Deutsches Verwaltungsrecht: Zweiter Band [1 ed.] 9783428410255, 9783428010257

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WILHELM MERK

Deutsches Verwaltungsrecht Zweiter Band

Deutsches Verwaltungsrecht Von

Dr. Wilhelm Merk em. o. ö. Professor für Offentliches Recht an der Universität Tübingen

Zweiter Band

DUNCKER & HUMBLOT I BERLIN

Alle Rechte vorbehalten & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1970 bei Berliner Buchdruckerei Union GmbH., Berlln 61 Printed in Germany

© 1970 Dunelter

Vorwort Am 5. Mai 1970 ist der Verfasser dieses Werkes an den Folgen eines am 8. Februar dieses Jahres erlittenen VerkehrsunfaUs gestorben. Es war ihm noch ver:gönnt, tdas Werk abzuschließen und die Durchsicht der Druckfahnen vorzunehmen, wobei er bis etwa 1. Januar 1970 die Gesetzgebung berücksichtigen konnte. Die Umbruchdurchsicht wurde mit freundlicher Unterstützung des Verlages durch die Familie besorgt. Über das im Vorwort zu Band I angekündigte Sachverzeichnis hinaus sind •auch ein Namen- und ein Gesetzesverzeichnis für beirde Bände erstellt worden. Für die Anfertigung und die große damit verbundene Mühe möchte ich im Namen der Farnnie Herrn Referendar Klaus Leske, Berlin, herzlich danken. Dieses umfangreiche Werk hätte nicht herausgebracht und glücklich zu Ende .geführt werden können ohne den unermüdlichen Einsatz des Inhabers des Verlages Duncker & Humblot, Herrn Ministerilalrat a. D. Dr. Johannes Broermann. Ihm auch an dieser Stelle sehr herzlich und verbindliehst für seine jahrelange Mühewaltung im Namen der Familie zu danken, ist .ganz im Sinne meines Onkels, der es nicht mehr selbst tun k!ann. Man wird dankbar sagen können, daß Herr Dr. Broermann durch die Übernahme dieses Werkes in seinen Verlag meinem Onkel die größte Freude seines Alters bereitet hat. Zugleich gilt der Dank den Mitarbeitern des Verlages, besonders Herrn Dieter H. Kuchta, und der Druckerei für ihre vorzügliche Leistung. Möchte dieses Werk, das die Summe des im Dienste der Verwaltung in praktischer Tätigkeit wie in Forschung und Lehre .gestandenen Lebens von Wilhelm Merk darstellt, dazu heitragen, ·dem Recht und der Gerechtigkeit in einer, auch dem Nichtjuristen sich aufdrängenden, verwalteten Welt zu dienen. Marburg/Lahn, den 2. August 1970

Otto Merk

Inhaltsverzeichnis Drittes Buch

Die Tätigkeit der öffentlichen Verwaltung (Schluß) Zweites Hauptstück Die Tätigkeitsgebiete der öffentlichen Verwaltung Erster Abschnitt

Die Tätigkeitsgebiete der öffentlichen Verwaltung im allgemeinen § 40. Die Tätigkeitsgebiete der öffentlichen Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . 1017 Zweiter Abschnitt

Die Polizei (einscllließlicll der sog. Ordnungsverwaltung) § 41. Die geschichtliche Entwicklung des Polizeibegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . 1022 I. Die Entwicklung bis zur Aufklärungszeit (S. 1022) - 11. Die Entwicklung in der Aufklärungszeit (S.1025)- III. Die Entwicklung im liberalen Verfassungs- und Rechtsstaate (S. 1031) -IV. Die Entwicklung im nationalsozialistischen Führerstaate (S. 1035) - V. Die neueste Entwicklung seit 1945 (S. 1036) - VI. Abschließende Begriffsbestimmung der Polizei (S. 1039) § 42. Die Aufgaben der Polizei ........................................ 1040

I. Die allgemeine Aufgabe der Polizei (S. 1040) - 11. Die besonderen Aufgaben der Polizei (S. 1095) - 111. Die außerordentlichen Aufgaben der Polizei (S. 1099) - IV. Abschließende Bemerkungen (S. 1101) § 43. Die Arten der Polizei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1103 I. Staatspolizei und Selbstverwaltungspolizei (S. 1103) - li. Strafrechtliche (oder Kriminal-) und Verwaltungspolizei i. w. S. (S. 1104) 111. Sicherheits- und Verwaltungspolizei i. e. S. (Ordnungspolizei) (S. 1108)- IV. Allgemeine und besondere Polizei (S. 1110)- V. Vorbeugende und unterdrückende (zwingende) Polizei (1111) - VI. Orts-, Kreis-, Landes- und Bundespolizei (S. 1113) -VII. Verwaltende (anordnende) und vollziehende (Vollzugs-)Polizei (S. 1119)

Inhaltsverzeichnis

VIII

1122

§ 44. Die Polizeibehörden

I. Die Polizeibehörden (S. 1122) - II. Der polizeiliche Vollzugsdienst (S. 1132) - III. Die Kosten der Polizei (S. 1136) - IV. Schlußbemerkung (S. 1136)

§ 45. Der Polizeibefehl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1137

I. Im allgemeinen (S. 1137) - II. Die Polizeiverordnung (S. 1141) III. Die Polizeiverfügung (S. 1152) - IV. Sonstige Anordnungen und Maßnahmen der Polizeibehörden (S. 1164)

§ 46. Die Polizeierlaubnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1165 I. Begriff und Wesen der Polizeierlaubnis (S. 1165)- II. Die Rechtsgrundlage (S. 1182) - III. Arten der Polizeierlaubnis (S. 1182) IV. Das Verfahren (S. 1192) -V. Der Bescheid (S. 1194) -VI. Erlaubniserteilung und bürgerliches Recht (S. 1197) - VII. Das Erlöschen der Polizeierlaubnis (S. 1201) - VIII. Das Ruhen der Polizeierlaubnis (S. 1219) - IX. Strafe und Zwang (S. 1220) § 47. Der Polizeizwang ............................................... 1224 I. Der mittelbare Zwang (S. 1225) - II. Der unmittelbare oder sofortige Zwang (S. 1226) § 48. Die Polizeistrafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1227 I. Zur Geschichte (S. 1228) - II. Geltendes Recht (S. 1236) - III. Schlußbemerkung (S. 1238)

Dritter Abschnitt Die Wohlfahrts- und Kulturpflege § 49. Im allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1240

I. Das Wesen der Wohlfahrts- und Kulturpflege (S. 1240) - II. Die Entwicklung der Wohlfahrts- und Kulturpflege (S. 1247) - III. Die Tätigkeitsgebiete der Wohlfahrts- und Kulturpflege (S. 1256)

§50. Die Mittel der öffentlichen Verwaltung auf dem Gebiete der Wohlfahrts- und Kulturpflege: 1. Die öffentliche Sache ................ 1258 I. Der Begriff der öffentlichen Sache (S. 1258) - II. Zur Geschichte der öffentlichen Sachen (S. 1261) - III. Die Arten der öffentlichen Sachen (S. 1264) - IV. Entstehung und Untergang der öffentlichen Sachen (S. 1289) - V. Die rechtliche Natur der öffentlichen Sache (S. 1300) -VI. Die Rechtsverhältnisse der öffentlichen Sache (S. 1306) - VII. Der Schutz der öffentlichen Sache (S. 1343) §51. Die Mittel der öffentlichen Verwaltung auf dem Gebiete der Wohlfahrts- und Kulturpflege: 2. Die öffentliche Einzelmaßnahme (öffentliche Unternehmungen) und die öffentlichen Anstalten und Einrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1345 I. Die öffentlichen Einzelmaßnahmen (öffentliche Unternehmungen) (S. 1345) - II. Die öffentlichen Anstalten und Einrichtungen (S. 1346) §52. Die Verwaltungstätigkeit auf dem Gebiete der Wohlfahrts- und Kulturpflege in sachlicher Hinsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1374 I. Die allgemeine Förderung (S. 1375) - II. Die soziale Fürsorge (S. 1413) - III. Schluß (S. 1446)

Inhaltsverzeichnis

IX

Viertes Buch

Die Rechtsverhältnisse in der öffentlichen Verwaltung Erster Abschnitt

Das verwaltungsrechtliche Personenrecht §53. Die Personen des Verwaltungsrechtsverhältnisses und die Verwaltungsrechtsfähigkeit ............................................. 145l I. Im allgemeinen (S. 1451) - II. Die Verwaltungsrechtsfähigkeit (S. 1452) - III. Die verwaltungsrechtliche Handlungs- und Verantwortungsfähigkeit (S. 1464) - IV. Die verwaltungsrechtliche Stellvertretung (S. 1468) - V. Die verwaltungsrechtliche Treuhänderschaft (S. 1471) Zweiter Abschnitt

Die Rechtsverhältnisse in der öffentlichen Verwaltung im allgemeinen §54. Die Rechtsverhältnisse in der öffentlichen Verwaltung ............ 1473 I. Die Verwaltungsrechtsverhältnisse im allgemeinen (S. 1473) - II. Übertragbarkeit und Unübertragbarkeit der Verwaltungsrechtsverhältnisse (S. 1486)- III. Übergang zum Folgenden (S. 1491) Dritter Abschnitt

Die öffentlicllen Pflicllten und Beschränkungen §55. Die öffentlich-rechtlichen Pflichten und Beschränkungen im allgemeinen ......................................................... 1492 I. überblick über die allgemeinen öffentlich-rechtlichen Pflichten und Beschränkungen (S. 1492) - II. Die Begründung der öffentlichen Pflichten und Beschränkungen (S.1492)- III. Die Änderungen der öffentlich-rechtlichen Pflichten und Beschränkungen (S. 1498) IV. Das Erlöschen der öffentlichen Pflichten und Beschränkungen (S. 1500) - V. Pflichten und Beschränkungen der Träger der öffentlichen Verwaltung (S. 1504) § 56. Die Enteignung ................................................. 1:507 I. Der Begriff der Enteignung (S. 1507) - II. Zur Geschichte der Enteignung (S. 1508) - III. Das Wesen der Enteignung (S. 1521) - IV. Die rechtliche Natur der Enteignung (S. 1537) -V. Das Enteignungsverfahren (S. 1538) - VI. Die Wirkungen der Enteignung (S. 1544) VII. Vorbereitende Handlungen (S.1546)- VIII. Besondere Verfahrensarten (S. 1546) - IX. Sondergesetzliche Regelungen der Enteignung (S. 1549) - X. Sonstige Fälle der Entziehung des Eigentums (S. 1551) - XI. Abschließende Bemerkungen (S. 1551) §57. Die Eigentumsbeschränkung ..................................... 1552 I. Die allgemeinen Eigentumsbeschränkungen (S. 1552) - II. Die öffentlichen Grundlasten (S. 1577)

Inhaltsverzeichnis

X

§58. Die persönlichen öffentlich-rechtlichen Pflichten im allgemeinen ... 1581 I. Überblick (S. 1581) - II. Grundpflichten und sonstige Pflichten (S. 1582) §59. Die öffentlich-rechtlichen Pflichten zu Dienst- und zu Sachleistungen 1598 I. Die öffentlich-rechtlichen Pflichten zu Dienst- und zu Sachleistungen im allgemeinen (S. 1598)- II. Die gemeinen Lasten (S. 1600) - 111. Die Vorzugslasten (S. 1618) - IV. Die Verbandslasten (Verbandspflichten) (S. 1620) § 60. Die öffentlich-rechtlichen Pflichten zu Geldleistungen (Abgaben) . . . 1624 I. Die Beiträge (S. 1624) - II. Die Gebühren (S. 1635) - 111. Die Steuern (S. 1642) - IV. (Anhang) Sonstige Pflichten zu öffentlichrechtlichen Geldleistungen (S. 1648) Vierter Abschnitt

Die öffentlichen Rechte § 61. Die öffentlichen Rechte im allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1650 I. Das Wesen der öffentlichen Rechte (S. 1650)- II. Der Begriff der persönlichen öffentlichen Rechte (S. 1659) - 111. Die Arten der persönlichen öffentlichen Rechte (S. 1662) - IV. Öffentliche Rechte des Staates und der sonstigen Träger der öffentlichen Verwaltung (S. 1671) - V. Begründung, Übertragung und Erlöschen der öffentlichen Rechte (S.1673) § 62. Die öffentlich-rechtliche Erstattung, der öffentlich-rechtliche Auftrag und die öffentlich-rechtliche Geschäftsführung ohne Auftrag sowie die öffentlich-rechtliche Verwahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1685 I. Die öffentlich-rechtliche Erstattung (S. 1685) - II. Der öffentlichrechtliche Auftrag und die öffentlich-rechtliche Geschäftsführung ohne Auftrag (S. 1692) - III. Die öffentlich-rechtliche Verwahrung (S. 1696) § 63. Die öffentlich-rechtliche Entschädigung .......................... 1698 I. Die geschichtliche Entwicklung (S. 1698) - II. Das geltende Recht

(S. 1705)

§ 64. Die Haftung für rechtswidrige Amtspflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . 1732 I. Im allgemeinen (S. 1732) - II. Die Schadenszufügung in Ausübung privatwirtschaftlicher Betätigung (S. 1734) - 111. Die Schadenszufügung in Ausübung hoheitlicher Betätigung (S. 1744) - IV. (Anhang) Die Gefährdungshaftung (S. 1773) Fünftes Buch

Der Rechtsschutz in der öffentlichen Verwaltung Erster Abschnitt

Der Rechtsschutz in der öffentlichen Verwaltung im allgemeinen § 65. Der Rechtsschutz in der öffentlichen Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1777 I. Der Rechtsschutz im weiteren Sinne (S. 1777) - li. Der Rechtsschutz im engeren Sinne (S. 1782)

XI

Inhaltsverzeichnis Zweiter Abschnitt

Der ReclJ.tsschutz im Verwaltungswege § 66. Die formlosen Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1791 II. Die DienstaufsichtsI. Die Gegenvorstellung (S. 1791) beschwerde (S. 1793) § 67. Die förmlichen Rechtsbehelfe .................................... 1795

I. Die Beschwerde (S. 1795) Widerspruch (S. 1818)

II. Der Einspruch (S. 1813) ·

III. Der

Dritter Abschnitt

Der Rechtsschutz im Verwaltungsrechtswege § 68. Begriff und Wesen der Verwaltungsrechtspflege .................. 182!l I. Der Begriff der Verwaltungsrechtspflege (S.1829)- II. Das Wesen der Verwaltungsrechtspflege (S. 1841) § 69. Die geschichtliche Entwicklung der Verwaltungsrechtspflege ...... 1848

I. Die Anfänge der Verwaltungsrechtspflege (S. 1848) - II. Die Entwicklung im zweiten Kaiserreich (S. 1855)- III. Die Entwicklung in der Weimarer Zeit (S. 1858) - IV. Die Entwicklung im nationalsozialistischen Führerstaate (1859)- V. Die Entwicklung in der Zeit nach 1945 (S. 1862)

§ 70. Die Arten der Verwaltungsrechtspflege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1869 I. Die Verwaltungsrechtspflege im echten und im unechten Sinne (S. 1869)- II. Die Verwaltungsrechtspflege nach dem Allzuständigkeitsgrundsatze und nach dem Aufzählungsgrundsatze (S. 1884) III. Anfängliche und nachträgliche Verwaltungsrechtspflege (S. 1894) - IV. Beschränkte und unbeschränkte Verwaltungsrechtspflege (S.1896) - V. Verwaltungsrechtspflege zum Schutze der Verwaltungsrechtsordnung oder zum Schutze persönlicher öffentlicher Rechte (S. 1902) - VI. Aufhebende (kassatorische) und abändernde (reformatorische) Verwaltungsrechtspflege (S. 1904) -VII. Verurteilende (d. h. zu einer Leistung), feststellende und gestaltende Verwaltungsrechtspflege (S. 1905) - VIII. Berufliche und ehrenamtliche Verwaltungsrechtspflege (S. 1906) § 71. Die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit (oder der Verwaltungsgerichte i. w. S.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1906 I. Die allgemeinen Verwaltungsgerichte (S. 1906) - II. Die Sanderverwaltungsgerichte (S. 1934) § 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren .......................... 1940 A. Das Verfahren im ersten Rechtszug (S. 1940) - I. Die Klage (S. 1941) - II. Die Zuständigkeit (S. 1970) - III. Die Beteiligten am Verfahren (S. 1975) - IV. Die Beiladung (S. 1988) - V. Die Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen (S. 1992) - VI. Der Verfügungsgrundsatz (S.1995)- VII. Der Untersuchungsgrundsatz (S. 1998)- VIII. Der Anhörungsgrundsatz (S. 2006)- IX. Der Amtsbetrieb (S. 2007) -X. Der Mündlichkeitsgrundsatz und der Gang der Verhandlung (S. 2008) - XI. Der Öffentlichkeitsgrundsatz (S. 2012) - XII. Die Zustellungen (S. 2013) - XIII. Die Fristen und

XII

Inhaltsverzeichnis die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (S. 2015) - XIV. Sonstige Verfahrensregeln (S. 2021)- XV. Der Vorbescheid (S. 2022)- XVI. Das Urteil (S. 2023) - XVII. Beschlüsse und Verfügungen (S. 2041) B. Rechtsmittel und sonstige Rechtsbehelfe (S. 2043) - XVIII. Die Rechtsmittel und die sonstigen Rechtsbehelfe (S. 2043) C. Kosten (S. 2079) - XIX. Die Kosten (S. 2079) D. Vollstreckung (S. 2088) -XX. Die Vollstreckung (S. 2088) E. Einstweilige Anordnungen (S. 2097) - XXI. Einstweilige Anordnungen (S. 2097) F. Schiedsrichterliches Verfahren (S. 2101)- XXII. Das schiedsrichterliche Verfahren (S. 2101)

§ 73. Die Rechtskraft der verwaltungsgerichtlichen Urteile .............. 2103 I. Die förmliche Rechtskraft (S. 2103) - II. Die sachliche Rechtskraft (S. 2104) Vierter Abschnitt

Der Rechtssdlutz im ordentlidlen Redltswege § 74. Der Rechtsschutz im ordentlichen Rechtswege

2123

Fünfter Abschnitt

Der Redltsschutz im Verfassungsreclttswege § 75. Der Rechtsschutz im Verfassungsrechtswege ...................... 2132

I. Im allgemeinen (S. 2132) - II. Das Anwendungsgebiet (S. 2134) III. Das Verfahren (S. 2135) - IV. Die Entscheidung (S. 2138)

VerzeidJ.Disse Von Referendar Klaus Leske, Berlin

2139

Gesetzesverzeidlnis ................................................... 2141 Autorenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2151 Sadtverzeidlnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2155

Drittes Buch

Die Tätigkeit der öffentlichen Verwaltung (Schlu13)

Zweites Hauptstück

Die Tätigkeitsgebiete der öflentlichen Verwallung Erster Abschnitt

Die Tätigkeitsgebiete der ö:flentlichen Verwaltung im allgemeinen § 40. Die Tätigkeitsgebiete der öffentlichen Verwaltung Nachdem im 1. Hauptstück betrachtet worden ist, in welchen Formen verwaltet wird, ist nunmehr zu erörtern, nach welchen sachlichen Richtungen oder Gebieten die öffentliche Verwaltung des Staates wie auch der ihm eingeordneten sonstigen Verwaltungsträger im Sinne der früher getroffenen Abgrenzung- d. h. außerhalb der Gesetzgebung des Trägers der gesetzgebenden Gewalt und der Rechtspflege der Gerichte - als die nach Ausscheidung der äußeren Verwaltung, der Verteidigungs-, der Rechtspflege- und der Finanzverwaltung verbleibende innere Verwaltung sich betätigt. Die oberste Aufgabe des Staates, die Erhaltung und Förderung des Volkes im Rahmen der Völkergemeinschaft, spiegelt sich auch in den nach außen gerichteten Aufgaben der inneren Verwaltung wider: der Schutz der Volksgemeinschaft und der ihr Angehörenden sowie der in ihr vorhandenen Werte gegenüber drohenden Gefahren, d. h. die Erhaltung der Volksgemeinschaft mit ihren Angehörigen und des erreichten Kulturzustandes ist die eine- und die erste- Hauptaufgabe der öffentlichen Verwaltung, nämlich die Polizei im sachlichen Sinne (einschließlich der jetzt sogenannten Ordnungsverwaltung)l; die Förderung der Volksgemeinschaft und ihrer Angehörigen, insbesondere durch Schaffung neuer oder Erhöhung bestehender- in äußeren Veranstaltungen sich verkörpernden- Werte, auf gesellschaftlichem, wirtschaftlichem und kulturliebem Gebiete einschließlich der Schaffung der 1 Vgl. dazu auch Pr. OVG, Bd. 20, S. 408: "Die Grenze für polizeigemäßes Einschreiten ist darin zu finden, daß die Polizei ein Mehreres zum Schutze und zur Sicherheit ihrer Obhut anvertrauter Interessen nicht fordern kann, als daß die Zustände aufrechterhalten werden, die auf den einzelnen Gebieten tatsächlich als die regelmäßigen, weil regelrechten, bestehen."

1018

§ 40. Die Tätigkeitsgebiete der öffentlichen Verwaltung

Voraussetzungen für die Entfaltung der inneren, geistig-sittlichen Kultur durch die Einzelpersönlichkeiten, ist die zweite Hauptaufgabe, die Wohlfahrts- und Kulturpflege (vgl. bereits oben § 1 Ziffer III). Neben der sog. Eingriffsverwaltung steht so die sog. Leistungsverwaltung oder "Daseinsvorsorge" (Forsthoff) i. w. S. einschließlich der unmittelbaren wirtschaftlichen Betätigung der Träger der öffentlichen Verwaltung selbst. Neben diesen beiden Haupttätigkeiten kommt noch in Betracht die Beschaffung der erforderlichen persönlichen Kräfte und sachlichen Mittel, um die Durchführung dieser Aufgaben zu ermöglichen, was aber bezüglich der Mittelbeschaffung vorwiegend Sache der besonderen Finanzverwaltung ist. Neben jenen nach außen gerichteten beiden Haupttätigkeiten stehen dann noch die Verwaltungstätigkeiten, die sich sozusagen nach innen richten, nämlich sich aus der Einrichtung und dem Aufbau der Verwaltung ergeben: die innere Einrichtung und die Ordnung des inneren Betriebs der Verwaltung, soweit dies nicht durch Verfassung oder Gesetz geregelt ist, sowie die Dienst- und Fachaufsicht gegenüber den dienstlich unterstellten Behörden, Beamten, Angestellten und Arbeitern der Verwaltung: dahin gehört aber auch die Staatsaufsicht gegenüber den dem Staate eingeordneten Selbstverwaltungskörperschaftentrotz ihres Gegensatzes zu der Fachaufsicht in Auftragsangelegenheiten oder sog. "Selbstverwaltungsangelegenheiten nach Weisung". Sie ist nämlich gegenüber der allgemeinen Untertanenaufsicht mit Bezug auf den den Einzelnen überlassenen privaten eigenen Freiheitsbereich besonders geartet, indem sie sich auf die Betätigung im Bereiche der vom Staate abgezweigten öffentlichen Selbstverwaltung als deren dem Staate zur Wahrung der Staats- und Rechtseinheit vorbehaltenes Rest- und Gegenstück bezieht, ungeachtet insbesondere des Rechtsschutzes, der hier den Selbstverwaltungskörperschaften mit Bezug auf die Wahrung ihres Selbstverwaltungsbereichs in ähnlicher Weise gegenüber den Anordnungen und Verfügungen der Staatsaufsichtsbehörden zusteht wie den Einzelnen mit Bezug auf ihren Freiheitsbereich gegenüber den Staatsverwaltungsbehörden. Dabei sei noch besonders auf die Einrichtung der Dienststrafbarkeit der Willensträger der Selbstverwaltungskörperschaften mit Bezug auf die Einhaltung der ihnen gesetzlich obliegenden Pflichten hingewiesen. So stellt die Staatsaufsicht ein gewisses Zwischenglied zwischen der Dienst- und Fachaufsicht und der allgemeinen Untertanenaufsicht dar. Da hiervon schon in anderem Zusammenhange die Rede gewesen ist (vgl. o. 2. Buch), ist hierauf an dieser Stelle nicht mehr weiter einzugehen. Wegen der Hilfseinrichtungen und Hilfstätigkeiten, insbesondere der Beschaffung der persönlichen Kräfte und sachlichen Mittel zum Zwecke der Durchführung der öffentlichen Aufgaben der öffentlichen Verwaltung; vgl. o. § 23 und u.4.Buch.

§ 40. Die Tätigkeitsgebiete der öffentlichen Verwaltung

1019

Jene beiden Hauptbetätigungsgebiete oder Hauptrichtungen der öffentlichen Verwaltung können nun bei der Verwaltung einzelner Zweige der inneren Verwaltung nebeneinander sich vorfinden. So gehört z. B. die Erhaltung der öffentlichen Straßen und Wasserstraßen in ihrem Bestande gegenüber äußeren Schädigungen, aber auch die Aufrechterhaltung der Sicherheit, Ordnung und Leichtigkeit des öffentlichen Verkehrs auf ihnen zur Polizei. als sog. Straßen- oder Verkehrspolizei bzw. Wasser- und Schiffahrtspolizei, dagegen die Verbesserung alter und die Herstellung neuer öffentlicher Straßen und Wasserstraßen zum Bereiche der Wohlfahrts- und Kulturpflege; bei den öffentlichen Anstalten und Einrichtungen im Bereiche der Wohlfahrts- und Kulturpflege kann neben dem damit beabsichtigten Gemeinschaftszwecke einhergehen die polizeiliche Abwehr von Gefahren mit Bezug auf ihren Bestand und ihre Betätigung. So kann z. B. auf dem Gebiete des Schulwesens die Pflicht der Kinder und Jugendlichen zum Besuche der Volks- und der Berufsschule erzwungen und hierbei die Hilfe der Polizei in Anspruch genommen werden; bei den dem öffentlichen Verkehr dienenden Straßen und Wasserstraßen, Unternehmen und Anstalten des Staates- z. T. auch von Privatpersonenfindet sich so auch eine polizeiliche Tätigkeit, wie im besonderen (wie z. T. schon vorhin erwähnt) z. B. die Straßen-, Wasser- und Bahnpolizei. Überall muß eben neben der Förderung der Volksgemeinschaft und ihrer Angehörigen unter Schaffung neuer Werte auch auf die Erhaltung und Siche·rung bestehender Werte und Einrichtungen der darauf gerichteten Tätigkeiten wie auch der Gemeinschaft und der Einzelnen Bedacht genommen werden. So geht also in den einzelnen Zweiggebieten der öffentlichen Verwaltung vielfach polizeiliche Tätigkeit einerseits und kultur- und wohlfahrtspflegerische Tätigkeit andererseits eng nebeneinander her, wie z. B. auf dem Gebiete des Gesundheitswesens, der Wirtschaft und des Verkehrs, wie des Straßenwesens, des Eisenbahnwesens, der Verwaltung von Land- und Forstwirtschaft, von Gewerbe und Handel usf.; z. T. ist auf bestimmten Gebieten zu einer ursprünglich allein vorhandenen unterdrückenden polizeilichen Tätigkeit im Laufe der Zeit eine vorbeugende solche Tätigkeit und eine kultur- und wohlfahrtspflegerische Tätigkeit hinzugekommen, wie z. B. auf dem Gebiete des Bauwesens im Sinne der Verhütung der Verunstaltung der Landschaft oder von Natur- und Kunstdenkmälern und der Herbeiführung "anständiger Baugestaltung" usw. Daneben gibJ es nun aber auch einzelne Verwaltungszweige, die es ausschließlich mit Polizei zu tun haben, wie insbesondere die Sicherheitspolizei zur Abwehr von Gefahren für den Bestand der Gemeinschaft und der ihr Angehörigen und ihrer Ordnung, wie das Fremdenwesen, das Paßwesen, das Vereins- und Versammlungswesen usf.; auf der anderen Seite ist in gewissen Zweigen der Verwaltung die Wohlfahrts- und Kulturpflege ausschließlichoder ganz überwiegend vor-

1020

§ 40. Die Tätigkeitsgebiete der öffentlichen Verwaltung

handen, wie z. B. auf dem Gebiete der Pflege der Kunst und der Wissenschaft, aber auch z. T. des Bildungswesens, der Sozialhilfe usf. Während im liberalen oder freiheitlichen Rechtsstaat in der Betätigung der öffentlichen Verwaltung die polizeiliche Tätigkeit im Vordergrunde stand, ist mit dem Aufkommen des sozialen Gedankens, und so vollends im sozialen Rechtsstaat der Gegenwart, mehr und mehr die Wohlfahrtsund Kulturpflege in den Vordergrund getreten (vgl. u. § 49). Während es sich damals in erster Reihe darum handelte, die freie Selbstbetätigung der Einzelnen in Schranken zu halten, trat jetzt in erster Reihe der Gedanke der unmittelbar fördernden Leistung für die Gesamtheit und die Einzelnen zur Beförderung der allgemeinen Wohlfahrt - die sog. "leistende Verwaltung" i. e. S.- hervor. Bei beiden Haupttätigkeiten der Verwaltung findet sich neben der eigentlichen gestaltenden Verwaltungstätigkeit regelmäßig eine fortgesetzte beobachtende und beaufsichtigende Tätigkeit - sozusagen als deren Vor- bzw. Nachstufe-mit Bezug auf alles, was im Staate für die von ihm in die Hand genommenen öffentlichen Gemeinschaftsaufgaben von Bedeutung ist oder sein kann; sie dient zur Unterrichtung und zur Vorbereitung einer etwa weiteren und eigentlichen Verwaltungstätigkeit auf Grund der Erwägung, ob und inwiefern eine Notwendigkeit oder ein Bedürfnis dazu gegeben ist2 , z. T. unter Herbeiführung der hierzu erforderlichen Gesetze, Verordnungen, Satzungen usf. oder deren entsprechenden Änderung nebst ggf. der Anforderung der erforderlichen Mittel im öffentlichen Haushaltsplan. Sind die Polizei sowie die Wohlfahrts- und Kulturpflege gekennzeichnet durch die Richtung oder den Zweck der Verwaltungstätigkeit, so kann man aber auch, wie sich z. T. schon aus dem bisher Gesagten ergibt, die Betätigungsgebiete der öffentlichen Verwaltung noch nach einem anderen Gesichtspunkt einteilen, nämlich nach den einzelnen öffentlichen Lebensgebieten der Volksgemeinschaft oder den einzelnen Gebieten des Gemeinschaftslebens, die dem Bereich der öffentlichen Verwaltung nach der Verfassung und den Gesetzen zugewiesen sind und auf denen polizeiliche oder- und z. T. nebeneinander-wohlfahrts-und kulturpflegerische Verwaltungstätigkeit in Frage kommen kann. Die Darstellung des Rechts dieser einzelnen Verwaltungszweige als solcher ist Aufgabe des Besonderen Verwaltungsrechts (vgl. o. § 1). Daß die Kultur- und Wohlfahrtspflege des Staates und der ihm eingeordneten öffentlich-rechtlichen Verbände ergänzt wird durch diejenige der Kirchen und anderen religiösen Gemeinschaften sowie der 1

Vgl. schon F. F. Mayer, Grundsätze des VerwR, S. 9 ff.

§ 40. Die Tätigkeitsgebiete der öffentlichen Verwaltung

1021

Verbände der freien Wohlfahrtspflege (Caritas, Innere Mission, Rotes Kreuz usf.), kann hier nur am Rande vermerkt werden. Die folgende Darstellung hält sich an die vorhin angegebenen Hauptrichtungen der öffentlichen Verwaltung und behandelt demgemäß zunächst die Polizei (vgl. u. 2. Abschn.) und sodann die Wohlfahrts- und Kulturpflege (vgl. u. 3. Abschn.) mit ihren hauptsächlichsten Rechtsgebilden3.

3 Wegen der Verwaltung der Gemeinden und Gemeindeverbände vgl. jetzt vor allem das Handbuch der kommun. Wissenschaft und Praxis, hrsg. v. H. Peters, 2. Bd. (1957), Kommun. Verwaltung.

Zweiter Abschnitt

Die Polizei (einschließlich der sog. Ordnungsverwaltung) § 41. Die geschichtliche Entwicklung des Polizeibegriffs1 I. Die Entwicklung bis zur Aufklärungszeit Das Wort "Polizei" stammt von dem griechischen Wort "1tOA~n[~Z", d. h. "Bürger sein", "Staatsverfassung", (Stadt-)"Staat". Mit der Wiedererweckung des klassischen Altertums gegen Ende des Mittelalters unter Wiederbelebung seiner Vorstellungen vom Staate mit seinen umfassenden Aufgaben kam in Italien, dann in Frankreich Ende des 14. Jahrhunderts (1399), sodann in Deutschland - zuerst2 reichsrechtlich in den Reichspolizeiordnungen von 1530, 1548 und 1577 - der Begriff der Polizei in Anlehnung an die romanische Gestaltung des angeführten griechischen Wortes "politia", "police", auf, worunter zunächst der gut verfaßte, wohlgeordnete, Zustand des Gemeinwesens verstanden wurde. Damit sollte dann weiter aber auch zum Ausdruck gebracht werden, daß der Staat die Aufgabe und das Recht zu der Tätigkeit habe, einen solchen Zustand herbeizuführen, um das Glück und die Wohlfahrt seiner Untertanen zu befördern. So bezeichnete noch Justi in seinen "Grundsätzen der Polizeiwissenschaft" (1755) als allgemeinen Grundsatz der Polizei i. w. S.: "Man muß die innerliche 1 Vgl. zum Folgenden vor allem Kluge-Götze, Etymolog. Wörterbuch d. deutsch. Sprache, 16. Aufl. (1953) u. d. Stichwort: "Polizei" (S. 574); 0. Mayer, VerwR, Bd. 1, 3. Aufl. (1924), S. 203 ff.; Schilling, Beitrag z. Entwicklung d. Polizeibegriffs im pr. R, in: VerwArch, Bd. 2, S. 474 ff.; Thoma, Der Polizeibefehl im bad. R, 1. (einziger) Teil (1906) und: Grundrechte u. Polizeigewalt, in: VerwRechtl. Abh. (Festg. z. 50j. Bestehend. Pr. OVG, 1925), S. 183; v. Köhler, Grundlehren d. dt. VerwR (1935), S. 327 ff.; Ule-Rasch, Allg. Polizei- u. OrdnungsR (v. Brauchitzsch, VerwGesetze d. Bundes u. der Länder, Bd. 3, 1. Hbd., 1965, und König, Allg. Sicherheits- u. PolizeiR in Bayern (ebd., 2. Hbd., 1962). 2 Nach Bernatzik, VerwR, in "Kultur der Gegenwart", Syst. Rechtswiss., 2. Aufl. (1913), S. 463 zuerst i. J. 1492 auf dem ReichStag von Nürnberg. Eine Bestätigung dieser Behauptung war mir trotz meiner Bemühungen bis jetzt nicht möglich. Landesrechtlich erscheint der Polizeibegriff schon zuerst 1476 in einer bischöflichen Vorschrift für Würzburg und in 2 Nürnberger Ratsverordnungen von 1482 u. 1492; vgl. Knemeyer, Polizeibegriffe in Gesetzen d. 15. bis 18. Jhdts., in AöR, Bd. 92 (1967), s. 156.

Die Entwicklung bis zur Aufklärungszeit

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Verfassung des Gemeinwesens Solchergestalt einrichten, daß dadurch das allgemeine Vermögen des Staates erhalten und vermehrt und die gemeinschaftliche Glückseligkeit immer mehr gefördert wird" (S. 392); auch das Postwesen betrachtete er als eine Polizeianstalt (S. 596). Es lag darin eine Wiederanknüpfung an den umfassenden Staatszweck des griechischen Altertums, nämlich die Bürger zur Vollkommenheit oder Tugend- als tüchtige Bürger- zu erziehen und ihr Glück herbeizuführen, wie er bei Platon und Aristoteles erscheint; demgegenüber hatte sich der mittelalterliche christlich-germanische Staat im wesentlichen mit der Aufrechterhaltung des öffentlichen Friedens und des Rechts im Innern sowie mit dem Schutze nach außen, anderen Staaten und Völkern gegenüber, begnügt, wozu dann nach dem Übergang zum Christentum und - nach dem Vorgange des sog. römischen Patriziats nach der Unterwerfung des Langobardenreichs im Jahre 774- der Erneuerung der weströmischen Kaiserwürde durch Karl den Großen im Jahre 800 und deren dauernden Verbindung mit der deutschen Königskrone durch Otto den Großen im Jahre 962 noch der Schutz für die abendländische Kirche getreten ist. Dagegen wurde die Pflege der Kultur auf geistig-sittlich-religiösem Gebiete und der Wohlfahrt in der Hauptsache von der Kirche wahrgenommen und ihr überlassen - soweit sie nicht, wie z. T. in den anfänglichen Zeiten, von engeren Verbänden innerhalb des Staates besorgt wurde, wie von den Sippen, z. B. im Falle der Verwaisung, der Hilfsbedürftigkeit usw. -,wie z. B. mit Bezug auf die Fürsorge für Arme, Kranke und gebrechliche Alte, den Schutz von Witwen und Waisen, die Einrichtung von- zunächst der Ausbildung von Geistlichen dienenden- Schulen (Kloster- und Domschulen) usf., neben denen später auch z. T. Stadtschulen eingerichtet wurden, usf.3 • Diese Wiederanknüpfung an jene Auffassung des griechischen Altertums von dem umfassenden Aufgabenbereich des Staates setzte sich durch nach dem Zusammenbruch der einheitlichen mittelalterlichen Gesamtordnung, und zwar zunächst in den Städten, und dann nach ihrem Vorbild in den Landesherrschaften (vgl. auch o. § 8). In Deutschland wurde unter diesem Gesichtspunkte das Polizeirecht (das sog. jus politiae) als ein besonderes landesherrliches Hoheitsrecht aufgefaßt (vgl. o. § 9). Man sprach dabei dem Landesherrn das Recht zu, soweit es zur Erreichung dieser Aufgabe notwendig sei, nach seinem Ermessen auf allen öffentlichen Lebensgebieten, wie z. B. auf religiösem, geistigem, gesellschaftlichem und wirtschaftlichem Gebiete\ Zwang auszuüben; dagegen hatte nach der mittelalterlichen Anschauung grundsätzlich nur der Richter, der entsprechend 3 Vgl. v. Eicken, Gesch. u. System d. mittelalterl. Weltanschauung, 4. Aufl. (1923), S. 507; Steinhausen, Gesch. d. dt. Kultur, 3. Aufl. (Volksausg.), 1933, s. 92 ff., 334 ff. 4 Vgl. Thoma, Polizeibefehl, S. 29.

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§ 41. Die geschichtliche Entwicklung des Polizeibegriffs

dem begrenzten staatlichen Aufgabenbereich als die Verkörperung der obrigkeitlichen Gewalt überhaupt galt, im Innern (außerhalb der Heeresgewalt) Zwang auszuüben. Freilich war Selbsthilfe im Fehdewege noch in weitem Umfange rechtlich anerkannt oder tatsächlich geübt, bis sie allmählich durch die Staatsgewalt, zunächst durch Zwang im Verwaltungswege, wie schon unter Karl dem Großen, dann- nach dem Vorgang (in Übereinstimmung mit dem Kaiser erlassener, auf französischen Ursprung zurückführender) kirchlicher Gottesfrieden (pax oder treuga Dei; die ältesten in Deutschland in der Zeit Kaiser Heinrichs IV. in Lüttich 1082, in Köln 1083 -jeweils für das Bis- bzw. Erzbistum- und -für das ganze Reich- der von Mainz 1085) durch Landfriedensgesetze der staatlichen Gewalt- wie schon früher bemerkt, die älteste Art der Gesetzgebung im Mittelalter- zugleich mit einer Unterdrückung von Gewaltverbrechen überhaupt (der älteste- nach dem Vorgang des sächsischen Landfriedens von 1084 erlassene- Reichslandfriede ist der auf 4 Jahre erlassene Mainzer Landfriede Kaiser Heinrichs IV. von 1103; besonders berühmt aus der späteren Zeit der Mainzer Landfriede Kaiser Friedrichs II. von 1235), freilich regelmäßig nur auf bestimmte Zeit (1 bis 10 Jahre) begrenzt5 ; dauernd aber im wesentlichen erst durch den Ewigen Landfrieden von 1495 bis auf bestimmte, auch heute noch fortbestehende Überbleibsel, nämlich in Notwehr, Notstand und Selbsthilfe i. e. S. (vgl. §§ 227 ff. BGB, §§ 52 ff. StGB), beseitigt wurde. Nach der seit Anfang des 17. Jahrhunderts mit Hugo de Groot (Grotius) aufkommenden neueren Naturrechtslehre haben die Einzelnen durch den Staatsvertrag sich verpflichtet, sich der vom Inhaber der Staatsgewalt, der von ihnen eingesetzt wird, auszuübenden öffentlichen Gewalt zu unterwerfen. Während man zunächst unter "Polizey" den Inbegriff der staatlichen Tätigkeiten überhaupt in dem oben genannten Sinne verstand, hat allmählich der Begriff eine engere Bedeutung gewonnen, indem sich aus der gesamten Staatstätigkeit seit Beginn der Neuzeit einzelne Verwaltungszweige mit besonderen Behörden ausschieden, nämlich die Verwaltung des Auswärtigen, der Rechtspflege, des Kriegswesens und der Finanzen; man verstand nunmehr unter Polizei den ganzen übrigen Bereich der Staatsverwaltung, die später sog. innere Verwaltung, wie z. B. in Preußen etwa zu Anfang des 18. Jahrhunderts6 • So hat man denn im 18. Jahrhundert, und noch zu Anfang des 19. Jahrhunderts, unter Polizei die gesamte innere Verwaltung verstanden; auch späterhin hat man z. T. das Ministerium des Innern noch als "Polizeiministerium" bezeichnet. s Vgl. Sehröder- v. Künßberg, Lehrb. d. dt. RGesch., 6. Aufl. (1922), S. 602 ff., 733, 835; Waitz, Deutsche VerfGeschichte, Bd. 6, 2. Auf!. (1896), S. 522 ff., 535 ff., 546 f.; Gernhuber, Die Landfriedensbewegung in Deutschland bis z. Mainzer LFr. v. 1235 (1952). 8

Vgl. Drews-Wacke, Allg. PolizeiR, 7. Aufl., S. 3.

Die Entwicklung in der Aufklärungszeit

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II. Die Entwicklung in der Aufklärungszeit Mit dem völligen Durchbruch des einzeltümlichen Rechtsdenkens in der Aufklärungszeit- etwa seit Ende des 17. bis Anfang des 19. Jahrhunderts - mit dem vorwiegenden Gedanken des Schutzes von Leben, Freiheit und Eigentum der Einzelnen gegenüber der bisher unbeschränkten Staatsgewalt kam der Gedanke auf, daß der staatliche Zwang nur "zur Erhalturng des Sicherheitszustandes", nicht aber zur Herbeiführung der Vollkommenheit oder Glückseligkeit, insbesondere auf wirtschaftlichem und geistig-kulturlichem Gebiet, angewendet werden dürfe, wie bisher, was man mehr und mehr als eine unerträgliche Einmischung in den Bereich der Einzelpersönlichkeit und deren Entfaltung empfand. Man unterschied so zwischen der Sicherheitspolizei zur Abwehr von Gefahren, nötigenfalls mit Zwang, und der sog. Wohlfahrtspolizei, die man ihr gegenüberstellte und später - den Gegensatz zur Polizei in jenem Sinne hervorhebend - "Wohlfahrtspflege" nannte. Man suchte auf diese Weise den Begriff der Polizei einzuschränken, um der freien Betätigung der Einzelnen im Bereiche der Wohlfahrts- und Kulturpflege, insbesondere auf wirtschaftlichem und geistig-kul turIiehern Gebiete, einen größeren Spielraum zu gewähren, indem man die Anwendung von staatlichem Zwang hier zur Herbeiführung der Wohlfahrt und der Glückseligkeit der Einzelnen grundsätzlich verpönte. Es ist vor allem der Göttinger Staatsrechtslehrer Professor Johann Stephan Pütter (1725 bis 1807) gewesen, der einer solchen Verengerung des Polizeibegriffs Bahn gebrochen, diesen Begriff auf die Abwehr von Gefahren beschränkt und der Polizei in diesem engeren Sinne die Wohlfahrtspflege gegenübergestellt hat. Er hat in§ 321 seines Werkes über die Grundzüge des deutschen öffentlichen Rechts (Institutiones iuris publici Germanici) von 1770 (§ 331 der 4. Aufl. von 1787 und der 5. Aufl. von 1792) den berühmten Satz ausgesprochen: "Ea supremae potestatis pars, qua exercetur cura avertendi mala futura in statu rei publicae interno in commune metuenda, dicitur ius politiae"; die Wohlfahrtspflege rechnete er nicht mehr eigentlich zur Polizei, wenn er hinzufügt, "promovendae salutis cura proprie non est politiae". Damit hat er den Grund gelegt zu der Unterscheidung der hauptsächlichsten Staatstätigkeiten im Bereiche der inneren Verwaltung, der Polizei auf der einen, und der Wohlfahrts- und Kulturpflege auf der anderen Seite. Es ist bereits oben bei der Darstellung der allgemeinen geschichtlichen Entwicklung des Verwaltungsrechts bemerkt worden, daß darüber hinaus auf wirtschaftlichem Gebiet aus einzeltümlichen Gedankengängen heraus die Physiokraten für den Bereich der Landwirtschaft und den daran sich anschließenden Handel und das Gewerbe, und dann vor allem allgemein für die wirtschaftliche Betätigung AdamSmithin seinem Werke über den "Wohlstand der Natio65 Merk

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§ 41.

Die geschichtliche Entwicklung des Polizeibegriffs

nen" (1776) gegenüber dem bisher vorherrschenden Merkantilismus mit seinen weitgehenden staatlichen Eingriffen auf wirtschaftlichem Gebiete grundsätzlich deren Beseitigung gefordert haben, von gewissen Unternehmungen abgesehen, die der Einzelne wegen seines Gewinnstrebens nicht übernehmen will oder kann (wie z. B. die Errichtung kostspieliger Häfen usw.), aus Gründen des öffentlichen Wohls (vgl. o. § 11). In derselben Gedandenrichtung lag es, wenn dann auch Wilhelm v. Humboldt aus geistig-kulturliehen Gesichtspunkten heraus in seinem Werke: "Versuch, die Grenzen der Wirksamkeit des Staates zu bestimmen" (1792) die Forderung erhob, daß der Staat sich "aller Sorgfalt für den positiven Wohlstand der Bürger" enthalte und keinen Schritt weitergehe, als zu ihrer Sicherstellung gegen sich selbst und gegen auswärtige Feinde notwendig sei; zu keinem anderen Endzweck beschränke er ihre Freiheit. Es setzte sich so der Gedanke im Sinne der Freiheit des Einzelnen durch, daß nur mehr auf dem Gebiete der Gefahrenabwehr künftighin noch Zwang gegen den Einzelnen geübt werden sollte, nicht mehr dagegen auf dem Gebiete der Wohlfahrtspflege, um den Einzelnen sozusagen auch ohne oder wider seinen Willen zwangsweise seiner Wohlfahrt und seinem Glück entgegen zu führen. Auf diese - freilich zunächst noch nicht klar durchgeführte- Verengerung des Begriffs der Polizei geht der spätere und auch noch der heutige Polizeibegriff zurück. Für die Polizei sollte es also kennzeichnend sein, daß nötigenfalls Zwangsgewalt angewendet wird, und so hat man die Polizei bestimmt als Sicherheitspolizei i. w. S., d. h. als die Tätigkeit, die Gefahren für das Gemeinwesen und den Einzelnen- nötigenfalls mit Zwang - abwehren soll. Dieser Polizei stellte man gegenüber die Wohlfahrtspflege oder die Wohlfahrts- und Kulturpflege, die grundsätzlich ohne Zwang vor sich gehen soll, und unterschied also schon die sonstige Verwaltungstätigkeit von der Polizei: Polizei und Wohlfahrts- und Kulturpflege bildeten nunmehr den Gesamtbereich der -nach außen gerichteten- inneren Verwaltung, so daß die Polizei also nur mehr ein Teilgebiet der inneren Verwaltung bedeutete. Diese Beschränkung des Polizeibegriffs auf die Gefahrenabwehr gewann in Deutschland nahezu allgemeine Anerkennung. Sie ging in das preußische Allgemeine Landrecht von 1794 ein, da der Verfasser des Entwurfs, Svarez, ein Anhänger der Pütter'schen Lehre von der Beschränkung des Aufgabenbereichs der Polizei war und so deutlich unterschied zwischen der Tätigkeit des Staates auf dem Gebiete der Polizei und der Wohlfahrtspflege. In§ 10 Teil II Titel17 pr. AllgLR ("Von den Rechten und Pflichten des Staates zum besonderen Schutze seiner Untertanen") wird als Aufgabe der Polizei zunächst im Sinne einer Zuständigkeitsabgrenzung bestimmt: "Die nötigen Anstalten zur Erhaltung der öffentlichen Ruhe, Sicherheit und Ordnung und zur Abwendung der dem Publico oder einzelnen Mitgliedern desselben bevorstehenden Gefahren zu tref-

Die Entwicklung in der Aufklärungszeit

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fen, ist das Amt der PolizeF." Diese Bestimmung, zunächst für das altpreußische Gebiet des Allgemeinen Landrechts aufgestellt, ist unter dem Gesichtspunkte, daß es sich um einen gemeingültigen Ausdruck der preußischen Staatshoheit handle, und jedenfalls gewohnheitsrechtlich, gemeines preußisches Recht geworden (vgl. Pr. OVG, Bd. 15 S. 434, Bd. 39 S. 399, 419, Bd. 78 S. 274; vgl. auch § 21 Instr. z. Geschäftsführung der Regierungen v. 23. Okt. 1817, GS S. 248). Auf Grund dieser Bestimmung, die noch in der Zeit des unbeschränkten Fürstenstaates in Preußen erlassen, im liberalen (freiheitlichen) Rechtsstaat wegen des sog. Vorbehalts des Gesetzes für Eingriffe in die verfassungsmäßig gewährleisteten Grundrechte von Freiheit und Eigentum als gesetzliche Grundlage der allgemeinen Vollmacht der Polizei aufgefaßt wurde (vgl. Pr. OVG Bd. 65 S. 258), konnten sowohl allgemeine Polizeiverordnungen als auch polizeiliche Verfügungen im Einzelfalle erlassen werden (vgl. Pr. OVG Bd. 9 S. 353, Bd. 13 S. 395, Bd. 26 S. 355). So hat dann auch das preußische Gesetz über die Polizeiverwaltung vom 11. März 1850 (GS S. 265) insbesondere den Schutz der Personen und des Eigentums und die Sorge für Leben und Gesundheit, Ordnung, Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs auf öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen, Brücken, Ufern und Gewässern usf., endlich aber auch "alles andere, was im besonderen Interesse der Gemeinden und ihrer Angehörigen polizeilich geordnet werden muß", als Gegenstand ortspolizeilicher Vorschriften bezeichnet (vgl. § 6, Buchst. a, b, f und i, und dazu Pr. OVG Bd. 11 S. 369 und Bd. 12 S. 384). Dieser Polizeibegriff des pr. ALR entspricht dem, was man in der Lehre des 18. Jahrhunderts Sicherheitspolizei im Gegensatz zur Wohlfahrtspolizei als der Tätigkeit zur Förderung des Gemeinwohls nannte. Der sich danach ergebende Polizeibegriff ist, wenn auch nicht ohne Schwankungen, auf die Dauer durchgedrungen und in Deutschland herrschend geworden. Er hat sich auch dort, wo er auf gesetzlichem Wege nicht ausdrücklich übernommen wurde, gewohnheitsrechtlich durchgesetzt auf Grund der in der Aufklärungszeit allgemein durchgedrungenen Auffassung, wie z. B. in Sachsen8 , Württemberg und Thüringen (hier bis zur LandesverwaltungsO 7 Vgl. dazu noch §§ 2 u. 3, T. II Tit. 13 pr. ALR. Nach der ersten Bestimmung ist es die vorzüglichste Pflicht des Oberhaupts im Staate, sowohl die äußere als innere Ruhe und Sicherheit zu erhalten und einen jeden bei dem Seinigen gegen Gewalt und Störung zu schützen. Nach der zweiten Bestimmung kommt es ihm zu, "für Anstalten zu sorgen", wodurch den Einwohnern Mittel und Gelegenheit verschafft werden, ihre Fähigkeiten und Kräfte auszubilden, und dieselben zur Beförderung ihres Wohlstandes anzuwenden (Wohlfahrtspflege!). Vgl. auch noch Einl. § 73, wonach ein jedes Mitglied des Staates verpflichtet ist, "das Wohl und die Sicherheit des gemeinen Wesens, nach dem Verhältnis seines Standes und Vermögens, zu unterstützen". Vgl. ferner noch § 1 T. II Tit. 10, § 1 T. II Tit. 12 (Schulen und Universitäten) und § 6 T. II Tit. 19 (Armenanstalten).- Vgl. auch Schilling, a.a.O., S. 497 ff. s Vgl. z. B. Sächs. OVG in dessen Jahrb. Bd. 10 S. 331, Bd. 14 S. 110; Bühler, Die subj. öff. Rechte usf. (1914), S. 100, 428 ff.; Apelt, Geschichte d. Weim. Verf.

(1946), s. 25. 65*

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§ 41. Die geschichtliche Entwicklung des Polizeibegriffs

von 19269), wo die allgemeinen Befugnisse der Polizei nicht ausdrücklich gesetzlich festgelegt wurden. So fand sich insbesondere in Württemberg bis in die neueste Zeit keine ausdrückliche Bestimmung über den Begriff oder die allgemeinen Aufgaben der Polizei; aber daß man die Pütter'sche Begriffsbestimmung, wie sie in das pr. ALR übergegangen ist, übernommen hat, ergibt sich aus einzelnen gesetzlichen Vorschriften, denen jener Begriff zugrunde liegt; so schon aus§ 14 des Verwaltungsedikts für die Gemeinden vom 1. März 1822, wonach dem Ortsvorsteher obliegt, die öffentliche Ordnung, Ruhe und Sicherheit zu erhalten, dann vor allen Dingen aus den polizeilichen Bestimmungen der württ. GO von 1930, die auch nach Erlaß der DGO von 1935 zunächst noch bestehen geblieben sind, weil eine Regelung der Ortspolizei von Reichs wegen noch nicht erfolgt war. Es heißt dort in Art. 223: "Innerhalb ihres polizeilichen Wirkungskreises können die Gemeindebehörden zur Ausführung der gesetzlichen Vorschriften und zur Erlassung der zur Abwendung von Gefahren für das öffentliche Wohl notwendigen polizeilichen Verfügungen von der Aufsichtsbehörde aufgefordert und angehalten werden (Abs. 2) ... Auf dem Gebiete der Sicherheits- und Gesundheitspolizei können die Aufsichtsbehörden, wenn die Gemeindebehörden einer Aufforderung zur Ergreifung der erforderlichen Maßregeln nicht nachkommen, oder in Fällen, in denen die Aufforderung eine nachhaltige Verzögerung zur Folge haben würde, auch ohne Aufforderung die zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit und des allgemeinen Wohl gebotenen Maßregeln an Stelle der Gemeindebehörden treffen" (Abs. 4). Auch die Vorschrift des § 32 Ziff. 5 württ. PolStG von 1871 mag hier angeführt werden, wonach mit Haft bis zu 14 Tagen oder mit Geldstrafe bis zu 150,- DM bestraft wird, wer außer den im StGB und im gegenwärtigen Gesetz besonders bezeichneten Fällen den von den Polizeibehörden zur Verhütung von Gefahren für Leben und Gesundheit von Menschen erlassenen Anordnungen zuwiderhandelt. Im übrigen ist insbesondere auch in der Rechtsprechung des württ. Oberlandesgerichts und des württ. Verwaltungsgerichtshofs der Polizeibegriff in ähnlichem Sinne entwickelt worden 10, wie er sich aus dem pr. ALR ergibt, wonach die Polizei die e Vgl. auch Drews-Wacke, a.a.O., S. I.

10 Vgl. insb. Württ. VGH (Urt. v. 23. Dez. 1929) in Württ. Zeitschr. f. RPfluV, Jg. 1930, S. 57 und Württ.-Bad. VGH (Urt. v. 18. Febr. 1952) in DVBl. 1952, S. 216; Württ. OLG in Württ. Jahrb. 23, S. 244; dazu Nebinger, Württ. PolizeiStrR, S. 14. In Bayern galten dagegen, unbeschadet besonderer polizeil. Vorschriften, die enger begrenzten Befugnisse der Polizei nach Art. 20 Abs. 1 PolStGB ("In den Fällen, welche mit Strafe bedroht sind, ist die zuständige Polizeibehörde, vorbehaltlich der späteren Strafverfolgung, soweit nötig, zum vorläufigen Einschreiten befugt") und Art. 102 Abs. 1 AG z. StPO ("Die Behörden und Beamten des Polizei- und Sicherheitsdienstes sind verpflichtet, durch Aufsicht und Anstalten den Übertretungen der Strafgesetze möglichst zuvorzukommen und dieselben in ihrem Lauf zu unterdrücken"). In Art. 51 Abs. 1 bayr. GO von

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unumgänglich notwendige Ordnung im Gemeinwesen entsprechend dem Bedürfnis der Bevölkerung gegen drohende Gefahren in dem ihrer Fürsorge anvertrauten Bereich der öffentlichen Verwaltung und innerhalb der gesetzlichen Grenzen zu schützen und hierbei die persönliche Handlungsfreiheit des Einzelnen entsprechend zu beschränken hat. In Baden ergab sich der Begriff und die allgemeine Aufgabe der Polizei aus dem -jetzt durch das neue bad.-württ. PolizeiG von 1955 aufgehobenen§ 30 PStGB von 1863: "Neben den Bestimmungen des gegenwärtigen Gesetzbuches bleibt den Polizeibehörden vorbehalten, auch unabhängig von der strafgerichtliehen Verfolgung rechts- und ordnungswidrige Zustände innerhalb ihrer Zuständigkeit zu beseitigen und deren Entstehung und Fortsetzung zu verhindern. - Anordnungen dieser Art sind nur insoweit zu treffen, als sie im öffentlichen Interesse geboten erscheinen.Persönlicher Zwang kann nur angewendet werden, wenn die zu treffenden Maßnahmen ohne solchen undurchführbar sind; ein Gewahrsam darf in diesem Falle die Dauer von 48 Stunden nicht übersteigen. -Über den Ersatz der durch solche Maßregeln entstandenen Kosten hat in allen Fällen die Polizeibehörde zu erkennen und das Erkenntnis nach den Bestimmungen über die Beitreibung der auf dem öffentlichen Recht beruhenden Forderungen vollziehen zu lassen." Nach dem Erlaß des pr. ALR hat man in Preußen in der Zeit nach dem Zusammenbruch von 1806 und den Befreiungskriegen an der Auffassung, daß es die Polizei nur mit der Gefahrenabwehr, und nicht mit der Wohlfahrtspflege, zu tun habe, wie oben schon angedeutet, nicht streng festgehalten, sondern den Polizeibegriff auch noch im weiteren, die ganze innere Verwaltung umfassenden, Sinne verwendet, wie dies z. T. auch im pr. ALR selbst der Fall ist (vgl. z. B. § 130 T. II Tit. 8, § 231 T. II Tit. 15} 11 • So wurde insbesondere in § 3 der mit Gesetzeskraft erlassenen Kgl. VO über die verbesserte Einrichtung der Provinzial-, Polizei- und Finanzbehörden vom 26. Dez. 1808 den Regierungen ausdrücklich in ihrer Eigenschaft als Landespolizeibehörden übertragen "die Fürsorge wegen des Gemeinwohls Unserer getreuen Untertanen sowohl in negativer als positiver Hinsicht" 12 , und in § 2 Ziff. 4 der "Instruktion zur Geschäfts1927 war bestimmt, daß den Gemeinden "die Sorge für die öff. Ruhe, Sicher-

heit und Ordnung und der Vollzug der die Polizei betreffenden Gesetze und Vorschriften im Gemeindebezirk", soweit die Gesetze nichts anderes bestimmen (Ortspolizei), obliegt. 11 Vgl. Rosin, Der Begriff d. Polizei usf. in Preußen, in VerwArch, Bd. 3, S. 249 ff. u.: Das PolizeiverordnungsR in Preußen, 2. Aufl. (1895); Drews-Wacke, a.a.O., S. 4; Jellinek, VerwR, 3. Aufl. (1931), S. 124. 12 In § 50 Geschäftsinstr. f. Regierungen v. 26. Dez. 1808 heißt es: "Allg. Grundsätze über die Gewerbepolizei: die Wirksamkeit der Regierungen bei Ausübung der Polizeigewalt muß sich nicht bloß auf die Abwendung von Gefahren und Nachteilen und Erhaltung dessen, was schon da ist, sondern auch auf die Mehrung und Beförderung der allg. Wohlfahrt erstrecken". Vgl. auch Schilling, a.a.O., S. 519.

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führung der Regierungen in den kgl. preuß. Staaten" vom 23. Okt. 1817 wurden zur landwirtschaftlichen Polizei (folglich) "alle Landeskulturangelegenheiten, Gemeinheitsteilungen, Abbaue und Zerschlagung größerer Güter; Verwandlung von Diensten in Geldabgaben; Abfindung von Servituten; Vorflut, Entwässerung und Landesmeliorationen" gerechnet. Dagegen hat man bei dem Gesetz über die Polizeiverwaltung vom 11. März 1850 in§ 6 bei der Aufzählung dessen, was zu den Gegenständen der ortspolizeiliehen Vorschriften gehöre (Schutz der Personen und des Eigentums usw.) mit der allgemeinen Bestimmung unter Buchst. i: "Alles andere, was im besonderen Interesse der Gemeinde und ihrer Angehörigen polizeilich geordnet werden muß", davon auszugehen, daß hier der Begriff des § 10 T. II Tit. 17 ALR zugrundeliegt und die Förderung der Wohlfahrtspflege nicht darunter fällt 13 • Erst im letzten Fünftel des 19. Jahrhunderts vertrat dann entsprechend der vorherrschenden liberalen Geistesströmung, welche die Polizei auf Gefahrenabwehr zum Schutze von Freiheit und Sicherheit der Bürger beschränkt wissen wollte - mit dem äußersten Standpunkte des "Nachtwächterstaates" (Lassalle) -,wobei der Staat selbst in der Verwaltung auf die polizeiliche Aufgabe beschränkt sei, insbesondere das Pr. Oberverwaltungsgericht mit Entschiedenheit den Standpunkt, daß § 10 T. II Tit. 17 ALR die Ermächtigung zu zwangsverbindlichen Anordnungen- Verordnungen14 wie Verfügungen -nur zur Gefahrenabwehr gebe, aber nicht zur Wohlfahrtsbeförderung, wie insbesondere auf wirtschaftlichem oder kulturlichem Gebiet. Maßgebend für die Folgezeit wurde in dieser Hinsicht die berühmte sog. Kreuzberg-Entscheidung des Pr. OVG v. 14. Juni 1882 (Bd. 9 S. 353 bis 384). Sie erklärte eine vom Berliner Polizeipräsidenten zum Schutze der Aussicht von dem und auf das zur Erinnerung an die Befreiungskriege errichtete Kreuzbergdenkmal im Süden von Berlin erlassene PolizeiVO, wonach Gebäude fortan nur in solcher - in jedem Einzelfalle durch die Polizeibehörden festzusetzenden - Höhe errichtet werden dürfen, "daß dadurch die Aussicht von dem Fusse des Denkmals auf die Stadt und deren Umgebung nicht gehindert und die Ansicht auf das Denkmal nicht beeinträchtigt wird", aus Anlaß der Entscheidung über die Ablehnung eines dagegen verstoßenden Baugesuchs für rechtsungültig, weil sie schönheitliehen Belangen diene, nicht aber der Gefahrenabwehr, und damit in der allgemeinen Vollmacht der Polizei nach § 10 Teil II Tit. 17 keine Rechtsgrundlage habe. An dieser grundsätzlichen Begrenzung der Polizei auf die Gefahrenabwehr sei durch die angeführten Bestimmungen nichts geändert worden, vielmehr sei sie für diese maßgebend. Damit wurde jedenfalls endgültig klargestellt, daß es zu einer Betätigung der Polizei 13 Vgl. dazu auch Pr. OVG, Bd. 26 S. 327, Bd. 39 S. 415 u. Bd. 77 S. 328, entgegen der Auffassung von Rosin, a.a.O. (o. Anm. 11); Bühler, a.a.O., S. 184 ff. 14 Vgl. dazu Rosin, a.a.O. (VerwArch., Bd. 3, S. 355 f.); Drews-Wacke, a.a.O., S.6.

Die Entwicklung im liberalen Verfassungs- und Rechtsstaate

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auf anderen Gebieten als der Gefahrenabwehr, d. h. auf dem Gebiete der Wohlfahrts- und Kulturpflege, einer besonderen gesetzlichen Ermächtigung bedürfe. Entsprechend entschied das OVG dann in Bd. 12 S. 3 Abs. 4: "Auf dem Gebiete der Wohlfahrtspolizei Anordnungen zu treffen und deren Befolgung durch Zwangsmittel herbeizuführen, sind die Polizeibehörden nicht befugt" (vgl. auch Pr. OVG Bd. 15 S. 427, Bd. 22 S. 308, Bd. 38 S. 291 ff., 299, Bd. 39 S. 417, Bd. 44 S. 391). So ist denn auch eine PolizeiVO, die das Decken von Stuten durch nicht gekörte Hengste verbietet, als in den Bereich der Wohlfahrtspflege fallend, für rechtsungültig bezeichnet worden (vgl. Pr. OVG Bd. 77 S. 382). Die Bestimmungen des pr. ALR, die man, wie bereits bemerkt, ohne besondere gesetzliche ausdrückliche Erstreckung für das ganze preußische Staatsgebiet auch außerhalb des altrechtlichen Gebiets - sei es als mit der Staatshoheit zusammenhängend oder auch gewohnheitsrechtlichals endgültig angesehen hat, wurde dann für das ganze damalige preußische Landesgebiet ersetzt durch den § 14 pr. PVG vom 1. Juni 1931. Diese Vorschrift besagt sachlich im wesentlichen dasselbe wie die frühere Bestimmung des § 10 Teil II Tit. 17, nur sprachlich in verbesserter Fassung: "Die Polizeibehörden haben im Rahmen der geltenden Gesetze die nach pflichtmäßigem Ermessen notwendigen Maßnahmen zu treffen, um von der Allgemeinheit oder dem einzelnen Gefahren abzuwehren, durch die die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bedroht wird. - Daneben haben die Polizeibehörden diejenigen Aufgaben zu erfüllen, die ihnen durch das Gesetz besonders übertragen sind" (sog. "Sonderpolizei" nach der Begründung). Nach einer Bemerkung in der Gesetzesbegründung und wiederholten Bemerkungen in den Verhandlungen des Preußischen Landtags sollte durch diese Fassung- bei der insbesondere das Merkmal der "Ruhe" fallen gelassen wurde, da ihm neben dem Merkmal der öffentlichen Sicherheit und Ordnung schon nach der bisher herrschenden Auffassung keine selbständige Bedeutung zukommen könne (vgl. Pr. OVG Bd. 6 S. 351) - an dem sachlichen Inhalt des § 10 Teil II Tit. 17 ALR nichts geändert, insbesondere keine Einschränkung vorgenommen werden15. Ähnlich ist die Aufgabe der Polizei in § 32 der Thüringischen LandesverwO vom 10. Juni 1926 bestimmt: "Die Verwaltung hat als Polizei die Aufgabe, der Gesamtheit oder dem einzelnen bevorstehende Gefahren abzuwehren, durch die die öffentliche Ruhe, Sicherheit oder Ordnung gestört wird."

m. Die Entwicklung im liberalen Verfassungs- und Rechtsstaate Mit dem Aufkommen des liberalen Rechtsstaates infolge der geschriebenen Verfassungen mit den Grundrechten über Freiheit und Eigentum 1s Vgl. Drews-Wacke, a.a.O., S. 24.

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§ 41. Die geschichtliche Entwicklung des Polizeibegriffs

und dem Grundsatz der Gewaltentrennung bedurfte gemäß dem sog. Vorbehalt des Gesetzes auch der polizeiliche Eingriff in Freiheit und Eigentum der gesetzlichen Grundlage, sei es in einem Gesetz selbst oder in einer auf gesetzlicher Ermächtigung beruhenden Rechtsverordnung. Das Gesetz kann hierbei entweder sich damit begnügen, allgemeine Ermächtigungen für das Vorgehen der Polizei in bestimmtem Rahmen zu erteilen, wie es im allgemeinen auf dem europäischen Festlande, oder aber die Voraussetzungen im einzelnen vorschreiben, unter denen die Polizei tätig werden darf, wie es in England üblich ist16 • Eine solche gesetzliche Grundlage erblickte man in der angeführten Bestimmung des pr. ALR über das Amt der Polizei, wobei es sich zunächst nur um eine Beschreibung der Zuständigkeit der Polizei (und der Polizeigerichtsbarkeit), freilich im Sinne auch einer gewissen sachlichen Abgrenzung, wie früher ausgeführt, gehandelt hatte. Im Hinblick auf die Gewaltentrennung und die grundsätzliche Zuweisung der Rechtssetzung an den Träger der gesetzgebenden Gewalt erschien auch eine nähere Regelung des Polizeiverordnungsrechts erforderlich, wie dies z. B. in Preußen durch das oben bereits angeführte Gesetz über die Polizeiverwaltung vom 11. März 1850 geschehen ist17 • Zum Teil glaubte man nun aber auch im Schrifttum absehen zu sollen von dem Zwecke, den die polizeiliche Tätigkeit verfolgt, und bezeichnete als Polizei die die natürliche Handlungsfreiheit der Person zugunsten des Gemeinwohl durch Gebote oder Verbote einschränkende Tätigkeit des Staates auf dem Gebiete der inneren Verwaltung mit Zwangsgewalt, also mit Ausschluß der auswärtigen Verwaltung, der Heeresverwaltung, der Rechtspflegeverwaltung und der Finanzverwaltung. So zuerst BlunschlP 8 , dann auch andere, wie namentlich G. Meyer 19, Löning 20 , Rosin21 , ferner R. Thoma 22 • Ein Anklang an diese Grundauffassung begegnet wohl auch schon in der preußischen Gesetzgebung von 1808, wo im Anschluß an die Stein'sche Städteordnung vom 19. November 1808 nicht bloß die Gerichtsbarkeit, sondern auch die Polizei wegen der Zwangsanwendung als Ausübung hoheitlicher Gewalt dem Staate vorbehalten wurde im Gegensatz zur wirtschaftlichen Verwaltung und der örtlichen Wohlfahrtspflege, die den Städten fast unbeschränkt überlassen wurde; dies wurde dann später auch für das flache Land bestimmt (vgl. z. B. § 46 östl. KreisO von 1872). Es hat bis 16 Vgl. v. Treitschke, Politik, 3. Aufl. (1913), Bd. 1 S. 162, 178, u. Bernatzik, a.a.O., S. 427. 17 Vgl. dazu 0. Mayer, a.a.O.; Thoma, a.a.O. (PolBef.), S. 6. 1 B Allg. StaatsR (1851), S. 457. 19 VerwR, Bd. 1, S. 72; Deutsches StaatsR, S. 644. 20 Dt. VerwR, S. 8. 21 a.a.O. (o. Anm. 11; VerwArch, Bd. 3, S. 339, Pr. PolizeiVOR, S. 121 ff.). R. wollte nur für die Verfügungsgewalt (nicht Verordnungsgewalt) der Ortspolizeibehörde § 10 T. II Tit. 17 maßgebend sein lassen (PolVOR, S. 156). 22 a.a.O., S. 7.

Die Entwicklung im liberalen Verfassungs- und Rechtsstaate

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zur Gegenwart nachgewirkt, wenn in Preußen alle Polizei, insbesondere auch die Sicherheitspolizei, im Namen des Königs und nach dem Sturze der Einherrschaft im Jahre 1918 im Namen des Staates (wie auch nach dem PVG von 1931) ausgeübt wurde, während die Polizei vor 1808 entsprechend altdeutscher Auffassung den für die allgemeine Verwaltung zuständigen Verwaltungsträgern für deren Zuständigkeitsbereich, insbesondere im Bereiche der Gemeindeverwaltung der Gemeinde innerhalb des Gemeindebezirks, sozusagen als Bestandteil der örtlichen Verwaltung, zugestanden hatte. Bei jener Auffassung geht aber einmal die wertvolle, auf Pütter zurückgehende, Einschränkung des Polizeibegriffs auf die Gefahrenabwehr- unbeschadet darüber hinausgehender, freilich mehr nur vereinzelter sondergesetzlicher Bestimmungen - verloren, sodann ist aber weiter übersehen, daß keineswegs aller Zwang in der inneren Verwaltung Polizei ist, wie früher die Errichtung von Zwangsinnungen, und jetzt noch der Zwang zur Bildung von Wasser- und Bodenverbänden, der Postzwang, der Schulzwang, der Zwang in der Sozialversicherung, die Zwangsenteignung, die wasserrechtlichen Zwangsbefugnisse, der Zwang bei Flurbereinigungen und Bauplatzumlegungen, ferner der Zwang zur Übernahme von Ehrenämtern, der Zwang in öffentlich-rechtlichen besonderen Gewaltverhältnissen sowie der Zwang auf dem Gebiete der Staatsaufsicht, insbesondere gegenüber den Gemeinden und sonstigen Selbstverwaltungskörperschaften, oder der Aufsicht gegenüber anderen Trägern öffentlicher Verwaltung ergibt 23 • Auch der Zwang im Verwaltungszwangsverfahren überhaupt ist an sich- dem sachlichen Gehalte nach- nicht, und jedenfalls nicht notwendig, polizeiliche Tätigkeit. Der Polizeizwang (im förmlichen Sinne) ist vielmehr nur ein Teil des Verwaltungszwangs, nämlich, soweit dafür Polizeikräfte in Anspruch genommen werden. Er ist freilich häufig echter Polizeizwang (im sachlichen Sinne), nämlich, soweit es dieser mit der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu tun hat; aber der Zwang kann auch zur bloßen Durchführung von Gesetzen, Verordnungen und Verfügungen dienen, wo keine polizeiliche Gefahr in Frage steht24 • Sodann aber gibt es echte Polizei auch außerhalb der inneren Verwaltung, wie in der Sitzungspolizei, z. B. der ordentlichen Gerichte, oder die Polizei der Festungswerke usf. Es ist auch nicht gesagt - es ist das freilich nur eine Frage der Begriffsbezeichnung -, daß der Zwang mit einer Einschränkung der natürlichen Handlungsfreiheit verbunden sein muß, wie auch die Gefahren nicht nur von Menschen, z. B. auch geisteskranken, zu drohen brauchen, sondern auch von Tieren, z. B. scheu gewordenen Pferden, frei umherschweifenden, etwa jagenden, Hunden, oder von 23 Vgl. schon die treffenden Ausführungen von L. v. Stein, VerwLehre, Bd. 1, Abt. 1, S. 320. 24 Vgl. dazu Bernatzik, a.a.O., S. 424.

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§ 41. Die geschichtliche Entwicklung des Polizeibegriffs

Naturgewalten usf. ausgehen können (Seuchen, Hochwasser und Überschwemmungen, Schneerutsche usw.). Vgl. z. B. auch § 102 der Ersten WasserverbandsO vom 3. September 1937 (RGBI. I S. 933): "Die Polizei zum Schutze der Anlagen des Wasser- und Bodenverbandes, die Grundstücke vor Hochwasser oder Sturmflut zu schützen (Deichpolizei), obliegt der Aufsichtsbehörde des Verbandes. Die Deichpolizei ist auf diese Anlagen(§ 2 Nr. 3, Deiche, Dämme usf.) und ihr Zubehör örtlich beschränkt." Außerdem braucht die polizeiliche Tätigkeit nicht nur in der Anwendung von Zwang zu bestehen, wie bei der sog. vorbeugenden Polizei. So wird der Polizeibegriff wertlos, wenn man - im Grunde genommen vom Standpunkte der Gegebenheitslehre bzw. der reinen Rechtslehre aus im Widerspruch mit den oben angeführten gesetzlichen Bestimmungen das Merkmal des Zwecks neben dem des Zwangs- der ja, wie eben erwähnt, wie z. B. bei der vorbeugenden Polizei, nicht immer in Frage zu kommen braucht- beiseite läßt, d. h. von der Abwehr von Gefahren als dem wesentlichen Merkmal absieht, während in Wirklichkeit der Zwang nur nötigenfalls bei der polizeilichen Tätigkeit in Betracht kommt. Es besteht kein Anlaß, von der durch das Naturrecht der Aufklärungszeit aufgekommenen Anschauung abzugehen, daß für die Abwehr von Gefahren für die Sicherungspolizei der Zwang nötigenfalls etwas Selbstverständliches ist, der freilich in dem auf Grundrechten und Gewaltentrennung beruhenden Staat der gesetzlichen Grundlage bedarf. Der Ermächtigung der Polizei zur Abwehr von Gefahren für die Allgemeinheit und den Einzelnen entspricht auf der Seite der Einzelnen die Pflicht zu entsprechendem Verhalten. Der Einzelne hat als Angehöriger der Gemeinschaft des Volkes und des Staates nicht die Freiheit, die gute Ordnung des Gemeinwesens durch sein Verhalten zu stören und Gefahren für andere und die Allgemeinheit herbeizuführen. Er hat die Pflicht, diese Störungen zu unterlassen; dies ergibt sich im letzten Grunde aus seiner Zugehörigkeit zum Gemeinwesen und seiner Einordnung in es mit der Pflicht zu Treue und Gehorsam, die er ihm schuldet und zur Rücksichtnahme auf die anderen Volksgenossen, die gleichberechtigt neben ihm stehen (vgl. u. 4. Buch). So sagt das Pr. OVG zutreffend einmal in einer Entscheidung (Bd. 8 S. 330), der Satz von den polizeilichen Pflichten des Eigentümers ergebe sich auch ohne ausdrückliche Hervorhebung durch ein Gesetz "ohne weiteres aus der Erwägung, daß ohne diese eine geordnete menschliche Gemeinschaft überhaupt nicht bestehen kann". Durch die gesetzliche Festlegung wird der Umfang dieser Pflicht näher umschrieben, die Macht der Polizei genauer abgegrenzt und begrenzt. Einer Berufung auf eine naturrechtliche Grundlage, wie das bei Otto Mayer der Fall ist25 , bedarf es hierbei nicht. Der Gedanke, daß für das Gebiet der Beförderung der Wohlfahrt des Gemeinwesens und seiner Angehörigen grundsätzlich 25

a.a.O., S. 207 (3. Aufl.), abgeschwächt gegenüber der 2. Aufl., S. 216.

Die Entwicklung im nationalsozialistischen Führerstaate

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auch eine solche Befugnis bzw. Pflicht besteht, ist dagegen bei uns nicht mehr vorhanden, soweit dies gesetzlich nicht besonders bestimmt ist. Wie aber schon in der Zeit des unbeschränkten Fürstenstaates den Behörden auf .dem Gebiete der Sicherheitspolizei weitgehende Vollmachten erteilt waren - wie gerade in § 10 Teil II Tit. 17 pr. ALR - , so ist dies auch heute in Deutschland wie überhaupt auf dem europäischen Festlande, wie bereits bemerkt, der Fall; es wurde in der Zeit des liberalen Rechtsstaates z. B. in Preußen die Vorschrift aus der Zeit des unbeschränkten Fürstenstaates übernommen bzw. beibehalten, darin, zugleich die gesetzliche Grundlage im Sinne des Vorbehalts des Gesetzes erblickt, oder in anderen Ländern auch noch nach der Einrichtung des liberalen Rechtsstaates ähnliche allgemeine Ermächtigungen durch Gesetz den Polizeibehörden erteilt, wie in Baden in dem schon früher angeführten § 30 PStGB, oder kein Anlaß genommen, der entsprechenden gewohnheitsrechtlichen Bildung entgegenzutreten. Auch in Frankreich wurden umfassende polizeiliche Befugnisse gestützt auf die kurze Zuständigkeitsbestimmung des Gesetzes vom 22. Dezember 1789: "Les administrations departementales sont chargees du maintien de la salubrite, de la sfrrete et de la tranquillite publique"; danach bedeutet also Polizei die Sorge für die öffentliche Sicherheit, Ruhe und Gesundheit26 , während die Regelung auf sonstigen Lebensgebieten dem Gesetz vorbehalten ist. Im übrigen konnten auf einzelnen Gebieten die polizeilichen Befugnisse näher geregelt werden, wie z. B. auf dem Gebiete der Baupolizei, der Gesundheitspolizei usw., so daß dann die entsprechenden Vorschriften als sondergesetzliche Bestimmungen den Vorschriften über die allgemeine Ermächtigung der Polizei vorgehen, oder aber es konnten auch der Polizei durch besondere Gesetze weitere Ermächtigungen, wie auf dem Gebiete der Wohlfahrts- und Kulturpflege, als Sonderpolizei in diesem Sinne, eingeräumt werden. IV. Die Entwicklung im nationalsozialistischen Führerstaate Auch neuere gesetzliche Bestimmungen in der nationalsozialistischen Zeit haben sich, auch abgesehen von der dem Wortlaute nach unveränderten Beibehaltung der bisherigen Polizeigesetze, insbesondere mit den allgemeinen Ermächtigungen, z. T. an den entwickelten Polizeibegriff angeschlossen; vgl. z. B. § 1 der Ersten DurchfVO zum Gesetz über das Feuerlöschwesen vom 27. September 1959: "Die Feuerschutzpolizei ... hat die Gefahren abzuwehren, die der Allgemeinheit oder dem Einzelnen bei 26 Entsprechend bestimmt jetzt Art. 97 franz. GO (Code de l'administration communale) v. 22. Mai 1957: "La police municipale a pour objet d'assurer le bon ordre, la surete, la securite et la salubrite publique." Vgl. auch Jeze, Franz. VerwR, S. 330; Laubadere, Traite el. de droit admin., 2. Aufl. (1957), S. 520 ff.; Waline, Droit admin., 8. Aufl. (1959), S. 599 ff.

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öffentlichen Notständen, insbesondere durch Schadenfeuer, drohen." Im übrigen trat in einer Art des Rückfalls in den unbeschränkten Polizei~ staat z. T. das Bestreben hervor, entsprechend der Entwicklung zum schrankenlosen Führerstaat auch den Begriff und die Aufgabe der Polizei in schrankenlose Vollmachten im Sinne einer völligen Gleichschaltung der Einzelnen und ihrer Verbände mit Partei und Staat umzudeuten oder zu erweitern, wie die Außerkraftsetzung der Grundrechte über Freiheit und Eigentum und die Einrichtung der Geheimen Staatspolizei mit ihren weitreichenden und gerichtlich nicht nachprüfbaren Befugnissen im be~ sonderen ergeben (vgl. dazu o. § 12). So bestimmte z. B. auch der § 1 der Zweiten VO zum Gesetz über die Wiedervereinigung Österreichs mit dem Deutschen Reich vom 18. März 1938 (RGBl. 1 S. 262), daß der Reichsführer SS und Chef der Deutschen Polizei im Reichsministerium des Innern die zur Aufrechterhaltung der Sicherheit und Ordnung notwendigen Maßnahmen auch außerhalb der sonst hierfür bestimmten gesetzlichen Grenzen treffen kann, was immerhin im Hinblick auf die durch die Rückgliederung Österreichs geschaffenen Verhältnisse als eine-wohl vorübergehende - besondere Ausnahmeregelung aufgefaßt werden mag (vgl.: "auch außerhalb ... "). Während man im übrigen in der Gesetzgebung und namentlich auch in der Rechtsprechung, insbesondere auch der Verwaltungsgerichte, an dem alten Polizeibegriff festzuhalten suchte, freilich unter Berücksichtigung der neuen "Ordnung", so trat im Schrifttum z. T. jenes Bestreben einer Ausdehnung des Polizeibegriffs stärker hervor; so sollte er insbesondere nach Maunz 27 nicht bloß, wie bisher, gefahrenabwehrende Tätigkeit bedeuten, sondern weiterhin "Tätigkeit zur Eingliederung der Einzelnen in die Volksgemeinschaft", und "alle befehlsmäßige und zwangsweise Gewährleistung der Gemeinschaftsordnung durch die Verwaltungsorganisation dieser Gemeinschaft"; eine Grenze zwischen Polizei und Wohlfahrtspflege sollte es nicht mehr geben, der Umfang der Polizeigewalt nicht mehr an eine förmliche Ermächtigung gebunden sein, womit auch die Bedeutung einer allgemeinen Ermächtigung und die Notwendigkeit von Sonderermächtigungen entfallen sei. Damit wäre aber vollends schrankenloser polizeilicher Willkür Tür und Tor geöffnet worden.

V. Dieneueste Entwicklung seit 1945 Nach dem Zusammenbruch des nationalsozialistischen Staates hat man wieder an die oben entwickelten Gedanken des liberalen Rechtsstaates angeknüpft, freilich äußerlich - ohne sachlich an dem Polizeibegriff etwas zu ändern- das Wort "Polizei" unter der Einwirkung der ameri~ kanischen und englischen Besatzungsmächte auf die Sicherheits- und 27

Vgl. Maunz, Verwaltung (1937), S. 235.

Dieneueste Entwicklung seit 1945

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gerichtliC'he (Kriminal-)Polizei einschließlich des politischen Vollzugsdienstes zur Verhinderung und Aufklärung von Straftaten sowie zur unbedingten Aufrechterhaltung von Gesetz und Ordnung durch Gefahrenabwehr mit selbständigem vorläufigem Eingreifen bei unaufschiebbarer Dringlichkeit, z. T. unter Ausschluß des Polizeiverordnungs-, Polizeiverfügungs- und polizeilichen Strafverfügungsrechts, wie im früheren amerikanisch-englischen Besatzungsgebiet28 , beschränkt. Diese Tätigkeit sollte nunmehr allein den Verwaltungsbehörden obliegen; diese wurden z. T. auch von den Verwaltungsbehörden einrichtungsmäßig getrennt, wie z. B. in Niedersachsen, so daß diese auf die Vollzugshilfe der Polizeibehörden für ihre Anordnungen auch zur Gefahrenabwehr angewiesen sind. Dagegen wurde die sog. Verwaltungspolizei als sog. Ordnungsverwaltung unter der Bezeichnung als "Wesen" ("Bauwesen", "Gewerbewesen" usw.), wie im früheren französisch besetzten Gebiet, oder als "Aufsicht" ("Bauaufsicht" usw.), wie in Nordrhein-Westfalen, z. T. besonderen "Ordnungsbehörden", "Ämtern für öffentliche Ordnung", bei den allgemeinen Orts-, Kreis- und Landesverwaltungsbehörden (Bürgermeisteramt, Landratsamt usw.) unter einrichtungsmäßiger Trennung vom Polizeivollzugsdienst zugewiesen, wobei dann die "Polizei" den Ordnungsbehörden nach den gesetzlichen Bestimmungen Vollzugshilfe zu leisten hat29 • Verhältnismäßig am wenigsten hat sich geändert in dem früher französisch besetzten Gebiet, wie besonders in Rheinland-Pfalz und Baden-Württemberg, indem die bisherigen deutschen Einrichtungen dort den französischen Verhältnissen selbst entsprachen und inbesondere der begrifflich sinnlose Unterschied zwischen "Polizei" und "Ordnungsverwaltung" nicht besteht; dies gilt neuerdings auch in Bremen. Dagegen im englisch-amerikanisch besetzten Gebiet suchten die Besatzungsmächte ihren Verhältnissen entsprechende Einrichtungen auch 28 Vgl. Wolff in Veröff. d. Vereinig. d. Dt. Staatsrechtslehrer, Heft 9, S. 137 ff. u.: VerwR, Bd. 3 (1966), S. 121; Werner, Wandlungen des Pol.Begriffs, in DVBl. 1957, S. 806; Berner, Wandlungen des Polizeibegriffs, ebda., S. 810; Losehelder u. Klüber, Die Wahrung der öff. Sicherheit u. Ordnung in ihrem Verhältnis zur Leistungsverw., ebda., S. 819 ff.; Krauthausen u. Wormit, Staat u. Selbstverw. im Bereich der öff. Sich. u. 0., ebda., S. 812 ff.; Baring, Polizei u. OrdnungsR in der Praxis der VerwGerichte, ebda., S. 843; Tiedgen, Öff. Sich. u. 0., ebda., S. 780; Gut, Polizei od. R. der öff. 0. u. Sich., in DÖV 1949, S. 463 f. 29 Vgl. dazu z. B. §§ 61, 62 bad.-Württ. FolG i. d. F. v. 16. Jan. 1968 (GBl. S. 61), § 17 nordrh.-westf. PolOrgG v. 11. Aug. 1953 (GVBl. S. 330), ferner Schneider, PolizeiR, 12. Aufl. (1954), mit den derzeitig geltenden Vorschriften nebst Einleitung; H. Pioch, PolizeiR (Grundr. d. Verw.R, hrsg. v. Ambrosius, Bd. 2 S. 1950), "Die Gestaltung des Polizei- u. OrdnungsRechts in den einzelnen Besatzungszonen" mit Vorträgen von Wolff und Gönnenwein nebst Aussprache in Heft 9 d. VVDStRL, S. 134 ff. u. Praxis, hrsg. von Peters, Bd. 2 (1957), S. 606 ff.; Enderling, Komm. Ordnungsverw., ebda., S. 667 ff.; Rietdorf, Die Grundsätze des neuen nordrh.-westf. OrdnungsbehG, in DÖV 1957, S. 7 ff.; Galette, Zur gesetzl. Neuregelung des R der öff. Sich. u. 0., in DÖV 1950, S. 574 ff., 613 ff; Drews-Wacke, a.a.O., S. 24 ff.; Turegg-Kraus, Lehrb. d. VerwR, 4. Aufl., S. 457 ff.; Wolff, VerwR, Bd. 3, S.1 ff.

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§ 41. Die geschichtliche Entwicklung des Polizeibegriffs

bei uns einzuführen. Auf die zunächst geschaffenen Verhältnisse, die im ganzen nur vorübergehende Bedeutung hatten, soweit nicht die bereits angeführten Nachwirkungen in den von den Ländern nach Beendigung der Besetzungszeit aufrecht erhaltenen oder neu erlassenen Ordnungen fortbestehen, ist hier nicht näher einzugehen. Ein Anlaß, von dem überlieferten deutschen Polizeibegriff in wissenschaftlich-sachlicher Hinsicht abzugehen, besteht aber nicht, zumal er sachlich, auch für den Bereich der Verwaltungspolizei (Ordnungsverwaltung) bestehen geblieben ist, durch die Änderung der Bezeichnung aber an der Sache nichts geändert wird, und im übrigen auch weitgehend eine klare Regelung der Abgrenzung zwischen den Aufgabenbereichen der "Polizeibehörden" und der "Ordnungsverwaltungsbehörden" zu vermissen ist, sie vielmehr zum guten Teil nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten vorgenommen ist, ferner diese Behörden ja auch für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und "Ordnung" tätig zu sein haben 30 • Auch neuere Polizeigesetze haben an dem alten Polizeibegriff sachlich im wesentlichen festgehalten31 • So bestimmt z. B. so Vgl. Merk in H. 9 d. VVDStRL, S. 209 ff. - Dies auch in Gegensatz zu Galette, Zur Entwicklung d. Polizei- u. OrdnungsR, in DVBl. 1955, S. 276 ff., 313 ff. 3t Vgl. z. B. das nsächs. G üb. d. öff. Sicherheit u. Ordnung v. 21. März 1951 (GVBl. S. 79), § 1; das schlesw.-holst. PolizeiG v. 23. März 1949 (GVBl. S. 61), i. d. F. v. 23. Jan. 1950 (GVBl. S. 23), v. 31. März 1951 (GVBl. S. 91) u. v. 22. Dez. 1952 (GVBl. S. 1857), § 1; das bayr. PolizeiaufgabenG v. 16. Okt. 1954 i. d. F. v. 3. April 1963 (GVBl. S. 95), Art. 2 ff., u. das PolizeiorgG v. 20. Okt. 1954 (GVBl. S. 245) sowie Art. 5 AG z. StPO v. 17. Nov. 1956 (GVBl. S. 254); das rheinl.-pf. PolizeiverwG v. 26. März 1954 (GVBl. S. 31), § 1; das bad.-württ. FolG v. 21. Nov. 1955 (GVBl. S. 249), jetzt i. d. F. d. Bek. v. 16. Jan. 1968 (GBl. S. 61), § 1; das hamb. G z. Schutz d. öff. Sich. u. 0. v. 14. März 1966 (GVBl. S. 77), § 3; das nordrh.-westf. OrdnungsbehördenG v. 16. Okt. 1956 (GVBl. S. 289), § 1, sowie die nordrh.-westf. Bek. der für d. Aufgabenbereich der Polizei geltenden Neuf. d. pr. PVG v. 27. Nov. 1953 (GVBl. S. 403), § 14, nebst dem PolOrgG v. 11. Aug. 1953 (GVBl. S. 330); das hess. FolG v. 10. Nov. 1954 (GVBl. S. 203), § 1, jetzt ersetzt durch das G üb. die öff. Sich. u. 0. v. 17. Dez. 1964 (GVBl. S. 209), § 1; das berl. PolZust.G (§ 2) u. PVG (§ 14) i. d. F. v. 2. Okt. 1958 (GVBL S. 959, 961); das saarl. G üb. die allg. Landesverw. des Saarlandes (4. Tit.: Allg. Verw. u. Polizei) v. 13. Juli 1950 (ABI. S. 796) und das brem. FolG v. 5. Juli 1960 (GBl. S. 73), § 1. -Auf die z. T. enger begrenzten Voraussetzungen des pol. Eingreifens nach bayr. Rist hier und im Folgenden nicht näher einzugehen; vgl. dazu Art. 1 ff. PolAufgG und Berner, a.a.O. (o. Anm. 28) sowie Emmerig, Ein neues PolG in Bayern, in DÖV 1955, S. 100 und Fr. Mayer, Die Eigenständigkeit des bayr. VerwR, dargestellt an Bayerns PolizeiR (1958), ferner König (o. Anm. 1). Es sei hier nur das Wichtigste in Kürze angeführt. Danach ist das Vorgehen der Polizei als bloßer Vollzugspolizei weitgehend i. S. von Einzelermächtigungen im Anschluß an die frühere Rechtsentwicklung, und nicht i. S. einer allg. Ermächtigung, wie sonst in den deutschen Ländern sozusagen schlankweg, geregelt; sie darf in diesen Fällen nur beim Vorliegen der besonders geregelten Voraussetzungen tätig werden (Art. 5 u. Abschn. III PolAufgG), z. B. jemanden zur Feststellung seiner Persönlichkeit anhalten, vom Platz verweisen, in Gewahrsam nehmen, Gegenstände sicherstellen usf. Daneben besteht jedoch auch insofern eine gewisse allg. Ermächtigung, als sie nach Art. 5 Abs. 2 Maßnahmen gegen Personen oder Sachen treffen darf, um strafbare Handlungen zu verhüten oder

Abschließende Begriffsbestimmungen der Polizei

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§ 1 bad.-württ. PolizeiG in Übereinstimmung mit der bisherigen Entwicklung: "Die Polizei hat die Aufgabe, den Einzelnen und das Gemeinwesen vor drohender Verletzung von Recht oder Ordnung zu schützen und rechts- oder ordnungswidrige Zustände zu beseitigen, soweit es im öffentlichen Interesse geboten ist. Sie hat insbesondern die verfassungsmäßige Ordnung und die ungehinderte Ausübung der staatsbürgerlichen Rechte zu gewährleisten. - Außerdem hat die Polizei die ihr durch andere Rechtsvorschriften übertragenen Aufgaben wahrzunehmen." Vgl. auch BVerfGE Bd. 3 S. 431, BGH Bd. 5 S.148 und§ 29 LuftVG i. d. F. vom 22. Oktober 1965 (BGBl. I S. 1730).

VI. Abschließende Begriffsbestimmung der Polizei So kommt man abschließend nach dem Ergebnis der geschichtlichen Entwicklung zu einem doppelten Polizeibegriff, indem man zwischen Polizei im sachlichen und im förmlichen Sinne unterscheidet. a) D i e P o l i z e i im s a c h l i c h e n S i n n e

Polizei - als allgemeiner Begriff im sachlichen Sinne vorbehaltlich sondergesetzlicher Bestimmungen - ist die mit Zwangsgewalt ausgestattete Tätigkeit der öffentlichen Verwaltung zur Abwehr von Gefahren für die Allgemeinheit oder die Einzelnen, durch welche die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bedroht wird. Daß dazu auch die Beseitigung bereits eingetretener Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gehört, braucht hier nicht besonders hervorgehoben zu werden. Daß von dieser Zwangsgewalt nicht in jedem Einzelfalle der Betätigung der Polizei Gebrauch gemacht zu werden braucht, sondern sie nur nötigenfalls in Betracht kommt, werden die weiteren Ausführungen ergeben. Im übrigen können den mit der Handhabung der Polizei betrauten Behörden (Polizeibehörden), abgesehen von sondergesetzlichen Bestimmungen, wie z. B. für das Bauwesen, weitere Aufgaben auf dem Gebiete der Wohlfahrts- und Kulturpflege durch Gesetz besonders übertragen werden. solche oder mit Geldbuße als Ordnungswidrigkeit bedrohte Handlungen zu unterbinden, ferner, um verfassungsfeindl. Handlungen zu verhüten oder zu unterbinden, Gefahren abzuwehren, durch die das menschl. Leben bedroht wird, Gefahren abzuwehren oder Störungen zu beseitigen, durch die die Unversehrtheit der Person, die Freiheit, das Eigentum oder der Besitz bedroht oder verletzt werden, soweit dies im öff. Interesse geboten erscheint. Außerdem hat sie nach Art. 2 als "Vollzugsorgan der Behörden der allg. inneren Verw. und als Hilfsorgan anderer VerwBehörden" die Aufgabe, bei der Aufrechterhaltung der öff. Sicherheit und Ordnung durch Abwehr von Gefahren und durch Unterbindung von Störungen mitzuwirken, insb. zum Schutze der Verf. und der Grundrechte und zur Hilfeleistung bei Unglücksfällen und gemeiner Gefahr.

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§ 42. Die Aufgaben der Polizei

b) Die Polizei im förmlichen Sinne Bei dem Begriff der Polizei im förmlichen Sinne geht man im Gegensatz zum Polizeibegriff im sachlichen Sinne nicht von dem sachlichen Gehalt der Tätigkeit der Polizei aus (vgl. u. § 42), sondern von den Polizeibehörden und dem, was ihnen zu tun obliegt; es ist der Inbegriff der den Polizeibehörden mit ihren Hilfskräften (vgl. u. § 44) zur Wahrnehmung zugewiesenen Tätigkeiten, gleichviel welcher Art sie dem sachlichen Gehalte nach sind, ob sie der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung dienen- also auch Polizei im sachlichen Sinne sind- oder nicht, d.h. anderen Verwaltungszwecken dienen, d. h. also lediglich Polizei im förmlichen Sinne sind, die den Polizeibehörden durch Gesetz besonders übertragen sind, wie auf dem Gebiete der Wohlfahrts- und Kulturpflege.

§ 42. Die Aufgaben der Polizei I. Die allgemeine Aufgabe der Polizei Die Polizeigewalt dient nach der ihr allgemein erteilten Ermächtigung, wie oben ausgeführt, der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Gemeinwesen (einschließlich der Beseitigung bereits eingetretener Störungen derselben). Solche Gefährdungen oder Störungen sind polizeiwidrig. Es handelt sich nach dem bereits früher Gesagten um den Schutz der Gemeinschaft und der ihr angehörigen Einzelnen mit den in ihr vorhandenen Kulturwerten in ihrem Bestande. Das ist nach den Voraussetzungen und den Rechtsfolgen noch näher zu erläutern. a) D i e V o r a u s s e t z u n g e n für die polizeiliche Tätigkeit Sie bestehen im Vorhandensein von Gefahren für die Allgemeinheit oder den Einzelnen, durch welche die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bedroht wird.

1) Die öffentliche Sicherheit und Ordnung muß in Frage gestellt sein. aa) Zunächst ist auf die Begriffe "Sicherheit" und "Ordnung" einzugehen. 1') Im allgemeinen Unter Sicherheit ist hierbei zu verstehen der Bestand der Gemeinschaft - d. h. des Staates - mit ihren Einrichtungen und Betätigungen wie

Die allgemeine Aufgabe der Polizei

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auch der ihr angehörigen Einzelnen mit Bezug auf Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre und Vermögen (vgl. Pr. OVG Bd. 77 S. 343)1. Unter gesundheitspolizeilichen Gesichtspunkten- zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit- kann so z. B. die Polizei insbesondere den Anschluß an eine städtische Wasserleitung oder die Beschaffung einwandfreien Trinkwassers anordnen; die Pflicht von Gemeinden zur Anlegung von Wasserversorgungsanlagen zum Schutze gegen übertragbare Krankheiten war früher in§ 35 des- jetzt durch das BSeuchenG v. 18. Juli 1961 (BGBI. I S. 1012) ersetzten - G zur Bekämpfung gemeingefährlicher Krankheiten vom 30. Juni 1900 ausdrücklich bestimmt. Nach§ 20 BJagdG vom 29. November 1952 i. d. F. vom 30. März 1961 (BGBl I S. 304) darf an Orten, an denen die Jagd nach den Umständen des einzelnen Falles die öffentliche Ruhe, Ordnung oder Sicherheit stören oder das Leben von Menschen gefährden würde, nicht gejagt werden. Von besonderer Bedeutung ist der Begriff der Ordnung. Er bezieht sich einmal auf die staatliche Rechtsordnung, sowohl des öffentlichen Rechts, insbesondere auch des Strafrechts, wie auch des bürgerlichen Rechts (vgl. jedoch dazu noch weiter unten). In den Bereich der Aufrechterhaltung der Ordnung fällt so die Aufgabe der Polizei, gesetzwidrigen Zuständen entgegenzutreten und strafbare Handlungen tunliehst zu verhüten (vgl. schon §§ 1 bis 3 Tit. 17 Teil II ALR), und zwar auch dann, wenn ein Mangel des inneren Verschuldens (bei Hausfriedensbruch z. B.) nicht vorliegt (vgl. OVG Bd. 67 S. 310). Jede strafbare Handlung, auch wenn sie nur gegenständlich rechtswidrig ist, verstößt gegen die öffentliche Ordnung (vgl. Pr. OVG Bd. 84 S. 267, Bd. 86 Bd. 275); vgl. dazu auch noch Pr. OVG Bd. 31 S. 321: "Verhinderung strafbarer Handlungen, insbesondere eines staatlicher Genehmigung bedürfenden, aber entbehrenden, Gewerbebetriebs gehört zum Amt der Polizei." Aber der Begriff beschränkt sich nicht lediglich darauf, sondern geht darüber hinaus; er bedeutet vielmehr auch, z. B. nach der amtlichen Begründung zum pr. PVG von 1931, den "Inbegriff der Regeln, deren Befolgung nach den jeweils herrschenden gesellschaftlichen und sittlichen Anschauungen als unentbehrliche Voraussetzung für ein gedeihliches Miteinanderleben" der innerhalb eines Polizeibezirks wohnenden Menschen i. S. von Wertvorstellungen mit Bezug auf das Verhalten des Einzelnen in der Öffentlichkeit angesehen wird. Vgl. auch Pr. OVG Bd. 91 S. 139: "Der Schutz der öffentlichen Ordnung umfaßt den Schutz aller Normen über Handlungen, Unterlassungen und Zustände, deren Befolgung - über die 1 Vgl. Drews-Wacke, Allg. PolizeiR, 7. Aufl. (1961), S. 63 ff. Wegen der Zulässigkeit der Stellung unter Polizeiaufsicht und deren Wirkungen vgl. §§ 38 und 39 StGB, wonach dem Verurteilten der Aufenthalt an einzelnen Orten von der höheren LPolBehörde untersagt werden kann, und Haussuchungen keiner Beschränkung hinsichtlich der Zeit unterliegen, zu der sie stattfinden dürfen.

66 Merk

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Grenzen des geltenden bürgerlichen, kriminellen und anderen öffentlichen positiven Rechts hinaus - nach der herrschenden allgemeinen Auffassung zu den unerläßlichen Voraussetzungen gedeihlichen menschlichen und staatsbürgerlichen Zusammenlebens gehört .... Im übrigen ist aber der Tatbestand einer Störung der öffentlichen Ordnung durch eine Meinungsäußerung nicht einfach schon dann gegeben, wenn der Inhalt der Meinungsäußerung mit der öffentlichen Meinung in Widerspruch steht; vielmehr muß eine doppelte Voraussetzung erfüllt sein. Einmal sind unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Ordnung zu schützen nur solche Anschauungskomplexe, die nach der allgemeinen Überzeugung wirklich als lebensnotwendige Grundlagen der staatlichen und bürgerlichen Gemeinschaft angesehen werden. Zweitens muß die betreffende private Äußerung den Rahmen sachlicher Kritik und sachlicher Bekämpfung überschreiten, muß durch die Art und Weise, in der, oder durch die Umstände, unter denen sie erfolgt - durch Herabwürdigung, Entstellung oder Lächerlichmachung usw. -,über das nach Landessitte für zulässig zu erachtende Maß von Spott, Ironie usw. hinausgehen; sie muß daher aus diesen beiden Gründen eine nach allgemeiner Überzeugung unzulässige Verletzung lebenswichtiger geistiger Gemeinschaftsgüter bewirken. Wenn der Gesetzgeber auch derartige Verletzungen nicht mit Kriminalstrafen geahndet hat, so würde doch ihre ungehinderte Zulassung den Bestand des geordneten Gemeinschaftslebens gefährden; ihre Verhinderung ist ein Gebot der öffentlichen Ordnung. Es genügt daher nicht, wenn nur subjektive Auffassungen Einzelner oder mehrerer verletzt sind, auch wenn letztere durch Berufs-, Klassen- oder sonstige Interessen zusammengeschlossen sind; es muß sich vielmehr um zu der betreffenden Zeit und in dem betreffenden Gebiet allgemeine Anschauungen, also jedenfalls um die Überzeugung der ganz überwiegenden Mehrheit der Gesamtbevölkerung handeln2 ." Vgl. jetzt auch Art. 5 GG. Zur öffentlichen Ordnung wird zufolge besonderer Vorschrift auch die Sorge für die Leichtigkeit oder Bequemlichkeit des Verkehrs auf öffentlichen Straßen, Plätzen und Wasserstraßen gerechnet (vgl. schon § 6 Buchst. b pr. PVG von 1850 und jetzt § 366 Ziff. 10 StGB, ferner auch § 21 StVG und §§ 45 und 47 Abs. 3 StVO, was über die allgemeinen Grenzen der Polizeivollmacht, d. h. der Gefahrenabwehr, hinausgeht (vgl. Pr. OVG Bd. 87 S. 210); so ist z. B. auch auf öffentlichen Straßen und dem öffentlichen Verkehr dienenden Plätzen nicht nur die Gesundheit geschützt, sondern die Allgemeinheit auch gegen Geruchsbelästigungen, die nicht geringfügig oder nach der Verkehrsanschauung und bei sachgemäßer Prüfung über das Maß des Zurnutbaren hinausgehen (vgl. Pr. OVG Bd. 61 S. 207 ff., 213, Bd. 88 S. 218, Bd. 92 S. 129). 2

Vgl. Drews-Wacke, a.a.O., S. 73 ff.

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Der Begriff der Ordnung ermöglicht eine Anpassung der polizeilichen Aufgaben an die jeweiligen Bedürfnisse und Erfordernisse nach den Anschauungen der Zeit, z. B. auch nach dem Fortschritt wissenschaftlicher Erkenntnisse, und ermöglicht es, dem Wandel der Anschauungen und Wertvorstellungen, insbesondere auf dem Gebiete der Sittlichkeit, Schicklichkeit sowie der Gesundheit Rücksicht zu tragen (vgl. Pr. OVG Bd. 99 S. 94, Bd. 102 S. 236). So erklärt es sich, daß die Vorschrift des § 10 Teil II Tit. 17 pr. ALR von 1794, die, wie oben erwähnt, erst im Jahre 1931 durch die sachlich im wesentlichen übereinstimmende Vorschrift des§ 14 pr. PVG ersetzt worden ist, unverändert in der Zeit des unbeschränkten Fürstenstaates, des liberalen Rechtsstaats wie auch des nat.soz. Führerstaates fortgelten konnte und so auch heute im sozialen Rechtsstaat sachlich unverändert weiter gilt, obwohl hier verschiedene Auffassungen über den Inhalt jener "Ordnung" in den angeführten verschiedenen Entwicklungsstufen des Verwaltungsrechts bestanden haben. In dem eben angeführten Urteile (OVG Bd. 99 S. 100) ist hierzu weiter ausgeführt, der Senat habe (in seinem Urteile Bd. 91 S. 139) dargelegt, daß dieser Begriff (nämlich der Ordnung), der die Gesamtheit jener ungeschriebenen Regeln für das Verhalten des Einzelnen in der Öffentlichkeit umfaßt, sich im Laufe der Zeit mit dem Wechsel dieser Anschauungen verändert. Als geschützt kann angesehen werden "die nationale Gemeinschaftsordnung überhaupt" (Köttgen), d. h. die Wertvorstellungen, die sich an die Gemeinschaft des Volkes und Staates, die wieder der Völkergemeinschaft eingeordnet sind, und an die Einzelnen als ihre Glieder knüpfen, daher vaterländische, sittliche, religiöse, gesellschaftliche Wertvorstellungen, deren Bestand als unerläßliche feste Grundlage für das Leben der Gemeinschaft und der Einzelnen angesehen werden, und ohne die es auf die Dauer undenkbar erscheint (vgl. Pr. OVG Bd. 52 S. 288, Bd. 41 S. 422, Bd. 33 S. 445). Es genügt, wie bereits bemerkt, gegenständliche Polizeiwidrigkeit und ein solches Verhalten, um das Einschreiten der Polizei zu rechtfertigen (vgl. Pr. OVG Bd. 87 S. 283); so bezüglich politischer Kundgebungen (vgl. Pr. OVG Bd. 36 S. 403 ff., Bd. 41 S. 432 ff., Bd. 48 S. 415), Bühnenaufführungen (Pr. OVG Bd. 76 S. 435) und hinsichtlich der vom Wander- bzw. jetzt Reisegewerbe ausgeschlossenen Druckschriften(§ 56 Abs. 1 Ziff. i GewO; Pr. OVG Bd. 84 S. 398). So erscheinen unter Umständen z. B. Angriffe auf die christliche Religion durch ein Bühnenstück ("Maria von Magdala" von Paul Heyse; vgl. Pr. OVG Bd. 43 S. 303), die Störung des Gottesdienstes einer öffentlich-rechtlichen, durch den Staat geschützten, Religionsgesellschaft, auch wenn es durch einen Umzug einer anderen solchen Religionsgesellschaft mit Klingeln der Ministranten und lautem Gesang auf öffentlicher Straße geschieht (vgl. Pr. OVG Bd. 23 S. 415), als Störung der öffentlichen Ordnung. So erscheint 66°

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weiter z. B. die polizeiliche Schließung eines privaten Betriebs zur Anfertigung von Schulaufsätzen als zulässig, da er den Erziehungszweck gefährdet und damit in erheblichem Maße die gute Ordnung des Gemeinwesens stört (vgl. Sächs. OVG in dessen Jahrb. Bd. 9 S. 212 und in Regers Entscheidungen Bd. 27 S. 496). Ebenso das Einschreiten wegen Tätigkeiten oder Anlagen, die an eine besondere polizeiliche Erlaubnis gebunden sind, jedoch ohne sie vorgenommen werden, wie unerlaubter Gastwirtschaftsbetrieb, unerlaubte Bauausführung usw., sowie wegen unrichtiger Führung von Namen in der Öffentlichkeit, z. B. auch die Führung eines nichtzukommenden Namens durch einen Gewerbetreibenden auf seinen Geschäftschildern (vgl. Pr. OVG Bd. 39 S. 403, Bd. 61 S. 327 und Bd. 78 S. 251; vgl. auch§§ 15 a, 15 b, 148 Ziff. 14 GewO); oder in Fällen, in denen der Einzelne seinen Namen anzugeben rechtlich verpflichtet ist, unrichtige Angaben macht oder die Angabe zu machen verweigert (vgl. dazu auch§ 360 Ziff. 8 StGB und Pr. OVG Bd. 65 S. 264, Bd. 91 S. 148); desgleichen wegen der unbefugten Führung von Titeln3 und geschützten Berufsbezeichnungen sowie von Hoheitszeichen (z. B. eines Wappens - Staatswappens- durch einen öffentlich vereidigten Landmesser vgl. Pr. OVG Bd. 91 S. 229), wenn dadurch der Anschein erweckt werden kann, als handle es sich um ein amtliches Unternehmen; früher auch wegen unbefugter Führung der Bezeichnung "Hoflieferant" (vgl. Pr. OVG Bd. 52 S. 364). Überallliegt hier ein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung vor, sofern das fragliche Verhalten geeignet ist, eine Täuschung der Öffentlichkeit zu erzeugen (Pr. OVG Bd. 55 S. 253, Bd. 87 S. 216); auf die besonderen - bürgerlich-rechtlichen und öffentlich-rechtlichen - Regelungen des Gesetzes gegen den unerlaubten Wettbewerb vom 7. Juni 1909 (RGBl S. 499) ist hier nicht weiter einzugehen. Ebenso erscheint unzulässig z. B. die Weiterführung einer früheren Amtsbezeichnung als Beamter ohne Zusatz, durch jemanden, der sich nach dem rechtswirksamen Ausscheiden aus dem Staatsdienst als Rechtsanwalt niedergelassen hat, als "Regierungsrat Dr. X, Rechtsanwalt" (vgl. dazu Pr. OVG Bd. 97 S. 96) oder eines nicht mehr im Dienste befindlichen Beamten ohne die Beifügung: "a. D." (vgl. dazu§ 81 BBG) usw. So ist auch einem Gewerbetreibenden nicht gestattet, sich den Anschein zu geben, als sei er im Besitze der zu einem bestimmten Gewerbe erforderlichen Erlaubnis, was zu einem Irrtum in der Öffentlichkeit über das Vorhandensein einer solchen Erlaubnis und daher u. U. zu Schädigungen Anlaß geben könnte. a Wegen der Führung akad. Bezeichnungen vgl. das G über die Führung akad. Titel v. 7. Juni 1939 (RGBl. I S. 985), wonach deutsche Staatsangehörige, die einen akad. Grad einer ausl. Hochschule erworben haben, zur Führung dieses Grades im D.Reich der staatl. Genehmigung (durch den Kultusminister) bedürfen, die hinsichtlich bestimmter ausl. Hochschulen allgemein erteilt werden kann. Vgl. auch das G über Titel, Orden und Ehrenzeichen v. 26. Juli 1957 (BGBl. I S. 844).

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So ist weiter nicht zulässig die Führung der Bezeichnung als "Apotheker" durch einen Drogisten - z. B. auch nicht in der Firma -, wenn dadurch der Irrtum in der Öffentlichkeit erweckt wird, als habe man es mit einer Apotheke zu tun (vgl. Pr. OVG Bd. 4 S. 342, Bd. 28 S. 327, Bd. 33 S. 350, Bd. 55 S. 253, Bd. 91 S. 230) 4 ; desgleichen die Führung von Bezeichnungen in Heilberufen, die den Anschein erwecken, der Inhaber sei eine geprüfte Heilperson, wie z. B.: "Fachmann" ("Spezialist") für Zahnersatz, Füllungen usw. (vgl. Pr. OVG Bd. 37 S. 367), oder habe eine gleiche Berechtigung oder eine gleichwertige Ausbildung wie nach den für Deutschland geltenden Vorschriften erworben5 (vgl. Pr. OVG Bd. 59 S. 273, Bd. 91 S. 230) 6 • Dagegen wurde z. B. die Bezeichnung "in Amerika bestallter Zahnarzt", soweit sie nicht überhaupt, weil von einer dazu nicht befugten Stelle erteilt, als ungültig anzusehen ist (vgl. Pr. OVG Bd. 38 S. 287), als Verstoß gegen die öffentliche Ordnung nicht aufgefaßt, ebenso nicht die in Amerika erworbene Bezeichnung: "Dr. of dental surgery" (oder "DDS"), da kein falscher Anschein des Erwerbs der inländischen Bestallung mit dem, was dazu erfordert wird, erweckt werden kann (vgl. Pr. OVG Bd. 17 S. 356, Bd. 30 S. 328, Bd. 60S. 432, Bd. 102 S. 149); im übrigen bleiben die Vorschriften, wonach eine inländische Erlaubnis für solche Titelführungen notwendig ist, unberührt. Dagegen wurde andererseits die Bezeichnung: "In Amerika bestallter ("approbierter") Arzt für Frauen- und Kinderkrankheiten" beanstandet, weil dadurch der täuschende Anschein des Erwerbs einer solchen gleichwertigen Prüfung hervorgerufen werde (vgl. auch § 1 UnlWettbewG; Pr. OVG Bd. 61 S. 326 ff.). Ebenso ist danach ein Einschreiten gegen uneheliches Zu~ 4 Der Auffassung des Pr. OVG, Bd. 30, S. 420, daß solche Bezeichnungen, die geeignet sind, die Meinung zu erwecken, daß ein Blatt zur Verkündung amtl. Erlasse der Behörden bestimmt sei, untersagt werden können, wird auch im Hinblick auf Art. 5 GG (=Art. 118 Weim. RV) und§ 1 RPresseG bzw. jetzt den entsprechenden LPressgesetzen für das geltende Recht als zutreffend anzuerkennen sein (vgl. auch§§ 1 ff. UWG). 5 Anstelle des§ 147 Ziff. 3 GewO ("Wer ohne hierzu appröbiert"- d. h. jetzt "bestallt"- zu sein, sich als Arzt (Wundarzt, Augenarzt, Geburtshelfer, Zahnarzt, Tierarzt) bezeichnet oder sich einen ähnlichen Titel beilegt, durch den der Glaube erweckt wird, der Inhaber sei eine geprüfte Medizinalperson" usw.) vgl. wegen der Ärzte die RÄrzteO v. 13. Dez. 1935, §§ 36, 85, und jetzt § 13 BÄrzteO v. 2. Okt. 1961 (BGBl. I S. 1857), wegen der Tierärzte die BTierärzteO v. 17. Mai 1965 (BGBl. I S. 416), § 41, desgl. wegen der Zahnärzte das G über die Ausübung der Zahnheilkunde v. 31. März 1952 (BGBI. I S. 221, 251), §§ 1 ff., 18 ff. mit den entsprechenden Strafbestimmungen.- Wegen des Schutzes der Bezeichnung "Bank", "Bankier", "Sparkasse" vgl. §§ 39 ff. G über das Kreditwesen v. 10. Juli 1961 (BGBI. I S. 881), desgl. der Berufsbezeichnung "Ingenieur" das G v. 7. Juli 1965 (BGBI. I S. 601). Vgl. auch noch u. § 46. 8 Dagegen wurde mit Recht nicht beanstandet die Bezeichnung: "Öffentl. Chem. Laboratorium Dr. M.", weil das keine Verwechslung mit einer "Öffentl. Anstalt zur Untersuchung von Nahrungs- und Genußmitteln" hervorrufe, desgl. die Anbringung des roten Kreuzes auf dem Firmenschild eines Geschäftsinhabers (Pfandleihers), der nebenbei mit alten med. Büchern, chirurg. Bestecken und Knochenpräparaten handelte (vgl. Pr. OVG, Bd. 23, S. 242).

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sammenleben (sog. Konkubinat), wenn dadurch öffentliches Ärgernis hervorgerufen ist, auch beim Fehlen besonderer gesetzlicher Bestimmungen ermöglicht (vgl. Pr. OVG Bd. 7 S. 372 f., Bd. 46 S. 409)1. Weiter ist unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Ordnung ein polizeiliches Anhalten einer Gemeinde zur Herstellung von Bedürfnisanstalten auf öffentlichen Straßen und Plätzen ermöglicht (vgl. Pr. OVG Bd. 12 S. 387). So kann ferner z. B. durch eine Baupolizeiverordnung bestimmt werden, daß an Dächern, die auf die Straße oder die Nachbargrenze entwässern, Vorkehrungen zum Abfangen und Ableiten des Dachwassers getroffen werden müssen; an der Durchführung wird die Polizei im Einzelfalle nicht etwa dadurch gehindert, daß der Eigentümer des vom Wasserzufluß betroffenen Nachbargrundstücks auf Grund privater Abrede verpflichtet ist, das Abfließen des Traufwassers auf sein Grundstück zu dulden; die Durchführung der polizeilichen Anordnung, die aus Gründen des öffentlichen Wohls gerechtfertigt ist, kann nicht durch private Vereinbarungen oder Rechte gehindert werden. Im übrigen kann von jener Vorschrift u. U. eine Ausnahme öffentlich-rechtlich zugelassen sein (vgl. Pr. OVG Bd. 98 S. 207). - So ist weiter insbesondere Obdachlosigkeit, wenn sie nicht Folge armenrechtlicher Hilfsbedürftigkeit ist, ein ordnungswidriger Zustand, zu dessen Beseitigung die Polizei eingreifen kann (vgl. Pr. OVG Bd. 81 S. 246). 2') Schwierig ist u. U. die Frage, wo die Grenzen der Polizeigewalt liegen, insbesondere, ob und inwieweit der "Ordnungsgrundsatz" auch auf geistigem Gebiete durchgeführt werden kann. Kunst und Wissenschaft, künstlerische Betätigung und Darstellung, wissenschaftliche Forschung und Lehre - als die höchsten Betätigungen des menschlichen Geistes, können für sich nicht "die gute Ordnung des Gemeinwesens" stören. So ist, wie ähnlich schon in der Weim. RV (Art. 142), auch im GG unter den Grundrechtsbestimmungen in Art. 5 Abs. 3 bestimmt: "Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei." Sie unterliegen nicht, wie die Freiheit der Meinungsäußerung nach Art. 5 Abs. 1 und 2, den Schranken der "allgemeinen Gesetze" (so zutreffend auch BVerwG Bd. 1 S. 307); so kommen auch die allgemeinen Ermächtigungen der Polizei an und für sich ihnen gegenüber nicht in Betracht (so auch BVerwG a.a.O.). Aber hier gibt es doch auch äußere und innere Grenzen, die sich aus der Zugehörigkeit zur Gemeinschaft ergeben, im besonderen auch durch die Strafgesetze8 • Schon das GG macht in einem Nachsatz a.a.O. 7 Verletzung der öff. Ordnung, nämlich des öff. Anstandes, wenn der Erwerb und die Weiterveräußerung von Aschenurnen nicht etwa zu wissenschaftl. Zwecken, wie bei dem Verkauf menschl. Schädel und Gerippe an Ärzte und Heilbefiissene, sondern lediglich zum Zwecke der Erzielung des Geldgewinns dargetan ist, vgl. Pr. OVG, Bd. 33, S. 445 ff.- Vgl. dazu noch z. B. Art. 25 (Konkubinat) bayr. LStuVOG v. 17. Nov. 1956 (GVBL S. 261). 8 Im übrigen fallen Bühnenvorführungen, wissenschaftl. Vorträge, Vorführungen von Lichtbildern und ähnl. jedermann zugängliche Veranstaltungen,

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den Vorbehalt: "Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung." Im übrigen ist hier auch noch zu beachten, daß nach dem GG auch die freie Meinungsäußerung in den oben angegebenen Grenzen grundrechtlich geschützt ist (Art. 5 GG). Danach hat jeder das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen (wie z. B. auch dem Rundfunk) ungehindert zu unterrichten. Weiter sind die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film (wie z. B. bei "Wochenschauen" und belehrenden Vorführungen) gewährleistet; eine amtliche Vorprüfung (Zensur) findet nicht statt. Eine Meinungsäußerung liegt aber nur vor, wenn in der Aufführung eines Kunstwerks usw. (Spielbildstreifen, z. B. die "Sünderin") eine bestimmte Stellungnahme zu irgendwelchen Fragen genommen wird, und es sich nicht lediglich um Darbietung eines Kunstwerks9 handelt (vgl. BVerwGE Bd. 1 S. 305). Jedoch findet dieses Recht seine Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, in den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Rechte der persönlichen Ehre (Art. 5 Abs. 2), was für Kunst und Wissenschaft (Art. 5 Abs. 3), wie z. B. auch im allgemeinen bei frei erdachten Spielfilmen, nicht gilt. Zu den "allgemeinen Gesetzen" in diesem Sinne gehören auch die allgemeinen Polizeigesetze, insbesondere über die allgemeinen Ermächtigungen der Polizei (so zutreffend mit der h. L. auch BGHZ Bd. 12 S. 197). So kann ggf. auch das Tragen und Entfalten von Fahnen und das Tragen von Abzeichen verboten werden, wenn und soweit solche Handlungen als eine Kundgebung gegen die bestehende öffentliche Ordnung zu wirken bestimmt und daher die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu stören geeignet sind, wie z. B. solche kommunistischer Art nach dem Verbot der kommunistischen Partei durch Urteil des BVerfG (vgl. aus der früheren Zeit Pr. OVG Bd. 21 S. 400, Bd. 36 S. 403, Bd. 41 S. 432, Bd. 48 S. 415, Bd. 66 S. 343, Bd. 78 s. 214). gleichviel, ob die Unterhaltung oder Belehrung eines unbestimmten Personenkreises den Hauptzweck bildet, nicht unter die für das Vereins- oder VersammlungsR maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen, weil die zur Anhörung des aufzuführenden Stücks usw. zusamemnkommende Menge nicht die Merkmale einer Versammlung i. S. des Vereins- und VersammlungsR in sich trägt und die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks, insb. eine Einwirkung auf die Allgemeinheit, nicht in Frage kommt. Vgl. Pr. OVG, Bd. 54 S. 248 ff., 252, Bd. 78 S. 273. Vielmehr bildet hier lediglich die Aufgabe der Polizei, für die öff. Sich. u. 0. zu sorgen, die Grundlage für ein etwaiges Einschreiten. Dagegen fallen öff. Umzüge auf Straßen und Plätzen unter die Versammlungen unter freien Himmel; vgl. Pr. OVG, Bd. 78, S. 281. Vgl. jetzt§ 15 VersammlG v. 24. Juli 1953 (BGBl. I S. 684) u. §§1 ff. VereinsG v. 5. Aug. 1964 (BGBl. I S. 593). 8 Vgl. auch BVerwGE, Bd. 1, S. 302, wonach ein Grundrecht nicht in Anspruch genommen werden kann, wenn dadurch ein anderes Grundrecht verletzt wird oder Rechtsgüter, die für den Bestand der staatlichen Gemeinschaft notwendig sind, gefährdet werden, als innere Schranke aller Grundrechte.

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Es ist unerheblich, in welcher Weise die Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung herbeigeführt wird, also z. B. auch durch öffentliche Bühnenaufführungen und Lichtspielvorführungen. Zum Schutze der Jugend ist das Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften vom 9. Juni 1953, jetzt i. d. F. vom 29. April1961 (BGBl I S. 498) mit späteren Änderungen mit der DurchfVO vom 4. März 1954 (BGBl I S. 31) ergangen, wonach Schriften (einschließlich Schallaufnahmen, Abbildungen und Darstellungen), die geeignet sind, Kinder (d. h. Personen unter 14 Jahren) oder Jugendliche (d. h. Personen, die 14, aber noch nicht 18 Jahre alt sind) sittlich zu gefährden, auf Grund einer Entscheidung durch die Bundesprüfstelle in eine Liste aufzunehmen sind und nach Bekanntgabe Jugendlichen unter 18 Jahren nicht feilgeboten oder zugänglich gemacht werden dürfen usw.; dies gilt aber auch ohnedies für Schriften, die Jugendliche offensichtlich sittlich schwer gefährden oder durch Bild zur Nacktkultur werben (§§ 1 ff. und dazu auch die Entsch. d. BVerfG zu § 21 Abs. 2 Satz 1 der früheren Fassung in BGBl 1958 I S. 395). Dabei ist aber u. a. ein Vorbehalt bezüglich der Schriften gemacht, die der Kunst oder Wissenschaft, der Forschung oder der Lehre dienen. Nach § 2 des bisherigen RPresseG vom 7. Mai 1874 finden die Vorschriften des Gesetzes Anwendung auf alle Erzeugnisse der Buchdruckerpresse sowie auf alle anderen, durch mechanische oder chemische Mittel bewirkten, zur Verbreitung bestimmten Vervielfältigungen von Schriften und bildliehen Darstellungen mit oder ohne Schrift, und von Musikalien mit Text oder Erläuterungen; so auch z. B. Lichtbildaufnahmen, wenn sie einen gedanklichen Inhalt haben, ferner Abbildungen gewisser Persönlichkeiten oder Aufnahmen nach der Natur, die z. B. zur Benutzung bei Anfertigung von Kunstwerken und zum Studium bestimmt sind (vgl. dazu Pr. OVG Bd. 40 S. 295 ff., Bd. 47 S. 336, Bd. 52 S. 289, Bd. 98 S. 85)1°. Im übrigen trifft der Schutz des Grundrechtes des Art. 5 Abs. 3 GG über die Freiheit von Kunst und Wissenschaft aber nicht zu, wenn unter dem äußeren Anschein wissenschaftlicher oder künstlerischer Bestrebungen niedrige, insbesondere unlautere, gewinnsüchtige Absichten verfolgt werden. Dann liegt eben eine echte Betätigung von Kunst oder Wissenschaft nicht mehr vor, sondern u. U. eine Störung der öffentlichen Ordnung. Ein Freibrief nach dieser Seite wird nicht gewährt. Vgl. dazu Pr. OVG Bd. 99 S. 100 (im Anschluß an Drews, Preuß. PolR, Allg. Teil, 5 A., S. 21): zwar gilt bei künstlerischen Meinungsäußerungen heute wie je, daß "echte Kunst und Wissenschaft etwas an sich Unzulässiges fast immer" aus dem Bereiche der "Ordnungswidrigkeit herausheben können. Aber Kunst und Wissenschaft sind kein Freibrief, der jede 10 So wurden auch Münzen, die nicht Wertträger sind, sondern der Verbreitung der darauf gesetzten Darstellungen und Umschriften dienen (Denkmünzen), beim Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen des§ 2 RPresseG v. 7. Mai 1874 als Presseerzeugnisse angesehen (vgl. Pr. OVG, Bd. 83, S. 208).

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Schranke der öffentlichen Ordnung zu durchbrechen gestattet; sie gehören aber zu den wertvollsten Gütern jeder menschlichen Gemeinschaft und darum ist es gerechtfertigt, daß die Allgemeinheit sich ihnen gegenüber in ihren Ordnungsnormen eine entsprechende Beschränkung auferlegt; Grenzen, die nicht überschritten werden dürfen, gibt es allerdings auch hier". Jedenfalls aber haben Kunstkritik und Förderung oder Hemmung künstlerischer Erzeugung mit dem polizeilichen Aufgabenkreis nichts zu tun11 , vielmehr hat sich die Polizei bei ihrem Eingreifen lediglich von der Sorge um die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung leiten zu lassen. So hat das Pr. OVG unter Zugrundelegung neuerer Auffassungen einmal weibliche Boxkämpfe als gegen die öffentliche Ordnung verstoßend angesehen (vgl. OVG Bd. 91 S. 139); so 12 einen Roman als ordnungswidrig, "weil gerade in den letzten Jahren die Überzeugung wieder Wurzel gefaßt hat, daß es dem sittlichen und gesundheitlichen Wohle des gesamten Volkes dient, geschlechtliche Dinge nicht in öffentlicher, bei vielen nur Neugier und Begehrlichkeit erregenden Weise zu erörtern, sondern über sie den Schleier zu decken, den das Schamempfinden aller natürlich und anständig Denkenden bei der Behandlung der intimste Beziehungen der Geschlechter betreffenden Fragen für selbstverständlich hält" (OVG Bd. 99 S. 101). Nach Art. 5 GG über das Recht der freien Meinungsäußerung kommen bei Schaubühnen (Theatern)13 und Lichtspielen14 im besonderen- nach Beseitigung der Vorprüfung (Zensur durch besondere amtliche Prüfstellen wie in der nat.-soz. Zeit15) nur die allgemeinen Ermächtigungen der Polizei in Betracht. Da es So zutr. Drews-Wacke, a.a.O., S. 94. So in der nat.-soz. Zeit unter der Herrschaft der VO d. RPräs. zum Schutze d. Dt. Volkes v. 4. Febr. 1933 (§ 4).- Vgl. jetzt auch§ 41a GewO i. d. F. v. 5. Febr. 1960, wonach Mittel oder Gegenstände, die zur Verhütung der Empfängnis oder von Geschlechtskrankheiten dienen, in Warenautomaten an öff. Wegen, Straßen und Plätzen (Außenautomaten) nicht feilgeboten werden dürfen. 13 Nicht zutr. m. E. Drews-Wacke, a.a.O., S. 123, wonach das TheaterG v. 15. Mai 1934 noch nach gewissen Richtungen hin bestehen soll, insb. die Aufgabe der Polizei nach § 7 sich nicht auf die Erledigung der künstlerischen Aufgabe des Theaters erstrecke, sondern nur die Abwehr unmittelbaren Gefahren ... zum Gegenstand haben soll. Diese Einschränkung ist nach Wegfall der RTheaterkammer und der besonderen Befugnisse des zuständigen Ministers (vgl. § 5) hinfällig geworden; es kommen vielmehr jetzt die allg. Ermächtigungen der Polizei (vgl. § 14 pr. PVG usf.) zur Geltung innerhalb der durch das GG gegebenen, o. angegebenen, Schranken, was freilich praktisch zu einem ähnlichen Ergebnis führt. 14 Es besteht heute nur eine freiwillige Selbstüberwachung der Filmgesellschaften und eine Filmbewertungsstelle der Länder in Wiesbaden. Vgl. DrewsWacke, a.a.O., S. 95, 492. 15 Vgl. §§ 4, 7 (des jetzt nicht mehr geltenden LichtspielG v. 16. Febr. 1934, wonach Filme öffentl. nur vorgeführt oder zum Zwecke der öffentl. Aufführung in den Verkehr gebracht werden dürfen, wenn sie von einer amtlichen Prüfstelle zugelassen sind, die Zulassung aber zu versagen ist, wenn die Prüfung ergibt, daß die Vorführung des Films geeignet ist, lebenswichtige Be11

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unerheblich ist, wodurch die Störungen oder Gefährdungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung verursacht werden, kann dies also auch aus Anlaß öffentlicher Aufführungen sich ergeben, wenn und solange in dieser Hinsicht nicht die Befugnisse gegenüber öffentlichen Aufführungen durch besondere Vorschriften begrenzt sind (vgl. schon Pr. OVG Bd. 24 S. 312). Diese Gefahren können sowohl aus dem Inhalt des Stückes selbst folgen wie auch aus der voraussichtlichen Wirkung der Aufführung hergeleitet werden, wobei die örtlichen und zeitlichen Verhältnisse, unter denen sie stattfinden sollen, in Rücksicht zu ziehen sind (vgl. Pr. OVG Bd. 78 S. 274). Der Inhalt eines Bühnenstückes rechtfertigt nach der zutreffenden früheren ständigen Rechtsprechung des Pr. OVG ein Verbot seiner Aufführung einmal dann, wenn er sich als eine Verletzung bestehender Strafgesetze oder sonstiger Rechtssätze kennzeichnet, oder aber, davon abgesehen, die Wirkung seiner Darstellung auf die Zuschauer eine Gefahr für die Erhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung herbeizuführen geeignet sein würde; und zwar kann diese Gefahr sowohl darin bestehen, daß äußere Ausschreitungen (durch Lärm oder Ruhestörungen) zu erwarten sind, als auch darin, daß durch die Darstellung im Inneren der Zuschauer Anschauungen, die zu einem die Sittlichkeit oder die staatliche Ordnung gefährdenden Verhalten zu führen geeignet sind, wachgerufen oder befestigt werden. Daß diese Aufführungen vielen unerwünscht sein, vielleicht auch taktlos erscheinen mögen und daß durch sie einzelne Teile der Bevölkerung in ihrem Innersten möglicherweise lebhaft beunruhigt werden könnten, genügt dagegen nicht (vgl. Pr. OVG Bd. 47 S. 333 ff.). So kann sich auch rechtfertigen das Polizeiverbot der Aufführung einer Posse, die geeignet ist, durch die Art der Schilderung des in ihr auftretenden Polizeibeamten die Achtung vor den Polizeibeamten allgemein zu untergraben und das Vertrauen auf diese zu erschüttern (vgl. Pr. OVG Bd. 67 S. 364); doch wird im Einzelfalle immer zu prüfen sein, ob wirklich schwerwiegende Gründe zu einem solchen Eingreifen gegeben sind, zumal unter den heutigen geänderten Verhältnissen. 3') Nicht in den Bereich der durch die allgemeinen polizeilichen Ermächtigungen geschützten Polizeigüter fallen unter dem Gesichtspunkte der Ordnung schönheitliehe Belange, wie insbesondere in dem oben (§ 41) bereits angeführten Kreuzberg-Urteil des Pr. OVG (Bd. 9 S. 353) ausgeführt worden ist (vgl. ferner Pr. OVG Bd. 15 S. 434, Bd. 23 S. 369, Bd. 26 S. 328, Bd. 38 S. 299). Zu deren Wahrung sind besondere gesetzliche Vorschriften gegen Verunstaltungen der Natur oder von Baudenklange des Staates, die öff. Ordnung oder Sicherung zu gefährden usw. Es konnte also die öff. Vorführung eines geprüften und zugelassenen Bildstreifens als solchen nicht mehr etwa durch die Ortspolizeibehörde aus polizeil. Gründen verboten werden. Vgl. noch§ 14 d. G.

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mälern ergangen. So z. B. das pr. G. gegen die Verunstaltung landschaftlich hervorragender Gegenden vom 2. Juni 1902 und das pr. G. gegen die Verunstaltung von Ortschaften und landschaftlich hervorragenden Gegenden vom 15. Juli 1907 (GS S. 260)1 6 • Im landrechtliehen Gebiet war schon in den §§ 66, 71, 78 Teil I Tit. 8 des pr. ALR gegen die Verunstaltung der Städte und öffentlichen Plätze durch Bauten oder Veränderungen Vorsorge getroffen und dadurch die Möglichkeit für ein polizeiliches Einschreiten gegeben (vgl. Pr. OVG Bd. 33 S. 409 ff.). Nach dem Gesetz vom 15. Juli 1907 ist insbesondere die baupolizeiliche Erlaubnis zur Ausführung von Bauten und baulichen Änderungen zu versagen, wenn dadurch Straßen oder Plätze der Ortschaft oder das Ortsbild gröblich verunstaltet würden; durch Ortssatzung kann für bestimmte Straßen und Plätze von geschichtlicher oder künstlerischer Bedeutung vorgeschrieben werden, daß die baupolizeiliche Erlaubnis zur Ausführung von Bauten und baulichen Änderungen zu versagen ist, wenn dadurch die Eigenart des Orts- oder Straßenbildes beeinträchtigt werden würde; für Bauausführungen, die einer Bauerlaubnis nicht bedürfen, kommen diese Bestimmungen nicht in Betracht (vgl. Pr. OVG Bd. 67 S. 400); s. auch noch u. Ziff. II. Vgl. ferner Art. 4 pr. WohnungsG vom 28. März 1918. Für Württemberg waren die entsprechenden Bestimmungen der Art. 97 und 98 der BauO vom 28. Juli 1910 einschlägig17 ; jetzt kommen für Baden-Württemberg die§§ 3, 13 Abs. 3, 16, 17 Abs. 2 der bad.-württ. LBO vom 6. April1964 (GBl S. 451) gegen Verunstaltungen durch Bauausführungen in Betracht. Weiter sind nach der auf Grund des- durch das BBauG vom 23. Juni 1960 aufgehobenen - Gesetzes über einstweilige Maßnahmen zur Ordnung des deutschen Siedlungswesens vom 3. Juli 1934 (RGBl. S. 568) erlassenen VO über Baugestaltung vom 10. Nov. 1936 (RGBl. I S. 938) bauliche Anlagen und Änderungen so auszuführen, daß sie Ausdruck anständiger Baugesinnung und werkgerechter Durchbildung sind und sich der Umgebung einwandfrei einfügen, wobei auf die Eigenart oder die beabsichtigte Gestaltung des Orts-, Straßen- oder Landschaftsbildes, auf Denkmale und bemerkenswerte Naturgebilde Rücksicht zu nehmen ist (§ 1); zur Verwirklichung dieser Ziele, vor allem zur Durchführung bestimmter städtebaulicher Absichten können durch Ortssatzung oder BaupolizeiVO mit Genehmigung der höheren VerwBehörde für die Errichtung oder Änderung baulicher Anlagen besondere Anforderungen gestellt werden (§ 2); solange bei einem Bauvorhaben diesen Anforderungen nicht RechVgl. dazu Pr. OVG, Bd. 44, S. 382. Für Württemberg ist diese Bestimmung des Art. 97 BauO, wonach künstlerisch und geschichtlich wertvolle Bauwerke (Baudenkmale) in ihrem Bestande und Gesamtbilde möglichst aufrecht erhalten werden sollen, bestehen geblieben (§ 118 bad.-württ. LBO v. 6. April 1961, GBl. S. 151). Vgl. auch § 3 des angef. pr. G v. 15. Juli 1907. 16

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nung getragen ist, ist die baupolizeiliche Erlaubnis zu versagen (§ 4)1 8 • Vgl. ferner das- soweit es nicht inzwischen durch LandesG geändert oder ersetzt worden ist- Landesrecht gewordene- ReichsnaturschutzG vom 26. Juni 1835, das dem "Schutz und der Pflege der heimatlichen Natur in allen ihren Erscheinungen dient" (§ 1). - Wohl aber ist die Ortspolizeibehörde auf Grund der allgemeinen polizeilichen Ermächtigung z. B. befugt, Anordnungen über die Einrichtung und Benutzung von sog. Vorgärten unter allgemeinen Gesichtspunkten zu treffen, insbesondere z. B. deren Umzäunung- wie eine aus Gitterwerk bestehende Einfriedigung -, ferner deren gartenmäßige Anlage und die Nichtbenutzung derselben zum Betriebe von Gewerben vorzuschreiben, desgleichen unter gesundheitspolizeilichen Gesichtspunkten baupolizeiliche Verordnungen über die Bestimmung einzelner Bezirke für landhausmäßige Bebauung zu erlassen (vgl. Pr. OVG Bd. 18 S. 373, Bd. 26 S. 323 ff.). Vgl. jetzt auch noch §§ 2, 5 ff., 9 ff. BBauG vom 23. Juni 1960 (BGBl I S. 341) und die BaunutzungsVO vom 26. Juni 1962 (BGBl I S. 429). 4') Einen gewissen strafrechtlichen Schutz erhält der Bestand der öffentlichen Ordnung, abgesehen von sonst bestimmten Fällen von Polizeiwidrigkeiten, insbesondere durch die Strafbestimmung des § 360 Ziff. 11 StGB, die nicht etwa eine Kautschukbestimmung zur Ausfüllung fehlender sonstiger Strafvorschriften darstellt. Danach wird mit Geldstrafe bis zu - früher 150 DM, jetzt nach dem Gesetz vom 26. November 1964 (BGBl I S. 921) - 500 DM oder mit Haft bestraft, "wer ungebührlicherweise ruhestörenden Lärm erregt", worauf hier nicht weiter einzugehen ist, oder "wer groben Unfug verübt". Diese Strafbestimmung betrifft alle Handlungen, die auf Verletzung oder Gefährdung des äußeren Bestandes der öffentlichen Ordnung gerichtet sind, dadurch, daß sie die Allgemeinheit als solche im Gegensatz zu bestimmten einzelnen Personen oder einen durch persönliche Beziehungen zusammengehaltenen Personenkreis unmittelbar gefährden oder ungebührlich belästigen (vgl. RGSt Bd. 19 S. 298, Bd. 53 S. 140, Bd. 64 S. 253; Pr. OVG Bd. 103 S. 170)1 9 • So hat z. B. das Bezirksamt - Polizeidirektion- in Heidelberg vor dem ersten Weltkrieg einmal einen in Amerika reich gewordenen deutschen Auswanderer, der nunmehr in der Heimat protzig auftrat und einen armen Schlucker unter Inaussichtstellung von 18 Diese VO wurde für Bad.-Württ. aufgehoben durch§ 118 LBO v. 6. April 1964. Vgl. dazu auch Zinkahn, VerunstaltungsR u. Außenwerbung, in DVBl. 1951, S. 368 ff.; Naumann, Der Eingriff in die Reklamefreiheit usw., ebda., s. 398 ff.

19 Nach dem Pr. OVG muß eine Ungebührlichkeit vorliegen, durch die die Allgemeinheit gefährdet oder belästigt worden ist, und dazu angetan gewesen wäre, Verwirrung und Bestürzung zu verursachen (vgl. Pr. OVG, Bd. 63, S. 463, unter Bezugnahme auf RGSt 16 S. 96, Bd. 19 S. 295, Bd. 25 S. 404, Bd. 27 S. 292). Dazu kann auch z. B. Wahrsagen gehören, vgl. Pr. OVG, Bd. 97, S. 157.

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10 Mark bestimmte, auf öffentlicher Straße liegende Roßbollen dort in den Mund zu nehmen und zu verzehren, auf Grund dieser Bestimmung mit Haft bestraft. Ebenso erfüllen z. B. Schlägereien auf öffentlicher Straße, unbeschadet etwaiger - i. S. einer Tateinheit - in Betracht kommender schwererer Strafbestimmungen, den Tatbestand der angeführten Strafvorschrift. bb) Die öffentliche Sicherheit oder Ordnung muß gefährdet oder gestört sein. Daraus ergibt sich, daß nicht jeder Verstoß wider die Sicherheit, und namentlich die Ordnung, genügt, um einen polizeilichen Eingriff zu rechtfertigen. Vielmehr muß die Allgemeinheit (oder "unbestimmt welche und wieviele Personen", RGSt Bd. 21 S. 254) betroffen werden. Das steht im Gegensatz dazu, daß nur der rein private Bereich eines Einzelnen berührt wird; doch kann in besonderen gesetzlichen Bestimmungen etwas anderes vorgesehen sein. So ist z. B. die Wasserpolizeibehörde nach §§ 8, 21 pr. WasserG vom 7. April 1913 befugt, die Benutzung eines Wasserlaufs zu beschränken oder zu untersagen, soweit nicht ein Recht zu der Benutzung besteht oder die Benutzung nach den Vorschriften über den Gemeingebrauch gestattet ist, und kann danach auch über die allgemeinen Ermächtigungen der Polizei hinaus zum Schutze vermeintlich verletzter oder beeinträchtigter privater Belange eingreifen, soweit sie vom allgemeinen Standpunkt aus als schutzwürdig erscheinen (vgl. Pr. OVG Bd. 79 S. 166, Bd. 86 S. 328). Durch die Grundrechte, und zwar im besonderen die Freiheitsrechte, ist nach unserer Rechtsordnung (vgl. insbesondere Art. 2 GG) dem Einzelnen vor allem unter dem Gesichtspunkte der Anerkennung der Menschenwürde und des Wertes der Einzelpersönlichkeit ein privater Bereich zur selbstverantwortlichen Betätigung in Wahrnehmung seiner besonderen Belange im Rahmen der Gemeinschaft überlassen, wozu die bürgerliche Rechtsordnung zur Verfügung steht; in diesen Bereich darf die Verwaltung, und damit auch die Polizei, entweder überhaupt nicht oder nur auf Grund des Gesetzes eingreifen (Vorbehalt des Gesetzes, vgl. o. § 40). Die demgemäß durch das Gesetz der Polizei eingeräumte allgemeine Vollmacht ermächtigt zu solchen polizeilichen Eingriffen - ohne weitere besondere gesetzliche Grundlage- nur, wenn die Allgemeinheit berührt ist, d. h. die öffentliche Sicherheit oder Ordnung in Mitleidenschaft gezogen wird. Wo die Grenzen zu ziehen sind, entscheiden die jeweils herrschenden Anschauungen: der private- polizeifreie- Lebensbereich umfaßt das private Leben des Einzelnen, insbesondere auch seine private Wohnung und die Vorgänge in ihr, sein Familienleben, private Geselligkeit im Privathaus (vgl. auch Pr. OVG Bd. 9 S. 411, Bd. 26 S. 408). Dies aber nur unter jener Voraussetzung, daß die Allgemeinheit oder Öffentlichkeit nicht in Mitleidenschaft gezogen wird20 • So kann z. B. die Polizei nicht verlangen, 20

Dieser Begriff der Öffentlichkeit hat auch sonst im VerwR Bedeutung. So

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daß der Eigentümer in seinen aus dem Eigentum folgenden Befugnissen Einschränkungen erdulde, damit ein anderes, wirtschaftlich getrenntes und selbständiges, Grundstück in einem polizeimäßigen Zustand bleibe; für die Wahrung dieses Zustandes hat der Eigentümer des anderen G-rundstücks zu sorgen und an ihn hat sich die Polizei zu halten (vgl. Pr. OVG Bd. 33 S. 413, Bd. 42 S. 356, Bd. 65 S. 413, Bd. 70 S. 430). Jene Voraussetzung, daß die Allgemeinheit betroffen wird, ist aber gegeben, wenn durch die Betätigung des Einzelnen ein unbestimmter Personenkreis, der durch persönliche Beizehungen nicht zusammengehalten wird, betroffen wird. Schon Vorgänge am Fenster einer Privatwohnung - denn darauf, wo, ob es an einem öffentlichen oder nicht öffentlichen Orte selbst geschieht, kommt es nicht entscheidend an (vgl. auch Pr. OVG Bd. 103 S. 151; BVerwGE Bd. 4 S. 298) - können die Öffentlichkeit berühren; so z. B., wenn Blumentöpfe am äußeren Fenstersims eines auf eine öffentliche Straße gehenden Fensters unbefestigt aufgestellt sind, so daß die Gefahr besteht, daß sie beim geringsten Windstoß einem auf der Straße darunter Vorübergehenden auf den Kopf fallen und ihn töten oder verletzen können- im Gegensatz z. B. zu Blumentöpfen, die auf Simsen von Fenstern, die gegen einen abgeschlossenen, nur den Bewohnern des Hauses zugänglichen Hof aufgestellt sind (vgl. auch § 366 Ziff. 8 StGB). Tätlichkeiten, Schlägereien, unsittliche Handlungen am offenen Fenster, wo sie von einem unbestimmten, durch persönliche Beziehungen nicht zusammengehaltenen, Personenkreis wahrgenommen werden können, verletzen ebenfalls die öffentliche Ordnung, nicht weniger, als wenn sie auf der öffentlichen Straße vorgenommen worden wären. Nicht nur ungebührlicher ruhestörender Lärm auf der öffentz. B., wenn in einem PolG oder einer PolVO die Veranstaltung öff. Tanzbelustigungen an eine pol. Erlaubnis geknüpft ist. Auch hier ist der Begriff der Öffentlichkeit i. S. der Zugänglichkeit für die Allgemeinheit oder eine bestimmte Gesellschaftsgruppe in gleicher Weise aufzufassen. Vgl. z. B. Pr. OVG, Bd. 27, S. 430 und Bd. 29, S. 434, wonach eine Lustbarkeit nur dann eine nichtöffentliche ist, wenn die Beteiligung an einer solchen auf einen persönlich bestimmten Kreis von Personen beschränkt ist, insbesondere also, wenn sie von einem Privaten ausschließlich für private Gäste oder von einer geschlossenen Gesellschaft für ihre Mitglieder oder für besonders eingeführte Gäste veranstaltet wird (vgl. Pr. OVG, Bd. 22 S. 415 f., Bd. 35 S. 440, Bd. 61 S. 283). Durch die Zugehörigkeit zu einem Verein kann zwar ein engerer, durch das innere Band wechselseitiger persönlicher Beziehungen zusammengehaltener und nach außen bestimmt abgegrenzter Personenkreis gebildet werden, nicht aber notwendig und immer (wie z. B. nach Sachlage bei einem Verein "Freie Volksbühne" mit über 18 000 Mitgliedern, bei politischen Vereinigungen mit großer Mitgliederzahl oder Vereinen mit sehr loser Organisation, bei der Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft an geringe Voraussetzungen geknüpft und wechselnd sind). Wegen des Begriffs der öff. Lotterie (§ 286 StGB) vgl. BVerfGE Bd. 4 S. 297 und die dort angef. Rechtspr. des RG. Vgl. auch noch Smend, Zum Problem des Öffentlichen usw., in der Gedächtnisschrift für W. Jellinek (1955), S. 1 ff. Wegen der öff. Wiedergabe eines urheberrechtl. Werks vgl. § 15 UrhRG v. 9. Sept. 1965 (BGBl. I S. 1273).

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liehen Straße, sondern auch solcher aus einer Wohnung bei offenem Fenster dringender Lärm, nächtliches Musikspielen oder Einstellen des Lautsprechers, fortgesetztes nächtliches Hundegebell können die Öffentlichkeit berühren, nämlich wenn sie einen unbestimmten Personenkreis in ihrer zur Erneuerung der Kräfte dienenden Nachtruhe stören, wobei die Geeignetheit zur Störung genügt. Anders, wenn in einem kleineren Mietshause lediglich ein Mieter und seine Angehörigen sich durch übermäßiges, z. B. bis Mitternacht dauerndes, lautes Musikspielen oder den auf große Lautstärke eingestellten Rundfunkempfänger eines anderen Mieters oder seiner Angehörigen sich in ihrer Nachtruhe gestört fühlen: die Mieter eines Miethauses sind in der Regel durch persönliche Beziehungen zusammengehalten, wie sich schon aus den gemeinschaftlichen Einrichtungen, Treppen, Keller, Waschküche, Bühne oder dgl. sowie durch die gemeinsame Hausordnung ergibt; ein Mieter kann auf Grund des Mietvertrages gegen den Vermieter vorgehen, daß er ihm den vertragsmäßigen Gebrauch der gemieteten Wohnung überläßt, aber auch als Besitzer unmittelbar gegen Dritte, d. h. hier gegen andere Mieter oder seine Angehörigen, wegen Besitzstörung mit dem Anspruch auf Unterlassung der Störung nach bürgerlichem Recht vorgehen (§§ 859 ff. BGB}. Indessen ist auch eine - an einen unbestimmten Personenkreis sich richtende- PolizeiVO über Reinlichkeit und Ordnung in Straßen, Höfen und Häusern, mit der Bestimmung, daß in Wohnungen Musiksprechapparate nach 22 Uhr nur so laut eingestellt werden dürfen, daß Mitbewohner nicht gestört werden, für gültig angesehen worden mit der Maßgabe, daß ein Verstoß bereits dann vorliegt, wenn die Einstellung eines derartigen Apparates geeignet ist, die Nachtruhe der Mitbewohner zu stören (vgl. Pr. OVG Bd. 105 S. 143} - was aber nur als zutreffend erscheint, wenn hier der Öffentlichkeitsgrundsatz zu bejahen ist. Auch ist zu beachten, daß u. U. neuere besondere wohnungsgesetzliche Bestimmungen eingreifen können, wenn eine Wohnung hinsichtlich ihrer Beschaffenheit oder Benutzung den an sie zu stellenden Anforderungen nicht entspricht (vgl. z. B. Art. 6 § 3 pr. WohnungsG vom 28. März 1918 und dazu Pr. OVG Bd. 104 S. 220: die Beschaffenheitzweier Nachbarwohnungen auf demselben Stocke des Wohnhauses entspricht nicht den an sie zu stellenden Anforderungen, wenn die Trennwand keinen genügenden Schallschutz gewährt}. Eine solche persönliche Beziehung, wie regelmäßig bei den Mietern eines Miethauses, liegt aber jedenfalls nicht vor, wenn jemand über der Straße in der Nachbarschaft gestört wird. Ein unbeleuchtetes Treppenhaus in einem Einfamilienhaus mit ständig abgeschlossener Haustüre stellt an sich bei Aussetzen des elektrischen Lichtes keinen polizeiwidrigen Zustand dar, wohl aber in einem offenen Mietshause, das fremde Personen, Postboten, Gas- und Elektrizitätsleute, Polizeibeamte usf. in dienstlicher Eigenschaft und unbestimmt

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viele fremde Besucher betreten können und betreten; ebenso ist die Pflicht des Eigentümers zur Beleuchtung für solche Räume zu bejahen, in denen Menschen verkehren müssen, "für Hofräume, überhaupt für solche Plätze und Grundstücke, auf welchen dritte Personen zu verkehren genötigt sind und auf welchen ihnen der Verkehr vom Privateigentümer gestattet wird, mag diese Gestattung durch einen Mietvertrag oder auch ohne jede rechtliche Verpflichtung veranlaßt sein, wenn es nicht den Körper eines öffentlichen Weges bildet" (vgl. Pr. OVG Bd. 18 S. 414; vgl. ferner Bd. 12 S. 391). Aber einen streng abgeschlossenen, der Polizei verschlossenen, Bereich stellt auch die private Wohnung- über die früher gemachten Vorbehalte hinaus- nach bestimmter Richtung nicht dar; von den Bestimmungen der StPO über Durchsuchung und Beschlagnahme und von den Vorschriften über die Raumbewirtschaftung abgesehen, seien hier insbesondere angeführt die - freilich regelmäßig in besonderen gesetzlichen Bestimmungen näher geregelten- bau- und wohnungs-, feuer-und gesundheitspolizeilichen Verhältnisse, die auf die Allgemeinheit, d. h. einen unbestimmten Personenkreis, sich in polizeiwidriger Weise auswirken können und die auch z. T. in regelmäßigen Zwischenräumen nach gesetzlicher Vorschrift einer amtlichen Nachschau unterliegen. So wurde z. B. das bekannte seinerzeit ergangene Verbot des Anbringens von Ofenverschlußklappen in Wohn- und Schlafräumen durch eine PolizeiVO des Berliner Polizeipräsidenten gutgeheißen (Pr. OVG Bd. 8 S. 327) unter dem zutreffenden Gesichtspunkte, daß es sich um die Abwendung von Gefahren für Gesundheit und Leben der in den betr. Räumen wohnenden Personen handele, mit dem Hinweis auf die zum Vergleich heranzuziehenden baupolizeiliehen Beschränkungen des Eigentümers; eine solche ständige Einrichtung in einem Mietshause mit seiner- namentlich in früherer Zeit- stark wechselnden Bewohnerschaft und unter Berücksichtigung der großen Zahl der Mietwohnungen reicht über den privaten Bereich hinaus 21 • So ist auch ein polizeiliches 21 So hat das Pr. OVG stets daran festgehalten, daß die Polizei mit Rücksicht auf die von ihr zu wahrenden Belange, insbesondere aus gesundheitlichen Gründen, auch in die Art und den Umfang der Benutzung von Grundstücken eingreifen und dabei den Eigentümern gewisse Beschränkungen auferlegen darf. Solche Beschränkungen können- abgesehen von Vorschriften über die Zahl der Stockwerke, Höhe der Gebäude, das Verhältnis der bebaubaren Fläche zur Größe des ganzen Grundstücks, das Freilassen von Zwischenräumen zwischen den Gebäuden - auch dahin gehen, daß für bestimmte Teile des Gemeindebezirks Anlagen und gewerbliche Betriebe gänzlich ausgeschlossen werden, die in irgend einer Weise, insbesondere durch Rauch, Ruß, üblen Geruch, schädliche Ausdünstungen, ungewöhnlichen Lärm, Gefahren, Nachteile oder Belästigungen für die Allgemeinheit herbeiführen. Denn derartige Bestimmungen dienen der Sorge für Leben und Gesundheit der Allgemeinheit sowie der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs auf öffentlichen Straßen und waren daher nach § 6 Buchst. b und f des PVG v. 11. März 1950 sowie der VO v. 20. Febr. 1867 gerechtfertigt (vgl. Pr. OVG, Bd. 34 S. 394, Bd. 37 S. 403). Vgl. auch die oben angeführten Bestimmungen der pr. WohnG v. 28. März 1918,

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Einschreiten für gerechtfertigt erklärt worden, wenn sich in einem Hause mit zahlreichen Mietwohnungen in dem größten Teile der Wohnungen Wanzen befinden (Pr. OVG Bd. 105 S. 153). So räumen denn auch die Bauund Wohnungsgesetze der Länder außer entsprechenden baupolizeiliehen Vorschriften der darin vorgesehenen Wohnungsaufsichtsbehörde- meist sind dies Gemeindebehörden- regelmäßig weitgehende Befugnisse mit Bezug auf die Beschaffenheit der Wohnräume hinsichtlich Licht, Luft usw. ein, die zum Aufenthalt von Menschen benutzt werden nebst den dazu gehörigen Nebenräumen, Zugängen, Aborten22 • Vgl. hierzu Art. 4 Ziff. 2 und 3 pr. WohnG vom 28. März 1918, wonach durch die Bauordnungen inbesondere geregelt werden kann die Ausscheidung besonderer Ortsteile, Straßen und Plätze, für welche die Errichtung von Anlagen nicht zugelassen wird, die beim Betriebe durch Verbreitung übler Dünste, durch starken Rauch oder ungewöhnliches Geräusch Gefahren, Nachteile oder Belästigungen für die Nachbarschaft oder die Allgemeinheit überhaupt herbeizuführen geeignet sind, ferner die Ausscheidung besonderer Ortsteile, Straßen und Plätze, in denen nur die Errichtung von Wohngebäuden mit Nebenanlagen (sog. Wohnviertel) oder nur die Errichtung von gewerblichenAnlagen mit Nebengebäuden (sog. Gewerbeoder Industrieviertel) zugelassen ist usf.; vgl. auch entspr. Art. 34 bayr. LStraf- und VOG vom 17. November 1956 (GuVBl S. 261) und jetzt§§ 1 ff. BaunutzungsVO vom 26. Juni 1962 (BGBl I S. 429), wonach im Flächennutzungsplan, soweit es erforderlich ist, die für die Bebauung vorgesehenen Flächen (§ 5 Abs. 2 Nr. 1 BBauG) darzustellen sind (ggf. mit weiteren Untereinteilungen) als Wohnbauflächen, gemischte Bauflächen, gewerbliche Bauflächen und Sonderbauflächen. Von einem schlechthin privaten Bereich kann ferner nicht gesprochen werden mit Bezug auf Gewerbebetriebe, die mit Rücksicht auf den öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutz der Gewerbeaufsicht unterstehen; das gleiche gilt von den der Allgemeinheit ("dem Publikum") offenstehenden Betrieben und Einrichtungen, wie Wirtschaften, ferner Läden, in denen Lebensmittel für die Allgemeindas die Ergebnisse dieser Rechtsprechung verwertet hat und jetzt auch das BBauG v. 1960 u. die BaunutzungsVO v. 1962 (s. o.). 22 Vgl. noch Art. 6 §§ 1 ff. pr. WohnG v. 28. März 1918, wonach die Aufsicht über das Wohnungswesen eine Gemeindeangelegenheit ist, die, unbeschadet der allgemeingesetzlichen Befugnisse der Ortspolizeibehörden dem Gemeindevorstand obliegtg. Er hat das Recht, sich von den Zuständen im Wohnungswesen fortlaufend Kenntnis zu verschaffen, auf die Fernhaltung und Beseitigung von Mißständen sowie auf die Verbesserung der Wohnungsverhältnisse, namentlich der Minderbemittelten, hinzuwirken und die Befolgung der Vorschriften der WohnungsO zu überwachen; soweit sich bei Ausübung der Wohnungsaufsicht ergibt, daß die Wohnung hinsichtlich ihrer Beschaffenheit oder Benützung den an sie zu stellenden Anforderungen nicht entspricht, ist Abhilfe zunächst auf gütlichem Wege durch Rat, Belehrung oder Mahnung zu versuchen, oder, wenn dieses nichts nützt, durch die erforderlichen Anordnungen entsprechend den für die Maßnahmen der Ortspolizei geltenden Vorschriften herbeizuführen. 67 Merk

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heit, d. h. jedermann, feilgeboten werden usf. In dieser Hinsicht ist auf § 6 LebensmitteiG i. d. F. d. Bek. vom 17. Januar 1936 (RGBl I S. 17) i. d. F. vom 21. Dezember 1958 (BGBl I S. 950) zu verweisen, wonach die mit der Überwachung des Verkehrs mit Lebensmitteln und Bedarfsgegenständen beauftragten Verwaltungsangehörigen und Sachverständigen, bei Gefahr im Verzug auch alle Beamten der Polizei, befugt sind, in die Räume, in denen Lebensmittel gewerbsmäßig oder für Mitglieder von Genossenschaften oder ähnlichen Vereinigungen oder für Teilnehmer an Gemeinschaftsverpflegungen gewonnen, hergestellt, zubereitet, abgemessen, ausgewogen, verpackt, aufbewahrt, feilgehalten oder verkauft werden oder Bedarfsgegenstände zum Verkauf vorrätig gehalten oder feilgehalten werden, sowie in die dazu gehörigen Geschäftsräume einzutreten, dort Besichtigungen vorzunehmen und gegen Empfangsbescheinigungen Proben nach ihrer Auswahl zum Zwecke der Untersuchung zu fordern oder zu entnehmen23 • So unterliegen ferner z. B. nach § 2 FleischbeschG vom 29. Oktober 1940 (RGBl. I S. 1463) der amtlichen Schlachttier- und Fleischbeschau Schlachttiere auch dann, wenn das Fleisch ausschließlich im Haushalt des Besitzers verwendet werden soll, d. h. bei der sog. Hausschlachtung. Endlich ist auch eine PolizeiVO zum Schutze von gemeinnützigen Heilquellen gegenüber Gefährdungen durch Bohrungen usw., auf deren Gebrauch zahlreiche Heilbedürftige angewiesen sind, für zulässig zu erachten (vgl. Pr. OVG Bd. 51 S. 308).

2) Gefahren, durch welche die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bedroht wird, sind die weitere Voraussetzung, die gegeben sein muß, um ein polizeiliches Einschreiten zu rechtfertigen (soweit es sich nicht um die polizeiliche Beseitigung einer bereits eingetretenen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung handelt, s. unten). aa) Im allgemeinen 1') Darunter sind zu verstehen solche äußeren Tatsachen - Handlungen, Vorgänge oder Zustände - , von denen nach menschlicher Erfahrung mit Sicherheit oder doch mit einer gewissen hinreichenden Wahrscheinlichkeit der Eintritt der Schädigung eines polizeilich geschützten Gutes, kurz gesagt, eines Schadens, unter dem Gesichtspunkte der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung ohne das rechtzeitige Eingreifen der Polizei zu besorgen ist, wie z. B. für Leib und Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre oder Vermögen des Einzelnen oder unmittelbar für 2 3 Die Befugnis zur Besichtigung erstreckt sich auch auf die Einrichtungen und Geräte zur Beförderung von Lebensmitteln, die Befugnis zur Probeentnahme auch auf Lebensmittel und Bedarfsgegenstände, die an öffentlichen Orten, insbesondere auf Märkten, Plätzen, Straßen (wie z. B. Speiseeis) oder im Umherziehen zum Verkaufe vorrätig gehalten, feilgehalten oder verkauft werden oder die vor der Abgabe an den Verbraucher unterwegs sind.

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die Allgemeinheit, und zwar entweder sofort oder demnächst; nicht dagegen genügt etwa, daß mit einem solchen Eintritt bloß möglicherweise in unabsehbarer oder ganz entfernter Zukunft zu rechnen ist, beim Einschreiten mit polizeilichen Verfügungen oder mit sofortigem Zwang im Gegensatz zum Erlasse von Polizeiverordnungen, wo - sozusagen zur Vorbeugung- eine allgemeine unbestimmte künftige Gefahr, mit der aber auch mit einer gewissen hinreichenden Wahrscheinlichkeit gerechnet werden muß, zum Erlaß der Verordnung unter polizeilichen Gesichtspunkten ausreicht (vgl. Pr. OVG Bd. 87 S. 310). Es muß tatsächlich eine gegenständliche Gefahr vorhanden sein, während die bloß rein persönliche Annahme einer Gefährdung, etwa durch einen Polizeibeamten, dazu nicht ausreicht. Es kommt auch bei der Beurteilung der Gefährlichkeit eines menschlichen Handeins unter polizeilichen Gesichtspunkten nicht auf die Absichten und Vorstellungen an, die der Betreffende mit seinem Handeln verknüpft hat: es genügt, daß sein Tun gegenständlich geeignet ist, zu einer Beschädigung polizeilich geschützter Rechtsgüter zu führen (vgl. Pr. OVG Bd. 21 S. 408, Bd. 36 S. 407, Bd. 39 S. 295, Bd. 77 S. 338, Bd. 78 S. 278, Bd. 81 S. 258, Bd. 87 S. 310, Bd. 93 S. 89) 24 • Es genügt also - z. B. bei der gerichtlichen Nachprüfung einer polizeilichen Verfügung - nicht, daß die Polizeibehörde sich von der bevorstehenden Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung und von der Notwendigkeit der angeordneten Maßnahmen überzeugt hat, sondern allein, ob die Besorgnis der Polizeibehörden den Umständen nach berechtigt war, d. h. die Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bedrohlich gefährdet ist25 , und dann weiter, ob zur Abwendung der drohenden Gefahr das gewählte Mittel geboten ("notwendig") ist (vgl. Pr. OVG Bd. 21 S. 400, 408, Bd. 39 S. 295). Die Aufgabe der Polizeibehörden geht dahin, der Freiheit des Einzelnen diejenigen Schranken aufzuerlegen, aber auch nur diejenigen, welche unter dem Gesichtspunkte des Gemeinwohls unerläßlich sind (vgl. Pr. OVG Bd. 9 24 Besonders ausführlich und zusammenfassend Pr. OVG, Bd. 98, S. 56: "Es ist an sich richtig, daß bloße Vermutungen und die entfernte Möglichkeit des Eintritts eines die öff. Ordnung schädigenden Ereignisses keine genügende Voraussetzung für das polizeiliche Vorgehen ist (vgl. OVG, Bd. 45 S. 340, Bd. 54 S. 276, Bd. 77 S. 345). Notwendig zur Rechtfertigung polizeilichen Eingreifens nach § 14 PVG ist die aus Tatsachen sich ergebende Wahrscheinlichkeit der Gefährdung, die begründete Besorgnis einer solchen (OVG Bd. 39 S. 292 bis 295, Bd. 61 S. 325, Bd. 77 S. 345); nicht erforderlich ist, daß der Eintritt der Gefahr gewiß und mit Sicherheit zu erwarten ist, und daß die Gefahr unmittelbar bevorsteht. Vielmehr genügt die hinreichende Wahrscheinlichkeit einer Gefährdung der dem polizeilichen Schutz anvertrauten Belange und es entspricht der Aufgabe der Polizei, schon dem voraussehbaren künftigen Eintritt einer solchen Gefährdung vorbeugend entgegenzutreten." 25 Dies auch dann, wenn sich nachträglich ergibt, daß eine wirkliche Gefahr nicht bestanden hat. So zutr. Pr. OVG Bd. 77 S. 333; dazu Drews-Wacke, a.a.O., S. 290. Vgl. auch Scholz, Die polizeirechtliche Gefahr, in VerwArch. Bd. 27 S.1 ff.

67•

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S. 350 ff. und unten Buchst. b). So kann auf Grund der allgemeinen Ermächtigung die Polizei auch die Ausübung eines nicht erlaubnispflichtigen Gewerbebetriebes nötigenfalls zur Abwendung von Gefahren untersagen, wenn die Wahrscheinlichkeit einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorliegt, wie z. B. durch Erregung von gesundheitsgefährlichem Lärm, Rauch, für die Einwohner der Gemeinde oder die Anwohner (vgl. Pr. OVG Bd. 45 S. 341). Ist die Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung infolge der Verwirklichung der Gefahr schon eingetreten, so ist selbstverständlich für das polizeiliche Einschreiten zur Beseitigung des vorliegenden polizeiwidrigen Zustandes um so mehr Raum gegeben. Es muß sich um äußere Tatsachen handeln; sie können ausgehen insbesondere von Menschen mit ihren Handlungen, ihrem Tun oder Unterlassen. Bloß innere Vorgänge dagegen- "Gedanken sind zollfrei", und so auch "polizeifrei"26 - aber auch Äußerungen im Rahmen der verfassungsmäßig gewährleisteten Freiheit der Meinungsäußerung, kommen, wie früher dargelegt, nicht in Betracht. Weiter kann es sich handeln um Zustände von Sachen, Bauwerken usf., oder um Vorgänge der Natur, wie bei Überschwemmungen, Hochwasser, Feuersbrunst, und reine Naturbeschaffenheiten, wie z. B. bei Felsgrundstücken mit abbröckelnden Gesteinsmassen (vgl. auch unten Buchst. b). 2') Bloß unerhebliche Belästigungen, Störungen oder Nachteile oder bloße Geschmacklosigkeiten (wie z. B. Frauenringkämpfe: württ.-bad. VGH in DVBl 1950 S. 26) - mögen sie selbst "für nervöse Personen Gegenstand dauernden Ärgers" sein (vgl. Pr. OVG Bd. 51 S. 383, Bd. 72 .S 382, Bd. 85 S. 141)- wie z. B. bei nicht gesundheitsgefährlichem Rauch einer gewerblichen Anlage oder bei solchen Geräuschen, wie sie z. B. von einer in einem Schuppen betriebenen Zimmerwerkstätte, oder bei solchen Schalleinwirkungen, die von einem Musikwerkzeug tagsüber in einer Wirtschaft über den betreffenden Raum hinauswirkend, auszugehen pflegen, kommen hierbei nicht in Betracht (vgl. Pr. OVG Bd. 57 S. 465), soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, wie - wie schon erwähnt- z. B. hinsichtlich des Straßen- und Wasserstraßenverkehrs; vgl. § 6 Abs. 1 Ziff. 3 StrVG vom 19. Dezember 1952 (BGBI I S. 837), abgeändert durch Gesetz v. 16. Juli 1957 (BGBI. I S. 709), § 366 Ziff. 10 StGB über Zuwiderhandlungen gegen die zur Erhaltung der Sicherheit, Bequemlichkeit, Reinlichkeit und Ruhe auf den öffentlichen Wegen, Straßen, Plätzen oder Wasserstraßen erlassenen Polizeiverordnungen und § 1 Abs. 1 Ziff. 2 - "Abwehr von Gefahren für die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs (Schiffahrtspolizei) auf den Bundeswasserstraßen"- Gesetz über die Aufgaben des Bundes auf dem Gebiete der 28

Vgl. Drews-Wacke, a.a.O., S. 74.

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Binnenschiffahrt vom 15. Februar 1956 (BGBL II S. 317); vgl. auch Art. 4 § 1 Ziff. 2 pr. WohnungsG vom 28. März 1918 (GS S. 23) und Pr. OVG Bd. 4 S. 414 ff., Bd. 6 S. 352, Bd. 9 S. 350 ff., Bd. 30 S. 294, 401, Bd. 44 S. 45, Bd. 55 S. 277 ff., 284 ff., Bd. 78 S. 271. Der römische Satz, daß der Praetor sich nicht um Kleinigkeiten kümmert ("Minima non curat praetor", vgl. dazu 1. 4 D IV, 1), besteht sinngemäß auch heute noch zu Recht. Ein gesellschaftliches Zusammenleben der Menschen ist ohne mehr oder weniger geringfügige Störungen nicht denkbar: die Grenzen werden im allgemeinen durch die Zumutbarkeit im Rahmen der Gemeinschaft gegeben. Bemerkenswert ist eine Entscheidung des Sächsischen OVG von 1901 (Jahrb. Bd. 1 S. 43): "Belästigungen durch wirtschaftliche und gewerbliche Tätigkeiten sind nur dann polizeilich zu bekämpfen, wenn sie über das Maß dessen hinausgehen, was die Allgemeinheit, das Publikum, und daher auch der Einzelne als unvermeidbare Folge des gesellschaftlichen Zusammenlebens der Menschen notwendigerweise zu tragen hat". Anders wäre es, wenn nach den vorliegenden Verhältnissen gesundheitliche Gefahren für die Allgemeinheit begründet werden, z. B. durch Entstehung übelriechender Stoffe einer Schweinemastanlage einer Stadt oder durch üble Ausdünstungen von Schweineställen, so daß die Nachbarn genötigt sind, die Fenster geschlossen zu halten und auf frische Luft zu verzichten (vgl. Pr. OVG Bd. 85 S. 275, Bd. 87 S. 294), oder durch aufsteigenden starken Schornsteinrauch einer Waschküche (vgl. Pr. OVG Bd. 51 S. 384) oder durch die mit dem Maschinengang in einer gewerblichen Werkstätte verbundenen gesundheitsgefährlichen Geräusche (Gebot der Anbringung von Doppelfenstern in den Arbeitsräumen, Schließung der Türen daselbst während des Gangs der Maschinen und dgl.: vgl. Pr. OVG Bd. 23 S. 268). Es kommt im übrigen auf die regelmäßige körperliche und seelisch-geistige Beschaffenheit der Einzelnen im Sinne einer durchschnittlichen Empfindlichkeit an: überempfindliche Nerven Einzelner werden nicht geschützt (vgl. Pr. OVG Bd. 72 S. 382), wie z. B. bei einmaligem nächtlichem Hundegebell usw.; anders, wenn wiederholte, etwa seit längerer Zeit und viele Stunden hintereinander, besonders bei Nacht durch lautes Hundegebell mehrere anwohnende Personen in der zur Erhaltung der Gesundheit notwendigen Nachtruhe gestört werden (vgl. auch§ 360 Ziff.ll StGB; Pr. OVG Bd. 88 S. 212). Aber die Berücksichtigung besonderer Ausnahmezustände, wie z. B. der durch schwere Krankheit eines Einzelnen hervorgerufenen, liegt der Polizei, abgesehen von Fällen des Notstandes, in denen sie zur Abwendung unmittelbarer Lebensgefahr eingreift, nicht ob (vgl. Pr. OVG Bd. 49 S. 303). Es ist Frage des Einzelfalles unter Würdigung der gesamten Verhältnisse, wo die Grenze jeweils zu ziehen ist; im übrigen kommt es darauf, "wer zuerst da war", nicht an. Schon auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts ist ein ähnlicher Gedanke in § 906 BGB bezüglich der nachbarlichen Einwir-

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kungen enthalten, wonach der Eigentümer eines Grundstücks die Zuführung von Gasen, Dämpfen, Gerüchen, Rauch, Ruß, Wärme, Geräusch, Erschütterungen und ähnliche von einem anderen Grundstück ausgehende Einwirkungen insoweit nicht verbieten kann, als die Einwirkung die Benutzung seines Grundstücks nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigt oder durch eine Benutzung des anderen Grundstücks herbeigeführt wird; das gleiche gilt insoweit, als eine wesentliche Beeinträchtigung durch eine ortsübliche Benutzung des anderen Grundstücks herbeigeführt wird und nicht durch Maßnahmen verhindert werden kann, die Benutzern dieser Art wirtschaftlich zurnutbar sind (jedoch vorbehaltlich eines Anspruchs auf einen angemessenen Ausgleich in Geld, wenn die Einwirkung eine ortsübliche Benutzung des Grundstücks oder dessen Ertrag über das zurnutbare Maß hinaus beeinträchtigt); die Zuführung durch eine besondere Leitung ist unzulässig. Dementsprechend müssen auch auf dem Gebiete des Verwaltungsrechts die Einzelnen und die Allgemeinheit solche geringfügigen Nachteile oder Belästigungen auf sich nehmen, wenn sie sich nicht gesundheitsgefährlich auswirken; ein Mindestmaß von persönlicher Freiheit und Bewegungsmöglichkeit soll dem Einzelnen ermöglicht werden, mögen auch solche unerheblichen Störungen, d. h. bloße Belästigungen, damit verbunden sein 27 • 3') Die ordnungsmäßige Ausübung von Rechten, die dem Einzelnen gegen andere Einzelne oder gegen den Staat zustehen, kann als solche nicht einen Anlaß zum polizeilichen Einschreiten geben. "Quis iure suo utitur, neminem laedit", sagten schon die Römer. Auf der anderen Seite sind die persönlichen (subjektiven) Rechte (Nachbarrechte) des Einzelnen, nämlich mit Bezug auf nachbarrechtliche Einwirkungen, z. T. eingeschränkt durch die Erteilung einer Polizeierlaubnis in bestimmten Fällen, wenn sie der Einzelne erhalten hat nach Zuziehung der Beteiligten unter Prüfung und Abwägung der Belange der Allgemeinheit und der einzelnen in Betracht kommenden Personen, wie nach § 26 GewO bei der Erlaubnis für die sog. gefährlichen Anlagen nach §§ 16 ff. GewO. Nach Art. 125 EG zum BGB ist dem Landesrecht vorbehalten, diese Vorschrift auf Eisenbahnen, Dampfschiffahrts- und ähnliche Verkehrsunternehmen auszudehnen, wie es z. B. in Württemberg geschehen ist. Diese Vorschriften haben dann noch ein weiteres Anwendungsgebiet mit einer noch weitergehenden Einschränkung nachbarrechtlicher Ansprüche ge27 Auch bei offener Bauweise oder sonst geschützten Bauvierteln kann die Polizei gegen das von gewerblichen Anlagen ausgehende Geräusch nur soweit einschreiten, als es sich um Verkehrsbelästigungen oder um Gefahren für die Gesundheit der Allgemeinheit oder einzelner Mitglieder dieser handelt, nicht aber schlechtweg gegen jede, mit Gesundheitsgefahr nicht verbundene, bloße Belästigungen der Anwohner (vgl. Pr. OVG Bd. 69 S. 391), also z. B. aber bei Gesundheitsschädigungen durch üble Ausdünstungen (wie aus Schweineställen, s.o.).

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funden durch das Gesetz über die Beschränkung von Nachbarrechten gegenüber Betrieben, die für die Volksertüchtigung von besonderer Bedeutung sind, vom 13. Dezember 1933 und die für die Volksgesundheit von besonderer Bedeutung sind, vom 18. Oktober 1935 (vgl. dazu unten§ 46). bb) In diesen Zusammenhang gehört auch die Frage, inwieweit der Einzelne polizeilich vor sich selbst zu schützen ist, d. h. über sich selbst und sein Leben verfügen darf2 8 • Auch hier sind außer den besonderen Rechtsvorschriften die herrschenden gesellschaftlichen und sittlichen Anschauungen maßgebend. Im allgemeinen ist es nicht Aufgabe der Polizei, bestimmte Handlungen, die dem, der sie vornimmt, schädlich werden können, schon aus diesem Grunde zu verbieten, d. h. insoweit in seine natürliche Handlungsfreiheit einzugreifen. Der Einzelne kann so nicht im privaten Bereich, z. B. in der willkürlichen Wahl nach Art und Maß von Speisen und Getränken im Genuß, auch nicht zur Wahrung seiner Gesundheit, durch die Polizei beschränkt werden; Gefahren, denen der Einzelne sich freiwillig aussetzt, wenn er gewisse Speisen und Getränke zu sich nimmt, rechtfertigen ein polizeiliches Einschreiten nicht (vgl. Pr. OVG Bd. 39 S. 391 ff.); man denke hierbei z. B. auch an die unsinnigen Biertrinkwetten usw. Das gleiche gilt für die Entnahme von gesundheitsschädlichem Wasser aus einem Brunnen durch den Eigentümer zum Selbstgenuß, soweit nicht die Gefährdung der Allgemeinheit die Schließung des Brunnens rechtfertigt. Das würde sonst zu einer unerträglichen, aber auch- da man nicht hinter jeden Einzelnen einen Polizeibeamten stellen kann - kaum durchführbaren polizeilichen Bevormundung nach Art des Polizeistaates führen. Besonderes gilt jedoch wegen Gefährdung der Allgemeinheit für den Verkehr mit gesundheitsschädlichen Nahrungs- und Genußmitteln, u. a. insbesondere nach den bereits oben angeführten Lebensmittel- und Fleischbeschaugesetzen. Der Einzelne kann weiter sein Leben einsetzen für gefahrbringende Tätigkeiten auch in der Öffentlichkeit - bietet es doch im allgemeinen für den Menschen einen besonderen Reiz, mit der Gefahr zu spielen-, wenn nach menschlicher Erfahrung unter den vorliegenden Verhältnissen die begründete Aussicht besteht, gegebenenfalls nach Vorkehrungder erforderlichen Vorsichtsmaßnahmen, daß er die sich ergebenden Gefahren durch seine Ge28 Vgl. jetzt auch Art. 17 Ziff. 2 bayr. PolAufgG i. d. F. v. 3. April 1963 (GVBL S. 95), wonach die Polizei eine Person zur Rettung aus einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben in Gewahrsam nehmen kann, wenn sie im Begriffe ist, Selbstmord zu begehen; vgl. auch§ 8 Ziff. 3 UZwG v. 21. März 1961 (BGBL I, S. 165: Fesselung von Festgenommenen zulässig bei Selbstmordgefahr; so auch § 119 Abs. 5 Ziff. 3 StPO), § 14 G über die Anwendung unmittelbaren Zwangs usf. durch Soldaten der Bundeswehr und zivilen Wachpersonen v. 12. August 1965 (BGBL I, S. 796), desgl. § 6 rh.-pf. PVG v. 16. März 1954, § 22 bad.-württ. PG v. 21. Nov. 1955 i. d. F. v. 16. Jan. 1968 (GBl. S. 61), §§ 11, 47 brem.PolG.

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schicklichkeit meistern kann, wie z. B. ein geübter Löwenbändiger oder ein Seiltänzer, und hierbei auch nicht Gefahren für die Allgemeinheit, insbesondere die Zuschauer, erwachsen. Anders etwa, wenn bei einer solchen öffentlichen Vorführung die Aufforderung an die Anwesenden ergeht, sich anstelle jener eingeübten Vorführenden in den Käfig zu den wilden Tieren oder auf das Seil zu begeben oder dergleichen, wodurch insbesondere Jugendliche, sachunkundige und leichtfertige Menschen veranlaßt werden könnten, dem Folge zu leisten und sich Gefahren auszusetzen, die mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind und denen sie nicht gewachsen sind (vgl. dazu auch Pr. OVG Bd. 39 S. 392), oder wenn sonst öffentliches Ärgernis an einem solchen leichtsinnigen Spiel um das Leben genommen wird (vgl. OVG Bd. 103 S. 160). Anders auch bei einem Selbstmordversuch, jedenfalls - aber nicht nur -, wenn er in der Öffentlichkeit vorgenommen wird, z. B. ein Selbstmordanwärter im Begriffe ist, sich von einer Brücke an einer öffentlichen Straße in den darunter vorbeifließenden Fluß zu stürzen; wenn ein Polizeibeamter etwa ihn daran zu hindern oder dem bereits Hinuntergesprungenen nachspringt und ihn zu retten sucht, dann wäre ein Widerstreben dagegen ein strafbarer Widerstand gegen die Staatsgewalt nach § 113 StGB. Gewiß, was der Einzelne etwa im stillen Kämmerlein seiner privaten Wohnung macht, z. B. durch Öffnen des Gashahnes seinem Leben ein Ende machen will, das ist in erster Reihe eine Sache, die er vor seinem Gewissen zu verantworten hat, soweit nicht Gefahren für die Allgemeinheit in Frage kommen, zumal die Polizei nicht überall sein kann (vgl. dazu auch Artikel 13 Abs. 3 GG); aber zumal im Hinblick auf die Pflichten, die der Einzelne nach den herrschenden sittlichen und rechtlichen Anschauungen mit Bezug auf sich selbst, seinen Angehörigen und der Gemeinschaft gegenüber hat, ferner auch auf die möglicherweise eintretende ansteckende Wirkung eines solchen Verhaltens muß in einem Selbstmordversuch ein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung erblickt werden29 ; selbstverständlich braucht nicht etwa im Einzelfalle erst festgestellt zu werden, ob solche Pflichten gegen Angehörige bzw. andere oder die Allgemeinheit bestehen, etwa durch die Frage des Polizeibeamten vor seinem Eingreifen: "Haben Sie auch keine Pflichten?" (!)29 Das Pr. OVG hat in Bd. 103, S. 160, die Auffassung wieder aufgegeben- in Wiederanknüpfung an seine frühere Rechtsprechung -, wonach es nicht Aufgabe der Polizei im allg. sei, die Menschen gegen sich zu schützen und bestimmte Handlungen, die dem, der sie vornimmt, schädlich werden könnten, zu verbieten, da sonst die Polizei in die natürliche Handlungsfreiheit eingreifen würde, die begrifflich auch in sich schließe, daß jeder über seinen Körper verfügen könne; dies gelte, abgesehen von Ausnahmen, wie Verhütung des Selbstmordes oder der Selbstverstümmelung, nur, soweit nicht dadurch andere nicht nur möglicherweise, sondern wahrscheinlich an Leib und Gesundheit gefährdet oder zur Nachahmung gereizt werden oder an der Handlung öffentliches Ärgernis genommen wird.

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Wo dagegen aus bestimmten Handlungen zugleich Gefährdungen der Gesundheit weiterer Kreise, d. h. einer unbestimmten Vielheit, wegen vorhandener Ansteckungsgefahr usw. sich ergeben, kann u. U. eine polizeiliche Verhinderung der Gesundheitsschädigung oder ein polizeilicher Zwang zur Heilung einer Krankheit- wie bei der Zwangsheilung syphilitisch kranker Dirnen gerechtfertigt sein (vgl. Pr. OVG Bd. 39 S. 392)30 ; jetzt kommt in dieser Hinsicht in erster Reihe das Gesetz zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten vom 23. Juli 1953 (BGBL I S. 700), das an die Stelle des gleichnamigen Gesetzes vom 18. Februar 1927 getreten ist, in Betracht. Danach können Personen, die geschlechtskrank oder die dringend verdächtig sind, die Geschlechtskrankheit (Syphilis, Tripper usf., vgl. § 1 des Gesetzes) weiter zu verbreiten, nötigenfalls einem Heilverfahren unterworfen, auch in ein Krankenhaus verbracht werden, wenn dies zur Verhütung der Ausbreitung der Krankheit erforderlich scheint (vgl. § 18). Ähnliches ist aber auch zu sagen, wie sich z. T. schon aus dem bisher Gesagten ergibt, gegenüber sinnlosen Gefährdungen des Lebens, wie z. B. auch in der vom Pr. OVG einmal entschiedenen Falle der Sperrung einer baufälligen Mühle für den Eigentümer selbst (vgl. Pr. OVG Bd. 90 S. 296) und ferner in einem Falle, wo zwei ältere Fräulein in einem baufälligen, von der Straße zurückliegenden, Gartenhause ein Eingreifen der Polizei mit der Begründung ablehnen zu können glaubten, daß andere nicht gefährdet würden, selbst unter der- freilich kaum denkbaren- Voraussetzung, daß Dritte nicht gefährdet werden können, was ja in aller Regel nicht zutreffen wird im Hinblick auf die Zutrittsmöglichkeit z. B. von Beamten der Polizei, Bezirksschornsteinfegern, Besuchern usw. (vgl. Pr. OVG Bd. 103 S. 160). Danach kann auch-zumal bei dem bei vielen Menschen, namentlich bei der z. T. unerfahrenen und unverständigen Jugend, vorhandenen Leichtsinn - das Baden an gefährlichen öffentlichen Orten, das Betreten einer zu dünnen Eisdecke auf öffentlichen Wasserläufen verboten werden, da auch hier Gefahren für eine größere Anzahl von Menschen zu befürchten sind im Gegensatz zu dem, was sich innerhalb eines privaten Grundstücks ereignet, soweit nicht besondere Verhältnisse in Betracht kommen. Aber auch der Eigentümer eines Grundstücks hat sein Grundstück derart in Stand zu halten, daß die polizeilich zu schützenden Belange nicht beeinträchtigt oder gefährdet werden; daher haben die Grundstückseigentümer die aus gesundheitspolizeilichen Gründen gebotene Beseitigung und Reinigung von Gewässern auf ihren Grundstücken vorzunehmen, soweit nichts Besonderes hinsichtlich der Unterhaltungs- und Reinigungspflicht im Wasserrecht bestimmt ist (vgl. Pr. OVG Bd. 7 S. 148); desgleichen die Eigentümer von privaten, dem öffentlichen Verkehr freigegebenen, Wegen für die erforderliche Sicherheit des Verkehrs, z. B. gegebenenfalls 30

Vgl. Rosin, Art. "Polizei", in WBStuVR, 2. Aufl. (1911), Bd. 3, S. 106.

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auch für die Beleuchtung (vgl. Pr. OVG Bd. 18 S. 411); die Hausbesitzer, wie oben bereits erwähnt, für die Beleuchtung der Treppen und Flure in Miethäusern (vgl. Pr. OVG Bd. 12 S. 391); ebenso im Falle der Bebauung eines Grundstücks mit Wohngebäuden für die Einrichtung und Unterhaltung eines Brunnens oder einer Wasserleitung zur Sicherung des Wasserbedarfs der Hausbewohner und bei auftretenden Brandfällen, sowie auch für die Abführung der Abwässer und Abgangsstoffe Sorge zu tragen (vgl. Pr. OVG Bd. 23 S. 396), wie dies z. T. in baupolizeiliehen Vorschriften näher bestimmt ist. cc) Für ein Einschreiten der Polizei ist im allgemeinen jedoch kein Raum dort, wo dem Willen des Beteiligten die Anrufung obrigkeitlicher Hilfe durch Klage, Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung usf., überlassen ist, wie auf dem Gebiete der bürgerlichen Rechtsverhältnisse zwischen den Einzelnen als Einzelnen, da und sofern hier ein besonders ausgestalteter Rechtsschutz zur Verfügung steht. Es würde hier regelmäßig an einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung fehlen, d. h. an der Wahrnehmung öffentlicher Belange, wie sie der Polizei grundsätzlich allein zusteht 31 • Der Schutz vermeintlich bedrohter oder verletzter Privatrechte gehört im allgemeinen nicht zu den polizeilichen Aufgaben. Die Polizei hat auf diesem Gebiet nur dort einzugreifen, wo sie durch gesetzliche besondere Vorschriften dazu berufen wird oder aber polizeiliche Gefahren vorliegen, weil und soweit der bürgerliche Rechtsschutz nicht ausreicht. Sonst steht die Ordnung privatrechtlicher Beziehungen ihr grundsätzlich nicht zu (vgl. Pr. OVG Bd. 2 S. 351, Bd. 4 S. 418, Bd. 11 S. 266, Bd. 59 S. 446); so z. B. in Fragen des Nachbarrechts usw. (vgl. Pr. OVG Bd. 99 S. 396 ff.). Es kann sich also hier nur fragen, ob ungeachtet der zum Schutze der bürgerlichen Rechte gegebenen Rechtsschutzmittel ein polizeiwidriges Verhalten oder ein polizeiwidriger Zustand vorliegt, der die Polizeibehörden zum Einschreiten berechtigt. Daß die Polizei zur Verhütung künftiger oder zur Erforschung bereits begangener strafbarer Handlungen einzuschreiten berechtigt bzw. verpflichtet(§ 163 StPO) ist, bedarf keiner weiteren Ausführung und ist oben bereits erwähnt worden. So war in Erweiterung der allgemeinen Ermächtigungen die Polizei nach besonderer Vorschrift zum Eingreifen befugt z. B früher nach den alten Gemeindeordnungen, wonach im Falle unberechtigten Entlaufens von Gesinde aus dem Dienst dieses vorläufig mit polizeilichem Zwang zur Rückkehr in den Dienst verbracht werden konnte (vgl. z. B. § 167 pr. GesindeO vom 8. November 1810 und dazu 31

So war z. B. in der Dienstvorschrift für die Pr. Landgendarmerie v. 20. Juli

1906 in § 135 Abs. 2 bestimmt, daß eine Einmischung in bürgerl.-rechtliche Streitigkeiten selbst auf Ansuchen der Beteiligten unzulässig sei. Nach § 139

wurde es aber zu den Pflichten der Landjägerei gerechnet, in Ausübung ihrer polizeil. Tätigkeit auch "Gefahren" aller Art vorzubeugen oder sie durch rechtzeitiges Einschreiten zu verhindern (vgl. Pr. OVG, Bd. 59, S. 445).

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Pr. OVG Bd. 15 S. 435, Bd. 30 S. 414); so kann nach§ 127 d GewO bei schriftlich abgeschlossenem Lehrvertrag die Polizeibehörde den Lehrling, wenn er in einem gesetzlich nicht vorgesehenen Falle ohne Zustimmung des Lehrherrn die Lehre verläßt, auf Antrag des Lehrherrn anhalten, solange in der Lehre zu verbleiben, bis durch ein gerichtliches Urteil das Lehrverhältnis aufgelöst erklärt ist oder dem Lehrling durch einstweilige Verfügung gestattet ist, der Lehre fernzubleiben, was jetzt für Handwerkslehrlinge nicht mehr gilt(§ 127 Abs. 3 H0) 32 • So haben weiter z. B. nach Art. 248 württ. AusfG zum BGB die Polizeibehörden, wenn ein Minderjähriger flüchtig wird, ihn bei Gefahr im Verzug auf Antrag dessen zurückzuführen, der die Sorge für die Person des Minderjährigen hat. So anders auch dort noch jetzt, wo der Beteiligte nicht in der Lage ist, rechtzeitig die gerichtliche Hilfe für bürgerliche oder öffentliche Rechte in Anspruch zu nehmen, wie bei Gefahr im Verzug, wo er zur Selbsthilfe berechtigt ist, wie bei Notwehr, Notstand und Selbsthilfe (vg. §§ 227 ff. BGB); hier kann auch gegebenenfalls der Einzelne sich an die Polizei wenden- freilich ohne daß ihm ein persönliches öffentliches, mit den ordentlichen Rechtsschutzmitteln erzwingbares, Recht darauf zustünde (vgl. auch Pr. OVG Bd. 14 S. 382) -,weil unwiederbringliche Nachteile bis zur Anrufung des bürgerlichen Rechtsschutzes in Frage stehen33 • So z. B., wenn ein Schuldner im Begriffe ist, auf Nimmerwiedersehen mit seiner Habe sich ins Ausland zu begeben. Denn auch das ist ein rechtsund ordnungswidriger Zustand, wenn - wie in einem solchen Falle die Privatrechtsordnung nicht durchgeführt werden kann, weil die gerichtliche Hilfe nicht rechtzeitig zu erwirken ist (vgl. auch Pr. OVG, Bd. 7 S. 361, Bd. 22 S. 309, Bd. 32 S. 429, Bd. 38 S. 299, Bd. 59 S. 447) 34 • Ebenso 32 Nach dieser Bestimmung sind die Vorschriften der §§ 126-128 GewO insoweit nicht mehr anzuwenden, als sie mit der HandwO nicht in Einklang stehen. 33 Auch zur Feststellung der Persönlichkeit, z. B. bei bürgerl.-rechtlicher Schadenszufügung, kann die Hilfe der Polizei in Frage kommen, da anderenfalls der Anspruch nicht geltend gemacht werden könnte. Vgl. Pr. OVG, Bd. 87, S. 289, und dazu Drews-Wacke, a.a.O., S. 105, 111. Vgl. jetzt auch§ 2 Abs. 2 bad.württ. PolG v. 21. Nov. 1955 i. d. F. v. 16. Jan 1968 (GBl. S. 61), wonach der Schutz privater Rechte der Polizei nach diesem G nur auf Antrag des Berechtigten, und nur dann, wenn gerichtlicher Schutz nicht rechtzeitig zu erlangen ist und ohne polizeiliche Hilfe die Gefahr besteht, daß die Verwirklichung des Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert wird, obliegt. Vgl. auch Art. 14 bayr. PolAufgG v. 16. Okt. 1954. 34 So hatte auch die Polizei, wenn einem Hilfsbedürftigen nicht durch den dazu verpflichteten Fürsorgeverband alsbald die erforderliche Obsorge gewährt wird, in dringenden Fällen nötigenfalls einstweilen zur Abwehr der dem Leben und der Gesundheit des Hilfsbedürftigen drohenden Gefahr und zur Aufrechterhaltung der öff. Ordnung ihn auf ihre Kosten vorläufig zu unterstützen, um sich dann wegen des Weiteren an den Fürsorgeverband zu halten und den Unterstützten dorthin zu verweisen. Eine Auferlegung der Fürsorge - statt eines bloßen Hinweises - für den Hilfsbedürftigen durch die dem öff. Fürsorgeverband nicht vorgesetzte Polizeibehörde an einen Fürsorgeverband, in dessen Bezirk der Hilfsbedürftige sich z. Z. befindet (z. B.

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z. B., wenn ein Mieter widerrechtlich unter Mitnahme der dem Pfandrecht des Vermieters unterliegenden Sachen ausziehen will (vgl. auch § 289 StGB und dazu Pr. OVG Bd. 7 S. 378) 35 • Nicht aber kann ein Eingreifen der Polizei in Frage kommen zum Zwecke der Förderung der wirtschaftlichen Belange, z. B. eine PolizeiVO, die darauf abzielt, dem einzelnen Grundbesitzer die von ihm zum Schutze des eigenen Besitzes für notwendig erachtete Umwehrung deshalb zu untersagen, weil die Kulturart, die der Nachbar für seinen Besitz gewählt hat, die Fernhaltung der Beschattung erfordert (Weinbau); dafür kommen die nachbarrechtlichen Vorschriften des bürgerlichen Rechts in Betracht (vgl. Pr. OVG Bd. 39 S. 278 ff.). Ebenso wenig eine BaupolizeiVO - statt zur Abwehr von Gefahren für Leben und Gesundheit der Einwohner - zur Abwendung von Belästigungen oder wirtschaftlichen Nachteilen für die Nachbarn. Ein polizeiliches Einschreiten zur Beseitigung von Nachteilen, die durch widerrechtliche Eingriffe in die Eigentumsrechte an einer Sache herbeigeführt werden, ist im allgemeinen nur dann berechtigt, wenn diese Eingriffe sich als strafbare Handlungen darstellen (vgl. Pr. OVG Bd. 4 S. 418, Bd. 32 S. 424). Ein Notstand ist aber dann vorhanden, der ein Eingreifen der Polizei auf Ansuchen rechtfertigt, wenn dieses Eingreifen den Umständen nach als der einzige Weg zur Abwendung einer drohenden Gefahr anzusehen ist (vgl. Pr. OVG Bd. 38 S. 299, Bd. 46 S. 321, Bd. 59 S. 447). Auch der Erlaß einer polizeilichen Verfügung als einstweilige Sicherungsmaßnahme kann in Frage kommen bis zum Ergehen einer gerichtlichen einstweiligen Verfügung nach der ZPO in einer Rechtssache, wenn diese nicht ohne Nachteil abgewartet werden kann (vgl. Pr. OVG Bd. 77 S. 333) 36 • Ein Eingreifen für die allgemeine Polizei kann sich so bei Gefahr im Verzug ergeben, wenn und solange die in besonderen Gesetzen geregelten Einrichtungen nicht in Wirksamkeit treten können, unter dem Gesichtspunkte der Beseitigung eines ordnungswidrigen Zustandes. Vgl. jetzt auch z. B. § 2 bad.-württ. PolG (oben Anm. 33) und§ 2 brem. PolG vom 5. Juli 1960. dd) Das Vorhandensein der Voraussetzungen für das Eingreifen der Polizei kann gegebenenfalls nach den allgemeinen Vorschriften nicht nur durch Beerdigung der Leiche eines Unbekannten usw.- vgl. Pr. OVG, Bd. 41, S. 195- wird dagegen jetzt nicht mehr in Frage kommen. Vgl. dazu DrewsWacke, a.a.O., S. 120 f., und jetzt das BSozialhilfeG v. 30. Juni 1961. 35 Vgl. auch Drews-Wacke, a.a.O., S. 111 f.- Siehe auch§ 26 rh.-pf. PVG. 38 In dem dort entschiedenen Falle war einem Ehemann durch die Brüder seiner Frau die eheliche Wohnung vollständig ausgeräumt worden und die Einrichtungsgegenstände befanden sich bereits zur Abbeförderung in einem Möbelwagen am Bahnhof; der Ehemann, der beim Amtsgericht die einstweilige Beschlagnahme durch einstweilige Verfügung beantragt hatte, bat die Polizei, bis zum Erlaß dieser gerichtlichen Verfügung, die in einer Stunde zu erwarten sei, den Wagen bei dem Spediteur zu beschlagnahmen, damit er nicht in der Zwischenzeit abbefördert werde. - Vgl. jetzt auch z. B. § 5 Abs. 1 Buchst. b rh.-pf. PVG v. 26. März 1954 (GVBl. S. 31) u. § 170a StGB.

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im Verwaltungswege, sonderns insbesondere auch verwaltungsgerichtlich nachgeprüft werden (vgl. unten 5. Buch). b) Die Maßnahmen der Po 1 i z e i Liegen die angegebenen Voraussetzungen, d. h. Gefahren für die Allgemeinheit oder den Einzelnen als deren Glied, durch welche die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bedroht wird, vor, dann haben die Polizeibehörden im Rahmen der geltenden Gesetze die nach pflichtmäßigem Ermessen notwendigen Maßnahmen zur Abwehr zu treffen (vgl. § 14 pr. PVG und die entsprechenden neueren Polizeigesetze); wegen des Erlasses von Polizeiverordnungen vgl. u. § 45. Hierbei kann die Polizei entweder mit ihren eigenen Kräften und Mitteln ohne Inanspruchnahme anderer mit deren Person oder deren Sachen der Polizeiwidrigkeit entgegentreten oder sie beseitigen. So kann sie z. B. gegenüber Anpreisungen, die Gesundheit und Vermögen einer unbestimmten Vielheit möglicherweise in Mitleidenschaft ziehen, warnende Hinweise in den Zeitungen ergehen lassen oder herrenlose Hunde usw. durch ihre Beamten ergreifen lassen, überhaupt, wenn ein polizeilich Verantwortlicher (vgl. u. Ziff. 1 und 2) nicht vorhanden oder nicht rechtzeitig zu ermitteln oder aus anderen Gründen nicht oder nicht rechtzeitig in Anspruch genommen werden kann, die erforderlichen Maßnahmen von sich aus treffen (vgl. dazu u. § 47). Oder aber sie kann zu diesem Zwecke andere Personen durch polizeiliche Verfügung mit Befehl und gegebenenfalls Zwang heranziehen. Für den Fall der Heranziehung anderer ergibt sich die Frage: gegen wen können sich diese Maßnahmen richten? (vgl. u. Ziff. 1), und welche Maßnahmen können hierbei ergriffen werden? (vgl. u. Ziff. 2) 37 • 1) Die polizeipfiichtigen Personen

Das sind nach der Ausdrucksweise des pr. PVG von 1931 die Personen, gegen die sich die polizeilichen Maßnahmen richten können, sei es, daß sich diese Polizeipflicht im Einzelfalle unmittelbar aus der allgemeinen gesetzlichen Bestimmung über die Aufgabe der Polizei oder auf Grund einer besonderen Polizeivorschrift ergibt (vgl. dazu Pr. OVG Bd. 103 S. 155). Hierzu ist zunächst zu beachten, daß als solche nur der staatlichen Hoheitsgewalt als Polizeigewalt Unterworfene, Verwaltete, in Betracht kommen können: natürliche wie auch juristische Personen (so auch Pr. OVG Bd. 85 S. 350), auch der Staat und sonstige Träger öffentlicher 37 Wegen der Zulässigkeit der Stellung unter Polizeiaufsicht und deren Wirkungen vgl. §§ 38 und 39 StGB (o. Anm. 1), ferner§§ 57 Abs. 1 Ziff. 2 u. 62 GewO, § 5 RPresseG, § 17 Abs. 2 Ziff. 3 BJagdG u. § 361 Ziff. 1 StGB. Wegen der Einschränkung der Grundrechte durch polizeiliche Maßnahmen vgl. z. B. § 4 bad.württ. PolG.

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Verwaltung, soweit sie als Träger von bürgerlichen Rechten und Pflichten, d. h. als Fiskus, als Untertan in Betracht kommen; nicht dagegen können der Staat und andere Träger öffentlicher Verwaltung als Hoheitsträger als polizeipflichtig in Anspruch genommen werden. Nicht können etwa Polizeibehörden mit Hoheitsgewalt betraute Behörden eines anderen staatlichen Verwaltungszweiges mit Bezug auf ihre hoheitliche Betätigung als polizeipflichtig in Anspruch nehmen. Daher kann nicht eine Polizeibehörde etwa ein Schießverbot gegen Heeresverbände erlassen wegen etwaiger Mißstände, die bei militärischen Übungen zur Erzielung ihrer Kriegstüchtigkeit sich ergeben, etwa in der Weise, wie es früher einmal geschah, durch eine polizeiliche Verfügung folgenden Inhaltes: "Dem königlichen Militärfiskus als Eigentümer des Grundstücks der Schießstände ... zu Händen des kgl. Kommandanten, muß ich hiermit aufgeben, vom Tage der Behändigung dieser Verfügung ab die Schießübungen mit dem Infanteriegewehr Modell Nr. 71 für dieses Grundstück zur Vermeidung einer Geldbuße von 60,- Mk. für jeden Tag, an welchem solche fortgesetzt werden, zu unterlassen." Denn hier tritt die Wehrmacht selbst hoheitlich auf, nicht anders als die Polizei. Es lag dieser hier nur ob, den allgemeinen Verkehr außerhalb des militärischen Geländes zu regeln und zu überwachen und hierbei die Freiheit der Einzelnen insoweit zu beschränken, als dies zur Erhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung unerläßlich ist (vgl. Pr. OVG Bd. 2 S. 406, Bd. 29 S. 231, Bd. 61 S. 277, Bd. 80S. 258, 260); dagegen war es Aufgabe der Wehrmacht selbst, die erforderlichen Vorsichtsmaßnahmen gegen nachteilige Einwirkungen ihrer Betätigung zu treffen, z. B. durch Anbringung von Kugelfängen, Treffen von Absperrungsmaßnahmen, Anbringung von Warnungstafeln, Ankündigungen in den Zeitungen usf. Anders, wenn es sich um die Benutzung eines Schießstandes durch einen privaten Verein, z. B. einen Schützenverein, handelt, und etwa durch die damit verbundenen Geräusche das Leben oder die Gesundheit von Kranken, die sich in einer in der Nähe befindlichen Krankenanstalt aufhalten, gefährdet wird, auch wenn diese Krankenanstalt etwa unrechtmäßig in Gebrauch genommen worden ist (vgl. Pr. OVG Bd. 21 S. 411). In jenem anderem Falle dagegen können bei den rechtlich einander gleichstehenden Behörden nur Vorstellungen erhoben werden; gegebenenfalls hat bei Meinungsverschiedenheiten der gemeinsame Vorgesetzte, nötigenfalls also die gemeinsame oberste Staatsbehörde bzw. im Bundesstaat nach der Aufgabenverteilung zwischen Bund und Ländern gegebenenfalls Bundesregierung und Landesregierung in gegenseitigem Einvernehmen für Abhilfe zu sorgen (vgl. auch Pr. OVG Bd. 80S. 260).- Anders aber, wie bereits erwähnt, wo der Staat oder andere Verwaltungsträger als Untertanen, als sog. Fiskus, in Betracht kommen, z. B. mit Bezug auf ihr Eigentum, etwa als Eigentümer eines baufälligen, an einer öffentlichen

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Straße gelegenen Gebäudes, z. B. eines Postgebäudes oder eines Bahnhofes- auch eines nichtöffentlichen Zufahrtsweges zum Bahnhof wegen der durch unverdeckte Gruben oder Abhänge drohenden Gefahren als einer in polizeiwidrigem Zustand befindlichen Sache usw. - , wie dies für jede andere private Rechtspersönlichkeit gilt- (vgl. Pr. OVG Bd. 23 S. 375). Insoweit kann also auch der Staat oder ein sonstiger Träger öffentlicher Verwaltung polizeipflichtig sein. Die Polizeibehörden haben wegen der Maßnahmen, die durch das polizeiwidrige Verhalten von Personen oder durch den polizeiwidrigen Zustand von Sachen erforderlich werden, sich vor allem an diejenigen zu richten, die für das polizeimäßige Verhalten oder den polizeimäßigen Zustand verantwortlich, d. h. polizeipflichtig, sind, und nur unter streng begrenzten Voraussetzungen an unbeteiligte Dritte (vgl. § 18 pr. PVG) 38 • Die Grundlage dieser Verantwortlichkeit ergibt sich daraus, daß jeder in der Gemeinschaft sich mit seinem Handeln und seinen Sachen so zu verhalten hat, daß keine Gefahren für die anderen oder die Allgemeinheit entstehen (vgl. auch§ 1 StVO). aa) Der Handlungsstörer Als Störer kommt hierbei in Betracht, wer durch seine Handlung Tun oder Unterlassen - die Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung unmittelbar herbeiführt (vgl. Pr. PVG Bd. 78 S. 261, Bd. 80 S. 177, Bd. 98 S. 206, Bd. 103 S. 141). Das Unterlassen kommt hierbei aber nur insoweit in Betracht, als eine Pflicht zum Handeln besteht, also nicht rein untätiges Verhalten in Frage kommt (so auch Pr. OVG Bd. 55 S. 270). Die Polizei muß sich hier an das äußere Verhalten halten, ganz anders als im Strafrecht. Auf Verschulden kommt es hier nicht an: es gilt der Verursachungsgrundsatz (vgl. Pr. OVG Bd. 74 S. 420), nicht der Schuldgrundsatz. Das ergibt sich z. B. aus der Bestimmung des § 19 pr. PVG: (1) "Wird die öffentliche Sicherheit oder Ordnung durch das Verhalten von Personen gestört oder gefährdet, so haben sich die Polizeibehörden an diejenigen Personen zu halten, die die Störung oder Gefahr verursacht haben. (2) Für das polizeimäßige Verhalten von strafunmündigen Kindern und Personen, die wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche entmündigt oder unter vorläufige Vormundschaft gestellt sind, ist auch" (!) "derjenige verantwortlich, dem die Sorge für eine solche Person obliegt." (Die Verantwortlichkeit jenes anderen besteht aber daneben!)(3) "Wer einen anderen zu einer Verrichtung bestellt"- z. B. als Arbeiter 38 Vgl. jetzt auch die dem pr. PVG entsprechenden Regelungen in dem nieders. G über d. öff. Sich. u. 0., §§ 5, 7, 34 Art. 9 ff. bayr. PolAufgG, §§ 6 ff. bad.-württ. PolG, §§ 24 ff. BWassStrG v. 2. April 1968 (BGBl. I, S. 173). Vgl. hierzu noch Scholz, Über die Verantwortlichkeit des Urhebers eines polizeiwidrigen Zustandes usf., in VerwArch, Bd. 30, S.ll ff., 244 ff.

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oder Angestellten- "ist neben dem anderen dafür verantwortlich, daß dieser in Ausführung der Verrichtung sich polizeimäßig verhält39. " - So konnte früher, z. B. auch beim Fehlen besonderer Vorschriften, ein Geisteskranker von der Polizei zwangsweise in eine Irrenanstalt verbracht werden, wenn seine äußeren Lebensverhältnisse mit den polizeilich zu schützenden Belangen in Widerspruch geraten (vgl. Pr. OVG Bd. 51 S. 222, Bd. 65 S. 258, 260), wogegen jetzt noch Art. 104 GG wegen der Freiheitsentziehung und die dazu ergangenen Ausführungsgesetze zu beachten sind. So kann sich weiter die Polizei halten an einen Schiffskapitän, der, sei es schuldhaft oder nicht (wie z. B. bei einem von ihm nicht verschuldeten Schiffszusammenstoß), den Untergang eines Schiffes in einem öffentlichen Gewässer herbeigeführt hat, wegen der Beseitigung des Wracks als Verkehrshindernisses aus der Schiffahrtsrinne (vgl. auch sa So auch z. B. § 6 bad.-württ. PolG (wo jedoch das Polizeimündigkeitsalter auf 16 Jahre erhöht wurde), § 23 rh.-pf. PVG, § 6 nieders. G ü. d. öff. Sich. u. 0., Art. 9 bayr. PolAufgG.- Es gilt hierbei im Grunde der- auf v. Kries zurückgehende und insbesondere von Traeger für den bürgerlich-rechtlichen Schadensersatzanspruch weiter entwickelte, in der Rechtsprechung vom RG (ZivSenate) und im Anschluß daran vom BGHZ entwickelte Grundsatz der sog. "adäquaten" Verursachung in dem Sinne, daß im Rahmen der Voraussehbarkeit eine "Tatsache im allgemeinen und nicht nur unter ganz besonders eigenartigen, ganz unwahrscheinlichen und nach dem regelmäßigen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen zur Herbeiführung eines Erfolges geeignet", die Tatsache also dem Erfolg "adäquat" war (vgl. BGHZ, Bd. 3, S. 267) - ; es muß sich bei einer wertenden Betrachtungsweise nach den besonders vorliegenden Umständen jedes Einzelfalls um eine wesentliche Bedingung des eingetretenen Erfolgs handeln. (Vgl. dazu RGZ, Bd. 152 S. 401, Bd. 169 S. 91; BGHZ Bd. 2 S. 141, Bd. 3 S. 267, Bd. 7 S. 204, Bd. 18 S. 288; BVerwGE Bd. 7 S. 49: - "wesentliche UrS. 332. Vgl. auch Scholz, in VerwArch, Bd. 30 S. 36 und Pr. OVG Bd. 40 S. 217, Bd. 44 S. 426 und Bd. 83 S. 262: "Der Polizei gegenüber hat als ein solcher Urheber (eines polizeiwidrigen Zustandes) jeder zu gelten, sofern zwischen seinem Tun und dem eingetretenen Zustand eine nahe und wesentliche Beziehung besteht, die nach den im Verkehrsleben üblichen und gerechtfertigten Anschauungen es rechtfertigt, den Zustand gerade auf seine Handlung zurückzuführen." Vgl. dazu auch v. Köhler, Grundlehren, S. 391.- Nicht billigenswert ist es, wenn Drews-Wacke, a.a.O., S. 221 ff., demgegenüber den Standpunkt der im StrafR herrschenden Bedingungslehre (Ursache ist jede Bedingung, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne daß der schädigende Erfolg entfiele: "conditio, sine qua non") auch für die polizeiliche Handlungshaftung vertritt. Es wird hierbei nicht genügend gewürdigt, daß durch das Erfordernis der Schuld im StrafR ein gewisses Gegengewicht gegen die Bedingungslehre geboten wird, während es bei der Handlungshaftung nicht auf Verschulden ankommt. Daß "Erfolgshaftung" und "Haftung für Zufall" stattfinden soll, wie D.-W. annehmen, wäre gegenüber der sonstigen Rechtsordnung etwas so Ungewöhnliches, daß es ausdrücklich hätte bestimmt werden müssen. Im übrigen sind auch die Grenzen zwischen "adäquater Verursachung" und Verschulden nicht scharf genug beachtet; wenn zum Ausgleich zwischen unmittelbarer und mittelbarer Herbeiführung der Gefahr unterschieden wird, so ist das nicht klar genug, da die mittelbare Herbeiführung der Gefahr eben nicht in Frage kommt und gerade bei der unmittelbaren Herbeiführung nach wie vor die Frage der adäquaten bzw. wesentlichen Verursachung von Bedeutung wird.- Vgl. dazu noch Traeger, Der Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht (1904).

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z. B. § 122 pr. WasserG und dazu Pr. OVG Bd. 83 S. 255; vgl. auch § 25 StrandungsO vom 17. Mai 1874} 40 ; so an den Angestellten einer Fuhrhalterei, der nächtlicherweise einen Wagenunbeleuchtet auf der öffentlichen Straße stehen läßt, unbeschadet dessen, daß auch wegen der Beseitigung dieser Störung hier der Fuhrherr, wie dort der Schiffseigentümer (Reeder) als sog. Zustandsstörer (vgl. u. bb) in Anspruch genommen werden kann (vgl. auch fr. § 366 Ziff. 9 StGB und jetzt§ 23 StVO, § 21 StVG). Dagegen würde eine Handlungshaftung z. B. zu verneinen sein, wenn durch anhaltende Regengüsse von einem Grundstück Erdschollen auf eine öffentliche Straße abgeschwemmt werden (vgl. Pr. OVG Bd. 55 S. 267 und § 3 BFStG). Ebenso kann in Anspruch genommen werden der Inhaber eines Warenhauses, der durch Aufstellung beweglicher Figuren im Schaufenster die Ansammlung einer großen Menge von Schaulustigen auf dem Gehweg veranlaßt, wenn dadurch der Verkehr dauernd in erheblichem Maße gestört wird (vgl. Pr. OVG Bd. 46 S. 216 ff.), desgleichen bei der Anbringung von in die Augen fallenden Werbeanschlägen, die eine solche Wirkung hervorrufen; Störer sind nicht nur die Vorübergehenden, die stehenbleiben, sondern auch die Anbringer des Anschlags. (Vgl. Pr. OVG Bd. 85 S. 270, Bd. 87 S. 309 und dazu jetzt§ 42 StVO). Erforderlich ist, daß ein Handeln jemandes, wie bereits bemerkt, unmittelbar die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stört. Vgl. jetzt auch die Grundregel für das Verhalten im Straßenverkehr in§ 1 StVO i. d. F. vom 29. März 1956 (BGBL I S. 327): "Jeder Teilnehmer am öffentlichen Straßenverkehr hat sich so zu verhalten, daß kein Anderer gefährdet, geschädigt oder mehr, als nach den Umständen unvermeidbar, behindert oder belästigt wird." Tritt eine Störung erst dadurch ein, daß eine zweite Person durch ein Verhalten einer ersten Person zu einer Handlung veranlaßt worden ist, die eine polizeiliche Gefahr hervorruft, so ist Störer im allgemeinen mit Bezug auf diese Handlung lediglich die zweite Person, und wenn zwar ein polizeiwidriges Verhalten der ersten Person vorliegt, aber die zu bekämpfende Gefahr nicht unmittelbar durch dieses Verhalten veranlaßt worden ist, sondern durch einen anderen, der ein solches Verhalten zum Anlaß genommen hat, seinerseits die öffentliche Sicherheit oder Ordnung zu stören (vgl. OVG Bd. 103 S. 141). So also, wenn durch das polizeimäßige oder rechtmäßige Verhalten jemandes ein anderer veranlaßt wird, die öffentliche Sicherheit oder Ordnung zu stören, z. B. aus Anlaß eines berechtigterweise vorgenommenen Um40 Hier hat das G hinsichtlich der Beseitigung von Schiffahrtshindernissen in einem Fahrwasser, auf einer Reede oder in einem Hafen usw. die Verpflichtung des Schiffseigentümers bezügl. der Beseitigung des gesunkenen oder treibenden Gutes aus dem Fahrwasser abschließend reichsrechtlich geregelt, so daß der Eigentümer infolge dieser Sonderregelung nicht nach den allg. polizeilichen Vorschriften in Anspruch genommen werden kann; so in Übereinstimmung mit RGZ, Bd. 64, S. 197, Pr. OVG, Bd. 81, S. 317 ff., 325.

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zugesund unter Zeigen von Fahnen oder Farben auf öffentlicher Straße usf. (vgl. Pr. OVG Bd. 78 S. 261); in diesem Falle hat sich die Polizei in erster Reihe an den Störer zu halten, von der Frage eines polizeilichen Notstandes abgesehen (vgl. u. cc). Vgl. auch Pr. OVG Bd. 21 S. 416: wenn von zwei Eigentümern jeder auf seinem Grundstück eine Handlung vornimmt, die an sich eine rechtswidrige Eigentumsbenutzung nicht darstellt, aber unter den begleitenden Umständen eine polizeilich nicht zu duldende Wirkung hervorbringt, so können die zwischen beiden bestehenden privatrechtliehen Verhältnisse die Polizei nicht hindern, das zur Beseitigung ihrer Wirkung Erforderliche je nach ihrer durch verstandesmäßige Erwägung geleiteten Wahl gegen jeden von beiden vorzukehren (z. B. wenn der eine eine Dienstbarkeit zur Ableitung der Jauche auf das Grundstück eines anderen hat, kann, falls ihr Vorhandensein gesundheitsschädlich wirkt, ebenso dieser andere angehalten werden, für eine anderweitige polizeimäßige Beseitigung der Jauche zu sorgen, vgl. Pr. OVG Bd. 12 S. 310 ff.); bei zwei Handlungen, von denen keine für sich allein, sondern deren Zusammentreffen erst einen polizeilich unzulässigen Zustand verursacht, hat die Polizei die Wahl, gegen welche von beiden Handlungen sie einschreiten will (Pr. OVG Bd. 23 S. 417); das gleiche gilt bei mehreren Störern. Wenn der Urheber des polizeiwidrigen Zustandes die Sache, z. B. das Grundstück, an dem er diesen Zustand herbeigeführt hat, veräußert, ist dies für den Fortbestand seiner Pflicht zur Beseitigung des polizeiwidrigen Zustandes als Handlungsstörer ohne Bedeutung (vgl. auch Pr. OVG Bd. 34 S. 436, und u. bb). bb) Der Zustandsstörer Als polizeipflichtig kann weiterhin in Betracht kommen der sog. Gewalthaber einer Sache, die sich in einem polizeiwidrigen Zustande befindet. 1') Nach§ 20 pr. PVG ist für den polizeimäßigen Zustand einer Sache

in erster Reihe der Eigentümer verantwortlich41 • Die besondere Grund-

lage für diese Verantwortlichkeit ergibt sich aus der dem Eigentum einwohnenden inneren Schranke, daß es nur insoweit besteht und ausgeübt werden kann, als es mit einem ungestörten Zusammenleben in der Gemeinschaft verträglich ist. So ist z. B. beim Feilhalten verdorbener Lebensmittel der Eigentümer verantwortlich; ferner der Eigentümer eines in einem öffentlichen Wasserlauf befindlichen Schiffswracks als Verkehrs41 Vgl. dazu auch Stier-Somlo, Die Pflicht des Eigentümers zur Erhaltung seines Eigentums in polizeigemäßem Zustand, in VerwArch, Bd. 6, S. 275 ff.; ders., Rechtsstaat, Verwaltung u. Eigentum, in VerwArch, Bd. 18, S. 140 ff., 150. Vgl. auch § 7 bad.-württ. PolG, § 7 nd.-sächs. G über die öff. Sich. u. 0., § 25 rh.-pf. PVG.

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hindernisses, der Grundstückseigentümer zwecks Beseitigung von Disteln (Pr. OVG Bd. 70 S. 326); der Eigentümer eines Waldgrundstücks auch dafür, daß sich nach der Beschaffenheit des Grundstücks oder Gehölzes schädliche Vögel (Krähen) in großer Zahl niederlassen und einnisten oder sonst sich einzufinden pflegen, so daß von dort aus benachbarten Grundstücken Schaden zugefügt wird (vgl. Pr. OVG Bd. 59 S. 276). Es besteht hiernach der Rechtssatz, daß der Eigentümer sein Eigentum so zu erhalten und nur so benutzen darf, daß dadurch polizeilich zu schützende Belange, insbesondere Leben und Gesundheit anderer, d. h. eines unbestimmten Personenkreises, nicht gefährdet werden (vgl. Pr. OVG Bd. 8 S. 330, Bd. 18 S. 414 und Bd. 24 S. 399). So erscheint z. B. die Anlegung von Steinbrüchen, Torfstichen und Lehmgruben in gefährlicher Nähe von Wegen oder das Anlegen eines Schachtes, wodurch ein benachbarter Eisenbahndamm gefährdet wird (Pr. OVG Bd. 24 a.a.O.), als polizeilich unstatthaft; so wird z. B. auch von dem Eigentümer eines Fabrikgrundstücks, zumal im Hinblick auf die zahlreichen dort beschäftigten Personen, die Anbringung von Einrichtungen zum Löschen von ausbrechenden Bränden (Wasserentnahmestellen) usf. verlangt werden können (vgl. Pr. OVG Bd. 60S. 309). Nach Art. 111 EG z. BGB sind die landesgesetzlichen Vorschriften unberührt geblieben, welche aus Gründen des öffentlichen Wohls das Eigentum mit Bezug auf tatsächliche Verfügungen beschränken. - Bei Miteigentum mehrerer an einem Grundstück, gleichviel, ob nach Bruchteilen oder gesamthändlerisch (wie z. B. bei einer Erbengemeinschaft), ist jeder einzelne Miteigentümer in vollem Umfang polizeilich verantwortlich, sofern ihm die tatsächliche oder rechtliche Verfügungsmacht über das Grundstück zusteht, die ihn in Stand setzt, der ihm gemachten polizeilichen Auflage nachzukommen, ihm also die Herstellung des polizeimäßigen Zustandes tatsächlich oder rechtlich nicht unmöglich ist (vgl. Pr. OVG Bd. 103 S. 190); so z. B. mit Bezug auf die Wegereinigungspflicht und die Beseitigung polizeiwidriger Zustände auf einem gemeinschaftlichen Grundstück (vgl. Pr. OVG Bd. 28 S. 393 ff., Bd. 33 S. 444, Bd. 34 S. 438, Bd. 58 S. 412, Bd. 69 S. 401, Bd. 100 S. 162,Bd. 103 S. 191). 2') Wer die tatsächliche Gewalt über eine Sache ausübt, d. h. insbesondere als Besitzer, z. B. Mieter, Pächter, Nießbraucher, Zwangsverwalter usw., ist innerhalb seiner Verfügungsmacht über die Sache für deren polizeimäßigen Zustand neben dem Eigentümer verantwortlich. Daher kann aber z. B. ein Mieter nicht zur Instandsetzung eines baufälligen Hauses (vgl. Pr. OVG Bd. 86 S. 258) oder ein Nießbraucher zur Herstellung eines polizeimäßigen Zustandes eines Hausgrundstücks durch die in der maßgebenden BauO vorgeschriebene Anlegung von Spülaborten (vgl. dazu §§ 1041 f. BGB; anders Pr. OVG Bd. 70 S. 419) herangezogen werden. Die Zustandshaftung des Eigentümers oder Gewaltinhabers besteht 68*

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also insoweit nicht, als eine tatsächliche oder rechtliche Unmöglichkeit zur Erfüllung der Polizeipflicht besteht, z. B. beim Gewalthaber über das Ausmaß rechtlicher oder tatsächlicher Verfügungsgewalt hinaus, wie etwa bei einem Hausverwalter mit Bezug auf eine Wasserversorgungsanlage (vgl. Pr. OVG Bd. 28 S. 292, Bd. 69, S. 401, Bd. 72 S. 278, 284, Bd. 95 S. 121, 123, Bd. 103 S. 156). 3') Der Gewalthaber ist für den polizeimäßigen Zustand anstelle des Eigentümers verantwortlich, wenn er die tatsächliche Gewalt gegen den Willen des Eigentümers ausübt, wie z. B. der Dieb oder derjenige, der wider Willen des Eigentümers eine Schwarzfahrt mit einem Kraftwagen ausführt und ihn zu Schaden fährt, so daß er als Verkehrshindernis irgendwo auf einer öffentlichen Straße liegen bleibt42 ; ebenso aber auch der Konkurs- oder Zwangsverwalter. Hier hat der Eigentümer nicht für die Beseitigung aufzukommen. 4') Ebenso ist anstelle des Eigentümers verantwortlich, wer auf einem von ihm im Einverständnis mit dem Eigentümer schriftlich oder zur Niederschrift gestellten Antrag von der zuständigen Polizeibehörde als allein polizeipflichtig anerkannt ist, wie etwa der Mieter eines Einfamilienhauses, dessen Eigentümer auswärts wohnt43 • 5') Diese Bestimmungen gelten nicht für öffentliche Wege und Wasserläufe (einschließlich des Leinpfades, vgl. Pr. OVG Bd. 30 S. 218). Hier kommt vielmehr das hierüber geltende Sonderrecht in Betracht, wonach nicht der Eigentümer als solcher, sondern der Wege- bzw. Wasserunterhaltungspfiichtige für den polizeimäßigen Zustand ohne Rücksicht auf Eigentum und Besitz und auch ohne Rücksicht darauf, ob die Gefahr ohne Verschulden von ihm herbeigeführt ist, für den polizeimäßigen Zustand der öffentlichen Sache verantwortlich ist (vgl. Pr. OVG Bd. 24 S. 194 ff.: Sicherung gegen Bergrutsch; vgl. auch Pr. OVG Bd. 10 S. 178, Bd. 17 S. 307, Bd. 91 S. 166); hierbei können sich die Unterhaltungspfiichtigen wegen des Schadens gegebenenfalls an den Schädiger nach den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts halten.Die Polizei kann sich aber wegen Beseitigung der Störung gegebenenfalls auch an denVerursacherauf Grund der Handlungshaftung halten (so auch Pr. OVG Bd.103 S.189).- Auch bei der Zustandshaftung ist Verschulden nicht erforderlich (vgl. auch Pr. OVG Bd. 77 S. 486, Bd. 104 S. 184). Es ist unerheblich, ob der polizeiwidrige Zustand auf eine Handlung des Eigentümers, die rechtswidrige Einwirkung eines Dritten oder auf einen Zufall, ein Naturereignis, höhere Gewalt usf., zurückzuführen Vgl. Drews-Wacke, a.a.O., S. 239 f. Diese Anerkennung kann die Polizeibehörde jederzeit durch Erklärung gegenüber dem Eigentümer und dem Dritten widerrufen; dagegen lebt die Polizeipflichtigkeit des Eigentümers nicht schon dadurch ohne weiteres wieder auf, daß es dem übernehmerunmöglich geworden ist, die übernommene Polizeipflicht zu erfüllen (vgl. Pr. OVG, Bd. 105, S. 182 f.). 42

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ist (vgl. Pr. OVG Bd. 7 S. 351, Bd. 36 S. 401, Bd. 43 S. 384, Bd. 64 S. 476, Bd. 77 S. 484 ff., Bd. 87 S. 461); dem Eigentümer verbleibt die rechtliche Möglichkeit, sich gegebenenfalls an einen Dritten nach den allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts wegen Schadensersatzes zu halten. Ist der Eigentümer infolge seines Verhaltens zugleich Urheber der Polizeiwidrigkeit, so haftet er in jeder dieser Eigenschaften für die Beseitigung des polizeiwidrigen Zustandes (vgl. Pr. OVG Bd. 105 S. 232). Dagegen kann derjenige, der lediglich ein ihm zustehendes Recht, und so insbesondere der Eigentümer, innerhalb der ihm gesetzten rechtlichen Grenzen ausgeübt hat, wegen der dadurch herbeigeführten Folgen weder strafrechtlich noch bürgerlich-rechtlich und deswegen auch nicht polizeirechtlich verantwortlich gemacht werden (vgl. Pr. OVG Bd. 56 S. 367, Bd. 59 S. 415 und o. a 2 aa 3'); das ist insbesondere auch für das Verhältnis von Nachbarn von Bedeutung, vom Falle eines polizeilichen Notstandes hier abgesehen. Eine Pflicht des Eigentümers, auf dem eigenen Grundstück dafür zu sorgen, daß auf anderen Grundstücken, insbesondere auch auf benachbarten Wegen, bestehende polizeiwidrige Zustände beseitigt werden, kommt grundsätzlich nicht in Betracht (vgl. OVG Bd. 105 S. 269); anders bei unmittelbarer polizeiwidriger Einwirkung auf benachbarte Grundstücke, z. B. den Wegekörper und den darüber befindlichen Luftraum, wie bei dicht am Wegekörper gelegenen Steinbrüchen usw., wie bereits o. angeführt; so auch, soweit es sich um bauliche Anlagen handelt, bei solchen Bauten, die infolge Baufälligkeit auf das benachbarte Wegegelände zu stürzen drohen, ferner z. B. bei Stacheldrahtzäunen unmittelbar an einem öffentlichen Weg entlang (vgl. Pr. OVG Bd. 13 S. 420 und dazu § 366 Ziff. 10 StGB und Art. 37 bayr. LStVG vom 1. November 1956, GVBI. S. 261). Mit Rücksicht auf die Sicherheit des Eisenbahnverkehrs wird sich unter Umständen ein vorübergehendes polizeiliches Verbot bestimmter Benutzungsarten von Nachbargrundstückenrechtfertigen lassen, wenn sie der Eisenbahn gefährlich werden können, wie z. B. die Anbringung eines Zauns längs einer, von der Eisenbahn zu durchquerenden, Kunststraße, wenn dadurch die Übersichtlichkeit für den Zugverkehr verloren geht (vgl. Pr. OVG Bd. 41 S. 428, Bd. 65 S. 374), wogegen für ein dauerndes Verbot der Enteignungsweg einzuschlagen wäre beim Mangel besonderer gesetzlicher Vorschriften i. S. einer gesetzlichen Eigentumsbeschränkung.- Dem Hauseigentümer im besonderen liegt nicht nur ob, daß er sich selbst und lediglich für seine Person, seine eigenen Wohnungs- und Wirtschaftsgenossen, Kinder usw. solcher Handlungen enthält, die den polizeimäßigen Zustand stören, sondern er hat auch im Rahmen seiner rechtlichen Befugnisse alles zu tun, um auch die Mieter und deren Wohnungs- und Wirtschaftsgenossen usf. an der Vornahme der Störung des gebotenen Zustandes zu hindern und sie auch in dieser Beziehung zu überwachen, insbesondere auch mit

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Bezug auf die notwendigen, allen Hausbewohnern und im gewissen Umfange der Allgemeinheit zugänglichen, Hausräume, die Höfe, Treppen usw. (vgl. Pr. OVG Bd. 16 S. 394). Nach dem oben Gesagten ist auch der Eigentümer eines Felsgrundstücks polizeilich verantwortlich für den Zustand seines Grundstückes, wenn durch Verwitterung Felsstücke sich ablösen und etwa auf eine unten vorbeiführende öffentliche Straße oder Eisenbahn fallen; daß hier Naturgewalten eingreifen, ist - entgegen der abweichenden Auffassung von 0. Mayer-44 und anders als nach sonstigen Vorschriften (wie z. B. § 836 BGB, wo ein Gebäude oder ein- d. h. durch Menschen hergestelltes- Werk vorausgesetzt wird) rechtlich völlig unerheblich. Daß der Wegeunterhaltungspfl.ichtige usf. seinerseits für die Sicherheit des Verkehrs auf den öffentlichen Wegen zu sorgen hat, schließt diese Verbindlichkeit des Felsgrundstückseigentümers nicht aus, soweit nicht besondere gesetzliche Vorschriften etwas anderes bestimmen. Der Eigentümer hat gegebenenfalls auch die Vorteile seines Grundstückes und er kann ja auch auf das Eigentum daran verzichten, insbesondere auch, wenn größere Kosten in Frage kommen, die aber allein eine andere Beurteilung nicht rechtfertigen. Anders nur, wenn ihm die Herbeiführung des polizeimäßigen Zustandes unmöglich ist; dazu gehört auch, daß sie ihm nicht zurnutbar ist, insbesondere weil dies seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit übersteigt und sein wirtschaftliches Dasein dadurch in Frage gestellt würde45 (vgl. auch BGHZ Bd. 16 S. 15 und BVerwGE Bd.lO S. 283 bezüglich Trümmergrundstücke). Im übrigen gilt insbesondere auch für die Trümmergrundstücke nichts anderes als bei den sonstigen Grundstücken, soweit nicht etwa landesrechtliche Enttrümmerungsgesetze etwas anderes bestimmen, etwa den Gemeinden zur Entlastung der Grundeigentümer die Enttrümmerung auferlegen. In solchen Fällen, in denen zwei Anlagen verschiedener Eigentümer durch ihre Wechselwirkung auf einander polizeilich nicht zu duldende Zustände herbeiführen (z. B. Starkstromleitung für Straßenbahnen und Leitung für elektrisches Licht) kann jeder der beiden Eigentümer nach Wahl der Polizei zur Beseitigung des polizeilich unzulässigen Zustandes herangezogen werden. Darauf, welche der beiden Anlagen zuerst erstellt wurde, kommt es dabei nicht an; denn aus Zeitverhältnissen folgt an und für sich nichts für oder gegen die Rechtmäßigkeit des Zustandes (vgl. Pr. OVG Bd. 38 S. 373, Bd. 51 S. 383, Bd. 54 S. 273), soweit nicht etwa durch die spätere Anlage der polizeiwidrige Zustand erst herbeigeführt worden ist. Für Fernmeldeanlagen trifft § 6 TelWG vom. 18. Dezember 1899 (RGBL S. 705) eine besondere Regelung. 44 VerwR, Bd. 1, S. 222, unter Berufung auf Pr. OVG, Bd. 30, S. 216; vgl. auch Bd. 24, S. 191 ff. 45 Es sei hierbei z. B. an den in§ 177 pr. WassG v. 7. April1913 zum Ausdruck gekommenen Rechtsgedanken erinnert.

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U. U. kann die polizeiliche Verantwortlichkeit mehrerer Personen gleichzeitig unter dem Gesichtspunkt der Handlungshaftung und der Zustandshaftung für denselben Vorgang gegeben sein, wie sich z. T. schon aus dem oben Gesagten ergibt (vgl. auch Pr. OVG Bd. 105 S. 232). Es liegt dann im Ermessen der Polizeibehörde, an welchen der Polizeipflichtigen, die als öffentlich-rechtliche Gesamtschuldner polizeilich haften, sie sich halten will. Wenn es sich z. B. um einen einen öffentlichen Weg beeinträchtigenden, polizeiwidrigen Zustand handelt, kann sie sich, wie bereits bemerkt, außer an den Wegeunterhaltungspflichtigen auch an den Handlungsstörer wenden (vgl. Pr. OVG Bd. 72 S. 304). Im allgemeinen wird es aber dem Gerechtigkeits- und Billigkeitsgefühl entsprechen, in erster Reihe den Handlungsstörer in Anspruch zu nehmen, soweit nicht die besonderen Verhältnisse des Einzelfalles etwas anderes als angebracht erscheinen lassen46 , wie in dringlichen Fällen, wo der Handlungsstörer nicht bekannt oder nicht erreichbar ist. Die Zustandshaftung entfällt47 , wenn der Pflichtige die tatsächliche Gewalt über die Sache verliert und nach menschlichem Ermessen nicht in der Lage ist, sie je wieder zu gewinnen; ebenso, wenn er das Recht der Einwirkung auf die Sache nicht mehr hat, z. B. wenn der Eigentümer auf das Eigentum am Grundstück verzichtet oder es an einen anderen veräußert; die Zustandshaftung besteht für jedermann nur, solange er das Recht an der Sache oder die tatsächliche Gewalt über sie hat. Ist ihm jedoch eine polizeiliche Verfügung zur Herstellung des polizeimäßigen Zustandes in näher bestimmter Weise bekanntgemacht worden, dann ist damit für ihn durch die polizeiliche Verfügung auf Grund des Gesetzes eine öffentlich-rechtliche Schuldpflicht genau bestimmten Inhalts begründet worden, der er sich nicht nachträglich durch Aufgabe des Eigentums entziehen kann; so ist auch im Falle der Klage nur zu prüfen, ob die Berechtigung zum Erlaß der polizeilichen Verfügung im Zeitpunkt ihrer Zustellung bestanden hat, so daß eine nachträgliche Eigentumsaufgabe ohne Einfluß bleibt (vgl. auch Pr. OVG Bd. 91 S. 148). Hat der Betreffende jedoch durch sein Handeln- Tun oder Unterlassen (dies, soweit eine Pflicht zum Handeln bestand, vgl. oben) - den polizeiwidrigen Zustand der Sache herbeigeführt, ist er also auch Handlungsstörer, dann bleibt die Handlungshaftung auch durch die Aufgabe des Eigentums usf. unberührt. Im übrigen kann die Polizei sich auch an den neuen Eigentümer wegen des polizeiwidrigen Zustandes seiner Sache halten. 48 So auch Drews-Wacke, a.a.O., S. 245 f. (z. B. bei Verbringen von Unrat auf ein fremdes Grundstück, wodurch ein gesundheitsgefährlicher Zustand eintritt). 41 Vgl. Drews-Wacke, a.a.O., S. 240.

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cc) Unbeteiligte Dritte Neben der Heranziehung des Störers- sei er Handlungsstörer oder Zustandsstörer-besteht aber auch noch die Möglichkeit, unbeteiligte dritte Personen heranzuziehen, nämlich im Falle des sog. polizeilichen Notstandes. (Diesen einmal eingebürgerten Ausdruck zu bemängeln, liegt m. E. - entgegen Nebinger in DÖV 1949 S. 162, 309, 1952 S. 607- kein Anlaß vor.) Vgl. § 21 pr. PVG: "Zur Beseitigung einer bereits eingetretenen Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung oder zur Abwehr einer unmittelbar bevorstehenden polizeilichen Gefahr dürfen die Polizeibehörden, falls die Beseitigung der Störung oder die Abwehr der Gefahr in anderer Weise nicht möglich ist, Maßnahmen auch gegen Personen treffen, die nach den§§ 18 bis 20"- (vgl. o. aa und bb)- "nicht polizeipfiichtig sind. Diese Maßnahmen dürfen indessen nur getroffen und aufrechterhalten werden, soweit und solange die Polizeibehörde nicht andere zur Beseitigung der Gefahr führende Maßnahmen treffen kann." Hierzu ist noch zu verweisen auf die durch das Gesetz vom 28. Juni 1935 eingefügte Bestimmung des § 330 c StGB, die an Stelle der früheren Übertretungsbestimmung des sog. Liebesparagraphen - § 360 Ziff. 10 StGB - getreten ist; danach (i. d. F. d. Bek. vom 25. August 1953, BGBL I S. 1083) wird mit Gefängnis bis zu einem Jahre oder mit Geldstrafe bestraft, "wer bei Unglücksfällen oder gemeiner Gefahr oder Not nicht Hilfe leistet, obwohl dies erforderlich und ihm den Umständen nach zuzumuten, insbesondere ohne erhebliche eigene Gefahr und ohne Verletzung anderer wichtiger Pflichten möglich ist". Wenn sich auch die Voraussetzungen beider Bestimmungen nicht decken48 - die Strafbestimmung verlangt ein Tun (Hilfeleisten), das unterlassen wird, was bei dem polizeilichen Notstand nicht vorausgesetzt wird, und setzt u. a. insbesondere Unglücksfälle oder gemeine Gefahr oder Not voraus, ist also enger als die Bestimmung über den polizeilichen Notstand -, so hat doch auch hier der polizeiliche Notstand in gewisser Weise Berücksichtigung gefunden. Das Bedürfnis für eine Heranziehung unbeteiligter Dritter bei polizeilichem Notstand besteht in Fällen, in denen entweder kein Störer vorhanden ist, wie u. U. bei Naturereignissen, oder der Störer im Augenblick nicht erreichbar ist, andererseits ohne eine solche Heranziehung eine Polizeiwidrigkeit nicht alsbald wirksam beseitigt werden könnte. Eine ausdrückliche Bestimmung hierüber war in Preußen vor dem Erlaß des PVG nicht vorhanden; die Möglichkeit der Inanspruchnahme unbeteiligter Dritter wurde aber aus dem Merkmale der "nötigen Anstalten" ( § 10 T. II Tit. 17 ALR) gerolgert oder als Inhalt eines Gewohnheitsrechts in Rechtsprechung und Wissenschaft, z. T. auf Grund eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes, wie er früher schon in dem obersten Hoheitsrecht 48

Vgl. Drews-Wacke, a.a.O., S. 248.

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(dem sog. ius eminens) zum Ausdruck gekommen ist (vgl. o. § 10), aufgefaßt49. Es kann sich bei der Inanspruchnahme unbeteiligter Dritter aber immer nur um vorübergehende Maßnahmen dringlicher Art handeln (vgl. Pr. OVG Bd. 106 S. 42). Ein solcher Fall ist z. B. gegeben, wenn jemand auf öffentlicher Straße überfahren, der Täter aber flüchtig geworden ist; die Polizei kann hier den nächsten daherfahrenden Kraftwagen anhalten und dem Wagenführer befehlen, den Schwerverletzten in das nächste Krankenhaus zu überführen. So können auch im Falle eines Brandes, um Wasser aus dem Teiche eines Nachbargrundstückes zu Löschzwecken herbeiholen zu können, die im Wege stehenden Garteneinzäunungen niedergerissen und ebenso unmittelbar an das Brandhaus anstoßende Gebäude niedergerissen werden, um das Übergreifen des Feuers auf einen ganzen Straßenzug zu verhüten. So kann ferner eine durch Brand obdachlosgewordene Familie in eine fremde Wohnung eines anderen Hauses eingewiesen werden, da und sofern eine solche Obdachlosigkeit einen polizeiwidrigen Zustand darstellt, wenn und solange die Polizeibehörde auf andere Weise sie nicht unterzubringen vermag, also nur für eine begrenzte, nach den Umständen zu bemessende Zeit, nämlich die dazu erforderlich ist, um die Polizei in die Lage zu versetzen, dem Notstand aus eigener Kraft abzuhelfen, gegebenenfalls durch Schaffung neuer Räumlichkeiten (z. B. durch Barackenbau), mögen auch u. U. dadurch beträchtliche Kosten erwachsen (vgl. Pr. OVG Bd. 98 S. 75) 50 • Weiter kann aber auch eine an sich rechtmäßig stattfindende Versammlung aufgelöst oder ein solcher Umzug auf öffentlichen Straßen verboten werden, wenn die Polizei nicht in der Lage ist- etwa auch unter rechtzeitiger Heranziehung weiterer Kräfte - , der polizeiwidrigen Störung, die von einer der Veranstaltung feindlich gegenüberstehenden Seite hervorgerufen wird und an die sie sich als den Störer in erster Reihe zu halten hätte, Herr zu werden (vgl. dazu jetzt § 13 Abs. 1 Ziff. 2 VersammlG vom 24. Juli 1953, BGBI. I S. 684); dem steht gleich, wenn die 49 Vgl. auch§ 33 Abs. 3 thür. LVO, § 8 nd.-sächs. G über öff. Sich. u. 0., § 9 bad.-württ. FolG,§ 27 rh.-pf. PVG. Desgl. Drews-Wacke, a.a.O., S. 247; Furler, Das polizeil. NotR usf., in VerwArch, Bd. 33, S. 340 ff. 60 Dabei können jedoch bereits vermietete, wenn auch noch nicht bewohnte, Räume nur in dringenden Ausnahmefällen in Anspruch genommen werden (vgl. Pr. OVG, Bd. 100, S. 140). Vgl. dazu auch BGHZ, Bd. 35, S. 27 (beim Fehlen anderweitiger landesrechtl. Vorschriften und beim Nichtvorliegen besonderer Umstände Inanspruchnahme für höchstens 6 Monate) und auch noch o. § 5 a. E.- Ist die obdachlose Familie auf Grund einer polizeil. Verfügung in die Wohnung eingewiesen worden, so kann sie nach Aufhebung der Beschlagnahmeverfügung, die nach Beseitigung des Notstandes unverzüglich zu erfolgen hat, durch die Polizei nötigenfalls zwangsweise entfernt werden (Pr. OVG, Bd. 92, S. 114, 132). Auf Grund des NotstandsR kann nach Pr. OVG (vgl. Bd. 12, S. 382, 387) auch von einer Gemeinde die Anlegung eines Brunnens und einer öff. Bedürfnisanstalt verlangt werden; eine solche Pflicht dürfte sich aber jetzt schon u. U. aus der allg. Aufgabe der Gemeinde, für das Wohl der Einwohner zu sorgen, ergeben.

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polizeiliche Gewaltanwendung unter den im Einzelfalle obwaltenden Umständen nicht als das angemessene und gerechtfertigte Mittel sich darstellen würde, weil ein wirksames Einschreiten gegen den eigentlichen Störer eine unverhältnismäßig größere Erschütterung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung mit sich brächte als das Verbot einer Versammlung, eines Umzugs oder einer Aufführung usw. (vgl. auch dazu Pr. OVG Bd. 78 S. 266 f., 272, 277, 282, ferner § 9 bad.-württ. PolG, Art. 12 bavr. PolAufgG). Dagegen liegt z. B. kein solcher polizeilicher Notstand in dem vom Pr. OVG Bd. 12 S. 397 (vgl. auch Bd. 101 S. 124 ff.) zutreffend entschiedenen Falle vor: Dort hatte der Eigentümer eines Teiches, der durch einen ihm auch eigentümlich gehörigen Weg mit einem öffentlichen Wege in Verbindung stand, diesen Verbindungsweg durch Ziehung eines Grabens gesperrt, um die Allgemeinheit von seinem Teiche fernzuhalten; daraufhin war ihm von der Ortspolizeiverwaltung aufgegeben worden, bei Vermeidung von Zwangsmaßregeln den Graben binnen 3 Tagen wieder zuzuwerfen und das aus dem Graben in den Teich geschaffte Erdreich wieder zu entfernen, da der Graben es unmöglich mache, bei etwa eintretender Feuersgefahr Wasser aus dem Teiche zu entnehmen, die öffentlichen Belange des benachbarten Stadtteiles somit die Wiederherstellung des früheren Zustandes geböten. Hier war von einer unmittelbar bevorstehenden Gefahr keine Rede und es mußte Sache der Polizei sein, auf andere Weise geeignete Maßnahmen zur Sicherung gegenüber Feuersgefahren zu treffen, wie z. B. durch die Anlegung eines Brandteiches usf. Die Heranziehung Dritter im polizeilichen Notstand erfolgt durch polizeiliche Verfügung, die einen Befehl zum Inhalte hat. Während die sog. polizeipfiichtigen Personen i. e. S. - der Handlungsstörer und der Zustandstörer-für die Beseitigung der Polizeiwidrigkeit grundsätzlich keine Entschädigung beanspruchen können, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist (wie aus besonderen Gründen z. B. bei Viehseuchen nach dem ViehseuchenG von 1909/69, §§ 66 ff)., sondern sie auf ihre Kosten die Polizeiwidrigkeit zu beseitigen haben oder nötigenfalls auf ihre Kosten die polizeilichen Abwehrmaßnahmen vorgenommen werden, für die sie, da sie für die Beseitigung verantwortlich sind, aufzukommen haben - wie z. B. bei der Sprengung eines Wracks in der Schiffahrtsrinne eines schiffbaren Flusses durch die Polizei (vgl. dazu jetzt auch§ 30 BWassStrG vom 2. April1968, BGBL II S. 173: "Besondere Befugnisse zur Beseitigung von Schiffahrtshindernissen" unbeschadet der StrandungsO v. 17. Mai 1874, BGBL S. 73 m. spät. Änd. -,gilt für den Fall des polizeilichen Notstandes etwas anderes: es ist ja hier ein Unbeteiligter- d. h. für die Polizeiwidrigkeit nicht Verantwortlicher- herangezogen worden, derfür die Allgemeinheit ein besonderes Opfer erbracht hat.

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Es wird ihm daher vom Gesetz ein öffentlich-rechtlicher Entschädigungsanspruch zuerkannt, was nichts anderes ist als eine besondere Ausprägung des allgemeinen Rechtsgedankens, daß, wer zugunsten der Allgemeinheit ein besonderes Opfer zu erbringen hat, dafür von ihr eine Entschädigung i. S. eines Wertausgleichs (d. h. eines - hier besonders geregelten- Aufopferungsanspruchs, nicht eines Schadensersatzes nach §§ 249 ff. BGB, so daß insbesondere entgangener Gewinn nicht zu ersetzen ist) zu erhalten hat (vgl. dazu BGHZ Bd. 14 S. 365 - Wertersatz nur für tatsächlich aufgeopferte Nutzung -, und u. § 63). Nach § 70 pr. PVG kann, sofern die Entschädigungspflicht nicht in anderen gesetzlichen Vorschriften geregelt ist, in den Fällen des hier in Betracht kommenden § 21 derjenige, gegen den die polizeiliche Maßnahme getroffen worden ist, Ersatz des ihm durch die Maßnahme entstandenen Schadens verlangen. Dies gilt jedoch nicht, soweit die Maßnahme zum Schutze seiner Person oder seines Vermögens getroffen ist (z. B. im Falle der Verhängung von Schutzhaft über einen Einzelnen bei Bedrohung durch eine Menschenmenge). Zum Schadensersatz verpflichtet ist der Träger der sog. mittelbaren Polizeikosten - d. h. solcher Kosten, die - im Gegensatz zu unmittelbaren Kosten der (inneren) Polizeiverwaltung als solcher - durch die nach außen zur Wahrnehmung ihrer polizeilichen Aufgaben erfolgende Tätigkeit der Polizei entsteht (vgl. u. a. Pr. OVG Bd. 28 S. 87, 91 Bd. 38 S. 150, Bd. 42 S. 77 ff., Bd. 45 S. 120) für den Polizeibezirk, in dem die polizeiliche Maßnahme durchgeführt worden ist, d. h., wenn die Ortspolizei durch staatliche Behörden gehandhabt wird, wie auch sonst, die Gemeinde(§ 71 pr. PVG und früher§ 3 PVG vom 11. März 1850). Nach §§ 41 ff. bad.-württ. PolG ist entschädigungspflichtig der Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst der Beamte steht, der die Maßnahme getroffen hat; ist die Maßnahme auf Weisung einer Polizeibehörde getroffen worden, der Staat oder die Körperschaft, der die PolBehörde angehört. Der zum Schadensersatz Verpflichtete kann Ersatz seiner Aufwendungen nach den Vorschriften des BGB über die Geschäftsführung ohne Auftrag von dem nach §§ 18 bis 20 PVG Polizeipflichtigen verlangen, d. h. von dem Überfahrenden im Falle der Entschädigung für die Überführung des Überfahrenen in ein Krankenhaus, desgleichen von dem Brandstifter im Falle des Einreißens eines Gartenzauns bzw. des Abreißens von Nachbargebäuden bei einem Brand. Über die hier in Betracht kommenden Ansprüche entscheiden die ordentlichen Gerichte(§ 72 pr. PVG, § 44 bad.-württ. PG). Man kann sagen, daß diese Rechtsgrundsätze in den anderen deutschen Ländern, in denen eine ausdrückliche Regelung wie in der eingehenden und vortrefflichen Weise des pr. PVG nicht erlassen worden ist, gewohnheitsrechtliche Anerkennung gefunden haben; sie haben auch ausdrückliche Anerkennung gefunden z. B. in den früheren reichsgesetzlichen Be-

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stimmungen über das Feuerlöschwesen und in den neuen Polizeigesetzen der Länder 51 • Soweit polizeipflichtige Personen im Einzelfalle nicht oder nicht rechtzeitig in Anspruch genommen werden können, haben die Polizeibehörden, wie o. bereits bemerkt, nötigenfalls mit ihren eigenen Kräften und Mitteln den polizeiwidrigen Zustand zu beseitigen. Im übrigen wird durch eine Reihe von Strafbestimmungen das polizeigemäße Verhalten gesichert (vgl. außer den bereits angeführten §§ 360 Ziff. 11 und 366 Ziff. 10 insbesondere § 367 Ziff. 11-15 StGB und § 21 ff. StVG. 2) Die polizeilichen Maßnahmen

Wenn die für das polizeiliche Eingreifen erforderlichen Voraussetzungen gegeben sind, so darf die Polizei "die nach pflichtmäßigem Ermessen notwendigen Maßnahmen" - § 10 Teil II Tit. 17 pr. ALR sagte: "die nötigen Anstalten"- treffen, um von der Allgemeinheit oder den Einzelnen Gefahren abzuwehren, durch welche die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bedroht ist(§ 14 pr. PVG). Nach§ 3 bad.-württ. PolG hat die Polizei innerhalb der durch das Recht gesetzten Schranken zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben die Maßnahmen zu treffen, die ihr nach pflichtmäßigem Ermessen erforderlich erscheinen; dabei können iml Rahmen des GG nach § 4 eingeschränkt werden das Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG), die Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG), die Freizügigkeit (Art. 11 GG), die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG) und das Eigentum (Art. 14 GG).- Den Befugnissen der Polizei entsprechen, wie schon früher ausgeführt, entsprechende Pflichten der Verwalteten. Aus der Pflicht der Polizei, die notwendigen Maßnahmen zu treffen, ergibt sich auch die Befugnis, die erforderlichen Vorermittlungen zu treffen, z. B. einen Augenschein einzunehmen (vgl. Pr. OVG Bd. 15 S. 423), Auskunft zu fordern, insoweit sie dessen zur Erfüllung ihrer Aufgaben bedarf usw. (vgl. Pr. OVG Bd. 56 S. 295, Bd. 81 S. 256, Bd. 83 S. 219), und ebenso sonstige vorläufige Anordnungen zu treffen, insoweit als dies unmittelbar notwendig ist, um die pflichtmäßige alsbaldige Aufklärung eines zweifelhaften Tatbestandes herbeizuführen und die zur Gefahrenbeseitigung nötigen Anstalten für den Fall ihres Bestehens treffen zu können. 51 Vgl. §§§ 7, 8 der 2. DurchfVO zum G über das Feuerlöschwesen (Verhalten bei Brandfällen) v. 9. Okt. 1939 (RGBL I, S. 2024); ferner z. B. §§ 9, 41 ff. bad.württ. PolG, Art. 9 ff., 51 ff. bayr. PolAufgG, Art. 65 bayr. LStVOG, §§ 42 ff. nordrh.-westf. OrdBehG, §§ 8, 52 ff. brem. PolG. Vgl. auch dazu Schack, Das Entschädigungsmaß d. pr. PVG usf., in DVBl. 1956, S. 669.

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Für die Maßnahmen der Polizei gelten die zwei Grundsätze der Zweckmäßigkeit und Notwendigkeit und damit der Verhältnismäßigkeit einerseits sowie der Rechtmäßigkeit andererseits. aa) Zufolge des Grundsatzes der Zweckmäßigkeit und Notwendigkeit ist es Sache des freien pflichtmäßigen Ermessens der Polizei, in jedem Falle zu prüfen, ob und inwieweit wegenVorliegenseiner polizeilichen Gefahr oder eines bereits eingetretenen polizeiwidrigen Zustandes Anlaß zu ihrem Einschreiten gegeben ist (vgl. Pr. OVG Bd. 105 S. 294), und gegebenenfalls, welche Maßnahmen sie zur Beseitigung der polizeilichen Gefahr bzw. des polizeiwidrigen Zustandes auf Grund der Prüfung der gesamten Verhältnisse des vorliegenden Einzelfalles als notwendig in Wahrung der öffentlichen Belange treffen will. Soweit nichts anderes bestimmt ist, hat niemand einen Rechtsanspruch darauf, daß die Polizei in einem einzelnen Falle zu seinen Gunsten eingreift. Dieser Ermessensoder Zweckmäßigkeitsgrundsatz für das Eingreifen der Polizei (vgl. dazu Pr. OVG a.a.O.) steht im Gegensatz zum sog. Verfolgungspflichtgrundsatz (oder sog. Gesetzmäßigkeitsgrundsatz), wie er für die Verfolgung strafbarer Handlungen früher allgemein bestand, jedoch seit der Änderungsgesetzgebung von 1924 nur noch in eingeschränkter Weise gilt, so daß der allgemeine Grundsatz zwar als Regel noch weiter gilt, d. h. die Staatsanwaltschaft, soweit nicht gesetzlich etwas anderes bestimmt ist, verpflichtet ist, wegen aller gerichtlich strafbaren und verfolgbaren Handlungen einzugreifen, wenn ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, jedoch vorbehaltlich bestimmter Ausnahmen, nämlich insbesondere hinsichtlich der Übertretungen, aber auch z. T. der Vergehen (§§ 152 Abs. 2, 153 StPO). Im übrigen können auch besondere Aufsichtsmaßnahmen durch besondere gesetzliche Vorschriften vorbehalten sein, wie mit Bezug auf die Art der Ausübung eines Gewerbebetriebes (vgl. z. B. § 38 GewO). Die ergriffenen Maßnahmen müssen "nach pflichtmäßigem Ermessen notwendig" sein zur Gefahrenabwehr bzw. Beseitigung der polizeilichen Störung, d. h. zur Erreichung des polizeilichen Zwecks das geeignete Mittel- jedoch ohne jedes Übermaß- sein (vgl. auch Pr. OVG Bd. 100 S. 70, Bd. 90S. 295, 390); dem entsprechend sind nach§ 41 pr. PVG polizeiliche Verfügungen, sofem sie nicht auf Grund einer PolizeiVO oder eines besonderen Gesetzes erlassen werden, nur gültig, wenn sie zur Beseitigung einer Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung oder zur Abwehr einer im einzelnen Fall bevorstehenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung erforderlich sind. Daß die getroffene Maßnahme im gegenständlichen Sinne wirklich notwendig war - etwa bei einer nachträglichen gerichtlichen Überprüfung - zur Erreichung des polizeilichen Zwecks, wird dagegen, wie früher bereits bemerkt, nicht verlangt: es genügt, daß sie nach sachlich begründeter Auffassung

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der Polizei dazu erforderlich erschien. Nur innerhalb dieses Rahmens haben die Polizeibehörden und -beamten einen freien pflichtmäßigen Ermessensspielraum; es hat daher auch der Verwaltungsrichter jedes taugliche Mittel, vorbehaltlich des Wahlrechts des Beteiligten, ein ihn weniger belastendes Mittel vorzuschlagen(§ 41 pr. PVG) als rechtmäßig anzuerkennen, sofern die Polizei die Grenzen des pflichtmäßigen Ermessens eingehalten, oder besser ausgedrückt, offensichtlich nicht überschritten hat (vgl. Pr. OVG Bd. 54 S. 434, Bd. 90S. 203, Bd. 100 S. 143) 52 • So kann auch beim Fehlen ausdrücklicher Bestimmungen - über die Vorschriften der StPO (über die Beschlagnahme aus Anlaß einer begangenen strafbaren Handlung hinaus)- eine polizeiliche Sicherstellung und bei nicht freiwilliger Herausgabe eine zwangsweise Wegnahme, d. h. Beschlagnahme, von Sachen, unter polizeilichen Gesichtspunkten nämlich zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung, erfolgen, wie auch z. B. eine Wohnungsbeschlagnahme zugunsten einer obdachlosen Familie auf Grund der allgemeinen polizeilichen Ermächtigung(§§ 19-21 pr. PVG); z. B. auch eine Beschlagnahme von Waffen, solange bezüglich ihrer eine Gefahr besteht (vgl. Pr. OVG Bd. 100 S. 130); eine dauernde Entziehung aber, die einer Enteignung gleichkäme, oder eine Einziehung zur Vernichtung ist jedoch als ein Eingriff in das Eigentum grundsätzlich, soweit nicht besondere Umstände dies rechtfertigen, unzulässig53 : hier stünde auch entgegen, daß der Eigentümer die Herausgabe verlangen kann, wenn die Voraussetzungen für die Beschlagnahme oder Wegnahme weggefallen sind (vgl. § 43 pr. PVG). Die Befugnis zur Verwertung oder Vernichtung eines beschlagnahmten Gegenstandes ist insbesondere nur dann gegeben, wenn die Voraussetzungen der polizeilichen Gefährdung auf Seiten des Eigentümers dauernd bestehen und 52 Die Maßnahmen sind auch dann rechtsgültig, wenn sich später erweist, daß die Gefahr tatsächlich nicht bestanden hat, aber bei gegenständlicher Betrachtung der Anschein einer dringenden, nur durch sofortiges Einschreiten abwendbaren Gefahr vorgelegen hat und daß die Ermittlungen, ob eine polizeiliche Gefahr tatsächlich vorlag, nicht so rechtzeitig abgeschlossen werden konnten, die rechtzeitige erfolgreiche Abwehr der Gefahr gesichert war; solche Maßnahmen müssen aber erkennbar als vorläufige ergehen und dürfen sich nur bis zu dem Zeitpunkte erstrecken, bis zu dem auf Grund der pflichtmäßigen Durchführung weiterer Ermittlungen das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Gefahr festgestellt wird. Vgl. Pr. OVG, Bd. 103, S. 144; Drews-Wacke, a.a.O., S. 109 f.- Die Polizei hat ihre Maßnahmen so zu treffen, daß unbeteiligte Dritte nicht unverhältnismäßig in Mitleidenschaft gezogen werden (vgl. BGHZ, Bd. 12, S. 206: Unterbringung von Zigeunern usf. in der Nähe eines Gehöfts mit der Folge zahlreicher Diebstähle). Vgl. auch § 5 Abs. 2 bad.-württ. PolG, wonach durch eine polizeiliche Maßnahme kein Nachteil herbeigeführt werden darf, der erkennbar außer Verhältnis zu dem beabsichtigten Erfolg steht. Vgl. entspr. auch§ 29 BWassStrG v. 2. April1968. 53 Vgl. hierzu jetzt die eingehende Regelung in Art. 23 bayr. PolAufgG, §§ 9 ff. rh.-pf. PVG, § 21 hamb. G üb. d. Verhältnis d. Verw. zur Rechtspflege v. 23. April 1879 (GS. S. 110) i. d. F. v. 8. Okt. 1923 (GBl. S. 1233), §§ 26 ff. bad.württ. PolG.

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eine polizeiliche Verwertung der Gegenstände zu seinen Gunsten unausführbar ist (vgl. Pr. OVG a.a.O.); ferner z. B. bei drohendem Verderb oder wenn die Aufbewahrung mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden ist (hier unter Erstattung des Reinerlöses, da eine Bereicherung des Fiskus sich verbietet; vgl. dazu auch§ 28 bad.-württ. PolG). Ebenso kann z. B. ein Tier (z. B. ein entsprungener Löwe oder ein tollwütiger oder wildernder Hund) in unaufschiebbaren Fällen ohne vorherige Sicherstellung getötet werden, wenn von dem Tier eine unmittelbare Gefahr für das menschliche Leben oder sonstige Rechtsgüter ausgeht und sie nicht auf andere Weise abgewehrt werden kann. Ebenso können Personen in polizeiliche Verwahrung genommen werden, wenn dies erforderlich ist zum eigenen Schutze dieser Personen oder zur Beseitigung einer bereits eingetretenen Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung oder zur Abwehr einer unmittelbar bevorstehenden polizeilichen Gefahr, falls diese auf andere Weise nicht möglich ist; die in polizeiliche Verwahrung genommenen Personen müssen, soweit es sich nicht um gemeingefährliche Geisteskranke handelt, spätestens im Laufe des folgenden Tages aus der polizeilichen Verwahrung entlassen werden; diese Bestimmungen gelten nicht für Auslieferungs- und Ausweisungsangelegenheiten (vgl. § 15 pr. PVG, jetzt in Verbindung mit Art. 104 GG und entsprechend z. B. § 22 bad.-württ. PolG). Vgl. noch die näher begrenzten Befugnisse nach § 16 (Eindringen in eine Wohnung und dazu§ 25 bad.-württ. PolG) und § 17 (polizeiliche Vorladungen) pr. PVG; wegen der Stellung von Verurteilten unter Polizeiaufsicht vgl. §§ 38, 39 StGB. Wenn die Polizei sich nicht an die rechtlichen Schranken des Ermessens hält, dann handelt sie nicht rechtmäßig; auch müssen die ergriffenen Maßnahmen in jedem Falle aus polizeilichen Gründen erfolgen und dürfen nicht auf Willkür oder sonstiger Pflichtwidrigkeit der Behörden beruhen, d. h. sachwidrig sein (vgl. Pr. OVG Bd. 57 S. 304). Es liegt dann, wenn die Polizei diese Schranken ihres Ermessens überschreitet, Ermessensübersc...'lreitung, im übrigen, wenn das Ermessen nicht in seiner dem Zweck des Gesetzes entsprechenden Weise angewendet wird, Ermessensfehlgebrauch vor (vgl. im übrigen u. Buchst. bb). Aus dem Grundsatz der im Rahmen des pflichtmäßigen Ermessens zu beachtenden Notwendigkeit ergibt sich weiter der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Er besagt, daß die Abwehrmaßnahmen sich anpassen müssen an Maß, Art und Stärke sowie Dauer der Gefahr bzw. der Störung; die Polizei darf nichts verlangen, als was zur Erreichung des von ihr verfolgten berechtigten Zwecks der Abstellung polizeiwidriger Zustände gerade ohne jedes Übermaß "notwendig" ist (vgl. dazu Pr. OVG Bd. 79 S. 372); eine Überschreitung, also bei einem Mißverhältnis, wäre Ermessensmißbrauch oder sonstige Ermessensüberschreitung bzw. Ermessensfehlgebrauch, und daher eine Rechtsverletzung (vgl. Pr. OVG Bd. 106

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S. 71); es würde sich dann nicht mehr um die Anwendung bloß "pflichtmäßigen" Ermessens handeln. Bei der Anwendung unmittelbarer Gewalt ist nach Art und Maß das Mittel zu wählen, das den Betroffenen und die Allgemeinheit voraussichtlich am wenigsten beeinträchtigt; der durch die unmittelbare Gewaltanwendung zu erwartende Schaden darf nicht in einem erkennbaren Mißverhältnis zu dem beabsichtigten Erfolg stehen54. Solche Maßnahmen sind nur zulässig, bis ihr Zweck erreicht ist oder sich zeigt, daß ihr Zweck nicht erreicht werden kann; so z. B. § 3 brem. G über Anwendung unmittelbaren Zwangs v. 19. Februar 1954 (GS S. 25). Vgl. auch noch z. B. §§ 5, 9 bad.-württ. PolG. Art. 8 u. 39 Abs. 4 bayr. PolAufgG, § 5 hess. PolG, § 5 nordrh.-westf. OBG, § 2 rh.-pf. PVG. Wenn es genügt, mit Verboten auszukommen, ist ein Gebot nicht angebracht, aber auch sie sind nur bestimmt zur Abwehr von Gefahren oder zur Beseitigung von Störungen. Polizeiwidrige Handlungen, die im Rahmen einer sonst erlaubten - z. B. gewerblichen - Tätigkeit vorgenommen sind, berechtigen soweit nicht in besonderen Gesetzen etwas anderes bestimmt ist, nicht diese Tätigkeit überhaupt zu untersagen. So kann auch, wenn ein Haus, dessen Dach schadhaft ist, durch dessen Ausbesserung in polizeimäßigen Zustand versetzt werden kann, nicht Abbruch des ganzen Hauses verlangt werden: ein solcher Abbruch könnte nur dann in Frage kommen, wenn den etwaigen vorhandenen sachlichen polizeilichen Mängeln in keiner anderen Weise im Hinblick auf die aus Gründen des öffentlichen Wohls zu stellenden Anforderungen abgeholfen werden kann, er also wirklich "notwendig" ist (so auch Pr. OVG Bd. 6 S. 323 unter Hinweis auf §§ 71, 72 T. I Tit. 8 pr. ALR). So wäre zwar z. B. eine PolizeiVO, die dem Grundeigentümer vorschreibt, wirksame Rattenvertilgungsmitel einer bestimmten Art (wenn kein gleichwertiges anderes Mittel in Frage kommt) auszulegen, rechtsgültig; dagegen die Bestimmung, daß diese Vertilgungsmittel von der Polizei bezogen werden müssen, ungültig. Denn von welchen Stellen diese Mittel bezogen werden, ist für diese Bekämpfung, d. h. zur Beseitigung der polizeilichen Gefahr, völlig unerheblich (so mit Recht Pr. OVG Bd. 105 S. 147). So darf weiter, wenn ein Bauwerk unerlaubterweise- z. B. über die Baufluchtlinie - erstellt worden ist, sich das polizeiliche Einschreiten nur auf die Herstellung eines den bestehenden gesetzlichen Vorschriften entsprechenden Zustandes richten, während die Beseitigung des ganzen Bauwerkes erst für den Fall gefordert werden darf, daß der Bau in keiner anderen Weise in einen dem Gesetz entsprechenden Zustand versetzt werden kann (vgl. Pr. OVG a.a.O.). Vgl. auch Art. 120 der früheren 54 Vgl. Jellinek, Gesetz, GAnw. u. Zweckmäßigkeitserwägung (1913), S. 289 ff. Daß es sich hier um einen allg., nicht auf den polizeil. Bericht sich beschränk,enden, für die ganze Verw. maßgebenden Grundsatz handelt, betonen mit Recht Drews-Wacke, a.a.O., S. 171. Vgl. auch z. B. § 9 Abs. 2 VwVG, § 4 UZwG.

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württ. BauO v. 28. Juli 1910 i. d. F. v. 15. Dezember 1933 (RegEL S. 443) und jetzt§ 101 bad.-württ. LBO v. 6. April1964 (GBL S. 151). Diese Frage der Nichteinhaltung der Ermessensschranken kann ggf. im gerichtlichen, insbesondere auch im verwaltungsgerichtlichen, Verfahren, nachgeprüft werden, während das Ermessen im Rahmen des Rechts grundsätzlich zwar der Nachprüfung im Verwaltungswege, aber nicht im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unterliegt, soweit nichts Besonderes bestimmt ist (vgL auch Pr. OVG Bd. 61 S. 162, Bd. 87 S. 311 und jetzt§ 114 VwG0) 55 • So darf die Polizeibehörde auch nicht verlangen, daß ein unbeteiligter Dritter unter dem Gesichtspunkte des polizeilichen Notstandes sich unter erheblicher eigener Gefahr (vgL dagegen auch § 330 c StGB) für Leben und Gesundheit zur Bekämpfung einer Gefahr für einen anderen einsetzt, da hier eine weitere neue Gefahr hervorgerufen würde, ohne daß eine Gewähr dafür besteht, daß die alte dadurch wirksam beseitigt wird56 • Sie darf weiter z. B. Auskunft, soweit gesetzlich nichts Weitergehendes bestimmt ist, nur insoweit verlangen, als sie es zur Erfüllung ihrer Aufgabe bedarf, woraus sich dann auf der anderen Seite die Pflicht zur Auskunftserteilung ergibt, was z. B. nicht der Fall ist mit Bezug auf die aus öffentlichen Büchern zu ersehenden rechtlichen Verhältnisse; ein allgemeines und unbedingtes Auskunftsrecht hat sie nicht (vgL Pr. OVG Bd. 37 S. 427, Bd. 48 S. 431, Bd. 56 S. 297) 57 • So ist auch z. B eine PolizeiVO, die vorschreibt, daß unbebaute- nicht ausschließlich landwirtschaftlichen Zwecken dienende- Grundstücke, die an öffentlichen Straßen oder Plätze grenzen, an der Straßenfluchtlinie eingefriedigt werden müssen, als rechtsgültig anzusehen (vgL Pr. OVG Bd. 68 S. 429). VgL auch noch Pr. OVG Bd. 77 S. 459: bei dem Anbringen von Pfählen an einer Einzäunung an den Grenzen eines Grundstücks, um das Betreten durch Unbefugte zu verhüten, kann nicht deren Beseitigung, sondern, wenn für die Zeit der Verdunkelung Gefahren für Vorübergehende entstehen, nur die Beseitigung solcher Gefahren als Gegenstand der polizeilichen Vorsorge in Betracht gezogen werden, ggf. also die Anordnung einer Beleuchtung (Pr. OVG Bd. 13 S. 428) 58 • Nach 55 Vgl. auch Drews-Wacke, a.a.O., S. 348. Schon§ 17 pr. PVG v. 11. März 1850 hat ausgesprochen, daß die Strafgerichte über alle Zuwiderhandlungen gegen polizeil. Vorschriften(§§ 5 u. 11) zu erkennen und dabei nicht die Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit, sondern nur die gesetzliche Gültigkeit jener Vorschriften nach den Bestimmungen der §§ 5, 11 u. 15 d. G in Erwägung zu ziehen haben; vgl. auch noch Schön, Zur Frage der Grenzen der Überprüfung polizeil. Verfügungen im VerwStreitverf., in VerwArch, Bd. 27, S. 85 ff. 56 Vgl. auch Drews-Wacke, a.a.O., S. 254. 57 Vgl. auch noch dazu aber die VO über die Auskunftspflicht v. 13. Juli 1923 (RGBl. I, S. 699, 723); ferner z. B. § 21 Abs.1 Ziff. 1 bad.-württ. PolG. 58 So kann auch der Mieter auf Grund seines Mietrechts, selbst wenn der Eigentümer mit dem Abbruch des Gebäudes einverstanden ist, die Erhaltung der von ihm gemieteten Räume beanspruchen, wenn die bewohnten Räume durch gewöhnliche Instandsetzung in einem wohnbaren Zustand zu

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§ 41 pr. PVG genügt es, wenn zur Beseitigung einer Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung oder zur wirksamen Abwehr einer polizeilichen Gefahr mehrere Mittel in Frage kommen, daß die Polizeibehörde eines dieser Mittel bestimmt59 ; dabei ist, wie o. schon erwähnt, tunliehst das den Betroffenen und die Allgemeinheit am wenigsten beeinträchtigende Mittel anzuwenden, da es ja nur auf die Beseitigung der Polizeiwidrigkeit als solcher ankommt; dem Betroffenen ist auf Antrag zu gestatten, ein von ihm - "ernstlich" (vgl. Pr. OVG Bd. 86 S. 410, Bd. 90 S. 240) - angebotenes Mittel anzuwenden, durch das die Gefahr ebenso wirksam abgewehrt wird (der Antrag konnte nur bis zum Ablauf der Frist für die Erhebung der Klage im Verwaltungsstreitverfahren - § 49 PVG- gestellt werden) 60 • Eine polizeiliche Verfügung, die einen zweifellos vorhandenen polizeiwidrigen Zustand bekämpft und zu diesem Zweck ein taugliches Mittel vorschreibt, ist in dieser Fassung an sich rechtmäßig und enthält regelmäßig, soweit nichts Entgegengesetztes ersichtlich ist, den stillschweigenden Zusatz, daß die Anwendung eines anderen tauglichen Mittels gestattet ist (vgl. Pr. OVG Bd. 96 S. 92, 77, Bd. 106 S. 73). Die Polizeiverfügung darf im übrigen nicht lediglich den Zweck haben, den Polizeibehörden die ihnen obliegende Aufsicht zu erleichtern und muß in ihrem Inhalt bestimmt sein (vgl. o. § 32). bb) Zufolge des Grundsatzes der Rechtmäßigkeit müssen die ergriffenen Maßnahmen weiter "im Rahmen der geltenden Gesetze" erfolgen, d. h. rechtmäßig und rechtlich und tatsächlich möglich sein. Zur Rechtmäßigkeit gehört auch die Einhaltung der Schranken des Ermessens, die bereits o. (Buchst. aa) mitbehandelt worden sind. Die Maßnahmen dürfen erhalten sind, der befohlene oder getätigte Abbruch also eine "übermäßige" Maßnahme ist. Vgl. Pr. OVG, Bd. 77, S. 461. Dagegen liegt kein Übermaß vor, wenn die Polizei Schlachttiere, die bei der Schlachtung als von Lungensucht befallen erkannt worden sind, und zum menschlichenGenuß wegen Gesundheitsgefährdung ungeeignet sind, zu vernichten anordnet, und nicht ein Verbot des Genusses. 59 Vgl. dazu Pr. OVG, Bd. 90, S. 295. Der Verwaltungsrichter hat danach, vorbehaltlich der Ausübung des Wahlrechts durch den Inanspruchgenommenen, jedes von der Polizei bezeichnete, an sich taugliche Mittel, auch wenn es ihm im Vergleich zu anderen tauglichen Mitteln unzweckmäßig erscheint, als rechtmäßig anzuerkennen, vorausgesetzt, daß im betr. Falle nicht festgestellt werden kann, daß die Polizei die Grenzen ihres pflichtmäßigen Ermessens verletzt hat, also aus unsachlichen Beweggründen oder ohne Anstellung pflichtmäßiger Prüfung (Willkür) oder geradezu au!" pflichtwidrigen Beweggründen (Schikane) gehandelt hat oder wenn das von der Polizei bezeichnete Mittel seinerseits eine größere Störung der öff. Sicherheit oder Ordnung mit sich bringen würde als die abzuwendende Gefahr. eo So i. d. F. der VO v. 17. März 1933 (GS S. 43), so daß danach über alle solche Ersatzangebote in e:'nem und demselben Verfahren entschieden werden mußte, während früher die Ablehnung eines Ersatzangebots als erneute PolVerfügung galt; das Ersatzangebot war also nicht mehr in einem besonderen Verfahren unabhängig von der eigentlichen PolVerfügung zu behandeln, wobei die Durchführung der Verfügung in unerwünschter Weise hinausgezögert werden könnte (vgl. Pr. OVG, Bd. 97, S. 133). Vgl. auch § 29 BWassStrG.

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auch im übrigen nicht gegen die bestehende Rechtsordnung verstoßen, gleichviel, ob diese auf gesetztem Recht (Gesetz, Verordnung usf.) oder auf Gewohnheitsrecht beruht. Daß die Polizeibehörde an die von ihr selbst erlassenen Rechtssätze gebunden ist solange sie bestehen, soweit sie nicht Abweichungen oder Ausnahmen für den Einzelfall sich oder anderen Stellen vorbehalten hat, ist schon früher bemerkt worden. In diesen Zusammenhang gehört auch die Frage, ob und inwieweit die Polizei die Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit untersagen kann. Der in § 1 GewO festgelegte Grundsatz der Gewerbefreiheit, wonach der Betrieb eines Gewerbes jedermann gestattet ist, soweit nicht durch dieses Gesetz Ausnahmen oder Beschränkungen vorgeschrieben oder zugelassen sind, bezieht sich lediglich auf die Zulassung, d. h. den Beginn und die Fortführung eines Gewerbebetriebs (so auch Pr. OVG Bd.17 S. 388, Bd. 18 S. 308, Bd. 35 S. 355, Bd. 43 S. 210), nicht aber auf die Art der Ausübung des Gewerbebetriebs; mit Bezug darauf können z. B. allgemeine bau-, straßenpolizeiliche, feuer- oder gesundheitspolizeiliche usf. Beschränkungen auf Grund der bestehenden Rechtsordnung ohne Widerspruch zu § 1 GewO vorgesehen werden61 ; die GewO hat nicht beabsichtigt, die Gewerbetreibenden von der Beobachtung derjenigen Beschränkungen zu befreien, welche sich aus allgemeinen polizeilichen, teils in Gesetzen, teils in Verordnungen der Behörden enthaltenen Vorschriften ergeben und die für jedermann, er mag Gewerbetreibender sein oder nicht, Anwendung finden (vgl. Pr. OVG Bd. 18 S. 304, Bd. 23 S. 256). Im übrigen ist dabei noch zu beachten, daß die Bestimmung des § 1 GewO nur eine einfache gesetzliche Bestimmung enthält, die durch einfache Gesetze weiter eingeschränkt werden kann; vgl. jetzt auch Art. 12 Abs. 1 GG, wonach die Deutschen zwar das Recht haben, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen, die Berufsausübung aber durch Gesetz geregelt werden kann. Unter Gewerbe in diesem Sinne ist dabei zu verstehen eine auf Gewinnerzielung gerichtete, fortgesetzte, erlaubte Tätigkeit im eigenen Namen (und im allgemeinen auch auf eigene Rechnung), abgesehen, soweit nichts anderes bestimmt ist, von der Urerzeugung (Landund Forstwirtschaft, Fischerei, Bergbau) und der hauswirtschaftliehen Tätigkeit sowie von wissenschaftlicher und künstlerischer Tätigkeit (vgl. dazu auch§ 6 GewO; ferner Pr. OVG Bd. 93 S. 145, Bd. 97 S. 81 ff., Bd. 105 S. 194). Die Polizei ist also nicht befugt, von sich aus den Beginn eines Gewerbes als solchen zu untersagen oder von einer Erlaubnis abhängig zu machen oder die Fortsetzung eines begonnenen Gewerbebetriebes zu untersagen außer in den Fällen und den Formen, in denen die GewO oder ein anderes Reichs- oder Bundesgesetz solche Maßnahmen für zulässig erklärt (vgl. Pr. OVG Bd. 35 S. 329, Bd. 87 S. 427, Bd. 99 S. 177, e1 Vgl. Landmann-Rohmer, Erl. B zur GewO (11. Aufl.), Bem. zu§ 1. 69*

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Bd. 100 S. 217). So aber würde z. B. die Ausübung eines an sich berechtigten Gewerbebetriebes auf einem bestimmten Gelände, auf welchem sie nach der Art seiner Beschaffenheit gesundheitliche Gefahren und Verkehrsbelästigungen für die Allgemeinheit herbeiführen würde, durch PolizeiVO der Ortspolizeibehörde verboten werden können. Soweit z. B. auf Grund eines Bau- oder Wohnungsgesetzes - wie z. B. des pr. WohnungsG vom 28. März 1918, Art. 4 - durch Bauordnungen bestimmt wird, daß in bestimmten Ortsteilen nur Wohngebäude mit Nebenanlagen und in anderen Ortsteilen nur gewerbliche Anlagen mit Nebengebäuden zugelassen sind, so daß also dort gewerbliche Anlagen, gleichviel, ob sie gesundheitsgefährdend sind oder nicht, ausgeschlossen sind, so bedeutet das eine rechtliche Erweiterung der Befugnisse der Polizei gegenüber der allgemeinen Ermächtigung, die nicht zu beanstanden ist (vgl. Pr. OVG Bd. 78 S. 413) 62 • Ebenso ist eine auf Grund der allgemeinen Ermächtigung der Polizei erlassene PolizeiVO, die in abgegrenzten Wohnvierteln die Errichtung neuer Anlagen, die starken Rauch, Ruß, schädliche Dämpfe und Gase, üble Gerüche oder ungewöhnliche Geräusche und Erschütterungen verursachen, verbietet", sofern lediglich gesundheitliche Gefahren, nicht bloße Belästigungen und Nachteile (vgl. bereits o.) der Allgemeinheit abgewendet werden sollen, gültig (vgl. Pr. OVG Bd. 61 S. 411, Bd. 78 S. 418). Bei Gewerbebetrieben kann hiernach grundsätzlich nicht aus polizeilichen Gründen der Gewerbebetrieb oder die Ausübung der Berufstätigkeit als solche überhaupt dauernd untersagt werden. Diese Schranke ergibt sich außer aus der Vorschrift des§ 1 auch aus 143 GewO, wonach die Berechtigung zum Gewerbebetrieb, abgesehen von den in den Reichsgesetzen vorgesehenen Fällen ihrer Entziehung (vgl. z. B. §§ 30 ff., 35, 53 ff. GewO, §§ 25, 13 GaststättenG, § 42 l StGB- Untersagung der Berufsausübung von einem bis zu fünf Jahren-) weder durch richterliche noch verwaltungsmäßige Entscheidung entzogen werden kann; Ausnahmen von diesem Grundsatz, die durch die Steuergesetze begründet sind, bleiben solange aufrechterhalten, als diese Steuergesetze in Kraft bleiben. So also z. B. bei Gewerbebetrieben, die keiner Erlaubnis bedürfen, wie z. B. bei Speisewirtschaften (vgl. Pr. OVG Bd. 92 S. 106). Es darf nur bei diesen gemäߧ§ 25, 13 GaststättenG und in dem dafür vorgesehenen Verfahren die Untersagung des Gewerbebetriebes ausgesprochen werden; nicht aber kann die Polizei aus sonstigen Cründen zur Schließung des Betriebes als solchen schreiten. Sie kann im übrigen auch nicht eine Erlaubnis widerrufen oder zurücknehmen, die von einer anderen Behörde erteilt und für deren Erteilung und Widerr"f bzw. Zurücknahme die Polizei gar nicht zuständig ist (vgl. Pr. OVG Bei. 98 S. 191). Es können gegebenenfalls nur in bezugauf die Art 62 Vgl. auch Art. 59 der früh. württ. BauO v. 28. Juli 1910, u. jetzt die bereits o. angeführten Bestimmungen der bad.-württ. LBO und der BaunutzungsVO.

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und Weise der Ausübung polizeiliche Maßnahmen- grundsätzlich nur vorübergehender Natur- in Frage kommen, und nur, wenn ein sofortiges polizeiliches Einschreiten zur Abwehr der der Allgemeinheit unmittelbar drohenden Gefahren unbedingt geboten ist, ist ein solches Vorgehen auf Grund der allgemeinen polizeilichen Ermächtigung für zulässig zu erachten (vgl. Pr. OVG Bd. 90 S. 270 ff., Bd. 106 S. 60). Aber freilich: die zur Abwehr bestimmter polizeilicher Gefahren bezüglich der Art und Weise der Ausübung eines freien Gewerbebetriebes gemachten polizeilichen Anordnungen sind doch im übrigen auch dann rechtmäßig, wenn sie praktisch bewirken, daß die weitere Ausübung des betr. Gewerbebetriebes zeitweilig unmöglich wird. Denn niemand ist befugt, ein freies Gewerbe so zu betreiben, daß daraus Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung entstehen; zu einem Verbot des Gewerbebetriebs als solchen ist die Polizei jedoch nicht befugt (vgl. Pr. OVG Bd. 92 S. 106, Bd. 99 S. 177, Bd. 100 S. 218, Bd. 101 S. 207). Wegen der Rücknahme einer erteilten gewerbepolizeilichen Erlaubnis sind z. T. besondere Vorschriften gegeben, wie bereits oben bemerkt. Es muß also gegebenenfalls nach diesen Vorschriften das Verfahren wegen Rücknahme eingeleitet und durchgeführt werden. Es kann aber bis zum Ergehen dieser Rücknahme eine vorläufige polizeiliche Maßnahme von der Polizeibehörde - in der Regel wird die Ortspolizeibehörde in Frage kommen- erlassen werden auf Grund ihrer allgemeinen Ermächtigung, um einem polizeiwidrigen Zustand einstweilen abzuhelfen; regelmäßig wird die Polizeibehörde auch die Anregung zur Einleitung des Rücknahmeverfahrens in solchen Fällen zu geben haben. Einen zutreffenden Ausdruck haben diese Rechtsgedanken jetzt z. B. in § 22 GaststG vom 28. April1930 gefunden. Danach kann die zuständige Behörde in Fällen, in denen die Wirtschaftserlaubnis zurückgenommen werden muß oder kann (§ 12), den Betrieb vorläufig schließen. Sie hat in diesem Falle unverzüglich bei der für die Erlaubniserteilung zuständigen Behörde die Zurücknahme der Erlaubnis zu beantragen; wird der Antrag nicht innerhalb einer Woche gestellt, so tritt die Schließung außer Kraft. Die zuständige Behörde hat über die vorläufige Schließung vorab zu entscheiden. - Ist z. B. weiter eine Hebamme, die nach § 30 GewO - jetzt nach dem HebammenG von 1938- eines Befähigungszeugnisses zur Ausübung ihres Berufes bedarf, an Lungensucht (Lungentuberkulose) erkrankt oder hat sie sich bei einer syphilitischen Wöchnerin angesteckt, so kann die Polizei wegen der Gefahren, die mit der weiteren Ausübung ihres Berufes verbunden sind, insbesondere der Ansteckung von Mutter und Kind, ihr die weitere Berufsausübung untersagen, bis sie ein amtsärztliches Zeugnis über die Unbedenklichkeit der weiteren Berufsausübung vorlegen kann, also rechtlich nur vorübergehend für die Dauer dieses Krankheitszustandes. Nicht aber kann sie ihr die Befähigung zur

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Berufsausübung als Hebamme überhaupt und schlechtweg zurücknehmen; das würde überdies gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. o.) verstoßen. Für die Rücknahme kommen, wie bereits bemerkt, die besonders dafür gegebenen Vorschriften und die dafür zuständigen Behörden in Betracht (vgl. dazu Pr. OVG Bd. 22 S. 231, Bd. 28 S. 331. Bd. 90 S. 272). Ebenso kann u. U. in sonstigen Notfällen, z. B. bei Geisteskrankheit, die Ausübung des Gewerbebetriebs bis auf weiteres untersagt werden (vgl. Pr. OVG Bd. 80 S. 358). In der nat.-soz. Zeit- in der im übrigen eine weitgehende Einschränkung der Gewerbefreiheit durch Einführung der Erlaubnispflicht für zahlreiche weitere Fälle durch verschiedene einzelne Gesetze stattgefunden hat- wollte man doch zuletzt namentlich unter dem Gesichtspunkte der Außerkraftsetzung der Grundrechte und des schrankenlosen Waltens der Polizei nach dem Grundsatz: "Recht ist, was dem Volke nützt" z. T. die Bestimmung des § 143, ja auch des - ohnedies durch zahlreiche weitere Bestimmungen über die Erlaubnispfiichtigkeit von Gewerben ausgehöhlten - § 1 GewO, nicht mehr als zu Recht bestehend anerkennen, um der Polizei die Untersagung eines Gewerbebetriebes schlechthin zu ermöglichen (vgl. Entsch. d. Reichsverwaltungsgerichts im RVBL 1943 S. 14), was freilich nicht überzeugend war (vgl. dagegen auch noch Pr. OVG Bd. 101 S. 203), und jedenfalls heute nicht mehr geltend gemacht werden kann. Noch die Entscheidung des Pr. OVG Bd. 98 S. 191 hat mit Recht erklärt, den Widerruf einer Erlaubnis, die von einer anderen Behörde erteilt und für deren Erteilung die Polizei gar nicht zuständig sei, könne die Polizei nicht erklären .... Die Polizei dürfe, ehe die Erlaubnis von der dafür zuständigen Behörde nicht zurückgenommen sei, nicht Maßnahmen treffen, welche die Zurücknahme der Erlaubnis zur Voraussetzung haben; solange die Erlaubnis bestehe, habe der mit und innerhalb dieser Erlaubnis geführte Gewerbebetrieb für die Polizei als ein erlaubter zu gelten und dürfe nicht von ihr als ein unerlaubter behandelt werden. Daranistauch heute nach dem Zusammenbruch des nat.-soz. Staates festzuhalten. Endlich ist noch zu erwähnen, daß gewisse polizeiliche Maßnahmen u. U. auch noch weitere öffentlich-rechtliche Folgen nach sich ziehen können: so ist die Beschlagnahme von Gegenständen, sei es auf Grund der §§ 94, 98 StPO oder auf Grund der allgemeinen Ermächtigung der Polizei zur Beseitigung von Gefahren eine obrigkeitliche Handlung, die zugleich ein dem öffentlichen Recht angehöriges Verhältnis zwischen dem betr. Verwaltungsträger und dem Besitzer, dem sie weggenommen worden sind, begründet, vermöge dessen der erstere zu einer auch tunliehst den berechtigten Belangen des letzteren entsprechenden Verwahrung der beschlagnahmten Gegenstände, unbeschadet der Wahrnehmung der hierbei in Betracht kommenden öffentlichen Belange, sowie nach Erledigung des Zwecks der Beschlagnahme gegebenenfalls zur Herausgabe an den Be-

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rechtigten verpflichtet ist; die früher vertretene - auf die Fiskuslehre (vgl. o. § 10, Ziff. II) zurückgehende- Auffassung, daß es sich hier um ein dem bürgerlichen Recht angehöriges vertragsähnliches Verwahrungsverhältnis zwischen dem "Fiskus" und dem Berechtigten handele (vgl. dazu auch RGZ Bd. 51 S. 219 ff., Bd. 74 S. 462) ist nicht haltbar, da das Verhältnis seine Grundlage im öffentlichen Recht und auf Grund eines öffentlich-rechtlichen Eingriffes hat (vgl. dazu u. § 62). Wegen des Folgenbeseitigungsanspruchs im Falle der Aufhebung einer nicht rechtmäßig ergangenen polizeilichen Verfügung vgl. o. § 32 a. E., und wegen des Schadensersatzanspruchs bei schuldhafter Amtspflichtsverletzung vgl. u. § 64. II. Die besonderen Aufgaben der Polizei a) Sonder p o 1 i z e i i. w. S. Bisher war nur die Rede von der allgemeinen Aufgabe der Polizei, wie sie ihr auf Grund der ihr erteilten allgemeinen Ermächtigung zusteht (§ 14 Abs. 1 pr. PVG, § 1 bad.-württ. PolG usf.). Diese allgemeine Regelung tritt hinter sondergesetzliche Regelungen für sachlich und örtlich begrenzte Sachgebiete zurück, wie sie z. B. auf dem Gebiete der Bau-, Wohnungs-, Feuer-, Gesundheits- und Wasserpolizei usw. ergangen sind- wie durch das RimpfG vom 8. April1874 und das BundesseuchenG v. 18. Juli 1961, durch die Bauordnungen (wie z. B. die württ. BauO v. 28. Juli 1910, die bad. LandesbauO v. 1. September 1907, an deren Stelle jetzt die bad.-württ. LandesbauO v. 6. April1964, GBI. S. 151, getreten ist) gemäß dem bekannten Rechtsgrundsatz, wonach das Sondergesetz für seinen Bereich dem allgemeinen Gesetz vorgeht, soweit nichts anderes bestimmt ist, wie denn ja die allgemeine Ermächtigung auch nur auf einem einfachen Gesetze beruht. Diese besonders geregelten Gebiete der Polizei hängen z. T. unter sich eng zusammen, z. T. aber auch mit der allgemeinen Polizei. Es kann dabei sein, daß wegen der hierbei erforderlichen besonderen Sachkunde die Wahrnehmung anderer Behörden als denen der allgemeinen Polizei übertragen ist, wie z. B. die Bau-, Feuer- und Wohnungspolizei in den Städten städtischen Stellen, und jetzt nach 1945 die Polizei außerhalb der Sicherheits- und gerichtlichen Polizei sowie der Vollzugspolizei, wie z. B. die Bau- und die Gewerbepolizei als "Bauwesen", "Gewerbewesen", z. T. Ämtern für öffentliche Ordnung bei der Kreisoder Gemeindeverwaltung übertragen ist (vgl. o. § 41). So enthielt ferner z. B. eine Sonderregelung für Brandfälle die Zweite DurchfVO zum G über das Feuerlöschwesen bei Brandfällen vom 9. Oktober 1939 (RGBI. I S. 2024, vgl. §§ 5-8); so ist weiter z. B. die Wasserpolizeibehörde nach § 21 pr. WasserG vom 7. April1913 befugt, die Benutzung eines Wasser-

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laufs zu beschränken oder zu untersagen, soweit nicht ein Recht zu der Benutzung besteht oder die Benutzung nach den Vorschriften über den Gemeingebrauch gestattet ist, d. h. also nicht nur zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung63 • Für die Anwendung der allgemeinen Ermächtigung der Polizei ist dann nur noch Raum, wenn und soweit eine erschöpfende Regelung nicht stattgefunden hat. Im übrigen kann eine Verengerung oder Erweiterung der Befugnisse gegenüber der allgemeinen Ermächtigung vorliegen, jedenfalls regelmäßig eine nähere inhaltliche Begrenzung der Befugnisse der Polizei auf den besonders geregelten Gebieten. b) Sonderpolizei i. e. S. oder Wohlfahrts- und Kulturpolizei Eine Erweiterung der Aufgaben der Polizeibehörden über das Gebiet der Polizei im eigentlichene Sinne des Wortes, d. h. über die Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung hinaus in den Bereich der Wohlfahrts- und Kulturpflege hinein, kann durch besondere gesetzliche Vorschrift, auch den mit der Wahrnehmung der allgemeinen Polizei betrauten Behörden eingeräumt sein. Diese Möglichkeit ist auch in§ 14 pr. PVG vorbehalten, wenn es dort nach dem früher angeführten Abs. 1 über die allgemeine Aufgabe der Polizei in Abs. 2 heißt: "Daneben haben die Polizeibehörden diejenigen Aufgaben zu erfüllen, die ihnen durch Gesetz besonders übertragen sind"; desgleichen z. B. in§ 1 Abs. 2 bad.-württ. PolG. Auch die allgemeine Ermächtigung beruht ja, wie bereits mehrfach erwähnt, auf einer einfachen gesetzlichen Bestimmung, und so steht nichts im Wege, den Polizeibehörden durch besondere Gesetze weitere Aufgaben zu übertragen, mag es auch Bedenken erwecken, über den Bereich der Gefahrenabwehr damit hinauszugehen, soweit nicht besonders schwerwiegende Gründe des öffentlichen Wohls dafür anzuerkennen sind. Jedenfalls aber ist die Polizei ohne solche besondere gesetzliche Grundlage von sich aus nicht berechtigt, außerhalb des Gebiets der öffentlichen Sicherheit und Ordnung Anordnungen irgendwelcher Art zu treffen (vgl. o. Ziff. I). Hierbei kommen z. T. Aufgaben in Frage, die noch einen gewissen engeren Zusammenhang mit der allgemeinen Aufgabe der Polizei aufweisen und z. T. unter dem Gesichtspunkte der vorbeugenden Polizei in gewisser Weise betrachtet werden können. Dahin gehören Bestimmungen im StGB, in den süddeutschen PolizeiStGBüchern oder sonstigen Gesetzen, die den Polizeibehörden besondere weitere Aufgaben übertragen, ohne sich streng an den Rahmen der allgemeinen polizeilichen Ermächtigung zu halten, mag auch hier die ea Vgl. Giesecke, Grundfragen einer rechtsstaatliehen Wassergesetzgebung, in DÖV 1958, S. 326.

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vorbeugende und mittelbare Abwehr gewisser Gefahren eine Rolle spielen. So z. B. heißt es in § 368 Ziff. 1 StGB: "Wer den polizeilichen Anordnungen über die Schließung der Weinberge zuwiderhandelt ... "; Ziff. 2: "Wer das durch gesetzliche oder polizeiliche Anordnungen gebotene Raupen unterläßt ... "; oder in § 37 GewO, daß der Regelung durch die Ortspolizeibehörde unterliegt die Unterhaltung des öffentlichen Verkehrs innerhalb der Orte durch Wagen aller Art, Gondeln, Sänften, Pferde und andere Beförderungsmittel ("Transportmittel") sowie das Gewerbe derjenigen Personen, welche auf öffentlichen Straßen oder Plätzen ihre Dienste anbieten. Vgl. ferner z. B. § 11 pr. Feld- und ForstFolG vom 21. Januar 1926, wonach die Ausübung der Nachtweide, des Einzelhütens sowie des W eidens durch Gemeinde- und Genossenschaftsherden durch Polizeiverordnung geregelt wird; desgleichen § 30 (Anordnungen zum Schutze von Tieren und Pflanzen) und dazu § 58 pr. PVG (vgl. dazu u. § 45 Ziff. IV). Ferner gehörte dahin z. B. auch die frühere Bestimmung des§ 35 G über die Bekämpfung gemeingefährlicher Krankheiten vom 30. Juni 1900 (RGBI. S. 306), wonach die Gemeinden nach Maßgabe ihrer Leistungsfähigkeit zur Herstellung von dem allgemeinen Gebrauch dienenden Einrichtungen für die Versorgung mit Trink- oder Wirtschaftswasser und für die Fortschaffung der Abfallstoffe- wozu die Ablagerung von Hausmüll wie auch die Wegschaffung menschlicher Auswurfstoffe gehört (vgl. Pr. OVG Bd. 77 S. 349) - , sofern dieselben zum Schutze gegen übertragbare Krankheiten erforderlich sind, jederzeit angehalten werden können (vgl. dazu auch BVerwGE Bd. 2 S. 193); das reicht doch auch zugleich schon in den Bereich der Wohlfahrtspflege hinein. Vor allem aber gehören dahin die Gesetze, welche auf dem Gebiete der Wohlfahrtspflege die Wahrung schönheitlieber Belange zum Gegenstand haben, wie sie bereits früher angeführt worden sind, wie z. B. das pr. G gegen die Verunstaltung landschaftlich hervorragender Gegenden vom 2. Juni 1902 und das G gegen die Verunstaltung von Ortschaften und landschaftlich hervorragenden Gegenden vom 15. Juli 1907 64 , G4 Das G von 1902 ermächtigt die Landespolizeibehörden, zur Verhinderung der Verunstaltung landschaftlich hervorragender Gegenden die Anbringung von Werbeschildern und sonstigen Aufschriften und Abbildungen außerhalb der geschlossenen Ortschaften durch PolVO zu verbieten. - Nach dem G von 1907 ist die baupolizeiliche Erlaubnis von Bauten und baulichen Änderungen zu versagen, wenn dadurch Straßen oder Plätze in Ortschaften oder das Ortsbild gröblich verunstaltet werden würden (§ 1), d. h. durch Schaffung eines nach der Beschaffenheit der Umgebung häßlichen und daher für jedes, für schönheitliehe Gestaltung offene, Auge verletzenden Zustandes (vgl. Pr. OVG, Bd. 33, S. 404, Bd. 57 S. 446, Bd. 58 S. 443, Bd. 60 S. 466, Bd. 69 S. 321, Bd. 99 S. 201). Das Pr. OVG hat aus § 1 d. G gefolgert, daß, wenn ein Bau ohne die erforderliche Erlaubnis ausgeführt ist, aber beim Nachsuchen der Erlaubnis nicht hätte erlaubt werden dürfen, die Polizei auch in der Lage sein müsse, die Beseitigung eines durch den ausgeführten Bau entstandenen polizeiwidrig verunstaltenden Zustandes zu fordern (vgl. Pr. OVG, Bd. 58 S. 415, 420, Bd. 67 S. 399, Bd. 98 S. 224, Bd. 99 S. 213). - Durch Ortssatzung kann für bestimmte Straßen

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Art. 4 § 1 Nr. 4 pr. WohnungsG vom 28. März 1919, Art. 97 der württ. BauO vom 28. Juli 1910, §§ 33-35 der früh. bad. LandesbauD vom 1. September 1907, § 3 bad.-württ. LBO vom 6. April1964 die ReichsVO über die Baugestaltung vom 10. November 1936 (RGBl. I S. 938) 65 , die Gesetze über und Plätze von geschichtlicher oder künstlicher Bedeutung vorgeschrieben werden, daß die baupolizeiliche Erlaubnis zur Ausführung von Bauten und baulichen Änderungen zu versagen ist, wenn dadurch die Eigenart des Ortsoder Straßenbildes beeinträchtigt werden würde; in gleicher Weise kann vorgeschrieben werden, daß die baupolizeiliche Erlaubnis zur Ausführung baulicher Änderungen an einzelnen Bauwerken von geschichtlicher oder künstlerischer Bedeutung und zur Ausführung von Bauten und baulichen Änderungen in der Umgebung solcher Bauwerke zu versagen ist, wenn ihre Eigenart oder der Eindruck, den sie hervorrufen, durch die Bauausführung beeinträchtigt werden würde (§ 2). Für Bauausführungen, die einer Bauerlaubnis nicht bedürfen, kommen diese Bestimmungen nicht in Betracht (vgl. Pr. OVG, Bd. 67, S. 400). Wenn nach § 8 u. U. auf Grund einer AnO des RegPräs. mit Zustimmung des BezAusschusses für landschaftlich hervorragende Teile des RegBezirks die baupolizeil. Erlaubnis zur Ausführung von Bauten oder baulichen Änderungen außerhalb der Ortschaft untersagt werden kann, sofern dadurch das Landschaftsbild gröblich verunstaltet würde, so genügt dazu nicht schon eine Beeinträchtigung des schönheitliehen Empfindens des Beschauers, wie im Falle des § 2, vielmehr ist zu verlangen, daß bei einem durch die Betrachtung der Landschaft verursachten Naturgenuß z. B. der Gegensatz zwischen der Landschaft und dem Werbeschild sich aufdrängt, ohne daß ein geradezu häßlicher Zustand geschaffen zu sein braucht (Pr. OVG, Bd. 69, S. 322). -Jedenfalls kann es nicht Aufgabe der Polizei sein, zu Gunsten oder zu Ungunsten einer bestimmten Kunstrichtung Stellung zu nehmen; es kommt vielmehr nur darauf an, ob z. B. die bemalten Schaufenster und die angrenzenden Seiten der Hauswand an dieser Stelle die Eigenart des Straßenbildes beeinträchtigen (vgl. Pr. OVG, Bd. 77, S. 463). Nach§ 3 VerunstaltungsG kann durch Ortssatzung vorgeschrieben werden, daß die Anbringung von Werbeschildern, Schaukästen, Aufschriften und Abbildungen der Erlaubnis der Baupolizeibehörde bedarf; die Erlaubnis ist unter den gleichen Voraussetzungen zu versagen, unter denen nach den §§ 1 und 2 die Erlaubnis zu Bauausführungen zu versagen ist. Nach § 4 können dann für die Bebauung bestimmter Flächen, wie Landhausviertel, Badeorte, Prachtstraßen, besondere über das sonst baupolizeiliche Maß hinausgehende Anforderungen gestellt werden. Endlich kann nach Art. 4 § 1 Ziff. 4 pr. WohnG v. 28. März 1918 u. a. die einheitliche Gestaltung des Straßenbildes, und zwar unter Berücksichtigung des Denkmals- und Heimatsschutzes, geregelt werden.- Auch in sonstigen preußischen Gesetzen finden sich Bestimmungen zur Verhütung einer Verunstaltung von Straßen und Plätzen, des Orts- und Landschaftsbildes; vgl. insb. § 3 des früheren FluchtlinienG v. 2. Juli 1875, §58 WasserG v. 7. April1913. 65 Es handelte sich hierbei um unmittelbar anzuwendendes Reichsrecht (vgl. Pr. OVG, Bd. 106, S. 83), das jetzt vorerst als LandesR bis zur Änderung oder Aufhebung weiter gilt, da eine Bundeszuständigkeit hier nicht mehr besteht. Danach sind bauliche Anlagen und Änderungen so auszuführen, daß sie Ausdruck anständiger Baugesinnung und werkgerechter Durchbildung sind, sich der Umgebung einwandfrei einfügen, wobei auf die Eigenart oder die beabsichtigte Gestaltung des Orts-, Straßen- oder Landschaftsbildes, auf Denkmale und bemerkenswerte Naturgebilde Rücksicht zu nehmen ist. Zur Verwirklichung der Ziele dieser VO, vor allem zur Durchführung bestimmter städtebaulicher Absichten, können durch Ortssatzung oder BaupolizeiVO mit Genehmigung der höheren VerwBehörde für die Errichtung oder Änderung baulicher Anlagen besondere Anforderungen gestellt werden; solange bei einem Bauvorhaben diesen Vorschriften oder besonderen Anforderungen nicht Rechnung

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das Körwesen, d. h. Bestimungen zur Veredlung und Verbesserung sowie zur Verhinderung einer Verschlechterung der Zucht in dem Sinne, daß zum Decken fremder, d. h. nicht dem Besitzer der Vatertiere gehörigen, weiblicher Tiere, Stuten usf., nur durch Vatertiere erfolgen darf, die durch einen dafür bestimmten Ausschuß von Sachverständigen für tauglich erklärt worden sind (vgl. Pr. OVG Bd. 84 S. 264), wie z. B. das bad. G über die Verwendung von Zuchthengsten vom 9. April 1888 (GVBL S. 103), das G über die Haltung von Zuchtfarren, Zuchtebern und Zuchtböcken vom 12. Mai 1896 (GVBL S. 129, 140), abg. durch das G vom 5. August 1920 (GVBl. S. 435). - Auch die Verwendung der Polizei im Dienste des Schulwesens zur Durchführung des Schulzwangs für Volks- und Berufsschulen und zur Gewährleistung des Anstaltszwecks bei sonstigen öffentlichen Anstalten und Einrichtungen, also im Dienste der Wohlfahrts- und Kulturpflege, mag hier angeführt werden.- Im übrigen sollte die Ausdehnung der polizeilichen Tätigkeit im Bereiche der Wohlfahrts- und Kulturpflege nur im Falle dringender öffentlicher Belange behufs ihrer wirksamen Durchführung erfolgen. Zu beachten bleibt die Warnung, die Drews66 mit Bezug auf die Ausdehnung der Tätigkeit der Polizei auf das Gebiet der Wohlfahrtspflege ausgesprochen hat: "Man muß sich darüber klar sein, daß jeder Schritt in dieser Richtung einen Rückschritt zum alten Polizeistaat bedeutet, der dem Wesen eines modernen Rechtsstaates wie dem Charakter einer demokratischen Verfassung nun einmal durchaus widerspricht."

111. Die außerordentlichen Aufgaben der Polizei Sie sind im GG festgelegt. Auch hier handelt es sich um die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, aber sozusagen auf höchster Ebene gegenüber den bisher behandelten alltäglichen Vorkommnissen. Zwei Fälle kommen in Betracht. a) D i e p o 1 i z e i 1 i c h e H i 1 f e in K a t a s t r o p h e n f ä 11 e n i. S. des Katast r o p ,h e n s c h u t z es Schon in der ursprünglichen Fassung des Art. 35 GG war bestimmt, daß die Behörden des Bundes und der Länder sich gegenseitig Rechts- und Amtshilfe zu leisten haben. Diese Bestimmung ist jetzt durch das 17. ÄnderungsG z. GG v. 24. Juni 1968 (BGBL I S. 709) durch Hinzufügung der getragen ist, ist die baupolizeiliche Erlaubnis zu versagen (§§ 1--4). Diese VO ist für Bad.-Württ. aufgehoben worden durch § 118 bad.-württ. LBO v. 6. April 1964. 68

Allg. PolizeiR, 6. Aufl. S. 69, 7. Aufl. S. 152.

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§ 42. Die Aufgaben der Polizei

Absätze 2 u. 3 zu dieser- nunmehr Abs. 1 gewordenen- Vorschrift ergänzt worden. Danach kann zur Hilfe bei einer Naturkatastrophe oder bei einem besonders schweren Unglücksfall ein Land Polizeikräfte anderer Länder, Kräfte und Einrichtungen anderer Verwaltungen sowie des BGrenzschutzes und der Streitkräfte anfordern. Man denke z. B. an große Überschwemmungen (wie vor einigen Jahren in Hamburg), schwere Bergwerkseinstürze, Erdbeben usf. - Gefährdet die Naturkatastrophe oder der Unglücksfall das Gebiet mehr als eines Landes, so kann die BReg., soweit es zur wirksamen Bekämpfung erforderlich ist, den Landesregierungen die Weisung erteilen, Polizeikräfte anderen Ländern zur Verfügung zu stellen, sowie Einheiten des BGrenzschutzes und der Streitkräfte zur Unterstützung der Polizeikräfte einsetzen. Solche Maßnahmen der BReg. sind jederzeit auf Verlangen des BR, im übrigen unverzüglich nach Beseitigung der Gefahr aufzuheben. Dazu ist jetzt noch ergangen das G über die Erweiterung des Katastrophenschutzes v. 9. Juli 1968 (BGBL I S. 776). Danach nehmen die Einheiten und Einrichtungen des KatSchutzes ihre Aufgaben auch hinsichtlich der besonderen Gefahren und Schäden wahr, die im Verteidigungsfalle drohen(§ 1). Soweit die Ausführung des G den Ländern einschließlich der Gemeinden und Gemeindeverbände obliegt, handeln sie im Auftrage des Bundes und zwar sind, wenn nichts anderes bestimmt ist, die kreisfreien Städte und Landkreise zuständig, für die der Hauptverwaltungsbeamte handelt (§ 2). Der KatSchutz umfaßt Einheiten und Einrichtungen zur Bekämpfung der besonderen Gefahren und Schäden, die im Verteidigungsfalle drohen, insb. für Brandschutz, Bergung und Instandsetzung, ABC-Schutz, Gesundheitswesen und Tiergesundheitswesen, Betreuung, Fernmeldewesen, Unterstützung des Selbstschutzes. Die bundesunmittelbare Körperschaft des öff. Rechts "Bundesluftschutzverband" führt in Zukunft den Namen "Bundesverband für den Selbstschutz". Mitglieder können sein der Bund, die Länder und die kommunalen Spitzenverbände. Er dient gemeinnützigen Zwecken und untersteht der Aufsicht des BMin. d. I., der die Ausübung dem Bundesamt für zivilen Bevölkerungsschutz übertragen kann. Der BV hat die Aufgabe, nach den Richtlinien und Weisungen, die vom BMin. d. I. oder in seinem Auftrag vom BA erlassen werden, die Bevölkerung über die Wirkung von Angriffswaffen und über Schutzmöglichkeiten, insb. über Aufgaben und Maßnahmen des Selbstschutzes aufzuklären, die Gemeinden und Landkreise bei der Unterrichtung und Ausbildung der Bevölkerung im Selbstschutz zu unterstützen und ebenso die Behörden und Betriebe in gleicher Weise. Die Kosten, die den Ländern, Gemeinden u. Gemeindeverbänden durch das G, die allg. VerwVorschriften auf Grund des G und durch Weisungen der zuständigen Bundesbehörden entstehen, trägt der Bund, jedoch unter Ausschluß der persönlichen und sachlichen Kosten; die Kosten, die dem Bund durch

Abschließende Bemerkungen

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Einsatz des Katastrophenschutzes bei Katastrophen und Unglücksfällen in Friedenszeiten entstehen, sind ihm von dem Aufgabenträger zu ersetzen(§ 14). b) Die pol i z eilich e Hilfe im Falle der Verf a s s u n g s g e f ä h r d u n g i. S. d e s V e r f a s s u n g s s c h u t z e s Diese Aufgabe ist in Art. 91 GG i. d. F. v. 24. Juni 1968 (BGBL I S. 709) geregelt, nämlich zur Abwehr einer drohenden Gefahr für den Bestand oder die freiheitliche volksherrschaftliche Grundordnung des Bundes oder eines Landese, und zwar in ganz ähnlich wie der eben behandelte Fall des Katastrophenschutzes. Vgl. u. § 44, Ziff. I a 4. IV. Abschließende Bemerkungen Die Polizei ist nicht dazu da, alle Schädlichkeiten oder Unannehmlichkeiten, die sich irgendwie im Gemeinschaftsleben ergeben können, nach den ihr zugewiesenen Aufgaben, wie sie vorstehend erörtert worden sind, zu beseitigen. Es ist vielmehr im Einzelfalle jeweils genau zu prüfen, ob die angeführten Voraussetzungen für ein polizeiliches Einschreiten, insbesondere hinsichtlich der allgemeinen Ermächtigung zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung nach den allgemeinen Vorschriften oder darüber hinaus nach den besonderen Vorschriften nach bestimmter Richtung hin gegeben sind oder nicht. Auch im ersten Falle ist insbesondere genau zu prüfen, wo der Grund der Störung liegt. Unzulässig z. B. wäre ein polizeiliches Einschreiten, wenn in einem bisherigen Wohnhaus eine Schule eingerichtet wird und sie das vorgeschriebene Maß an Licht nicht bekommt, weil Bäume im Nachbarhof zu viel Schattenwirkung ausüben, gegen den Eigentümer dieses Hofes. Hier ist vielmehr in erster Reihe zu prüfen, ob die Schulhausräumlichkeiten bei der Neueinrichtung sich im vorgeschriebenen Zustande befinden, wie z. B. auch mit Bezug auf die Belichtung und den Luftgehalt unter Berücksichtigung der Zahl der Schüler: am Nachbargrundstück ist, zumal wenn die gesetzlich vorgeschriebenen Abstände bei den Bäumen von den Grenzen eingehalten sind entsprechend den bürgerlich-rechtlichen Vorschriften des Nachbarrechts und nichts Weiteres vorliegt, gemäß dem früher Gesagten (vgl. o. Ziff. I) nichts im polizeiwidrigen Zustand. Gegebenenfalls wäre die Erwerbung des Nachbargrundstücks auf freihändigem Wege oder u. U. im Wege der Enteignung ins Auge zu fassen, um die für Schulhausbaulichkeiten erforderlichen Verhältnisse herbeiführen zu können, soweit nicht eine Belastung mit einem dinglich begrenzten Rechte usf. genügt. Nur wenn beide Grundstücke nicht in

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§ 42. Die Aufgaben der Polizei

polizeimäßigem Zustande sich befinden, hätte die Polizei die Wahl, ob sie wegen Gesundheitsgefahren in geeigneter Weise gegen den einen oder anderen Grundstückseigentümer vorgehen könnte (vgl. hier Pr. OVG Bd. 105 S. 240).Ähnlich liegt der Fall, wenn infolge der Entwicklung des Kraftwagenverkehrs bei einer im Winkel von 90 Grad einmündenden Querstraße in eine Hauptverkehrsstraße mit Vorfahrtsrecht die Einfahrt wegen der Bebauung der angrenzenden Grundstücke mit Gebäuden bis zur Ecke der Straße unübersichtlich ist und sich leicht Unfälle durch Zusammenstoß mit Fahrzeugen, die sich auf der Hauptverkehrsstraße bewegen, einstellen können: hier sind nicht etwa die Eckhäuser in polizeiwidrigem Zustand, so daß durch polizeiliches Gebot die Abschrägung der Eckhäuser den Eigentümern auf ihre Kosten zur Auflage gemacht werden könnte; vielmehr sind die Straßenverhältnisse mit dem darauf sich abspielenden Verkehr infolge der Entwicklung des Verkehrs mißlich und gefährlich, d. h. polizeiwidrig, geworden, ohne daß doch ohne Weiteres von einem polizeilichen Notstand in Hinsicht auf die Eckhausgrundstücke die Rede sein könnte. Es ist aber grundsätzlich Sache des Wegebaupflichtigen, für den polizeimäßigen Zustand und die Übersichtlichkeit der Wegeanlage zu sorgen (vgl. auch Pr. OVG Bd. 106 S. 38). Hier bleibt nur die Möglichkeit für die Straßenaufsichtsbehörde, sich an den Straßenunterhaltungspflichtigen zu halten, der in der geeigneten Weise Abhilfe zu schaffen hat, z. B. durch Aufstellung von Warnzeichen, Verbreiterung der Straße, Herbeiführung einer Abschrägung der Eckgrundstücke zum Zwecke der Gewinnung einer Übersichtlichkeit, nötigenfalls im Wege der Enteignung (so zutr. auch Pr. OVG Bd. 105 S. 269 ff). Vgl. dazu u. §56.So ist es weiter z. B. auch nicht die Aufgabe der Polizei, die Erfüllung oder Sicherstellung der dem Einzelnen gegenüber der Gemeinde obliegenden Leistungen unmittelbar oder mittelbar zu erzwingen, soweit sie nicht als Zwangsvollzugsstelle in Betracht kommt, wie z. B. Erschließungskosten (Straßenkostenbeiträge) oder Gemeindesteuern; die Polizeibehörde ist nicht etwa befugt, die Bauerlaubnis von der vorgängigen Erfüllung dieser Leistungen, d. h. in einer polizeisachfremden oder den Polizeigesetzen nicht entsprechenden Weise, abhängig zu machen (vgl. auch Pr. OVG Bd. 4 S. 368, Bd. 23 S. 25, Bd. 57 S. 487).So muß davor gewarnt werden zu meinen, daß bei Mißständen irgendwelcher Art die Polizei schlechthin "Mädchen für alles" sei, wenn es auch, wie früher dargelegt, insbes. ihre Aufgabe ist, beim Versagen anderer Behelfe und Einrichtungen, wie namentlich von Rechtsschutzmitteln des bürgerlichen Rechts, unter dem Gesichtspunkte der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung u. U. vorläufig einzugreifen.

Staatspolizei und Selbstverwaltungspolizei

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§ 43. Die Arten der Polizei Man kann als Arten der Polizei nach verschiedenen Richtungen hin unterscheiden:

I. Staatspolizei und Selbstverwaltungspolizei Die Unterscheidung ist danach gemacht, ob und inwieweit die Polizei nach der bestehenden Rechtsordnung Staatsangelegenheit oder Selbstwaltungsangelegenheit ist, d. h. vom Staate- Bund oder Ländernselbst unmittelbar oder in seinem Namen als sog. Auftragsangelegenheit von Selbstverwaltungskörperschaften bzw. von deren Amtsträgern, oder aber als eigene Angelegenheit von Selbstverwaltungskörperschaften, insb. von Gemeinden, im eigenen Namen verwaltet wird. Es ist schon (o. § 41) dargelegt worden, daß die Polizei nach dem früheren deutschen Recht im Mittelalter wie zunächst auch in der Neuzeit als verbunden galt mit der allgemeinen Verwaltung in dem betreffenden Verwaltungsbezirk bzw. mit dem betreffenden in Betracht kommenden Verwaltungszweig, so daß insb. z. B. in den Städten die Stadtobrigkeit u. a. auch die Sicherheitspolizei im eigenen Namen ausübte. Von diesem Grundsatz ist man dann später, erstmals in Preußen im Jahre 1808, abgegangen und hat die Polizei wegen der damit verbundenen obrigkeitlichen Befehlsund Zwangsgewalt allgemein zur Staatsangelegenheit erklärt, die im Namen und Auftrag des Königs, d. i. des Staates, verwaltet wird (vgl. auch§§ 1 und 4 PolVerwG v. 11. März 1850 (GS S. 265). So heißt es auch noch in § 1 pr. PVG v. 1. Juni 1931: "Die Polizei ist Angelegenheit des Staates." Sie wird also entweder vom Staate unmittelbar oder von anderen als den staatlichen Stellen, d. h. insb. von Selbstverwaltungskörperschaften, wie namentlich als Ortspolizei, von Gemeinden oder - wie regelmäßig - von gemeindlichen Willensträgern (Bürgermeister, Gemeinderat usf.) als Auftragsangelegenheit wahrgenommen, die der Fachaufsicht des Staates untersteht und mit Bezug auf die Weisungen im allgemeinen oder im Einzelfalle erteilt werden können, soweit nicht darüber hinaus auf Grund gesetzl. Ermächtigung in einzelnen- insb. in größeren - Gemeinden die Verwaltung der Ortspolizei besonderen staatlichen Polizeibehörden (Polizeiämtern, -direktionen, -präsidien) übertragen wird (vgl. § 6 pr. PVG v. 1931). Dies gilt auch heute noch z. B. in Harnburg und nach der Auflösung Preußens in Schleswig-Holstein, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalzund Bremen1 • Da1 Vgl. §§ 52, 54, 55, 44, 47 nd.-sächs. G über öff. Sich. u. 0. v. 21. März 1951 (wegen der Dienstaufsicht über die einzelnen Behörden vgl. § 48); § 1 G über d. Org. u. d. Zuständigkeit der Polizei im Lande Nordrh.-Westf. v. 11. Aug. 1953 (GBl. S. 330); § 72 rh.-pf. PVG v. 26. März 1954 (vgl. jedoch auch§ 97); § 1 schl.holst. OrgG v. 22. Dez. 1952 (GVBl. S. 185). In Bremen war die Polizei eine

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§ 43. Die Arten der Polizei

gegen erklärt die bayr. Verfassung (Art. 83) die örtliche Polizei, die bis zum Zusammenbruch i. J. 1945 Auftragsangelegenheit war, als eine Selbstverwaltungsangelegenheit der Gemeinde; diese hat jedoch nach dem bayr. PolOrganisatG v. 28. Okt. 1952 i. d. F. v. 20. Okt. 1954 (GVBL S. 245) in gewissem Umfang auch staatliche Polizeiaufgaben als Auftragsangelegenheiten wahrzunehmen 2 • In Württemberg war die Gemeindepolizei nach dem Verwaltungsedikt v. 1. März 1822, in Baden seit der GemO v. 1921, wie früher angeführt, Selbstverwaltungsangelegenheit, also eigene Angelegenheit der Gemeinde, die aber ebenfalls so behandelt wurde, als wäre sie Auftragsangelegenheit, so daß sie der Fachaufsicht des Staates unterstand und mit Bezug auf sie Weisungen im allgemeinen oder im Einzelfalle erteilt werden konnten. Das gleiche gilt jetzt nach dem bad.-württ. PolG v. 21. Nov 1955 (GBI. S. 249), §53 (= §,51 i. d. F. v. 16. Jan. 1968, GBI. S. 61). Heute ist, kann man sagen, alle Polizei außer z. T. der Ortspolizei Staatspolizei. Das gilt insbesondere von der Sicherheits- und Kriminalpolizei einschließlich der Vollzugspolizei. Dagegen sind, soweit gewisse Zweige der Polizei der sogenannten Ordnungsverwaltung (vgl. u. Ziff. II) zugewiesen sind- was insb. in Baden-Württemberg, in Bremen und in Rheinland-Pfalz nicht der Fall ist-, bei den Gemeinden und Gemeindeverbänden, Gemeinde- und Gemeindeverbands-(Kreis- usw.)polizei Ordnungsverwaltung von Ämtern der öffentlichen Ordnung geworden.

II. Strafrechtliche (oder Kriminal-)Polizei und Verwaltungspolizei i. w. S. a) D i e s t r a f r e c h t 1 i c h e P o 1 i z e i Diese Einteilung geht auf die Unterscheidung des französischen Rechts zwischen gerichtlicher Polizei (police judiciaire) und Verwaltungspolizei (police administrative) zurück3 : Mit der Einrichtung der Staatsanwaltschaft (procureur du roi) bei den Gerichten verwendete der Staatsanwalt Selbstverwaltungs-Angelegenheit der Stadtgemeinden Bremen und Bremerhaven (abgesehen von der staatl. Bereitschaftspolizei) nach § 1 brem. G über die RVerh. d. Polizei v. 2. Jan. 1948 (GBl. S. 128); jetzt nach dem FolG v. 5. Juli 1960 (GBl. S. 73), § 56, ist sie Angelegenheit des Landes und die Gemeinden üben Polizei als Auftragsangelegenheit aus. Vgl. auch Wolff, in VVDStRL, H. 9, S.143.

2 Vgl. Art. 1 bayr. PolOrgG v. 28. Okt. 1952 i. d. F. v. 20. Okt. 1954 (GVBl. S. 245): "Träger der Polizei sind der Staat und die Gemeinden nach Maßgabe der Bestimmungen d. G." Weisungen können die zuständigen Staatsbehörden auch Gemeinden mit eigener Polizei für den polizeil. Vollzug von Aufgaben des übertragenen Wirkungskreises erteilen (Art. 2, 14 u. 18). 3 Vgl. 0. Mayer, Theorie d. franz. VerwR (1886), S. 162; Laubadere, Traite el. de droit admin., 2. Aufl. (1957), S. 521; Waline, Droit admin., 8. Aufl. (1959),

s. 601.

Strafrechtliche (oder Kriminal-) Polizei und Verwaltungspolizei i. w. S. 1105 die ihm unterstehenden Beamten der Sicherheitspolizei für die Zwecke der Strafrechtspflege bei der Erforschung strafbarer Handlungen, wogegen die Hilfspersonen der unabhängigen Gerichtshöfe (die archers, notaires, greffiers, Sergeants, huissiers), die sich bisher auch mit der Entgegennahme von Anzeigen und der Festeilung von strafbaren Handlungen befaßt hatten, von diesem Gebiete verdrängt und ihre Tätigkeit auf das Gebiet der bürgerlichen Rechtspflege beschränkt wurde. Man stellte dann auf dem Gebiete der Strafrechtspflege einander gegenüber die Rechtsprechung der Gerichte mit ihren Beamten und Hilfsbeamten und die gerichtliche Polizei (police judiciaire) der Staatsanwaltschaft mit ihren Beamten und HUfsbeamten zur Erforschung strafbarer Handlungen zum Zwecke der Herbeiführung der Bestrafung der Missetäter und zur Vollstreckung der Strafurteile, und unterschied in diesem Sinne die gerichtliche Polizei von der Verwaltungspolizei, die Verwaltungsaufgaben als solchen dient. Die Ausdruck "Polizei" mag sich auch dort noch rechtfertigen unter dem Gesichtspunkte, daß strafbare Handlungen als solche ohne weiteres eine Störung der öffentlichen Ordnung darstellen (vgl. Pr. OVG Bd. 32 S. 390) 4 • Bei uns hat die Unterscheidung eine etwas andere Bedeutung gewonnen. Es wurden unter der gerichtlichen (Strafrechts-, Kriminal-)Polizei die Beamten verstanden, die der Polizeiverwaltung und damit der inneren Verwaltung an sich angehören, jedoch der Staatsanwaltschaft sozusagen ausgeliehen sind, nämlich zur Ermittlung und Erforschung strafbarer Handlungen einschl. der Entdeckung und Ergreifung der Täter zur Verfügung gestellt, somit für die Zwecke der Strafrechtspflege verwendet werden und insoweit den dienstlichen Weisungen der Staatsanwaltschaft unterstehen5 ; i. S. des früheren RBG b. 1937 (vgl. § 2 Abs. 5) ist so die innere Verwaltungsbehörde "Dienstvorgesetzte"6, die für beamtenrechtliche Entscheidungen über die persönlichen Angelegenheiten der ihr nachgeordneten Beamten zuständig ist, während die Staatsanwaltschaft "Vorgesetzte" ist, insofern sie diesen Beamten für ihre dienstliche Tätigkeit Weisungen erteilen kann. Die Tätigkeit dieser Beamten, die in den Bereich der Strafrechtspflege fällt, ist durch die StPO geregelt, wonach die Behörden und Beamten des Polizeidienstes strafbare Handlungen zu erforschen und alle keinen Aufschub gestattenden Anordnungen zu treffen haben, um die Verdunkelung der Sache zu verhüten; ihre Verhandlungen übersenden sie ohne Verzug der Staatsanwaltschaft, können sie aber auch, wenn die schleunige Vornahme richterlicher Untersuchungshandlungen erVgl. 0. Mayer, VerwR, 3. Aufl., S. 210. Vgl. Bernatzik, Syst. RWiss., in Kultur d. Gegenw., 2. Aufl. (1913), S. 425. 8 In Preußen war die Staatsanwaltschaft im Rahmen der Tätigkeit der Polizeibeamten als HUfsbeamten der StAnw. auch vorgesetzte Dienststrafbehörde. Vgl. pr. AG z. GVG, §§ 80, 81 und pr. G zur Anwendung der DisziplO v. 9. April 4

5

1879, § 16. 70 Merk

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§ 43. Die Arten der Polizei

forderlich ist, an den Amtsrichter unmittelbar übersenden(§ 163 StPO). Diese Behörden und Beamten haben insoweit in Wahrheit keine polizeiliche Tätigkeit im Sinne der Gefahrenabwehr und der Beseitigung eingetretener Polizeiwidrigkeiten als solcher zu verrichten, sondern sind mit der staatlichen Tätigkeit der Feststellung bereits begangener strafbarer Handlungen und der Ermittlung der Täter im Dienste der Strafrechtspflege und nach dem Ersuchen oder Antrag der Staatsanwaltschaft beschäftigt (vgl. entsprechend bei Ordnungswidrigkeiten § 28 OWiG vom 25. März 1952 und jetzt § 53 OWiG vom 24. Mai 1968, BGBL I S. 481); auf der anderen Seite gehört es aber auch zu der allgemeinen Aufgabe der Polizei, die Strafrechtspflege durch Nachforschungen zu unterstützen (vgl. Pr. OVG Bd. 32 S. 390), da, wie gesagt, jede strafbare Handlung zugleich eine polizeiliche Ordnungswidrigkeit darstellt. Nur aus Zweckmäßigkeitsgründen sind ferner Polizeikräfte der Staatsanwaltschaft zur Dienstleistung zugewiesen; nach § 152 GVG sind -nach der alten Fassung- die Beamten des Polizei- und Sicherheitsdienstes Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft und nach der jetzigen Fassung die Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft in dieser Eigenschaft verpflichtet, den Anordnungen der Staatsanwaltschaft ihres Bezirks und der dieser vorgesetzten Beamten Folge zu leisten; die Landesregierung bezeichnet im Einvernehmen mit der Landesjustizverwaltung die Beamtenklassen, auf die diese Vorschrift anzuwenden ist7 • Nur diesen Polizeibeamten, die Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft sind- und nicht den sonstigen Polizeibeamten - , steht die regelmäßig nur dem Richter zustehende Anordnung von Beschlagnahmen und von Durchsuchungen bei Gefahr im Verzuge außer der Staatsanwaltschaft im Dienste der Strafrechtspflege zu (§§ 98, 105 StPO und jetzt auch Art. 13 Abs. 2 GG). Ebenso sind die Behörden und Beamten des Polizeidienstes verpflichtet, Ersuchen oder Aufträgen des Untersuchungsrichters um Ausführung einzelner Maßregeln oder um Vornahme von Ermittlungen zu genügen (§ 189 StPO).- So ist unter strafrechtlicher Polizei jede Tätigkeit der so bestimmten Polizeibehörden und -beamten im Dienste der Strafrechtspflege zu verstehen. Strafrechtliche Polizei ist so ein Hauptzweig der Sicherheitspolizei. Handlungen der strafrechtlichen Polizei können nur im Wege der Aufsichtsbeschwerde bei der Staatsanwaltschaft (Oberstaats7 Vgl. jetzt auch § 19 G über d. Finanzverw. v. 6. Sept. 1950 (BGBl. S. 448), wonach die Beamten der Zollfahndungsstellen Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft i. S. d. § 152 GVG und § 163 StPO sind. Nach § 29 OrdnungswidrigkeitenG v. 25. März 1952 (BGBl. I, S. 177) können die mit der Ermittlung von Zuwiderhandlungen betrauten Verwaltungsangehörigen zu Hilfsbeamten der Staatsanwaltsch. i. S. des GVG und der StPO bestellt werden; die Bestellung von VerwAngehörigen des Bundes erfolgt durch den BJustMinister im Einvernehmen mit den zuständigen Fachministern und dem zuständigen LJustizMinister. Vgl. z. B. die bad.-württ. VO der LReg v. 29. Sept. 1958 (GBl. S. 199). Vgl. jetzt§ 63 OWiG v. 24. Mai 1968 (BGBl. I, S. 481).

Strafrechtliche (oder Kriminal-) Polizei und Verwaltungspolizei i. w. S. 1107 anwalt, Generalstaatsanwalt), nicht aber mit den gegen die polizeilichen Verfügungen vorgesehenen Rechtsmitteln angefochten werden; so im Einklang mit der früher ständigen Rechtssprechung des Pr. OVG (Bd. 26 S. 389, Bd. 32 S. 388, Bd. 60 S. 295, Bd. 87 S. 291) § 40 pr. PVG. Doch sind jetzt die ordentlichen Gerichte (OLG) zuständig zur Entscheidung auf Antrag eines in seinen Rechten Verletzten über die Rechtmäßigkeit von Anordnungen, Verfügungen u. sonstigen Maßnahmen, die von Justizoder Vollzugsbehörden zur Regelung einzelner Angelegenheiten auf dem Gebiete der Strafrechtspflege usw. getroffen werden (§§ 23 ff. EG z. GVG i. d. F. v. 21. Jan. 1960). Daß auch den sonstigen Polizeibeamten noch gewisse besondere Befugnisse im Dienste der Strafrechtspflege zugewiesen sind (vgl. z. B. § 127 StPO) sei nur nebenbei erwähnt. Zu erwähnen ist noch, daß gemäß Art. 87 GG durch das G über die Einrichtung eines Bundeskriminalpolizeiamtes (Bundeskriminalamtes) v. 8. März 1951 (BGBI. I S. 165) ein Bundeskriminalamt zur Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in der Kriminalpolizei errichtet worden ist; dessen Aufgabe ist die Bekämpfung des gemeinen Verbrechers, soweit er sich über das Gebiet eines Landes hinaus betätigt oder voraussichtlich betätigen wird, durch Sammlung und Auswertung von Nachrichten und Unterlagen für die kriminalpolizeiliche Verbrechensbekämpfung und die Verfolgung strafbarer Handlungen, durch Unterrichtung der Landesbehörden über die sie betreffenden Nachrichten und die in Erfahrung gebrachten Zusammenhänge strafbarer Handlungen sowie durch Unterhaltung nachrichten-und erkennungsdienstlicher und kriminaltechnischer Einrichtungen. Wenn auch im allgemeinen die vorbeugende Verbrechensbekämpfung und die Verfolgung strafbarer Handlungen Sache der Länder bleibt - soweit nicht die Zuständigkeit des BGH im ersten und letzten Rechtszug, wie bei Hoch- und Verfassungsverrat, Landesverrat usf. (vgl. § 134 GVG), und damit der Bundesanwaltschaft in Betracht kommt -, so verfolgt doch das Bundeskriminalamt eine strafbare Handlung selbst, wenn eine zuständige Landesbehörde darum ersucht oder der Bundesminister des Innern es aus schwerwiegenden Gründen anordnet (vgl. des Näheren§§ 1 ff. d. G) 8 • b) Die Ver w a 1 tun g s p o li z e i i. w. S. Der strafrechtlichen Polizei steht gegenüber die Verwaltungspolizei als die eigentliche Polizei, die es mit der Gefahrenabwehr als solcher oder der Beseitigung bereits eingetretener Polizeiwidrigkeiten zu tun hat, während die Tätigkeit der strafrechtlichen Polizei - von ihrer vor8 Vgl. für die entspr. Einrichtung der Landeskriminalämter die bad.-württ. VO über die Errichtung d. LKA v. 20. Okt. 1952 (GBl. S. 41), Art. 48 bayr. PolOrgG i. d. F. v. 20. Okt. 1954, §56 bad.-württ. PolG.

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§ 43. Die Arten der Polizei

beugenden Verbrechensbekämpfung abgesehen - erst in Frage kommt, wenn bereits eine strafbare Handlung vorliegt und dann lediglich zu deren Ermittlung und Erforschung, somit zur Unterstützung der Strafrechtspflege; die Maßnahmen der strafrechtlichen Polizei, gleichviel, ob sie aus eigener Entschließung oder auf Ersuchen der Staatsanwaltschaft getroffen werden (§ 161 StPO), dienen dem Zwecke, die Grundlagen für die Entschließung der Staatsanwaltschaft abzugeben, ob öffentliche Anklage zur Herbeiführung der Bestrafung des Täters zu erheben ist. Ill. Sicherheits- und Verwaltungspolizei i. e. S. (Ordnungspolizei) a) D i e S i c h e r h e i t s p o 1 i z e i Innerhalb der der strafrechtlichen Polizei gegenübergestellten und den Aufgaben der Verwaltung dienenden und von Verwaltungsbehörden gehandhabten Verwaltungspolizei i. w. S. kann man unterscheiden zwischen Sicherheitspolizei und Verwaltungspolizei i. e. S. oder Ordnungspolizei (oder -verwaltung). Diese Unterscheidung ist nicht in erster Reihe von begriffsmäßigen Erwägungen ausgegangen; vielmehr liegen ihr verwaltungsmäßige Einrichtungen der Polizei und jetzt seit der Besetzungszeit (1945) der Polizei i. e. S. (als der- mit der strafrechtlichen Polizei im allgemeinen persönlich und geschäftlich näher verbundenen Sicherheitspolizei) bzw. z. T. der sog. Ordnungsverwaltung von sog. Ämtern "für öffentliche Ordnung" oder entsprechenden Verwaltungsstellen zugrunde. Der pr. Kabinettsbefehl v. 24. April 1812 (GS S. 40) bezeichnete als Sicherheitspolizei "die Aufsicht über die innere Ruhe des Staates, auf verdächtige Fremde, auf das Paßwesen, im Gleichen die Obsorge für die Sicherheit des Lebens, der Freiheit und des Eigentums gegen Gewalt und List". Auch in der Wissenschaft hat man im Anschluß daran in ähnlicher Weise zwischen Sicherheitspolizei und Ordnungspolizei zu unterscheiden gesucht, indem man unter jene rechnete "die Abwehr von Störungen, welche der guten Ordnung bereitet werden können durch übelgesinnte Menschen: Fremdenpolizei, Vereins- und Versammlungspolizei, Pressepolizei liefern die Hauptbeispiele" 9 ; oder als die "polizeiliche Abwehr verbrecherischer Angriffe auf die Rechtsordnung" oder als polizeiliche Fürsorge durch Fernhaltung und Unterdrückung von äußeren widerrechtlichen Angriffen gegen die Rechtsordnung (also danach nicht z. B. polizeilichen Schutz für Gesundheit und Feuersicherheit)10. Indessen wird auch die Bekämpfung der der Allgemeinheit oder Einzelnen durch Naturkräfte (Hochwasser, Feuer), wilde Tiere 9

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0. Mayer, VerwR, Bd. 1, S. 211. Vgl. Thoma, PolBefehl, S. 30; Pr. OVG, Bd. 73, S. 407.

Sicherheits- und Verwaltungspolizei i. e. S. (Ordnungspolizei)

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usw. drohende Gefahren dahin zu rechnen sein11 • Dahin gehört im besonderen die politische Polizei zur Erforschung und Verhütung von staatsfeindlichen Bestrebungen, insb. von Hoch-, Verfassungs- und Landesverrat12, ferner die Verbrechensverhütung, weiter u. a. namentlich die Straßen- und Verkehrspolizei, die Feuerpolizei. Dahin ist aber auch zu rechnen die Tätigkeit der strafrechtlichen Polizei, soweit sie der Verhütung strafbarer Handlungen, und nicht der Verfolgung solcher, dient. Äußerlich erschöpft sich auf dem Gebiete der Sicherheitspolizei die Verwaltung in der Ausübung polizeilicher Tätigkeit: sie ist auf diesem Gebiete nur Polizei, eben als Sicherheitspolizei. b) Die Ver w a 1 tun g s- oder 0 r d nun g s p o 1 i z e i i. e. S. Der Sicherheitspolizei pflegt man gegenüberzustellen als Verwaltungsoder Ordnungspolizei i. e. S. die polizeiliche Tätigkeit, die in bestimmten Verwaltungszweigen neben sonstiger Verwaltungstätigkeit auftritt, wie z. B. auf dem Gebiete der Land- und Forstwirtschaft, der Jagd und Fischerei, des Gewerbewesens usw.; man spricht dann von Landwirtschafts-, Forst-, Jagd-, Fischerei-, Gewerbepolizei usf. Hier ist also auf jenen Sachgebieten neben der fördernden oder pflegerischen Tätigkeit (Wohlfahrtspflege) auch eine bestimmte Verwaltungstätigkeit zur Abwehr von Gefahren damit verbunden, die sich auf jenen Gebieten einstellen können. Diese Unterscheidung hatte auch sonst rechtlich eine gewisse Bedeutung, nämlich bei der Einrichtung staatlicher Polizeiverwaltung in den Gemeinden, wo dann regelmäßig eine Verteilung der polizeilichen Tätigkeit auf den Staat und die Gemeinde stattfand und die staatliche Polizei hauptsächlich auf die Sicherheitspolizei und die strafrechtliche(Kriminal-)Polizei beschränkt war13, den Gemeinden dagegen namentlich z. B. die Gemarkungs-, Feld-, Jagd-, Gewerbe-, Bau- und Wohnungs- sowie die Feuerpolizei überlassen war. Nach 1945 ist sie weiter, wie bereits bemerkt, insofern von Bedeutung geworden, als die bisherigen Aufgaben der Verwaltungspolizei äußerlich z. T. von der Zuständigkeit der Polizeibehörden (als Sicherheits- und Kriminalpolizeibehörden) abgetrennt und als sog. Ordnungsverwaltung den für den betr. Verwaltungszweig in Betracht kommenden Verwaltungsstellen des Staates oder der Gemeinden usf. als sog. Amtern der öffentlichen OrdVgl. schon Sarwey, Allg. VerwR, S. 75; Drews-Wacke, Allg. PolR, S. 521. Vgl. dazu auch das G über die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in Angelegenheiten des Verfassungsschutzes v. 27. Sept. 1950 (BGBl. S. 682). 13 Vgl. § 6 pr. PVG und dazu die VO über die sachliche Zuständigkeit der PolVerw. in Preußen v. 31. März 1938 (GS S. 54). In Württemberg wurde nach dem inzwischen aufgehobenen PolVerwG v. 16. Dez. 1921 die Sicherheits- und Kriminalpolizei in den in Art. 1 aufgeführten Gemeinden durch staatl. Polizeiämter verwaltet; der Umfang der Sicherheits- und Kriminalpolizei war durch die VollzVO v. 27. Dez. 1922 gezogen worden. 11

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§ 43. Die Arten der Polizei

nung überwiesen worden sind, was jedoch, wie bereits erwähnt, insb. z. B. für Rheinland-Pfalz und Baden-Württemberg nicht gilt (vgl. auch o. § 41)1 4 • Weiter ist die Unterscheidung auch von Bedeutung für die Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes auf dem Gebiete der Polizei (vgl. u. Ziff. VI), die sich grundsätzlich nicht auf die allg. Sicherheitspolizei erstreckt.

IV. Allgemeine und besondere Polizei Zwischen allgemeiner und besonderer Polizei oder Sonderpolizei hat man unterschieden, je nachdem es sich um die Wahrnehmung der allgemeinen Aufgabe der Polizei handelt, wie sie durch eine allgemeine gesetzliche Ermächtigung bestimmt ist, oder aber um gesetzlich besonders geregelte Polizei einzelner bestimmter Lebensgebiete ("besonders geartete Zweige der Polizei", vgl. Pr. OVG Bd. 88 S. 233), wie Baupolizei, Wohnungspolizei, Feuerpolizei, Bergpolizei (als Polizei bergbaulicher Betriebe, vgl. Pr. OVG Bd. 64 S. 499), Bahnpolizei (örtlich beschränkt auf die Benutzung der dem Bahnverkehr dienenden Anlagen, sachlich auf die Beaufsichtigung und Handhabung der für den Bahnbetrieb geltenden Vorschriften und die Sicherstellung der eigentlichen Bahnanlagen; vgl. Pr. OVG Bd. 38 S. 262, Bd. 23 S. 372, Bd. 24 S. 407), Fischereipolizei, Wasserpolizei, Hafenpolizei, Grenzpolizei usf15 • Diese besondere Polizei ist meist Sonderpolizeibehörden übertragen (vgl. auch §§ 2, 8 pr. PVG), wie z. B. die Bergpolizei besonderen Bergpolizeibehörden, Bergämtern, Oberbergämtern usf., die Polizei auf dem Gebiete des Arbeitsschutzes und der Gewerbeaufsicht den Gewerbeaufsichts14 Vgl. dazu Enderling, Kommun. OrdnVerw., im Handb. d. Kommun. Wiss. u. Praxis, hrsg. v. Peters, Bd. 2 (1957), S. 667 ff. 15 Dabei ist jedoch möglich, daß solche besonderen PolBehörden, wie z. B. die Baupolizeibehörden, nicht nur die Aufgaben der Baupolizei in haupolizeilicher und bautechnischer Hinsicht, sondern, soweit es sich um bauliche Anlagen, insb. um die Erteilung oder Versagung der Bauerlaubnis handelt, für alle mit einem Bau zusammenhängenden weiteren polizeilichen Aufgaben (Feuer-, Sicherheits-, Gesundheits-, Verkehrspolizei usf.), d. h. für den Schutz der öff. Sicherheit und Ordnung in vollem Umfang zu sorgen haben, sie also die Zuständigkeit aller Polizeibehörden, deren Belange durch die bauliche Anlage unmittelbar berührt werden, - ggf. unter deren Heranziehung oder Mitwirkung, soweit nichts anderes bestimmt ist- in sich vereinigt (Pr. OVG, Bd. 105 S. 268, 282, Bd. 106 S. 62). Vgl. hierzu insb. § 18 GewO, § 92 Abs. 4 bad.württ. LBauO v. 6. April1964 (GBl. S. 151). Baurechtsbehörden sind nach § 82 bad.-württ. LBO das IMin als oberste BRBeh., die RegPräsidien als höhere BRBeh., und die unteren VerwBeh. sowie die Gemeinden mit mehr als 10 000 Einwohnern unter gewissen Voraussetzungen (Besitz eines fachlich vorgebildeten Bauverständigen mit mindestens der Befähigung für die gehobenen bautechnischen VerwDienst und der erforderlichen Erfahrung), deren Erfüllung die oberste BRBeh. auf Antrag der Gde, feststellt, ferner Gemeinden, denen im Zeitpunkt des Inkrafttretens d. G (1. 1. 65) die Aufgaben der unteren BRBeh. bereits übertragen waren, als untere BRBehörden.

Vorbeugende und unterdrückende (zwingende) Polizei

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ämtern; ebenso die Bahnpolizei, Wasserpolizei (Strom- und Schifffahrtspolizei, insb. für die Sicherheit des Schiffahrtsverkehrs, die Betriebssicherheit von Badeanstalten usf.; vgl. dazu Pr. OVG Bd. 58 S. 343), die Jagd- und Forstpolizei den Bahn-16 , Wasser(schutz)-, Jagd- und Forstpolizeibehörden usf17. V. Vorbeugende und unterdrückende (zwingende) Polizei a) Im weiteren Sinne kann man nach französischem Vorbild einmal unterscheiden die Aufgabe der Polizei mit Bezug auf die Begehung strafbarer Handlungen: vor der Begehung soll die Polizei hindern - also vorbeugen - , nach der Begehung verfolgen - also unterdrücken. Der Unterschied deckt sich also im wesentlichen mit dem zwischen Verwaltungspolizei und strafrechtlicher Polizei (vgl. o. Ziff. II). Diese Unterscheidung ist insb. u. a. insofern von Bedeutung, als die zwingende Polizei in diesem Sinne an die Vorschriften der Strafverfahrensordnung (StPO) gebunden ist, dagegen die vorbeugende nicht, was z. B. von Bedeutung für die polizeiliche Verwahrung und Beschlagnahme ist, für die die Vorschriften der StPO über die vorläufige Festnahme und Haft sowie für die Beschlagnahme mit Bezug auf strafbare Handlungen nicht gelten, sondern gegebenenfalls andere Rechtssätze, wie über die allgemeine polizeiliche Ermächtigung der Polizei oder besondere Vorschriften. So z. B. sind nach § 15 pr. PVG die Polizeibehörden Personen in polizeiliche Verwahrung zu nehmen nur befugt (a) zum eigenen Schutze von Personen, (b) zur Beseitigung einer bereits eingetretenen Störung der öffentlichen Sicherheit oder zur Abwehr einer unmittelbar bevorstehenden polizeilichen Gefahr, falls die Beseitigung der Störung oder die Abwendung der Gefahr in andererWeise nicht möglich ist. Die in polizeiliche Verwahrung genommenen Personen müssen, soweit es sich nicht um gemeingefährliche Geisteskranke handelt, spätestens im Laufe des folgenden Tages aus der polizeilichen Verwahrung entlassen werden. All dies gilt jedoch nicht für Auslieferungs- oder Ausweisungsangelegenheiten18. Auch nach § 38 bad.-württ. PolG darf unmittelbarer Zwang gegen Personen nur angewendet werden, wenn der polizeiliche Zweck durch unmittelbaren Zwang gegen Sachen nicht erreichbar erscheint. Für alle diese Fälle ist jetzt Art. 104 Abs. 2 GG zu beachten, wonach über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung 18 Vgl. §§ 55 ff. Eisenbahn-Bau- und -BetriebsO v. 8. Mai 1967 (RGBI. II, S. 1563); s. auch § 67 Straßenbahn-Bau- u. -BetriebsO v. 31. Aug. 1965 (BGBI. I,

s. 1513).

17 Dagegen ist die Bereitschaftspolizei eine besondere Art der Vollzugspolizei (vgl. u. Ziff. VII). 18 Ebenso§ 4 schlesw.-holst. PolG und entspr. §§ 22 ff. bad.-württ. PolG.

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§ 43.

Die Arten der Polizei

nur der Richter zu entscheiden hat; bei jeder nicht auf richterlicher Anordnung beruhenden Freiheitsentziehung ist unverzüglich eine richterliche Entscheidung herbeizuführen; die Polizei darf aus eigener Machtvollkommenheit niemanden länger als bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen in eigenem Gewahrsam halten. Vgl. jetzt für die Freiheitsentziehung, die auf Grund Bundesrechtes angeordnet wird, soweit das Verfahren bundesrechtlich nicht abweichend geregelt ist, das Gesetz über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehung vom 29. Juni 1956 (BGBI. I S. 599), abg. durch das G v. 11. August 1961 (BGBI. I S. 1221), wonach die Freiheitsentziehung nur das Amtsgericht auf Antrag der zuständigen Verwaltungsbehörde anordnen kann, und zwar nach den Vorschriften des FGG, soweit nichts anderes bestimmt ist. b) Im engeren Sinne kann man diese Unterscheidung auch in anderer Weise verwenden, nämlich für den eigentlichen Bereich der Polizei, und danach unterscheiden, je nachdem, ob die Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung noch nicht unmittelbar begonnen hat, also erst die Gefahr für eine solche in der Zukunft besteht- dann kommt vorbeugende Polizei in Betracht-, oder aber schon begonnen hat oder unmittebar bevorsteht -, dann kommt zwingende oder unterdrückende Polizei in Betracht. Vorbeugend ist danach allgemein der Erlaß von Polizeiverordnungen, insofern sie auf die allgemeine Verhütung des künftigen Eintritts von Polizeiwidrigkeiten gerichtet sind, weiter sonst die allgemeine Verhinderung des Eintritts einer polizeiwidrigen Handlung oder eines solchen Zustandes durch gesetzliche Vorschrift, wie z. B. über die Impfung als gesundheitspolizeiliche Maßnahme zur Verhütung und Verbreitung der Pocken oder anderer übertragbarer Krankheiten, ferner das Vorsehen einer Erlaubnispflicht für gewisse Tätigkeiten oder Anlagen, um dadurch künftige Polizeiwidrigkeiten nach Möglichkeit von vornherein zu verhüten. - Unterdrückend dagegen ist die polizeiliche Verfügung zur Abwehr einer polizeilichen Gefahr und insbesondere der polizeiliche Zwang zur Beseitigung polizeiwidriger Zustände, z. B. das Abreißen eines baufälligen Bauwerks an einer öffentlichen Straße und die Beseitigung von Verkehrshindernissen auf ihr. Es gibt aber auch vorbeugenden Zwang, wie z. B. die Sicherstellung einer Waffe, die sich im Besitz eines Geistenskranken oder eines Kindes befindet, die Verhinderung eines beabsichtigten Selbstmordes, die Wegnahme von Diebeswerkzeug eines schwerbestraften Verbrechers auch ohne strafbaren Versuch eines Diebstahls (vgl. § 245 a StGB). Die vorbeugende Polizei darf indessen nicht so weit gehen, daß sie an sich erlaubte Handlungen ohne das Bestehen einer polizeilichen Gefahr verbietet; die Polizei hat sich vielmehr insoweit auf die Beseitigung eines polizeiwidrigen Zustandes zu beschränken (vgl. Pr. OVG Bd. 13 S. 425). Vgl. auch z. B. §§ 19 ff. bad.-württ. PolG.

Orts-, Kreis-, Landes- und Bundespolizei

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VI. Orts-, Kreis-, Landes- und Bundespolizei Je nach dem räumlichen Bereich der zu wahrenden polizeilichen Belange kann man zwischen Orts-, Kreis-, Landes- und Bundespolizei unterscheiden19. Diese Unterscheidung kann in einem sachlichen und in einem förmlichen Sinne genommen werden. a) I n s a c h 1 i c h e r H i n s i c h t wird unterschieden nach der Art der zu wahrenden polizeilichen Belange in räumlicher Hinsicht, d. h. die Abwehr von Gefahren, die sich für die örtliche Gemeinschaft (Gemeinde usw). ergeben, soweit sie nicht wegen ihrer inhaltlichen Bedeutung den Landespolizeibehörden vorbehalten sind (vgl. Pr. OVG Bd. 86 S. 392), oder darüber hinaus die Belange des Kreises, des Landes oder des Bundes betreffen20 . So ist z. B die Errichtung einer Entwässerungsanstalt auf der Landesgrenze landespolizeiliche Angelegenheit (Pr. OVG Bd. 79 S. 117). Z. T. war dem entsprechend die nähere Abgrenzung durch Gesetz geregelt, wie z. B. in Preußen früher durch das Gesetz über die Polizeiverwaltung vom 11. März 1950, insbesondere bezüglich der Ortspolizei (vgl. § 6 bezüglich des Gegenstandes ortspolizeilicher Vorschriften, namentlich mit dem allgemeinen Vorbehalt unter Buchst. i: "Alles andere, was im besonderen Interesse der Gemeinden und ihrer Angehörigen polizeilich geordnet werden muß"), ferner durch die KreisO für die östl. Provinzen von 1872 (vgl. § 59 Abs. 2, wonach unter die dem Amtsvorsteher übertragene Ortspolizei die Strom-, Schiffahrts- und Hafenpolizei 21 nicht begriffen ist, sie also nicht zur Ortspolizei, sondern zur Landespolizei gerechnet ist22 . Bei dieser sachlichen Einteilung muß gegebenenfalls nach den Verhältnissen des Einzelfalles entschieden werden, welche Art der Polizei in Frage steht, wenn durch Gesetz nicht eine nähere Abgrenzung vorgenommen ist. So wäre z. B. eine Maßnahme der Seuchenbekämpfung, wenn sie die Bekämpfung der Seuche lediglich innerhalb eines Ortes betrifft, in dem ein solcher Krankheitsfall aufgetreten ist, ortspolizeiHeher Natur, dagegen, wenn sie die Bekämpfung der Einschleppung einer 19 § 47 bad.-württ. FolG unterscheidet zwischen den allg. Polizeibehörden die obersten Landespolizeibehörden, die LPolBeh., die KreispolBeh., die OrtspolizeiBeh.- und stellt ihnen alle anderen PolBehörden als besondere PolBehörden gegenüber. 20 Vgl. Rosin, Pr. PolVOR, 2. Auf!. (1895), S. 161 ff.; Drews-Wacke, Allg. PolR, S. 500; Thoma, PolBefehl, S. 150; Pr. OVG, Bd. 12 S. 326, Bd. 26 S. 85 ff., Bd. 29 S. 101, Bd. 36 S. 6, Bd. 45 S. 108 ff., Bd. 46 S. 430, Bd. 65 S. 273. 21 Dahin gehört aber nur die Wahrnehmung polizeilicher Belange, nicht etwa die Verfügung über öff. Gewässer. Vgl. dazu Pr. OVG, Bd. 52, S. 351. 22 Auch die Wahrnehmung polizeilicher Belange am Meeresufer (Strandpolizei) wird zum Bereich der Outspolizeibehörde, und nicht zu dem der Landespolizeibehörde, gerechnet (vgl. Pr. OVG, Bd. 33 S. 450, Bd. 46 S. 313).

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§ 43. Die Arten der Polizei

Seuche aus dem Auslande oder die Verbreitung im Inlande von einer Gegend zur anderen betrifft, landespolizeilicher Natur (vgl. Pr. OVG Bd. 26 S. 87 ff., Bd. 36 S. 9). Dagegen ist jede Landesverweisung eines Ausländers ihrer Natur nach landespolizeilicher Natur (vgl. Pr. OVG Bd. 45 S. 122). Kreis- und Landespolizei gehören insofern in förmlicher Hinsicht wieder enger zusammen als Landespolizeisachen i. w. S., wenn sie von demselben Verwaltungsträger, dem Staate, wahrgenommen werden (wie dies vor 1945 allgemein der Fall war), was ja aber auch z. T. bezüglich der Ortspolizei, nämlich bei den Gemeinden mit staatlich eingerichteter Polizei oder sonst bei Verwaltung der Ortspolizei als staatliche Auftragsangelegenheit der Fall sein könnte. Diese sachliche Unterscheidung war u. a. von Bedeutung insbesondere für die Frage der Polizeikostenlast23 • Die Kosten der den Belangen der örtlichen Gemeinschaft dienenden ortspolizeiliehen Maßnahmen sind z. B. danach von der Gemeinde (auch wenn deren Polizei von staatlichen Behörden wahrgenommen wird), die kreis- und landespolizeilichen Kosten vom Kreise bzw. Lande und bundespolizeiliche Maßnahmen vom Bunde zu tragen soweit nichts besonderes bestimmt ist. So waren z. B. nach § 3 pr. PVG vom 11. März 1850 die Kosten der örtlichen Polizeiverwaltung mit Ausnahme der Gehälter, die von der Staatsregierung im Falle der Einrichtung staatlicher Polizeibehörden und Übertragung örtlicher Polizeiverwaltung an sie - wie in den größeren Städten - zu tragen waren, von der Gemeinde zu bestreiten. So umfaßte weiter z. B. nach § 1 - des durch das bad.-württ. PolG vom 21. November 1955 (§ 93) aufgehobenen- bad. PolG vom 31. Januar 1923 (GuVBl, S. 29) die Ortspolizei i. S. des § 7 der GemO von 1921 diejenigen Zweige polizeilicher Tätigkeit, deren Aufgabe es ist, die Gemeinbelange der örtlichen Gemeinschaft zu befriedigen; sie wird von der Gemeinde verwaltet, soweit nicht durch Gesetz oder auf Grund gesetzlicher Ermächtigung staatliche Behörden für zuständig erklärt sind; die Landespolizei umfaßt dagegen diejenigen Aufgaben, welche Gemeinbelange einer größeren als der örtlichen Gemeinschaft unmittelbar berühren, und wird ausgeübt vom Ministerium des Innern als oberster Landespolizeibehörde, sowie von den Bezirksämtern, d. h. jetzt Landratsämtern (Bezirkspolizeibehörden); wegen der Kostenverteilung vgl. §§ 7 ff. Diese Unterscheidung in sachlicher Hinsicht ist im wesentlichen im pr. PVG vom 1. Juni 1931 aufgegeben worden24 • - Eine Nachwirkung ist aber z. B. noch in § 70 PVG vorhanden, wonach zur Entschädigung in den dort bezeichneten Fällen, insbesondere im Falle des polizeilichen 23 24

Vgl. auch Thoma, a.a.O., S. 154.- Vgl. jetzt auch§§ 78 ff. bad.-württ. FolG. Vgl. u. Buchst. b.

Orts-, Kreis-, Landes- und Bundespolizei

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Notstandes bei Heranziehung unbeteiligter Dritter, verpflichtet ist der Träger der mittelbaren Polizeikosten - d. h. der durch die polizeiliche Tätigkeit nach außen25 zur Herstellung polizeimäßigen Zustandes in der Außenwelt oder zur Vorbeugung zu erwartender Störungen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung (im Gegensatz zu den durch die Einsetzung und den Unterhalt des verwaltenden Personals und durch dessen Ausrüstung mit den zum Dienstbetrieb erforderlichen Sachen, Grundstücken, Gerätschaften, Hilfeleistung Dritter, Polizeigefängnissen usw.) unmittelbar erwachsenden Kosten (vgl. Pr. OVG Bd. 7 S. 121, Bd. 16 S. 44, Bd. 17 S. 74, Bd. 27 S. 62, Bd. 36 S. 11, Bd. 38 S. 152, Bd. 39 S. 35 f., Bd. 47 S. 6 ff., Bd. 49 S. 12 ff., Bd. 55 S. 29 und Ausschußbericht zu § 71 pr. PVG) - für den Polizeibezirk, für den die polizeiliche Maßnahme durchgeführt ist, das heißt auch bei staatlicher Verwaltung der Ortspolizei die betreffende Gemeinde. Ferner hat diese Unterscheidung noch rechtliche Bedeutung insofern, als z. B. nach§ 27 pr. PVG die Landräte Polizeiverordnungen nicht nur für den Umfang der Kreise, sondern auch für einen einzelnen oder mehrere Ortspolizeibezirke erlassen können, soweit nicht den Ortspolizeibehörden auf Grund des § 28 ein besonderes Recht zum Erlaß von Polizeiverordnungen zusteht. Daß die Ortspolizei in Preußen seit 1808 nach § 106 der StädteO vom 19. November 1808 Staatsangelegenheit ist, ist bereits früher hervorgehoben worden. Ähnlich wie schon nach§ 2 pr. PVG vom 11. März 1850 kann nach§ 6 pr. PVG von 1931 der Minister des Innern in einzelnen Ortspolizeibezirken oder Teilen von solchen die Verwaltung der Ortspolizei ganz oder teilweise besonderen staatlichen Polizeibehörden übertragen; die sachliche Zuständigkeit der staatlichen Polizeibehörde regelt 25 Dahin gehört z. B. auch der Aufwand von zwangsweiser Durchführung der aus gesundheitlichen Gründen angeordneten Heilung der von ansteckenden Krankheiten befallenen Personen, während die Kosten für die Anstaltspflege mittelloser Geisteskranker als solche der öff. Fürsorge (Armenfürsorge; jetzt Sozialhilfe) auch dann gelten, wenn die Unterbringung des Kranken vorwiegend nicht mit Rücksicht auf den Kranken selbst, sondern mit Rücksicht auf die öff. Sicherheit und Ordnung erforderlich ist. Vgl. Pr. OVG, Bd. 45 S. 108, Bd. 47 S. 6, Bd. 54 S. 154, Bd. 80 S. 123 und § 21b FürsorgepflichtVO v. 13. Febr. 1923 und jetzt §§ 1 ff. BSozHG v. 30. Juni 1961 (BGBl. I, S. 815). Ebenso gehören die Kosten für die polizeilich angeordnete überführung einer hilflos auf der Straße aufgefundenen Person in ein Krankenhaus nicht zu den unmittelbaren Kosten der Polizeiverwaltung, wenn die Überführung zum Zwecke der Herbeiführung der Armenfürsorge, d. h. jetzt der Sozialhilfe, erfolgt, unbeschadet der etwa zugleich damit verfolgten polizeilichen Zwecke. Untersuchungen zum Zwecke der Vorbereitung der Entschließung der PolBehörde, welche polizeilichen Maßregeln zu ergreifen sind, z. B. welche Personen einer zwangsweisen Heilung zu unterwerfen sind, sowie die Kosten der Beförderung einer Leiche, die erfolgt, weil die Todesursache sich nicht feststellen läßt und Choleraverdacht nicht ausgeschlossen ist, auf Anordnung des Kreisarztes von der Polizeibehörde zur Sicherheit und Feststellung der Todesursache nach einer Leichenhalle, gehören dagee;en zu den unmittelbaren Polizeikosten (vgl. Pr. OVG, Bd. 55, S. 2).

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§ 43. Die Arten der Polizei

der Minister des Innern im Benehmen mit dem fachlich zuständigen Minister. Nach § 1 VO vom 31. März 1938 (GS S. 54) ist in Orten mit staatlicher und Gemeindepolizei die Gemeindepolizeiverwaltung mit Wirkung vom 1. April1938 zuständig für die Ausübung der Baupolizei, der Feld- und Forstpolizei, des Naturschutzes, der Feuerpolizei, soweit sie zum Bereiche der Baupolizei gehört, und der Feuerlöschpolizei, der Gewerbepolizei, der Gesundheitspolizei, der Veterinärpolizei, der Lebensmittel-, der Marktpolizei, der Schlachtvieh- und Fleischbeschau-, der Wegepolizei, der Wohnungspolizei und Obdachlosenpolizei, der Schulpolizei, z. T. aber bei einigen dieser Polizeizweige mit Einschränkungen (Gesundheitspolizei, Veterinär- und Lebensmittelpolizei), während für alle übrigen nicht aufgeführten Aufgaben die staatliche Polizeiverwaltung zuständig ist, sofern nicht Sonderpolizeibehörden bestimmt sind. Soweit danach staatliche Polizeibehörden bestellt sind, sind sie nicht nur Ortspolizeibehörde, sondern auch Kreispolizeibehörde, während dies im übrigen die Landräte, in den Stadtkreisen die Bürgermeister sind und in Berlin nach§ 4 PVG der Polizeipräsident in sich die Zuständigkeiten der Landes-, Kreis- und Ortspolizei vereinigte, soweit nicht die Verwaltung einzelner Zweige der Polizei dem Oberbürgermeister von Berlin übertragen war oder durch den Minister des Innern im Benehmen mit dem fachlich zuständigen Minister übertragen wurde26 • b) In f ö r m I ich er Hinsicht bedeutet die Unterscheidung, ob und welche polizeiliche Tätigkeit den Orts-, Kreis-, Landes- oder Bundespolizeibehörden zur Zuständigkeit innerhalb ihres Bezirks gesetzlich zugewiesen ist, gleichviel, ob die zu schützenden polizeilichen Belange in sachlicher Hinsicht die örtliche Gemeinschaft berühren oder darüber in ihren verschiedenen Abstufungen hinausgehen, also polizeiliche Angelegenheiten in dem oben erörterten sachlichen Sinne sind (vgl. Pr. PVG Bd. 26 S. 87). Der Ortspolizeibehörde sind hierbei im allgemeinen alle polizeilichen Angelegen28 Auf die Veränderungen bezüglich Berlins in der nat.-soz. Zeit ist hier nicht weiter einzugehen.- Die staatlichen Polizeiämter waren nach 1945 zunächst überall aufgehoben worden. Jetzt kann z. B. nach§ 53 nd.-sächs. Öff. S. u. OG der Min. d. I. in Städten mit mehr als 100 000 Einwohnern staatliche Polizeidirektionen einrichten; in Rheinland-Pfalzwerden in Gemeinden über 5000 Einwohner staatliche Polizeiverwaltungen eingerichtet (§ 74 PVG). In BadenWürttemberg wird nach §§ 67 f. FolG in Gemeinden mit mehr als 75 000 Einwohner und den Landkreisen, die von diesen Gemeinden ihren Namen ableiten, der Polizeivollzugsdienst von staatlichen Polizeidienststellen (Polizeipräsidium, -direktion) wahrgenommen, wobei die Vorschriften über die den LPolDirektionen nachgeordneten Dienststellen Anwendung finden; die Dienstaufsicht über diese staatliche PolDienststellen führen die Bürgermeister und die Landratsämter, jeweils für ihren Dienstbezirk, unbeschadet der Befugnisse der übrigen zur Aufsicht zuständigen Behörden.

Orts-, Kreis-, Landes- und Bundespolizei

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heiten innerhalb des Gemeindebezirks zugewiesen, soweit sie nicht höheren Polizeibehörden (Kreis-, Landespolizeibehörden) vorbehalten sind. Hier erfolgt nicht unmittelbar eine Verteilung der Polizeiaufgaben sachlich nach Maßgabe des räumlichen Bereichs der in Betracht kommenden Belange, wenn sie auch weitgehend ihr unmittelbar zugrunde liegen mag. Im allgemeinen deckt sich der Bereich dieser polizeilichen Angelegenheiten mit dem im sachlichen Sinne; dies braucht jedoch nicht notwendig der Fall zu sein. So kann z. B. wie schon oben angeführt, der Landrat nicht nur Polizeiverordnungen für den Umfang des Kreises, sondern auch für eine einzelne oder mehrere Ortspolizeibezirke erlassen, wenn diese Regelung als geboten erscheint27 ; das gleiche gilt entsprechend für die Ministerialverordnungen. Es ist schon bemerkt worden, daß diese förmliche Einteilung der Polizeitätigkeiten neuerdings im allgemeinen - wegen der größeren Klarheit in der Abgrenzung der Zuständigkeiten - maßgebend ist, wie z. B. auch nach dem pr. PVG; dort sind als ordentliche Polizeibehörden bestimmt die Landespolizeibehörden, die Kreispolizeibehörden und Ortspolizeibehörden (§ 2). Nach § 3 Abs. 5 PVG regelt der Minister d. I. im Benehmen mit dem fachlich zuständigen Minister die Zuständigkeit der Landes- und der Kreispolizeibehörden; derartige Anordnungen waren in der pr. Gesetzsammlung zu veröffentlichen. Nach der VO zur Regelung der Zuständigkeit der Landes- und Kreispolizeibehörden vom 1. Oktober 1931 (GS S. 213) i. d. F. vom 6. Februar 1934 (GS S. 66) waren der Landespolizeibehörde zugewiesen alle Maßnahmen zum Schutze der Meeresufer, soweit dafür nicht besondere Polizeibehörden bestellt sind, die Fälle der Genehmigung und Schließung von öffentlichen Begräbnisplätzen, für die Reichsverweisung von Ausländern, für Angelegenheiten der Landeskriminalpolizei, für die Genehmigung zur Versorgung mit Trink- oder Wirtschaftswasser und zur Fortschaffung von Abfallstoffen, unbeschadet der sich aus dem pr. WasserG vom 7. April1913 ergebenden Zuständigkeiten, und ferner Angelegenheiten der Kunststraßen-(Chausseen)-Baupolizei. Die Kreispolizeibehörden waren zuständig für die Verkehrspolizei usf. Nach§ 4 Ausf. Best. zum PVO vom 1. Oktober 1933 sind alle polizeilichen Aufgaben, die nicht ausdrücklich Landes- oder Kreispolizeibehörden übertragen sind, oder soweit sie nicht zu den Zuständigkeiten von Sonderpolizeibehörden gehören (§ 4 PVG), Ortspolizeiangelegenheiten; es besteht also die allgemeine und grundsätzliche sachliche Zuständigkeit der Ortspolizeibehörde, soweit die Zuständigkeit nicht ausdrücklich Kreis- oder Landespolizeibehörden oder Sonderpolizeibehörden zugewiesen ist (vgl. Pr. OVG Bd. 100 S. 259). Die gleiche Regelung gilt nach§ 52 Abs. 2 bad.-württ. PolG (Fassung vom 16. Januar 1968). So war z. B. die Kreispolizeibehörde Jagdpolizeibehörde nach§ 53 Abs. 9 AusfVO zum RJagdG vom 27. März 27

Vgl. § 27 pr. PVG, § 13 bad.-württ. PolG.

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§ 43. Die Arten der Polizei

1935 (jetzt ist gemäß § 15 BJagdG i. d. F. vom 30. März 1961, BGBI. I S. 304, z. B. nach § 28 bad.-württ. LJagdG vom 15. März 1954 das bei den Landratsämtern und kreisfreien Städten errichtete Kreisjagdamt untere Jagdbehörde, die den Jagdschein erteilt). Die Kreispolizeibehörde ist weiter zuständig zur Erteilung des Fischereischeins nach § 2 der 1. AusfVO zum G über den Fischereischein vom 21. April1939 (RGBI. I S. 816); desgleichen war sie zuständig z. B. nach§ 9 AusländerpolizeiVO vom 22. März 1938 (BGBI. I S. 1053) für Aufenthaltserlaubnis, Aufenthaltsverbot und Abschiebungshaft für Ausländer; nach§ 20 Abs. 3 AusländerG vom 28. April1965 (BGBI. I S. 353), das diese VO aufgehoben hat, sind mit Wirkung vom 1. Oktober 1965 als Ausländerbehörden die Behörden der inneren Verwaltung auf der Kreisebene zuständig (vgl. dazu auch § 54 wegen der Stadtländer). So sind weiter nach § 47 StVO vom 13. November 1937 i. d. F. vom 29. März 1956 (BGBI. I S. 327), abg. durch die VO vom 7. Juli 1960 (BGBI. I S. 485) zur Ausführung der StVO die Straßenverkehrsbehörden sachlich zuständig; das sind die nach Landesrecht zuständigen unteren Verwaltungsbehörden oder die Behörden, denen durch LandesR die Aufgaben der Straßenverkehrsbehörde zugewiesen werden. - So sind jetzt nach §§ 47, 48 bad.-württ. PolG als Arten der allg. Polizeibehörden unterschieden: die obersten Landespolizeibehörden, d. h. die zuständigen Ministerien, die Landespolizeibehörden, d. h. die Regierungspräsidien, die Kreispolizeibehörden, d. h. die unteren Verwaltungsbehörden, und die Ortspolizeibehörden, d. h. die Bürgermeister. Die sachliche Zuständigkeit der Polizeibehörden wird von dem fachlich zuständigen Ministerium im Einvernehmen mit dem Innenministerium bestimmt. Soweit nichts anderes bestimmt ist, sind die Ortspolizeibehörden sachlich zuständig, wie bereits bemerkt. Wegen der Bundespolizei auf dem Gebiete der Verwaltung vgl. Art. 87 GG; sie kommt insbesondere (abgesehen von dem Bundeskriminalamt - vgl. o. Ziff. II a -)in Betracht als Grenzschutzpolizei, (Bundes-)Bahnpolizei und Strom- und Schiffahrtspolizei (vgl. auch u. § 44 Ziff. I); vgl. im übrigen auch noch Art. 91 GG, ferner Art. 40 GG (Polizeigewalt des Bundestagspräsidenten im Bundestagsgebäude) 28 • 28 Vgl. auch Pioch, Das PolizeiR der BRepublik, in DVBl. 1950, S. 353 ff., 390 ff. -Nach Art. 91 GG i. d. F. v. 24. Juni 1968 (BGBl. I, S. 709) kann zur Ab-

wehr einer drohenden Gefahr für den Bestand oder die freiheitliche volksherrschaftliche GrundO des Bundes oder eines Landes ein Land Polizeikräfte anderer Länder sowie Kräfte und Einrichtungen anderer Verwaltungen und des BGrenzschutzes anfordern. - Ist das Land, in dem die Gefahr droht, nicht selbst zur Bekämpfung der Gefahr bereit oder in der Lage, so kann die BReg. die Polizei in diesem Lande und die Polizeikräfte anderer Länder ihren Weisungen unterstellen sowie Einheiten des BGrenzschutzes einsetzen. Die AnO ist nach Beseitigung der Gefahr, im übrigen jederzeit auf Verlangen des Bundesrates aufzuheben. Erstreckt sich die Gefahr auf das Gebiet mehr als eines Landes, so kann die BReg. soweit es zur wirksamen Bekämpfung erforderlich ist, den Landesregierungen Weisungen erteilen, unbeschadet der erwähnten

Verwaltende (anordnende) und vollziehende (Vollzugs-) Polizei

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VII. Verwaltende (anordende) und vollziehende (Vollzugs-) Polizei Diese Unterscheidung entspricht der zwischen den Polizeibehörden und dem Polizeivollzugsdienst mit seinen Polizeivollzugsbeamten, der Landjägerei, Schutzpolizei, Kriminalpolizei, des Grenzschutzes, der Wasserschutzpolizei, der Bereitschaftspolizei usf. In dieser Hinsicht bestimmt das mustergültige bad.-württ. PolG in § 46 (Abs. 1): "Die Polizeibehörden nehmen alle polizeilichen Aufgaben wahr, soweit in Abs. 2 nichts anderes bestimmt ist." (Abs. 2): "Der Polizeivollzugsdienst nimmt die polizeilichen Aufgaben wahr, 1. soweit zur Durchführung von Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder zur Vorbereitung oder Durchführung von Anordnungen der Polizeibehörden oder anderer Verwaltungsbehörden Vollzugshandlungen erforderlich sind, 2. wenn bei Gefahr im Verzug ein rechtzeitiges Tätigwerden der zuständigen Polizeibehörde nicht erreichbar erscheint." Solche (allg.) Polizeibehörden sind, wie schon (o. Ziff. VI) erwähnt, in Baden-Württemberg die obersten Landespolizeibehörden (die zuständigen Ministerien), die Landespolizeibehörden (die Regierungspräsidien), die Kreispolizeibehörden (die unteren Verwaltungsbehörden) und die Ortspolizeibehörden (die Bürgermeister). Dabei steht die Dienstaufsicht über die Landespolizeibehörden dem Innenministerium, über die Kreispolizeibehörden den RegPräsidien und dem Innenministerium, über die Ortspolizeibehörden in den Stadtkreisen und in den Großen Kreisstädten den RegPräsidien und dem Innenministerium (das hier wie sonst die Aufsicht jeweils im Benehmen mit dem fachlich zuständigen Ministerium führt) zu; dagegen führen die Fachaufsicht über die Landespolizeibehörden die zuständigen Ministerien, über die Kreispolizeibehörden die RegPräsidien und die zuständigen Ministerien, über die OPolB in den Stadtkreisen und in den Gr. Kreisstädten die RegPräsidien und die zuständigen Ministerien, im übrigen die Landratsämter, die Regierungspräsidien und die zuständigen Ministerien (§§ 47 ff.). Für den Polizeivollzugsdienst unterhält das Land Baden-Württemberg (vgl. §§ 56 ff. [PolG]) als Polizeidienststellen das Landeskriminalamt, die Bereitschaftspolizeidirektion und deren nachgeordnete Dienststellen der Bereitschaftspolizei, die Wasserschutzpolizeidirektion und deren nachgeordnete Dienststellen der Wasserschutzpolizei sowie die Landespolizeidirektionen und die ihr nachgeordneten staatlichen Dienststellen. Aufgaben und Gliederung der Polizeidienststellen im einzelnen bestimmt das Innenministerium durch Verordnung. Es führen die Dienstaufsicht über die Wasserschutzpolizeidirektion das Innenministerium, Befugnisse. - Wegen des Einsatzes der Streitkräfte im Verteidigungsfalle und im Spannungsfalle zur Unterstützung polizeilicher Maßnahmen sowie zur Abwehr einer drohenden Gefahr für den Bestand oder die freiheitliche volksherrschaftliche GrundO des Bundes oder eines Landes zur Unterstützung der Polizei vgl. Art. 87a GG i. d. F. v. 24. Juni 1968 (BGBI. I, S. 709).

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§ 43. Die Arten der Polizei

über die der Wasserschutzpolizeidirektion nachgeordneten Polizeidienststellen die Wasserschutzpolizeidirektion und das Innenministerium, über die Landespolizeidirektionen die Regierungspräsidien und das Innenministerium, über die den Landespolizeidirektionen nachgeordneten Polizeidienststellen die LPolDirektionen, die RegPräsidien und das IM; die Fachaufsicht führen über die WasserSchPolD. die zuständigen Ministerien, über die den LPolDirektionen die RegPräsidien und die zuständigen Ministerien, über die den LPolDirektionen und der WassSchPolD. nachgeordneten Polizeidienststellen die Bürgermeister, soweit sie Kreispolizeibehörden sind, die Landratsämter die RegPräsidien und die zustän·· digen Ministerien; die Fachaufsicht über die kriminalpolizeiliche Tätigkeit der Polizeidienststellen wird, unbeschadet der Befugnisse der übrigen zur Fachaufsicht zuständigen Stellen, vom LKriminalamt geführt. Die zur Dienst- oder Fachaufsicht zuständigen Stellen können den Polizeidienststellen im Rahmen ihrer Zuständigkeit Weisungen erteilen, welchen die Polizeidienststellen Folge zu leisten haben; diese haben auch die weisungsbefugten Stellen von allen sachdienlichen Wahrnehmungen zu unterrichten. Auch die Ortspolizeibehörden können den Polizeidienststellen, da und soweit sie nicht über eigene Vollzugskräfte verfügen (wie z. B. auf dem Gebiet der Feld- und Forstpolizei) im Rahmen ihrer Zuständigkeit fachliche Weisungen erteilen, denen diese Folge zu leisten haben, wie sie auch verpflichtet sind, die Ortspolizeibehörden von allen sachdienlichen Wahrnehmungen zu unterrichten. Der Polizeivollzugsdienst steht also in der Hauptsache im Dienste der Polizeibehörden und kann im allgemeinen seinerseits nicht selbständig polizeirechtliche Anordnungen - Polizeiverordnungen und Polizeiverfügungen - wie die die Behörden der verwaltenden Polizei oder die Polizeibehörden erlassen, soweit nichts anderes bestimmt ist. Anders in Fällen, in denen eine unmittelbare Gefahr ein sofortiges Eingreifen gebietet und eine Weisung der PolBehörde nicht abgewartet werden kann, wie beim sofortigen Zwang (vgl. o. § 37 Ziff. III), wo er dann gegebenenfalls von sich aus mit seinen Maßnahmen einzugreifen hat, z. B. bei einer Schlägerei auf öffentlicher Straße, bei Verkehrsregelungen (vgl. Pr. OVG Bd. 25 S. 89 und dazu auch noch u. § 44 Ziff Iai) 29 • 30 • Im allgemeinen 2o Vgl. z. B. §§ 45 ff., 69 ff. bad.-württ. FolG. So gliedert sich z. B. in Rheinland-Pfalz nach § 77 PVG v. 26. März 1954 die Vollzugspolizei in Ordnungspolizei, Gendarmerie, Kriminalpolizei, Wasserschutzpolizei und Bereitschaftspolizei. Vgl. ferner z. B. den RdErl. d. nd.-sächs. Min. d. I., AusfBest. z. G üb. d. öff. Sich. u. 0. v. 30. April 1951 (nd.-sächs. MinBl. S. 185) i. d. F. v. 21. Mai 1951 (ebda., S. 199). - Vgl. auch noch § 80 Abs. Ziff. 2 VwGO (keine aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten). ao Die Bereitschaftspolizei ist von den Ländern gebildet worden. Sie hat die Aufgabe, die Polizeikräfte des ständigen Vollzugsdienstes (Einzeldienst) bei der Abwehr von Bedrohungen oder Störungen der öff. Sicherheit und Ordnung sowie bei sonstigen zur Aufrechterhaltung der öff. Sich. u. 0. notwendigen

Verwaltende (anordnende) und vollziehende (Vollzugs-) Polizei

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ist der Polizeivollzugsdienst nach 1945 unbeschadet bestimmter Ausnahmen verstaatlicht und z. T. schärfer abgetrennt worden von den verwaltenden Polizeibehörden einschließlich der Ämter für öffentliche Ordnung {vgl. im übrigen §§ 56 ff. bad.-württ. PolG, §§ 99 ff. rh.-pf. PVG vom 26. März 195431 • Solche Ausnahmen sind z. B. bestimmt in Bayern und in Baden-Württemberg {hier auf Antrag von Gemeinden über {ursprünglich 75 000 jetzt) 250 000 Einwohnern32 und von Stadtkreisen, die bei Verkündung des PolG schon einen städtischen Polizeivollzugsdienst hatten, ferner, abgesehen von gemeindlichen Vollzugsbeamten, deren sich die Ortspolizeibehörden zur Wahrnehmung auf den Gemeindebereich beschränkter polizeilicher Aufgaben bedienen können {wie z. B. Feld-, Friedhofspolizei, und die bei Erledigung ihrer polizeilichen Dienstverrichtungen die Stellung von Polizeibeamten i. S. des G haben) 33 • größeren Einsatzen zu unterstützen. Der Dienst in der Bereitschaftspolizei ist zugleich Polizeischulung. Die ordentliche Polizei wird im allg. aus der Bereitschaftspolizei ergänzt; diese dient zugleich zum Einsatz in den Fällen des Art. 91 GG auch außerhalb des Landes, weshalb der Bund für die Bereitschaftspolizei gemäß den zwischen Bund und Ländern getroffenen Vereinbarungen auch Mittel zur Verfügung stellt. Vgl. das VerwAbkommen über die Errichtung von Bereitschaftspolizeien der Länder i. d. F. v. 27. Okt. 1950, abgedr. bei Ule-Rasch, Allg. Polizei- u. OrdnR (v. Brauchitsch, VerwGesetze des Bundes und der Länder, neu hrsg. v. Ule, Bd. 3, 1. Hbd., 1965, S. 770) und z. B. das brem. G über die Bereitschaftspolizei v. 27. Mai 1952 (GB. S. 39), Art. 75 brem. FolG, Art. 42 ff. bayr. PolOrgG i. d. F. v. 20. Okt. 1954, § 90 rh.-pf. PVG v. 26. März 1954. Die Bereitschaftspolizei erfüllt zum guten Teil auch Aufgaben, die früher der Wehrmacht auf Ersuchen der zuständigen Behörden zukamen. 31 In einzelnen Ländern stellt das Land (bzw. in Gemeinden mit eigenem Polizeivollzugsdienst die Gemeinde) einen freiwilligen Polizeidienst auf, der ein Teil des Polizeivollzugsdienstes ist und Personen umfaßt, die sich freiwillig für die Wahrnehmung von Aufgaben des PolVollzugsdienstes zur Verfügung gestellt haben, ohne Polizeibeamte zu sein, und zur gewissenhaften Erfüllung ihrer Aufgaben verpflichtet sind. Der Freiw. PolDienst verstärkt bei Aufruf den örtlichen PolVollzugsdienst, i. d. R. nur zur Sicherung von Gebäuden und Anlagen, zur Sicherung und Überwachung des Straßenverkehrs, zum Streifendienst, zum Kraftfahrdienst, Fernmeldedienst und zu ähnlichen technischen Diensten unter Anwendung der für den Polizeivollzugsdienst geltenden Vorschriften. Vgl. z. B. das bad.-württ. G über den Freiw. Polizeidienst v. 18. Juni 1963 (GBl. S. 75). 32 Es hat nämlich nach § 69 bad.-württ. FolG in Gemeinden mit mehr als 250 000 Einwohnern wie auch für die Stadtkreise mit weniger als 75 000 Einwohnern, die bei der Verkündigung des G einen städtischen Polizeivollzugsdienst haben (5. Dez. 1955), auf Antrag der Gemeinde das IMin. der Gemeinde die Aufgaben des PolVollzugsdienstes (ausgenommen die verkehrspolizeiliehen Vollzugsaufgaben auf der Bundesautobahn) zu übertragen, die mit den Ortsund kreispolizeilichen Aufgaben durch eine städtische Polizeidienststelle (Polizeipräsidium) wahrgenommen werden, wobei die Vorschriften über die allg. PolBehörden entsprechend gelten. Der städt. PolVollzugsdienst umfaßt die uniformierte Polizei (Schutzpolizei) und die Kriminalpolizei; die Fachaufsicht über die kriminalpolizeiliche Tätigkeit wird von LKriminalamt geführt, während im übrigen die Befugnisse der sonstigen zur Aufsicht zuständigen Behörden unberührt bleiben. 33 Es ist o. (§ 41 Anm. 31) schon erwähnt worden, daß in Bayern die Bezeichnung "Polizei" auf den polizeilichen Vollzugsdienst beschränkt worden ist, wäh71 Merk

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§ 44. Die Polizeibehörden

§ 44. Die Polizeibehörden Unter "Polizeibehörden" sind die Verwaltungsbehörden zu verstehen, die es mit polizeilichen Angelegenheiten zu tun haben. Da es sich bei der Polizei überwiegend um eine Tätigkeit auf dem Gebiete der inneren Verwaltung handelt, waren bis zum staatlichen Zusammenbruch i. J. 1945 es fast durchweg auch die Behörden der inneren Verwaltung, welche die Polizeigewalt zu handhaben hatten, und zwar jedenfalls für die Wahrnehmung der allgemeinen Befugnisse der Polizei die allgemeinen Behörden der inneren Verwaltung, soweit nicht für die Verwaltung einzelner Zweige der Polizei besondere Behörden als Sonderpolizeibehörden bestellt waren; ihnen war auch die sog. Vollzugspolizei (Landjäger oder Gendarmerie usf.) dienstlich unterstellt. Für die Ortspolizei galten im übrigen Besonderheiten (vgl. u. Ziff. Ia1).

I. Die Polizeibehörden a) D i e 0 r t s p o l i z e i b e h ö r d e n

1) Die Ortspolizeibehörden aa) Bis 1945 Eine einheitliche oder übereinstimmende Regelung bezüglich der Handhabung der Ortspolizei fehlte in den deutschen Ländern bis 1945; auch im nat.-soz. Einheitsstaate war es selbst nach dem Erlaß der DGO von 1935 nicht zu einer einheitlichen Ordnung gekommen. In den süddeutschen Ländern waren im allgemeinen die Bürgermeister der Gemeinden Ortspolizeibehörden, soweit nicht die Aufgaben der Ortspolizeibehörde staatlichen Polizeibehörden, wie namentlich in den größeren Städten übertragen war. In Preußen, wo die bisherige gutsherrliehe Polizei durch § 46 KreisO für die östlichen Provinzen von 1872 aufgehoben war, war nach § 3 pr. PVG von 1931 Ortspolizeibehörde, soweit auf Grund des oben(§ 42) angeführten§ 6 PVG staatliche Polizeibehörden bestellt waren, die staatliche Polizeibehörde, im übrigen in den Stadtkreisen und Städten, die nach einer der damals geltenden Städteordnungen (oder Rezessen) verwaltet wurden - also nicht bloß die Bezeichnung "Stadt" erhalten hatten - , der Bürgermeister1 ; in den rend die allgemeinen Behörden der inneren Verwaltung auch als Behörden für die Aufrechterhaltung der öff. Sicherheit u. Ordnung tätig zu sein haben (von dem Polizeiverordnungsrecht hier abgesehen); d. h. eben als Polizeibehörden. 1 In den Stadtkreisen konnte durch die Landespolizeibehörde mit Zustimmung des Gemeindevorstandes (die ggfs. durch den Bezirksausschuß ersetzt werden konnte) ein besonderer Beamter mit der Verwaltung der orts- und kreispolizeilichen Angelegenheiten betraut werden.

Die Polizeibehörden

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Städten, in denen der Bürgermeister allein den Gemeindevorstand bildete (Bürgermeisterverfassung) traten an seine Stelle der Bürgermeister und die Beigeordneten als Gesamtbehörde. Auf dem Lande waren die bisherigen Ortspolizeibehörden vorerst beibehalten worden. In den östlichen Provinzen- außer Posen, wo die staatlichen Distriktskommissare die Ortspolizei von 1836 bis 1918 verwalteten 2 - waren die vom Kreistag gewählten, vom Oberpräsidenten bestätigten und vom Landrat vereidigten (ursprünglich vom Kreistag vorgeschlagenen und vom Oberpräsidenten auf 6 Jahre ernannten) und insbesondere an die Stelle der bisherigen gutsherrliehen Polizei getretenen Amtsvorsteher für die innerhalb des Landkreises gebildeten "Amtsbezirke" (§§ 56, 59 f. KreisO für die östlichen Provinzen), diese Einrichtung wurde dann auch später auf Schleswig-Holstein übertragen. Im Rheinland und in Westfalen handhabten die Amtsbürgermeister die Ortspolizei, in Hessen-Nassau und in Hohenzollern die Bürgermeister der Gemeinden, in Hannover die Landräte (anstelle der früheren Ämter - Amtshauptleute -). In den Landgemeinden, in denen nicht eine besondere staatliche Polizeibehörde bestellt war, hatte der Gemeindevorsteher, soweit er nicht die Ortspolizei selbst verwaltete, die Stellung eines Hilfswillensträgers der Ortspolizeibehörde; er hatte die ihm von dem Ortspolizeiverwalter besonders übertragenen polizeilichen Einzelaufgaben auszuführen, sofern ein sofortiges polizeiliches Einschreiten notwendig war, das Erforderliche vorläufig anzuordnen und auszuführen, gemäß § 10 pr. PVG Personen vorläufig in polizeiliche Verwahrung zu nehmen, die unter Polizeiaufsicht stehenden Personen zu beaufsichtigen und die polizeilich vorgeschriebenen Meldungen entgegenzunehmen; auch konnte er auf Vorschlag der Kreispolizeibehörde zum Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft bestellt werden (§ 5 pr. PVG). In Berlin vereinigte, wie schon früher angeführt, nach dem pr. PVG der Polizeipräsident in sich die Zuständigkeit der Landes-, Kreis- und Ortspolizeibehörde, soweit nicht die Verwaltung einzelner Zweige dem Oberbürgermeister in Berlin übertragen war oder durch den Minister des Innern im Benehmen mit dem fachlich zuständigen Minister übertragen wurde (§ 4). In allen Ortspolizeibezirken oder Teilen von solchen konnte der Minister des Innern die Verwaltung der Ortspolizei ganz oder teilweise besonderen staatlichen Polizeibehörden (Polizeipräsidium, Polizeidirektion, Polizeiamt usw.) übertragen (§ 6); die sachliche Zuständigkeit der staatlichen Polizeibehörden regelte der Minister des Innern im Benehmen mit dem fachlich zuständigen Minister3. Polizeiaufsichtsbehörden über die ordentlichen Polizeibehörden waren für die Landespolizeibehörden und den Polizeipräsidenten in Ber2 Vgl. Delius, Das Amt des Distriktskommissars in der Provinz Posen, in VerwArch, Bd. 21, S. 499 ff. 3 Vgl. dazu insb. die VO des R. u. Pr. Min. d. I. über die sachliche Zuständigkeit der staatlichen Polizeiverwaltung v. 31. März 1938 (GS. S. 54).

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§ 44. Die Polizeibehörden

lin die zuständigen Minister, für die Ortspolizeibehörden in den Stadtkreisen der Regierungspräsident, für die Landräte als Ortspolizeibehörde, für die Kreispolizeibehörden und die nach § 6 PVG bestellten staatlichen Polizeibehörden der Regierungspräsident und die zuständigen Minister, für den Oberbürgermeister in Berlin der Oberpräsident und die zuständigen Minister, für die übrigen Ortspolizeibehörden der Landrat, der Regierungspräsident und die zuständigen Minister(§ 9). Die Polizeiaufsichtsbehörden konnten innerhalb ihrer Zuständigkeit den ihrer Aufsicht unterstellten Polizeibehörden Anweisungen erteilen, denen die Polizeibehörden Folge zu leisten hatten. Die allgemeine Dienstaufsicht über die Handhabung der Polizeigewalt durch die ordentlichen Polizeibehörden sowie über deren Einrichtung und Geschäftsführung stand dem Minister des Innern im Benehmen mit dem fachlich zuständigen Minister sowie den nachgeordneten Polizenaufsichtsbehörden zu; die fachliche Aufsicht über die Polizeibehörden führte jeder Minister innerhalb seines Zuständigkeitsbereiches (§§ 10, 11). bb) Seit 1945 Die preußischen Nachfolgeländer knüpfen nach der Überwindung der ersten Besetzungszeit z. T. wieder an die Verhältnisse vor 1945 an. So ist nach § 1 schlesw.-holst. AmtsO vom 17. Juni 1952 (GBI. S. 95) das Amt die örtliche Ordnungsbehörde, die auch Polizeiverordnungen erlassen kann. In Rheinland-Pfalz sind Ortspolizeibehörden in kreisfreien Städten die staatlichen Polizeiverwaltungen und, soweit ihnen polizeiliche Aufgaben übertragen sind, die Oberbürgermeister; in den kreisangehörigen Gemeinden, in denen staatliche Polizeiverwaltung gebildet ist (im allgemeinen in Gemeinden über 5000 Einw.) diese, und, soweit ihnen polizeiliche Aufgaben übertragen sind, die Bürgermeister; in den Gemeinden der Regierungsbezirke mit Amtsverfassung die Amtsbürgermeister, in den übrigen Gemeinden die Bürgermeister. - Nach § 48 Abs. 4 bad.-württ. PolG i. d. F. vom 16. Januar 1968 sind in BadenWürttemberg Ortspolizeibehörden die Bürgermeister; soweit nichts anderes bestimmt ist, sind die Ortspolizeibehörden sachlich zuständig (§ 52 Abs. 2, vgl. bereits o. § 43). In Gemeinden mit mehr als 75 000 Einwohnern und den Landkreisen, die von diesen Gemeinden ihren Namen haben, wird der Polizeivollzugsdienst von staatlichen Polizeistellen (Polizeipräsidium, Polizeidirektion) wahrgenommen; die Fachaufsicht über die staatliche Polizeidienststelle wird von den Bürgermeistern und den Landratsämtern jeweils für ihren Dienstbezirk unbeschadet der übrigen zur Aufsicht zuständigen Behörden, geführt; in Gemeinden mit mehr als 250 000 Einw. (und in Stadtkreisen mit weniger als 75 000 Einw., die bei Verkündung des G einen städtischen Polizeivollzugsdienst hatten) hat das Innenministerium auf Antrag der Gemeinde zu bestimmen, daß

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der Gemeinde die Aufgaben des Polizeivollzugsdienstes übertragen und mit den orts- und kreispolizeilichen Aufgaben durch eine städtische Polizeidienststelle (Polizeipräsidium, Polizeidirektion) wahrgenommen werden; der städtische Polizeivollzugsdienst umfaßt die uniformierte Polizei (Schutzpolizei) und die strafrechtliche (Kriminal-)Polizei. Im übrigen können sich die Ortspolizeibehörden zur Wahrnehmung bestimmter auf den Gemeindebezirk beschränkter polizeilicher Aufgaben gemeindlicher Vollzugsbeamten bedienen (wie z. B. für Feldpolizei usw); §§ 69 ff., 76 a.a.O. - Dagegen hat in Bayern die Gemeinde das Recht und die Pflicht, zur Wahrnehmung des ständigen polizeilichen Vollzugsdienstes (Einzeldienstes) innerhalb des Gemeindegebiets eine eigene Polizei zu errichten; für jede Gemeinde mit eigener Polizei ist von dem Gemeinderat ein leitender Polizeibeamter zu bestellen (Art. 9, 13 PolOrgG vom 20. Oktober 1954, GVBI. S. 245). Die Wahrnehmung des ständigen polizeilichen Vollzugsdienstes (Einzeldienstes) ist in den Gemeinden ohne eigene Polizei (auf Antrag bei mangelnder Leistungsfähigkeit) sowie in gemeindefreien Gebieten Aufgabe der bayr. Landpolizei (Art. 24). - Auch in Hessen sind nach § 150 hess. GO vom 25. Februar 1952 (GVGI. S. 11) Ortspolizeibehörden die Bürgermeister in den Gemeinden mit Gemeindepolizei; Polizeiverordnungen werden von der Gemeindevertretung mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde beschlossen.- Dagegen bestehen in Nordrh.-Westf. nach § 2 PolOG vom 11. August 1953 Kreis- und Landespolizeibezirke; Polizeibehörden sind die Kreispolizeibehörden (in den Landkreisen die Oberkreisdirektoren als untere staatliche Verwaltungsbehörde, in den kreisfreien Städten die Leiter der staatlichen Polizeiämter, Polizeidirektoren usf. und der WasserschutzPolDir.), die Landespolizeibehörden (die RegPräs.) und das Landeskriminalamt; bis zu einer Neuregelung sind die Aufgaben, die von Gemeinden und Gemeindeverbänden sowie von Sonderpolizeibehörden als Aufgaben der Ordnungsverwaltung oder als polizeiliche Aufgaben wahrgenommen worden sind, nach den bisherigen Vorschriften durchzuführen, soweit im G nichts anderes bestimmt ist(§ 82).

2) Die Kreispolizeibehörden Das sind in den Landkreisen im allgemeinen die unteren staatlichen Verwaltungsbehörden, d. h. die Landratsämter, wie z. B. in Bad.-Württ. und Hessen. Sie haben auch die Fachaufsicht über die Ortspolizeibehörden der kreisangehörigen Gemeinden, soweit sie die Ortspolizei wahrzunehmen haben, wenn nichts anderes (wie bezüglich größerer Gemeinden) bestimmt ist. In den Stadtkreisen ist Kreispolizeibehörde der Oberbürgermeister. In den Ortspolizeibezirken oder Teilen von solchen, in denen staatliche Polizeibehörden bestellt sind, pflegen sie zugleich Kreis-

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§ 44. Die Polizeibehörden

polizeibehörde in ihrem Bereiche zu sein. Polizeiaufsichtsbehörden über die Kreispolizeibehörden sind regelmäßig die Regierungspräsidien und die zuständigen Minister. 3) Die Landespolizeibehörden Das waren in Preußen nach§§ 52 f. PVG von 1931, wie bereits erwähnt, die Regierungspräsidenten- nicht etwa auch die Oberpräsidenten -; Polizeiaufsichtsbehörde für die Landespolizeibehörden und den Polizeipräsidenten in Berlin waren nach§ 9 pr. PVG die zuständigen Minister, in den anderen deutschen Ländern im allgemeinen der Minister des Innern. So sind jetzt auch z. B. nach § 48 bad.-württ. PolG allg. Landespolizeibehörden die Regierungspräsidien unter der Dienstaufsicht des Innenministeriums; oberste Landespolizeibehörden sind die zuständigen Ministerien. 4) Die Bundespolizeibehörden Nach der Neugründung des Reichs i. J. 1871 gab es allgemeine Polizeibehörden des Reiches beim Fehlen entsprechender Zuständigkeit nicht. Nach der Einführung des Einheitsstaates im nat.-soz. Führerstaat war der Reichsminister des Innern zugleich Reichspolizeiminister; durch den Führererlaß vom 17. Juni 1936 wurde zur einheitlichen Zusammenfassung der polizeilichen Aufgaben im Reich ein "Chef der deutschen Polizei" im Reichsministerium des Innern eingesetzt, dem zugleich die Leitung und Bearbeitung aller Polizeiangelegenheiten im Geschäftsbereich des Reichs- und Preußischen Ministeriums des Innern übertragen wurde. Er war dem Reichsminister des Innernunmittelbar unterstellt und vertrat ihn in seinem Geschäftsbereich in dessen Abwesenheit; er nahm an den Sitzungen des Reichskabinetts teil, soweit sein Geschäftsbereich berührt wurde. Unter dem Chef der deutschen Polizei stand ein Chef der Sicherheitspolizei, der die politische und die Kriminalpolizei umfaßte, und ein Chef der Ordnungspolizei. Diese Regelung wurde dadurch überholt, daß zuletzt der Chef der Polizei selbst zum Reichsinnenminister ernannt wurde. Weiter wurden im Zuge der Verreichlichung nach dem Gesetz über Finanzmaßnahmen auf dem Gebiete der Polizei vom 19. März 1937 (RGBl. I S. 225) insbesondere 1) die Beamten der Planstellen und Dienststellen: "Reichsführer SS und Chef der deutschen Polizei" im Reichsministerium des Innern, 2) die Beamten der Sicherheitspolizei (Geheime Staatspolizei und Kriminalpolizei), jedoch nicht die bei staatlichen Polizeiverwaltungen für die Kriminalpolizei tätigen Polizeiverwaltungsbeamten, 3) die Beamten der Schutzpolizei und Landjägerei und die hierbei tätigenPolizeimedizinal-und Polizeiveterinärbeamten, Polizeiberufsschullehrer und technischen Beamten - somit insbesondere das ganze polizeiliche Vollzugspersonal - unmittelbare

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Reichsbeamte. Das Reich trug die persönlichen Bezüge und Versorgungslasten dieser Beamten; die Einnahmen der staatlichen Polizei wurden Einnahmen des Reichs mit Ausnahme aller Einnahmen aus Gebühren und Straftaten, die den Ländern verblieben. Das Reich trat auch in alle vermögensrechtlichen Pflichten und Rechte, die mit der staatlichen Polizei der Länder verbunden waren; Grundstücke und Fahrnisse, die im Zeitpunkt der Verkündung des Gesetzes ausschließlich oder überwiegend von der staatlichen Polizei usf. benutzt wurden oder zur späteren Benutzung für sie bestimmt waren, gingen in das Eigentum des Reichs über. Nach§ 1 des ZweitenG über Finanzmaßnahmen auf dem Gebiete der Polizei vom 28. März 1940 (RGBl. I S. 613) sind auch die noch auf den Landeshaushaltsplänen verbliebenen Polizeiverwaltungsbeamten des gehobenen, mittleren und einfachen Dienstes auf den Reichshaushalt der Ordnungspolizei und Kriminalpolizei überführt worden; die Reichsminister des Innern und der Finanzen wurden ermächtigt, auch die Beamten des höheren Polizeiverwaltungsdienstes eines Landes mit dessen Zustimmung auf den Reichshaushalt der Polizei zu überführen (vgl. dazu auch die DurchfVO vom 29. März 1940, RGBl. I S. 615, ferner das Deutsche PolBeamtenG vom 24. Juni 1937). Nach dem nat.-soz. Zusammenbruch sind im GrundG vom 23. Mai 1949, vor allem infolge des Andringens der Besetzungsmächte allgemeine Bundespolizeibehörden mit allg. polizeilichen Ermächtigungen nicht vorgesehen. Jedoch übt einmal nach Art. 40 GG der Bundestagspräsident das Hausrecht und die Polizeigewalt im Bundestagsgebäude aus; ohne seine Genehmigung darf dort keine Durchsuchung oder Beschlagnahme stattfinden. Sodann können nach Art. 87 GG durch besonderes Gesetz Bundesgrenzschutzbehörden, Zentralstellen für das polizeiliche Auskunfts- und Nachrichtenwesen, zur Sammlung von Unterlagen für Zwecke des Verfassungsschutzes und für die Kriminalpolizei eingerichtet werden4 • Ferner kann nach Art. 91 GG i. d. F. vom 24. Juni 1968 (BGBI. I 4 Vgl. hierzu das G über die Einrichtung eines Bundeskriminalpolizeiamtes (Bundeskriminalamtes) v. 8. März 1951 (o. § 43, Ziff. II a), das G über den Bundesgrenzschutz und die Einrichtung von Bundesgrenzschutzbehörden v. 16. März 1951 (BGBl. I, S. 201), ferner das G über die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in Angelegenheiten des Verfassungsschutzes v. 27. Sept. 1950 (BGBl. S. 682) mit der Bildung eines Bundesamtes für Verfassungsschutz als Bundesoberbehörde, die dem BundesMin. d. I. untersteht, für die Zusammenarbeit des Bundes mit den Ländern. Vgl. noch das G zur vorl. Regelung der Rechtsverhältnisse der PolVollzugsbeamten des Bundes v. 6. Aug. 1953 (o. § 43, Anm. 28), an dessen Stelle jetzt das BPolizeibeamtenG v. 19. Juli 1960 (BGBl. I, S. 569), abg. durch G v. 21. Aug. 1961 (BGBl. I, S. 1361), getreten ist. Vgl. dazu die VO zu § 1 Abs. 1 BPolBG v. 24. Okt. 1960 (BGBl. I, S. 835) über die Bezeichnung der PolVollzugsbeamten des Bundes, abg. durch VO v. 17. Juli 1961 (BGBl. I, S. 1036), und das G über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öff. Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes v. 10. März 1961 (BGBl. I, S. 165). Vgl. auch noch § 1 Abs. 2 BPolBG, wonach zu den PolVoll-

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S. 709) zur Abwehr einer drohenden Gefahr für den Bestand oder die freiheitliche volksherrschaftliche Grundordnung des Bundes oder eines Landes ein Land die Polizeikräfte anderer Länder sowie Kräfte und Einrichtungen anderer Verwaltungen und des Bundesgrenzschutzes anfordern; ist ein Land, in dem die Gefahr droht, nicht selbst zur Bekämpfung der Gefahr bereit oder in der Lage, so kann die Bundesregierung die Polizei in diesem Lande und die Polizeikräfte anderer Länder ihren Weisungen unterstellen sowie Einheiten des Bundesgrenzschutzes einsetzen; die Anordnung ist nach Beseitigung der Gefahr, im übrigen jederzeit auf Verlangen des Bundesrats aufzuheben. Unbeschadet dieser Befugnis kann die BReg., wenn sich die Gefahr auf das Gebiet mehr als eines Landes erstreckt, den Landesregierungen, soweit es zur wirksamen Bekämpfung erforderlich ist, Weisungen erteilen. Zur Vorbereitung eines etwaigen Einsatzes dient die auf einem Abkommen zwischen Bund und Ländern beruhende Einrichtung der Bereitschaftspolizei der Länder 5 • Nach dem gemäß Art. 87 GG unter dem 16. März 1951 erlassenenG über den Bundesgrenzschutz und die Einrichtung von Bundesgrenzschutzbehörden vom 10. März 1951 (BGBI. I S. 201), abgeändert durch Gesetz vom 11. Juli 1965 (BGBI. I S. 603), mit dem 2. G über den Bundesgrenzschutz vom 30. Mai 1956 (BGBI. I S. 456), wurden zur Durchführung des Bundesgrenzschutzes in bundeseigener Verwaltung Bundesgrenzschutzbehörden eingerichtet, die dem Bundesminister des Innern unterstehen, und sich in Mittel- und Unterbehörden (Grenzschutzkommandos und Paßkontrolldirektionen bzw. Paßkontrollämter) gliedern. Die Grenzschutzbehörden haben die Aufgabe, das Bundesgebiet gegen verbotene Grenzübertritte, insbesondere durch die Paßnachschau, ferner gegen sonstige, die Sicherheit der Grenzen gefährdende Störungen der öffentlichen Ordnung im Grenzgebiet bis zu einer Tiefe von 30 km zu sichern, wobei das Recht der Nacheile unberührt bleibt. Soweit die Polizeiaufgaben der Länder hierdurch berührt werden, handeln die Bundesgrenzschutzbehörden im Benehmen mit den Polizeibehörden der beteiligten Länder. - Außerdem kommt noch insbesondere in Betracht die Zollpolizei (der Zollgrenzdienst als Grenzaufsicht zur Sicherung der Zollgrenze und Überwachung des Zollgrenzbezirks, der Zollfreigebiete, der der Grenzaufsicht unterworfenen Gebiete und der Zollflugplätze) sowie die Zollfahndungsstellen zur Mitwirkung bei der Erforschung und Verfolgung von Steuervergehen mit Beamten, die Hilfsbeamte der Staatszugsbeamten des Bundes auch die Beamten des Ordnungsdienstes der Verwaltung des Dt. Bundestags, ferner§ 6 Ziff. 1 UZwG v. 10. März 1961 (BGBl. I, S. 165) und § 74 Abs. 3 ZollG v. 14. Juni 1961 (BGBl. I, S. 737) wegen der Aufgaben des Zollgrenzdienstes. S. noch Wacke, PolizeiR als BundsR, in "Staatsbürger und Staatsgewalt", hrsg. v. Külz und Naumann (1963), Bd. 2, S. 161 ff. 5 Verwaltungsabkommen über die Einrichtung der Bereitschaftspolizeien der Länder v. 27. Okt. 1950.

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anwaltschaft i. S. des § 152 GVG und § 163 StPO sind) 6, weiter kommt in Betracht die Bahnpolizei (vgl. Art. 90 WeimRV, Art. 87 GG, § 55 EisenbahnBau- und BetriebsO vom 8. Mai 1967, BGBl. II S. 1563, und die -durch den BVerkMin, die Wasser- und Schiffahrtsdirektionen sowie die Wasser- und Schiffahrtsämter und sonstige Ämter ausgeübte Strom- und Schiffahrtspolizei (Art. 97 Weim.RV, § 11 Staatsvertr. üb. den Übergang der Wasserstraßen von den Ländern auf das Reich- G vom 29. Juli 1921, RGBL S. 961 -, Art. 87 und 89 GG sowie das G über die Aufgaben des Bundes auf dem Gebiete derBinnenschiffahrt vom 15. Februar 1956. BGBl. II S. 317, § 24 BWassStrG vom 2. April1968, BGBL II S. 173), ferner die Luftpolizei (Luftaufsicht), soweit sie nicht den Ländern in Auftragsverwaltung übertragen ist (vgl. Art. 73 Ziff. 6 und Art. 87 d GG, §§ 29 LuftVerkG i. d. F. vom 22. Oktober 1965, BGBl. I S. 1730, das G über Zuständigkeiten in der LuftVerkVerw vom 8. Februar 1961, BGBl. I S. 69, das G über die Bundesanstalt für Flugsicherung vom 23. März 1953, BGBl. I S. 70, und das G über das Luftfahrtbundesamt vom 30. November 1954, BGBl. I S. 354. - Überall handelt es sich hier um Sonderpolizei (u. Buchst. b). b) Die Sonderpolizeibehörden Neben den Behörden der allgemeinen Polizei kommen noch für besondere Aufgabengebiete der Polizei besondere Polizeibehörden (Sonderpolizeibehörden) in Betracht (vgl. auch o. § 43 Ziff. IV), die jetzt nach 1945 z. T. auf dem Gebiete der Wohlfahrts- und Kulturpflege als "Ämter der öffentlichen Ordnung" bezeichnet worden sind. Als solche Sanderpolizeibehörden seien hier namentlich angeführt die Bergpolizeibehörden (Bergämter, Oberbergämter usf.}, die Gewerbeaufsichtsämter (vgl. insbesondere § 139 b und g GewO- wonach die Gewerbeaufsichtsbeamten in Ausübung ihrer Aufsicht alle amtlichen Befugnisse der Ortspolizeibehörden, insbesondere das Recht zur jederzeitigen "Revision" der Anlagen haben-;§ 60 JugArbSchutzG vom 9. August 1960, BGBl. I S. 665); die Bahn-, Zoll-, Wasser- und Schiffahrts- und Luftpolizeibehörden usw. Nach§ 47 bad.-württ. PolG sind, wie früher schon angeführt, besondere Polizeibehörden alle anderen Polizeibehörden als die (in Abs. 1 aufgeführten) allgemeinen Polizeibehörden. Nach § 29 LuftVerkG i. d. F. vom 22. Oktober 1965 (BGBl. I S. 1730) ist die Abwehr von Gefahren für die Sicherheit des Luftverkehrs sowie für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung durch die Luftfahrt (Luftaufsicht) Aufgabe der Luftfahrtbehörden, die in Ausübung der Luftaufsicht Verfügungen erlassen 8 § 19 G über die Finanzverwaltung v. 6. Sept. 1950 (BGBl. S. 448), § 74 ZollG v. 14. Juni 1961 (BGBl. I, S. 737).

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können, diese Aufgaben auch auf andere Stellen übertragen oder sich anderer geeigneter Personen als Hilfskräfte für bestimmte Fälle bei der Wahrnehmung der Luftaufsicht bedienen können. Der verantwortliche Luftfahrzeugführer hat während des Flugs oder bei Abflug (Start) und Landung die geeigneten Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der Sicherheit und Ordnung an Bord zu treffen (vgl. dazu auch die Luftverkehrszulassungsverordnung vom 19. Juni 1964 (BGBL I s. 370). Auf einzelnen Verwaltungsgebieten sind zur Wahrnehmung besonderer polizeilicher Aufgaben nach gesetzlicher Bestimmung bestimmte Personen mit den Befugnissen und Pflichten der Polizeibeamten ausgestattet. So sind nach§ 74 Eisenbahnbau-und -betriebsO vom 17. Juli 1928 (RGBL II S. 541) gewisse Bahnbetriebsbeamte und sonstige Bahnangehörige (Leitende oder Aufsichtsführende in der Unterhaltung der Bahnanlagen und im Betriebe der Bahn, Vorsteher und Aufsichtsbeamte auf Bahnhöfen usf., Bahn- und Schrankenwärter, Bahnsteigschaffner usf.) Eisenbahnpolizeibeamte mit polizeilicher Tätigkeit auf dem Gebiete der Bahnpolizei mit örtlicher Beschränkung auf das Bahngebiet und sachlich auf die Maßnahmen zur Handhabung der für den Eisenbahnbetrieb und -verkehr geltenden Polizeiverordnungen (vgl. dazu auch noch Pr. OVG Bd. 23 S. 372, Bd. 24 S. 407). Wegen der Regelung auf dem Gebiete der Luftfahrt vgl. § 29 LuftVerkG (o. Buchst. a)1. Nach § 25 BJagdG habn die bestätigten Jagdaufseher innerhalb ihres Dienstbezirks in Angelegenheiten des Jagdschutzes die Rechte und Pflichten der Polizeibeamten und sind Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft, sofern sie Berufsjäger oder forstlich ausgebildet sind. - Nach § 30 AusfVO z. Maß- und GewichtsG vom 20. Mai 1936 (RGBl. I S. 459) haben außer den Beamten der ordentlichen Polizeibehörden auch die Beamten der Eichbehörden in Maß- und Gewichtsangelegenheiten die Rechte und Pflichten von Polizeibeamten und sind in dieser Eigenschaft Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft. - Wegen der Deichpolizei, d. h. der Polizei zum Schutze der Anlagen eines Wasser- und Bodenverbandes, die Grundstücke vor Hochwasser oder Sturmflut schützen, vgl. §§ 210 ff. der Ersten WasserverbandsVO vom 3. September 1937 (RGBL I S. 933). Sie liegt der Aufsichtsbehörde des Wasser- und Bodenverbandes ob; sie kann aber den Vorsteher und andere Vorstandsmitglieder des Wasser- und Bodenverbandes, Vorstandsmitglieder seines Unterverbandes und Dienstkräfte des Verbandes und seines Unterverbandes mit der Wahrnehmung der 1

Wegen der Regelung auf dem Gebiete des Straßenbahnwesens an Stelle des

§ 47 der früheren Straßenbahnbau- und BetriebsO v. 13. Nov. 1937 (RGBl. I, S. 1217) die §§ 67, 71 Abs. 1 Ziff. 3 der neuen Straßenbahn-Bau- u. BetriebsO v. 31. Aug. 1965 (BGBl. I, S. 1513), in der von der Übertragung polizeilicher Be-

fugnisse an das Straßenbahnpersonal im Gegensatz zu früher nicht mehr die Rede ist.

Die Polizeibehörden

1131

deichpolizeilichen Aufgaben nach den§§ 102 und 103 oder mit einzelnen dieser Aufgaben betrauen(§ 105 der VO). c) D i e Z u s t ä n d i g k e i t Wegen der Wichtigkeit des sofortigen Einschreitens gegenüber zu besorgenden oder bereits eingetretenen Polizeiwidrigkeiten sind die Grenzen der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit der Polizeibehörden und Polizeibeamten im allgemeinen nicht so streng (und eng) gezogen wie auf dem sonstigen Verwaltungsgebiet und bis zu einem gewissen Grade flüssig und weitreichend; es können so bei Gefahr im Verzug auch sachlich oder örtlich unzuständige Polizeibehörden und -beamte bzw. zuständige Polizeibehörden und -beamte auch außerhalb ihres Dienstbezirks vorbehaltlich der alsbaldigen Verständigung der zuständigen Stelle polizeiliche Maßnahmen- mit Ausnahme jedoch im allgemeinen von Polizeiverordnungen- ergreifen. Vgl. auch schon§ 167 GVG wegen der Befugnis der Polizeibeamten zur Fortsetzung der Verfolgung eines Flüchtigen in ein anderes deutsches Land (sog. Nacheile).

1) Die regelmäßige Zuständigkeit aa) Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich im wesentlichen aus den bisherigen Ausführungen (o. Buchst. a und b). bb) Die örtliche Zuständigkeit. Die Zuständigkeit der Polizeibehörden ist im allgemeinen auf ihren Polizeibezirk beschränkt. Örtlich ist die Polizeibehörde, in deren Bezirk die polizeilich zu schützenden Belange verletzt oder gefährdet werden (vgl. § 22 Abs. 1 pr. PVG8 ); vgl. dazu auch Pr. OVG Bd. 61 S. 146.

2) Die außerordentliche Zuständigkeit Nach§ 12 pr. PVG können die Landes- und Kreispolizeibehörden in den gesetzlich vorgesehenen Fällen oder pei Gefahr im Verzuge die Befug8 Vgl. ferner entspr. § 9 nordrh.-westf. PolOrgG, § 69 rh.-pf. PVG, § 13 nd.sächs. G über öff. Sich. u. 0., § 54 bad.-württ. PolG, § 44 hess. PolG, § 63 brem. PolG. Nach § 63 bad.-württ. PolG sind die staatlichen Polizeidienststellen im ganzen Landesgebiet zuständig (vorbehaltlich der Einschränkung bezüglich der Dienstbezirke städt. Polizeidienststellen nach Abs. 2), sollen jedoch i. d. R. nur in ihrem Dienstbezirk tätig werden. In einem anderen Bundeslande können die PolDienststellen Amtshandlungen nur vornehmen, wenn dies durch ein dort geltendes G gestattet oder von der zuständigen Behörde eines Bundeslandes zugelassen ist. Wegen der Amtshandlungen von PolDienststellen anderer Bundesländer und des Bundes im Landesgebiet vgl. §§ 65 f. d. G. Auf die in Verwaltungsabkommen von Ländern bestimmte gegenseitige Ermächtigung von Polizeidienststellen zur Vornahme von Amtshandlungen im Gebiet des anderen Landes in gewissen Fällen ist hier nicht weiter einzugehen.

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§ 44. Die Polizeibehörden

nisse der nachgeordneten Polizeibehörden ausüben mit Ausnahme der Befugnis zum Erlaß von Polizeiverordnungen; ebenso können die nachgeordneten Polizeibehörden bei Gefahr im Verzuge die Befugnisse der vorgesetzten Polizeibehörden ausüben, ebenfalls mit Ausnahme der Befugnis zum Erlaß von Polizeiverordnungen (sog. Selbsteintritt). In beiden Fällen ist die an sich zuständige Polizeibehörde unverzüglich über die getroffene Maßnahme zu unterrichten. Im übrigen können die Polizeiaufsichtsbehörden innerhalb ihrer Zuständigkeit den ihrer Dienst- oder Fachaufsicht unterstellten Polizeibehörden Anweisungen erteilen, denen diese Polizeibehörden Folge zu leisten haben (vgl. § 11, § 6 Abs. 2 pr. PVG; wegen der Nachbarhilfe und Nacheile vgl. § 23 das.). Nach § 27 Abs. 3 StrVO i. d. F. vom 29. März 1956 kann bei Gefahr im Verzuge zur Aufrechterhaltung der Leichtigkeit und Sicherheit des Verkehrs jede Polizeibehörde und jeder Polizeibeamter an Stelle der örtlich und sachlich zuständigen Straßenverkehrsbehörde tätig werden und vorläufige Maßnahmen treffen. Vgl. auch noch §§ 9, 10 Abs. 2, § 11 nordrh.-westf. PolOrgG v. 11. Aug. 1952; §§ 14, 40 nd.-sächs. G über öff. Sich. u. Ordng., ferner auch noch §§ 2 Abs. 1, 14, 15, 48, 53, 55 ff., §§ 64, 65 bad.-württ. PolG, §§ 61, 63, 79 ff. brem. PolG, § 98 rh.-pf. PVG.

II. Der polizeiliche Vollzugsdienst a) D e r p o l i z e i l i c h e V o ll z u g s d i e n s t Den Polizeibehörden (und Ordnungsverwaltungsbehörden) stehen die erforderlichen Hilfskräfte des polizeilichen Vollzugsdienstes zur Durchführung ihrer Aufgaben zur Verfügung (vgl. o. § 43 Ziff. VII). Für Preußen bestimmte § 7 PVG, daß der Minister d. I. und die nachgeordneten Polizeiaufsichtsbehörden den Polizeibehörden Beamte der Landjägerei (Gendarmerie) und in besonderen Fällen auch andere staatliche Polizeibeamte zur Unterstützung bei der Wahrnehmung polizeilicher Aufgaben zuteilen können. Den Ortspolizeibehörden standen vor 1945 die Gemeindepolizeibeamten (früher auch- nichtbeamtete (nicht vollbeschäftigte)- sog. Polizeibedienstete) als Vollzugskräfte zur Verfügung, soweit nicht der polizeiliche Vollzugsdienst ganz oder teilweise verstaatlicht worden ist. Wo staatliche Polizeiämter in Gemeinden eingerichtet waren, stand ihnen vor 1945 in den Städten nach dem Vorbild der Landjäger seit 1848 die militärisch eingerichtete uniformierte staatliche Schutzmannschaft (später nach preußischem Vorbild mit blauer Uniform und Pickelhaube), nach dem ersten Weltkrieg eine Sicherheitspolizei (Sipo), seit 1922 auf Grund des RSchutzpolG vom 17. Juli 1923 (RGBl. I S. 597) Schutzleute mit einer Dienstzeit von 12 Jahren gemäß näherer landesrechtlicher Regelung zur

Der polizeiliche Vollzugsdienst

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Verfügung (sog. Schupo); z. T. bestanden daneben, auch in den Städten, wo keine staatliche Polizeiverwaltung eingerichtet war, gemeindliche Polizeischutzbeamte für den der Gemeinde verbliebenen Polizeibereich (Feldpolizei usw., vgl. o.). Für die Landräte als Kreispolizeibehörden und die Regierungspräsidenten kam insbesondere die militärisch eingerichtete Landjägerei (Gendarmerie) in Betracht, die in Preußen nach der zunächst erlassenen Kabinettsorder vom 24. März 1812 durch das sog. Gendarmerieedikt vom 30. Juli 1812 und die VO über die anderweitige Organisation der Gendarmerie vom 30. Juni 1820 (GS 1821 S. 1) nach dem Vorbilde der franz. Landjägerei (Gendarmerie), und ebenso in den anderen deutschen Ländern insbesondere zur Wahrnehmung der Polizei auf dem flachen Lande eingerichtet war. Ihre Angehörigen wurden im allgemeinen aus gedienten Soldaten, in der Hauptsache Offizieren und Unteroffizieren, entnommen; sie unterstanden den Weisungen der Polizeibehörde als Vollzugspolizei. Uniformierte staatliche Polizei {Schutzmannschaft in den Städten und Landjäger für das flache Land) standen als Ordnungspolizei der- nicht uniformierten - Sicherheitspolizei (Geheime Staatspolizei und Kriminalpolizei) gegenüber. In Württemberg war nach der VO des Staatsministeriums über das Landjägerkorps vom 10. Febr. 1952 (RegBI. S. 13) das Landjägerkorps ein Teil der Landespolizei, das die Aufgabe hatte, die Staats- und Gemeindebehörden bei der Erhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Innern des Landes und bei der Verfolgung strafbarer Handlungen zu unterstützen. Sie unterstand dem Innenministerium; seine Stärke wurde im Staatshaushalt bestimmt. Das Landjägerkorps bestand aus dem Landjägerkommandeur am Sitze des Korpskommandos in Stuttgart mit der Bezeichnung "Landjägeroberst", den Stellvertretern des Kommandeurs, von denen mindestens einer ein höherer Verwaltungsbeamter sein mußte, den Beamten des inneren Dienstes und den Landjägern mit der Dienstbezeichnung "Landjäger", "Oberlandjäger" und "Stationskommandant". In jedem Oberamt (d. h. jetzt: Landkreis) wurde eine "Landjägerstation" eingerichtet, an deren Spitze am Sitze des Ober-(Landrats-)amts ein Stationskommandant stand; die Landjäger einer Station unterstanden dem Oberamt.- Nach dem verlorenen 2. Weltkriege und der Besetzung durch die Feindbundmächte konnte eine militärisch aufgezogene Landjägerei und Schutzmannschaft zunächst nicht wieder eingerichtet werden. Nach dem bad.württ. PolG 1955/1968 unterhält jetzt das Land (vgl. bereits o. § 43, Ziff. VII) für den Polizeivollzugsdienst als Dienststellen 1. das Landeskriminalamt, 2. die Bereitschaftspolizeidirektion und die ihr nachgeordneten Dienststellen der Bereitschaftspolizei, 3. die Wasserschutzpolizeidirektion und die ihr nachgeordneten Dienststellen der Wasserschutzpolizei, und 4. die Landdespolizeidirektionen und die ihnen nachgeordneten staatlichen Dienststellen mit den Regierungsbezirken als Dienst-

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§ 44. Die Polizeibehörden

bezirken mit Ausnahme der Städte mit mehr als - ursprünglich 75 000, jetzt - 250 000 Einwohnern nach Bestimmung des IMin. auf Antrag der Gemeinde und mit Ausnahme der Stadtkreise mit geringerer Einwohnerzahl als 75 000 Einwohnern, die bisher bei lokrafttreten des PolG schon einen städtischen Polizeivollzugsdienst hatten. Zahl, Ausbildung und Bewaffnung der Polizeibeamten der städtischen Polizeidienststellen werden nach den polizeilichen Bedürfnissen durch VO des IMin. bestimmt, das sich auch über deren Durchführung unterrichten kann. Aufgaben und Gliederung der Polizeidienststellen im einzelnen werden ebenso vom IMin. durch VO bestimmt; die Gliederung der den Landespolizeidirektionen nachgeordneten Dienststellen der uniformierten Landespolizei und der Kriminalpolizei kann mit Ermächtigung des Innenministeriums von dem zuständigen Regierungspräsidium bestimmt werden9. Ähnlich ist die Einrichtung in Bayern nach dem bayerischen Polizeiorganisationsgesetz von 1954, wonach Dienststellen der für eine Wahrnehmung der staatlichen Polizeiaufgaben des Vollzugsdienstes bestellten bayerischen Landpolizei die Landespolizeistationen (im allgemeinen für den Bereich bestimmter Gemeinden), Landespolizeiinspektionen (für den Bereich eines jeden Landkreises am Sitze des Landratsamtes), Landpolizeidirektionen (für den Regierungsbezirk am Sitze der Regierung) und das Präsidium der bayr. Landpolizei als eine dem Innenministerium unmittelbar nachgeordnete Dienststelle mit dem Sitz in München sind (Art. 27 d. G). Zur Unterstützung der Dienstkräfte des ständigen polizeilichen Vollzugseinzeldienstes dient, wie bereits bemerkt, u. a. die sog. Bereitschaftspolizei, insbesondere wenn die Erfüllung der ihnen obliegenden Aufgaben den Einsatz geschlossener Polizeieinheiten notwendig macht, wie z. B. auch im Falle des Art. 91 GG außerhalb des Landes (vgl. z. B. Art. 42 ff. bayr. PolOrgG vom 16. Okt. 1954, § 56 bad.-württ. PolG und §§ 8 bis 11 der 2. DurchfVO z. PolG vom 27. März 1956 (GBL S. 81). Im allgemeinen hat sich der polizeiliche Vollzugsdienst, soweit er im Einzelfalle nicht zum Vollzug gesetzlicher oder verwaltungsmäßiger Vorschriften oder auf Anordnung der Polizeibehörden (vgl. o. Ziff. I) tätig wird, auf vorläufige oder unaufschiebbare Maßnahmen zu beschränken, soweit sie sich gegen Personen oder Sachen richten (so z. B. auch Art. 8 bayr. PolOrgG). b) Die Polizei v o 11 zu g s b e amten Für die polizeilichen Vollzugsbeamten sind wegen der besonderen Anforderungen, die an ihre Dienstfähigkeit in gesundheitlicher Hinsicht 9

Vgl. auch o. § 43 Anm. 29.

Der polizeiliche Vollzugsdienst

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gestellt werden, z. T. besondere Polizeibeamtengesetze oder besondere Bestimmungen in den allgemeinen Landesbeamtengesetzen zur Regelung ihrer Rechtsverhältnisse erlassen worden, so daß die Bestimmungen der allgemeinen Beamtengesetze nur Anwendung finden, soweit in den polizeibeamtenrechtlichen Vorschriften nichts anderes bestimmt ist. Für den Bund vgl. das G zur vorläufigen Regelung der Rechtsverhältnisse der Polizeivollzugsbeamten des Bundes vom 16. Aug. 1953 (BGBI. I S. 899) mit spät. Änd. nebst der 1. VO zu§ 1 des Gesetzes vom 21. Mai 1955 (BGBI. I S. 263), abg. durch die 2. VO vom 16. März 1956 (BGBI. I S. 129) über die mit polizeilichen Aufgaben betrauten, zur Anwendung unmittelbaren Zwangs befugten Beamten im Bundesgrenzschutz usf., und jetzt das BPolBeamtenG vom 19. Juli 1960 i. d. F. vom 10. Juli 1967 (BGBI. I S. 702), abg. durch G vom 21. Dez. 1967 (BGBI. I S. 1259) und vom 19. Juli 1968 (BGBI. I S. 848), mit der VO zu § 1 BPolG vom 24. Okt. 1960 (BGBI. I S. 835), abg. durch VO vom 17. Juli 1961 (BGBI. I S. 1036) und vom 25. Aug. 1964 (BGBI. I S. 705), und die VO über die Laufbahnen der Polizeivollzugsbeamten im BGrenzschutz und im BMin. d. I. vom 24. Juli 1962 i. d. F. vom 20. April 1967 (BGBI. I S. 483) sowie die VO über die Laufbahnen des kriminalpolizeiliehen Vollzugsdienstes des Bundes vom 21. Juli 1964 (BGBI. I S. 519), ferner das G über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes vom 10. März 1961 (BGBI. I S. 165). Danach sind Polizeivollzugsbeamte des Bundes die mit polizeilichen Aufgaben betrauten und zur Anwendung unmittelbaren Zwangs befugten Beamten im Bundesgrenzschutz, im Bundeskriminalamt und im Bundesmin. d. I.; welche dieser Beamtengruppen im einzelnen dazu gehören, bestimmt der Bundesmin. d. I., was durch die angeführte VO geschehen ist. Im übrigen gehören auch die Beamten des Ordnungsdienstes des Bundestags dazu. Wegen ihrer Befugnis zur Waffenführung vgl. §§ 33, 34 BWaffenG vom 14. Juni 1968 (BGBI. I S. 633). Besondners hervorzuheben ist einmal, daß der Polizeivollzugsbeamte im Hinblick auf die erforderliche einsatzbereite schnelle Entschlußfähigkeit und Tatkraft dienstunfähig ist, wenn er den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst nicht mehr genügt und nicht zu erwarten ist, daß er seine volle Verwendungsfähigkeitinnerhalb zweierJahrewieder erlangt (Polizeidienstfähigkeit) und sodann, daß für die Polizeivollzugsbeamten die Altersgrenze niedriger ist als für die sonstigen Beamten (i. d. R. Vollendung des 65. Lebensjahres), nämlich das vollendete 60. Lebensjahr die Altersgrenze bildet (für Leutnante, Oberleutnante und Hauptleute im Bundesgrenzschutz die Vollendung des 55., für Majore und Oberstleutnante im Bundesgrenzschutz das 58. Lebensjahr). Die Polizeivollzugsbeamten werden in das Beamtenverhältnis auf Widerruf berufen (Beendigung mit Ablauf von 8 Jahren, wenn die Ernennungsbehörde nicht mit Zustim-

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§ 44.

Die Polizeibehörden

mung des Beamten die Dienstzeit auf 5 Jahre abkürzt oder bis auf 12 Jahre bei dienstlichem Bedürfnis verlängert- § 8 -; Zulassungsschein im allgemeinen nach Ablauf von 12 Jahren-§ 15- und Stellenvorbehalt-§ 16 -).Die Polizeivollzugsbeamten können unter bestimmten Voraussetzungen zu Beamten auf Lebenszeit ernannt werden(§§ 4 f., 6 ff., 21 ff. d. G). Für Baden-Württemberg erging die entsprechende Regelung für die Polizeibeamten des Landes in §§ 194 ff. LEeamtenG vom 1. Aug. 1962 i. d. F. vom 9. Juli 1968 (GEL S. 259); vgL auch noch wegen der Anwendung unmittelbaren Zwangs durch Vollzugsbeamte § 69 Abs. 4 das. 111. Die Kosten der Polizei Der Kürze wegen sei hier nur auf die beispielhafte Regelung in §§ 78 ff. bad.-württ. PolG i. d. F. vom 16. Jan. 1968 (GELS. 61) verwiesen, die im wesentlichen entsprechend wohl auch in anderen Bundesländern gelten dürfte. a) Unter Kosten der Polizei sind zu verstehen die unmittelbaren und mittelbaren persönlichen und sachlichen Ausgaben für die allgemeinen Polizeibehörden und die Polizeidienststellen. Die Kosten für die Ortspolizeibehörden sowie in den Stadtkreisen und in den großen Kreisstädten für die Kreispolizeibehörden einschließlich der Kosten für die städtischen Polizeidienststellen werden von den Gemeinden, die Kosten für die übrigen allgemeinen Polizeibehörden und für die staatlichen Polizeidienststellen vom Lande getragen; die Vorschriften über die Kosten für die Beschaffung, Aufstellung und Unterhaltung von Verkehrszeichen, Verkehrseinrichtungen und -anlagen aller Art, die der Sicherheit und Leichtigkeit des Straßenverkehrs dienen, bleiben unberührt. b) Einnahmen, die mit der Tätigkeit der Polizei verbunden sind, fallen dem Kostenträger zu, wie z. B. bei der gebührenpflichtigen Verwarnung (§ 31 bad.-württ. PolG). c) Für die Kosten polizeilicher Maßnahmen kann Ersatz verlangt werden, wenn dies durch Rechtsvorschrift vorgesehen ist; er kann, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, im Verwaltungszwangsverfahren beigetrieben werden; so z. B. bei der Ersatzvornahme (vgL § 34 bad.württ. PolG). IV. Schlußbemerkung Wie in Deutschland nach der Wiedergewinnung der äußeren Unabhängigkeit am 5. Mai 1955 die Polizei endgültig eingerichtet wird, muß hier noch dahingestellt bleiben. Die Bezeichnung "Polizei" ist auch jetzt noch zum Teil auf die Tätigkeit der strafrechtlichen (Kriminal-) und

Im allgemeinen

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der Sicherheitspolizei sowie des polizeilichen Vollzugsdienstes beschränkt (vgl. dazu oben § 43 Ziffer III). Diese Tätigkeit war weiter z. T. in der Besetzungszeit von der Tätigkeit der allgemeinen staatlichen Verwaltungsbehörden getrennt und besonderen Polizeibehörden zugewiesen worden. Die bisherige sog. Verwaltungspolizei (Gewerbepolizei, Bau- und Wohnungspolizei usf.) ist, wie früher bereits erwähnt, in Abtrennung von der Kriminal- und Sicherheitspolizei im allgemeinen auf die Verwaltungsbehörden der Kreise und Gemeinden übergegangen, zum Teil wurden dafür besondere "Ämter für öffentliche Ordnung" eingerichtet. Am meisten hat man sich in den süddeutschen Ländern, namentlich in Rheinland-Pfalz und in Baden-Württemberg, ferner in Bremen wiederum an die früheren Verhältnisse vor 1933 angeschlossen (vgl. o. § 41). Es kann hier nur gesagt werden, daß eine möglichste Rückkehr zu den bewährten Einrichtungen vor 1933 nach Wegfall der besetzungsrechtlichen Hindernisse im ganzen wünschenswert erscheint, insbesondere in der Richtung nach einer möglichsten Zusammenfassung der allgemeinen polizeilichen Aufgabe an derselben Stelle und deren Vereinigung mit den Aufgaben der allgemeinen inneren Verwaltung gemäß dem Grundsatz der Einheitsverwaltung (o. § 20) bei den allgemeinen Verwaltungsbehörden mit der dienstlichen Unterstellung der Vollzugspolizei unter sie10 , wie etwa jetzt nach dem Vorbild von Baden-Württemberg als sog. "Musterland".

§ 45. Der PolizeihefehF I. Im allgemeinen

a) BefehL ist ganz allgemein die einseitige hoheitsrechtliche (obrigkeitliche) Willenserklärung, durch die jemandem mit bindender Wirkung aufgegeben wird, etwas zu tun oder zu unterlassen2 • Der Befehl ist ein Gebot, wenn der Befehl auf ein Tun, ein Verbot, wenn er auf ein Unterlassen jemandes gerichtet ist. Der Befehl wird erlassen auf Grund hoheitlicher Gewalt einem dieser Gewalt Unterworfenen; er kann erlassen werden entweder auf Grund des allgemeinen Gewalt- oder Unterworfenheitsverhältnisses, in dem die einzelnen Verwalteten zum Staate oder anderen Träger der öffentlichen Verwaltung stehen, oder auf Grund beVgl. dazu Merk, in VVDStRL, Heft 9, S. 209 ff. Vgl. vor allem 0. Mayer, D. VerwR, Bd. 1, S. 226 ff.; Thoma, Der Polizeibefehl im Bad. R., 1. Teil (1906); Drews-Wacke, Allg. PolR, 7. Aufl. (1961); W. Jellinek, Gesetz, GAnw. u. Zweckmäßigkeitserwägung (1913), S. 201 ff. 2 Vgl. dazu 0. Mayer, Theorie d. franz. VerwR, S. 167, desgl. D. VerwR, a.a.O., S. 226; Thoma, a.a.O., S. 2. 10 1

72 Merk

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§ 45. Der Polizeibefehl

sanderer Gewaltverhältnisse. In beiden Fällen kann er ergehen als allgemeiner Befehl oder als Befehl im Einzelfalle; dort- bei dem allgemeinen Gewaltverhältnis- in einem Gesetz oder in einem sonstigen Rechtssatze auf Grund des Gesetzes (Verordnung, Satzung) oder im Einzelfalle in einer Verwaltungsverfügung, hier als Dienstanweisung allgemeiner Art (allgemeine Dienstvorschrift) oder Dienstbefehl im einzelnen Falle bei persönlichen, als Anweisung allgemeiner Art oder im Einzelfalle bei räumlichen Gewaltverhältnissen (vgl. hierzu u. § 55). Der rechtmäßige (nicht nichtige) Befehl begründet eine Gehorsamspflicht, die nötigenfalls erzwungen werden kann (vgl. dazu o. § 36); das unterscheidet den Befehl von anderen Willensäußerungen (vgl. o. § 31). Auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts sind nur in der elterlichen Gewalt Reste aus einer ursprünglich einheitlichen, später in öffentlich-rechtliche und bürgerlichrechtliche Gewalt sich sondernden Herrschaftsgewalt vorhanden; sonst gibt es dort nur bürgerlich-rechtliche Anordnungen, die z. T. eine vertragsmäßige Grundlage haben, wie insbesondere im Dienst- und Arbeitsvertrage, oder in anderer Weise in der Vereinsgewalt, der man sich durch den freiwilligen Eintritt in den Verein unterworfen hat. Abgesehen von den besonderen Gewaltverhältnissen, insbesondere dem Beamtenverhältnis und dem militärischen Dienstverhältnis, spielt im allgemeinen Gewaltverhältnis der Befehl außer dem Bereiche der Finanzverwaltung (sog. Finanzbefehl) im Bereiche der inneren Verwaltung, insbesondere auf polizeilichem Gebiete, eine hervorragende Rolle. b) Der Polizeibefehl als eine besondere Art des obrigkeitlichen Befehls ist dadurch gekennzeichnet, daß er einen Befehl zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder zur Beseitigung einer bereits eingetretenen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt. Als Eingriff in Freiheit und Eigentum des Einzelnen bedarf im Rechtsstaat der Polizeibefehl gemäß den verfassungsmäßig festgelegten Grundrechten über Freiheit und Eigentum nach dem sog. Vorbehalt des Gesetzes einer Grundlage in einem Gesetz oder einem auf Grund des Gesetzes ergangenen sonstigen Rechtssatz. In der gesetzlich erteilten allgemeinen Ermächtigung, polizeiliche Tätigkeit auszuüben, ist sie ohne weiteres gegeben, da es sich um die regelmäßige Erscheinungsform der Betätigung der Polizei handelt, insbesondere auch mit Bezug auf Befehle im Einzelfalle. So wurde nach der Einführung der pr. Verfassung v. 30. Januar 1850 der§ 10 T. II Tit. 17 pr. ALR als eine solche allgemeine Ermächtigung aufgefaßt, die dann im Jahre 1931 durch § 14 pr. PVG ersetzt worden ist. Der Polizeibefehl kann ergehen entweder als ein allgemeiner Befehl für eine unbestimmte Vielheit näher bestimmter künftiger Fälle durch ein Gesetz oder eine auf Grund des Gesetzes erlassene Verordnung, d. h. ein PolizeiG oder eine PolizeiVO, oder aber als ein Befehl im Einzelfalle durch Verwaltungsverfügung als Polizei-

Im allgemeinen

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verfügung (polizeiliche Verfügung), zu deren Durchsetzung Strafe, Verwaltungsstrafe oder -zwang vorgesehen ist; dazu kommen noch sonstige Anordnungen der Polizeibehörden. Für den Erlaß von Polizeibefehlen kommen die Träger der Polizeigewalt in Betracht, d. h. auf dem Gebiete der allgemeinen Polizei nach der Verteilung der Zuständigkeiten nach dem GG vor allem die Länder oder sonstige Träger von Polizeigewalt, d. h. insbesondere die Gemeinden, in Betracht. Was die Zuständigkeit des Bundes zum Erlaß von Polizeibefehlen anbelangt, so enthält das GG für ihn keine Befugnis zum Erlaß von allgemeinen Polizeigesetzen als solchen, d. h. zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder zur Beseitigung bereits eingetretener Störungen derselben (Art. 70 ff. GG), während nach der Weim. RV das Reich nach Art. 9 auch, soweit ein Bedürfnis für den Erlaß einheitlicher Vorschriften vorhanden ist, nicht nur die Gesetzgebung über die Wohlfahrtspflege, sondern auch über den Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit hatte (sog. Bedarfsgesetzgebung). Zutreffend führt das BVerfG mit besonderem Bezug auf das Baupolizeirecht in seinem Rechtsgutachten aus (BVerfGE Bd. 3 S. 433): "Da die Ordnungsgewalt ein Annex des Sachgebietes ist, auf dem sie tätig wird, umfaßt die Zuständigkeit zur Gesetzgebung in einem Sachbereich auch die Regelung der Ordnungsgewalt (Polizeigewalt) auf diesem Sachgebiet. Soweit der Bund ein Recht zur Gesetzgebung auf bestimmten Lebensgebieten hat, muß er auch das Recht haben, die dieses Lebensgebiet betreffenden spezial-polizeilichen Vorschriften zu erlassen. Da aber das Bauwesen nicht in den Katalog des Bundeszuständigkeiten aufgenommen worden ist, fehlt es für das Baupolizeirecht als Ganzes an einer derartigen Voraussetzung." D. h. also, der Bund ist nur zuständig zur Gesetzgebung auf dem Gebiete der sog. Verwaltungspolizei i. e. S. im Gegensatz zur Sicherheitspolizei (vgl. o. § 43 Ziff. III); vgl. auch BVerfGE Bd. 8 S. 143 ff., wonach einen selbständigen, in den Gesetzgebungsbereich der Länder fallenden Sachbereich nur das PolizeiR i. e. S. bilde, das die Regelungen umfasse, bei denen die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung der alleinige und unmittelbare Gesetzeszweck sei. In diesem Rahmen hat also der Bund nicht nur das Recht der Gesetzgebung, sondern auch die Befugnis zum Erlaß von Polizeiverordnungen. Vgl. auch z. B. § 6 Ziff. 3 StVG vom 19. Dez. 1952 i. d. F. vom 16. Juli 1957 (BGBI. I S.710), wonach der Bundesverkehrsminister mit Zustimmung des Bundesrats Rechtsverordnungen und allgemeine Verwaltungsvorschriften über sonstige zur Erhaltung der Ordnung und Sicherheit auf den öffentlichen Wegen oder Plätzen, für Zwecke der Verteidigung, zur Verhütung einer über das verkehrsübliche Maß hinausgehenden Abnutzung der Straßen oder zur Verhütung von Belästigungen erforderlichen Maßnahmen über den Straßenverkehr usf. erläßt; ferner § 1 Abs. 1 Ziff. 2 G über dieAufgaben des Bundes auf dem Gebiete der Binnenschiff72•

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§ 45. Der Polizeibefehl

fahrt v. 15. Febr. 1956 (BGBI. I S. 317), wonach dem Bund obliegt auf dem Gebiete der Binnenschiffahrt u. a. (Ziff. 2) die Abwehr von Gefahren für die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs (Schiffahrtspolizei) auf den Bundeswasserstraßen; die schiffahrtspolizeiliche Vollzugsaufgabe nach Maßgabe einer mit den Ländern zu schließenden Vereinbarung. Nach§ 3 kann der BVerkMinister im Rahmen der Bestimmung des § 1 Abs. 3 Ziff. 2 RechtsVOen des näher bezeichneten Inhalts erlassen, welche Ermächtigung er auch durch RechtsVO auf die Wasser- und Schiffahrtsdirektionen übertragen kann (vgl. dazu die VO vom 12. März 1957, BGBI. II S. 36). Von den Polizeigesetzen ist hier nicht weiter zu sprechen, sondern nur von den Polizeibefehlen, die von den Trägern der vollziehenden Gewalt ausgehen. Als solche kommen demnach in Betracht: die Polizeiverordnung (vgl. u. Ziff. II), die Polizeiverfügung (vgl. u. Ziff. III) und sonstige Anordnungen der Polizeibehörden (vgl. u. Ziff. IV). Wo von polizeilichen "Anordnungen" ohne weiteren Zusatz die Rede ist, ist darunter im Zweifel Polizeiverordnung und Polizeiverfügung (auch als Allgemeinverfügung) zu verstehen, soweit sich nichts anderes ergibt. Vgl. dazu auch§ 58 pr. PVG, wonach Anordnungen i. e. S. (vgl. u. Ziff. IV), je nachdem, ob sie an bestimmte Personen gerichtet sind oder aber allgemein verbindliche Vorschriften enthalten, im wesentlichen den Polizeiverfügungen bzw. Polizeiverordnungen gleichgestellt sind. Die Unterscheidung zwischen Polizeiverordnung und Polizeiverfügung ist vor allem im preußischen Polizeirecht ausgebildet worden. Im pr. ALR (§ 10 Teil II Tit. 17) ist im damaligen unbeschränkten Fürstenstaat in dieser Weise noch nicht klar unterschieden worden, so daß die Maßnahmen der Polizei nach jener Bestimmung sowohl in der Form der später sog. PolizeiVO (vgl. auch noch § 6 Teil II Tit. 13 pr. ALR) 3 als auch der Polizeiverfügung ergehen konnten. Das pr. PolizeiverwaltungsG vom 11. März 1850 traf dann wegen des Erlasses von polizeilichen Verordnungen (polizeiliche Vorschriften, "ortspolizeiliche Verordnungen" und "ortspolizeiliche Vorschriften"), insbesondere der mit der örtlichen Polizeiverwaltung beauftragen Behörden und der staatlichen Verwaltungsbehörden eine nähere Regelung, ohne von den polizeilichen Verfügungen besonders zu sprechen, so daß es also insoweit bei der allgemeinen Bestimmung des pr. ALR § 10 Teil II Tit. 17 als ihrer Rechtsgrundlage verblieb. Einegenaue Abgrenzung wurde dann erst im pr. PVG vom 1. Juni 1931 vorgenommen. a Danach ist "Das Recht, Gesetz und allg. Polizeiverordnungen zu geben, dieselben wieder aufzuheben und Erklärungen darüber mit gesetzlicher Kraft zu erteilen", ein "Majestätsrecht". Vgl. dazu auch Rosin, Pr. PolVOR, 2. Aufl. (1895).

Die Polizeiverordnung

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II. Die Polizeiverordnung Polizeiverordnungen sind nach § 24 pr. PVG "polizeiliche Gebote oder Verbote, die für eine unbestimmte Anzahl von Fällen an eine unbestimmte Anzahl von Personen gerichtet sind" 4 , die- das fehlt bei dieser Begriffsbestimmung- auf Grund gesetzlicher Ermächtigung von einer dazu bestimmten Stelle der vollziehenden Gewalt erlassen wird. Hierbei ist die Wendung "für eine unbestimmte Anzahl von Fällen"- etwa statt: " ... von tatbestandsmäßig bestimmten Fällen" - nicht sehr glücklich gewählt. Jedenfalls handelt es sich hier für die Regel um den Erlaß allgemeiner Rechtssätze - wie dies nach dem früher Ausgeführten (vgl. o. § 14) bei einer VO regelmäßig der Fall ist-, der zur Abwehr künftiger Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung beim Vorhandensein der näher bestimmten Voraussetzungen auf einem bestimmten Lebensgebiet einer unbestimmten Vielheit von Personen, d. h. der Allgemeinheit, ein Tun oder Unterlassen vorschreibt. Der Unterschied gegenüber der polizeilichen Verfügung liegt darin, daß nicht- wie hier- mit Bezug auf einen bestimmten gegebenen Sachverhalt an einen Einzelnen (wie bei der Einzelverfügung) oder an einen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis (wie bei der Allgemeinverfügung) ein Gebot oder Verbot erlassen wird und seine Bedeutung darauf sich beschränkt; vgl. auch PrOVG Bd. 96 S. 90: "Polizeiverordnungen sind zugelassen zur Verhütung von Gefahren, die für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung aus bestimmten Arten von Handlungen oder Zuständen nach den Erfahrungen des täglichen Lebens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit fortdauernd zu entstehen pflegen" (vgl. PrOVG Bd. 45 S. 345, Bd. 72 S. 375, Bd. 87 S. 301, Bd. 92 S. 129, Bd. 96 S. 90, Bd. 101 S. 143), "im allgemeinen und in vielen Fällen" (OVG Bd. 45 S. 345). Es genügt hier die begründete Annahme einer allgemeinen "abgezogenen" Gefahr, wenn auch die bloß ganz entfernte Möglichkeit ihrer Verwirklichung zum Erlasse nicht genügt, während bei der polizeilichen Verfügung eine bestimmte Gefahr bzw. Störung im Einzelfalle nach den vorHegenden Verhältnissen vorhanden sein muß (vgl. PrOVG Bd. 101 S. 145)5 • Vgl. auch noch PrOVG 4 Vgl. auch § 15 nd.-sächs. G über die öff. Sicherheit u. Ordnung, wonach Verordnungen i. S. d. G sind der Gefahrenabwehr dienende Gebote oder Verbote der Verwaltungsbehörden, die für eine unbestimmte Anzahl von Fällen an eine unbestimmte Anzahl von Personen gerichtet sind. Ähnlich § 10 bad.-württ. PolG. Für den Bereich der Ordnungsverw. spricht man jetzt entspr. von" ordnungsbehördlicher VO"; vgl. z. B. § 28 nordrh.-westf. OBehG v. 16. Okt. 1956. s So ist z. B. die Bestimmung einer BauO, welche die Anlage von Spülaborten ohne Schwemmentwässerungs- (Kanalisations-)anschluß grundsätzlich verbietet, rechtsgültig, da erfahrungsmäßig in den meisten Fällen bei der Versickerung von Auswurfabwässern im Einzelfalle die Gefahr einer Verseuchung des Grundwassers der benachbarten Wohnstätten und des Vorfluters besteht (Pr. OVG, Bd. 101, S. 143 f.).- Vgl. auch Scholz, D. polizeirechtliche Gefahr, in VerwArch, Bd. 27, S. 49 ff.

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Bd. 92 S. 129: "Voraussetzung des Erlasses einer PolizeiVO ist, daß das zu schützende polizeiliche Interesse gefährdet erscheint, und zwar reicht das Vorhandensein einer sog. abstrakten Gefahr aus, d. h. es genügt die begründete Annahme, daß nach allgemeiner Erfahrung mit einer mehr oder weniger häufigen Verwirklichung eines schädigenden Tatbestandes zu rechnen ist, wenn die Polizeibehörde nicht vorbeugend eingreifen würde 6 ." Ist dagegen eine PolizeiVO ergangen, so wird im Einzelfalle das Verhalten des Einzelnen nach diesem allgemeinen Befehle der VO beurteilt und es wird- etwa auf entsprechenden Einwand des Betroffenen- nicht mehr geprüft, ob in diesem Einzelfalle derjenige, der gegen die PolizeiVO verstößt, tatsächlich durch sein Verhalten eine bestimmte Gefahr für die Allgemeinheit herbeigeführt hat; er kann vielmehr auch ohne entsprechenden Nachweis durch die Polizeibehörde zur Befolgung der in der PolizeiVO enthaltenen allgemeinen Anordnung mittels polizeilicher Verfügung angehalten werden. Es sind dann also die Vorschriften der PolizeiVO maßgebend und sie können gegebenenfalls im Verwaltungszwangsverfahren durchgeführt werden, ohne daß die Polizeibehörde im Einzelfalle an die Schranken der allgemeinen Befugnisse (vgl. z. B. § 14 pr. PVG) gebunden wäre (vgl. Pr. OVG Bd. 13 S. 389, Bd. 72 S. 378, Bd. 87 S. 456, Bd. 91 S. 122, Bd. 95 S. 91, Bd. 96 S. 196, Bd. 97 S. 215, Bd. 101 S. 142). "Hier stört bereits die in Verletzung der Rechtsnorm liegende Gefahr als solche die öffentliche Sicherheit und Ordnung7 .'' Auf der anderen Seite können auch nicht, soweit nichts anderes bestimmt ist, von der PolizeiVO, wenn sie einmal erlassen ist, abweichende, für die verschiedenen Einzelnen etwa verschieden lautende, Verfügungen im Einzelfalle erlassen werden. Daß im Rechtsstaate der Erlaß einer PolizeiVO grundsätzlich der Ermächtigung durch ein Gesetz bedarf, ist bereits oben bemerkt worden; sie muß sich im Rahmen der Ermächtigung halten und darf nicht einem höheren Rechtssatze widersprechen. Sie kann auch nur durch Verordnung der Behörde, die sie erlassen hat, wieder geändert werden- unbeschadet der Befugnis der vorgesetzten Behörden, sie außer Kraft zu setzen oder ihre Außerkraftsetzung anzuordnen -, nicht etwa im Einzelfalle durch Verfügung i. S. einer sog. Durchbrechung unter Fortgeltung im übrigen, insbesondere auch dann nicht, wenn die verfügende Behörde die VO selbst erlassen hat, etwa indem sie eine in der PolizeiVO nicht vorgesehene Ausnahme im Einzelfalle erteilt; anders wenn sie in der VO sich vorbehalten hat, unter bestimmten Voraussetzungen eine Ausnahme (Befreiung) zu bewilligen; das bedeutet dann eine vorgesehene und vorbehaltene Abweichung vom allgemein geltenden Recht, wie z. B. vom Baurecht, für den Einzelfall im Sinne einer Ausnahme wegen beo Dagegen ist eine lediglich zur Abwehr einer Gesundheitsgefahr erlassene PolizeiVO ungültig, wenn das, was sie um der Gesundheitsgefahr willen verbietet, mit einer solchen gar nicht verbunden ist. Vgl. Pr. OVG, Bd. 29, S. 454. 7 Drews-Wacke, a.a.O., S. 390.

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sonders vorliegender Verhältnisse, wie z. B. zur Verhütung von Härten (vgl. dazu auch PrOVG Bd. 105 S. 249). Das StGB enthält im 29. Titel des Besonderen Teils eine Reihe von Strafbestimmungen, die eine Zuwiderhandlung gegen Polizeiverordnungen mit Strafe bedrohen. So wird z. B. nach § 366 Ziff. 10 mit Geldstrafe bis zu 500,- DM oder mit Haft mit zu 14 Tagen bestraft, "wer die zur Erhaltung der Sicherheit, Bequemlichkeit, Reinlichkeit und Ruhe auf den öffentlichen Wegen, Straßen, Plätzen oder Wasserstraßen erlassenen Polizeiverordnungen übertritt". Man spricht hier nach dem Vorgang von Binding von sog. "Blankettgesetzen". Es handelt sich dabei - wie insbesondere Rosin dargelegt hat8 - nicht um eine reichsrechtliche Ermächtigung zum Erlaß von Polizeiverordnungen9 , wie sie dagegen z. B. im Falle des früheren § 145 StGB vorliegt ("Wer die vom Kaiser zur Verhütung des Zusammenstoßes der Schiffe auf See, über das Verhalten der Schiffer nach einem Zusammenstoße von Schiffen auf See oder in betreff der Not- und Lotsensignale für Schiffe auf See und auf den Küstengewässern erlassenen Verordnungen übertritt ... "); eine ähnliche Ermächtigung zum Erlaß einer PolizeiVO ist z. B. in § 41 der Ersten WasserverbandVO vom 3. Sept. 1937 (RGBL S. 933) über den Schutz des Unternehmens des Wasser- und Bodenverbandes durch PolizeiVO enthalten. In jenen Fällen dagegen bestimmt sich vielmehr die Ermächtigung in der Hauptsache nach Landesrecht- vgl. jetzt z. B. Art. 37 bayr. LStrafu. VOG vom 17. Nov. 1956 -, in das der Reichsgesetzgeber nicht eingreifen wollte: diese Ermächtigung wird dort reichs(bundes-)rechtlich vorausgesetzt. Nur für die Übertretung solcher von den dazu nach anderweitigen Vorschriften befugten Behörden erlassenen polizeilichen Verordnungen ist eine Strafe bundesgesetzlich angedroht. V gl. jetzt aber auch § 10 Abs. 2 bad.-württ. PolG, wonach eine PolizeiVO auch ohne ausdrückliche Ermächtigung nach den Vorschriften dieses Gesetzes erlassen werden kann, wenn ein anderes Gesetz eine PolizeiVO voraussetzt oder auf eine solche Bezug nimmt, ohne selbst zu ihrem Erlaß zu ermächtigen; in dieser Bestimmung liegt eben jetzt die erforderliche gesetzliche Ermächtigung. Vgl. im übrigen auch noch§§ 1 ff. StVO. Bezüglich des landesrechtliehen Polizeiverordnungsrechts ergab sich nun bisher eine doppelte Art der Regelung. a) Mit den Forderungen des liberalen Rechtsstaates wäre es durchaus vereinbar gewesen, auch die Strafandrohung für den Fall der Zuwiderhandlung durch gesetzliche Bestimmung- etwa in bestimmtem Rahmen - der VO zu überlassen, so daß sie nicht bloße PolizeiVO, sondern 8 Vgl. Rosin, a.a.O., S. 72 ff., 12.- Vgl. zu§§ 366 Z. 10 StGB jetzt auch noch Art. 164 GG z. OWiG v. 24. Mai 1968 (BGBl. I S. 503). D Vgl. auch Thoma, a.a.O., S. 225.

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auch PolizeistrafVO ist. Aber insbesondere in den süddeutschen Ländern hat man unter Einwirkung des französischen Rechts diesen Weg nicht beschritten, sondern sich in äußerlicher Weise an den Grundsatz gehalten: "Keine Strafe ohne Gesetz", und für die Strafbestimmung ein förmliches- von der Volksvertretung beschlossenes- Gesetz verlangt und sich nicht mit einer Ermächtigung zum Erlaß einer PolizeistrafVO durch ein Gesetz begnügt. So ist die Regelung in den süddeutschen sog. Polizeistrafgesetzbüchern, im bad. Polizeistrafgesetzbuch vom 31. Okt. 1863, im württ. Polizeistrafgesetz vom 17. Dez.1871 und im bayr. Polizeistrafgesetzbuch vom 26. Dez. 1871. Hier sind die Strafen in bestimmter Weise - also durch Gesetz - angedroht, während die Regelung der Tatbestände durch polizeiliche Gebote oder Verbote, auf deren Nichteinhaltung die gesetzlich bestimmte Strafe gesetzt ist, zum guten Teil neben unmittelbaren gesetzlichen Tatbestandsregelungen (s. u.) - der Bestimmung der verschiedenen Polizeibehörden durch VO vorbehalten ist, und zwar, je nach den besonderen einzeln angegebenen Sachgebieten oder Lebensverhältnissen. Es herrscht hier also der Grundsatz der Einzelermächtigung für den Erlaß von Polizeiverordnungen im Gegensatz zu den Polizeiverfügungen, für deren Erlaß z. B. für Preußen in § 14 pr. PVG, für Baden früher in§ 30 PStGB und jetzt für Baden-Württemberg in § 3 bad.-württ. PolG eine allgemeine Ermächtigung besteht, solche, soweit sie zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung erforderlich sind, zu erlassen, auf deren Übertretung freilich eine Strafe nicht besteht10 • So erfordert auch jetzt z. B. noch § 10 bad.württ. PolG zum Erlaß einer PolVO eine besondere Ermächtigung durch ein Gesetz; jedoch kann, wie vorhin bereits erwähnt, auch ohne ausdrückliche Ermächtigung eine PolVO gemäß dem PolG erlassen werden, wenn ein anderes G eine PolVO voraussetzt oder auf eine solche Bezug nimmt, ohne selbst zu ihrem Erlaß zu ermächtigen, wie z. B. § 366 Ziff. 10 StGB. Es besteht hiernach also in den südddeutschen Ländern insoweit eine eigentümliche Verbindung von Polizeistrafgesetz und einfacher ("strafentwehrter") Polizeiverordnung im Gegensatz zu den einheitlichen Polizeistrafverordnungen bzw. Polizeizwangsgeldverordnungen des preußischen Rechts11 • Im übrigen besteht daneben noch die gewöhnliche Art der vollen Strafandrohung für polizeiliche Übertretungen unter Bestimmung des Tatbestandes in den Polizeistrafgesetzbüchern, da für jene im Reichsstrafgesetzbuch keine erschöpfende Regelung gegeben war. So heißt es 10 Vgl. Thoma, a.a.O., S. 224 ff.; Waline, Droit admin., 8. Aufl. (1959), S. 121.Auf die früher daneben noch in § 29 bad. PStGB und in § 51a württ. PStG erteilten allg. Ermächtigungen für außerordentliche Vorkommnisse ist hier nicht weiter einzugehen, nachdem diese Bestimmungen jetzt durch § 93 bad.-württ. PolG von 1955 aufgehoben worden sind. Vgl. auch noch Leiber, Das PolVOR der Gemeinden in Baden-Württ., in DÖV 1956, S. 107 ff. u Vgl. Thoma, a.a.O., S. 55.

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z. B. in Art. 32 württ. PolStG von 1871, daß mit Haft bis zu 14 Tagen oder mit Geldstrafe bis zu 100 DM bestraft wird, wer vorsätzlich unbefugt die zur öffentlichen Beleuchtung bestimmten Laternen von ihrer Stelle entfernt oder auslöscht. Dies im Gegensatz z. B. zu Art. 32 Ziff. 5: "Mit Haft bis zu 14 Tagen oder mit Geldstrafe bis zu 150 DM" - d. h. jetzt 500 DM-: "wird bestraft, wer außer den im StGB und im gegenwärtigen Gesetz besonders bezeichneten Fällen den von den Polizeibehörden zur Verhütung von Gefahren für Leben und Gesundheit erlassenen Anordnungen"- d.h. Polizeiverordnungen und Polizeiverfügungen- "zuwiderhandelt". Hier sind dann wie bei den im StGB enthaltenen Verweisungsbestimmungen noch Bestimmungen darüber notwendig, wer zum Erlasse von Polizeiverordnungen befugt ist. Vgl. z. B. § 13 bad.-württ. PolG12 • Entsprechend sind die Bestimmungen im bayr. PStGB 13 , das durch das G über das LandesstrafR und das VOR auf dem Gebiet der öffentlichen Sicherheit und Ordnung v. 17. Nov.1956 (GuVBl. S. 261), jetzt i. d. F. v. 3. Jan. 1967 (GVBl. S. 243) ersetzt worden ist. In Anschluß an das französische Recht ist hier überall ein wichtiger Unterschied zwischen orts-und bezirkspolizeilichen Vorschriften, die nur vorübergehende Bedeutung haben - wie z. B. für die Abhaltung eines Volksfestes an einem bestimmten Tage, plötzliches Auftreten eines Notstandes, Überschwemmungen usf., oder bei außergewöhnlichen Ansammlungen größerer Menschenmassen (vgl. z. B. § 59 bad. PStGB) oder fortdauernde Geltung haben sollen. Während die Orts- und die Bezirks-(Kreis-)polizeibehörden Polizeiverordnungen von nicht fortdauernder Geltung, d. h. von vorübergehender Bedeutung, im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen ohne weitere Voraussetzungen erlassen 12 Nach § 13 bad.-württ. PolG werden PolizeiVOen von den Ministerien innerhalb ihres Geschäftsbereichs oder den übrigen allg. Polizeibehörden (§ 47 Abs. 1; vgl. o. § 44) für ihren Dienstbezirk oder für Teile davon erlassen. PolVOen der Kreispolizeibehörden, die länger als einen Monat gelten sollen, bedürfen der Zustimmung des Kreisrates, in den Stadtkreisen und den Großen Kreisstädten des Gemeinderats; ebenso bedürfen PolVOen der Ortspolizeibehörden, die länger als einen Monat gelten sollen, der Zustimmung des Gemeinderats (§ 15). PolVOen der Kreis- und der Ortspolizeibehörden sind der nächsthöheren zur Fachaufsicht zuständigen Behörde unverzüglich vorzulegen; verstößt eine PolVO gegen VOen übergeordneter Behörden, beeinträchtigt sie das Wohl des Gemeinwesens oder verletzt sie die Rechte Einzelner, so ist sie aufzuheben. Bei Verstößen gegen Gesetz oder RechtsVOen übergeordneter Behörden ist ihre Nichtigkeit festzustellen(§§ 16, 11). Weigert sich eine Polizeibehörde, eine nach Ansicht der zur Fachaufsicht zuständigen Behörde erforderliche PolVO zu erlassen, oder wird die vorgeschriebene Zustimmung des Kreisrats oder des Gemeinderats nicht erteilt, so ist die PolVO von der nächsthöheren zur Fachaufsicht zuständigen Behörde zu erlassen(§ 14). 13 Für Bayern ist neben den Einzelermächtigungen gewohnheitsrechtlich auch die allg. Befugnis der Polizeibehörden zum Erlaß von PolVOen aus Art. 102 bayr. Ausf.G zur StPO entwickelt worden. Vgl. Laforet, VerwR, S. 179 ff., 235 ff.; Drews-Wacke, a.a.O. (6. Aufl.), S. 161 f. Vgl. jetzt das bayr. G über das LandesstrafR und das VOR auf dem Gebiet der öff. Sich. u. 0. v. 17. Nov. 1956 (GVBL S. 261), Art. 48 ff.

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können, sind sie bei dem Erlasse von Polizeiverordnungen mit fortdauernder Geltung, jetzt in Boden-Württemberg, wenn sie länger als 1 Monat gelten sollen, an die Zustimmung von Vertretungs- bzw. Verwaltungskörpern (Gemeinderat, Kreisrat) gebunden und sodann haben sie solche Verordnungen der unmittelbar vorgesetzten Verwaltungsbehörde zur Prüfung, nicht nur mit Bezug auf ihre Rechtmäßigkeit, sondern auch mit Bezug auf ihre Zweckmäßigkeit, d. h. die Vereinbarkeit mit dem öffentlichen Wohl, vorzulegen. In Bayern werden die Polizeiverordnungen im Sinne von Auftragsangelegenheiten als Gemeindeverordnungen vom Gemeinderat, als Kreisverordnungen vom Kreisrat, als Bezirksverordnungen vom Bezirkstag erlassen, wobei jedoch in dringlichen und uaufschiebbaren Fällen an deren Stelle der erste Bürgermeister bzw. der Landrat bzw. der Bezirkstagspräsident solche Verordnungen erlassen kann; die Verordnungen bedürfen der Vollziehbarkeitserklärung der Regierung bzw. bei Bezirksverordnungen des fachlich zuständigen Ministeriums; in den im G bezeichneten Fällen kann auch das Staatsministerium Landesverordnungen erlassen. Daß aus dem Polizeiverordnungsrecht für den ganzen Umfang des Polizeibezirks zugleich die Berechtigung der Polizeibehörde zum Erlaß gültiger Vorschriften lediglich für räumlich ausgesonderte bestimmte Teile des Bezirks folgt, bedarf wohl keiner besonderen Hervorhebung (vgl. dazu auch PrOVG Bd. 18 S. 302 und§ 13 bad.-württ. FolG). b) Eine andere Regelung als in den süddeutschen Ländern galt im wesentlichen für Preußen. Dort konnten nach dem PVG von 1850 die allgemein zum Erlaß von Polizeiverordnungen bestimmten Behörden unter den gesetzlich festgelegten Voraussetzungen Polizeiverordnungen auch unter Strafandrohung erlassen, so daß, wie bereits bemerkt, im Gegensatz zu den süddeutschen Ländern die Verwaltungsbehörden nicht nur zum Erlaß reiner Polizeiverordnungen, sondern auch zum Erlaß von Polizeistrafverordnungen befugt waren; immerhin war dort das Höchstmaß der Strafe bzw. des Zwangsgeldes im Gesetz festgelegt 14 • Weiter war dort nicht der Grundsatz der Einzelermächtigung durchgeführt, sondern die Polizeibehörden hatten zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung eine allgemeine Ermächtigung zum Erlaß von Polizeiverordnungen innerhalb ihres räumlichen Amtsbezirks. So war in § 6 PVG von 1850 bezüglich dessen, was "zu den Gegenständen der ortspolizeiliehen Vorschriften" gehört, nach Aufzählung verschiedener Sachgebiete, wie Schutz der Personen und des Eigentums; Ordnung, a Vgl. dazu auch Fleiner, Inst. d. D. VerwR, S. 76; Rosin, a.a.O., S. 121 ff., 75 ff. Auf einzelne Besonderheiten braucht hier nicht weiter eingegangen zu werden; so ist z. B. im pr. Allg. BergG v. 24. Juni 1865 die Strafbestimmung in § 208 enthalten, die Ermächtigung zu reinen PolizeiVOen (ohne Strafandrohung) der Oberbergämter in§ 197.

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Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs auf öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen, Brücken, Ufern und Gewässern usf., wie früher bereits erwähnt, unter Buchst. i) hinzugefügt: "alles andere, was im besonderen Interesse der Gemeinden und ihrer Angehörigen polizeilich geordnet werden muß". Ebenso war in§ 12 bezüglich der "Vorschriften der Regierungspräsidenten"(§ 11) gesagt, daß sie sich auf die in§ 6 d. G angeführten und alle anderen Gegenstände beziehen können, "deren polizeiliche Regelung durch die Verhältnisse der Gemeinden oder des Bezirks erfordert wird". Ein allgemeines Polizeiverordnungsrecht erhielten dann ausdrücklich auch die Minister, die Oberpräsidenten, die Regierungspräsidenten (unter Beseitigung der entsprechenden Befugnis der Regierungen) und die Landräte in den§§ 136, 137 und 142 LVG von 1883. Dem hat sich die Regelung des pr. PVG vom 1. Juni 1931 angeschlossen; vgl. §§ 25 ff., 33 ff. Danach können die Polizeiverordnungen für den Fall einer Nichtbefolgung Zwangsgeld15 -und zwar bis 150 DM durch die Landespolizeibehörden, bis 100 DM durch die Kreispolizeibehörden, bis 50 DM durch die Ortspolizeibehörden - und Ersatzzwangsmittel (Ersatzvornahme auf Kosten des Pflichtigen oder unmittelbarer Zwang und für den Fall der Nichtbeitreibbarkeit des Zwangsgeldes Haft, und zwar bei den Landespolizeibehörden bis 3 Wochen, den Kreispolizeibehörden bis 2 Wochen, und bei den Ortspolizeibehörden bis 1 Woche) angedroht werden. Es gelten hierbei die Höchstssätze, wie sie auch in einer Einzelverfügung angedroht werden können, abgestuft für Landespolizeibehörden (und zwar auch für Minister und Oberpräsidenten neben den Regierungspräsidenten), die Kreispolizeibehörden und die Ortspolizeibehörden. Dies gilt auch für die früher erlassenen Polizeiverordnungen mit Ausnahme der Körordnungen (§ 76 PVG). Nur für Polizeiverordnungen der Minister ist noch vorbehalten, daß sie anstelle dieser Zwangsmittel eine Geldstrafe, d. h. i. S. des StGB, bis 150,- DM (jetzt 500,- DM) oder bei besonders schweren Fällen Haft bis zwei Wochen androhen dürfen. Soweit die Nichtbefolgung einer PolizeiVO nach Reichsoder Landesrecht mit Strafe bedroht ist, bleibt die Androhung der Strafe unberührt, wie z. B. im StGB (vgl. § 76 Abs. 2 pr. PVG i. d. F. vom 17. März 1933). Wegen Nichtbefolgung einer PolizeiVO darf Zwangsgeld ohne vorherige besondere Androhung nur festgesetzt werden, wenn der Betroffene die Polizeiwidrigkeit seines Verhaltens- nämlich, daß es die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährde- kannte oder kennen mußte, wie dies z. B. wohl von einem Gewerbetreibenden mit Bezug auf die Vorschriften über die Ausübung seines Gewerbebetriebs, nicht aber von jedem Volksgenossen im Hinblick auf die große Anzahl von 15 Vgl. entspr. § 42 thür. LVO, § 22 niedersächs. G über die öff. Sich. u. 0. v. 21. März 1953. Vgl. jetzt noch Stein, "Ober das Wesen und die Bedeutung des Zwangsgeldes, in DVBl. 1956, S. 505 ff.

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Polizeiverordnungen ohne weiteres erwartet werden kann16 • Gegen die Festsetzung des Zwandgsgeldes sind die gleichen Rechtsmittel wie sonst gegen polizeiliche Verfügungen gegeben. Dagegen muß das Zwangsgeld bei einer polizeilichen Verfügung nach § 55 Abs. 2 PVG, von dem Falle der unmittelbaren Ausführung einer polizeilichen Maßnahme abgesehen, - und zwar in bestimmter Höhe - im Einzelfalle angedroht werden, und dazu, außer bei Gefahr im Verzug, schriftlich. Hier dagegen genügt im allgemeinen die Androhung in der PolizeiVO selbst; doch braucht dort nicht einmal angedroht zu sein (vgl.: "kann"). Falls das Zwangsgeld aber dort nicht angedroht ist, muß es in dem einzelnen Nichtbefolgungsfalle besonders angedroht werden. Für die Bestrafung gilt im übrigen nicht der Verfolgungspfl.ichtgrundsatz, sondern der Zweckrn.äßigkeitsgrundsatz, ähnlich wie übrigens ja jetzt auch nach § 153 StPO insbesondere bei den strafrechtlichen Übertretungsstrafen: nämlich in den Fällen, in denen schutzwürdige Belange weder verletzt noch bedroht sind17 , ist von einem polizeilichen Eingreifen wegen Nichtbefolgung der Polizeiverordnung abzusehen (§ 33 Abs. 3 PVG). Für die Festsetzung des Zwangsgeldes und der Ersatzzwangsmittel sind in diesen Fällen stets die Ortspolizeibehörden zuständig (vgl. § 33 Abs. 1 und 2 PVG, wobei jetzt noch Art. 104 GG zu beachten ist). Die rechtliche Zulässigkeit der Androhung von Zwangsgeld bei Polizeiverordnungen war früher umstritten. Namentlich war vom Pr. Kammergericht insbesondere in seiner Entscheidung vom 22. März 1932 (vgl. DJZ Sp. 534) geltend gemacht worden, daß es sich bei dem Zwangsgeld in Wahrheit um eine strafrechtliche Strafe handle und daher gegen seine Verhängung, wie gegen eine polizeiliche Strafverfügung Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach §§ 413 ff. StPO (in der damaligen Fassung), gestellt werden könne, die in Betracht kommenden Bestimmungen über das Zwangsgeld im übrigen mit Art. 105 Satz 2 Weim. RV über den gesetzlichen Richter und mit § 413 StPO unvereinbar seien (vgl. auch o. § 39). Nachdem der Staatsgerichtshof für das Deutsche Reich diese Auffassung in seiner Entscheidung vom 21. Juni 1932 (RGZ Bd. 137, Anh. S. 47) zurückgewiesen und sich auch das Pr. OVG in seiner Entscheidung vom 1. Juni 1933 (OVG Bd. 90 S. 275 ff.) dem angeschlossen hatte, späterhin auch in der Deutschen Gemeindeverordnung von 1935 in den §§ 18 Abs. 4, 29 Zwangsgeld für die Zuwiderhandlungen gegen Bestimmungen einer Gemeindesatzung über den Anschluß- und Benutzungszwang mit den Rechtsmitteln des Einspruchs und der verwaltungsgerichtlichen Klage Vgl. Drews-Wacke, a.a.O. (7. Aufl.), S. 400. Das erscheint wohl dann gegeben, wenn die künftige Befolgung der PolVO auch ohne Zwangsgeldfestsetzung gesichert erscheint oder wenn es nach Lage der Umstände ausnahmsweise nicht oder nicht mehr darauf ankommt, die Befolgung durchzusetzen. Vgl. Pr. OVG, Bd. 91, S. 153 ff. 16

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vorgesehen war, kann die Streitfrage als erledigt angesehen werden; es war verkannt, daß es neben strafrechtlichen Strafen auch Verwaltungsstrafen gibt (vgl. o. § 39). Der Zweck der neuen Regelung war, die vielen Verstöße gegen die zahlreichen Polizeiverordnungen nicht mehr als strafbares, mit einer Sühne i. S. des Strafrechts zu belegendes, Unrecht zu ahnden, sondern sie mit einem Verwaltungsübel, also nicht nur zur Durchsetzung von Polizeiverfügungen, sondern auch von Polizeiverordnungen zu belegen unter dem Gesichtspunkte der Beseitigung polizeiwidriger Zustände oder der Verhütung polizeilicher Gefahren18 • Damit wird zugleich erreicht, daß das Bewußtsein eines schweren, zu sühnenden, Unrechts bei den echten Strafandrohungen bewahrt bleibt und nicht durch zahllose Strafdrohungen bei etwaigen Verstößen gegen bloße polizeiliche Ordnungsvorschriften beeinträchtigt wird19 • Endlich bleiben die Verwaltungsbehörden danach auch Herren des Verfahrens, indem nicht die ordentlichen Gerichte, sondern nur Verwaltungsbehörden bzw. Verwaltungsgerichte gegenüber der Verhängung des Zwangsgeldes angerufen werden können und so sich auch nicht eine widerstreitende Auslegung der in Betracht kommenden verwaltungsrechtlichen Vorschriften durch die Verwaltungsbehörden und die ordentlichen Gerichte auftreten kann. In den nach 1945 neugebildeten Ländern können z. T. auch, soweit nicht Vorschriften des Bundes- oder Landesrechts für die Übertretung einer PolizeiVO eine strafrechtliche Strafe vorsehen, auch Zwangsgeld und Ersatzzwangshaft (vgl. z. B. § 22 niedersächs. G über öffentliche Sicherheit und Ordnung vom 21. März 1951) oder Geldbuße nach dem G über Ordnungswidrigkeiten vom 25. März 1952 bzw. jetzt nach dem G über Ordnungswidrigkeiten vom 24. Mai 1968 (BGBI. I S. 481) angedroht werden (vgl. z. B. § 39 rheinl.-pfälz. PVG, § 53 hess. PolG, § 33 nordrh.westf. PVG). Die Polizeiverordnungen müssen nach pr. PVG gewissen äußeren Formvorschriften entsprechen (vgl. § 32 pr. PVG20). Sie dürfen weiter keine Bestimmungen enthalten, die mit den Gesetzen oder mit Rechtsver18 Vgl. dazu die Begründung, Abschn. IX Nr. 2 zu§§ 55 und 56 d. Entwurfs: Anstelle des Ausdrucks "Geldstrafe" ist der Ausdruck "Zwangsgeld" gesetzt, um dem im Publikum weit verbreiteten und eingewurzelten Irrtum entgegenzuwirken, daß das polizeiliche Zwangsmittel der Exekutivstrafe und die eigentliche Kriminalstrafe dasselbe sei. Dazu Pr. OVG, Bd. 90, S. 279: Das Zwangsgeld soll wie die Geldstrafe des § 132 LVG als Zwangsmittel wirken. 18 Vgl. Drews-Wacke, a.a.O., S. 397. 20 Sie müssen danach eine ihren Inhalt kennzeichnende Überschrift tragen, darin als PolVO bezeichnet werden und im Eingang auf das G Bezug nehmen, den örtlichen Geltungsbereich bezeichnen, ferner, soweit die Zustimmung oder Anhörung anderer Stellen vorgeschrieben ist, die Stelle angeben, mit deren Zustimmung oder Anhörung sie erlassen sind, den Tag enthalten, an dem sie erlassen sind und die erlassende Behörde bezeichnen. So im wesentlichen entspr. auch§ 12 bad.-württ. PolG. Nicht so weitgehend anderes Landesrecht; vgl. z. B. §§ 43 Abs. 1, 46 Abs. 1 thür. LVO.- Wegen der BundesrechtsVOen vgl. § 80GG.

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ordnungeneiner höheren Behörde in Widerspruch stehen 21 • Sie müssen in ihrem Inhalt bestimmt sein und dürfen nicht lediglich den Zweck haben, den Polizeibehörden die ihnen obliegende Aufsicht zu erleichtern, wogegen nichts dagegen einzuwenden ist, wenn sie, um Polizeiwidrigkeiten zu verhüten, eine Erlaubnispflicht für gewisse Betätigungen, wie z. B. die Veranstaltung öffentlicher Tanzbelustigungen vorsehen (vgl. dazu § 33 c GewO). Sie sind in der gesetzlich näher bestimmten Weise - in den Amtsblättem für Landes-, Kreis- und Ortspolizeiverordnungen, und wenn es sich um Polizeiverordnungen der Minister für das ganze Land handelt, im Gesetzblatt- zu veröffentlichen und treten, soweit in ihnen nichts anderes bestimmt ist, eine Woche (in Baden-Württemberg am 14. Tage) nach dem Tage der Veröffentlichung in Kraft (§ 35 pr. PVG; vgl. auch noch § 25 nd.-sächs. G üb. öff. Sich. u. Ordnung). Eine Änderung oder Aufhebung einer Polizeiverordnung erfolgt - von dem Falle der gesetzlichen Regelung hier abgesehen - durch Polizeiverordnung der Behörde, welche die frühere Polizeiverordnung erlassen hat. Jeder Minister ist befugt, innerhalb seines Zuständigkeitsbereichs die Polizeiverordnungen der nachgeordneten Polizeibehörden außer Kraft zu setzen; die Regierungspräsidenten haben die gleiche Befugnis mit Bezug auf die Polizeiverordnungen der Kreis- und Ortspolizeibehörden ihres Bezirks. Die Außerkraftsetzung ist zu veröffentlichen und wird, falls sie nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt, mit ihrer Veröffentlichung rechtswirksam. Die PolizeiVO soll, soweit es sich nicht um eine Polizeiverordnung zur Änderung oder Aufhebung einer Polizeiverordnung handelt, eine Beschränkung hinsichtlich ihrer Geltungsdauer enthalten, die nicht über 30 Jahre hinaus erstreckt werden soll; Polizeiverordnungen, die keine Beschränkung der Geltungsdauer enthalten, treten 30 Jahre nach ihrem Erlaß außer Kraft (§ 34 pr. PVG; ebenso § 22 niedersächs. G über öffentliche Sicherheit und Ordnung) 22 ; Polizeiverordnungen, die bereits 30 Jahre in Geltung waren, sind mit Ausnahme der Bergpolizeiverordnungen mit dem Inkrafttreten des pr. PVG am 1. Oktober 1931 außer Kraft getreten (§ 74 PVG) 23 • Wegen der Folgen von Gebietsänderungen vgl. noch o. § 15, Ziff. I b. 21 Wenn eine Angelegenheit durch PolVO einer höheren Polizeibehörde geregelt ist, so darf sie nur insoweit durch PolVO einer niederen Behörde ergänzend geregelt werden, als die PolVO der höheren Behörde dies ausdrücklich zuläßt(§ 30 Abs. 2 pr. PVG). 22 Nach§ 44 thür. LVO schon nach Ablauf von 5 Jahren, wenn nicht in der 2. Dezemberhälfte des 5. Kalenderjahres bekannt gemacht wird, daß sie weitergelten soll (Erneuerung).- In Bad.-Württ. spätestens 20 Jahre nach dem Inkrafttreten, was jedoch für PolVOen der obersten Landespolizeibehörden nicht gilt(§ 18 PolG); ebenso darf z. B. in Bayern die Geltungsdauer 20 Jahre nicht überschreiten (Art. 58, 77 LStuVOG), desgl. in Nordrh.-Westf. die ordnungsbehördlichen VOen, dagegen die PolVOen nicht 30 Jahre (vgl. § 35 OBehG, § 34 PVG). 23 Vgl. noch den Sonderfall des § 41 d. 1. WasserverbandsVO v. 3. Sept. 1937.

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c) Ein allgemeines Polizeiverordnungsrecht stand dem Reiche weder nach der Verfassung des Kaiserreiches noch nach der des Weimarer Freistaates zu, abgesehen von den besonderen Verhältnissen des Belagerungszustandes bzw. der außerordentlichen Gewalt nach Art. 68 RV von 1871 und Art. 48 Weim.RV. Erst nach der Einführung des Einheitsstaates in der nat.-soz. Zeit erging auf Grund des Art. 5 NeuaufbauG vom 30. Januar 1934 die VO über die Polizeiverordnungen der Reichsminister vom 14. September 1938 (RGBl. I S. 1582). Danach konnten der Reichsminister des Innern Polizeiverordnungen für das Reich oder für Teile des Reichs erlassen und ebenso die zuständigen Reichsminister innerhalb ihres Geschäftsbereichs im Einvernehmen mit dem Reichsminister d. I. Es konnten in ihnen für den Fall der vorsätzlichen oder fahrlässigen Zuwiderhandlung Geldstrafen bis zu 150 RM und in besonders schweren Fällen Haft bis zu 6 Wochen verhängt werden. Die Polizeiverordnungen waren im Reichsgesetzblatt zu verkünden und traten, soweit in ihnen nichts besonderes bestimmt war, eine Woche nach ihrer Verkündung in Kraft. Wenn sie keine Vorschrift über ihre Geltungsdauer enthielten, traten sie 20 Jahre nach ihrem Erlaß außer Kraft. Nach dem Zusammenbruch des nat.-soz. Staates besteht eine Befugnis des Bundes zum Erlaß von Verordnungen auf dem Gebiete der allgemeinen Polizei nicht, sondern nur auf verschiedenen Gebieten der Sonderpolizei, wie auf den der Bundesgesetzgebung zustehenden Gebieten der Verwaltungspolizei, wie der Bahn-, Wasser- und Schiffahrtspolizei, der Straßen- und Luftverkehrspolizei, der Gewerbepolizei, ähnlich wie vor 1933 24 (vgl. o. § 44 Ziff. I). -In Hessen erläßt die Gerneidevertretung mit Zustimmung der örtlichen Aufsichtsbehörde OrtspolizeiVOen, d. h. des Landrats, als Behörde der Landesverwaltung, desgl. der Landrat mit Zustimmung des Kreisrats für das gesamte Kreisgebiet oder für zusammenhängende größere Teile des Kreisgebiets (§§ 15 ff. hess. GO v. 25. Febr. 1952, GVBl. S. 11 bzw. § 60 hess. Landkreisü v. 25. Febr. 1952). 24 Vgl. z. B. § 14 Heimarb.G v. 14. März 1951 (BGBl. I, S. 141), wonach die BundesReg mit Zustimmung des Bundesrats für einzelne Gewerbezweige oder bestimmte Arten von Beschäftigungen oder Arbeitsstätten RechtsVOen zur Durchführung des Arbeitsschutzes durch die in Heimarbeit Beschäftigten und ihre Auftraggeber, desgl. zum Schutze der Öffentlichkeit gegen gemeingefährliche und übertragbare Krankheiten und Gefahren, die beim Verkehr mit Arznei-, Heil- und Betäubungsmitteln, Giften, Lebens- und Genußmitteln sowie Bedarfsgegenständen entstehen können, erlassen kann.- Vgl. ferner die auf Grund der §§ 16, 24, 120e GewG von der BReg mit Zustimmung des BRats erlassenen RechtsVOen über die sog. gefährlichen Anlagen bzw. den Arbeitsschutz, ferner die Eisenbahn-Bau- und Betriebsü v. 8. Mai 1967 (BGBl. II, S. 1563), sodann PolVOen auf dem Gebiete der Schiffahrtspolizei (Strompolizei Vüen) auf Grund der § 1 Abs. 1 Ziff. 2 u. § 4 G über die Aufgaben des Bundes auf dem Gebiete der Binnenschiffahrt v. 15. Aug. 1956 (BGBl. II, S. 317) und des § 27 BWassStrG v. 2. April 1968 (BGBl. II, S. 173). Wegen der Vüen und auf Grund des LuftVG i. d. F. v. 22. Okt. 1965 (BGBl. I, S. 1729) vgl. z. B. § 32; wegen der Vüen über den Straßenverkehr vgl. insb. § 6 StVG und die StVO. Vgl. dazu Wacke, PolizeiR als BundesR, in "Staatsbürger u. Staatsgewalt", hrsg. von Külz und Naumann (1963), Bd. 2, S. 161 ff.

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§ 45. Der Polizeibefehl

Die angeführte VO vom 14. September 1938 über die Polizeiverordnungen der Reichsminister besteht als solche nicht mehr zu Recht; nach dem früher Ausgeführten (vgl. o. § 14 Ziff. II) bestehen aber die auf Grund der weggefallenen Rechtsgrundlage erlassenen Polizeiverordnungen noch weiterhin als gültig fort, und zwar je nach der Zuständigkeit des Bundes oder der Länder zur Gesetzgebung als BundesVO oder als LandesVO, soweit sie nicht inzwischen geändert worden sind oder noch werden. d) Während im allgemeinen die Polizeiverordnungen wie sonstige Rechtsverordnungen nicht als solche angefochten werden können, sondern ihre Rechtsgültigkeit nur insbesondere in den Gründen eines Urteils in einem Strafverfahren wegen einer Übertretung verneint und danach ihre Anwendung im Einzelfalle versagt werden kann, ohne den Bestand der VO als solchen zu beseitigen, können siez. T.landesrechtlich wie jede andere RechtsVO als solche mit Bezug auf ihre Rechtsgültigkeit angefochten werden. Diese selbständige Rechtssatzüberprüfung ist ein gewisses Gegenstück zur Rechtssatzüberprüfung der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen usf. nach Art. 100 GG. So kann nach dem Vorgange des § 25 südd. VGG jetzt gemäß § 47 VwGO vom 21. Januar 1960 die Landesgesetzgebung bestimmen, daß das OVG im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag jeder Behörde oder jeder natürlichen oder juristischen Person, die durch Anwendung der Vorschrift einen Nachteil erlitten oder in absehbarer Zeit zu erwarten hat, über die Gültigkeit einer landesrechtl. VO oder einer anderen im Range unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschrift durch Beschluß entscheidet. Die Entscheidung ist allgemein verbindlich und ebenso zu veröffentlichen, wie die Vorschrift bekannt gemacht worden ist. In ähnlicher, wenn schon nicht in so weitgehender, Weise konnten früher nach § 26 bad. PStGB und § 120 Abs. 1 Ziff. 1 bad. WasserG eine PolizeiVO durch Beschwerde bzw. Klage beim VGH von Beteiligten, die sich durch den Erlaß einer Polizeivorschrift für beschwert erachten, im Verwaltungswege bzw. im Verwaltungsrechtswegeangefochten werden (vgl. im übrigen u. 5. Buch). 111. Die Polizeiverfügung

a) I m a l l g e m e i n e n Im Gegensatz zur PolizeiVO als einem für die Regel abgezogenen allgemeinen Rechtssatz zur künftigen Verhütung des mit Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Eintritts von Polizeiwidrigkeiten hat es die Polizeiverfügung entsprechend ihrem Wesen als Verfügung mit der Gestaltung eines bestimmten gegebenen einzelnen Sachverhalts zur Verhütung des Eintritts einer Polizeiwidrigkeit oder zur Beseitigung einer bereits eingetretenen Polizeiwidrigkeit auf Grund eines bestehenden Rechts-

Die Polizeiverfügung

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satzes zu tun; sie beschränkt sich mit ihrer Wirkung auf den Einzelfall, für den sie ergeht, und gilt zunächst nur für den oder die, gegenüber denen sie ergeht, wenn ein Recht zur Anfechtung auch dem zusteht, dessen rechtliche Belange bzw. Rechte im Falle ihrer Ausführung unmittelbar verletzt werden würden (vgl. hierzu auch Pr. OVG Bd. 39 S. 295). Die Polizeiverfügung ist eine Verwaltungsverfügung und damit eine hoheitliche Willenerklärung, die zur Abwehr von Gefahren oder zur Beseitigung von bereits eingetretenen Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ergeht. Von dieser echten Polizeiverfügung, d. h. Polizeiverfügung im sachlichen Sinne ist zu unterscheiden eine Verfügung der Polizeibehörde von anderer Art, die man als Polizeiverfügung im unechten oder im nur förmlichen Sinne bezeichnen kann, nämlich wenn der Polizeibehörde noch Verwaltungsaufgaben außerhalb des Gebiets der Polizei im sachlichen Sinne zugewiesen sind. Nach§ 40 pr. PVG von 1931 sind Polizeiverfügungen "Anordnungen der Polizeibehörden, die an eine bestimmte Person oder an einen bestimmten Personenkreis ergehen und ein Gebot oder Verbot oder die Versagung, Einschränkung oder Zurücknahme einer rechtlich vorgesehenen polizeilichen Erlaubnis oder Bescheinigung enthalten". Anordnungen oder Maßnahmen, welche die Polizeibehörden oder Polizeibeamten auf Ersuchen einer Behörde, die nicht Polizei- oder Polizeiaufsichtsbehörde ist, oder welche Polizeibeamte nur in ihrer Eigenschaft als Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft treffen, gelten hierbei nicht als polizeiliche Verfügungen im Sinne des Gesetzes, mit Ausnahme des Falles der Vorladung nach § 17; es kommen hier insbesondere die Rechtsmittel wie gegen polizeiliche Verfügungen danach nicht in Betracht; es handelt sich hier- von dem Falle der Hilfstätigkeit nach der StPO hier abgesehen- um Rechts- und Verwaltungshilfe, bei der die Polizeibehörden nur zu prüfen haben, ob die ersuchte Amtshandlung rechtlich zulässig, ob sie selbst zu der ersuchten Amtshandlung befugt und ob die ersuchende Behörde zu der Anordnung, um deren Durchführung sie ersucht, überhaupt zuständig ist; insoweit unterliegt sie auch der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung (vgl. Pr. OVG Bd. 6 S. 365, Bd. 12 S. 412, Bd. 20 S. 448, Bd. 36 S. 435, Bd. 100 S. 137 und § 40 Abs. 2 PVG sowie jetzt§§ 23 ff. EG z. GVG i. d. F. vom 21. Januar 1961). Nach dem oben angeführten § 40 Abs. 1 PVG wird die Erteilung einer polizeilichen Erlaubnis im preußischen Recht25 nicht als eine Verfügung betrachtet- offenbar, weil sie kein Gebot oder Verbot enthält, was für andere Landesrechte - wie z. B. für das bisherige badische Recht 26 - nicht gilt und im übrigen auch sachlich nicht stichhaltig er25 So denn auch § 29 niedersächs. G über öff. Sich. u. 0. v. 21. März 1951, § 48 rheinl.-pfälz. PolVerwG v. 26. März 1954, § 35 brem. PolG v. 5. Juli 1960. 28 Vgl. auch so§ 48 thür. LVO. Auch für das bayr. R, wo eine besondere Bestimmung darüber fehlt, wird dies angenommen; vgl. Drews-Wacke, a.a.O.,

s. 305.

73 Merk

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§ 45. Der Polizeibefehl

scheint. Bei der polizeilichen Verfügung muß, wie bereits erwähnt, eine drohende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder eine bereits eingetretene Störung derselben im Einzelfalle vorliegen, und zwar im Zeitpunkt des Wirksamwerdens, d. h. der Bekanntgabe der Verfügung an den Beteiligten27 ; die Verfügung ist nach 43 pr. PVG, "sofern sie nicht auf Grund einer Polizeiverordnung oder eines besonderen Gesetzes erlassen wird, nur gültig, soweit sie zur Beseitigung einer Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung oder zur Abwehr einer im einzelnen Falle bevorstehenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung erforderlich ist" 28 • Ein Verstoß dagegen bedeutet einen rechtlichen Mangel, der zwar nach den früheren Ausführungen (vgl. o. § 32) nicht Nichtigkeit, wohl aber Fehlerhaftigkeit i. e. S., d. h. Anfechtbarkeit durch einen Betroffenen mit den gesetzlich gewährten ordentlichen Rechtsbehelfen, ferner die Rücknehmbarkeit und Aufhebbarkeit für die erlassende bzw. vorgesetzte Verwaltungsbehörde begründet. Bei der PolizeiVO dagegen braucht, wie früher bemerkt, eine drohend bevorstehende Gefahr nicht vorzuliegen, und so ist auch grundsätzlich eine Polizeiverfügung - als sog. unselbständige Verwaltungsverfügung ohne weiteres zur Durchführung der Polizeiverordnung, wenn deren Voraussetzungen vorliegen, gerechtfertigt, auch falls im gegebenen Einzelfalle eine bestimmte Gefahr wie bei der selbständigen Polizeiverfügung nicht besteht (vgl. Pr. OVG Bd. 91 S. 156, Bd. 95 S. 156, Bd. 96 S. 199, Bd. 97 S. 215, Bd. 99 S. 217, Bd.101, S.143). Wenn Gesetze oder auf Grund des Gesetzes erlassene Polizeiverordnungen der Abwehr einer polizeilichen Gefahr dienen, so ist die Polizei bei der Bekämpfung einer solchen Gefahr im Einzelfalle an diese Vorschrift gebunden, soweit die Gefahr nicht über den durch Gesetz oder PolizeiVO gezogenen Rahmen hinausgeht (vgl. Pr. OVG Bd. 100 S. 266 f., Bd. 105 S. 267) 29 • Bei der Polizeiverfügung genügt also nicht - wie bei einer PolizeiVO - das Bestehen einer abgezogenen allgemeinen Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung, die sich nach menschlicher Erfahrung, wie früher bemerkt, mit hinreichender Wahrscheinlichkeit aus einem Handeln bestimmter Art für die Zukunft ergeben könnte, weshalb es allgemein durch VO verboten wird. Wenn eine Polizeiverfügung auf Grund Vgl. Drews-Wacke, a.a.O., S. 291. So z. B. auch § 30 nied.-sächs. G über öff. Sich. u. 0. 29 Dabei ist zu beachten, daß eine Bindung der Polizeibehörde an die Vorschriften einer PolVO nur insoweit in Frage kommt, als der von dieser erfaßte Bereich der abgezogenen oder im Einzelfalle verwirklichten Gefahr sich erstreckt; wenn aber eine bestimmte einzelne Gefahr über den Kreis der in der einzelnen PolVO geregelten abgezogenen Gefahr hinausreicht und daher mit den in der VO vorgesehenen Mitteln nicht erfolgreich bekämpft werden kann, so kann die Polizei gegen diese bestimmte Gefahr im Einzelfalle ohne Rücksicht auf die Bestimmungen der PolVO unmittelbar auf Grund des § 14 pr. PVG vorgehen: Pr. OVG, Bd.lOO, S. 267. 27

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einer Polizeiverordnung erfolgt als eine sog. unselbständige Verfügung, dann bedarf es, wie schon oben gesagt, nicht mehr des Nachweises, daß in dem Einzelfalle eine polizeilich abzuwendende Gefahr vorliegt, so daß ein Einwand, daß eine solche Gefahr hier nicht vorliege, unzulässig ist (vgl. Pr. OVG Bd. 85 S. 439, Bd. 99 S. 201): sie hat ihre Berechtigung in der (gültigen) Polizeiverordnung oder in einem Gesetz (vgl. Pr. OVG Bd. 105 S. 226): vgl. auch § 41 PVG. Auch genügt bei der selbständigen Polizeiverfügung nicht die ungewisse Möglichkeit des Eintritts einer polizeilichen Gefahr oder die bloße Überzeugung der Polizeibehörde, daß die Gefahr eintreten werde, sondern maßgebend ist das Vorliegen von Tatsachen, welche die Annahme rechtfertigen, daß die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bedrohlich gefährdet sei oder aber, daß die Störung bereits eingetreten ist (vgl. Pr. OVG Bd. 21 S. 400, 408 Bd. 39 S. 295, Bd. 44 S. 343, Bd. 45 S. 340, Bd. 54 S. 276, Bd. 58 S. 379). So genügt es nicht zum Erlaß einer Polizeiverfügung, daß jemandem aus polizeilichen Gründen aufgegeben wird, an bestimmten Tagen zur Vertilgung der Ratten an geeigneten Stellen seines Hausgrundstückes ein näher bezeichnetes Gift auszulegen, mit dem allgemeinen Hinweis, daß durch die Ratten Erreger ansteckender Menschen- und Tierkrankheiten verbreitet würden (vgl. Pr. OVG Bd. 69 S. 320). Es genügt auch zum Beispiel nicht die Möglichkeit, daß durch einen etwaigen Angriff von Löwen auf einen Tierbändiger in einer Rundzeltvorführung ein derartiger Schrecken unter den Zuschauern hervorgerufen werden könnte, daß sie die Herrschaft über sich verlieren und sich gegenseitig durch Andrängen zu den Ausgängen gefährden könnten; ebenso nicht das Verbot des Aufbehaltens von Hüten, welche die Aussicht auf die Bühne versperren, wegen des möglicherweise sich ergebenden Unwillens und Lärms bei den Zuschauern (vgl. Pr. OVG Bd. 51 S. 335). Für solche Polizeiverfügungen ist nun gerade die allgemeine Ermächtigung der Polizei, wie sie in § 14 pr. PVG und in § 3 bad.-württ. PolG gegeben ist, von besonderer Bedeutung, während es daran z. B. in Bayern fehlt, von wenigen Ausnahmen abgesehen, und nur Einzelermächtigungen zu Verordnungen bestehen. Gebote und Verbote im Einzelfalle sind die hauptsächlichsten Erscheinungsformen der polizeilichen Verfügung, wie z. B. das Gebot, ein an einer öffentlichen Straße befindliches baufälliges Haus in einer bestimmten Weise wieder in ordnungsmäßigen Zustand zu versetzen; ein Verbot, wie z. B. das Wirtshausverbot nach der PolVO über das Wirtshausverbot vom 18. Oktober 1939 (RGBI. I S. 2115) - soweit sie nicht inzwischen durch eine entsprechende landesrechtliche PolVO ersetzt worden ist (wie z. B. in Bayern)-, wonach die Polizeibehörde- Kreispolizeibehörde oder die von ihr bestimmte Ortspolizeibehörde - einer Person, die eine Sucht zu übermäßigem Genuß geistiger Getränke besitzt (Trunkenbold). das Betreten von Gaststätten verbieten kann - nämlich 73•

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um dort geistige Getränke zum Genuß auf der Stelle oder zum Mitnehmen zu erwerben, nicht aber etwa zu sonstigen Zwecken, nämlich um dort Arbeiten, die in ihr Fach einschlagen, auszuführen, vgl. Pr. OVG Bd. 50 S. 262 -Wirtshausverbot -; es gilt, wenn es nicht örtlich beschränkt ist, für das Reichs(Bundes)gebiet und kann bis auf die Dauer eines Jahres ausgesprochen und wiederholt werden (vgl. wegen des entsprechenden früheren Landesrechts z. B. § 76 a bad. PStGB und jetzt z. B. Art. 26 bayr. LStruVOG vom 17. November 1956, GVBI. S. 261). Nicht dagegen könnte eine öffentliche Versammlung im voraus verboten werden, wenn die Polizei mit der bloß unbestimmten Möglichkeit rechnet, daß es zu Unruhen kommen könnte, und sie glaubt, mit ihren Kräften dieser nicht Herr werden zu können; es ist ihre Sache, gegebenenfalls erforderliche Verstärkungen heranzuziehen und gegen die rechtswidrigen Störer im Falle des wirklichen Eintritts einer Störung vorzugehen; nur wenn dies nicht möglich ist, kommt gegebenenfalls auf Grund polizeilichen Notstands (o. § 42) Auflösung der Versammlung in Betracht (vgl. auch Pr. OVG Bd. 11 S. 357, Bd. 31 S. 410, jetzt aber noch § 5 Ziff. 3 VersG vom 24. Juli 1953, BGBI. I S. 684). Wegen des Erlasses von Polizeiverfügungen auf dem besonderen Gebiete des gewerblichen Arbeitsschutzes vgl. § 120 d GewO und wegen strompolizeilicher Verfügungen mit Bezug auf BWasserstraßen §§ 28 ff. BWassStrG vom 2. April 1968 (BGBI. II S. 173). Vgl. im übrigen noch z. B. Art. 32 württ. PolStrG. Als polizeiliche Verbote bzw. Gebote i. S. polizeilicher Verfügungen -und nicht als PolizeiVO- sind auch aufzufassen die Weisungen und Zeichen der Polizeibediensteten zur Verkehrsregelung und die Farbzeichen und Verkehrszeichen (z. B. über Parkverbote) nach§§ 2, 3 StVO, da es sich um bestimmte Regelungen mit Bezug auf bestimmte Sachverhalte an den betr. Stellen für einen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis, und nicht um eine allgemeine abgezogene Regelung für künftig etwa eintretende Fälle für einen unbestimmten Personenkreis handelt. Nach preußischem Recht kann, wie früher schon gesagt, alles, was durch Polizeiverordnung geregelt werden kann, auch Gegenstand einer polizeilichen Verfügung sein (vgl. Pr. OVG Bd. 13 S. 305, Bd. 18 S. 411, Bd. 59 S. 273 und zuletzt§§ 14, 24 ff., 40 ff. PVG). b) Die Polizeiverfügung muß zum Zwecke der Gefahrenabwehr oder Beseitigung einer eingetretenen Störung erfolgen, wie bereits oben bemerkt. Rechtswidrig ist eine polizeiliche Verfügung, die nicht aus solchen polizeilichen Beweggründen und zu polizeilichen Zwecken erlassen wird, sondern aus irgendwelchen anderen sachwidrigen Gründen, deren Wahrnehmung nicht in den Aufgabenbereich der Polizei fällt, oder gar aus persönlichen inneren Gründen, zum Beispiel zur Fernhaltung eines

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unerwünschten wirtschaftlichen Wettbewerbs, aus persönlicher Verstimmung oder sonstiger Willkür heraus. Es läge hier ein Ermessensmißbrauch, d. h. jetzt im Sinne eines sogenannten Ermessensfehlgebrauchs, vor, ein Gesichtspunkt, den man im französischen Recht unter der Bezeichnung des "detournement du pouvoir" herausgearbeitet hat30 • Z. B. konnte nach- dem jetzt durch G vom 5. Februar 1960 aufgehobenen - § 33 b GewO die zur gewerbsmäßigen Darbietung von Musikaufführungen, Schaustellungen, theatralischen Vorstellungen oder sonstigen Lustbarkeiten, ohne daß höhere Belange der Kunst oder Wissenschaft dabei obwalten, von Haus zu Haus oder auf öffentlichen Wegen, Straßen oder Plätzen erforderliche vorgängige Erlaubnis der Ortspolizeibehörde nur nach pflichtmäßigem Ermessen erteilt oder versagt werden; die Versagung aber würde rechtswidrig gewesen sein, wenn die Polizei sie nicht zur Sicherung der ihrem Schutze anvertrauten Belange- hier also insbesondere zum Schutze der Sicherheit und Leichtigkeit des Straßenverkehrs- ausspricht, sondem etwa nur zur Sicherung besseren Verdienstes für die ansässige Stadtkapelle (Pr. OVG Bd. 55 S. 459) 31 ; vgl. auch §§ 55 Abs. 1 Ziff. 3; 60 a GewO wegen der Reisegewerbekarte. In einem solchen Falle ist aber die Polizeiverfügung zwar fehlerhaft, und rücknehmbar oder aufhebbar, nicht aber nichtig (vgl. Pr. OVG Bd. 24 S. 361). Nach der ständigen Rechtsprechung des Pr. OVG wird hierbei das Vorliegen polizeilicher Beweggründe solange angenommen, bis das Gegenteil- sei es durch Erklärung der Polizei selbst oder durch andere überzeugende Tatsachen und Umstände als erwiesen gelten muß 32 • Das Pr. OVG hat im übrigen stets anerkannt, daß "die Prüfung der Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit der polizeilichen Maßregeln der freien Prüfung des Verwaltungsrichters entzogen" ist, wogegen die Frage, ob der polizeilichen Verfügung im Einzelfalle ein gegenständlich erkennbarer polizeilicher Beweggrund zu Grunde liegt, und ob sie nicht beim gänzlichen Mangel desselben sachwidrig ist, der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung unter dem Gesichtspunkte der Rechtsverletzung unterliegt (vgl. z. B. Pr. OVG Bd. 22 S. 380 und dazu das Genauere o. § 42). Eine Aufhebung solcher Anordnungen kann aber mangels der erforderlichen tatsächlichen Voraussetzungen nur dann in Frage kommen, wenn der gänzliche Mangel der gegenständlichen polizeilichen Beweggründe anerkannt werden muß; hierbei kann aber nur die Aufrechterhaltung oder Aufhebung, nicht aber die Abänderung der Verfügung in Frage kommen (vgl. Pr. OVG Bd. 23 S. 392). 30 Vgl. dazu und zum Folgenden Drews-Wacke, a.a.O., S. 280, ferner Lauhadere, Traite el. de droit admin., 2. Aufl. (1957), S. 372 ff.; Waline, Droit admin., 8. Aufl. (1959), S. 604, 611. a1 Vgl. Drews-Wacke, a.a.O., S. 281. 32 Vgl. Drews-Wacke, a.a.O.

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Der Polizeibefehl

c) Polizeiliche Verfügungen müssen weiter "nach pflichtmäßigem Ermessen notwendig" sein. Sie dürfen auch nicht bloß zur Erleichterung polizeilicher Aufsicht dienen (so auch Pr. OVG Bd. 23 S. 361 und § 41 Abs. 3 pr. PVG). Sie müssen sodann in ihrem Inhalt bestimmt sein (vgl. auch Pr. OVG Bd. 23 S. 329, 341, Bd. 9 S. 231, Bd. 20 S. 278, Bd. 26 S. 407 und § 31 Abs. 2 Satz 1 und§ 41 PVG sowie § 28 BWassStrG vom 2. April 1968). Unbestimmt wäre z. B. das Gebot an eine geschlossene Gesellschaft, eine "der Mitgliederzahl entsprechende Vergrößerung der Abortanlagen" vorzunehmen, oder das bloße Gebot, ein baufälliges Haus in "polizeimäßigen" oder "ordnungsmäßigen" Zustand zu versetzen, oder "übermäßige (polizeiwidrige) Geräusche auf ein erträgliches Maß zurückzuführen " 33 , oder einen "vorschriftsmäßigen" Abort herzustellen (vgl. Pr. OVG Bd. 23 S. 324), oder eine Wohnung in "bewohnbaren" Zustand zu versetzen (vgl. Pr. OVG Bd. 77 S. 457) usw. Dagegen würde genügen, wenn dem Beteiligten aufgegeben wird, dafür zu sorgen, daß das nächtliche Gebell seiner Hunde unterbleibt. Daß dagegen dem Pflichtigen auch vorgeschrieben wird, mit welchen Mitteln er den gewünschten Zustand erreichen solle, ist zum mindesten dann überflüssig, wenn er über die sich ihm bietenden Möglichkeiten bei vernünftiger Erwägung nicht im Zweifel sein kann (vgl. Pr. OVG Bd. 88 S. 214). Wird ihm kein bestimmtes Mittel vorgeschrieben, so bietet das den Vorteil, daß er in der "Wahl der für ihn zweckmäßigen Art der Erfüllung" nicht beschränkt wird (vgl. Pr. OVG Bd. 56 S. 289, Bd. 88 a.a.O.), so daß er also den nachts bellenden Hund töten, abschaffen oder sonst wohin verbringen kann. Sind mehrere gleichwertige Mittel gegeben, so muß die Polizei dem Verpflichteten die Wahl unter diesen lassen; sie kann sich darauf beschränken, das Ziel vorzuschreiben und die Mittel zu seiner Erreichung dem Verpflichteten überlassen, oder die eine Maßnahme anzuordnen und die andere ausdrücklich freizugeben (vgl. OVG Bd. 79 S. 371, 373). Wird nur ein Mittel angegeben, so geschieht das unter dem stillschweigenden Vorbehalt, daß der Betroffene der Polizei ein anderes ihm genehmeres anbieten kann (vgl. Pr. OVG Bd. 88 S. 214). In dieser Hinsicht bestimmt der früher bereits angeführte§ 41 Abs. 2 pr. PVG: "Kommen zur Beseitigung einer Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung oder zur wirksamen Abwehr einer polizeilichen Gefahr mehrere Mittel in Frage, so genügt es, wenn die Polizeibehörde eines dieser Mittel bestimmt. Dabei ist tunliehst das den Betroffenen und die Allgemeinheit am wenigsten beeinträchtigende Mittel zu wählen. Dem Betroffenen ist auf Antrag zu gestatten, ein von ihm angebotenes anderes Mittel anzuwenden, durch das die Gefahr ebenso wirksam abgewehrt wird." Ähnlich z. B. § 5 bad.württ. PolG, § 36 brem. PolG, § 8 hess. PolG, § 49 rh.-pf. PVG. Es muß also die Maßnahme genau bezeichnet sein, die der "Anerklärte" treffen soll aa Vgl. Drews-Wacke, a.a.O., S. 296.

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(vgl. auch Pr. OVG Bd. 88 S. 213), damit er weiß, was zur Herstellung des polizeimäßigen Zustandes, der bezweckt wird, zu tun, gegebenenfalls auch im Wege polizeilichen Zwangs zu gewärtigen hat, aber auch, damit er nötigenfalls die entsprechenden Rechtsbehelfe mit hinreichender Begründung und Aussicht auf Erfolg einlegen kann, wenn er sich zu Unrecht beschwert hält. Wenn die angeordnete Maßnahme "nach pflichtmäßigem Ermessen notwendig" sein muß, so ergibt sich, daß hierbei kein sog. "Obermaß" stattfinden darf, eben der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wie überhaupt im VerwR, gilt (vgl. jetzt auch § 29 BWassStrG vom 2. April1968, BGBl. II S. 173; s. bereits o. § 42). Z. B., wenn das Dach an einem an einer öffentlichen Straße stehenden Hauses schadhaft geworden ist, kann nicht aus diesem Grund der Abbruch des ganzen Hauses verlangt werden: das wäre, da hier eine Ausbesserung genügen würde, auf alle Fälle eine Ermessensüberschreitung, die als Rechtsmangel auch im Verwaltungsrechtswegegerügt werden könnte (vgl. u. 5. Buch). Weiter hat aber auch der Verwaltungsrichter gegebenenfalls nachzuprüfen, ob die Voraussetzungen vorgelegen haben, welche überhaupt erst eine Befugnis der Polizei zum Einschreiten gesetzlich begründen - Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung bzw. deren Störung - und ob diese Gefahr bzw. Störung durch keine anderen dem Betroffenen zur Wahl stehenden, ihn oder die Allgemeinheit weniger belastenden, Mittel verhindert werden kann (vgl. Pr. OVG Bd. 45 S. 424). d) Nicht jede Verfügung oder Maßnahme einer Polizeibehörde ist auch eine Polizeiverfügung in dem hier zu betrachtenden - sachlichen Sinne, wie z. B. die Erteilung einer Gebrauchserhaubnis an einer öffentlichen Straße, wenn dies zum Zuständigkeitsbereich der Straßenpolizei(-verkehrs)behörde gehört, mögen auch polizeiliche Gesichtspunkte hier·bei miteingreifen (vgl. hierzu u. § 50). Nicht gehören zu den polizeilichen Verfügungen- und überhaupt nicht zu den Verfügungen- und von ihnen zu unterscheiden sind bloße Rechtsauskünfte (z. B. über die Zulässigkeit des von jemandem anzubringenden Geschäftsschildes, Pr. OVG Bd. 91 S. 230, Bd. 87 S. 272), die Bekanntgabe von tatsächlichen Feststellungen und Beurteilungen bezüglich der Beschaffenheit von Waren (Fettgehalt der Milch usw., vgl. Pr. OVG Bd. 66 S. 318), Belehrungen, Mahnungen, z. B. einer bestimmten Vorschrift eines Verwaltungsgesetzes Genüge zu leisten, widrigenfalls gemäß der dort vorgesehenen Strafbestimmung strafendes Einschreiten zu gewärtigen wäre (vgl. Pr. OVG Bd. 67 S. 328), oder ein Hinweis auf die Vorschriften des LebensmitteiG über den Verkehr mit Nahrungsmitteln und Gebrauchsgegenständen durch die Polizeibehörde, desgleichen Rechtsbelehrungen, etwa unter dem Hinweis auf bereits bestehende rechtssatzmäßige, z. B. auch strafrechtliche, Bestimmungen und rechtliche Folgen im Falle der Nicht-

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beachtung (vgl. Pr. OVG Bd. 73 S. 315), auch die Wiederholung eines in einem Strafrechtssatz enthaltenen Gebotes lediglich mit den Anfügen, daß die Polizeibehörde im Falle der Nichtbeachtung die Einleitung eines strafgerichtliehen Verfahrens veranlassen und nicht polizeiliche Mittel anwenden wolle (vgl. Pr. OVG Bd. 99 S. 84), wie dies auch von einer Nichtbehörde oder von einem Dritten geschehen könnte (vgl. auch o. § 32). Hier liegt keine selbständige, ein Gebot oder Verbot, die Erteilung oder Versagung einer polizeilichen Erlaubnis enthaltende, unmittelbar auf den Willen des Verwalteten einflußnehmende Willenserklärung, ein verwaltungsrechtliches Rechtsgeschäft vor, das eine bisher nicht bestehende öffentlich-rechtliche Pflicht oder Rechtstellung in ganz bestimmter Weise neu begründet, wofür dann gegebenenfalls polizeiliche Zwangsmi tel eingesetzt werden sollen, sondern lediglich eine Angabe oder ein Hinweis darauf, was rechtens ist oder wessen der Beteiligte sich zu versehen hat, wenn er die nach der bestehenden Rechtsordnung für ihn schon in vollem Umfang begründete Pflicht nicht erfüllt usf. (vgl. dazu auch Pr. OVG Bd. 47 S. 278). Dahin gehören weiter z. B. die Ablehnung eines Antrags auf polizeiliches Einschreiten, insofern kein Recht darauf besteht (vgl. Pr. OVG Bd. 2 S. 304); nach preußischem Recht ferner auch die schlichte Erteilung einer polizeilichen Erlaubnis (vgl. Pr. OVG Bd. 78 S. 180); desgleichen Hinweise auf die Strafbarkeit einer Handlung oder, daß, wenn einer Anordnung nicht nachgekommen werde, eine Bestrafung zu gewärtigen sei (vgl. Pr. OVG Bd. 34 S. 431, Bd. 49 S. 408); desgleichen die Mitteilung, daß polizeiliches Einschreiten gegen bestimmte Handlungen oder Zustände erfolgen werde (Pr. Verw. BI. Bd. 10 S. 132). Ein vorbeugendes Einschreiten gegen gewerbliche Ankündigungen in der Presse (z. B. Anzeige eines Geheimpulvers) darf nicht gegen die Pressefreiheit (vgl. § 1 RPresseG und jetzt die entsprechenden Bestimmungen der Landespressegesetze, wie z. B. § 1 bad.-württ. LandespresseG vom 14. Januar 1964, GELS. 11) verstoßen (vgl. Pr. OVG Bd. 23 S. 246, Bd. 28 S. 326, Bd. 34 S. 431). In diesen Fällen kommt demgemäß auch nicht die Ergreifung eines ordentlichen Rechtsbehelfs in Betracht, wie bei einer Polizeiverfügung (vgl. § 45 pr. PVG), sondern allenfalls eine Gegenvorstellung oder Dienstaufsichtsbeschwerde (vgl. dazu u. 5. Buch). Dagegen ist die Stellung unter Polizeiaufsicht gemäß dem auf Zulässigkeit der Stellung unter Polizeiaufsicht lautenden Strafurteil (vgl. §§ 38, 39 StGB) als eine polizeiliche Verfügung anzusehen und als solche anfechtbar (vgl. dazu Pr. OVG Bd. 55 S. 263); ebenso die einstweilige Vorenthaltung einer beantragten Bauerlaubnis in gleicher Weise wie die endgültige Versagung oder bedingte Erteilung der Bauerlaubnis (vgl. Pr. OVG Bd. 57 S. 483), wofür jetzt z. T. die sog. Verpflichtungsklage in Frage kommt (vgl. u. 5. Buch). Anders ist die Rechtslage, wenn die Androhung nach den Umständen des Falls nicht einen bloßen Hinweis oder die Aufforderung

Die Polizeiverfügung

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zur Befolgung, z. B. einer PolizeiVO, enthält, sondern in der Androhung das in der PolizeiVO enthaltene Gebot oder Verbot zwar nicht ausdrücklich wiederholt, aber als stillschweigend wiederholt zu gelten hat; alsdann liegt wie in den gleichartigen Fällen der ausdrücklichen Wiederholung eine den Polizeibefehl einer PolizeiVO nochmals aussprechende sog. unselbständige Verfügung und eine damit verbundene Androhung eines Zwangsmittels vor; eine solche zugleich eine Polizeiverfügung enthaltende und ihrer Befolgung dienende Androhung ist zwar gemäß § 57 Abs. 2 Satz 1 pr. PVG nur zusammen mit dieser polizeilichen Verfügung, aber wie sie mit dem gegen polizeiliche Verfügungen gegebenen Rechtsmittel anfechtbar (vgl. Pr. OVG Bd. 100 S. 160). Ebenso gelten, wie früher bereits bemerkt, Anordnungen oder sonstige Maßnahmen, welche die Polizeibehörden oder Polizeibeamten auf Ersuchen einer Behörde, die nicht Polizei- oder Polizeiaufsichtsbehörde ist, treffen oder welche Polizeibeamte nur in ihrer Eigenschaft als Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft treffen können, abgesehen von dem Falle der Vorladungen nach § 17 PVG, nicht als polizeiliche Verfügung(§ 40 Abs. 2 pr. PVG). e) Die Polizeiverfügung ist, wie jede Verwaltungsverfügung, demjenigen bekanntzugeben, an den sie nach ihrem Inhalt gerichtet ist. Die Bekanntgabe kann mündlich, schriftlich oder durch Zeichen (z. B. das Anhaltegebot durch Erheben des Armes seitens eines Verkehrspolizeibeamten) geschehen34 • Schriftlich erlassene polizeiliche Verfügungen sind bei ihrem Erlaß schriftlich zu begründen (so§ 44 Abs. 2 pr. PVG; desgleichen § 19 bad.-württ. PolG auf Verlangen des Betroffenen). Die unmittelbare Ausführung einer polizeilichen Maßnahme steht dem Erlasse einer polizeilichen Verfügung gleich (§ 44 PVG); es wird gewissermaßen die sachliche Verfügung, die Androhung unmittelbaren Zwangs sowie die Festsetzung und die Ausführung des Zwangsmittels in einer Handlung zusammengeiaßt (Pr. OVG Bd. 22 S. 409, Bd. 75 S. 165, 259, Bd. 95 S. 111). Die Verfügung gilt hier als bekanntgegeben in dem Augenblick, in dem der Betroffene von dem Vorgehen der Polizei Kenntnis erhält35 • f) Wie die Verwaltungsverfügung überhaupt, kann auch die Polizeiverfügung als Einzelverfügung oder als Allgemeinverfügung ergehen, wie z. B. die Straßensperre an einer bestimmten öffentlichen Straße oder die Auflösung einer Versammlung36 • g) Die Polizeiverfügung mit ihren Geboten und Verboten gilt für den, an den sie gerichtet ist. Soweit es sich nicht um höchstpersönliche Leistungen handelt, geht die einmal entstandene Pflicht auf den allgemeinen Vgl. entspr. § 49 rheinl.-pfälz. PolVerwG. Drews-Wacke, a.a.O., S. 300. Unzutreffend Drews-Wacke (im Gegensatz zu den früheren Auflagen), a.a.O., 6. Aufl. S. 114, 7. Aufl. S. 298, Vgl. dagegen auch Art. 13 Abs. 3 bayr. PolAufgG v. 16. Okt. 1954 (GuVBl. S. 237). 3•

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§ 45. Der Polizeibefehl

Rechtsnachfolger über, bei Polizeiverfügungen mit Bezug auf Sachen, insbesondere ein Grundstück oder eine gewerbliche Anlage, auf den späteren Erwerber; bei der Zustandshaftung kann sich aber der Eigentümer nicht durch bloße Aufgabe oder Übertragung des Eigentums einer durch eine wirksam gewordene polizeiliche Verfügung begründeten bestimmten besonderen öffentlich-rechtlichen schuldrechtlichen Polizeipflicht entziehen, wogegen die allgemeine Polizeipflicht auf den Erwerber übergeht. Dagegen steht nichts im Wege, an den neuen Eigentümer oder Erwerber der gewerblichen Anlage usf. eine gleichlautende Verfügung, wie an den früheren Eigentümer, zu richten (vgl. bereits o. § 42). h) Im übrigen wird die polizeiliche Verfügung gegenstandslos durch Zweckerledigung, insbesondere wenn die begründete Pflicht erfüllt ist. i) Fallen nach Erlaß einer polizeilichen Verfügung, die eine fortdauernde Wirkung ausübt, die Voraussetzungen für ihre Aufrechterhaltung fort, so kann der Betroffene die Aufhebung verlangen, d. h. er hat einen Rechtsanspruch auf deren Aufhebung. Die Ablehnung der Aufhebung gilt als polizeiliche Verfügung(§ 43 pr. PVG im Anschluß an die bisherige Rechtsprechung des Pr. OVG, vgl. z. B. OVG Bd. 21 S. 352; § 38 brem. PolG, § 9 hess. PolG, § 32 nieders. SuOG, § 51 rh.-pf. PVG). Dagegen kann die zeitweilige Befolgung eines dauernden polizeilichen Verbots für sich allein niemals als eine die Aufhebung des Verbots rechtfertigende Änderung der tatsächlichen Verhältnisse angesehen werden (Pr. OVG a.a.O.). Die polizeiliche Verfügung hat demnach den Fortbestand der Vorbedingungen ihres Erlasses zur Voraussetzung (vgl. Pr. OVG Bd. 15 S. 413 schon für das frühere Recht). Die Ablehnung der Aufhebung kann danach mit den allgemeinen Rechtsbehelfen, die gegen eine solche polizeiliche Verfügung zu Gebote stehen, angefochten werden .. k) Daß eine polizeiliche Verfügung in ihrer Rechtmäßigkeit grundsätzlich durch die bei der Ausführung des polizeilichen Gebots entstehenden Unkosten und durch die augenblickliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Polizeipflichtigen, der sie zu tragen hat, soweit nicht ganz außergewöhnliche Verhältnisse vorliegen, nicht berührt wird, bedarf keiner weiteren Ausführung (vgl. dazu Pr. OVG Bd. 15 S. 227 und 0. § 42). l) Wegen des Widerrufs und der Rücknahme der polizeilichen Verfügung und des Fehleus der sachlichen Rechtskraft ist auf das hinsichtlich der Verwaltungsverfügung in dieser Hinsicht allgemein Gesagte zu verweisen (vgl. o. § 32). m) Als Rechtsbehelfe gegen polizeiliche Verfügungen kommen die allgemeinen gegen Verwaltungsverfügungen gegebenen Rechtsbehelfe in Betracht, soweit nichts Besonderes bestimmt ist (vgl. u. 5. Buch). Es

Die Polizeiverfügung

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sei hier nur noch bemerkt (vgl. im übrigen u. 5. Buch), daß zunächst regelmäßig die Beschwerde bzw. der Einspruch oder jetzt von allem der Widerspruch einzulegen ist, womit die Rechtmäßigkeit und die Zweckmäßigkeit angefochten werden kann, und gegen die darauf ergehende Rechtsmittelentscheidung jetzt nach dem Grundsatz der Allzuständigkeit wegen Rechtsverletzung die verwaltungsgerichtliche Klage erhoben werden kann (vgl. §§ 45 ff. pr. PVG, Art. 3 württ. VRPflG, § 4 bad. VRPflG, Art. 67 bad.-württ. Verf. vom 11. November 1953, §§ 22 ff. (südd.) VGG, §§ 22 ff. MRVO Nr. 165, §§ 22 ff. bad.-württ. VGG vom 12. März 1958 und jetzt § 68 ff. VwGO und die entsprechenden landesrechtliehen Bestimmungen mit Bezug auf das Landesrecht. z. T. war dieser verwaltungsgerichtliche Allzuständigkeitsgrundsatz schon früher (vor 1945), soweit er nicht bereits- wie vereinzelt- allgemein galt, z. T. wenigstens gegen polizeiliche Verfügungen rechtens, wie in Preußen und Baden, während im übrigen noch der Aufzählungsgrundsatz galt (vgl. u. 5. Buch). n) Hervorzuheben ist noch, daß die Polizeiverfügung grundsätzlich nur auf ihre Rechtmäßigkeit von den Gerichten nachgeprüft werden kann, nicht aber mit Bezug auf ihre Zweckmäßigkeit, d. h. die Ausübung des freien, pflichtmäßigen Ermessens im gesetzlichen Rahmen, wogegen freilich Ermessensfehlgebrauch und Ermessensüberschreitung als Übertretung dieses Rahmens als Frage der Rechtmäßigkeit der richterlichen Nachprüfung unterliegt (vgl. Pr. OVG Bd. 23 S. 352, Bd. 44 S. 343 und o. 42). Die Frage der Zweckmäßigkeit dagegen kann regelmäßig gegebenenfalls nur im Verwaltungswege (vgl. dazu u. 5. Buch) nachgeprüft und entschieden werden. Im übrigen kommt es für die Rechtmäßigkeit der Verfügung nicht auf die ihr beigegebene Begründung an, wenn sie nur ihre rechtliche Grundlage in einer sonstigen, wenn auch von der erlassenden Polizeibehörde nicht beachteten, Vorschrift findet (vgl. z. B. Pr. OVG Bd.102 S.182, Bd. 103 S. 240 37 : wirtschaftliche Umdeutung). 37 Dabei können nach Pr. OVG als andere Grundlage sowohl andere rechtliche Bestimmungen als auch u. U. andere tatsächliche Verhältnisse in Frage kommen. So ist z. B. eine Pol.Verfügung, welche die Räumung eines Wohnraums wegen Baufälligkeit und des darin liegenden Verstoßes gegen § x der BauO verlangt, auch dann aufrechtzuerhalten, wenn der Bau in seinem tatsächlichen Zustand nicht baufällig, aber zu klein zum dauernden Aufenthalt von Menschen und daher zwar nicht gegen § x, wohl aber gegen § y der BauO verstößt. In rechtlicher Hinsicht kann so eine andere rechtliche Vorschrift zur Stützung der Gültigkeit herangezogen werden, wenn die angegebene Bestimmung nicht gilt, und in tatsächlicher Hinsicht entsprechend andere Tatsachen; hier gilt ähnlich wie im Strafverfahren, daß die "Tat" bzw. der bezweckte Erfolg maßgebend ist, d. h., ob z. B. nach dem Verbot einer Verfügung Arbeiten der beanstandeten Art vorgenommen worden sind, wofür aber auch ggfs. ein anderer rechtlicher Gesichtspunkt in Frage kommen kann. Vgl. Pr. OVG, Bd. 103, S. 240 f.

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§ 45. Der Polizeibefehl

o) Eine besondere Art der Polizeiverfügung ist- abgesehen insbesondere vom preuß. R - die Polizeierlaubnis, auf die im folgenden (§ 46) wegen ihrer großen Bedeutung noch besonders einzugehen ist. IV. Sonstige Anordnungen und Maßnahmen der Polizeibehörden a) Außer den Polizeiverordnungen und Polizeiverfügungen i. e. S., die zur Abwehr von Gefahren bestimmt sind, kann es auch noch sonstige Anordnungen (Anordnungen i. e. S.) der Polizeibehörden geben, die den Voraussetzungen jener Polizeibefehle nicht voll entsprechen, deren Rechtsgrundlage vielmehr i. S. einer Ermächtigung als sog. Sonderpolizei in besonderen Gesetzen gegeben ist. Dieser Fall ist z. B. in § 58 pr. PVG (entsprechend z. B. in § 58 nordrh.-westf. PVG, § 41 brem. PolG, § 62 rh.-pf. PVG) besonders geregelt. Danach finden, soweit die Polizeibehörden auf Grund besonderer Reichs- oder Landesgesetze zum Erlaß rechtswirksamer Anordnungen, Festsetzungen, Bekanntmachungen usw. ermächtigt sind, falls das Gesetz nichts anderes bestimmt, auf solche Anordnungen usw., die an bestimmte Personen gerichtet sind - wie die Weisungen und Zeichen der Polizeibeamten und die Farbzeichen nach §§ 2, 2 a StV038 - , die Bestimmungen über polizeiliche Verfügungen (mit Ausnahme der Vorschrift des § 41 Abs. 1 und 2 PVG über die allgemeinen Voraussetzungen der Gültigkeit der polizeilichen Verfügung, daß sie zur Abwehr einer Gefahr oder Beseitigung einer Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung erforderlich ist, bzw. über die Mittelauswahl und -ersetzung) Anwendung; dagegen müssen allgemein verbindliche Vorschriften den Bestimmungen über Polizeiverordnungen (und zwar § 32 zu a, c, d, e, f und g, d. h. bezüglich der Inhaltsüberschrift, der gesetzlichen Grundlage, des örtlichen Geltungsbereichs, gegebenenfalls der Angabe der Stellen, mit deren Zustimmung bzw. 38 Vgl. dazu Drews-Wacke, a.a.O., S. 270. Seine Auffassung jedoch (S. 271 ff.), daß alle anderen Verkehrsregelungen, insbesondere die Aufstellung allgemeiner Verkehrszeichen und Verkehrseinrichtungen (§§ 3, 4 StVO), d. h. die Gebots- und Verbotszeichen in der Anlage zur StVO (Bild 11-31 b) wie auch Schranken, Seil- oder Kettenabsperrungen und Sperrblöcke und die Vorfahrt regelnde Zeichen, sich an die Allgemeinheit, einen unbestimmten Personenkreis wendende Rechtsverordnungen seien, kann nicht als zutreffend angesehen werden. Es handelt sich vielmehr um Gestaltungen bestimmt gegebener Sachverhalte mit Bezug auf öffentliche Sachen und der Personenkreis, der dabei für die Benutzung in Betracht kommt, ist bestimmbar und nötigenfalls feststellbar, wie auch bei einer Straßensperre, Tafeln, "Baden an dieser Stelle verboten", und nicht um die Regelung in der Zukunft sich ereignender allgemeiner oder abgezogener Tatbestände. Es liegen vielmehr Allgemeinverfügungen vor. Darauf weist auch die Bestimmung hin, daß die betr. Anordnungen durch amtliche Verkehrszeichen oder Verkehrseinrichtungen an Ort und Stelle zu treffen sind (§ 4 Abs. 4 StVO). Daher finden auch die Bestimmungen über die Verkündung von Rechtsverordnungen keine Anwendung, worüber Dr.-W. sich vergebens abquälen.

Begriff und Wesen der Polizeierlaubnis

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nach deren Anhörung sie erlassen sind, des Tages des Erlasses und der Bezeichnung der erlassenden Behörde) und der Vorschrift des§ 31 Abs. 2 über die inhaltliche Bestimmtheit entsprechen und sind demgemäß (nach § 35) zu veröffentlichen. Die Begründung zu § 58 weist darauf hin, daß die Ermächtigung zu solchen Anordnungen über den Rahmen des§ 14 Abs. 1 PVG hinausgeht, wie z. B. im Falle von Anordnungen zum Zwecke des Naturschutzes nach§ 30 pr. Feld- und ForstpolizeiG vom 1. April1850 (GS S. 230), an dessen Stelle später die entsprechende Bestimmung des § 30 pr. Feld- und ForstpolizeiG vom 21. Januar 1926 (GS S. 83) getreten ist; danach können die zuständigen Minister und die nachgeordneten Polizeibehörden Anordnungen zum Schutze von Tierarten, von Pflanzen und von Naturschutzgebieten sowie zur Vernichtung schädlicher Tiere und Pflanzen erlassen, und zwar auch für den Meeresstrand und das Küstenmeer. Weiter kommen die bereits o. (§ 42 Ziff. II b) erwähnten Fälle in Betracht, wie z. B. § 368 Ziff. 1 StGB (Polizeiliche Anordnungen über die Schließung von Weinbergen) usw. b) Außer den Polizeibefehlen der verschiedenen Art- Polizeiverordnung, Polizeiverfügung und sonstigen Anordnungen der Polizeibehörden - kommen, wie sich z. T. schon aus den bisherigen Ausführungen ergibt, auch noch andere Maßnahmen für ihre Tätigkeit in Betracht. Dahin gehören insbesondere Maßnahmen tatsächlicher Art, wie bei dem polizeilichen Zwang (vgl. u. § 47)- z. B. bei der Löschung eines Brandes, Beseitigung eines Verkehrshindernisses auf öffentlicher Straße usf. - , Bekanntmachungen, Hinweise, Ermahnungen, Warnungen usw. Darauf ist hier nicht weiter einzugehen.

§ 46. Die Polizeierlaubnis I. Begriff und Wesen der Polizeierlaubnis a) Im a 11 g e m e i n e n Die polizeiliche Verfügung muß sich im Rahmen der Polizeirechtssätze halten; sie kann nicht in Abweichung davon etwas gebieten oder verbieten oder von einem Gebot oder Verbot eine Ausnahme von Vorschriften, die grundsätzlich die Verhältnisse zwischen der öffentlichen Verwaltung und den Einzelnen regeln sollen, i. S. einer "echten Befreiung" gestatten, soweit dies nicht gesetzlich bestimmt ist, wie z. B. aus besonderen Gründen, etwa einer unbilligen Härte, eine Ausnahme oder Befreiung von einer bestimmten Bauvorschrift im Einzelfalle vorbehalten sein kann. Es kann aber in anderer Weise auch die Möglichkeit einer

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§ 46. Die Polizeierlaubnis

Ausnahmeerteilung von einem Verbote, das zunächst allgemein nach bestimmter Richtung hin, aber nur vorläufig, zur Vorbeugung, nämlich zur Verhütung des Eintritts von Polizeiwidrigkeiten, erlassen wird, im Einzelfalle rechtssatzmäßig von vornherein vorbehalten sein für den Fall, daß die bei der Vornahme gewisser Tätigkeiten im allgemeinen erfahrungsgemäß zu besorgenden Polizeiwidrigkeiten in diesem Einzelfalle nach menschlicher Lebenserfahrung unter den vorliegenden Verhältnissen nicht zu erwarten sind. Das ergibt dann das Rechtsgebilde "des allgemeinen Polizeiverbots mit Erlaubnisvorbehalt" nach der treffenden Bezeichnungsweise von Otto Mayer1 : die Polizeierlaubnis stellt diese vorbehaltene Ausnahmeerteilung dar. Es handelt sich um bestimmte Tätigkeiten wirtschaftlicher oder sonstiger Art von Personen oder um die Errichtung von Bauten oder von Anlagen bestimmter Art usf., von denen bei ungehemmter Zulassung nach menschlicher Erfahrung mit mehr oder weniger großer Wahrscheinlichkeit polizeiliche Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu besorgen wären, bei deren Verwirklichung eine Beseitigung eingetretener polizeiwidriger Zustände entweder überhaupt nicht möglich oder nur schwierig und u. U. sehr kostspielig wäre. Deshalb werden solche Betätigungen zunächst allgemein von vornherein schlechtweg verboten, jedoch mit dem Vorbehalte, auf einen Antrag eines Beteiligten eine Befreiung von diesem Verbote nach Prüfung und Feststellung, daß die in Frage kommenden Polizeiwidrigkeiten in dem betr. Einzelfalle nach menschlicher Erfahrung nicht zu besorgen sind, durch Polizeierlaubnis zu erteilen2 • Die Einrichtung der Polizeierlaubnis bedeutet u. a. auf gewerblichem Gebiet insbesondere -wie die Befugnis, ein Gewerbe zu untersagen (vgl. § 35 GewO)- eine Einschränkung der Gewerbefreiheit, auf die in§ 1 GewO Bezug genommen ist, wenn es dort heißt: "Der Betrieb eines Gewerbes ist jedermann gestattet, soweit nicht durch dieses Gesetz Ausnahmen oder Beschränkungen vorgeschrieben oder zugelassen sind." Es darf hiernach die Zulassung zu einem Gewerbebetrieb ohne ausdrückliche reichs(bundes)gesetzliche Ermächtigung- wie sie in der GewO oder in anderen Gesetzen enthalten ist - nicht von einer polizeilichen Entscheidung abhängig gemacht werden (vgl. Pr. OVG Bd. 92 S. 131); vgl. jetzt vor allem Art. 12 GG allgemein über die freie Berufswahl. Durch die 1 VerwR, Bd. 1, S. 239 ff. Über die verfassungsrechtl. Zulässigkeit - im besonderen beim NotaufnahmeG v. 22. Aug. 1950 zu Art. 11 GG- vgl. BVerf GE, Bd. 2, S. 279. 2 Wegen des geistesgeschichtlichen Anknüpfungspunktes vgl. 0. v. Gierke, D. Genossensch.R, Bd. 1, S. 924: Besondere Gestattung der Ausübung einzelner gewerblicher Tätigkeiten durch unzünftig freie Meister neben den der Innung und ihren Angehörigen vorbehaltenen handwerklichen Tätigkeiten. Ausgeschlossen ist nach der in Art. 5 GG verankerten Pressefreiheit jede Zulassung f. d. Pressetätigkeit. Vgl. z. B. § 2 bad.-württ. LPrG v. 14. Jan. 1964 (GBl. S. 11).

Begriff und Wesen der Polizeierlaubnis

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Erteilung der Polizeierlaubnis wird die natürliche Handlungsfreiheit wieder hergestellt- diese Vorstellung liegt diesem Rechtsgebilde zugrunde- durch Beseitigung der Schranke, die zunächst allgemein aufgerichtet war. Überall schwebt hier der Gedanke vor, daß es sichum-an sich erlaubte (vgl. Pr. OVG Bd. 81 S. 412)- Betätigungen handelt, die auf Grund der natürlichen Handlungsfreiheit (vgl. Art. 2 Abs. 1 GG) von jedem Einzelnen vorgenommen werden könnten, wenn dies nicht durch das allgemeine Polizeiverbot ausgeschlossen wäre; dieses ist aber, wie gesagt, von vornherein nicht als ein für alle Fälle endgültiges und dauerndes vom Gesetzgeber beabsichtigt. Diese Polizeierlaubnis wird aber im Einzelfalle auf Antrag nur erteilt, wenn die dafür zuständige Polizeibehörde auf Grund einer Prüfung unter den vorliegenden Verhältnissen im gegebenen Einzelfalle nach der Art der Persönlichkeit oder der Anlage, die hier in Frage stehen, mit den an sich damit wahrscheinlicherweise verbundenen Polizeiwidrigkeiten ernstlich nicht zu rechnen hat, gegebenenfalls auch durch Beifügung von entsprechenden Nebenbestimmungen, insbesondere von Bedingungen oder Auflagen, an die Erteilung der Erlaubnis. Sind dagegen keine genügenden Anhaltspunkte dafür gegeben, daß der Eintritt solcher Polizeiwidrigkeiten auch nicht auf diese Weise zu bannen ist, dann wird die beantragte Polizeierlaubnis versagt, d. h. es verbleibt bei dem allgemeinen Polizeiverbot auch für diesen Fall, d. h. den dafür gestellten Antrag, endgültig, soweit nicht etwa auf Grund eines erneuten - etwa verbesserten - Antrags die Verwaltungsbehörde zu einer anderen Überzeugung und Entschließung kommt, unbeschadet etwaiger Rechtsbehelfe. Es handelt sich somit um eine Art vorbeugender Polizeitätigkeit: man wartet nicht erst ab, ob und wie sich aus einer derartigen Tätigkeit usf. eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder eine Störung im Einzelfalle ergibt, um dann mit unterdrückenden oder zwingenden Polizeimaßnahmen einzuschreiten, wo es dann, wie gesagt, zur Verhütung von Schäden vielfach zu spät und u. U. für den Beteiligten die Beseitigung der Gefahr oder die Herstellung des polizeimäßigen Zustandes mit großen Kosten verbunden wäre; sondern es werden von vornherein die in Betracht kommenden Betätigungen, weil möglicherweise polizeilich gefährlich, zunächst allgemein verboten und für den Einzelfall eine Ausnahmeerteilung vorbehalten, wenn die Umstände es rechtfertigen. Solche allgemeinen vorbeugenden Verbote mit Erlaubnisvorbehalt stehen im Gegensatz zu den eingangs erwähnten allgemeinen Verboten oder Geboten, die für alle Regel, also schlechthin und nicht nur vorläufig gelten sollen, weil bestimmte Tätigkeiten oder Zustände aus Gründen des öffentlichen Wohls als durchaus unerwünscht erscheinen, wobei aber doch auch für bestimmte Ausnahmefälle aus besonderen Gründen des Einzelfalles, insbesondere um unnötige Härten zu vermeiden usf., eine sog. "Be-

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§ 46. Die Polizeierlaubnis

freiung oder Ausnahmebewilligung von bestimmten Vorschriften eines Gesetzes unter Aufrechterhaltung und gegebenenfalls Durchführung der Vorschriften im übrigen soll erreicht werden können, wie z. B. von einer bestimmten baupolizeiliehen Vorschrift3 , wie z. B. nach dem früheren § 12 pr. FluchtiG vom 2. Juli 1875, abg. durch G vom 28. März 1918, und § 12 bad. OrtsStrG vom 15. Okt. 1908 und jetzt nach§ 35 BBauG für das Bauen außerhalb des geschlossenen Ortsbereichs. Wenn nach Art. 12 GG alle Deutschen (i. S. d. Art. 116 GG) zwar das Recht haben, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen (Abs. 1 Satz 1), jedoch die Berufsausübung durch Gesetz geregelt werden kann (Abs. 1 Satz 2), so ergibt sich daraus auch die Befugnis des Gesetzgebers, die Berufsaufnahme von einer Erlaubnis abhängig zu machen; das Rechtsgebilde der Polizeierlaubnis besteht daher auch noch nach Erlaß des GG zu Recht fort- Art. 12 gilt, wie bemerkt, nur für Deutsche, nicht aber für Ausländer - , da es sich bei den hierbei in Betracht kommenden Gesetzen um die Frage der "Berufsausübung" handelt. Vgl. auch Art 74 Ziff. 19 ("Zulassung" zu ärztlichen und anderen Heilberufen und zum Heilgewerbe). Unter "Beruf" ist hierbei nicht nur ein Gewerbe i. S. der GewO oder ein Beruf im herkömmlichen Sinne - etwa als sog. "Berufsbild" -zu verstehen, sondern weitgehend jede- rechtlich an sich erlaubte - nicht nur vorübergehenden Erwerbszwecken, sondern auf die Dauer berechnete, der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dienende, Betätigung selbständiger oder unselbständiger Art. Es steht auch nichts im Wege, mehrere Berufe gleichzeitig oder später nacheinander auszuüben (vgl. BVerwGE Bd. 1 S. 54, 271, Bd. 2 S. 92, 298, Bd. 3 S. 180, Bd. 4 S. 255, Bd. 5 S. 177, Bd. 8 S. 122)4 • Diese Regelungen 3 Vgl. Thoma, in VerwArch, Bd. 32, S. 247 ff., Huber, in Arch. d. öff. R, Bd. 78, S. 113 ff., desgl. Wirtsch. VerwR, 2. Aufl., Bd. 1, S. 71. 4 Auf ein bestimmtes durch Gesetz, Herkommen, überlieferung usw. geformtes- "Berufsbild", wie Uber, Freiheit d. Berufs (1952) will, kommt es nicht an. So zutr. OVG Münster in D. VerwBl. 1954, S. 649. Daß das GG nicht bestimmte Berufsbilder, wie sie sich etwa im Zeitpunkte des Inkrafttretens des GG herausgebildet haben, unter verfassungsmäßigen Schutz stellen und dem Gesetzgeber verwehren wollte, diese Berufsbilder neu zu gestalten, oder das Berufsbild eine der Verfassung vorgegebene Vorschrift sei, betont mit Recht BVerwGE, Bd. 2, S. 237. Nach BVerwGE, Bd. 2, S. 351, 597, würde eine Berufsordnung, die dem Bewerber trotz Erfüllung aller Voraussetzungen keinen Rechtsanspruch auf Zulassung gewähren würde, heute rechtsstaatliehen Grundsätzen widersprechen und daher insoweit ungültig sein (Art. 12 GG).Wegen der Verfassungsmäßigkeit der HandwO v. 17. Sept. 1953 vgl. zutr. Ipsen, VerfFragen zur HO, in DVBl. 1956, S. 358 ff., und Gerber, Die Soziaistaatsklausel des GG, in Arch d. öff. R, Bd. 81, S. 1 ff., und so jetzt auch (zu §§ 1, 7 Abs. 1 u. 2 HO) BVerfGE im BGBl. 1961 I, S. 1863. - Zur Frage, ob und inwieweit gewerbsmäßige Sterndeuterei (Astrologie) als Beruf i. S. d. Art. 12 GG wegen Unzuverlässigkeit nach § 35 GewO untersagt werden kann, vgl. zutr. BVerwGE, in DVBI. 1966, S. 224. -Nach BVerfGE, Bd. 7, S. 378, darf die Freiheit der Berufswahl nur eingeschränkt werden, soweit der Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter es zwingend erfordert, wogegen die

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haben sich jedoch insbesondere im Rahmen des Art. 19 Abs. 2 GG zu halten, wonach, soweit nach dem GG ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, nicht nur das Gesetz allgemein, und nicht nur für den Einzelfall, zu gelten hat, sondern in keinem Falle auch ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden darf (so zutr. auch BVerwGE Bd. 1 S. 48, Bd. 2 S. 326). Innerhalb dieser Schranken können also auch die Voraussetzungen für die Erlaubniserteilung gesetzlich bestimmt, wenn vernünftige Gründe des Gemeinwohls es als zweckmäßig erscheinen lassen (BVerfGE Bd. 7 S. 405, Bd. 10 S. 197), siez. B. von einer bestimmten Ausbildung abhängig gemacht werden. Es handelt sich hierbei z. T. um persönliche Voraussetzungen, die der Einzelne erbringen kann, wobei nicht übermäßige, nur etwa in den seltensten Fällen zu erbringende, Anforderungen an seine Fähigkeiten gestellt werden dürfen. So ist weiter z. B. nach § 13 PBefG v. 21. März 1961 (BGBl I S. 241) beim Straßenbahn-, Obus- und Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen die Erlaubnis ("Genehmigung") u. a. zu versagen, wenn durch den beantragten Verkehr die öffentlichen Verkehrsbelange beeinträchtigt werden, insbesondere der Verkehr mit den vorhandenen Verkehrsmitteln befriedigt werden kann, der beantragte Verkehr ohne eine wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung Verkehrsaufgaben übernehmen soll, die vorhandene Unternehmer oder Eisenbahnen bereits wahrnehmen, die für die Bedienung dieses Verkehrs vorhandenen Unternehmer oder Eisenbahnen die notwendige Verkehrsausgestaltunginnerhalb einer von der Genehmigungsbehörde festzusetzenden angemessenen Frist selbst durchzuführen bereit sind; desgleichen beim Verkehr mit Kraftdroschken, wenn die öffentlichen Verkehrsbelange dadurch beeinträchtigt werden, daß das örtliche Droschkengewerbe durch die Ausübung des beantragten Verkehrs in seiner Daseinsgrundlage bedroht wird. Vgl. entsprechend §§ 10 Abs. 3, 91 Güterkraftverkehrsgesetz vom 17. Oktober 1952 (BGBl I S. 697) i. d. F. vom 8. Juni 1964 (BGBl I S. 345); vgl. auch §§ 7 ff. HO vom 17. September 1953 i. d. F. vom 28. Dezember 1965 (BGB11966 I S. 2), abg. durch Gesetz vom 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503), über den sog. Großen Befähigungsnachweis (wegen der Abgrenzung von Handwerks- und Industriebetrieb, z. B. mit Bezug auf die Herstellung von Backwaren, vgl. BVerwG in DVBl 1964 S. 995). Nach der Auffassung des BVerwG stellt Art. 12 GG eine Sondervorschrift gegenüber dem Art. 2 Abs. 1 GG dar, bei der jedoch die jedem Grundrecht innewohnenden Schranken zum Wohle der Allgemeinheit zu beachten sind, die u. U. zu dem selben Ergebnis führen, wie die in Art. 2 gemachten Vorbehalte. Dagegen sind nach der Auffassung des BVerwG (vgl. Bd. 1 S. 269 ff., Bd. 5 S. 96) die Freiheit der Berufsausübung beschränkt werden kann, soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls es als zweckmäßig erscheinen lassen. 74 Merk

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Vorschriften, die eine Erlaubnis von einem "Bedürfnis" abhängig machen, (wie z. B. § 2 GaststG) mit dem Art. 12 GG über die Freiheit der Berufswahl im Hinblick auf Art. 19 Abs. 2 GG unvereinbar. Dem wird indessen nur insoweit zuzustimmen sein, als dadurch lediglich eine Einschränkung des privaten Wettbewerbs unter den Einzelnen erkennbar herbeigeführt werden sollte und nicht eine Wahrnehmung öffentlicher Belange in Frage steht, wo die Bedürfnisfrage-wie das BVerwG selbst anerkannt hat - auch heute noch nach bestimmten Vorschriften eine Rolle spielt (vgl. u. Anm. 5). Vgl. dazu auch die bereits o. angeführte Fassung des § 13 PersBefG von 1961. Trotz der gegenteiligen Meinung des BVerwG (vgl. Bd. 1 S. 54, 271) wird bezüglich der Bestimmung des § 1 Abs. 2 GaststG, wonach die Erlaubnis zum Betriebe einer Gastwirtschaft, Schankwirtschaft oder des Kleinhandels mit Branntwein nur erteilt werden darf, wenn ein Bedürfnis nachgewiesen ist, nach der Entstehungsgeschichte davon auszugehen sein, daß die Bedürfnisfrage nicht ausschließlich oder vorwiegend einer Beschränkung des privaten Wettbewerbs dienen sollte, sondern aus öffentlich-rechtlichen Gesichtspunkten und Belangen, insbesondere zur Einschränkung des übermäßigen Verbrauchs und Mißbrauchs geistiger Getränke erlassen worden ist, gleichviel, ob der bezweckte Erfolg damit auch wirklich voll wirksam, aber doch immerhin in nicht unerheblicher Weise, erreicht wird5 • Vgl. 5 Das BVerwGE, Bd. 1, S. 52, 271, führt selbst aus, daß die Entstehung einer neuen Gaststätte auch einen Anreiz bieten könne, sie aufzusuchen und sich dort dem Mißbrauch geistiger Getränke hinzugeben, meint aber - in nicht überzeugender Weise -, die Gefährdung der Volksgesundheit werde nicht durch die neue Gaststätte begründet, sondern dadurch, daß der Einzelne sich im Genuß geistiger Getränke nicht die nötigen Zügel anlege; aber hierbei ist nicht genügend gewürdigt, daß nicht nur die Gelegenheit Diebe macht, sondern auch Säufer, und bei reichlicher Gelegenheit in erhöhtem Maße, andererseits aber auch die Wirte bekanntermaßen ihre hauptsächlichste Einnahme aus dem Absatz von Getränken erzielen, und, um bei einer starken Besetzung ihres Gewerbes auf einen grünen Zweig zu kommen, auf eine möglichste Steigerung dieses Absatzes bedacht sein werden. Es kann doch auch nicht geleugnet werden, daß z. B. durch eine große Anzahl von Spielhöllen ein Antrieb zur Spielwut gegeben bzw. diese gefördert wird; auch da geht es nicht an, zu sagen, es liege dies nicht an der Spielhölle, sondern an den Besuchern, die sich nicht beherrschen könnten. Es kann jedenfalls nicht gesagt werden, daß durch eine unbeschränkte Zulassung von Wirtschaften die Trunksucht in gar keiner Weise befördert werde. Im übrigen erkennt das BVerwG selbst, daß die Betätigung des Grundrechts der freien Berufswahl ausgeschlossen sei, wenn sie den Bestand eines für die Gemeinschaft notwendigen Rechtsgutes gefährden würde, wie also doch auch die Volksgesundheit. Weiter wird auch bei einer Verneinung der Bedürfnisfrage die Ausübung nicht schlechtweg, wie BVerwGE, Bd. 1, S. 51, ausführt, ausgeschlossen, sondern es wird nur die Ausübung gewissen Beschränkungen an bestimmten Orten oder Ortsteilen unterworfen. Im Ergebnis übereinstimmend auch das OVG Münster (Entsch. v. 6. Mai 1954 in DVBl. S. 647). Die Bedürfnisprüfung kann aber heute jedenfalls nicht unter dem Gesichtspunkte einer Beschränkung des privaten Wettbewerbs, sondern nur zur Wahrnehmung öffentlicher Belange erfolgen; insoweit ist sie aber auch heute noch, unheselladet des Art. 12 GG, für zulässig zu erachten. Vgl. auch zutr. Rohmer-Eyermann, Erl. Buch z. GaststG, 2. Aufl. (1952), Bem. 6 zu § 1.

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auch neuestens § 3 Abs. 4 MühlenG vom 27. Juni 1957 i. d. F. vom 1. September 1965 (BGBl I S. 1057: Genehmigung der Errichtung einer Mühle usw. nur, wenn und insoweit die Versorgung der Bevölkerung mit den in § 2 Abs. 1 genannten Erzeugnissen ohne die Genehmigung im voraussichtlichen Absatzgebiet der Mühle gefährdet wäre). Vgl. auch noch wegen der Berücksichtigung öff. Belange im übrigen § 13 PersBefG i. d. F. v. 21. März 1961 (BGBl. I, S. 241), wonach beim Straßenbahn-, Obus- und Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen die Erlaubnis u. a. zu versagen ist, wenn durch den beantragten Verkehr die öff. Verkehrsbelange beeinträchtigt werden, insb. der Verkehr mit den vorhandenen Verkehrsmitteln befriedigend bedient werden kann usf. Schon durch die vorangegangene Fassung des entsprechenden§ 9 PersBefG v. 12. Sept. 1955 (BGBl. I, S. 873) war die frühere Vorschrift des alten PersBefG über die Bedürfnisprüfung, die das BVerwG in der Entsch. Bd. 1 S. 92 ebenfalls für ungültig angesehen hat, fallen gelassen worden.- BVerwGE Bd. 1 S. 50 bemerkt selbst noch, daß nach der Entstehungsgeschichte aus den gesetzgeberischenVorarbeiten zu entnehmen sei, daß ursprünglich das Recht der freien Berufswahllediglich Gegensatz zu einem vom Gesetzgeber abgelehnten Arbeitszwang darstellen soll; die Entstehungsgeschichte (vgl. Jahrb. d. öff. Rechts, N.F., Bd. 1 zu Art. 12, S. 133 ff.) ergibt keine Grundlage für die Auffassung des BVerwG, das offenbar von dem Gedanken einer möglichst ungehemmten Betätigung der Berufs- und Gewerbefreiheit ausgeht. Nicht durchschlagend erscheint danach und überspitzt die Erwägung des BVerfG, a.a.O., daß bei einer denkbaren übersetzungdes Berufs auf weitem Raume es dazu kommen würde, daß der Gastwirtsberuf der Mehrzahl der Anwärter gänzlich verschlossen wäre, und weiter, daß erfahrungsmäßig die Gewähr für eine gleichmäßige und gerecht abgewogene Entscheidung über die Bedürfnisfrage nicht gegeben und die Bedürfnisprüfung kein durchgreifendes Mittel sei, um die Volksgesundheit vor den Gefahren des Mißbrauchs geistiger Getränke zu schützen. Daß lediglich öff.-rechtl. Gesichtspunkte für die Einführung der Bedürfnisprüfung maßgebend waren, ergibt sich aus der Begründung zu § 33 GewO (vgl. Verh. d. Reichstags d. Nordd. B., 1869, Bd. 9, 3 (Anl.), Drucks. Nr. 13, S. 118 (Vorbeugung der Unsittlichkeit im Gefolge der Vervielfältigung von Schänken, namentlich in ländlichen und Fabrikdistrikten), ferner aus der Begründung zur Änderung der GewO (§ 33 Abs. 3) - vgl. D. Reichstag, 4. Leg.Periode, Il. Sess. 1879, Bd. 5 - Anl. Drucks. Nr. 150, S. 1327 ff.- Mit der freien Berufswahl (Art. 12 GG) und ihrem Wesensgehalt (Art. 19 Abs. 2 GG) hat die Bedürfnisfrage-jedenfalls bei öff. Belangen- unmittelbar nichts zu tun. Vgl. auch z. B. § 4 Abs. 2 Allg. EisenbahnG v. 29. März 1951 (BGBl. I, S. 225), wonach das Recht, eine öff. Eisenbahn zu bauen und zu betreiben, nur verliehen werden darf an einen Unternehmer, sofern die oberste Landesverkehrsbehörde ein Verkehrsbedürfnis dafür anerkannt hat.Für die Zulassung von sog. Prozeßagenten nach § 157 ZPO hält BVerwGE, Bd. 2, S. 276, daran fest, daß die Bedürfnisfrage nach wie vor zu prüfen sei, da es sich um Bedürfnisse einer geordneten Rechtspflege, und nicht in erster Reihe um Wettbewerbsrücksichten (zu Gunsten der Rechtsanwälte) handle; ebenso bezügl. der Notare gemäß § 4 Abs. 1 BNotO v. 24. Febr. 1961 (BGBl. I, S. 98) BVerfGE in NJurW 1964, S. 1516 f. Gegen die Prüfung der Bedürfnisfrage auch bei der persönlichen Erlaubnis zum Betriebe einer Apotheke: BVerwGE, Bd. 4, S. 167 (m. Recht), desgl. beim Handel mit unedlen Metallen BVerwGE, Bd. 5, S. 283, beim Pfandleihgewerbe, ebda., S. 286. Vgl. auch noch Wolff, Ist§ 9 Abs. 2 PersBefG n. F. mit dem GG vereinbar?, in DVBl. 1956, S. 435 (bejaht m. R. bezügl. Droschken und Linienverkehr), ferner noch Schierholt, Numerus clausus u. GG, in DV 1950, S. 69, und Sieg, Das R der Gew.Zulassung u. Art. 12 GG, sowie Loppuch, Zur Freiheit der Berufswahl usw., in DÖV 1951, S. 123 ff., Bachof, in Grundrechte, hrsg. von Bettermann-NipperdeyScheuner, Bd. 3, 1. Hbd., S. 155 ff., Gerber, a.a.O. (o. Anm. 4), Scheuner, Grundrechtsinternretation und WirtschaftsO, in DÖV 1956, S. 65 ff., Reinhardt, Recht74•

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Die Erlaubniserteilung ist scharf zu scheiden von der Verleihung eines öffentlichen Unternehmens (vgl. o. § 28), wo dem Beteiligten ein persönliches öffentliches Recht erteilt wird, eine Willensmacht im Bereiche der öffentlichen Verwaltung, die seinen Rechtsbereich erweitert; hier dagegen bei der Polizeierlaubnis wird, wie bereits bemerkt, nur eine fürsorgliche und vorläufig errichtete Schranke beseitigt für eine Betätigung, die an sich nach der bestehenden Rechtsauffassung im Bereiche der natürlichen Handlungsfreiheit liegt, und somit diese wieder hergestellt. Von der Erteilung eines persönlichen öffentlichen Rechts ist mit Bezug auf die Polizeierlaubnis als solche mithin nicht die Rede, während bei der Verleihung eines Rechts der Einzelne etwas erhält, was vorher nicht zu seinem Rechts-, Willens- und Machtbereich gehört hat, sondern ihm aus dem Bereiche der staatlichen Hoheitsgewalt zuerteilt wird. Die Erlaubniserteilung bedeutet somit die rechtliche Möglichkeit, die betreffende Betätigung, z. B. den betr. Gewerbebetrieb, beginnen und fortsetzen, die gewerbliche Anlage errichten und betreiben, die Ausübung des Eigentumsrechts i. S. der Errichtung von Bauten (vgl. schon § 65 I 8 pr. Allg. Ru.§ 1 württ. BauO v. 28. Juli 1910 und jetzt§ 95 bad.württ.LBO v. 6. April1964 GBl S. 151) oder des mit dem Grundeigentum verbundenen Jagdrechts vornehmen zu dürfen, ohne daß ein persönliches (subjektives) öffentliches Recht mit Bezug darauf begründet wird. Im übrigen kann nicht nur durch besondere Bestimmungen der GewO oder sonstiger Bundesgesetze, sondern auch durch landesrechtliche Bestimmungen die an sich bestehende oder durch eine Polizeierlaubnis erlangte Gewerbefreiheit mit Bezug auf die Art und Weise der Ausübung eingeengt werden, wie z. B. aus bau-, feuer-, gesundheits- oder sicherheitspolizeiliehen Gründen, wie z. B. mit Bezug auf die Lage und Einrichtung einer Schaubühne sowie die Feuersicherheit von Bühnengerät, liehe und tatsächliche Schwierigkeiten beim Vollzug des§ 13 Abs. 3 PersBefG, in DVBl. 1964, S. 100 ff. In der Rechtsprechung des BVerwG wird im übrigen darauf abgehoben, ob gegenständlich nicht vom Willen und Handeln des betr. Bewerbers abhängige Zulassungsbedingungen oder aber persönliche (subjektive) in Frage stehen, welch letztere, wenn sie nichtzumutbare übermäßige Anforderungen an die Befähigung, Ausbildung und Leistungen des Betr. stellen, im Gegensatz zu jenen als zulässig betrachtet werden. Vgl. auch noch Huber, Der Streit um das WirtschaftsverfR, in DOV 1956, S. 97 ff. Das BVerfG hat neuerdings die Bestimmung des § 9 Abs. 1 PersBefG i. d. F. von 1937 als mit Art. 12 GG unvereinbar und nichtig erklärt, soweit sie sich auf den Gelegenheitsverkehr mit Droschken bezieht, ebenso § 9 Abs. 2 d. G i. d. F. v. 12. Sept. 1955 für nichtig erklärt, soweit er sich auf Gelegenheitsverkehr mit Droschken und Mietwagen bezieht (vgl. DVBl. 1960, S. 595); sachliche Bedenken gegen diese Entscheidung sind m. E. nicht zu erheben. - Vgl. jetzt den o. bereits angeführten § 13 PersBefG v. 21. März 1961, insb. Abs. 3, wonach beim Verkehr mit Kraftdroschken die Erlaubnis zu versagen ist, wenn die öff. Verkehrsbelange dadurch beeinträchtigt werden, daß das örtliche Droschkengewerbe durch die Ausübung des beantragten Verkehrs in seiner Lebensgrundlage ("Existenz") bedroht wird.- Also Einschränkung des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG i. S. des Abs. 1 Satz 2 unter dem Gesichtspunkte der öffentlichen Belange!

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wie sie z. B. in Preußen früher auf Grund des § 10 T. II Tit. 17 ALR erlassen worden sind (vgl. dazu Pr. OVG Bd. 75 S. 381). Demgegenüber soll nach Landmann-Rohmer6 die gewerbepolizeiliche Erlaubnis dem Inhaber ein persönliches öffentliches und bürgerliches Recht gewähren, das ihm nicht willkürlich entzogen werden könne und in dessen Besitz er geschützt sei; ebenso erlangt z. B. nach Pr. OVG Bd. 90 S. 390 der Schankwirt durch die ihm ordnungsmäßig erteilte Schankerlaubnis ein Recht zum Gewerbebetrieb, das ihm nur im Wege der Zurücknahme der Schankerlaubnis durch den Verwaltungsrichter (nach pr. Recht) genommen werden kann (vgl. OVG Bd. 79 S. 282). Dies erscheint nicht zutreffend; in Wahrheit wird nur eine vorbeugend aufgerichtete Schranke, wie bereits erwähnt, im Einzelfalle beseitigt und damit die natürliche Handlungsfreiheit wiederhergestellt, die durch das allgemeine Verbot bisher eingeschränkt war. Es wird damit in Wirklichkeit nur eine gewisse - im allgemeinen gegen einen freien Widerruf - gesicherte Rechtsstellung erworben, indem gegen eine nicht rechtmäßige, etwa gar willkürliche, Entziehung wie selbst gegen eine polizeiliche Verfügung vorgegangen, also Beschwerde oder Widerspruch, Klage usf. erhoben werden kann. Nicht aber wird ein neues "Recht" dem Rechtskreise des Erlaubnisempfängers hinzuerworben, das der Empfänger bisher noch nicht hatte. Allerdings hat der Empfänger der Erlaubnis die Möglichkeit, seine Kraft und sein Vermögen in der erlaubten fraglichen Richtung zu verwerten. Diese Vermögenswerte sind Dritten gegenüber geschützt, wie überhaupt, so auch hier, aber auch das Unternehmen als solches. Im liberalen Rechtsstaate bedarf der staatliche Eingriff in Freiheit und Eigentum der gesetzlichen Grundlage; aber dies liegt nicht an der Erlaubnis als solcher. Im übrigen hat auch das Reichsgericht in dem "ausgeübten und eingerichteten Gewerbebetrieb" ein nach § 823 Abs. 1 BGB geschütztes Recht {"sonstiges Recht") mit Bezug auf Handlungen, die sich gegen dessen Bestand richten, angenommen (vgl. z. B. RGZ Bd. 100 S. 214; desgleichen BGHZ Bd. 3 S. 270, Bd. 8 S. 142, Bd. 14 S. 304, Bd. 36 S. 23; vgl. auch BVerwGE Bd. 3 S. 256). Ob dies als zutreffend anzusehen ist, kann hier dahingestellt bleiben; infolge des Schutzes von Freiheit und Eigentum als Rechtsgut bzw. als Recht in§ 823 Abs. 1 BGB und als Grundrecht nach Art. 2 und 14 GG wird man aber auch ohne jene Auffassung praktisch zum selben Ergebnis gelangen können. Inzwischen hat sich aber, wie bereits o. (§ 32 Ziff. VIII, b) ausgeführt worden ist, hinsichtlich eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs- gleichviel, ob er auf Grund einer gewerbepolizeilichen Erlaubnis besteht oder nicht- die Auffassung durchgesetzt, daß hier ein persönliches, gegen 6 Vgl. Landmann-Rohmer, Erl. Buch zur GewO, 11. Aufl., Bem. zu § 1 (S. 72). So auch Drews-Wacke, Allg. Pol.R, S. 304, aber nur für die sachliche Erlaubnis nach § 16 GewO, was nicht folgerichtig und überdies auch nicht zutreffend erscheint.

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jedermann wirksames Recht ("sonstiges Recht" i. S. des § 823 Abs. 1 BGB) besteht und danach gegen widerrechtliche Eingriffe geschützt ist, nicht nur gegenüber unmittelbaren Eingriffen gegen seinen Bestand, sondern gegen jede, einen unmittelbaren Eingriff in den Bereich des Gewerbebetriebs darstellende, Beeinträchtigung der gewerblichen Betätigung, wie z. B. beim Fehlen "berechtigter Interessen" öffentl. Abraten vom Bezug einer Zeitschrift (BGHZ Bd. 3 S. 270), Warnung beteiligter Handelskreise vor bestimmten "langsamen Zahlern" (BGHZ Bd. 8 S. 142).Immerhin wird also durch die Polizeierlaubnis eine gewisse- regelmäßig auch nach bestimmter Richtung hin, z. B. gegen beliebigen Widerruf geschützte - Rechtsstellung erworben, die der Betreffende vor der Erteilung nicht hatte. Es handelt sich hier um eine besondere Art der Verwaltungsverfügung, im besonderen der Polizeiverfügung (vgl. o. § 45); daß diese nur auf ein Gebot - d. h. Forderung eines Tuns- oder ein Verbot- d. h. Forderung eines Unterlassens- gehen könne oder darüber hinaus nur die Versagung, Einschränkung oder Zurücknahme einer rechtlich vorgesehenen polizeilichen Erlaubnis oder Bescheinigung enthalten könne, wovon das preußische Recht in§ 40 PVG- im Gegensatz z. T. zum früheren Recht (vgl. dazu Pr. OVG Bd. 66 S. 317) - ausgeht, ist (wie früher schon bemerkt) nicht als allgemein gültig anzuerkennen7. So hat denn auch das Pr. OVG (vgl. z. B. Bd. 38 S. 367) nicht anerkannt, daß dadurch, daß die Polizei durch Erteilung der Polizeierlaubnis ein Tun eines Unternehmers duldet, sie selbst unmittelbar in den Rechtskreis eines Dritten eingreife, gegen welche sich etwa das Tun des Unternehmers auswirkt: hier würde immer nur der Unternehmer selbst durch Gebrauchmachen von der Erlaubnis die angeblichen Rechte eines Dritten verletzen, dieser würde sich also auch nur auf dem gesetzlich gegebenen Wege gegen den Unternehmer wenden können und ihm gegen die Erlaubnis als solche und dagegen, daß die Polizei seine vermeintlichen Rechte vor dem Eingriffe des Unternehmers nicht schütze, die Rechtsmittel, wie gegen eine polizeiliche Verfügung, nicht gegeben sein. Aber daß nur eine Erklärung, daß dem beabsichtigten Vorgehen Gründe polizeilicher Natur oder Hindernisse im sonstigen öffentlichen Recht nicht entgegenstehen, vorliege, nicht aber darin auch eine Freigabe liege, die Unternehmung nunmehr auch auszuführen, und sie daher von einem Dritten geduldet werden müsse, erscheint nicht überzeugend, mag diese Auffassung vom Standpunkte des Pr. OVG über die Rechtsnatur 7 Demgemäß verneint das Pr. OVG die Zulässigkeit eines verw. gerichtl. Verfahrens gegen die Erteilung einer Bauerlaubnis (vgl. OVG, Bd. 14, S. 378 ff.). Dagegen enthalte die Untersagung oder Entziehung der zu gewissen Handlungen erforderlichen Erlaubnis einen Eingriff in den Rechtsbereich des Einzelnen, wenn Handlungen, die an sich Ausfluß der bürgerl. Freiheit sind, aus Gründen des öff. Wohls nicht ohne vorgängige Erlaubnis vorgenommen werden dürfen (vgl. Pr. OVG, Bd. 36 S. 426, Bd. 9 S. 42 ff., Bd. 4 S. 229 ff., Bd. 3 s. 215 ff.).

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der polizeilichen Verfügung auch folgerichtig sein. Dasselbe gilt von Pr. OVG Bd. 78 S. 259, wo in ähnlicher Weise davon gesprochen wird, es enthalte die Erlaubnis weder gegenüber dem Empfänger die Anordnung, von der Erlaubnis Gebrauch zu machen, noch gegenüber einem Dritten, die Anordnung zu dulden, daß die Erlaubnis zur Ausführung gebracht werde; denn es wird doch die Möglichkeit dazu durch Beseitigung eines bisher bestehenden rechtlichen Hindernisses unmittelbar eröffnet. Auch der Gesichtspunkt, daß die Erlaubnis für den Empfänger keine Verpflichtung begründe, davon Gebrauch zu machen, erscheint nicht entscheidend. Auch wäre es hiernach nicht richtig zu sagen, daß es sich lediglich um eine Feststellung handele, daß in dem betreffenden Einzelfalle polizeiliche oder sonstige öffentlich-rechtliche Bedenken nicht bestehen oder Polizeiwidrigkeiten nicht zu erwarten sind; vielmehr ist diese Erwägung lediglich der Beweggrund, warum die Ausnahme von dem allgemeinen Verbot erteilt und somit ein Einzelfall in ganz bestimmter Weise gestaltet wird, wie das zum Wesen der Verwaltungsverfügung gehört (vgl. o. § 31). Die Auffassung des Pr. OVG erklärt sich, wie schon bemerkt, aus der Bestimmung des pr.PolizeiR, wonach die Erlaubniserteilung keine Verwaltungsverfügung sei. b) Diese Fälle der Polizeierlaubnis sind im Verwaltungsrecht, namentlich im Gewerberecht, insbesondere nach der GewO, zahlreich, nämlich in all den Fällen, in denen nicht auf Grund der Gewerbefreiheit ein selbständiges Gewerbe, d. h. eine erlaubte, berufsmäßige, selbständige, auf Erzielung von Erwerb (Gewinn) gerichtete Tätigkeit- mit Ausnahme insbesondere der wissenschaftlichen und künstlerischen Tätigkeit und der Urerzeugung (Land- und Forstwirtschaft, Bergbau), soweit nichts anderes bestimmt ist (vgl. dazu auch§ 6 GewO- jetzt i. d. F. v. 5. Februar 1960, BGBl I S. 61 - und dazu z. B. Pr. OVG Bd. 19 S. 353 mit der dort weiter angeführten Rechtsprechung)- begonnen oder fortgeführt oder eine gewerbliche Anlage errichtet und betrieben werden darf, sondern von einer gewerbepolizeilichen Erlaubnis abhängig gemacht ist. Im übrigen ist, wie sich aus der Entstehungsgeschichte der GewO ergibt, insbesondere ein Gewerbebetrieb, nachdem sein Beginn für zulässig erklärt ist, wie früher bereits erwähnt, nicht von den örtlichen und allgemeinen, sich als Handhabung der allgemeinen bau-, feuer-, straßen- und gesundheitspolizeilichen Vorschriften darstellenden Beschränkungen der Art der Ausübung befreit, wenn die Vorschriften für alle gelten, sie mögen Gewerbe betreiben oder nicht (vgl. Pr. OVG Bd. 18 S. 302, Bd. 41 S. 325 f.). So können insbesondere auch Anlagen ganz allgemein, die durch Verbreitung schädlicher Dünste usf. Gefahren für das Leben und die Gesundheit der Allgemeinheit herbeiführen und die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs auf öffentlichen Straßen beeinträchtigen, von bestimmten Teilen des Gemeindebezirks ausgeschlossen werden (vgl. Pr. OVG Bd. 35

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S. 382 ff., Bd. 41 S. 327, Bd. 42 S. 362: Erbauung und Einrichtung von Fabriken innerhalb bestimmter Bezirke, worunter nicht nur die unter die gewerblichen Anlagen fallenden Fabrikeinrichtungen, also z. B. auch die Fabriken des Staates und der Gemeinden und die landwirtschaftlichen Nebenbetriebe fallen); vgl. dazu auch§ 23 Abs. 2 GewO, daß, soweit durch landesrechtliche Vorschriften Bestimmungen getroffen wurden, wonach gewisse Anlagen oder gewisse Arten von Anlagen in einzelnen Ortsteilen gar nicht oder nur unter besonderen Beschränkungen zugelassen sind, diese Bestimmungen auch auf Anlagen der in§ 16 GewO erwähnten Art Anwendung finden. Vgl. dazu aber auch Pr. OVG Bd. 41 S. 322: Ungültigkeit einer PolizeiVO, wonach - ganz allgemein - keine gewerblichen Anlagen, insbesondere keine Fabriken, Steinbrüche und Ziegeleien, die bei regelmäßigem Betrieb durch Verbreitung schädlicher oder belästigender Dünste, starken Rauchs oder größerer Staubmengen usw. oder in anderer Weise Gefahren, Nachteile oder Belästigungen für die Allgemeinheit oder den Straßenverkehr herbeiführen können, neu hergestellt oder neu betrieben, auch bestehende Gebäude dazu nicht eingerichtet werden dürfen; s. dazu auch noch das pr.WohnungsG v. 28. März 1918, Art. 4 § 1, insb. Ziff. 2 u. 3. So kommt in Betracht die Erlaubnis zur Errichtung von sog. gefährlichen Anlagen, d. h. von "Anlagen, die durch die örtliche Lage oder die Beschaffenheit der Betriebsstätte für die Besitzer oder Bewohner der benachbarten Grundstücke oder für das Publikum überhaupt erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen herbeiführen können", nach § 16 GewO i. d. F. v. 22. Dezember 1959 (BGBl I S. 781); sie werden jetzt an Stelle der früheren erschöpfenden Aufführung im Gesetz selbst durch RechtsVO der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrats bestimmt (vgl. u.). Nach§ 16 Abs. 2 GewO gehören dazu weiter auch Anlagen des Bergwesens und Anlagen, die nichtgewerblichen Zwecken dienen, sofern sie im Rahmen wirtschaftlicher Unternehmen Verwendung finden. Weiter die Erlaubnis zum Betriebe von Privatkranken-, Privatentbindungs- und Privatirrenanstalten (§ 30 GewO). Ferner die Erlaubnis zum Betriebe einer Gastwirtschaft, d. h. im Gegensatz zur erlaubnisfreien Zimmervermietung das Halten offener, d. h. der Allgemeinheit zugänglichen, Räumlichkeiten, um Fremde, sei es mit, sei es ohne Verpflegung, gewerbsmäßig und im allgemeinen nur für vorübergehenden Aufenthalt zu beherbergen8 ; während früher nach bestehender herkömmlicher Verwaltungsübung mit der Erteilung der Erlaubnis einer Gastwirtschaft an sich die Ermächtigung zur Schankwirtschaft, d. h. zum Ausschank geistiger Getränke zum Genuß auf der Stelle als Zugehör verbunden war (vgl. Pr. OVG Bd. 16 S. 354, Bd. 31 S. 296), so ist jetzt 8 Vgl. Landmann-Rohmer, Erl. B. z. GaststG; Pr. OVG, Bd. 16 S. 354, Bd. 54 S. 126, Bd. 92 S. 188, 194, Bd. 93 S. 152, Bd. 100 S. 242.

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nach §§ 3, 18 GaststG v. 28. April 1930 (RGBl I S. 146) die Erlaubnis bei Gastwirtschaften, Schankwirtschaften für eine bestimmte Art von Getränken und für bestimmte Räume zu erteilen; in der Erlaubnis zum Betriebe einer Gastwirtschaft oder zum Ausschank geistiger Getränke ist die Erlaubnis zum Ausschank nichtgeistiger Getränke, in der Erlaubnis des Ausschanks von Branntwein die Erlaubnis zum Kleinhandel damit enthalten. Es kann so auch die Erlaubnis für eine Gastwirtschaft allein für die Aufnahme von Fremden mit ausdrücklichem Ausschluß des Schankbetriebs oder mit Beschränkung auf die aufgenommenen Gäste erteilt werden (vgl. Pr. OVG Bd. 92 S. 194). Ferner die Erlaubnis zum Betriebe einer Schankwirtschaft, d. h. zum gewerbsmäßigen Ausschank von Getränken geistiger oder nichtgeistiger Art (Milch, Kaffee, Mineralwasser) zum Genuß auf der Stelle (nicht dagegen zum Verkauf- Kleinhandel- z. B. mit Bier oder Wein) oder zum Kleinhandel mit Branntwein (d. h. nach § 9 AusfVO v. 21. Juni 1930, RGBl I S. 191, die gewerbsmäßige Abgabe einer Menge von nicht mehr als 3 l Branntwein an den Verbraucher) nach dem GaststG v. 28. April1930. Die Erlaubnispflicht besteht entsprechend auch für den, der eine Speiseeiswirtschaft (Eisdiele) betreiben will (vgl. § 25 GaststG und die VO über Speiseeiswirtschaften v. 16. Juli 1934, RGBl. I S. 709). Der Erlaubnis bedarf ferner der Betrieb einer Apotheke nach§ 1 G. über das Apothekenwesen v. 20. August 1960 (BGBl. I S. 697), abg. durch G v. 24. Mai 1968 (BGBL I S. 503) mit der ApothekenbetriebsO v. 7. August 1968 (BGBL I S. 939); vgl. dazu auch das ArzneimitteiG v. 16 Mai 1961 (BGBl. I S. 533) m. spät. Änd. u. das G über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens v. 11. Juli 1965 (BGBl. I S. 604). Ebenso bedarf der Betrieb eines Unternehmens zur Abgabe von Milch der Erlaubnis der zuständigen Behörde nach§ 14 MilchG v. 31. Juli 1930 (RGBL I S. 431; vgl. dazu auch§ 9 GaststG). Desgl. der Umgang mit Kernbrennstoffen (insb. die Errichtung, Betreibung oder sonstige Innehabung von ortsfesten Anlagen zur Erzeugung oder zur Spaltung von Kernbrennstoffen sowie die wesentliche Änderung der Anlage oder des Betriebs, die Be- oder Verarbeitung oder sonstige Verwendung außerhalb solcher Anlagen, die Aufbewahrung, die Ein- und Ausfuhr sowie die Beförderung) nach dem AtomG v. 23. Dezember 1959 (BGBl. I S. 814), abg. durch G v. 23. April1963 (BGBl. I S. 201) u. v. 1. Juni 1964 (BGBl. I S. 337) nebst der VO über das Verfahren bei der Genehmigung von Anlagen nach§ 7 AtomG v. 20. Mai 1960 (BGBl. I S. 310), abg. durch VO v. 25. April 1963 (BGBl I S. 208), der 1. StrahlenschutzVO i. d. F. v. 10. Oktober 1965 (BGBl I S. 1654) u. der 2. StrahlenschutzVO v. 18. Juli 1964 (BGBl I S. 500), abg. durch VO v. 12. August 1965 (BGBl I S. 759). Wegen der Führung akademischer Grade (frei die im Inland erworbenen, dagegen grundsätzlich erlaubnispflichtig die im Ausland erworbenen akademischen Grade) vgl. das G über die Führung akad. Grade v. 7. Juni 1939 (RGBl I S. 985)

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nebst der DurchfVO v. 21. Juni 1939 (RGBl I S. 1326) und dazu BVerwGE Bd. 27 S. 222. Ferner kommt z. B. in Betracht die Erlaubnis zur Ausübung der Krankenpflege (einschl. der Geisteskrankenpflege) unter der Bezeichnung "Krankenschwester" oder "Krankenpfleger" oder zur Ausübung der Kinderkrankenpflege unter der Bezeichnung "Kinderkrankenschwester" oder zur Ausübung der Krankenpflegehilfe unter der Bezeichnung "Krankenpflegehelferin" oder "Krankenpflegehelfer" nach dem KrankenpflegeG v. 15. Juli 1957 i. d. F. v. 20. September 1965 (BGBl I S. 1443 - vgl. §§ 1, 14 a -), abg. durch G v. 3. September 1968 (BGBl I S. 989), mit der Ausbildungs- und PrüfungsO v. 2. August 1966 (BGBl I S. 462 bzw. 466); desgl. zur Ausübung der Tätigkeit "medizinisch-technische Assistentin" nach dem G v. 21. Dezember 1958 (BGBl I S. 981), abg. durch G v. 18. Juli 1961 (BGBl S. 1011), sowie für die Ausübung der Tätigkeit unter der Berufsbezeichnung "pharmazeutisch-technischer Assistent" bzw. "Assistentin" nach dem G v. 18. März 1968 (BGBl I S. 228); entsprechendes gilt für die Berufsbezeichnung "Masseur", "Masseur u. medizinischer Bademeister" oder "Krankengymnast" nach dem G v. 21. Dezember 1958 (BGBl I S. 985), abg. durch G v. 1. Juli 1965 (BGBl I S. 593) u. v. 22. Mai 1968 (BGBl I S. 470). Wegen der Führung der Berufsbezeichnung "Ingenieur" vgl. das G zum Schutze der Berufsbezeichnung "Ingenieur" (IngenieurG) v. 7. Juli 1965 (BGBl I S. 601), das aber jetzt vom BVerfG wegen mangelnder Bundeszuständigkeit für nichtig erklärt worden ist und durch landesrechtliche Bestimmungen ersetzt werden muß. Sodann die Erlaubnis zur entgeltlichen oder geschäftsmäßigen Beförderung von Personen mit Straßenbahnen, mit Oberleitungsbussen ("Obussen") und mit Kraftfahrzeugen im Linien- und im Gelegenheitsverkehr nach§ 2 Personenbeförderungsgesetz vom 21. März 1961 (BGBll S. 241), abgeändert durch Gesetz vom 24. August 1965 (BGBl I S. 906); vgl. dazu auch noch die VO über den Betrieb von Kraftfahrunternehmen im Personenverkehr i. d. F. v. 7. Juli 1960 (BGBl I S. 554), abg. durch VO v. 31. Juli 1963 (BGBl I S. 585) u. v. 6. Januar 1966 (BGBl I S. 61) u. v. 6. November 1968 (BGBl I S. 1134). Desgl. die Erlaubnis für den Güterkraftwagenfern- und -nahverkehr nach dem GüterkraftVG (vgl. §§ 8 ff., 80 ff.) v. 17. Oktober 1952 (BGBl I S. 697), abg. durch G v. 3. Juni 1957 (BGBl I S. 593), v. 26. Juni 1959 (BGBl I S. 399), v. 27. Dezember 1960 (BGBl I S. 1084), v. 1. August 1961 (BGBl I S. 1157), v. 8. Juni 1964 (BGBl I S. 345) und v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503). Weiter die Bauerlaubnis nach den landesgesetzlichen baupolizeiliehen Vorschriften, z. B. bisher der württembergischen Bauordnung vom 28. Juli 1910, der badischen Landesbauordnung vom 1. September 1907 (jeweils mit späteren Änderungen), an deren Stelle die bad.-württ. LandesbauO v. April1964 (GBl S. 151) mit d. allg. AusfVO des InnenMin. v. 23. November 1965 (GBl S. 305) getreten ist; danach bedarf die Errichtung und der Abbruch baulicher Anlagen,

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d. h. "Anlagen des Hoch- und Tiefbaus, die mit dem Erdboden verbunden und aus Baustoffen und Bauteilen hergestellt sind", der Bauerlaubnis, soweit nichts Besonderes bestimmt ist (§§ 1 ff., 87 ff. bad.-württ. LB0) 9 ; der Eigentümer hat zwar als solcher das Recht, sein Grundstück zu bebauen (vgl. schon § 65 Teil I Tit. 8 pr. ALR; § 903 BGB und Pr. OVG Bd. 23 S. 351), aber bedarf zur Ausübung dieser seiner aus dem Eigentum fließenden Befugnis noch der Bauerlaubnis, die besagt, daß dem Bauvorhaben Hindernisse aus dem gesamten öffentlichen Recht nicht entgegenstehen (vgl. Pr. OVG Bd. 105 S. 214, RVerwG Bd. 2 S. 51) und das Bauen freigibt; ist jenes aber der Fall, dann muß sie gewährt werden10 • So bedarf weiter nach dem G über die Berufsausbildung im Einzelhandel v. 5. August 1957 (BGBI I S. 1121)- das an die Stelle des G zum Schutze des Einzelhandels v. 12. Mai 1933 mit spät. Änd. getreten ist- der Er9 Vgl. auch die VO über die baupol. Behandlung von öff. Bauten vom 20. Nov. 1938 (RGBl. I, S. 1677), wonach Bauten des Reichs und der Länder und des Unternehmens Reichsautobahnen keiner baupol. Erlaubnis, der Überwachung und Abnahme bedürfen, wenn sie unter Leitung des höheren bautechnischen Verwaltungsdienstes vorbereitet und ausgeführt werden. Die allg. baupol. Vorschrift~m finden auch auf diese Bauten Anwendung. Die Bauten sind unter Angabe der für die Planung und die Bauausführung verantwortlichen Beamten der höheren Baupolizeibehörde unter Beifügung aller für die Beurteilung notwendigen Unterlagen, jedoch ohne statische Nachweise, anzuzeigen. Mit der Ausführung darf erst nach Zustimmung der höheren Baupolizeibehörde begonnen werden. Die obersten Landesbehörden können bestimmen, daß die Bauten ihres Landes ausnahmslos dem ordentlichen baupol. Erlaubnisverfahren unterliegen (§§ 1 ff.). Eine Zuständigkeit des Bundes besteht in dieser Hinsicht nach dem GG nicht mehr, so daß diese Bestimmungen jetzt als landesrechtliche anzusehen sind, die nur insoweit noch gelten, als neuerdings landesrechtlich nichts anderes bestimmt ist. Vgl. jetzt z. B. § 107 bad.-württ. LBO v. 6. April 1964 (GBl. S. 151) für Bauvorhaben des Bundes und der Länder. 10 Dagegen soll die Bauerlaubnis nach Pr. OVG, Bd. 23, S. 324, nichts anderes sein als die Erklärung der zuständigen Behörde, daß aus dem bestehenden Recht ein Hindernis für die Ausführung des vorgelegten Vorhabens nicht zu entnehmen sei (vgl. auch Pr. OVG, Bd. 3 S. 53, Bd. 5 S. 379, Bd. 13 S. 389, Bd. 32 S. 343, Bd. 106 S.214). Aber damit wird die einheitliche Rechtsnatur der Polizeierlaubnis verneint. - Ist der Bau rechtzeitig begonnen und ausgeführt, so ist mit der Vollendung der baupolizeiliehen Abnahme die Gültigkeit der für ihn erhaltenen Bauerlaubnis verbraucht und ohne neue Bauerlaubnis können daher dann erlaubnispflichtige Änderungen nicht mehr vorgenommen werden, und zwar auch dann nicht, wenn es sich um die Beseitigung versehentUeher und bei der Abnahme unbemerkt gebliebener Abweichungen von der ursprünglichen Bauerlaubnis, also um deren nachträgliche Beachtung, handelt, wenn die Änderung nach dem zur Zeit der Vornahme dieser Änderung geltenden förmlichen BauR erlaubnispflichtig ist (vgl. Pr. OVG, Bd. 102, S. 253). So auch dann, wenn ein gemäß einer BE ausgeführter Bau - sei es mit oder ohne BE - geändert worden ist und nunmehr der die ursprüngliche BE erfüllende bauliche Zustand wieder hergestellt werden soll; ebensowenig ist derjenige, dessen mit BE einwandfrei errichtetes Gebäude, etwa durch Brand, vernichtet worden ist, berechtigt, auf Grund der alten BE ein völlig gleichartiges neues Gebäude an der selben Stelle zu errichten; er bedarf vielmehr einerneuen BE (vgl. Pr. OVG, Bd. 105, S. 220. 258). Vgl. auch Scholz, Zur Lehre von der Bauerlaubnis, in VerwArch, Bd. 23, S. 211 ff.

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laubnis, wer Einzelhandel betreibt, d. h. gewerbsmäßig Waren anschafft und sie unverändert oder nach im Einzelhandel üblicher Be- und Verarbeitung in einer oder mehreren offenen Verkaufsstellen zum Verkauf an jedermann feilhält (vgl. dazu die Entsch. d. BVerfG, wonach § 3 Abs. 2 Nr. 1 d. G wegen Unvereinbarkeit mit Art. 12 GG nichtig ist, in BGBl I 1966 S. 67). - Ferner gehören dahin die in gewissen Bescheinigungen niedergelegten Polizeierlaubnisse, wie die Gewerbeausweiskarte (sog. "Gewerbelegitimationskarte") nach§ 55 b Abs. 2 GewO für Zwecke des Gewerbetriebs im Auslande; die Reisegewerbekarte - früher der sog. Wandergewerbeschein- für den, der außerhalb der Räume seiner gewerblichen Niederlassung oder, ohne eine solche zu haben, ohne vorhergehende Bestellung 11 in eigener Person 1. Waren feilbieten, ankaufen oder Warenbestellungen aufsuchen, 2. gewerbliche Leistungen anbieten oder Bestellungen auf solche aufsuchen, 3. Schaustellungen, Musikaufführungen, unterhaltende Vorstellungen oder sonstige Lustbarkeiten, ohne daß höhere Belange der Kunst oder Wissenschaft dabei erkennbar sind, darbieten will (Reisegewerbe); dies gilt nicht, soweit es sich um den Marktverkehr handelt, bei dem diese Beschränkungen, abgesehen von Ziff. 2 u. 3, nicht eingreifen (vgl. § 64 GewO); wegen der besonderen Erlaubnis der Ortspolizeibehörde zur Ausübung im Falle der Ziff. 3 vgl. noch § 60 a. Entsprechend der Reisegewerbekarte ist auch gestaltet der Blindenwarenvertriebsausweis nach§ 6 BlindWarVertrG v. 9. April1965 (BGBl I S. 311), abg. durch G v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503). Dahin gehört weiter der Jagdschein für die Ausübung der Jagd durch Jagdberechtigte nach dem BJagdG v. 23. November 1952 i. d. F. v. 30. März 1961 (BGBl I S. 304), der Fischereischein nach dem G über den Fischereischein v. 19. April1939 (RGBl I S. 795) bzw. jetzt nach den nach dem GG dafür zuständigen Landesgesetzen, der Führerschein über die Erlaubnis zum Führen von Kraftfahrzeugen auf öff. Straßen(§ 2 StrVG i. d. F. v. 19. Dezember 1952, BGBl I S. 837), die Bestallung (Zulassung) als Arzt, d. h. die Ausübung des ärztlichen Berufs, d. i. Heilkunde, unter der Berufsbezeichnung "Arzt" oder "Ärztin", Zahnarzt, Tierarzt, Apotheker (vgl. jetzt§§ 2, 13 BApothekerG v. 5. Juni 1968, BGBl I S. 601), bei denen es sich - abgesehen von den Apothekern - nicht um einen Gewerbetrieb i. S. der GewO handelt (vgl. schon Pr. OVG Bd. 15 S. 41, Bd. 23 S. 29, Bd. 24 S. 222 und o. § 28 Ziff. II); ferner die Anerkennung als Hebamme 12 , u. als 11 Dies liegt nicht vor, wenn sie erst durch das Erscheinen des Gewerbetreibenden unter Umgehung der gesetzlichen Vorschriften hervorgerufen wird, und nicht aus eigenem Antrieb des Bestellenden erfolgt (vgl. Pr. OVG, Bd. 81, S. 459). Ausübung der Zahn- und Tierheilkunde im Umherziehen (§ 56 Abs. 1 Ziff. 4 GewO) durch hierzu nichtbestallte Heilpersonen mittels Ankündigung in Zeitungen und dann regelmäßigem Erscheinen in einem Gasthof, Niederlegung und Verteilung von vorgedruckten Karten zur Anlockung von Kranken ist unzulässig. 12 Vgl. das HebammenG v. 21. Dez. 1938 (RGBL I, S. 1893) mit der 1. DurchfVO

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geprüfter Hufbeschlagschmied13 • Diese Scheine werden im pr. PVG besonders neben der Polizeierlaubnis aufgeführt; sie sind aber nichts anderes als eine besondere Erscheinungform derselben. Im übrigen kann auch durch VO, z. B. PolizeiVO, die Abhaltung öffentlicher Tanzbelustigungen usf. auf Grund landesrechtlicher Bestimmungen an eine vorgängige Erlaubnis geknüpft werden (vgl. § 33 c GewO, ferner Pr. OVG Bd. 18 S. 424 ff., Bd. 16 S. 87, Bd. 99 S. 94 14), und z. B. § 60 bad. PStGB. Vgl. auch noch§ 19 ArbFG vom 25. Juni 1969 (BGBl I S. 582): Erfordernis der Erlaubnis der BAnst für Arbeit für Arbeitnehmer, die nicht Deutsche i. S. d. Art. 116 GG sind, zur Ausübung einer Beschäftigung, soweit in zwischenstaatlichen Vereinbarungen nichts anderes bestimmt ist, unbeschadet der Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaften und § 17 G über die Rechtsstellung heimatloser Ausländer v. 25. April 1951 (BGBl I S. 209). In den Fällen der Erlaubniserteilung kann auch eine besondere Aufsicht mit Bezug auf die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften und der auferlegten Bedingungen oder Auflagen vorgesehen sein (vgl. z. B. § 34 Abs. 2 u. § 34 b Abs. 8 GewO bezügl. der gewerbl. Pfandleiher und Versteigerer,§§ 77, 78 GüterkraftVG v. 17. Oktober 1952, BGBl I S. 697, beim Güterfern- u. Güternahverkehr). - In der nat.-soz. Zeit war eine größere Ausdehnung der erlaubnispfl.ichtigen Gewerbe vorgenommen worden. Eine Polizeierlaubnis ist an sich auch für den Staat wie auch für sonstige Träger der öffentlichen Verwaltung erforderlich, wenn sie nicht als Hoheitsträger, sondern als "Verwaltete" (Fiskus) in Betracht kommen, wie z. B. bei der Bauerlaubnis, soweit nichts anderes bestimmt ist, wie z. B. für Bahnhöfe, Postgebäude (vgl. Pr. OVG Bd. 5 S. 339, Bd. 23 S. 375 und o. Anm. 9). v. 3. März 1939 (RGBl. I, S. 417), das G z. Regelung von Fragen d. Heb.Wesens v. 4. Jan. 1954 (BGBl. I, S. 1) und die VO über die Altersgrenze bei Heb. (= Vollendung des 70. Lebensjahres) v. 24. Juni 1963 (BGBl. I, S. 503). 13 Vgl. das G über den Hufbeschlag v. 20. Dez. 1940 (RGBl. 1941 I, S. 3) mit der HufbeschlagsVO v. 31. Dez. 1940 (RGBl. 1941 I, S. 4) und jetzt in erster Reihe der HufbeschlagsVO v. 14. Dez. 1965 (BGBl. I, S. 2095). 14 Nach der zutr. Rechtsprechung des Pr. OVG sind nichtöffentliche Tanzveranstaltungen solche, an denen ein nach außen hin abgeschlossener Kreis von Personen teilnehmen kann, welche nach innen hin durch wechselseitige persönliche Beziehungen miteinander verbunden sind; dagegen öffentliche solche, bei denen nach Art, Zahl und Persönlichkeit eine unbestimmte, durch keine inneren Beziehungen miteinander verbundene, Personenmehrheit sich am Tanze beteiligt. Aus der Beschränkung einer Veranstaltung auf Mitglieder folgt demnach nicht unbedingt, daß der Kreis der Teilnehmer durch das innere Band wechselseitiger persönlicher Beziehungen zusammengehalten und nach außen bestimmt begrenzt ist. Denn die Einrichtung eines Vereins kann eine so lose, die Zahl der Mitglieder eine so erweiterte sein, daß eine allen Mitgliedern zugängliche Lustbarkeit eine öffentliche ist (vgl. Pr. OVG, Bd. 99, S. 95, unter Bezugnahme auf Holzhausen im Pr. VerwBl., Bd. 29, S. 141) und o. § 42 Anm.20.

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II. Die Rechtsgrundlage Sie kann bestehen - wie im allgemeinen - in einem Gesetz (vgl. Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG); sie kann aber, wie sich bereits aus dem zuletzt Gesagten ergibt, auch gegeben sein in einer auf Grund gesetzlicher Ermächtigung erlassenen PolizeiVO. Die Bestimmung einer nicht im Gesetz vorgesehenen Polizeierlaubnis ist als zulässig anzusehen, wenn auf diese Weise vorbeugend allgemein polizeiliche Gefahren, die aus einer bestimmten Tätigkeit oder aus bestimmten Anlagen zu besorgen sind, verhütet werden sollen; es ist weniger weitgehend, als solche Tätigkeiten oder Anlagen aus jenem Grunde schlechtweg zu verbieten (so auch Pr. OVG Bd. 105 S. 287). Daß es eine Ersitzung des Rechts zum Betriebe einer erlaubnispflichtigen, aber nicht erlaubten, Anlage oder eines Betriebes nach Art der bürgerlich-rechtlichen Ersitzung nicht gibt, bedarf wohl keiner weiteren Ausführung (vgl. auch Pr. OVG Bd. 29 S. 309). Wegen der Unvereinbarkeit des G über öff. Sammlungen v. 5. November 1934 (RGBl I S. 1086) m. spät. Änd. mit dem GG vgl. BVerfG i. DVB11966 S. 744.

m. Arten der Polizeierlaubnis a) Fr e i e u n d g e b u n d e n e P o 1 i z e i e r 1 a u b n i s Die Erteilung der Polizeierlaubnis kann ins freie, d. h. pflichtmäßige Ermessen der Polizeibehörde gestellt sein, wie z. B. im früheren Falle des jetzt aufgehobenen§ 33 b GewO (gewerbsmäßige Abhaltung von Musikaufführungen, bei denen keine höheren Belange der Kunst oder Wissenschaft obwalten, von Haus zu Haus oder auf öffentlichen Wegen, Straßen und Plätzen; vgl. dagegen§ 60 a GewO) und bezüglich der Versagung der Erlaubnis zur gewerbsmäßigen oder der im Rahmen eines wirtschaftlichen Unternehmens selbständigen Waffenherstellung oder zu solchem Waffenhandel (§ 6 BWaffenG v. 14. Juni 1968, BGBl I S. 633). Oder aber es kann eine mehr oder weniger weitgreifende rechtsatzmäßige Bindung für die Erteilung oder Versagung der Polizeierlaubnis vorgesehen sein, wobei dem Einzelnen auch ein persönliches öffentliches Recht auf Erteilung unter bestimmten Voraussetzungen eingeräumt sein kann, er dann einen Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis hat. Es heißt dann z. B.: die Erlaubnis muß unter den und den Voraussetzungen versagt werden; vgl. z. B. § 16 GewO (sog. gefährliche Anlagen) mit § 18: "Die Erlaubnis ist zu versagen oder ... zu erteilen", § 30 GewO (für Unternehmer von Privatkranken-, Privatentbindungs- oder Privatirrenanstalten: die Erlaubnis "ist nur dann zu versagen ... "). Eine eigenartige Abstufung in dieser Hinsicht ist in der GewO hinsichtlich der Erteilung der Reisegewerbekarte vorgesehen. Nach§ 55 d ist Ausländern das Reisegewerbe nur nach Maßgabe der RechtsVO gestattet, die vom Bundeswirtschafts-

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ministeriummit Zustimmung des Bundesrats unter Berücksichtigung der öff. Belange und der gewerbepolizeilichen Erfordernisse über den Umfang der Befugnisse bei der Ausübung des Reisegewerbes, über die Art und Weise der Gewerbeausübung, über die Voraussetzungen für die Erteilung, Versagung und Entziehung sowie über den Geltungsbereich und die Geltungsdauer der Reisegewerbekarte erlassen wird, soweit nicht in zwischenstaatlichen Verträgen oder durch Rechtssetzung dazu befugter überstaatlicher Gemeinschaften etwas anderes bestimmt ist; vgl. dazu die VO über die Ausübung des Reisegewerbes durch Ausländer v. 30. November 1960 (BGBl I S. 871), abg. durch VO v. 3. August 1965 (BGBl I S. 668). Nach § 57 ist die Reisegewerbekarte dem Antragsteller (bei Inländern) unter den dort bezeichneten Voraussetzungen zu versagen; nach §57 a kann sie weiter unter den dort angegebenen Voraussetzungen versagt werden. V gl. ferner z. B. die Erste DurchfVO zum G über den Fischereischein v. 21. April1939 (BGBl I S. 785), § 3: der Fischereischein muß versagt werden ... § 4 ... kann versagt werden (hier keine Einräumung eines persönlichen öffentlichen Rechts, sondern Ermessenssache; entspr. § 17 BJagdG v. 29. November 1952 i. d. F. v. 30. März 1961, BGBl I S. 304). Vgl. ferner§ 5: Die zuständige Behörde kann den Fischereischein unter Bedingungen oder Auflagen erteilen und seine Gültigkeit sachlich, örtlich und zeitlich einschränken. Eigenartig ist auch die Gestaltung im GaststG v. 28. April1930, wonach die Erlaubnis zum Betrieb einer Gastwirtschaft, einer Schankwirtschaft oder des Kleinhandels mit Branntwein (abgesehen von der Frage des Bedürfnisses, auf die hier nicht mehr näher einzugehen ist) nur unter den in§ 2 Ziff. 1-5 aufgeführten Gründen zu versagen ist; wenn keiner dieser Gründe vorliegt, dann besteht ein Rechtsanspruch auf die Erlaubniserteilung, was ggf. im Rechtsbehelfsverfahren geltend gemacht werden kann. Eine gebundene Erlaubnis stellt auch nach Landesrecht regelmäßig die Bauerlaubnis auf Grund einesnur in der Ausübung beschränkten- Rechts des Eigentümers, auf seinem Grund und Boden zu bauen, dar, wenn im öffentlichen Recht keine Hindernisse entgegenstehen (vgl. z. B. § 65 bad.-württ. LBO v. 6. April 1964 (GBl S. 151), im Gegensatz zur Baubefreiung (Dispens), d. h. Befreiung von zwingenden Bauvorschriften, deren Erteilung regelmäßig im Ermessen der Baupolizeibehörde steht (vgl. z. B. § 94 Abs. 2 bad.-württ. LBO). Soweit freies Ermessen mit Bezug auf die Erteilung der Polizeierlaubnis besteht, kann es nur pflichtmäßig, d. h. unter polizeilichen Gesichtspunkten, ausgeübt werden; beruht die Versagung nicht auf solchen Gründen, sondern z. B. auf Willkür, dann ist sie fehlerhaft und kann mit den gegen polizeiliche Verfügungen gegebenen Rechtsmitteln angefochten werden und unterliegt insoweit auch der Nachprüfung durch den Verwaltungsrichter (vgl. z. B. Pr. OVG Bd. 42 S. 425, Bd. 95 S. 91). Es ist also wohl auch hier bei freier Erlaubniserteilung der Form nach die

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Klage gegeben, aber dem Verwaltungsrichter steht nur die Möglichkeit zu, die Sachwidrigkeit unter dem Gesichtspunkt des Ermessensfehlgebrauchs oder der Ermessensüberschreitung nachzuprüfen, aus der die Polizeibehörde die Erteilung der Ausnahmeerlaubnis versagt hat (vgl. Pr. OVG Bd. 80S. 205). Im heutigen volksherrschaftliehen Freistaat geht die Rechtsprechung der obersten Bundesgerichte davon aus, daß wenn die Voraussetzungen für die Erteilung einer Polizeierlaubnis gegeben sind, ein Rechtsanspruch auf Erteilung besteht, soweit sich nichts anderes ergibt; vgl. z. B. die bereits oben angeführte Entscheidung des BVerfG in DVB11966 S. 744). b) In sachlicher Hinsicht ist zu unterscheiden zwischen persönlicher, gemischt-persönlicher und sachlicher Polizeierlaubnis.

1) Die persönliche Polizeierlaubnis Sie wird einer bestimmten Person erteilt und ist an die Person gebunden, so daß sie spätestens mit deren Tod erlischt; wegen einer Erstreckung nach dem Tode auf nahe Angehörige vgl. u. Ziff. VII. Bei juristischen Personen gilt sie an sich, solange als diese bestehen. Die frühere zeitliche Beschränkung, wie sie z. B. nach dem früheren § 5 GaststG bestand (mit einer Beschränkung auf 30 Jahre), ist mit dem GG (vgl. Art. 3, 19 Abs. 3) nicht vereinbar und so ist auch der angeführte § 5 durch das G zur vorläufigen Änderung des GaststG v. 12. August 1960 (BGBl I S. 690) ausdrücklich aufgehoben und weiter bestimmt worden (Art. 2), daß die bis zum lokrafttreten des G (18. August 1960) einer juristischen Person oder einem nichtrechtsfähigen Verein erteilte Erlaubnis ohne zeitliche Beschränkung gilt. - Es kommen hier ausschließlich persönliche Eigenschaften oder Erfordernisse, Befähigungen usw. in Betracht, wie z. B. bei der Bestallung als Arzt, Tierarzt, Zahnarzt, Apotheker, beim Führerschein (der Fahrerlaubnis) für das Führen von Kraftfahrzeugen auf öffentlichen Wegen oder Plätzen(§ 2 StVG, § 4 StVZO), beim Luftfahrersehein für den Luftfahrer, d. h. den, der ein Luftfahrzeug führt oder bedient (§ 4 LuftVG v. 1. August 1922 i. d. F. v. 22. Oktober 1965, BGBl I S. 1730) und die auf Grund des§ 32 Abs. 1 Ziff. 4 LVG in§ 20 LuftVZO weiter bezeichneten Arten von Luftfahrern - Bordfunker, Führer von Drehflüglern und von Luftschiffen usf. (vgl. jetzt die PrüfO für Luftfahrtpersonal v. 5. April 1967, BGBl I S. 413). Ferner bei der Reisegewerbekarte, beim Jagd- und beim Fischereischein usf., nämlich, ob hier die erforderliche Vereigenschaftung, ggf. auf Grund abgelegter vorgeschriebener Prüfung, Zuverlässigkeit, guter Leumund usf. gegeben ist, um die Besorgnis, daß sich diese Personen polizeiwidrig betätigen werden, in dem Bereiche, der ihnen durch die Erlaubnis zugänglich gemacht werden soll, auszuschließen. So ist auch beim Handwerk der selbständige Betrieb eines

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Handwerks als stehendes Gewerbe nur den natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften (Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften des bürgerlichen Rechts) als selbständigen Handwerkern gestattet, die in die Handwerksrolle (vgl. dazu die VO über die Einrichtung der Handwerksrolle usf. v. 2. März 1967, BGBl I S. 274) eingetragen sind; diese Eintragung erfolgt grundsätzlich nur für den, der in dem von ihm zu betreibenden Handwerk die Meisterprüfung bestanden hat (sog. "Großer Befähigungsnachweis" bzw. bei jur. Personen und Personengesellschaften, wenn der Betriebsleiter oder der für die technische Leitung verantwortliche persönlich haftende Gesellschafter diesen Voraussetzungen entspricht(§§ 1 ff.- Ausnahmen§§ 8, 9 - HO v. 17. September 1953 i. d. F. v. 28. Dezember 1965, BGB11966 I S. 2, abg. durch G v. 24. Mai 1968, BGBl I S. 503; über die Vereinbarkeit mit dem GG, insb. Art. 12, vgl. BVerfGE Bd. 13 S. 97). Vgl. ferner§ 34 a GewO für das Bewachungsgewerbe (gewerbsmäßige Bewachung von Leben oder Eigentum fremder Personen) nebst der VO über das Bewachungsgewerbe v. 22. November 1963 (BGBl I S. 846), abg. durch VO v. 13. April1967 (BGBl I S. 481), sowie § 34 b für das Versteigerungsgewerbe nebst der VO über gewerbsmäßige Versteigerungen v. 12. Januar 1961 (BGBl I S. 43), abg. durch VO v. 22. März 1968 (BGBl I S. 235). Ebenso bedarf der persönlichen Erlaubnis, wer Einzelhandel oder Bankgeschäfte betreiben will (G über die Berufsausübung im Einzelhandel v. 5. August 1967, BGBI I S. 1121 -wegen der Nichtigkeit des§ 3 Abs. 2 Ziff. 1 wegen Unvereinbarkeit mit Art. 12 GG, soweit er den Einzelhandel mit Waren aller Art mit Ausnahme der in Abs. 3 Satz 2 genannten Waren betrifft, vgl. den Beschl. d. BVerfG v. 14. Dezember 1965 in BGBl 1966 I S. 67 (= BVerfGE Bd. 19 S. 330)- und das G über das Kreditwesen v. 10. Juli 1961, BGBl I S. 881, abg. durch G v. 14. Januar 1963, BGBl I S. 9, v. 22. Januar 1964, BGBl I S. 33, v. 6. September 1965, BGBl I S. 1185, und v. 24. Mai 1968, BGBl I S. 503). Desgleichen, wer gewerbsmäßig Arzneimittel oder chirurgische Nahtstoffe zur Abgabe an andere herstellen will(§ 12 ArzneimitteiG v. 16. Mai 1961, BGBI I S. 533, abg. durch G v. 25. Juli 1961, BGBI I S. 1076, v. 23. Juni und 29. Juli 1964, BGBI I S. 365 und 560, und v. 11. Juli 1965, BGBl I S. 604). Ebenso, wer Kriegswaffen herstellen oder die tatsächliche Gewalt darüber einem anderen überlassen oder sie von einem anderen erwerben will (§ 2 AG zu Art. 26 Abs. 2 GG, v. 20. April 1961, BGBl I S. 444); desgl., wer Waffenherstellung oder Waffenhandel betreiben will, d. h. wer gewerbsmäßig oder selbständig im Rahmen eines wirtschaftlichen Unternehmens Schußwaffen oder Schießbedarf (Munition) herstellen, bearbeiten oder instandsetzen will (Waffenherstellung), ferner erwerben, vertreiben (feilbieten, Bestellungen entgegennehmen oder aufsuchen), anderen überlassen oder den Erwerb, den Vertrieb oder das Überlassen solcher Gegenstände vermitteln will (Waffen75 Merk

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handel): BundeswaffenG v. 14. Juni 1968 (BGBl I S. 633) mit der Durchführungsverordnung v. 26. November 1968 (BGBl I S. 1199).

2) Die gemischt-persönliche Polizeierlaubnis Es kann aber auch sein, daß neben persönlichen Voraussetzungen auch gewisse sachliche Verhältnisse, insbesondere die für die betreffende Tätigkeit in Betracht kommenden Räumlichkeiten oder sonstigen Sachen bei der in Aussicht genommenen erlaubnispfiichtigen Tätigkeit in bezug auf ihre polizeimäßige Beschaffenheit ins Auge gefaßt werden, ohne daß doch an der persönlichen Grundlage der Erlaubnis etwas geändert ist. So ist z. B. nach § 30 GewO für die Unternehmer von Privatkranken-, Privatentbindungs- und Privatirrenanstalten 15 die Erlaubnis nur zu versagen: (a) wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Unternehmers in Beziehung auf die Leitung oder Verwaltung der Anstalt dartun; (b) wenn nach den von dem Unternehmer einzureichenden Beschreibungen und Plänen die baulichen und die sonstigen technischen Einrichtungen der Anstalt den gesundheitspolitischen Anforderungen nicht entsprechen usw. Ebenso ist nach § 2 Gaststättengesetz von 1930 -im Falle des Nachweises eines Bedürfnisses, worauf hier nicht weiter einzugehen ist (vergleiche oben) - die Erlaubnis zum Betrieb einer Gastwirtschaft, Schankwirtschaft oder des Kleinhandels mit Branntwein nur zu versagen, 1. wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, ... , 3. wenn die zum Betriebe des Gewerbes oder die zum Aufenthalte der Arbeiter und Angestellten des Betriebs bestimmten Räume wegen ihrer Beschaffenheit oder Lage den polizeilichen Anforderungen nicht genügen, zum Beispiel auch die Ausübung der erforderlichen polizeilichen Überwachung ohne unverhältnismäßige Erschwerung nicht gestatten (vgl. Pr. OVG Br. 7 S. 293), usf. Ist so eine Nachprüfung in persönlicher und sachlicher Hinsicht nach der Richtung der Polizeimäßigkeit gefordert, dann ist nicht nur bei einer Änderung in der Person, sondern auch bei wesentlichen Änderungen der Räumlichkeit, z. B. wenn durch Umbau oder sonstige Veränderung in den nach der Erlaubnis nur einen einheitlichen Schankbetrieb enthaltenden Räumlichkeiten ein Teil herausgehoben und zu einer zweiten besonderen Ausschankstelle, z. B. als eine besondere Weinschenke oder Schnapsstube usw., eingerichtet wird, eine neue Prüfung und Erlaubnis notwendig in entsprechender Anwendung der §§ 25 und 147 Ziff. 2 GewO (der Betrieb in einem anderen als in dem genehmigten Raume ist strafbar; 15 Eine erlaubnispfiichtige Privatkrankenanstalt ist dann anzunehmen, wenn für die zu behandelnden Kranken Zimmer vorhanden sind (vgl. Pr. OVG, Bd. 31, S. 286).

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vgl. dazu auch Pr. OVG Bd. 5 S. 278, Bd. 8 S. 278, Bd. 31 S. 295, Bd. 78 S. 385 und jetzt§ 12 Abs. 2 Ziff. 3 GaststG). Vgl. entsprechend auch§ 2 Abs. 2 PersBefG v. 21. März 1961 (BGBl I S. 241) bezüglich jeder Erweiterung oder wesentlichen Änderung des Unternehmers usf. Dabei gelten aber unwesentliche Veränderungen oder die Wiederherstellung durch Brand zerstörter Anlagen unverändert in der bisherigen Weise nicht als Wechsel (vgl. Pr. OVG Bd. 8 S. 279- zu weitgehend-), überhaupt Ersatzräume, die an Stelle der vorhanden gewesenen Räumlichkeiten auf der alten Betriebsstätte derselben hergestellt werden.- Entscheidend ist hier, daß mit dem Wegfall der Person die Erlaubnis erlischt, die persönlichen Verhältnisse also das im letzten Grunde Maßgebliche, d. h. sie eine besondere Art der persönlichen Erlaubnis ist. Wegen einer Fortwirkung der Erlaubnis mit Bezug auf nahe Angehörige im Falle des Todes des Inhabers auch hier vgl. u. Ziff. VII. Beim Wechsel in der Person ist dann aber jeweils die ganzen Angelegenheit von neuem zu prüfen, nicht etwa nur mit Bezug auf die persönlichen, sondern auch die sachlichen Verhältnisse. Für Bahnhofsgaststätten bei der Deutschen Bundesbahn und Raststätten bei den Bundeskraftfahrbahnen (sog. "Bundesautobahnen") als deren Nebenbetriebe, die den Bedürfnissen des Betriebs und Verkehrs bzw. den Belangen der Verkehrsteilnehmer zu dienen bestimmt sind, ist eine Erlaubnis nicht erforderlich (vgl. § 41 BundesbahnG v. 13. Dezember 1951- o. § 18-, § 15 BFernStrG). Eine gemischt-persönliche Erlaubnis ist auch die Erlaubnis ("Genehmigung") zur entgeltlichen oder geschäftsmäßigen Beförderung von Personen mit Straßenbahnen, mit Oberleitungsomnibussen ("Obussen") und mit Kraftfahrzeugen im Linien- und im Gelegenheitsverkehr, die dem Unternehmer für einen bestimmten Verkehr und für seine Person (natürliche oder jur. Person) erteilt wird, nach § 3 PersBefG v. 21. März 1961 (BGBl I S. 241), abg. durch G. v. 24. August 1965 (BGBl I S. 906)- vgl. auch die Entsch. d. BVerfG über die Nichtigkeit eines Satzteiles in§ 1 Abs. 2 Nr. 1 in BGB11964 I S. 327mit der FreistellungsVO v. 30. August 1962 (BGBl I S. 601), abg. durch VO v. 16. Juni 1967 (BGBl I S. 602); ebenso die Erlaubnis für den Güterfern- und Güternahverkehr nach dem GüterkraftVG v. 17. Oktober 1952 (BGBl I S. 697) mit spät. Änd. zur Beförderung von Gütern (einschließlich lebender Tiere) mit Kraftfahrzeugen (§§ 1 ff., 8 ff., 80 ff.). So weiter die Erlaubnis für Luftfahrtunternehmen (d. h. Unternehmen zur gewerbsmäßigen Beförderung von Personen oder Sachen durch Luftfahrzeuge), für Fluglinien (d. h. Luftfahrtunternehmen, die Personen oder Sachen gewerbsmäßig durch Luftfahrzeuge auf bestimmten Linien öffentlich und regelmäßig befördern), die gewerbsmäßige Verwendung von Luftfahrzeugen für sonstige Zwecke, Selbstkostenflüge und Luftfahrtveranstaltungen (vgl. §§ 20 ff. LuftVG, §§ 61 ff. LuftVZO). Ferner die Erlaubnis zum Betriebe einer Apotheke nach dem G über das Apothe-

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kenwesen v. 20. August 1960 (BGBl I S. 697), abg. durch G v. 5. Juni 1968 (BGBl I S. 601), § 1, wonach die Erlaubnis nur für den Apotheker gilt, dem sie erteilt ist, und nur für die in der Erlaubnisurkunde bezeichneten Räume, und nach § 53 Ziff. 5 die Erlaubnis erlischt, wenn dem Erlaubnisinhaber die Erlaubnis zum Betriebe einer anderen Apotheke, die keine Zweigapotheke ist, erteilt wird, sie im übrigen auch nach § 3 Ziff. 3 insbesondere erlischt durch Zurücknahme der Bestallung als Apotheker oder durch Verzicht auf die Bestallung. Vgl. noch§§ 19 ff. BSeuchenG v. 18. Juli 1961 (BGBl I S. 1012) wegen Arbeiten und Verkehr mit Krankheitserregern sowie das G über den Amateurfunk v. 14. März 1949 (WiGBl S. 20) mit der DurchfVO v. 13. März 1967 (BGBl I S. 284) wegen der Erlaubnis zum Errichten und Betreiben von Amateurfunkstellen. 3) Die sachliche Polizeierlaubnis

Diese Polizeierlaubnis wird für gewisse sachliche Anlagen oder Vorgänge als solche ohne Rücksicht auf die beteiligte Person erteilt. So bei den sog. gefährlichen Anlagen nach § 16 GewO (in der ursprünglichen Fassung waren hier u. a. insbesondere aufgeführt: chemische Fabriken, Gasbereitungs- und Gasbewahrungsanstalten, Gerbereien, Schlächtereien16, Hammerwerke, Kalk-, Ziegelei-17 und Gipsöfen usw.); vgl. ferner § 24 GewO wegen der sog. überwachungsbedürftigen Anlagen, Dampfkesselanlagen, Aufzugsanlagen usf. Es handelte sich hier um eine erschöpfende - nicht etwa nur beispielhafte - Aufzählung (unbeschadet der Möglichkeit der Ergänzung, zuletzt durch VO der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrats), so daß z. B. Schlossereien oder Schmieden (vgl. jedoch noch § 27 GewO wegen der sog. geräuschvollen Anlagen und dazu Pr. OVG Bd. 25 S. 393) nicht dahin gehörten; nicht kam es nach der Entstehungsgeschichte darauf an, ob diese Anlagen (nicht: "gewerbliche" Anlagen) mit der Absicht der Gewinnerzielung oder nur zur Deckung des Eigenbedarfs des Inhabers betrieben werden sollten, wie z. B. beim Staat oder bei Gemeinden (vgl. Pr. OVG Bd. 71 S. 404). Vielmehr gründete sich die Erlaubnispflicht auf die Gefährlichkeit dieser Anlagen als solche. Nach der klarstellenden Fassung des§ 16 durch das G v. 22. Dezember 1959 (BGBl I S. 781) gilt die Erlaubnispflicht auch für Anlagen des Bergwesens und solche, die nicht gewerblichen Zwecken dienen, sofern sie im Rahmen wirtschaftlicher Unternehmen Verwendung 16 Vgl. dazu Pr. OVG, Bd. 32, S. 282, wonach sich dieser Begriff nicht auf Fisch- und Geflügelschlächtereien, sondern nur auf von Metzgern herkömmlicher Weise geschlachtete Vierfüßler (Vieh) erstreckt. In der VO über genehmigungsbedürftige Anlagen nach § 16 GewO v. 4. Aug. 1960 sind jetzt unter Ziff. 23 "Schlachthäuser für Geflügel" ausdrücklich ausgenommen. 17 D. h. Öfen, in denen Ziegel gebrannt werden sollen, nicht aber Feldziegelbrände (vgl. Pr. OVG, Bd. 33, S. 346).

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finden. Die Bundesregierung bestimmt jetzt - zweckmäßigerweise im Hinblick auf eine etwaige Ergänzungsbedürftigkeit - durch RechtsVO mit Zustimmung des Bundesrats die Anlagen, die der Erlaubnispflicht bedürfen. Das ist jetzt geschehen durch die VO über genehmigungsbedürftige Anlagen nach § 16 GewO v. 4. August 1960 (BGBl I S. 690), die unter 52 Ziffern solche Anlagen im Anschluß an das frühere Recht aufführt, aber in starker Erweiterung bzw. Klarstellung; so gehören u. a. dahin Feuerungsanlagen für feste oder flüssige Brennstoffe mit einer Leistung von 800 000 Kalorien und mehr in der Stunde, Anlagen zur Gewinnung von Roheisen und rohen Nichteisenmetallen; chemische Fabriken, Kalifabriken, Gasbereitungs-und Gasbewahrungsanstalten, öffentliche Schlachthöfe und Schlachthäuser von Fleischwarenfabriken (ausgenommen Schlachthäuser für Geflügel), Gerbereien für Häute und Felle; Anlagen zum Brennen oder zum Mahlen von Bauxit, Dolomit, Feldspat, Gips, Kalk usw., Ziegelöfen, Schotterwerke und Schlackenmühlen usw.Weiter kommt in Betracht die auf Grund des§ 24 GewO durch RechtsVO der Bundesregierung zum Schutze der Beschäftigten und Dritter vor Gefahren durch Anlagen, die mit Rücksicht auf ihre Gefährlichkeit einer besonderen Überwachung bedürfen (überwachungsbedürftige Anlagen), bestimmte Erlaubnispflicht für die Errichtung solcher Anlagen und ihren Betrieb sowie die Vornahme von Änderungen an bestehenden Anlagen (vgl. z. B. die VO über die Errichtung und den Betrieb von Dampfkesselanlagen - DampfkesselVO - v. 8. September 1965, BGBl I S. 1300, abg. durch VO v. 30. Juli 1968 (BGBl I S. 881), und die VO über die Errichtung und den Betrieb von Aufzugsanlagen v. 28. September 1961, BGBl I S. 1763, abg. durch VO v. 6. Oktober 1965 (BGBl I S. 1576) und v. 20. Juni 1967 (BGBl I S. 605) mit der Technischen VO über Aufzugsanlagen vom 6. Oktober 1965 (BGBl I S. 1576). Weiter bedarf, wer eine ortsfeste Anlage zur Erzeugung oder zur Spaltung von Kernbrennstoffen oder zur Verarbeitung bestrahlter Kernbrennstoffe errichtet, betreibt oder sonst innehat oder die Anlage oder ihren Betrieb wesentlich verändert, der Erlaubnis nach § 7 AtomG v. 23. Dezember 1959 (BGBl I S. 814), abg. durch G v. 23. April1963 (BGBl I S. 201) und v. 1. Juni 1964 (BGBl I S. 337). So bedarf auch grundsätzlich die Errichtung einer Mühle, die Aufnahme, Wiederaufnahme und Verlegung des Betriebs einer Mühle sowie die Erweiterung ihrer Tagesleistung der Erlaubnis ("Genehmigung") nach §§ 1 und 4 MühlenG i. d. F. v. 1 September 1965 (BGBl I S. 1057), abg. durch G v. 23. Dezember 1966 (BGBl I S. 685), durch den BErnährMin. im Einvernehmen mit dem BWirtschMin. und im Benehmen mit der zuständigen obersten Landesbehörde für Ernährung und Landwirtschaft. - Ebenso ist erlaubnispflichtig die Anlegung oder der Betrieb von Flugplätzen (Flughäfen, Landeplätzen und Segelfluggelände) nach§ 6 LuftVG i. d. F. v. 22. Oktober 1965 (BGBl I S. 1730), abg. durch G v. 16. Mai 1968 (BGBl I

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S. 397). - Dahin gehört auch die Bauerlaubnis für die Errichtung (oder den Abbruch) baulicher Anlagen auf einem Grundstück18 ; sie enthält, wie bereits bemerkt, eine Erklärung der zuständigen Behörde, daß dem beabsichtigten Bau Hindernisse aus dem öffentlichen Recht nicht entgegenstehen (vgl. Pr. OVG Bd. 12 S. 369, Bd. 13 S. 394, Bd. 32 S. 343), freilich nicht nur, da es sich darüber hinaus- wie auch schon bemerkt- um eine Freigabe, d. h. eine Verwaltungsverfügung handelt, ohne daß dadurch eine Verpflichtung zur Ausführung begründet würde (vgl. Pr. OVG Bd. 2 S. 353); vgl. jetzt auch z. B. § 95 bad.-württ. LBO v. 6. April 1964 (GBl S. 151), wonach die Bauerlaubnis auch für und gegen den Rechtsnachfolger des Bauherrn gilt und unbeschadet privater Rechte Dritter erteilt wird. Dahin gehört auch die "Genehmigung" von Rohrleitungsanlagen zur Beförderung wassergefährdender Stoffe nach§§ 19 a ff. WasserhaushaltsG i. d. F. v. 6. August (BGBl I S. 611). Ferner die Zulassung von Kraftfahrzeugen, d. h. Landfahrzeugen, die durch Maschinenkraft bewegt werden, ohne an Bahngeleise gebunden zu sein - soweit nicht der BVerkMin. Ausnahmen bestimmt-, die auf öffentlichen Wegen oder Plätzen in Betrieb gesetzt werden sollen - sei es als Betriebserlaubnis für Typen (d. h. für reihenweise zu fertigende oder gefertigte Fahrzeuge) oder für Einzelfahrzeuge -,zum Verkehr, nach§ 1 StVG und der StVZO vom 6. Dezember 1960 (BGBl I S. 898) mit spät. Änd. desgleichen die Zulassung von Luftfahrzeugen (Flugzeugen, Drehflüglern, Luftschiffen, Segelflugzeugen, Frei- und Fesselballonen, Drachen, Flugmodellen und sonstigen für die Benutzung im Luftraume bestimmten Geräten, insbesondere Raumfahrzeugen, Raketen und ähnlichen Flugkörpern) zum Luftverkehr (§§ 1, 2 LuftVG und die LuftVZulassungsO v. 19. Juni 1964, BGBl I S. 370, abg. durch VO v. 16. Mai 1968, BGBl I S. 413, mit der PrüfO f. Luftfahrtgerät v. 16. Mai 1968, BGBl I S. 416). Diese Erlaubnisse wirken daher auch zugunsten der Rechtsnachfolger der Anlage bzw. des Betriebes. Im Falle des Übergangs des Grundeigentums auf einen anderen knüpft sich daher hier an die Tatsache des Übergangs des Eigentums zugleich der Übergang der Erlaubnis auch auf ihn. Diese Wirkung folgt dem bürgerlich-rechtlichen Vorgang. Nicht etwa wird die Erlaubnis als solche für sich übertragen; sondern sie haftet sozusagen an der Sache, deren Eigentum auf einen anderen übergeht. Auf der anderen Seite ruht sie nicht dinglich auf dem Gegenstand als solchem nach Art eines dinglichen Rechts, da die Erlaubnis nicht die Verleihung eines persönlichen dinglichen Rechts bedeutet. Daher ist z. B. der Wert der Erlaubnis zu berücksichtigen bei der Grunderwerbssteuer für den Übergang des Eigentums an dem betr. Grundstück. Dagegen gelten sog. 18 So auch v. Köhler, Grundlehren, S. 235. Vgl. auch Wiethaup, Aufgaben und Befugnisse der örtlichen Bauaufsicht (früher Baupolizei), in DVBl. 1950, s. 666 ff.

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Realgerechtigkeiten (Realgast- oder -Schankwirtschaften; wegen der früheren Realapotheken vgl. jetzt § 26 G über das Apothekenwesen v. 20. August 1960) als Bestandteil des Grundstücks entsprechend§ 96 BGB. Die Erlaubnis wird dem Antragsteller erteilt nicht mit Bezug auf seine persönlichen Eigenschaften, sondern als Eigentümer oder Verfügungsberechtigten des Grundstücks mit Bezug auf das Grundstück bzw. die Anlage als solche. Demgemäß bleibt nach§ 25 GewO (jetzt i. d. F. d. G. v. 22. Dezember 1959, BGBl I S. 781) in den Fällen der §§ 16 und 24 die erteilte Erlaubnis "so lange in Kraft, als keine Änderung in der Lage oder Beschaffenheit der Betriebsstätte vorgenommen wird, und bedarf unter dieser Voraussetzung auch dann, wenn die Anlage an einen neuen Erwerber übergeht, einer Erneuerung nicht". Dagegen ist bei einer Veränderung der Betriebsstätte oder bei wesentlichen Veränderungen in dem Betrieb einer der unter§ 16 fallenden Anlagen eine neue Erlaubnis nach den §§ 17 bis 23 erforderlich, wie sich auch aus§ 147 Abs. 1 Ziff. 2 GewO und seiner Entstehungsgeschichte (vgl. Pr. OVG Bd. 10 S. 280 ff.), unmittelbar aber jetzt aus der Neufassung des§ 25 durch das o. angeführte G v. 22. Dezember 1959 ergibt. Danach ist also nicht zu jeder Änderung, sondern nur zu jeder Veränderung in der Betriebsstätte, wie z. B. auch zu Erweiterungsbauten oder völligem Umbau, oder bei wesentlichen Änderungen in dem Betriebe, eine neue Erlaubnis erforderlich (vgl. auch Pr. OVG Bd. 8 S. 274, Bd. 10 S. 279, Bd. 24 S. 316 ff.); die Entscheidung darüber, ob das der Fall ist, steht in erster Reihe der Behörde zu, die für die Erlaubniserteilung zuständig ist (vgl. Pr. OVG Bd. 41 S. 285). Für die Frage aber, ob eine Änderung "wesentlich" ist, wird im allgemeinen der Gesichtspunkt entscheidend sein, ob die Veränderung auf diejenigen Rücksichten einwirken kann, die im Eingang des§ 16 GewO (vgl. o.) als solche hervorgehoben sind und nach dem Gedanken des Gesetzgebers überhaupt die Anlage erlaubnispflichtig macht, nämlich vor allem, daß die Anlage durch die Beschaffenheit der Betriebsstätte für die Besitzer oder Bewohner der benachbarten Grundstücke oder für die Allgemeinheit überhaupt erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen herbeiführen kann (Pr. OVG Bd. 10 S. 282). Die Wiederherstellung einer früheren zerstörten - z. B. durch Brand vernichteten - Anlage wird, wie früher bereits kurz erwähnt, nur dann einerneuen Erlaubnis nicht bedürfen, wenn sie genau in derselben Weise wie früher - d. h. ohne wesentliche Änderungen - wiederhergestellt wird (vgl. Pr. OVG Bd. 98 S. 103), vorausgesetzt freilich auch, daß die einschlägigen rechtlichen Vorschriften, aber auch die tatsächlichen Verhältnisse in der Zwischenzeit sich nicht wesentlich geändert haben. Vgl. ferner§ 1 StrVG v. 19. Dezember 1952 (BGBl I S. 837), wonach Kraftfahrzeuge, die auf öffentlichen Wegen oder Plätzen in Betrieb gesetzt werden sollen, von der zuständigen Behörde zum Verkehr zugelassen sein müssen (vgl. dazu noch § 18

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StrVZVO i. d. F. der Bek. v. 29. März 1956 (BGBl I S. 271: Dauer der Betriebserlaubnis, wenn sie nicht ausdrücklich entzogen wird, bis zur Außerbetriebsetzung des Fahrzeugs), ferner§ 2 LuftVG i. d. F. v. 22. Oktober 1965 (BGBl I S. 1730), wonach deutsche Luftfahrzeuge nur verkehren dürfen, wenn sie zugelassen (Verkehrszulassung) und- soweit es durch RechtsVO vorgeschrieben ist- in das Verzeichnis der deutschen Luftfahrzeuge (Luftfahrzeugrolle) eingetragen sind(§ 3).

IV. Das Verfahren a) D e r A n t r a g Die Erlaubnis wird im allgemeinen nur auf Antrag erteilt. Es handelt sich um eine Vergünstigung, die erteilt wird, und Vergünstigungen werden bekanntlich nicht aufgedrängt ("beneficia non obtrudundur")1 9 ; wohl mit Rücksicht darauf wird ungenau statt von "Erlaubnis" auch von "Genehmigung" gesprochen (vgl. dazu o. § 31). Dieser Antrag ist Voraussetzung für die Gültigkeit; Fehlen des Antrags bewirkt, soweit nichts anderes bestimmt ist, die Unwirksamkeit der Erlaubnis. Der Antrag hat hier- nicht anders als der Antrag auf Einbürgerung oder als Aufnahme in das Beamtenverhältnis usf.- zugleich eine sachlichrechtliche Bedeutung, nämlich i. S. einer - öffentlich-rechtlichen - Einwilligung, nicht lediglich eine verfahrensrechtliche im Sinne einer Verfahrensvoraussetzung. Die Stellung des Antrages kann insbesondere auch im Falle der unerlaubten Betätigung usf. nicht erzwungen werden, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist (so z. B. § 2 VO über die Erlaubnis zur Errichtung und zum Betriebe von Dampfkesselanlagen v. 20. Dezember 1954, BGBl I S. 440) oder sich ergibt. Ob jemand einen Antrag auf Erteilung einer Polizeierlaubnis stellen will, ist vielmehr grundsätzlich seinem freien Belieben überlassen; das hat auch in diesem Falle zu gelten. Wer z. B. unerlaubt eine Schankwirtschaft eröffnet oder einen Bau erstellt hat, kann nicht von der Polizeibehörde im Zwangsverfahren dazu angehalten werden, den an sich dazu erforderlichen Antrag zu stellen, 10 Nach der neueren Rechtsprechung des Pr. OVG (vgl. Bd. 104, S. 213) kann - entsprechend seiner Auffassung des Wesens der Polizeierlaubnis - jedoch eine im Einzelfalle gemäß den bestehenden Vorschriften erforderliche Bauerlaubnis auch ohne Antrag erteilt oder versagt werden und gilt sowohl für einen ohne baupoL Erlaubnis bereits ausgeführten Bau als auch für ein beabsichtigtes Bauvorhaben und entspr. auch für die erlaubnispflichtige Änderung in der Benutzung baulicher Anlagen, da es nicht angehe, daß Bauherren, die sich weigern, die vorgeschriebenen Anträge zu stellen, bei der baupolizeiliehen Prüfung besser gestellt werden (z. B. hinsichtlich der Baugebühren), als diejenigen, die sich den gegebenen Vorschriften freiwillig unterwerfen (vgl. Pr. OVG, Bd. 100, S. 177, 249). Vgl. dazu auch o. § 16 Ziff. I b 6).

Das Verfahren

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da eine Pflicht zur Stellung eines solchen Antrags grundsätzlich nicht besteht (vgl. Pr. OVG Bd. 48 S. 360, Bd. 83 S. 376); auf der anderen Seite kann freilich noch nachträglich die Bau- usw. Erlaubnis für eine bereits hergestellte bauliche Anlage usw. zur Nachprüfung der Polizeimäßigkeit noch nachgesucht werden (vgl. auch Pr. OVG Bd. 29 S. 354, 367, Bd. 64 S. 531). Im übrigen kann der Betreffende nur in Strafe genommen werden (vgl. § 367 Ziff. 15 StGB, § 147 GewO, § 30 GaststG) und der unerlaubte Betrieb bzw. die Fortsetzung wie auch die Benutzung des Baus, der Anlage usw. polizeilich untersagt und für den Fall der Weigerung die zwangsweise Verhinderung des Betriebs bzw. Baus und seiner Benutzung angedroht und durchgeführt werden (vgl. Pr. OVG Bd. 90 S. 395, Bd. 60 S. 393). Ein Abreißen oder eine Änderung des unerlaubt ausgeführten Baus usw. kommt aber nur in Betracht, wenn sachlichen öffentlich-rechtlichen Vorschriften zuwidergehandelt worden ist, und nicht lediglich deswegen, weil ohne die erforderliche polizeiliche Erlaubnis der Bau erstellt worden ist, da und sofern der Bau als solcher sich nicht in polizeiwidrigem Zustand befindet: nur "das Bauen" ohne Erlaubnis, nicht aber "der Bau" als solcher ist hier polizeiwidrig (vgl. hierzu Pr. OVG Bd. 13 S. 339, Bd. 43 S. 361).- Daß ein abgelehnter Antrag grundsätzlich von neuem gestellt und mit neuenUnterlagen begründet und der neue Antrag ggfs. mit denselben oder auch anderen Gründen auf Grund neuer Prüfung abgelehnt oder aber ihm entsprochen werden kann, soweit nichts anderes bestimmt ist, ergibt sich aus dem früher hinsichtlich der Frage der sachlichen Rechtskraft bzw. der Änderbarkeit der Verwaltungsverfügung allgemein Gesagten (o. 32); denn die Ablehnung besagt nur, daß dem Antrag unter der jetzt vorhandenen Sachlage, da im gegenwärtigen Augenblick öffentlich-rechtliche, insb. polizeiliche, Hindernisse der Erlaubniserteilung entgegenstehen, nicht entsprochen werden kann, was eine spätere gegenteilige Entschließung auf erneutes Gesuch hin nicht ausschließt; dies gilt auch dann, wenn eine obere Verwaltungsbehörde auf Beschwerde oder Widerspruch die ablehnende Verfügung bestätigt hatte. b) Das Er 1 a u b n i s verfahren Regelmäßig schließt sich an den Antrag ein einfaches oder förmliches Verwaltungsverfahren an (vgl. o. § 35), in dem, wenn Belange der Allgemeinheit oder Dritter, wie z. B. der Nachbarn beim Baugesuch usf., berührt werden, der Allgemeinheit oder beteiligten Dritten Gelegenheit zur Kenntnisnahme- etwa auf Grund öffentlicher Bekanntmachung sowie öffentlicher Auflegung des Gesuchs nebst Unterlagen oder persönlicher Anhörung- und zur Stellungnahme, insb. zur Erhebung etwaiger, vor allem auf dem öffentlichen Recht beruhender Einwendungen, gegeben wird und im übrigen, je nach Lage des Einzelfalls, sonst beteiligte

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Behörden und die erforderlichen Sachverständigen beigezogen werden, wie z. B. das Gesundheitsamt, das Wasser- und Straßenbauamt, das Gewerbeaufsichtsamt, die Fischereibehörde, Bausachverständige usf. Vgl. z. B. §§ 17 ff. GewO, § 93 bad.-württ. LBauO v. 6. April1964 (GBl S. 151) und im übrigen über das Verfahren o. § 35. Die Nichtbeachtung der Vorschrift des § 17 GewO über die äff. Bekanntmachung eines entsprechenden Vorhabens hat nicht die Nichtigkeit einer gleichwohl erteilten Erlaubnis zur Folge, verhindert aber den Ausschluß von Einwendungen (so zutr. OVG Lüneburg in DVB11965 S. 852).

V. Der Bescheid a) Im a 11 gemeinen Der Bescheid, der auf den Antrag erteilt wird, kann bestehen in einer Erteilung der Erlaubnis schlechtweg, einer Erteilung mit Nebenbestimmungen- Bedingungen, Befristungen, Auflagen und Vorbehalten von Befugnissen, wie insb. Widerrufsvorbehalten, (vgl. dazu o. § 32, Ziff. IV)-; oder in einer Versagung der Erteilung. Die Versagung bedeutet dann, wie schon bemerkt, eine Aufrechterhaltung des Verbots für den Einzelfall, nachdem sich auf Grund der vorgenommenen Prüfung ergeben hat, daß die Besorgnis des Eintritts polizeilicher Gefahren, die mit dem Erlaß des allgemeinen Verbots verhütet werden sollten, in diesem besonderen Einzelfall nach menschlicher Erfahrung unter Wahrscheinlichkeitsgesichtspunkten- auch bei Beifügung von Nebenbestimmungen - nicht als behoben angesehen werden kann. Auch wo freies Ermessen hinsichtlich der Erteilung besteht, darf die Versagung, wie früher bereits bemerkt, nicht willkürlich, sondern nur aus sachlich gerechtfertigten, insb. aus polizeilichen oder sonst öffentlich-rechtlichen, Rücksichten und Gründen erfolgen (vgl. z. B. Pr. OVG Bd. 59 S. 369). Die Versagung oder Einschränkung der Erlaubniserteilung kann als eine polizeiliche Verfügung angefochten werden, wie dies auch im pr. PVG ausdrücklich gesagt ist (§ 40). Die Erteilung der Erlaubnis dagegen besagt, daß das allgemeine Verbot für diesen besonderen Einzelfall außer Geltung gesetzt und die natürliche Handlungsfreiheit für ihn wiederhergestellt wird, wie sie ohne das rechtssatzmäßige Verbot bestanden hätte, weil nach den vorliegenden Verhältnissen die Besorgnis des Eintritts von Polizeiwidrigkeiten bei der betr. Tätigkeit bzw. Anlage nicht als gerechtfertigt erscheint, somit polizeiliche und sonstige öffentlichrechtliche Hindernisse für die Vornahme jener Tätigkeit bzw. für die Errichtung und den Betrieb jener Anlage nicht bestehen, somit die Freigabe erfolgt. Die Freistellung durch Erlaubniserteilung wirkt nur ge-

Der Bescheid

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genüber dem betr. allgemeinen Polizei verbot; es ist nicht gesagt, daß nicht auf anderer Rechtsgrundlage polizeiliche Eingriffe gemacht werden können, insb., wie früher schon erwähnt, mit Bezug auf die Art der Ausübung der Tätigkeit, wie sie jedem gegenüber, er sei Gewerbetreibender oder nicht, aus bau-, feuer-, sicherheits-, gesundheitspolizeilichen usf. Gründen mit Bezug auf sein Grundstück usf. gemacht werden können. Wegen des Erlasses landesrechtlicher Vorschriften durch RechtsVO über die polizeiliche Überwachung bestimmter einzelner Gewerbebetriebe vgl. noch§ 38 GewO (z. B. hinsichtlich des An- oder Verkaufs von Gebrauchtwaren und Kleinhandel mit altem Metallgerät und Metallbruch; der Auskunftserteilung über Vermögensverhältnisse und persönliche Angelegenheiten (Auskunfteien, Detekteien, der Vermittlung von Verträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume, Wohnräume und Darlehen, der Vermittlung von Eheschließungen, des Betriebs von Reisebüros und die Vermittlung von Unterkünften usw.). Jedenfalls aber können im allgemeinen die polizeilichen Gesichtspunkte, die dem Verbote zugrundelagen und von dem nunmehr die Ausnahme erteilt ist, nach der lngebrauchnahme der Erlaubnis nicht nochmals von neuem geltend gemacht werden, soweit nicht gesetzlich etwas anderes bestimmt ist oder etwa die Abstellung vorübergehender Notstände in Frage kommt (vgl. Pr. OVG Bd. 54 S. 379 und o. § 32, Ziff. X); anders, wenn ein zulässiger freier Widerrufsvorbehalt gemacht ist 20 oder gesetzlich freie Widerruflichkeit besteht, von der freilich auszugehen ist (o. § 32): dies enthält in sich die Möglichkeit von - selbstverständlich nur sachlich gerechtfertigten - Auflagen als "das Weniger" in sich; auch kann der Vorbehalt von nachträglichen Auflagen gemacht werden, soweit diese Möglichkeit nicht ohnedies gesetzlich vorbehalten ist. Nur eine Rücknahme, ein Widerruf der Erlaubnis oder eine Untersagung des Betriebs unter den dafür gegebenen Voraussetzungen kann in Frage kommen (vgl. z. B. §53 GewO, § 42 pr. PVG und u. Ziff. VII) und, wenn nichts anderes bestimmt ist, jedenfalls nur aus polizeilichen Gründen (vgl. z. B. § 60 a Gew0) 21 ; außerdem äußerstenfalls z. B. auch eine Untersagung des Betriebs nach§ 51 GewO (vgl. u. Ziff. VII, e). Es steht aber, wie bereits bemerkt, nichts im Wege, daß aus anderen Gründen, z. B. auch im Falle der Erteilung einer Bauerlaubnis aus feuerpolizeilichen Gründen weitere Anforderungen gemacht werden, wenn die inzwischen auf dem Gebiete des Feuerschutzes gesammelten Erfahrungen oder veränderte Umstände ein Einschreiten aus Gründen des öffentlichen Wohls erheischen (vgl. Pr. OVG Bd. 54 S. 247). So zutr. Nebinger, VerwR, 2. Aufl., S. 45. Vgl. dazu Pr. OVG, Bd. 52, S. 369: keine Rücknahme, weil amselbenTage in einem benachbarten Orte ein Konzert abgehalten wird, d. h. also aus privaten Belangen heraus. 20

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b) Nebenbestimmungen, Bedingungen, Befristungen22 , Auflagen und Vorbehalte, insb. Widerrufsvorbehalte 23 , können der Erteilung der Erlaubnis nur angefügt werden, soweit es das Gesetz nicht ausschließt; so kann auch die Wirksamkeit der Erlaubnis gesetzlich von vornherein auf eine bestimmte Zeit beschränkt sein, wie z. B. z. T. bei den Erlaubnisscheinen (vgl. o.). Wenn das Gesetz ein unbedingtes Recht auf Erteilung der Erlaubnis gewährt, können solche Nebenbestimmungen in rechtlich zulässiger Weise als selbständige im Gegensatz zu unselbständigen- im Gesetz bereits allgemein enthaltenen, nur in bestimmter Weise auf diesen Einzelfall anzuwendenden- nicht gemacht werden: sie würden eine bedingte Untersagung oder sonst unstatthafte Einschränkung jenes Rechts bedeuten. Aber auch im übrigen sind sie nur zulässig, soweit sie mit dem Zweck des Rechtssatzes, des Verbotes mit Erlaubnisvorbehalt, Polizeiwidrigkeiten vorzubeugen, vereinbar sind (vgl. hierzu o. § 32, Ziff. IV). Nach bestimmten Vorschriften sind jedoch Befristungen ausgeschlossen; vgl. z. B. § 3 GaststG, wonach eine Wirtschaftserlaubnis weder auf Zeit noch auf Widerruf erteilt werden darf, soweit es nicht ausdrücklich zugelassen ist (s. dazu § 8, wonach bei vorübergehendem Bedürfnis der Betrieb einer Gast- oder Schankwirtschaft vorübergehend auf Widerruf gestattet werden kann, wie z. B. bei Jahrmärkten, Volksfesten usf.). Eine nachträgliche Zufügung von Nebenbestimmungen, insb. von Auflagen, wird, soweit es nicht gesetzlich besonders gestattet- vgl. jetzt insb. § 25 Abs. 3 GewO i. d. F. v. 22. Dezember 1959 (BGBl I S. 782) für die unter§ 16 GewO fallenden Anlagen- oder ausdrücklich vorbehalten ist, nicht für zulässig zu erachten sein- insofern es sich um eine begünstigende Verwaltungsverfügung handelt (vgl. auch o. § 32); es käme hier nur ein etwaiger Widerruf in Frage24 • Besonders erwähnt sei hier nur noch, daß im Falle einer sachlichen Erlaubnis, die auf einen Rechtsnachfolger übergeht, auch die einer Erlaubnis beigefügten Nebenbestimmungen, insb. die Auflagen, die sich an das Unternehmen bzw. die Anlage als solche knüpfen, auf den Rechtsnachfolger gleichzeitig mit übergehen, sozusagen als Bestandteil der Erlaubnis. Hier wird ausnahmsweise ein Polizeibefehl, als welcher sich die Auflage darstellt, auch für einen anderen wirksam als den, an den sie ergangen ist25 • 22 Vgl. z. B. § 16 PersBefG v. 21. März 1961, § 4 WasserhG v. 27. Juli 1957 (BGBl. I, S. 1110). Auch die Befristung einer Erlaubnis nach § 16 GewO ist zulässig; vgl. BVerwGE, Bd. 6, S. 294. 23 Vgl. dazu die AusfBest. z. pr. PVG, § 42, wonach der Widerruf nur ausnahmsweise, und zwar nur dann vorzubehalten sein wird, wenn eine Gefahr i. S. des § 41 PVG bei der Erlaubniserteilung noch nicht vorliegt, jedoch nach gegenständlicher Erfahrung damit gerechnet werden darf, daß eine solche Gefahr, falls von der Erlaubnis oder Bescheinigung Gebrauch gemacht wird, in absehbarer Zeit erwartet werden kann, und der Widerruf jeweils nur aus sachlichen polizeilichen Gründen zulässig ist. 24 So z. B. §§ 5 ff. WasserhG. 25 Vgl. 0 Mayer, a.a.O., Bd. 1, S. 251.

Erlaubniserteilung und bürgerliches Recht

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c) Von Bedeutung ist weiter, daß die Polizeierlaubnis, die von Landesbehörden erteilt wird und daher an sich nur Wirkung für den Bereich des Landes als Geltungsbereich hat (vgl. o. § 32), z. T. Wirkung für das ganze Reich, d. h. jetzt den Bund, hat auf Grund besonderer bundesgesetzlicher Bestimmung, wie schon früher in § 29 GewO bezüglich der Bestallung der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte und Apotheker, jetzt nach § 2 ReichsärzteO v. 13. Dezember 1935 bzw. § 2 BÄrzteO v. 2. Oktober 1961, dem G über die Ausübung der Zahnheilkunde v. 31. März 1952 (BGBl I S. 221), § 2 RTierärzteO v. 4. April1936 (BGBl I S. 347) und jetzt der BTierärzteO v. 17. Mai 1965 (BGBl I S. 416) und der ReichsapothekerO v. 18. April1937 (RGBl I S. 457), nach§ 11 HufbeschlagVO v. 31. Dezember 1940 (RGBl I S. 4) hinsichtlich der Anerkennung als geprüfter Hufbeschlagschmied (früher § 30 a GewO), ferner nach § 31 GewO hinsichtlich der Befähigungszeugnisse der Seeschiffer, Seesteuerleute und Maschinisten der Seedampfschiffe; vgl. ferner desgleichen §§ 2, 4 StVerkG, wonach die Erlaubnis zum Fahren von Kraftfahrzeugen auf öffentlichen Wegen oder Plätzen und die Entziehung der Fahrerlaubnis für das Inland gilt; § 15 Abs. 3 BJagdG i. d. F. v. 30. März 1961 (BGBl I S. 304) bezüglich des Jagdscheins, § 3 G über die Berufsausübung im Einzelhandel vom 5. August 1957 (BGBl I S. 1121) bezüglich der Erlaubnis zum Betriebe des Einzelhandels. Nicht dagegen war dies vorgesehen in § 30 GewO hinsichtlich der Prüfungszeugnisse der Hebammen, in deren Aushändigung die regelmäßige Form der Zulassungserklärung erfolgte (vgl. Pr. OVG Bd. 15 S. 355), und so auch jetzt hinsichtlich der "Anerkennung als Hebamme" nach dem HebammenG vom 21. Dezember 1938 (RGBl I S. 1893) und der Ersten DurchfVO v. 3. März 1933 (RGBl I S. 417), so daß sich die Wirkung hier auf das Gebiet des betreffenden Landes beschränkt, von dessen Behörde das Prüfungszeugnis bzw. die Anerkennung erteilt wird (vgl. dazu Pr. OVG Bd. 15 S. 354). VI. Erlaubniserteilung und bürgerliches Recht26

a) D e r G r u n d s a t z Wie bei der Verwaltungsverfügung und der Verwaltungsentscheidung im allgemeinen, so werden auch durch die Erlaubniserteilung bürgerliche Rechtsverhältnisse Dritter grundsätzlich nicht berührt, d. h. in deren Rechtskreis nicht eingegriffen, soweit nichts anderes bestimmt ist, wie z. B. der Nachweis des Eigentumserwerbs an dem Luftfahrzeug bei dem Antrag auf Verkehrszulassung von Flugzeugen, Drehflüglern, Luftschiffen und Motorseglern nach § 8 LuftVZO v. 19. Juni 1964 (BGBl I S. 370). So erfolgt z. B. die Erteilung der Bauerlaubnis unbeschadet der privaten 28 Vgl. dazu Hörle, Eigentum und die Beeinträchtigung des Eigentums durch gewerbliche Anlagen, in VerwArch, Bd. 10, S. 366 ff.

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§ 46. Die Polizeierlaubnis

Rechte Dritter (vgl. z. B. § 95 Abs. 3 bad.-württ. LBO v. 6. April 1964, GBl S. 151); die Baupolizeibehörde braucht z. B. nicht die bürgerlichrechtliche Verfügungsbefugnis des Antragstellers über das Grundstück -etwa mittels eines Grundbuchauszuges- nachzuprüfen, von ihm nicht den Nachweis zu verlangen, daß er zur Herstellung der Anlage usw. berechtigt ist, deren Erlaubnis er nachsucht: sie kann sich damit begnügen, die durch das Verfahren entstandenen Kosten usf. von ihm als dem Gesuchsteller anzufordern. Im übrigen kann die Bauerlaubnis z. B. auch von dem Bauunternehmer für den Grundeigentümer als dessen Bevollmächtigten nachgesucht werden (vgl. auch§ 90 Abs. 4 bad.-württ. LBO, wonach, wenn der Bauherr nicht Grundstückseigentümer ist, der Nachweis verlangt werden kann, daß der Grundstückseigentümer dem Bauvorhaben zustimmt). Regelmäßig wird die Behörde davon ausgehen dürfen, daß Erlaubnisse nur für Anlagen usf. beantragt werden, deren Verwirklichung in Aussicht steht, und zu denen der Antragsteller die Berechtigung, wenn er sie nicht schon besitzt, erlangen kann und will. Anders liegt der Fall, wenn die Behörde darüber unterrichtet ist, daß der Antragsteller das erforderliche Recht nicht hat, und daß es ihm auch an der Aussicht fehlt, es zu erlangen, weil er nicht gewillt ist, sich den dafür geforderten Bedingungen zu unterwerfen. Denn die Polizeibehörden sind nur zur Erfüllung praktischer Aufgaben der Verwaltung bestimmt. Sie können daher einen Antrag auf Erlaubniserteilung zurückweisen, wenn z. Z. der Entscheidung feststeht, daß von ihr kein praktischer Gebrauch gemacht werden kann; so kann eine Bauerlaubnis versagt werden, wenn der Antragsteller nicht im Besitze des betreffenden Grundstückes sich befindet und zur Zeit der Entscheidung jede Aussicht fehlt, diesen zu erlangen (vgl. Pr. OVG Bd. 41 S. 372, Bd. 45 S. 415, Bd. 84 S. 317). Es muß also von einem wirklich ernstlichen Bauvorhaben gesprochen werden können und dafür die tatsächliche oder rechtliche Unmöglichkeit, über den Bauplatz zu verfügen - z. B. beim Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung eines ord. Gerichts über die Unüberbaubarkeit zufolge einer bürg.-rechtlichen Dienstbarkeit (vgl. BVerwGE Bd. 20 S. 124) - oder den Bau auszuführen, nicht von vornherein feststehen, oder nach den vorliegenden Umständen sich klar ergeben, daß die Ausführung vom Antragsteller gar nicht beabsichtigt ist: in diesen Fällen kann der Antrag auf Erlaubniserteilung zurückgewiesen werden (vgl. Pr. OVG Bd. 41 S. 372, 374 f., Bd. 45 S. 415, Bd. 84 S. 317, Bd. 89 S. 384). Nach dem Gesagten steht an sich derErteilungeiner Bauerlaubnis nichts entgegen, wenn z. B. über das Eigentum an dem Grundstück, auf dem der Bau erstellt werden soll, Streit zwischen dem Gesuchsteller und einem anderen besteht, oder sonst bürgerliche Rechte entgegenstehen; die Beteiligten können hierwegen an die ordentlichen Gerichte verwiesen werden, aber die gerichtliche Entscheidung braucht

Erlaubniserteilung und bürgerliches Recht

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darüber nicht abgewartet zu werden (so auch Pr. OVG Bd. 5 S. 350 ff., Bd. 32 S. 379). Es stehen einem Beteiligten im übrigen auch gegenüber dem Inhaber einer Polizeierlaubnis zum Schutze seiner Rechte, z. B. als Eigentümer, die dafür vorgesehenen Rechtsbehelfe zur Verfügung. b) Ausnahmen Eine wichtige Ausnahme gilt aber nach der Bestimmung des§ 26 GewO mit Bezug auf die gesetzlichen bürgerlich-rechtlichen Nachbarrechte (vgl. §§ 906 ff. BGB). Danach kann, soweit die bestehenden Rechte zur Abwehr benachteiligender Einwirkungen, die von einem Grundstück aus auf ein benachbartes Grundstück ausgeübt werden, dem Eigentümer oder Besitzer des letzteren eine Privatklage - d. h. bürgerlich-rechtliche Klage- gewähren, diese Klage einer mit obrigkeitlicher Genehmigung (d. h. Erlaubnis) erichteten gewerblichen Anlage gegenüber niemals auf Einstellung des Gewerbebetriebs, sondern nur auf Herstellung von Einrichtungen, welche die benachteiligende Einwirkung ausschließen oder, wo solche Einrichtungen untunlich oder mit einem gehörigen Betrieb des Gewerbes unvereinbar sind, auf Schadloshaltung gerichtet werden. Diese Vorschrift bezieht sich, wie sich aus ihrem Wortlaut und ihrer Stelle im Gesetz ergibt, auf die sog. gefährlichen Anlagen der§ 16 ff. und 24 GewO, nicht etwa auf Privatkrankenanstalten usf. nach § 30 GewO oder auf Wirtschaftsbetriebe des GaststG (das an die Stelle des§ 33 GewO getreten ist), bei denen nicht eine gewerbliche Anlage, sondern eine gemischt-persönliche Erlaubniserteilung in Frage kommt (vgl. oben Ziff. III). Weiter betrifft die Vorschrift nicht Rechte, die durch besondere Rechtsgründe (Vertrag usf.) erworben sind und die auch einer erlaubten Anlage gegenüber vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden können, wie z. B. bei der Bestellung einer Dienstbarkeit (vgl. §§ 17, 19 GewO), sondern nur Ansprüche, die auf Grund des gesetzlichen Nachbarrechts (§§ 906 ff. BGB) dem Eigentümer oder Besitzer eines Grundstücks gegenüber Einwirkungen aus benachbarten Grundstücken zustehen. Werden solche nachbarlichen Einwirkungen im Verwaltungsverfahren über die Erteilung der Erlaubnis innerhalb der Offenlegungsfrist geltend gemacht, so daß sie bei der Entscheidung über den Antrag berücksichtigt werden können, aber führen sie nicht zu einer Ablehnung des Erlaubnisgesuches, oder werden sie gar erst nach rechtskräftiger Erteilung der Erlaubnis gegen die auf Grund der Erlaubnis erstellten Anlage erhoben, so ist der Inhaber der gewerbepolizeilichen Erlaubnis für die Anlage nach der Richtung hin gesichert, daß nicht mehr eine Klage auf Einstellung des Betriebs erhoben werden kann, sondern nur noch etwaige Ansprüche auf Herstellung von Einrichtungen, welche die benachteiligende Wirkung ausschließen, oder, wo dies untunlich oder mit dem gehörigen Betriebe des Gewerbes unvereinbar ist, auf Schadlos-

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haltung. Gemäß dem Vorbehalt in Art. 125 EG zum BGB bleiben die landesgesetzlichen Vorschriften unberührt, welche diese Vorschrift des § 26 GewO auf Eisenbahnen, Dampfschiffahrts- und ähnliche Verkehrsunternehmungen erstrecken. Davon ist in verschiedenen deutschen Ländern Gebrauch gemacht worden. So ist z. B. in Württemberg nach Art. 224 AG zum BGB v. 29. Dezember 1931 (RegEl S. 545) die Vorschrift des § 26 GewO auf Eisenbahnen, Dampfschiffahrts-, Luftfahrts-und ähnliche Verkehrsunternehmungen erstreckt worden. Inhaltlich dieselbe Vorschrift wie die des§ 26 GewO findet sich z. B. in§ 82 prWasserG v. 7. April 1913 in Bezug auf nachteilige Wirkungen der Ausübung eines verliehenen Wasserrechts. Die Grundgedanken dieser Regelung sind dann reichs-und bundesrechtlich zum Teil in noch weiter gehender Weise auch in anderen Gesetzen verwertet worden. Nach§ 11 LuftverkehrsG i. d. F. v. 22. Oktober 1965 gelten die Vorschriften des§ 26 GewO für Flughäfen entsprechend, und zwar auch dann, wenn der Flughafen nicht gewerblichen, sondern öffentlichen Zwecken dient: dasselbe gilt nach§ 7 AtomG v. 23. Dezember 1959 (BGBl I S. 814) für Einwirkungen; die von einer genehmigten Anlage für Erzeugung oder zur Spaltung von Kernbrennstoffen oder zur Verarbeitung bestrahlter Kernbrennstoffe ausgehen. Sodann nach dem G über die Beschränkung der Nachbarrechte gegenüber Betrieben, die für die Volksertüchtigung von besonderer Bedeutung sind, vom 13. Dezember 1933 (RGBl I S. 1058); danach werden gegenüber einem Betriebe, der wegen seiner besonderen Bedeutung für die Volksertüchtigung vom Reichsminister des Innern bzw. jetzt vom zuständigen Landesminister genehmigt worden ist, die nachbarrechtlichen Ansprüche in folgender Weise eingeschränkt: der Eigentümer oder Besitzer eines Grundstücks, das durch Einwirkung des Betriebs beeinträchtigt wird, kann nicht verlangen, daß der Betrieb eingestellt wird; er kann auch nicht verlangen - und das geht über die Regelung des § 26 GewO hinaus -, daß Einrichtungen hergestellt werden, die eine nachteilige Einwirkung ausschließen oder mildern; hierbei bleiben jedoch An-< sprüche, die auf einem besonderen bürgerlichen Rechtsgrund, insb. auf Vertrag oder auf unerlaubter Handlung, beruhen, unberührt. Ob und inwieweit ihm eine Entschädigung zu gewähren ist, bestimmt sich danach, ob die Nachteile, die dem Eigentümer oder Besitzer erwachsen, so erheblich sind, daß sie ihm trotz der Rücksicht, die der Einzelne auf das Gemeinwohl zu nehmen hat, ohne Entschädigung nicht zugemutet werden können; es kann dann eine Auflage dahin gehen, daß ihm eine Entschädigung zu gewähren ist, über deren Art und Höhe der (Reichs-, d. h. jetzt der Landes-) Minister des Innern (unter Ausschluß des Rechtswegs 27) 27 Vgl. dazu u. 5. Buch, wonach diese Bestimmung zufolge der Einführung des Allzuständigkeitsgrundsatzes nicht mehr als gültig angesehen werden kann (Art. 19 Abs. 4 GG).

Das Erlöschen der Polizeierlaubnis

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bestimmt; im übrigen aber kann die Genehmigung (Erlaubnis), die unter Auflagen erteilt werden kann, jederzeit widerrufen werden und es können Auflagen auch noch nach der Erlaubnis gemacht werden. Dies gilt sinngemäß nach dem G v. 18. Oktober 1935 (RGBl I S. 1247) über die Beschränkung der Nachbarrechte gegenüber Betrieben, die für die Volksgesundheit von besonderer Bedeutung sind, nämlich für solche Anstalten und Einrichtungen (Krankenhäuser, Heilanstalten, Genesungsheime, Bade- und Kuranstalten), die vom Reich (Bund), den Ländern, den Gemeinden oder sonstigen unter der Aufsicht des Reichs (Bundes) oder der Länder stehenden Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts betrieben werden. Einen ähnlichen Ausschluß von Beseitigungsoder Änderungsansprüchen gegenüber rechtskräftigen Planfeststellungen bei Bundesfernstraßen sieht § 17 Abs. 6 BFernStrG i. d. F. vom 6. August 1961 (BGBl I S. 1742), desgleichen bei Straßenbahnen § 29 Abs. 4 PBefG, bei Flughäfen usw. § 9 Abs. 3 LuftVG i. d. F. v. 22. Oktober 1965 (BGBl I S. 1730), den Ausschluß von Ansprüchen auf Beseitigung der Störung oder auf Unterlassung der Benutzung und auf Herstellung von Schutzeinrichtungen oder auf Schadensersatz gegenüber dem Inhaber einer bewilligten Wasserbenutzung wegen nachteiliger Wirkung einer bewilligten Benutzung § 11 WasserhausG vom 27. Juli 1957 (BGBl I S. 1110) vor (vgl. auch noch§ 8 Abs. 3 und 4 d. G).

VII. Das Erlöschen der Polizeierlaubnis Als Erlöschungsgründe für eine erteilte Polizeierlaubnis kommen insbesondere in Betracht: a) D e r W e g f a 11 d e r p e r s ö n 1 i c h e n oder sachlichen Voraussetzungen, an welche die Erlaubnis gebunden war. 1. Der Wegfall der Person bei persönlichen und gemischtpersönlichen Erlaubnissen, bei der natürlichen Person insbesondere der Tod. Es ist dann also für den Nachfolger im Betrieb eine neue persönliche Erlaubnis erforderlich, die sich aber bei gemischtpersönlichen Erlaubnissen nicht nur auf die Person, sondern auch, wie oben bereits bemerkt,- wie eben allgemein bei diesen Erlaubnissen - auf die sachliche Seite erstreckt, ebenso wie umgekehrt entsprechend im Falle des Wechsels der Betriebsstätte oder wesentlicher Veränderungen, wogegen bei Untergang der Betriebsstätte die Erlaubnis nicht erlischt. Die Gesetze sehen aber in gewissen Fällen- im wesentlichen in übereinstimmender, wenn auch in Einzelheiten z. T. in verschiedener Weise- eine Weiter- oder Nachwir76 Merk

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§ 46. Die Polizeierlaubnis

kung der erteilten persönlichen oder gemischtpersönlichen Erlaubnis trotzWegfallsdes Berechtigten aus dem Gesichtspunkt der Fürsorge für seine hinterbliebene Familie vor, so daß gewisse, dem bisherigen Berechtigten, insbesondere als "Ernährer", nahestehende Personen kraft Gesetzes in diese Berechtigung, im allgemeinen für eine begrenzte Zeit, eintreten und insbesondere auch insoweit eine neue Erlaubnis oder eine Anzeige wegen Eröffnung des Gewerbes (§ 14 GewO) nicht in Frage kommt. Voraussetzung ist, daß die Erlaubnis bereits bei Lebzeiten rechtskräftig erteilt war, nicht dagegen, daß der Betrieb schon eröffnet war (vgl. Pr. OVG Bd. 7 S. 294, Bd. 76 S. 460). Schon im Mittelalter galt es als ein altes Recht der Meisterwitwen, in Person oder durch einen tauglichen Stellvertreter das Handwerk fortzuführen 28 • So darf- wie schon nach § 60 der 3. VO über den vorläufigen Aufbau des deutschen Handwerks vom 18. Januar 1935 (RGBl I S. 15), so jetzt- nach§ 4 HO vom 17. September 1953 i. d. F. v. 28. Dez. 1965 (EGEl 1966 I S. 2) nach dem Tode eines selbständigen Handwerkers der Ehegatte den Betrieb fortführen, was auch für den Erben bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres (zufolge Gestattung durch die Handwerkskammer bis zur Dauer von 2 Jahren über das 25. Lebensjahr hinaus) sowie für den Testamentvollstrecker, Nachlaßverwalter, Nachlaßkonkursverwalter oder Nachlaßpfleger gilt; nach Ablauf eines Jahres seit dem Tode des selbständigen Handwerkers ist (vorbehaltlich der Verlängerung durch die Handwerkskammer in den Härtefällen) die Fortführung in diesen Fällen freilich nur gestattet, wenn der Betrieb von einem Handwerker geleitet wird, der den Voraussetzungen des§ 7 Abs. 1, 2, 3 oder 7 genügt. Nach§ 46 GewO i. d. F. v. 5. Februar 1960 darf nach dem Tode eines Gewerbetreibenden der stehende Gewerbebetrieb für Rechnung des überlebenden Ehegatten, auch wenn er nicht Erbe nach bürgerlichem Recht ist29 , durch einen nach § 45 befähigten Stellvertreter betrieben werden, wenn die für den Betrieb einzelner Gewerbe bestehenden besonderen Vorschriften nicht etwas anderes bestimmen; das gleiche gilt für minderjährige Erben während der Minderjährigkeit sowie bis zu einer Dauer von zehn Jahren nach dem Erbfall für den Nachlaßverwalter, Nachlaßpfleger oder Testamentsvollstrecker. Die zuständige Behörde kann in diesen Fällen gestatten, daß das Gewerbe bis zur Dauer eines Jahres nach dem Tode des Gewerbetreibenden auch ohne den nach§ 45 befähigten Stellvertreter betrieben wird. Nach dem ApothekenG v. 20. August 1960 (EGEl I S. 697) ist die Verpachtung der Apotheke an einen Pächter, der die Erlaubnis zum Betrieb der Apotheke hat, zulässig nach dem Tode eines Erlaubnisinhabers durch seine erbberechtigten Kinder bis zu dem Zeitpunkt, in dem das jüngste der Kinder das 23. Lebensjahr vollendet; ferner dürfen die 28 29

Vgl. 0. v. Gierke, D. dt. GenossenschaftsR, Bd. 1, S. 370. So zutr. Schultzenstein, Konzession u. ErbR, in VerwArch, Bd. 10, S. 119.

Das Erlöschen der Polizeierlaubnis

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Erben nach dem Tode des Erlaubnisinhabers die Apotheke für längstens 12 Monate durch einen Apotheker verwalten lassen, der für diese Zeit eine Genehmigung erhält (§§ 9 Abs. 1 Ziff. 2; 13). Weiter ist die Verpachtung der Apotheke durch den überlebenden erbberechtigten Ehegatten bis zum Zeitpunkt der Wiederverheiratung zulässig, sofern er nicht selbst eine Betriebserlaubnis erhält ( § 9 Abs. 1 Ziff. 3). Ebenso darf nach § 6 Abs. 3 Ziff. 2 GaststG v. 28. April 1930 der Gewerbebetrieb einer Gast- oder Schankwirtschaft oder eines Kleinhandels mit Branntwein nach dem Tode des Inhabers für seine Witwe während des Witwenstandes oder für seine minderjährige Erben oder bis zur Beendigung einer Nachlaßauseinandersetzung durch einen dazu persönlich geeigneten Stellvertreter auf Grund einer besonderen Stellvertretungserlaubnis der für die Erlaubnis zum Gewerbebetrieb zuständigen Behörde fortgeführt werden. Dabei ist nicht notwendig, daß es sich um eine von der Witwe verschiedene Person handeln muß; vielmehr kann das Gewerbe für Rechnung der Witwe auch durch diese selbst betrieben werden, falls nur ihre eigene Person den an einen Stellvertreter zu stellenden sachlichen Anforderungen entspricht (Pr. OVG Bd. 14 S. 317) 30 • Es finden aber auf die Witwe die Vorschriften über die Rücknahme der Erlaubnis sinngemäße Anwendung (vgl. § 53 GewO, § 12 GaststG), da jene als befugte Inhaberin des Gewerbebetriebes und damit der ihrem Ehemann erteilten Erlaubnis gilt (vgl. Pr. OVG Bd. 14 S. 315, Bd. 15 S. 349, Bd. 76 S. 400). Vgl. auch noch§ 46 VO über das Schornsteinfegerwesen v. 26. Juli 1937 i. d. F. v. 12. November 1964 (BGBl I S. 874) 31 • Nach§ 6 G über die Berufsausübung im Einzelhandel v. 5. August 1957 (BGBl I S. 1121) darf der Einzelhandelsbetrieb nach dem Tode des Unternehmers ohne Erlaubnis von dem überlebenden Ehegatten auf unbegrenzte Zeit, von den Erben bis zu 5 Jahren auch ohne Stellvertreter weitergeführt werden, wobei im übrigen § 46 GewO (vgl. o.) gilt. Vgl. auch noch § 19 GüterkraftVG v. 17. Oktober 1952 (BGBI I S. 697) i. d. F. v. 3. Juni 1957 (BGBl I S. 593), 30 Das Gewerbe kann auch auf gemeinschaftliche Rechnung für die Witwe und die minderjährigen Erben fortgesetzt werden; das Ausscheiden der Witwe erfolgt auch nicht durch ihre Wiederverheiratung als solche und ebenso wenig durch das Erreichen der Volljährigkeit seitens einzelner der minderjährigen Erben, solange auch nur einer von ihnen im Alter der Minderjährigkeit zurückbleibt. Ist das Gewerbe aber einmal auf die Witwe allein oder auf die minderjährigen Erben allein übergegangen (z. B. durch Auseinandersetzung), dann kann der ausgeschiedene Teil es nicht ohne neue Erlaubnis wieder übernehmen (vgl. Pr. OVG, Bd. 34, S. 311 ff.). 31 Danach verbleibt die Nutzung der Kehrbezirke dem Ehegatten des Bezirksschornsteinfegermeisters und, falls dieser nicht mehr lebt, seinen minderjährigen Kindern für die Dauer eines Jahres, beginnend vom Ablauf des Kalendervierteljahres, in dem der Tod des Bezirksschornsteinfegermeisters eingetreten ist. Im Falle der Wiederverheiratung des Ehegatten oder bei Erreichen der Volljährigkeit der Kinder hört die Nutzung mit Ablauf des Vierteljahres auf, in dem dieses Ereignis eintritt.

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§ 46. Die Polizeierlaubnis

§ 19 PersBefG v. 21. März 1961 (BGBl I S. 241) und § 34 G üb. d. Kreditwesen v. 10. Juli 1961 (BGBI I S. 881). Bei juristischen Personen und den ihnen gleichgestellten anderen Personenvereinigungen würde an sich das Erlöschen der Polizeierlaubnis erst mit dem Untergang der betr. Rechtspersönlichkeit bzw. Personenvereinigung eintreten, was vielleicht erst nach vielen Jahrzehnten oder gar Jahrhunderten der Fall sein könnte; eine solche "ewige" Inhaberschaft einer Erlaubnis mag aus anderen Gründen, auch im Vergleich mit den Verhältnissen der natürlichen Person, und wegen der deswegen u. U. zu erwartenden Machenschaften, zumal ja der Betrieb doch nur durch natürliche Personen erfolgen kann, als nicht erwünscht und die Beschränkung der Geltungsdauer auf die Dauer einer Geschlechtsfolge als angebracht erscheinen. Indessen erscheint eine solche verschiedene Behandlung der natürlichen und der juristischen Person jetzt nach dem GG nicht als zulässig (vgl. Art. 19 Abs. 3), weshalb auch, wie früher bereits erwähnt, die Bestimmung z. B. des § 5 GaststG, daß die einer juristischen Person oder einem nichtrechtsfähigen Verein erteilte Erlaubnis mit dem Ablauf von 30 Jahren nach der Erteilung und die vor dem Tage des Inkrafttretens des GaststG juristischen Personen oder nichtrechtsfähigen Vereinen erteilten Erlaubnisse mit dem Ablauf von 30 Jahren nach diesem Tag erlöschen, durch Art. 1 d. G. zur vorläufigen Änderung des Gaststättengewerbes v. 12. August 1960 (BGBI I S. 690) ausdrücklich aufgehoben worden ist und die bis zum Inkrafttreten dieses Gesetzes einer juristischen Person oder einem nichtrechtsfähigen Verein erteilte Erlaubnis nach Art. 2 d. G. ohne zeitliche Befristung gelten. Es müssen eben in diesen Fällen die jeweils vertretungsberechtigten Personen die an eine natürliche Person zu stellenden Anforderungen erfüllen (vgl. z. B. § 2 Abs. 2 GaststG). Daß bloße Namens- und Satzungsänderungen nicht den Untergang der Persönlichkeit des Erlaubnisträgers zur Folge haben, bedarf keiner weiteren Erörterung (vgl. auch Pr. OVG Bd. 98 8.198). 2. Bei den sachlichen Erlaubnissen erlischt die Erlaubnis mit dem endgültigen Wegfall der Anlage (vgl. §§ 16, 24, 25 GewO), nicht dagegen bei den gemischtpersönlichen Erlaubnissen mit dem Wegfall der Räumlichkeiten, da diese Erlaubnis im letzten Grunde eine persönliche ist, wie oben bereits bemerkt. Im Falle einer Zerstörung durch höhere Gewalt, Sturm, Brand usf. wird, wie gleichfalls früher bereits vermerkt, bei unverändertem Wiederaufbau der Anlage in den Grenzen der früher erteilten Erlaubnis nach den alten genehmigten Plänen ein Erlöschen der früheren Erlaubnis und das Erfordernis einer neuen Erlaubnis nicht anzunehmen sein, da "Errichtung" i. S. jener Bestimmungen (vgl. § 16 GewO) nur die neue Herstellung, nicht aber die unveränderte Wiederherstellung solcher Anlagen, welche nach der Errichtung durch höhere

Das Erlöschen der Polizeierlaubnis

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Gewalt zerstört und ohne Änderung der Betriebsstätte usf. in den Grenzen der früher erteilten und noch unbeschadet des Fortfalls der Anlage wirksamen Erlaubnis- sie ist ja für diese Anlage erteilt- wiederhergestellt werden (vgl. Pr. OVG Bd. 10 S. 284; vgl. auch§§ 25 und 147 Abs. 1 Ziff. 2 Gewü). Bei der Bauerlaubnis nimmt das Pr. OVG dagegen mit Recht an, daß mit der Fertigstellung eines gemäß der Bauerlaubnis rechtmäßig errichteten Baues die- sich eben nur auf die Bautätigkeit beziehende- Erlaubnis verbraucht ist und daß im Fall des Abbrennens des Hauses, selbst wenn es in gleicher Weise wie früher nach der alten Bauerlaubnis wieder aufgebaut werden soll, stets einer neuen Erlaubnis bedarf (vgl. Pr. OVG Bd. 105 S. 218 ff., 258, 276; ferner § 367 Ziff. 15 StGB) 32 ; es könnten sich auch hier die in Betracht kommenden tatsächlichen Verhältnisse und die rechtlichen Vorschriften in der Zwischenzeit seit der Erstellung des früheren Baus geändert haben, die nun zwar auf fertiggestellte Bauten grundsätzlich keine Anwendung finden, soweit nicht anders bestimmt ist, aber bei Neubauten zu berücksichtigen wären. Es ist im übrigen Sache der Verwaltungsbehörde, die nötigen Vorkehrungen zu treffen, daß nicht bei einer solchen Wiederherstellung einer Anlage unerlaubte wesentliche Änderungen vorgenommen werden. b) Der Nicht gebrauch Das Nichtgebrauchmachen von einer erteilten Polizeierlaubnis durch Nichtaufnahme der betreffenden Tätigkeit, Nichterrichtung der betreffenden Anlage oder des Baues oder die Einstellung der erlaubten begonnenen betreffenden Tätigkeit usw. während bestimmter Frist kann nach gesetzlicher Vorschrift unmittelbar oder zufolge einer im Rahmen der Gesetze verfügten Befristung das Erlöschen der Polizeierlaubnis zur Folge haben. Die Polizeierlaubnis wird dem Einzelnen nicht nur zu seinen Gunsten, sondern zugleich unter dem Gesichtspunkt des Gemeinwohls erteilt. Wird hiervon kein Gebrauch gemacht, so kann das allerhand Unzuträglichkeiten im Gefolge haben, insbesondere mit Bezug auf etwaige andere Anträge gleicher Art, denen stattzugeben bei Fortbestand der früher erteilten Erlaubnis u. U. Bedenken entgegenstehen. Es soll deshalb möglichst bald Klarheit darüber herbeigeführt werden, wie es um die früher erteilte Erlaubnis steht. 1) Die Nichtausführung

Eine solche Regelung hinsichtlich der Folgen des Nichtgebrauchmachens von einer erteilten Polizeierlaubnis findet sich insbesondere in 32 Vgl. dazu auch Scholz, Zur Lehre von der Bauerlaubnis, in VerwArch, Bd. 24, S. 184 ff. - Nach § 95 Abs. 2 bad.-württ. LBO gilt die BErl. auch für und gegen den Rechtsnachfolger des Bauherrn.

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§ 46. Die Polizeierlaubnis

§ 49 GewO bezüglich der Erlaubniserteilung zu Anlagen nach §§ 16 und 24 GewO, ebenso zur Anlegung von Privatkranken-, Privatentbindungs- und Privatirrenanstalten, zu Schauspieluntermungen sowie zum Betriebe der in § 34 a bezeichneten Gewerbe (Bewachungsgewerbe)33 • Es heißt nämlich dort, daß bei der Erteilung der Erlaubnis von der erteilenden Behörde den Umständen nach eine Frist festgesetzt werden kann, binnen welcher die Anlage oder das Unternehmen bei Vermeidung des Erlöschens der Erlaubnis begonnen und ausgeführt und der Gewerbebetrieb angefangen werden muß; ist eine solche Frist nicht bestimmt, so erlischt die erteilte Erlaubnis, wenn der Inhaber nach deren Empfang ein ganzes Jahr34 verstreichen läßt, ohne davon Gebrauch zu machen. Jedoch kann die Frist- bei rechtzeitiger Antragstellung vor Ablauf der Frist - verlängert werden, wenn erhebliche Gründe nicht entgegenstehen; das Verfahren für die Fristung ist dasselbe wie für die Erlaubniserteilung. Ebenso kann nach § 4 GaststG bei der Erteilung der Erlaubnis für Gast- und Schankwirtschaften sowie für den Kleinhandel mit Branntwein eine Frist bis zur Dauer eines Jahres bestimmt werden, innerhalb deren der Betrieb in jenen Fällen begonnen sein muß, widrigenfalls die Erlaubnis erlischt; ist eine Frist nicht bestimmt, so erlischt die Erlaubnis, wenn der Inhaber den Betrieb nicht innerhalb eines Jahres nach Erteilung der Erlaubnis beginnt; die Fristen können verlängert werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Zum Zwecke der Vermeidung von Zweifeln über den Fristenlauf hat der Inhaber einer Erlaubnis binnen einer Woche der zuständigen Behörde schriftlich anzuzeigen, daß er seinen Betrieb begonnen hat. Vgl. ferner § 3 Ziff. 4 G über das Apothekenwesen v. 20. August 1960 (BGBl I S. 697) und § 26 PersBefG v. 21. März 1961 (BGBl I S. 241), § 35 G über das Kreditwesen v. 10. Juli 1961 (BGBl I S. 881) und § 9 BWaffenG v. 14. Juni 1968 (BGBl I S. 633). Nach § 98 bad.-württ. LBO v. 6. April 1964 (GBl S. 151) erlischt die Bauerlaubnis und die Teilbauerlaubnis (§ 97), wenn innerhalb zweier Jahre nach Erteilung mit der Bauausführung nicht begonnen oder wenn sie 2 Jahre unterbrochen worden ist; diese Frist kann auf schriftlichen Antrag jeweils bis zu 2 Jahren verlängert werden.

In diesen Fällen ist die Erlaubnis als eine unteilbare Einheit anzusehen; der Umstand, daß ein Teil der Anlage nicht binnen der besonders vorgeschriebenen oder gesetzlich bestimmten Frist ausgeführt worden ist (wie z. B. ein Untergraben bei einer Pulverfabrik, § 16 GewO), hat nicht zur Folge, daß die Erlaubnis für diesen Teil erlischt und nur für die ausgeführten Teile der Anlage bestehen bleibt (so auch Pr. OVG Bd. 20 s. 334 ff.). 33 Nach § 50 GewO gelten die in § 49 bestimmten Fristen auch für die Inhaber der bereits "vor dem Erscheinen" der GewO erteilten Erlaubnis. 34 Wegen der Fristbestimmung vgl. §§ 186 ff. BGB.

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2) Die Einstellung

Das Gegenstück zur Nichtausführung oder zum Nichtbeginn ist die Einstellung der erlaubten und bisher betriebenen Tätigkeit oder der erlaubten Anlage und ihres Betriebes, d. h. das Sichenthalten der ferneren Ausübung, wozu bei einem in einzelne Abschnitte zerlegbaren Gewerbebetrieb gehört, daß der Unternehmer sich einer fortgesetzten Betriebsausführung in allen diesen Abschnitten enthält, wie z. B. bei einer Lohgerberei (vgl. Pr. OVG Bd. 9 S. 305). Hier wird - wohl im Hinblick auf in das betreffende Unternehmen gesteckte Arbeit und Aufwendungen - im allgemeinen eine längere Frist für das Erlöschen verlangt, als bei dem anfänglichen Nichtgebrauch. Nach§ 49 Abs. 3 GewO erlischt die Erlaubnis einer der in § 49 Abs. 1 GewO (vgl. oben Ziff. 1) aufgeführten Gewerbebetriebe, wenn der Inhaber einer solchen seinen Gewerbebetrieb während eines Zeitraums von 3 Jahren einstellt, ohne eine Fristung nachgesucht und erhalten zu haben; für die unter § 16 GewO fallenden Anlagen (chemische Fabriken usf.) darf die nachgesuchte Fristung so lange nicht versagt werden, als wegen einer durch Erbfall oder Konkurserklärung enstandenen Ungewißheit über das Eigentum an einer Anlage oder, infolge höherer Gewalt, der Betrieb entweder gar nicht oder nur mit erheblichem Nachteil für den Inhaber oder Eigentümer der Anlage stattfinden kann. Das Verfahren ist für die Fristung dasselbe wie für die Erlaubnis neuer Anlagen. Ebenso erlischt nach § 4 Abs. 2 GaststG die Erlaubnis für Gast- und Schankwirtschaften sowie für den Kleinhandel mit Branntwein, wenn der Inhaber seinen Betrieb seit einem Jahre nicht mehr ausgeübt hat, ohne daß ihm darüber hinaus eine Frist gewährt worden ist, innerhalb deren der Betrieb wieder aufgenommen werden muß. Diese Frist beträgt höchstens ein Jahr; sie kann verlängert werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Auch hier hat der Inhaber der Erlaubnis binnen einer Woche der zuständigen Behörde schriftlich anzuzeigen, daß er seinen Betrieb nicht mehr ausübt. c) D er Z e i t ab I a u f u n d d er Eintritt einer auflösenden Bedingung Bestimmte Erlaubnisse werden nur für einen bestimmten Zeitraum erteilt, mit dessen Ablauf sie erlöschen, soweit nicht eine Verlängerungsmöglichkeit vorgesehen ist und davon durch rechtzeitige Antragsteilung Gebrauch gemacht wird. Das gilt insbesondere für die in Erlaubnisscheinen (Jagd-, Fischereischein, Reisegewerbekarte usf.) sich verkörpernden Erlaubnisse. So wird weiter z. B. die Erlaubnis zur entgeltlichen oder geschäftsmäßigen Personenbeförderung mit Straßenbahnen, Oberleitungsomnibussen (Obussen), zum Linienverkehr und zum Gelegenheitsverkehr mit Kraftfahrzeugen nach§§ 9, 16, 38, 44, 50 PersBefG

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v. 21. März 1961 (BGBl I S. 241) auf bestimmte Zeit erteilt; desgleichen die Erlaubnis für den Güterkraftfernverkehr (§ 12 GüterkraftverkehrsG v. 17. Oktober 1952, BGBl I S. 697) im allgemeinen auf mindestens 8 Jahre, dagegen die Erlaubnis zum Güternahverkehr zeitlich unbeschränkt für die Person (§ 80) erteilt. Zeitlich begrenzt werden auch die Erlaubnisse und Berechtigungen für Luftfahrer und für sonstiges Luftfahrtpersonal erteilt (vgl. die PrüfO für Luftfahrtpersonal v. 5 April 1967, BGBl I S. 413). Dagegen dürfen die in den §§ 30, 31, 33 a, 34, 34 a und 34 b GewO bezeichneten Erlaubnisse nicht auf Zeit verliehen werden (§ 53 Abs. 1 GewO). So darf auch die Erlaubnis nach dem GaststG weder auf Zeit noch auf Widerruf erteilt werden, soweit dieses G es nicht zuläßt (§ 3 Abs. 4 d. G).Ebenso erlischt eine Erlaubnis mit dem Eintritt einer ihr beigefügten auflösenden Bedingung.

d) D e r V e r z i c h t Auf die Polizeierlaubnis kann verzichtet werden. Es steht dieser Auffassung nicht im Wege, daß kein persönliches öffentliches Recht vorliegt wie bei der Verleihung, sondern nur eine Ausnahmebewilligung in dem Sinne, daß dem geplanten, an sich zunächst allgemein verbotenen, Vorhaben keine polizeilichen oder sonstigen öffentlich-rechtlichen Hindernisse entgegenstehen; denn immerhin hat der Betreffende etwas erlangt, eine Rechtsstellung, durch Beseitigung einer Schranke, wie sie vorher bestanden hatte, wie früher ausgeführt. Warum darauf nicht sollte verzichtet werden können, ist nicht ersichtlich35 • Jemanden an einer Vergünstigung festhalten zu wollen, die er nicht mehr haben will, verstieße gegen den in Art. 2 GG festgelegten Grundsatz der freien Entfaltung der Persönlichkeit. Bei der gegenteiligen Auffassung käme man dazu, abwarten zu müssen, bis ein anderer Erlöschungsgrund eintritt, insbesondere durch Nichtgebrauch - wobei also doch "etwas" erlischt (!) - oder gegebenenfalls, soweit ein Widerrufs- oder Rücknahmegrund gegeben ist, der Widerruf bzw. die Rücknahme herbeigeführt wird usf. Dies erscheint auch durchaus unzweckmäßig, da hier- u. U. auch entgegen dem Willen des Beteiligten - ein unerwünschter Schwebezustand herbeigeführt wird. Eine ausdrückliche Regelung hinsichtlich der Möglichkeit und Zulässigkeit des Verzichts findet sich in den Gesetzen, z. B. in 35 Die gegenteilige Auffassung von Forsthoff, VerwR, Bd. 1 (8. Aufl.), S. 262, daß man nur auf das verzichten könne, was sich innerhalb der eigenen Verfügungsmacht befinde, z. B. die Schankwirtschaftserlaubnis eine hoheitliche VerwVerfügung sei, die nicht aus der Verfügungsmacht des Berechtigten hervorgegangen sei - es käme nur ein Antrag auf Rücknahme in Betracht - ist nicht haltbar: nur bei Ehrungen (Ernennung zum Ehrenbürger usf.) will er dies unter dem Gesichtspunkte des Rechts der Persönlichkeit willkürlicher We~se z1,1lassen.

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der GewO, aber auch im GaststG, regelmäßig nicht. Gleichwohl ist er aus allgemeinrechtlichen Gesichtspunkten für zulässig zu erachten36 • Das Ergehen eines Verwaltungsbescheids, welcher die Rechtsfolge des Verzichts feststellt, ist nicht erforderlich. Immerhin muß der Klarstellung wegen, daß es sich um einen ernstlichen Verzicht handelt, um eine eindeutige, wenn auch nicht unbedingt, soweit nichts besonderes vorgeschrieben ist, so doch im allgemeinen schriftliche oder zu Niederschrift abgegebene Erklärung der Behörde gegenüber handeln; diese Erklärung ist unwiderruflich, soweit nichts anderes bestimmt ist. Der Verzicht ist hinsichtlich der Bestallung der Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte reichs(bundes-) gesetzlich ausdrücklich für zulässig erklärt worden (vgl. z. B. § 8 RÄrzteO v. 13. Dezember 1935, RGBl I S. 1433 und jetzt § 9 BÄrzteO v. 2. Oktober 1961, BGBl I S. 1857, wonach ein Verzicht auf die Bestallung, wenn er unter einer Bedingung erklärt wird, unzulässig ist). Vgl. entsprechend § 8 RTierärzteO v. 4. April 1936 (RGBl I S. 347) nebst § 13 der Ersten DurchfVO v. 25. Juli 1936 (RGBl I S. 571) und jetzt § 10 BTierärzteO v. 17. August 1965 (BGBl I S. 416); ebenso ist nach§ 12 G über die Ausübung der Zahnheilkunde v. 31. März 1952 (BGBl I S. 221) ein Verzicht auf die Bestallung- jedoch nicht unter einem Vorbehalt oder einer Bedingung- zulässig, der nur mit Genehmigung der zuständi~ genBehördewiderrufen werden kann. Ebenso erlischt die Erlaubnis zum Betrieb einer Apotheke durch Verzicht nach§ 3 Ziff. 2 G über das Apothekenwesen v. 20. August 1960 (BGBl I S. 697). Im übrigen geht der Inhaber einer Erlaubnis zum Betriebe, z. B. einer Gastwirtschaft, durch den Verkauf des betreffenden Hauses nicht ohne weiteres dieser Erlaubnis verlustig, wenn er nicht bei dieser Gelegenheit auf seine Erlaubnis endgültig der zuständigen Behörde gegenüber Verzicht leistet; im bloßen Verkauf des Hauses kann an und für sich noch nicht ohne weiteres ein Verzicht erblickt werden, so daß sie also ggf. bei Rückerwerb, bei Pacht usf. wiederum ausgeübt werden kann, soweit sie nicht aus anderen Gründen, z. B. durch Nichtgebrauch (vgl. o. Buchst. b), inzwischen erloschen ist. e) D e r W i d e r r u f u n d die Z u r ü c k n a h m e Der Widerruf kann erfolgen entsprechend den allgemeinen Grundsätzen für die Verwaltungsverfügung (vgl. o. § 32) als Widerruf i. e. S. 38 Dafür nun auch Pr. OVG, Bd. 103, S. 232: Der Verzicht des Inhabers eines erlaubnispflichtigen und erlaubten Gewerbebetriebes, z. B. einer Schankwirtschaft, auf die Erlaubnis unter der Bedingung, daß einer bestimmten anderen Person die Erlaubnis zur Weiterführung des Geschäfts erteilt ist: hier Verzicht unter aufschiebender Bedingung erklärt und nur mit der Einschränkung wirksam, daß die Erlaubnis wirklich an den in Aussicht genommenen Nachfolger erteilt wird, anderen falls aber bei dem Erklärenden verbleibt.

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durch die erteilende -wie im allgemeinen, soweit nichts anderes bestimmt ist - oder als Aufhebung durch die vorgesetzte Verwaltungsbehörde. Da die Polizeierlaubnis, wie früher ausgeführt, eine Art der Verwaltungsverfügung ist, gilt an sich der Grundsatz der jederzeit freien Widerruflichkeit, insofern die Verleihung eines Rechts ja hier nicht in Frage steht, und dies sowohl wegen neu auftretender als auch bei unveränderter Sachlage infolge veränderter Auffassung (vgl. Pr. OVG Bd. 80 S. 205). So dort, wo die Erlaubnis im freien Ermessen der Verwaltungsbehörde steht, soweit nichts anderes bestimmt ist, wie früher z. B. nach § 33 b GewO. In solchen Fällen können auch nachträglich Auflagen gemacht werden, da dies gegenüber dem Widerruf als das Mindere erscheint. Indessen schränken die Gesetze die Widerruflichkeit vielfach ein, und zwar aus gewichtigen Gründen 37 • Der Beteiligte hat, wie schon gesagt, zwar nicht ein persönliches öffentliches Recht durch die Erlaubnis erworben, aber doch immerhin eine gewisse Rechtsstellung, eine Vergünstigung, die er vorher nicht hatte; eine Schranke für eine gewisse Betätigung, sei es die Eröffnung eines Gewerbebetriebes oder die Errichtung und den Betrieb einer Anlage oder die Errichtung eines Baus usf., ist weggefallen und in vielen Fällen verwendet der Beteiligte im Vertrauen auf die ihm erteilte Erlaubnis Arbeit und Vermögen auf die betreffende gewerbliche oder sonstige Betätigung oder Anlage, er steckt Geld in ein Unternehmen oder in einen Bau. Eine freie Widerruflichkeit der Erlaubnis müßte hier zu den größten Erschütterungen und Vermögensschädigungen führen können; so ergibt sich eine weitgehende Annäherung an die Verleihung eines öffentlichen Rechts und die Erlaubniserteilung erscheint als begünstigende Verwaltungsverfügung. Gleichwohl können überwiegende Gründe der öffentlichen Belange auch hier, jedenfalls unter bestimmten Voraussetzungen, den Widerruf rechtfertigen. Es handelt sich hier um einen gerechten und billigen Ausgleich der Belange der Allgemeinheit und des Einzelnen. Im allgemeinen kommt hierbei in Betracht die Rücknahme bzw. der Widerruf einer Erlaubnis, die im Widerspruch mit den gesetzlichen Vorschriften erteilt ist 37, oder der Mangel der Voraussetzungen, unter denen die betreffende Erlaubnis erteilt ist, erhellt oder eintritt, ferner wenn durch unlautere Mittel, wie Täuschung, Zwang, Drohung oder Bestechung, die Erlaubnis erlangt worden ist (vgl. auch§ 96 Abs. 2 RAbgO). Vgl. z. B. § 18 BJagdG v. 29. Novem37 In der vorbehaltlosen Erteilung einer Bauerlaubnis kann nicht ohne weiteres die Gewährung einer Befreiung von den in Betracht kommenden sachlichen Vorschriften erblickt werden; eine Befreiung kann regelmäßig nicht stillschweigend - vielleicht war sie nicht einmal beantragt worden -, sondern nur ausdrücklich erteilt werden, da sonst vielfach die Möglichkeit einer etwaigen Nachprüfung, ob die Befreiung erteilt worden ist oder nicht, fehlen würde; in einem solchen Falle kann die Erlaubnis zurückgenommen werden wegen Erteilung einer dem bestehenden Recht widersprechenden Erlaubnis (vgl. Pr. OVG, Bd. 104 S. 258, Bd. 105 S. 213).

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ber 1952 i. d. F. v. 30. März 1961 (BGBl I S. 304)38 : wenn Tatsachen, welche die Versagung des Jagdscheins begründen, erst nach Erteilung des Jagdscheins eintreten oder der Behörde, die den Jagdschein erteilt hat, bekannt werden, so ist die Behörde in den Fällen des § 17 Abs. 1 und in den Fällen, in denen nur ein Jugendjagdschein hätte erteilt werden dürfen (§ 16) sowie im Falle der Einziehung gemäß § 41 verpflichtet, und in den Fällen des § 17 Abs. 2 berechtigt, den Jagdschein für ungültig zu erklären und einzuziehen; ein Anspruch auf Rückerstattung der Jagdscheingebühren besteht nicht. Die Behörde kann eine Sperrfrist für die Wiedererteilung des Jagdscheins festsetzen. Vgl. ferner § 6 DurchfVO zum G über den Fischereischein v. 21. April 1933 (BGBl I S. 811): werden Tatsachen, bei denen nach § 3 der Fischereischein zu versagen ist, der Behörde, die ihn erteilt hat, erst nachträglich bekannt, so hat die Behörde ihn für ungültig zu erklären und einzuziehen; sie ist hierzu berechtigt, wenn nach der Erteilung des Fischereischeins Versagungsgründe nach § 4 bekannt werden, oder wenn der Inhaber des Fischereischeins einer Bedingung, Auflage oder Einschränkung zuwiderhandelt; ein Anspruch auf Erstattung der Fischereischeingebühr besteht nicht. Vgl. ferner§§ 28, 40 BWaffenG v. 14. Juni 1968 (RGBl I S. 633): Rücknahme bzw. Widerruf der Zulassung von Handfeuerwaffen usf., wenn die Voraussetzungen für die Erteilung nicht gegeben waren oder nicht mehr vorliegen. So kann auch das Erlöschen der Fahrerlaubnis dadurch herbeigeführt werden, daß die VerwBehörde oder das Gericht sie entzieht, wenn sich jemand nachträglich als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erweist: § 4 StVG, § 42 m StGB (wegen eines Fahrverbotes von 1 bis 3 Monaten vgl. § 37 StGB). Vgl. auch noch§ 4 ApothekenG v. 20. August 1960 (BGBl I S. 697) über die Zurücknahme der Erlaubnis zum Betriebe einer Apotheke sowie § 5 BÄrzteO v. 2. Oktober 1961 (BGBl I S. 1857), § 4 G über die Ausübung der Zahnheilkunde v. 31. März 1952 (BGBl I S. 221) und§§ 6, 7 BTierärzteO v. 17. Mai 1965 (BGBl I S. 416) über die Zurücknahme der Bestallung als Arzt bzw. Zahnarzt bzw. Tierarzt. Ein freier Widerruf kann im übrigen dort nicht in Frage kommen, wenn die Erlaubnis gesetzlich nicht versagt werden durfte oder ein Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis bestand; es wäre widerspruchsvoll, wenn zwar die Erteilung der Erlaubnis nicht versagt werden dürfte, sie aber danach jederzeit frei widerrufen werden könnte39 • Im übrigen können die Widerrufsgründe in den einzelnen Fällen mehr oder weniger bestimmt umgrenzt sein. Vgl. z. B. StVG v. 19. Dezember 1952: "Erweist sich jemand als ungeeignet ss Unter Tatsachen i. S. dieser Bestimmung wie auch anderer Vorschriften sind zu verstehen entsprechend dem allg. Sprachgebrauch äußerlich erkennbare Handlungen oder Unterlassungen sowie Ereignisse und Zustände im Gegensatz zu bloßen Werturteilen (vgl. Pr. OVG, Bd. 101, S. 216, zu dem entspr. § 26 RJagdG v. 3. Juli 1934). 39 So zutr. 0. Mayer, VerwR, Bd. 1, S. 253.

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zum Führen von Kraftfahrzeugen, so muß ihm die Verwaltungsbehörde die Fahrerlaubnis entziehen; sie erlischt mit der Entziehung." Dabei kann sie Fristen und Bedingungen für die Wiederverleihung der Fahrerlaubnis festsetzen. In§ 53 GewO sind dann die Voraussetzungen bestimmt, unter denen allein- unbeschadet der Vorschrift des§ 143 GewO (s. u.)- die gewerbepolizeiliche Erlaubnis bei den dort aufgeführten Gewerbetrieben und Betätigungen (§§ 30, 33 a, 33 i, 34, 34 a und 34 b) widerrufen bzw. zurückgenommen werden kann, wie z. B. bei dem Unternehmer von Privatkranken-, Privatirren-, Privatentbindungsanstalten, wenn der für die Rücknahme zuständigen Behörde bekannt wird, daß die Nachweise, von denen die Erteilung der Erlaubnis abhängig war, unrichtig sind oder sich nachträglich ergibt, daß der Gewerbetreibende nicht die für die Erteilung der Erlaubnis erforderlichen Eigenschaften besitzt oder daß die räumliche oder technische Einrichtung des Gewerbetriebs nicht mehr den Anforderungen genügt, von denen die Erteilung der Erlaubnis abhängig war; die in § 31 bezeichneten Befähigungszeugnisse (für Seeleute) können außer in den in bundesrechtlichen Vorschriften vorgesehenen Fällen nicht zurückgenommen werden. Nach§ 143 GewO kann die Berechtigung zum Gewerbebetrieb, abgesehen von den in den Reichs-(Bundes)Gesetzen vorgesehenen Fällen ihrer Entziehung, weder durch richterliche noch verwaltungsmäßige ("administrative") Entscheidung entzogen werden; Ausnahmen von diesem Grundsatz, welche durch die Steuergesetze begründet sind, bleiben solange aufrechterhalten, als diese Steuergesetze in Kraft bleiben40 • - In § 12 GaststG sind die Gründe aufgezählt, unter denen durch die Verwaltungsbehörde die Erlaubnis zum Betrieb einer Gast- oder Schankwirtschaft oder des Kleinhandels mit Branntwein oder zur Ausübung des Gewerbes durch einen Stellvertreter zurückgenommen bzw. widerrufen werden kann bzw. muß; sie muß von der für die Erteilung zuständigen Behörde zurückgenommen werden, wenn der Betriebsinhaber sie vorsätzlich durch unrichtige Angaben erwirkt hat; sie kann zurückgenommen werden aus den in Abs. 2 unter Ziff. 1-6 aufgeführten Gründen; so wenn der für die Zurücknahme zuständigen Behörde Tatsachen bekannt werden, welche die Versagung der Erlaubnis nach§ 2 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 rechtfertigen würden 41 • Ebenso ist der WiderVgl. insb. §§ 198, 199 RAbgO. Ferner, wenn sie der Betriebsinhaber durch Angaben erwirkt hat, deren Unrichtigkeit er bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte kennen müssen; oder wenn die Betriebsart, für welche die Erlaubnis erteilt worden ist, unbefugt geändert wird, oder wenn andere als die zugelassenen Getränke ausgeschenkt oder andere als die zugelassenen Räume zum Betriebe verwendet werden; wenn der Betriebsinhaber seinen Betrieb ohne Erlaubnis durch einen Stellvertreter führen läßt; er oder sein Stellvertreter die gern. § 11 gemachten Auflagen nicht vollzieht; oder wenn der Betriebsinhaber oder sein Stellvertreter in dem Betriebe Personen beschäftigt, von denen er weiß oder den Umständen nach annehmen muß, daß ihre Beschäftigung nach § 17 Abs. 1 untersagt ist. - In der Aufteilung eines Raums durch den Betriebsinhaber ist eine 40 41

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ruf nicht mehr frei möglich, wenn mit dem Betriebe oder mit dem Werk bei Anlagen(§§ 16, 24 GewO) oder bei der Bauerlaubnis auf Grund der Erlaubnis mit der Ausführung angefangen worden ist; dem entsprechend können auch nicht nachträglich neue Auflagen gemacht werden mit Rücksicht auf die Verhältnisse, die bei der Erteilung zu prüfen waren, soweit nichts anderes bestimmt ist (so auch Pr. OVG Bd. 5 S. 289, Bd. 10 S. 264), wie jetzt nach der Fassung des § 25 Abs. 2 und 3 GewO durch das G v. 22. Dezember 1952 (BGBl I S. 782), im Gegensatz zu Anlagen und Betrieben, die einer Erlaubnis nicht bedürfen. Doch werden, falls kein Rechtsanspruch auf Erteilung der Erlaubnis besteht, Auflagen oder der Widerruf vorbehalten werden können, wenn keine genügende Sicherheit besteht, daß die gemachten Auflagen zur Verhütung von Polizeiwidrigkeiten genügen. Im Falle der Nichteinhaltung wesentlicher Auflagen kann die Herstellung des den Auflagen entsprechenden Zustandes verlangt werden. Denn die Erlaubnis dient nicht nur dem Schutze der Allgemeinheit, sondern auch der Sicherung des Unternehmers vor künftigen Anfechtungen (vgl. Pr. OVG Bd. 10 S. 264). Eine Ausnahme aber ist bezüglich der Auflagen zu machen, die aus anderen Gesichtspunkten heraus erfolgen: so insbesonder aus§ 120 d GewO jedenfalls zur Beseitigung erheblicher, das Leben, die Gesundheit oder die Sittlichkeit der Arbeiter gefährdenden Mißstände oder wenn sie ohne unverhältnismäßige Aufwendungen ausführbar erscheinen (in sinngemäßer Anwendung des § 120 d Abs. 3) 42 • Im übrigen kann nur eine Untersagung nach§ 51 GewO in Frage kommen (vgl. u. Buchst. f). Eine allgemeine Regelung des Widerrufs bzw. der Rücknahme von Polizeierlaubnissen hat das pr. PVG von 1931 -natürlich unbeschadet der im Vorhergehenden aufgeführten reichs-(bundes-)gesetzlichen Bestimmungen- im§ 42 gegeben 43 • Danach ist die Zurücknahme bzw. der Widerruf oder die nachträgliche Einschränkung einer polizeilichen Erlaubnis oder Bescheinigung vorbehaltlich abweichender gesetzlicher Bestimmung nur zulässig: a) wenn die Erteilung dem bestehenden Recht widersprach; b) wenn die Erteilung auf Grund von Angaben des Antragstellers erfolgt ist, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren; c) wenn und soweit im Falle der Änderung des bestehenden Rechts- z. B. des Baurechts- von der Erlaubnis oder Bescheinigung noch nicht Gebrauch gemacht worden ist und Tatsachen vorliegen, die nach dem neuen Rechte deren Versagung rechtfertigen würden; Verwendung anderer als der zugelassenen Räume i. S. des § 12 Abs. 2 Nr. 3 GaststG nicht zu erblicken; es kann jedoch hieraus u. U. seine mangelnde Zuverlässigkeit gefolgert werden (vgl. Pr. OVG, Bd. 103, S. 221). 42 Übereinstimmend Nebinger, PolR, S. 45. 43 Vgl. dazu entspr. insb. auch§ 143 thür. LVO (für den Bereich des ganzen VR ohne Beschränkung auf das PolizeiR), § 50 rheinl.-pfälz. PolVerwG, § 31 niedersächs. G über öff. Sicherheit u. Ordnung.

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d) wenn Tatsachen nachträglich eintreten oder abgesehen von b) der Polizeibehörde nachträglich bekannt werden, welche die Polizeibehörde zur Versagung der erteilten Erlaubnis oder Bescheinigung berechtigt hätten, sofern ohne die Zurücknahme der Erlaubnis oder Bescheinigung im einzelnen Falle eine Gefährdung polizeilich zu schützender Belange eintreten würde. - Die Zurücknahme oder nachträgliche Beschränkung einer polizeilichen Erlaubnis oder Bescheinigung kann wegen polizeilicher Belange jederzeit erfolgen, wenn die Erteilung unter dem ausdrücklichen Vorbehalt des Widerrufs erfolgt oder die Widerruflichkeit gesetzlich ausdrücklich vorgeschrieben ist.- Nach diesen Bestimmungen (vgl. Buchst. c) und d) würde z. B. auch im Falle, daß mit einem Bau begonnen worden ist, noch die Bauerlaubnis unter den dort angegebenen, freilich einschränkenden Voraussetzungen zurückgenommen werden können, indem den öffentlichen Belangen der Vorzug gegenüber den Belangen des Einzelnen eingeräumt ist; aber ein Ausgleich ist in vermögensrechtlicher Hinsicht insofern getroffen, als nach den Bestimmungen des § 70 Abs. 2 PVG in diesen Fällen (Buchst. c) und d), sofern die Entschädigungspflicht nicht in anderen gesetzlichen Vorschriften getroffen ist, Ersatz des dem Einzelnen durch die Maßnahme entstandenen Schaden verlangt werden kann mit Ausnahme auf dem Gebiete der Bergpolizei; jedenfalls kann eine einmal erteilte Bauerlaubnis nach bereits eingetretenem Beginn der Bauausführung nicht bloß deshalb widerrufen werden, weil die Baupolizeibehörde nachträglich zur Überzeugung kommt, daß sie sich in dem ihr hierbei etwa zustehenden Ermessen geirrt habe, und daß die Verhältnisse, anders als geschehen, zu beurteilen seien (vgl. schon Pr. OVG, Bd. 24 S. 350, Bd. 40 S. 379). Anders, wenn die Bauerlaubnis im Widerspruch mit bestehenden gesetzlichen Vorschriften erteilt worden ist, z. B. übersehen worden ist, daß mit dem Bau über die Fluchtlinie gebaut werden soll; hier kann die Bauerlaubnis auch dann zurückgenommen werden, wenn mit der Ausführung des Baus schon begonnen worden ist (vgl. Pr. OVG Bd. 24 S. 350, Bd. 40 S. 379); wegen eines etwaigen Schadenersatzanspruches aus Amtshaftung vgl. u. § 64. Auch sonst muß dem Widerruf ein gegenständlich erkennbarer polizeilicher Beweggrund zugrundeliegen, welcher der in Betracht kommenden Beziehungen veränderten Sach- und Rechtslage entspricht (vgl. Pr. OVG Bd. 39 S. 365 ff., Bd. 40 S. 372, Bd. 57 S. 295, Bd. 69 S. 399), und zwar auch dann, wenn der Widerruf ausdrücklich vorbehalten ist. Vgl. auch noch §§ 78, 88 Güterkraftverkehrsgesetz vom 17. Oktober 1952 (BGBl I S. 697), wonach die Erlaubnis für den Güterfernverkehr bzw. der Güternahverkehr unter bestimmten Voraussetzungen zurückzunehmen (bzw. zu widerrufen) ist bzw. zurückgenommen (bzw. widerrufen) werden kann. Vgl. auch noch § 11 Gesetz über Wettbewerbsbeschränkungen i. d. F. vom 3. Januar 1966 (BGBl I S. 37).

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Endlich ist von Bedeutung, daß z. B. der Widerruf bzw. die Rücknahme auf die Dauer oder aber nur auf eine bestimmte Zeit ausgesprochen werden kann; soweit nichts anderes bestimmt ist, wirkt der Widerruf bzw. die Rücknahme auf unbestimmte Zeit, d. h. dauernd. Es können z. T. auch bei dem Widerruf bzw. bei der Rücknahme Befristungen und Bedingungen der Wiedererteilung der Erlaubnis festgesetzt werden, vgl. z. B. § 4 StrVG. f) Die Untersagung Von besonderer Wichtigkeit endlich ist die außerordentliche Untersagungsmöglichkeit wegen überwiegender Nachteile oder Gefahren für das allgemeine Wohl. Nach§ 51 GewO kann wegen überwiegender Nachteile und Gefahren für das Gemeinwohl die fernere Benutzung einer jeden gewerblichen Anlage durch die höhere Verwaltungsbehörde- vgl. dazu § 155 Abs. 2 GewO; in Preußen war das nach§ 112 ZustG v. 1. August 1883 der Bezirksausschuß - zu jeder Zeit untersagt werden; doch muß dem Besitzer dann für den erweislichen Schaden Ersatz geleistet werden. Gegen die untersagende Verfügung ist förmliche Beschwerde ("Rekurs"), d. h. jetzt der Widerspruch (vgl. u. 5. Buch) zulässig; wegen der Entschädigung steht der Rechtsweg, d. h. vor den ordentlichen Gerichten, offen. Nach§ 52 findet diese Bestimmung auch Anwendung auf die z. Z. der Verkündung der GewO bereits vorhandenen gewerblichen Anlagen; doch entspringt aus der Untersagung der ferneren Benützung kein Anspruch auf Entschädigung, wenn bei der früher erteilten Erlaubnis ausdrücklich der entschädigungslose Widerruf vorbehalten worden ist. - Hier handelt es sich nicht mehr um eine Betätigung "der allgemeinen Polizeigewalt, deren Befugnisse durch die unangreifbare Erlaubnis erschöpft sind, sondern um ein selbständiges Opfer, welches dem Unternehmer zugemutet wird" 4 4, weshalb hier die Zuständigkeit der höheren Verwaltungsbehörde als solcher, und nicht der Polizeibehörde, und ferner eine Entschädigung vorgesehen ist; für die Entschädigung hat nicht der Staat schlechtweg, sondern- wie bei der Enteignung- der "Begünstigte", d. h. der, zu dessen Gunsten (in wessen "Interesse") untersagt wird, aufzukommen (vgl. u. § 63), so daß, z. B. wenn neben öffentlichen Belangen des Staates solche der Gemeinde beteiligt sind, Staat und Gemeinde als Gesamtschuldner in Frage kommen (vgl. RGZ in Regers Entsch. Bd. 33 S. 233). Es handelt sich eben in Wahrheit, wie das Pr. OVG in Bd.lO S. 271 zutreffend unter Hinweis auf das Schrifttum ausgeführt hat, um eine "Zwangs44 0. Mayer, VerwR, Bd. 1, S. 256; vgl. dazu jetzt aber auch § 25 Abs. 2-4 GewO, i. d. F. v. 22. Dez. 1959, wonach sich wegen der dadurch gegebenen Möglichkeit des Eingreifens auch nach Erteilung der Erlaubnis die Anwendung des§ 51 weitgehend erübrigen dürfte.

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§ 46. Die Polizeierlaubnis

enteignung" im weiteren Sinne, nämlich eine enteignungsartige Beschränkung in der Benutzung des Eigentums. Dagegen ist § 51 nicht anzuwenden auf eine vorübergehende polizeiliche Schließung der Anlage, die bloß deshalb eintritt, weil der Besitzer sich etwaigen polizeilichen Anordnungen der Polizeibehörde nicht fügen will, solange also die Erfüllung einer Auflage, an welche die Fortsetzung des Betriebes geknüpft ist, lediglich von dem Willen des Eigentümers abhängt; anders, wenn die Einstellung des Betriebs bis zur Befolgung einer Anordnung erfolgt, welcher der Unternehmer nicht nachkommen kann, was einem endgültigen Verbot, die Anlage zu benutzen, tatsächlich und rechtlich gleichkommt und deshalb von der Polizeibehörde als solcher nicht verfügt werden darf (OVG a.a.O.). Unerheblich ist dabei, in welchem Zeitpunkt die betreffende Anlage errichtet worden ist, etwa, ob sie früher bestanden hat als die in der Nachbarschaft sich ansiedelnden Grundstückseigentümer und Besitzer: jeder Eigentümer hat das Recht, im Rahmen der Rechtsordnung den Inhalt seines Eigentums geltend zu machen, und eine Sperr- oder Bannwirkung wird durch das Bestehen irgendwelcher Anlagen auf den Nachbargrundstücken, durch deren Grenzen die Verfügungsmacht des Eigentümers bestimmt wird, nicht herbeigeführt. Es muß sich um eine "gewerbliche", d. h. - ausschließlich oder vorwiegend -mit der Absicht dauernder Gewinnerzielung im Gegensatz zu einer aus Gründen des öffentlichen Wohls betriebenen Anlage handeln45 .Bestritten ist im übrigen hierbei, ob die Bestimmung des§ 51 GewO sich nur bezieht auf Betriebe und Anlagen, für die eine Erlaubnis erteilt worden ist- im Gegensatz zu unerlaubten und nicht erlaubnispflichtigen - 46 oder auch auf nicht erlaubnispflichtige Anlagen 47 • Jedenfalls läßt sich sagen, daß für unerlaubt, den bestehenden Vorschriften zuwider errichtete Anlagen die Bestimmung nicht in Betracht kommt im Hinblick auf die Möglichkeit, nach§§ 15 Abs. 2, 24 a, 147 Abs. 3 GewO bzw. den allgemein polizeilichen Ermächtigungen einzuschreiten; eine Entschädigung kann hier nicht in Frage kommen, wie sie in § 51 GewO bestimmt ist. Diese Vorschrift kommt gegenüber einem polizeilichen Einschreiten wegen einer Polizeiwidrigkeit überhaupt nicht in Betracht. Die Frage aber ist, ob die Vorschrift anwendbar ist auf erlaubnisfreie Betriebe, und ob hier bei Mißständen für die Allgemeinheit nicht ggf. mit den allgemeinen polizeilichen Ermächtigungen auszukommen sein wird, weil sie zu Recht begonnen und im allgemeinen Aufwendungen auf sie gemacht worden sind, und ob nicht die§§ 1 und 143 GewO entgegenstehen. Landmann-Rohmer49 wollen die Vorschrift des § 51 auf bestehende Anlagen zur Ausübung 45

Vgl. Landmann-Rohmer, Erl. B. zur GewO, Bd. 1, 11. Aufl. (1956), Bem. 2

48

a.a.O., Bem. 2, S. 620.

zu§ 51. 46 So 0. Mayer, a.a.O. 47 So Fleiner, Inst., S. 413.

Das Erlöschen der Polizeierlaubnis

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aller Arten von Gewerben anwenden - also nicht bloß auf die in §§ 16 und 24 GewO genannten Anlagen, die einer besonderen Erlaubnis bedürfen-, sofern sie ohne Verletzung der z. Z. ihrer Entstehung geltenden polizeilichen Vorschriften entstanden sind, insbesondere alle diejenigen, deren Betrieb zu einem polizeiwidrigen erst durch neue Polizeivorschriften geworden sind. Gegenüber dieser früher im Schrifttum fast ausschließlich herrschenden Ansicht, der sich auch das Reichsgericht angeschlossen hat (Urt. v. 30. Oktober 1912 in Regers Entsch. Bd. 33 S. 233}, steht dagegen die ständigeneuere Rechtsprechung des Pr. OVG, das die Anwendbarkeit des § 51 beschränkt, auf solche gewerblichen Anlagen, zu deren Betrieb der Unternehmer durch die erteilte Erlaubnis (nach der Auffassung des Pr. OVG) ein Recht erlangt hat und auf solche nichterlaubnispflichtige gewerbliche Anlagen, deren Betrieb, wenn er auch mit Nachteilen für das Gemeinwesen verbunden ist, sich doch innerhalb der durch die Gesetze, insbesondere auch die Polizeigesetze, gezogenen Grenzen bewegt (vgl. Pr. OVG Bd. 23 S. 263, Bd. 35 S. 338, Bd. 49 S. 298, Bd. 87 S. 433). Da die Vorschrift des§ 51 von der Untersagung und ferneren Benützung einer "jeden" gewerblichen Anlage spricht und sich nicht in dem von den erlaubnispflichtigen Anlagen behandelten Abschnitt 2, sondern in dem vom "Umfang, Ausübung und Verlust der Gewerbebefugnisse" handelnden Abschnitt 3 des Tit. 2 befindet, ergibt sich jedenfalls, daß diese Vorschrift nicht bloß auf erlaubnispflichtige, sondern grundsätzlich auch auf nicht erlaubnispflichtige gewerbliche Anlagen Anwendung finden soll; Voraussetzung aber ist, daß der zu untersagende Betrieb zu Recht entstanden ist; nichterlaubnispflichtige Betriebe aber, welche den Gesetzen, und insbesondere polizeilichen Vorschriften, zuwider entstanden sind, bilden keinen Gegenstand der Enteignung, (als welchen, wie bereits bemerkt, das OVG den Fall des§ 51 mit Recht betrachtet}, da für die Untersagung von etwas Widerrechtlichem keine Entschädigung gewährt wird und die Befugnis der Polizeibehörden, gegen solche Betriebe, auf Grund der landesrechtliehen allgemeinen polizeilichen Bestimmungen bis zu ihrer völligen Untersagung einzuschreiten, um den Gesetzen Geltung zu verschaffen, durch den § 51 nicht berührt wird (so zutr. OVG a.a.O). Nun hat aber das Pr. OVG auch in verschiedenen anderen Fällen es für zulässig erklärt, daß im Wege bloßer polizeilicher Verfügung der fernere Betrieb nicht erlaubnispflichtiger, aber polizeilichen Vorschriften zuwiderlaufenden gewerblicher Anlagen wegen Gefahren für die Allgemeinheit (§ 10 Teil II Tit. 17 pr. ALR, § 14 pr. PVG) verboten wird; so wegen einer schon vor der- für solche Anlagen die Erlaubnispflicht neu einführenden- Bek. v. 16. Juli 1888 errichteten Anlage zum Trocknen und Einsalzen ungegerbter Tierfelle, desgl. einer üble Gerüche verbreitenden Molkerei, einer gesundheitsgefährlichen Lärm verursachenden Kupferschmiede, einer Räucheranlage, einer feuer77 Merk

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§ 46. Die Polizeierlaubnis

gefährlichen Benzinwäscherei40 • Zur Begründung dieser Ansicht stützt sich das OVG auf die Vorgeschichte des Gesetzes und bemerkt, es sei nicht einzusehen, welche Billigkeitsrücksichten dazu hätten führen können, gewerbliche Anlagen, die ohne Mitwirkung der Behörden entstanden seien, wenn auch nur hinsichtlich der völligen Einstellung des Betriebs (durch polizeiliche Verfügung), zu bevorrechtigen. Wenn LandmannRohmer diese Begründung nicht für durchschlagend halten gegenüber der Erwägung, daß die Untersagung des Betriebs einer gewerblichen Anlage ohne Entschädigung, wenn auch nicht förmlich, so doch tatsächlich dem Verbot des Gewerbetriebs für den Inhaber der Anlage in den meisten Fällen gleichkomme und damit den Grundsätzen der §§ 1 und 143 GewO widerspreche, auch Billigkeitsgründe dafür sprächen, daß solche Anlagen, welche bisher unbeanstandet und ohne Verletzung polizeilicher und gesetzlicher Vorschriften errichtet und betrieben wurden, nicht ohne Entschädigung lediglich durch polizeiliche Verfügung beseitigt und demnach§ 51 GewO angewendet werde im Gegensatz zu Anlagen, die bereits bei ihrer Entstehung mit dem Mangel der Polizei- oder Gesetzwidrigkeit behaftet seien, so muß dem beigetreten werden, sofern es sich um eine dauernde Untersagung, und nicht nur um eine vorübergehende polizeiliche Maßnahme handelt. Dies um so mehr, wenn man die Ansicht vertritt, daß ein eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb, auch wenn er keiner besonderen Erlaubnis zur Errichtung bedarf, ein persönliches (subjektives) Recht darstellt. Bei gewerblichen Anlagen also, die sich in einem polizeiwidrigen Zustand befinden, deren Polizeiwidrigkeit sich aber mit den allgemeinen oder besonderen Ermächtigungen der Polizei beseitigen lassen, ohne den Fortbestand der Anlage als solcher auf die Dauer in Frage zu stellen, ist für die Anwendung des § 51 GewO kein Raum. Zutreffend bemerkt daher RGZ Bd. 80 S. 303, daß ausgeschlossen von dem Schadensersatzanspruch nur solche Betriebe sind, die ohne die erforderliche Genehmigung gesetzwidrig unternommen werden. Es kommen also insbesondere Fälle in Betracht, in denen eine der Anlagen des § 16 GewO, z. B. eine Gerberei oder Schlächterei, die ursprünglich am Rande der Stadt angelegt war, infolge zunehmender Wohnsiedlung und Anbautätigkeit inmitten der Stadt zu liegen kommt und nunmehr überwiegende Nachteile für die Allgemeinheit durch gesundheitswidrige Ausdünstungen, wegen Explosionsgefahr usf. sich einstellen, ohne daß sich etwa an der bisherigen Betriebsstätte oder an dem Betriebe als solchem gegen früher etwas geändert hat. Die - sehr kurz gehaltene - Begründung zur GewO erwähnt den Fall, daß namentlich infolge des Hinauswachsens der Städte in die Umgebung von Anlagen, die ursprünglich nach außerhalb der Stadt verwiesen waren (Abdeckereien - jetzt Tierkörperbeseitigungsanstalten- usw.) die Voraussetzungen des§ 51 GewO 48

Vgl. Landmann-Rohmer, a.a.O., Bem. 2, S. 619.

Das Ruhen der Polizeierlaubnis

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eintreten können (vgl. Pr. OVG Bd. 23 S. 263 f). Erforderlich ist als Voraussetzung für die Entschädigung, daß die Anlage als Ganzes untersagt wird und nicht ein bloß für die ganze Anlage unwesentlicher Teil. Für die Untersagung von Privatschlächtereien gilt die Sondervorschrift des § 23 Abs. 2 GewO. Eine bloße Niederlage gesundheitsschädlicher, feuergefährlicher, übelriechender Stoffe genügt nicht, soweit nicht § 16 GewO in dieser Hinsicht eingreift, oder die Zuleitung von Abwässern in Wasserläufe, wofür die Vorschriften des Wasserrechts maßgebend sind (so auch Landmann-Rohmer a.a.O.): es handelt sich hier um Vorschriften, die für jedermann gelten, gleichviel, ob er Gewerbetreibender ist oder nicht. Eine entsprechende Vorschrift findet sich z. T. in landesrechtliehen Wassergesetzen. So kann z. B. nach § 45 des früheren württ. WasserG vom 1. Dezember 1900 eine Wassernutzung, wenn sie für das Gemeinwohl überwiegende Nachteile oder Gefahren mit sich bringt, auch wenn sie unter Einhaltung der bei der Verleihung und Genehmigung festgesetzten Vorschriften und Beschränkungen ausgeübt wird, unbeschadet der Bestimmungen in den §§ 51 und 50 GewO, durch die Ministerialabteilung für Bezirks- und Körperschaftsverwaltung zu jeder Zeit ganz oder teilweise untersagt und die Beseitigung der Wasserbenutzungsanlage angeordnet werden; doch muß dem Beteiligten für den erweislichen Schaden, den er durch die Untersagung der Wassernutzung oder durch die Anordnung der Beseitigung oder Abänderung seiner Anlage erleidet, voller Ersatz geleistet werden. Vgl. jetzt §§ 12, 15 WasserhaushG v. 27. Juli 1957 (BGBl I S. 1110). Eine vorläufige Schließung einer Gast- und Schankwirtschaft und des Kleinhandels mit Branntwein und die Stellung des Antrags der zuständigen Behörde auf Rücknahme der Erlaubnis bei der für die Erlaubniserteilung zuständigen Behörde sieht das GaststG in § 22 Abs. 2 vor, wenn die Voraussetzungen für die Rücknahme der Erlaubnis nach§ 12 vorliegen. Vgl. auch noch§ 18 AtomG v. 23. Dezember 1959 (BGBl I S. 814): angemessene Entschädigung im Falle des Widerrufs der Erlaubnis oder der allgemeinen Zulassung. Es ergibt sich hiernach, daß die Polizeierlaubnis auf dem Gebiete des Gewerbewesens eine Einschränkung der Gewerbefreiheit bedeutet, wie sie in § 1 GewO bestimmt ist, weiter aber auch eine Einschränkung der Berufsfreiheit des Art. 12 GG mit Bezug auf die Berufsausübung.

VIII. Das Ruhen der Polizeierlaubnis Von dem Erlöschen ist zu unterscheiden das Ruhen einer Polizeierlaubnis. Im Gegensatz insbesondere zum Widerruf oder zur Rücknahme einer erteilten Polizeierlaubnis als Grund des Erlöschens der Erlaubnis (vgl. o. Ziff. VII) bleibt bei dem "Ruhen" die erteilte Polizeierlaubnis an sich bestehen, aber sie darf während der Zeit des Ruhens aus besonderen 77•

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§ 46. Die Polizeierlaubnis

Gründen nicht ausgeübt werden. Es handelt sich hierbei um Vorkommnisse, die für sich nicht einen so schwerwiegenden Verstoß gegen die erteilte Polizeierlaubnis mit Bezug auf deren Voraussetzungen oder nur ein vorübergehendes Hindernis der Ausübung bedeuten, daß hier schon eine auf die Dauer wirkende endgültige Rücknahme bzw. ein Widerruf angezeigt erscheint. Es wird hier vom Gesetz mit der Möglichkeit eines künftigen Wegfalls des Hindernisses der Ausübung der Polizeierlaubnis und mit deren späteren Wiederaufnahme oder aber auch mit der Herbeiführung eines endgültigen, den Widerruf oder die Rücknahme rechtfertigenden Grundes gerechnet. Vgl. z. B. § 6 BÄrzteO v. 2. Oktober 1961 (BGBl I S. 1857), § 7 G über die Ausübung der Zahnheilkunde v. 30. März 1951 (BGBl I S. 221), § 8 BTierärzteO v. 17. Mai 1965 (BGBl S. 416). Vielmehr ist die Anordnung aufzuheben, wenn ihre Voraussetzungen nicht mehr vorliegen. Eine solche Anordnung kommt z. B. nach der BÄrzteO u. a. in Betracht, wenn der Arzt wegen eines körperlichen Gebrechens oder wegen Schwäche seiner geistigen oder körperlichen Kräfte oder wegen einer Sucht zur Ausübung des ärztlichen Berufes unfähig oder ungeeignet ist; ähnlich§ 7 G über die Ausübung der Zahnheilkunde.

IX. Strafe und Zwang Das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt entsteht, wie gesagt, durch Gesetz oder Verordnung. Gegen die Nichtbeachtung kann Einschreiten mit Strafe, Verwaltungsstrafe (Bußgeld insbesondere) und Zwang vorgesehen sein. Vgl. insbesondere z. B. § 147 GewO, wonach mit Geldstrafe von 3000 bis 10 000 DM und im Unvermögensfalle mit Haft bestraft wird, "1. wer den selbständigen Betrieb eines stehenden Gewerbes ohne die hierzu erforderliche Konzession, Erlaubnis, Genehmigung oder Bestallung beginnt oder fortsetzt oder von den festgesetzten Bedingungen abweicht; 2. wer eine Anlage, zu der mit Rücksicht auf die Lage oder Beschaffenheit der Betriebsstätte oder des Lokals eine besondere Genehmigung erforderlich ist (§ 16), ohne diese Genehmigung errichtet, betreibt, oder die wesentlichen Bedingungen, unter welchen die Genehmigung erteilt worden ist, nicht innehält, oder ohne neue Genehmigung eine wesentliche Veränderung der Betriebsstätte oder eine Verlegung des Lokals oder eine wesentliche Veränderung in dem Betriebe der Anlage vornimmt oder die Anzeige nach§ 16 Abs. 4 unterläßt; 2 a) wer dem§ 24 bodereiner auf Grund von§ 24 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 erlassenen Rechtsverordnung oder einer auf Grund dieser Rechtsverordnungen erlassenen schriftlichen Verfügung zuwiderhandelt und dadurch vorsätzlich oder leichtfertig Leben oder Gesundheit von Menschen gefährdet, sofern die Rechtsverordnung oder Verfügung ausdrücklich auf die Strafvorschriften dieses Gesetzes verweist". Hierzu ist für den ersten Fall in § 15 Abs. 2 GewO bestimmt, daß

Strafe und Zwang

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die Fortsetzung des Betriebs polizeilich verhindert werden kann, wenn ein Gewerbe, zu dessen Beginn eine besondere Erlaubnis ("Genehmigung"), ohne diese Erlaubnis begonnen wird; zu Ziff. 2 findet sich eine entsprechende Bestimmung in§ 147 Abs. 3, wonach in diesem Falle die Polizeibehörde die Wegschaffung der Anlage oder die Herstellung des den Bedingungen entsprechenden Zustandes derselben - damit aber auch die Einstellung des Betriebs- anordnen kann (vgl. o. § 37)50 • Nach § 24 a GewO endlich können, wenn Anlagen der in § 24 genannten Art (sog. überwachungsbedürftige Anlagen) ohne die erforderliche Erlaubnis errichtet oder betrieben werden, die für die Erlaubnis zuständigen Behörden die Stillegung oder Beseitigung der Anlagen anordnen51 • Auch in den übrigen Fällen sind regelmäßig Strafbestimmungen vorgesehen, woneben noch die allgemeinen polizeilichen Zwangsbefugnisse in Betracht kommen. V gl. besonders noch §§ 22 Abs. 1, 30 GaststG wegen Strafe und Zwang bei unbefugter Ausübung des Betriebs einer Gast- oder Schankwirtschaft oder des Kleinhandels mit Branntwein, wonach insbesondere die zuständige Behörde die Fortsetzung des Betriebs dieser Gewerbe durch mittelbaren oder unmittelbaren Zwang verhindern kann, wenn der Betrieb ohne Erlaubnis begonnen oder die Erlaubnis erloschen, widerrufen oder zurückgenommen ist; das gleiche gilt, wenn der Kleinhandel mit Bier oder Wein oder der Ausschank von Milch untersagt worden ist. Besonders erwähnenswert ist noch der Fall der unerlaubten Bauausführung. Während das sachliche Baurecht fast ausschließlich landesrechtlieh oder auf Grund landesgesetzlicher Ermächtigung durch ortspolizeiliehe Vorschriften geregelt ist (vgl. bisher insbesondere die württ. BauO vom 28. Juli 1910 und die badische LandesbauD vom 1. September 1907 und jetzt die bad.-württ. LBO v. 6. April 1964 (BGBl S. 151), abg. durch Art. 153 BG v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503), jetzt aber auch - für seinen Bereich - das BundesbauG vom 23. Juni 1960 (BGBl I S. 341}, ist die zugehörige Strafvorschrift reichs- bzw.- vgl. zutr. BVerfGE Bd. 23 S. 113 - bundesrechtlich in § 367 Ziff. 15 StGB gegeben; danach wird mit Geldstrafe bis zu 150 DM - jetzt nach dem G v. 26. November 1964 (BGBl 50 Vgl. dazu auch noch § 41 1 StGB, wonach, wenn jemand wegen eines Verbrechens oder Vergehens, das er unter Mißbrauch seines Berufes oder grober Verletzung der ihm kraftseines Berufs oder Gewerbes obliegenden Pflichten begangen hat, zu einer Freiheitsstrafe von mindestens 3 Monaten verurteilt wird, ihm das Gericht zugleich auf die Dauer von mindestens 1 bis höchstens 5 Jahren die Ausübung des Berufs, Gewerbes oder Gewerbezweigs untersagen kann, wenn dies erforderlich ist, um die Allgemeinheit vor weiterer Gefährdung zu schützen. 51 Vgl. auch noch § 8 SchutzbereichsG v. 7. Dez. 1956 (BGBI. I, S. 899), wonach, wer ohne die erforderliche Erlaubnis innerhalb des Schutzbereichs handelt (bauliche Anlagen errichtet usw.), auf Verlangen der zuständigen Behörde den ursprünglichen Zustand wiederherstellen muß, ferner § 5 ApothekenG v. 20. Aug. 1960 (BGBI. I, S. 697) über die Schließung einer ohne Erlaubnis betriebenen Apotheke.

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§ 46. Die Polizeierlaubnis

S. 921) 500 DM - oder mit Haft bestraft, wer als Bauherr, Baumeister oder Bauhandwerker einen Bau oder eine Ausbesserung, wozu die polizeiliche Genehmigung (Erlaubnis) erforderlich ist, ohne diese Genehmigung (Erlaubnis) oder mit eigenmächtiger Abweichung von dem durch die Behörde genehmigten Bauplan ausführt oder ausführen läßt. Die Beseitigung der unerlaubt vorgenommenen Bauten kann aber - wie früher bereits bemerkt - nicht lediglich deshalb durch Polizeizwang erzwungen werden, weil sie ohne Erlaubnis vorgenommen worden ist; das Erfordernis der Bauerlaubnis hat ja nur den Zweck, polizeiwidrigen Gefahren vorzubeugen. Ist der Bau selbst den sachlichen Bauvorschriften und den etwa sonst in Betracht kommenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften- wie z. B. über die Bauflucht- entsprechend erstellt worden, dann ist die Gefahr ja nicht eingetreten, die durch die baupolizeiliehen Vorschriften und deren Überwachung verhütet werden sollte, sondern es ist so gebaut worden, wie zu bauen gewesen wäre, wenn die Bauerlaubnis ordnungsmäßig eingeholt und erteilt worden wäre. Ein baupolizeiwidriger Zustand besteht mit Bezug auf diesen Bau nicht; es kann deswegen nur Bestrafung des unerlaubt Bauenden, da es an der erforderlichen Bauerlaubnis fehlt, sowie die Verhinderung des weiterens Bauens und der Benutzung des fertigen Baus bis zur Einholung der Bauerlaubnis eintreten (vgl. Pr. OVG Bd. 36 S. 425). Mit anderen Worten: nur wenn zugleich sachlichen öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften oder anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften, z. B. über die Bauflucht, zuwidergehandelt worden ist, kann Umänderung- dies nämlich, wenn der den gesetzlichen Vorschriften entsprechende Zustand hergestellt werden kann, wobei bei den der Form nach unerlaubt hergestellten Bauten hinsichtlich dieser Vorschriften der Zeitpunkt des polizeilichen Einschreitens, d. h. der Zustellung der polizeilichen Verfügung maßgebend ist (vgl. Pr. OVG Bd. 96 S. 197), oder - wenn dies nicht in einem offenbaren Mißverhältnis zu dem zu erreichenden Zweck steht- Beseitigung des Baus verlangt werden, wenn es unmöglich erscheint, den Bau in einen dem Recht entsprechenden Zustand zu versetzen, nicht aber bloß wegen des förmlichen Verstoßes gegen die Vorschrift über die Einholung der Erlaubnis (vgl. Pr. OVG Bd. 1 S. 226, Bd. 5 S. 383, Bd. 6 S. 297, Bd. 11 S. 381, Bd. 13 S. 393, S. 400 -unter Berufung schon auf § 71 und 72 Tit. 8 Teil II pr. ALR -, Bd. 24 S. 342, Bd. 67 S. 397, Bd. 77 S. 462, Bd. 81 S. 429, Bd. 82 S. 444, Bd. 95 S. 222, Bd. 100 S. 307, Bd. 106 S. 8052); dieses Wagnis hat der Bauende mit seiner unerlaubten Bauausführung übernommen und kann sich deshalb nicht beschwert fühlen, wenn er nicht anders behandelt wird, wie einer, der die vorgeschriebene Bauerlaubnis einholt (vgl. dazu Pr. 52 In der ohne Beanstandung erfolgten polizeilichen Abnahme eines Baus erfolgt noch nicht ohne weiteres eine Bauerlaubnis für Bauabweichungen (vgl. Pr. OVG, Bd. 81 S. 419, Bd. 96 S. 198).

Strafe und Zwang

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OVG Bd. 13 S. 393, Bd. 77 S. 46, Bd. 100 S. 307). Polizeiwidrig ist dagegen im vorerwähnten Falle nicht der erstellte Bau als solcher - er müßte, wenn er beseitigt und nachträglich die Bauerlaubnis eingeholt würde, ordnungsmäßigerweise genau wieder so erstellt werden -: er befindet sich also nicht selbst in einem polizeiwidrigen Zustand, da und sofern er nicht gegen das den Bau betreffende öffentliche Recht verstößt. Es würde sich also nur wirtschaftlich um eine nutzlose Vernichtung von Werten, die Vergeudung von Arbeit und Geld, handeln. Die Bauerlaubnis ist ja nach der Auffassung des Pr. OVG "nichts weiter als die Erklärung der Behörde, daß dem bestehenden und geltenden Recht ein Hindernis für die Ausführung des vorgelegten Bauplans nicht zu entnehmen ist" (vgl. Pr. OVG Bd. 2 S. 353, Bd. 5 S. 379, Bd. 13 S. 394, Bd. 20 S. 397, Bd. 70S. 433), wobei jedoch daran festzuhalten ist, daß es sich um eine polizeiliche Verfügung handelt, die auf Grund jener Feststellung ergeht, mag auch das Gesetz - wie das pr. PVG - eine andere rechtliche Behandlung bestimmen. Polizeiwidrigkeit liegt also nur in förmlicher Hinsicht vor, daß ohne die erforderliche Bauerlaubnis mit dem Bau begonnen und er ausgeführt worden ist, weshalb Strafe und gegebenenfalls zwangsweise Verhinderung des Weiterbaues bzw. der Benutzung in Frage kommt (vgl. Pr. OVG Bd. 36 S. 425). So kann auch sonst im Falle des unbefugten Beginns eines erlaubnispflichtigen Gewerbebetriebs oder einer sonst erlaubnispflichtigen Tätigkeit wie auch im Falle der wesentlichen Veränderung einer solchen nach erteilter Erlaubnis nur die Unterlassung der unerlaubten Tätigkeit aufgegeben und im Falle der Weigerung die zwangsweise Verhinderung der Fortsetzung der ausgeübten Tätigkeit vorgenommen werden (vgl. Pr. OVG Bd. 6 S. 393,298, Bd. 90S. 395). Auf der anderen Seite kann die nachträgliche Einholung der Erlaubnis als solche nicht angeordnet und gegebenenfalls im Verwaltungszwangsverfahren bei einer erlaubnispflichtigen Tätigkeit oder Anlage, die ohne Erlaubnis ausgeführt worden ist, erzwungen werden (so auch Pr. OVG Bd. 48 S. 310, Bd. 60 S. 382, 398, Bd. 83 S. 380, Bd. 85 S. 433, Bd. 90S. 393, Bd. 100 S. 249); das muß vielmehr der Freiheit des Einzelnen überlassen werden, wie bereits früher bemerkt. Eine Pflicht zur Einholung einer Erlaubnis besteht überhaupt nicht, soweit dies nicht besonders bestimmt ist; die Einholung ist nur Voraussetzung für die rechtmäßige Vornahme bestimmter Arten von Tätigkeiten usf. Wohl aber kann, insbesondere z. B. bei einem unerlaubt fertig erstellten Bau, die nachträgliche Einreichung der nach den Vorschriften für die Beurteilung des Bauvorhabens erforderlichen Unterlagen, wie Pläne, Zeichnungen, statische Berechnungen usw., zur sachlichen Überprüfung der Einhaltung der Bauvorschriften zur Verhütung polizeilicher Gefahren für Sicherheit und Gesundheit verlangt werden (vgl. Pr. OVG Bd. 85 S. 434), da eben niemand die Vorschrift, daß das Bauen an eine Bauerlaubnis aus baupolizeiliehen Gründen gebunden ist,

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§ 47. Der Polizeizwang

umgehen kann. Er kann auf Grund einer Prüfung dieser Unterlagen ebenso wie im Falle der Stellung eines ordnungsmäßigen Antrags auf Erlaubniserteilung die - nicht beantragte, aber vorgeschriebene -Bauerlaubnis erteilt oder versagt, d. h. das Einschreiten wegen des baupolizeiwidrigen Zustandes des Baues vorgenommen werden, und zwar in gebührenpflichtiger Weise, insofern dafür eine Gebühr auf Grund einer gültigen GebührenG überhaupt erhoben werden kann (vgl. Pr. OVG Bd. 100 S. 249). Polizeiwidrig ist hiernach, wie bereits gesagt, nur, daß der Bauende ohne die erforderliche Bauerlaubnis den Bau erstellt hat. Vgl. hierzu z. B. auch nach dem Vorgang des Art. 120 württ. BauO i. d. F. v. 15. Dezember 1933, §§ 100 und 101 bad.-württ. LBauO vom 6. April 1964 (GBI S. 151). Danach kann die Baurechtsbehörde, wenn bauliche Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder abgebrochen werden, die Einstellung der Bauarbeiten anordnen; der teilweise oder vollständige Abbruch einer Anlage, die in Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet wurde, kann angeordnet werden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. In ähnlichem Sinne ist auch die angeführte Vorschrift des§ 147 Abs. 3 GewO auszulegen, wonach die Polizeibehörde die Wegschaffung der Anlage (i. S. des § 16 GewO) oder die Herstellung des den Bedingungen entsprechenden Zustandes anordnen kann (nicht muß); auch hier wird eine Würdigung der gesamten öffentlichen Belange zu ergeben haben, ob auf eine Wegschaffung der Anlage zu bestehen ist. V gl. im übrigen wegen des Polizeizwangs noch u. § 47. Auf die strafrechtlichen Folgen einer Verurteilung wegen bestimmter Straftaten für die Polizeierlaubnis ist hier nicht weiter einzugehen. Vgl. z. B. § 41 BJagdG v. 29. November 1952 i. d. F. v. 30. März 1961 (BGBl I S. 304), wonach neben der Verhängung von Strafen in den dort vorgesehenen Fällen die Entziehung des Jagdscheins für bestimmte Zeit oder dauernd angeordnet werden kann; vgl. auch noch § 13 a.a.O., wonach der Jagdvertrag erlischt, wenn dem Pächter der Jagdschein unanfechtbar entzogen worden ist oder die Behörde die Erteilung eines neuen Jagdscheins für unanfechtbar abgelehnt hat (bürgerlich-rechtliche Rechtsfolge einer Verwaltungshandlung).

§ 4 7. Der Polizeizwang Wie Strafe und Zwang die Mittel sind sind, um allgemeine verwaltungsrechtliche Pflichten zu erzwingen, so gilt dies im besonderen auch für die polizeilichen Pflichten. Von dem polizeilichen Zwang als einer besonderen Art des Verwaltungszwangs (o. § 37) ist zunächst hier, von der Polizeistrafe als einer besonderen Art der Verwaltungsstrafe (o. § 39) im folgenden (§ 48) zu sprechen. Der Zwang auf polizeilichem Gebiet~

Der mittelbare Zwang

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kann wieder in mittelbarem oder unmittelbarem oder sofortigem Zwang bestehen; in dieser Hinsicht kann zunächst auf das verwiesen werden, was über den Verwaltungszwang im allgemeinen früher ausgeführt worden ist (vgl. hierzu auch z. B. §§ 32 ff. bad.-württ. PolG und o. §§ 37 und 46, Ziff. IX1).

I. Der mittelbare Zwang Soweit es sich um die Durchsetzung polizeilicher, in einem Rechtssatz oder in einer Verwaltungsverfügung enthaltenen Gebote oder Verbote handelt, wird der Zwangsvollzug nötigenfalls mit Hilfe des Polizeizwanges- als Ersatzvornahme, Zwangsgeld oder unmittelbare Gewaltanwendung - gewährleistet und durchgeführt. Der Verwaltungszwang tritt überhaupt vorwiegend als polizeilicher Zwang auf; zum Teil ist in einzelnen Ländern das Zwangsverfahren in der inneren Verwaltung fast überall als polizeilicher Zwang ausgestaltet, wohl in Nachwirkung der früher betrachteten Auffassung (vgl. o. § 41), wie z. B. früher in Baden (vgl. §§ 30 und 31 PStGB) 2 und sodann wegen der nötigenfalls anzuwendenden, tatsächlich durchzuführenden Zwangsgewalt, wofür eben der Verwaltung polizeiliche Hilfskräfte zur Verfügung stehen; so jetzt noch in Bayern (Art. 31 PolOrgG v. 16. Oktober 1954). Zum Teil ist auch jetzt die unmittelbare Gewaltanwendung gegen Personen den Polizeibehörden vorbehalten (vgl. z. B. § 35 Abs. 1 niedersächs. G über öffentliche Sicherheit und Ordnung); zum Teil darf auch der unmittelbare polizeiliche Zwang nur angewendet werden, wenn der polizeiliche Zweck auf andere Weise nicht erreichbar erscheint, und gegen Personen nur, wenn der polizeiliche Zweck durch unmittelbaren Zwang gegen Sachen nicht erreichbar erscheint (vgl. § 32 bad.-württ. PolG; Art. 39 bayr. PolAufgG v. 16. Oktober 1954). Für den Polizeizwang nach preuß. Recht vgl. § 55 pr. PVG und entsprechend§ 55 nordrh.-westf. PVG. 1 Eine Besonderheit im Bereiche des früheren pr. R ist, daß für die Anwendung polizeil. Zwangs die Reihenfolge, wie sie sonst für die Anwendung von Zwang in§ 132 LVG vorgesehen war- Ersatzvornahme, Zwangsstrafe, unmittelbare Gewaltanwendung (die nur angewendet werden darf, wenn die Anordnung ohne eine solche unausführbar ist) - nach § 55 pr. PVG nicht gilt, die Wahl in der Anwendung des einen oder anderen Zwangsmittels hier vielmehr Sache freien pflichtmäßigen Ermessens der Polizeibehörde ist, wobei jedoch grundsätzlich das dem Beteiligten entsprechend dem Verhältnisgrundsatz am wenigsten treffende Zwangsmittel unter Berücksichtigung der öffentlichen Belange zu wählen ist, dagegen jener Reihenfolgegrundsatz nur noch für den übriggebliebenen Bereich des § 132, a.a.O., fortbestanden hat. 2 Als Beispiel für die in dem heute noch geltenden - § 31 a.a.O. geregelte Zwangsstrafe führt die Begründung an z. B. die Leistung von Gemeindefronden, die Stellung militärischer Fuhren, die Annahme und Verpflegung einquartierter Militärmannschaften, die Mitteilung der erforderlichen Angaben bei statistischen Aufnahmen, die persönliche Auskunftserteilung bei der Behörde selbst.

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§ 47. Der Polizeizwang

Besondere Fälle polizeilicher Zwangsmaßnahmen sind geregelt in den §§ 15-173 pr. PVG hinsichtlich der polizeilichen Verwahrung, des Eindringens in Wohnungen und polizeilicher Vorladungen. Wegen des Wegfalls der aufschiebenden Wirkung bei Widerspruch und Anfechtungsklage gegenüber unaufschieblichen Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten, vorbehaltlich anderer Anordnung, vgl. § 80 VwGO und u. 5. Buch.

II. Der unmittelbare oder sofortige Zwang Wir haben es hier nur noch mit dem unmittelbaren oder sofortigen Zwang zu tun, dem ein Polizeibefehl nicht vorangeht. Das ist die schärfste Form des Vorgehens der Verwaltung gegenüber einem Einzelnen, wenn sogleich mit obrigkeitlicher Gewalt durchgegriffen wird, ohne daß eine polizeiliche Verfügung mit einem entsprechenden Gebot oder Verbot an den Einzelnen vorangeht. Regelmäßig kommt dieser sofortige Zwang nur in dringenden Notfällen als äußerstes Mittel zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung in Betracht, wenn keine Zeit zum Erlaß einer Verfügung an einen Polizeipflichtigen besteht, vielmehr die Polizei mit eigener Kraft sofort einzuschreiten sich genötigt sieht, insbesondere bei Gefahr im Verzug4 • Der sofortige Zwang soll also nur aushilfsweise oder notfalls eingreifen. Diese unmittelbare Ausführung einer polizeilichen Maßnahme steht dem Erlaß einer polizeilichen Verfügung gleich (vgl. insbesondere§ 44 Abs. 1 Satz 2 pr. PVG), so daß also namentlich alle Rechtsbehelfe wie gegen eine polizeiliche Verfügung erhoben werden können (vgl. o. § 45): Der unmittelbare Zwang kommt also dort in Frage, wo die Polizei aus Gründen des öffentlichen Wohls selbst und sofort tätig werden muß und wegen vorliegender unmittelbarer Gefahr sich nicht erst mit einer ausdrücklichen Polizeiverfügung an den Willen des Beteiligten wenden kann. 3 Danach ist das Eindringen in eine Wohnung wider den Willen des Inhabers während der Nachtzeit den Polizeibeamten nur gestattet, soweit diese Maßnahme erforderlich ist zur Abwehr einer gemeinen Gefahr oder einer Lebensgefahr für einzelne Personen oder auf ein Ersuchen, das aus der Wohnung hervorgegangen ist, soweit es sich nicht um Räume handelt, die während der Nachtzeit der Allgemeinheit zugänglich sind oder dieser zum ferneren Aufenthalt zur Verfügung stehen (§ 16 pr. PVG und dazu § 104 StPO). - Die Vorladung von Personen im Zwangswege durchzuführen, sind die Polizeibehörden nur befugt, soweit diese Maßnahmen zur Ermittlung oder Aufklärung einer Handlung oder Unterlassung erforderlich ist, die den Verdacht eines Verbrechens oder Vergehens rechtfertigt (§ 17 PVG). Wegen § 15 PVG (polizeiliche Verwahrung) vgl. weiter u. Vgl. dazu jetzt noch Art. 13 GG. Vgl. entspr. §§ 20 ff. bad.-württ. PolG. 4 Vgl. auch § 34 niedersächs. G über öff. Sicherheit u. Ordnung, wonach eine unmittelbare Ausführung einer Maßnahme der Gefahrenabwehr nur zulässig ist, wenn eine nach den§§ 5-7 verantwortliche Person nicht oder nicht rechtzeitig herangezogen werden kann.

Der unmittelbare oder sofortige Zwang

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Wegen der Berechtigung zur Führung von Schußwaffen bei der Wahrnehmung dienstlicher Aufgaben durch Bundesbehörden und Bundesbedienstete (Soldaten, Polizeivollzugsbeamte des Bundes, Zollbeamte usf.) und zum Waffenerwerb durch sie vgl. §§ 33, 34 BWaffG v. 14. Juni 1968 (BGBl I S. 633) und wegen des polizeilichen Schußwaffengebrauchs nach Landespolizeirecht z. B. §§ 39, 40 bad.-württ. PolG. Die hauptsächlichsten Fälle des sofortigen Polizeizwangs sind - entsprechend wie bei dem allgemeinen Verwaltungszwange - folgende zwei5 : die Selbstverteidigung der öffentlichen Verwaltung und die Verhütung oder Beseitigung rechts- und ordnungswidriger Zustände bei Gefahr im Verzug (vgl. o. § 37)6 •

§ 48. Die Polizeistrafe Das Rechtsgebilde der Polizeistrafe steht im Dienste der - mittelbaren - Verhütung oder Unterdrückung von Polizeiwidrigkeiten bestimmter Art; sie besteht, zum guten Teil infolge der Einwirkung der Besetzungsmächte, seit der Neufassung der StPO im Jahre 1950 im Gebiete des Bundesfreistaats, der "Bundesrepublik Deutschland", z. Z. nicht mehr; es hat daher z. Z. nur noch rechtsgeschichtliche Bedeutung. Da es immerhin in der Vergangenheit im Bereiche der öffentlichen Verwaltung eine große Rolle gespielt hat und es auch nicht ausgeschlossen erscheint, daß es in einer späteren Zeit wiederkehrt, sei es hier gleichwohl noch behandelt. Es handelt sich bei der sog. Polizeistrafe um eine echte Strafe im strafrechtlichen Sinne, die aber - und soweit sie - von Polizeibehörden verhängt wird, so daß es sich also um eine rechtsprechende Tätigkeit von Verwaltungs-(Polizei-)behörden im sachlichen Sinne handelt. Neben dieser Polizeistrafe kam in neuererZeitmehr und mehr die sog. Verwaltungsstrafe auf, die nunmehr allein fortbesteht (vgl. o. § 39). 5 Vgl. dazu 0. Mayer, VerwR, Bd. 1, S. 291 ff.; der von ihm dort behandelte dritte Fall - der polizeiliche Notstand - kann nicht als selbständiger Fall neben den beiden anderen hingestellt werden, zumal hier neben unmittelbarem auch mittelbarer Zwang in Frage kommen kann. (Vgl. auch noch§ 186 thür. LVO von 1926.) Verfehlt ist im übrigen, wenn er als Zwang in der Verwaltung nur den polizeilichen Zwang kennt. 8 Wegen der Vornahme erkennungsdienstlicher Maßnahmen (Lichtbilder und Fingerabdrücke) außerhalb des Strafverfahrens (§ 81 b StPO) vgl. z. B. § 30 bad.-württ. FolG i. d. F. v. 16. Jan. 1968, wonach sie ohne Einwilligung des Betroffenen nur vorgenommen werden dürfen, wenn die Nämlichkeit des Betroffenen auf andere Weise nicht zuverlässig festgestellt werden kann oder der Betroffene ohne festen Wohnsitz umherzieht; desgl. § 23 brem. FolG v. 5. Juli 1960. - Im übrigen bleiben den Polizeibeamten die nach dem StGB jedermann zustehenden Befugnisse aus privater Notwehr und aus Notstand unberührt. Vgl. noch Klinkhard, Das SelbsthilfeR des Amtsträgers (VerwArch, Bd. 55 S. 264, 297, Bd. 56 S. 60 ff.), der die behördlichen Selbsthilferechte bis zu einer gesetzlichen Regelung - m. E. zu Unrecht - nur gewohnheitsrechtlieh begründen will; vgl. dagegen z. B. §§ [36] 37 ff. bad.-württ. FolG.

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§ 48. Die Polizeistrafe

I. Zur Geschichte

a) D i e P o 1 i z eist r a f e im a 11 g e m eine n 1) Die EntwickLung der PoLizeistrafe

Im älteren deutschen Recht hatte die Bannbuße die Bedeutung einer Verwaltungsstrafe; beim Königsbann betrug sie 60, beim Grafenbann im allgemeinen 15 Schillinge: es konnten auf Grund der Banngewalt vom König bzw. von den Grafen als den Trägern der öffentlichen Gewalt, insbesondere hoher Gerichtsbarkeit, Gebote oder Verbote unter Strafandrohung erlassen und die verwirkte Bannbuße gegebenenfalls im Verwaltungswege von Amts wegen zwangsweise beigetrieben werden. Im unbeschränkten Fürstenstaat bestand ursprünglich ein unbegrenztes Recht der Polizei, Strafen im Falle der Übertretung von polizeilichen Vorschriften im Wege der Polizeigerichtsbarkeit zu verhängen; nach§ 11 Teil II Tit. 17 pr. ALR bestand dies insoweit nicht, als damit ein vorsätzliches und schuldbares Verbrechen verbunden war, in welchem Falle die Sache an die ordentlichen Gerichte abzugeben war; jedoch hatte bei jedem Vorfalle, wodurch die unter der "besonderen Obsorge der Polizei stehende öffentliche Ruhe und Sicherheit gestört" war, die Polizeigerichtsbarkeit das Recht des ersten Angriffs und der vorläufigen Untersuchung1• So erledigte z. B. auch nach dem württ. Organisationsedikt vom 31. Dezember 1818 (StuRegBl 1819 S. 17, Ziff. 3), "der Oberamtmann geringere Gesetzesübertretungen mit Einschluß der sonst auch unter dem Namen von Polizeifällen begriffenen Gemeinvergehen, sodann Verletzung der Finanzinteressen" teils durch eigene Straferkenntnisse, teils durch Entscheidung über die von Straferkenntnissen der Gemeindevorsteher ergriffenen Rekurse; wichtigere Fälle legt er nach gepflogener Untersuchung der höheren Polizeibehörde, sofern sie für diese geeignet sind, zur Entscheidung vor, während er wirkliche Verbrechen dem Richteramt überträgt oder übergibt2 • "Die Strafandrohung wie die Straffestsetzung 1 Die nähere Abgrenzung zwischen Polizei- und peinlicher oder bürgerlicher Gerichtsbarkeit blieb den Provinzialgesetzen und besonderen Polizeiordnungen vorbehalten (§ 16 T. li Tit. 17). Vgl. auch noch §§ 61, 62, 68 das.), ferner Montesquieu, Geist der Gesetze, Buch 26, Kap. 24, und Goldschmidt, VerwStR (1902), s. 117 ff. 2 In Frankreich beseitigte erst das franz. StrGB (Code penal) Napoleons I. von 1810 das PolStrafR (vgl. Art. 471). Vgl. dazu L. v. Stein, VerwLehre, Bd. 1, 1. Abt., 2. Aufl. (1869), S. 323. In Preußen hat das Reglement wegen künftiger Einrichtung des Justizwesens in Akzise- und Zollsachen vom 6. Juni 1795 die Akzise- und Zolldirektionen für zuständig erklärt, wegen Verletzung der Akzise- und Zollgesetze die Untersuchung zu führen und Strafen in Bescheiden (Resoluten) zu verhängen, gegen die Antrag auf gerichtliches Erkenntnis zulässig war. So wurde dann auch durch das Reglement für Neuostpreußen von 1797 den Kammern die Befugnis erteilt, wegen Übertretung in Finanz-, Polizei- und anderen zur Zuständigkeit der Kammer gehörigen Sachen im summarischen Verfahren durch Strafbescheid (Strafresolut) Strafen zu ver-

Zur Geschichte

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erschienen dabei durchaus als Geltendmachung der polizeilichen Amtsgewalt, welche durch Nichtbefolgung der auf ihrer polizeilichen Autorität beruhenden Anordnung verletzt wird. Polizeistrafe und Strafe im strafrechtlichen Sinne standen hierbei durchaus in grundsätzlichem Gegensatz nebeneinander. Diese wurde von den Gerichten nach Maßgabe der Gesetze in förmlichen Verfahren durch Urteil verhängt; die Polizeistrafe dagegen wurde als Maßregel von den Polizeibehörden selbst durch einfachen Beschluß festgesetzt. Gegen jene führte der Rechtszug an ein höheres Gericht, gegen diese gab es nur die Beschwerde3 ." Anders nach der Durchführung des auf Gewaltentrennung und Grundrechten aufgebauten liberalen Rechtsstaates. Die Strafgerichtsbarkeit in Polizeisachen, die z. T., wie in Baden, den Polizeibehörden, d. h. den Bezirksämtern und Bürgermeistern, mit dem Rechtszug an die vorgesetzte Verwaltungsbehördeüberlassen war, wurde in Baden durch ein Gesetz vom 28. Mai 1864 über Gerichtsbarkeit und Verfahren in Polizeistrafsachen den Gerichten zur Aburteilung überwiesen, nachdem schon infolge des am 1. März 1851 in Kraft getretenen StGB und der StrafverfahrensO in Durchführung der Gewaltentrennung zwischen Rechtspflege und Verwaltung die Amtsgerichte als die erste Rechtsstufe in Strafsachen anstelle der Bezirksämter im Jahre 1857 getreten waren; den Polizeibehörden einschließlich der Bürgermeister verblieb nur ein vorläufiges Strafverfügungsrecht4. Eine besondere Polizeistrafe gab es jedenfalls seit der Einführung des RStGB von 1871 neben den Strafen i. S. des RStGB nicht; es handelte sich hier um eine eigentliche Übertretungsstrafe i. S. des RStGB, wie sie dort in Teil II, 29. Abschn., oder in sonstigen reichsrechtlichen Strafvorschriften (strafrechtlichen Nebengesetzen) oder insbesondere in den süddeutschen Polizeistrafgesetzbüchern oder in Polizeiverordnungen angedroht ist. hängen. Das war die erste Einrichtung der polizeilichen Strafverfügungen und der Strafbescheide. Vgl. E. Loening, Gerichte und Verwaltungsbehörden in Brandenburg-Preußen (1914), S. 114. Durch die VO v. 26. Dez. 1808 wegen veränderter Zuständigkeit der Provinzial-, Polizei- und Finanzbehörden bei Zuwiderhandlungen gegen Finanz-, Polizei- und andere zur Zuständigkeit der Regierungen gehörige Gesetze wurden diese berechtigt, nach summarischem Verfahren zu entscheiden. Der Beschuldigte konnte binnen 10 Tagen auf förmliches rechtliches Gehör und Erkenntnis bei dem zuständigen Obergericht antragen (§§ 4, 5, 34 Abs. 2). Durch das G v. 14. Mai 1852 (GS S. 245) wurde den Polizeibehörden das Recht beigelegt, über Polizeiübertretungen mittels vorläufiger Strafverfügungen zu erkennen, die rechtskräftig und vollstreckbar wurden, wenn nicht innerhalb einer bestimmten Frist richterliche Entscheidung beantragt wurde. Diese Regelung wurde dann 1867 in den neuerworbenen Provinzen eingeführt; eine einheitliche Regelung brachte über die polizeilichen Strafverfügungen dann das G v. 23. April 1883. Im übrigen war die Polizeigerichtsbarkeit durch §§ 161 ff. VO v. 3. Jan. 1849 (GS S. 14) auf die ordentlichen Gerichte übertragen worden. Vgl. Neukamp, Die polizeiliche Verfügung zur Verhütung strafbarer Handlungen usf., in VerwArch, Bd. 3, S. 79, und Loening, Gerichte und Behörden in Brandenburg-Preußen, ebda., S. 146. 3 Thoma, PolBefehl im bad. R, S. 83. ' Thoma, a.a.O., S. 210.

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§ 48. Die Polizeistrafe

2) Die äußere Regelung bezüglich der Polizeistrafe kann hierbei verschieden sein: entweder ist die Polizeiwidrigkeit in den Tatbestand der Strafbestimmung selbst aufgenommen; dann handelt es sich um eine einfache Strafbestimmung; oder aber es werden zunächst Verwaltungsrechtssätze für sich und äußerlich davon getrennt besondere Strafvorschriften erlassen, wie das häufig in Verwaltungsgesetzen am Schlusse der Fall ist, wie z. B. in der GewO, wo die Strafbestimmungen jeweils unter Verweisung auf die in Betracht kommenden Verwaltungsrechtssätze im Schlußtitel X zusammengefaßt sind.

3) DasWesen der Polizeistrafe "Von Polizeistrafen" kann zunächst nur insofern im sachlichen Sinne gesprochen werden, als es sich, wie eingangs erwähnt, um die Verhütung oder Unterdrückung von Polizeiwidrigkeiten handelt, die von Polizeibehörden - wenigstens vorläufig - verhängt werden. Während das Strafrecht die Verletzung oder Gefährdung von anerkannten Rechtsgütern der Gemeinschaft oder des Einzelnen, wobei es sich zugleich um sittlich verwerfliche Handlungen handelt, zum Gegenstande hat, handelt es sich bei den Vorschriften des Polizeistrafrechts z. T. auch um die Verhütung von Handlungen, bei denen eine solche Verletzung oder Gefährdung nach der Auffassung des Gesetzgebers möglicherweise in Frage kommen kann; es handelt sich aber hierbei vielfach in erster Reihe um Vorschriften zur Einhaltung einer bestimmten äußeren Ordnung zur Verhütung von Verwaltungs-, insbesondere Polizeiwidrigkeiten, daneben aber auch z. T. um Verletzung oder Gefährdung von Rechtsgütern geringfügiger Art. Indessen hatte der Begriff insofern eine förmliche Bedeutung gewonnen, als es sich um die Ermächtigung der Polizeibehörden handelte, überhaupt bei Übertretungen jeder Art (vgl. § 1 StGB), wie bei der Verletz~ng oder Gefährdung von Rechtsgütern geringfügiger Art, z. B. im Falle des sog. Mundraubs (§ 370 Ziff. 5 StGB), im Unterschied von rein polizeilich bedeutsamen Übertretungen, wie z. B. straßenpolizeilichen Übertretungen nach § 366 Ziff. 10 oder der Erregung ruhestörenden Lärms oder der Verübung groben Unfugs nach § 360 Ziff. 11, mittels polizeilicher Strafverfügung einzuschreiten5 • Auf solche Übertretungen, die keine reinen Polizeiwidrigkeiten enthalten, wie z. B. Mundraub usf., ist im folgenden nicht näher einzugehen. Im übrigen gelten die allgemeinen Grundsätze des Strafrechts auch für das Polizeistrafrecht. Es ist also z. B. grundsätzlich ein Verschulden, Vorsatz oder Fahrlässigkeit erforderlich; während aber das allgemeine Strafrecht bei den Verbrechen und Vergehen von einer vorsätzlich begangenen Handlung ausgeht, und fahrlässiges Handeln nur da bestraft wird, wo es ausdrücklich bestimmt ist, gilt hier der Grundsatz, daß Vorsatz und Fahrlässigkeit einander gleich5

Vgl. z. B. § 59 pr. PVG; v. Köhler, Grundlehren d. VerwR (1935), S. 369.

Zur Geschichte

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stehen, und grundsätzlich Fahrlässigkeit genügt, soweit nichts anderes bestimmt ist (so auch Art. 46 bayr. Landesstraf-und VOG v. 17. November 1956). Die Auffassung, daß die Übertretung Verschulden nicht voraussetze, ist mit dem Wesen der Übertretungsstrafe als echter Strafe wegen des dafür geltenden Schuldgrundsatzes nicht zu vereinigen und daher abzulehnen, soweit ausdrücklich nichts anderes bestimmt ist. Für schwerere Verstöße gegen Verwaltungsgesetze sind auch insbesondere Vergehensstrafen angedroht, wie z. B. bei dem unerlaubten Beginn eines Gewerbebetriebes, wozu eine besondere Erlaubnis einzuholen ist, usf. (vgl. § 147 GewO), auf die hier nicht näher einzugehen ist; hierwegen ist auf das Strafrecht und die StPO im Hinblick auf die ausschließliche Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte zu verweisen. Hier kamen die Verwaltungsbehörden ggf. nur für eine Anzeige bei der Staatsanwaltschaft in Betracht; die Polizeibeamten sind z. T., wie früher ausgeführt, Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft zur Ermittlung und Feststellung strafbarer Handlungen überhaupt.

4) Das Verfahren Nach den§§ 3 und 6 EinfG zur StPO v.l. Februar 1877 findet die Straf:prozeßordnung auf alle Strafen Anwendung, die vor die ordentlichen Gerichte gehören; die verfahrensrechtlichen Vorschriften der Landesgesetze für die Strafsachen, deren Entscheidung nach den eben angegebenen Vorschriften der StPG zu erfolgen hat, traten außer Kraft, soweit nicht in der StPO auf sie verwiesen ist; es sind daher auch für die Übertretungen grundsätzlich die ordentlichen Gerichte nach § 13 GVG zuständig. Unberührt blieben jedoch die landesgesetzlichen Vorschriften über das Verfahren im Verwaltungswege bei Übertretungen, wegen deren die Polizeibehörden zum Erlaß einer Strafverfügung befugt sind, und bei Zuwiderhandlungen gegen die Vorschriften über die Erhebung öffentlicher Abgaben und Gefälle, soweit nicht die §§ 453, 454, 455 und 459 bis 463, d. h. §§ 413-415, 419-423 StPO i. d. F. v. 22. März 1912, abändernde Bestimmungen treffen. Nach§ 413 StPO erstreckt sich, wo nach den Bestimmungen der Landesgesetze die Polizeibehörden befugt sind, eine in den Strafgesetzen angedrohte Strafe durch Verfügung festzusetzen, diese Befugnis nur auf Übertretungen; auch kann die Polizeibehörde keine andere Strafe als Haft bis zu 14 Tagen oder Geldstrafe und die Haft, die für den Fall, daß die Geldstrafe nicht beigetrieben werden kann, an ihre Stelle tritt, sowie eine etwa verwirkte Einziehung verhängen. Nach§ 3 VO zur Ergänzung des Jugendstrafrechts vom 4. Oktober 1940 (BGBl I S. 133)8 darf in einer polizeilichen Strafverfügung gegen einen Jugendlichen auch 8 Jetzt gilt das JGG v. 4. Aug. 1953 (BGBl. I, S. 751), abg. durch das EG z. WehrstrafG v. 30. März 1957 (BGBl. I, S. 306), durch G v. 11. Aug. 1961 (BGBl. I, S. 1193), v. 26. Nov. und 19. Dez. 1964 (BGBl. I, S. 921 u. 1067) u. v. 24. Mai 1968 (BGBl. I, S. 503).

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§ 48.

Die Polizeistrafe

Jugendarrest festgesetzt werden; nach§ 52 RJGG i. d. F. der JugendstrafrechtsVO v. 6. November 1943 (RGBl I S. 635, 637) dürfen in einer polizeilichen Strafverfügung gegen einen Jugendlichen nur Jugendarrest, Geldbuße und Einziehung verhängt werden; zahlt der Jugendliche die Geldbuße schuldhaft nicht, so kann Jugendarrest verhängt werden, was in Württemberg nur durch die Kreispolizeibehörde geschehen konnte8 • Für Preußen war die nähere Regelung über den Erlaß polizeilicher Strafverfügungen früher in dem bereits (Anmerkung 2) angeführten Gesetz über den Erlaß polizeilicher Strafverfügungen wegen Übertretungen vom 23. April 1883 (GS S. 65) mit späteren Änderungen, zuletzt in Abschnitt 11 des PVG vom 1. Juni 1931, enthalten. Danach ist in leichteren Fällen von einer polizeilichen Strafverfügung abzusehen; statt oder neben einer Strafverfügung kann eine polizeiliche Verfügung erlassen oder eine gebührenfreie 7 polizeiliche Verwarnung erteilt werden; gegen Militärpersonen und Jugendliche unter 18 Jahren findet die Festsetzung einer Haft oder Ersatzstrafe nicht statt. Eine Festsetzung einer Strafe durch die Polizeibehörde findet nicht statt bei Übertretungen der Vorschriften über die Erhebung öffentlicher Abgaben und Gefälle und bei Übertretungen bergpolizeilicher Vorschriften. Jedoch ist der Anwendungsbereich der polizeilichen Strafverfügungen durch das PVG von 1931 weitgehend eingeschränkt worden; in Betracht kam sie in der Hauptsache nur noch für den Bereich der reichsstrafgesetzlichen Bestimmungen, insbesondere des RStGB, 2. Buch Tit. 29. Dagegen kam sie bei Polizeiverordnungen fast nur noch für die Polizeiverordnungen der Minister in Betracht, in denen gegen eine Zuwiderhandlung an Stelle der Zwangsmittel, wie sie künftighin sonst nur noch für die Polizeiverordnungen in Frage kamen, nämlich Zwangsgeld und die in § 55 Abs. 1 und 3 vorgesehenen Ersatzzwangsmittel, auch Geldstrafe bis 150 DM oder bei besonders schweren Fällen Haft bis zu 2 Wochen angedroht werden konnte. Für Württemberg finden sich die entsprechenden Bestimmungen im PolizeistrafverfügungsG v. 12. August 1879 (Art. 9 ff.}, in Baden im Gesetz über die Einführung der Reichsjustizgesetze im Großherzogtum Baden v. 3. März 1879 (§§ 124 ff.) mit der VO über das Polizeiund Finanzstrafverfahren bei den Bezirksämtern und Bürgermeistern vom 11. September 1879. Dagegen waren in Bayern entsprechende Bestimmungen zunächst nicht vorhanden; hier wurde vielmehr jede Übertretung auch in den Formen des allgemeinen Strafverfahrens geahndet, wobei regelmäßig die einfache Form der Erledigung durch Strafbefehl in Betracht kam; deren Ahndung durch polizeiliche Strafverfügung wurde erst durch das PolizeistrafverfügungsG v. 4. Mai 1939 (GuVBl S. 169) ermöglicht.

7

Dieses Wort wurde gestrichen durch G v. 27. Dez. 1933 (GS 1934, S. 3).

Zur Geschichte

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Für die Verhängung der Polizeistrafe kamen außer den Landratsämtern (als Kreispolizeibehörden) insbesondere die Ortspolizeibehörden (daneben auch die Eisenbahnbehörden mit Bezug auf Übertretung bahnpolizeilicher Vorschriften, die Hafendirektionen mit Bezug auf die Übertretung hafenpolizeilicher Vorschriften usw.) in Betracht. Dabei pflegte bezeichnet zu werden, für welche Übertretungen die Ortspolizeibehörde zuständig ist, wie z. B. bei bestimmten Übertretungen, die innerhalb der Gemarkung begangen waren und ihr im übrigen auch nur eine eingeschränkte Strafbefugnis- in Württemberg z. B. Geldstrafe bis zu 100 DM und Haftstrafe von 3 bis 6 Tagen - eingeräumt zu sein (vgl. Art. 204 württ. GO von 19308). b) Die Eigentümlichkeit des polizeilichen Strafverfügungsverfahrens war, daß die Polizeibehörde mit ihren Hilfskräften die Tätigkeit der Staatsanwaltschaft mit Bezug auf die Ermittlung und Feststellung der strafbaren Handlung bei diesen Übertretungen verrichtete und daraufhin im schriftlichen Verfahren durch eine Entscheidung, die sog. polizeiliche Strafverfügung, die gesetzlich angedrohte Strafe innerhalb des zur Verfügung gestellten Rahmens aussprach, und zwar schriftlich mittels Zustellung oder mündlich. c) Bezüglich der Zuständigkeit galten die §§ 7 ff. StPO entsprechend; zur Vorbereitung der Strafverfügung standen der Polizeibehörde die in § 161 StPO der Staatsanwaltschaft eingeräumten Befugnisse zu. Wenn die Polizeibehörde eine ihre Strafbefugnis überschreitende Strafe für verwirkt hielt oder Bedenken fand, die Strafe durch Verfügung festzusetzen, konnte sie die Sache an den Amtsanwalt abgeben. Die Polizeibehörden waren so befugt, nach Maßgabe der §§ 413 ff. StPO in der früheren Fassung die in den Strafgesetzen wegen Übertretungen (§ 1 Abs. 3 RStGB) angedrohte Strafe sowie eine etwa verwirkte Einziehung durch Verfügung festzusetzen. Wurde eine Geldstrafe festgesetzt, so war zugleich für den Fall, daß die Geldstrafe nicht beigetrieben werden konnte, die an deren Stelle tretende Haft zu bestimmen; eine zu verhängende Haftstrafe durfte die Dauer von 14 Tagen nicht übersteigen. d) Die Strafverfügung mußte außer der Festsetzung der Strafe die strafbare Handlung, das angewendete Strafgesetz und die Beweismittel bezeichnen, auch eine Rechtsmittelbelehrung enthalten. e) D i e Re c h t s m i t t e 1 Der Beschuldigte konnte, sofern er nicht eine nach den Gesetzen zugelassene Beschwerde an die höhere Polizeibehörde ergreifen wollte- und e Reichsrechtlich war der Erlaß von Strafverfügungen für Übertretungen vorgesehen z. B. in§ 17 der 1. DurchfVG zum LuftschutzG i. d. F. v. 1. Sept. 1939 (RGBl. I, S. 1631), § 3 Luftaufs.G v. 1. Febr. 1939 (RGBl. I, S. 131). 78 Merk

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§ 48. Die Polizeistrafe

zwar nach dem pr. PVG binnen 2 Wochen, in Baden und in Württemberg innerhalb einer Woche-, die dann endgültig entschied, gegen die Strafverfügung binnen einer Woche nach der Bekanntmachung bei der Polizeibehörde, welche die Verfügung erlassen hatte oder bei dem zuständigen Amtsgericht Antrag auf gerichtliche Entscheidung stellen; die Ergreifung des einen Rechtsmittels hatte den Verlust des anderen zur Folge. Die Strafverfügung wirkte in Betreff der Unterbrechung der Verjährung wie eine richterliche Handlung. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung konnte bei der Polizeibehörde schriftlich oder mündlich, bei dem Amtsgericht schriftlich oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle angebracht werden. Im Falle des Antrags auf gerichtliche Entscheidung übersandte die Polizeibehörde, falls sie nicht die Strafverfügung zurücknahm, die Akten an die zuständige Staatsanwaltschaft, die sie dem Amtsgericht vorlegte. War der Antrag rechtzeitig angebracht, so wurde zur Hauptverhandlung vor dem Amtsrichter geschritten, ohne daß es der Einreichung einer Anklageschrift oder einer Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens bedurfte; bis zum Beginn der Hauptverhandlung konnte der Antrag zurückgenommen werden. Blieb ein Angeklagter, der gegen eine polizeiliche Strafverfügung auf gerichtliche Entscheidung angetragen hatte, ohne genügende Entschuldigung in der Hauptverhandlung aus, ohne durch einen mit schriftlicher Vollmacht versehenen Verteidiger vertreten zu sein, so wurde der Antrag ohne Beweisaufnahme durch Urteil verworfen; ein Angeklagter, dem gegen den Ablauf der Antragsfrist- wozu die Möglichkeit bei Verhinderung durch Naturereignisse oder andere unabwendbare Zufälle vorgesehen war- Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt worden war, konnte sie nicht mehr gegen das Urteil beanspruchen(§§ 1, 2, Kap. 1, Art. 7 des Ersten Teils der VO des Reichspräsidenten vom 14. Juli 1932, RGBl I S. 286). Das Verfahren vor dem Amtsrichter war im übrigen dasselbe, wie im Falle einer von der Staatsanwaltschaft erhobenen und zur Hauptverhandlung verwiesenen Anklage. Der Angeklagte konnte sich durch einen mit schriftlicher Vollmacht versehenen Verteidiger vertreten lassen. Bei der Urteilsfällung war das Gericht an den Ausspruch der Polizeibehörde nicht gebunden: es urteilte über die Straftat als solche, und nicht lediglich über die Rechtmäßigkeit der polizeilichen Strafverfügung, wenn diese auch den Ausgangspunkt bildete; das Urteil konnte demgemäß auf Verurteilung, Freisprechung oder Einstellung lauten. Im Falle der Verurteilung war eine sog. "Verböserung" (oder "Verschlechterung", sog. reformatio in peius) gegenüber dem Strafausspruch der Polizeibehörde nicht ausgeschlossen. Dies war dagegen im Falle der Beschwerde zum Teil durch ausdrückliche Vorschrift ausgeschlossen: so z. B. nach Art. 21 württ. PolizeistrafverfügungsG, wonach die Entscheidung auf die Beschwerde die in der Strafverfügung festgesetzte Strafe aufrechterhalten oder auf-

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heben oder durch eine niedrigere Strafe ersetzen konnte. Es konnte hierbei gegebenenfalls auch eine Nachprüfung der Rechtsgültigkeit von zu Grunde liegenden Polizeiverordnungen oder Verwaltungsverfügungen in den Gründen in Betracht kommen (vgl. dazu o. § 45); eine Nachprüfung der Zweckmäßigkeit der Maßnahmen der Verwaltung kam hierbei grundsätzlich nicht in Betracht. Stellte sich nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung die Tat des Angeklagten als eine solche dar, bei welcher die Polizeibehörde zum Erlaß einer Strafverfügung nicht befugt war- nämlich insbesondere, weil es sich um ein Vergehen oder ein Verbrechen handelte-, so hatte das Gericht die Strafverfügung durch Urteil aufzuheben, ohne in der Sache selbst zu entscheiden. Sachliche Rechtskraft erlangte die Strafverfügung, selbst wenn sie in förmlicher Hinsicht rechtskräftig geworden war, nicht, wenn die Verwaltungsbehörde zu ihrem Erlaß nicht zuständig war, z. B. weil ein Verbrechen oder Vergehen -etwa in Tateinheit- vorlag. Es konnte in diesem Falle ein Strafverfahren vor dem ordentlichen Gericht in Gang gebracht werden. Von diesem Falle abgesehen, fand im übrigen, wenn die polizeiliche Strafverfügung vollstreckbar geworden war, d. h. förmliche Rechtskraft erlangt hatte, wegen der nämlichen Handlung eine fernere Anschuldigung - entsprechend dem allgemeinen Grundsatze: "Nicht zweimal wegen desselben" (Ne bis in idem) -nicht statt. f) Die Strafverfügung wurde vollstreckbar, wenn nach der vorschriftsmäßigen Eröffnung der Beschuldigte seine Unterwerfung unter sie erklärt hatte, die gesetzliche Frist zur Einlegung eines Rechtsmittels fruchtlos verstrichen oder das Rechtsmittel- der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vor Beginn der Hauptverhandlung - zurückgenommen oder auf die erhobene Beschwerde vor der Eröffnung der Entscheidung über sie verzichtet worden war, sowie nach Eröffnung der die Strafe ganz oder teilweise aufrechterhaltenden Entscheidung über die Beschwerde. Die Strafverfügung war von der Behörde, welche sie in der ersten Rechtsstufe ausgesprochen hatte, zu vollstrecken. g) Es handelte sich bei dem Rechtsgebilde der polizeilichen Strafverfügung um eine Abbiegung von dem Grundsatze der Gewaltentrennung, insofern die Verwaltungsbehörden hier auch in Strafsachen rechtsprechend tätig waren (vgl. § 13 GVG). Dies war unbedenklich, da sie ja nur eine Art Vorentscheidung war und der Bestrafte, wenn er sich nicht beruhigte, insbesondere das ordentliche Gericht, von dem Fall der Beschwerdeerhebung abgesehen, anrufen konnte. Der Vorzug dieser Regelung lag darin, daß die Verwaltungsbehörden mit Bezug auf Angelegenheiten der Verwaltung auch in gewissem Umfang eine Strafgewalt hatten, was ihrem Ansehen nur dienlich war; auf der anderen Seite wurden die ordentlichen Gerichte von der Rechtsprechung in vielen Fällen von geringfügigen polizeilichen Ordnungsverstößen, die meist selbst wieder 78*

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§ 48. Die Polizeistrafe

in Polizeiverordnungen geregelt waren, wenigstens vorläufig, und wenn kein Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen die polizeiliche Strafverfügung gestellt wir, auch endgültig entlastet; weiter wurde es auch den Beteiligten erspart, in diesen meist unbedeutenden und häufig nur eine Verletzung einer Ordnungsvorschrift, und nicht ein sachliches Unrecht enthaltenden Fällen eine gerichtliche Bestrafung nach einer öffentlichen Hauptverhandlung über sich ergehen zu lassen. Im übrigen galt für die Übertretungen schon allgemein nach§ 153 StPO i. d. F. d. Bek. v. 22. März 1924 (RGBl I S. 299, 322) zufolge der VO über Gerichtsverf. und Strafrechtspflege v. 4. Januar 1924 (RGBl I S. 15), daß sie nicht verfolgt werden, wenn die Schuld des Täters gering ist und die Folgen der Tat unbedeutend, es sei denn, daß öffentliche Belange an der Herbeiführung einer gerichtlichen Entscheidung bestehen.

II. Geltendes Recht Nach der militärischen Besetzung durch die Feindbundsmächte im Jahre 1945 wurde zunächst im englisch und im amerikanisch besetzten Gebiet unter der Einwirkung der Besatzungsmächte die Zulässigkeit der Verhängung von Strafen der Polizeibehörden zum Zwecke der strengeren Durchführung der Gewaltentrennung (und wohl auch der Entmachtung der Polizei) abgeschafft, nicht dagegen im französischen Besatzungsgebiet. Bei der Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete des Strafverfahrens usf. wurde unter Änderung der StPO durch das Gesetz vom 12. September 1950 (BGBl S. 455) indessen jene Regelung bundesrechtlich im ganzen Bundesgebiet durchgeführt, und zwar mit der Wirkung vom 1. Oktober 1950. Danach werden jetzt auf Grund landesrechtlicher Vorschrift Strafverfügungen wegen Übertretungen - das sind jetzt nach§ 1 Abs. 3 StGB i. d. F. v. 26. November 1964 (BGBl I S. 921) und v. 25. Juni 1969 (BGBl I S. 645) die mit Freiheitsstrafe bis zu 6 Wochen oder mit Geldstrafe bis zu 500 DM bedrohten Handlungen- auf Antrag der Polizeibehörde vom Amtsrichter erlassen. Nach § 413 StPO in der neuen Fassung (BGB11950 I S. 631 ff.), des G v. 26. November 1964 (BGBl I S. 921) und jetzt i. d. F. v. 17. September 1965 (BGBl I S. 1374) können auf Grund landesrechtlicher Bestimmungen die Polizeibehörden bei Übertretungen ihre Verhandlungen nach Anhörung des Beschuldigten statt der Staatsanwaltschaft (§ 163 Abs. 2 StPO) dem Amtsgericht übersenden9 • Die Beweismittel sowie die anzuwendenden Strafvorschrif8 Vgl. dazu z. B. das bad.-württ. G über das Verfahren bei gerichtlichen Strafverfügungen (StrafverfügG) v. 22. Nov. 1960 (GBl. S. 174) mit d. RechtsVO d. LReg v. 13. Dez. 1960 (GBl. S. 190). Danach werden bei übertretungen, die durch Straf- oder jugendrichterl. Verfügung zu ahnden sind, die Anzeigen nach Vernehmung des Beschuldigten mit dem Ermittlungsergebnis unter Bezeichnung der Beweismittel und der anzuwendenden Strafvorschriften, sowie

Geltendes Recht

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ten sind zu bezeichnen; auch ist ein Vorschlag zum Strafmaß zu machen. Der Amtsrichter setzt durch Strafverfügung ohne Hauptverhandlung Haft (d. h. jetzt Freiheitsstrafe), Geldstrafe, Fahrverbot, Einziehung, Vernichtung, Unbrauchbarmachung oder Befugnis zur Beseitigung eines gesetzwidrigen Zustandes, allein oder nebeneinander, fest. An den Vorschlag der Polizeibehörde ist er nicht gebunden. Einer Mitwirkung der Staatsanwaltschaft bedarf es nicht. Der Amtsrichter übersendet die Akten der Staatsanwaltschaft, wenn er Bedenken hat, ohne Hauptverhandlung zu entscheiden, oder wenn er noch weitere Ermittlungen für nötig erachtet. Die Strafverfügung muß außer der Festsetzung der Strafe, Nebenfolge oder Maßregel der Sicherung und Besserung die strafbare Handlung, das angewendete Strafgesetz und die Beweismittel bezeichnen wie auch die Eröffnung enthalten, daß sie vollstreckbar wird, wenn der Beschuldigte nicht binnen einer Woche nach der Zustellung beim Amtsgericht schriftlich oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle Einspruch erhebt; auf den Einspruch kann vor Ablauf der Frist verzichtet werden. Die Strafverfügung wird auch dem gesetzlichen Vertreter des Beschuldigten mitgeteilt. Eine Strafverfügung, gegen die nichtrechtzeitig Einspruch erhoben worden ist, erlangt die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils10. - Bei rechtzeitigem Einspruch wird zur Hauptverhandlung geschritten, sofern nicht bis zu ihrem Beginn die Polizeibehörde die Sache fallen läßt oder der Einspruch zurückgenommen wird. Der Beschuldigte kann sich in der Hauptverhandlung durch einen mit einer schriftlichen Vollmacht versehenen Verteidiger vertreten lassen. Bei der Urteilsfällung ist das Gericht an den in der Strafverfügung enthaltenen Ausspruch nicht gebunden. - Bleibt der Beschuldigte ohne genügende Entschuldigung in der Hauptverhandlung aus und wird er auch nicht durch einen Verteidiger vertreten, so wird der Einspruch ohne Beweisaufnahme durch Urteil verworfen. Ein Beschuldigter, dem gegen den Ablauf der Einspruchsfrist Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gewährt worden war, kann sie nicht mehr gegen das Urteil beanspruchen. - Der vorherigen Anhörung des Beschuldigten durch das Gericht(§ 33 Abs. 3 StPO) bedarf es nicht. Wenn die Schuld des Täters gering ist, so kann der Amtsrichter nach§ 153 Abs. 1 StPO das Verfahren durch nicht anfechtbaren Beschluß einstellen, es sei denn, daß öffentliche mit einem Vorschlag zum Strafmaß dem zuständigen AG durch die LPolBeh, die KreisPolBeh und die OrtsPolBeh in den Stadtkreisen und in den Großen Kreisstädten als allg. PolizeiBeh, im Rahmen ihrer Zuständigkeit auch durch die GewAufsÄmter, die staatl. und städt. Forstämter (im Geltungsbereich des bad. G über d. ForstStrR usf. v. 25. Febr. 1879 i. d. F. der Bek. v. 28. Aug. 1924, GuVOBl. S. 251, § 35), die BBahnbetriebsämter, die Paßkontrollämter und das Staatl. Hafenamt Mannheim (bei hafenpoL übertretungen) übersandt. 10 Die umstrittene Frage, ob gegen rechtskräftige Strafverfügungen wie gegen rechtskräftige Strafbefehle- eine Wiederaufnahme des Verfahrens zulässig sei, verneint BVerfGE, Bd. 22, S. 322 (m. E. zu Unrecht).

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§ 48.

Die Polizeistrafe

Belange an der Herbeiführung einer gerichtlichen Entscheidung bestehen. Erwähnenswert ist endlich, daß die Polizei nach bundes- und landesrechtlicher Bestimmung in leichteren Fällen bei Übertretungen eine Verwarnung erteilen kann. So kann z. B. nach dem Vorgang des§ 59 preuß. PVG die Polizei nach § 31 bad.-württ. PolG bei Übertretungen eine schriftliche gebührenpflichtige Verwarnung erteilen, wenn die Schuld des Täters gering ist und die Folgen der Tat gering sind, es sei denn, daß öffentliche Belange an der Herbeiführung einer gerichtlichen Entscheidung bestehen. Eine gebührenpflichtige Verwarnung ist nur zulässig, wenn sich der Betroffene nach Belehrung über sein Weigerungsrecht mit ihr einverstanden erklärt und zur alsbaldigen Zahlung der Gebühr bereit ist. Die Gebühr darf den Betrag von 5 DM nicht übersteigen; Auslagen werden nicht erhoben. Hier tritt also an die Stelle einer gerichtlichen Strafe eine durch die Verwaltungsbehörde verhängte Verwaltungsstrafe (vgl. auch o. § 39). So entsprechend auch§ 22 StrVerkG vom 19. Dezember 1952 (BGBl I S. 837) und jetzt§§ 24 ff. i. d. F. v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503) und v. 19. März 1969 (BGBl I S. 217). Wegen der Verfassungsmäßigkeitder gebührenpflichtigen Verwarnung vgl. zutreffend BVerfGE Bd. 22 S. 125. 111. Schlußbemerkung

Es bleibt abzuwarten, wie sich dieses Verfahren bewähren wird und ob nicht Anlaß besteht, s. Zt., ohne sich an lehrsatzmäßige Bedenken wegen einer strengen Durchführung der Trennung der Gewalten, zu dem früheren Rechtszustand zurückzukehren, obwohl der Gedanke, daß Strafen im strafrechtlichen Sinne der Verhängung durch den Richter allgemein vorzubehalten sind, vieles für sich hat. Jedenfalls würde das Grundgesetz mit der Bestimmung des Art. 92, wonach die rechtsprechende Gewalt den Richtern anvertraut ist, dem m. E. nicht entgegenstehen, da wie gesagt, es sich, im Grunde genommen, nur sozusagen um ein Vorverfahren bei dem früheren polizeilichen Strafverfügungsverfahren gehandelt hat und es doch die Frage ist, ob die gegenwärtige Stellung der Polizeibehörden den Gerichten gegenüber bei dem jetzigen polizeilichen Strafverfügungsverfahren für Vorfälle aus dem Bereiche der Verwaltung eine angemessene ist und hier nicht eine überspitzte "Grundsatzreiterei" und ein Abgehen von einer praktisch zweckmäßigen, bewährten Rechtsgestaltung vorliegt. Es scheint im übrigen z. Z. jedoch, als ob die größeren Aussichten für die weitere Ausgestaltung der echten Verwaltungsstrafe u. a. vor allem unter dem Gesichtspunkte der- von einer Verwaltungsstrafe mit einer Geldbuße zu ahndenden- Ordnungswidrigkeit unter Beseitigung insb. der strafrechtlichen Übertretungs-

Schlußbemerkung

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strafe (vgl. o. § 39) bestehen. Nach§ 12 des am 1. Okt. 1973 in Kraft tretenden Zweiten Gesetzes zur Reform des Strafrechts, Allg. Teil, des StGB, v. 4. Juli 1969 (BGBl I S. 717) sind nur noch Verbrechen und Vergehen strafbare Handlungen, und (vgl. Art. 1 Ziff. 30) der 29. Abschnitt des Besonderen Teils (Übertretungen) wird aufgehoben. Siehe dazu jetzt auch das neue Gesetz über Ordnungswidrigkeiten vom 24. Mai 1968 (BGBI I S. 481). Neuerdings hat freilich BVerfGE Bd. 22 S. 49 in strenger - an sich möglicher, aber keineswegs eindeutiger, mit 4 gegen 3 Stimmen gefaßter - Auslegung des Art. 92 GG ausgeführt, daß strafrechtliche Strafen nur durch die Richter verhängt und deshalb auch bei minder gewichtigen Unrechtstatbeständen nicht in einem Verwaltungsverfahren ausgesprochen werden dürfen und danach auch die §§ 421 Abs. 2, 445 und 447 Abs. 1 Reichsabgabenordnung, nach denen die Finanzämter strafrechtliche Strafen verhängen können, als mit dem GG unvereinbar und nichtig bezeichnet. Vgl. dazu das 2. Gesetz z. Änd. strafrechtlicher Vorschriften der RAbgG usf. v. 12. August 1968 (BGBl I S. 953), das das bisherige Steuerstrafverfahren durch das Bußgeldverfahren ersetzt hat.

Dritter Abschnitt

Die Wohlfahrts- und Kulturpflege § 49. Im allgemeinen I. Das Wesen der Wohlfahrts- und Kulturpflege a) Im allgemeinen Das zweite Hauptgebiet der inneren Verwaltung neben der Polizei ist, wie früher erwähnt, die Wohlfahrts- und Kulturpflege. Es ist oben (§ 41) dargelegt worden, wie die Wohlfahrtspflege (zunächst als Wohlfahrtspolizei) aus dem ursprünglich einheitlichen Begriff der Polizei seit Ende des 18. Jahrhunderts unter der Einwirkung der Aufklärung sich abgelöst und wie jener dadurch einen verengerten Sinn erhalten hat. Wie es sich bei der Polizei handelt um die Abwehr von Gefahren für die Allgemeinheit und den Einzelnen mit Bezug auf den Bestand der Volksgemeinschaft und ihrer Mitglieder und den erreichten Stand der Kultur mit ihren Werten, nötigenfalls durch Zwang, so handelt es sich bei der Wohlfahrts- und Kulturpflege darüber hinaus um eine Förderung der Volksgemeinschaft und ihrer Angehörigen nach den verschiedensten Richtungen, insbesondere auch durch Schaffung neuer oder Erhöhung bestehender Werte. Wie die Verwaltung dort "ordnend" tätig wird durch Verhütung oder Beseitigung von "Unordnung" vor allem mit Bezug auf die grundsätzlich freie Betätigung und Entfaltung der Einzelnen in ihrem Zusammenleben, so wird sie hier "gewährend" tätig durch eigene, der Volksgemeinschaft und den ihr Angehörenden zugute kommende, fördernde Leistungen. b) Eigentümlich ist der Wohlfahrts- und Kulturpflege, daß regelmäßig die Verwaltung hier nicht mit Befehl und Zwang tätig wird, d. h. obrigkeitlich i. e. S., wie auf dem Gebiete der Polizei, sondern, wenn auch im allgemein in öffentlich-rechtlicher Weise, so doch in der Regel in sog. "schlichter Hoheitsverwaltung" (W. Jellinek), soweit hier nicht besondere Gewaltverhältnisse durch die Benutzung öffentlicher Anstalten und Einrichtungen in Betracht kommen. Forsthoff spricht hier von "Daseinsvorsorge"1. Es handelt sich um Tätigkeiten des Staates, die man

Das Wesen der Wohlfahrts- und Kulturpflege

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als öffentliche Unternehmen im weiteren Sinne des Wortes bezeichnen kann2, die bei dauernden Verwaltungsaufgaben vielfach sich in äußeren Veranstaltungen, in sog. öffentlichen Sachen und in öffentlichen Anstalten und Einrichtungen verkörpern, die bestimmten Verwaltungszwecken dauernd dienen sollen. Diese werden im allgemeinen dem Einzelnen zur Benutzung zur Verfügung gestellt; ob er davon Gebrauch machen will, ist regelmäßig seinem freien Belieben überlassen. Man spricht hier von sog. mitelbarer Staatsverwaltungstätigkeit. Ein Zwang zur Benutzung findet regelmäßig nicht statt in Anerkennung der Menschenwürde sowie der Freiheit der Person, ihrer freien Betätigung und Entfaltung. Es kann aber wohl nach einzelner Richtung hin "im Dienste überragender Forderungen des Gemeinwohls oder zur Verwirklichung bedrohter Rechte" (vgl. Art. 151 Weim. RV) Zwang vorgesehen sein, nämlich insb. zur wirksamen Durchführung gewisser überaus wichtiger Aufgaben auch gegen den widerspenstigen Willen Einzelner, wie z. B. bei der allgemeinen Schulpflicht mit Bezug auf den Besuch der allgemeinen Volksschule (Grundschule mit einer Dauer von mindestens 4 Jahren) und einer auf ihr aufbauenden weiterführenden Schule (für 5 Jahre) und nach Ablauf der Pflicht zum Besuch einer weiterführenden Schule zum Besuch der Berufs-(Fortbildungs-)schule (für grundsätzlich 3 Jahre) und gegebenenfalls mit der Pflicht zum Besuch einer Sonderschule (vgl. z. B. §§ 42 ff., 53 bad.-württ. G zur Vereinheitlichung und Ordnung des Schulwesens v. 5. Mai 1964, GBl S. 235); ferner beim Anschluß- und Benutzungszwang für öffentliche Einrichtungen der Gemeinden, die der Volksgesundheit dienen (vgl. § 18 DGO und jetzt z. B. § 11 bad.-württ. GO) - wobei freilich auch, wohl in der Regel vorwiegend, polizeiliche (gesundheits-, feuerpolizeiliche) Rücksichten mit eingreifen -, ferner bei dem öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutz und der Sozialversicherung als einer öffentlich-rechtlichen "Zwangsversicherung" (oder doch, wie bei der Krankenversicherung, als "Versicherungszwang", nämlich mit der Möglichkeit, einer sog. öffentlich-rechtlichen Ersatzkasse beizutreten, vgl. §§ 504 ff., 517 ff. RVO) wie auch in gewisser Beziehung in der Sozialhilfe (vgl. §§ 26, 73 BSozialhilfeG v. 30. Juni 1961; s. hierzu aber auch die Entsch. des BVerfG v. 31. Juli 1967, (BGBl I S. 896), über die Nichtigkeit des § 73 Abs. 2 u. 3 d. G). Zum Zwecke der Aufrechterhaltung der ungestörten Verwaltungstätigkeit auf dem Gebiete der Wohlfahrts- und Kulturpflege und des Bestandes der für diese Zwecke bestimmten öffentlichen Sachen, Anstalten und Einrichtungen, also in deren Dienst und zu deren Schutz, kann auch polizeiliche Tätigkeit in Betracht kommen, wie früher bereits bemerkt. 1 Vgl. VerwR, Bd. 1, 8. Aufl. (1961), S. 14, 320 ff.; desgl. Rechtsfragen der leistenden Verw. (2. Aufl. der Schrift: Die Verw. als Leistungsträger [1938]). 2 Vgl. dazu 0. Mayer, VerwR, Bd. 2, S. 1.

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§ 49. Im allgemeinen

c) Gerade auf dem Gebiete der Wohlfahrts- und Kulturpflege ist, wie sich ja auch schon auf dem Gebiete der Polizei ergeben hat, in ganz besonderem Maße deutlich, daß die Verwaltung nicht reine Gesetzesvollziehung ist - wie im allgemeinen die Rechtsprechung -, nämlich zufolge der freien zweckmäßigen Gestaltung von Gemeinschaftsaufgaben auf Grund und im Rahmen der Gesetze. Hier kommt vor allem die Möglichkeit in Betracht, schon bei den unteren Verwaltungsstellen, wie beim Landrat oder der Gemeinde, insbesondere aber und vor allem an den obersten Verwaltungsstellen, unbeschadet der Erfüllung der haushaltsrechtlichen Erfordernisse wegen eines entstehenden Aufwandes, Neues anzuregen oder in die Hand zu nehmen3 • d) Es bedarf aber auch die - nach Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht gebundene- Vollziehung als leistende Verwaltung i. e. S.- anders als die in Freiheit und Eigentum eingreifende Polizei (oder Ordnungsverwaltung) - nach deutschem Recht im Gegensatz z. B. zum Österreichischen Recht (Art. 20 Verf.) - nicht für ihre den Einzelnen zukommenden Leistungen in jedem Falle der gesetzlichen Grundlage; der Vorbehalt des Gesetzes gilt hier nicht, soweit nicht mit den Leistungen in untrennbarem Zusammenhang auch Belastungen verbunden sind. Es genügt auch als Ermächtigung für ihr Handeln, soweit finanzieller Aufwand erforderlich wird, die Bereitstellung der Mittel in dem in der Form eines förmlichen Gesetzes zu beschließenden Haushaltsplan (vgl. auch BVerwGE Bd. 6 S. 286, Bd. 13 S. 279, Bd. 20 S. 102). Immerhin haben wichtigere Aufgaben der WuKPfl im Laufe der Zeit mehr und mehr eine eingehende gesetzliche Regelung erhalten (vgl. z. B. die Schulgesetze, das SozialhilfeG). e) Während ein Staat ohne irgendwelche polizeiliche Tätigkeit, sei sie noch so einfacher Art, zur Verhütung und Unterdrückung von Gefahren und Störungen für die öffentliche Sicherheit und Ordnung insb. durch gemeinschaftswidriges Verhalten Einzelner über die unterdrückende Tätigkeit der Rechtspflege in Strafsachen und in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten hinaus nicht bestehen kann- in anfänglichen Zeiten z. T. im Zusammenhang mit der gerichtlichen Tätigkeit als der Mindestaufgabe jedes Staates im Innern neben dem Schutze nach außen, anderen Staaten gegenüber, wie zum Beispiel im germanischen Staat und im Fränkischen Reich (Polizeipflichten der Gauansässigen mit Bezug auf die Verfolgung von flüchtigen Verbrechern auf das Gerüfte und zur 8 Es sei hier u. a. auch der schöpferischen Tätigkeit mancher bedeutender und weitblickender Oberbürgermeister in der Gemeindeverwaltung größerer Städte in der Zeit vor dem ersten Weltkrieg und nach dem zweiten Weltkrieg (insb. mit Bezug auf den Erwerb von Grundbesitz, z. B. zur Ansiedlung von Minderbemittelten, die Ansiedlung von Industrie, den Wiederaufbau usf.) gedacht.

Das Wesen der Wohlfahrts- und Kulturpflege

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Landfolge auf Aufgebot durch den Grafen usf. 4) - , kann dies nicht in gleicher Weise von der Wohlfahrts- und Kulturpflege gesagt werden; in unentwickelten Zeiten werden deren Aufgaben, soweit solche überhaupt in Betracht kommen, z. T. von engeren Verbänden (Sippen usw. wie z. B. mit Bezug auf die Unterstützung verarmter Sippegenossen, den Schutz für Witwen und Unmündige usf.) oder - wie insb. auf geistig-kulturellem Gebiete und auf dem Gebiete der Wohlfahrtspflege (Fürsorge für Witwen und Waisen, Kranke, Arme usf.) im Mittelaltervon der Kirche besorgt. Aber auch heute noch gilt weitgehend für den Bereich der Wohlfahrts- und Kulturpflege im allgemeinen- soweit nicht öffentliche Aufgaben, die nach dem Gang der geschichtlichen Entwicklung von vornherein heute für eine freie selbstverantwortliche Betätigung nach den erforderlichen Kräften und Mitteln und den jeweils dahinterstehenden öffentlichen Belangen im allgemeinen für die Einzelnen nicht in Frage kommen, wie z. B. Straßenwesen, Bildungswesen usf.- d. h. vor allem auf dem Gebiete der sozialen Fürsorge i. w. S. (vgl. unten § 52) der sog. Aushilfegrundsatz (sog. Subsidiaritätsgrundsatz). D. h. die Wohlfahrts- und Kulturpflege greift grundsätzlich nur ein, wenn und wo der Einzelne auf Grund des ihm in der Verfassung gewährleisteten Grundrechts der Freiheit und des Eigentums zur Entfaltung seiner Persönlichkeit sowie auf Grund der wirtschaftlichen Vereinigungsfreiheit mit anderen im Wege der Selbsthilfe nicht in der Lage ist, mit eigenen Kräften und Mitteln entsprechende Vorsorge zu treffen, diese jedoch aus Gründen des öffentlichen Wohls als geboten erscheint. Der Grundsatz muß hier lauten: "Nur so viel Staat als nötig, und nicht so viel als möglich" (wie im kommunistischen Staate). Dies tritt auf den verschiedensten Gebieten hervor, so insb. auf dem Gebiet der Sozialversicherung, die nicht eine öffentliche Zwangsversicherung für jeden Volksgenossen ohne Rücksicht auf Einkommen und Vermögen als "allgemeine Volksversicherung" ist, sondern, wie z. B. bei der Krankenversicherung, zwar für alle Arbeiter, die gegen Entgelt beschäftigt werden, im übrigen aber bisher nur bis zu einer gewissen Einkommenshöhe auch bei unselbständig Beschäftigten als Angestellten besteht (§ 165 RVO). Auch gilt der Aushilfegrundsatz in gewisser Weise im Verhältnis zwischen den verschiedenen Zweigen der sozialen Fürsorge i. w. S. So ist die "Sozialhilfe" nachrangig gegenüber der Sozialversicherung (§§ 1531 ff. RVO). Auf dem Gebiete der Sozialhilfe ist ebenso die allgemeine Hilfe zum Lebensunterhalt nur dem zu gewähren, der seinen notwendigen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem aus seinem Einkommen und Vermögen beschaffen kann (§ 11 SozialhilfeG v. 30. Juni 1961). So greift auch die öffentliche Jugendhilfe grundsätzlich 4 Vgl. Brunner- v. Schwerin, Dt. RGeschichte, 2. Aufl., Bd. 2 (1928), S. 303 ff.; Brunner-Heymann, Grundz. d. dt. RGesch., 7. Aufl., S. 9. Ssp. II Art. 71 §§ 3 ff.

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§ 49. Im allgemeinen

nur ein, wo die elterliche Erziehung nicht besteht oder nicht ausreicht (vgl. § 1 G f. Jugendwohlfahrt i. d. F. v. 11 August 1961, BGBl I S. 1206). f) Im Zusammenhang mit dem eben behandelten Punkte, mit dem Grundsatz der Menschenwürde, der Freiheit der Person und ihrer freien Entfaltung steht endlich, daß die Leistungen der Wohlfahrts- und Kulturpflege, soweit sie dem Einzelnen zugute kommen, ihn fördern sollen, regelmäßig nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag gewährt werden: Wohltaten werden grundsätzlich nicht aufgezwungen (beneficia non obtruduntur). Ausnahmen gibt es freilich auch hier, wie namentlich bei der Sozialhilfe, die bei Bekanntwerden des Vorliegens ihrer Voraussetzungen auch von Amts wegen eingreifen kann- wie bei den sog. "verschämtem Armen" - , da zwingende öffentliche Belange dies erfordern (vgl. §§ 5 ff. SozialhilfeG und unten § 52). g) Während der Staat mehr und mehr die Verwaltung der Polizei bis auf gewisse Ausnahmen, zugunsten insb. der Gemeinden, voll in seine Hand genommen hat, kann dies nicht in gleicher Weise von der Wohlfahrts- und Kulturpflege gesagt werden. Hier kommen außer dem Staat, der auf diesem Gebiete, wie oben bemerkt, nicht der ursprüngliche Träger einer solchen Tätigkeit war, -von der privaten Wohlfahrts- und Kulturpflege Einzelner abgesehen - auch noch andere Verbände, insb. die Gemeinden und Gemeindeverbände5, ferner die Kirchen und Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts mit ihren gemeinnützigen Einrichtungen (Caritas, Innere Mission usw.) sowie die Verbände der freien Jugendhilfe und der freien Wohlfahrtspflege mit ihrer Tätigkeit in Betracht, denen z. T. öffentliche Aufgaben auf diesem Gebiet überlassen oder übertragen sind. Bezeichnend in dieser Hinsicht ist schon die Stein'sche Städteordnung von 1808, die, wie früher erwähnt, den Gemeinden (Städten) die Polizei zu Gunsten des Staates entzog, sie dagegen auf das Gebiet der Wohlfahrtspflege und der Wirtschaftsverwaltung verwies. Jetzt sei hier insb. verwiesen auf § 10 SozialhilfeG vom 30. Juni 1961 (BGBl I S. 805, 1875) m. spät. Änd., wonach die Stellung der Kirchen und Religionsgesellschaften des öff. Rechts sowie die Verbände der freien Wohlfahrtspflege als Träger eigener sozialer Aufgaben und ihre Tätigkeit zur Erfüllung dieser Aufgaben durch das Gesetz nicht berührt wird, die Träger der Sozialhilfe weiter bei der Durchführung des Gesetzes mit den Kirchen und Religionsgesellschaften des öff. Rechts sowie den Verbänden der freien Wohlfahrstpflege zusammenarbeiten und dabei deren Selbständigkeit in Zielsetzung und Durchführung ihrer Aufgaben achten sollen i. S. einer wirksamen Ergänzung ihrer Tätigkeit zum Wohle der Hilfesuchenden; ja, es sollen, wenn die Hilfe 5 Vgl. hierüber insb. die eingehende Darstellung im Handb. d. Komm. Wissenschaft u. Praxis, hrsg. v. Peters, Bd. 2 (1957): "Kommunale Verwaltung".

Das Wesen der Wohlfahrts- und Kulturpflege

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im Einzelfalle durch die freie Wohlfahrtspflege gewährleistet wird, die Träger der Sozialhilfe von der Durchführung eigener Maßnahmen absehen, was jedoch nicht gilt für die Gewährung von Geldleistungen (!); endlich können die Träger der Sozialhilfe allgemein an der Durchführung ihrer Aufgaben nach dem Gesetz die Verbände der freien Wohlfahrtspflege beteiligen oder ihnen die Durchführung solcher Aufgaben übertragen, wenn die Verbände mit der Beteiligung oder Übertragung einverstanden sind, wobei jedoch die Träger der Sozialhilfe dem Hilfesuchenden gegenüber verantwortlich bleiben. Vgl. entspr. §§ 5 ff. JugWG. In Würdigung und Anerkennung der Bedeutung der Tätigkeit für andere zum Wohle der Allgemeinheit auf dem Gebiete der Wohlfahrts- und Kulturpflege können unter bestimmten Voraussetzungen staatliche Finanzzuschüsse und sonstige Vergünstigungen für sie in Betracht kommen. So erhalten u. a. z. B. die anerkannten privaten Gymnasien und Realschulen auf Antrag Zuschüsse des Landes nach §§ 17 ff. bad.-württ. PrivatschulG i. d. F. der Bek. v. 14. Mai 1968 (GBl S. 223) und ebenso die Einheitlichen Volks- und Höheren Schulen nach näherer Bestimmung des Gesetzes. So auch die Träger der freien Jugendhilfe zu den Personalkosten der Erziehungsheime und zu den Sachkosten der Schule des Erziehungsheims nach§§ 31 und 32 bad.-württ. LJugendwohlfahrtsG vom 9. Juli 1963 (GBl S. 99). h) Die Kultur- und Wohlfahrtspflege ist, soweit die staatliche Beteiligung hierbei in Frage kommt, nach den Art. 30, 70, 83, 87 GG in erster Reihe Sache der Länder (so die sog. "Kulturhoheit" der Länder), soweit nicht das GG eine andere Regelung trifft oder zuläßt. Neuerdings hat jedoch der große, in die Milliarden gehende, finanzielle Aufwand auf verschiedenen Gebieten der Wohlfahrts- und Kulturpflege zur Erfüllung der dem heutigen Staate nach der Entwicklung der Verhältnisse zufallenden Aufgaben, welche die Leistungsfähigkeit der einzelnen Länder übersteigen, zu Erwägungen darüber Anlaß gegeben, ob nicht ein dringendes Bedürfnis dafür besteht, gewisse Angelegenheiten durch Änderung des GG zu sog. "Gemeinschaftsaufgaben" von Bund und Ländern zu machen, etwa in der Weise, daß die Durchführung der betr. Aufgabe im allgemeinen den Ländern als eigene Angelegenheit unter der Aufsicht des Bundes zufällt, dagegen die Planung usf. dem Bund und den Ländern gemeinsam wie auch die Finanzierung wegen der Kosten (etwa je zur Hälfte). So ist denn durch das 21. G zur Änderung des GG v. 12. Mai 1969 (BGBl I S. 359) in das GG hinter dem Abschn. VIII ein Abschn. VIII a unter der Überschrift "Gemeinschaftsaufgaben" mit den Art. 91 a und Art. 91 b eingefügt worden. Danach wirkt der Bund auf folgenden Gebieten bei der Erfüllung von Aufgaben der Länder - das bleiben sie also nach wie vor - mit, wenn diese Aufgaben für die Gesamtheit bedeutsam sind und die Mitwirkung des Bundes zur Verbesse-

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rung der Lebensverhältnisse erforderlich ist (Gemeinschaftsaufgaben): "1. Ausbau und Neubau von wissenschaftlichen Hochschulen einschl. der Hochschulkliniken, 2. Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur, 3. Verbesserung der Agrarstruktur und des Küstenschutzes." Diese Gemeinschaftsausgaben werden durch BundesG mit Zustimmung des Bundesrates näher bestimmt; das G soll allgemeine Grundsätze für ihre Erfüllung enthalten und trifft Bestimmungen über das Verfahren und über Einrichtungen für eine gemeinsame Rahmenplanung. Es trägt der Bund in den Fällen der Ziff. 1 und 2 die Hälfte der Ausgaben in jedem Land, in den Fällen der Ziff. 3 mindestens die Hälfte. Dabei ist die Beteiligung für alle Länder einheitlich festzusetzen 6. - Nach Art. 91 b GG können Bund und Länder auf Grund von Vereinbarungen bei der Bildungsplanung und bei der Förderung von Einrichtungen und Vorhaben der wissenschaftlichen Forschung von überregionaler Bedeutung zusammenwirken, wobei die Aufteilung der Kosten in der Vereinbarung gegerelt wird. Vorläufer sind die auf verschiedenen Gebieten zwischen Bund und Ländern abgeschlossenen Verwaltungsabkommen (vgl. unten § 52). Gewisse Vergleichspunkte bilden auf dem Gebiete der Polizei Art. 91 GG und die Einrichtung der Bereitschaftspolizei (vgl. oben § 43, Anm.30). i) Mit Recht wird darauf hingewiesen, daß unter den heutigen Verhältnissen, insb. mit der ständig steigenden Zusammenballung großer Bevölkerungsteile in großen Städten und Industriegebieten eine eigenständige Lebensführung des Einzelnen durch Versorgung mit den erforderlichen Verbrauchsgütern mehr und mehr unmöglich geworden ist, er in zunehmenden Maße auf die Darreichungen der öffentlichen Hand in der leistenden Verwaltung angewiesen ist, wie insb. mit Bezug auf die Versorgungsleistungen mit Wasser, Gas und Strom und die Beseitigung von Abwässern und Müll, das Bildungswesen, die soziale Versicherung und Fürsorge, das Kriegsfolgewesen, das Verkehrswesen (unbeschadet der Entwicklung des privaten Verkehrs mit eigenen Kraftfahrzeugen) usf. - sog. "Daseinsvorsorge" i. w. S. Insoweit ist für den Einzelnen nicht so sehr- wie im liberalen Rechtsstaat- seine Freiheit und der Rechtsschutz gegenüber der öff. Verwaltung lebenswichtig (so wichtig dies für diesen Bereich nach wie vor ist, wie bei den Grundrechten), sondern - im sozialen Rechtsstaat - die angemessene und gerechte sowie i. S. der Gewährung von Rechtsansprüchen auf die Lei6 Vgl. dazu Hüttl, Kooperativer Föderalismus und Gemeinschaftsaufgaben, in DVBl. 1967, S. 433 ff.; s. jetzt das G über die Gemeinschaftsaufgabe "Ausbau u. Neubau an wissenschaftlichen Hochschulen (HochschulbauförderungsG)" v. 1. Sept. 1969 (BGBl. I, S. 1556), das G über die Gemeinschaftsaufgabe "Verbesserung der Agrarstruktur u. des Küstenschutzes" v. 3. Sept. 1969 (BGBl. I, S. 1573) und das G über die Gemeinschaftsaufgabe "Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur" v. 6. Okt. 1969 (BGBl. I, S. 1861).

Die Entwicklung der Wohlfahrts- und Kulturpflege

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stungen gesicherte und gerichtlich geschützte Teilhabe an den Leistungen der leistenden Verwaltung (vgl. dazu insb. Forsthoff, Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, 1959, und Kern in Verw Arch Bd. 52 S. 30). 11. Die Entwicklung der Wohlfahrts- und Kulturpflege

Vgl. hierzu auch oben Ziff. Ie. Die Wohlfahrts- und Kulturpflege hat seit dem Übergang zur sozialen Rechts- und Staatsgestaltung, insb. auf dem Gebiet des Wirtschafts- und des Arbeitsrechts, seit Ausgang der 70er und anfangs der 80er Jahre des 19. Jahrhunderts in Deutschland, mit der entschiedenen Weiterführung im Gefolge einer großen gesellschaftlichen Umschichtung und wirtschaftlichen Umwälzung infolge des verlorenen Kriegs mit dem großen Blutverlust an guten Kräften und des Währungsverfalls seit dem Ende des 1. Weltkriegs und auch heute wieder nach dem verlorenen 2. Weltkrieg und dem Zusammenbruch des nationalsozialistischen Führerstaats in der Stufe des sog. sozialen Rechtsstaats größere Bedeutung als in der Zeit des liberalen Rechtsstaats. In der Frühzeit des liberalen Rechtsstaats standen die polizeilichen Aufgaben im Vordergrund bei der Betätigung der öffentlichen Verwaltung. Dies ergab sich aus dem einzeltümlichen Ausgangspunkte der vor allem von der Schicht des Bürgertums getragenen Rechts- und Staatsauffassung, wo der verantwortlichen Selbstbetätigung der Einzelnen in wirtschaftlicher, gesellschaftlicher und kultureller Hinsicht ein großer Spielraum überlassen war und der Gemeinschaft grundsätzlich nur solche Aufgaben überlassen blieben, welche die Einzelnen nach dem Maß ihrer Kräfte nicht übernehmen konnten oder beim Streben nach dem eigenen wirtschaftlichen Vorteil nicht übernehmen wollten. Die Abwehr von Gefahren für die Allgemeinheit oder den Einzelnen, durch welche die öffentliche Sicherheit der Ordnung bedroht wurde, als Aufgabe der Polizei ergab sonach den Hauptinhalt der öffentlichen Verwaltungstätigkeit, ohne diese freilich zu erschöpfen; es sollte dadurch vor allen Dingen eine Schutzwehr für jene Selbstbetätigung der Einzelnen, sozusagen von außen her, von der übergeordneten Staatsgewalt, gewährt werden, damit im Sinne Kants die Freiheit des Einzelnen mit der Freiheit des anderen nach einem allgemeinen Maßstab zusammen bestehen kann. Dies führte dann nach der Veränderung der wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Verhältnisse und Bedürfnisseinfolge der zunehmenden Industrialisierung, in Deutschland etwa in der Zeit nach 1848, zu dem bekannten spöttischen Wort von Lassalle über den liberalen "Nachtwächterstaat", der sozusagen nur die Aufgabe habe, die Einzelnen und ihre Habe gegen Mörder und Räuber zu schützen. Es wurde schon früher erwähnt, daß seit Beginn der Neuzeit der Staat mehr und mehr Aufgaben in die Hand genommen hat, die früher von anderen Verbänden

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§ 49. Im allgemeinen

wahrgenommen wurden, wie insb. von der Kirche auf dem Gebiete der Wohlfahrts- und Kulturpflege, wie namentlich des Schulwesens und des Armenwesens, in Anknüpfung an die umfassende Staatstätigkeit insbesondere bei den alten Griechen in der Zeit der Wiedererweckung des klassischen Altertums, aber auch an die umfassende Verwaltungstätigkeit der wirtschaftlich vorangeschrittenen Städte, z. T. auch im Zusammenhang mit der Glaubens- und Kirchenspaltung und der Übernahme von früherem Kirchengut, wie namentlich zunächst in den evangelischen, dann aber entsprechend auch in den katholischen Ländern, wie auch mit der Aufrichtung der Kirchenregierung in den evangelischen Ländern in der Hand des Landesherrn als obersten Landesbischofs (summus episcopus). Dazu kamen aber auch neue Aufgaben entsprechend neu auftretenden Bedürfnissen auf dem Gebiete des Heerwesens, des Wirtschafts- und Verkehrswesens, auf gesellschaftlichem und kulturellem Gebiete. Nach einem Übermaß des staatlichen Eingreifens in der Zeit des unbeschränkten Fürstenstaates- auf dem Gebiet der Wirtschaft i. S. des Merkantilismus- ist dann unter der Einwirkung der Gedankengänge der Aufklärung ein gewisser Rückschlag in der Zeit des liberalen Rechtsstaates, insb. auf dem Gebiete der Wirtschaft und der Arbeit, erfolgt; im übrigen begnügte sich der Staat dann vor allem mit der Bereitstellung öffentlicher Anstalten und Einrichtungen auf den verschiedensten Verwaltungsgebieten, deren Benützung entsprechend dem liberalen Ausgangspunkte, wie schon bemerkt, durchaus überwiegend der Freiheit des Einzelnen überlassen war, von gewissen von früher her überkommenen besonderen Fällen, wie insb. der allgemeinen Volksund Berufs-(Fortbildungs-)schulpflicht, abgesehen. Mit dem Übergang von den überwiegend landwirtschaftlichen zum überwiegenden Industrie- und Handelsstaat und mit dem Aufkommen des sog. 4. Standes und der sich dadurch bei dem in Erscheinung tretenden Gegensatz zwischen Kapital bzw. Unternehmer und Arbeit ergebenden sog. "sozialen Frage" ergab sich wiederum das Bedürfnis für eine vermehrte Tätigkeit der öffentlichen Verwaltung auf demGebieteder Wohlfahrts- und Kulturpflege, nämlich in sozialer Hinsicht. Das steht im Zusammenhang mit der starken Vermehrung der Bevölkerung nach der neuen Reichsgründung von 1871 und der damit geschaffenen Notwendigkeit, für sie Beschäftigungsmöglichkeiten im Inlande, eben vor allen Dingen in der Industrie zu beschaffen- da ein Unterkommen in der Landwirtschaft im Wege der sog. inneren Kolonisation nicht in erheblichem Maße in Frage kam-, wenn man nicht durch Auswanderung wertvolle, insbesondere unternehmungslustige, Arbeitskräfte verlieren wollte- "Ausfuhr von Waren statt von Menschen"!-, mit der Zusammenballung großer Menschenmassen besonders in den Städten und Industriegebieten, mit der Notwendigkeit der "Daseinsvorsorge", insb. durch Versorgung mit Wasser,

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Strom und Gas und durch den Ausbau der Verkehrsmittel, weiter zum Schutze der heimischen Wirtschaft, der Landwirtschaft wie auch der auflebenden Industrie, gegenüber dem - auf landwirtschaftlichem Gebiet- unter günstigeren Erzeugungsbedingungen stehenden, auf industriellem Gebiet schon länger ausgebildeten ausländischen Wettbewerb, aber auch zur Pflege der höchsten Werte der weltlichen Kultur, wie insb. der Wissenschaft und der Kunst und im Zusammenhang damit auch zur Förderung des Volksbildungs- und Erziehungswesens. Die Wende von der liberalen zur sozialen Rechts- und Staatsauffassung, insb. zunächst auf dem Gebiete der Wirtschaft und der Arbeit, in Deutschland im letzten Viertel des 19. Jahrhunderts, war äußerlich vor allem gekennzeichnet durch den Übergang vom Freihandel zum Schutzzoll zugunsten der Landwirtschaft und der Industrie i. J. 1878 und durch die Einführung der Sozialversicherung seit 1883 sowie des erhöhten Arbeitsschutzes seit 1891, nachdem schon z. B. in Preußen das erste Gesetz zum Schutze von Kindern und Jugendlichen in Fabriken am 9. März 1839 ergangen war. In wirtschaftlicher Hinsicht kam neben dem Schutz und der Förderung der heimischen Volkswirtschaft im ganzen gegenüber dem ausländischen Wettbewerb mit billiger hergestellten Erzeugnissen auch ein Ausgleich der Belange der verschiedenen Wirtschaftszweige in Landwirtschaft, Gewerbe und Handel, aber auch der Verbraucher im Verhältnis zueinander in Ausrichtung auf das allgemeine Wohl unter dem Gesichtspunkte der Gerechtigkeit und Billigkeit in Betracht. In sozialer Hinsicht hatte es sich gezeigt, daß mit der Herstellung der rechtlichen Freiheit und Gleichheit aller im liberalen Rechtsstaat- ganz abgesehen von der natürlichen Ungleichheit der Menschen und der verschiedenen Auswirkung des Erbgangs in den verschiedenen Familien- die wirtschaftliche Ungleichheit zwischen Unternehmern als Arbeitgebern und Arbeitnehmern nicht beseitigt, ja, siez. T. noch- wie in der Geschichte die Zeiten vorwiegend liberaler Rechtsgestaltung immer wieder gezeigt haben- mit dem Siege der Begabteren, aber auch z. T. der Gewissenloseren, und infolge der technisch-wirtschaftlichen Überlegenheit der Großbetriebe gegenüber kleinen und mittleren Betrieben7 verschärft wurde, solange die Arbeitnehmer vereinzelt dem Arbeitgeber gegenüberstanden: sie mußten dessen Diktat mit Bezug auf Lohn- und Arbeitsbedingungen über sich ergehen lassen, wenn sie nicht mit ihren Angehörigen bei dem Überangebot von Arbeitsuchenden, verschärft in den Zeiten der mehr oder weniger regelmäßig eintretenden wirtschaftlichen (Absatz-) Krisen, verhungern wollten, da eine staatliche Fürsorge in weiteren Sinne für die Zeiten der gesunden wie der kranken Tage (Sozialversicherung und Arbeitsschutz) nicht vorhanden war, die Arbeiter 7 Vgl. Ad. Wagner, Grundlegung der PolitÖkonomie, 3. Aufl., 1. T., 2. Hbd. (1893), s. 811 ff.

79 Merk

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§ 49. Im allgemeinen

vielmehr, von freiwillig gebildeten Hilfskassen abgesehen, in den Wechselfällen des Lebens (Krankheit, Unfall, Berufsunfähigkeit und Alter, Arbeitslosigkeit) und ihre Hinterbliebenen im Falle des Todes des Ernährers auf die öffentliche Fürsorge angewiesen waren. Die Fürsorge für die wirtschaftlich Schwächeren, zunächst die Angehörigen des "vierten Standes" und sodann ihre wirtschaftliche, gesellschaftliche und politische Einordnung, nachdem sie immer weitere Teile der Bevölkerung umfaßten, in die Volksgemeinschaft und den Staat als vollberechtigte Glieder erschien aus sittlichen wie aus nationalen Gründen als eine der wichtigsten Aufgaben des Staates, d. h. der Allgemeinheit. Später trat dazu aber auch entsprechend die Fürsorge für andere notleidende Schichten der Bevölkerung, wie die Landwirtschaft, den gewerblichen Mittelstand usw. Daß diese Hebung der wirtschaftlich Schwächeren nicht bloß in stofflicher Weise geschehen kann bei der Beschränktheit der zur Verfügung stehenden äußeren Güter und Mittel, aber auch bei der verschiedenen Veranlagung der Menschen und der Verschiedenheit ihrer äußeren Verhältnisse sowie bei dem Vorrang der geistig-sittlichen Werte gegenüber der äußeren Güterwelt, muß auch hier gesagt werden. Immerhin mußte staatlicherseits nach Möglichkeit ein gerechter und billiger Ausgleich der verschiedenen Belange der in den verschiedenen Berufszweigen, insbesondere in der Wirtschaft, in Landwirtschaft, Gewerbe und Handel Tätigen, sodann im besonderen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer, von "Kapital und Arbeit", sowie der Verbraucher untereinander unter Berücksichtigung aber auch der weiteren Kapitalanlagemöglichkeit aus dem Gewinn der Unternehmen unter Verwertung des technisch-wirtschaftlichen Fortschritts- zur Erhöhung der Erzeugungskraft der heimischen Wirtschaft und Vermehrung von Arbeitsplätzensowie der Wettbewerbsfähigkeit mit dem Auslande zum Wohle der Allgemeinheit angestrebt werden. Bei den in unselbständiger Arbeit Stehenden im besonderen handelt es sich um die Herbeiführung gerechter und billiger Arbeitsbedingungen, wie namentlich der Entlohnung, d. h. eines gerechten und billigen Arbeitsentgelts und bei dem Wachsen der Gesamt-Ertragsfähigkeitder Wirtschaft (des sog. "Sozialprodukts") auch eines entsprechend steigenden Anteils an dem Gesamtertrage der Wirtschaft, eine angemessene, menschenwürdige Gestaltung der Arbeitszeit einschl. angemessener und ausreichender Urlaubszeiten und des Arbeitsschutzes i. e. S. zur Verhütung einer Ausbeutung, ferner namentlich auch eine tunliebste Sicherung des Arbeitsplatzes bzw. der Beschäftigung, sowie eine Sicherstellung gegenüber den Wechselfällen des Lebens, wie vor allem in den Fällen der Krankheit, der Niederkunft, des Unfalls und der Berufskrankheit, der Berufsunfähigkeit, des Alters und des Todes (insb. wegen der Versorgung der Hinterbliebenen) sowie der Arbeitslosigkeit, und darüber hinaus um eine menschenwürdige Gestaltung auch des

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äußeren Lebens außerhalb des Betriebes, vor allem durch Wohnungsfürsorge8, die Erleichterung der Eigentumsbildung wie auch der finanziellen Beteiligung am Betriebe, z. B. durch Ausgabe von Klein- oder Volksaktien usf., und am Jahresgewinn sowie auch durch Mitwirkung in bestimmten Betriebsangelegenheiten, die möglichste Verhütung und der Ausgleich allzu großer Unterschiede zwischen dem Reichtum einiger Weniger auf der einen, und der Armut der großen Volksmassen auf der anderen Seite, weiter aber auch um die Ermöglichung der Anteilnahme an den geistig-sittlichen Kulturwerten. Im übrigen wird im letzten Grunde nicht durch Ausrichtung auf einen schlaraffenlandsartigen Wohlfahrtsstaat, sondern nur auf sittlich-religiöser Grundlage im Sinne der Verwirklichung des auf letzte Ideale ausgerichteten Menschlichkeitsgedankens eine innerlich befriedigende Gestaltung der sozialen Verhältnisse herbeigeführt werden können; es handelt sich hier letztlich um eine innere geistige Einstellung, die der Staat, der es grundsätzlich nur mit einem Schutze und einer Förderung der äußeren Verhältnisse zu tun hat, nur äußerlich befördern und ermöglichen kann. Jene äußeren Ziele werden aber nur in einer fruchtbaren und ausgleichenden Verbindung des Gedankens der Anerkennung des Eigenwerts der Persönlichkeit und ihrer möglichst freien selbstverantwortlichen Entfaltung und des Gedankens ihrer Einordnung nebst ihren Verbänden in die Gemeinschaft des Volkes und Staates unter Herbeiführung eines gerechten und billigen Ausgleichs der einander gegenüberstehenden Belange unter dem Gesichtspunkte des Gemeinwohls zu erreichen sein, soll nicht die rücksichtslose und maßlose Selbstsucht der Einzelnen und ihrer verschiedenen Verbände im "Kampf aller gegen alle" auf der einen Seite obwalten und auf der anderen Seite die Tätigkeiten der öffentlichen Verwaltung lediglich auf ein äußerlich technisches Klugheitsstreben hinauslaufen. So werden bei unserem Volke in einer Verbindung des nationalen Gedankens -im Sinne der Anerkennung des Eigenwerts des eigenen Volkes und Staates als Träger eigenständiger Kulturwerte ohne jegliche Überheblichkeit, aber auch der Einordnung in die Kulturgemeinschaft der Völker auf dem Boden der Gleichachtung und Gleichberechtigung-, des christlichen, des freiheitlichen und des sozialen Gedankens die Tätigkeiten der öffentlichen Verwaltung im letzten Grunde verwurzelt sein müssen. Die angegebenen Aufgaben der öffentlichen innerstaatlichen Verwaltung werden außer durch eine unmittelbare Staatshilfe, wie namentlich auf dem Gebiete des Arbeitsschutzes und der Sozialversicherung, der s Vgl. jetzt insb. das 2. WohnbauG (Wohnungsbau- und FamilienheimG) vom 27. Juni 1956 (BGBl. I, S. 523), wonach Bund, Länder, Gemeinden und Ge-

meindeverbände den Wohnungsbau unter besonderer Bevorzugung des Baues von Wohnungen, die nach Größe, Ausstattung und Miete oder Belastung für die breiten Schichten des Volkes bestimmt und geeignet sind (sozialer Wohnungsbau) als vordringliche Aufgabe zu fördern haben (§ 1). 79•

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§ 49. Im allgemeinen

Förderung der Wissenschaft, ihrer Forschung und Lehre, sowie der Kunst einschließlich des Bildungs- und Erziehungswesens, der Förderung der Wirtschaft und des Verkehrs, der Sorge für die Festigkeit der Währung, der Sozialhilfe und der Jugendhilfe, z. T. auch in mittelbarer Staatshilfe durch weitgehende Gestattung der Selbsthilfe, insb. durch möglichst volle Anerkennung der Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung und des freien Wettbewerbs sowie der wirtschaftlichen Vereinigungsfreiheit zur Verbesserung der Wirtschafts- und Arbeitsbedingungen und zur Herstellung des sozialen Friedens durch Tarifvereinbarungen (vgl. das TarifG v. 9. April 1949) und Betriebsvereinbarungen- haben doch Arbeitnehmer wie Unternehmer gemeinsame Belange an dem Gedeihen der Wirtschaft, insofern die Erzeugungs- und Ertragsfrage vor der Verteilungsfrage steht - wie auch die Gewährung von Mitwirkungsrechten der Arbeitnehmer in den Betrieben verwirklicht (vgl. das BetriebsverfassungsG v. 11. Oktober 1952, BGBl I S. 681, abg. durch das G v. 17. Dezember 1964, BGBl I S. 1065, ferner das G über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie v. 21. Mai 1951, BGBl I S. 347, mit dem ErgG v. 7. August 1956, BGBl I S. 707). Dabei wird mehr und mehr die Selbsthilfe den Ausgangspunkt zu bilden haben (vgl. z. B. jetzt den Ausschluß des staatlichen Schlichtungswesens!) -wie dies früher schon insb. in England namentlich mit der Gewerkschaftsbewegung der Fall war - und die Staatshilfe nur ergänzend oder aushilfsweise in Betracht kommen können, wie auf den genannten Gebieten. Wenn das Grundgesetz in Art. 20 und 28 für den Bund und die Länder von dem Gedanken des sozialen Rechtsstaates ausgeht, so ergibt sich, daß neben dem Gedanken des Eigenwerts der Persönlichkeit, der Anerkennung der Menschenwürde und der Grundrechte, insb. mit Bezug auf Freiheit und Eigentum- die freilich jetzt im sozialen Rechtstsaat auch einen sozialen Gehalt aufweisen, vgl. noch insb. Art. 2 und 14 - sowie der Gewaltentrennung auch der Gedanke der Einordnung der Persönlichkeit in die Gemeinschaft, in engere, wie in Familie, Beruf, Betrieb und Gemeinde, so auch in die weiteren Gemeinschaften von Volk und Staat mit den daraus sich ergebenden Verpflichtungen der Gemeinschaft gegenüber für die Gestaltung des öffentlichen Lebens maßgebend sein soll: damit wird sowohl eine einseitige einzeltümliche Rechts- und Staatsauffassung auf der einen Seite, wie auch eine rein gemeinschaftsmäßige oder kommunistische Grundaufassung, wie sie im Osten Europas mehr und mehr verwirklicht wird, abgelehnt (vgl. auch oben § 1). So steht denn neben der Freiheit des Einzelnen und der freien Entfaltung seiner Persönlichkeit, der Freiheit der Berufswahl, der Vertragsfreiheit9 und 9 Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit umfaßt auch das Recht der Vertragsfreiheit; so zutr. BVerwGE, Bd. 1 S. 321, Bd. 3 S. 306.

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der Freiheit des wirtschaftlichen Wettbewerbs sowie der Freiheit der Wahl des Arbeitsplatzes und neben der Anerkennung und des Schutzes des Eigentums als der Grundlage der freien Persönlichkeit und ihrer Entfaltung die Befugnis des Bundes zur Regelung des Rechtes der Wirtschaft nach Art. 74 Ziff. 11 GG, insb. unter dem Gesichtspunkt des Gemeinwohls, im besonderen ggfs. auch die Möglichkeit der Vergesellschaftung von Grund und Boden, von Naturschätzen und sachlichen Güterherstellungsmitteln durch Überführung in Gemeineigentum oder in andere Formen der Gemeinwirtschaft nach Art. 15 GG, sofern sie dazu geeignet und reif sind. Da es sich bei Art. 14 und Art. 15 GG um verschiedene Bestimmungen eines und desselben Grundgesetzes handelt, wird man sie, gleichviel woher das Gedankengut stammt, in einen sinnvollen Zusammenhang bringen und sie nicht gegensätzlich infolge ihrer verschiedenartigen geistigen Herkunft - nämlich aus liberalem bzw. sozialistischem Gedankengut - auszulegen haben. Aber im Hinblick darauf, daß das Grundgesetz von dem Eigenwert und der Würde der Einzelpersönlicheit und seiner Freiheit ausgeht und auch das Privateigentum gewährleistet ist, wie dies durch die Grundrechte verfassungsmäßig sichergestellt ist, handelt es sich bei den Fällen des Art. 15 um eine Zweckmäßigkeitsfrage, und nicht, wie in der östlichen Staatenwelt des Kommunismus, um eine Weltanschauungsfrage, wie schon früher bemerkt. Ebensowenig wäre eine völlige einheitliche und von der Staats- oder Parteileitung bestimmte Zwangs-Gesamtplanung und -lenkung auf wirtschaftlichem und arbeitsrechtlichem Gebiete wie auch auf dem sonstigen Gebiete des gesellschaftlichen und kulturellen Zusammenlebens mit dem oben erwähnten Ausgangspunkte von der Unantastbarkeit der Menschenwürde und mit dem Gedanken von der Freiheit und dem Eigentum des Einzelnen, d. h. mit dem Grundgedanken der Grundrechte des GG vereinbar. Im übrigen bleibt noch zu bedenken, daß eine allgemeine Vergesellschaftung der sachlichen Güterherstellungsmittel und eine Gesamtplanung und -lenkung von Wirtschaft und Arbeit usw. auch eine große Erweiterung des öffentlichen Dienstes sowie der öffentlichen Anstalten und Einrichtungen unter Beseitigung der privaten Unternehmungslust, des freien Wettbewerbs und der Vertragsfreiheit zur Folge hätte10• Somit wird es bei uns- wie schon bisher bei den Verstaatlichungen (Eisenbahnen usf.) bzw. Vergemeindlichungen (Verkehrs- und Versorgungsbetriebe) - vor allem Frage des Einzelfalles i. S. einer Zweckmäßigkeitsfrage - außer der Kostenfrage (Art. 15 Satz 2 GG) sein, ob durch eine Vergesellschaftung noch mindestens dieselben bzw. bessere Nutzleistungen für die Allgemeinheit erzielt werden können, wie etwa bei gleichmäßig und im wesentlichen unverändert anzubietenden Leistungen, wie in der Hauptsache beim Eisenbahnbetrieb, den Kraft10

Vgl. A. Schäffle, Quintessenz des Sozialismus, 7. Aufl. (1879), S. 28.

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beförderungsbetrieben usw., oder ob überwiegende Belange der Allgemeinheit, wie z. B. auf dem Gebiete der Landesverteidigung usw., sie erfordern, als wenn die betreffenden wirtschaftlichen Unternehmungen im privaten Wettbewerb der Einzelnen untereinander unter dem Antriebe vor allem des Strebens nach dem eigenen wirtschaftlichen Vorteil stehen und nicht die private Unternehmungslust und der technische Fortschritt bei der Ersetzung der privaten Unternehmer durch den öffentl. Dienst von Beamten oder Angestellten und Arbeiter unter Beseitigung des Berufsbeamtenturns beim Fehlen genügender anderweitiger sozialer Antriebe (Pflichtgefühl, Verantwortungsbewußtsein usw.), zum mindesten weitgehend unterbunden wird, wobei nicht nur die Erfahrungen in der kommunistischen Welt, sondern auch die Erfahrungen mit der "Nationalisierung" von Wirtschaftszweigen namentlich in Frankreich und in England verwertet werden können, und ob die sozialen Verhältnisse nicht in Anknüpfung an die bisherige heimische Entwicklung und in deren Fortführung in anderer Weise befriedigend gefördert und gestaltet werden können, wie dies ja namentlich nach der Neuordnung der Währung im Jahre 1948 in zunehmendem Maße geschehen ist: danach kann infolge des wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Aufstiegs mit einem steigenden Anteil an dem sogenannten Gesamtsozialprodukt entsprechend dessen Wachstum der in unselbständiger Arbeit Stehenden in einer Zeit der Wirtschaftsblüte von einer Notlage des sog. vierten Standes, von einem armseligen "Proletariat" in dem früheren Sinne des Wortes, im Ernste hier nicht mehr die Rede sein, zumal angesichtseiner gewissen Angleichung der Einkommens- und sonstigen Verhältnisse der verschiedenen Schichten der Bevölkerung in Richtung auf eine "klassenlose Gesellschaft"; eher kann eine solcheNotlage oder Armut in anderen Teilen der Bevölkerung (wie z. T. in freien Berufen, Kleinbaillern oder Handwerkern, Ungelernten usf.) sich vorfinden. Im übcigen sind jedenfalls vorerst unter dem Gesichtspunkte der Wahrnehmung dringender Gemeinschaftsbelange und der Herstellung befriedigender Zustände in der gesamten Volksgemeinschaft jetzt unter grundsätzlicher Aufrechterhaltung der- vom früheren Bundeswirtschaftsminister und Bundeskanzler Erhard vorangetriebenen- freien und sozialen Marktwirtschaft (vgl. dazu insbesondere das Gesetz gegen W ettbewerbsbeschränkungen vom 27. Juli 1957 (BGBl I S. 1081), welche die jetzige Wirtschaftsblüte zur Folge gehabt hat, von größerer Bedeutung gegebenenfalls Maßnahmen zur Lenkung und Steuerung der Volksgemeinschaft auf einzelnen Gebieten des Gemeinschaftslebens, insbesondere der Wirtschaft- soweit nicht Regelungen der europäischen Gemeinschaften eingreifen -, insb. auch durch Gewährung von Finanzbeihilfen usw. unter gemeinnützigen und gemeinwirtschaftliehen Gesichtspunkten, wie der Erhaltung und Förderung der heimischen Volkswirtschaft, wie insb.

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auf den Gebieten der Landwirtschaft einschließlich der Weinbauwirtschaft, der Wohnbauwirtschaft, der Eigentumsbildung, der wissenschaftlichen Forschung, des Bildungs- und Erziehungswesens unter dem Gesichtspunkt auch der Duldsamkeit gegenüber den verschiedenartigen im Rahmen der Sittlichkeit sich bewegenden geistigen und religiösen Richtungen. Die Zerstörungen und der unglückliche Ausgang des zweiten Weltkriegs haben Anlaß zu einer weiteren größeren Ausdehnung der Wohlfahrts- und Kulturpflege auf dem Gebiete des Kriegsfolgewesens gegeben, wie zum Zwecke des Wiederaufbaus der zerstörten Städte und der Wohnungsfürsorge, der Entschädigung für die erlittenen sachlichen Kriegsschäden zugleich i. S. eines Lasten- und Währungsausgleichs sowie der Versorgung der Kriegsversehrten und Kriegshinterbliebenen, der durch nat.-soz. Unrecht Geschädigten, zur Fürsorge für die infolge des Zusammenbruchs verdrängten und aus politischen Gründen entlassenen Angehörigen des öff. Dienstes (nach Art. 131 GG nebst dem AG) sowie zur Unterbringung, Versorgung und Eingliederung von vielen Millionen flüchtiger und vertriebener Volksdeutschen aus dem Osten, zur Kriegsgefangenenfürsorge usw. Nach Art.120 GG i. d. F. v. 30. Juli 1965 (BGBl I S. 649) trägt der Bund die Aufwendungen für Besatzungskosten und die sonstigen inneren und äußeren Kriegsfolgelasten nach näherer Bestimmung von Bundesgesetzen11 ; er trägt auch die Zuschüsse zu den Lasten der Sozialversicherung mit Einschluß der Arbeitslosenversicherung und der Arbeitslosenhilfe. Nur hingewiesen werden kann hier auf die Aufgaben, die sich über den innerstaatlichen Bereich hinaus- außer insb. der militärischen Sicherung der freiheitlichen westlichen Welt, wie er unter der Führung der Vereinigten Staaten von Amerika in der Nordatlantischen Verteidigungsgemeinschaft erfolgt - aus dem engeren wirtschaftlichen Zusammenschluß der freiheitlichen Staaten Westeuropas mit zwischen- und überstaatlichen Einrichtungen (vgl. Art. 24 GG), zur Zeit vor allem in der Europ. Gemeinschaft für Kohle und Stahl, in der Europ. Wirtschaftsgemeinschaft und der Europ. Atomgemeinschaft zunächst i. S. von Zweckgemeinschaften für die öff. Verwaltung ergeben. u Soweit Aufwendungen für Kriegsfolgelasten, die in BGesetzen weder geregelt worden sind noch geregelt werden, bis zum 1. Okt. 1965 von den Ländern, Gemeinden (Gemeindeverbänden) oder sonstigen Aufgabeträgern, die Aufgaben von Ländern oder Gemeinden erfüllen, erbracht worden sind, ist der Bund zur Übernahme von Aufwendungen dieser Art auch nach diesem Zeitpunkt nicht verpflichtet. Die hierdurch geregelte Verteilung der Kriegsfolgelasten auf Bund und Länder läßt die gesetzliche Regelung von Entschädigungsansprüchen für Kriegsfolgen unberührt. Die Einnahmen gehen auf den Bund zu demselben Zeitpunkt über, an dem der Bund die Ausgaben übernimmt.

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§ 49. Im allgemeinen

Mit Recht weist Ernst Kern darauf hin, daß, während im 19 Jh. die Sorge des Einzelnen noch darum ging, von der öff. Gewalt möglichst unbehelligt zu bleiben, es seitdem vielfach darum gehe, nicht von der Teilhabe an dem von der öff. Gewalt gesteuerten Bedarfdeckungssystem ausgeschlossen zu werden12 • Zum Schlusse sei bemerkt, daß- wie auch Erhard wiederholt gesagt hat-, während im 19. Jh. in wirtschaftlicher Hinsicht mit der sozialen Frage die wirtschaftliche Hebung der breiten Massen in der industrialisierten Gesellschaft im Vordergrund stand, mit der Hebung des allg. Volkswohlstandes mehr und mehr demgegenüber die Frage der geistigkulturellen Hebung für die weitesten Kreise der Bevölkerung in den Vordergrund rücke für das staatliche Eingreifen durch Förderung der Wissenschaft und Kunst in Forschung und Lehre auf den Hochschulen, in der Max-Planck-Gesellschaft usf., des Bildungs- und Erziehungswesens auf sonstigen Schulen jeder Art, durch Weiterbildung der Erwachsenen usf.: eine Bestätigung des bekannten Wortes: "primum vivere, deinde philosophari". - Förderung der Volksgemeinschaft auf allen Lebensgebieten, wo gemeinsame Belange es angezeigt erscheinen lassen und Fürsorge für die schwächeren Glieder im besonderen, sind, kurz gesagt, die Hauptinhalte der Kultur- und Wohlfahrtspflege 'der Gegenwart. Vgl. im übrigen unten § 52. 111. Die Tätigkeitsgebiete der Wohlfahrts- und Kulturpflege Die Wohlfahrts- und Kulturpflege hat es- wie früher gesagt- zu tun mit der Förderung der Allgemeinheit und ihrer Mitglieder in persönlicher, gesellschaftlicher, wirtschaftlicher und geistiger Hinsicht, wobei insb. die Land- und Forstwirtschaft, Jagd und Fischerei, das Bergwesen, die Wasserwirtschaft, die Energieversorgung und die Weltraumforschung, der Natur-, Landschafts- und Denkmalsschutz sowie der Vogelschutz, das Gewerbe, der Handel und das Versicherungswesen sowie der Verkehr- das Straßen- und Straßenverkehrswesen, das Eisenbahnwesen, das Schiffahrtswesen, das Post- und Fernmeldewesen, das Luftverkehrswesen-, das Maß- und Gewichtswesen, das Geld-, Kredit-, das Währungs- und Notenbankwesen, das Arbeitswesen und die Sozialordnung, die soziale Versicherung, das Siedlungs-, Bau- und Wohnungswesen, das Gesundheitswesen, die Jugendwohlfahrt und die soziale Fürsorge, Kunst und Wissenschaft, Bildungs- und Erziehungswesen, das Presse-, Lichtspiel- und Rundfunkwesen, das Vereins- und Versammlungswesen, das Kriegsfolgewesen (Kriegsopferversorgung, Lastenausgleich usw.) die Hauptgebiete bezeichnen. 12 Ernst Kern, Zur heutigen Grundlagenproblematik des VerwR, in Arch f. RuStPh, Bd. 53 (1957), S. 515 f.

Die Tätigkeitsgebiete der Wohlfahrts- und Kulturpflege

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Diese Verwaltungstätigkeit wird hier nicht nach diesen sachlichen Hauptrichtungen, deren Darstellung im einzelnen in Anlehnung an die vorhandene Gesetzgebung für die einzelnen Verwaltungszweige in einer Darstellung des Besonderen Verwaltungsrechts zu geschehen hat (vgl. bereits oben § 1), behandelt, sondern es sollen vor allem die eigentümlichen Rechtsgebilde ins Auge gefaßt werden, die auf den verschiedenen Gebieten der Wohlfahrts- und Kulturpflege in Betracht kommen. Davon, daß im übrigen die Polizei auf der einen Seite, die Wohlfahrtsund Kulturpflege auf der anderen Seite sich bei gewissen Verwaltungszweigen z. T. eng berühren können, wie z. B. auf dem Gebiete des Straßen- und Verkehrswesens, des Siedlungs-, Bau- und Wohnungswesens usw., war bereits oben die Rede (vgl. § 41). Im Folgenden sollen behandelt werden: a) Die Mittel der öffentlichen Verwaltung auf dem Gebiete der Wohlfahrts- und Kulturpflege, und zwar: 1) Die öffentlichen Sachen(§ 50); 2) Die öffentlichen Anstalten und Einrichtungen(§ 51). Auf sonstige Mittel der Wohlfahrts- und Kulturpflege (außer der persönlichen Kräftebeschaffung; vgl. oben § 23), wie insb. die Enteignung und die Eigentumsbeschränkung (vgl. unten §§ 56, 57) i. S. von HUfstätigkeiten und -einrichtungen auf dem Gebiete der Wohlfahrts- und Kulturpflege und die Auferlegung von öffentlich-rechtlichen Pflichten (vgl. unten §§ 58 ff.), ebenfalls i. S. solcher Hilfstätigkeiten und -einrichtungen, die an anderen Stellen behandelt sind, ist hier nicht weiter einzugehen. b) Die Verwaltungstätigkeit auf dem Gebiete der Wohlfahrts- und Kulturpflege in sachlicher Hinsicht (§ 52), jeweils mit den sich hierbei ergebenden hauptsächlichsten Rechtsgebilden. Hierbei werden die öffentlichen Sachen sowie die öffentlichen Anstalten und Einrichtungen als Mittel der öff. Verwaltung vorweg behandelt -sozusagen vor die Klammer gesetzt- nicht nur, weil sie sachlich den verschiedensten Verwaltungsaufgaben dienen können und dafür verwendet werden (was aber auch z. T. für die sonstige Verwaltungstätigkeit o. Buchst. b gilt) und daher mehr unter förmlichen Gesichtspunkten zu betrachten sind, sondern auch aus äußeren Gründen, da ihre Darstellung einen breiteren Raum beansprucht; im übrigen soll die Wohlfahrts- und Kulturpflege nach einigen bedeutsameren Gesichtspunkten vorgeführt werden.

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§50. Die Mittel der Wohlfahrts- u. Kulturpflege (1)

§50. Die Mittel der öffentlichen Verwaltung auf dem Gebiete der Wohlfahrts- und Kulturpflege (l) Die öffentliche Sache I. Der Begriff der öffentlichen Sache Der Begriff der öffentlichen Sache kann rechtlich im weitesten, im engeren und im engsten Sinne abgegrenzt werden. a) D i e ö f f e n t li c h e n S a c h e n im weitesten Sinne Als öffentliche Sachen im weitesten Sinne kann man bezeichnen die Sachen, die dem Staate oder einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Träger der Verwaltung gehören und öffentlichen Aufgaben irgendwelcher Art dienen. b) Die öffentlichen Sachen im engeren Sinne Bei den öffentlichen Sachen in diesem weitesten Sinne kann man sodann unterscheiden zwischen den Sachen des Finanzvermögens und des Verwaltungsvermögens, je nachdem Vermögen eines Verwaltungsträgers privatwirtschaftliehen Erwerbszwecken - wie Feldgüter, Waldungen, Bergwerke und Fabriken- zu dienen bestimmt ist, oder aber ausschließlich oder vorwiegend Zwecken der öffentlichen Verwaltung- wie Verwaltungsgebäude, Postgebäude, Bahnhöfe, Schulgebäude, Universitätsgebäude, Kasernen usf. und was dazu gehört. Diese Unterscheidung hat vor allem finanzrechtliche Bedeutung. So sprach das sog. ReichseigentumsG ("G über die Rechtsverhältnisse der zum dienstlichen Gebrauch einer Reichsverwaltung bestimmten Gegenstände") vom 25. März 1873 (RGBl S. 113) das Eigentum und die sonstigen dinglichen Rechte an allen Gegenständen, die dem dienstlichen Gebrauche einer verfassungsmäßig aus Reichsmitteln zu unterhaltenden Verwaltung gewidmet sind und bisher einzelnen Ländern zugestanden haben, wie in der auswärtigen Verwaltung, der Verwaltung des Post- und Fernmeldewesens, der Marineverwaltung, aber auch der Heeresverwaltung (mit Ausnahme damals noch- bis zur Weim. RV- Bayerns) dem Reihe zu (§ 1). Ebenso ist jene Unterscheidung z. B. von Bedeutung nach dem sog. ReichsbesteuerungsG ("G über die gegenseitigen Besteuerungsrechte des Reichs, der Länder und der Gemeinden") v. 10. August 1925 (RGBl I S. 252), wonach die Länder und die Gemeinden (Gemeindeverbände) das Reich, d. h. jetzt den Bund, zu ihren Grund- und Gebäudesteuern heranziehen können, sofern es sich nicht um Grundstücke handelt, die zu einem öffentlichen Dienst

Der Begriff der öffentlichen Sache

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oder Gebrauch bestimmt sind(§ 4); weiter wurde in dem GrundsteuerG vom 1. Dezember 1936 i. d. F. v. 10. August 1956 (BGBl I S. 519, 700) bestimmt, daß von der Grundsteuer befreit ist Grundbesitz des Reichs (d. h. jetzt des Bundes), eines Landes, einer Gemeinde oder eines Gemeindeverbandes, wenn er von dem Eigentümer für einen öffentlichen Dienst oder Gebrauch bestimmt wird; ferner Grundbesitz des Reichs (Bundes), das zum Reichs- (Bundes-) Eisenbahnvermögen gehört und von der Deutschen Reichs- (Bundes-) Bahn für ihre Betriebs- oder Verwaltungszwecke benützt wird, wobei sich jedoch die Befreiung auf Grundbesitz, der für Betriebszwecke benutzt wird, auf die Hälfte der an sich zu entrichtenden Steuer beschränkt, desgleichen Grundbesitz des "Unternehmens Bundesautobahnen", der von ihm für seine Betriebs- oder Verwaltungszwecke benutzt wird (§ 4)1. Im Gegensatz zum Finanzvermögen kann man die Sachen des Verwaltungsvermögens zu den öffentlichen Sachen im engeren Sinne rechnen. Für die Verwaltung vor allem des Finanzvermögens, aber auch im allgemeinen des Verwaltungsvermögens gelten die allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts, soweit nicht in einzelner Hinsicht besondere gesetzliche Bestimmungen getroffen sind wegen der Bedeutung für die Staatseinnahmen (Ersparung von Steuerauflagen!) bzw. für die Ermöglichung und Durchführung von Verwaltungsaufgaben, wie insb. mit Bezug auf die Zwangsvollstreckung und den Konkurs, die Veräußerung und Belastung, ferner haushaltsrechtlich, weiter bezüglich der Selbstverwaltungskörperschaften, wie namentlich der Gemeinden und Gemeindeverbände, aufsichtsrechtlich, z. B. mit Bezug auf Veräußerung und Belastung durch den Vorbehalt der Genehmigung durch die Staatsaufsichtsbehörde. Anderes dagegen gilt für die öffentlichen Sachen im engsten Sinne, von denen nunmehr zu sprechen ist. c) D i e ö f f e n t 1 i c h e n S a c h e n im e n g s t e n Sinne Für die verwaltungsrechtliche Betrachtung kommen hier nur die öffentlichen Sachen im engsten Sinne in Betracht, die im allgemeinen einen Teil des Verwaltungsvermögens bilden. Darunter sind zu verstehen solche Sachen, die unmittelbar einem öffentlichen Verwaltungszweck zu dienen bestimmt sind. Der Schwerpunkt liegt hierbei auf dem Worte: "unmittelbar". Demgegenüber dienen nach deutschem Recht (im Gegensatz zum französischen Recht) Verwaltungsgebäude - also öffentliche Sachen im engeren Sinne- nur mittelbar öffentlichen Zwecken; sie sind sozusagen nur das äußere Gehäuse, in dem öffentliche Verwal1 Aus dem LandesR vgl. auch Art. 18 Abs. 4 württ. AG zur ZPO: "Der Pfändung sind nicht unterworfen solche Sachen, welche für die Erfüllung des öff. Dienstes unentbehrlich sind; über desfallsige Einwendungen entscheidet das Vollstreck:ungsgericht".

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tungstätigkeit vorgenommen wird, ohne daß doch in dem Gehäuse der Verwaltungszweck unmittelbar sich verkörpert. Statt eigener können ja auch gemietete Gebäude (z. B. als Postgebäude) dazu verwendet werden; die Verwaltung der Verwaltungsgebäude als solcher ist nicht hoheitliche, sondern fiskalische Verwaltung. Dagegen verkörpern sich in den öffentlichen Sachen im engsten oder eigentlichen Sinne Verwaltungszwecke in ihrer bestimmten Art unmittelbar nach außen. Das Verdienst, den Begriff der öffentlichen Sache in diesem Sinne entwickelt zu haben, gebührt Otto Mayer 2 ; dem gegenüber rechnen Köttgen, Dennewitz, Forsthoff u. a. neben den Sachen im Gemeingebrauch - die wiederum Nebinger allein als öffentliche Sachen gelten lassen will auch das Verwaltungsvermögen schlechthin zu den öffentlichen Sachen, was verwaltungsrechtlich verfehlt ist und einen einheitlichen Nenner vermissen läßt. - Das Gemeinwesen übt mit Bezug auf die öffentlichen Sachen in diesem Sinne "öffentliche Verwaltung allein schon dadurch, daß es sie besitzt und ihrem Zweck erhält" 3 • Bei den öffentlichen Sachen ist für die Regel zu unterscheiden, zwischen dem Träger der öffentlichen Verwaltung bezüglich der Sache oder dem "Herrn" der öffentlichen Sache, der insb. die sog. Widmung zur öffentlichen Sache, bzw. die Entwidmung vornimmt, wie namentlich der Staat, Gemeinden und Gemeindeverbände, dem Träger der Unterhaltungspfiicht, der für den Bau oder die Herstellung und die Erhaltung der Sache zu sorgen hat, und dem Eigentümer der öffentlichen Sache. Diese Unterscheidungen können, aber brauchen nicht unbedingt, in der selben Rechtsperson zusammenfallen (so z. B. bezüglich der Verwaltung und Unterhaltung der Landstraßen und der Gemeindewege im Gegensatz z. B. zu den Kreisstraßen = Landstraßen 2. Ordnung). Dazu kann entsprechend dem allgemeinen Zuge der Verwaltung eine staatliche Aufsichtsbehörde bei nichtstaatlichen öffentlichen Sachen kommen, die insbesondere die Erfüllung der Unterhaltungspflicht zu überwachen hat. Wegen der in Betracht kommenden polizeilichen Rücksichten kann aber auch weiter bei den öffentlichen Sachen noch eine Mitwirkung der Polizeibehörde in Betracht kommen, die wiederum mit dem Herrn der öffentlichen Sache zusammenfallen kann, aber nicht muß. 2 VerwR, Bd. 2, S. 39 ff. Vgl. auch Pr. OVG, Bd. 29, S. 237; ferner Schoen, VerwR, in v. Holtzendorff-Kohler, Enzykl. d. RWiss., 7. Aufl., Bd. 4, S. 284; Maunz, Hauptprobleme des öff. SachenR (1933), v. Köhler, Grundlehren d. D. VerwR (1935), S. 297 ff.; Nebinger, Allg. VerwR, 2. Aufl., S. 94 ff.; TureggKraus, VerwR, 4. Aufl. (1962), S. 176 ff.; Köttgen, Dt. Verw. (3. Aufl.), S. 120; Dennewitz, Verw. u. VerwR, S. 130; Forsthoff, VerwR, Bd. 1 (8. Aufl.), S. 327; Haas, Die öff. Sachen, in DVBI. 1962, S. 653 ff.; Siedler, Öff. Sachen und Verw Gerichtsbarkeit in "Staatsbürger und Staatsgewalt", hrsg. v. Külz u. Naumann (1963), Bd. 2, S. 91 ff. 3 0. Mayer, a.a.O., S. 40.

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II. Zur Geschichte der öffentlichen Sachen a) Nach römischem Recht waren die öffentlichen Zwecken dienenden Sachen, insb. auch die des römischen Staates, dem privaten Rechtsverkehr entzogen (sog. res extra commercium). Man unterschied hierbei unter diesen dem Privatrechtsverkehr entzogenen Sachen im Gegensatz zu den privatrechtsfähigen Sachen (res in commercio) zwischen den Sachen göttlichen Rechts (res divini iuris) und den Sachen menschlichen Rechts (res humani iuris), nämlich den öffentlichen Sachen i. e. S. (res publicae i. e. S.), und den allen gemeinsamen Sachen (res omnium communes)4. 1. Zu den Sachen göttlichen Rechts gehörten die heiligen Sachen (res sacrae) als die den oberirdischen Göttern geweihten Sachen, z. B. Tempel und Altäre, die res sanctae als die von den Göttern befriedeten Sachen, wie die Mauern und Tore der Stadt Rom, sowie die res religiosae, d. h. die den unterirdischen Göttern geweihten Sachen (dis manibus relictae), nämlich die Begräbnisplätze. Alle diese Sachen galten als in niemandes Eigentum stehend: sie waren aber gegen widerrechtliche Eingriffe öffentlich-rechtlich geschützt. 2. Unter den öffentlichen Sachen i. e. S. (res publicae i. e. S.) verstand man ursprünglich die dem römischen Volk (als res populi) gehörigen Sachen, wie das Staatsland, die Staatssklaven (ager publicus, servi publici), die ebenfalls außerhalb des Privatrechts standen. Erst die in der Kaiserzeit aufkommende besondere Geldkasse (eigentlich "Geldkorb") des Kaisers (der fiscus Caesaris), in welche die Einkünfte aus den kaiserlichen Provinzen flossen zum Zwecke der Bestreitung des Aufwands für das Heer, die Flotte und die hauptstädtische Lebensmittelversorgung, galt im Gegensatz zur alten eigentlichen Staatskasse des römischen Volkes (dem aerarium populi Romani) als dem bürgerlichen Recht und den bürgerlichen Gerichten mit Bezug auf den Rechtsverkehr unterstellt. Sie war ursprünglich vorgestellt als treuhänderisches Eigentum des Kaisers, später aber als besondere juristische Person des Privatrechts; sie hat später die alte Staatskasse des römischen Volkes, spätestens seit Diokletian, in sich aufgenommen; so galt nunmehr das Vermögen des römischen Staates als bürgerlich-rechtliches Vermögen. Demzufolge erscheinen im justinianischen Recht als öffentliche Sachen (res publicae) im eigentlichen Sinne, an denen kein Privateigentum besteht, nur noch die dem Gemeingebrauch aller Bürger bestimmten öffentlichen Sachen (res publicae publico usui destinatae); an ihnen bestehen ausschließliche Rechte von 4 Vgl. dazu Gaius, Inst. II 1 §§ 1 ff., Rechtsbuch Justinians (Corp. jur. civ.), Inst. II 1 §§ 1 ff.; Sohm-Mitteis-Wenger, Inst., Gesch. u. Syst. d. Röm. PrivR, 17. Aufl. (1939), S. 253 ff.; Girard-Mayr, Gesch. u. Syst. d. Röm. R (1908), S. 263 ff.; Jörs-Kunkel-Wenger, Röm. R, 2. Aufl. (1935), S. 78 f.

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privaten Rechtspersönlichkeiten, wie nach bürgerlichem Recht, nicht, nämlich die öffentlichen Straßen (wie z. B. die Heeresstraßen, die sog. viae militares consulares) und Plätze (wie z. B. das Marsfeld, Schaubühnen, Rennbahnen) sowie die öffentlichen Flüsse, d. h. nach römischem Recht die das ganze Jahr hindurch ständig fließenden Gewässer (flumina perennia). 3. Dagegen wurden zu den allen Menschen gemeinsamen Sachen (res communes omnium) außer der freien Luft, der Wasserwelle im öffentlichen Fluß auch das Meer mit seinem Bett und seinem Strand (bis zur Höhe der höchsten Flut im Winter) gerechnet, also neben Gegenständen, die der menschlichen Beherrschbarkeit sich entziehen und daher nach unserer heutigen Auffassung nicht als Sachen im Rechtssinne aufzufassen sind, auch etwas, was nach unserer Auffassung zu den öffentlichen Sachen zu rechnen ist, nämlich der Strand. b) Das deutsche Recht 5 Im deutschen Recht bildete den Ausgangspunkt für die öffentlichen Sachen die Allmende, d. h. Sachen, die- ungeschieden zwischen Gesamtrecht und Einzelrecht-der Gesamtheit und den einzelnen Mitgliedern der Gemeinschaft, insbesondere z. B. der Markgenossenschaft, als genossenschaftliches Gesamteigentum gehörten und allen Mitgliedern für ihre Bedürfnisse zugutekommen sollten, wie z. B. die gemeine Mark, d. h. das unaufgeteilte Wald- und Weideland, die öffentlichen Wege, Plätze und Brücken, die Bäche, Flüsse und Seen. Das Mitgliedschaftsrecht gewährte das Recht, diese Gegenstände nach Bedarf für seine Zwecke zu benutzen, wie auf den öffentlichen Wegen zu gehen, zu reiten und zu fahren, auf dem Wald- und Weideland das Vieh weiden zu lassen, Holz zu schlagen, zu jagen, Land einzufangen (sog. bifanc), in den öffentlichen Gewässern zu fischen, usf.: dies ergab eine Sonderstellung gegenüber den im Privateigentum eines Einzelnen stehenden Sachen, wie am ältesten an ~ewissen Fahrnissen (Waffen, Kleidung, Schmuck), und so insbesondere auch gegenüber den Grundstücken in der Feldflur; an diesen hatten sich bei der regelmäßigen Ansiedlung in Dörfern über die Sondernutzung an den den Einzelnen für sich und ihre Familie zugeteilten Grundstücken aus dem genossenschaftlichen Gesamteigentum, das - zunächst noch genossenschaftlich und familienrechtlich gebundene (Flurzwang bzw. "Erbenlaub", d. h. das Erfordernis der Zustimmung des nächsten Erben zur Veräußerung von Grundeigentum, wie noch im Bereich des sächsischen 5 Vgl. 0. v. Gierke, Dt. GenossenschaftsR, Bd. 1 S. 617, Bd. 2 S. 229 ff.; Heusler, Inst. d. dt. PrivR, Bd. 1, S. 262 ff.; Rietschel, Markt u. Stadt, S. 18; 0. Mayer, a.a.O., S. 42 f.; Schröder-v. Künßberg, Dt. RGesch., 7. Aufl. (1922), S. 31, 225, 580,

713.

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Rechts nach Sachsenspiegel, LR Buch 1, Art. 52) - Privateigentum ausgebildet. In den Städten, die sich im Laufe der Zeit im Mittelalter gebildet hatten, gehörten zu der Allmende insbesondere auch die öffentlichen Wege und Plätze, die öffentlichen Brunnen, die Märkte, aber auch Backhäuser, Mühlen als Zubehör der Allmende, Waschhäuser, Mauern, Tore und Stadttürme. Allmende waren öffentliche Sachen, die der privatrechtliehen Verfügung infolge ihrer Zweckgebundenheit entzogen waren. Zu den öffentlichen Sachen in diesem Sinne sind aber auch zu rechnen weiter die großen Verkehrsstraßen und die schiffbaren Ströme als "Königsstraßen" (vgl. Ssp. Buch II, Art. 66 § 1) oder "Reichsstraßen"; Grundstücke, die nicht im Privateigentum Einzelner standen oder zur gemeinen Mark einer örtlichen Gemeinschaft (Dorfgemeinde, Markgenossenschaft, Stadt) gehörten, unterlagen seit der fränkischen Zeit dem Nutzungs- und Verfügungsrecht des Königs, der an die Stelle der Volksgemeinde der germanischen Zeit als Eigentümerirr des herrenlosen oderunbesiedelten sog. Volkslandes getreten war; dies galt auch für die öffentlichen Straßen. Der Gemeingebrauch ist für diese öffentlichen Sachen des deutschen Rechts kennzeichnend. In der Erklärung über die königlichen Rechte (der sog. constitutio de regalibus) Kaiser Friedrichs I. von 1158 auf dem Ronkalischen Reichstag 8 , die zunächst für Oberitalien galt, dann aber mit der Aufnahme der fremden Rechte - mit den Libri Feudorum (vgl. II 56) -auch für Deutschland Wirksamkeit erlangte, ist gesagt: "Regalia sunt haec; arimannie, vie publice, flumina navigabilia, et ex quibus fiunt navigabilia, portus, ripatica" usw. Später verdrängte die aufkommende Landeshoheit die Reichsgewalt auf diesen Gebieten; es begegnet die landesherrliche "Wegehoheit, Wasserhoheit, wonach dem Fürsten das Recht zusteht, Straßen anzulegen und einzuziehen, Flüsse zu regulieren, die Benutzung zu ordnen, vor allem auch Abgaben davon zu erheben und die ganze Polizei darüber zu handhaben" 7 • In der Zeit des unbeschränkten Fürstenstaates wird dann der Fiskus als Eigentümer der öffentlichen Sache aufgefaßt; er wird vom Staate als Hoheitsträger dazu angehalten, die Sache dem öffentlichen Zweck entsprechend zu unterhalten. So werden noch im pr. ALR, Teil Il, Tit. 14 § 21 "die Land- und Heerstraßen, die von Natur schiffbaren Ströme, die Ufer des Meeres und die Hafen" als "ein gemeines Eigentum des Staates" bezeichnet (was freilich nicht eine vollständige Aufführung ist, da z. B. die Festungen nicht genannt sind). Das wurde in der Rechtssprechung des Pr. Obertribunals unzutreffenderweise dahin aufgefaßt, daß sie nicht fiskalische Sachen (res fisci), folglich überhaupt nicht im Eigentum des Staates ständen; so 8 Vgl. Zeumer, Quellensammlung z. Gesch. der Dt. RVerf., 2. Aufl., 1913, S. 15; Moll, Das R an öff. Wasserläufen, in VerwArch, Bd. 16, S. 265 ff.; Sehröder - v. Kür..3berg, a.a.O., S. 716. 7 0. Mayer, a.a.O., S. 43 f. Vgl. dazu auch Sehröder- v. Künßberg, a.a.O.,

S.428.

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auch noch RGZ Bd. 3 S. 232 (das Bett des Flusses ist nach§ 21 Teil II Tit. 14 ALR gemeines Eigentum des Staates, somit res communis omnium, eine res nullius und deshalb res publica) 8 • An der Auffassung, daß an der öffentlichen Sache privates Eigentum des betreffenden Verwaltungsträgers bestehe, hat man indessen im allgemeinen auch später festgehalten9; aber es ist öffentlich-rechtlich beschränkt und gebunden insbesondere durch die Widmung für eine öffentliche Verwaltungsaufgabe (vgl. im übrigen u. Ziff. V).

III. Die Arten der öffentlichen Sachen Zum Teil findet sich in Gesetzen eine Aufzählung der öffentlichen Sachen, die aber z. T. nicht vollständig ist, wie z. B. in der oben bereits angeführten Vorschrift des pr. ALR § 21 T. II Tit. 14. Im übrigen ist der Bestand zum guten Teil aus den einzelnen Verwaltungsgesetzen zu entnehmen. Als öffentliche Sachen im verwaltungsrechtlichen Sinne kommen vor allem Grundstücke in Betracht; an ihnen haben sich die besonderen Rechtssätze über öffentliche Sachen ausgebildet. Nicht dagegen gilt dies in gleicher Weise von Fahrnissen, die einem unmittelbaren Verwaltungszweck dienen; dies erklärt sich daraus, daß es sich hier im allgemeinen um vertretbare Sachen handelt, die in einfacherer und leichterer Weise beschafft, in Dienst und außer Dienst gestellt werden können. Sie gehören jedenfalls- als öffentliche Sachen im weiteren Sinne- zum Verwaltungsvermögen, sind aber auch öffentliche Sachen im verwaltungsrechtlichen Sinne; ein hinreichender Anlaß, den Begriff der öffentlichen Sache in dem hier betrachteten Sinne grundsätzlich auf sie nicht anzuwenden, besteht nicht. (Über eine ähnliche Erscheinung bei der Enteignung vgl. u. § 56). Im übrigen deckt sich der Begriff der öffentlichen "Sache" nicht schlechtweg mit dem des bürgerlichen Rechts. Es zeigt sich 8 0. Mayer, a.a.O., S. 44. Über den Begriff der "Land- und Heerstraßen" vgl. noch § 1 T. li Tit. 15 ("Wege, die von einer Grenze des Landes zu einer anderen, oder von einer Stadt, von einem Post- oder Zollamte entweder zu einem anderen oder zu Gemeinde- und Hauptstraßen führen"); vgl. auch§§ 4, 5 T. li Tit. 15. Nach§ 25 T. li Tit. 14 war aber das "gemeine Staatseigentum" selbst den Domänen völlig gleich zu achten. 9 Anfangs der 60er Jahre des 19. Jhs. entstand der bekannte Streit anläßlich der Abtragung der Baseler Festungswerke zwischen den Halbkantonen BaselStadt und Basel-Land darüber, ob Festungswerke im Privateigentum stehen und deshalb auf Stadt und Land zu verteilen seien, wie früher das staatliche Vermögen zwischen ihnen bei der Bildung der beiden Halbkantone aus dem früher einheitlichen Kanton Basel verteilt worden war; oder aber "öff. Eigentum" seien, in welchem Falle Basel-Stadt an Basel-Land nichts herzugeben gehabt hätte, weil im Gemeingebrauch stehend und daher kein Eigentum i. S. des bürgerlichen Rechts vorhanden war, daher nach Aufhebung der Festungseigenschaft herrenlose, der Aneignung unterliegende, Grundstücke waren. Vgl. 0. Mayer, a.a.O., S. 42. Das Schweiz. Bundesgericht entschied 1862 im ersteren Sinne (Turegg-Kraus, a.a.O., S. 179).

Die Arten der öffentlichen Sachen

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auch hier, daß die Rechtsbegriffe Zweckbegriffe im Sinne der jeweiligen Regelung sind, und nicht aus der Wirklichkeit der Außenwelt denkgesetzlich abgeleitete Begriffe. Man kann die öffentlichen Sachen einteilen entweder nach der Art des Gegenstandes (vgl. u. Buchst. a) oder aber nach der Natur des Gegenstandes (vgl. u. Buchst. b). a) D i e E i n t e i 1 u n g nach der Art des Gegenstandes Es gehören dahin im einzelnen u. a. insbesondere:

1) Die öffentlichen Straßen, Wege und Plätze Es handelt sich bei den öffentlichen Wegen und Plätzen um abgegrenzte Grundstücke oder Grundstücksteile, die dazu bestimmt sind, dem öffentlichen Verkehr zu dienen und ihm "gewidmet" sind, im Gegensatz zu privaten Wegen, über die der Eigentümer auf Grund seines Eigentums frei verfügen, sie der allgemeinen Benutzung zugänglich machen oder aber sie ihr grundsätzlich wieder entziehen kann. Private Wege können z. B. auch im Eigentum eines Trägers der öffentlichen Verwaltung stehen -wie z. B. Waldwege im staatlichen Wald-, wobei aber deren Benutzung vielfach in erster Reihe privaten Zwecken des Eigentümers dienen wird (Holzabfuhr usf.) und im übrigen etwa nur einem bestimmten Kreis von Beteiligten oder der Allgemeinheit nur zu einem begrenzten Zwecke der Benutzung bürgerlich-rechtlich eingeräumt wird, wie dies auch von einem sonstigen privaten Eigentümer geschehen kann (vgl. Pr. OVG Bd. 10 S. 355). Der Eigentümer kann auch ein bürgerlich-rechtliches Entgelt für die Benutzung, z. B. von Waldwegen, erheben. Zum öffentlichen Wege gehört (vgl. § 1 BFStG und z. B. § 2 bad.-württ. StrG von 1964) einmal aa) der Straßenkörper, nicht nur die für den Verkehr, d. h. den Gemeingebrauch, unmittelbar bestimmte Oberfläche, die Straßendecke, allein, sondern auch der unter ihr befindliche Grund und Boden 10 , der Straßenuntergrund und der Straßenunterbau, wie auch die Straßengräben und sonstige seitliche Entwässerungsanlagen, Durchlässe, Dämme, Böschungen, Rampen, Stützmauern, Trenn-, Seiten-, Rand- und Sicherheitsstreifen, die im Zuge der Straße befindlichen Brücken und Tunnele, die Fahrbahnen, Haltestellenbuchten, Gehwege, Radfahrwege, Kraftfahrbahnen und Parkplätze; weiter 10 Daher ist auch die eigenmächtige Einlegung eines Kabels in einen öffentlichen Weg 70 cm unter dessen Oberfläche ein rechtswidriger Eingriff in den Bestand des Wegs (vgl. Pr. OVG, Bd. 59, S. 308 f., Bd. 60, S. 361).

80 Merk

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bb) der über dem Straßenkörper befindliche Luftraum, was z. B. für die Durchführung von elektrischen Leitungen von Bedeutung sein kann (vgl. Pr. OVG Bd. 1 S. 260, Bd. 24 S. 241, Bd. 42 S. 201, Bd. 53 S. 259, Bd. 105 S. 178) wie auch für das Hineinragen von Erkern und Balkonen; ferner cc) das Zubehör, wie die Beleuchtungskörper, die Verkehrszeichen, Verkehrseinrichtungen und -anlagen, die der Sicherheit oder Leichtigkeit des Straßenverkehrs oder dem Schutze der Anlieger dienen, und die Bepflanzung auf dem Straßenkörper (als unwesentliche Bestandteile). dd) Nebenanlagen. Das sind überwiegend den Aufgaben der Straßenbauverwaltung dienende Einrichtungen, z. B. Straßenmeistereien, Gerätehöfe, Straßenwärterhütten, Lagerplätze, Entnahmestellen, Hilfsbetriebe und-einrichtungenund Nebenbetriebe (wie an den Bundeskraftfahrstraßen-Bundesautobahnen -),Tankstellen, bewachte Parkplätze usw. Öffentliche Wege sind auch solche, die nur einem bestimmten besonderen Zweck oder einer beschränkten Art des Gebrauchs (wie z. B. Bundeskraftfahrstraßen oder Radfahrwege) oder nur einem bestimmten Kreis von Benutzern (vgl. z. B. § 29 hess. StrG, § 48 nordrh.westf. LandstraßenG, § 3 Abs. 2 bad.-württ. StrG) gewidmet sind (sog. beschränkt-öffentliche Wege), wenn sie allgemein zu diesem bestimmten Zweck und in dieser beschränkten Art des Gebrauchs jedermann zugänglich und dafür gewidmet sind, wie z. B. Kirch-, Schul-, Kirchhofs-, Mühlen-, Treidelwege (Leinpfade) im Gegensatz z. B. zu den für einzelne Beteiligte zur Bewirtschaftung einzelner oder mehrerer Grundstücke etwa bei Gemeinheitsteilungen- ausgewiesenen sog. Kulturwegen (Pr. OVG Bd. 12 S. 286, Bd. 37 S. 234), sofern eben nicht bürgerlich-rechtliche Verfügungen sie solchen Zwecken dienstbar gemacht haben. Es kann im übrigen Abstufungen der verschiedensten Art nach der Beschaffenheit und Zweckbestimmung des Weges geben, z. B. einfache Fußwege, Radfahrwege, Reitwege, Fahrstraßen und sodann ausgebaute Kunststraßen, wie insbesondere jetzt Bundeskraftfahrstraßen ("Bundesautobahnen"), entsprechend dem verschiedenen Verkehr, wofür sie bestimmt sind. Auch eine bestimmte öffentliche Straße kann wieder in sich gegliedert sein: zu einer öffentlichen Straße kann gehören der sog. Fahrweg oder Straßendamm einschließlich der Rinnsteine (vgl. Pr. OVG Bd. 73 S. 333) und Gehwege (Bürgersteige) einschließlich der Bordsteine, ggf. auchRadfahr-und Reitwege (vgl. auch § 1 Abs. 3 pr. G. v. 2. Juli 1875, GS S. 511, und dazu Pr. OVG Bd. 25 S. 243 ff.) 11 • Von den öffentlichen Plätzen kommen nur die - sozusagen als erweiterte Straßen - dem Gemeingebrauch für den 11 Vgl. jetzt § 1 Abs. 4 BFStrG i. d. F. v. 6. Aug. 1961 (BGBl., S. 1742) für die Bundesfernstraßen, § 2 hamb. WegeG v. 4. April1961 (nach Abs. 2 gehören bei öffentlichen Wegen auf Deichen zum Wegekörper lediglich der Wegeunterbau und die Wegedecke).

Die Arten der öffentlichen Sachen

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öffentlichen Verkehr gewidmeten Plätze in Betracht im Gegensatz namentlich zu Spiel- oder Erholungsplätzen, soweit nichts Besonderes bestimmt ist. Nach dem regelmäßigen Träger der Verwaltung und Unterhaltung sowie der Verkehrsbedeutung der Straße wurde in Preußen früher unterschieden zwischen Provinzialstraßen - nachdem die ehemaligen Staatsstraßen durch das G v. 8. Juni 1875 (GS S. 497) auf die Provinzen übertragen worden sind -, Kreisstraßen und Gemeindewegen; in anderen deutschen Ländern zwischen Landesstraßen, Kreisstraßen und Gemeindewegen. Nach dem G über die einstweilige Regelung des Straßenwesens und der Straßenverwaltung v. 26. März 1934 wurden die deutschen öffentlichen Straßen, soweit sie dem Verkehr von Ort zu Ort dienten, in folgende Straßengruppen aufgeteilt, die auch heute noch- nach der Aufhebung dieses Gesetzes durch das BundesfernStrG v. 6. August 1953, jetzt i. d. F. vom 6. August 1961 (BGBl I S. 1742), für die Bundesfernstraßen (vgl. § 25 des Gesetzes) -von Bedeutung sind, soweit nicht durch neuere Landesgesetze innerhalb ihres Zuständigkeitsbereichs etwas anderes bestimmt ist. Vgl. jetzt noch insbesondere die eingehende Regelung des bayr. Straßen- und WegeG v.ll. Juli 1968 (GuVB11 S. 147) i. d. F. v. 22. Dezember 1960 (GVBl S. 298) u. d. G v. 26. Juli 1962 (GVBl S. 143) 12, das nordrh.-westf. LStraßenG v. 28. November 1961 (GVBl S. 305), das schlesw.-holst. Straßen- u. WegeG v. 22. Juli 1961 (GVBl S. 237) und das bad.-württ. StraßenG v. 20. März 1964 (GBl S. 127), das hamburg. WegeG v. 4. April1961 (GVBl S. 117), das hess. WegeG v. 9. Oktober 1962 (GVBl S. 437) und das niedersächs. StraßenG v. 14. Dezember 1962 (GBl S. 251). 1) Bundesfernstraßen

Bundesstraßen des Fernverkehrs sind öffentliche Straßen, die ein zusammenhängendes Verkehrsnetz bilden und einem weiträumigen Verkehr dienen oder zu dienen bestimmt sind; in der geschlossenen Ortslage gehören zum zusammenhängenden Verkehrsnetz die zur Aufnahme des weiträumigen Verkehrs notwendigen Straßen(§ 1 BFStrG). Die Bundesfernstraßen (u. Buchst. aa) und bb) sind gekennzeichnet durch Nummernschild (z. B. 27) und Schild für Fern- und Nahziele (was auch in einem Schild zusammengefaßt werden kann; vgl. BGBl 1953 I S. 1213, 1216, 1232). Nach dem vorhin angeführten G v. 2. März 1951 sind die bisherigen Reichsstraßen mit Wirkung v. 24. Mai 1949 als Bundesstraßen Eigentum 12

Vgl. auch§ 1 Abs. 5 G über Kreuzungen von Eisenbahnen und Straßen v.

14. Aug. 1963 (BGBl. I, S. 681). Zum bayerischen R vgl. noch Gröbe, Bayern kodifiziert sein WegeR, in DÖV 1958, S. 833 ff., und Zippelius, Grundfragen d. öff. SachenR u. das bayr. Str.- u. WegeG, ebda., S. 838 ff.

so•

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des Bundes. Mit Wirkung v. 1. April 1950 ist der Bund Träger der Straßenbaulast für die Bundesautobahnen und die Bundesstraßen (§§ 3, 6); diese Bundesstraßen sind jetzt solche i. S. des BFStrG v. 6. August 1953 i. d. F. v. 6. August 1961 (BGBI I S. 1742) 13 , abg. durch G v. 14. August 1963 (BGBI I S. 681). Die Straßenaufsicht, die die Erfüllung der dem Träger der Straßenbaulast obliegenden Aufgaben sicherstellt, üben die Länder im Auftrag des Bundes aus(§ 20). aa) Die Bundeskraftfahrstraßen ("Bundesautobahnen"), früher Reichskraftfahrstraßen oder -bahnen ("Reichsautobahnen")- nach dem durch § 25 des eben angeführten BFStrG aufgehobenen- ReichsautobahnG v. 27. Juli 1933, zuletzt i. d. F. v. 29. Mai 1941 (RGBI I S. 312). Nach§ 1 des G über die vermögensrechtlichen Verhältnisse der Bundesautobahnen usf. v. 2. März 1951 (BGBI I S. 157), abg. durch G v.10. Juli 1961 (BGBl I S. 877), sind entsprechend der Bestimmung des Art. 90 GG, wonach der Bund 13 Träger der Straßenbaulast für die BFernstraßen ist der Bund, soweit nicht die Baulast anderen nach gesetzlichen Vorschriften oder öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen obliegt; bürgerlich-rechtliche Verpflichtungen Dritter bleiben unberührt; vgl. § 5 BFStrG. Träger der Straßenbaulast für Landstraßen zweiter Ordnung (d. h. jetzt Kreisstraßen) waren in Preußen die Kreisverbände mit Ausnahme des Regierungsbezirks Wiesbaden, wo es der Bezirksverband war, in den übrigen Ländern im allg. die Kreise. Die Verwaltung und Unterhaltung der Landstraßen 1. Ordnung wurde von den Länderverwaltungen, in Preußen von den Provinzialverwaltungen ausgeübt. - Anstelle der bisherigen Regelung des § 12 RPolKostenG v. 29. April 1940 über die Kosten der Verkehrszeichen und-einrichtungennebst Art. 14 DurchfVO (RGBl. I, S. 1260 u. 1494) ist jetzt getreten die eingehende Regelung des StrVG v. 19. Dez. 1952 (BGBl. I, S. 837) mit späteren Änderungen. Nach§ 5 a sind gefährliche Stellen an Wegestrecken, die dem Durchgangsverkehr dienen, von den Landesbehörden durch Warnungstafeln zu kennzeichnen. Nach § 5 b i. d. F. v. 14. Mai 1965 (BGBl. I, S. 388) trägt die Kosten der Beschaffung, Anbringung, Unterhaltung und des Betriebes der amtlichen Verkehrszeichen und -einrichtungen sowie der sonstigen vom BVerkMin. zugelassenen Verkehrszeichen und -einrichtungen der Träger der Straßenbaulast für diejenige Straße, in deren Verlauf sie angebracht werden, bei geteilter Straßenbaulast der für die durchgehende Fahrbahn zuständige Träger der Straßenbaulast. Beim Fehlen eines Trägers der Straßenbaulast trägt der Eigentümer der Straße die Kosten. Abweichend hiervon tragen diese Kosten die Unternehmer der Schienenbahnen für Andreaskreuze, Schranken, Blinklichter mit oder ohne Halbschranken; die Unternehmer i. S. d. PersBefG für Haltestellenzeichen; die Gemeinden in der Ortsdurchfahrt für Parkuhren, Straßenschilder, Wegweiser zu innerörtlichen Zielen und Verkehrszeichen für Laternen, die nicht die ganze Nacht brennen; die Bauunternehmer und die sonstigen Unternehmer von Arbeiten auf und neben der Straße für Verkehrszeichen, die durch diese Arbeiten erforderlich werden; die Unternehmer von Werkstätten, Tankstellen sowie sonstigen Anlagen und Veranstaltungen für die entsprechenden amtlichen oder zugelassenen Hinweiszeichen; die Träger der Straßenbaulast der Straßen, von denen der Verkehr umgeleitet werden soll, für Wegweiser für Bedarfsumleitungen. Kostenregelungen auf Grund kreuzungsrechtlicher Vorschriften nach Bundes- und Landesrecht bleiben unberührt.- Nach§ 1 Abs. 4 Ziff. 3 BFStG gehören als Zubehör zu den Bundesfernstraßen außer der Bepflanzung die Verkehrszeichen, die Verkehrseinrichtungen und -anlagen aller Art, die der Sicherheit oder Leichtigkeit des Verkehrs und dem Schutz der Anlieger dienen. Vgl. auch § 3 Abs. 3 u. 6 StVO.

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Eigentümer der bisherigen Reichsautobahnen und Reichsstraßen ist, die bisherigen Reichsautobahnen mit Wirkung v. 24. Mai 1949 als Bundesautobahnen Eigentum des Bundes; sie sind jetzt, wie schon bemerkt, Bundesautobahnen i. d. S. d. BFStrG v. 6. August 1961. Es sind das Bundesfernstraßen, die nur für den Schnellverkehr mit Kraftfahrzeugen bestimmt und so angelegt sind, daß sie frei von höhengleichen Kreuzungen und für die Zu- und Abfahrt mit besonderen Anschlußstellen ausgestattet sind; sie sollen getrennte Fahrbahnen für den Richtungsverkehr haben. bb) Bundesstraßen (insbesondere die früheren Reichsstraßen). Das sind Straßen, die außer den Bundeskraftfahrstraßen einem weiträumigen Verkehr über den Bereich eines Landes hinaus zu dienen bestimmt sind.

2) Landesstraßen Das sind Straßen, die innerhalb des Landesgebiets untereinander oder mit Bundesfernstraßen ein Verkehrsnetz bilden und vorwiegend dem durchgehenden Verkehr innerhalb des Landes zu dienen bestimmt sind (vgl. z. B. § 3 bad.-württ. StrG, § 3 hess. StrG). Träger der Straßenbaulast sind im allgemeinen die Länder (früher waren es auch die preußischen Provinzen), in Nordrhein-Westfalen die Landschaftsverbände (§ 5 LVPO v. 12. Mai 1953, GS S. 217; o. Bd. 1 S. 712), in Hohenzollern der Landeskommunalverhand der hohenzollerischen Lande.

3) Kreisstraßen Kreisstraßen (früher im Gegensatz zu den Landesstraßen als Landstraßen erster Ordnung Landstraßen zweiter Ordnung genannt). Es handelt sich um Straßen, die vorwiegend dem überörtlichen Verkehr innerhalb eines Kreises oder mit benachbarten Kreisen zu dienen bestimmt sind. Die Verwaltung und Unterhaltung wurde nach§ 8 Durchführungsverordnung zum Gesetz über die Neuordnung des Straßenwesens vom 7. Dezember 1934 in der Fassung vom 25. März 1939 (RGBl I S. 629) von den Ländern - in Preußen von den Provinzialverwaltungen ausgeübt; auch nach den neueren Straßengsetzen wird der Bau, die Unterhaltung und die Verwaltung der Kreisstraßen im allgemeinen vom Lande wahrgenommen, während die Planung und Bereitstellung und Verwendung der Mittel Sache der Kreise ist (vgl. z. B. § 53 schleswig-holst. Straßen- und WegeG, § 41 hessisches StraßenG, § 53 badenwürtt. StrG und dazu die VO des Innenmin. über die technische Verwaltung der Kreisstraßen v. 10. April1965, GBl S. 94). 4) Gemeindestraßen Sie waren im G. v. 1934 selbst nicht aufgeführt. Sie sind vorwiegend dem Verkehr innerhalb der Gemeinde oder- als Gemeindeverbindungs-

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straßen-zu Nachbargemeinden zu dienen bestimmt, soweit es sich nicht um eine der vorhin aufgeführten Straßen handelt (vgl. z. B. § 3 nordrh.westf. LStr.G V'. 28. November 1961). Nicht dahin gehören Wege, die nur den Zwecken von Privatpersonen für ihren Betrieb usf. dienen und nicht dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind, wie meist die Feld- und Waldwege, soweit nichts anderes bestimmt ist, mag auch die Mitbenutzung durch andere oder die Allgemeinheit von dem privaten Eigentümer (widerruflich) gestattet sein. Eine öffentliche Straße erhält die Eigenschaft einer dieser bestimmten Straßenarten durch Einstufung oder Umstufung, im allgemeinen unheselladet der bisher überkommenen Eigenschaft bei den bei Inkrafttreten des G vorhandenen Straßen, Wegen und Plätzen. 5) Sonstige öffentliche Straßen Neben den bisher aufgeführten Arten öffentlicher Straßen ist in einzelnen LandesstraßenG noch von "sonstigen öffentlichen Straßen" die Rede, die ebenfalls dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind und dienen, jedoch nicht einer der anderen Straßengruppen angehören (vgl. z. B. §§ 3, 51 nordrh.-westf. LStrG v. 28. November 1961), wonach die allgemeinen Bestimmungen über die öffentlichen Straßen mit gewissen Ausnahmen Anwendung finden, insbesondere aber die Benutzung über den Gemeingebrauch (Sondernutzung) sich ausschließlich nach bürgerlichem Recht regelt. Vgl. auch entsprechend§§ 3, 40 hess. StrG. Für die öffentlichen Straßen der verschiedenen Arten sind regelmäßig Straßenverzeichnisse vorgesehen. Vgl. z. B. § 1 Abs. 5 BFStrG für die Bundesfernstraßen und z. B. § 4 bad.-württ. StrG, § 3 hess. StrG wegen der Landesstraßen, Kreisstraßen und Gemeindeverbindungsstraßen. In diesen Verzeichnissen sind insbesondere die Länge der Straße, die Träger der Straßenbaulast sowie die etwaigen Ortsdurchfahrten aufzunehmen; die Landesstraßen und die Kreisstraßen sind zu nummerieren (so die bad.-württ. Regelung). Der Träger der Straßenbaulast trägt, soweit nicht eine Pflicht Dritter hierfür in Frage kommt, die Kosten für alle mit dem Bau, der Unterhaltung einschließlich ggf. der Erweiterung oder sonstigen Verbesserung der Straße zusammenhängenden Aufgaben 14 einschließlich der Kosten für die Beschaffung, Aufstellung und Unterhaltung von Verkehrszeichen und -einrichtungen; ggf. kann die Anlegung von neuen Wegen in Frage kommen, wenn ein unabweichbares Bedürfnis dafür vorliegt (Pr. OVG 14 Vgl. wegen der Bundesfernstraßen jetzt §§ 3, 20 BFStG. Ähnlich bezüglich der sonstigen öffentlichen Straßen die Landesstraßengesetze (vgl. z. B. § 10 bad.-württ. StG, § 10 schl.-holst. Str.- u. WegeG).

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Bd. 63 S. 301, 330); vgl. auch§ 3 StVO. Im übrigen kann nach gesetzlicher Vorschrift die Straßenbaulast durch öffentlich-rechtliche Vereinbarung einem anderen übertragen werden oder einem anderen Verwaltungsträger obliegen. Die Straßenbaulast des Bundes erstreckt sich jedoch bei Bundsfernstraßen in Hinsicht darauf, daß die Ortsstraße als Verbindung menschlicher Wohnstätten und das Bedürfnis nach Reinhaltung der den Verkehr zwischen den Häusern vermittelnden Straßen eine Unterhaltungslast in einem Maße hervorruft, das weit über dasjenige hinausgeht, das lediglich zur Erhaltung der öffentlichen Wege für Verkehrszwecke unerläßlich ist (Pr. OVG Bd. 14 S. 399), überhaupt nicht auf Ortsdurchfahrten, d. h. den Teil der Straße, der innerhalb der geschlossenen (d. h. des zusammenhängend bebauten Teils des Gemeindegebiets, unbeschadet einzelner unbebauter Grundstücke oder nur einseitiger Bebauung) Ortslage liegt - durch größere Gemeinden, jetzt bei den Bundesfernstraßen bei Gemeinden, die bei der Volkszählung v. 13. September 1950 mehr als 50 000 (früher 9000) Einwohner hatten; hier sind die Gemeinden Träger der Straßenbaulast. Nach bad.-württ. Landesrecht sind entsprechend bei Landstraßen und Kreisstraßen Träger der Straßenbaulast bei Ortsdurchfahrten in Gemeinden, die bei der Volkszählung v. 6. Juni 1961 mehr als 30 000 Einwohner hatten, die Gemeinden. In den Ortsdurchfahrten der übrigen Gemeinden ist die Gemeinde Träger der Straßenbaulast für Gehwege und Parkplätze. Führt die Ortsdurchfahrt über Straßen und Plätze, die erheblich breiter angelegt sind als die Bundesstraße, so ist von der Straßenbaubehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde die seitliche Begrenzung der Ortsdurchfahrt besonders festzulegen; kommt ein Einvernehmen nicht zustande, so entscheidet die oberste Landesstraßenbaubehörde (vgl. dazu § 5 BFStrG 15) und z. B. §§ 8, 45 bad.-württ. StrG. Das Eigentum des Trägers der Straßenbaulast an der Straße und alle Rechte und Pflichten, die mit der Straße im Zusammenhang stehen, gehen mit dem Wechsel der Straßenbaulast auf den neuen Träger der Straßenbaulast über, d. h. das Eigentumsrecht tritt hier hinter die Straßenbaulast oder Straßenerhaltungspflicht zurück und folgt ihr nach (so§ 6 BFStrG, § 11 bad.-württ. StrG 16). Daß auch die Beseitigung von Verkehrshinder15

Nach dem G über die einstweilige Regelung des Straßenwesens usf. v.

26. März 1934, kam es darauf an, ob die Gemeinde nach der Volkszählung v. 16. Juli 1933 mehr als 6000 Einwohner hatte; es beschränkte sich im übrigen

für Reich, Länder und Provinzen bei den Ortsdurchfahrten auf eine Fahrbreite von 6 m - je 3 m beiderseits der Straßenmitte -. Vgl. dazu auch die Übergangsvorschrift in § 24 BFStG. 16 Es kommt dann die Berichtigung des Grundbuchs in Frage; vgl. § 6 BFStG und entspr. z. B. § 12 bad.-württ. StG. Dagegen bestimmte § 3 des - zwar für die Bundesfernstraßen aufgehoben, im übrigen aber, soweit landesgesetzlich inzwischen nichts anderes bestimmt ist, noch gültigen-G über die einstweilige Neuregelung der Straßenwesens v. 26. März 1934, daß die aus dem Eigen-

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nissen, wie die Wegräumung von Schnee oder Eis bzw. das Bestreuen oder die Wegschaffung von Steinen, welche die Sicherheit oder die Leichtigkeit des Verkehrs auf der öffentlichen Straße beeinträchtigen oder gefährden können - soweit dies tunlieh und zurnutbar ist, wie namentlich an besonders gefährlichen Stellen-, von der Fahrbahn der öffentlichen Straße zur Wegeunterhaltungslast gehört, d. h. zur Pflicht zur Herstellung und Unterhaltung des Weges (vgl. dazu auch Pr. OVG Bd. 11 S. 230), bedarf hier keiner weiteren Ausführung (vgl. dazu Pr. OVG Bd. 11 S. 232, Bd. 14 S. 281, Bd. 19 S. 283, Bd. 45 S. 162, Bd. 57 S. 361, Bd. 64 S. 452 17). Dies gilt jedoch nicht, soweit die Heranziehung Dritter zur Hilfeleistung für den Wegebaupflichtigen durch gesetzliche Vorschrift vorgesehen ist oder gewohnheitsrechtlich besteht; desgl. nicht innerhalb der Städte und Dörfer in der geschlossenen Ortslage bezüglich der polizeilichen, d. h. der nicht verkehrsmäßigen, aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorzunehmenden Reinigung, da insoweit ein Weg überwiegend als dem inneren Verkehr des Ortes dienend anzusehen ist (vgl. Pr. OVG Bd. 68 S. 313, Bd. 105 S. 185) und die "sog. polizeimäßige Reinigung der Wegestrecken einschließlich der Zubehörungen, wie Seitenrinnen, Gräben und Durchlässe, soweit diese angebaute Straßen bilden, um dieser Lage und Bestimmung willenweitergehende polizeiliche Belange als die rein wegepolizeilichen verfolgt und sie daher, wo die Gemeinde als Trägerin der Polizeilast im allgemeinen und der Wegebaupflichtige verschiedene Rechtssubjekte bilden, notwendig die erstere turn an der Straße sich ergebenden Rechte und Pflichten nur der Ausübung nach vom Zeitpunkt der Übernahme der Straßenbaulast an dem jeweiligen Träger der Straßenbaulast zustehen. Die im Flurbereinigungsverfahren auszuweisenden Feld- und Waldwege sind nach § 13 bad.-württ. StG im Flurbereinigungsplan für die Zeit nach ihrer Herstellung in die Straßenbaulast der Gemeinde zu übertragen und dieser zu Eigentum zuzuteilen. - Ist der Träger der Straßenbaulast nicht Eigentümer der der Straße dienenden Grundstücke, so steht ihm die Ausübung der Rechte und Pflichten des Eigentümers in dem Umfange zu, in dem dies die Aufrechterhaltung des Gemeingebrauchs erfordert(§ 14 ebda.). 17 Vgl. dazu jetzt auch für die Bundesfernstraßen § 3 Abs. 3 BFStG, wonach die Träger der StBauL nach besten Kräften die BFernStraßen - über die Straßenunterhaltungspflicht i. e. S. - nach besten Kräften bei Schnee- und Eisglätte räumen und streuen sollen, wobei jedoch landesrechtliche Vorschriften und die Pflichten Dritter zum Schneeräumen und Streuen sowie zur polizeimäßigen Reinigung unberührt bleiben. Ähnlich z. B. § 10 bad.-württ. StG, § 9 hess. StG, § 9 nordrh.-westf. LStG. Vgl. auch noch Gülde, Über die Rechtsprechung zur Streupflicht an öffentlichen Straßen, in DÖV 1950, S. 240 ff. Vgl. auch noch BGHZ, Bd. 40, S. 379, wonach eine Gemeinde grundsätzlich nicht verpflichtet ist, für ihre Straßen einen nächtlichen Streudienst einzurichten oder gefährliche Stellen von Hauptverkehrs- oder Durchgangsstraßen zur Nachtzeit bei plötzlicher Eisbildung zu bestreuen; dagegen sind nach gefestigter Rechtsprechung innerhalb geschlossener Ortschaften die Fahrdämme an gefährlichen und verkehrswichtigen Stellen, wozu vor allem die verkehrsreichen Durchgangsstraßen der Ortsdurchfahrten von Bundesstraßen sowie die städtischen Hauptverkehrsstraßen gehören, bei Glatteis zu bestreuen.

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treffen muß" (Pr. OVG Bd. 17 S. 322 ff., Bd. 23 S. 380, Bd. 24 S. 245, Bd. 29 S. 440, Bd. 36 S. 237, Bd. 14 S. 400, Bd. 1 S. 269)1 8 • Es tritt dann die allgemeine Verkehrssicherungspflicht zur Reinhaltung der Wege aus Verkehrssicherungsgründen insoweit überhaupt nicht ein (vgl. § 1 Abs. 4 pr. WegereinigungsG v. 1. Juli 1912, GS S. 187, und BGHZ Bd. 27 S. 281). Diese polizeiliche Reinigungspflicht war in Preußen geregelt durch das angeführte G vom 1. Juli 1912 über die Reinigung öffentlicher Wege, wonach grundsätzlich die Gemeinde reinigungspflichtig ist, zu deren Bezirk der Weg gehört (öffentliche Last der Gemeinde), unbeschadet einer abweichenden Regelung durch örtliche Gesetzesvorschrift (vgl. dazu Pr. OVG Bd. 75 S. 348, Bd. 105 S. 187). So ist denn auch z. T. in neueren Straßengesetzen die Pflicht zur Beleuchtung und zur polizeilichen Reinigung der öffentlichen Wege entsprechend den örtlichen Erfordernissen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung innerhalb der geschlossenen Ortslage im Rahmen des Zurnutbaren getrennt von der Unterhaltungspflicht besonders geregelt und den Gemeinden auferlegt; zur Reinigung gehört dabei auch die Schneeräumung auf der Fahrbahn und den Gehwegen, sowie bei Glatteis das Bestreuen der Gehwege, Fußgängerübergänge und an besonders gefährlichen Fahrbahnstellen (so z. B. §§ 45 f. schlesw.-holst. StraßenWegeG, § 45 nordrh.-westf. LStrG, §§ 43 und 44 bad.-württ. StrG); dagegen ist z. B. in Harnburg die Wegereinigung den Anliegern auferlegt (vgl. §§ 28 ff. hamb. WegeG v. 4. April1961). Anderes gilt gegenüber dem Vorhergesagten nur ausnahmsweise, wenn ein Weg oder eine Straße sich in einem nicht ordnungsgemäßen, die öffentliche Sicherheit oder Leichtigkeit des Verkehrs gefährdenden Zustand befindet. Diese polizeiliche Straßenreinigungspflicht bezieht sich - in nicht geringerem Maße als die allgemeine Verkehrssicherungspflicht- z. B. auf die Beseitigung des gewöhnlichen Unrats von Schnee und Eis auf der 18 Das Pr. OVG unterscheidet in Bd. 99 S. 120 zwischen der verkehrsmäßigen und der polizeilichen Reinigung öffentlicher Wege. Die verkehrsmäßige Reinigung ist ein Teil der Wegebaulast und hat lediglich die Erhaltung der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs auf dem Wege zum Gegenstand und ist somit Ausfluß der Verpflichtung des Wegebaupflichtigen zur Beseitigung von Verkehrshindernissen oder -erschwerungen. Dagegen dient die polizeimäßige Reinigung weitergehenden Zwecken als denen der Wegeunterhaltung und der Sicherheit sowie Leichtigkeit des Verkehrs, nämlich den Zwecken der Gesundheitspflege. Sie gehört nicht zur Wegebaulast, sondern ist eine selbständige, meist durch Herkommen und örtliches Gewohnheitsrecht geregelte, den Gemeinden obliegende Polizeilast. Sie ist durch das G über die Reinigung öffentlicher Wege v. 1. Juli 1912 für Preußen einheitlich geregelt; es beschränkt seine Geltung lediglich auf die sog. reinigungsfähigen Wege, d. h. auf solche öffentlichen Wege, die überwiegend dem inneren Verkehr der Ortschaft dienen, wozu einerseits die innerhalb der geschlossenen Ortslage gelegenen, andererseits aber auch solche außerhalb der geschlossenen Ortslage gelegenen Wege gehören, bei denen die Beschlußbehörde festgestellt hat, daß sie überwiegend dem inneren Verkehr dienen (§ 1 Abs. 2 d. G). Für Baden-Württ. vgl. jetzt einerseits § 10 StG v. 20. März 1964 (GBI. S. 127) und andererseits § 43 d. G über Beleuchtung und Reinigung der öffentlichen Straßen.- Vgl. auch Nitze, Straßenbaulast und Beleuchtungspflicht, in DVBI. 1965, S. 593.

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Fahrbahn jedenfalls während der Hauptverkehrszeit (als Straßenverkehrsdienst); vgl. BGHZ Bd. 27 S. 280, Bd. 40 S. 381. Es kann sein, daß auf Grund örtlichen Gewohnheitsrechts oder sonstiger Rechtsgründe Dritte dazu verpflichtet sind, wie z. B. die anliegenden Grundstückseigentümer bei ihren Grundstücken, insbesondere bezüglich der Gehwege; es kann jedoch nicht durch PolizeiVO die Pflicht zur Reinigung der Straßen begründet werden (vgl. Pr. OVG Bd. 63 S. 338, Bd. 29 S. 440), soweit nicht eine besondere gesetzliche Grundlage dafür gegeben ist. Ebenso gehört im allgemeinen die Pflicht zur Beleuchtung nicht zur Wegeunterhaltung, sondern liegt als Sicherheits- bzw. als polizeiliche Maßregel der Gemeinde als Trägerin der Polizeikosten ob (vgl. Pr. OVG Bd. 18 S. 415, Bd. 28 S. 92 ff., Bd. 40 S. 436, Bd. 42 S. 372, Bd. 54 S. 336, Bd. 80 S. 209). Im übrigen umfaßt die Wegebaulast auch die Anbringung von Wegweisern und sonstigen Verkehrszeichen - sie sind Zubehör der öffentlichen Wege, die der Ordnung, Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs auf ihnen dienen-; ihre Aufstellung liegt also dem Wegebaupflichtigen ob, der aber hinsichtlich Art und Ort den Anordnungen der Wegepolizei-(Aufsichts-)behörde untersteht (vgl. Pr. OVG Bd. 42 S. 201). Eine genauere Regelung enthält jetzt das StVG v. 19. Dezember 1952 (BGBl I S. 837) in den §§ 5 a und 5 b (dieser§ eingefügt durch das G v. 14. Mai 1965, BGBl I S. 388); vgl. o. Anm. 13. Danach sind einmal gefährliche Stellen an den Wegestrecken, die dem Durchgangsverkehr dienen, von den Landesbehörden durch Warnungstafeln zu kennzeichnen (§ 5 a). Die Kosten der Beschaffung, Anbringung, Unterhaltung und des Betriebes der amtlichen Verkehrszeichen und -einrichtungen sowie der sonstigen vom Bundesverkehrsminister zugelassenen Verkehrszeichen trägt der Träger der Straßenbaulast für diejenige Straße, in deren Verlauf sie angebracht werden, bei geteilter Straßenbaulast der für die durchgehende Straße zuständige Träger der Straßenbaulast. Ist ein Träger der Straßenbaulast nicht vorhanden, so trägt der Eigentümer der Straße die Kosten. Weiter umfaßt die Straßenbaulast auch die Anlegung und Unterhaltung der zum Schutze oder zur Sicherheit der Wegeanlage und ihrer Benützung nötigen Anstalten und Vorrichtungen, ggf. auch dann, wenn sie nicht innerhalb der räumlichen Grenzen des Wegs in Frage kommen, wie zur Sicherung des Wegs nötige Uferbauten an einem Flusse, der durch einen schmalen Landstreifen vom Wege getrennt ist (vgl. Pr. OVG Bd. 10 S. 172 ff.), oder die Buhnenanlegung innerhalb eines Stromes zum Schutze eines Wegs (vgl. Pr. OVG Bd. 17 S. 307) oder die Sicherung eines öffentlichen Wegs gegenüber den Gefahren, die durch die Einwirkung von Naturkräften auf benachbarten Grundstücken an dem Bestand des öffentlichen Wegs und des Verkehrs darauf hervorgerufen werden (Bergrutsch), unheselladet der Frage, inwieweit auch die Eigentümer der Berggrundstücke nach dem allgemeinen Grundsatz der polizeilichen Verantwortlichkeit des

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Eigentümers herangezogen werden (vgl. Pr. OVG Bd. 24 S. 194 ff.; s. auch o. § 42). Daher fallen auch Änderungen der Wegeanlage, die infolge der Verlegung einer Brücke über einen öffentlichen Fluß notwendig werden, im allgemeinen dem Wegebaupflichtigen zur Last, ebenso die durch eine Brücke notwendig werdenden Anlagen oder Veränderungen der Anfahrt, weil es dem Wegebaupflichtigen obliegt, Veränderungen des Wegs auf seine Kosten zu tragen, soweit dies nicht nach den Umständen des Einzelfalles aus allgemeinen oder persönlichen Gründen ausgeschlossen ist (vgl. Pr. OVG Bd. 33 S. 268, Bd. 42 S. 203, Bd. 47 S. 272, 274, Bd. 78 S. 283 ff., Bd. 85 S. 302). Liegt eine polizeiliche Notwendigkeit nach den vorliegenden öffentlichen Verkehrsbedürfnissen für die Anlegung eines neuen oder die Verbesserung eines alten Wegs, wie z. B. auch die Pflasterung (vgl. Pr. OVG Bd. 7 S. 251) oder dergleichen vor, so kann der Wegebaupflichtige ggf. von der Wegeaufsichtsbehörde oder Wegepolizeibehörde dazu angehalten werden (vgl. § 55 Abs. 6 pr. ZG und Pr. OVG Bd. 22 S. 170). Denn die Wegebaulast enthält auch die Pflicht, gegebenenfalls nach neu auftretendem Bedürfnis neue Wege zu bauen, wo nichts Besonderes gesetzlich bestimmt ist: sie ist ihrem Inhalte nach nicht ein für allemal dieselbe, sondern ändert sich nach den Bedürfnissen des Verkehrs, die sie. zu berücksichtigen und denen sie zu entsprechen hat (vgl. Pr. OVG Bd. 26 S. 96, 116). Doch können Vermehrungen der Wegebaulast, die sich z. B. als Folge der durch die Anlage einer Eisenbahn veranlaßten Veränderung oder Verlegung öffentlicher Wege ergeben, nicht dem nach gemeinem Wegerecht Unterhaltspflichtigen zur Last fallen, sondern fallen der Bahn zur Last (vgl. Pr. OVG Bd. 30 S. 18 f., Bd. 91 S. 86); jetzt gelten vor allem die Vorschriften des Gesetzes über Kreuzungen von Eisenbahnen und Straßen vom 14. August 1963 (RGBI. I S. 681; vgl. u. Ziff. IV a), wonach die bei Herstellung neuer Kreuzungen erwachsenden Kosten von dem Unternehmer des neu hinzukommenden Verkehrswegs, bei einerneuen Kreuzung zwischen neuen Verkehrswegen einer Eisenbahn und einer Straße aber vom Eisenbahnunternehmer und dem Träger der Straßenbaulast je zur Hälfte zu tragen sind(§ 11 d. G); wegen der entsprechenden Regelung bei der Kreuzung mehrerer öffentlicher Straßen vgl. § 12 BFStrG i. d. F. v. 6. August 1961. Die Wegebaulast schließt regelmäßig auch die Verpflichtung in sich, die Brücken, welche als Teil des Wegs, in dessen Zuge sie liegen, zu betrachten sind, herzustellen und zu unterhalten (vgl. auch Pr. OVG Bd. 21 S. 306 und Bd. 32 S. 255), soweit nichts anderes bestimmt ist, wie z. B. im Gebiet des pr. ALR nach §53 Teil II Tit. 15, wonach die Unterhaltung der Brücken über öffentliche Ströme in der Regel demjenigen obliegt, welcher daselbst die Nutzung des Stromes hat, und nicht demjenigen, der den Weg zu unterhalten hat (als der Verfügung der Staatsgewalt unterworfene Verkehrsanstalten im Gegensatz zu den Brücken über private Flüsse; vgl. § 54 a.a.O. und dazu Pr. OVG

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Bd. 39 S. 246, Bd. 41 S. 236, Bd. 86 S. 286)1 9 • Nach Art. 3d. G v. 10. Juli 1961 (BGBl I S. 877) ist jetzt der Bund Träger der Straßenbaulast für Brücken im Zuge von Fernstraßen über Gewässer im Rahmen des § 5 Abs. 3 BFStrG (wonach in Gemeinden, die bei der Volkszählung vom 13. September 1950 nicht mehr als 50 000 Einwohner hatten, in Ortsdurchfahrten die Gemeinde Träger der Straßenbaulast für Gehwege und Parkplätze ist) auch dann, wenn die Baulast bei Inkrafttreten d. G anderen Gebietskörperschaften, gemeindlichen Zweckverbänden oder Wasserund Bodenverbänden oblag; das gilt jetzt nicht für Brücken innerhalb der geschlossenen Ortslage in Gemeinden, die bei der Volkszählung am 13. September 1950 mehr als 50 000 Einwohner hatten. - Nicht aber gehört zur Wegebaulast z. B. die Anbringung von farbigen Scheiben und Laternen, die dazu bestimmt sind, den Schiffern die Fahrtrichtung anzugeben, was vielmehr Gegenstand einer schiffahrtspolizeilichen VO bilden kann (vgl. Pr. OVG Bd. 49 S. 285); es kann jedoch nach besonderer Vorschrift einem anderen als dem Eigentümer, wie z. B. dem Staate, die Pflicht auferlegt sein, für die zur Sicherheit und Bequemlichkeit der Schiffahrt in einem öffentlichen Flusse nötigen Anstalten zu sorgen. Die Pflicht zur Bauausführung von Wegen unter Brücken und Ausgangsanlagen (Rampen) liegt im allgemeinen dem Wegeunterhaltungspflichtigen, und nicht dem Unternehmer der Anlage, ob (Pr. OVG Bd. 79 S.134); die Anfahrtsrampen, welche den Verkehr von Wegen auf die Brücke überleiten, sind nicht als Teile oder Zubehörungen der Brücke, sondern des Wegs anzusehen, in dessen Zug sie liegen; die durch einen Bau der Brücke notwendig gewordene Änderung der Rampe liegt nicht dem Brückenbaupflichtigen, sondern dem Wegebaupflichtigen ob. Zur Wegebaulast gehören alle Leistungen, die notwendig sind, damit der öffentliche Weg seiner Bestimmung gemäß dem öffentlichen Verkehr dienen kann. Erfordert die Anlegung oder Ausbesserung eines Weges oder einer Brücke nach Art und Umfang die zeitweilige Sperrung eines Wegeteils oder einer Brücke, ohne daß nach den Verkehrsverhältnissen eine Einschränkung oder Unterbindung seiner Benutzung eintreten kann, so kann sich der Wegebaupflichtige der Anlegung eines vorläufigen Notwegs bzw. einer Notbrücke zur Aufrechterhaltung des Verkehrs nicht ent19 Im Bereich des pr. ALR liegt nach der ausdrücklichen Vorschrift des§ 53 Tit. 15, Teil II im Gegensatz zu den privaten Flüssen, bezüglich deren nach § 54 die Unterhaltung der Brücken als ein Teil der Wegebaulast angesehen wird, also den für den Wegebau geltenden Regeln folgt, die Unterhaltung der Brücken über öffentliche Ströme im allgemeinen als selbständige Verkehrsanstalt demjenigen ob, der daselbst die Nutzungen des Stromes hat, während das gemeine Recht den Unterschied zwischen Brücken über öffentliche und private Gewässer nicht macht, vielmehr die Brücken nach dem Grundsatz des § 54 a.a.O. ALR für Brücken über private Flüsse beibehalten hat, nämlich daß sie von denjenigen, denen die Besserung des Weges obliegt, d. h. in dessen Zug sie liegen, unterhalten werden müssen. Vgl. Pr. OVG, Bd. 37, S. 262 f.

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ziehen, wobei auch die nötigen mechanischen Sperrvorrichtungen, Warnungstafeln oder Bewachungsanlagen anzubringen sind (vgl. Pr. OVG Bd. 41 S. 238, 241 und Bd. 98 S. 108). Wird bei einem notwendigen Umbau einer Brücke der Verkehr gesperrt, so liegt dem Brückenbaupflichtigen die Herstellung einer Notbrücke, dem Wegebaupflichtigen die Verbindung derselben mit dem Wege (Rampe) ob (vgl. Pr. OVG Bd. 40 S. 276 f.). Die Möglichkeit einer Übertragung der Wegebaulast auf den Bund, ein anderes Bundesland, eine andere Körperschaft öffentlichen Rechts oder den Unternehmer einer Eisenbahn des öffentlichen Verkehrs oder einer Straßenbahn durch öffentlich-rechtlichen Vertrag oder nach Maßgabe bestehender Rechtsvorschriften sieht§ 12 hamb. WegeG v. 4. April1961 vor; vgl. auch z. B. § 16 schlesw.-holst. StrWegeG. Bürgerlich-rechtliche Verpflichtungen über die Erfüllung der Aufgaben aus der Straßenbaulast lassen diese unberührt. Die Erfüllung der dem Träger der Straßenbaulast obliegenden Aufgaben aus der Straßenbaulast wird durch die Straßenaufsichtsbehörden überwacht, was in den Straßengesetzen näher geregelt ist (vgl. z. B. §§50 ff. bad.-württ. StrG). Wegen der Heranziehung zu Beiträgen wegen übermäßiger Benutzung öffentlicher Wege durch Bergwerksbetriebe, Gewerbetriebe, Steinbruchsunternehmungen usf. sind z. T. besondere gesetzliche Bestimmungen erlassen (vgl. z. B. § 22 bad.-württ. StrG, § 23 schlesw.-holst. StrWegeG, § 38 hess. StrG). Ebenso ist verschiedentlich bestimmt, daß, wenn beim Ausbau einer öffentlichen Straße wegen der Art des Gebrauchs durch einen Dritten erhöhte Aufwendungen erforderlich sind, dieser dem Träger der Straßenbaulast die Mehrkosten für den Bau und die Unterhaltung zu ersetzen hat (vgl. z. B. § 21 hess. StrG, § 22 nordrh.-westf. LStrG, § 27 schlesw.-holst. StruWG). Ebenso ist z. T. bestimmt, daß, wer eine Straße über das übliche Maß hinaus verunreinigt, die Verunreinigung ohne Aufforderung zu beseitigen hat (vgl. z. B. § 44 bad.-württ. StrG). Die öffentlichen Plätze, die Erweiterungen der öffentlichen Straße darstellen, werden rechtlich wie die öffentlichen Straßen behandelt; ebenso, wie schon erwähnt, die öffentlichen Brücken als Verbindungsstrecken für eine öffentliche Straße über natürliche Hindernisse, Flußläufe usf. Als eine besondere Art der öffentlichen Gemeindestraßen erscheinen die Orts-(bau-)straßen, die nicht nur dem öffentlichen Verkehr, sondern nach Bestimmung der Gemeinde dem Anbau mit Gebäuden- dabei auch zugleich der Befriedigung des Bedürfnisses der Bewohner nach dem nötigen Licht und der nötigen Luft20 - und dem dadurch bewirkten 20 Das baupolizeiliche Verbot, in der an der nachbarlichen Grenze errichteten Mauer Öffnungen anzulegen, findet so gegenüber der angrenzenden öffentlichen Straßen keine Anwendung. Vgl. Pr. OVG, Bd. 36, S. 411.

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öffentlichen Verkehr (vgl. Pr. OVG Bd. 27 S. 171, Bd. 43 S. 380) dienen; doch kann es auch- etwa zeitweilig -lediglich dem örtlichen Verkehr, und nicht dem Anbau dienende oder innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils liegende unangebaute (vgl. z. B. § 3 nordrh.-westf. LStrG v. 26. November 1960) Straßen geben (vgl. Pr. OVG Bd. 61 S. 466). Für diese Ortsstraßen werden regelmäßig die Straßenfluchtlinien21 mit Bestimmungen für die Richtung, Höhe und Breite der Straße und die Baufluchtlinien, soweit sie nicht mit den Straßenfluchtlinien zusammenfallen, d. h. mit der Bestimmung, in welchem Abstand von der Straße die Grundstücke bebaut werden dürfen, von den Gemeindebehörden in Ortsbausatzungen oder in Allgemeinverfügungen22 festgesetzt, regelmäßig mit Genehmigung der Staatsaufsichtsbehörde in sog. Ortsstraßenplänen oder Bebauungsplänen für ganze Straßenzüge oder Stadtteile, je nach dem voraussichtlichen Anbaubedarf; auch "hintere Baulinien" können durch Ortsbausatzungen usf. festgesetzt werden. Bis zum Inkrafttreten des BBauG v. 23. Juni 1960 (BGBl I S. 341) galten in Preußen das G über die Anlegung und Veränderung von Straßen und Plätzen in Städten und ländlichen Ortschaften v. 2. Juli 1875 (GS S. 561) m. späteren Änd., in Württemberg die BauO v. 28. Juli 1910 m. späteren .i\.nd., in Baden das OrtsstraßenG v. 15. Oktober 1908 i. d. F. d. Bek. v. 30. Oktober 1936 (GVBl S. 179). An deren Stelle gilt jetzt das genannte BBauG, § 8 ff., (vgl. insb. § 9), wonach die Gemeinde den Bebauungsplan als Satzung mit Genehmigung der höheren Verwaltungsbehörde beschließt. Vgl. dazu auch Pr. OVG, Bd. 76, S. 161. Auf die Streitfrage, ob die Festsetzung von Ortsbauplänen ihrem sachlichen Gehalt nach Ortsrecht (SatzungsR) ist (so daß die selbständige Rechtssatzüberprüfung, früher nach § 35 südd. VGG, jetzt nach § 47 VwGO zulässig wäre) oder aber Verwaltungsverfügung (Sammelverfügung und im Hinblick auf die einheitliche Linienführung der Straßen- und Baufluchten) Allgemeinverfügung ist (so daß dagegen die gegen solche zulässigen Rechtsmittel eingelegt werden könnten), erübrigt sich jetzt im Hinblick auf die Regelung des BBauG, wonach der Bauplan in der Form einer Satzung von der Gemeinde beschlossen wird. Es kam in erster Reihe auf die besondere Regelung in den einzelnen Ländern an. M. E. war jedoch mit Bezug auf den sachlichen Gehalt davon auszugehen- entgegen BVerwGE, Bd. 1, S. 39 und in DVBl. 1956, S. 513 (für das pr. R), S. 517 (für das württ. R nach der BauO v. 28. Juli 1910; anders dagegen für das bayr. R BVerwGE, Bd. 4, S. 66) und z. B. BGHZ, Bd. 22, S. 391 -, daß ein bestimmter gegebener Sachverhalt gestaltet wird, was ja auch für ein einzelnes oder mehrere bestimmte Grundstücke erfolgen kann, nämlich, wie in dem betr. Gemeindegebiet die Straßen- und Baufluchten auf den in Betracht kommenden Grundstücken künftighin verlaufen sollen; auch da handelt es sich um einen bestimmten oder bestimmbaren Kreis von Personen, der sich aus dem Eigentum an den betr. Grundstücken ergibt, einschließlich ihrer Rechtsnachfolger. Von allgemeinen und abgezogenen Regelungen künftig eintretender Tatbestände und einem unbestimmten Personenkreis ist keine Rede, vielmehr sind die Straßen- und Baufluchten für die davon betroffenen Grundstücke nach rechtskräftiger Feststellung mit gegenwärtiger Wirkung ein für allemal festgelegt, soweit nicht Ausnahmebewilligungen vorgesehen sind. Es konnte aber auch eine bestimmte Form - etwa der Gemeindesatzung usw. vorgeschrieben sein. Vgl. auch o. § 31 Anm. 15. 21 22

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Wegen der Heranziehung der an die Straße angrenzenden Grundstückseigentümer (Anlieger) mit Straßenkostenbeiträgen, den jetzt sog. Erschließungsbeiträgen, vgl. u. § 60. Eine Erweiterung der Zweckbestimmung der öffentlichen Wege ergibt sich i. S. einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung nach dem TelegraphenwegeG v. 18. Dezember 1899 (RGBl S. 705), wonach die Telegraphenverwaltung befugt ist, die Verkehrswege für ihre öffentlichen Zwecken dienenden Telegraphenlinien, unter denen die Fernsprechlinien mit inbegriffen sind, zu benutzen, soweit nicht dadurch der Gemeingebrauch der Verkehrswege dauernd beschränkt wird. Als Verkehrswege im Sinne dieses Gesetzes gelten, mit Einschluß des Luftraums und des Erdkörpers, die öffentlichen Wege, Plätze, Brücken und die öffentlichen Gewässer nebst deren dem öffentlichen Gebrauche dienenden Ufern(§ 1; vgl. dazu Pr. OVG Bd. 75 S. 356 ff.); wegen der Pflicht zum Kostenersatz bei Erschwerung der Unterhaltung, zur Instandsetzung bzw. Vergütung von Instandsetzungskosten und zum Ersatz des durch die Arbeiten an den Telegraphenlinien entstehenden Schadens an den Wegen an den Wegeunterhaltungspflichtigen ohne Rücksicht auf Verschulden vgl. § 2 d. G und dazu BGHZ Bd. 36 S. 217 ff.

2) Die öffentlichen Eisenbahnen Die Schienenwege der dem öffentlichen Verkehr dienenden Eisenbahnen - d. h. solcher, die nach ihrer Zweckbestimmung jedermann zur Personen- oder Güterbeförderung benützen kann -, bestehend aus Geleisen mit Unterbau, sind von Anfang an als öffentliche Wege behandelt worden. Dies kommt z. B. in§ 8 Nr. 5 pr. EisenbahnG v. 3. November 1838 (" ... auf dem Grund und Boden für alle sonstigen Anlagen, welche zu dem Behuf, damit die Bahn als eine öffentliche Straße zur allgemeinen Benutzung dienen könne, nötig sind ... ") und noch in § 23 pr. EnteignungsG v. 11 Juni 1874 (Abs. 1 Ziff. 3: "damit die Bahn als eine öffentliche Straße der allgemeinen Benutzung dienen könne") zum Ausdruck; dann ist für sie ein besonderes Recht entwickelt worden. Ursprünglich war gedacht bei dem Aufkommen der Eisenbahnen, daß auf ihnen, wie auf einem Kanal, jeder nach Belieben mit einem Triebwagen oder einer Zugmaschine fahren könne. "Auf der anderen Seite zeigte sich bald, daß der Streckendienst nicht wie in dem Kanal allen möglichen Fahrzeugen zur Benutzung überlassen werden konnte. Die Bahnleitung erhielt das Monopol zur Beförderung auf ihrer Strecke einfach dadurch, daß sie nur ihre Lokomotive mit dem nötigen Wasser belieferte23.'' Es besteht danach also bei den Schienenwegen der Eisenbah23

Vgl. Sieveking, WirtschGesch. (1935), S. 153.

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§50. Die Mittel der Wohlfahrts- u. Kulturpflege (1)

nen kein Gemeingebrauch, wie bei den öffentlichen Wegen. Nicht hierher gehören die Betriebsmittel der Eisenbahn, die Triebwagen und Zugmaschinen, die Eisenbahnwagen usf. Nach Art. 89 Weim. RV war es Aufgabe des Reichs, die dem allgemeinen Verkehr dienenden Eisenbahnen in sein Eigentum zu übernehmen und als einheitliche Verkehrsanstalt zu verwalten. Hat das Reich die dem allgemeinen Verkehr dienenden Eisenbahnen eines bestimmten Gebiets in seine Verwaltung übernommen, so können innerhalb dieses Gebiets neue, dem allgemeinen Verkehr dienende, Eisenbahnen nur vom Reich oder mit seiner Zustimmung gebaut werden. Demgemäß sind die bisherigen Staatseisenbahnen der deutschen Länder (Preußen, Bayern, Sachsen, Württemberg, Baden, Hessen, Mecklenburg-Schwerin und Oldenburg) gemäß dem Gesetz über den Staatsvertrag über den Übergang der Staatseisenbahnen auf das Reich v. 30. April1920 (RGBI S. 773, 1110) nebst dem angeschlossenen Staatsvertrag mit Wirkung vom 1. April 1920 in das Eigentum und die Verwaltung des Reichs übergegangen. Die bisherige Reichsbahn ist in Westdeutschland als Bundesbahn nach dem GG (Art. 87) in Verbindung mit dem BundesbahnG v. 13. Dezember 1951 (RGBl I S. 957) im Eigentum und in der Verwaltung des Bundes als Sondervermögen mit Sonderverwaltung verblieben (vgl. auch o. § 18, Ziff. li und § 28). Nach§ 4 Abs. 2 Allg. EisenbahnG v. 29. März 1951 (BGBI I S. 225) kann das Recht, eine neue öffentliche Eisenbahn zu bauen und zu betreiben, erst dann, wenn der BVerkehrsminister erklärt hat, daß sie nicht für die Deutsche Bundesbahn innerhalb eines angemessenen Zeitraums in Anspruch genommen wird, vom Lande selbst ausgeübt oder von der obersten Landesverkehrsbehörde an einen Unternehmer verliehen werden, sondern diese ein Verkehrsbedürfnis dafür anerkannt hat. 3) Die öffentlichen Gewässer (einschließlich öffentlicher Seen und Häfen) Das sind von Natur Recht, wo, öffentliche

entsprechend dem alten deutschen Recht in erster Reihe die aus schiffbaren Gewässer24 im Gegensatz zum römischen wie bereits oben bemerkt, die ständig fließenden Gewässer sind. Nicht die einzelne flüchtige Wasserwelle, die sich der

24 Es kommt hierbei auf die Tauglichkeit des Flusses an, dem Schiffahrtsverkehr, d. h. der Beförderung von Personen oder Sachen durch Schiffe, als Wasserstraße zu dienen (im Gegensatz zum Befahren bloß mit Kähnen, Nachen usw.), nicht auch auf seine tatsächliche Benutzung zur Schiffahrt (vgl. Pr. OVG, Bd. 28 S. 287, Bd. 63 S. 351). Vgl. auch Frank, Über öff. u. priv. Gewässer, in VerwArch, Bd. 1, S. 61 ff.; Anschütz, Rechtsprechung des Pr. OVG usf. ebda. Bd. 5, S. 435; Hoffacker, Das Eigentum an Wasserläufen, in VerwArch, Bd. 30, S. 161 ff. Er gilt heute von der Stelle ab, von der er schiffbar ist, als öffentlich, soweit nichts anderes bestimmt ist (anders die o. angeführte constitutio de regalibus). Vgl. Moll, a.a.O., S. 284.

Die Arten der öffentlichen Sachen

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menschlichen Beherrschbarkeit, solange sie nicht eingefangen wird, entzieht, wohl aber das Flußbett und das Gewässer im ganzen kommt dabei in Betracht. Vgl. z. B. 26 pr. Wassera v. 7. April 1913: "Die Wasserläufe erster Ordnung können von jedermann für den öffentlichen Verkehr, namentlich zur Schiffahrt und zur Flößerei mit verbundenen Hölzern, benutzt werden"; vgl. entsprechend auch § 1 bad. WasserG i. d. F. der Bek. v. 12. April1913 und jetzt§§ 2 ff. bad.-württ. WasserG v. 25. Februar 1960 (GBl S. 21). Nach Art. 97 Weim. RV war es Aufgabe des Reichs, die dem allgemeinen Verkehr dienenden Wasserstraßen in sein Eigentum und seine Verwaltung zu übernehmen; nach der Übernahme konnten dem allgemeinen Verkehr dienende Wasserstraßen nur noch vom Reiche oder mit seiner Zustimmung angelegt oder ausgebaut werden. Demgemäß sind durch das RGes. über den Staatsvertrag über den Übergang der Wasserstraßen von den Ländern auf das Reich v. 29. Juli 1921 (RGBl I S. 961)- vgl. dazu das NachtragsG v. 18. Februar 1922 (RGBl II S. 222) und 2. Nachtrag v. 22. Dezember 1928 (RGBl 1929 II S. 1) - nebst dem angeschlossenen Staatsvertrag die in der AnlageAdes Staatsvertrages aufgeführten deutschen Ströme, insbesondere der Rhein (deutscher Anteil), die Elbe, die Ems, die Weser, der Main (von Bamberg ab), die Donau (von Kehlheim bis zur Reichsgrenze), der Neckar (von Plochingen abwärts) am 1. April 1921 von den beteiligten Ländern in das Eigentum und die Verwaltung des Reichs übergegangen; nicht übergegangen sind auf das Reich die Brücken und Fähren auf den natürlichen Wasserstraßen, sowie Jagdberechtigungen und das Fährregal. An die Stelle jenes G ist dann die VO über die Reichswasserstraßen v. 15. April 1943 (RGBl II S. 131) getreten. Es hat hier in gewisser Weise eine "Heimramschung" der früheren Reichsstraßen an das Reich stattgefunden. Diese Reichsstraßen stehen innerhalb Westdeutschlands nach dem GG (Art. 87) als Bundeswasserstraßen im Eigentum und in der Verwaltung des Bundes; nach dem G über die vermögensrechtlichen Verhältnisse der Bundeswasserstraßen vom 21. Mai 1951 (BGBl I S. 352) sind die "bisherigen", d. h.- vgl. BVerwGE Bd. 9 S. 50 - die 1945 beim Zusammenbruch vorhanden gewesenen Reichswasserstraßen (Binnen- und Seewasserstraßen) im Geltungsbereich des GG mit Wirkung vom 24. Mai 1949 als Bundeswasserstraßen Eigentum des Bundes. Für die Bundeswasserstraßen ist jetzt das BWasserstraßenG v. 2. April 1968 (BGBl II S. 173) erlassen worden. Bundeswasserstraßen nach diesem G sind 1. die Binnenwasserstraßen des Bundes, die dem allgemeinen Verkehr dienen, als welche die in der Anlage zum G aufgeführten Wasserstraßen gelten; 2. die Seewasserstraßen, d. h. die Flächen zwischen der Küstenlinie bei mittlerem Hochwasser oder der seewärtigen Begrenzung der Binnenwasserstraßen und der seewärtigen Begrenzung des Küstenmeeres mit Ausschluß der Hafeneinfahrten, die von Leit81 Merk

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dämmen oder Molen ein- oder beidseitig begrenzt sind, der Außentiefs, der Küstenschutz-, Entwässerungs-, Landgewinnungsbauwerke, Badeanlagen und des trockenfallenden Badestrandes, jedoch mit Einschluß der bundeseigenen Schiffahrtsanlagen und der der Unterhaltung dienenden bundeseigenen Ufergrundstücke, Tonnenhöfe, Bau- und Schirrhöfe. Änderungen im Bestande der BWassStraßen- Erhebung eines Gewässers zur BWassStraße bzw. Aufhebung dieser Eigenschaft- bedürfen nach einer Vereinbarung zwischen dem Bund, dem Land und dem bisherigen oder künftigen Eigentümer eines den Übergang bewirkenden Bundesgesetzes; der BVerkMin. ist ermächtigt, im Einvernehmen mit dem BFinMin. den Übergang von Gewässern oder Gewässerstrecken mit nur örtlicher Bedeutung durch RechtsVO zu bewirken. In diesen Rechtsvorschriften ist die Anlage zumGentsprechend zu ändern(§§ 1, 2). Bei der Verwaltung, dem Ausbau und dem Neubau von BWassStraßen sind die Bedürfnisse der Landeskultur und der Wasserwirtschaft im Einvernehmen mit den Ländern zu wahren(§ 5). Jedermann darf im Rahmen des Schiffahrtsrechts und der Vorschriften des BWaStrG die BWasserstraßen mit Wasserfahrzeugen befahren. Durch RechtsVO des BVerkMin. bzw. auf Grund Weiterübertragung dieses durch RechtsVO an die Wasser- und Schiffahrstdirektionen kann der Gemeingebrauch beschränkt oder untersagt werden, soweit es zur Erhaltung der Bundeswasserstraßen in einem für die Schiffahrt erforderlichen Zustand notwendig ist; unter der gleichen Voraussetzung können die Behörden der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes durch Verfügung den Gemeingebrauch regeln, beschränken oder untersagen. Die Unterhaltung der Bundeswasserstraßen, der Ausbau und der Neubau der BWassStraßen als Verkehrswege sowie der Betrieb der bundeseigenen Schiffahrtsanlagen sind Hoheitsaufgaben des Bundes. Die Unterhaltung der Binnenwasserstraßen umfaßt die Erhaltung eines ordnungsgemäßen Zustandes für den Wasserablauf und die Erhaltung der Schiffbarkeit; die Unterhaltung der Seewasserstraßen umfaßt nur die Erhaltung der Schiffbarkeit der von der Wasser- und Schiffahrtsverwaltung des Bundes gekennzeichneten Schifffahrtswege, soweit es wirtschaftlich zu vertreten ist, wozu auch die Arbeiten und Maßnahmen zur Sicherung des Bestandes der Inseln Helgoland (ohne Düne), Wangerooge und Borkum gehören(§§ 5 ff.). Weiter ist hier noch zu erwähnen das auf Grund des Art. 75 Ziff. 4 GG als Rahmengesetz erlassene BWasserhaushaltsG v. 27. Juli 1957 (BGBI I S. 1110), abg. durch G v. 19. Februar 1959 (BGBl I S. 37), v. 6. August 1964 (BGBI I S. 611) und v. 15. August 1967 (BGBl I S. 909), das für das ständig oder zeitweilig in Betten fließende oder stehende oder aus Quellen wild abfließende Wasser (oberirdische Gewässer), das Meer zwischen der Küstenlinie bei mitlerem Hochwasser oder der seewärtigen Begrenzung des Küstenmeeres (Küstengewässer) und das Grundwasser gilt(§ 1 d. G); im

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Anschluß daran sind in den Bundesländern meist neue Wassergesetze erlassen worden. Im allgemeinen gehen schon bisher wie auch jetzt noch die deutschen Wassergesetze wie auch s. Z. die Weim. RV selbst davon aus, daß an den öff. Wasserläufen mit dem Gewässerbett ein- freilich öffentlich-rechtlich gebundenes- Privateigentum am Gewässerbett besteht. So stehen insb. nach dem pr.WasserG v. 7. Juni 1913 alle Wasserläufe im Eigentum; dort ist die Rede von Wasserläufen erster Ordnung, an denen dem Staat regelmäßig das Eigentum zusteht (soweit es inzwischen nicht auf das Reich bzw. den Bund übergegangen ist; vgl. oben). Ebenso sprechen das bayr. und das bad.WasserG (§ 1) von öffentlichen Flüssen, die im Eigentum des Staates stehen. Dagegen unterschied das württ.WasserG vom 1. Dezember 1900- beim Bestehen ganz anderer Verhältnisse in wenig sinnvoller Weise - im Anschluß an das römische R zwischen den in natürlichem oder künstlichem Bett ständig fließenden Gewässern, sowie denjenigen Seen, die einen in gleicher Weise ständig fließenden Abfluß haben, als öffentlichen Gewässern, die nach Maßgabe der näheren Bestimmungen des G im Gemeingebrauch unter Aufsicht der Staatsgewalt, und nicht im Privateigentum stehen, und den übrigen Gewässern, die der bürgerlich-rechtlichen Verfügung des Grundeigentümers überlassen sind; das Bett der öff. Gewässer ist nach Art. 7 als eine dem öffentlichen Gebrauch dienende Sache dem Privateigentum entzogen. Dagegen unterscheidet das bad.-württ. WasserG v. 25. Februar 1960 (GBl S. 17) bei den oberirdischen Gewässern zwischen öffentlichen und privaten Gewässern; öffentliche Gewässer sind die natürlichen Wasserläufe und die künstlichen Wasserläufe (Kanäle, Gräben, Wuhre), an deren Bett Privateigentum nicht nachweisbar ist oder die nach bisher geltendem R öffentliche Gewässer waren, sowie die natürlichen stehenden Gewässer (Seen, Teiche, Weiher), die einen ständig fließenden oberirdischen Zu- oder Ablauf haben, wogegen alle anderen oberirdischen Gewässer private Gewässer sind. Die öffentlichen Gewässer dienen unter Aufsicht der Wasserbehörden dem allgemeinen Gebrauch nach den Vorschriften des WasserhaushG und des WasserG; soweit sie nicht Bundeswasserstraßen sind, sind sie nach ihrer wasserwirtschaftliehen Bedeutung sowie den Bedürfnissen der Unterhaltung und des Hochwasserschutzes in Gewässer erster Ordnung und in Gewässer zweiter Ordnung eingeteilt. Das Bett eines Gewässers erster Ordnung- diese Gewässer sind in einem dem G beigefügten Verzeichnis aufgeführt, wogegen alle anderen öffentlichen Gewässer Gewässer zweiter Ordnung sind- steht im öffentlichen Eigentum des Landes, das eines Gewässers zweiter Ordnung innerhalb des Gemeindegebiets im öffentlichen Eigentum der Gemeinde. Für das öff. Eigentum des Landes und der Gemeinde am Bett eines öff. Gewässers gelten die Vorschriften des bürgerlichen R über das Grundeigentum nur, 81•

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soweit nicht die aus der Zweckbestimmung der öffentlichen Gewässer und die aus dem WasserR folgenden Beschränkungen entgegenstehen; über öff. Eigentum kann durch Privatrechtsgeschäft nicht verfügt werden (§§ 2 ff. des G); das Grundwasser unterliegt nicht der Verfügung des Grundeigentümers(§ 12; vgl. noch§§ 36, 37 des G). Die- der Straßenbaulast in gewisser Weise vergleichbare- Unterhaltungspflicht in bezugauf Wasserläufe ist in den Wassergesetzen z. T. besonders geregelt. Vgl. z. B. 115 pr.WasserG, wonach die Unterhaltung des Wasserlaufs obliegt: (1.) bei natürlichen Wasserläufen erster Ordnung dem Staat; (2.) bei natürlichen Wasserläufen zweiter Ordnung den für diesen Zweck zu bildenden Wassergenossenschaften bzw. den bisher dazu Verpflichteten; (3.) bei natürlichen Wasserläufen dritter Ordnung (4.) sowie bei künstlichen Wasserläufen dem Eigentümer und, wenn dieser sich nicht ermitteln läßt, dem Anlieger. Die Unterhaltungspflicht umfaßt bei Wasserläufen erster Ordnung die Erhaltung der Schiffahrt und der Vorflut, bei den übrigen Wasserläufen die der Vorflut (vgl. § 114 und dazu noch§ 136)25 • Nach§§ 28 ff. WasserhaushG v. 27. Juli 1957 (BGBl I S. 1110, 1386) umfaßt die Unterhaltung eines Gewässers die Erhaltung eines ordnungsmäßigen Zustands für den Wasserabfluß und an schiffbaren Gewässern auch die Erhaltung der Schiffbarkeit; die Länder können bestimmen, daß es zur Unterhaltung auch gehört, das Gewässer und seine Ufer auch in anderer wasserwirtschaftlicher Hinsicht in ordnungsmäßigem Zustand zu erhalten. Die Unterhaltung obliegt, soweit sie nicht Aufgabe von Gebietskörperschaften, Wasser- und Bodenverbänden oder gemeindlichen Zweckverbänden ist, den Eigentümern der Gewässer, den Anliegern und denjenigen Eigentümern von Grundstücken und Anlagen, die aus der Unterhaltung Vorteile haben oder die die Unterhaltung erschweren. Vgl. dazu z. B. § 47 bad.-württ. WasserG. Nach§ 49 bad.-württ. WasserG ist die Unterhaltung der Gewässer erster Ordnung Aufgabe des Landes, die der Gewässer zweiter Ordnung der Gemeinden; beim Bodensee einschließlich des Untersees liegt die Unterhaltung bis zu 50 m von der Uferlinie seewärts den Anliegergemeinden, darüber hinaus dem Lande ob. Zu dem für die einzelnen Gewässer erster Ordnung innerhalb eines RegBezirks entstehenden Unterhaltungsaufwand des Landes haben die Gemeinden, in deren Gebiet sich Teile des Gewässers und Ufer, der Vorlände oder Altdämme befinden, Beiträge zu leisten (zusammen ein 25 Nicht gehören zu den Wasserläufen im Sinne der WasserG die Dolen (Ableitungsrohre), d. h. die zur Beseitigung der häuslichen und Straßenabwässer angelegten, in bedeckten Kabelrohrleitungen bestehenden Entwässerungsanlagen; danach sind insbesondere die Vorschriften über die Benutzung jener (Gemeingebrauch, Verleihung usf.) auf sie nicht anwendbar. Im übrigen ist deren Herstellung in erster Reihe Sache der Gemeinde. Vgl. dazu auch § 35 des früheren RGes über die Bekämpfung gemeingefährlicher Krankheiten v. 30. Juni 1900; vgl. auch Pr. OVG, Bd. 78, S. 318 und jetzt z. B. § 43 bad.-württ. WasserG v. 25. Febr. 1960 über Wasserversorgungs- und Abwasseranlagen.

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Viertel, wozu auf Grund der Satzungsbestimmung der Gemeinde die Anlieger, die Hinterlieger und diejenigen Eigentümer und Besitzer von Grundstücken und Anlagen, die von der Unterhaltung des Gewässers und seiner Ufer Vorteile haben sowie die Inhaber von Wasserbenützungsrechten und Befugnissen nach Maßgabe ihres Vorteils zu Beiträgen herangezogen werden können. Bei den öff. Wasserstraßen ist, wie bei den öff. Straßen, vor allem die Einrichtung des Gemeingebrauchs verwirklicht, was man gern als allg. Kennzeichen der öff. Sache bezeichnet, was jedoch für unser geltendes R nicht schlechtweg zutrifft (vgl. unten Ziff. VI). Die Grenze zwischen dem Bett eines Gewässers und den Ufergrundstücken (die sog. Uferlinie) wird im allg. durch die Linie des mittleren Wasserstandes bestimmt (so § 7 bad.-württ. WasserG); vgl. auch § 12 pr. WasserG und noch das bayr. WasserG v. 26. Juli 1962 (GVBl S. 143).

4) Die Schiffahrtszeichen Nach Art. 101 Weim. RV war es Aufgabe des Reichs, alle Seezeichen, insb. Leuchtfeuer, Feuerschiffe, Bojen, Tonnen und Baken, in sein Eigentum und seine Verwaltung zu übernehmen; nach der Übernahme konnten Seezeichen nur noch vom Reiche oder mit seiner Zustimmung hergestellt oder ausgebaut werden. Sie gingen ebenfalls auf Grund des oben (Ziff. 3) aufgeführten Staatsvertrages und Gesetzesam 1. April1921 von den Ländern auf das Reich über. Wenn auch das GG sie ausdrücklich zwar auf dem Gebiete der mitbewerbenden Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes in Art. 74 Ziff. 21, in dem VIII. Abschn. über die Bundesverwaltung aber nicht erwähnt, so kann doch kein Zweifel darüber sein, daß sie im Geltungsbereich des GG in das Eigentum und die Verwaltung des Bundes übergegangen sind und die für die Wasserstraßen geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden sind, zumal es sich regelmäßig auch um Zubehör derselben handeln wird. Auch hier handelt es sich um Gegenstände, die unmittelbar einem öff. Verwaltungszweck dienen. Vgl. dazu die Bek. über die Grundsätze für die Bezeichnung der deutschen Küstengewässer v. 12. Februar 1954 (BGBl II S. 17, 468) und jetzt § 34 BWassStrG v. 2. April1968, wonach das Setzen und Betreiben von Schiffahrtszeichen, die für die Schiffahrt auf Bundeswasserstraßen (vgl. § 1 d. G über Binnenwasserstraßen und Seewasserstraßen) gelten, Hoheitsaufgaben des Bundes sind.

5) Der Meeresstrand Er wird gebildet von dem Küstenstreifen in dem Spielraum zwischen Ebbe und Flut, d. h. von der durch den Beginn des Pflanzenwuchses oder

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die Dünenbildung bezeichneten Linie der höchsten Flut (abgesehen von ungewöhnlichen Springfluten usw.) und die durchschnittliche Liriie der täglichen Höchstflut (vgl. Pr. OVG Bd. 89 S. 205 ff.) oder entsprechend den Änderungen der Jahreszeiten, wie im Mittelmeer26 • Es handelt sich um eine öff. Sache. die im Eigentum des Staates, jedoch im Gemeingebrauch steht, soweit nicht rechtmäßigerweise privates Eigentum Einzelner an einzelnen Stücken erworben worden ist (vgl. auch § 21 T. II Tit. 14 und § 80 T. II Tit. 15 pr. ALR), und unbeschadet etwaiger Nutzungsrechte des Staates (sog. niedere Regalien; vgl. §§ 24 und 26 T. II Tit. 14 a.a.O., z. B. Jagd, Bernsteingewinnung usw.) und deren Verleihung (z. B. auch Badestrandverleihung, wie an Seebädergemeinden). Der Meeresstrand wurde nach altem deutschem R betrachtet als Gegenstand königlicher Rechte - unbeschadet des Gemeingebrauchs - , mit der Möglichkeit der Verleihung von Rechten, auch von echtem Eigentum (vgl. Pr. OVG Bd. 89 S. 209). Die Regelung des Rechts am Meeresstrand ist zufolge des Art. 60 EG zum BGB dem LandesR verblieben27 •

6) Festungswerke, militärische Ausrüstungsgegenstände Waffen aller Art, Gewehre, Geschütze usw. Festungswerke, wie früher insb. die Stadtmauern, stellen mit ihrer ganzen Ausrüstung, Geschützen usf. als Zubehör ebenfalls öffentliche Sachen dar, ebenso aber auch Kriegsschiffe und jetzt auch militärische Flugzeuge. In diesen Sachen - insb. in den Bauwerken bei den Festungen- verkörpert sich unmittelbar die Verwaltungsaufgabe, der Verteidigungs- oder sonstige kriegerische Zweck. Ein Gemeingebrauch besteht hier nicht. Weiter gehören aber auch hierher sonstige militärische Ausrüstungsgegenstände, Waffen aller Art, Gewehre, Geschütze usw. Vgl. dazu auch noch § 3 G über die Verwertung von Militärgut v. 31. März 1923 (RGBI I S. 243), wonach Gegenstände, die ausschließlich militärischen Zwecken dienen, sowie andere Gegenstände, die aus Beständen der ehemaligen Heeres- oder Marineverwaltung stammen oder deren Herkunft aus solchen Beständen den Umständen nach anzunehmen ist, auch im privaten Besitz als dem Reich- bzw. jetzt dem Bundegehörig gelten, es sei denn, daß der Erwerb des Eigentums nachgewiesen wird oder daß es sich um militärische Bekleidungs- oder Ausrüstungsstücke zu persönlichen Gebrauche des Besitzers handelt; die Eigentums26 Vgl. schon 1. 112 D. 50, 16: "Litus publicum est eatenus, qua maxime tl.uctus exaestuat; idemque iuris est in lacu. nisi is totus privatus est"; vgl. auch 1. 96 D. 50, 16: "Litus est, quo usque maximus tl.uctus a mari pervenit", vgl. ferner § 3 Inst. II 1. Vgl. auch Helfritz, Der Meeresstrand im preuß. öffentlichen Recht der Gegenwart, in Festgabe zur Feier des 50jährigen Bestehens des Pr. OVG (1925), S. 62 ff. 2 7 Vgl. 0. Mayer, a.a.O., S. 56; Helfritz, a.a.O., S. 72 ff.

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vermutung zu Gunstendes Besitzers nach§ 1006 BGB gilt also insoweit nicht. 7) Schutzdeiche und Schutzdämme

gegen Überschwemmungen zur Gefahrenabwehr; ebenfalls ohne Gemeingebrauch. Vgl. z. B. §§ 69 ff. bad.-württ. WassG v. 25. Februar 1960 (GBl S.17). 8) Kirchengebäude und Friedhöfe

Dies vor allem in Anknüpfung an das römische Recht (vgl. oben Ziff. II). Nach kanonischem Recht wird die öffentliche Eigenschaft begründet durch die Weihehandlung (consecratio und benedictio), was den Ausschluß aus dem weltlichen Rechtsverkehr zur Folge hat. "Die ganze Tätigkeit einer solchen öffentlichen Religionsgesellschaft ist anerkannt als gleichwertig der eigenen Verwaltungstätigkeit des Staates, sie gilt als öffentliche Verwaltung 28 ." aa) Das Kirchengebäude dient der öffentlichen gottesdienstlichen Tätigkeit der Kirche unmittelbar, ist nicht lediglich wie bei den sonstigen Gebäuden ein äußeres Gehäuse, sondern erhält durch die Weihehandlung selbst eine unmittelbare religiöse Eigenschaft; der Bau und sein Bestand hat selbst schon nach kirchlicher Auffassung religiöse Bedeutung, wie jedenfalls nach katholischer Auffassung. Diese kirchenrechtlichen Anschauungen hat der Staat in sein weltliches Recht übernommen bzw. anerkannt. Dem entspricht es, daß jede Handlung, die nicht der religiösen Zweckbestimmung des Gebäudes Rechnung trägt, als anstößig gilt. Es ist der einzige Fall, in dem ein Gebäude nach deutschem Recht als öffentliche Sache i. e. S. aufgefaßt werden kann. Daß sich im Gegensatz zum römischen Recht ein Eigentumsrecht an den Kirchengebäuden im deutschen und überhaupt im neuzeitlichen Recht entwickelt hat, hängt geschichtlich mit dem germanischen Eigenkirchenwesen zusammen29 • Sonst dienen, wie schon erwähnt, Gebäude nur mittelbar öffentlichen Verwaltungszwecken. Anders das französische Recht, wo, wie bereits erwähnt, die dem öffentlichen Dienst gewidmeten Gebäude des Staats, der Regierungsbezirke (departements) oder der Gemeinden wie auch der Schutzgebiete als Zubehör des öffentlichen Eigentums (dependances du domaine public) betrachtet werden. bb) Ebenso hat der Staat die Friedhöfe der öffentlich-rechtlichen Kirchen und sonstigen Religionsgesellschaften als ein Stück der öffent0. Mayer, a.a.O., S. 56 und jetzt Art. 140 GG, Art. 137 WeimRV. Vgl. Stutz, Die Eigenkirche, Sonderausgabe 1955, S. 88; ders., KirchenR, in v. Holtzendorff-Kohler, Enz. d. RWiss., 7. Aufl. (1914), Bd. 5, S. 301 ff. 2s

28

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liehen Verwaltung dieser Gesellschaften anerkannt; das Begräbniswesen galt im Mittelalter als Aufgabe der Kirche, wie ja auch die Friedhöfe oder "Kirchhöfe" regelmäßig in der nächsten Umgebung der Kirche angelegt wurden. Später hat dann der Staat hier Regelungen vorgenommen und die Verwaltung ist in den deutschen Ländern vielfach in die Hand der weltlichen Gemeinde übergegangen. Die weltlichen Friedhöfe sind so öffentliche Sachen, die zu den öffentlichen Einrichtungen oder unselbständigen Anstalten der Gemeinden gehören, wie z. B. in Württemberg. Sie dienen der öffentlichen Fürsorge für die Aufbewahrung der Toten und der Pflege des Andenkens an sie. Die Rechtsverhältnisse zwischen dem Anstaltsträger und den Benutzern (Grabstelleninhaber und Besuchern) sind öffentlich-rechtlich und werden häufig durch Gemeindesatzung (Friedhofsordnung), wie z. B. über die Beschaffenheit der Grabdenkmäler, die Gebühren, geregelt. Grenzen für diese Regelungen bildet, soweit Gesetz oder Gewohnheitsrecht nichts bestimmen, der Anstaltzweck (vgl. RGZ Bd. 157 S. 246, BGHZ Bd. 25 S. 210, BVerwGE Bd. 25 s. 366). Ein Gemeingebrauch an Kirchengebäuden und Friedhöfen findet nicht statt, insofern sie nicht jederzeit frei zur Benutzung offenstehen, sondern erst als Bestandteil einer öffentlichen Einrichtung, regelmäßig im Sinne einer Zulassung (vgl. unten § 51) morgens geöffnet und zugänglich gemacht werden, um abends wieder abgeschlossen zu werden. 9) Wasserwerke nebst den zugehörigen Wasserleitungen, Wasserableitungskanälen und Entwässerungsanlagen, wie z. B. Schwemmentwässerungen, von Gemeinden oder sonstigen Trägern öffentlicher Verwaltung- nicht dagegen die Hausanschlüsse- sowie öffentliche Gemeindebrunnen; Gas- und Elektrizitätswerke nebst den Leitungen, wenn sie als öffentliche Anstalten- sei es mit öffentlich-rechtlicher oder bürgerlich-rechtlicher Anstaltsnutzung -, und nicht als privatwirtschaftliche Unternehmungen, betrieben werden. 10) Postbeförderungsmittel und Postbriefkästen; Fernmeldeanlagen und -Zeitungen der Post. 11) Öffentliche Denkmäler und öffentliche Uhren. 12) Die Bücher öffentlicher Büchereien, die Gegenstände (Gemälde usw.) von Kunstsammlungen. 13) Schwimmbäder, Sportplätze und Kinderspielplätze; ferner 14) der Luftraum, insofern er dem öffentlichen Luftverkehr dient (vgl. § 1 LuftVG i. d. F. v. 22. Oktober 1965, BGBI I S. 1730, mit der LuftverkO v. 10. August 1963, BGBl I S. 652, abg. durch VO v. 4. Januar 1967, BGBl I S. 105 m. Ber. S. 195, und der LuftVZO v. 19. Juni 1964, BGBI I S. 370) -und nicht Bestandteil einer anderen öff. Sache im Rahmen der Zweckbestimmung, wie z. B. bei den öff. Straßen ist - und im Gegensatz zur

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hohen See zum Staatsgebiet gehört, wie auch hier staatliche Luftpolizei besteht. Insoweit ergibt sich für den Grundstückseigentümer, der schon nach§ 905 Satz 2 BGB Einwirkungen nicht verbieten kann, die in solcher Höhe oder Tiefe vorgenommen werden, daß er kein "Interesse" an der Ausschließung hat, eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung. Vgl. auch noch§ 6 LuftVO (über die Sicherheitsmindesthöhe), das G über die Bundesanstalt für Flugsicherung v. 23. März 1953 (BGBl I S. 70) und das G über das Luftfahrtbundesamt v. 30. November 1954 (BGBl I s. 354). b) Die Einteilung nach der Natur der öffentlichen Sache Man kann danach zwischen natürlichen und künstlichen öffentlichen Sachen unterscheiden, je nachdem, ob die Eigenschaft als öffentliche Sache begründet wird beim Vorhandensein gewisser natürlicher Voraussetzungen (wie z. B. die Schiffbarkeit), d. h. unmittelbar kraft Gesetzes, oder aber durch rechtliche Willenshandlung eines Trägers öffentlicher Verwaltung (vgl. unten Ziff. IV). IV. Entstehung und Untergang der öffentlichen Sachen a) D i e E n t s t eh u n g

1) Bei natürlichen öffentlichen Sachen Dahin gehören insb. die öffentlichen Flüsse und der Meeresstrand. Sie sind von Natur aus geeignet, öffentlichen Zwecken, insb. dem öffentlichen Verkehr, zu dienen; wenn und solange dies der Fall ist, haben sie die Eigenschaften öffentlicher Sachen. Hier kommt eine besondere rechtliche Willensbehandlung von Trägern der öffentlichen Verwaltung im Einzelfalle, sie einer öffentlichen Aufgabe zu widmen, wie bei den künstlichen öffentlichen Sachen, z. B. öff. Straßen und Kanälen, nicht in Betracht; es genügt hier, daß die Sache in ihrer Geeignetheit, öffentlichen Verwaltungszwecken zu dienen, belassen wird. In Wirklichkeit ist es, wie bereits gesagt, auch bei den sog. natürlichen öff. Sachen die Rechtsordnung, die an gewisse Beschaffenheiten von Sachen die rechtliche Natur der öff. Sache unmittelbar anknüpft. Möglicherweise können aber Änderungen im Bestande durch natürliche Ereignisse oder menschliche Handlungen vorgenommen werden, z. B. Strombettverlegungen, Änderungen der Strandlinie durch Uferbauten usf.; regelmäßig treten dann auf Grund gesetzlicher Bestimmung die entsprechenden Verhältnisse an dem neu geschaffenen Sachstande ein, während ggfs. die Eigenschaft

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§50. Die Mittel der Wohlfahrts- u. Kulturpflege (1)

der öff. Sache bei dem bisherigen Sachbestande insoweit verloren geht, als er nicht mehr unmittelbar öffentlichen Verwaltungszwecken dient (vgl. z. B. §§ 8 ff. bad.-württ. WasserG v. 25. Februar 1960).

2) Bei künstlichen öffentlichen Sachen Hier wird zur Begründung der Eigenschaft der öff. Sache eine Willenshandlung eines Trägers der öff. Verwaltung im Einzelfalle erfordert. Die öff. Sache entsteht hier erst in dem Augenblick, in dem öff. Verwaltung daran begründet wird. Dreierlei wird hierzu nach h. L. erfordert: aa) Die rechtliche Verfügungsmacht über die betreffende Sache, sei es Eigentum oder die Zustimmung des Eigentümers oder eines zur Nutzung dinglich Berechtigten zur Widmung oder der Besitz, den der Träger der Straßenbaulast durch Vertrag oder durch vorläufige Besitzeinweisung der Enteignungsbehörde oder in einem sonstigen gesetzlichen Verfahren erworben hat (vgl. § 2 BFStG i. d. F. v. 6. August 1961 sowie entsprechend z. B. § 5 bad.-württ. StrG v. 20. März 1964, GBl S. 127). Jedoch ist die Frage nach dem Eigentum eines Wegekörpers als solchem bedeutungslos für die Eigenschaft der Öffentlichkeit (vgl. Pr. OVG Bd. 5 S. 236, Bd. 12 S. 271, Bd. 15 S. 324). Durch eine bloß wegepolizeiliche Verfügung kann, auch wenn es sich nur um die Umwandlung eines der Öffentlichkeit zugänglich gemachten Privatwegs in einen öffentlichen Weg handelt, nicht das Privateigentum entzogen werden; vielmehr muß der zur Anlegung des öffentlichen Wegs benötigte Grund und Boden, mag er auch bereits bisher einem privaten Wege gedient haben oder nicht- ggfs. auf Grund einer gesetzlich zulässigen Auflage an den Wegebaupflichtigen - mittels freihändigen Erwerbs oder mittels Zwangsenteignung durch den Wegebaupflichtigen von dem bisherigen Eigentümer beschafft werden (vgl. Pr. OVG Bd. 15 S. 324) 30 • Es enthält auch die Einverständniserklärung des Eigentümers mit der Widmung zur öffentlichen Sache nicht ohne weiteres den Verzicht auf das Eigentum am Wegekörper, auch abgesehen von den in dieser Hinsicht geltenden Formvorschriften; der Eigentümer tritt wieder in seine volle Verfügungsmacht ein, wenn etwa aus irgend einem Grunde die öff. Verkehrsanlage in eine private umgewandelt wird. Jene Einverständniserklärung hat vielmehr nur eine durch die Bedürfnisse des öffentlichen Verkehrs oder sonstige Zweckbestimmung bestimmte Beschränkung der Verfügungsgewalt zur 30 So zutr. RVG, Bd. 2, S. 46. Jedenfalls kann die Wegepolizeibehörde einen öffentlichen Weg nicht in der Weise schaffen, daß sie das erforderliche Gelände von dem Eigentümer ohne besonderes Verfahren und ohne Entschädigung durch polizeiliche Verfügung in Anspruch nimmt. Dies ist auch dann nicht zulässig, wenn der Eigentümer lange Zeit hindurch einen allg. Verkehr auf dem Weggelände geduldet hat, da eine solche Duldung der Widmung eines Weges für den öffentlichen Verkehr nicht gleichsteht.

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Folge (vgl. Pr. OVG Bd. 12 S. 291, Bd. 85 S. 292) und ist öffentlichrechtlicher Natur; ihr Fehlen macht die Widmung nicht nichtig, wohl aber anfechtbar11 • bb) Die Herstellung der betreffenden Sache in einen dem öffentlichen Verwaltungszweck, dem sie dienen soll, geeigneten Zustand, wie z. B. die Anlegung eines neuen Weges. cc) Die Widmung, d. h. die Bestimmung einer Sache für eine öffentliche Verwaltungsaufgabe- z. B. bei öffentlichen Wegen für den öffentlichen Verkehr- durch einen dafür in Betracht kommenden zuständigen Verwaltungsträger, ggfs. unter Zustimmung des Eigentümers oder eines zur Nutzung dinglich Berechtigten und des Unterhaltungspfl.ichtigen, nötigenfalls unter Regelung der Unterhaltungspfl.icht, soweit diese nicht gesetzlich geregelt ist. Die Widmung ist der letztlich entscheidende rechtliche Vorgang. Diese Beteiligten brauchen nicht voneinander verschieden zu sein, sondern sie können auch in einer Person zusammenfallen, wie z. B. auch der Träger der öff. Verwaltung und der Unterhaltungspfl.ichtige (vgl. hierzu Pr. OVG Bd. 21 S. 260, Bd. 27 S. 400, Bd. 58 S. 336, Bd. 71 S. 347, Bd. 76 S. 369, Bd. 86 S. 313, Bd. 102 S. 74). Die Widmung bedeutet also die Willenserklärung einer Verwaltungsbehörde über die Indienststellung und Einverleibung in den Bereich der öffentlichen Verwaltung, wozu noch entsprechend der tatsächliche Vollzug- eben die Indienststellung, Freigabe für den öffentlichen Verkehr usw.- tritt. Es handelt sich bei der Widmung, wie früher ausgeführt (vgl. oben § 31) - entgegen Otto Mayer32 , der dies zu Unrecht leugnet, weil hier nicht ausgesprochen werde, "was rechtens ist" -um eine hoheitliche Verwaltungsverfügung, die einer Sache die Eigenschaft als einer öffentlichen verleiht, z. B. bei einem öffentlichen Weg um eine der Allgemeinheit kundzumachende Willenserklärung, daß die betreffende Fläche dem öffentlichen Verkehr, d. h. der Allgemeinheit, im Rahmen einer öffentlichen Verwaltungsaufgabe, dienen soll (vgl. auch Pr. OVG Bd. 58 S. 337 und § 2 BFernStrG, Art. 6 bayr. StrWG v. 11. Juli 1958, GVBl S. 147). Nach § 2 BFernStrG erfolgt die Widmung (wie auch die Umstufung und Einziehung) für eine Bundesfernstraße durch die oberste Landesstraßenbaubehörde nach vorheriger Einverständniserklärung des Bundesverkehrsministers und ist in einem vom Land zu bestimmenden Amtsblatt bekannt zu machen33 ; entsprechend erfolgt z. B. nach § 5 bad.-württ. StG die Widmung bei Land-, Kreis- und Gemeindestraßen durch die Straßenbaubehörden, in gewissen Fällen auch durch die Straßenaufsichtsbehörde und ist öffentlich bekannt zu machen. Eine besondere Form der Widmung 31 So zutr. Siedler, Öff. Sachen- u. VerwGerichtsbarkeit, in "Staatsbürger u. Staatsgewalt", hrsg. von Külz und Naumann (1963), Bd. 2, S. 95 f. 32 a.a.O., S. 58. 33 Entsprechend gilt dies auch für eine Umstufung.

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ist nicht erforderlich; sie kann ausdrücklich oder durch schlüssige Handlung vor sich gehen; es ist nur notwendig, daß nach außen der Wille des Herrn der betreffenden Sache hervortritt, an ihr unmittelbar öffentliche Verwaltung zu führen; z. B. dadurch, daß eine Gemeinde, die sowohl Eigentümerindes Wegegeländes wie auch Wegebaupflichtige ist, den Geländestreifen durch Pflasterung und Anlegung eines Rinnsteines bürgersteigmäßig ausbaut, ihn dem öffentlichen Verkehr zur Verfügung stellt und der Bürgermeister als Wegebaupolizeibehörde den Widmungsbeschluß der Gemeinde ausführt und die Widmung vornimmt (vgl. Pr. OVG Bd. 105 S. 187). Diese Widmung ist bei den künstlichen öffentlichen Sachen ein unbedingtes Erfordernis für den Erwerb der Eigenschaft als öffentliche Sache, während sie sich bei den natürlichen öffentlichen Sachen erübrigt; sie erfolgt, soweit es nicht durch Gesetz geschieht, wie z. B. für den Luftraum durch das LuftverkehrsG, durch eine besondere Willensäußerung eines Trägers der öffentlichen Verwaltung mit Bezug auf die öffentliche Sache. Die Widmung wird regelmäßig dem Erwerbe des Eigentums oder eines sonstigen, begrenzten, dinglichen Rechts bzw. ggfs. der Einwilligung des Eigentümers nachfolgen, wenn dies auch nicht unbedingt notwendig ist (entspr. § 185 BGB). Eine rechtsgültige Widmung liegt auch dann vor, wenn der Eigentümer eines privaten Wegs oder des für die Anlage eines Wegs erforderlichen Grund und Bodens dessen Widmung für den öffentlichen Verkehr unter Verzicht auf die Regelung des Eigentumübergangs auf den zur Unterhaltung des öffentlichen Wegs Pflichtigen oder vorbehaltlich einer demnächstigen Regelung zustimmt (Pr. OVG Bd. 25 S. 267). Bloß weitgehende oder allgemeine Benutzung einer Wegeanlage oder die Gestattung eines Eigentümers, einen privaten Weg allgemein zu benutzen, begründet, wiegesagt, noch nicht die Eigenschaft eines öffentlichen Wegs (vgl. Pr. OVG Bd. 20 S. 25, Bd. 25 S. 207, Bd. 27 S. 399, Bd. 71 S. 349); es muß die Widmung, z. B. die Bestimmung für den öffentlichen Verkehr, durch die zuständige Behörde und die Zustimmung des Unterhaltungspflichtigen unter Regelung der öffentlich-rechtlichen Unterhaltungspflicht hinzukommen und ebenso ggfs. die Gestattung des privaten Eigentümers des Wegs. Vgl. Pr. OVG Bd. 38 S. 241: einen öffentlichen Weg ohne einen zur Unterhaltung öffentlich-rechtlich Verpflichteten kann es nicht geben (so zutr. Pr. OVG Bd. 32 S. 204); es ist also für die Frage, ob ein früherer privater Weg in einen öffentlichen Weg umgewandelt worden ist, notwendig festzustellen, daß er von einem Wegeunterhaltungspflichtigen mit Zustimmung ggfs. der zuständigen Behörde (Wegebaupolizei- oder Wegeaufsichtsbehörde) nach Widmung für den öffentlichen Verkehr in seine Unterhaltung übernommen worden ist (vgl. Pr. OVG Bd. 54 S. 304, Bd. 76 S. 372) 34 • Eine allgemeine Bekannmachung, daß der Weg 34

Die Anordnungen i. S. der §§ 55, 56 pr. ZustG und daher auch die Inan-

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für den öffentlichen Verkehr in Anspruch genommen werde, genügt nicht (vgl. Pr. OVG Bd. 31 S. 192 f.). Unerheblich für die Eigenschaft als öffentlicher Weg ist, ob der Weg im Eigentum eines Trägers der öffentlichen Verwaltung sich befindet, da dieser (z. B. eine Gemeinde) auch private Wege, z. B. zu wirtschaftlichen Zwecken (Waldwege, Holzabfuhrwege, Feldwege), haben kann; zum öffentlichen Weg wird ein solcher Weg erst dann, wenn er unter Zustimmung der zuständigen Polizeibehörde für den Gemeingebrauch bestimmt, d. h. gewidmet ist (vgl. Pr. OVG Bd. 31 S. 402). Immerhin kann unter Umständen aus einer seit altersher bestehenden allgemeinen Benützung in Verbindung mit der Tatsache der Unterhaltung durch einen Träger der öffentlichen Verwaltung die Vermutung der Widmung hergeleitet werden35 • Die Öffentlich-

spruchnahme eines Wegs für den öffentlichen Verkehr sind polizeiliche Verfügungen und müssen sich an eine bestimmte Einzelperson richten und bestimmte einzelne Fälle regeln, d. h. an Personen, welche die Öffentlichkeit des Weges bestreiten oder das ausschließliche Eigentum oder ein die Öffentlichkeit und die ausschließliche Verfügung der Polizei beschränkendes Recht an dem Weg behaupten oder aber tatsächlich die Ausübung eines solchen behaupteten Rechts in den Bestand des Weges oder den Verkehr auf demselben eingreift. 35 Vgl. auch Pr. OVG, Bd. 27, S. 217 ff., wonach ein öffentlicher Weg dann anzunehmen ist, wenn aus seinem langjährigen tatsächlichen Zustande, seiner regelmäßigen ungehinderten Benutzung seitens der Allgemeinheit und seiner Bedeutung für die Belange des Verkehrs beim Mangel entgegenstehender, auf die privatrechtliche Verfügungsbefugnis Einzelner hindeutender Umstände mit Sicherheit darauf geschlossen werden kann, daß er nach dem Willen der rechtlich Beteiligten, insbesondere des ursprünglichen Eigentümers des Grundstücks und der Polizeibehörde, ein für den öffentlichen Verkehr bestimmter Weg ist. Wenn aber das Privateigentum an einem Weg unstreitig ist, dann muß dem Eigentümer gegenüber der Nachweis erbracht werden, daß ihm das Recht, den öffentlichen Verkehr auf seinem Eigentum zu hindern, genommen ist. Desgleichen Pr. OVG, Bd. 27, S. 401: "Die Eigenschaft eines öffentlichen Wegs ergibt sich, wie der Gerichtshof wiederholt entschieden hat (Bd. 20 S. 217, Bd. 25 S. 212), nicht notwendig aus der tatsächlichen, wenn auch langjährigen und nicht mit Erfolg gehinderten Benutzung eim'S Wegs seitens der Allgemeinheit; es muß vielmehr hinzukommen, daß ein,~ solche Benutzung unter Umständen erfolgt ist, die darauf schließen läßt, da!l der Weg- wenn auch stillschweigend- unter Zustimmung der rechtlich Beteiligten (d. h. des Eigentümers, des Unterhaltungspflichtigen und der Wegepolizeibehörde) dem öffentlichen Verkehr gewidmet ist. Vgl. auch Fleiner, Inst., S. 367. Ist der Eigentümer, der Wegeherr und der Unterhaltungspflichtige dieselbe Person, wie z.B. bei Gemeindewegen, und legt die Gemeinde in den Straßenkörper Leitungen für ein Versorgungsunternehmen (Gas, Elektrizität usf.), so verwandelt sich bei einem Wechsel des Wegeherrn, z. B. durch G, und dem Übergang des Eigentums auf den neuen Unterhaltungspflichtigen das der Gemeinde verbleibende Benutzungsrecht an dem Straßengrundstück aus dem früheren Eigentum in ein öffentlich-rechtliches Sondernutzungsrecht an dem öffentlichen Wege für die Gemeinde mit einem einer bürgerlich-rechtlichen persönlichen Dienstbarkeit (§ 1090 BGB) entsprechenden Inhalt, das der Eintragung ins Grundbuch nicht bedarf (und auch nicht fähig ist). Vgl. dazu § 11 Abs. 2 bayr. Straßen- u. WegeG v. 11. Juli 1958 (GVBl. S. 147) und§ 10 Abs. 3 bad.-württ. StG v. 20. März 1964.

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keit z. B. eines Wegs ergibt sich also noch nicht notwendig aus der tatsächlichen, wenn auch langjährigen und nicht mit Erfolg gehinderten Benutzung eines Wegs seitens der Allgemeinheit, d. h. eines unbestimmten Personenkreises, vielmehr kann eine solche Benutzung nur dann als Beweis der öffentlichen Natur dienen, wenn sie unter Umständen erfolgt, welche darauf schließen lassen, daß der Weg unter Zustimmung der rechtlich Beteiligten dem öffentlichen Verkehr gewidmet worden ist; da es sich bei der Widmung um eine - ausdrückliche oder schlüssige - rechtserhebliche Handlung handelt, kann es ein Gewohnheitsrecht, daß ein bestimmter Weg ein öffentlicher sei, nicht geben, weil es sich beim Gewohnheitsrecht nur um Recht im gegenständlichen Sinne, einen allgemeinen Rechtssatz oder ein Inbegriff von Rechtssätzen handelt (vgl. Pr. OVG Bd. 36 S. 264 und oben § 14). Nicht notwendig ist, daß ein öffentlicher Weg ständig der Allgemeinheit zur Benutzung freistehen muß; möglich ist vielmehr auch, daß ein öffentlicher Weg dem öffentlichen Verkehr nur unter bestimmten Voraussetzungen und nur zu bestimmten Zeiten dienen soll, z. B. wenn ein anderer Weg oder ein anderes Verkehrsmittel (Brücke, Fähre, Furt) nicht gangbar ist (vgl. Pr. OVG a.a.O. S. 272); jedenfalls ist das Eigentum am Wegekörper für die Frage der Öffentlichkeit des Wegs, wie schon gesagt, nicht entscheidend (vgl. Pr. OVG Bd. 20 S. 217). Während im allgemeinen für die Feststellung der Öffentlichkeit eines Wegs es des Nachweises der Widmung der drei Rechtsbeteiligten, nämlich des Wegeeigentümers, des Wegeunterhaltungspftichtigen und der Wegepolizei- (oder -aufsichts-) behörde, bedarf, kann aber bei den seit alter Zeit für den öffentlichen Verkehr benutzten und als öffentlich betrachteten Wege nach ständiger Rechtssprechung, z. B. des Pr. OVG, auf eine in alter Zeit erfolgte Widmung geschlossen werden; es hat sich hier gewohnheitsrechtlich eine Rechtsvermutung für die Öffentlichkeit derartiger Wege herausgebildet, die jedoch widerlegbar ist. Sie greift nicht ein bei Wegen, die sich nachweislich im Eigentum Privater (nicht des regelmäßigen Unterhaltungspftichtigen) befinden; denn bei solchen Wegen streitet von vornherein die aus§ 903 BGB herzuleitende Vermutung der Freiheit des Eigentums gegen die Vermutung, daß eine Einschränkung zu Gunsten des öffentlichen Gebrauchs erfolgt ist, wenn der Eigentümer der Öffentlichkeit des Wegs widerspricht und damit die Freiheit seines Eigentums behauptet; dann muß regelmäßig klargestellt werden, wer der widmende Eigentümer gewesen ist, und ob die gesamten Umstände dafür sprechen, daß auch die übrigen Rechtsbeteiligten ihrerseits einen Widmungswillen gehabt haben, z. Z. welchen Eigentümers also deren Widmung erfolgt ist (vgl. Pr. OVG Bd. 87 S. 330, Bd. 99 S. 133). Vgl. hierzu noch Württ. VGH (in Württ. VZ. 1931 S. 4): "Die oberamtliche (d. h. jetzt: landrätliche) Entscheidung stellt auf Grund von Augenschein und von Zeugenver-

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nehmungen fest, daß der strittige Weg seit Menschengedenken als öffentlicher Weg mi1 der Absicht der Rechtsausübung benutzt worden, und daß deshalb die Vermutung seiner einstigen rechtmäßigen Entstehung als eines öffentlichen Wegs begründet sei"; ferner ebda. Jg. 1930 S. 52: "Die oberamtliche Entscheidung geht mit Recht davon aus, daß das rechtmäßige Bestehen des behaupteten öffentlichen Wegs über das dafür in Anspruch genommene Grundstück nur angesichts seines Bestands seit Menschengedenken, also vermöge der sog. unvordenklichen Verjährung36 angenommen und als erwiesen gelten könnte (vgl. dazu Jg. 1924 S. 58)37 ." Vgl. dazu auch§ 59 hamb. WegeG v. 4. Apri11961, wo es der Widmung von öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen gleichgestellt ist, "wenn für die Widmung die Rechtsvermutung der unvordenklichen Zeit besteht". Wenn aber der im Einzelfalle in Betracht kommende Träger der öffentlichen Wegeunterhaltungspflicht nicht Eigentümer des Weges ist und ihn niemals unterhalten hat, liegen besondere Gründe vor, welche der tatsächlichen Benutzung durch die Allgemeinheit die Beweiskraft nehmen (vgl. dazu Pr. OVG Bd. 45 S. 252). So heißt es auch in§ 3 thür. WegeG v. 24. Juli 1929: "Öffentlich ist ein Weg, der seit Menschengedenken dem allgemeinen Verkehr offen gestanden und gedient hat, wenn nicht erwiesen werden kann, daß die allgemeine Benutzung von dem Eigentümer des Wegs nur widerruflich gestattet worden ist oder sich ohne oder gegen seinen Willen widerrechtlich herausgebildet hat" ... "Nach Irrkrafttreten des Gesetzes entsteht ein öffentlicher Weg nur dadurch, daß der Träger der Wegelast die Eröffnung des Wegs für den allgemeinen Verkehr öffentlich bekannt macht (Widmung)." Dagegen bedeutet die bloße Duldung des allgemeinen Verkehrs auf einem privaten Weg durch den Eigentümer noch nicht eine Widmung dieses Wegs für den öffentlichen Verkehr, die ja durch einen Privaten als solchen für sich allein überhaupt nicht erfolgen kann (vgl. dazu RVG in Bd. 2

36 Vgl. dazu Windscheid, Pandekten, Bd. 1, § 113; 0. v. Gierke, D. PrivR, Bd. 1, S. 113 ff., und Pr. OVG, Bd. 74, S. 215. Es handelt sich bei der Unvordenklichkeit um die allgemeine Rechtsanschauung, daß ein Zustand, der seit unvordenklicher Zeit nach Art eines Rechtszustandes unwidersprochen bestanden hat, als solcher Anerkennung und Schutz verdient; ihrem Wesen nach ist sie eine Rechtsvermutung dahin, daß ein seit unvordenklicher Zeit nach Art eines Rechtsverhältnisses bestehender Zustand zu irgend einer Zeit auf rechtmäßige Weise begründet sei bis zum Beweise des Gegenteils. In· zeitlicher Hinsicht wird verlangt, daß nach der Erinnerung des lebenden Geschlechts der Zustand stets so, und nicht anders, war und daß das lebende Geschlecht auch durch seine Vorfahren nicht von einem anderen Zustande unterrichtet ist, d. h. ein "Gedächtnis zweier Menschenalter" besteht, wobei gemeinrechtlich auf Grund des kanonischen Rechts das Menschenalter zu 40 Jahren berechnet wird. Vgl. dazu auch Haller in Württ. Zeitschr. f. RPflege u. Verw., Jg. 1924, S. 158. 87 Vgl. dazu auch schon Ulpian, I. 3 pr. D. 47, 7: "Viae vicinales, quae ex agris privatorum collatis factae sunt, quarum memoria non exstat, publicarum viarum numero sunt."

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S. 42 = RVBI. 1942 S. 395). Auch besagt die Frage, in wessen Eigentum der Wegekörper steht, nach dem Ausgeführten über die Frage der Öffentlichkeit des Wegs nichts (vgl. auch Pr. OVG Bd. 5 S. 236, Bd. 12 S. 271, Bd. 15 S. 324, Bd. 25 S. 280); andererseits spricht die Vermutung für die Freiheit des Eigentums und es bedarf eines überzeugenden Beweises dafür, daß es trotzdem sich um einen öffentlichen Weg handelt (Pr. OVG Bd. 45 S. 249). Eine besondere Widmung kann sich erübrigen, wenn in einem förmlichen Verfahren auf Grund anderer gesetzlicher Vorschrift - wie z. B. bei Bebauungsplänen - der Bau oder die Änderung von Straßen unanfechtbar angeordnet wird. Es gilt dann die Straße mit der Überlassung für den Verkehr als gewidmet, sofern sie in der AnO als öffentlich bezeichnet und in eine Straßengruppe eingestuft und der Träger der Straßenbaulast bestimmt worden ist (so z. B. § 6 Abs. 4 schlesw.-holst. StuWG, ähnlich § 5 Abs. 6 bad.-württ. StG). So werden auch im Falle der Verbreiterung, der Ergänzung durch Verkehrsanlagen oder unwesentlichen Verletzung der Straße die neuen Straßenteile durch die Überlassung für den Verkehr gewidmet. Soweit ein äff. Bedürfnis besteht, einen neuen äff. Weg anzulegen oder einen bestehenden alten Weg auszubessern oder Wegeeinrichtungen anzubringen, z. B. Geländer zur Sicherheit der Fuhrwerke an bestimmter Stelle (vgl. Pr. OVG Bd. 36 S. 276), oder einen bisherigen privaten Weg in einen öffentlichen umzuwandeln - nötigenfalls im Wege der Enteignung -, so kommt ggf., wie bereits erwähnt, ein Gebot der zuständigen Straßenaufsichtsbehörde (oder entsprechenden Verwaltungsbehörde) an den Wegebaupflichtigen in Betracht, das Erforderliche in die Wege zu leiten, da die Unterhaltungspflicht keinen starren, ein für alle Mal gegebenen, Inhalt hat, sondern neu auftretenden Bedürfnissen Rechnung zu tragen hat, wie an anderer Stelle früher schon bemerkt. Neue äff. Straßen dürfen nur gebaut und bestehende wesentlich nur geändert werden, wenn vorher eine Planfeststellung stattgefunden hat. Dies gilt insb. für Bundesfernstraßen. Die Planfeststellung ersetzt alle nach anderen Rechtsvorschriften notwendigen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen, Verleihungen, Erlaubnisse und Zustimmungen; durch sie werden alle öffentlich-rechtlichen Beziehungen zwischen dem Träger der Straßenbaulast und den durch den Plan Betroffenen rechtsgestaltend geregelt (vgl. §§ 17 ff. BFStG); ist der Plan rechtskräftig festgestellt, so sind Beseitigungs- und Änderungsansprüche gegenüber festgestellten Anlagen ausgeschlossen. Bebauungspläne nach § 9 BBauG ersetzen die Planfeststellung. Ähnliches bezüglich der Landesstraßen, z. T. auch der Gemeinde- und Kreisstraßen, bestimmen z. B. §§ 37 bad.-württ. StG, §§ 37 ff. nordrh.-westf. LStG, §§ 32 ff. hess. StG, §§ 38 ff. schl.-holst. StuWG.

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b) Die Änderungen Auch eine "Umwidmung" oder "Umstufung" kann stattfinden, indem eine öff. Sache, etwa ein öff. Weg, in eine andere - etwa höhere oder niedere - Stufe eingereiht wird, ohne - im Gegensatz zur Entwidmung - die Eigenschaft als öffentliche Sache zu verlieren (vgl. auch Pr. OVG Bd. 66 S. 349), indem z. B. ein öff. Weg durch Widmung der obersten Landesstraßenbaubehörde nach vorheriger Zustimmung des Bundesverkehrsministers mit Einverständnis des Bundesfinanzministers die Eigenschaft einer Bundesfernstraße erhält (Aufstufung) oder eine Bundesfernstraße in eine Landesstraße oder Kreisstraße umgewandelt wird (Abstufung: vgl. § 2 BFStG und z. B. § 6 bad.-württ. StG, § 8 nordrh.westf. LStG). Ebenso kann aber auch die Umwandlung eines bisherigen öffentlichen Fahrwegs in einen öffentlichen Fußweg erfolgen (vgl. dazu Pr. OVG Bd. 21 S. 252: Einziehung des Fahrwegs und dazu§ 57 pr. ZustG). Ebenso können Änderungen sonstiger Art erfolgen, wie die "Wegeverlegung" (z. B. zur Vermeidung von übermäßigen Steigungen oder zur Begradigung) - im Gegensatz zur "Wegeeinziehung" als der ersatzlosen Beseitigung eines öffentlichen Wegs- als die mit der Schaffung eines öffentlichen Ersatzwegs verbundene Wegebeseitigung; der bisherige öffentliche Weg wird in der Regel dadurch ganz oder z. T. zum privaten Weg, mit der Wirkung, daß der Eigentümer des bisherigen Weggeländes den Weg als privaten Weg bestehen lassen oder unter Zerstörung des Wegekörpers völlig eingehen lassen kann. Ähnlich können Änderungen eines Flußlaufs durch natürliche oder künstliche Verlegung des Flußbettes oder des Meeresstrandes durch Geländegewinnung bzw. Geländeverlust (infolge dauernder Überschwemmung durch das Meer usw.) eintreten. Wegen der Änderungen an öff. Sachen (Friedhöfen usf.) bei Flurbereinigungen vgl. § 45 FlurberG v. 14. Juli 1953 (BGBl I S. 591). c) D e r Untergang Die Eigenschaft der öffentlichen Sache geht dadurch verloren, daß die Sache aufhört, der öffentlichen Verwaltung unmittelbar zu dienen. Auch hier kann dies geschehen durch rechtserheblichen Naturvorgang oder durch Willenshandlung. 1. Durch Naturvorgang: Es gehen die Beschaffenheiten, an welche sich nach der Rechtsordnung die Eigenschaft einer öffentlichen Sache knüpfen, ganz oder z. T. verloren, soweit nichts anderes bestimmt ist: der öffentliche Fluß hört- z. B. durch Austrocknung, Versandung oder infolge eines sonstigen Hindernisses, das der Staat oder der sonstige Beteiligte dauernd beläßt- auf, schiffbar zu sein usf. (vgl. Pr. OVG Bd. 42 s. 239). 82 Merk

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2. Durch Willenshandlung: Der Herr der öffentlichen Sache, die Wegeverwaltungs(polizei)behörde, entzieht die Sache der öffentlichen Verwaltung - "Entwidmung", "Einziehung" öffentlicher Straßen (vgl. z. B. § 2 BFStG), oder "Abschaffung" (so in Württemberg3 8), z. B. weil die öff. Straße für den öff. Verkehr entbehrlich geworden ist oder überwiegende Gründe des öff. Wohls die Einbeziehung erforderlich machen, "Schleifung" von Festungen usw., womit die Eigenschaft als öff. Sache verloren geht. Im französischen Recht geschieht dies durch sog. Ausreihungsbeschluß39. Die Entwidmung ist das Gegenstück zur Widmung und ist wie diese eine Verwaltungsverfügung, die ebenfalls zu ihrer Verwirklichung der tatsächlichen Durchführung am Sachkörper bedarf; sie kann nur aus öffentlichen Rücksichten, z. B. wegen Mangels oder Wegfalls eines öff. Verkehrsbedürfnisses, erfolgen, nicht lediglich wegen privater Belange, wie z. B. die Einziehung oder Verlegung eines öffentlichen Weges (Schulwegs), weil er den Grundbesitzern, durch deren Gelände er führt, bei dessen Benutzung durch Übertritt auf den Äckern mancher Schaden zugefügt wird, nicht gerechtfertigt erscheint (vgl. Pr. OVG Bd. 67 S. 332, Bd. 83 S. 241). Öffentliche Belange können aber auch mit Rücksicht auf ein bestehendes Einzelunternehmen u. U. gegeben sein; wenn auch nur öffentliche Belange die Einziehung entscheidend zu rechtfertigen vermögen, so sind doch daneben auch u. U. geltend gemachte private Belange zu berücksichtigen, indem die für die Einziehung sprechenden öffentlichen Belange gegenüber den privaten Belangen, die für die Beibehaltung sprechen, gegeneinander abgewogen werden (vgl. Pr. OVG Bd. 25 S. 223, Bd. 67 S. 333, Bd. 104 S. 146). Zum Teil sind hierfür besondere Formen und Verfahren vorgesehen, wie bei der Einziehung öffentlicher Wege nach§ 57 pr. ZG (Beschluß der Wegepolizeibehörde, nachdem das Vorhaben mit der Aufforderung, Einsprüche binnen 4 Wochen bei Vermeidung des Ausschlusses geltend zu machen, in ortsüblicher Weise sowie durch das Kreisblatt und das Amtsblatt veröffentlicht worden ist); Bekanntmachung der Widmung, Umstufung und Einziehung von Bundesfernstraßen in einem vom Lande zu bestimmenden Amtsblatt, desgleichen öff. Bekanntmachung der Absicht der Einziehung in den von der Straße berührten Gemeinden: § 2 BFStrG; vgl. auch § 7 bad.-württ. StG, § 7 nordrh.-westf. LStG, § 7 hamb. WegeG. Vgl. auch noch§ 9 Abs. 6 Durchf.VO zum RNaturschutzG v. 30. Oktober 1935 (RGBl I S. 1275) i. d. F. v. 16. September 1938 (RGBl I S. 1184): die oberste Naturschutzbehörde kann im Einvernehmen mit den beteiligten obersten Reichs- (jetzt Landes-) behörden innerhalb von Naturschutzgebieten den Verkehr auf den im Reichs- (Bundes-) und Staats38 Vgl. Art. 35 FeldwegeG v. 26. März 1862 (jetzt aufgehoben durch das bad.württ. StG v. 20. März 1964, GBl. S. 127). Vgl. auch Schultzenstein, Zur Einziehung öff. Wege, in VerwArch, Bd. 23, S. 165 ff. 39 "Arrete de declassement"; vgl. 0. Mayer, Theorie d. franz. VerwR, S. 233.

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(Landes-)eigentum stehenden Wegen einschränken oder sperren sowie öffentliche Wege einziehen oder verlegen.- So kann weiter ein Friedhof geschlossen werden, wenn er überbelegt ist oder gesundheitliche Gründe seine weitere Benutzung bedenklich erscheinen lassen (vgl. Pr. OVG Bd. 92 S. 98). Neben der förmlichen ist auch, soweit nichts anderes bestimmt ist, die Einziehung durch schlüssige Handlung möglich, z. B. durch Nichtunterhaltung und Verfallenlassen eines öffentlichen Wegs40 • Auch etwa bei der Errichtung einerneuen Wegestrecke zur Vermeidung von Steigungen, wenn hierbei ein Stück der alten Straße liegen gelassen, nicht weiter unterhalten und dem Verfall anheimgegeben wird, mag er vielleicht auch noch, etwa schon deshalb, weil er kürzer ist, wenngleich er größere Steigungen aufweist, von Fußgängern noch weiter benutzt werden: er nimmt dann i. d. R. die Eigenschaft eines privaten Weges an, sofern dessen Benutzung vom Eigentümer noch gestattet wird, wenn er nicht gesperrt oder als Straßenkörper beseitigt wird41 (vgl. Pr. OVG Bd. 29 S. 211); davon zu unterscheiden ist der Fall, daß der alte Weg neben dem neuen als öff. Weg bestehen bleibt und als solcher unterhalten wird42 • Mit dem Aufhören der Eigenschaft als öffentliche Sache hört die öffentliche Verwaltung an ihr auf; Gemeingebrauch und Sondernutzungen (vgl. unten Ziff VI) fallen weg. Auch kann z. T. unter bestimmten Voraussetzungen der frühere Eigentümer oder frühere Träger der Straßenbaulast die Rückübertragung des Eigentums an dem Sachkörper verlangen (vgl. §§ 2, 6 BFStG und z. B. § 12 nordrh.-westf. LStG). Es kommen im übrigen jetzt die rein bürgerlich-rechtlichen Rechtsverhältnisse ohne die öffentlich-rechtliche Gebundenheit zum Vorschein (vgl. dazu unten Ziff. V); der Eigentümer kann auf Herausklage klagen nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts (vgl. insb. § 985 BGB), falls der Träger der öffentlichen Verwaltung ihm den Besitz weiterhin noch unberechtigt vorenthält. Vgl. auch 0. Mayer, a.a.O. Es kommt darauf an, ob der alte Weg durch den neuen wirklich ersetzt wird, und nicht neben ihm als öffentlicher Weg fortbesteht und von dem Unterhaltungspflichtigen unterhalten wird, also eine Entwidmung - auch nicht stillschweigend - nicht stattgefunden wird. Diese schlüssige Entwidmung wird nicht genügend berücksichtigt vom bayr. VGH in Reger's Entsch., Bd. 42, S. 389, und von dem sich daran anschließenden Forsthoff, VerwR, Bd. 1 (2. Aufl.), S. 159 - in der 8. Aufl., S. 338, jetzt weggelassen -, wenn allgemein gesagt wird, daß die durch Widmung hergestellte Eigenschaft des öffentlichen Wegs nicht schon dadurch verloren geht, daß der Weg durch einen anderen ersetzt und durch Überwachsung für den Gemeingebrauch untauglich geworden ist. 42 Wegen der Anlage, Änderung oder Einziehung öffentlicher Wege im Flurbereinigungsverfahren vgl. §§ 49 bis 41 FlurberG v. 14. Juli 1953 (BGBl. I, 40

41

s. 591). 82*

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§50. Die Mittel der Wohlfahrts- u. Kulturpflege (1)

Wegen eines u. U. eintretenden Anspruchs auf öffentlich-rechtliche Entschädigung im Falle der Änderung oder Entwidmung (Einziehung) eines öffentlichen Wegs vgl. unten Ziff. VI und§ 62.

V. Die rechtliche Natur der öffentlichen Sache Die Frage ist, mit was für einer Rechtserscheinung man es bei der öffentlichen Sache zu tun hat. Es ist behauptet worden, an der öffentlichen Sache bestehe ein öffentlich-rechtliches Eigentum als ein einheitliches Recht, das eine Unterscheidung zwischen öffentlich-rechtlichem und bürgerlich-rechtlichem Rechtsbereich nicht zulasse. So Otto Mayer, der das "öffentliche" oder "öffentlich-rechtliche" Eigentum in dem Abschnitt über "Das öffentliche Sachenrecht" behandelt43 • Es handle sich um ein öffentlich-rechtliches Rechtsgebilde, das als solches dadurch erkennbar werde, daß alle seine Einzelheiten nach den Gesichtspunkten der Beteiligung der öffentlichen Gewalt und der Ungleichheit der Rechtspersonen sich gestalten müssen. Nach Otto Mayer ist die Macht über die Sache immer nur etwas Tatsächliches; das Eigentum bedeute aber zugleich einen Inbegriff von rechtlichen Beziehungen, die solche Macht umgeben, um sie zu sichern und zu ordnen. Die Beziehungen bestünden stets zu anderen Rechtspersonen, bestimmten oder unbestimmten; das mache die Rechtsordnung des Eigentums aus. Sie vollziehe sich gewöhnlich auf der Grundlage der rechtlichen Gleichheit der beteiligten Rechtspersonen, des Eigentümers und der ihm gegenüber Tretenden; das sei dann das Privateigentum oder besser das privatrechtliche Eigentum. Es müsse sich aber auch vollziehen können auf der Grundlage einer rechtlichen Ungleichheit, indem der Eigentümer dabei als Träger öffentlicher Gewalt den anderen als Privaten gegenübertrete: das sei dann öffentliches, besser öffentlich-rechtliches Eigentum.- Diese Lehre schließt sich an das französische Recht an, das insoweit wieder auf dem fortentwickelten römischen Recht beruht. Dort galt in der Zeit des Freistaats kein bürgerliches Recht (ius civile) im Verhältnis zwischen dem Staat und den Einzelnen; das verbot die Hoheit des römischen Staats und des römischen Staatsgedankens, die "maiestas populi Romani". Auch wo das römische Volk als Träger von Eigentum erscheint, ist es zwar nicht das Volk als Inhaber einer Herrschaft über die Bürger, aber immer "eine von den Privatpersonen begrifflich verschiedene publica persona kat' exochen, welche in Betracht kommt" 44 • Auch auf dem Gebiete des Vermögensrechtsverkehrs galt nicht das bürgerliche Recht: den bürgerlichu VerwR, Bd. 2, S. 40. - Wegen des nach seiner Art verwandte Züge aufweisenden- sog. "Volkseigentums" (des Staates) in Sowjet-Rußland unddem nachgebildet - in der sog. "DDR" vgl. Kramer, in VerwArch, Bd. 52,

s. 325 ff. 44

Karlowa, Röm. RGesch., Bd. 2, S. 1.

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rechtlichen Rechtsgebilden für die Bürger entsprachen entsprechende Rechtseinrichtungen der öffentlichen Verwaltung. Erst in der Kaiserzeit wird dann auf den Staat die bürgerliche Rechtsordnung anwendbar, wenigstens teilweise im Verkehr zwischen dem Staat und den Einzelnen; das geschah durch das Aufkommen der schon mehrfach (vgl. insb. oben § 10) angeführten Lehre vom Fiskus in der Zeit des Kaisertums (des sog. Prinzipats). "Es gibt privatrechtlich geordnete res fiscales (1. 2 D 43.8: ,res enim fiscales quasi propriae et privatae principis sunt')" und "unter kaiserlicher Verwaltung stehende öffentliche Sachen" 45 • Die französische Lehre hat, wie gesagt, daran angeknüpft; auch die Franzosen haben den Staatsgedanken in seiner Hoheit kräftig ausgebildet und beim Staate, den Regierungsbezirken (departements) und den Gemeinden unterschieden zwischen bürgerlich-rechtlichem Gut (domaine prive) und öffentlichem Gut (domaine public) 46 • Im Anschluß an die römischrechtliche öffentliche Sache (res publica) erscheint der Begriff des öffentlichen Eigentums auch im französischen Bürgerlichen Gesetzbuch (Code civil, Art. 537 bis 541). Es werden dort genannt die schiffbaren und flößbaren Ströme, der Meeresstrand, öffentliche Straßen, die Reeden, Häfen und Festungswerke. In Art. 538 wird noch in einem allgemeinen Zusatz beigefügt: "und allgemein alle Teile des französischen Gebiets, die nicht des Privateigentums fähig sind" (et generalement toutes les portions du territoire franc;ais qui ne sont pas susceptibles d'une propriete privee). Hauriou47 legt dies aus mit den Worten: "Außerhalb des Verkehrs des privaten Lebens" ("hors du commerce de la vie privee"). Jeze48 bemerkt dazu, der Zweck jener Artikel sei es gewesen, die Güter des Gemeinwesens von denen des Privaten zu trennen, ohne den weiteren Unterschied zwischen dem privaten und dem öffentlichen Eigentum zu machen49 ; er erblickt die Wesensmerkmale der Sachen, die im öffentlichen Eigentum stehen, darin, daß sie einen Teil des Verwaltungsvermögens bilden und unmittelbar einem öffentlichen Dienst gewidmet sind 45 Vgl. Mitteis, Röm. PrivR, Bd. 1, S. 365, wozu 0. Mayer, a.a.O., S. 42, bemerkt: "Letztere öff. Eigentum wie bisher." 46 Nach Jeze, Franz. VerwR (1913), S. 254, entspringen aus dem Gedanken der Widmung für den öffentlichen Dienst folgende 5 Grundsätze: 1. Das öffentliche Eigentum unterliegt nicht den Beschränkungen des Nachbarrechts. 2. Alle Personen können aus dem öffentlichen Eigentum die Vorteile beziehen, wenn sie die Widmung der Sache für die Öffentlichkeit mit sich bringt. 3. Das öffentliche Eigentum ist unverfügbar. 4. Die Verwaltungsbeamten müssen, um die Sache ihrem Zweck zu erhalten, nicht die Gerichte zu Hilfe rufen. 5. Eingriffe in das öffentliche E. usf. werden als übertretungen bestraft. Vgl. auch Lauhadere, Traite el. de droit administratif, 2. Aufl., 1957, S. 701 ff.; Waline, Droit admin., 8. Aufl., 1959, S. 105, 852 ff. 47 Precis de droit admin. (11. Aufl., 1929), S. 645. •s Franz. VerwR, S. 239 ff. 48 In der Ausgabe d. G von 1807 waren die Worte: "appartiennent au domaine public" anstelle der Worte i. d. F. von 1804: "appartiennent a la nation" gesetzt worden.

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und wegen ihres öffentlichen Nutzens zu ihrem Schutz und ihrer Verwaltung eine besondere Rechtsordnung besteht. Der Unterschied zwischen öffentlichem Eigentum und Privateigentum im eigentlichen Sinne ist, da das Gesetz keine nähere Erläuterung gibt, erst später als Erzeugnis der Rechtssprechung und der Rechtswissenschaft entstanden (Jeze a.a.O.). So sagt N. Block50 , domaine public sei jenes, "sur lequel l'Etat exerce un droit de souverainete", während die Gegenstände des "droit prive de l'Etat" die Nation besitzt "comme une propriete ordinaire". Im Anschlusse an das römische und an das französische Recht hat nun in neuerer Zeit Otto Mayer versucht, die Lehre vom öffentlichen Eigentum i. S. einer einheitlichen öffentlich-rechtlichen Sachherrschaft, d. h. der die öffentlichen Sache beherrschenden öffentlichen Gewalt, die jedoch auch alle Befugnisse des Eigentums in sich enthalte, ohne daß ein besonderes Privateigentum an ihr bestehe, für das deutsche Verwaltungsrecht zu begründen. Das Sächsische OVG hat sich eine Zeit lang dieser Lehre zugeneigt51, sie aber schließlich in einer ausführlichen Entscheidung im Jahre 1910 aufgegeben52 • Übrigens wird die Lehre Otto Mayers auch in Frankreich ganz überwiegend (abgesehen insb. von J eze), z. B. von Hauriou, abgelehnt 53 und ein privates Eigentum, wenn auch besonderer Art, des Staates und der sonstigen Verwaltungsträger an den öffentlichen Sachen angenommen. Diese Lehre ist vom Standpunkt des geltenden deutschen Rechts- soviel ich sehe, mit der einzigen neuerlichen Ausnahme Hamburgs (s. dazu jetzt BVerwGE Bd. 27 S.131 und unten)- aus abzulehnen. Unser Recht kennt nur den einheitlichen Eigentumsbegriff, der bürgerlich-rechtlicher Natur ist. Auch an den öffentlichen Sachen besteht ein privatrechtliches Eigentum, aber freilich mit öffentlich-rechtlicher Beschränkung und Gebundenheit: dieses aber ist allein das "Öffentlichrechtliche". Das bürgerlich-rechtliche Eigentum zeigt sich in aller Deutlichkeit bei dem Erwerb des betr. Gegenstandes, der öffentliche Sache werden soll, und bei der Entwidmung der öffentlichen Sache; es ist nicht einzusehen, wieso im ersten Falle durch die Widmung das Privateigentum an der öffentlichen Sache verschwinden und im Falle der Entwidmung urplötzlich aus dem Nichts neu in die Erscheinung treten soll, wenn es vorher nicht mehr bestanden hatte54 • Wenn- nach§ 90 GBO in der ursprünglichen Fassung, jetzt - nach § 3 Abs. 2 GBO i. d. F. v. 5. August 1935 - die Grundstücke des Reichs, der Länder, der Gemeinden und anderer Gemeindeverbände, der Kirchen, Klöster und Schulen, die Wasserläufe und 50

51

Dictionnaire de l'administration fran!;aise zu "domaine" unter Ziff. 27. Vgl. Urt. d. Sächs. OVG v. 5. Febr. 1902 (Jahrb. d. Sächs. OVG, Bd. 2,

s. 101). 52 53 54

Vgl. Jahrb. d. Sächs. OVG, Bd. 15, S. 175 ff. a.a.O., S. 638 ff. Vgl. auch Laubadere, a.a.O., S. 714 ff. So zutr. Sächs. OVG, a.a.O., Bd. 15, S. 197 ff.

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die öffentlichen Wege sowie die Grundstücke, welche einem dem öffentlichen Verkehr dienenden Bahnunternehmen gewidmet sind, ein Grundbuchblatt nur auf Antrag "des Eigentümers" oder eines "Berechtigten" erhalten, und weiter nach Art. 97 Weim.RV es Aufgabe des Reichs ist, die dem allgemeinen Verkehr dienenden Wasserstraßen in sein "Eigentum" und in seine Verwaltung zu übernehmen, so kann darin eine Bestätigung dieser Auffassung erblickt werden (vgl. auch§ 7 pr. WasserG v. 7. April 1913 sowie §§ 4, 5 bad.-württ. WasserG v. 25. Februar 1960 und BGHZ Bd. 28 S. 37). Dasselbe ergibt sich auch aus § 6 BFStG i. d. F. v. 6. August 1961, wonach beim Wechsel des Trägers der Straßenbaulast mit der Straßenbaulast das "Eigentum" des bisherigen Trägers der Straßenbaulast an der Straße und an den zu ihr gehörigen Anlagen usw. ohne Entschädigung auf den neuen Träger der Straßenbaulast übergeht. Es wird dadurch eine Berichtigung des Grundbuches notwendig; das Eigentum des Bundes ist einzutragen für die "Bundesrepublik Deutschland (Bundesstraßenverwaltung)" 55. Die Verschmelzung zwischen bürgerlichem Rechtsverhältnis und öffentlicher Verwaltung i. S. eines öffentlich-rechtlichen Eigentums mit Bezug auf eine öffentliche Sache, wie sie Otto Mayer vornimmt, läßt sich also nach geltendem deutschen Recht nicht durchführen. Die Besonderheit mit Bezug auf das Eigentum besteht bei der öffentlichen Sache nur darin, daß die öffentlich-rechtliche Herrschaftsgewalt für ihren Bereich die Ausübung des Eigentums zurückdrängt zum Zwecke der ungestörten Verwirklichung der Aufgabe der öffentlichen Gewalt. An der öffentlichen Sache betätigt sich die öffentliche Verwaltung; sie dient Gemeinschaftsaufgaben. Jene öffentlich-rechtliche Beschränkung gilt insbesondere mit Bezug auf bürgerlich-rechtliche Verfügungen des Eigentümers; sie sind grundsätzlich auf jene ohne Einwirkung. Die öffentlichen Wege z. B. können nicht, wie private, durch bürgerlich-rechtliche Verfügung dem allgemeinen Gebrauch entzogen werden (vgl. Pr. OVG Bd. 15 S. 281). "Durch privatrechtliche Verfügungen oder durch Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung über die der Straße dienenden Grundstücke oder Rechte an ihnen wird die Widmung nicht berührt", sagt jetzt § 2 Abs. 3 BFStG mit Bezug auf die Bundesfernstraßen. Das berechtigt aber nicht zu der Auffassung eines öffentlichen Eigentums; Streitigkeiten über das Eigentum z. B. an einem öffentlichen Wege als solches sind vor den ordentlichen Gerichten auszutragen. Dabei erscheint der Staat oder der sonstige Träger öffentlicher Verwaltung der Straße als rechtlich gleichgeordnet, auf derselben Ebene neben dem Bürger, dem er das Eigentum streitig macht usf. Die öffentlich-rechtliche Gebundenheit zeigt sich darin, daß private Rechte an ihr nur insoweit bestellt und 55 Vgl. auch für das frühere R § 2 G über die vorl. Regelung des Straßenwesens v. 26. März 1934 und§ 20 DurchfVO v. 7. Dez. 1934.

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ausgeübt werden können, als die öffentliche Zweckbestimmung dafür Raum läßt. Widerrechtliche Eingriffe in den Bestand der öffentlichen Sache sind regelmäßig strafrechtlich mit Strafe bedroht. Die öffentlichen Sachen sind im Rahmen der öffentlichen Zweckbestimmung den Einzelnen vielfach zur Benutzung zugänglich, sei es in Gemeingebrauch, wie häufig, oder auf Grund einer Gebrauchserlaubnis oder eines verliehenen Sondernutzungsrechts (vgl. unten Ziff. VI). Das bürgerlich-rechtliche Rechtsverhältnis der Träger der öffentlichen Verwaltung mit Bezug auf die öffentliche Sache kann im einzelnen verschieden geartet sein. Der Träger der öffentlichen Verwaltung, der regelmäßig auch "Unterhaltungspflichtiger" ist, kann zugleich Eigentümer sein, z. B. an der öff. Straße; dann sind öffentliche Verwaltung und Eigentum hier in einer Hand vereinigt: das wird im ganzen die Regel bilden. Es war bereits oben davon die Rede, daß bei den öffentlichen Wegen, insb. auch bei den Bundesfernstraßen und nach landesrechtlicher Bestimmung auch bei Landes-, Kreis- und Gemeindestraßen (vgl. z. B. § 12 schl.-holst. StuWG, § 10 nordrh.-westf. LStG) die Straßenbaulast als das im Vordergrund stehende Rechtsverhältnis erscheint, das Eigentum sozusagen ihr folgt, indem namentlich dem Wechsel der Straßenbaulast der Wechsel des Eigentums folgt. Es kann aber auch sein, daß das bürgerlich-rechtliche Eigentum an der öffentlichen Sache einem Dritten, insb. einem Nichtunterhaltspflichtigen, zusteht und der Staat oder ein sonstiger Träger öffentlicher Verwaltung an dieser Sache nur die öffentliche Verwaltung führt. Otto Mayer spricht hier von einer "öffentlich-rechtlichen Dienstbarkeit"; auch dieser- dem bürgerlichen Recht entnommene- Begriff ist als unklar und irreführend abzulehnen; man mag von einer "öffentlichen Last" sprechen. Selbstverständlich muß ein Recht für den Träger der öff. Verwaltung gegenüber dem Eigentümer bestehen, sei es nun sachenrechtlicher Natur, z. B. infolge vertragsmäßiger Begründung einer bürgerlichrechtlichen Dienstbarkeit, etwa einer persönlichen Dienstbarkeit, für die Gemeinde zugunsten der Ausübung durch die Gemeindeeinwohner (vgl. §§ 1090, 1092 BGB). Es kann sich aber auch lediglich um ein schuldrechtliches Rechtsverhältnis mit Überlassung des unmittelbaren Besitzes (§ 868 BGB) handeln, wenn dies auch für die Regel- weil eine dauernde Sachherrschaft nicht gewährend - nicht zweckmäßig ist (vgl. auch § 2 BFStG). Endlich kann auch eine vorläufige Besitzeinweisung (vgl. § 19 Abs. 3 BFStG) in Betracht kommen. Zum Teil ist in den Straßengesetzen auch vorgesehen, daß der Träger der Straßenbaulast auf Antrag des Eigentümers für die Straße in Anspruch genommene Grundstücke innerhalb bestimmter Frist (z. B. nach § 13 hess. StG spätestens innerhalb 5 Jahren nach der Besitznahme) zu erwerben hat; vgl. auch § 18 sehtholst. StuWG. Dagegen bedeutet die einseitige Inanspruchahme des Pri-

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vateigentums, z. B. an einem Privatwege, für einen öff. Weg unter Belassung des Eigentums beim bisherigen Eigentümer eine entschädigungspflichtige Enteignung bzw. einen enteignungsgleichen Eingriff (vgl. RVG Bd. 2 S. 42 = RVBl 1942 S. 395), und nicht eine dem Eigentum innewohnende soziale Pflichtbindung im Sinne einer entschädigungslosen Eigentumsbeschränkung, da hier dem Eigentümer die Verfügung über die Sache im wesentlichen- insbesondere mit Bezug auf Anbau, Unterhaltung und (ausschließliche) Benutzung des Wegs - entzogen wird. Soweit nicht auf Grund eines Vertrags mit dem bisherigen Eigentümer die Verfügung über das Wegegrundstück erworben wird, ist also gegebenenfalls im Enteignungsverfahren ihm das Eigentum zu entziehen oder zu beschränken; im Falle der Beschränkung behält der Eigentümer dann seine Rechtsstellung als Eigentümer, kann mithin den Gegenstand veräußern, soweit nichts anderes bestimmt ist - wie z. B. in § 5 bad.württ. WassG -,jedoch nur unbeschadet der öffentlichen Zweckbestimmung und der öffentlichen Verwaltung mit Bezug auf ihn. Jedenfalls ist, wie oben bereits bemerkt, z. B. bei öffentlichen Wegen das Eigentum an dem Grund und Boden, der zum öffentlichen Weg gewidmet ist, soweit beschränkt, als es sich aus dieser Widmung ergibt, also soweit die Beschränkung durch den Zweck des Wegs, dem öffentlichen Verkehr zu dienen, und durch die Anforderungen des öffentlichen Verkehrs bedingt ist: jeden weiteren Eingriff kann der Eigentümer als unberechtigte Verletzung seines Privatrechts zurückweisen (vgl. Pr. OVG Bd. 10 S. 192, 198, Bd. 36 S. 200). Als Träger der öffentlichen Verwaltung mit Bezug auf öffentliche Sachen kommen in Betracht in umfassender Weise der Bund, insbesondere mit Bezug auf Bundesverteidigungsanlagen, ferner mit Bezug auf Bundeswasserstraßen, Bundesfernstraßen - Bundeskraftfahrstraßen (Bundesautobahnen) und Bundesstraßen -, die aber auf Antrag bzw. in erster Reihe in Auftragsverwaltung den Ländern zugewiesen sind (Art. 89, 90 GG); ferner die Länder, die Selbstverwaltungskörperschaften, wie Gemeinden und Gemeindeverbände, nämlich die Kreise, früher auch die Provinzen oder Reichsgaue für ihren Aufgabenbereich, z. B. mit Bezug auf Straßen, Plätze und Brücken. Dagegen finden sich bei den sonstigen Trägern öffentlicher Verwaltung, sonstigen rechtsfähigen öffentlichrechtlichen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen, im allgemeinen keine öffentlichen Sachen; ihr Aufgabenkreis erstreckt sich nicht auf Verwaltung, die sich in öffentlichen Sachen betätigt. Wohl aber ist das der Fall bei den öffentlich-rechtlichen Kirchen und sonstigen Religionsgemeinschaften, die verwaltend tätig werden mit ihrem Aufgabenbereich in bezug auf öffentliche Sachen, insbesondere mit ihren Kirchengebäuden und Friedhöfen, wie oben erwähnt; sie sind öffentliche Sachen eigentümlicher Art. Weiter aber kommen in Betracht die mit einem öffentlichen

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Unternehmen, d. h. öffentlicher Verwaltung, beliehenen Einzelnen, natürliche oder juristische Personen des bürgerlichen oder öffentlichen Rechts; hier kann das Unternehmen sich mit Bezug auf eine öffentliche Sache betätigen56, z. B. mit Bezug auf eine dem öffentlichen Verkehr dienende Eisenbahn oder eine Kunststraße, wie das namentlich früher vielfach üblich war.

VI. Die Rechtsverhältnisse der öffentlichen Sache a) I m a ll g e m e i n e n 1. Die öffentlichen Sachen sind nach heutigem deutschem Recht, wie sich schon aus dem bisher Gesagten ergibt, nicht schlechtweg verkehrsunfähige- d. h. dem bürgerlichen Rechtsverkehr entzogene- Sachen, soweit dadurch nicht die öffentliche Zweckbestimmung beeinträchtigt wird; nur in Wahrung dieser, solange sie besteht, können bürgerlichrechtliche Rechtsgeschäfte oder Nutzungen mit Bezug auf sie vorgenommen werden. Sie können - soweit nichts anderes bestimmt ist -- veräußert werden, insbesondere von einem Träger der öffentlichen Verwaltung an einen anderen Verwaltungsträger- sog. "Verwaltungsverschiebung" (Otto Mayer) -;Eigentum und Verwaltung gehen dann auf einen anderen Verwaltungsträger über (vgl. auch o. Ziff. V). Das kann durch Gesetz oder Verwaltungsverfügung geschehen; die Möglichkeit für die zuerst angeführte Art ist in Art. 126 EG zum BGB für das Landesrecht vorbehalten worden, wonach nämlich durch Landesgesetz das dem Staat an einem Grundstück zustehende Eigentum auf einen Gemeindeverband, und das einem Gemeindeverband zustehende Eigentum auf den Staat oder einen anderen Gemeindeverband übertragen werden kann. So waren z. B. früher schon in Preußen durch ein - o. bereits angeführtes- Gesetz i. J. 1875 die Kunststraßen des Staates mit allen Rechten und Pflichten auf die Provinzialverbände übergegangen. Vielfach kam es im übrigen früher vor, daß bei einer Erweiterung der Städte bisherige Landoder Provinzialstraßen auf die betreffende Stadtgemeinde, insbesondere innerhalb der geschlossenen Ortslage, übergingen. Nach der Neuregelung der Straßenbaulast bei Ortsdurchfahrten (siehe oben) durch Gemeinden mit nicht mehr als 50 000 Einwohnern nach der Volkszählung von 13. September 1950 durch das BFStG vom 6. August 1953 in der Fassung vom 6. August 1961 (BGBl I S. 1742) wird sich das in Zukunft bei den Bundesfernstraßen im allgemeinen erübrigen. Diese Orts56 In Frankreich wird der Beliehene gleich bei der Verleihung verpflichtet, den Schienenweg sofort dem das Unternehmen verleihenden Staat zu Eigentum zu übertragen, wie z. B. früher bei den Privateisenbahngesellschaften. Das ist dann schon während der Beleihungszeit öff. Eigentum des Staates.

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durchfahrten sind aber unbeschadet dieser besonderen Regelung der Straßenbaupflicht Bestandteil der Bundesstraße, wie sich insbesondere aus § 1 Ziff. 2 (Bundesstraßen mit den Ortsdurchfahrten, § 5 Abs. 4) ergibt. Entsprechend der vorwiegenden Bedeutung aber der Straßenunterhaltspflicht knüpft sich, wie oben schon erwähnt, jetzt vor allem an den Wechsel der Straßenunterhaltspflicht auch der Wechsel des Eigentums, so daß, wie schon früher gleichfalls erwähnt, eine Berichtigung des unrichtig gewordenen Grundbuchs notwendig wird (vgl. § 6 Abs. 3 BFStG). Die öffentliche Zweckbestimmung und Zweckgebundenheit, wie insbesondere die Widmung eines öffentlichen Weges, kann jedoch nicht durch bürgerlich-rechtliche Handlung beseitigt oder beeinträchtigt werden. Nur Verfügungen, die sich mit dieser öffentlich-rechtlichen Zweckbestimmung vertragen, sind an sich, soweit nichts anderes bestimmt ist, zulässig; erst nach dem Wegfall der öffentlichrechtlichen Zweckgebundenheit treten die für deren Dauer zurückgedrängten bürgerlich-rechtlichen Rechtsverhältnisse wieder in vollem Umfang hervor. Im übrigen treten während der Dauer der Eigenschaft der öffentlichen Sache die bürgerlich-rechtlichen Rechtsverhältnisse zurück gegenüber den öffentlich-rechtlichen; die Unterhaltungspflicht - und nicht das Eigentum- kommt, wie bereits bemerkt, hier in erster Reihe in Betracht. Auf der anderen Seite wird der Eigentümer in seinem Eigentumsrecht nur insoweit beschränkt, als sich aus der Widmung ergibt, also soweit die Beschränkungen, z. B. durch den Zweck des Wegs, dem öffentlichen Verkehr zu dienen, durch die Anforderungen des öffentlichen Verkehrs bedingt sind, und er kann jeden weiteren Eingriff als eine unberechtigte Verletzung seines Privatrechts zurückweisen. Dies kann also z. B. nicht gelten hinsichtlich der Aufstellung von Masten für die elektrische Beleuchtung des Wegs, da diese im engsten Zusammenhang mit der Zweckbestimmung des Wegs steht, dem öffentlichen Verkehr zu dienen, so daß der Eigentümer die Einwirkung auf den Wegekörper dulden muß (vgl. Pr. OVG Bd. 36 S. 246, Bd. 74 S. 360), d. h., daß hier eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung in Betracht kommt. 2. Eine öffentliche Sache kann gleichzeitig mehreren Verwaltungszwecken dienen; so insbesondere, wenn eine öffentliche Straße durch eine

öffentliche Eisenbahn oder eine andere öffentliche Straße durchschnitten wird. Über die Rechtsverhältnisse solcher Kreuzungen von Eisenbahnen und Wegen ist eine reichs-(bundes-)rechtliche Regelung ergangen zunächst durch das G über Kreuzungen von Eisenbahnen und Straßen v. 4. Juli 1939 (RGBl I S. 1211) i. d. F. d. BFStG v. 6. August 1953 nebst der DurchfVO v. 5. Juli 1939 (RGBl I S. 1215) und der 2. DurchfVO v. 30. August 1941 (RGBl I S. 546), welche Vorschriften als Bundesrecht außer Kraft getreten und im übrigen ersetzt worden sind durch das G über

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Kreuzungen von Eisenbahnen und Straßen (EisenbahnkreuzungsG) v. 14. August 1963 (BGBl I S. 681) mit der VO über die Kosten von Maßnahmen nach dem EisenbahnkreuzungsG (1. EisenbahnkreuzungsVO) v. 2. September 1964 (BGBl I S. 711). Für Kreuzungen mehrerer öffentlichen Straßen unter Beteiligung von Bundesfernstraßen gelten die §§ 12, 13 57 BFStG i. d. F. v. 6. August 1961 (BGBI I S. 1742). Nach dem erstgenannten- für Kreuzungen von Eisenbahnen und Straßen geltenden- Gesetz sind Eisenbahnen i. S. des G Eisenbahnen, die dem öffentlichen Verkehr dienen, sowie die nicht dem öffentlichen Verkehr dienenden Eisenbahnen, wenn die Betriebsmittel auf Eisenbahnen des öffentlichen Verkehrs übergehen können (Anschlußbahnen) und ferner die diesen gleichgestellten Eisenbahnen; Straßen i. S. dieses Gesetzes sind die öffentlichen Straßen, Wege und Plätze, wobei Straßenbahnen, die nicht im Verkehrsraum einer öffentlichen Straße liegen, wenn sie Eisenbahnen kreuzen, wie Straßen, wenn sie Straßen kreuzen, wie Eisenbahnen behandelt werden. Beteiligte an einer Kreuzung sind das Unternehmen, das die Baulast des Schienenwegs der kreuzenden Eisenbahn trägt, und der Träger der Baulast der kreuzenden Straße. Kreuzungen sind entweder höhengleich (Bahnübergänge) oder nicht höhengleich (Überführungen) (vgl. § 1 d. G). Neue Kreuzungen von Eisenbahnen und Straßen, die nach der Beschaffenheit ihrer Fahrbahn geeignet und dazu bestimmt sind, einen allgemeinen Kraftfahrzeugverkehr aufzunehmen, sind als Überführungen herzustellen, soweit nicht in Einzelfällen, insbesondere bei schwachem Verkehr, die Anordnungsbehörde Ausnahmen zuläßt(§ 2). Wenn und soweit es die Sicherheit oder die Abwicklung des Verkehrs unter Berücksichtigung der übersehbaren Verkehrsentwicklung erfordert, sind nach Maßgabe der Vereinbarung der Beteiligten oder der Anordnung im Kreuzungsrechtsverfahren Kreuzungen zu beseitigen oder durch Baumaßnahmen, die den Verkehr an der Kreuzung vermindern, zu entlasten oder durch den Bau von Überführungen, durch die Einrichtung technischer Sicherungen, insbesondere von Schranken oder Lichtsignalen, durch die Herstellung von Sichtflächen an Bahnübergängen, die nicht technisch gesichert sind, oder in sonstiger Weise zu ändern (§ 3). Erfordert die Linienführung einer neu zu bauenden Straße oder Eisenbahn eine Kreuzung, so hat der andere Beteiligte die neue Kreuzungsanlage zu dulden, wobei seine verkehrliehen und betrieblichen Belange angemessen zu berücksichtigen sind; entsprechendes gilt für die Beteiligung im Falle der vorhin erwähnten Änderung(§ 4). Über Art, Umfang und Durchführung solcher Maßnahmen sollen die Beteiligten eine Vereinbarung treffen, anderenfalls kann jeder Beteiligte eine Anordnung im Kreuzungsrechtsverfahren bean57 Vgl. dazu die VO über Kreuzungsanlagen im Zuge von Bundesfernstraßen v. 26. Juni 1957 (BGBl. I, S. 659); ferner Art. 31 ff. bayr. StrWG v. 11. Juli

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tragen; auch kann die Anordnungsbehörde dieses Verfahren ohne Antrag einleiten, wenn die Sicherheit oder die Abwicklung des Verkehrs eine Maßnahme erfordert(§§ 5 ff.). Wenn an der Kreuzung ein Schienenweg der Deutschen Bundesbahn beteiligt ist so entscheidet als Anordnungsbehörde der Bundesverkehrsminister im Benehmen mit der von der Landesregierung bestimmten Behörde; in sonstigen Fällen die von der Landesregierung bestimmte Behörde (§ 8). Wird eine Maßnahme nach § 2 oder§ 3 angeordnet, so ist über die Art und Umfang der Maßnahme, über die Duldungspflicht sowie über die Rechtsbeziehungen der Beteiligten und die Kostentragung zu entscheiden(§ 10). Wird eine neue Kreuzung hergestellt, so hat der Beteiligte, dessen Verkehrsweg neu hinzukommt, die Kosten der Kreuzungsanlage zu tragen (sog. Veranlassungsgrundsatz); zu ihnen gehören auch die Kosten der durch die neue Kreuzung notwendigen Änderungen des anderen Verkehrsweges. Dagegen haben, wenn eine Eisenbahn und eine Strecke gleichzeitig neu angelegt werden, die Beteiligten die Kosten der Kreuzungsanlage je zur Hälfte zu tragen (§ 11). Bei der Durchführung einer Maßnahme nach § 3 d. G (vgl. oben) fallen die dadurch entstehenden Kosten dem Beteiligten zur Last, der die Änderung verlangt oder sie im Falle einer Anordnung hätte verlangen müssen, jedoch beiden Beteiligten, wenn beide die Änderung verlangen oder sie im Falle einer AnO hätten verlangen müssen, und zwar in dem Verhältnis, in dem die Kosten bei getrennter Durchführung der Änderung zueinander stehen würden, wobei jeweils die Vorteile, die dem anderen Beteiligten durch die Änderungen erwachsen, auszugleichen sind (Vorteilsausgleich; § 12). Wird an einem Bahnübergang eine Maßnahme nach§ 2 durchgeführt, so tragen die Beteiligten die Kosten je zu einem Drittel; das letzte Drittel trägt bei Kreuzungen mit Bundesfernstraßen der Bund, bei Kreuzungen mit Landesstraßen das Land, bei Kreuzungen mit sonstigen Straßen Bund und Land je zur Hälfte (§ 13). Die Anlagen an Kreuzungen, soweit sie Eisenbahnanlagen sind, hat der Eisenbahnunternehmer, soweit sie Straßenanlagen sind, der Träger der Straßenbaulast auf seine Kosten zu erhalten und bei Bahnübergängen auch in Betrieb zu halten; Eisenbahnüberführungen gehören zu den Eisenbahnanlagen, Straßenüberführungen zu den Straßenanlagen (vgl. § 14). Zur Förderung der Beseitigung von Bahnübergängen und für sonstige Maßnahmen nach den §§ 2 und 3 soll die Anordnungsbehörde den Beteiligten Zuschüsse gewähren(§ 17).- In ähnlicher Weise hat beim Bau einer neuen Kreuzung öffentlicher Bundesfernstraßen mit anderen öffentlichen Straßen der Träger der Straßenbaulast der neu hinzukommenden Straße die Kosten der Kreuzung zu tragen; zu diesen gehören auch die Kosten der durch neue Kreuzungen notwendigen Änderungen der anderen Straßen; bei gleichzeitiger Neuanlegung mehrerer öffentlicher Straßen oder bei Neuschaffung von Anschlußstellen an bestehen-

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den Kreuzungen haben die Träger der Straßenbaulast die Koster.. der Kreuzungsanlage im Verhältnis der Fahrbahnbreiten (unter Einbeziehung der Rad- und Gehwege, der Trennstreifen und befestigten Seitenstreifen) zu tragen. Diese Vorschriften gelten auch für Einmündungen öffentlicher Straßen in Bundesfernstraßen (vgl. §§ 12, 13 BFStG). Bei höhengleichen Kreuzungen liegt dem Träger der Straßenbaulast der Bundesfernstraße die Unterhaltung der Kreuzungsanlage in der Fahrbahnbreite seiner Straße, im übrigen dem Träger der Straßenbaulast der kreuzenden Straße ob; bei Über- oder Unterführungen hat das Kreuzungsbauwerk der Träger der Straßenbaulast der Bundesfernstraße, die übrigen Teile der Kreuzungsanlage der Träger der Straßenbaulast der Straße, zu der sie gehören, zu unterhalten.- Ähnliche Vorschriften finden sich bezüglich der dem Landesrecht unterliegen öffentlichen Straßen einschließlich der Einmündungen öffentlicher Straßen in den LandesstraßenG; vgl. z. B. §§ 29 f. hess. StG, §§ 33 ff. nordrh.-westf. LStG, §§ 34 ff. schlesw.-holst. StuWG, §§ 33 ff. bad.-württ. StG, wobei regelmäßig abweichende Vereinbarungen für zulässig erklärt sind. Wegen der Benutzung öffentlicher Straßen durch die Eisenbahn vgl. z. B. § 19 a bad.württ. LEisenbahnG v. 6. Juli 1961 i. d. F. v. 20. März 1964 (GBl S. 127).Wegen der Kreuzung von Bundeswasserstraßen mit öffentlichen Verkehrswegen vgl. §§ 40 ff. BWaStrG. 3. Eine Zwangsvollstreckung in öffentliche Sachen ist grundsätzlich ausgeschlossen, da sie sonst ihrer Zweckbestimmung entfremdet würden. Vgl. z. B. Art. 18 württ. AG z. ZPO, wonach der Pfändung nicht unterworfen sind solche Sachen, welche bei der Erfüllung des öffentlichen Dienstes unentbehrlich sind, ferner das RGes. über die Unzulässigkeit der Pfändung von Eisenbahnmaterial v. 3. Mai 1886. Nach § 39 BundesbahnG v. 13. Dezember 1951 (BGBl I S. 955) sind der Pfändung nicht unterworfen solche Sachen, die für die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben der Deutschen Bundesbahn unentbehrlich sind; im übrigen ist die zwangsweise Entziehung oder Beschränkung des Rechts an Teilen des Sondervermögens "Deutsche Bundesbahn" nur mit Zustimmung der Bundesregierung zulässig 58 • Darüber hinaus ging die Bestimmung des§ 116 DGO, wonach die Einleitung der Zwangsvollstreckung gegen eine Gemeinde wegen einer Geldforderung einer Zulassungsverfügung der Aufsichtsbehörde bedarf, soweit es sich nicht um die Verfolgung dinglicher Rechte handelt; in der Verfügung hat die Aufsichtsbehörde die Gegenstände zu bestimmen, gegen welche die Zwangsvollstreckung zugelassen wird, und über den Zeitpunkt zu befinden, in dem sie stattfinden soll; ein Konkursver58 Die Zwangsvollstreckung gegen die DB wegen einer Geldforderung darf, soweit nicht dingliche Rechte verfolgt werden, erst vier Wochen nach dem Zeitpunkt beginnen, nachdem der Gläubiger seine Absicht, die Zwangsvollstreckung zu betreiben, der zur Vertretung der DB berufenen Behörde angezeigt hat.

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fahren über das Vermögen der Gemeinde findet nicht statt. Entsprechend z. B. § 127 bad.-württ. GO (vgl. o. 2. Buch). Nach § 2 Abs. 3 BFStG wird durch privatrechtliche oder Verfügungen im Wege der Zwangsvollstrekkung über die der Straße dienenden Grundstücke oder Rechte an ihnen die Widmung nicht berührt; ebenso z. B. § 5 Abs. 8 bad.-württ. StG. 4. Da mit Bezug auf die öffentliche Sache der Träger der öffentlichen Verwaltung nicht nach Art eines Untertanen, als Fiskus59 , erscheint, auf der anderen Seite die öffentliche Zweckbestimmung das bürgerliche Recht zurückdrängt bzw. bindet, ist auch eine Enteignung einer öffentlichen Sache zugunsten eines anderen dem öffentlichen Nutzen dienenden Unternehmens, wie z. B. eines Friedhofs zugunsten einer Eisenbahn oder einer öffentlichen Straße usw. nicht möglich, solange keine Entwidmung stattgefunden hat, da ja die Sache als öffentliche selbst dem öffentlichen Nutzen dient. So ist z. B. nach § 24 nordrh.-westf. LStrG v. 24. November 1961 (GBl S. 305) die Enteignung einer Straße nur insoweit zulässig, als die mit der Enteignung erstrebte Benutzung weder im Widerspruch zur Widmung steht noch den Bestand der Straße beeinträchtigt. Diese Entwidmung einer öffentlichen Sache wegen der Höherwertigkeit des anderen öffentlichen Unternehmens kann nur auf Grund gütlicher Verständigung zwischen den verschiedenen beteiligten Verwaltungen, ggf. die gemeinsam vorgesetzte Behörde, oder durch Gesetz erfolgen, soweit nichts anderes bestimmt ist. Zum Teil ist für die Enteignung von Grundstücken und Rechten des Staates und sonstiger Träger der öffentlichen Verwaltung allgemein die Zustimmung der obersten Staatsbehörde vorgeschrieben, wie z. B. nach dem württ. ZwangsEnteignG v. 20. Dezember 1888 (Art. 3) 60 • Auch öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen kommen hier aus dem angegebenen Grund im Rahmen des öffentlichen Widmungszwecks nicht in Betracht. Die bürgerlich-rechtlichen Rechtsverhältnisse an öffentlichen Sachen treten hinter der Zweckbestimmung für die öffentliche Verwaltung, wie bereits erwähnt, zurück; bürgerliche Rechtsverhältnisse kommen nur insoweit in Betracht, als der öffentliche Widmungszweck nicht eingreift. So ist die Bestellung von Grundlasten (Realasten), Hypotheken, Grundschulden und Rentenschulden, weil es sich in letzter oder in erster Reihe um Verwertungsrechte 59 Das gilt auch im franz. R; vgl. Jeze, Franz. VerwR, S. 256. Vgl. auch Holstein, EnteignungsR an Friedhöfen?, in VerwArch, Bd. 35, S.105 ff. 80 Danach unterliegen Grundstücke und Rechte des Staates der Zwangsenteignung nur in dem Umfange, in dem sie nach der auf Grund vorgängiger Beschlußfassung des Staatsministeriums ergehenden Erklärung des zuständigen Ministeriums für allgemeine Zwecke erforderlich sind, was entsprechend auch für Grundstücke der "Korporationen", "die dem dienstlichen Gebrauche eines Zweiges der Staatsverwaltung gewidmet sind", gilt.- Nach§ 24 nordrh.westf. LStrG v. 28. Nov. 1961 (GVOBl. S. 305), ist die Enteignung einer Straße nur insoweit zulässig, als die mit der Enteignung angestrebte Benutzung weder im Widerspruch zur Widmung steht noch den Bestand der Straße beeinträchtigt. Ebenso § 22 hess. StG. ·

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handelt, nicht möglich, sonstige Belastungen nur, insoweit sie mit dem öffentlichen Widmungszweck vereinbar sind. Wegen der Eintragung des Eigentums an öffentlichen Sachen ins Grundbuch nach § 4 GBO vgl. o. Ziff. V. Da Rechtsverhältnisse des bürgerlichen Rechts wieder voll anwendbar sind, wenn die Sache die Eigenschaft als öffentliche verloren hat, so können auch bürgerliche Rechtsverhältnisse für den Zeitpunkt des Aufhörens der Eigenschaft als öffentliche Sache begründet werden, soweit nichts anderes bestimmt ist, wie z. B. die schuldrechtliche Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums bei einer Wegeverlegung hinsichtlich des freiwerdenden alten Wegestücks. Beruht die öffentliche Verwaltung der Sache bürgerlich-rechtlich auf einer Dienstbarkeit des bürgerlichen Rechts oder auf Besitz, dann kann der Eigentümer über die Sache verfügen, aber nur unbeschadet der öffentlichen Verwaltung, soweit nichts anderes bestimmt ist. 5. Wegen der hoheitlichen Natur der Betätigung des öffentlichen Verwaltungsträgersmit Bezug auf Bau, Unterhaltung und Überwachung der Verkehrssicherheit an öffentlichen Sachen, wie insbesondere bei öffentlichen Straßen, und der sich daraus ergebenden Verantwortlichkeit wegen einer fehlerhaften hoheitlichen Betätigung unter Verletzung einer Amtspflicht von Willensträgern und Bediensteten der in Betracht kommenden Körperschaften und Behörden vgl. z. B. § 67 bad.-württ. StG und u. § 64. 6. Zur Verlautbarung- der z. T., wie bei alten Berechtigungen, z. B. an öffentlichen Wasserläufen, wenig überschaubaren Rechtsverhältnisse an öffentlichen Sachen- für die bei Grundstücken die Grundbücher an sich nicht bestimmt sind, ist man im Laufe der Zeit mehr und mehr dazu übergegangen, nach dem Vorbilde des bürgerlichen Rechts amtliche Verzeichnisse oder Bücher des Bestandes von öffentlichen Sachen, insbesondere wenn es sich um Grundstücke oder Gewässer handelt, und der daran bestehenden Rechtsverhältnisse- etwa unter Aufgebot der früher begründeten Rechte und Befugnisse und deren Verlust bei nicht rechtzeitiger Anmeldung binnen bestimmter Frist (vgl. § 16 WassHaushG)aufzustellen und sie laufend fortzuführen. Die Einsicht ist grundsätzlich jedermann gestattet, der berechtigte Belange dafür nachweist. Es handelt sich um eine Auswirkung des altdeutschen Öffentlichkeits-(Publizitäts-) gedankensund Offenlegungsgrundsatzes, die zur Anlegung von öffentlichen Büchern, wie schon früher im bürgerlichen Recht (Hypothekenund Grundbuch, Vereins-, Güterrechts-, Handelsregister usf.) geführt haben. So die Straßenverzeichnisse und die Wasserbücher. Welche rechtliche Bedeutung den Eintragungen zukommt, bestimmen die jeweils in Betracht kommenden Gesetze, und zwar im einzelnen verschieden. Eine Vermutung des Rechtsbestandes und ein öffentlicher Glaube, wie insbesondere beim Grundbuch (vgl. §§ 891 ff. BGB), gilt hier im allgemeinen

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nicht, kurz gesagt, die weittragende Bedeutung, wie beim Grundbuch, kommt den Eintragungen im allgemeinen nicht zu; nach § 11 hamb. WegeG v. 4. April 1961 begründen jedoch das Wegeverzeichnis und die ihm beigefügten Wegekarten die Vermutung der Richtigkeit für die Angaben über Bestand und Umfang der Widmung. Die Wasserbücher für die öffentlichen Gewässer werden von Wasserbuchbehörden geführt. Nach § 37 WasserhaushG v. 27. Juli 1957 (BGBl I S. 1110, 1386) sind für die Gewässer Wasserbücher zu führen; einzutragen sind insbesondere Erlaubnisse, die nicht nur vorübergehenden Zwecken dienenden Bewilligungen, alte Rechte und alte Befugnisse, ferner Wasserschutzgebiete und Überschwemmungsgebiete, entsprechend z. B. §§ 182 ff. pr. WasserG v. 7. April1913, § 24 bad. WasserG i. d. F. der Bek. v. 12. Apri11913 und jetzt §§ 114 ff. bad.-württ. WasserG v. 25. Februar 1960. - So weiter die Straßenverzeichnisse im Hinblick auf die verschiedenartigen Abstufungen der Straßen und der Träger der Unterhaltungspflicht. Sie werden von den Straßenaufsichtsbehörden geführt; von ihnen war bereits o. die Rede. 7. Besonderer Betrachtung bedürfen die Nutzungsverhältnisse an öffentlichen Sachen, die sich auf öffentlich-rechtlicher wie auch auf bürgerlich-rechtlicher Grundlage ergeben können (vgl. u. Buchst. b).

b) Die Nutzungsver h ä 1 t n iss e an öffentlichen Sachen

1) Die öffentlich-rechtlichen Nutzungen An den öffentlichen Sachen können zum Vorteile des Einzelnen öffentlich-rechtliche Nutzungen in verschiedener Art in Frage kommen, und zwar in der Form des Gemeingebrauchs, der Gebrauchserlaubnis und der Verleihung von Sondernutzungsrechten; jedoch brauchen sich diese Nutzungsformen nicht an allen öffentlichen Sachen vorzufinden. Gebrauchserlaubnis und verliehenes Sondernutzungsrecht werden dem Gemeingebrauch gegenüber als "Sondernutzungen" zusammengefaßt. Die öffentlichen Sachen, wie namentlich die öffentlichen Wege und Flüsse, erscheinen in gewissem Sinne als öffentliche Anstalten oder Einrichtungen, die in weitem Maße der Verfügungsgewalt von Verwaltungs-, insbesondere Polizeibehörden (Straßen-, Wasserpolizei- oder -aufsichtsbehörden usf.) unterworfen sind (vgl. auch Pr. OVG Bd. 15 S. 269, Bd. 39 S. 219, Bd. 105 S. 178). Eine gewisse bundeseinheitliche rahmenrechtliche Regelung auf dem Gebiete des Wasserrechts ist jetzt auf Grund des Art. 75 Ziff. 4 GG erfolgt durch das WasserhaushaltsG v. 27. Juli 1957 (BGBl I S. 1110, 1386), abg. durch G v. 19. Februar 1959 (BGBl I S. 37), v. 6. August 1964 (BGBl I S. 611), v. 15. August 1967 (BGBl I S. 909) und v. 24. Mai 1968 (BGBl I 83 Merk

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S. 503). Es gilt für oberirdische Gewässer - das ständig oder zeitweilig in Betten fließende oder stehende oder aus Quellen wild abfließende Wasser- und das Grundwasser. Vgl. dazu z. B. das bad.-württ. WasserG v. 25. Februar 1960 (GElS. 17). Wegen der Benutzung der öffentlichen Straßen vgl. das auf Grund der Zuständigkeit des Bundes zur mitwerbenden Gesetzgebung auf dem Gebiete des Straßenverkehrs, des Kraftfahrwesens, des Baus und der Unterhaltung von Landstraßen des Fernverkehrs nach Art. 74 Ziff. 22 GG erlassene- an die Stelle des RGes. über den Verkehr mit Kraftfahrzeugen v. 3. Mai 1909 (RGBl S. 437) getretene, durch Art. 1 d. G v. 19. Dezember 1952 (BGBl I S. 832) geänderte und auf Grund des Art. 8 mit dieserneuen Überschrift neu bekanntgemachteStVG v. 19. Dezember 1952 (BGBl I S. 837) m. spät. Änderungen, mit der StVO v. 13. November, 1937 i. d. F. v. 29. März 1956 (BGBl I S. 271, 327) m. spät. Änderungen und der StVZO i. d. F. v. 9. Dezember 1960 (BGBl I S. 898) m. spät. Änderungen sowie das BFStG i. d. F. v. 6. August 1961 (BGBl I S. 1742), abg. durch das G v. 14. August 1963 (BGBl I S. 681); wegen der Benutzung des Luftraums vgl. das LuftVG i. d. F. v. 22. Oktober 1965 (BGBl I S. 1730). aa) Der Gemeingebrauch

Gemeingebrauch ist die jedermann auf Grund öffentlichen Rechts im Rahmen des öffentlichen Verwaltungszwecks und der benutzungsrechtlichen Vorschriften (ohne Zulassung) frei zugängliche Benutzung einer öffentlichen Sache 61 • 1') Im allgemeinen Er ist wohl ein auf Gemeinbedürfnissen beruhender Überrest eines früheren Gemeinschaftseigentums der Volksgenossen, wie dies bei der altdeutschen Allmende noch ersichtlich ist. Diese freie Benutzung wird eingeengt durch die jedem anderen in gleicher Weise zukommende bestimmungsgemäße Benutzung. Nur im Rahmen des Gemeingebrauchs steht die Nutzung an den dafür in Betracht kommenden öffentlichen Sachen dem Einzelnen frei zu, soweit er nicht eine erhöhte Art der Nutzung als Sondernutzung erhalten hat (vgl. u. Buchst. bb) und cc). Eine besondere Zulassung zur Nutzung durch die Behörde kommt- im Gegensatz zur Gebrauchserlaubnis und zum verliehenen Sondernutzungs61 Vgl. 0. Mayer, a.a.O., S. 77 und§ 7 BFStG. Das Pr. OVG rechnet hierzu auch das Aufstellen von Baugerüsten und die Ablagerung von Baustoffen durch den Anwohner: es handelt sich hier um einen sog. gesteigerten Gemeingebrauch des Anwohners. Vgl. auch RGZ, Bd. 132 S. 400, Bd. 125 S. 108, Bd. 123 S. 181, BGHZ Bd. 19 S. 87, und Laue, Der Gemeingebrauch im pr. WasserR, in VerwArch, Bd. 33, S. 1 ff., desgl., Der Rechtscharakter des Gemeingebrauchs am Meeresstrand, in VerwArch, Bd. 34, S. 297 ff., 417 ff., sowie Hammes, Der Gemeingebrauch an städtischen Straßen, in DV 1950, S. 71 ff., 102 ff.

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recht sowie zur Benutzung einer öffentlichen Anstalt oder Einrichtung im eigentlichen Sinne- nicht in Betracht, auch wenn es sich um eine öffentliche Sache handelt: das ist ein wesentlicher Unterschied des Gemeingebrauchs gegenüber einer Anstaltsnutzung62 • Die nähere Regelung des Gemeingebrauchs ist beim Fehlen rechtssatzmäßiger Bestimmungen Sache der Polizei63 , nämlich zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, aber auch zur Leichtigkeit des in Betracht kommenden Verkehrs auf den dem Gemeingebrauch dienenden öffentlichen Sachen; der Einzelne muß sich auch Einschränkungen des Gemeingebrauchs gefallen lassen, die sich vom Standpunkt der Allgemeinheit (Gesundheitspflege, Ordnung des Wasserhaushalts usw.) als notwendig erweisen (vgl. dazu Pr. OVG Bd. 89 S. 213) 64 • Der Gemeingebrauch besteht an gewissen öffentlichen Sachen, wenn auch an den meisten, so doch nicht an allen, und daher nicht begriffsnotwendig, wie z. B. nicht an den öffentlichen Abzugskanälen und an Festungen: der Gemeingebrauch ist heute nicht das Kennzeichen schlechtweg der öffentlichen Sache, nicht wesentliches Merkmal, wie oben schon bemerkt. Im römischen Recht erscheint er bei den dem öffentlichen Gebrauch dienenden Sachen (res publicae publico usui destinatae); im deutschen Recht geht der Gemeingebrauch auf die Nutzungen an der im genossenschaftlichen Gesamteigentum stehenden Allmende zurück, die den einzelnen Mitgliedern der Genossenschaft, Markgenossenischaft usf., auf Grund ihres Mitgliedschaftsrechts zustanden (vgl. o. Ziff. II b). Auch für das heutige Recht wird von Otto von Gierke 65 der Gemeingebrauch als auf dem Mitgliedschaftsrecht beruhendes Recht aufgefaßt, das sich aus der Zugehörigkeit zu einem Verbande ergibt, dem die öffentliche Sache gehört (bei Sachen, die dem Gemeingebrauch schlechthin geöffnet sind, jedem Staatsgenossen, bei Gemeindewegen den Gemeindeangehörigen usf.); aber man muß für das heutige Recht jedenfalls sagen, daß der Gemeingebrauch ohne Rücksicht auf eine solche Mitgliedschaft grundsätzlich jedermann zusteht. In der Zeit des Polizeistaates gilt der Gemeingebrauch als vom Staate gestattet; vgl. z. B. pr. ALR § 7 T. II Tit. 15: "Der freie Gebrauch der Vgl. v. Köhler, Grundlehren, S. 301, 309. Vgl. z. B. § 12 bad. WasserG: Regelung des Gemeingebrauchs an öffentlichen Gewässern durch VO, bezirks-und ortspolizeiliche Vorschrift, und jetzt §§ 26, 28 bad.-württ. WasserG. 64 Vgl. 0. Mayer, a.a.O., Bd. 2, S. 89, desgl. S. 53: "Der Gemeingebrauch ist in der Tat die unzweideutigste Bekundung, daß die Sache ihrer Beschaffenheit nach geeignet ist, eine öffentliche Sache in dem festgestellten Begriffe zu sein. Der Eigentümer, der durch sie öffentliche Verwaltung führt, zu der er befugt ist, hat nichts zu tun und nichts zu leisten, als sie dem Gemeingebrauch dienstbar zu erhalten. Dann verwaltet die Sache für ihn: das Publikum greift zu und der öffentliche Zweck erfüllt sich dadurch unmittelbar und von selbst." 65 D. PrivatR, Bd. 2, S. 24 f. Vgl. dagegen die weiter unten angeführte Bestimmung des§ 7 T. li Tit. 15 pr. ALR ("einem jeden gestattet"). 62

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Land- oder Heerstraßen ist einem jeden zum Reisen und Fortbringen seiner Sachen gestattet", nach§ 25 a.a.O. jedoch nur insbesondere so, daß nicht andere am gleichmäßigen Gebrauch gehindert werden. Im liberalen wie auch im sozialen Rechtsstaat steht der Gemeingebrauch, wie bereits bemerkt, jedem zu 66 : zum persönlichen Freiheitsbereich des Einzelnen - genauer: in dessen Erweiterung - gehört auch die bestimmungsmäßige Benutzung von öffentlichen Sachen, solange sie dem Gemeingebrauch gewidmet sind, und er ist darin auch rechtlich geschützt. Aber noch immer wird in Nachwirkung polizeistaatlicher Verhältnisse, da es sich ja für den Benutzer um dem Eigentum nach fremde Sachen handelt, die öffentliche Sache "behandelt in jenem älteren Sinne nicht als Gegenstand einer Betätigung der Freiheit des Menschen im Staate, sondern als eine öffentliche Anstalt, deren Benutzung der Staat den Einzelnen verstattet, wofür sie sich dann unter die Ordnung und Leitung der Anstaltsgewalt zu beugen haben. Daraus ergibt sich von selbst auch das Anweisungsrecht des mit der Überwachung betrauten Anstaltsbeamten" 67 • Ein persönliches (subjektives) öffentliches Recht auf den Gemeingebrauch als solchen und auf dessen Aufrechterhaltung liegt nicht vor, insbesondere auch nicht ein Recht auf Fortbestand des öffentlichen Wegs, wenn auch der Einzelne in dem Gebrauch rechtlich geschützt wird, solange der Gemeingebrauch besteht (so auch Pr. OVG Bd. 8 S. 198): es kann der Träger der öffentlichen Verwaltung die Benutzung vorübergehend, z. B. wegen der Vornahme von Ausbesserungs- oder Erweiterungsarbeiten, sperren oder verbieten, ferner - ggf. im vorgeschriebenen Verfahren - die öffentlichen Sache entwidmen oder oder einziehen. Es handelt sich vielmehr um ein Rückwirkungs- (sog. Reflex-)recht, das sich aus der öffentlich-rechtlichen Gebundenheit des Eigentums ergibt, die zugleich eine Erweiterung der natürlichen Handlungs- und Bewegungsfreiheit des Einzelnen mit Bezug auf diese ihm an sich fremde Sache ergibt, insofern diese durch die Widmung usf., soweit der Gemeingebrauch gestattet ist, der Allgemeinheit zur Benutzung im Rahmen der Zweckbestimmung freigegeben ist68 • 68 Vgl. auch § 7 BFStG i. d. F. v. 6. Aug. 1961: "Der Gebrauch der Bundesfernstraßen ist jedermann im Rahmen der Widmung und der verkehrsbehördlichen Vorschriften zum Verkehr gestattet (Gemeingebrauch)", wobei der fließende Verkehr den Vorrang vor dem ruhenden Verkehr hat. Der Gemeingebrauch kann, wenn dies wegen des baulichen Zustandes zur Vermeidung außerordentlicher Schäden an der Straße oder für die Sicherheit oder Leichtigkeit des Verkehrs notwendig ist, beschränkt werden; die Beschränkungen sind durch Verkehrszeichen kenntlich zu machen. -Bei Gefahr im Verzug kann zur Aufrechterhaltung der Leichtigkeit und Sicherheit des Verkehrs jede Polizeibehörde und jeder Polizeibeamte anstelle der örtlich und sachlich zuständigen Straßenverkehrsbehörde tätig werden und vorläufige Maßnahmen treffen(§ 47 StvO). 67 So 0. Mayer, a.a.O., Bd. 2, S. 86. 68 Vgl. Thoma, Polizeibefehl im bad. R, S. 368.

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Gesetz und Verordnung mit ihren Rechtssätzen, nötigenfalls ergänzt durch Herkommen und Widmung, sowie Verkehrsanschauung, bestimmen Art und Maß des Gemeingebrauchs. Es können auch Regelungen, Beschränkungen und Verbote des Gemeingebrauchs mittels Verfügung der Polizeibehörden vorbehalten sein (vgl. z. B. § 7 BFStG, § 39 pr. WasserG, § 28 bad.-württ. WassG). Danach gehört wohl die Benutzung eines öffentlichen Wegs durch Gehen, Reiten und Fahren, wie auch mit Krafträdern und Kraftwagen zum Gemeingebrauch, soweit nichts anderes bestimmt ist, nicht aber das Befahren mit Zugmaschinen, und ebensowenig die Einleitung von Abwässern in Wegegräben, die zur Entwässerung öffentlicher Wege dienen (vgl. Pr. OVG Bd. 50 S. 286, Bd. 63 S. 307, Bd. 64 S. 496). Auch können sich hierbei Wandlungen ergeben; "denn der Gemeingebrauch an öffentlichen Wegen ... steht nach seinem Umfang nicht allgemein fest, sondern ist von den jeweiligen Umständen, besonders von den jeweiligen Bedürfnissen des Wandlungen unterworfenen öffentlichen Verkehrs abhängig". Ein Anspruch auf einen den allgemeinen Gebrauch überschreitenden Gebrauch besteht nicht; Veranstaltungen, durch welche die öffentliche Straße mehr als verkehrsüblich in Anspruch genommen wird, bedürfen der Erlaubnis der Straßenverkehrsbehörde (i. S. einer Sondernutzung, vgl. § 5 StVO und hierzu noch Pr. OVG Bd. 63 S. 302, 307, Bd. 100 S. 175, ferner§ 13 hamb. WegeG v. 4. April 1961). Als wichtigste öffentliche Sachen im Gemeingebrauch kommen die öffentlichen Wege in Betracht. Sie dienen zum Teil jeder Art von Verkehr- Fuß-, Reit-, Fahrverkehr-wobei im Rahmen des Gemeingebrauchs der fließende Verkehr vor dem ruhenden den Vorrang hat - einschließlich kurzzeitigen Parkens, d. h. des Aufstellens von Fahrzeugen, soweit es !licht zum Ein- oder Aussteigen und Be- oder Entladen geschieht. (Vgl. § 16 StVO und BVerwGE Bd. 4 S. 345 69 ) -wie die Bundesstraßen, Landesstraßen usf.; zum Teil nur für eine bestimmte Art des Gemeingebrauchs wie Radfahrwege, Reitwege und die Bundeskraftfahrbahnen (sogenannte "Bundesautobahnen"), für den Schnellverkehr mit Kraftfahrzeugen, wde früher schon bemerkt. Ein öffentlicher Weg kann aber auch wieder in seinen verschiedenen Bestandteilen verschiedenen Arten des Gemeingebrauchs70 dienen, wie gleich69 Vgl. dazu auch Cremerius, Das Parken von Kraftfahrzeugen auf öffentlichen Straßen und Plätzen, in DÖV 1958, S. 109 ff., und BVerwGE, in DVBL 1966, S. 406, zur Frage, ob das Abstellen von Kraftfahrzeugen auf öffentlichen Straßen über Nacht und an Sonn- und Feiertagen zum Parken nach § 16 StVO gehört. 70 So Merkel, in NJW 1929, S. 2342 und BGHZ, Bd. 22, S. 397; Fleiner, Inst., S. 379 ff., spricht von "gesteigertem Gemeingebrauch". Vgl. auch v. Rosen-v. Höwel, Warenautomaten und Gemeingebrauch, in DVBl. 1953, S. 132 ff., und Hieronymus, Die verwaltungspolizeiliche Behandlung der Warenautomaten, in DÖV 1953, S. 202 ff.

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falls bereits oben erwähnt, ein Teil als Fahrstraße für den Fahrzeugverkehr und zum Durchkreuzen für Fußgänger (dies aber auch u. U. eingeschränkt auf bestimmte Übergangsstellen) - etwa in der Mitte, ein Teil etwa zu beiden Seiten als Gehweg, vielleicht daneben auch ein Teil als Reitweg oder Radfahrweg. Nach der Grundregel des§ 1 StVZO über die Zulassung zur Teilnahme am Verkehr ist zum Verkehr auf öffentlichen Straßen jedermann zugelassen, soweit nicht für die Zulassung zu einzelnen Verkehrsarten - wie beim Verkehr mit Kraftfahrzeugen - eine Erlaubnis vorgeschrieben ist; als Straßen gelten hierbei alle für den Straßenverkehr oder für einzelne Arten desselben bestimmten Flächen. Eine weitgehende, und zwar (mit der StVZO und den in § 45 StVO weiter angeführten Bestimmungen) ausschließliche (§ 45 StVO) Regelung des Verkehrs auf öffentlichen Straßen ist durch die StVO getroffen - unbeschadet sonstiger Regelungen unter anderen Gesichtspunktenmit allgemeinen Vorschriften für den Fahrzeugverkehr (§§ 7 ff.), den Fußgängerverkehr (§§ 37 ff.), den Reitverkehr (§ 39), das Treiben und Führen von Tieren (§ 40) usw.; so ist zum Beispiel für den Fahrzeugverkehr vorgeschrieben, daß rechts auszuweichen und links zu überholen ist, daß bei Kreuzungen und Einmündungen die Vorfahrt hat, wer von rechts kommt, dagegen wer eine - zur Ermöglichung eines raschen durchgehenden Verkehrs- als Vorfahrtstraße gekennzeichnete Straße benutzt, die Vorfahrt vor jedem anderen Verkehr hat(§§ 10, 13). Dazu kommt dann die Regelung des Verkehrs durch die Straßenpolizeibeamten oder selbsttätige Verkehrseinrichtungen im Einzelfalle, nach welcher Straßenrichtung hin der Verkehr an bestimmten Straßenkreuzungen während einer gewissen Zeitspanne vor sich gehen darf (vgl. o.). Diese Befehlsgewalt der Polizeibeamten ist nicht etwas Selbstverständliches, sie ist sonst den Behörden vorbehalten (vgl. o. § 31). Aber hier wird die öffentliche Straße, wie bereits bemerkt, in Nachwirkung polizeistaatlicher Auffassungen nach Art einer öffentlichen Anstalt behandelt; der Straßenpolizeigewalt ist jedermann unterworfen, der die öffentliche Straße benutzt: hier können auch Beamte ohne selbständige, Befehlsgewalt Weisungen geben nach Art von Anstaltsbeamten und -angestellten. Vgl. noch insbesondere §§ 1 und 2 StVO: "Jeder Teilnehmer am öffentlichen Straßenverkehr hat sich so zu verhalten, daß kein anderer gefährdet, geschädigt oder mehr, als nach den Umständen unvermeidbar, behindert oder belästigt wird" (§ 1; entsprechend § 1 LuftVerkO v. 10. August 1963, BGBl I S. 652, abg. durch VO v. 4. Januar 1967, BGBl I S. 105, 195): "Den Weisungen und Zeichen der Polizeibeamten und den Farbzeichen ist Folge zu leisten; sie gehen allgemeinen Verkehrsregeln und durch amtliche Verkehrszeichen angezeigten örtlichen Sonderregeln vor" (§ 2 Abs. 1). Die Straßenverkehrsbehörden können die Benutzung bestimmter Straßen aus Gründen der Sicherheit oder Leichtigkeit des

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Verkehrs beschränken oder verbieten ... Die Anordnungen sind durch amtliche Verkehrszeichen oder Verkehrseinrichtungen zu treffen (fi 4). Es können allgemeine Anordnungen oder Anordnungen im Einzelfalle sein; die allgemeinen Anordnungen sind Allgemeinverfügungen (vgl. dazu o. § 31, Ziff. II b); die Vorschriften über den Erlaß von Polizeiverordnungen kommen hierbei nicht in Betracht. Sachlich zuständig zur Ausführung der StVO sind die Straßenverkehrsbehörden, d. h. die nach Landsrecht zuständigen unteren Verwaltungsbehörden oder die Behörden, denen nach Landesrecht die Aufgaben der Straßenverkehrsbehörde zugewiesen werden. Die zuständigen obersten Landesbehörden können in allen Fällen, in denen nach der VO die Straßenverkehrsbehörden zuständig sind, diesen Behörden Weisungen erteilen oder die erforderlichen Maßnahmen selbst treffen. Wegen der Befreiung der Bundeswehr, der Polizei, des Bundesgrenzschutzes, der Feuerwehr, des Zollgrenzdienstes und der Zollfahndung von den Vorschriften der StVO, soweit es zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben unter gebührender Berücksichtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dringend geboten ist, vgl. § 48 StVO. Straf- und Bußgeldvorschriften bei Zuwiderhandlungen gegen die Verkehrsvorschriften enthalten die §§ 21 ff. StVG in der vom 1. Januar 1969 an geltenden Fassung (wogegen die Strafbestimmung des § 49 STVO durch Entscheidung des BVerfG für nichtig erklärt worden ist; vgl. BGBl I s. 592). Die öffentlichen Wege dienen insbesondere dem Verkehr; soweit sie auch dem Anbau dienen, sind sie sog. Ortsstraßen oder Baustraßen (vgl. u. Ziff. III). Für den öffentlichen Verkehr bestimmte öffentliche Plätze und Brükken stehen ebenfalls regelmäßig im Gemeingebrauch; bei Brücken ist im allgemeinen der Gemeingebrauch auf den eigentlichen Verkehr beschränkt, ein gesteigerter Gemeingebrauch der Anlieger kommt dort in der Regel nicht in Betracht. Bei Wasserstraßen besteht der Gemeingebrauch vor allem in der Schiffahrt und Flößerei (vgl. z. B. § 26 pr. WG v. 7. April 1913: "Die Wasserläufe erster Ordnung können von jedermann für den öffentlichen Verkehr, namentlich zur Schiffahrt und Flößerei mit gebundenen Hölzern benutzt werden"). Die Wassergesetze erhalten regelmäßig eine Aufzählung des sonst an Wasserläufen zulässigen Gemeingebrauchs; aber meistens handelt es sich nur um eine beispielhafte Anführung der hauptsächlichsten Fälle einer Betätigung der natürlichen Handlungsfreiheit im Rahmen der Zweckbestimmung der öffentlichen Sache. Im allgemeinen ist alles gestattet, was nicht mit Beschädigung oder Änderung des Wasserlaufs oder einer Beeinträchtigung der Rechte Dritter verbunden ist. Nach § 23 WasserhaushG v. 27. Juli 1957 (BGBI I S. 1110) darf jedermann oberirdische Gewässer in einem Umfang benützen, wie dies nach Landesrecht

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als Gemeingebrauch gestattet ist, soweit nicht Rechte anderer entgegenstehen und soweit Befugnisse oder Eigentümer- oder Anliegergebrauch anderer dadurch nicht beeinträchtigt werden; die Länder können das Einleiten von Abwasser in ein Gewässer als Gemeingebrauch nur insoweit zulassen, als es nach dem bei Inkrafttreten dieses Gesetzes geltenden Recht als Gemeingebrauch zulässig war (vgl. auch wegen des Eigentümer- oder Anliegergebrauchs § 24). Nach§ 33 ist eine Erlaubnis oder Bewilligung nicht erforderlich für das Entnehmen, Zutagefördern, Zutageleiten oder Ableiten von Grundwasser für den Haushalt, den landwirtschaftlichen Hofbetrieb, das Tränken von Vieh außerhalb des Hofbetriebs oder in geringen Mengen zu einem vorübergehenden Zweck, ferner zum Zweck der gewöhnlichen Bodenentwässerung landwirtschaftlich, forstwirtschaftlich oder gärtnerisch genutzter Grundstücke, soweit nicht die Länder eine Erlaubnis oder Bewilligung vorschreiben. Vgl. dazu z. B. § 26 bad.-württ. WasserG v. 25. Februar 1960 (GBI S. 17): "Der Gebrauch der oberirdischen Gewässer zum Baden, Waschen, Schöpfen mit Handgefäßen, Tränken, Schwemmen und zu ähnlichen unschädlichen Verrichtungen, zum Fahren mit kleinen Fahrzeugen ohne eigene Triebkraft und als Eisbahn ist vorbehaltlich des § 28 Abs. 2" -über die Regelung, Beschränkung und das Verbot des Gemeingebrauchs und des Anliegergebrauchs aus Gründen des allgemeinen Wohls, insbesondere der Ordnung des Wasserhaushaltes durch die Wasserbehörden und die Ortspolizeibehörde - "als Gemeingebrauch jedermann gestattet. Dasselbe gilt für die Benutzung dieser Gewässer zum Entnehmen von Wasser in geringen Mengen für die Landwirtschaft, die Forstwirtschaft, den Gartenbau und für kleingewerbliche Betriebe, sowie zum Einleiten von Grund-, Quell- oder Tagwasser und, vorbehaltlich des§ 28 Abs. 1, von unschädlichem Abwasser aus der Hauswirtschaft, der Landwirtschaft und kleingewerblichen Betrieben in geringem Umfang. -Der Gemeingebrauch ist ausgeschlossen an Speicherbecken sowie an Gewässern in Hofräumen, Gärten oder Parkanlagen." Nach§ 24 Abs. 1 WasserhaushG ist eine Erlaubnis oder Bewilligung nicht erforderlich zur Benützung eines oberirdischen Gewässers durch den Eigentümer oder den durch ihn Berechtigten für den eigenen Bedarf, wenn dadurch andere nicht beeinträchtigt werden, keine nachteilige Veränderung der Eigenschaft des Wassers, keine wesentliche Verminderung der Wasserführung und keine andere Beeinträchtigung des Wasserhaushalts zu erwarten sind (Eigentümergebrauch). Nach§ 27 bad.-württ. WasserG dürfen entsprechend§ 24 Abs. 2 WasserhaushG die Anlieger und die Hinterlieger öffentliche Gewässer ohne Erlaubnis oder Bewilligung vorbehaltlich des § 28 Abs. 1 und 2 dieses G benutzen (Anliegergebrauch). Das gilt nicht für die Bundeswasserstraßen und sonstige Gewässer, die der Schiffahrt dienen oder künstlich errichtet sind(§ 24 Abs. 3 WasserhaushG). Nach§ 30 bad.-württ.

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WasserG darf jedermann Gewässer, die für die Schiffahrt bestimmt sind, zur Schiffahrt benutzen, vorbehaltlich der Regelung oder Beschränkung durch die oberste Wasserbehörde aus Gründen des allgemeinen Wohls. Vgl. ähnlich § 25 pr. WasserG v. 1913. - Am Grundwasserstrom, der keine öffentliche Sache ist besteht kein Gemeingebrauch. Bei den künstlichen Kanälen ist die Schiffahrt der Hauptgegenstand des Gemeingebrauchs (die etwa daneben bestehende Energiegewinnung kommt hier nicht in Betracht); sonstiger Gemeingebrauch besteht nur, soweit er vom Träger der öffentlichen Verwaltung eingeräumt ist; wo aber die Kanäle erst benutzt werden können, wenn sie von den Beamten oder Angestellten der öffentlichen Verwaltung, wie bei dem Vorhandensein von Schleusen, bedient werden müssen, kann von Gemeingebrauch nicht gesprochen werden, wenn es sich auch um öffentliche Sachen handelt (vgl. unten). Am Meeresstrand bestehen die verschiedensten Arten des Gemeingebrauchs: Gehen, Reiten, Fahren, Baden und Schwimmen - auch unter Benutzung von Badekarren, wenn dies die notwendige Voraussetzung dafür ist (vgl. Pr. OVG Bd. 53 S. 454) -, es sei denn, daß durch das Landesrecht entsprechend der deutschrechtlichen Auffassung, daß dem Staate das Verfügungsrecht über den Strand zusteht, ein ausschließliches, über den Gemeingebrauch hinausgehendes, diesen einschränkendes oder beseitigendes Sondernutzungsrecht auf Benutzung, z. B. für Zwecke des Badebetriebs, für bestimmte Strandstrecken, Personen oder Gemeinden usf. eingeräumt ist (vgl. Pr. OVG Bd. 60 S. 286, Bd. 89 S. 212 ff.), so daß insbesondere jedermann, der an der betreffenden Stelle baden oder Strandkörbe aufstellen will, sich der von dem Inhaber der Berechtigung (z. B. der Gemeindeverwaltung) geschaffenen entsprechenden Einrichtung zu bedienen hat -; desgleichen das Aufstellen von Strandkörben (vgl. Pr. OVG Bd. 54 S. 265), die Ausübung von Fischerei, das Ausspannen von Fischnetzen usf. Wo die Teilnahme an der Benutzung der öffentlichen Sache von besonderer Zulassung abhängig ist, liegt, wie früher schon bemerkt, kein Gemeingebrauch vor: daher sind die bereits oben angeführten künstlichen öffentlichen Kanäle mit Schleusen, Kirchengebäude, Friedhöfe (vgl. RGZ Bd.100 S. 214) nicht Sachen im Gemeingebrauch. Hier liegen öffentliche Einrichtungen oder Anstalten vor mit Zulassungserfordernis mit Bezug auf die Benutzung der öffentlichen Anstalt und mit Bezug auf die in Frage kommenden öffentlichen Sachen Sondernutzung (Gebrauchserlaubnis; s. u. Buchst. bb). Ebensowenig findet bei den Eisenbahnen ein Gemeingebrauch statt; ebensowenig an Schutzdeichen und Dämmen sowie an Festungen (vgl. o. Ziff. III); selbstverständlich auch nicht an öffentlichen Schulen, Krankenhäusern, Schlachthäusern, schon weil es sich hier nicht um öffentliche Sachen i. e. S. handelt. Jedoch schließt die Erhebung

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von Gebühren für die Benutzung öffentlicher Sachen, wie z. B. von öffentlichen Wegen und Brücken, soweit dies noch vorkommt, den Gemeingebrauch an sich nicht aus 71 , soweit damit nicht eine Gestattung des Gebrauchs verbunden ist (wobei dann eine Gebrauchserlaubnis vorläge); aber da die Auferlegung von Gebühren einen Eingriff in die grundgesetzlieh anerkannte Freiheit des Einzelnen darstellt, bedarf es einer besonderen gesetzlichen Ermächtigung zur Gebührenerhebung (vgl. BVerwGE Bd. 4 S. 346 und weiter unten). Im übrigen enthält der Gemeingebrauch nicht die Befugnis, fremde Ufergrundstücke zu betreten oder sonst zu benutzen oder Anlagen im Wasserlauf zu errichten, von gewissen Ausnahmen, wie der Leinpfadgerechtigkeit, abgesehen(§ 38 pr. WassG). Jede Vberschreitung der Grenzen des Gemeingebrauchs bedeutet einen unberechtigten Verstoß gegen die Zweckbestimmung der öffentlichen Sache und damit einen Eingriff in deren öffentliche Verwaltung. Der ungestörte Bestand der öffentlichen Sache wird aufrecht erhalten durch die Polizei der öffentlichen Sache (Straßenpolizei oder Straßenverkehrsbehörde, Wasserpolizei usf.), die eine Art Anstaltspolizei darstellt: Polizeibefehl, strafrechtliche oder Verwaltungsstrafe, Polizeizwang, insbesondere auch unmittelbarer Zwang, kommen hier in Betracht. Gegen den berechtigten Gemeingebrauch kann dagegen die Polizei im allgemeinen nicht einschreiten, weil er rechtmäßige Betätigung der freien Persönlichkeit und der natürlichen Handlungsfreiheit ist; wegen widerrechtlicher Verletzung dieses grundrechtlich geschützten Freiheitsbereichs wie auch des Gleichheitsgrundsatzes kann gerichtlicher Rechtsschutz angerufen werden; vgl. Art. 2, 3 und 19 Abs. 4 GG. Aber die Polizei kann, wie bereits bemerkt, den Gemeingebrauch durch Polizeiverordnung und Polizeiverfügung regel:r;t, beschränken oder verbieten (vgl. §§ 39, 36 pr. WasserG, § 28 bad.-württ. WasserG), insbesondere nach der Richtung, daß die Sache nicht gefährdet und die gleiche Benützung der anderen nicht durch Überschreiten der dem Einzelnen zustehenden Befugnis beeinträchtigt wird72 ; 71 Vgl. Schoen, VerwR, a.a.O., S. 286. Bei Abzugskanälen liegt, wie schon bemerkt, kein Gemeingebrauch vor; so zutr. 0. Mayer, a.a.O., Bd. 2, S. 83: "Die Stadt gewährt ein für alle Mal den Anschluß und übernimmt dadurch deren Abwässer; durch ihre Abzugskanäle führt sie dann ihre so gesammelten Abwässer weiter." 72 Vgl. auch die StrafBest. in §§ 304, 305 StGB wegen der Sachbeschädigung an öffentlichen Sachen, ferner§ 366a StGB, wonach mit Geldstrafe bis zu 150 (d. h. jetzt 500) DM oder mit Haft bestraft wird, wer die zum Schutze der Dünen u. der Fluß- u. Meeresufer sowie der auf denselben vorhandenen Anpflanzungen und Anlagen erlassenen Polizeiverordnungen übertritt. Vgl. auch noch § 7 Abs. 3 BFStG (Pflicht zur unverzügl. Beseitigung von übermäßigen Verunreinigungen) und entsprechend z. B. § 44 bad.-württ. StG v. 20. März 1964. Vgl. auch§§ 26, 27 WasserhaushG wegen der Reinhaltung von Gewässern mit Bezug auf das Einbringen, Lagern und Befördern von Stoffen und wegen des Erlasses von Reinhalteordnungen.

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so kann z. B. gegen die Benutzung von Badekarren am Meeresufer, wenn sie die notwendige Voraussetzung zum Baden, wie z. B. auf gewissen Nordseeinseln, ist, eingeschritten werden, wenn anderweitige polizeiliche Gründe, Sicherheits-, sitten-, verkehrspolizeilicher Art dies rechtfertigen (vgl. Pr. OVG Bd. 33 S. 454). Auf die Aufrechterhaltung des Gemeingebrauchs besteht grundsätzlich kein Rechtsanspruch (so z. B. auch § 15 bad.-württ. StG v. 20. März 1964). So kann auch der Gemeingebrauch - solange die Widmung fortbesteht, freilich nur- zeitweise ausgeschlossen oder beschränkt werden. So durch die Absperrung von Straßen und Gewässern (vgl. z. B. § 21 pr. WasserG von 1913, § 6 BWassStrG, § 28 bad.-württ. WasserG, § 15 nordrh.-westf. LStG, § 16 hamb. WegeG), insbesondere zur Vornahme von Instandsetzungsarbeiten, Pflasterungen usw., zur Räumung von Wasserläufen usf., bei Bundesfernstraßen mit Sperrungen wegen vorübergehender Behinderung, ggf. mit der Pflicht der Träger der Straßenbaupflicht anderer öffentlicher Straßen oder von privaten dem öffentlichen Verkehr dienender Wege, die Umleitung des Verkehrs auf deren Straßen zu dulden (§ 14 BFStG, § 31 hess. StG, § 36 nordrh.-westf. StG, § 38 schlesw.-holst. StuWG, §§ 16, 36 bad.-württ. StG; weiter bei Schienenkreuzungen von Straßen und Eisenbahnen bei schienenebenem Übergang durch Schließung der Schranken beim Herannahmen eines Zuges usf., zur zeitweiligen Inanspruchnahme für einen mehr als verkehrsüblichen bevorzugten Verkehr, wie für Festaufzüge, Umzüge, Leichenbegräbnisse usf. (§§ 5, 47 StVO); vgl. auch noch§ 7 Abs. 2 BFStG, wonach der Gemeingebrauch beschränkt werden kann, wenn dies wegen des baulichen Zustandes zur Vermeidung außerordentlicher Schäden an der Straße oder für die Sicherheit oder Leichtigkeit des Verkehrs notwendig ist, was durch Verkehrszeichen kenntlich zu machen ist. Bei Schiffsbrücken kann der Gemeingebrauch zwecks der Durchlassung von Schiffen zeitweilig beschränkt werden. 2') Der Anliegergebrauch (so z. B. § 24 WasserhaushG v. 27. Juli 1957, § 27 bad.-württ. WasserG, § 17 hamb. WegeG) oder sog. erweiterter Gemeingebrauch (vgl. Pr. OVG Bd. 105 S. 180) oder Anliegernutzung12 • Für die Anlieger- und z. T. Hinterlieger- einer öffentlichen Sache, wie insbesondere bei öffentlichen Straßen oder Gewässern, können sich u. U. über den allgemeinen Gemeingebrauch hinaus noch besondere Nutzungsverhältnisse ergeben, sozusagen aus der Vorzugslage, die sie aus der Nachbarschaft der öffentlichen Sache haben. Dieser Anliegergebrauch beruht aber auf keinem anderen und weitergehenden Rechtsgrunde als der allgemeine Gemeingebrauch für jedermann beim Vorhandensein jener Voraussetzungen (vgl. Pr. OVG Bd. 32 S. 213, RGZ Bd. 132 S. 400): Licht und Luft, Öffnungen gegenüber der öffentlichen

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Straße, während dies im Verhältnis zwischen privaten Grundstücken nicht statthaft ist, die Möglichkeit der Zuleitung von Trink- und Gebrauchwasser und der Ableitung der Abwässer durch die dafür bestimmten öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde, soweit dadurch keine polizeilich zu beanstandenden Unzuträglichkeiten entstehen und unbe·schadet der Befugnis der Polizei, bei Störung der öffentlichen Ordnung einzuschreiten, ggf. durch den Erlaß von Anordnungen über die Art der Ausübung (z. B. bei eigenmächtiger Ausschüttung im Straßengraben; vgl. Pr. OVG Bd. 105 S. 180). Ebenso gehört dahin der Fahrverkehr zur Einund Ausfahrt von bzw. zu der Fahrstraße über den Gehweg, soweit dies ein Bedürfnis für den Grundstückseigentümer ist (vgl. Pr. OVG Bd. 28 S. 200, Bd. 39 S. 225, Bd. 63 S. 304 und jetzt § 17 StVO i. d. F. v. 29. März 1956) - was bei Kraftfahrstraßen im allgemeinen nicht in Betracht kommt-, und wegen des Kraftwagenverkehrs z. T. an besondere Erlaubnis gebunden ist (vgl. z. B. §§ 18,63 hamb. WegeG); nicht dagegen gilt dies für die Benutzung regelmäßig als Einstellplatz in der Nähe der Wohnung oder der Arbeitsstätte des Fahrzeughalters oder Benutzers. So kann auch die Benutzung einer öffentlichen Straße oder eines Straßenteils, z. B. durch Kraftfahrzeuge, den Anliegern vorbehalten sein (sog. Anliegerstraße). Ferner gehört dahin das Hineinragenlassen von nicht verkehrsstörenden Firmenschildern und Stellvorhängen usw.; z. T. sind hierüber in ortspolizeiliehen Vorschriften oder in Gemeindesatzungen nähere Regelungen getroffen, desgleichen das Anbringen von selbsttätigen Verkaufseinrichtungen (sog. Warenautomaten; vgl. § 7 LadenschlußG v. 28 Nov. 1956, BGBI I S. 875, i. d. F. v. 14. November 1960, BGBI I S. 845, nebst der Entscheidung des BVerfG v. 21. Februar 1962, BGBl I S. 166, wonach der 2. Halbsatz des Abs. 1 grundgesetzwidrig und daher nichtig ist); desgl. das Haltenlassen und Abladen von Wagen, wenn dies ohne besondere Erschwerung des Verkehrs möglich ist, vor dem Hause, das vorübergehende Niederlegen von Brennholz und Kohlen daselbst (vgl. dazu auch § 18 StVO i. d. F. v. 29. März 1956), das Einschaufeln von Kohlen in das Kellerloch; das vorübergehende Lagern von Baustoffen (vgl. BGHZ Bd. 22 S. 399, Bd. 23 S. 166); auch das Hineinragenlassen von Werbeankündigungen von Häusern der Anlieger in den Luftraum der Straße mittels Lichtzeichen, Schildern und Aufschriften, soweit keine polizeilichen Bedenken entgegenstehen: BGHZ Bd. 23 S. 166; RGZ Bd. 123 S. 181 ff., Bd. 132 S. 398 ff.; vgl. auch§§ 17, 18 StVO und§§ 78 und 82 T. I Tit. 8 pr. ALR). Nicht dagegen kommt im allgemeinen in Betracht, soweit nichts Besonderes bestimmt ist, insbesondere auf Grund der Zustimmung der Wegepolizeibehörde, des Wegeunterhaltungspflichtigen und des Wegeeigentümers, die Herstellung von besonderen Anlagen, wie z. B. eine Überbrückung über den Straßengraben (Pr. OVG Bd. 52 S. 321). Auch können die Straßengräben und Rinnsteine, die zur Entwässerung der

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Straßen bestimmt sind, in der Regel nicht zur Ableitung von Niederschlags- oder Gebrauchswasser aus bebauten oder unbebauten Grundstücken benutzt werden, soweit die Polizeibehörde es nicht gestattet oder duldet, ohne daß die Polizei auch dann gehindert wäre, dagegen jederzeit aus polizeilichen Gründen einzuschreiten, oder, soweit die Benutzung der Straßengräben einer auch für die Polizei verbindlichen ortsrechtlichen Ordnung entspricht, also für die Grundstückseigentümer die rechtliche Befugnis zur Einleitung der Haus- und Wirtschaftswasser besteht (vgl. Pr. OVG Bd. 27 S. 387, Bd. 38 S. 444, Bd. 55 S. 249, Bd. 61 S. 394, Bd. 72 S. 315). Zum Teil finden sich in baupolizeiliehen Vorschriften hierüber nähere Regelungen (vgl. z. B. § 62 bad.-württ. LBauO v. 6. April 1964 (GBl S. 151). Im übrigen ist es in erster Reihe Sache des Grundstückseigentümers, für die Entfernung der Abwässer auf seinem Grundstück Sorge zu tragen. Alle jene Handlungen wären unerlaubt gegenüber einem privaten Grundstück. Vgl. dazu auch Pr. OVG Bd. 32 S. 213: "Die Benutzung eines öffentlichen Wegs durch die Anlieger beruht in der Regel nach auf keinem anderen weitergehenden Rechtsgrunde als die Benützung der öffentlichen Wege durch jedermann, der an einer solchen Benützung ein Interesse hat", d. h. auf dem Gemeingebrauch, der aber eben für die Anlieger weitergehenden Inhalt hat (vgl. auch Pr. OVG Bd. 39 S. 230). Von eiriem persönlichen öffentlichen Recht auf Benutzung ist auch hierbei keine Rede (vgl. auch RGZ Bd. 132 S. 400). Ergeben sich Verkehrsstörungen, so kann dagegen unter polizeilichen Gesichtspunkten eingeschritten werden; was im Einzelfalle hier zulässig ist, darüber entscheidet beim Fehlen besonderer Rechtsvorschriften Herkommen, Sitte und Verkehrsanschauung. So hat sich in kleineren Gemeinden, wie insbesondere in Dörfern, in dieser Beziehung vielfach mehr erhalten aus der alten Allmendzeit; hier kann der Gemeingebrauch ein ausgedehnterer sein als z. B in einer Großstadt; so wäre es z. B. u. U. nicht zu beanstanden, wenn dort, wie vielfach üblich, Bänke oder Stühle vor das Haus auf den öffentlichenWeg gestellt werden. Auf der anderen Seite ergeben sich auch Duldungspflichten der Eigentümer und Besitzer von Grundstücken mit Bezug auf Einwirkungen, die von den öffentlichen Wegen ausgehen und sich ergeben aus der Ausübung des Gemeingebrauchs oder Anliegergebrauchs oder aus Arbeiten an oder über den Wegen, desgleichen aus der Ausübung von Sandernutzungen für den öffentlichen Nahverkehr, zum Betrieb von Fernmeldeanlagen, für die Versorgung mit Wasser, Gas und Strom usw., soweit der Träger der Wegebaulast nach anderen Vorschriften zur Duldung der Sondernutzung verpflichtet ist, ferner für die Anbringung von Straßenbezeichnungen, Hausnummern, Feuer- und Polizeimeldern, Halte- und Schaltvorrichtungen sowie die Beleuchtung der öffentlichen Wege usw. (vgl. so z. B. § 21 hamb. WegeG). So bestimmt jetzt§ 17 hamb. WegeG

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über den Anliegergebrauch: "Der Anlieger darf die an sein Grundstück angrenzenden Wegeteile über den Gemeingebrauch hinaus auch für Zwecke seines Grundstücks benützen, soweit nicht diese Benutzung den Gemeingebrauch dauernd ausschließt oder erheblich beeinträchtigt oder in den Wegekörper eingreift. Er hat Beeinträchtigungen des Anliegergebrauchs zu dulden, die sich aus einer zeitweiligen Beschränkung oder Aufhebung des Gemeingebrauchs oder aus einer Sondernutzung ergeben." (Entschädigung: § 42.) Solche Anliegernutzungen ergeben sich auch für die Anlieger und z. T. Hinterlieger an öffentlichen Gewässern nach den Wassergesetzen. Vgl. § 24 WasserhaushG v. 27. Juli 1957, wonach die Länder bestimmen können, daß die Eigentümer der an oberirdische Gewässer angrenzenden Grundstücke und die zur Nutzung dieser Grundstücke Berechtigten (Anlieger) sowie die Eigentümer der an Anliegergrundstücke angrenzenden Grundstücke und die zur Nutzung dieser Grundstücke Berechtigten (Hinterlieger) oberirdische Gewässer ohne Erlaubnis oder Bewilligung für den eigenen Bedarf benutzen dürfen, wenn dadurch andere nicht beeinträchtigt werden, keine nachteilige Veränderung der Eigenschaft des Wassers, keine wesentliche Verminderung der Wasserführung und keine andere Beeinträchtigung des Wasserhaushalts zu erwarten sind; an Bundeswasserstraßen und an sonstigen Gewässern, die der Schiffahrt dienen oder künstlich errichtet sind, findet jedoch dieser Gebrauch der Anlieger und Hinterlieger nicht statt. 3') Die Erhebung von Gebühren für den Gemeingebrauch im Einzelfalle beim Straßenverkehr bedarf, wie bereits bemerkt, als Eingriff in die Freiheit der gesetzlichen Grundlage; der Straßenverkehr beruht nicht auf besonderen Gestattung, mit der sich die Erhebung einzelner Gebühren verbände, sondern nach der allgemeinen freien Gestattung durch Widmung auf der natürlichen Freiheit und demgemäß bedeutet die Belastung mit einer Gebühr einen Eingriff in jene73 , soweit es sich nicht um die Neueinrichtung von Straßen handelt. So bedarf jetzt auch nach§ 7 BFStG und ebenso z. B. nach § 14 nordrh.-westf. LStG die Erhebung von Gebühren für den Gemeingebrauch-in jedem Falle- einer besonderen gesetzlichen Regelung. 4') An die Benutzung der öffentlichen Straße durch angrenzende Hausgrundstücke knüpfen sich u. U. Beiträge in Form der Anlieger- oder Erschließungsbeiträge, ferner öffentliche Lasten wie Straßenreinigungspflicht, Gehwegunterhaltungspflicht usf. Diese Lasten gehen auf den Rechtsnachfolger über, weil sie auf dem Grundstück lasten (vgl. unten §59 f.). 73 So zutr. 0 Mayer, a.a.O., S. 87.- Wegen der Gebühren für Maßnahmen im Straßenverkehr vgl. die GebührenO dieses Betreffs i. d. F. v. 18. Mai 1961 (BGBl. I, S. 611), abg. durch VO v. 15. Juli 1966 (BGBl. I, S. 420).

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5') Der Gemeingebrauch, der für ein Gebäude an der öffentlichen Straße besteht, gilt auf der anderen Seite ebenfalls als mit ihm verbunden. Der Herr der öffentlichen Straße kann zwar über diese verfügen, sie ändern, z. B. auch mit Bezug auf die Höhenlage, oder sie einziehen gemäß den bestehenden Bestimmungen; aber dann kommt eine Entschädigungspflicht in Frage, weil der Betroffene der Allgemeinheit durch die Einbuße der Zugänglichkeit des Grundstücks oder den Verlust von Licht und Luft ein besonderes Opfer erbringt. In Preußen bildete die Rechtsgrundlage § 75 Einl. zum pr. ALR; vgl. schon die Entscheidung des pr. Zuständigkeitsgerichtshofes v. 13. Oktober 1866 (JMBl 1867 S. 39): "Dem Kläger gebührt Entschädigung, weil seine nur auf dem bisherigen Weg zugängliche Anlage unbrauchbar und wertlos durch das Verbot des Wegs geworden ist, er also gewissermaßen einen Teil seines Privateigentums im Interesse des allgemeinen Nutzens hat aufgeben müssen"; damit sachlich übereinstimmend auch Pr. OVG Bd. 25 S. 230. Zum Teil hat man den Vorgang bürgerlich-rechtlich aufzufassen gesucht, wie für das Gebiet des pr. ALR und das rheinisch-franz. R: so z. B. das Reichsgericht (vgl. RGZ Bd. 7 S. 213, Bd. 36 S. 272) mit der Vorstellung einer stillschweigend bestellten Grunddienstbarkeit oder eines bei Anlegung der Baustraße gegebenen Gewährversprechens, später auch eines bürgerlich-rechtlichen vermögensrechtlichen, auf einem stillschweigenden Vertrag zwischen Anlieger und Gemeinde beruhenden, oder auch unmittelbar auf Grund des Gesetzes entstandenen wohlerworbenen Rechts des Anliegers auf dauernden Genuß der ihm in Aussicht gestellten Straßenbenutzung - nämlich auf Erhaltung des Zugangs von und zu der Straße zu Fuß und zu Wagen und auf Erhaltung der Möglichkeit des Zutritts von Luft und Licht zu dem an der Straße errichteten Gebäude- (später aber auch unter der Annahme eines Aufopferungsanspruchs, vgl. RGZ Bd. 145 S. 107 ff-)1 4 • Dies waren jedoch rein behelfsmäßig erdichtete Unterstellungen mit einer Flucht größtenteils ins bürgerliche Recht. In einzelnen Ländern ergingen in dieser Hinsicht besondere Bestimmungen; so z. B. in§ 30 bad. OrtsStG v. 15. Oktober 1908, ebenso in Art. 18 württ. BauO v. 28. Juli 1910, Art. 17 bayr. StWG v. 11. Juli 1958, § 8 Abs. 4 a BFStG, § 38 hamb. WegeG v. 4. April 1961, § 16 nordrh.-westf. LStG v. 28. November 1961 und jetzt § 17 bad.-württ. StG v. 20. März 1964. Nach § 17 bad.-württ. StG steht Eigentümern und Besitzern von Grundstücken, die an einer Straße liegen oder von ihr einen Zugang haben (Straßenanlieger) kein Anspruch darauf zu, daß die Straße nicht geändert oder nicht eingezogen wird. Wird aber einem Straßenanlieger durch die Änderung oder Einziehung einer Straße der rechtmäßige und für die ordnungsmäßige Bewirtschaftung notwendige Zugang zu seinem Grundsütck entzogen oder wesentlich 74

Vgl. dazu auch Steffens, Anliegerrechte bei Straßenänderungen, in DÖV

1952, s. 652 ff.

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erschwert oder ihm durch die Änderung einer Straße der Zutritt von Licht oder Luft zu seinem Grundstück dauernd wesentlich beschränkt, so kann er vom Träger der Straßenbaulast für die entstehenden VermögensnachteHe eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen, wtnn dieser nicht einen angemessenen Ersatz schafft; dies gilt jedoch nicht im Falle der Unterbrechung einer nur widerruflich erlaubten Zufahrt. So hat weiter nach§ 8 Abs. 4 a BFStG i. d. F. v. 10 Juli 1961 (BGBl I S. 877), wenn durch den Ausbau von Bundesstraßen Zufahrten zu Grundstücken unterbrochen werden, die keine anderweitige ausreichende Verbindung mit dem öffentlichen Verkehrsnetz besitzen, der Träger der Straßenbaulast einen angemessenen Ersatz zu schaffen oder eine angemessene Entschädigung in Geld zu gewähren, soweit nicht die Zufahrten auf Grund einer widerruflichen Erlaubnis bestehen. Dagegen kann wegen einer Verlegung eines öffentlichen Wegs als solchen oder einer sonstigen Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs (z. B. Sperre bei Bauarbeiten) ein Entschädigungsanspruch (z. B. wegen eines dadurch geschaffenen Umwegs) nicht erhoben werden, wenn nicht ein persönliches öffentliches Recht an dem öff. Wege besteht (vgl. Pr. OVG Bd. 100 S. 281). 6') Gemeingebrauch besteht aber auch z. T. an nicht-öffentlichen Sachen nach besonderer gesetzlicher Bestimmung, wie z. B. an nicht-öffentlichen Wasserläufen; das geht wohl auf früheren Allmendegebrauch auch an diesen Wasserläufen zurück und bedeutet eine Eigentumsbeschränkung nach Art des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG, §§ 904 ff. BGB. Wenn hier der Gemeingebrauch der Regelung durch die Verwaltungsbehörde unterliegt, dann bedeutet dies eine Übertragung öffentlich-rechtlicher Rechtsgebilde auf das privatwirtschaftliche Gebiet (vgl. § 25 pr. WasserG bezüglich der Wasserläufe 2. und 3. Ordnung, an denen das Eigentum den Eigentümern der Ufergrundstücke- Anliegern- zusteht, §§ 12 und 18 bad. WassG und jetzt§§ 2, 26 bad.-württ. WassG)15 • 7') Mit der Einziehung (Entwidmung) erlischt der Gemeingebrauch; vgl. auch § 2 Abs. 7 BFStG. 8') Wegen der Benutzung des Luftraums, welcher Verkehr neben der Benutzung der Kraftfahrstraßen in der Zukunft wohl immer größere Bedeutung gewinnt, vgl. oben Ziff. III. bb) Die Gebrauchserlaubnis 1') Im allgemeinen Der Gemeingebrauch ist, wie bereits bemerkt, eine Erweiterung der Betätigung der Freiheit, die dem Einzelnen ohne besondere Zulassung 75

Vgl. dazu 0. Mayer, a.a.O., S. 73.

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mit Bezug auf die Benutzung öffentlicher Sachen gestattet ist. Was darüber hinausgeht mit Bezug auf die Benutzung einer öffentlichen Sache (vgl. § 5 StVO, § 8 BFStG) bedarf als Sondernutzung der besonderen Zulassung durch die Verwaltungsbehörde, soweit nichts anderes bestimmt ist, wie z. B. in§§ 69 BLG i. d. F. v. 27. September 1961 (BGBl I S. 1769), wonach u. a. die Truppen bei sog. Manövern und sonstigen Übungen, wenn sie bei den zuständigen Behörden angemeldet sind, die öffentlichen Verkehrswege mehr als verkehrsüblich benützen dürfen, soweit es zur Erreichung des Übungszwecks unter gebührender Berücksichtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dringend geboten ist und nicht einschränkende Bedingungen oder Beschränkungen (§§ 66 Abs. 1, 68 Abs. 2) entgegenstehen. Öffentliche Verkehrswege dürfen nur auf Grund einer Vereinbarung mit den zuständigen Behörden ganz oder teilweise für den öffentlichen Verkehr gesperrt werden; die erforderlichen Maßnahmen zur Durchführung dieser Vereinbarungen treffen die zuständigen Behörden. Wegen der Überschreitung von Gleisen von Schienenbahnen außerhalb der dazu bestimmten Übergänge und wegen der Benutzung von Gebieten der Hoheitsgewässer vgl. Abs. 2 und 3 ebd. Diese Befugnis, die über den Gemeingebrauch hinausgeht als sog. Sondernutzung, kann nun in zweierlei verschiedenen Formen erfolgen: entweder als Sondernutzung ohne persönliches öffentliches Recht, d. h. als Gebrauchserlaubnis, oder aber in der Form eines persönlichen öffentlichen Rechts, nämlich unter Verleihung eines Sondernutzungsrechtes. Hier ist zunächst von der Gebrauchserlaubnis zu sprechen. Es handelt sich entweder um eine Erweiterung der Freiheit und Nutzung, wie sie schon im Gemeingebrauch an den im Gemeingebrauch stehenden Sachen enthalten sind, oder aber sie kommt vor bei Sachen, an denen überhaupt kein Gemeingebrauch besteht, in der öffentlich-rechtlichen Gewährung von Nutzungen. So bestimmt z. B. hinsichtlich der öffentlichen Straßen § 5 StVO v. 29. März 1956 (RGBl I S. 271, 327), daß Veranstaltungen, für die öff. Straßen mehr als verkehrsüblich in Anspruch genommen werden, insb., wenn die Benutzung der Straße für den allgemeine Verkehr wegen der Zahl oder des Verhaltens der Teilnehmer oder der Fahrweise der beteiligten Fahrzeuge eingeschränkt wird, desgleichen der Verkehr mit Fahrzeugen, deren Gesamtgewicht oder Abmessungen ungewöhnlich groß sind, ferner der Betrieb von Lautsprechern, der sich auf öff. Straßen auswirkt, der Erlaubnis der Straßenverkehrsbehörde bedürfen; vor der Erteilung der Erlaubnis ist die Polizei zu hören, ferner die Straßenbaubehörde, wenn geprüft werden muß, ob zum Schutze der Straßen Bedingungen gestellt werden müssen; im Falle einer solchen Erlaubnis bedarf es nach verschiedenen Straßengesetzen einer besonderen Gebrauchserlaubnis nicht (vgl. z. B. § 16 hess. StG, § 21 schl.-holst. StuWG, § 18 bad.-württ. StG). Rennver84 Merk

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anstaltungen mit Kraftwagen auf öff. Straßen sind verboten. Abweichungen von den Bestimmungen des§ 5 StVO sind nach§ 48 StVO der Bundeswehr unter bestimmten Voraussetzungen, wie bei Unglücksfällen oder Katastrophen, gestattet; im übrigen sind die Bundeswehr, die Polizei, der BGrenzschutz, die Feuerwehr, der Zollgrenzdienst und die Zollfahndung von den Vorschriften der StVO befreit, soweit dies zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben unter gebührender Berücksichtigung der öff. Sicherheit und Ordnung dringend geboten ist. Ebenso bestimmt hinsichtlich der Bundesfernstraßen § 8 BFStG i. d. F. v. 6. August 1961 (BGBl I S. 1742), daß der Gebrauch der Bundesfernstraßen über den Gemeingebrauch hinaus (Sondernutzung) der Erlaubnis der Straßenbaubehörde, bei Ortsdurchfahrten der Erlaubnis der Gemeinde bedarf. Die Erlaubnis darf nur auf Zeit oder auf Widerruf erteilt werden; für die Erteilung können Bedingungen und Auflagen festgesetzt und Sondernutzungsgebühren erhoben werden. Ähnlich z. B. § 18 bad.-württ. StG. Im übrigen können nach Landesstraßengesetzen z. T. die Gemeinden den Gebrauch der Gemeindestraßen über den Gemeingebrauch hinaus (Sondernutzung) sowie die Benutzung der Gemeindestraßen für Zwecke der öff. Versorgung durch Satzung mit Genehmigung der Staatsaufsichtsbehörde besonders regeln (vgl. z. B. § 23 schlesw.-holst. StuWG); nach § 18 Abs. 8 bad.-württ. StG können die Gemeinden durch Satzung vorschreiben, daß bestimmte Sondernutzungen an Gemeindestraßen keiner Gebrauchserlaubnis bedürfen. 2') Fälle der Gebrauchserlaubnis sind zahlreich insb. an öff. Straßen und Plätzen, sowie an öff. Gewässern, namentlich bei gewerblichen Tätigkeiten. So ist z. B. zu den Fällen der Gebrauchserlaubnis zu zählen die Gestattung der Aufstellung von Tischen und Stühlen vor einer Wirtschaft auf dem Gehweg, etwa im Sommer; zur Aufstellung von Bauzäunen, Baugerüsten und Baugeräten, wie Betonmischmaschinen, Krane usf. auf öff. Wegen; zur Errichtung von Wagenhaltestellen usf. auf öff. Straßen und Plätzen; zur Errichtung bewachter Parkplätze für Fahrzeuge gegen Entgelt auf öff. Straßen und Plätzen (vgl. BVerwGE Bd. 4 S. 342; BGHZ Bd. 21 S. 319); zur Aufstellung von Buden, Verkaufswagen oder Verkaufsständen zum Verkauf von Zeitungen, von Selterswasser zum Genuß auf der Stelle, von Blumen und Backwaren usf. auf öff. Straßen und Plätzen, desgleichen aber auch das Sichaufstellen (als sog. "Eckensteher") an bestimmten Stellen der öff. Straßen und Plätze mit einem sog. "Standplatz" während bestimmter Zeit zum Feilhalten von Streichhölzern, Tabakwaren usf. (vgl. dazu aber jetzt auch § 42 Abs. 2 StVO, wonach das Anbieten gewerblicher Leistungen, von Waren und dergleichen auf den Straßen vorbehaltlich der Ausnahmegestattung nach Abs. 3 verboten ist); zur Aufstellung von Meßbuden, Schauzelten auf dem Jahrmarkt, von Bänken und Tischen zum Verkauf von Waren auf dem Wo-

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chenmarkt; zur Anbringung von Stellvorhängen, Geschäftsschildern, Schaukästen an Wohn- und Geschäftshäusern, die in den Verkehrsraum der Straße hineinragen, wogegen das Hineinragen von Balkonen und Erkern eine Überschreitung der Baufluchtlinie bedeutet und den darüber bestehenden Vorschriften unterliegt und jedenfalls auch der Zustimmung des Straßeneigentümers bedarf; zur Vorführung von Werbebildstreifen im Luftraum über der Straße76 ; zum Stilliegen von Fahrzeugen an bestimmten Stellen von Gewässern, zur Benutzung der Ufer zum Zu- und Abgang 77 , zum Ein- und Ausladen "auch außerhalb der dazu gemeingebrauchsmäßig bestimmten Hafenstaden" 78 ; zur Benutzung der Schleusen an Schiffahrtskanälen; auch Zufahrten z. B. zu Landesund Kreisstraßen, ferner Zugänge und Kreuzungen mit anderen öff. Straßen sind z. T. landesrechtlich als Sondernutzungen aufgefaßt (vgl. z. B. § 24 schl.-holst. StuWG). Dagegen wird die Gestattung der Entnahme von Eis, Sand und Kies usf. aus einem Gewässer- weil außerhalb des öff. Zweckbereichs der öff. Sache liegend - eine bürgerlich-rechtliche Nutzung auf Grund einer Gestattung des Eigentümers darstellen, soweit nichts anderes bestimmt ist. Als Gebraucherlaubnis bei Sachen, die nicht im Gemeingebrauch stehen, kommt in Betracht: die Gestattung der Überschreitung des Bahnkörpers durch die benachbarten Grundstücksbesitzer; desgleichen der Benutzung des Wegs über Festungswerke usf. Ein besonders wichtiges Anwendungsgebiet ergibt sich bei den Kirchen und Friedhöfen. An ihnen ist kein Gemeingebrauch vorhanden, wie früher schon erwähnt, so wenig, wie sonst an umschlossenen Räumen; aber die Kirchen und Friedhöfe sind während bestimmter Zeit zum freien Eintritt geöffnet, zur Teilnahme am Gottesdienst bzw. zum Besuch der Gräber und zum Durchgang. Ferner gehört dahin die Anweisung eines Reihengrabes, verbunden mit der Erlaubnis zum Schmucke des Grabes und zur Errichtung eines einfachen Gedenksteins, scharf zu unterscheiden von der Verleihung eines Erbbegräbnisses als eines persönlichen öffentlichen Rechts. Die Gebrauchserlaubnis findet verschiedentlich "im Großbetrieb" (Otto Mayer) statt, geregelt durch Anstaltvorschrift und Anweisung der zugehörigen Anstalt; durch "Zugänglichmachung der Sache, wenn sie nicht im Gemeingebrauch steht: Öffnung der Türen bei Kirche und Kirchhof zu bestimmten Stunden wie beim Kunstmuseum, Bedienung der Kanal78 Auch die Leitung von Starkstromanlagen über öffentliche Wege oder Gewässer nach Württ. VGH in Württ. Zeitschr. f. RPfl. u. Verw., 1930, S. 56, was nicht zutreffend erscheint; vgl. dagegen Art. 22 bayr. StrWG v. 11. Juli 1958. Vgl. auch§ 18 Abs. 8 bad.-württ. StG v. 20. März 1964 (GBl. S. 127), wonach die Gemeinden durch Satzung vorschreiben können, daß bestimmte Sondernutzungen an Gemeindestraßen keiner Gebrauchserlaubnis bedürfen usf. 77 Vgl. Württ. VGH, a.a.O. 1s 0. Mayer, a.a.O., S. 90.

84•

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schleuse zum Durchfahren, Platzanweisung vor allem für Marktverkehr, Liegestelle für das haltmachende Kanalschiff, Haltestelle für die Fahrgäste erwartenden Droschken, alles im Gemeingebrauch nicht begriffen, andererseits aber doch keinen förmlichen Rechtsanspruch vorstellend, wie die Verleihung" 79 • Daneben stehen dann noch die nach Ermessen zu gewährenden Erlaubnisse für den Einzelfall, wie insbesondere bei Anliegern der öffentlichen Straße das Aufstellen von Baugerüst auf der öffentlichen Straße, das schon erwähnte Aufstellen von Tischen und Stühlen auf die öffentliche Straße vor der Wirtschaft usf. Die Grenzen zum Gemeingebrauch sind hier z. T. in den verschiedenen Gemeinden verschieden gezogen (s. o.), so hinsichtlich des Anbringens von Ladenschildern und Schaukästen in den Straßenraum; es kommt hier auf die jeweilige Regelung durch Rechtssatz, insbesondere durch Ortssatzung oder ortspolizeiliche Vorschrift oder örtliches Gewohnheitsrecht an, ob und inwieweit dies den Anliegern freigegeben ist (sog. gesteigerter Gemeingebrauch) oder eine besondere Erlaubnis des Straßeneigentümers und der Straßenpolizeibehörde einzuholen ist, wie etwa bei einem Vorbau80. 3') Die Erteilung der Gebrauchserlaubnis ist Sache des Verwalters der betr. öff. Sache; von dem Privateigentümer als solchem kann eine Gebrauchserlaubnis, die in den Bereich der öffentlichen Verwaltung hineingreift, nicht erteilt werden; auch ist seine Zustimmung - entgegen Schack in VerwArch Bd. 54 S. 54- nicht erforderlich, da nicht in den Bestand der Sache eingegriffen wird und ihre Erteilung m. E. in den Bereich der Verwaltung der öff. Sache voll hineinfällt. Bei den öffentlichen Straßen und Gewässern ist es die Polizei- oder Verkehrsbehörde, welche die laufende Verwaltung an der Straße bzw. dem Gewässer ausübt. Die Verwaltungsbehörde hat insb. zu prüfen, ob eine beantragte Gebrauchserlaubnis mit dem Gemeingebrauch verträglich ist und auch polizeiliche Bedenken nicht entgegenstehen.

4') Die Gebrauchserlaubnis ist wohl zu unterscheiden von einer Polizeierlaubnis als obrigkeitlicher Bewilligung einer Ausnahme von einem allgemeinen Polizeiverbot mit Erlaubnisvorbehalt (vgl. oben § 46); sie stellt nicht eine solche dar, wie Fleiner lehrt81 . Denn es wird hier nicht eine Ausnahme von einem Verbot erteilt auf Grund der Feststellung, daß polizeiliche Bedenken einer bestimmten Betätigung der natürlichen Handlungsfreiheit des Einzelnen im Einzelfalle nicht entgegenstehen, sondern es erhält durch die Gebrauchserlaubnis der Einzelne eine Son70 0. Mayer, a.a.O., S. 93. - Vgl. auch Zeitler, Gemeingebrauch oder Sondernutzung bei Droschkenhalteplätzen usf., in DVBl. 1960, S. 90 ff. so o. Mayer, a.a.O., s. 94. 81 Vgl. Inst., S. 390.- Unklar Forsthoff, VerwR, Bd. 1 (2. Aufl.), S. 214, der die Sondernutzung an einer öffentlichen Sache zur Polizeierlaubnis rechnet.

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dernutzung mit Bezug auf eine fremde, öffentliche Sache, die er an sich gar nicht hat, auch wenn an ihr ein Gemeingebrauch besteht82 • Die Gebrauchserlaubnis bedeutet vielmehr eine Erweiterung der Handlungsfreiheit, sich einer öffentlichen Sache in einer nicht im Gemeingebrauch enthaltenen Weise zu bedienen, ohne daß ein entsprechendes Recht darauf begründet wird. Sie richtet sich gegen den Herrn der öffentlichen Sache, der sonst einschreiten könnte wegen der Benutzung, die auf Grund des Gemeingebrauchs nicht ausgeübt werden kann und die jetzt nicht mehr unbefugt ist, wie das sonst der Fall wäre. Sie begründet aber kein persönliches öffentliches Recht. Fleiner spricht hier von "gesteigertem Gemeingebrauch", was aber nur zutrifft für öffentliche Sachen, die überhaupt im Gemeingebrauch stehen; im übrigen wird dieser Ausdruck besser verwendet für den erhöhten Gemeingebrauch, wie er sich für Anlieger (s. oben) ergibt. In Wirklichkeit handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche anstaltsartige Nutzung einer öff. Sache, wie denn, wie bereits bemerkt, die öffentliche Sache in gewisser Weise nach Art öffentlicher Anstalten oder Einrichtungen behandelt wird oder zum Bereich solcher Anstalten oder öffentlicher Einrichtungen gehört83, wenn sie auch für sich eine solche nicht darstellt. Gewiß können polizeiliche Gesichtspunkte bei der Erteilung der Gebrauchserlaubnis mit zu berücksichtigen sein, wie z. B. die Aufstellung von Verkaufsbuden auf öffentlichen Plätzen, und weiter kann in einer "polizeilichen Erlaubnis" zugleich eine Gebrauchserlaubnis enthalten sein, wie z. T. nach den Wassergesetzen. Aber die Gebrauchserlaubnis wird nicht ausschließlich oder in erster Reihe unter polizeilichen Gesichtspunkten gewährt und ist nicht Ausfluß der Polizeigewalt als solcher, sondern Ausfluß der Verwaltung einer öffentlichen Sache. Die Gebrauchserlaubnis kann im allgemeinen frei nach pflichtmäßigem Ermessen erteilt werden; ein Anspruch auf Erteilung einer Sondernutzung über den Gemeingebrauch hinaus besteht regelmäßig nicht84 • Sie kann- nicht muß, wie Fleiner meint85 - erteilt werden, soweit nichts anderes bestimmt ist; sie wird, in der Regel, wie es sich auch empfiehlt, nur auf Widerruf erteilt. Wenn jedoch, wie z. B. in den Gemeindeordnungen, den Gemeindeeinwohnern ein persönliches Recht, die öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde nach den darüber bestehenden Vorschriften zu benutzen, eingeräumt ist (vgl. z. B. § 10 So zutr. Thoma, a.a.O., S. 382. Vgl. dazu auch 0. Mayer, a.a.O., S. 93. s• Vgl. Pr. OVG, Bd. 32, S. 263. 8 • a.a.O., S. 379. Er meint, die Polizei dürfte im allgemeinen die Erlaubnis nicht versagen, wenn keine öffentlichen Belange (Rücksichten des Verkehrs, der Gesundheitspflege, der Sicherheit u. a. mehr im Wege stehen. Hierbei ist aber der Ausgangspunkt unrichtig; man kann nur sagen, die Gebrauchserlaubnis darf nur unter Verwaltungsgesichtspunkten erteilt und darf nicht aus unsachlichen Beweggründen versagt werden. Wieso ein Rechtsanspruch im allgemeinen auf Erteilung bestehen soll, ist nicht einzusehen. 82 83

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bad.-württ. GO), bezieht sich das ggfs. auch auf die Gewährung einer Gebrauchserlaubnis an der damit verbundenen öffentlichen Sache, insoweit als sie zum regelmäßigen Betrieb der betr. Einrichtung gehört (wie z. B. die Einräumung eines Reihengrabes auf dem Friedhof, da eine geringere Nutzung mit Bezug auf die Bestattung überhaupt nicht in Frage kommt) 86• Beim Fehlen der erforderlichen Gebrauchserlaubnis im Einzelfalle kann die Beseitigung dessen, was ohne Erlaubnis angebracht ist, z. B. eingerammte Tafeln in einem Flusse, und damit die Wiederherstellung des durch das polizeiwidrige Handeln gestörten früheren Zustandes verlangt werden. Da der Betreffende im Falle der Versagung einer beantragten Gebrauchserlaubnis in seinen "Rechten" nicht verletzt wird, wäre eine Anfechtung im Verwaltungsstreitverfahren mit Erfolg nur dann möglich, wenn es an jedem sachlichen, z. B. auch polizeilichen, Beweggrund (wie er z. B. bei schiffspolizeilichen Belangen vorliegen würde) fehlen, d. h. also Willkür und damit regelmäßig auch das Grundrecht der rechtlichen Gleichheit (Art. 3 GG) verletzt würde (vgl. Pr. OVG Bd. 32 S. 263). Zutreffend bemerkt Otto Mayer87 : "Die Gebrauchserlaubnis ist ihrer Natur nach nichts als eine Verwendung, die der Herr der öffentlichen Sache von dieser macht zu Gunsten derer, denen er solches gewähren will"; es soll dadurch dem Einzelnen nur die rechtliche Möglichkeit gewährt werden, sich der Sache in einer nicht im Gemeingebrauch schon gegebenen Weise zu bedienen, ohne daß ein entsprechendes Recht darauf begründet wird, also lediglich in Gestalt einer besonderen Erweiterung der Freiheit, der Benutzung gegenüber dem Gemeingebrauch oder- wo ein solcher überhaupt nicht besteht- in der Begründung der Freiheit der Benutzung in Form einer Sondernutzung. Die Erteilung der Gebrauchserlaubnis ist keine Verwaltungsverfügung. sondern eine anstaltsmäßige Anweisung. Sie kann daher auch von Aufsichtsbeamten oder Angestellten der öffentlichen Sache ausgehen, wie z. B. die Anweisung der Marktplätze durch den Marktaufseher, des Reihengrabes durch den Friedhofsverwalter. Überall gilt für die Gebrauchserlaubnis, daß ein bestehender Gemeingebrauch an der öffentlichen Sache durch sie nicht aufgehoben oder wesentlich beeinträchtigt wird (vgl. BVerwGE Bd. 4 S. 344). 5') Ein Widerruf oder eine Beschränkung der erteilten Gebrauchserlaubnis ist aus Gründen des öffentlichen Wohls jederzeit möglich, da hier kein Recht verliehen worden ist, soweit nichts anderes bestimmt ist88 ; vgl. z. B. § 7 WasserhaushG v. 27. Juli 1957 (BGBI I S. 1110, 1386): "Die Erlaubnis gewährt die widerrufliche Befugnis, ein Gewässer zu einem bestimmten Zweck in einer nach Art und Maß bestimmten Weise se Vgl. 0. Mayer, a.a.O. a.a.O., S. 92.

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Vgl. 0. Mayer, a.a.O., S. 93.

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zu benutzen; sie kann befristet werden." Der Widerruf erfolgt grundsätzlich ohne Entschädigung; es pflegt hier auch regelmäßig der Widerruf ohne Entschädigung ausdrücklich vorbehalten zu werden. So besteht auch nach § 8 Abs. 8 BFStG kein Ersatzanspruch bei Widerruf, Sperrung, Änderung oder Einziehung der Straße; ebenso z. B. § 21 Abs. 5 schl.-holst. StuWG, § 18 Abs. 6 nordrh.-westf. LStG. Mit der Entwidmung der öffentlichen Sache erlöschen auch die mit Bezug auf sie erteilten Gebrauchserlaubnisse. 6') Gebühren können vorkommen ähnlich wie sonst bei einer Anstaltsnutzung, bei deren - im allgemeinen niedrigen- Bemessung u. a. auch der wirtschaftliche Vorteil der eingeräumten Nutzung berücksichtigt werden kann. (Vgl. z. B. § 8 Abs. 3 BFStG.) cc) Die Verleihung eines Sondernutzungsrechts oder die Nutzungsverleihung 1') Im allgemeinen Die Verleihung oder "Bewilligung" (so das WasserhaushG v. 27. Juli 1957) eines Sondernutzungsrechts an einer öff. Sache ist eine Verwaltungsverfügung, durch die dem Beliehenen eine rechtliche Willensmacht im Bereiche der öff. Verwaltung zu seinem Vorteil erteilt wird. Hier wird ein persönliches öff. Recht gegen den betr. Träger der öff. Verwaltung begründet mit Bezug auf den gewährten Gebrauch der öff. Sache, während dies bei den bisher betrachteten zwei anderen Nutzungsarten nicht der Fall ist. Regelmäßig wird das Recht nur auf bestimmte Zeit gewährt, wonach es an den Träger der öff. Gewalt zur weiteren Verfügung heimfallen soll; der Beliehene ist berechtigt, während der in der Verleihung bestimmten Zeit, den Gebrauch der öff. Sache in bestimmter Weise ausüben zu dürfen. Vgl. z. B. § 8 WasserhaushG: "Die Bewilligung gewährt das Recht, ein Gewässer in einer nach Art und Maß bestimmten Weise zu benützen . - - - D i e Bewilligung darf nur erteilt werden, wenn dem Unternehmer die Durchführung seines Vorhabens ohne eine gesicherte Rechtsstellung nicht zugemutet werden kann und die Benutzung einem bestimmten Zwecke dient, der nach einem bestimmten Plan verfolgt wird. - - - D i e Bewilligung wird für eine bestimmte angemessene Frist erteilt, die in besonderen Fällen dreißig Jahre überschreiten darf. Die Bewilligung geht mit der Wasserbenutzungsanlage oder wenn sie für ein Grundstück erteilt ist, mit diesem auf den Rechtsnachfolger über, soweit bei derErteilungnichts anderes bestimmt ist." Insofern hier in erheblicher Weise in den Bestand des Sachkörpers eingegriffen oder eine vermehrte Unterhaltungspflicht begründet wird, ist die Zustimmung des Eigentümers der Sache, und - wegen einer eintretenden Veränderung der Unterhaltungspflicht- des Unterhaltungspflichtigen, erforderlich, soweit er nicht mit dem Träger der öffentlichen

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Sache zusammenfällt. Nicht wird hier durch die Verleihung ein bürgerlich-rechtliches Recht an der Sache begründet89 , wie Schön90 annimmt, aus der zu engen Auffassung heraus, daß die hier in Rede stehenden Rechte nicht gerichtet seien auf Gewährung der rechtlichen Macht über die öffentliche Gewalt, sondern auf Gewährung eines besonderen Rechts an der Sache, die kein Stück öffentlicher Verwaltung in die Hände des Privaten wie die Beleihung mit einem öffentlichen Unternehmen bringe, während in Wahrheit hier doch eine Willensmacht im Bereiche der öffentlichen Verwaltung mit Bezug auf eine öffentliche Sache eingeräumt wird; dementsprechend kommt auch eine Eintragung in das Grundbuch wie bei einem privaten dinglichen Recht nicht in Frage. Die Form der Verleihung wird auch verwendet als "Hilfseinrichtung des bürgerlichen Rechts" (Otto Mayer) für Nutzungen an nicht-öffentlichen Sachen, wie bei Wassernutzungen an Privatftüssen: hier entstehen durch die Verwaltungsverfügung bürgerlieh-rechtliche Rech tsverhäl tnisse. Es handelt sich bei der Verleihung eines Sondernutzungsrechts nicht um eine vorübergehende und oberflächliche -regelmäßig dem jederzeitigen Widerruf unterworfene- Benutzung einer öffentlichen Sache, wie beim Gemeingebrauch und auch bei der Gebrauchserlaubnis, sondern um Nutzungen, die einen Eingriff in den körperlichen Bestand der öffentlichen Sache nach sich ziehen, meist unter Einsatz von Vermögenswerten: so bei Stauwehren für Wassertriebwerke, Mühlkanälen, Wässerungsunternehmen an öffentlichen Flüssen, Einlegung von Schiffahrtsketten in öffentliche Flüsse- wie z. B. bei der früheren Kettenschleppschiffahrt auf dem Neckar - , bei Fähranstalten und Anlegestellen mit baulichen Vorrichtungen von größerer Bedeutung, bei Badeanstalten und Häfen; bei fest in den Straßenkörper eingefügten Rohrleitungen für Gas, Strom oder Abwässer usf.U 1 und bei Bahngeleisen in der öff. Straße wie bei su Vgl. 0. v. Gierke, D. PrivatR, Bd. 2, S. 27 und Pr. OVG, Bd. 10, S. 200 ff. Wegen der Straßenbahnen vgl. auch noch § 32 PersBefG i. d. F. v. 21. März 1961 (BGBl. I, S. 241), wonach, wenn von einer Straßenbahn eine öffentliche Straße benutzt werden soll, der Unternehmer die Zustimmung des Trägers der Straßenbaulast (Wegeunterhaltungspflichtigen) beizubringen hat, was sinngemäß auch für höhengleiche Kreuzungen von öffentlichen Straßen mit Straßenbahnen gilt; kommt in diesen Fällen keine Einigung zustande, so entscheiden nach § 33 d. G die von der LReg bestimmten Behörden. - Das BFStrG (§ 8) und das neue bad.-württ. StG v. 20. März 1964 kennen keine Verleihung von öffentlich-rechtlichen Nutzungsrechten; § 23 dieses G bestimmt, daß die Einräumung von Rechten zu einer Benutzung von Straßen, die nicht Gemeingebrauch ist, sich nach bürgerlichem Recht richtet, wenn die Benutzung den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt oder der öffentlichen Versorgung oder der Abwasserbeseitigung dient. 90 a.a.O., S. 267; ebenso z. B. Anschütz, in VerwArch, Bd. 5, S. 110. ut Diese Versorgungsleitungen usf. sind gemäߧ 95 BGB nicht, wie früher in der Rechtsprechung angenommen, [nicht] als wesentliche Bestandteile des Grundstücks, sondern trotz fester Verbindung mit dem Grund und Boden als bewegliche Sachen, und zwar als Zubehör des Werksgrundstücks, anzusehen (vgl. BGHZ, Bd. 37, S. 356 ff.).

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Straßenbahnen, bei der Anbringung von Masten in den Straßenkörper nebst den Fahrleitungen für sog. Obus-Unternehmen, bei fest eingebauten Grabdenkmälern (z. B. nach Art von kleinen "Münstern") und Gruften in Erbbegräbnissen (im Gegensatz zu bloßen Grabsteinen bei Reihengräbern) usf. Solche meist kostspieligen Anlagen werden bei der von vornherein als bloß vorübergehend gedachten und soz. nur an der Oberfläche der öffentlichen Sache sich bewegenden Gebraucherlaubnis nicht gemacht. Es kann aber auch Fälle geben, die an sich -je nach der Art der beabsichtigten Anlage - der Gebrauchserlaubnis und der Verleihung eines Sondernutzungsrechts zugänglich sind, wie Badeanstalten, Fähranstalten usw., soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Bei Zeitungsverkaufsbuden und Selterswasser-, Apfelsinensaft- oder Cocacolahäuschen sowie Wartehäuschen auf öff. Straßen und Plätzen kommt trotz eingemauerter, nicht tiefgründiger, Grundmauern im allgemeinen nur eine Gebrauchserlaubnis in Betracht. Vgl. hierzu z. B. Art. 31 des früheren württ. WassG v. 1. Dez. 1900: "Ein Recht zur Nutzung an öffentlichen Gewässern kann nur durch Verleihung begründet werden.- Insbesondere unterliegt der Verleihung die mit oder ohne Stauanlagen erfolgende Benutzung öffentlicher Gewässer 1.) zu Triebwerken, 2.) zur Wässerung oder zu anderen Zwecken, für welche eine Wasserentnahme mittels einer bleibenden Vorrichtung stattfindet, 3.) zu Badeanstalten, Waschanstalten und anderen derartigen bleibenden Anlagen, falls nicht für Einrichtungen dieser Art ohne Stauanlage nur eine polizeiliche Erlaubnis nach Maßgabe des Art. 29 Abs. 2 nachgesucht oder von der Verleihungsbehördefür angezeigt erachtet wird. Ebenso unterliegt der Verleihung jede sonstige Wassernutzung, die durch eine Stauanlage vermittelt wird. Jede Änderung der Wassernutzung, soweit nicht eine bloße Einschränkung derselben eintritt, erfordert neue Verleihung 92 .'' Vgl. entsprechend auch§ 46 prWassG und jetzt§ 8 WasserhaushG und§ 13 bad.württ. WassG. Auch die sog. Kirchenstuhlsrechte und Erbbegräbnisse, die in früherer Zeit als bürgerlich-rechtliche Rechtsverhältnisse aufgefaßt und durch Kauf, Ersitzung und Vorrechtsverleihung begründet wurden, sind als öffentlich-rechtliche Sondernutzungsrechte an einer öff. Sache aufzufassen93 ; sie können im Rahmen des Anstaltszwecks durch 92 Außer der Verleihung des Nutzungsrechts bedurfte es zur Herstellung und Änderung der Wasserbenutzungsanlage wie auch zu einer wesentlichen Änderung des durch die Genehmigungsbedingungen geregelten Betriebs wegen der in Betracht kommenden polizeilichen Belange auch noch der polizeilichen Erlaubnis (Art. 31 Abs. 5, 32). 93 Vgl. dazu Fleiner, a.a.O., S. 366, wonach der Beliehene das Recht nicht auf einen bestimmten Raum eines bestimmten Kirchengebäudes oder Friedhofs erwerbe, sondern nur einen Rechtsanspruch darauf, daß ihm die zuständige Behörde, während der ganzen Frist, für die das Recht verliehen ist, auf dem allgemeinen Begräbnisplatz oder in dem dem Gottesdienst gewidmeten Gebäude ein Vorzugsgrab bzw. einen Vorzugssitz zur Verfügung halte, weshalb das Recht nicht durch Zerstörung des Kirchengebäudes oder Einziehung des Be-

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Friedhofsordnungen näher geregelt. z. B. auch Benutzungsgebühren vorgesehen werden. Bei der Verleihung eines Sondernutzungsrechts für die Einlegung von Schienen in eine öffentliche Straße kommt noch - nicht mehr, wie früher eine Verleihung, wohl aber eine Erlaubnis für das Straßenbahnunternehmen als solches in Betracht. Nach dem Vorgang des § 15 PersBefG vom 6. Dezember 1937 (RGBI I S. 1319) hat nach § 32 PersBefG vom 21. März 1961 (BGBl I S. 241), wenn von der Straßenbahn, deren "Genehmigung" beantragt wird, eine öffentliche Straße benutzt werden soll, der Unternehmer die Zustimmung des Trägers der Straßenbaulast (Wegeunterhaltungspflichtigen) beizubringen, was auch sinngemäß für höhengleiche Kreuzungen von öffentlichen Straßen und Straßenbahnen gilt; Vereinbarungen über die Höhe des Entgelts für die Benutzung einer Straße bedürfen der Zustimmung der Genehmigungsbehörde. Kommt in diesen Fällen über die Benutzung der Straße, über die Leistung eines Beitrags zu den Kosten einer Erweiterung oder Verlegung der Straße und über die Höhe des Entgelts keine Einigung zustande, so entscheiden die von der Landesregierung bestimmten Behörden(§ 33 d. G); vgl. dazu noch z. B. § 19 a bad.-württ. LEisenbahnG i. d. F. des § 73 bad.-württ. StG v. 20. März 1964 (GBl S. 127). Das bedeutet eine Erleichterung gegenüber der früheren Zeit, wo in diesen Fällen eine Enteignung i. S. einer Eigentumsentziehung oder -beschränkung notwendig gewesen wäre94 • Nach § 32 d. G hat auf Verlangen des Wegeunterhaltungspflichtigen der Unternehmer bei Ablauf der "Genehmigung" die Straßenbahnanlagen zu beseitigen und den benutzten Wegeteil wieder ordnungsmäßig herzustellen; für die Erfüllung dieser Verpflichtungen kann die Genehmigungsbehörde die Stellung einer Sicherheit fordern. Vielfach gehen Sondernutzungsrechte auf frühere Zeiten zurück, wo Kauf, Ersitzung oder landesherrliche Vorrechtsverleihung (Privileg) die Rechtsgrundlage bildeten. Sie sind jetzt großenteils in den Landesrechten in die neuen öffentlich-rechtlichen Rechtsformen umgewandelt, also als öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse behandelt worden, während sie früher in Nachwirkung polizeistaatlicher Verhältnisse, wo es kein wirkliches Verwaltungsrecht gab (vgl. oben § 10), bürgerlich-rechtlich aufgefaßt wurden, wie z. B. die Erbbegräbnisse, vgl. z. B. §§ 185 und 461 T. II Tit. 11 pr. ALR (ähnlich wie jetzt noch z. T. Befugnisse an privaten Flüssen). So insb. wohlerworbene Rechte Einzelner an öff. Gewässern gräbnisplatzes erlösche. Dem gegenüber ist aber nicht einzusehen, warum Kirchenstuhlsrechte und Erbbegräbnisse nicht auch auf einen bestimmten Platz sich sollten richten können; es kommt vielmehr ganz auf die in Betracht kommenden Bestimmungen und die Verhältnisse des Einzelfalles an.- Für die öffentlich-rechtliche Natur der Erbbegräbnisse auch BGHZ, Bd. 25, S. 200 ff. Vgl. auch Kalisch, Erbbegräbnisse, in DVBI. 1952, S. 620 ff. Vgl. auch o. Anm. 35. 9 4 Vgl. dazu Pr. OVG, Bd. 10, S. 201.

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(vgl. § 1 Abs. 3 des früheren württ. WassG v. 1. Dezember 1900 95 , ähnlich § 113 des früheren bad. WassG v. 26. Juli 1899 i. d. F. d. Bek. vom 12. April1913) und Erbbegräbnisse an Friedhöfen. Wegen der Aufhebung unwiderruflicher Nutzungsrechte, die von früher her bestehen, zur Sicherheit oder Leichtigkeit des Verkehrs durch Enteignung nach § 8 Abs. 9 BFStG vgl. unten Ziff. 10'. 2') Die Verleihung bedeutet eine Verfügung über die öffentliche Sache, die nicht in der allgemeinen Befugnis enthalten ist, die laufende Verwaltung, insb. die Polizei, der öff. Sache zu führen. Daher ist die Zustimmung der Behörde erforderlich, die das Gemeinwesen vertritt, dem die öff. Sache gehört, bzw. eines sonstigen Eigentümers und des Unterhaltungspflichtigen. Vgl. z. B. aus der früheren Zeit § 29 bad. StG von 1884, § 6 pr. KleinbahnG v. 1892. Regelmäßig wird die Verleihung in schriftlicher Form erteilt; durch Zustellung der Verleihungsurkunde wird das Recht begründet. Landesrechtlich wurden die Wassernutzungsrechte z. T. schon früher in besondere Wasserrechtsbücher eingetragen; vgl. z. B. §§ 182 ff. pr. WassG, § 24 bad. WassG. Nach § 37 WasserhaushG sind jetzt allgemein "Wasserbücher" zur Eintragung von Erlaubnissen und Bewilligungen sowie alten Rechten und Befugnissen (vgl. dazu§ 16), aber auch von Wasserschutzgebieten und Überschwemmungsgebieten, zu führen. Vgl. dazu z. B. §§ 114 ff. bad.-württ. WassG, wonach insbesondere die Eintragungen im Wasserbuch für den Bestand und Nachweis der betr. Rechtsverhältnisse nicht maßgebend sind (vgl. auch oben Buchst. a, 6). 3') Die Erteilung der Verleihung beruht, wenn nichts anderes bestimmt ist, auf freiem pflichtmäßigem Ermessen der Behörde; ein Rechtsanspruch auf Verleihung besteht nicht, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Es können jedoch auch gebundene Verwaltungsverfügungen mit Bezug auf die Verleihung vorkommen; vgl. z. B. §§ 47 ff. pr. WassG. 4') Die Verleihung kann dauernd oder auf Zeit erfolgen (so pr. WassG a.a.O.). 5') Auf Grund des verliehenen Rechts ist der Beliehene regelmäßig berechtigt, Eingriffe in die öff. Sache im Rahmen seiner Berechtigung vorzunehmen. Die eingefügten Sachen bleiben in seinem Eigentum als Nicht-Bestandteile des Grundstücks, da sie auf Grund eines Rechts eingefügt worden sind:§ 95 BGB ist hier sinngemäß anzuwenden. 95 Danach bleiben, soweit Art. 7 nichts Besonderes bestimmt, wohlerworbene, auf öffentlichem oder privatem Recht beruhenden Rechte Einzelner an öffentlichen Gewässern als dem öffentlichen Recht angehörige Nutzungsrechte i. S. des G mit unverändertem Inhalt bestehen, wobei ihre Ausübung sich nach den Vorschriften des WasserG richtet. Vgl. auch noch § 24 Abs. 12 BFStrG, wonach für Sondernutzungen, die bei Inkrafttreten dieses G durch bj.irgerlichrechtliche Verträge vereinbart sind, die Vorschriften über Sondernutzungen (§ 8) von dem Zeitpunkt an gelten, zu dem die Verträge erstmals nach Inkrafttreten des G kündbar sind.

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6') Das verliehene Sondernutzungsrecht ist vermögensrechtlicher, aber öffentlich-rechtlicher Natur. Die Ausübung selbst ist aber an und für sich privatwirtschaftlich; die Verhältnisse, in die der Berechtigte bei der Ausübung zu anderen tritt, sind bürgerlich-rechtlicher Natur: denn von einer rechtlichen Über- und Unterordnung der sich hier einander gegenüberstehenden Personen nach Art des öffentlichen Rechts und von der Ausübung hoheitlicher Befugnisse ist hier keine Rede, wie das im Verhältnis des Beliehenen zur öffentlichen Gewalt gilt. Vgl. z. B. § 81 pr. WassG: "Das verliehene Recht ist im Rechtsweg verfolgbar. Die für die Ansprüche aus dem Eigentum geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden. Das Recht kann von dem Unternehmen, für das es verliehen ist, nicht getrennt werden und geht mit ihm auf den Rechtsnachfolger über." Widerrechtliche Eingriffe durch Dritte begründen Schadensersatzansprüche nach §§ 823 ff. BGB. Das verliehene Recht ist im allgemeinen, da es vermögensrechtlicher Natur ist, übertragbar, wenn nichts anderes bestimmt ist; soweit es jedoch dem jeweiligen Eigentümer eines Grundstücks verliehen wurde, nur zusammen mit dem Grundeigentum; soweit jedoch damit Pflichten verbunden sind (z. B. Auflagen in der Verleihungsurkunde) regelmäßig nur mit Zustimmung der Verleihungsbehörde. Nach§ 8 WassHaushG geht die Bewilligung mit der Wasserbenutzungsanlage oder, wenn sie für ein Grundstück erteilt ist, mit diesem auf den Rechtsnachfolger über, soweit bei der Erteilung nichts anderes bestimmt ist. 7') Bei der Verleihung des Rechts können Auflagen, z. B. polizeilicher Natur, ausgesprochen werden, die ggfs. erzwungen werden können. Aber auch der Widerruf der Verleihung kommt in Betracht, wenn der Beliehene trotz Aufforderung, z. B. der Wasserpolizeibehörde, die ihm auferlegten Auflagen in wesentlichen Punkten nicht erfüllt oder die ihm für die Ausführung oder Inbetriebsetzung des Unternehmens gesetzte Frist nicht einhält; vgl. z. B. § 85 pr. WassG. 8') Für die Gewährung eines Sondernutzungsrechts kann bei der Verleihung ein- sei es einmaliges, sei es laufendes- Entgelt bestimmt werden, das öffentlich-rechtlicher Natur ist und eine Benutzungsgebühr darstellt (vgl. z. B. § 43 des früheren bad. WassG und jetzt§ 17 bad.-württ. WassGv. 25. Februar 1960). 9') Wegen nachteiliger Wirkungen einer bewilligten Benutzung kann der Betroffene - vergleichbar, aber weitergehend als im Falle des § 26 GewO- gegen den Inhaber der Bewilligung eines Wassernutzungsrechts keinen Anspruch auf Beseitigung der Störung, auf Unterlassung der Benutzung, auf die Herstellung von Schutzeinrichtungen oder auf Schadensersatz, unbeschadet vertraglicher Abmachungen und von Schadensersatzansprüchen wegen nachteiliger Wirkung bei Nichterfüllung angeordneter Auflagen, geltend machen(§ 11 WasserhaushG). Wegen der Auf-

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hebung unwiderruflicher Nutzungsrechte aus früherer Zeit durch Enteignung vgl. § 8 BFStG (s.o.). 10') Das Erlöschen des verliehenen Nutzungsrechts tritt insb. ein durch Ablauf der Zeit, für die es verliehen ist, durch Verzicht des Beteiligten (vgl. z. B. § 21 bad.-württ. WasserG), durch Wegfall des Unternehmens, für das sie erteilt ist, ferner durch Rücknahme wegen überwiegender Nachteile und Gefahren für das öffentliche Wohl - ähnlich wie nach §§51 und 52 GewO -; vgl. z. B. § 84 pr. WassG (auf Antrag des Staates, eines Gemeindeverbandes oder einer anderen öff. Körperschaft oder einer Wasserpolizeibehörde) durch die höhere Verwaltungsbehörde, und jetzt entsprechend §§ 12, 15 WasserhaushG, und zwar gegen Entschädigung; ähnlich früher Art. 45 württ. WassG. Durch die Verleihung eines Sondernutzungsrechts wird die Behörde nicht gehindert, ein gleichartiges Sondernutzungsrecht an derselben Sache an andere zu verleihen, soweit in der früheren Verleihung nichts anderes bestimmt ist, oder - entsprechend dem Grundsatze von Treu und Glauben - die Ausübung des früher verliehenen Rechts unmöglich gemacht oder wesentlich beeinträchtigt wird96 • Ähnlich auch bei öff. Wegen. Es kann auch bei der Neuordnung der Kirchenstuhlsrechte und Erbbegräbnisse möglicherweise durch Satzungsbestimmung im Rahmen des Anstaltszwecks, insofern es sich um Bestandteile der öff. Anstalt handelt, eine Beseitigung früherer Rechte aus Gründen des öffentlichen Wohls damit verbunden oder bei unbegrenzter Dauer ihr Fortbestehen vom Anstaltsträger z. B. durch Änderung der Friedhofsordnung von der Zahlung von Erneuerungsgebühren nach Ablauf bestimmter Zeit abhängig gemacht werden, wenn dies zur Bestreitung der für die Unterhaltung des Friedhofs anfallenden Kosten erforderlich ist (so BGHZ Bd. 25 S. 201); vgl. auch § 185 T. II Tit. 11 pr. ALR. Nach § 8 Abs. 9 BFStG können unwiderrufliche Nutzungsrechte, die von früher her bestehen, durch Enteignung zur Sicherheit oder Leichtigkeit des Verkehrs- entsprechend § 19 d. G- aufgehoben werden. Ferner fallen mit dem Wegfall der Eigenschaft der öff. Sache, insb. durch Entwidmung - so gut wie Gemeingebrauch und Gebrauchserlaubnisse, so auch- an ihr bestehende Sondernutzungsrechte weg; denn die Sondernutzungsrechte werden als öffentlich-rechtliche Vorrechte mit Bezug auf eine öffentliche Sache verliehen, und nicht als bürgerlich-rechtliche, und können an einer gewöhnlichen bürgerlich-rechtlichen Sache als solche grundsätzlich weder entstehen noch fortbestehen 97 , wie z. B. hinSo auch 0. Mayer, a.a.O., Bd. 2, S. 101. So zutr. Schoen, a.a.O., S. 288. - Nach § 2 Abs. 7 BFStG entfallen mit der Einziehung einer BFernStraße Gemeingebrauch und widerrufliche Sondernutzungen; bei Umstufungen gilt§ 6 Abs. 1 des G. 98

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sichtlich der Schienenanlagen bei einer Straßenbahn auf einer öff. Straße usf.; hier wäre eine neue besondere bürgerlich-rechtliche Rechtsgrundlage- wie Erbbaurecht, Dienstbarkeit usf. -erforderlich, da es nicht angeht, eine solche Umwandlungkraft Gesetzes anzunehmen. 2) Die bürgerlich-rechtlichen Nutzungen Sie sind nur insoweit zulässig, wie früher bereits erwähnt, als die öffentlich-rechtliche Zweckgebundenheit nicht beeinträchtigt wird, und können andererseits nur insoweit eingeschränkt werden, als es dieser Zweck erfordert. Zum Beispiel können Obstbäume an einer öff. Straße verpachtet oder ihr Ertrag verkauft, das Gras auf Festungsgelände versteigert werden; die Bepflanzung des Straßenkörpers ist z. T. dem Straßenunterhaltungspflichtigen vorbehalten (vgl. z. B. § 28 hess. StG, § 32 nordrh.-westf. LStG). Hier kommt die öff. Sache, z. B. eine öff. Straße, nicht nach ihrem öffentlich-rechtlichen Widmungszweck - dort dem Verkehrszweck- in Betracht, sondern nach ihrer bürgerlich-rechtlichen Seite, für private Zwecke des Eigentümers und Benutzenden (§ 903 BGB). So auch die Überführung von öff. Straßen und Gewässern durch elektrische Leitungsdrähte, was vor Erlaß des EnergiewirtschaftsG von 1935 den Ansatzpunkt bildete für die Einflußnahme des Staates und der Gemeinden usf. als Eigentümer der Sache auf die Anlage und den Betrieb von Oberland-Elektrizitätswerken in der Form von Bedingungen, wie z. B. auch mit Bezug auf die Versorgungspflicht, Abschlußpflicht, Tarife, Preise usf. (sog. bürgerlich-rechtlicher "Wegebenutzungsvertrag"), die als solche keiner Verleihung oder Erlaubnis bedurften und auch heute noch nicht bedürfen (vgl. z. B. BVerwGE Bd. 7 S. 114 ff. und z. B. § 90 bad.-württ. GO v. 1955)98 • Die Abgrenzung mag im einzelnen zweifelhaft sein (vgl. dazu Pr. OVG Bd. 48 S. 115); nach § 8 Abs. 10 BFStrG und entsprechend z. B. nach§ 23 bad.-württ. StG, § 22 bayr. StrWG und§ 22 nordrh.-westf. LStrG richtet sich in rechtlich klarer Abgrenzung die Einräumung von Rechten zur Benutzung des Eigentums der Bundesfernstraßen nach bürgerlichem Recht, wenn sie den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt - wie bei der Einlegung von Röhren oder Kabeln für Versorgungsleitungen in den Straßenuntergrund und bei der Durchführung von elektrischen Leitungen in dem Luftraum über der Straße (vgl. die Amtliche Begründung zum Bundesfernstraßengesetz, Bundestags-Drucksache 1. Wahlperiode 1949, Bd. 22 Drucksache Nr. 4248) -,wobei eine Beeinträchtigung von nur kurzer Dauer für Zwecke der öff. Versorgung us Vgl. dazu Stern, Zur Problematik des energiewirtschaftliehen Konzessionsvertrags, in Arch. d. öff. R, Bd. 84, S. 137 ff.; Schack, D. rechtl. Wesen d. wegerechtl. Sanddernutzung usf., in VerwArch, Bd. 54, S. 43, der m. E. das Anwendungsgebiet des § 8 Abs. 10 BFStrG zu sehr einschränkt, und Quack, D. Beendigung von Strom-Konzessionsverträgen, in ArchöR, Bd. 91, S. 355 ff.

Der Schutz der öffentlichen Sache

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außer Betracht bleibt; nach Landesstraßengesetzen z. T. weitergehend, wenn die Nutzung der öff. Versorgung dient- wie bei Wasser-, Gas-, Stromleitungen- oder weder das Land noch eine Gebietskörperschaft Träger der Straßenbaulast des genutzten Straßenteils ist (so § 26 schl.holst. StuWG). Hier kommt entsprechend den bürgerlich-rechtlichen Rechtsverhältnissen ggfs. - nicht wie bei der Gebrauchserlaubnis und dem Sondernutzungsrecht eine öffentlich-rechtliche Gebühr, sondern- ein bürgerlich-rechtliches Entgelt gemäß der Natur des abgeschlossenen Vertrags (Kauf, Pacht usf.) in Betracht. Bürgerlich-rechtliche Nutzung steht dagegen nicht in Frage bei der Erteilung der Befugnis zur Aufstellung von Baugerüsten auf dem Verkehrsraum der öffentlichen Straße, die Lagerung von Baustoffen usf. 99 - Gebrauchserlaubnis! -, da hier die Benutzung der öffentlichen Straße im Bereiche des Widmungszwecks, d. h. im Sinne einer Sondernutzung gestattet wird (A. A. Pr. OVG Bd. 48

s.nwoo.

VII. Der Schutz der öffentlichen Sache a) In erster Reihe kommt in Betracht zum Schutze des unversehrten Bestandes der öffentlichen Sache unter Aufrechterhaltung ihrer Zweckbestimmung mit der beim Gemeingebrauch gleichberechtigten Teilnahme aller im Rahmen der Zweckbestimmung und zur Abwehr von Eingriffen unberechtigter Dritter in diesen Bestand die Polizei der öffentlichen Sache ohne Rücksicht auf die Schädlichkeit oder Unschädlichkeit z. B. für den öffentlichen Weg oder den Verkehr (vgl. Pr. OVG Bd. 105), gleichviel, ob die Eingriffe auf die Oberfläche oder z. B. bei einem öffentlichen Weg auf den Raum über und unter dieser Oberfläche erfolgen; insb. darf auch nicht z. B. eine Wasserleitung unbefugt unter einen öffentlichen Weg hindurchgelegt werden (vgl. Pr. OVG Bd. 60S. 361). Die öffentlichen Sachen sind äußere Polizeigüter; die öffentliche Gewalt schützt sie: jede Störung der Unversehrtheit und Benutzbarkeit ist eine Störung der öffentlichen Ordnung, und ihre Abwehr ist Polizei, und 99 Das Pr. OVG rechnet hierzu dagegen auch das Aufstellen von Baugerüsten und die Abladung von Baustoffen und dgl. Es wird sich hier jedoch je nach Maß und Dauer der Inanspruchnahme um einen sog. gesteigerten Gemeingebrauch (Anliegernutzung) oder eine Gebrauchserlaubnis handeln, da die Straße hier im Rahmen des Widmungszwecks als öffentlicher Verkehrsweg in Anspruch genommen wird. Vgl. auch RGZ, Bd. 132 S. 400, Bd. 123 S. 181, Bd. 125 S. 108 und jetzt § 5 StVO. 100 Endlich sei noch erwähnt, daß der Eigentümer eines Friedhofs, wie z. B. eine Kirchenstiftung, kraft seines Eigentums berechtigt ist, gewerbliche Bestattungsunternehmer z. B. auf die Verbringung der Leichen in die Leichenhalle zu beschränken, ihnen aber weitere Bestattungshandlungen zu verbieten und diese selbst vorzunehmen; der Grundsatz der Gewerbefreiheit steht dem nicht entgegen (BGHZ, Bd. 14, S. 294).

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zwar eine Art Anstaltspolizei als Straßenpolizei, Strompolizei, Friedhofspolizei usf.; des Nachweises einer polizeilichen Gefahr oder besonderer polizeilicher Belange, namentlich auch besonderer wegepolizeilicher oder verkehrspolizeilicher Art, bedarf es im Einzelfalle nicht (vgl. Pr. OVG Bd. 60S. 361 f., Bd. 63 S. 306 f., Bd. 69 S. 331 f., Bd. 83 S. 237, Bd. 84 S, 295, Bd. 105 S. 181). Die Polizei kann außer zum Schutze gegen Störungen mit Bezug auf die öffentliche Sache auch dazu dienen, die Ausübung des Gemeingebrauchs, der Gebrauchserlaubnis und des verliehenen Rechts gegebenenfalls in Schranken zu halten. Die Formen sind der allgemeine Befehl in Form eines Rechtssatzes (Verordnung) oder der Einzeihefehl (Verfügung). Die Polizeibehörden sind insb. befugt, zur Erhaltung der Sicherheit, Bequemlichkeit, Reinlichkeit und Ruhe auf den öffentlichen Wegen, Straßen, Plätzen oder Wasserstraßen, Polizeiverordnungen zu erlassen (vgl. § 366 Ziff. 10 StGB in Verbindung mit den Ermächtigungen zum Erlaß von Polizeiverordnungen, z. B. nach dem pr. PVG usf.). Jetzt kommt für den gesamten Verkehr auf öffentlichen Straßen ausschließlich die StVO vom 24. August 1953 nach näherer Maßgabe des§ 45 StVO in Betracht (vgl. dazu§ 21 StVG, ferner§ 321 StGB und z. B. § 75 bad.-württ. WasserG v. 25. Februar 1960). In Ausführung des polizeilichen Schutzes stehen zur Verfügung: gebührenpflichtige oder gebührenfreie Verwarnung, Geldbußen wegen Ordnungswidrigkeit, Straffestsetzung durch Strafverfügung (jetzt durch den Amtsrichter), mittelbarer Zwang - Ersatzvornahme, Zwangsgeld, Gewaltanwendung -und sofortiger Zwang. b) Entsteht Streit darüber, ob eine Sache eine öffentliche ist, insb. z. B. ein Weg, und inwieweit er es ist, dann entscheiden darüber im allgemeinen zunächst die Verwaltungsbehörden. Vgl. z. B. § 56 pr. ZustG v. 1. August 1883: gegen die Anordnungen der Wegepolizeibehörden, welche den Bau und die Unterhaltung der öffentlichen Wege oder die Aufbringung und Verteilung der dazu erforderlichen Kosten oder die Inanspruchnahme von Wegen für den öffentlichen Verkehr betreffen, findet als Rechtsmittel innerhalb zwei Wochen der Einspruch an die Wegepolizeibehörde, und gegen deren Beschluß die Klage im Verwaltungsstreitverfahren statt. Vgl. auch noch den letzten Absatz ebd.: "Wird ein Weg im Verwaltungsstreitverfahren für einen öffentlichen erklärt, so bleibt demjenigen, der privatrechtliche Ansprüche auf den Weg geltend macht, der Antrag auf Entschädigung gegen den Wegebauverpflichteten im ordentlichen Rechtsweg nach Maßgabe des § 4 des Gesetzes vom 11. Mai 1842 vorbehalten." - Für Württemberg wurde nach Art. 10 Ziff. 20 und 21 VerwRPfG v. 1876 über die öffentlich-rechtliche Verbindlichkeit zur Herstellung und Unterhaltung von öffentlichen Wegen und Brücken, sofern ein Streit hierüber unter mehreren Beteiligten obwaltet, zunächst im Verwaltungswege entschieden; den Verwaltungs-

Die öffentlichen Einzelmaßnahmen (öffentliche Unternehmungen)

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behördenwar vorbehalten, über die Notwendigkeit eines Baus und über die Art der Ausführung desselben in endgültiger Weise zu entscheiden, sowie die aus Gründen des öffentlichen Wohls gebotenen vorläufigen Verfügungen zu treffen usw. Ebenso wurde im Verwaltungswege entschieden über das von einer Gemeinde oder von einem Einzelnen in Anspruch genommene Recht auf Benutzung eines öffentlichen Weges, einschließlich der Frage, ob einem Wege die Eigenschaft als eines öffentlichen zukommt, wogegen den Verwaltungsbehörden die Befugnis, entbehrlich gewordene Wege abzuschaffen, vorbehalten blieb (vgL auch wegen der Gemeindewege noch Art. 35 d. früh. G v. 26. März 1862 über Feldwege usw., RegEl S. 91). Diese Bestimmungen waren auch nach der Aufhebung des VerwRPflG durch das bad.-württ. VGG von 1958 sinngemäß anwendbar. Gegen die Entscheidung der Verwaltungsbehörde kommt jetzt das Widerspruchsverfahren und die verwaltungsgerichtliche Klage nach der VwGO und z. B. dem bad.-württ. AG v. 22. März 1960 (GBl S. 94) in Betracht.

§ 51. Die Mittel der öffentlichen Verwaltung auf dem Gebiete der Wohlfahrts- und Kulturp:O.ege: (2) Die öffentliche Einzelmaßnahme (öffentliche Unternehmungen) und die öffentlichen Anstalten und Einrichtungen 1 I. Die öffentlichen Einzelmaßnahmen (öffentliche Unternehmungen) Darunter ist im Gegensatz zu einem öffentlichen Unternehmen (vgl. oben§ 28) zu verstehen jede nach außen gerichtete Tätigkeit oder Maßnahme der öffentlichen Verwaltung zur Erledigung einer bestimmten einzelnen Verwaltungsaufgabe auf dem Gebiete der Wohlfahrts- und Kulturpflege, wie z. B. der Bau oder die Verbesserung einer öffentlichen Straße, der Bau einer öffentlichen Eisenbahn - im Gegensatz zum Betriebe einer öffentlichen Eisenbahn, die als öffentliche Verkehrsanstalt aufzufassen ist-, die Veranstaltung einer Ausstellung, die Aufforstung von Ödland, die Flurbereinigung, die Entwässerung versumpften oder die Bewässerung trockenen Geländes, die Gewährung einer einmaligen 1 Vgl. dazu insbesondere 0. Mayer, VerwR, Bd. 2, S. 268 ff.; Fleiner, Inst., S. 321 ff.; Schoen, VerwR, in v. Holtzendorff-Kohler, Enzykl. d. Rechtsw., 7. Aufl., Bd. 4, S. 281 ff.; Thoma, D. Polizeibefehl im bad. R, S. 356 ff.; Köttgen, Verw., S. 161 ff.; v. Köhler, Grundlehren, S. 313 ff.; VVDStRL, Heft 15 (1957), mit Vorträgen von Krüger und Ule, S. 108 ff., nebst Aussprache (Merk, S. 192 ff.); Jecht, Die öff. Anstalt (1963), mit besonderer Hervorhebung der Bedeutung der öff. A. für die Leistungsverwaltung.

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Unterstützung an einen Hilfsbedürftigen in einem bestimmten Einzelfalle (vgl. § 21 BSozialhG v. 30. Juni 1961). Hier kann man- zum guten Teil- im Gegensatz zur öffentlichen Anstalt oder Einrichtung (vgl. unten Ziff. II) von einer "öffentlichen Unternehmung" sprechen2, wohin aber auch der Bau einer öffentlichen Anstalt selbst zu rechnen wäre. II. Die öffentlichen Anstalten und Einrichtungen a) B e g r i ff u n d W e s e n 1) Im allgemeinen

Unter einer öffentlichen Anstalt oder Einrichtung ist zu verstehen eine Vereinigung von persönlichen Kräften und sachlichen Mitteln in der Hand eines Trägers öffentlicher Verwaltung zur dauernden Wahrnehmung bestimmter Aufgaben der öffentlichen Verwaltung3. Die An-

stalt kann mit Rechtsfähigkeit ausgestattet sein, dann spricht man von einer rechtsfähigen öffentlichen Anstalt, wie z. B. bei den Versicherungsanstalten der Rentenversicherung der Arbeiter und der Angestellten, der Bundesanstalt für Arbeit, den öffentlichen Sparkassen usw. (vgl. dazu oben §§ 18, 27); oder aber, es handelt sich um eine nichtrechtsfähige, d. h. unselbständige, öffentliche Anstalt, die einem öffentlichen Verwaltungsträger zugehört und die man besser im Gegensatz zu der rechtsfähigen Anstalt "öffentliche Einrichtung" nennt, wie z. B. der "Deutsche Wetterdienst" nach dem Gesetz vom 11. November 1952 (BGBl I S. 738) und die Bundesanstalt für Flugsicherung nach dem Gesetz vom 23. März 1953 (BGBl I S. 70). Wenn auch dieser Ausdruck im gewöhnlichen Sprachgebrauch noch nicht einheitlich durchgedrungen ist, wie man von (unselbständigen) Krankenanstalten, Bildungsanstalten usw. spricht- vgl. z. B. § 7 bad.-württ. G zur Vereinheitlichung und Ordnung des Schulwesens v. 5. Mai 1964, GBl S. 325: "Die öffentlichen Schulen sind nichtrechtsfähige öffentliche Anstalten")- wohl im Hinblick vor allem auf die für sie bestimmten äußeren Einrichtungen, Gebäuden und was dazu gehört, vielleicht auch im Hinblick darauf, daß diese Anstalten früher regelmäßig eigene Rechtspersönlichkeit besaßen und z. T. heute noch besitzen (wie Oberschulen, "Gymnasien"), so wird er doch in neueren Verwaltungsgesetzen verschiedentlich verwendet (vgl. z. B. § 17 DGO, § 10 bad.-württ. GO). Bei der öffentlichen Anstalt, gleichviel ob sie rechtsfähig ist oder nicht (worauf es für das folgende nicht 2 0. Mayer, VerwR, Bd. 2, S. 1, 243, unterscheidet zwischen "öff. Unternehmung" und "öff. Unternehmen" nicht. 3 Vgl. 0. Mayer, a.a.O., S. 268. Im franz. Recht spricht man entsprechend von "etablissement public"; vgl. Hauriou, Precis de droit admin., 11. Aufl., S. 236: "L'etablisement public est un service special personnifie", ferner Laubadere, Traite el. de droit admin., 2. Aufl., S. 558 ff.

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ankommt), erscheint die öffentliche Verwaltung in einer dauernden Einrichtung im Gegensatz zu sonstigen, der Erledigung eines bestimmten

Zweckes zugewendeten, einmaligen oder vorübergehenden Tätigkeiten, bei denen dies nicht der Fall ist und die mit der Erreichung des vorgesetzten Zieles enden können, unbeschadet dessen, daß die vorgenommenen Handlungen eine dauernde Wirkung ausüben können wie z. B. die Aufforstung von Ödland, die Flurbereinigung usf. (vgl. oben Ziff. I). Die öffentliche Anstalt oder Einrichtung kann mit der Verwaltung einer öffentlichen Sache (vgl. oben § 50) verbunden sein, wie z. B. bei Friedhöfen, muß es aber nicht, wie z. B. bei öffentlichen Unterrichtsanstalten usf. Im folgenden wird von der öff. Einrichtung neben der öff. Anstalt nicht jeweils besonders gesprochen; sie ist in der "öffentlichen Anstalt" mitinbegriffen. 2) Nutzbare und nichtnutzbare öffentliche Anstalten

Die öffentliche Anstalt kann das Gemeinwohl fördern unmittelbar oder mittelbar. Unmittelbar, indem sie durch ihren Bestand und die darin sich anschließende Tätigkeit der in ihr beschäftigten persönlichen Kräfte (Beamte, Angestellte und Arbeiter) selbst eine öffentliche Verwaltungsaufgabe sozusagen in ihrem inneren Bereiche besorgt, die ggfs. mit ihren Ergebnissen nach außen hervortritt und sie der Allgemeinheit zugänglich macht, wie z. B. eine Wetterwarte, eine Sternwarte, ein Statistisches Amt, wissenschaftliche Forschungsstätten, Akademien; auch Heer, Flotte und Luftwaffe können als große Anstalten (Einrichtungen) des Staates angesehen werden4 • Mittelbar dadurch, daß sich die Anstalt dem Einzelnen bzw. der Allgemeinheit für die Benutzung zur Verfügung stellt durch Gewährung von Vorteilen oder Dienstleistungen usf., wie z. B. die Post, die Eisenbahn, die öffentlichen Schulen, Sparkassen, Bäder, Waschanstalten, Krankenhäuser, Büchereien, Wasserleitungen, Gemeindewaagen, Schlachthäuser, Friedhöfe, Markthallen, Hafenanlagen, Kunstsammlungen, Schaubühnen (Theater) 5 usf. Man kann danach zwischen nichtnutzbaren und nutzbaren öffentlichen Anstalten und Einrichtungen unterscheiden6. An diese zweite Art denkt man im allgemeinen vorzugsweise. Ihre Nutzung kann dabei öffentlich-rechtlich oder bürgerlichrechtlich geregelt sein (vgl. unten Ziff. V und auch BVerwGE Bd. 6 S. 201). 4 Vgl. Laband, StaatsR d. Dt. Reichs, 5. Aufl., Bd. 4, S. 38. s Vgl. zur Geschichte insbesondere 0. v. Gierke, D. Gen.R, Bd. 2, S. 361: "Zunächst war die ständige Gemeindehabe sehr geringfügig und das Wenige, was vorhanden war, diente mehr den Einzelnen als der Gemeinde. Die gemeinen Baulichkeiten waren Zubehör der Allmende und gleich dieser vornehmlich für die Wirtschaftsbedürfnisse Aller bestimmt; öffentliche Gemeindehäuser, Schulen usw. sind weit junger als die dem Sondergebrauch offenen gemeinen Backhäuser, Mühlen und ähnliche Anlagen." 8 Vgl. v. Köhler, a.a.O., S. 371.

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§

5L Die Mittel der Wohlfahrts- u. Kulturpflege (2)

Das Verhältnis, in das der Einzelne zur Anstalt tritt, bezeichnet man als Anstaltsnutzung oder Nutzungsverhältnis; es handelt sich hierbei, soweit nicht bürgerlich-rechtliche Nutzungsformen in Betracht kommen, um ein besonderes Gewaltverhältnis (vgl. unten § 55). Die öffentliche Anstalt oder Einrichtung und ihre Betätigung ist, von dem bürgerlichrechtlichen Nutzungsverhältnis abgesehen, öffentlich-rechtliche Verwaltung. 3) Als öffentliche Anstalten und Einrichtungen kommen nicht nur rechtsfähige Anstalten und öffentliche Einrichtungen einer öffentlichrechtlichen Rechtspersönlichkeit in Betracht. Es kann vielmehr auch eine bürgerlich-rechtliche Rechtsperson eine öffentliche Anstalt darstellen, insofern sie öffentliche Verwaltungsaufgaben wahrzunehmen hat, wie z. B. die frühere Reichsbank, die nach§ 26 des BankG v. 14. März 1875 in Form einer juristischen Person des Privatrechts nach Art einer AG errichtet war, aber öffentliche Aufgaben auf dem Gebiete des Geld- und Währungswesens mit dem Rechte, nach Bedürfnis ihres Verkehrs Banknoten auszugeben, zu erfüllen hatte7 • Nach § 2 d. G über die Deutsche Bundesbank v. 26. Juli 1957 (BGBl I S. 745) ist jetzt die Deutsche Bundesbank als geschichtlicher Nachfolger- nach dem Vorgang des G über die Deutsche Reichsbank v. 15. Juni 1939 (RGBl I S. 1005) - eine bundesunmittelbare jur. Person des öff. Rechts, deren Grundkapital im Betrage von 290 Millionen DM dem Bunde zusteht. b) Die 0 r d nun g der öffentlichen Anstalten und Einrichtungen Die Ordnung der öff. Anstalt oder Einrichtung kann durch Rechtssatz -Gesetz, Verordnung oder Satzung- geregelt sein. Aber das pflegt im allgemeinen nur z. T. der Fall zu sein, nämlich wo tiefer gehende Eingriffe in Freiheit und Eigentum in Frage kommen. Im übrigen wird der Betrieb der Anstalt durch innere Verwaltungsordnung geregelt: die Tätigkeit der Anstaltskräfte wird durch Dienstbefehl- allgemeine Dienstanweisung und Dienstbefehl im Einzelfalle- geleitet, wie ausschließlich bei den nichtnutzbaren öff. Anstalten und Einrichtungen. Das Verhältnis zwischen der nutzbaren Anstalt bzw. Einrichtung und den Benutzern wird im allgemeinen, soweit es nicht durch gesetzliche Vorschrift geregelt ist, durch allgemeine Anstaltordnung und Weisung im Einzelfalle geregelt. Die Anstaltsordnung wird, soweit sie nicht durch Rechtssatz geregelt ist, von dem Anstaltsleiter erlassen, wenn dies nicht von der vorgesetzten Behörde geschieht. Die Überschreitung des durch Gesetz oder sonstigen Rechtssatz festgelegten Anstaltszwecks hat Nichtigkeit der zuwiderlaufenden Verwaltungshandlung zur Folge. Vgl. dazu auch oben§ 14. 7

Vgl. dazu Laband, ReichsstaatsR, 7. Aufl. (1919), S. 264 ff.

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c) Ö f f e n t l i c h e Ans t a l t u n d erwerbswirtschaftliches Unternehmen Der öff. Anstalt oder Einrichtung steht gegenüber das erwerbswirtschaftliche Unternehmen des Staates oder der ihm eingeordneten sonstigen öff. Verwaltungsträger. Hier bewegen diese sich auf pirvatwirtschaftlichem Boden und treten im Rechtsverkehr, soweit nichts Besonderes bestimmt ist, nicht anders auf als private Unternehmer, wie bei dem Betriebe staatlicher Landgüter (Domänen) und Waldungen (Forsten), von Bergwerksunternehmen, Brauereien, Porzellanherstellungswe:.;:ken usf. Auf die geschichtlichen Vorgänge und Beweggründe, die zu diesen Verhältnissen geführt haben, ist hier nicht näher einzugehen. Es sei nur erwähnt, daß neben altüberkommenem Grundbesitz des Herrschers bzw. später des Staates die Übernahme von Betrieben aus privater oder kirchlicher Hand im Gefolge der Reformation im 16. Jh. oder der sog. Säkularisierung zu Beginn des 19. Jh., wie insb. bei der Einziehung von Klöstern mit ihren Einrichtungen, wie z. B. Brauereien (wie die "Badische Staatsbrauerei Rothaus" als frühere Einrichtung des Klosters St. Blasien, 1803), der Gedanke, staatliche Musterbetriebe, etwa in der Landwirtschaft, oder auch zur Förderung von Kunst oder Kunstgewerbe (wie z. B. Porzellanoder Majolikafabriken) einzurichten, sowie der Gedanke, mit den betreffenden Unternehmen wirtschaftlich bestimmenden Einfluß unter Berücksichtigung des Gemeinwohls zu gewinnen, z. T. auch preisregelnd auf die Privatwirtschaft einzuwirken oder sich von ihr unabhängig zu machen, ferner privatwirtschaftliche Einkünfte zu erzielen und nicht lediglich auf die Erhebung öffentlicher Abgaben, insb. Steuern, und deren Bewilligung durch parlamentarische Körperschaften angewiesen zu sein, hierbei eine Rolle gespielt haben. Im allgemeinen aber befaßte sich der Staat in der Zeit des liberalen Rechtsstaats im Gegensatz zur vorangegangenen Zeit des Merkantilismus unter der maßgeblichen Einwirkung einzeltümlich-liberaler Gedankengänge nicht mit wirtschaftlicher Tätigkeit, von der überkommenen Bewirtschaftung ihm gehöriger Feldgüter und Waldungen, die aber auch z. T. abgestoßen wurden, insb. abgesehen; auch in der spätliberalen Zeit ging die staatliche Fürsorge für die Wirtschaft, insb. für Gewerbe und Handel, mehr dahin, die Entwicklung dieser Zweige des wirtschaftlichen Lebens der privaten Wirtschaft zu überlassen und diese durch Einrichtungen und Maßnahmen mittelbar zu fördern, als selbsttätig und unmittelbar in den privatwirtschaftliehen Wettbewerb einzutreten. Äußerlich kann der Betrieb eines erwerbswirtschaftlichen Unternehmens eine große Ähnlichkeit mit einer öffentlichen Anstalt oder Einrichtung aufweisen, wie z. B. bei Gaswerken, Elektrizitätswerken, Leihbüchereien usw. Aber das Entscheidende ist, daß dort nicht eine Verwaltungsaufgabe als solche, die Förderung der gemeinen Wohlfahrt ausschließlich oder vorwiegend wahrgenommen wer-

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den soll, nicht "eine wesentlichen Staatszwecken dienende, organisch mit eigentlichen Staatsaufgaben erwachsene, um dieser Aufgabenwillen aufgenommene und fortbetriebene Anstalt (Unternehmen)" vorliegt (Pr. OVG Bd. 25 S. 148). Bei dem erwerbswirtschaftlichen Unternehmen steht dagegen, sei es ausschließlich oder überwiegend, die Gewinnabsicht, der Erwerbszweck im Vordergrunde, d. h. die Absicht, sich eine dauernde Einnahmequelle zu verschaffen (vgl. auch Pr. OVG Bd. 46 S. 154 ff.); dagegen ist nicht von Bedeutung, daß bei der öffentlichen Anstalt nebenher unbeabsichtigtermaßen einmal ein Gewinn oder Überschuß sich ergibt: Verzinsung und Tilgung bzw. Abschreibung des Anlagekapitals bedeutet selbstverständlich in diesem Sinne keinen Gewinn. Liegt eine öff. Aufgabe vor, wie etwa bei Versorgungsunternehmen zur Versorgung der Bevölkerung mit Wasser, Gas und Strom, z. B. wenn es in der Verfassung oder in der Gemeindeordnung bestimmt ist, dann kann es nicht entscheidend sein, ob Überschüsse tatsächlich erzielt werden (vgl. dazu z. B. Art. 83 bayr. Verf. v. 1946). Solche erwerbswirtschaftliche Unternehmen kann, wie eine natürliche Person, so auch eine juristische Person, und so auch der Staat oder ein sonstiger Träger öffentlicher Verwaltung betreiben, was hier keiner weiteren Ausführung bedarf; für gewerbsmäßige, d. h. auf die Erzielung von Gewinn nachhaltig gerichtete Betriebe des Staates oder sonstiger Träger öffentlicher Verwaltung gilt, außer insb. bei der Urerzeugung (Land- und Forstwirtschaft usw.), auch die Gewerbeordnung, soweit nichts anderes bestimmt ist8 , desgleichen die HandwerksO (§ 2 HO). Wie der Begriff eines wirtschaftlichen Unternehmens- d. h. einer auf die Hervorbringung oder Verarbeitung und Feilhaltung von Gütern (Waren oder Leistungen) einer bestimmten Art und auf den Zweck des Gewinns gerichteten Vereinigung von Kapital und Arbeit (vgl. Pr. OVG Bd. 17 F. 251 ) - mit dem Wesen des Staates und seiner Aufgabe im weitesten Sinne nicht unvereinbar ist, so ist auch anerkannt, daß auch der Staat gewerbliche Unternehmen begründen kann (vgl. Pr. OVG Bd. 25 S. 150); selbstverständlich gehen auch Unternehmen, die ihrer Art nach gewerbliche sind, wenn sei aus der Hand eines Privaten auf den Staat übergehen, damit dieser Eigenschaft nicht ohne weiteres verlustig (vgl. Pr. OVG a.a.O.). Wenn ohne Rücksicht auf die Absicht, in welcher der Betrieb anfänglich begonnen ist, "sich demnächst ergibt", daß das Unternehmen tatsächlich eine Reihe von Jahren hindurch einen Gewinn abgeworfen hat und er schon vermöge seines ansehnlichen Umfangs und seiner mehr oder weniger regelmäßigen Wiederkehr nicht füglieh als ein nicht gewollter gelten kann (Pr. OVG Bd. 10 S. 68), so kann kein Zweifel darüber bestehen, daß es sich nunmehr um einen gewerblichen Betrieb handelt. Bei solchen erwerbswirtschaft8 Vgl. Landmann-Rohmer, Erl. Buch z. GewO, 11. Aufi., Einl. S. 29 ff. und Pr. OVG, Bd. 25, S. 149.

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liehen Unternehmen ist die rechtliche Gestaltung eine ganz andere als bei den öffentlichen Anstalten und Einrichtungen: die Beteiligten bewegen sich gleichberechtigt auf dem Boden des bürgerlichen Rechts: Kauf, Werklieferungsvertrag, Miete, Leihe usf. sind die Rechtsgeschäfte, die hier bei dem Austausch der Leistungen in Betracht kommen, während bei der öffentlichen Anstalt oder Einrichtung in erster Reihe öffentlichrechtliche Nutzungsverhältnisse und dementsprechend vor allem Gebühren zur Deckung der Kosten in Frage kommen. Es ist Frage des Einzelfalls, somit Tatfrage, ob die eine oder andere Form gewählt und beibehalten worden ist, weil eben manche Unternehmen an sich in der einen oder anderen Form betrieben werden können. (Vgl. dazu auch RGZ Bd. 148 S. 328). Anschluß- und Benutzungszwang9, Vorhandensein einer Anstaltsordnung und verwaltungsmäßige Erhebung von Gebühren und dementsprechend deren Zwangsvollstreckung im Verwaltungswege10 weisen auf das Vorhandensein einer öffentlichen Anstalt hin11 , vor allem ist Anschluß- und Benutzungszwang bei einem privatwirtschaftliehen Unternehmen nicht denkbar. Unerheblich ist, zu welchen Zwekken die Erträgnisse des Gewerbetriebs verwendet werden, etwa, ob gemeinnützig (vgl. Pr. OVG Bd. 4 S. 62, Bd. 11 S. 80, Bd. 23 S. 55, Bd. 24 S. 41). Von einem Gewerbebetrieb kann überall da keine Rede sein, wo jede Gewinnabsicht erkennbar fehlt (vgl. Pr. OVG Bd. 11 S. 50), wogegen das tatsächliche Ergebnis von Überschüssen, wie bereits bemerkt, für sich allein in keiner Weise entscheidend ist. Vgl. im übrigen dazu noch die Gegenüberstellung der§§ 3 und 4 pr. KommAbgG v. 14. Juli 1893: "Gewerbliche Unternehmungen der Gemeinden sind grundsätzlich so zu verwalten, daß durch die Einnahmen mindestens die gesamten durch die Unternehmung der Gemeinde erwachsenden Ausgaben, einschließlich der Verzinsung und der Tilgung des Anlagekapitals, aufgebracht werden. Eine Ausnahme ist zulässig, sofern die Unternehmung zugleich einem öffentlichen Interesse dient, welches andernfalls nicht befriedigt wird"(§ 3).- "Die Gemeinden können für die Benutzung der von ihnen im öffentlichen Interesse unterhaltenen Veranstaltungen (An9 Vgl. auch RGZ, Bd. 73, S. 203: Wenn polizeilicher Zwang auf Grund PolizeiVO oder Polizeiverfügung zum Anschluß an die städtische Kanalisation besteht, liegt eine öffentliche Belangen dienende Gemeindeeinrichtung vor. Das durch den Kanalanschluß begründete Rechtsverhältnis ist ein öffentlich-rechtliches. 10 Im übrigen ist für sich allein hinsichtlich der rechtlichen Natur einer Einrichtung einer Gemeinde nicht entscheidend, wenn- z. B. der sog. Wasserzins - im Verwaltungszwangsverfahren das Entgelt beigetrieben werden kann, da z. B. nach § 90 pr. KommAbgG v. 14. Juli 1893 auch für bürgerlichrechtliche Vergütungen das Verwaltungszwangsverfahren zugelassen ist, sofern sie nach einem von der Aufsichtsbehörde festgestellten Tarif erhoben werden (vgl. dazu Pr. OVG, Bd. 52, S. 31). 11 Vgl. Sächs. OVG, Jahrb. Bd. 36 S. 280, Bd. 37 S. 107 und Württ. VGH in Württ. Zeitschr. f. Rechtspfl. u. Verw. Bd. 28 S. 10; Münzner in VerwArch. 1938 8.105.

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§51.

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lagen, Anstalten und Einrichtungen) besondere Vergütungen (Gebühren) erheben. Die Erhebung von Gebühren hat zu erfolgen, wenn die Veranstaltung einzelnen Gemeindeangehörigen oder einzelnen Klassen von solchen vorzugsweise zum Vorteile gereicht und soweit die Ausgleichung nicht durch Beiträge (§ 9) oder eine Mehr- oder Minderbelastung (§ 20) erfolgt. Die Gebührensätze sind in der Regel so zu bemessen, daß die Verwaltungs- und Unterhaltungskosten der Veranstaltung, einschließlich der Ausgaben für die Verzinsung und Tilgung des aufgewendeten Kapitals, gedeckt werden. Besteht eine Verpflichtung zur Benutzung einer Veranstaltung für alle Gemeindeangehörigen oder für einzelne Klassen derselben, oder sind die Genannten auf die Benutzung der Veranstaltung angewiesen, so ist unter Berücksichtigung des öffentlichen Interesses, welchem die Veranstaltung dient, und der den Einzelnen gewährten besonderen Vorteile eine entsprechende Ermäßigung der Gebührensätze gestattet; auch kann in Fällen dieser Art die Erhebung von Gebühren unterbleiben. Auf Unterrichts- und Bildungsanstalten, auf Krankenhäuser, Heil- und Pflegeanstalten sowie auf vorzugsweise den Bedürfnissen der unbemittelten Volksklassen dienende Veranstaltungen finden vorstehende Bestimmungen keine Anwendung, jedoch muß für den Besuch der von den Gemeinden unterhaltenen höheren Lehranstalten und Fachschulen ein angemessenes Schulgeld erhoben werden"(§ 4). Nach dem ersten Weltkrieg erfuhr der Bereich der Erwerbsunternehmen auf Kosten der öffentlichen Anstalt insofern eine Erweiterung, als zum Teil öffentliche Anstalten und Einrichtungen in bürgerlich-rechtlichen Formen, insbesondere in die Form von Gesellschaften des Handelsrechts, umgewandelt oder in solcher Form neugegründet wurden, und zwar entweder so, daß der Staat oder ein sonstiger Träger öffentlicher Verwaltung sämtliche Anteile an der Gesellschaft (AG oder GmbH) innehat, oder aber in gemischtwirtschaftlicher Form, so daß der Träger der öffentlichen Verwaltung mit einem gewissen Bruchteil an dem Gesellschaftsvermögen beteiligt ist. So z. B. bei Verkehrsunternehmen, wie Straßenbahnen, bei Versorgungsunternehmen, d. h. Unternehmen zur Versorgung der Bevölkerung mit Wasser, Gas und Strom, mit der Folge, daß es sich nunmehr um ein privatwirtschaftliches Erwerbsunternehmen handelt, und die Nutzungen in bürgerlich-rechtlicher Form gewährt werden (vgl. dazu o. § 19). Endlich ist noch zu erwähnen, daß auch eine zum öffentlichen Wohl errichtete Einrichtung, z. B. einer Gemeinde, wie ein Wasserwerk, zugleich u. U. in gewisser Beziehung Gegenstand eines gewerblichen Unternehmens sein kann, wie z. B. bei Benützung für Grundstücke, die der Gemeinde, wenn sie die Anstalt errichtet hat, nicht angehören (vgl. Pr. OVG Bd. 45 S.159)12. 12

Mit der Aufhebung der Anstalt fällt das Vermögen, soweit nicht im

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d) E n t s t eh u n g u n d U n t e r g a n g der öffentlichen Anstalt oder Einrichtung Hierbei ist von von Bedeutung, ob es sich um eine selbständige oder unselbständige Anstalt handelt. Von der Entstehung und dem Untergang einer selbständigen Anstalt war bereits früher die Rede (vgl. o. § 18 Ziff. 1 b), so daß hier in der Hauptsache nur noch von der unselbständigen Anstalt oder Einrichtung die Rede ist.

1) Die Entstehung Die öffe11tliche Anstalt kann unmittelbar durch Rechtssatz, Gesetz, Verordnung oder Satzung oder durch Verwaltungsverfügung auf Grund Rechtssatzes oder aber auch- bei unselbständigen Anstalten oder Einrichtungen- durch Tathandlung eines Trägers der öffentlichen Verwaltung, Staat, Gemeinde usw., regelmäßig zugleich unter Zuweisung der erforderlichen sachlichen Mittel, u. U. auch ganz oder z. T. der persönlichen Kräfte, im Rahmen des Haushaltsrechts erfolgen. Die öffentliche Anstalt kann auf Grund gesetzlicher Verpflichtung errichtet oder aber auch freiwillig im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen ins Leben gerufen werden.

2) Der Untergang Entsprechend der Entstehung gestaltet sich der Untergang, so daß hierauf nicht näher einzugehen ist. e) D i e A n s t a 1 t s n u t zu n g

1) Im allgemeinen Die öffentliche Anstalt kann, wie o. (Ziff. I b) bereits erwähnt, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ihre Nutzungen in öffentlich-rechtlicher oder aber in bürgerlich-rechtlicher Form gewähren (vgl. dazu BVerwGE Bd. 6 S. 200, Bd. 15 S. 298, BGHZ Bd. 9 S. 147, Bd. 20 S. 102). Gesetz oder in der Gründungssatzung oder in der Aufhebungsverfügung anders bestimmt ist, an das Muttergemeinwesen zurück, das auch die Verbindlichkeiten der Anstalt insoweit zu erfüllen hat, als die übernommenen Vermögenswerte ausreichen. So zutr. Forsthoff, VerwR Bd. 1 (8. Aufl.) S. 445. Wegen der Haushaltspläne für Anstalten vgl. § 9 b (wegen der nichtrechtsfähigen Sondervermögen vgl. § 9 a) RHaushO i. d. F. vom 13. Dezember 1933 (BGBl II S. 1007); wegen der KörpStPflicht § 2 KörpStDurchfVO i. d. F. vom 6. Juni 1962 (BGBl I S. 413), wonach zu den Betrieben gewerblicher Art, die bei den jur. Personen d. öff. Rechts allein körperschaftssteuerpflichtig sind, auch gehören die Betriebe, die der Versorgung der Bevölkerung mit Wasser, Gas, Elektrizität oder Wärme, dem öff. Verkehr oder dem Hafenbetrieb dienen.

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§

51. Die Mittel der Wohlfahrts- u. Kulturpflege (2)

Dabei ist die öffentlich-rechtliche Form der Nutzungsgewährung der Rechtsnatur der öffentlichen Anstalt zweifellos an sich am angemessensten, jedoch ist die bürgerlich-rechtliche Form der Nutzungsgewährung nicht ausgeschlossen und verschiedentlich herkömmlich und üblich. Daß die öffentliche Anstalt nebenbei - d. h. außerhalb der Nutzungsgewährung - in den Formen des bürgerlichen Rechts sich bewegen kann, wie z. B. bei der Miete von Dienstgebäuden, der Anschaffung von Büchern und Papier usf., bedarf nach dem früher Bemerkten keiner weiteren Ausführung (vgl. auch § 89 BGB). Ob die Errichtung und Benutzung der Anstalt auf Freiwilligkeit oder auf gesetzlichem Zwang beruht, ist für ihre innere Ausgestaltung ohne rechtlichen Belang; eine solche Pflicht bestand z. B. ausdrücklich nach § 35 des früheren RGes. über die Bekämpfung gemeingefährlicher Krankheiten vom 30. Juni 1900, nämlich insofern die Gemeinden zur Herstellung von dem allgemeinen Gebrauch dienenden Einrichtungen für die Versorgung mit Trink- oder Wirtschaftswasser und für die Fortschaffung der Abfallstoffe nach Maßgabe ihrer Leistungsfähigkeit durch die Ortspolizeibehörde angehalten werden können, insofern sie zum Schutze gegen übertragbare Krankheiten erforderlich sind (vgl. Pr. OVG Bd. 45 S. 103). Diese Pflicht kann aber auch auf Grund eines allgemeinen Polizeigesetzes oder einer PolizeiVO zur Verhütung von Schäden für die Gesundheit begründet werden; wegen der gegebenenfalls in Frage kommenden Zwangseinschreibung vgl. o. § 25. Davon zu unterscheiden ist, ob ein Zwang zur Benutzung besteht oder nicht; ein solcher Benutzungs- oder Anschlußzwang kommt für erwerbswirtschaftliche Unternehmen grundsätzlich nicht in Betracht. (Vgl. dazu z. B. § 18 DGO und§ 11 bad.-württ. GO.) Für die Frage, ob öffentlich-rechtliche oder bürgerlich-rechtliche Nutzungsgewährung vorliegt, ist grundlegendes Unterscheidungsmerkmal nicht, wie man früher z. T. glaubte, für sich allein, ob Befehl oder Zwang vorliegt oder nicht- wie eben bei der Betätigung öffentlicher Fürsorge durch den Staat oder öffentlich-rechtliche Körperschaften -, wenn auch entsprechend dem vorhin Gesagten das Vorliegen von Befehl und Zwang auf die öffentlich-rechtliche Nutzungsgewährung hinweist. Auch wenn z. B. kein Zwang für die Hauseigentümer besteht, sich an ein Wasserwerk einer Gemeinde anzuschließen, ist noch nicht gesagt, daß die Leistung in bürgerlich-rechtlichen Nutzungsverhältnissen gewährt wird (so noch Pr. OVG Bd. 12 S. 28); ähnlich wurde bei höheren Schulen, zu deren Besuch kein Zwang besteht, früher zu Unrecht angenommen, daß das zu zahlende Schulgeld deshalb nicht, wie bei Volksschulen, öffentlichrechtliche Gebühr, sondern vertragsmäßige bürgerlich-rechtliche Gegenleistung seP3 • Diese bürgerlich-rechtliche Auffassung erklärt sich wohl 13

Vgl. OLG Rostock v. 12. Dezember 1902, angef. bei 0. Mayer a.a.O., Bd. 2

8.273.

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aus einer Nachwirkung der alten Fiskuslehre (vgl. o. § 10) und berücksichtigt nicht die Fälle der sog. schlichten Hoheitsverwaltung im Bereiche der Wohlfahrts- und Kulturpflege. Auszugehen ist vielmehr davon, daß die Tätigkeit des Staates wie auch der ihm eingeordneten öffentlichrechtlichen Körperschaften und Anstalten für ihre Zwecke in öffentlichrechtlicher Art die Regel, die Anwendung des bürgerlichen Rechts dagegen die Ausnahme bildet; maßgebend ist im einzelnen das geltende Recht. So wird in der Regel die Nutzung bei der öffentlichen Wasserversorgung, Entwässerung, Müllabfuhr, beim Friedhof, bei der Verwahrung und Heilbehandlung von Geisteskranken in Nervenheilanstalten (vgl. BGHZ Bd. 38 S. 79) im allgemeinen öffentlich-rechtlich geordnet sein, während die Beziehungen eines städtischen Krankenhauses oder einer Universitätsklinik zu den Kranken als sog. Privatkranken bürgerlichrechtlich sind (vgl. BGHZ Bd. 1 S. 383, Bd. 4 S. 138, Bd. 9 S. 145). Anders jedoch, wenn jemand im Wege der öffentlichen Fürsorge unentgeltlich, ohne Vertrag, in ein öffentliches Krankenhaus eingewiesen wird, in welchem Falle auf das öffentlich-rechtliche Verhältnis § 278 BGB entsprechend anzuwenden ist (vgl. RGZ Bd. 112 S. 293, BGHZ Bd. 4 S. 149); dagegen finden die Vorschriften über die Amtshaftung(§ 839 BGB, Art. 34 GG) bei ärztlichen Eingriffsfehlern keine Anwendung, da es sich bei der ärztlichen Tätigkeit nicht um die Ausübung öffentlicher Gewalt handelt. Dagegen kommt bei der Einweisung und Aufnahme eines Krankenkassenmitglieds in ein Krankenhaus, soweit es sich nicht um ein eigenes Krankenhaus des Versicherungsträgers handelt, zwischen dem Träger des Krankenhauses und z. B. der Ortskrankenkasse ein Vertragsverhältnis in Betracht, aus dem dem Versicherten entsprechend§ 328 Abs. 2 BGB unmittelbare Rechte erwachsen. Die bürgerlich-rechtliche Nutzungsform wird in vielen Fällen ihre besonderen geschichtlichen Gründe haben; diese können insbesondere darin liegen, daß die betreffenden Anstalten auf privatrechtliche Ursprünge, d. h. die Unternehmungslust einzelner Privater, zurückgehen, von denen der Staat oder sonstiger öffentlicher Verwaltungsträger diese Anstalten später übernommen oder nach deren Vorbild eingerichtet hat unter Beibehaltung der bisherigen bürgerlich-rechtlichen Nutzungsform. Dahin gehören die öffentlichen Sparkassen und sonstige Kreditanstalten, wie Banken, weil die verwickelten rechtlichen Beziehungen des Geldverkehrs bisher nur im Privatrecht eine allen technischen Bedürfnissen genügende Regelung gefunden haben 14, Gaswerke und Elektrizitätswerke, wenn sie 14 So zutr. Köttgen a.a.O. S. 162; vgl. auch Reuß, Öff. Wirtschaftsverw. mit privatrechtliehen Gestaltungsmitteln, in "Staatsbürger u. Staatsgewalt", hrsg. von Külz u. Naumann (1963), Bd. 2 S. 281, der zutr. erwähnt, privatrechtlich in aller Regel ist die Energieversorgung, Theater, Straßen- und Eisenbahnen und Häfen, während teils bürgerlich-rechtlich, teils öffentlich-rechtlich die Regelung ist bei Sportanlagen, Badeanstalten und öff. Krankenhäusern und im übrigen verschiedentlich eine gewisse Gestaltungsfreiheit besteht.

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§ 51. Die Mittel der Wohlfahrts- u. Kulturpflege (2)

ihre Leistungen im Wege des bürgerlich-rechtlichen Vertrags gegen bürgerlich-rechtliches Entgelt zur Verfügung stellen, etwa durch einen mittels Bestellzettels abgeschlossenen Gas- bzw. Stromlieferungsvertrag, und nicht gegen eine auf Grund der Finanzgewalt des Verwaltungsträgers einseitig von ihm festgesetzte öffentlich-rechtliche (Anstalts-) Gebühr (vgl. Pr. OVG Bd. 18 S. 27 ff., Bd. 20 S. 24, 54, Bd. 31 S. 60). Dahin gehören auch die Eisenbahnen, deren Unternehmungsform ursprünglich regelmäßig die privatrechtliche Form der AG war und bei der die Nutzung bürgerlich-rechtlich geordnet war. Dabei beließ es der Staat, als auch er Eisenbahnen baute, wie insbesondere die süddeutschen Länder, oder- wie namentlich früher in Preußen (seit 1879)- Eisenbahnen zum größten Teil aus privater Hand übernahm, vgl. §§ 453 ff. HGB und die EisenbahnverkehrsO v. 8. September 1938 (RGBl II S. 663) mit späteren Änderungen in Verbindung mit§ 460 HGB; dabei besteht ein Abschlußzwang nach §§ 453 ff. HGB für die Übernahme von Personen und von Gütern zur Beförderung. Dabei wurde die Staatseisenbahn zunächst auch als erwerbswirtschaftliches Unternehmen angesehen (vgl. noch Pr. OVG Bd. 65 S. 145 bezüglich der preußischen Staatseisenbahn); aber seit neuerer Zeit (seit dem ReichsbahnG von 1939) ist die Reichs- bzw. jetzt die Bundesbahn als öffentliche Anstalt mit bürgerlich-rechtlicher Nutzungsform anzusehen. Ähnliches gilt für die staatlichen Schiffahrtsunternehmen. Ebenso sind die Straßenbahnen, die ursprünglich von privaten Gesellschaften betrieben wurden, später vielfach von den Gemeinden übernommen oder neu eingerichtet worden, mit bürgerlich-rechtlicher Nutzungsform; desgleichen Gaswerke15 und Elektrizitätswerke16 • So wurden auch die staatlichen und städtischen Schaubühnen (Theater) neben den früheren Privatunternehmen gegründet, ebenso öffentliche Banken von dem Reich und den Ländern. Dagegen war die Post von Anfang an überall nicht erwerbswirtschaftliches Unternehmen, sondern öffentliche An15 Zuerst wurden private Gaswerke 1826 in den Städten Hannover und Berlin durch eine englische Gasgesellschaft (die Imperial Continental Gas Association) zur Versorgung der Bevölkerung eingerichtet. Vgl. Sombart, Mod. Kapitalismus, Bd. 3 S. 1001. - Zu erwähnen sind hierbei auch noch die bürgerlichrechtlichen (Fach-)Verbände, in die sich öffentlich-rechtliche Verbände als Mitglieder, wie insbesondere Gemeinden, mit ihren öff. Einrichtungen zu gewissen Verwaltungsaufgaben zusammengeschlossen haben. So die Wirtschaftliche Vereinigung deutscher Gaswerke AG. zur Verwertung der Abfallerzeugnisse der städtischen Gaswerke, die "Wirtschaftliche Beratung" AG, gegründet vom Deutschen Städtetag, der Fachverband für Gas, Wasser und Elektrizitätsversorgung zur Überprüfung gemeindlicher Wirtschaftsbetriebe, ferner der Verband kommunaler Fuhrparke, der städtischen Reinigungsbetriebe und für die Abwässer der Technische Verein e. V., "eine Arbeitsgemeinschaft für die kommunale Abfallwirtschaft" (vgl. Reuß a.a.O. S. 283). 18 Die Elektrizitätsversorgung in Deutschland beginnt mit der Gründung der Deutschen Edison-Gesellschaft für angewandte Elektrizität durch E. Rathenau im Jahre 1883; Sombart a.a.O. Sie errichtete das Berliner Elektrizitätswerk als erstes großes Werk dieser Art in Deutschland; vgl. Fischerhof, Öff. Versorgung mit Wasser, Gas und Elektrizität, in DÖV 1957, S. 315 ff.

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stalt, ursprünglich nur für Staats- und Regierungszwecke, nämlich zur staatlichen Nachrichten- und Befehlsübermittlung, und nicht auch zur Benutzung durch Private oder die Allgemeinheit bestimmt17 (soweit es nicht in einzelnen Fällen gestattet wurde); das war erst später der Fall. Sie wurde in Deutschland zunächst in den Städten nach dem Vorbild Ludwigs XI. von Frankreich eingerichtet. Im alten Reich wurde dann im Jahre 1615 das Generalpostmeisteramt "als ein männliches Reichsregal und Lehen" durch kaiserlichen Lehensbrief v. 27. Juli 1615 den Fürsten von Thurn und Taxis verliehen; freilich haben die größeren Länder, wie Brandenburg, Sachsen, Hannover usf. eigene Posten eingerichtet18. Die Vereinheitlichung auf diesem Gebiete wurde dann in Deutschland am 1. Januar 1868 im Norddeutschen Bund und 1871 im Deutschen Reiche mit der Reichspostverwaltung (neben der noch die Landespostverwaltungen Bayerns und Württembergs bis 1919 fortbestanden) herbeigeführt; im Geltungsbereiche des Bonner Grundgesetzes ist jetzt die frühere Deutsche Reichspost "Deutsche Bundespost" geworden. Bei der Post werden in Nachwirkung ihres Ursprungs als eines Regals alle Nutzungen in öffentlich-rechtlicher Form gewährt. Dies gilt nicht nur für den Bereich des sog. Posthoheitsrechts (Postregals) 19 i. e. S., d. h. mit Bezug auf die Beförderung verschlossener Briefe und aller Zeitungen politischen Inhalts, die öfter als einmal wöchentlich erscheinen, gegen Bezahlung von Orten mit einer Postanstalt nach anderen Orten mit einer Postanstalt des In- oder Auslandes (§ 1 PostG v. 28. Oktober 1871) und nach dem RGes. v. 20. Dezember 1899 unter Beseitigung der früher noch bestandenen privaten Stadtpostunternehmen ebenso für die Beförderung geschlossener Briefe innerhalb der Gemeindegrenzen eines mit einer Postanstalt versehenen Ursprungsortes, sondern auch für die ganze übrige Anstaltstätigkeit der Post, insbesondere die Beförderung von Gütern im Paketverkehr durch die Postverwaltung-dieVorschriften des HGB über Frachtgeschäfte finden darauf keine Anwendung und die Post gilt nicht als Kaufmann i. S. des HGB (§ 452 HGB) - sowie aber auch für die Beförderung von Personen 20 • 17 Vgl. schon die Posteinrichtung im alten Perserreich nach Herodot, Geschichten, Buch VIII, Kap. 98; für Rom vgl. Mommsen, Röm. StaatsR Bd. 2 (4. Aufl. 1952), S. 1029 ff. und Marquardt, Röm. Staatsverw. (3. Aufl. 1957),

Bd.1 S. 558.

.

Vgl. 0. Mayer a.a.O. S. 276; Sombart a.a.O. Bd. 2 S. 73; Ohnesorge in Zeitschrift d. Ak. f. D. R., 1937, S. 386; Sieveking, Dt. WirtschGesch. S. 156.Befreiung der Dt. Bundespost u. d. Dt. Bundesbahn von der KörpSt. - sie kommt bei Körperschaften des öff. R nur für Betriebe gewerblicher Art in Betracht- nach§ 4 Abs. 1 Ziff. 1 KStG i. d. F. v. 13. Sept. 1961 (BGBl I S. 1723). n So freilich früher RGZ in Bd. 158 S. 83. 20 So in Aufgabe der früheren gegenteiligen Rechtsprechung RGZ Bd. 164 S. 273; ferner BGH Bd. 9 S. 145, Bd. 16 S. 122, Bd. 20 S. 102. Vgl. auch noch Cremerius, Rechtsstellung u. Aufgaben der Dt. Bundespost, in DÖV 1957 S. 174 ff. und Schuster, Unzeitgemäßes Postregal?, ebd. S. 522 ff. Siehe im übrigen noch das PostverwG v. 14. Juli 1953 (BGBl I S. 576) nebst der Postordnung 18

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Möglich ist freilich, daß ein Erwerbsunternehmen nach der Übernahme durch den Staat oder einen sonstigen Träger der öffentlichen Verwaltung in eine öffentlich-rechtliche Anstalt umgewandelt wird, so daß nunmehr z. B. ein Recht der Gemeindeeinwohner auf Zulassung zu den Gemeindeeinrichtungen, Wasserleitung usf., besteht, was bei privatwirtschaftliehen Unternehmen- abgesehen von der Regelung des EnergiewirtschaftsG v. 13. Dezember 1935 für Gas- und Elektrizitätsunternehmen i. S. einer bürgerlich-rechtlichen Vertragsabschlußpfiicht; vgl. § 6 d. G -nicht in Betracht kommt, weiter eine Gewerbesteuer für den Betrieb nicht zu entrichten und eine Gebühr als öffentlich-rechtliche Abgabe (bei öffentlich-rechtlicher Nutzungsform), und nicht eine vertragsmäßige Ver-' gütung als Gegenleistung (wie freilich bei bürgerlich-rechtlicher Nutzungsform), zu entrichten ist. Die Anstaltsordnung bestimmt, unter welchen Voraussetzungen die Anstalt bzw. Einrichtung im Einzelfalle ihre Nutzung zu gewähren hat, soweit dies nicht durch Gesetz, Verordnung oder Satzung bestimmt ist, wie z. B. bei der Bundespost und Bundesbahn. 2) Im einzelnen

aa) Die Inanspruchnahme Die öffentliche Anstalt bietet ihre Leistungen nicht von selbst an, sondern wird nur auf Inanspruchnahme, Antrag usf., durch Zulassung tätig. Das unterscheidet die Benutzung einer öffentlichen Anstalt, z. B. einer Schule oder eines Friedhofs, auf das deutlichste von der Benutzung einer öffentlichen Sache im Gemeingebrauch, insofern hier eine solche Zulassung nicht in Frage kommt, wie früher (o. §50) bereits bemerkt. Ferner kann ein Benutzungszwang bei einer öffentlichen Anstalt stattfinden, wie v. 15. Mai 1963 (BGBl I S. 341), abg. durch VO v. 19. Mai 1964 (BGBl I S. 327), die PostreiseO v. 6. Juli 1964 (BGBl I S. 445) und die PostreisegebührenO v. 15. Juli 1964 (BGBl I S. 473), abg. durch VO v. 12. Febr. 1966 (BGBl I S. 90) u. v. 5. Dez. 1967 (BGBl I S. 1190), die PostzeitungsO v. 28. Mai 1963 (BGBl I S. 373), abg. durch VO v. 6. Aug. 1966 (BGBl I S. 489) und die PostzeitungsgebührenO v. 20. Juli 1967 (BGBl I S. 791) sowie die PostgebührenO v. 15. Juli 1964 (BGBl I S. 469), abg. durch VO v. 21. März 1966 (BGBl I S. 165) und die AuslPostGebO v. 21. März 1966 (BGBl I S. 169), abg. durch VO v. 19. Dez. 1966 (BGBl I S. 687) u. v. 5. Nov. 1968 (BGBl I S. 1194).- Nach demneuenG über das Postwesen (PostG) v. 28. Juli 19 69 (BGBl I S. 1006), das u. a. das erwähnte gleichnamige G v. 28. Okt. 1871 mit Wirkung v. 1. Jan. 1970 aufhebt, erstreckt sich nunmehr der ausschließliche Beförderungsvorbehalt der Deutschen Bundespost auf das Errichten und Betreiben von Einrichtungen zur entgeltlichen Beförderung von Sendungen mit schriftlichen Mitteilungen oder mit sonstigen Nachrichten von Person zu Person, wobei als Nachrichten in diesem Sinne nicht anzusehen sind Nachrichten, die einer anderen Sendung beigefügt sind und ausschließlich deren Inhalt betreffen sowie wiederkehrend erscheinende Druckschriften.

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z. B. beim Friedhof, während dies bei öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch nicht der Fall ist21 • Die Inanspruchnahme kann geschehen durch ausdrückliche Willenserklärung oder durch schlüssige Handlung, aus der das Begehren, die Nutzung gewährt zu erhalten, hervorgeht22 : Werfen von Briefen in den Postbriefkasten, Betreten einer Kunstsammlung, Vorführen eines Kranken in einer Krankenanstalt usw. Ob ein rechtlich bedeutsamer Wille, die Postanstalt z. B. um Beförderung anzugehen oder die Kunstsammlung zu besuchen, dahinter steht, wird nicht untersucht, insbesondere ob der Absender bzw. Besucher geschäftsfähig ist oder nicht. Offenbaren Unfug, der z. B. durch Handlungen eines geschäftsunfähigen Kindes oder eines Wahnsinnigen entstehen könnte (z. B. durch Einwerfen eines nicht freigemachten von einer solchen Person geschriebenen Briefes in den Postbriefkasten oder dergleichen), kann die Anstalt, z. B. die Post, verhindern durch Ausschließung von der Benutzung. bb) Die Zulassung Sie stellt die Handlung der Verwaltung im Bereiche der öffentlichen Anstalt oder Einrichtung nach erfolgter Inanspruchnahme zur Ermöglichung ihrer Benutzung dar. Sie kann auf größerer oder geringerer Prüfung gewisser Voraussetzungen beruhen, von denen die Benutzung der Anstalt oder Einrichtung abhängig gemacht ist, wie z. B. bei der Prüfung von Zeugnissen bei der Aufnahme in eine Hochschule oder eine sonstige Schule. So kann es z. B. im Vorlesungsverzeichnis einer Hochschule heißen: "Zur Benutzung der Universitätsbücherei berechtigt die (Studenten-)Ausweiskarte." Das Ergebnis ist günstigenfalls u. U. eine bestimmte Verwaltungshandlung: die Aufnahme in eine Kunstsammlung durch Eintretenlassen, durch Anweisung eines Krankenbettes in einer Krankenanstalt, Eintragung in die Aufnahmeliste bei Schulen usf., Aufdrücken des Poststempels und Weitergabe des Briefes usf. 23 • Die Zulassung kann aber auch der Inanspruchnahme, wenn sie erwartet wird, vorausgehen, wie z. B. beim Öffnen und Offenhalten der Tore des Friedhofs zur bestimmten Zeit zum allgemeinen Besuche der Gräber usw. Die Zulassung darf in bestimmten Fällen unter gewissen Voraussetzungen nicht verweigert werden (vgl. u.). Ob die Zulassung als eine Verwaltungsverfügung aufzufassen ist oder aber nicht- wie Otto Mayer schlechtweg meint -, ist streitig. Nach einer bestimmten Auffassung soll sie das wenigstens in gewissen Fällen sein; so z. B. nach Kormann24 : die Zulassung zur öffentlichen Anstalt sei nicht immer von gleichem Charakter; u Vgl. v. Köhler a.a.O. S. 316. Vgl. 0. Mayer a.a.O. Bd. 2 S. 277. 0. Mayer a.a.O. S. 278. u "Rechtsgeschäftliche Staatsakte" S. 123.

22 23

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sie könne öffentlich-rechtliches Rechtsgeschäft sein (a. M. 0. Mayer), wie in Fällen, wo durch eine besondere Handlung, wie die Aufnahme in eine Schule oder die Ausstellung einer Büchereibenutzungskarte, die Zulassung ausgesprochen werde; sie könne aber auch in einem rein tatsächlichen Verhalten bestehen, ja selbst in einem bloßen Dulden oder Nichthindern, wie z. B. in der Gestattung des Eintritts in eine öffentliche Kunstsammlung; sie könne endlich auch bürgerlich-rechtliches Rechtsgeschäft sein, wie in allden Fällen, wo die öffentliche Anstalt, unbeschadet ihrer öffentlich-rechtlichen Natur, ihren Dienst durch bürgerlichrechtliche Verträge leiste. -Diese Auffassung erscheint im ganzen als zutreffend; aber es ist dabei doch noch genauer zwischen ausdrücklichen und schlüssigen Willenserklärungen einer öffentlichen Behörde auf der einen Seite, und tatsächlichen Handlungen, die auch von Nichtbeamten, Angestellten der Anstalt usf., Friedhofsaufsehern, Aufsehern in einer staatlichen Kunstsammlung erfolgen können, auf der anderen Seite zu unterscheiden; auch ist bei bürgerlich-rechtlicher Nutzung u. U. zwischen der öffentlich-rechtlichen Zulassung und dem auf Grund derselben abgeschlossenen bürgerlich-rechtlichen Rechtsgeschäft, was auch in einem Vorgang vereinigt sein kann, zu unterseiden. Daß die Zulassung auch im rein tatsächlichen Verhalten bestehen kann, zeigt sich insbesondere auch darin, daß z. B. Kinder, Minderjährige die Anstalt benutzen können, wie z. B. die Post durch Einwerfen eines Briefes, Betreten einer Kunstsammlung usw., ohne daß die Geschäftsfähigkeit hier geprüft würde. Bei Benutzungsverhältnissen von einer gewissen Dauer mit einem tief eingreifenden besonderen Gewaltverhältnis (wie z. B. bei der Aufnahme in eine Schule (Volks-, Oberschule, Hochschule) wird in der Regel eine Verwaltungsverfügung in Betracht kommen im Gegensatz zu einer bloß vorübergehenden Benutzung einer öffentlichen Anstalt (Besuch einer Kunstsammlung usf.). Die Zulassung kann gebunden sein, d. h. sie darf unter bestimmten Voraussetzungen nicht verweigert werden. So kann z. B. nach§ 3 PostG von 1871 die Aufnahme und Beförderung von Postsendungen durch die Post nicht verweigert werden, sofern die Bestimmungen des Gesetzes und der PostObeachtet sind und nach§ 8 des neuen PostG von 1969 hat jedermann Anspruch auf die Benutzung der Einrichtungen des Postwesens, wenn die für die Inanspruchnahme der einzelnen Dienste in den Benutzungsverordnungen festgelegten Bedingungen erfüllt sind, und zwar auch dann, wenn der Benutzer nicht rechtsfähig oder nicht voll geschäftsfähig ist. Nach § 7 d. G über Fernmeldeanlagen v. 14 Januar 1928 hat jedermann gegen Zahlung der Gebühren das Recht auf Beförderung von ordnungsmäßigen Postfernschreiben ("Telegrammen") und auf Zulassung zu einem ordnungsmäßigen Ferngespräch auf allen dem öffentlichen Fernmeldeverkehr bestimmten Anlagen. Ebenso steht nach § 64

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Abs.1 GewO der Besuch der Messen, Jahr- und Wochenmärkte sowie der Kauf und Verkauf einem jeden mit gleichen Befugnissen zu. Ebenso sind nach § 17 DGO und z. B. § 10 bad.-württ. GO die Einwohner der Gemeinde nach den hierüber bestehenden Vorschriften berechtigt, die öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde zu benutzen und verpflichtet, die Gemeindelasten zu tragen. Die Gebundenheit kann auch lediglich innerdienstlich i. S. des Bestehens einer Dienstpflicht in Verwaltungsvorschriften begründet sein, ohne daß nach außen ein Anspruch eingeräumt ist; solche Verwaltungsvorschriften können jederzeit abgeändert oder im Einzelfalle durchbrachen werden von der Behörde, die sie erlassen hatte, und zwar auch mit Wirkung für die bereits bestehenden Nutzungsverhältnisse, ohne Rücksicht auf den Willen des Benutzenden. Wie eine Gebundenheit der Anstalt zur Zulassung durch Rechtssatz bestehen kann, so daß die Benutzung unter den bestimmten Voraussetzungen niemandem verweigert werden darf, damit Abweichungen ausgeschlossen und dem Einzelnen ein persönliches öffentliche Recht auf Benutzung eingeräumt ist, wenn er die gesetzlich bestimmten Voraussetzungen erfüllt, so kann umgekehrt auch bestehen ein Benutzungszwang für den Einzelnen, so - abgesehen von den sog. Zwangsverwahrungsanstalten, Gefängnissen, Zwangserziehungsanstalten usf. -, bei der bewaffneten Macht zufolge der allgemeinen Wehrpflicht (§ 1 W ehrpflG v. 21. Juli 1956 i. d. F. v. 14. Mai 1965, BGBl I S. 391) und ferner bei der allgemeinen Schulpflicht für die Volks- und Berufsschule; vgl. z. B. aus dem früheren Recht§ 1 G über die Schulpflicht im Deutschen Reiche vom 6. Juli 1938 (RGBl I S. 799): "Im Deutschen Reiche besteht allgemeine Schulpflicht ... Die Schulpflicht ist durch Besuch einer reichsdeutschen Schule zu erfüllen", und jetzt die entsprechenden landesrechtliehen Bestimmungen (vgl. z. B. §§ 41 ff., 53 bad.-württ. G zur Vereinheitlichung u. Ordnung d. Schulwesens v. 5. Mai 1964, GBl S. 235). Das gleiche gilt bei der Gewaltanwendung namentlich aus polizeilichen Gründen, z. B. zur Zwangsheilung von Personen, die an ansteckender Geschlechtskrankheit erkrankt sind (vgl. § 18 G zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten v. 23. Juli 1953, BGBl I S. 700), desgleichen zur Unterbringung von Geisteskranken, zur Absonderung von seuchenverdächtigen Kranken (vgl. § 14 G z. Bekämpfung gemeingefährlicher Krankheiten vom 30. Juni 1900 und jetzt § 37 B SeuchenG v. 18. Juli 1961). Ferner ist zu erwähnen der Benutzungszwang im Bereiche der schon oben erwähnten Vorrechte der Post- und Fernmeldeanlagen, desgleichen bei den Versicherungsanstalten der Sozialversicherung für die Rentenversicherung der Arbeiter und der Angestellten, bei der Arbeitsvermittlung und bei der Lehrstellenvermittlung durch die Bundesanstalt für Arbeit. Weiter kann nach § 18 DGO und entsprechend nach den neuen Gemeindeordnungen (z. B. § 11 baden-württembergische Gemeindeordnung) die Gemeinde 86 Merk

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bei dringendem öffentlichem Bedürfnis durch Satzung mit Genehmigung der Staatsaufsichtsbehörde für die Grundstücke ihres Gebiets den Anschluß an Wasserleitung, Abwasserbeseitigung, Müllabfuhr, Straßenreinigung und ähnliche der Volksgesundheit dienende Einrichtungen (Anschlußzwang) und die Benutzung dieser Einrichtungen und den Schlachthöfe (Benutzungszwang) vorschreiben. Zur Verwirklichung des Benutzungszwangs ist Verwaltungszwang, insbesondere Zwangsgeld und Ersatzvornahme (vgl. § 18 DGO, § 11 Abs. 3 bad.-württ. GO), vorgesehen. Ebenso beim Schulzwang, d. h. Volks- und berufsschulpflichtige Kinder bzw. Jugendliche können der Schule mittels polizeilichen Zwangs zugeführt werden. Dieser Benutzungszwang kann auch darüber hinaus durch strafrechtliche oder buBrechtliche Vorschriften geschützt sein; vgl. § 34 PostG v. 1871 bzw. § 25 PostG von 1969 und§ 18 Abs. 4 DGO (wonach in der Satzung für den Fall der Zuwiderhandlung gegen den Anschlußund Benutzungszwang Zwangsgelder bis zur Höhe von 1000 DM angedroht werden können) sowie z. B. § 11 bad.-württ. GO v. 25. Juli 1955. Ebenso sind Strafen oder Geldbußen wegen Ordnungswidrigkeit vorgesehen mit Bezug auf die Durchführung der Pflicht der Erziehungsberechtigten, u. a. insbesondere für die regelmäßige Teilnahme der schulpflichtigen Kinder oder Jugendlichen am Unterricht usf. Sorge zu tragen (vgl. z. B. §§ 52, 60 des oben angeführten bad.-württ. G v. 5. Mai 1964). Sodann kann auch die Benutzung der öffentlichen Anstalt mittelbar dadurch gefördert werden, daß die Befriedigung der in Betracht kommenden Bedürfnisse auf anderem Wege versagt und damit mittelbar ein Zwang zur Benutzung der öffentlichen Anstalt eingeführt wird; so der Postzwang nach§ 1 PostG v. 1871 und§ 2 PostG v. 1969 als Verbot der Beförderung auf andere Weise und der Schlachthauszwang nach § 23 Abs. 2 GewO, wonach der Landesgesetzgebung vorbehalten bleibt, die fernere Benutzung der bestehenden und die Anlage neuer Privatschlächtereien in solchen Orten, für welche öffentliche Schlachthäuser in genügendem Umfange vorhanden sind oder errichtet werden, zu untersagen. Vgl. z. B. das pr. SchlachthausG v. 18. März 1868. Ein Rechtsanspruch auf Leistung wird gegen den Herrn der Anstalt durch die Zulassung als solche nicht begründet, soweit nicht ein persönliches Recht ausdrücklich rechtssatzmäßig begründet ist; es kann aber durch die Zulassung ein bestimmtes Rechtsverhältnis begründet werden, wie z. B. bei der Aufnahme in eine Schule, woraus Pflichten und Rechte für den Beteiligten insbesondere i. S. eines besonderen Gewaltverhältnisses entstehen können. Ein Vertrag kommt bei der öffentlich-rechtlichen Nutzung nicht in Betracht; es kann die Anstaltsordnung, wie bereits erwähnt, auch noch nachträglich für bereits begründete Nutzungsverhältnisse einseitig geändert werden, während dies bei einem Vertragsverhältnis nicht möglich wäre, und so auch nicht bei bürgerlich-recht-

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licher Nutzungsform, soweit nicht etwa ein bestimmter Vorbehalt in den Nutzungsbedingungen gemacht worden ist. So können z. B. bei entnommenen ("entliehenen") Büchern einer öffentlichen Bücherei etwa Mahngebühren und Strafgebühren für verspätete Rückgabe auch bezüglich schon entliehener Bücher eingeführt werden. Im übrigen gilt für die Benutzung der Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 GG), d. h. die Einzelnen sind unter den gleichen Voraussetzungen mit Bezug auf die Benutzung gleich zu behandeln. Erwähnt sei noch, daß es Anstalten mit öffentlich-rechtlicher Nutzungsgewährung gibt, die sich darauf beschränken, Geldleistungen zu gewähren, ohne daß regelmäßig der Empfänger in einen inneren Zusammenhang mit Einrichtungen der Anstalt gebracht wird, wie z. B. in der Sozialversicherung bei den Anstalten der Rentenversicherung der Arbeiter und der Angestellten sowie der Arbeitslosenversicherung, von den Fällen des Heilverfahrens mit der Unterbringung des Versicherten in ein Krankenhaus oder eine Anstalt für Genesende insbesondere abgesehen (vgl. z. B. § 1310 ff. RVO). S. aber auch noch das SelbstverwaltungsG i. d. F. v. 23. August 1967 (BGBl I S. 918). cc) Anstaltsgebühren Für die Benutzung der Anstalt können Gebühren vorgesehen sein, sog. Anstaltsgebühren, sozusagen als Gegenleistung für die besonderen Vorteile, die jemand aus der Benutzung auf Kosten des Gemeinwesens bezieht, ferner daneben u. U. noch Verwaltungsgebühren, wenn jemand die Tätigkeit der Verwaltung für sich besonders in Anspruch nimmt (vgl. hierzu u. § 60). Es erscheint hier die Entrichtung einer angemessenen Gebühr im Hinblick auf die Leistungen der öffentlichen Verwaltung, die bestimmten Einzelnen besonders zugutekommen, auch gerechtfertigt, da sonst der betreffende Aufwand von der Allgemeinheit, d. h. im allgemeinen durch Steuern, aufgebracht werden müßte, unbeschadet der Möglichkeit des Nachlasses oder der Ermäßigung aus Billigkeitsgründen im Einzelfalle. Jedoch können in bestimmten einzelnen Fällen auch allgemeine öffentliche Belange gegen eine Gebührenerhebung sprechen, wie insbesondere z. B. beim Besuch von Volks- und Berufsschulen, da insoweit allgemeine Schulpflicht und Schulzwang vorliegt und hierbei auch eine Berücksichtigung der Verhältnisse der- weitgehend in Betracht kommenden- Minderbemittelten in Frage kommt; man kann sagen, daß die öffentlichen Belange an der Durchführung der allgemeinen Schulpflicht so gewichtig sind, daß die Allgemeinheit die Kosten dafür voll auf sich nehmen kann, wie diesinneueren Verfassungen oder Gesetzen auch ausgesprochen ist (vgl. z. B. Art. 13 bad.-württ. Verf., wonach Unterricht und Lernmittel in der öffentlichen Schule unentgeltlich sind). An86*

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ders liegen die Verhältnisse bei den höheren Schulen, den Oberschulen, sowie den Hochschulen: hier erscheinen eher eine Förderung besonders Begabter und eine Berücksichtigung ungünstiger wirtschaftlicher häuslicher Verhältnisse durch Gewährung von Gebührenerlaß im Einzelfalle und sonstige finanzielle Studienbeihilfen gerechtfertigt, um einen Überandrang wenig Begabter und einem Aufkommen eines sog. "geistigen Proletariats" entgegenzuwirken. So sind Gebühren vielfach in Gesetzen vorgesehen, insbesondere, wenn ein Zwang zur Benutzung der Anstalt besteht. Vgl. z. B. § 4 Abs. 1 prKommAbgG v. 14. Juli 1893, wonach die Gemeinden für die Benutzung der von ihnen aus Gründen des öffentlichen Wohls unterhaltenen Veranstaltungen (Anlagen, Anstalten und Einrichtungen) besondere Vergütungen (Gebühren) erheben können; nach § 7 sind die Gebühren im voraus nach festen Regeln und Sätzen zu bestimmen, wobei eine Berücksichtigung Unbemittelter nicht ausgeschlossen ist. Ferner können aber auch in Anstaltsordnungen, denen sich der Benutzer bei freiwilliger Inanspruchnahme der Anstalt unterwirft, auch ohne besondere gesetzliche Ermächtigung auf Grund der Anstaltsgewalt Gebühren- etwa im Sinne einer Bedingung oder Voraussetzung der Benutzung- festgesetzt werden, wogegen es für Zwangsanstalten und bei Benutzungszwang gemäß dem Vorbehalt des Gesetzes der gesetzlichen Grundlage für die Gebühren wie für die Einrichtung jener selbst bedarf. So z. B. für Oberschulen durch Ministerialerlaß, für Universitäten durch Doktorprüfungsordnungen usf.; durch Gemeindebeschluß für Krankenhäuser, Wasserleitungen, Abzugskanäle der Gemeinde usf. Solche Bestimmungen in Anstaltsordnungen haben keine Rechtssatznatur, da es sich um bloße Verwaltungsvorschriften handelt; aber die Beamten und Angestellten der Anstalt können die Zulassung zur Benutzung der Anstalt im Einzelfalle davon abhängig machen, daß die Gebühr vorher entrichtet oder die Verpflichtung zur Entrichtung rechtswirksam übernommen wird, wie z. B. beim Betreten einer Kunstsammlung, bei der Benutzung eines öffentlichen Bades usw., soweit hier nicht bürgerlich-rechtliche Anstaltsbenutzung besteht. Im übrigen enthält schon das Eigentum an dem betr. Grundstück usf. die Befugnis, diejenigen, die nicht ein Recht auf Benutzung der Anstalt haben, von dem Betreten auszuschließen (vgl. PrOVG Bd. 27 S. 435); vgl. dazu noch u. Ziff. VI. So wird z. B. auch die nicht durch Briefmarken freigemachte Postsendung von der Beförderung mit der Post ausgeschlossen, wie z. B. bei Drucksachen (vgl. § 5 PostO v. 16. Mai 1963, BGBl I S. 341), oder deren Aushändigung an den Bestimmungsempfänger von der Entrichtung der bestimmten Gebühr, gegebenenfalls unter Zuschlag einer Nachgebühr, abhängig gemacht (vgl. § 9 PostO). Für die Beitreibung der geschuldeten Anstaltsgebühr kommt das Verwaltungszwangsverfahren in Betracht (vgl. o. § 38). Siehe dazu z. B. § 90

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pr. KommAbgG 25 und§ 9 PostG von 1969. Zum Schutze der Entrichtung der Gebühr kann auch eine Strafe, z. B. eine Geldstrafe, gesetzlich vorgesehen sein; vgl. z. B. §§ 27-29 PostG von 1871, ferner z. B. § 2 bad. PStGB, wonach mit Geld bestraft wird, wer den ortspolizeiliehen Leichenund Friedhofsordnungen zuwiderhandelt2 6 • dd) Ansprüche des Benutzers und Dritter 1') Die Anstaltsleistungen werden, wie oben bereits bemerkt, im allgemeinen gewährt, ohne daß ein Rechtsanspruch für den Benutzer darauf bestände; in einzelnen Fällen sind freilich, wie oben ebenfalls schon gesagt, Rechtsansprüche auf die Zulassung gewährt; so insbesondere nach § 17 DGO, § 10 bad.-württ. GO für die Gemeindeeinwohner mit Bezug auf die Benutzung der öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde. Rechtsansprüche können sich aber aus Anlaß des Nutzungsverhältnisses für den Benutzer ergeben gegenüber dem Verwaltungsträger der öffentlichen Einrichtung, auch abgesehen von dem Falle des bürgerlich-rechtlichen Nutzungsverhältnisses, i. S. von bürgerlich-rechtlichen Nebenansprüchen. So z. B. mit Bezug auf Sachen des Benutzers, die in die öffentliche Anstalt eingebracht werden: sie verbleiben dem bisherigen Eigentümer, wie z. B. Kleidungsstücke, Schirme, Stöcke, Mappen, die in der Kleiderablage einer öffentlichen Bücherei oder eines Museums abgegeben werden müssen usf. Hier kämen gegebenenfalls Eigentumsansprüche nach § 985 BGB und Ansprüche aus- sei es unentgeltlicher oderentgeltlicher- Verwahrung in Betracht, weil es sich um Gegenstände handelt, die sozusagen nur gelegentlich des öff.-rechtlichen Nutzungsverhältnisses eingebracht werden. 25 Daß sich diese Bestimmung beziehen soll "auf sämtliche Gemeindegebühren", somit auch auf die Fälle, wo eine Gebühr lediglich im Verwaltungswege bestimmt ist und eine "rechtliche Zahlungsverbindlichkeit" überhaupt nicht entstehe, vermag ich in dieser Form nicht für zutreffend anzuerkennen. Die Beitreibung setzt doch eine beitreibungsfähige Schulverbindlichkeit voraus, die nur durch Rechtssatz grundsätzlich begründet werden kann und nicht nur durch bloße Verwaltungsvorschrift, aber, auch abgesehen davon, daß gegebenenfalls ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung in Höhe der Gebühr gegeben sein kann, kann auch durch freiwillige Unterwerfung unter eine Verwaltungsvorschrift, wie insb. bei Eingehung eines besonderen Gewaltverhältnisses, zweifellos eine rechtliche Verpflichtung zur Entrichtung der in Frage kommenden Gebühr begründet werden, worauf man die Bestimmung des § 90 a.a.O. wird anwenden dürfen. 26 Vgl. wegen des Begriffs der Gebühr im übrigen insb. PrOVG Bd. 18 S. 27 und u. § 60. Vgl. auch noch Pr. OVG Bd. 31 S. 55, wo zutr. hervorgehoben wird, daß nach § 4 pr. KommAbgG nur für die Benutzung einer von einer Gemeinde aus Gründen des öff. Wohls unterhaltenen Veranstaltung (Anlagen, Anstalten und Einrichtungen) Gebühren erhoben werden dürfen; es kann daher die Gebühr in einer örtlichen Vorschrift nicht schon wegen der bloßen Möglichkeit, die Gemeindeanstalt zu benutzen, angefordert werden. Diese Voraussetzung für die Gebührenerhebung ist aber schon mit dem Anschluß an eine öff. Entwässerungsanlage der Gde. gegeben (vgl. Pr. OVG Bd. 32 S. 64).

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Anders dagegen bei den Sachen, die unmittelbar für die Anstaltszwecke in den Bereich der Anstalt kommen, z. B. bei der Übergabe von Reifezeugnissen an die Hochschule bei der Einschreibung eines Studierenden, bei Zollgut eines Zollpflichtigen, das im Zollhof niedergelegt wird27 , bei Poststücken, die bei der Post aufgegeben, bei Geld oder Kostbarkeiten, die einer öffentlichen Hinterlegungsstelle übergeben werden: hier liegen öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse vor, für die eine bürgerlich-rechtliche Klage vor den ordentlichen Gerichten, solange sie bestehen, zufolge der Rechtsnatur jener Rechtsverhältnisse nach deren Maßgabe und für deren Dauer nicht in Betracht kommt, soweit nicht Besonderes bestimmt ist, wie für vermögensrechtliche Ansprüche aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung nach § 40 VwGO. Das ist insbesondere z. B. von Bedeutung, wenn der Hinterleger usf. nicht der Eigentümer ist. Hier haftet der Verwaltungsträger, soweit nicht die Haftung ausgeschlossen oder eingeschränkt ist (vgl. z. B. § 6 PostG von 1871, §§ 11 ff. PostG von 1969), dafür, daß der Benutzer nicht in seinem Rechtsbereich einen Schaden erleidet (vgl. hierzu unten Ziffer VII). In diesen Fällen hat die Herausgabe auf Grund und gemäß der Ordnung der Anstalt zu erfolgen, so daß regelmäßig die bürgerlich-rechtlichen Eigentumsherausgabeansprüche dadurch zurückgedrängt werden; sie können aber namentlich nach Beendigung des Benutzungsverhältnisses in Betracht kommen. Eingezahlte Gelder bei der Post, bei Sparkassen, werden Eigentum der Anstalt (vgl. entsprechend § 700 BGB: sogenannte uneigentliche Verwahrung), die darüber gemäß den Anstaltsbestimmungen und -zwekken verfügen kann bzw. den eingezahlten Betrag, wie bei der Post, dem Bestimmungsempfänger auszuhändigen hat. Gegebenenfalls kommt beim Fehlen des rechtlichen Grundes ein Erstattungsanspruch, u. U. auch ein Bereicherungsanspruch nach § 812 BGB, in Betracht. Eine unbedingte Haftung besteht z. B. bei der Post für gewisse Fälle: so leistet die Postverwaltung nach§§ 12 ff. PostG v. 1969 dem Absender für den Verlust und die Beschädigung von Sendungen mit Wertangabe, von gewöhnlichen Paketen bis zum Höchstbetrag von 500 DM je Sendung und den Verlust von eingeschriebenen Briefsendungen (einschließlich des Verlustes des gesamten Inhalts) in Höhe von 40 DM je Sendung in der im PostG näher bestimmten Weise Ersatz. 27 Vgl. RGZ Bd. 115 S. 419 und Pr. Zuständigkeitsgerichtshof in DJZ 1911 S. 1279 (für den Anspruch auf Rückgabe der bei der Einschreibung eingereichten Reifezeugnisse usw. ist nicht der ordentliche Rechtsweg zulässig, da die Universitätsbehörde bei der Empfangnahme und Aufbewahrung nicht die Begründung eines bürgerlich-rechtlichen Vertrags, sondern in Wahrnehmung der ihr übertragenen öffentlich-rechtlichen Berechtigungen und Verpflichtungen gehandelt hat, so daß also kein bürgerlich-rechtlicher Vertragsanspruch, sondern eine Verwaltungshandlung vorliegt; vgl. ferner Fleiner a.a.O. S. 339, Giese, Allg. VerwR S. 82.- s. aber jetzt§ 40 Abs. 2 VwGO.

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2') Ansprüche Dritter, d. h. außerhalb des Nutzungsverhältnisses Stehender, gegenüber der Anstalt auf Unterlassung von Störungen oder Einstellung des Betriebes usw. durch Klage beim ordentlichen Gericht entsprechend den Vorschriften des BGB (§ 1004) kommen im Hinblick auf die rechtliche Natur der öffentlichen Anstalt und wegen des Vorliegens eines öffentlich-rechtlichen Rechstsverhältnisses nicht in Betracht; es kann aber ggf. nach Art und Stärke der Einwirkung bei Vorhandensein der dafür bestimmten Voraussetzungen ein Anspruch auf öffentlich-rechtliche Entschädigung wegen eines besonderen Opfers in Frage kommen (vgl. u. § 63). Wegen der Haftung für einen in Ausübung der öffentlichen Gewalt einem Dritten zugefügten Schaden vgl. unter Buchst. g. Auf der anderen Seite kann wegen der Störung des Anstaltsbetriebs gegen Dritte durch die Polizei vorgegangen, ferner z. B. durch die Straßenverkehrsbehörde nach § 4 StVO Verkehrsbeschränkungen auferlegt werden (z. B. mit Bezug auf Benutzung öffentlicher Straßen durch schwere Lastkraftwagen wegen der durch sie verursachten großen Erschütterungen vor einer öffentlichen Krankenanstalt, einer Schule usw.). Vgl. auch§ 27 GewO. ee) Die Beendigung des Nutzungsverhältnisses Das Nutzungsverhältnis wird insbesondere beendigt: 1') Wegen Unmöglichkeit der Nutzungsgewährung: dadurch, daß die Anstalt nicht mehr in der Lage ist, die zweckgemäßen Anstaltsleistungen auszuführen, d. h. diese unmöglich geworden sind, wie im Falle des Todes des Benutzers oder des Untergangs der Anstalt. 2') Dadurch, daß die Zweckbeziehung zur Anstalt, d. h. die Benutzung durch den Nutzenden, mittels Austritts seitens des Benutzers oder Entlassung seitens der Anstalt, insbesondere nach Zweckerledigung (z. B. tatsächlicher Austritt aus einer Kunstsammlung, Heilung in der Krankenanstalt, Erreichung des Ausbildungszieles in der Schule) beendigt wird oder der Benutzer vorzeitig aus der Anstaltsnutzung, weil für die Erreichung des Zwecks ungeeignet, oder wegen schwerer Gefährdung des Anstaltszwecks oder Störung des Anstaltsbetriebs als "unbrauchbar" abgegeben, d. h. ausgeschlossen wird, z. B. aus einer Schule (vgl. z. B. §§55, 57 bad.-württ. G zur Vereinheitlichung usf. des Schulwesens vom 5. Mai 1964, GBl S. 235). Das ist entsprechend den Fällen, wo die Aufnahme durch eine Verwaltungsverfügung der Anstaltsverwaltung erfolgt ist, auf Seiten der Anstaltsverwaltung eine auf die Beendigung des Nutzungsverhältnisses gerichtete Verwaltungsverfügung, bei dem Benutzer eine entsprechende öffentlich-rechtliche Willenserklärung, mit

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deren Vollzug durch Lösung der räumlichen Beziehung zu der Anstalt. Diese Verwaltungsverfügung kann im Hinblick auf den Allzuständigkeitsgrundsatz der Verwaltungsrechtspflege (vgl. unter 5. Buch) ebenso wie im Falle der Nichterteilung des Reifezeugnisses oder der Nichtversetzung in eine höhere Klasse einer Schulanstalt bei Ermessensfehlgebrauch oder Ermessensüberschreitung nach Widerspruch durch Anfechtungsklage bei dem Verwaltungsgericht angefochten werden (so zutreffend BVerwGE Bd. 1 S. 260, 263), weil es sich um einen Eingriff in den Rechtsstand des Beteiligten, d. h. in "seine Rechte", und nicht um eine lediglich "anstaltsinnere" Maßnahme handelt. Ein dauernder Ausschluß kann aber grundsätzlich nicht in Frage kommen, wo nach Gesetzen Anschluß- und Benutzungszwang besteht (vgl. § 18 DGO und z. B. § 11 bad.württ. GO), ferner bei der Zwangsversicherung im Rahmen der Sozialversicherung (Rentenversicherung), soweit nichts anderes bestimmt ist28 • Bei bürgerlich-rechtlicher Nutzung der Anstalt tritt an Stelle der öffentlich-rechtlichen Willenserklärung die bürgerlich-rechtliche Kündigung seitens des Benutzers oder der Anstalt, falls das Nutzungsverhältnis nicht von vornherein zeitlich begrenzt ist (vgl. unten Ziff. 3'). 3') Durch Zeitablauf.

f) Die Anstaltsgewalt Kennzeichnend für die Ordnung der Nutzungsverhältnisse bei den öffentlichen Anstalten ist, daß im allgemeinen nicht, wie sonst im Rechtsstaate- nämlich für das allgemeine Gewaltsverhältnis zwischen dem Staat und den ihm Unterworfenen- Rechtssatz und Verwaltungsverfügung in erster Reihe das Rechtsverhältnis bestimmen, wenn auch Rechtssätze, wie namentlich bei Anstaltsbenutzung mit tiefergreifenden Eingriffen in Freiheit und Eigentum, von den Zwangsanstalten ganz abgesehen, nicht ausgeschlossen sind, sondern innere Verwaltungsvorschriften (Anstaltsordnungen und Dienstvorschriften), neben denen noch Weisungen im Einzelfalle in Betracht kommen; die rechtsgeschichtliche Grundlage ist wohl die Hausgewalt des Hausherrn gewesen. Eigentümlich ist auch, daß, obwohl es sich um ein sog. räumliches besonderes Gewaltverhältnis handelt, die Anstaltsgewalt im Rahmen ihres Verwaltungszwecks, wie insbesondere z. B. des Erziehungszwecks, auch das Verhalten außerhalb der Anstalt erfassen kann, wie z. B. das Verhalten von Schülern einer öffentlichen Anstalt in der Öffentlichkeit, wie mit Bezug auf das Rauchen, den Besuch von Tanzereien in Wirtschaften usw.; z. T. ist dies jetzt auch gesetzlich geregelt (s. weiter unten). Aus 28

So zutr. Forsthoff, VerwR Bd. 1 S. 371.

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dem angegebenen Grunde ist hier auch von wirklichen persönlichen öffentlichen Rechten nicht die Rede, soweit sie nicht rechtssatzmäßig eingeräumt sind. Es können sich aber insbesondere bei der Abwicklung des Nutzungsverhältnisses u. U. solche Ansprüche ergeben (s. o. Ziff. V b 4). Die Tätigkeit der öffentlichen Anstalt ist, wie bereits bemerkt, öffentliche Verwaltung. Störungen dieser Tätigkeit werden nötigenfalls durch die Polizei abgewehrt, weil eine Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung vorliegt, so insbesondere, wenn sie von außen kommt. Zur Erreichung des Anstaltszwecks dient die Anstaltsgewalt gegenüber Personen und Sachen bei denjenigen, welche die Leistungen der Anstalt für sich in Anspruch nehmen und in die besondere Anstaltsbeziehung eingetreten sind, wie z. B. bei Bildungsanstalten, Krankenanstalten, Armenhäusern usw. Äußerstes Mittel ist, wie bereits erwähnt, der Ausschluß aus der Anstalt. Auch bei den öffentlichen Straßen haben sich z. T. Überbleibsel eines früheren Regals oder einer früheren öffentlichen Anstalt bis zum heutigen Tage erhalten (vgl. o. § 50). Diese Anstaltsgewalt weist manche äußere Ähnlichkeit mit der Dienstgewalt bei den Beamten und Soldaten auf; hier wie dort handelt es sich um eine besonderes Gewaltverhältnis gegenüber Gewaltunterworfenen. Aber es liegt hier nicht ein persönliches Gewaltverhältnis i. e. S., insbesondere mit besonderer Dienst- und Treuepflicht vor, wie beim Beamten und Soldaten, wenn auch gewiß ein persönliches Gewaltverhältnis i. w. S. auch hier, aber eben nicht in erster Linie wie dort, sondern durch das räumliche Gewaltverhältnis vermittelt, besteht; die Anstaltsgewalt hat ihre rechtliche Grundlage in der Tatsache der Aufnahme in die Anstalt durch Zulassung und besteht nur während der Dauer der Zugehörigkeit zur Anstalt, eben i. S. eines besonderen nach außen in die Erscheinung tretenden räumlichen Gewaltverhältnisses. Es liegt - von den Zwangsanstalten hier abgesehen- eine freiwillige Unterwerfung unter die Anstaltsgewalt seitens der Benutzer vor. Ein Vertragsverhältnis zwischen der Anstalt und den Benutzern liegt bei der öffentlich-rechtlichen Nutzungsgewährung nicht vor; auch kann nicht etwa von einem durch die Inanspruchnahme und Zulassung der Anstalt zwischen dem Benutzer und der Anstalt "stillschweigend", d. h. durch schlüssige Handlung, abgeschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrag geredet werden; im übrigen ist ja die unselbständige Anstalt (Einrichtung) als solche nicht rechtsfähig und die Rechtsbeziehungen, die sich bei ihr ergeben, bestehen rechtlich zwischen dem hinter der Anstalt stehenden sog. Anstaltsherrn (Staat, Gemeinde usw.) und dem Benutzer, mag auch der Leiter der Anstalt in bestimmtem Umfang berechtigt sein, den Anstaltsherrn zu vertreten. Auch kommt auf Seiten des Benutzers ein rechtlich erheblicher Wille und GesC'häftsfähigkeit im allgemeinen nicht in Betracht, wie bereits bemerkt: "Auch der Sechsjährige selbst wird von der Anstaltsordnung der Schule erfaßt, nicht

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etwa bloß der gesetzliche Vertreter oder Erziehungsberechtigte" 29 , ebenso aber auch ein bewußtloser Schwerverletzter, der in eine Krankenanstalt aufgenommen wird. Diese Anstaltsgewalt berechtigt zu Anweisungen nicht nur durch Beamte, sondern auch durch Angestellte (Aufseher) der Anstalt, zu Zurechtweisungen und Rügen, wie insbesondere z. B. der Lehrer gegenüber den Schülern, wie auch z. B. in einer Berufs-(Fortbildungs-)schule ("Grünschnabel": Pr. OVG Bd. 30 S. 438). So kann im Rahmen des Anstaltszwecks auf Grund des begründeten besonderen Gewaltverhältnisses im Verwaltungswege dem Einzelnen bestimmt werden, was er zu tun und zu lassen, d. h. wie er sich im Hinblick auf den Anstaltszweck zu verhalten hat, auch ohne rechtssatzmäßige Vorschrift, insbesondere von Gesetzen und Verordnungen, nach Verwaltungsvorschriften- Anstaltsordnungen ohne Rechtssatznatur- und Anweisungen im Einzelfalle, wie sie von der Anstaltsleitung oder den vorgesetzten Behörden erlassen werden; man denke z. B. an die Hausaufgaben in der Schuleusf. Eingriffe in Freiheit und Eigentum, immer unter Achtung der Menschenwürde (vgl. Art. 1 GG) - auch über den Vorbehalt des Gesetzes hinaus- können hierbei im Rahmen des Anstaltszwecks zulässig sein: der Vorbehalt des Gesetzes gilt hierfür nicht. Die Grundlage bildet die freiwillige Unterwerfung durch den freiwilligen Eintritt in die Anstalt oder die gesetzliche Vorschrift bei den sog. Zwangsanstalten, auch ohne und gegen den Willen des Betreffenden. So schließt die Volksschulzucht das Erziehungsrecht in sich (vgl. Pr. OVG Bd. 15 S. 454). Auch das- z. T. gesetzlich, z. T. auch gewohnheitsrechtlich geregelte- körperliche Züchtigungsrecht (vgl. § 50 T. II Tit. 12 pr. ALR und den Allerhöchsten Kabinettsbefehl über die Schulzucht in sämtlichen Provinzen vom 14. Mai 1825, SchulO v. 11. Dezember 1845, GS 1846 S. 1), insbesondere etwa in den unteren Klassen der Volksschule, kann sich unter dem Gesichtspunkte des Erziehungszwecks zur Erhaltung der Schulzucht und zur Förderung der Unterweisung und Erziehung der Kinder und Jugendlichen als notwendiges Zuchtmittel in äußersten Fällen rechtfertigen, soweit nichts anderes bestimmt ist, dagegen nicht etwa zur Vergeltung in einer privaten Angelegenheit für eine den Lehrer schädigende Handlung (vgl. Pr. OVG Bd. 43 S. 450). Das Recht hierzu ergibt sich nötigenfalls aber auch aus der Anstaltsgewalt: durch jenen Anstaltszweck wird die Zulässigkeit seiner Anwendung und ihr Maß bestimmt. Durch Dienstanweisung können die Grenzen des dem Lehrer zustehenden Züchtigungsrechts in der Weise enger gezogen sein, daß jede Zuwiderhandlung dagegen eine dienststrafrechtlich zu verfolgende Verletzung von Dienstpflichtigen ist. Da es sich aber hierbei nicht nur um die Wahrnehmung innerdienstlicher Belange, sondern auch um den Schutz der Schüler han29

So zutr. Maunz, Verw. S. 72.

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delt, kann bei einer Schadenszufügung von einer Verletzung einer dem Schüler gegenüber obliegenden Amtspflicht auch beim Fehlen besonderer Vorschriften als einer rechtswidrigen Überschreitung der Amtsbefugnisse des Lehrers nach außen- d. h. dem Schüler gegenüber- in Frage kommen, wenn die Zuwiderhandlung durch den Inhalt der Amtsbefugnisse im Hinblick auf den Anstaltszweck schlechthin nicht gedeckt ist oder für eine solche Regelung eine Rechtssetzungsbefugnis mit Wirkung nach außen erteilt ist oder ein Gewohnheitsrecht besteht oder ein Rechtssatz den Inhalt einer Dienstanweisung zum Inhalt einer rechtlichen Regelung erhebt oder auf sie verweist (vgl. § 839 BGB, Art. 34 GG u. Buchst. g und § 64) 30 • Eine Ableitung aus dem elterlichen Erziehungsrecht-durch angebliche Übertragung der Ausübung - erübrigt sich danach, erscheint aber auch in tatsächlicher Hinsicht- als reine Erdichtung- nicht zutreffend. Man kann auch sagen, daß, wenn Dienstvorschriften für die Lehrer im allgemeinen die Ausübung regeln, so ist das Überschreiten dieses Maßes nicht nur innerdienstlich nach diesen Dienstvorschriften, sondern u. U. auch durch den Anstalts- und Erziehungszweck nicht gerechtfertigt und insofern als Mißbrauch rechtswidrig. Im übrigen ist in neueren gesetzlichen Bestimmungen, z. T. im Hinblick auf die Gefahren eines Mißbrauchs wie auch im Hinblick auf den Gedanken der Wahrung der Menschenwürde (Art. 1 GG), das körperliche Züchtigungsrecht ausdrücklich ausgeschlossen oder weitgehend eingeschränkt, wie z. B. etwa für höhere Klassen der Volksschule oder für die Oberschule. - Auf Grund der Anstaltsgewalt und im Rahmen des Anstaltszwecks unterliegt auch, wie oben schon erwähnt, das Verhalten der Schüler außerhalb der Unterrichtszeit und außerhalb der Schulräume im Hinblick auf den Anstaltszweck der Aufsicht durch den Lehrer; es kann durch Schulordnungen der Besuch von Wirtshäusern ohne Begleitung der Eltern oder ihrer Stellvertreter ohne ausdrückliche Erlaubnis verboten, den Schülern ferner Vereinigungen und Verbindungen, deren Zweck nicht vorher dem Schulleiter angezeigt und von ihm gebilligt ist, verboten und für die Teilnahme an geheimen Verbindungen Schulstrafen angedroht werden (vgl. Pr. OVG Bd. 19 S. 447). Als solche Schulstrafen können zur Erreichung des Anstaltszwecks und in dessen Rahmen außer Verweis, Nachsitzen, Arrest, Karzer, äußerstenfalls Ausschluß aus der Anstalt in Frage 30 Vgl. Jellinek, VerwR S. 133, ferner auch Pr. OVG Bd. 15 S. 448, Bd. 16 S. 408 ff., Bd. 37 S. 451 ff.; BGHSt Bd. 6 S. 263, Bd. 11 S. 242, Bd. 12 S. 62; Mayer, Das ZüchtigungsR des Lehrers, in DVBl 1956 S. 469, Schmidt, Bem. zur Rechtsprechung des BGH zur Frage des ZüchtigungsR, in JZ 1959 S. 518; Binding, Handb. d. StrafR Bd. 1 S. 798. Vgl. dazu auch die StrafBest. in§ 340 StGB wegen vorsätzlicher Körperverletzung in Ausübung oder in Veranlassung der Ausübung des Amtes durch einen Beamten (§ 359 StGB). Ausschluß der körperlichen Züchtigung sowie jeder die Gesundheit des Lehrlings gefährdenden Behandlung im Rahmen der "väterlichen Obhut" des Lehrherrn im Lehrverhältnis im handwerklichen Betrieb:§ 28 HandwO i. d. F. v. 28. Dez. 1965 (BGBl

1!lfifi I S. 2).

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§51. Die Mittel der Wohlfahrts- u. Kulturpflege (2)

kommen. Jetzt greift hier in erster Linie das G zum Schutze der Jugend in der Öffentlichkeit v. 4. Dezember 1951 i. d. F. v. 27. Juli 1957 (BGBl I S.1058) ein, wie z. B. hinsichtlich des Aufenthaltes in Gaststätten, der Teilnahme an öffentlichen Tanzveranstaltungen, des Besuchs von Tingeltangelveranstaltungen (Variete, Kabarett, Revuen), von Lichtspielveranstaltungen, des Zutritts zu öffentlichen Spielhallen, der Anwesenheit in öffentlichen Spielhallen und der Teilnahme an Glücksspielen in der Öffentlichkeit, des Rauchens in der Öffentlichkeit usf. (§§ 2 ff. d. G); es wird dabei abgestuft zwischen Kindern, d. h. wer noch nicht 14, und Jugendlichen, d. h. wer 14, aber noch nicht 18 Jahre alt ist. Auch Durchsuchung und Sicherstellung von Sachen, z. B. auch von Lebensmitteln, die der Anstaltsordnung zuwider in ein Krankenhaus eingebracht werden und den Heilungsvorgang in Frage stellen und somit dem Anstaltszweck zuwiderlaufen, u. U. auch die Zerstörung von Sachen (z. B. die Behandlung unzustellbarer Sachen usf. bei der Post nach § 10 PostG von 1969, § 61 PostO vom 16. Mai 1963, BGBl I S. 341), die Regelung des Empfangs von Besuchen und des Ausgangs in Krankenanstalten, die Regelung des Briefverkehrs mit Dritten und die Anordnung des Tragens von Anstaltskleidern usf. für die Insassen von Zwangsanstalten, die Entziehung und Beschränkung anstaltsmäßiger Nutzungsleistungen in solchen usf. ist zulässig, soweit es durch den Anstaltszweck gerechtfertig ist. So kann weiter im Rahmen des Anstaltszwecks, wie oben bereits erwähnt, die Abgabe von Schirmen und Stöcken beim Eintritt in Kunstsammlungen zur Verhütung von Beschädigungen an den ausgestellten Sachen usf. während der Dauer des Besuchs in Frage kommen. Die Durchführung geschieht durch die Anstaltsbeamten und -angestellten und die sonstigen Hilfskräfte der Anstalt, nötigenfalls mit Zwang, wie insbesondere auch durch unmittelbare Gewaltanwendung. Abgesehen von dem besonderen Gewaltverhältnis gegenüber den Anstaltsbenutzern besteht noch das Hausrecht i. e. S., insbesondere auch Dritten gegenüber, die das Haus betreten (Geschäftsleute, Hausierer usf.) und nicht oder noch nicht in das besondere Anstaltsverhältnis aufgenommen sind. Da die Anstaltsgewalt und Anstaltstätigkeit öffentliche Verwaltung ist, wie bereits bemerkt, kann sie Gefährdungen oder Störungen des Bestands der Anstalt oder der Anstaltstätigkeit in ihrem Bereiche im Wege der sog. Selbstverteidigung der öffentlichen Verwaltung (vgl. o. § 47) mit Gewalt abwehren oder beseitigen. Sie kann auch die Hilfe der allgemeinen Polizei in Anspruch nehmen, da in jenen Fällen ein polizeiwidriger - nämlich ordnungswidriger - Zustand vorliegt: so z. B., wenn ein aus einer öffentlichen Bücherei des Staates entliehenes Buch nicht nach Ablauf der Benutzungsfrist zurückgegeben wird; so bei öffentlich-rechtlichem Nutzungsverhältnis, da es sich bei den Büchern

Die öffentlichen Anstalten und Einrichtungen

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einer öffentlichen Anstalt um öffentliche Sachen (o. §50) handelt. Endlich kommt die Dienstgewalt gegenüber den Beamten hinsichtlich ihrer Tätigkeit in der Anstalt mit Bezug auf die Ausübung der Anstaltsgewalt in Betracht. Vgl. auch noch§§ 22 ff. FernmeldeG v. 14. Januar 1928 (RGBl I S. 8) über die Außerbetriebsetzung oder Beseitigung von unbefugt errichteten, geänderten oder betriebenen Fernmeldeanlagen durch die Polizei. g) D i e A n s t a l t s h a f t u n g Wenn durch schuldhafte Handlung von Beamten oder sonstigen Bediensteten der Anstalt dem Nutzungsempfänger oder einem Dritten in rechtswidriger Weise ein Schaden zugefügt wird, dann haftet der Verwaltungsträger, in dessen Dienst der mit der öffentlichen Gewalt Betraute steht, grundsätzlich auf Schadensersatz gemäߧ 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG, soweit insbesondere nicht ein bürgerlich-rechtliches Rechtsverhältnis zwischen der öffentlichen Anstalt und einem Benutzer in Frage steht; in diesem Falle finden die allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts Anwendung. Bei der Aufnahme in ein öffentliches Krankenhaus oder in eine Universitätsklinik ist zu unterscheiden, ob ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis oder aber ein bürgerlich-rechtliches Rechtsverhältnis mit Bezug auf die Unterbringung und Behandlung des Kranken in dem Krankenhaus begründet ist. Jenes ist z. B. der Fall bei Zwangsbehandlungen, z. B. bei Geschlechtskranheiten, bei Behandlung von Gefangenen und gemeingefährlichen Geisteskranken (vgl. BGHZ Bd. 9 S. 145), ferner wenn ein Kranker im Wege der öffentlichen Fürsorge oder der jetzt sog. Sozialhilfe in ein eigenes Krankenhaus des Trägers der Sozialhilfe - sei es eines örtlichen Trägers (kreisfreie Stadt oder Landkreis) oder eines überörtlichen Trägers- auf Grund des SozialhilfeG v. 30. Juni 1961 (BGBl I S. 815) unentgeltlich, ohne Vertrag, aufgenommen wird; hier ist für die Frage der Haftung für Kunstfehler des behandelnden Arztes der Rechtsgedanke des § 278 BGB bezüglich des Anstaltsträgers entsprechend anzuwenden, während der Arzt, zu dem der Kranke in keinem Rechtsverhältnis steht, diesem nach §§ 823 ff. BGB haftet; § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG ist hier nicht anwendbar, da es sich bei der ärztlichen Tätigkeit nicht um die Ausübung öffentlicher Gewalt handelt (vgl. RGZ Bd. 112 S. 293, BGHZ Bd. 4 S. 149), wie oben bereits bemerkt. In der Regel aber ist das Verhältnis zwischen dem Kranken und dem Träger der Krankenanstalt bürgerlich-rechtlich gestaltet, sei es, daß ein bürgerlich-rechtlicher Vertrag vom Kranken selbst als "Privatkranken" abgeschlossen wird oder aber zwischen einer Krankenkasse oder einem Träger der Sozialhilfe und dem Träger des Krankenhauses wegen der Aufnahme und Behandlung von Kassenmitgliedern oder Hilfsbedürftigen ein bürgerlichrechtlicher Vertrag nach Art eines Vertrages zugunsten Dritter nach

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§52. Die Wohlfahrts- und Kulturpflege in sachlicher Hinsicht

§ 328 BGB abgeschlossen wird, so daß der Kranke unmittelbar Ansprüche gegen den Träger des Krankenhauses auf sachgemäße Behandlung hat (vgl. RGZ Bd. 165 S. 106, BGHZ Bd. 1 S. 383). Wenn etwa ein Vertrag zwischen dem leitenden Arzt und dem Kranken abgeschlossen wird, so haftet jener auf Grund des Vertrags, während der Rechtsträger der Anstalt ggf. lediglich nach§ 831 BGB in Anspruch genommen werden kann.- Anders wiederum z. B., wenn die pflichtmäßige Aufsicht über Schulkinder bei einem Schulausflug versäumt wird und infolgedessen Kinder - etwa beim Spiel an einem See - ertrinken. Alles dies trifft jedoch nur bei öffentlich-rechtlichen Nutzungsverhältnissen der öffentlichen Anstalt zu, soweit sich nichts anderes ergibt; bei bürgerlich-rechtlicher Nutzung - wie überhaupt bei privatwirtschaftlicher Erwerbstätigkeit - kommen die allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts, insbesondere der §§ 89 und 31 bzw. §§ 278, 823, 831 BGB in Betracht, z. B. bei Nichtstreuen bei Glatteis auf den Bahnsteigen bei der Eisenbahn außerhalb des "Betriebs" (wofür§ 1 RHaftPflG v. 1871 in Betracht kommt) usf. Die Haftung bei Betätigung der öffentlichen Gewalt i. S. des§ 839 BGB, Art. 34 GG trifft ausschließlich und unmittelbar den Staat oder den sonstigen Träger der öffentlichen Verwaltung, vorbehaltlich des Rückgriffs gegen den Schuldigen bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit (vgl. im übrigen u. § 64) 31 • Wegen der Einbringung von Sachen in den Bereich der öffentlichen Anstalt und wegen der Haftung bei Verlust oder Beschädigung bestehen z. T. besondere Vorschriften, wie z. B. bei der Post und Eisenbahn (Postgut, Reisegepäck usf.); darauf kann hier nicht näher eingegangen werden. Im übrigen kann bezüglich der- bürgerlich-rechtlichen- Haftung für Gegenstände, die anläßlich der Anstaltsnutzung in den Bereich der Anstalt eingebracht werden, ohne daß sie von dem Nutzungsverhältnis unmittelbar erfaßt werden (z. B. Kleidungsstücke, Wertsachen usf.), sei es für den Fall der Abgabe oder Nichtabgabe zur Aufbewahrung oder Beförderung usf. Näheres vereinbart werden, von dem Fall vorsätzlicher Schadenszufügung gemäß § 276 BGB abgesehen, soweit gesetzlich nichts Besonderes bestimmt ist.

§ 52. Die Verwaltungstätigkeit auf dem Gebiete der Wohlfahrts- und Kulturpflege in sachlicher Hinsicht Bei der Verwaltungstätigkeit- abgesehen von der Bereitstellung und Verwaltungstätigkeit mit Bezug auf öffentliche Sachen und öffentliche Anstalten und Einrichtungen, die, wie früher bereits erwähnt, verschie31 Vgl. auch RGZ Bd. 59 S. 22, 197, Bd. 64 S. 231, Bd. 83 S. 71; Kraft, Die Haftpflicht der staatl. und kommun. Wohlfahrtsanstalten, in VerwArch. Bd. 22 S. 33 ff.; Josef, Die Haftpflicht v. Körperschaften des öff. R für den Betrieb von Wohlfahrtsanstalten, in VerwArch Bd. 26 S. 83 ff.

Die allgemeine Förderung

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denen Verwaltungszwecken dienen können und deshalb vorstehend als Mittel der öffentlichen Verwaltung auf dem Gebiete der Wohlfahrts- und Kulturpflege behandelt worden sind -, kann man unterscheiden zwischen Maßnahmen, die in erster Reihe zugunsten der Allgemeinheit als solcher in Frage kommen (allgemeine Förderung, vgl. unter Ziff. I) im Gegensatz zu Maßnahmen, die in erster Reihe vorwiegend- wenn auch aus Gründen des öffentlichen Wohls - dem Einzelnen oder größeren Gruppen von solchen zugute kommen sollen (soziale Fürsorge im weiteren Sinne, vgl. unter Ziff. II), wobei die Grenzen jedoch nicht scharf gezogen werden können, zumal insbesondere der größte und wohl immer mehr zunehmende Teil der Bevölkerung mit den Angehörigen in irgend einem Arbeitsverhältnis steht (sog. Arbeiterstaat). Weniger gut mag man diese beiden Zweige der Wohlfahrts- und Kulturpflege mit kurzen Bezeichnungen auch als "Vorsorge" und "Fürsorge" einander gegenüberstellen. I. Die allgemeine Förderung

Man kann hier zweckmäßig den Begriff der öffentlichen Planung verwenden. Damit kann man bezeichnen eine bewußte und gewollte, über eine auf einen augenblicklich gegebenen Sachverhalt abgestellte Einzelmaßnahme hinausgehende, sich auf eine Mehrheit von Sachverhalten in räumlichem Nebeneinander oder zeitlichem Nacheinander sich beziehende, durch einen gemeinsamen Zweck zusammengehaltene und auf eine gewisse dauernde Wirkung abgestellte Maßnahme zur Wahrnehmung einer öffentlichen Gemeinschaftsaufgabe außerhalb der öffentlichen Anstalten und Einrichtungen im Bereich der Wohlfahrts- und Kulturpflege, mögen solche auch dabei Verwendung finden können. Sie kann lediglich verwaltungsinnere Bedeutung im Bereiche der öffentlichen Behörden oder aber Wirkung nach außen besitzen; nur von dieser ist in der Hauptsache des weiteren die Rede. Es handelt sich dabei der Form nach zunächst um tatsächliche Verwaltungshandlungen, die sich z. T. zu rechtserheblichen Vorgängen verdichten können: Gesetz, Verordnung, Satzung oder auf Grund des Gesetzes Verwaltungsbescheide. Dies verschiedentlich bei den sog. Planfeststellungen, die unmittelbar in den Rechtskreis Beteiligter eingreifen und z. T. sonst erforderliche Erlaubnisse, Genehmigungen usf. ersetzen, soweit sie nicht die Form oder die Wirkung von Satzungen haben. Vgl. z. B. §§ 16 ff. BFStrG, § 58 FlurBG. Man kann dabei unterscheiden zwischen Einzelplanung und Gesamtplanung. a) D i e E in z e l p l a n u n g Auch nach der Zeit des unbeschränkten Füstenstaates mit seinen vielfältigen und umfassenden Planungen auf dem Gebiete der Wirtschaft

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§

52. Die Wohlfahrts- und Kulturpflege in sachlicher Hinsicht

(Merkantilismus) usf. gab es noch in der Zeit des liberalen Rechtsstaates z. T. Einzelplanungen neben den öffentlichen Sachen und Anstalten. Es handelte sich hierbei zum guten Teil um Aufgaben, die der Einzelne weder übernehmen wollte noch konnte und daher, da ein öffentliches Bedürfnis zu deren Wahrnehmung bestand, von der Gemeinschaft, d. h. vom Staate oder von sonstigen Trägern der öffentlichen Verwaltung, in die Hand genommen wurden (vgl. § 40). Als solche Einzelplanungen kommen jetzt vor allem in Betracht: 1. An erster Stelle sei hier angeführt die Raumordnung und Landesplanung. Sie kommt in Betracht als Bundesplanung durch den Bund für

das Bundesgebiet kraft seiner unabhängigen und höchsten Staatsgewalt im Rahmen seiner Zuständigkeit (auch ohne ausdrückliche Erwähnung im GG; vgl. BVerfGE in Bd. 3 S. 421), als Landesplanung für das Landesgebiet durch das Land (als sogenannter "Landesentwicklungsplan"), auch beschränkt, sei es räumlich auf einen Teil (als sogenannter "Gebietsentwicklungsplan") oder sachlich auf einen oder mehrere Fachbereiche, ferner auch auf Grund der Schaffung der Rechtsgrundlage als Landschaftsplanung (sogenannte "Regionalplanung") durch Planungsgemeinschaften von Gemeinden und Landkreisen, wie namentlich für unterentwickelte oder industrielle Ballungsgebiete (wie zum Beispiel auf dem Gebiete der Wasserversorgung, der Entwässerung, der Müllbeseitigung, der Kraftversorgung, des Schulwesens usf.), soweit nicht besondere gesetzliche Regelungen bestehen, wozu die einzelnen Gemeinden infolge ihrer Kleinheit nicht leistungsfähig wären. Nach Art. 75 Ziff. 4 GG hat der Bund die Zuständigkeit zum Erlaß von Rahmenvorschriften über die Bodenverteilung, die Raumordnung und den Wasserhaushalt. Auf Grund dieser Ermächtigung hat der Bund nach längeren Vorarbeiten das Raumordnungsgesetz v. 8. April 1965 (BGBl I S. 306) erlassen. Im übrigen haben die Länder Landesplanungsgesetze für ihr Gebiet erlassen, z. B. Baden-Württemberg das LandesplanungsG v. 19. Dezember 1962 (GBl 1963 S. 1). Die Raumordnung und Landesplanung sollen dazu dienen, eine zweckmäßige, der freien Entfaltung der Persönlichkeit in der Gemeinschaft entsprechende- im Gegensatz zu, wenn überhaupt, von einander unabhängigen, ungeregelten, unzulänglichen oder unbefriedigenden, einzelnen Gestaltungen - übergeordnete, einheitliche und zusammenfassende Gesamtgestaltung und Verwendung insbesondere des deutschen Bodens innerhalb eines bestimmten Gebiets (Bund, Land, Landschaft, Kreis, Gemeinden usf.) unter Berücksichtigung der natürlichen Gegebenheiten und Beachtung der wirtschaftlichen, gesellschaftlichen und kulturellen Erfordernisse für die militärische und zivile Verteidigung, die Land- und Forstwirtschaft und das ländliche Siedlungswesen, für die Industrieansiedlung, für städtisches Siedlungsund Wohnungswesen, für den Verkehr, für Erholungsflächen, Natur-

Die allgemeine Förderung

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schutzgebiete usf. zu sichern und herbeizuführen 1 • Für die Gemeinden und Kreise kommt daneben noch eine örtliche, insbesondere städtebauliche bzw. überörtliche Planung, z. B. mit der Trennung von Wohngebieten und Industriegebieten für den Bereich der Gemeinde bzw. des Kreises in Betracht (vgl. unter Ziff. 4). Vgl. dazu auch noch§ 1 Absatz 3 bis 5, §§ 5, 147 BBauG v. 23. Juni 1960, wonach insbesondere die Bauleitpläne den Zielen der Raumordnung und Landesplanung anzupassen sind; zur Berücksichtigung jener Gesichtspunkte dienen sog. Bauleitpläne. Planungsverbände, insbesondere Mehrzweckver bände, durch Zusammenschluß von Gemeinden und sonstigen öffentlichen Planungsträgern, können gebildet werden (vgl. § 4 BBauG) 2 • 2. Sodann ist im besonderen hier anzuführen, die Planung von Flurbereinigungen dazu bestimmt, zur Förderung der land- und fortwirt1 Aus früherer Zeit ist in diesem Zusammenhang noch hinzuweisen auf das pr. G betr. Verbandsü für den Siedlungsverband Ruhrkohlenbezirk v. 5. Mai 1920 (GS S. 286), abg. durch G v. 29. Juli 1929 (GS S. 91) und v. 17. Juli 1933 (GS S. 257) zur Förderung der Siedlungstätigkeit. Vgl. aus der nat.-soz. Zeit das G über die Regelung des Landbedarfs der öff. Hand v. 29. März 1935 (RGBl I S. 468, 514) und den Führererlaß v. 26. Juli 1935 (RGBl I S. 793) über die Reichsstelle für Raumordnung, welche die zusammenfassende übergeordnete Planung und Ordnung des deutschen Raumes für das gesamte Reichsgebiet übernahm. Vgl. jetzt außer Art. 75 Ziffer 4 GG über die Zuständigkeit des Bundes zur Rahmengesetzgebung über die Bodenverteilung, die Raumordnung und den Wasserhaushalt auch das G über die Landbeschaffung für Aufgaben der Verteidigung (LandbeschaffungsG) v. 23. Sept. 1957 (RGBl I S. 134), insb. zur Beschaffung von Grundstücken durch den Bund für Verteidigungszwecke. Die Bundesregierung hatte sich vor Erlaß des RaumOG bisher zunächst beschränkt auf die Errichtung einer Bundesstelle für Raumü in Gestalt des Instituts für Raumforschung in Bonn; vgl. dazu Blaum, Raumü u. Verwaltung, in DVBl 1956 S. 11, ferner das VerwAbkommen zwischen dem Bund und den Ländern über die Zusammenarbeit auf dem Gebiete der Raumü v. 16. Dez. 1957, in DÖV 1958, S. 111. - Die in § 2 BRaumOG aufgestellten Grundsätze gelten unmittelbar für die Behörden des Bundes, die bundesmittelbaren Planungsträger und im Rahmen der ihnen obliegenden Aufgaben für die bundesunmittelbaren Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öff. Rechts bei Planungen und sonstigen Maßnahmen, durch die Grund und Boden in Anspruch genommen wird oder die räumliche Entwicklung eines Gebiets beeinflußt wird (raumbedeutsame Planungen), ferner unmittelbar für die Landesplanung in den Ländern; sie haben gegenüber dem Einzelnen keine Rechtswirkung (§ 3). Wegen der Raumü in den Ländern vgl. § 5 d. G. - s. noch "Planung I (Recht und Politik der Planung in Wirtschaft und Gesellschaft), II" (Begriff und Institut des Plans), ein Sammelwerk, hrsg. v. Kaiser (1965/66); "Raumü i. d. BRep. D., Stand u. Entwicklung, Ende 1966" in DVB11967 S. 517, Jacob, D. RaumOG, in DVB11965 S. 262 ff., und Redeker, Staatliche Planung im Rechtsstaat, in JZ 1968 S. 538 ff. 2 Vgl. auch Werner, Grundeigentum und bauliche 0 in DVBl 1955 S. 806; ders., Die Zuständigkeit des Bundes für ein BundesbauG, ebd. 1954 S. 481 ff., v. Germer, Städtebau und Enteignung- zum künftigen BundesbauG, in DVBl 1956 S. 805. - Auch Planungsgemeinschaften, z. B. zwischen Gemeinden und Kreisen, sind schon gebildet worden. Vgl. dazu z. B. § 7 bad.-württ. LPlanungsG, ferner M. Adenauer, im Hdb. d. komm. Wiss. u. Praxis, Bd. 3 S. 90; vgl. auch noch Meyer, Staat, Gemeinde und Bürger im neuen BauR, in: Staatsbürger und Staatsgewalt, hrsg. von Külz und Naumann (1963), Bd. 1 S. 229 ff.

87 Merk

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§52. Die Wohlfahrts- und Kulturpflege in sachlicher Hinsicht

schaftliehen Erzeugung und der allgemeinen Landeskultur zersplitterten oder unwirtschaftlich geformten ländlichen Grundbesitz nach neuzeitlichen betriebswirtschaftliehen Gesichtspunkten zusammenzulegen, wirtschaftlich zu gestalten und durch andere Landeskulturmaßnahmen zu verbessern, wie z. B. Wege und Gräben und andere gemeinschaftliche Anlagen zu schaffen, Bodenverbesserungen vorzunehmen und die Ortslage aufzubessern usf. So wurden schon nach der Beseitigung des Flurzwangs und der gemeinsamen Bewirtschaftung der Felder zu Beginn des 19. Jahrhunderts Feldwege in der Feldflur, Gräben oder Rohranlagen zur Be- und Entwässerung zur Bodenverbesserung angelegt. Anstelle der landesgesetzlichen Feldbereinigungsgesetze (vgl. z. B. das bad. FeldbereinigungsG v. 5. Mai 1856, RegBl S. 167 i. d. F. d. Bek. vom 21. Mai 1888, GuVBl S. 304, m. spät. Änd.) ist zunächst das RUmlegungsG vom 26. Juli 1936 mit der ReichsumlegungsO vom 16. Juni 1937 (RGBl I S. 629, 652) und jetzt an deren Stelle das FlurbereinigungsG vom 14. Juli 1953 (BGBl I S. 591), abg. durch G vom 16. März und v. 10. August 1965 (BGBl I S. 65 und 1753), und v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503) getreten (vgl. insbesondere§§ 1, 37 d. G). In diesem Zusammenhang sei auch noch hingewiesen auf das GrundstücksverkehrsG v. 28. Juni 1961 (BGBl I S. 1091, 1652), wonach die rechtsgeschäftliche Veräußerung land- und fortwirtschaftlicher Grundstücke und der schuldrechtliche Vertrag hierüber der Genehmigung bedürfen, und dazu z. B. das bad.-württ. G über die Freigrenze im land- und forstwirtschaftliehen Grundstücksverkehr v. 19. Juni 1962 (GBl S. 43). 3. Ferner ist in diesem Zusammenhang zu erwähnen die Schaffung neuer Ansiedlungen sowie die Hebung bestehender Kleinbetriebe auf die Größe einer selbständigen Ackernahrung unter Beseitigung übermäßigen ländlichen Großgrundbesitzes über 100 ha, wie er insbesondere im deutschen Osten vorhanden war, i. S. einer Bodenneuordnung (sog. "Bodenreform") nach dem RSiedlungsG v. 11. August 1919 (RGBl S. 1429) nebst den ErgG v. 4. Januar 1935 (RGBl I S. 1) mit spät. Änd. Weiter sei hingewiesen auf die nach dem zweiten Weltkrieg von den Ländern erlassenen Bodenneuordnungsgesetze. Endlich sei auch noch erwähnt die auf Grund des § 51 Abs. 1 Ziff. 2 Buchst. i des EinkStG von der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrats erlassene VO über Steuervergünstigungen zur Förderung des Baus von Landarbeiterwohnungen in der Fassung vom 16. Juli 1958 (BGBl I S. 523), abgeändert durch Verordnung vom 21. Juni 1961 (BGBl I S. 783), vom 10. Juni 1964 (BGBl I S. 350) und vom 20. Dezember 1967 (BGBl I S. 1295). 4. Für die Ortsplanung war bisher von Bedeutung das (durch das BBauG v. 23. Juni 1960 aufgehobene) G über die Aufschließung von Wohnsiedlungsgebieten v. 22. September 1933 (RGBl I S. 659), abg. durch das G v. 27. September 1938 (RGBl I S. 1246) mit der AusfVO v. 25. Fe-

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bruar 1935 (RGBl I S. 292). Danach kann vor allem die oberste Landesbehörde Gebiete, in denen eine starke Wohnsiedlungstätigkeit besteht oder zu erwarten ist, zu Wohnsiedlungsgebieten erklären, wenn anzunehmen ist, daß ohne eine besondere Ordnung der Besiedlung die allgemeinen Belange oder das Wohl der Siedler beeinträchtigt würde; es muß dann ein Plan aufgestellt werden, der die geordnete Benutzung des Bodens, insbesondere im Hinblick auf die Erfordernisse der Land- und Forstwirtschaft und der Industrie, des Verkehrs, der Bebauung, des Luftschutzes, der Erholung und des Schutzes des Heimatbildes in den Grundzügen regelt (Wirtschaftsplan). Vgl. auch noch das- ebenfalls durch das BBauG aufgehobene - G über einstweilige Maßnahmen zur Ordnung des deutschen Siedlungswesens v. 3. Juli 1934 (RGBl I S. 568) mit der (in gleicher Weise aufgehobenen) VO über die Regelung der Bebauung vom 15. Februar 1936 (RGBl I S. 104) und der VO über Baugestaltung vom 10. November 1936 (RGBl I S. 938).- Jetzt kommt hier die umfassende Regelung des BundesbauG v. 23. Juni 1960 (BGBl I S. 341), abg. durch G v. 21. März und 12. April 1961 (BGBl I S. 241 und 425), in Betracht, insbesondere mit Vorschriften über den vorbereitenden Bauleitplan (Flächennutzungsplan) und den verbindlichen Bauleitplan (Bebauungsplan), der von der Gemeinde als Satzung mit Genehmigung der höheren Verwaltungsbehörde beschlossen wird (§§ 1 ff., 10, 11 d. G); hierzu ist insbesondere noch auf die VO über die bauliche Nutzung der Grundstücke (BaunutzungsVO) v. 26. Juni 1962 (BGBl I S. 429) und die VO über die Ausarbeitung der Bauleitpläne und über die Darstellung des Planinhalts (PlanzeichenVO) v. 19. Januar 1965 (BGBl I S. 21) hinzuweisen. Es handelt sich jetzt ebenfalls um eine Selbstverwaltungsangelegenheit der Gemeinde (§§ 2 ff. BBauG). Von besonderer Bedeutung ist hier die Festsetzung von Erschließungsplänen (Ortsbauplänen, Bebauungsplänen), d. h. - vgl. die Begründung zum pr. G v. 2. Juli 1875 (s. unten) - "die Feststellung von Fluchtlinien, die nach einem einheitlichen Plane hin die Richtung der Straßen, die Anlegung öffentlicher Plätze usw. in Obacht nimmt" (vgl. Pr. OVG Bd. 21 S. 226, 381). Aus einer ursprünglich polizeilich abwehrenden Maßnahme i. S. einer Baubeschränkung- Verbot an einer im Bau befindlichen oder fertigen Straße über die polizeilich bestimmte Linie hinaus und anders als in derselben Richtung zu bauen (vgl. dazu§ 66 T. I Tit. 8 pr. ALR) 3 - hat sich eine fördernde Maßregel der wegebaupflichtigen Gemeinden für eine möglichst zweckmäßige, verkehrspolitischen und anbaumäßigen, aber auch gesundheitlichen und schönheitliehen Belangen entsprechende Straßenführung und Straßenherstellung entwickelt4. Die Gemeinde bindet sich wie auch die Bauenden 3 Danach soll zum Schaden oder zur Unsicherheit des gemeinen Wesens oder zur Verunstaltung der Städte und öffentlichen Plätze kein Bau und keine Veränderung vorgenommen werden. 4 In Frankreich ist bekanntlich unter Napoleon 111. in Paris durch den Seine-

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§52. Die Wohlfahrts- und Kulturpflege in sachlicher Hinsicht

an den durch die Fluchtlinienfestsetzung kundgegebenen Straßenbauplan und verschafft sich zugleich mit dem Enteignungsrecht die Möglichkeit seiner Ausführung aus Gründen des allgemeinen Wohls und zum besonderen Vorteil der an dem Straßenzug liegenden Grundstücke (vgl. Pr. OVG Bd. 30 S. 72). Die rechtliche Bedeutung der Straßenfluchtlinien besteht darin, zu kennzeichnen, welche Grundstücksflächen öffentlichen Straßen und Plätzen vorbehalten werden sollen und deshalb nicht behaubar sind, nicht aber festzustellen, wo gebaut werden darf (vgl. Pr. OVG Bd. 40 S. 368); daneben kommen von den Straßenfluchtlinien getrennte Baufluchtlinien in Betracht, die bestimmen, wie weit auf den anliegenden Grundstücken an die Straße herangebaut werden darf; auch rückwärtige Baufluchtlinien können zur Gewinnung freier Hof- und Gartenflächen bestimmt sein. Die Straßenfluchtlinien können - wie im allgemeinen - zugleich die Baufluchtlinien bilden, d. h. die Grenzen, über die hinaus die Bebauung der Straße zu ausgeschlossen ist, soweit nicht hiervon im Einzelfalle eine Ausnahme erteilt werden kann. Aus besonderen Gründen können aber hinter den Straßenfluchtlinien zurückweichende besondere Baufluchtlinien zur Bildung von Vorgärten, Grünflächen usf. festgesetzt werden. Die Festsetzung von Fluchtlinien kann für einzelne Straßen, Straßenteile und Plätze oder Grundstücke oder nach dem voraussichtlichen Bedürfnis der näheren Zukunft in Bebauungsplänen für größere Grundflächen erfolgen. Für Preußen war bisher das G über die Anlegung und Veränderung von Straßen und Plätzen in Städten und ländlichen Ortschaften vom 2. Juli 1875 (GS S. 561) mit spät. Änd., insbesondere durch Gesetz vom 28. März 1918 (GS S. 23), für Baden das OrtsstraßenG v. 15. Oktober 1908 i. d. F. v. 30. Oktober 1936 (GuVBl S. 179) mit spät. Änd., für Württemberg die Bauordnung vom 28. Juli 1910 (RegEl S 333) mit späterer Änderung - 2. Abschn., Art 7 ff.- maßgebend. So waren z. B. nach dem angeführten pr. G für die Anlegung oder Veränderung von Straßen - wozu der Straßendamm und der Bürgersteig gehören- und Plätzen (auch Gartenanlagen, Spielund Erholungsplätzen) in Städten und ländlichen Ortschaften die Straßen- und Baufluchtlinien vom Gemeindevorstand im Einverständnis mit der Gemeinde oder deren Vertretung dem öffentlichen Bedürfnis entsprechend unter Zustimmung der Ortspolizeibehörde festzusetzen. Die Ortspolizeibehörde konnte die Festsetzung von Fluchtlinien verlangen, wenn die von ihr wahrzunehmenden polizeilichen Rücksichten oder ein hervortretendes Bedürfnis nach Klein- oder Mittelwohnungen die Festsetzung fordern; im letzteren Falle bedurfte sie jedoch der Einverständniserklärung der Gemeindeaufsichtsbehörde. Mit dem Tage, an dem die (in § 8) vorgeschriebene Offenlegung der - ggf. nach der Erledigung erPräfekten Haußmann ein ganz neues Städtebild durch eine großzügige Anlegung neuer breiter Straßen (boulevards usf.) geschaffen worden.

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hobener Einwendungen - endgültig festgesetzten Fluchtlinie begann, trat die Beschränkung der Grundeigentümer, daß Neubauten, Um- und Ausbauten über die Fluchtlinie hinaus versagt werden können, endgültig ein. Gleichzeitig erhielt die Gemeinde das Recht, die durch die festgesetzten Straßenfluchtlinien für Straßen und Plätze bestimmte Grundfläche dem Eigentümer zu entziehen (§ 11); der Hauptzweck dieser Bestimmung war, den Gemeinden für ihre Straßenplanungen den Erwerb des in die geplanten Straßen fallenden Geländes ohne die umständlichen Formen, welche das allgemeine EnteignungsG für die Erlangung des Enteignungsrechts durch Entschließung der obersten Staatsbehörde usf. verlangt, gegenüber Wertsteigerungen durch unzulässige Überbauungen aus wirtschaftlichen Gründen zu ermöglichen und zu erleichtern (vgl. Pr. OVG Bd. 40 S. 383). Indessen bedurfte es, um ein Grundstück bebauungsfähig zu machen, der vorgängigen Festsetzung von Baufluchtlinien "für dasselbe durchaus nicht" (vgl. Pr. OVG Bd. 2 S. 362, Bd. 21 S. 378, Bd. 23 S. 361).- Regelmäßig werden auch Bauten außerhalb des geschlossenen Ortsetters und der festgesetzten Straßenbaupläne unter gewissen Voraussetzungen zugelassen (vgl. jetzt§ 35 BBauG). Die Wirkung der Feststellung der Baufluchtlinie ist an sich die, daß danach jede die Luftlinie der Bauflucht überschreitende bauliche Anlage, mag sie nun als Ausbau oder Neubau erscheinen, seitens der zuständigen Ortsbaupolizeibehörde gehindert werden muß (vgl. Pr. OVG Bd. 22 S. 377). Vgl. auch noch§ 1 Abs. 2 BBauG, wonach die Bauleitpläne den Zielen der RaumO und Landesplanung anzupassen sind, und zu § 2 Abs. 10 BBauG die oben schon angeführte BaunutzungsVO v. 26. Juni 1962 i. d. F. v. 26. November 1968 (BGBl I S. 1237). 5. Im Zusammenhang mit der Ortsbauplanung kann ggf. stehen die

Bauplatzumlegung als städtisches Gegenstück zur ländlichen Flurbereini-

gung in den Gemeinden zur Gewinnung zweckmäßiger Bauplätze, wenn die Lage, die Form oder der Flächengehalt der Grundstücke im Bereich eines Ortsstraßenplans oder einer bestehenden Ortsstraße eine angemessene Bebauung hindert (vgl. z. B. §§ 13 ff. bad. OrtsStrG v. 15. Oktober 1908 i. d. F. v. 30. Oktober 1936 und v. 19. Januar 1937, ersetzt durch §§ 11 ff. bad. AufbauG v. 25. November 1949, und jetzt§§ 45 ff. BBauG v. 23. Juni 1960). Danach können zur Erschließung oder Neugestaltung bestimmter Gebiete bebaute und unbebaute Grundstücke durch Umlegung in der Weise neu geordnet werden, daß nach Lage, Form und Größe für die bauliche oder sonstige Nutzung zweckmäßig gestaltete Grundstücke entstehen. Die Umlegung ist von der Gemeinde (Umlegungsstelle) in eigener Verantwortung, d. h. als Selbstverwaltungsangelegenheit, anzuordnen und durchzuführen, wenn und sobald sie zur Verwirklichung eines Bebauungsplans erforderlich ist, ohne daß darauf ein Anspruch besteht.-

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6. In diesem Zusammenhang sind weiter zu erwähnen die umfassenden baulichen Maßnahmen sonstiger Art, wie sie bei uns nach der mehr oder weniger weitgehenden Zerstörung der deutschen Städte im zweiten Weltkrieg zur Enttrümmerung und zum Wiederaufbau unter gleichzeitiger möglichster Verbesserung der Straßenführung und-anlageund der Bauten- auch durch Bauplatzumlegung- und zur Wohnungsbeschaffung notwendig geworden sind, wenn auch der Wiederaufbau zerstörter Privathäuser freilich in erster Reihe den betroffenen Einzelnen überlassen werden mußte (vgl. auch u. Ziff. 7). Sou. a. auch nach dem noch vor Kriegsausbruch ergangenen- durch das BBauG aufgehobenen-G über die Neugestaltung deutscher Städte v. 4. Oktober 1937 (RGBI I S. 1047) und den während des Krieges für einzelne Städte besonders ergangenen Gesetzen sowie nach den nach 1945 erlassenen Aufbaugesetzen der Länder5. Von besonderer Bedeutung war sodann die Baulandbeschaffung zur Förderung des Wohnungsbaus und zur Verbindung breiter Volksschichten mit dem Grund und Boden im Rahmen einer geordneten Bebauung durch Beschaffung des erforderlichen Geländes nach dem BaulandbeschaffungsG v. 3. August 1953 (BGBI I S. 720).- Alle diese gesetzlichen Bestimmungen sind jetzt überholt und aufgehoben durch das umfassende neue BundesbauG v. 23. Juni 1960 (BGBl I S. 341)- vgl. insbesondere §§ 8 ff., 123 ff. -, worauf hier im einzelnen nicht näher eingegangen werden kann. Vgl dazu auch das G über die Kreditanstalt für Wiederaufbau i. d. F. v. 23. Juni 1969 (BGBI I S. 574). Weiter mag hier auch angeführt werden die Einteilung der örtlichen Bebauungsweisen auf Grund Gesetzes durch baupolizeiliche Vorschrift nach Wohngebieten und Industriegebieten usw. (vgl. z. B. das pr. WohnungsbauG v. 28. März 1918, GS S. 23, Art. 4 § 1, und jetzt §§ 8 ff. BBauG und die BaunutzungsVO i. d. F. v. 26. November 1968, BGBl I S. 1237). 7. Ferner mögen hier aufgeführt werden, insbesondere wegen der Bereitstellung der erforderlichen öffentlichen Mittel für die Wohnungsbeschaffung- wenn auch hier das Vorgehen in erster Reihe der Unternehmungslust der Einzelnen überlassen ist - die Wohnraumbewirtschafts- und Wohnungsbaugesetze, insbesondere zur Förderung des sozialen Wohnungsbaus: 1. WohnungsbauG i. d. F. v. 25. August 1953 (BGBI I S. 1047), abg. durch G v. 27. Juni 1956 (BGBl I S. 523), v. 26. September 1957 (BGBI I S. 1393), v. 12. April und v. 21. Juli 1961 (BGBl I S. 425 und 1041), v. 14. Juli 1964 (HGBI I S. 457), v. 24. August 1965 (SGBl I S. 645 und 962) und v. 17. Juli 1968 (BGBI I S. 821); das 2. WohnungsbauG5 Vgl. dazu Pathe, Die westdeutschen Aufbaugesetze, in D V 1950 S. 33 ff. und Blaum, RaumO u. Verw., in DVB11956 S. 8 ff. Vgl. dazu z. B. das bad. AufbauG v. 25. Nov. 1949 (GVB11950 S. 29), das niedersächs. AufbauG i. d. F. v. 17. Mai 1955 (GBl S. 195) und das nordrh-westf. AufbauG i. d. F. v. 29. April 1952 (GVBl S. 75, 91).

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Wohnungsbau- und FamilienheimG- v. 27. Juni 1956 i. d. F. v. 1. September 1965 (BGBl I S. 1618, 1858), abg. durch G v. 20. Dezember 1965 (BGBl I S. 2065), v. 21. Dezember 1967 (BGBl I S. 1259, 1281) und v. 17. Juli 1968 (BGBl I S. 821); das WohnraumbewirtschaftungsG v. 31. März 1953 i. d. F. v. 23. Juni 1960 (BGBl I S. 389, 418), abg. durch G v. 29. Juli 1963 (BGBl I S. 505, 524), v. 14. Juli 1964 (BGBl I S. 457), v. 24. August 1965 (BGBl I S. 969), v. 3. April und v. 21. Dezember 1967 (BGBl I S. 393 und 1251) über die Wohnraumbewirtschaftung infolge des, zumal nach den ungeheuren Zerstörungen des Kriegs (namentlich durch die Luftwaffe), der geringen Bautätigkeit während des Kriegs und der Zunahme der heiratsfähigen Bevölkerung, hinter dem Bedarf von Wohnungssuchenden zurückbleibenden Angebots von Wohnraum; den allmählichen Abbau einschließlich der Wohnungsmangel-, Preisbindungs- und Mieterschutzgesetzgebung im allgemeinen mit Ablauf des 31. Dezember 1967 (vgl. § 38 WohnrBewG und§ 54 MietSchutzG v. 1. Juni 1923 i. d. F. v. 23. Juni 1960, BGBl I S. 389, abg. durch G v. 29. Juli 1963, BGBl I S. 508, v. 24. August 1965, BGBl I S. 969, und v. 21. Dezember 1967, BGBl I S. 1251: "Dieses Gesetz tritt mit Ablauf des 31. Dezember 1967, in der Freien und Hansestadt Hamburg, in den kreisfreien Städten Bonn, Freiburg und München sowie in den Landkreisen Bonn, Göttingen und München mit Ablauf des 31. Dezember 1968 außer Kraft"; vgl. auch § 18 Abs. 1 Satz 1 des 2. BMietenG i. d. F. v. 20. Dezember 1968, wonach dieses G mit Ablauf des 31. Dezember 1967, in den kreisfreien Städten Bonn und Freiburg sowie in den Landkreisen Bonn und Göttingen mit Ablauf des 31. Dezember 1968, in der Freien und Hansestadt Hamburg, in der kreisfreien Stadt München und im Landkreis München mit Ablauf des 31. Dezember 1970 außer Kraft tritt). Die Herbeiführung der freien Marktwirtschaft auch auf diesem Gebiete sieht jetzt infolge des mehr und mehr zurücktretenden Wohnungsmangels nach der lebhaften Bautätigkeit seit der Währungsneuordnung von 1948 das G über den Abbau der Wohnungszwangswirtschaft und über ein soziales Miet- und Wohnrecht v. 23. Juni 1960 (BGBl I S. 389), abg. durch G v. 10. April 1961 (BGBl I S. 421) und v. 29. Juli 1963 (BGBl I S. 505) vor. Vgl. dazu auch noch das WohngeldG i. d. F. v. 1. April 1965 (BGBl I S. 177), ferner das G über die Gewährung von Prämien für Wohnbausparer (WohnbauprämienG) v. 17. März 1952 i. d. F. v. 18. September 1969 (BGBl I S. 1678) sowie das Gesetz über die Gemeinnützigkeit im Wohnungswesen (Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz) v. 29. Februar 1940 (RGBl I S. 437), abgeändert durch Gesetz vom 27. Juni 1956 (BGBl I S. 523) und vom 1. September 1965 (BGBl I S. 1618), desgleichen das Gesetz über Gebührenbefreiungen beim Wohnungsbau vom 30. Mai 1953 (BGBl I S. 273), abg. durch Gesetz v. 27. Juni 1956 (BGBl I S. 523) und v. 24. August 1965 (BGBl I S. 945, 963) und das G zur Sicherung der Zweckbestimmung von Sozialwohnungen (WohnungsbindungsG 1965) v.

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24. August 1965 i. d. F. v. 1. August 1968 (BGBl I S. 889). Wegen der Förderung der Erstellung von Wohnungen und Eigenheimen für die versicherte Bevölkerung vgl. § 1306 RVO, § 85 A VG, § 97 RKnG, § 134 AVAVG.

8. Sodann sind hier zu erwähnen die Planungen auf dem Gebiete des Verkehrswesens, insbesondere des Eisenbahnwesens und des Straßenwesens sowie des Linienkraftverkehrs durch Bundesbahn und Bundespost, des Schiffahrtswesens und des Luftlinienverkehrs. Vgl. z. B. § 4 Allg. EisenbahnG v. 29. März 1953 (BGBl I S. 225, 448), abg. durch G v. 1. August 1961 (BGBl I S. 1161), wonach es zu den Aufgaben der öffentlichen Eisenbahnen gehört, ihr Netz entsprechend den Anforderungen des Verkehrs auszubauen (was jetzt zum guten Teil insbesondere durch die Entwicklung des Personenkraftverkehrs der Bundespost und der Bundesbahn überholt ist und überdies die·Notwendigkeit, eine Gesundung der Bundesbahn in finanzieller Hinsicht herbeizuführen, dazu zwingt, unlohnende Nebenstrecken großenteils für den Verkehr überhaupt oder für den Personen- oder den Güterverkehr stillzulegen) und zum Wohle der Allgemeinheit zu ergänzen (wozu jetzt insbesondere der Übergang zum elektrischen Betrieb, aber auch schon vorher z. T. die Ersetzung der Dampfzugmaschinen durch Dieselölmaschinen gehört) sowie den Reiseund Güterverkehr in Übereinstimmung mit dem Verkehrsbedürfnis zu bedienen und auszugestalten. Nach§ 2 d. G ist Ziel der Tarifpolitik für die öffentlichen Eisenbahnen, unter Wahrung der wirtschaftlichen Verhältnisse der beteiligten Eisenbahnen gleichmäßige Tarife für alle Eisenbahnen zu schaffen und sie den Bedürfnissen des allgemeinen Wohls, insbesondere der wirtschaftlich schwachen und verkehrsungünstig gelegenen Gebiete, anzupassen; nach § 8 d. G hat die Bundesregierung mit dem Ziele bester Verkehrsbedienung darauf hinzuwirken, daß die Wettbewerbsbedingungen der Verkehrsträger angeglichen werden und daß durch marktgerechte Entgelte und einen lauteren Wettbewerb der Verkehrsträger eine volkswirtschaftlich sinnvolle Aufgabenteilung ermöglicht wird. Die Leistungen und Entgelte der verschiedenen Verkehrsträger hat der Bundesverkehrsminister insoweit aufeinander abzustimmen, als es die Verhinderung eines unbilligen Wettbewerbs erfordert.Auf den sog. Leber-Plan, den Wettbewerb bezüglich des Güterverkehrs -bekanntlich entstammten die Einnahmen der Staatseisenbahnen in der Zeit vor dem 1. Weltkrieg zu zwei Dritteln aus dem Güterverkehr und nur zu einem Drittel aus dem Personenverkehr - zwischen Schiene und Straße zugunsten der Schiene, d. h. der Deutschen Bundesbahn zwecks deren finanzieller Gesundung zu regeln, kann hier nicht eingegangen werden, da es zu einer entsprechenden gesetzlichen Regelung bisher noch nicht gekommen ist. Vgl. aber schon das G über die Besteuerung des Straßengüterverkehrs v. 28. Dezember 1968 (BGBl I S. 1461).

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Wegen der Feststellung von Plänen (sog. Planfeststellung) für neue Anlagen oder Änderungen bestehender Anlagen der Deutschen Bundesbahn, die zugleich die Entscheidung über alle von der Planfeststellung berührten Belange umfaßt, vgl. § 36 BBahnG v. 13. Dezember 1951 (BGBl I S. 955); vgl. entsprechend wegen der Straßenbahnen und Oberleitungsomnibusse §§ 28 ff. PersBefG v. 21. März 1961 (BGBl I S. 241), abg. durch G v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503) und v. 8. Mai 1969 (BGBl I S. 348); s. dazu die- mit Gesetzeskraft ausgesprochene- Entsch. d. BVerfG zu § 1 Abs. 2 Nr. 1 PBefG in BGB11964 I S. 327, wonach der Satzteil "und Fahrer und Mitfahrer weder durch öffentliche Vermittlung noch durch Werbung zusammengeführt worden sind" nichtig ist. Eine entsprechende Planfeststellung ist für die Bundesfernstraßen vorgesehen (§§ 16 ff. BFernStrG i. d. F. v. 6. August 1961, BGBl I S. 1742). Es kommt hier vor allem im Hinblick auf die ständig zunehmende Zahl der Kraftfahrzeuge und des Verkehrs der weitere Ausbau der Bundeskraftfahrstraßen (sog. Bundesautobahnen) für den durchgehenden Schnellverkehr von Kraftfahrzeugen wie auch der sonstigen Straßen, weiter aber auch die Abstimmung und Verteilung der z. T. im Wettbewerb stehenden Arten des Verkehrs (Eisenbahnen, Straßenverkehr, Kraftfahrlinienverkehr, Schiffahrtsverkehr, Luftlinienverkehr) u. a. mit Regelung der Tarife usw. in Betracht. Vgl. auch noch das StraßenbaufinanzierungsG v. 23. März 1960 (BGBl I S. 201) i. d. F. v. 24. Dezember 1963 (BGBl I S. 995) wegen der weitgehenden Verwendung der Mineralölsteuer für Zwecke des Straßenbaus. Für die Regelung und Ordnung des Verkehrs auf allen Straßen des öffentlichen Verkehrs gilt, wie früher bereits erwähnt (o. § 50), einheitlich die StVO. Auch die Bekämpfung der Parkraumnot für Kraftfahrzeuge und die Entlastung von innerstädtischen Hauptverkehrsstraßen durch den Bau von Umgehungsstraßen, Hochstraßen, Untergrundstraßen und -bahnen kann hier nicht unerwähnt bleiben. Vgl. auch noch das G über den gewerblichen Binnenschiffsverkehr i. d. F. v. 8. Januar 1969 (BGBl I S. 65) nebst den Verordnungen vom 8. Januar 1969 (BGBl I S. 17 und 19) und die VO über Garagen und Einstellplätze (19. GaragenO) vom 17. Februar 1939 (RGBl I s. 219). 9. In diesem Zusammenhang mag auch erwähnt werden die Bedarfsversorgung oder "Daseinvorsorge" i. e. S. der immer mehr in Städten zusammengeballten Bevölkerung für die notwendigsten alltäglichen Grundbedürfnisse außer der Wohnungsfürsorge (und der Lebensmittelund Rohstoff- und Mineralölversorgung in Kriegszeiten wegen der möglicherweise eintretenden Absperrung mit dem Auslande usw. sich ergebenden Mangellage) - wie auch der Wirtschaft - mit Wasser, Gas und Strom usf. (vgl. dazu auch das Energiewirtschaftsgesetz vom 13. Dezember 1935 (RGBl I S. 1451), und zwar zu angemessenen Tarif-

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preisen (vgl. dazu das Preisgesetz vom 10. April 1948, WiGBl S. 27, mit der Tarifordnung für elektrische Energie vom 25. Juli 1938, RGBI I S. 915, und der Bundestarifordnung Gas vom 10. Februar 1959, BGBl I S. 46), wie auch die Abführung der Abwässer und Abgangsstoffe und der Beseitigung des Mülls, zum guten Teil infolge der Zusammenballung der Bevölkerung, in erster Reihe durch die Gemeinden, namentlich in den größeren Städten, mit eigenen Werken oder mittels Überlandversorgungsnetzen sowie mit örtlichen Verkehrswegen und Verkehrsmitteln (Straßenbahnen, "Obus"- und Kraftfahrzeuglinienverkehr usf.) als sog. "Daseinsvorsorge i. e. S.- Von großer Wichtigkeit für die Energieversorgung in der Zukunft wird auch neben den überlieferten, zum Teil alten Energiequellen (Wasserkraft, Kohle, Erdöl und Erdgas) die Ausnützung der Atomenergie für friedliche Zwecke sein. Vgl. dazu das Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz) vom 23. Dezember 1958 (BGBl I S. 814), abg. durch G v. 23. April 1963 (BGBI I S. 201), v. 1. Juni 1964 (BGBI I S. 337) und v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503). Vgl. dazu noch den Euratomvertrag v. 25. März 1957 (BGBl II S. 1014) sowie Pelzer, das AtomenergieR usf., in DVBI1965, S. 391. 10. Sodann ist hier hinzuweisen auf die staatlichen Maßnahmen, die zur Lenkung und Steuerung der Volksgemeinschaft nach gewisser Richtung hin, insbesondere auf dem Gebiete der Wirtschaft, aus besonderen wirtschaftlichen und währungspolitischen Gründen i. S. einer planmäßigen Einwirkung auf das Wirtschaftslebentrotz des Ausgangspunktes vom Grundsatz des freien Wettbewerbs unter grundsätzlichem Ausschluß wettbewerbsbeschränkender Abreden (vgl. das G gegen Wettbewerbsbeschränkungen v. 27. Juli 1957 i. d. F. v. 3. Januar 1966, BGBl I S. 37) i. S. insbesondere einer sozial ausgerichteten Marktwirtschaft nach 1945 ergriffen worden sind und die eine Einschränkung der freien Wirtschaft, u. a. auch bezüglich des Güterverkehrs vom Auslande nach dem Inlande und umgekehrt, d. h. hinsichtlich der Einfuhr und der Ausfuhr, bedeuten, namentlich auch unter dem Gesichtspunkte der Aufrechterhaltung der Währung, vor allem auch mittels einer ausgeglichenen Zahlungsbilanz, und des Schutzes der heimischen Volkswirtschaft, insbesondere auch unter dem Gesichtspunkte der Erhaltung ihrer Wettbewerbsfähigkeit mit dem Auslande im Rahmen der Europäischen Gemeinschaften. Art. 74 Nr. 11 GG begründet nach der zutr. Entsch. des BVerfGE Bd. 4 S. 7, 13 die Zuständigkeit des Bundes auch für Gesetze, die ordnend und lenkend in das Wirtschaftsleben eingreifen. Auf die Bedeutung des (Bank-)Kredits für die Wirtschaft und deren Gestaltung, insbesondere durch die Bestimmung- Erhöhung oder Senkung- des Diskontsatzes der Notenbank (Deutsche Bundesbank), je nach Bedarf, insbesondere zur Verhütung einer übermäßigen Inanspruchnahme des Kapital- und Kredit-

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marktes bei überhitzter Wirtschaftskonjunktur bzw. zur Belebung der Unternehmertätigkeit unter Berücksichtigung der Festigkeit der Währung, ist hier nicht weiter einzugehen. (Vgl. dazu das G über die Deutsche Bundesbank v. 26. Juli 1957, BGBl I S. 745 mit spät. Änderungen, ferner das G über das Kreditwesen v. 10. Juli 1961, BGBl I S. 881, abg. durch G v. 22. Januar 1964, BGBl I S. 33, und v. 6. September 1965, BGBl I S. 1185.) Wegen der weitgehenden Förderung und grundsätzlichen Freigabe der Außenwirtschaft (im Warenverkehr, Dienstleistungsverkehr und Verkehr mit Geld), jedoch mit der Möglichkeit von Beschränkungen unter gemeinwirtschaftliehen Gesichtspunkten ist jetzt insbesondere auf das AußenwirtschaftsG v. 28. April 1961 (BGBl I S. 481), abg. durch G vom 26. Juli 1962 (BGBl I S. 455), v. 25. März und v. 28. Oktober 1964 (BGBl I S. 245 und 821), v. 18. August 1965 (BGBl I S. 892), v. 12. und 30. Juni 1967 (BGBl I S. 593 und 610), v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503) und v. 30. Juli 1968 (BGBl I S. 874), das die bisherigen devisenrechtlichen Bestimmungen aufgehoben hat, nebst der DurchfVO (AußenwirtschaftsVO) i. d. F. v. 20. Dezember 1966 (BGBl 1967 I S. 2), abg. durch VO v. 14. Februar und 29. Juni 1967 (BGBl I S. 193 und 614), v. 12. Februar 1968 (BGBl I S. 125), v. 29. Juli, 7. und 22. November und 5. Dezember 1968 (BGBl I S. 614, 1129, 1197 und 1306) und v. 24. Februar und v. 31. März 1969 (BGBl I S. 146 und 284), nebst der Bek. d. Neufassung der Anlage I z. A WVO v. 19. Dezember 1968 (BGBl I S. 1379) hinzuweisen. Als beispielhaft sei nur erwähnt bezüglich der Wareneinfuhr die Bestimmung des§ 10 Abs. 3d. G, wonach Einfuhrbeschränkungen durch Änderung der Einfuhrliste - die Einfuhr von Waren durch Gebietsansässige ist nach deren Maßgabe ohne Genehmigung zulässig, während sie im übrigen der Genehmigung bedarf u. a. aufzuheben sind, wenn ein berechtigtes Schutzbedürfnis der Wirtschaft oder einzelner Wirtschaftszweige im Wirtschaftsgebiet oder in Teilen desselben der Aufhebung der Beschränkungen auch unter der Berücksichtigung handelspolitischer Erfordernisse nicht mehr entgegenstehen; das Schutzbedürfnis ist berechtigt, wenn ohne die Beschränkung Waren in derartig erhöhten Mengen und unter solchen Bedingungen eingeführt werden, daß ein erheblicher Schaden für die Erzeugung gleichartiger oder zum gleichen Zweck verwendbarer Waren im Wirtschaftsgebiet eintritt oder einzutreten droht und wenn dieser Schaden im Interesse der Allgemeinheit abgewendet werden muß. Vgl. auch noch das G über steuerliche Maßnahmen zur Förderung der Ausfuhr (AusfuhrförderungsG) i. d. F. d. Bek. v. 18. September 1953 (BGBl I S. 1379), abg. durch G v. 16. Aug. 1961 (BGBl I S. 1331). Darauf und auf die hier im übrigen auch in Betracht kommenden zwischen- und überstaatlichen Einrichtungen zufolge der- auf 1. Juli 1967 zur Einheit verschmolzenen- Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl, der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Europäischen Atomgemeinschaft kann hier

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nicht näher eingegangen werden 6 • Vgl. auch noch das TextilkennzeichnungsG v. 1. April1969 (BGBl I S. 279). Es seien hier nur noch besonders erwähnt die umfangreichen staatlichen Finanzbeihilfen zur Einwirkung auf das Wirtschaftsleben in der verschiedensten Weise, namentlich durch verlorene Zuschüsse, Darlehen, Übernahme von Bürgschaften oder Gewährleistungen, wo es - von etwa mitspielenden partei- oder gruppenpolitischen Beweggründen hier abgesehen - vom Standpunkte der Gesamtwirtschaft und des Gemeinwohls als wünschenswert erscheint (vgl. dazu auch o. § 28, Ziff. II). Wegen der Förderung des- namentlich im Wettbewerb mit dem Öl stehenden- Kohlenbergbaus vgl. das G zur Förderung der Rationalisierung im Steinkohlenbergbau v. 29. Juli 1963 (BGBl I S. 549), abg. durch G v. 24. August 1965 (BGBl I S. 911), v. 10. April1967 (BGBl I S. 403), v. 10. Januar und 24. Mai 1968 (BGBl I S. 55 und 503), das G zur Förderung der Verwendung von Steinkohle für Kraftwerke v. 12. August 1965 (BGBl I S. 777), abg. durch G v. 8. August 1969 (BGBl I S. 1083) und das G zur Sicherung des Steinkohleneinsatzes in der Elektrizitätswirtschaft v. 5. September 1966 (BGBl I S. 545), abg. durch G v. 24 .. Mai 1968 (BGBl I S. 503) und v. 3. August 1969 (BGBl I S. 1083), das Gesetz über steuerliche Maßnahmen bei der Stillegung von Steinkohlenbergwerken vom 11. April 1967 (BGBl I S. 403), das Gesetz zur Anpassung und Gesundung des deutschen Steinkohlenbergbaus usf. vom 15. Mai 1968 (BGBl I S. 365) mit der 1. und 2. Durchführungsverordnung zu Abschn. II des Gesetzes vom 8. Juli 1968 (BGBl I S. 797 und 799) und der Verordnung über die Maßstäbe usf. vom 7. Januar 1969 (BGBl I S. 16). Wegen der Erforschung und Ausbeutung des deutschen Festlandsockels i. S. eines ausschließlichen Hoheitsrechtes des Bundesfreistaates (insbesondere wegen des in Betracht kommenden Erdgasund Erdölvorkommens) vgl. die "Proklamation" der Bundesregierung v. 20. Januar 1964 (BGBl II S. 104) und das G zur vorläufigen Regelung der Rechteam Festlandssockel v. 24. Juli 1964 (BGBl I S. 497, abg. durch G v. 25. Juni 1969, BGBl I S. 581; s. dazu Menzel, Der deutsche Festlandssockel in der Nordsee usf., in AöR Bd. 90S. 1 ff.). Namentlich auf dem Gebiete der Landwirtschaft und der Ernährungswirtschaft hat sich im Gegensatz zum Bereiche der gewerblichen Wirtschaft die soziale Marktwirtschaft weitgehend noch nicht verwirklichen lassen, wie verschiedene Einfuhrbeschränkungen, Genehmigungs- und Anbietungspflichten - insbesondere mit Bezug auf die Einfuhr- und 8 Vgl. hierzu insb. Huber, WirtschVerwR, 2. Aufl. (1953/54) und v. Brauchischitz-Ule, VerwGesetze d. Bundes u. der Länder, Bd. VIII: WirtschaftsverwR; desgl. H. 11 (1954) d. Veröff. d. Vereinigung d. D. Staatsrechtslehrer über: "Die staatliche Intervention im Bereiche der Wirtschaft" mit den Vorträgen vonScheunerund Schüle nebst Aussprache.- Vgl. z. B. das GetreideG i. d. F. v. 24. Nov. 1951 (BGBl I S. 901) usw. (vgl. o. § 28 Ziff. li a). s. noch Rau, Wirtschaftslenkende Verw., in DVBl 1960 S. 337 und Schulz, AußenwirtschaftsR (1965).

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Vorratsstellen für Getreide, Vieh und Fleisch, Milcherzeugnisse und Zucker-, Beimischungszwänge, Finanzbeihilfen, Ausgleichsabgaben und Preisregelungen i. S. einer staatlichen Marktordnung ergeben, die hier aus früherer Zeit bestehen geblieben oder neu eingeführt worden sind (vgl. insbesondere das Milch- und FettG i. d. F. v. 10. Dezember 1952, BGBl I S. 811, mit spät. Änd. und das GetreideG i. d. F. vom 24. November 1951, BGBl I S. 901 mit spät. Änd. sowie auch BVerwGE Bd. 7 S. 310). Es sei hier noch an den sog. "Grünen Plan" zur Hebung der Landwirtschaft nach dem LandwirtschaftsG v. 5. September 1955 (BGBl I S. 565) hingewiesen. Vgl. auch noch das G zur Anpassung der landwirtschaftlichen Erzeugung an die Erfordernisse des Marktes (Marktstrukturgesetz) v. 16. Mai 1969 (BGBl I S. 423) und das G über die Errichtung eines zentralen Fonds zur Absatzförderung der deutschen Land-, Forst- und Ernährungswirtschaft (AbsatzfondsG) v. 26. Juni 1969 (BGBI I S. 635). An die Erhaltung und Förderung einer leistungsfähigen gesunden heimischen Landwirtschaft wird unter dem Gesichtspunkte der Besiedelung des deutschen Volksbodens, der weitgehenden Sicherstellung der Ernährung im Inlande, wegen ihrer Bedeutung für den Bevölkerungszuwachs (als "Jungbrunnen" des Volkes) und der Bedeutung einer großen Mittelschicht selbständiger Unternehmer auch in der Landwirtschaft auch in der Zukunft zu denken sein (vgl. auch§ 2 Abs. 1 Ziff. 5 Raumordnungsgesetz vom 8. April 1965, BGBI I S. 306), soweit es die Verhältnisse in der EWG noch gestatten mit ihren einheitlichen Preisregelungen (z. B. für Milch und Milcherzeugnisse, Fleisch, Getreide usf.) und jetzt mit der Herstellung eines gemeinsamen Marktes (ab 1. Juli 1967) nach einheitlichen Marktordnungen für Getreide, Schweine, Fleisch, Eier und Geflügel. Vgl. dazu z. B. das G zur Durchführung der VO Nr. 19 (Getreide) des Rats der EWG v. 26. Juli 1962 (BGBI I S. 455) mit spät. Änd. nebst der 1. DurchfVO v. 7. Juli 1965 (BGBl I S. 594), das G zur Durchführung der VO Nr. 16/64 der EWG (Reis) des Rats der EWG v. 13. August 1964 (BGBI I S. 633), abg. durch G v. 6. Oktober 1965 (BGBI I S. 1477) und v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503), das G zur Durchführung der VO Nr. 13/64 der EWG (Milch und Milcherzeugnisse) des Rats der EWG v. 28. Oktober 1964 (BGBI I S. 821), abg. durch G v. 18. August und v. 6. Oktober 1965 (BGBI I S. 892 und 1477), v. 30. Juni 1967 (BGBl I S. 617) und v. 24. Mai 1968 (BGBI I S. 503), das G zur Durchführung der VO Nr. 20 (Schweinefleisch), Nr. 21 (Eier), Nr. 22 (Geflügelfleisch) des Rats der EWG v. 26. Juli 1962 (BGBl I S. 465), abg. durch G v. 6. August 1963 (BGBl I S. 591) und v. 6. Oktober 1965 (BGBI I S. 1477), sowie das DurchfG EWG Richtlinie Frisches Fleisch v. 28. Juni 1965 (BGBI I S. 547), abg. durch VO v. 8. August 1967 (BGBl I S. 903) und v. 19. April1968 (BGBl I S. 305), und das DurchfG EWG Fette v. 12. Juni 1967 (BGBl I S. 593) und das G zur Durchführung der gemeinsamen Marktorganisationen für Getreide, Reis,

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Schweinefleisch, Eier und Geflügelfleisch (DurchfG EWG Getreide, Reis usf.) v. 30. Juni 1967 (BGBl I S. 617), abg. durch G v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503), und v. 30. Juli 1968 (BGBl I S. 874) sowie das AbschöpfungserhebungsG v. 25. Juli 1962 (BGBl I S. 453), abg. durch G v. 3. August 1964 (BGBl I S. 569) und v. 14. Mai 1965 (BGBl I S. 386), ferner das G zur Durchführung der VO Nr. 44/67 Zucker v. 30. Juni 1967 (BGBl I S. 610) und das DurchfG EWG Milch und Milcherzeugnisse sowie Rindfleisch v. 19. Juli 1968 (BGBl I S. 838). Infolge der Eingliederung in die EWG mit ihrem gemeinsamen Markt ergibt sich für die bäuerlichen Betriebe die Notwendigkeit einer Anpassung an die neuen Verhältnisse mit ihren Wettbewerbsverhältnissen durch Verbesserung der Betriebsverfassung- wegen der Flurbereinigung vgl. o. Ziff. 2 - und eine Gestaltung des Betriebs unter Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten (sog. Rationalisierung), wie Ersetzung der menschlichen und tierischen Arbeitskraft durch Maschinen, z. B. Mähdrescher, Schlepper usf., bei einer gesunden Mischung von kleinen, mittleren und größeren Betrieben6 a) unter gebührender Berücksichtigung insbesondere auch der Familienbetriebe zur Aufrechterhaltung ihrer Leistungs- und Wettbewerbsfähigkeit - auch im Rahmen der EWG -: der Gesichtspunkt der Angleichung der bäuerlichen Betriebe mit Bezug auf die Einnahmen, insbesondere durch deren Vergrößerung unter Verdrängung von Millionen der bäuerlichen Bevölkerung, an die Verdienste in der gewerblichen Wirtschaft kann im Hinblick auf das vorhin Gesagte für sich allein nicht ausschlaggebend sein. Es werden bei dieser mechanistisch-gleichmacherischen und "kommerzialisierenden" Betrachtungsweise gewichtige, hier eingreifende Unwägbarkeiten völlig außer acht gelassen. Wenn in der EWG nach dem sogenannten Mansholt-Plan, wie man hört, nur bäuerliche Betriebe von 80 bis 120 Hektar bestehen sollen, so wird man- ganz abgesehen von der Frage der Verwirklichung- in gewisser Weise schon an den berühmten Ausspruch von Plinius erinnert: "Latifundia perdidere Romam." Schon in der Kaiserzeit hat man bei uns bekanntlich den Ertrag in der Landwirtschaft durchschnittlich nur zu 2 v. H. angenommen. Im übrigen sei noch gesagt: Ein paar Tausend Bauern können von einem fremden Eroberer leicht vom Boden verdrängt werden, was bei einer in die Millionen gehenden bäuerlichen Bevölkerung jedenfalls nicht so leicht geschehen kann. Der große "Kladderadatsch" bei zu weit gehender Industrialisierung wird aber nicht ausbleiben, wenn einmal fast alle Staaten und Völker der Erde weitgehend industrialisiert sind. Die insbesondere in der Landwirtschaft wurzelnden Kräfte der Beharrung sind neben den insbesondere in Gewerbe und Handel wurzelnden Kräften des Fortschritts in ihrer Bedeutung für einen 6 a Vgl. dazu auch Buchenberger, Grundzüge der deutschen Agrarpolitik, 2. Aufl. 1899, S. 19 ff.

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gesunden Zustand in Volk und Staat nicht gering anzuschlagen. Im übrigen wird auch an eine stärkere Herbeiführung einer gesunden Verteilung der Industrie auf das flache Land, insbesondere auch bei der Raumplanung, neben den großen Ballungsgebieten der Industrie, wie sie seit langem und in vorbildlicher Weise z. B. in Württemberg besteht, zu denken sein. Auf die mehr und mehr in die deutsche Wirtschaft eingreifenden Regelungen der europäischen Gemeinschaften auf dem Gebiete des Zoll- und Wirtschaftswesens kann hier nicht weiter eingegangen werden. Vgl. noch das G zur Förderung der Eingliederung der deutschen Landwirtschaft in den gemeinsamen Markt (EWG-Anpassungsgesetz) v. 9. September 1965 (BGBl I S. 1201), abg. durch G v. 20: Dezember 1965 (BGBl I S. 2065) und v. 21. Dezember 1967 (BGBl I S. 1259). Hingewiesen werden mag hier noch auf die Vergünstigung der Landwirtschaft u. a. durch das G über die Verwendung von Gasöl durch Betriebe der Landwirtschaft v. 22. Dezember 1967 (BGBl I S. 1369), ferner auf die Förderung des- z. B. in nordischen Ländern vorbildlichen- Genossenschaftswesens in der Landwirtschaft für die Erzeugung und den Absatz. Vgl. dazu auch insbesondere das G über die Landwirtschaftliche Rentenbank i. d. F. v. 15. Juli 1963 (BGBl I S. 466) zur Beschaffung und Gewährung von Krediten für die Landwirtschaft einschließlich der Forstwirtschaft und der Fischerei und der Ernährungswirtschaft, ferner das G über die Zusammenlegung der Deutschen Landesrentenbank und der Deutschen Siedlungsbank zu einer bundesunmittelbaren gemeinnützigen Anstalt des öffentlichen Rechts unter dem Namen "Deutsche Siedlungs- und Rentenbank" v. 27. August 1965 (BGBl I S. 1001) zur Förderung der Neuordnung des ländlichen Raums, insbesondere der ländlichen Siedlung sowie der Eingliederung der aus der Landwirtschaft stammenden Vertriebenen und Flüchtlinge, sowie das G über die Deutsche Genassenschaftskasse i. d. F. v. 5. Mai 1964 (BGBl I S. 309). Außer auf das landwirtschaftliche Kreditwesen mag hier noch auf die Bedeutung der Saatgutsund der Tierzuchtspflege (vgl. dazu das G über den Schutz von Pflanzensorten- SortenschutzG- und das SaatgutverkehrsG, je v. 20. Mai 1968 (BGBl I S. 429 und 444) nebst insbesondere der Gräser- und LeguminosensaatgutVO, der RebenpflanzgutVO, der GemüsesaatgutVO und der GleichstellungsVO, jeweils v. 19. Juni 1968 (BGBl I S. 665, 680, 690, 703) mit spät. Änd. sowie das Gesetz über Maßnahmen auf dem Gebiete der Weinwirtschaft (WeinwirtschaftsG) i. d. F. v. 9. Mai 1968 (BGBl I S. 474), abg. durch G v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503) 6b, und die Kürgesetze über die Haltung bzw. Verwendung von Zuchthengsten, Zuchtfarren, Zuchtebern, Schaf- und Ziegenböcken usf. (vgl. das TierzuchtG v. 7. Juli 1949, WiGBl S. 181, abg. durch G v. 23. Juni 1953, BGBl I S. 445, und dazu 6b Es wird ersetzt durch das neue WeinG v. 16. Juli 1969 (BGBl S. 781), das 2 Jahre nach der Verkündung (19. Juli 1969) in Kraft tritt.

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BVerfGE Bd. 10 S. 56) sowie auf die Bedeutung des landwirtschaftlichen Unterrichtswesens durch Einrichtung von landwirtschaftlichen Schulen und die Bildung von staatlichen Mustergütern hingewiesen werden. Vgl. auch noch das HandelsklassenG v. 5. Dezember 1968 (BGBl I S. 1303) und das G über gesetzliche Handelsklassen für Rohholz v. 25. Februar 1969 (BGBl I S. 149). Bei dem gegenwärtigen Aufbau und Stande der Wirtschaft mit dem Bestreben nach einer stets zunehmenden Ausweitung des Wirtschaftsgebiets handelt es sich bei uns (von anderem, wie z. B. der Förderung des Fremdenverkehrs, der Kapitalanlage im Auslande, der Frachtgewinne der Handelsschiffahrt, der Förderung des Luftverkehrs hier abgesehen) bei dem Warenverkehr vor allem um die Ausfuhr hochwertiger Industrieerzeugnisse, Maschinen, chemische Erzeugnisse, Kraftfahrzeuge usf., wie z. B. auch nach sog. Entwicklungsländern, der gegenüber seitens der Abnahmeländer eine Einfuhr insbesondere von Rohstoffen und Lebensmitteln (landwirtschaftlichen Erzeugnissen) und neuerdings namentlich von Mineralöl als Kraft- und Heizstoff zum Austausch in Frage kommt. Auf die Frage eines gerechten und billigen Ausgleichs der z. T. widerstreitenden Belange innerhalb der EWG, z. B. auf dem Gebiete der Landwirtschaft der Staaten der EWG, kann hier nicht näher eingegangen werden. Desgleichen nicht auf die weltweiten Bestrebungen zur Erleichterung des Handelsverkehrs unter einer großen Anzahl von- (1967) 92Staaten mit einem Anteil von 90 v. H. am Welthandel (Abschluß erstmals 1947 in Genf), darunter die in der EWG zusammengeschlossenen Staaten, England, die Vereinigten Staaten von Amerika und Japan, durch tunliebste Herabsetzung der (Einfuhr-)Zölle und Beseitigung sonstiger Handelsbeschränkungen im Verkehr untereinander bei Geltung des Meistbegünstigungsgrundsatzes- den am sog. "GATT" (Allg. Zoll- und Handelsabkommen) beteiligten Staaten- mit der kürzlich (1967) gelungenen Einigung in der sog. "Kennedy-Runde" (insbesondere mit der Herabsetzung der Zölle im allgemeinen um rd. 55 v. H. bei Industrieerzeugnissen (vgl. die Brockhaus-Enzyklopädie Bd. 6 (1968) S. 801 u. d. Wort "GATT" u. d. Bek. d. Protokolls zum Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommen über die Ergebnisse der Zollkonferenz v. 1960/61 v. 15. Dezember 1966 (BGB11967 II S. 1) und des Zusatzprotokolls dazu ebendaS. 600. Einzelplanungen können sich im übrigen auch im Bereiche der Vergesellschaftung (sog. Sozialisierung) von Grund und Boden, Naturschätzen und sachlichen Güterherstellungsmitteln nach Art. 15 GG ergeben. 11. Für die Wasserwirtschaft ist jetzt vor allem das- auf Grund des Art. 75 Ziff. 4 GG erlassene - bundesrahmengesetzliche Wasserhaushaltsgesetz vom 27. Juli 1957 (BGBl I S. 1110), abgeändert durch Gesetz vom 19. Februar 1959 (BGBl I S. 37), vom 6. August 1964 (BGBl I S. 611) und vom 15. August 1967 (BGBl I S. 909) mit den daran sich anschlie-

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ßenden neuen Wassergesetzen der Länder von Bedeutung. Es gilt für oberirdische Gewässer, die Küstengewässer und das Grundwasser (§ 1) und bezieht sich nach dem Änderungsgesetz vom 6. August 1964 auch auf die - erlaubnispflichtige - Anlage und den Betrieb von Rohrleitungsanlagen zum Befördern wassergefährdender Stoffe, wie Rohöl, Benzin, Dieselkraftstoff, Heizöl (§§ 19 a ff. des Gesetzes). Die Benutzung der Gewässer bedarf grundsätzlich der behördlichen Bewilligung oder Erlaubnis - soweit nichts anderes bestimmt ist-, wie z. B. für die Gewinnung von Wasserkraft. Auch das Wasserverbandgesetz vom 10. Februar 1937 (RGBl I S. 188) und die 1. WasserverbandVO v. 3. September 1937 (RGBl I S. 933) m. spät. Änd. über die Bildung von Wasserund Bodenverbänden, z. B. zur Be- oder Entwässerung von Grundstükken (§ 2), seien in diesem Zusammenhang erwähnt. Vgl. noch das BundeswasserstraßenG v. 2. April 1968 (BGBl II S. 173), abg. durch G v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503). Auf den Ausbau der Wasserstraßen (Schiffahrtskanälen), wie z. B. der Rhein-Neckar-Kanalisierung und der RheinMain-Donau-Kanalisierung mittels besonderer AG unter Beteiligung der in Betracht kommenden Länder und des Bundes, und deren volkswirtschaftliche Bedeutung als im allgemeinen billigere Verkehrsstraßen mit Entlastung des Schienenwegs insbesondere von sperrigen Massengütern (Kohle usf.) und gegebenenfalls als Kraftgewinnungsanlage ist hier nicht weiter einzugehen (vgl. auch oben Ziff. 8). 12. Die Gesundheitsförderung. Aus der Fülle der hierhin gehörigen Erscheinungen können- mehr beispielhaft als gar erschöpfend- nur einige bedeutsamere Punkte hervorgehoben werden. aa) Mit Bezug auf die Gesundheitsförderung und die Bekämpfung von Krankheiten beim Menschen ist hier zunächst hinzuweisen auf die Ein-

richtung und die Aufgaben der öffentlichen Gesundheitsämter, die zur einheitlichen Durchführung des öff. Gesundheitsdienstes in den Stadtund Landkreisen in Anlehnung an die untere Verwaltungsbehörde und an deren Sitz unter der Leitung eines staatlichen Amtsarztes einzurichtenden sind. Es handelt sich um eine einrichtungsmäßige Verselbständigung des früher der unteren VerwBehörde (Landrat) bei- bzw. untergeordneten Kreis- oder Bezirksarztes. Den Gesundheitsämtern liegt ob die Durchführung der ärztlichen Aufgaben der Gesundheitspolizei, der Erbpflege einschl. der Eheberatung, der gesundheitlichen Volksbelehrung, der Schulgesundheitspflege (wie z. B. der Zahnpflege), der Mütter- und Kinderberatung, der Fürsorge für Tuberkulose, Geschlechtskranke, körperlich Behinderte, Sieche und Süchtige, ferner die ärztliche Mitwirkung bei Maßnahmen zur Förderung der Körperpflege und Leibesübungen, weiter die amts-, gerichts- und vertrauensärztliche Tätigkeit, soweit sie durch Landesrecht den Amtsärzten übertragen ist. Vgl. das G über die Vereinheitlichung des Gesundheitswesens v. 3. Juli 1934 (RGBl I S. 531, 88 Merk

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794), insbesondere § 3, nebst der 1., 2. und 3. DurchfVO v. 6. Februar und v. 22. Mai 1935 (RGBl I S. 177 und 215) und v. 30. März 1935 (RMBl S. 337, 435); diese einrichtungsmäßigen Bestimmungen sind mangels einer entsprechenden Bundeszuständigkeit nach dem GG (vgl. Art. 74 Ziff. 19 - wonach sich die mitbewerbende Gesetzgebung des Bundes nur erstreckt auf Maßnahmen gegen gemeingefährliche und übertragbare Krankheiten bei Menschen und Tieren, die Zulassung zu ärztlichen und anderen Heilberufen und zum Heilgewerbe, den Verkehr mit Arzneien, Heil- und Betäubungsmitteln und Giften -) nicht BundesR, sondern LandesR geworden (vgl. Art. 123 ff. GG). Wegen der bundesrechtlichen Zuweisung neuer Aufgaben an die Gesundheitsämter vgl. aber noch § 12 BSeuchG v. 18. Juli 1961 (BGBl I S. 1012, 1300) und § 126 BSozialG vom 30. Juni 1961 (BGBl I S. 315, 1875). Sodann sind hier insb. anzuführen die Gesetze zur Verhütung und Verbreitung übertragbarer Krankheiten und Volksseuchen: das ImpfG vom 8. April1874 (RGBl I S. 31) mit den Ausf.VOen v. 22. Januar 1940 (RGBl I S. 214) und v. 27. Januar 1966 (BGBl I S. 89), das G zur Bekämpfung von Geschlechtskrankheiten v. 23. Juli 1953 (BGBl I S. 700), abg. durch G v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503), das G zur Verhütung und Bekämpfung übertragbarer Krankheiten beim Menschen (BundesseuchenG) v. 18. Juli 1961 (BGBl I S. 1012, 1300), abg. durch G v. 23. Januar 1963 (BGBl I S. 57, 126) und v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503), das G über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens v. 11. Juli 1965 (BGBl I S. 604), abg. durch G v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503). Weiter gehört dahin der Schutz vor Schäden durch Strahlen radioaktiver Stoffe (vgl. das AtomG v. 23. Dezember 1959, BGBl I S. 914, abg. durch G v. 1. Juni 1964, BGBl I S. 337, die 1. StrahlenschutzVO i. d. F. v. 15. Oktober 1965, BGBl I S. 1654, und die 2. StrahlenschutzVO v. 18. Juli 1964, BGBl I S. 500, abg. durch VO v. 12. August 1965, BGBl I S. 759). Sodann- vgl. dazu noch Art. 74 Ziff. 20 GG- das LebensmitteiG

i. d. F. v. 17. Januar 1936 (BGBl I S. 18) m. spät. Änd. nebst insbesondere

der FleischVO v. 19. Dezember 1959 (BGBl I S. 726), abg. durch VO v. 16. Juli 1965 (BGBl I S. 619), der HackfleischVO v. 16. Juli 1965 (BGBl I S. 619), der VO über den Zusatz fremder Stoffe bei der Behandlung von Früchten und Fruchterzeugnissen (FruchtbehandlungsVO) v. 19. Dezember 1959 (BGBl I S. 751) m. spät. Änd., der VO über Pflanzenschutzusw. -mittel in oder auf Lebensmitteln pflanzlicher Herkunft v. 30. November 1966 (BGBl I S. 667), der Konserv:erungsstoffVO v. 19. Dezember 1959 (BGBl I S. 735), abg. durch VO v. 19. Dezember 1961 (BGBl I S. 2008), v. 11. März 1964 (BGBl I S. 138) und v. 14. März 1967 (BGBl I S. 337), der allg. FremdstoffVO v. 19. Dezember 1959 (BGBl I S. 742), abg. durch VO v. 19. Dezember 1961 (BGBl I S. 2006), v. 23. Dezember 1963 (BGBl I S. 1006), v. 5. August 1964 (BGBl I S. 615), v. 28. Juli 1965

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(BGBl I S. 645), v. 14. März 1967 (BGBl I S. 345) und v. 12. November 1968 (BGBl I S. 1179), ferner die LebensmittelkennzeichnungsVO v. 8. Mai 1935 (RGBl I S. 590) m. spät. Änd. u. der FarbstoffVO v. 19. Dezember 1959 (BGBl I S. 756), abg. durch VO v. 22. Dezember 1960 (BGBI I S. 1073), v. 20. Januar 1966 (BGBl I S. 74), v. 14. März 1967 (BGBl I S. 345), und v. 12. November 1968 (BGBl I S. 1179), ferner der VO zum Schutze gegen Infektion durch Erreger der Salmonellagruppe in Eiprodukten vom 17. Dezember 1956 (BGBI I S. 944), abg. durch VO v. 20. April1967 (BGBI I S. 492). - Vgl. weiter das FleischbeschauG v. 3. Juni 1900 i. d. F. v. 29. Oktober 1940 (RGBl I S. 1463), abg. durch G v. 15. März 1960 (BGBl I S. 186), v. 29. Juli 1964 (BGBl I S. 560), v. 28. Juni 1965 (BGBl I S. 547) und v. 18. April 1968 (BGBl I S. 305) nebst der VO über unzulässige Zusätze und Behandlungsverfahren bei Fleisch v. 18. Dezember 1959 (BGBl I S. 725), abg. durch VO v. 12. April 1961 (BGBl I S. 423) und v. 21. April1965 (BGBl I S. 343), sowie der MindestanforderungenVO vom 23. Juli 1965 (BGBl I S. 631), abg. durch VO v. 8. August 1967 (BGBl I S. 901)), und das G über den Verkehr mit Arzneimitteln (ArzneimittelG) v. 16. Mai 1961 (BGBl I S. 533), abg. durch G v. 25. Juli 1961 (BGBl I S. 1076), v. 23. Juni und 29. Juli 1964 (BGBl I S. 365, 560), v. 11. Juli 1965 (BGBl I S. 604), v. 18. Januar, v. 24. Mai und v. 13. August 1968 (BGBl I S. 93, 503, 964), mit der VO über die Zulassung von Arzneimitteln, die mit ionisierenden Strahlen behandelt worden sind oder die radioaktive Stoffe enthalten, i. d. F. v. 8. August 1967 (BGBl I S. 893), der VO über d. Dt. Arzneibuch v. 7. August 1968 (BGBl I S. 913), der VO über verschreibungspflichtige Arzneimittel nach § 35 des G v. 7. August 1968 (BGBl I S. 914), abg. durch VO v. 19. Dezember 1968 (BGBl I S. 1423), und der VO über die Bestimmung von Stoffen und Zubereitungen nach § 35 a des G v. 19. Dezember 1968 (BGBl I S. 1444), abg. durch VO v. 27. Februar und v. 30. April1969 (BGBl I S. 175 und 351), das MilchG v. 31. Juli 1930 (RGBl I S. 421), abg. durch G v. 18. Juli 1961 (BGBl I S. 1012) und v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503), das Milch- und FettG i. d. F. v. 10. Dezember 1952 (BGBl I S. 811) m. spät. Änd., das WeinG v. 25. Juli 1930 (RGBl I S. 356), abg. durch G v. 15. Juli 1951 (BGBl I S. 450), v. 4. Juni 1957 (BGBl I S. 595), v. 31. März 1965 (BGBl I S. 208) und v. 12. August 1965 (BGBI I S. 780) m. der AusfVO v. 16. Juli 1932 (RGBl I S. 358) i. d. F. v. 17. Januar 1958 (BGBl I S. 50) nebst der VO über Wertmutwein und Kräuterwein v. 20. März 1936 (RGBl I S. 196), abg. durch VO v. 22. Februar 1954 (BGBl I S. 14) und v. 30. Juli 1965 (BGBI I S. 661). Vgl. auch noch die AuslandsfleischbeschauVO v. 8. März 1961 (BGBl I S. 143), abg. durch VO v. 21. Juli 1965 {BGBl I S. 642) und v. 10. Mai 1968 (BGBl I S. 393), und .die VO über Mindestanforderungen und Gesundheitszeugnisse für die Ausfuhr von Fleisch nach Deutschland v. 23. Juli 1965 (BGBl I S. 631), a:bg. durch VO v. 8 August 1967 (BGBl I S. 901), sowie das DurchfG zur Richtss•

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linie des Rats der EWG zur Regelung gesundheitlicher Fragen bei.:n innergemeinschaftlichen Handelsverkehr mit frischem Fleisch v. 28. Juni 1965 (BGBI I S. 547). Siehe auch noch das G über den Übergang von Znständigkeiten auf dem Gebiete des Rechts des Gesundheitswesens v. 29. Juli 1965 (BGBl I S. 560).- Endlich sei hier no changeführt das n über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (OpiumG) v. 10. Dez. 1929 (RGBl I S. 215), abg. durch G v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503). bb) Mit Bezug auf die Bekämpfung von Tierkrankheiten sei hier er· wähnt das ViehseuchenG v. 26. Juni 1909 i. d. F. v. 27. Februar 196!1 (BGBI I S. 158) - wobei Vieh i. S. d. G alle nutzbaren Haustiere einschließlich der Hunde, der Katzen und des Geflügels sowie der Bienen sind- , mit den AusfVorschriften des Bundesrats v. 7. Dezember 1911 (RGBI1912 S. 3) m. spät. Änd. und z. B. mit der VO z. Schutze gegen bösartige Faulbrut und Milbenseuche der Bienen v. 28. Juli 1964 (BGBl I S. 562), der VO zum Schutze gegen die Rinderpest v. 15. Juni 1966 (BGBl I S. 381), der VO zum Schutze gegen die Maul- und Klauenseuche vom 4. April 1966 (BGBI I S. 505), desgleichen der 2. VO v. 12. Dezember 1966 (BGBl I S. 678), der VO zum Schutze gegen die Tuberkulose des Rindes v. 3. August 1965 (BGBl I S. 669), abg. durch VO v. 30. November 1967 (BGBI I S. 1179), der VO zum Schutze gegen die Maul- und Klauenseuche v. 4. April1966 (BGBl I S. 205), der VO zum Schutze gegen die Bruzellose der Rinder, Schweine, Schafe und Ziegen v. 3. August 1965 (BGBl I S. 679), abg. durch VO v. 25. März 1966 (BGBl I S. 102), v. 30. November 1967 (BGBI I S. 1181) und G v. 22. Januar 1969 (BGBl I S. 11), der VO über die Einfuhr und die Durchfuhr von Klauentieren usf. v. 5. August 1965 (BGBI I S. 692), abg. durch VO v. 31. März und 15. Juli 1966 (BGBI I S. 197 und 419), v. 10. Juli 1967 (BGBI I S. 684) und v. 20. März 1969 (BGBl I S. 260), der VO über die Ausfuhr von lebenden Rindern und Schweinen aus Deutschland nach Mitgliedstaaten der EWG v. 3. August 1965 (BGBl I S. 715), abg. durch VO v. 14. Mai 1964 (BGBl I S. 714), und der VO über die Einfuhr und Durchfuhr von Hunden und Hauskatzen vom 20. Dezember 1967 (BGBl I S. 1242). Vgl. auch noch das G über die Beseitigung von Ansteckungsstoffen bei Viehbeförderungen auf Eisenbahnen v. 25. Februar 1876 (RGBl S. 163), ferner das G zur Bekämpfung der Dasselfliege v. 8. April 1967 (BGBI I S. 507), sowie das TierschutzG v. 24. November 1933 (RGBI I S. 987), abg. durch VO v. 23. Mai 1938 (RGBl I S. 598), das G v. 18. August 1961 (BGBl I S. 1360) und v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503), und das TierkörperbeseitigungsG v. 1. Februar 1939 (RGBl I S. 187). cc) Wegen der Bekämpfung von Pflanzenkrankheiten vgl. insb. das G zur Bekämpfung der Reblaus v. 6. Juli 1904 (RGBl S. 261), abg. durch G v. 13. November 1935 (RGBl I S. 1338) und v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503), und das PflanzenschutzG v. 10. Mai 1968 (BGBl I S. 352), abg.

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durch das eben angeführte G v. 24. Mai 1968, nebst der VO zur Verhütung der Einschleppung von gefährlichen Krankheitserregern und Schädlingen der Kulturpflanzen (PflanzenbeschauVO) v. 23. August 1957 (BGBI I S. 1258) m. spät. Änd., die VO zur Bekämpfung des Kartoffelkrebses v. 14. März 1966 (BGBl I S. 163, 330), die VO zur Bekämpfung der Blauschimmelkrankheit des Tabaks v. 23. September 1960 (BGBl I S. 761), abg. durch VO v. 21. Juli 1964 (BGBl I S. 495), desgleichen die VO zur Bekämpfung der Scharkakrankheit v. 3. Juli 1962 (BGBl I S. 443). dd) Neben der Seuchenbekämpfung kommt vor allem noch in Betracht die Reinhaltung der Gewässer (vgl. dazu insbesondere das WasserhaushaltsG v. 27. Juli 1957, BGBl I S. 1110, abg. durch G v. 6. August 1964, BGBl I S. 611, und v. 15. August 1967, BGBl I S. 909, §§ 19 a ff., 24, 27, 32, 34 ferner einschlägige Bestimmungen der Landeswassergesetze, wie z. B. § 25 bad.-württ. WassG v. 25. Februar 1960 (GBl S. 21), sowie die Reinhaltung der Luft, insbesondere gegenüber den Abgasen von Kraftfahrzeugen und Rauchgasen von Fabrikschornsteinen und ferner die Bekämpfung gesundheitsschädlichen Lärms1 • Weiter ist hier anzuführen die Förderung der öff. Gesundheit durch Beschaffung einwandfreien Trinkwassers, die Beseitigung der Abwässer, der Abfallstoffe und des Mülls (wofür in erster Reihe die Gemeinden in Betracht kommen), durch Anlegung öff. Krankenhäuser, durch sog. Altstadtheilung ("-sanierung"), durch Schaffung von Grünflächen8), von Erholungsgebieten, die Erhaltung von Waldgebieten und Aufforstung von Ödland sowie Trennung von Wohn- und Gewerbevierteln, von Naturschutzgebieten und -parks mit der Erhaltung der heimischen Tier- und Pflanzenwelt (vgl. dazu auch unten Ziff. 13), die Errichtung von Erholungs-, Kinder-, Müttergenesungs- und Altenheimen sowie von Waisenhäusern, von öff. Bädern, Sportplätzen und Kinderspielplätzen und Kindergärten, Turnhallen usf., die Ausgabe von Schrebergärten, die Beförderung der Ansiedlung von Industrie auf dem flachen Land (wovon oben schon die Rede war) statt der Zusammenballung in großen Städten usf., insbesondere durch die Gemeinden oder ggfs. mit deren Unterstützung bei der Errichtung durch andere, soweit dies z. T. nicht durch Verbände der freien Wohlfahrts7 Vgl. auch § 2 Abs. 1 Ziff. 7 u. Abs. 2 u. 3 RaumOG v. 8. April 1965 (BGBl I S. 306) sowie das G über Vorsorgemaßnahmen zur Luftreinhaltung v. 17. Mai 1965 (BGBl I S. 413) und das G zum Schutze gegen Baulärm v. 9. Sept. 1965 (BGBl I S. 1214), abg. durch G v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503), ferner u. a. § 2 Abs. 3 Straßenbahn-Bau- u. BetriebsO v. 31. Aug. 1965 (BGBl I S. 1513) sowie das bad.-württ. G zum Schutz vor Luftverunreinigungen, Geräuschen und Erschütterungen (ImmissionsschutzG) v. 4. Febr. 1964 (GBl S. 55) und die Bek. über das übereinkommen über den Schutz des Bodensees gegen Verunreinigungen v. 20. Dez. 1961 (GBl für Bad.-Württ. 1962 S. 1), ferner z. B. die PolizeiVO des Oberbürgermeisters von Tübingen zur Bekämpfung ungebührlichen Lärms vom 8. Juli 1963 (Schwäb. Tagblatt v. 10. Juli 1963). 8 Vgl. z. B. das hamburg. G über Grün- und Erholungsanlagen v. 8. Okt. 1957 (GVBl S. 466).

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pflege, Stiftungen usf. geschieht. Vgl. auch noch das G über Maßnahmen zur Sicherung der Altölbeseitigung (AltölG) v. 23. Dezember 1968 (BGBl I S.1419). Endlich sei noch auf die in bau-, wohnungs- und gewerbepolizeilichen sowie in sozialrechtlichen Gesetzen zum Schutze der öff. Gesundheit enthaltenen Vorschriften verwiesen (vgl. insbesondere§§ 18, 120 a ff. GewO und die auf Grund des§ 120 e erlassenen Verordnungen und noch unten Ziff. II). Siehe auch noch das G zum Schutze des Genfer Neutralitätszeichens v. 22. März 1902 nebst der Bek. über die Grundsätze für die Erteilung der Erlaubnis zum Gebrauch des Roten Kreuzes sowie das G über das Deutsche Rote Kreuz v. 9. Dezember 1937 (RGBl I S. 1330), wonach das DRK gemeinnützigen und mildtätigen Zwecken dient und rechtsfähig ist. 13) Der Natur- und Landschaftsschutz

Die Erhaltung und Pflege der Naturschönheit und der Eigenart der heimischen Landschaft, aber auch von Kunstdenkmälern gegenüber Än-

derungen, Verunstaltungen und Zerstörungen ist mehr und mehr auch als eine öff. Aufgabe anerkannt worden (vgl. auch oben § 41). Dies findet seinen Ausdruck insbesondere in Naturschutzgesetzen wie auch z. T. in Baugesetzen oder anderen Gesetzen. Nach Art. 75 Ziff. 3 GG ist der Bund nur zuständig zur Rahmengesetzgebung für das Jagdwesen, den Naturschutz und die Landschaftspflege. Das ReichsnaturschutzG vom 26. Juni 1935 (RGBl I S. 821) mit der DurchfVO v. 31. Oktober 1935 (RGBl I S. 1275), abg. durch G v. 1. Dezember 1936 (RGBl I S. 986), die VO vom 16. September 1938 (RGBl I S. 1184), und v. 6. August 1943 (RGBl I S. 481) ist Landesrecht geworden, soweit es nicht in den Ländern geändert oder durch neue landesrechtliche Naturschutzgesetze ersetzt worden ist. So ist z. B. in Baden-Württemberg ein G zur Ergänzung und Änderung des RNaturschutzG unter dem 8. Juni 1959 (GBl S. 53), abg. durch G v. 6. April1964 (GBl S. 151), ergangen. Das RNSchG dient nach § 1 "dem Schutze und der Pflege der heimatlichen Natur in allen ihren Erscheinungen; der Naturschutz i. S. desGerstreckt sich auf: a) Pflanzen und nichtjagdbare Tiere, b) Naturdenkmale und ihre Umgebung, c) Naturschutzgebiete, d) sonstige Landschaftsteile in der freien Natur, deren Erhaltung wegen ihrer Seltenheit, Schönheit, Eigenart oder wegen ihrer wissenschaftlichen, heimatlichen, forst- oder jagdlichen Bedeutung im allgemeinen Interesse liegt". Nach§ 2 Abs. 1 Ziff. 7 RaumordnungsG v. 8. April 1965 (BGBl I S. 306) ist grundsätzlich für die Erhaltung, den Schutz und die Pflege der Landschaft einschließlich des Waldes sowie für die Sicherung und Gestaltung von Erholungsgebieten bei der Raumordnung zu sorgen auch für die Reinhaltung des Wassers, die Sicherung der Wasser-

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versorgung und für die Reinerhaltung der Luft sowie für den Schutz der Allgemeinheit vor Lärmbelästigungen ausreichend Sorge zu tragen (vgl. auch die Sammlung der Vorschriften in Hingst, Denkmalschutz und -Pflege in Deutschland, und wegen der Entwicklung des R der Landespflege i. d. ausländ. Gesetzgebung Stein in DVB11965 S. 793 ff.). 14. Die Förderung der Wissenschaft in Forschung und Lehre sowie der Kunst, der Bildung und Erziehung (in Ergänzung zur häuslichen Erziehung in der Familie) mit den dazu gehörigen Einrichtungen (Schulen jeder Art: Volks- und Berufsschulen, Mittelschulen= "Realschulen", Oberschulen= "Gymnasien", Fachschulen, Hochschulen der verschiedensten Art, insb. die "Universitäten"), Akademien der Wissenschaften und Akademien für bildende Künste sowie Musikhochschulen), durch öff. Büchereien und Lesehallen sowie Kunstsammlungen, Schaubühnen (Theater) und Opernhäuser, Lichtspiel (Film; vgl. dazu auch das G über Maßnahmen zur Förderung des deutschen Films v. 22. Dezember 1967, BGBl I S. 1352, nebst der VO hierzu v. 7. November 1968, BGBl I S. 1231), Funk und Fernsehen nebst sonstigen wissenschaftlichen und künstlerischen Einrichtungen, wie insb. die frühere Kaiser-Wilhelm-Gesellschaft und jetzige Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften und die Deutsche Forschungsgemeinschaft, sowie Maßnahmen zur Förderung der Erwachsenenbildung, u. a. durch Volkshochschulen usf., und zur Ermöglichung eines zur Hochschulreife führenden sog. "2. Bildungsgangs" für Begabte und Tüchtige aus allen Berufen kann hier nicht näher behandelt werden. Es sei hier nur noch darauf hingewiesen, daß nach Art. 74 Ziff. 13 GG eine mitwerbende Zuständigkeit des Bundes zur Gesetzgebung für die Förderung der wissenschaftlichen Forschung besteht- auch mit Bezug darauf ein Bundesforschungsministerium eingerichtet worden ist -, im übrigen aber es sich bei diesen Angelegenheiten bisher um Zuständigkeiten der Länder (einschließlich z. T. der Gemeinden) gehandelt hat. Es hat sich aber gezeigt, daß nach verschiedener Richtung zum Zweck einer stärkeren und beschleunigten Förderung, wo z. T. ein großer finanzieller Aufwand in Frage kommt, wie z. B. bei dem Ausbau oder Neubau von Universitäten, ein Zusammenwirken von Bund und Ländern dringend wünschenswert ist. So sind denn - außer Abmachungen unter einzelnen Ländern - auch verschiedene Verwaltungsabkommen zwischen dem Bund und den Ländern neuerdings abgeschlossen worden mit Bezug auf gewisse gemeinsame Einrichtungen und die gemeinsame Tragung des finanziellen Aufwands (je zur Hälfte). wie z. B. beim Wissenschaftsrat (1957, 1960 und 1963) und beim Bildungsrat (1965) wie auch mit Bezug auf die Förderung von Wissenschaft und Forschung (1964) 9 hinsichtlich von Zuschüssen zur Dt. Forschungsgemein9 Vgl. GMBl 1957 S. 553, 1960 S. 25 und 1964 S. 22, 315; ferner Schneider in VVDStRL Heft 19 (1960), S. 69 ff.

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schaft und zur Max-Planck-Gesellschaft sowie die Förderung von begabten und bedürftigen deutschen Studenten (durch Zuschüsse und Darlehen) und den weiteren Ausbau wissenschaftlicher Hochschulen. So ist denn auch in neuester Zeit durch Änderungen des GG die Zuständigkeit des Bundes auf dem hier in Rede stehenden Gebiete erweitert worden. Nach dem 22. ÄnderungsG zum GG v. 22. Mai 1969 (BGBl I S. 363) ist die mitwerbende Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes in Art. 74 Ziff. 13 GG außer auf die Förderung der wissenschaftlichen Forschung auch auf die Regelung der Ausbildungsbeihilfen, und sodann die Rahmengesetzgebungszuständigkeitdes Bundes in Art. 75 GG durch Einfügung der Ziffer 1 a auch auf "die allgemeinen Grundsätze des Hochschulwesens" erstreckt worden, was besonders bedeutsam ist. Weiter ist nach dem durch das 21. ÄnderungsG zum GG vom 12. Mai 1969 (BGBl I S. 359) neu eingefügten Art. 91 a GG der Ausbau und der Neubau von wissenschaftlichen Hochschulen einschließlich der Hochschulkliniken eine sog. Gemeinschaftsaufgabe von Bund und Ländern, d. h. der Bund wirkt auf diesen Gebieten bei der Erfüllung von Aufgaben der Länder - wie insbesondere in finanzieller Hinsicht - mit, wenn diese Aufgaben für die Gesamtheit bedeutsam sind und die Mitwirkung des Bundes zur Verbesserung der Lebensverhältnisse erforderlich ist (vgl. oben § 49, Ziff. II h). Im übrigen ist auf das Hochschulwesen hier nicht näher einzugehen, zumal die Neuordnung der Länder auf diesem Gebiete bisher noch nicht abgeschlossen ist.- Mit Recht hat man- so insbesondere der frühere Bundeskanzler Erhard - gesagt, daß die Aufgabe der Förderung von Wissenschaft und Bildung gegenüber der Aufgabe der Sozialpolitik zur Hebung des Wohlstandes der wirtschaftlich Schwachen als die wichtigste und höhere in der 2. Hälfte des 20. Jh. erscheint: "primum vivere, deinde philosophari!" In gewisser Hinsicht kommen hier auch Schaubühnen, Rundfunk und Fernsehen in Betracht, die von öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (oben§ 27) betrieben werden, während das Lichtspielwesen private Einrichtung geblieben ist. Daß mit Bezug auf freigiebige Zuwendungen zur Förderung von Wissenschaft, Kunst und Bildung seitens wohlhabender - z. B. kinderloser Privater im Vergleich mit anderen Ländern (wie z. B. die V. St. v. A.) bei uns im ganzen immer noch zu wenig geschieht, von rühmlichen Ausnahmen (wie z. B. die Stiftung Volkswagenwerk und die Thyssenstiftung) abgesehen, mag hier noch erwähnt werden.- Vgl. auch noch das G zum Schutze deutschen Kulturgutes gegen Abwanderung vom 6. August 1955 (BGBl I S. 501), abg. durch G v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503) und das G über die Deutsche Bibliothek v. 31. März 1969 (BGBl I S. 265) sowie das BerufsbildungsG v. 14. August 1969 (BGBl I S. 1112). 15. Endlich sei hier angeführt der Schutz von Volk und Staat, und insbesondere der Zivilbevölkerung, unter den außerordentlichen Ver-

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hältnissen des Krieges und bei inneren Unruhen zufolge der sog. Notstandsverfassung. Auf den Schutz durch das Verteidigungsbündnis der Nordatlantischen Verteidigungsgemeinschaft unter der Führung der V. St. v. A. als der Hauptmacht des Westens mit ihrer Atomkraft sei hier nur hingewiesen. Solche außerordentlichen Verhältnisse machen zur Erhaltung und Sicherung von Volk und Staat, wie insb. auch beim Staate mit Gewaltentrennung außerordentliche Regelungen und Maßnahmen gegenüber dem regelmäßigen Ablauf der Dinge zur dringenden Not-wendigkeit. Bekanntlich haben schon die Römer für diese Fälle Vorsorge getroffen: in der älteren Zeit durch die Einrichtung eines Diktators- gegenüber der Zweiheit des Konsulats - mit unbeschränkter Befehls-, Strafund Zwangsgewalt, auch ohne Einschränkung durch das Berufungsrecht des Bürgers an die Volksversammlung (provocatio ad populum) bei peinlichen Strafen, und später- seit Ende des 3. Jh. v. Chr.- mit der Übertragung solcher Befehlsgewalt an die Konsuln durch den "äußersten Senatsbeschluß" (sc. ultimum, wie z. B. an Cicero zur Unterdrückung der katiHnarischen Verschwörung i. J. 63 v. Chr.). Auch die später aufkommenden Verfassungen haben regelmäßig für außerordentliche Fälle Vorsorge getroffen, worauf hier nicht näher eingegangen werden kann. Es sei hier nur erwähnt Art. 68 RV v. 1871 (Erklärung des Kriegszustandes für das Reichsgebiet oder Teile davon bei Bedrohung der öff. Sicherheit durch den Kaiser) und Art. 48 WeimRV mit weitreichenden allgemeinen Ermächtigungen für den Reichspräsidenten, wonach er, wenn im Deutschen Reiche die öff. Sicherheit und Ordnung erheblich gestört oder gefährdet ist, die zur Wiederherstellung der öff. Sicherheit und Ordnung nötigen Maßnahmen treffen, erforderlichenfalls mit Hilfe der bewaffneten Macht einschreiten und zu diesem Zweck vorübergehend auch die in den Art. 114, 115, 117, 118, 123, 124 und 153 festgesetzten Grundrechte über Freiheit und Eigentum ganz oder zum Zeil außer Kraft setzen kann. Eine solche Notstandsverfassung mit- im Gegensatz zur Weimarer Reichsverfassung- weit ins Einzelne gehenden Regelungen im GG und in besonderen Gesetzen ist jetzt nach langem Hin und Her auch für den Bundesfreistaat zustande gekommen (vgl. das 17. ÄnderungsG zum GG v. 24. Juni 1968, BGBl I S. 709). Nach Art. 73 Ziff. 1 GG steht dem Bunde die ausschließliche Gesetzgebung über die auswärtigen Angelegenheiten und die Verteidigung einschließlich des Schutzes der Zivilbevölkerung zu. Diese Regelung war- entgegen der unruhevollen, aber unverständigen, z. T. aber auch anarchistisch-kommunistischen sog. "außerparlamentarischen Opposition" - notwendig und dringend erwünscht, einmal zur Ablösung von Hoheitsvorbehalten der früheren Besatzungsmächte (vgl. Art. 5 Abs. 2 d. Vertr. über die Beziehungen zwischen dem Bundesfreistaat Deutschland und den 3 Westmächten

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v. 26. Mai 1952 i. d. F. v. 23. Oktober 1954, BGBl I S. 305)1° und sodann - in Ausfüllung einer bestehenden empfindlichen Lücke des GG - als eigenständige Vorsorge für die außerordentlichen Verhältnisse der Verteidigung und der Spannung, aber auch zur wirksamen Abwehr einer Gefahr für den Bestand oder die freiheitliche volksherschaftliche Grundordnung des Bundes oder eines Landes sowie von Naturkatastrophen oder schweren Unglücksfällen (vgl. oben § 42, Ziff. 111). So können im Verteidigungsfalle Wehrpflichtige, die nicht zum Wehrdienst oder Ersatzdienst herangezogen sind, durch Gesetz oder auf Grund eines G zu zivilen Dienstleistungen für Zwecke der Verteidigung einschließlich des Schutzes der Zivilbevölkerung in Arbeitsverhältnissen, unter bestimmten Voraussetzungen auch in öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse verpflichtet werden; ebenso können bei Bedarf, wenn der Bedarf an zivilen Dienstleistungen im zivilen Gesundheits- und Heilwesen sowie in der ortsfesten militärischen Lazarettorganisation nicht auf freiwilliger Grundlage gedeckt werden kann, Frauen vom vollendeten 18. bis zum vollendeten 55. Lebensjahr durch Gesetz oder auf Grund eines G zu derartigen Dienstleistungen - nicht jedoch zum Dienst mit der Waffe herangezogen werden. Außer zur Verteidigung dürfen die Streitkräfte nur eingesetzt werden, soweit das GG es ausdrücklich zuläßt. Sie haben im Verteidigungsfalle (dessen Vorliegen der Bundestag auf Antrag der BReg. mit Zustimmung des Bundesrates, und zwar mit einer Mehrheit von 2 Dritteln der abgegebenen Stimmen, mindestens der Mehrheit der Mitglieder des BT, feststellt) bzw. wenn die Lage unabweisbar ein sofortiges Handeln erfordert und einem rechtzeitigen Zusammentritt des BT unüberwindliche Hindernisse entgegenstehen oder er nicht beschlußfähig ist, der "Gemeinsame Ausschuß" (siehe unten) mit einer Mehrheit von 2 Dritteln der abgegebenen Stimmen, mindestens der Mehrheit seiner Mitglieder) und im Spannungsfalle die Befugnis, zivile Gegenstände zu schützen und Aufgaben der Verkehrsregelung wahrzunehmen, soweit dies zur Erfüllung ihres Verteidigungsauftrags erforderlich ist; außerdem kann den Streitkräften im Verteidigungs- und im Spannungsfalle der Schutz ziviler Gegenstände auch zur Unterstützung polizeilicher Maßnahmen übertragen werden, wobei sie mit den zuständigen Behörden zusammenwirken. Vgl. im übrigen oben § 43 An10 Danach erlöschen die von den 3 Mächten bisher innegehabten oder ausgeübten Rechte in bezug auf den Schutz der Sicherheit von im Bundesfreistaat stationierten Streitkräften, die zeitweilig beibehalten werden, sobald die zuständigen deutschen Behörden entsprechende Vollmachten durch die deutsche Gesetzgebung erhalten haben und dadurch in Stand gesetzt sind, wirksame Maßnahmen zum Schutz der Sicherheit dieser Streitkräfte zu treffen, einschließlich der Fähigkeit, einer ernstlichen Störung der öff. Sicherheit und Ordnung zu begegnen. - s. dazu die Bek. der Erklärung der Drei Mächte v. 27. Mai 1968 zur Ablösung der alliierten Vorbehaltsrechte gemäß Art. 5 Abs. 2 des Deutschlandvertrags v. 18. Juni 1968 (BGBl I S. 714).

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merk. 28. Die Befehls- und Kommandogewalt über die Streitkräfte geht mit der Verkündung des VF vom BVerteidMin. auf den Bundeskanzler über (Art. 65 a, 115 b GG). Die hauptsächlichsten Besonderheiten des Verteidigungsfalles gegenüber der Regelgestaltung des GG bestehen im folgenden: Einmal hat der Bund hier das Recht der mitbewerbenden Gesetzgebung auch auf den Sachgebieten, die zur Gesetzgebungszuständigkeit der Länder gehören, wobei jedoch die Gesetze der Zustimmung des Bundesrates bedürfen. Weiter kann, soweit es die Verhältnisse erfordern, durch BundesG bei Enteignungen abweichend von Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG die Entschädigung vorläufig geregelt werden und bei Freiheitsentziehungen eine von Art. 104 Abs. 2 Satz 3 und Abs. 3 Satz 1 abweichende Frist, höchstens jedoch eine solche von 4 Tagen, für den Fall festgesetzt werden, daß ein Richter nicht innerhalb der für Regelzeiten geltenden Frist tätig werden konnte. Sodann kann, soweit es zur Abwehr eines gegenwärtigen oder unmittelbar drohenden Angriffs erforderlich ist, durch Bundesgesetz mit Zustimmung des BR die Verwaltung und das Finanzwesen des Bundes und der Länder abweichend von Abschnitt VIII und den Art. 106 bis 115 GG geregelt werden, wobei jedoch die Lebensfähigkeit der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände, insbesondere auch in finanzieller Hinsicht, zu wahren ist. Endlich hat ein "Gemeinsamer Ausschuß", der zu zwei Dritteln aus - vom BT nach dem Stärkeverhältnis der Fraktionen bestimmten - Abgeordneten des BT und zu einem Drittel aus Mitgliedern des BR besteht, wenn er mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen, mindestens mit der Mehrheit seiner Mitglieder, feststellt, daß dem rechtzeitigen Zusammentritt des BT unüberwindliche Hindernisse entgegenstehen oder daß er nicht beschlußfähig ist, die Stellung von BT und BR und nimmt deren Rechte einheitlich wahr; doch darf durch ein Gesetz des GA das GG weder geändert noch ganz oder teilweise außer Kraft oder außer Anwendung gesetzt werden; auch ist er nicht zum Erlaß von Gesetzen über die Übertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Einrichtungen (Art. 24 Abs. 1) und über Gebietsänderungen der Länder (Art. 29 GG) befugt. Es besteht im Verteidigungsfalle also nicht die "Stunde der vollziehenden Gewalt" -wie nach der WeimRV mit der außerordentlichen Machtvollkommenheit (sog. Diktaturgewalt) des Reichspräsidenten nach Art. 48 Abs. 2 -, sondern die gesetzgebende Gewalt trifft, nötigenfalls durch den GA, die erforderlichen Anordnungen. Endlich kann die BReg., soweit es die Verhältnisse erfordern, den BGrenzschutz im gesamten Bundesgebiet einsetzen und außer derBVerwaltungauch den Landesregierungen, und im Dringlichkeitsfalle auch den Landesbehörden, Weisungen erteilen. Ähnlich wie nach Art. 48 Abs. 4 WeimRV sind, wenn die zuständigen Bundeswillensträger außerstande sind, die notwendigen Maßnahmen zur

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Abwehr der Gefahr zu treffen, und die Lage unabweisbar ein sofortiges selbständiges Handeln in einzelnen Teilen des Bundesgebiets erfordert, die Landesregierungen oder die von ihnen bestimmten Behörden oder Beauftragten befugt, für ihren Zuständigkeitsbereich Maßnahmen der zuletzt bezeichneten Art (Art. 115 f. Abs. 1) zu treffen; solche Maßnahmen können durch die BReg., im Verhältnis zu Landesbehörden und nachgeordneten Bundesbehörden auch durch die Ministerpräsidenten der Länder, jederzeit aufgehoben werden. Für die Dauer ihrer Anwendbarkeit setzen "Verteidigungsgesetze" nach Art. 115 c, 115 e und 115 g und auf Grund solcher Gesetze ergehende Rechtsverordnungen entgegenstehendes Recht außer Anwendung. Gesetze, die der GA beschlossen hat, treten spätestens 6 Monate nach Beendigung des Verteidigungsfalles außer Kraft; Gesetze, die vonArt.106 und Art. 107 über das Finanzwesen abweichende Regelungen enthalten, gelten längstens bis zum Ende des zweiten auf die Beendigung des Verteidigungsfalles folgenden Rechnungsjahres. Im übrigen kann der BT jederzeit mit Zustimmung des BR Gesetze des GA aufheben; sonstige zur Abwehr der Gefahr getroffene Maßnahmen des GA oder der BReg sind aufzuheben, wenn der BT und der BR es beschließen. Der BT kann mit Zustimmung des BR jederzeit durch einen vom BPräsidenten zu verkündenden Beschluß den Verteidigungsfall für beendet erklären (vgl. Art. 115 a ff. GG). Vgl. im übrigen das 1. G über Maßnahmen zum Schutze der Zivilbevölkerung v. 9. Oktober 1957 (BGBl I S. 1696), abg. durch G v. 5. Dezember 1958 (BGBl I S. 893) und v. 9. September 1965 (BGBl I S. 1240) mit der VO über die Ersatzleistungen an die im Luftschutzdienst herangezogenen Personen und über die Erstattung fortgewährter Leistungen v. 15. Dezember 1959 (BGBl I S. 722), abg. durch VO v. 20. Oktober 1964 (BGBl I S. 826), sowie mit der VO über die für Dienstleistungen im zivilen Bevölkerungsschutz vorgesehenen Wehrpflichtigen v. 27. Mai 1963 (BGBl l S. 369), ferner das G zur Errichtung des Bundesamtes für zivilen Bevölkerungsschutz v. 5. Dezember 1958 (BGBl I S. 893), abg. durch G vom 9. Juli 1968 (BGBl I S. 776). Eine gewisse Vorwegnahme, die einer Änderung des GG nicht bedurfte, vor dem Erlasse der oben erwähnten Notstandsgesetzgebung bedeutete namentlich zur Sicherstellung des Bedarfs der zivilen Bevölkerung und der Streitkräfte das G über die Sicherstellung von Leistungen auf dem Gebiete der Wasserwirtschaft für Zwecke der Verteidigung (WassersicherstellungsG) v. 24. August 1965 (BGBl I S. 1225 m. Ber. S. 1817), abg. durch G v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503), ferner das G über bauliche Maßnahmen zum Schutze der Zivilbevölkerung (SchutzbauG) v. 9. September 1965 (BGBl I S. 1232), abg. durch G v. 20. Dezember 1965 (BGBl I S. 2065), v. 21. Dezember 1967 (BGBl I S. 1259) und v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503), das G über Mindest-

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vorräte an Erdölerzeugnissen v. 9. September 1965 (BGBl I S. 1217) 108 , abg. durch G v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503), das G über die Sicherstellung von Leistungen auf dem Gebiete der gewerblichen Wirtschaft sowie des Geld- und Kapitalverkehrs (WirtschaftssicherstellungsG) v. 24. August 1965 (BGBl I S. 920), abg. durch G v. 24. Mai und v. 9. Juli 1968 (BGBl I S. 481, 780), das G zur Sicherstellung des Verkehrs (VerkehrssicherstellungsG) v. 24. August 1965 (BGBl I S. 927), abg. durch G v. 24. Mai und v. 9. Juli 1968 (BGBl I S. 481, 784), das G über die Sicherstellung der Versorgung mit Erzeugnissen der Ernährungs- und Landwirtschaft sowie der Forst- und Holzwirtschaft (ErnährungssicherstellungsG) v. 24. August 1965 (BGBl I S. 938), abg. durch G v. 24. Mai und v. 9. Juli 1968 (BGBl I S. 503, 782); vgl. auch noch das G zur Sicherstellung von Arbeitsleistungen für Zwecke der Verteidigung einschließlich des Schutzes der Zivilbevölkerung (ArbeitssicherstellungsG) v. 9. Juli 1968 (BGBl I S. 787). Weiter ist hier anzuführen das bereits o. (§ 42) angeführte G über die Erweiterung des Katastrophenschutzes v. 9. Juli 1968 (BGBl I S. 776), das G über das Zivilschutzkorps v. 12. August 1965 (BGBl I S. 782), abg. durch G v. 9. und 19. Juli 1968 (BGBl I S. 776, 848) und v. 14. Mai 1969 (BGBl I S. 365), in Verb. mit d. G v. 20. Dezember 1965 (BGBl I S. 2065), wonach zur Bekämpfung der Gefahren und Schäden, die der Zivilbevölkerung durch Angriffswaffen drohen, ein Zivilschutzkorps aufgestellt wird, das als eine besondere Organisation nichtmilitärischen Charakters zur Sicherung der Lebensbedingungen der Zivilbevölkerung die Aufgabe hat, die Hilfskräfte der Gemeinden und Kreise an Schadensschwerpunkten zu unterstützen, nebst der VO über die Laufbahnen der Angehörigen des ZSK v. 23. August 1966 (BGBI I S. 528) und der VO über die Regelung des Vorgesetztenverhältnisses im ZSK v. 21. Juli 1967 (BGBl I S. 799). Vgl. auch noch das AtomG (oben Ziff.12). Auf die Fragen der Entwicklungshilfe für sog. Entwicklungsländer ist nach der Aufgabe dieser Arbeit (oben§ 1) nicht einzugehen. Wegen der Beseitigung der Kriegsschäden und -folgen vgl. unten§ 62, Ziff. II. Alle diese Einzelplanungen erfolgen im Rahmen der auf volksherrschaftlieh-freistaatliehen Grundlagen beruhenden Verfassung des GG. b) Die Gesamtplanung Handelt es sich im liberalen Rechtsstaate, insb. in der späteren Zeit, wie auch im sozialen Rechtsstaate nur um eine Planung auf einzelnen toa Die Auffassung von Ipsen, Gesetz!. Bevorratungsverpflichtung Privater (ArchöR Bd. 90 S. 393 ff., 440), daß die unentgeltliche Bevorratungspflicht keine Grundlage im GG habe, vermag ich nicht zu teilen. Es handelt sich m. E. um eine gemeine Last (vgl. u. § 59), für die eine Vergütung nicht vorgesehen ist

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§52. Die Wohlfahrts- und Kulturpflege in sachlicher Hinsicht

Gebieten des Gemeinschaftslebens, "da und dort", im wesentlichen zur Ergänzung der freien selbstverantwortlichen Betätigung der Einzelnen in gesellschaftlicher, wirtschaftlicher und kultureller Hinsicht bei grundsätzlicher Anerkennung der Menschenwürde, der Freiheit der Person und ihrer freien Entfaltung, insb. auch als Unternehmer in Landwirtschaft, Gewerbe und Handel oder in freiberuflicher Tätigkeit oder in abhängiger Stellung als Angestellter oder Arbeiter nach freier Berufswahl und Wahl des Arbeitsplatzes, mit Anerkennung weiter der Freizügigkeit, des privaten Eigentums und Erbrechts, der Vertragsfreiheit und des freien Wettbewerbs, der Freiheit der Erzeugung, der Preisbildung, des Absatzes und des Verbrauchs, und für die Regel ohne Zwang, soweit nicht überragende Forderungen des Gemeinwohls in Frage kommen (wie z. B. bei der allgemeinen Volksschul- und Berufsschulpflicht, dem Arbeitsschutze und der Sozialversicherung usw.), so kann man im Gegensatz dazu sprechen von einer auf einer andersartigen - marxistischen - Weltanschauung beruhenden "Zwangsgesamtplanung" in einem voll kommunistisch gestalteten Staate, in dem außer der Befriedigung der Bedürfnisse der Gesamtheit oder der Gemeinbedürfnisse i. e. S. auch geradezu die gesamten Lebensbedürfnisse der Einzelnen von der Gesamtheit befriedigt werden, nicht nur mit Hilfe der Herbeiführung der Vergesellschaftung des Grund und Bodens, der Naturschätze sowie der sachlichen Güterherstellungsmittel (Gebäude, Fabriken, Maschinen usf.) mit einer gemeinwirtschaftliehen Organisation der Wirtschaft und der Arbeit - wie beim Sozialismus i. e. S. -, sondern auch der Genußgüter, Wohnung, Nahrung, Kleidung usf. mit Hilfe einer Regelung der Gütererzeugung i. S. einer einheitlich von oben bestimmten planmäßigen Gesamtbedarfsdeckungswirtschaft, der Regelung der Arbeit, der Preise, der Verteilung und des Verbrauchs "nach dem Bedürfnis". Ohne eine "Militarisierung" und "Bürokratisierung", insb. und vor allem von Wirtschaft und Arbeit, wäre eine solche Regelung nicht denkbar. Nicht nur aber Wirtschaft und Arbeit würden in einem solchen Staate von oben her bestimmt und gelenkt werden, sondern nach den politischen Machtverhältnissen geradezu "zwangsläufig" auch das ganze gesellschaftliche und geistige Leben in Presse, Schrifttum, Rundfunk und Fernsehen, Lichtspiel- und Bühnenwesen sowie in Kunst, Wissenschaft, Bildung und Erziehung - alles beherrscht von der materialistischen Lehre des dialektischen Marxismus - und dahinter stünde der Zwang des "Zuchthausstaates". Von einer selbständigen und selbstverantwortlichen freien Betätigung, insbesondere auch einer schöpferischen privaten Unternehmertätigkeit (sogenannte Privatund auch in entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des Art. 14 Abs. 1 S. 2 u. Abs. 2 GG nicht in Betracht kommt. - Vgl. im übrigen noch Kreutzer, Das G über das Zivilschutzkorps, in DVBI 1966 S. 524 ff.

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initiative), der Einzelnen auf irgendwelchen bedeutsamen Lebensgebieten - nicht einmal mit Bezug auf die freie Bewegung, Auswanderung usf. - würde keine Rede mehr sein können, so wenig wie von einem geschützten Bereiche der Einzelnen überhaupt mit Bezug auf Freiheit und Eigentum, wie ein Blick auf die kommunistische Staatenwelt des Ostens mit ihrer Einparteiverfassung und ihrer Parteidiktatur zeigt; auch das religiös-sittliche Gebiet als ein von Staat und Partei unantastbares Gebiet würde nicht bestehen bleiben, weil es ein von Partei und Staat selbständiges und freies Geistesleben und selbständige Willensrichtungen nicht mehr gäbe: von einer Gewissens-, Religions-, Glaubens- und Bekenntnisfreiheit könnte keine Rede sein, eine gewaltsame Unterdrückung insb. des überlieferten christlichen Glaubens als einer "kapitalistischen" und "wissenschaftlich unhaltbaren" sowie "staatsfeindlichen" Geistesrichtung und ihrer Anhänger sich einstellen und an deren Stelle würde der Marxismus als eine "wissenschaftliche Weltanschauung" i. S. eines religiösen und sittlichen Ersatzglaubens gesetzt werden. Auch in der nationalsozialistischen Zeit war, vollends in der Zeit des zweiten Weltkrieges, eine weitgehende Annäherung an diesen Zustand durch völlige Lenkung und Steuerung von Wirtschaft und Arbeit wie auch des sonstigen gesellschaftlichen und geistigen Lebens verwirklicht, wenn auch äußerlich das Privateigentum beibehalten wurde nach Art von Fichtes Staatssozialismus, wie er insb. in seinem Werke "Der geschloßne Handelsstaat" v. J. 1800 vertreten war. Eine solche Regelung entspricht aber, so wenig wie der Zeit des liberalen Rechtsstaates, so auch nicht dem Rechtszustand im sozialen Rechtsstaate des freien westlichen Deutsch. landsnach dem Bonner Grundgesetz vom 23. Mai 1949. Dieses geht, wie früher schon dargelegt, von dem an die Spitze gestellten Grundsatze der Unantastbarkeit der Menschenwürde, dem Grundrechte der Freiheit der Person, ihrem Rechte auf freie Entfaltung, der Glaubens-, Gewissens- und Religionsfreiheit, weiter- für die Deutschen - von der Freiheit der Meinungsäußerung, der Vereins- und Versammlungsfreiheit, der Freizügigkeit, dem Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen, sowie der Gewährleistung des Eigentums und des Erbrechts aus (vgl. insb. Art. 1, 2, 4, 5, 12 und 14). Freilich können- wie schon erwähnt- nach Art. 15 Grund und Boden, Naturschätze und sachliche Güterherstellungsmittel zum Zwecke der Vergesellschaftung- freilich nur durch ein Gesetz, das Art und Ausmaß der Entschädigung entsprechend Art. 14 GG wie bei der Enteignung unter gerechter Abwägung der Belange der Allgemeinheit und der Beteiligten regelt- in Gemeineigentum oder in andere Formen der Gemeinwirtschaft übergeführt werden. Im übrigen ist aber nach Art. 74, Ziff. 11 GG die nähere Regelung des Wirtschaftsrechts der mitbewerbenden Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes zugewiesen. Der Zusammenhalt dieser Bestimmungen, mögen

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sie auch aus verschiedenem geistigem Gedankengut stammen - die des Art. 14 über die Gewährleistung des Eigentums usf. aus liberalem, die des Art. 15 aus sozialistischem Gedankengut - ergibt aber, daß eine Gesamtplanung der Wirtschaft und damit auch der Arbeit mit dem Ausgangspunkte des Grundgesetzes von der Würde des Menschen, seiner Freiheit und seinem Eigentum nicht in Einklang zu bringen wäre im Gegensatz zur kommunistischen Ordnung in der Staatenwelt des Ostens; im Gegensatz zu ihr kann aber auch die Vergesellschaftung nach Art. 15 nur eine Zweckmäßigkeitsfrage, und nicht eine Glaubens- und Weltanschauungsfrage sein11 ; wie ja auch bisher schon nach der Abkehr vom fast rein liberalen Wirtschafts- und Arbeitsrecht geeignete Betriebe in die Hand der Gemeinschaft übergeführt worden sind, wie z. B. durch die Verstaatlichung der Eisenbahnen, die Einrichtung des Branntweinmonopols anstelle der privaten "Spirituszentrale" usf. Jedenfalls kann Art. 15 GG nicht als Hebel dazu benutzt werden, die bestehende freiheitliche Rechts- und Staatsgestaltung aus den Angeln zu heben, um in Westdeutschland die kommunistische Rechts- und Staatsauffassung in die Wirklichkeit umzusetzen. Immerhin läßt sich nicht bestreiten, daß der neuzeitliche Staat über die Anfänge des Wirtschaftsschutzes, insb. auf dem Gebiete des Zollwesens, und der sozialen Versicherung wie auch des Arbeitsschutzes- bei uns seit Ende der 70er und anfangs der 80er Jahre- auch nach 1945 trotz des Ausgangspunktes von der freien Marktwirtschaft insb. mit freiem Wettbewerb der Einzelwirtschaften mehr und mehr - jedenfalls bis zu einem gewissen Grade - in der Richtung auf einen umfassenden Versorgungsstaat unter sozialen Gesichtspunkten zu Einwirkungen auf das Wirtschaftsleben durch Wirtschaftsplanung und -lenkung in weitgehendem Umfange übergegangen ist - weshalb eben hier von einer "sozialen Marktwirtschaft" zu sprechen ist-, ja auch in großem Umfang z. T. selbst Unternehmer geworden ist12, im übrigen aber auch sich durch eine starke Besteuerung (etwa 35 v. H.) an dem Ertrage der Volkswirtschaft beteiligt und damit u. a. auch die Mittel zu sozialen Leistungen mit der Folge einer gewissen Eigentumsverschiebung und -umverteilung innerhalb der Bevölkerung gewinnt. Auf der anderen Seite gewinnt aber auch außer der Pflege der Spartätigkeit, insb. bei den Sparkassen oder bei Banken und dem Erlaß von Spar-Prämiengesetzen usf., mehr und mehr der Gedanke der Eigentumsförderung auch für die Minderbemittelten infolge des allgemeinen wirtschaftlichen Aufschwungs und überhaupt einer möglichst breiten "Eigentumsstreuung" Raum (Förderung durch den sozialen WohnungsVgl. Merk in VVDStRL a.a.O. S. 127 ff. Vgl. u. a. H. Schneider, Das soziale Jahrhundert (1950) S. 48 und Reuß, Verfassungsrechtl. Grundlegung der WirtschaftsO i. d. Bundesrep., in DVBl 11

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1967 s. 349.

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bau, wie insb. mit Bezug auf die Schaffung von Familienheimen in der Form von Eigenheimen, Kaufeigenheimen, Kleinsiedlungen, in Eigentum benutzen Eigentums- oder Kaufeigentumswohnungen durch die Gewährung von Darlehen, Übernahme von Bürgschaften, Gewährleistungen, Steuervergünstigungen, vgl. dazu das oben angeführte 2. WohnungsbauG- Wohnungsbau- und FamilienheimG- i. d. F. v. 1. September 1965, BGBl I S. 1617, 1853; ferner der Gedanke der Beteiligung der Arbeitnehmer - außer dem sog. Mitbestimmungrecht in gewisser Hinsicht (vgl. weiter unten) - am Unternehmen durch Ausgabe von Kleinaktien oder sonstige Formen des Anteils am Gewinn, wie z. B. bei dem Volkswagenwerk, der Preußag, am Veba (vgl. oben § 19) usw. Hinzuweisen ist hier weiter auf das Heimstättenrecht für Wohn- oder landwirtschaftliche oder gärtnerische Heimstätten - vgl. das ReichsheimstättenG v. 10. Mai 1920 i. d. F. v. 25. November 1937 (RGBl I S. 1291}, abg. durch das G v. 3. August 1953 (BGBl I S. 720) - sowie das - an die Stelle eines gleichnamigen G v. 12. Juli 1961, BGBl I S. 909 getretene - (Zweite) G zur Förderung der Vermögensbildung der Arbeitnehmer - 2. VermögensbildungsG, sog. 312-DM-G - v. 1. Juli 1965 (BGBl I S. 585). Desgleichen ist von Bedeutung der Gedanke der Erhaltung eines breiten Mittelstandes mit selbständigen Unternehmern in Landwirtschaft, Gewerbe und Handel sowie in den Angehörigen der freien Berufe -, dessen Bedeutung schon Aristoteles für eine günstige Gestaltung der Verhältnisse im Staate hervorgehoben hat (vgl. Politik, Buch 4, Kap. 11) gegenüber einer Aufspaltung des Volkes in eine verhältnismäßig kleine Anzahl Reicher auf der einen Seite und einer großen Masse in abhängiger Arbeit stehender Armer auf der anderen Seite, sozusagen in einer Aufspaltung in zwei Staaten, einen Staat der Reichen und einen Staat der Armen. Freilich kann dies bei der zunehmenden Entwicklung zum Industrie- und Arbeiterstaat nur beschränkte Bedeutung haben gegenüber der Sorge für die wirtschaftliche und gesellschaftliche Hebung des ja auch zahlenmäßig weit überwiegenden Arbeiterstandes, der immerhin infolge der günstigen Entwicklung der Arbeits-, Lohn- und Lebensverhältnisse aus einem früheren elenden oder verelendeten "Proletariat" jetzt selbst mehr und mehr eine Art breiter Mittelschicht geworden ist. Anstelle einer noch gewissen- zum guten Teil auf frühere ständerechtliche Unterscheidungen zurückgehende ständischen Schichtung der Gesellschaft vor 1914 ist nach den zwei Weltkriegen und den dadurch herbeigeführten großen gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Umwälzungen (großer Blutsverlust in den früher führenden Schichten und Verlust früher angesehener und einflußreicher Stellungen in Gesellschaft, Hof und Staat- Verwaltungsdienst, Offiziersdienst -, Vermögensverlust infolge der 2 Geldentwertungen usf. sowie infolge des Aufblühens der Wirtschaft und der Erringung eines größeren Anteils am sog. Sozialprodukt seitens der Arbeitnehmerschaft 89 Merk

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durch die gewerkschaftliche Bewegung mittels Tarifverträgen usf. mehr und mehr wenigstens eine gewisse Vereinheitlichung und Angleichung in den äußeren Lebensverhältnissen und ein gewisser Ausgleich in den Einkommensverhältnissen der verschiedenen Bevölkerungsschichten getreten, so daß man schon mit einem gewissen Recht von einer bereits vorhandenen "klassenlosen Gesellschaft" im volksherrschaftliehen Freistaat sprechen kann. Freilich die natürliche Ungleichheit der Menschen (mit Bezug auf Begabung, Fleiß, Tüchtigkeit usf.) mit ihren weiteren Folgen, ebensowenig aber die wirtschaftliche Ungleichheit bei der Anerkennung von privatem Eigentum und Erbrecht (Art. 14 GG) läßt sich nicht aus der Welt schaffen und es lassen sich nur die gleichen Auftsiegsmöglichkeiten unter den gleichen Voraussetzungen herbeiführen unter Anerkennung der rechtlichen Gleichheit (Art. 3, 33 GG). Daß ggfs. u. a. auch steuerliche Maßnahmen - neben Steuerbefreiungen geringer Einkommen und Berücksichtigung der Verheirateten und Kinderreichen - insb. mit steigenden Steuersätzen bei höheren Einkommen zur Verhütung unerwünschter großer Zusammenballungen von Kapitalbesitz in der Hand Weniger in Frage kommen können (wobei freilich der Anlagebedarf zur Erweiterung der Unternehmen mit der aber auch sich ergebenden Schaffung neuer Arbeitsplätze nicht außer acht gelassen werden darf), kann hier nur nebenbei erwähnt werden. Im Vordergrunde muß jedoch- wie namentlich auch der frühere Bundeswirtschaftsminister und Bundeskanzler Erhard immer wieder mit Recht betont hatnicht in erster Reihe stehen die kaum lösbare und praktisch durchführbare Frage einer angeblich "gerechten" Verteilung des Einkommens aus dem Gesamtertrage der Volkswirtschaft (dem sog. Sozialprodukt) vor allem zwischen Unternehmern und Arbeitnehmern, sondern eine Steigerung des Gesamtertrages der Volkswirtschaft und eine gerechte Verteilung des Mehrertrages durch bessere Arbeitsleistungen, u. a. insb. mit Hilfe der sog. Rationalisierung (vgl. dazu auch u. a. das G zur Förderung der Rationalisierung im Steinkohlenbergbau v. 29. Juli 1963, BGBl I S. 549, abg. durch das G v. 24. August 1965, BGBl I S. 911) und Automatisierung, durch möglichste Vollbeschäftigung der zur Verfügung stehenden Arbeitskräfte, durch Ausweitung des Wirtschaftsgebietes, wie insb. durch die EWG, in bestimmter Weise darüber hinaus auch in der Nordatlantischen Gemeinschaft und im Verhältnis zu den- aus früheren europäischen Schutzgebieten (Kolonien) zu unabhängigen Staaten gewordenen- Entwicklungsländern, insb. in Afrika und Asien, unter Beseitigung oder Beschränkung der Zollschranken. V gl. dazu auch noch Art. 8 und 110 EWGV über die Schaffung eines gemeinsamen Marktes innerhalb der EWG, unter Abbau der Zollschranken und darüber hinaus das von den Staaten des freien Westens 1947 in Genf abgeschlossene "Allgemeine Zoll- und Handelsabkommen", das sog. "Gatt", durch handelspolitische Vereinbarungen zu einer möglichsten Herabsetzung oder Beseitigung

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von Zöllen und sonstigen Handelsbeschränkungen auf der Grundlage der Meistbegünstigung im gegenseitigen Verkehr zu gelangen (s. oben Buchst. a, 10). Im Zusammenhang damit steht das Bestreben nach einer möglichsten Herbeiführung einer Austauschbarkeit der Währungen zwecks Erleichterung des Güter- und Geldverkehrs (vgl. dazu das G über Europäische Währungsabkommen v. 6. März 1959, BGBl II S. 293, verwirklicht seit 28. Dezember 1958 für 10 europäische Währungen, insb. für die DM, das englische Pfund und den französischen Franken). Daß eine weitgehende Sozialpolitik eine blühende Wirtschaft voraussetzt und die Erzeugungsfrage ihren Vorrang vor der Verteilungsfrage hat, sozusagen erst etwas vorhanden sein muß, das verteilt werden kann und Arbeitgeber und Arbeitnehmer insoweit gemeinsame Belange haben, bedarf wohl keiner weiteren Erörterung mehr. Dadurch wird nicht nur eine Steigerung des privaten Einkommens der im Wirtschaftsleben tätigen Personen (Löhne usf.) mit dem daraus- die Erzeugung wieder nach gewisser Richtung, insb. an Verbrauchsgütern, anregenden- sich ergebenden Massenverbrauch entsprechend und im Rahmen der gestiegenen Ergiebigkeit der Volkswirtschaft zugleich unter Beachtung der Aufrechterhaltung der Wettbewerbsfähigkeit mit dem Auslande und unter Vermeidung einer ungerechten Belastung der inländischen Verbraucher zugunsten von Unternehmern und Arbeitnehmern ermöglicht, sondern es ergibt sich daraus auch eine größere Ergiebigkeit der Steuern der öff. Hand zur Durchführung ihrer Aufgaben und die Möglichkeit weiterer Kapitalanlagen, zumal mit dem Fortschritt der Rationalisierung und Automatisierung der Arbeitsvorgänge, der ermöglicht, weitere Arbeitskräfte, nötigenfalls auch ausländische (was sich aber bei einer nicht zu weit getriebenen Arbeitszeitverkürzung zum guten Teil vermeiden läßt, worauf der frühere Bundeskanzler Erhard wiederholt hingewiesen hat1 3 • So kann man heute im ganzen mit Recht sagen, daß vor allem "die Verhütung von Wirtschaftskrisen und die Herbeiführung einer wohlausgewogenen Sozial- und Wirtschaftsordnung Zweck des staatlichen Eingreifens ist" 14, wozu aber auch die Sorge für die Aufrechterhaltung einer festen Währung gehört (vgl. dazu Art. 73 Ziff. 4 und BVerfGE Bd. 4 S. 73 und Bd. 9 S. 327). Diese selbst aber ist vor allem bedingt- auch bei wirklich ausgeglichenen öff. Haushaltsplänen- durch ein "Maßhalten" der öff. Hand - Bund, Ländern und Gemeinden - mit Bezug auf ihre Ausgaben in Zeiten wirtschaftlicher Hochkonjunktur (während im Falle eines wirtschaftlichen Rückganges öff. Aufträge, wie insb. Bauaufträge usf., mit 13 Vgl. L. Erhard, Wohlstand für alle (1957) und: Deutsche Wirtschaftspolitik (1962), z. B. S. 401, 469 f. 14 So - etwa allgemein ausgedrückt - der frühere Staatssekretär Strauß in der Frankf. Allg. Zeitung v. 31. Jan. 1959. Vgl. auch Patzig, Verf.rechtl. Betrachtungen z. Entw. eines "StabilisierungsG", in DVB11966 S. 672.

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zur Wiederbelebung des Wirtschaftslebens beitragen können), durch eine ausgeglichene Zahlungsbilanz, durch eine blühende, sich stetig weiter fortentwickelnde und an Ausbreitung wachsende Wirtschaft mit einer dauernden Vollbeschäftigung der Arbeitskräfte mit Sicherung der Arbeitsplätze und einer gewissen Beständigkeit der Preise sowie eine Lohnpolitik, die sich im Rahmen der Ertragssteigerung der Gesamtwirtschaft (der sog. Produktivitätssteigerung) bewegt, u. a. auch durch eine verständige Diskontpolitik (rechtzeitige Einschränkung der Kredithilfe der Banken, insbes. der Bundesbank, mittels Erhöhung des Diskontsatzes (Zinsfußes) bei übermäßiger Unternehmungslust der Privatpersonen in Zeiten sog. "überhitzter Konjunktur", was infolge der überhöhten Nachfrage zu Preissteigerungen führen muß. Nach dem G zur Förderung der Stabilität und des Wachstums der Wirtschaft v. 8. Juni 1967 (BGBl I S. 582) haben Bund und Länder bei ihren wirtschafts-und finanzpolitischen Maßnahmen die Erfordernisse des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts zu beachten; die Maßnahmen sind so zu treffen, daß sie im Rahmen der marktwirtschaftliehen Ordnung "gleichzeitig zur Stabilität des Preisniveaus, zu einem hohen Beschäftigungsstand und außenwirtschaftlichem Gleichgewicht bei stetigem und angemessenem Wirtschaftswachstum beitragen" (§ 1) was entsprechend auch für die Gemeinden und Gemeindeverbände gilt(§ 16).- Dazu kommt aber auch mehr und mehr die bereits oben angeführte Sorge für die geistige Kultur durch Förderung der Wissenschaften und Künste in Forschung bzw. Darstellung und Lehre sowie der Bildung unter besonderer Förderung der Begabten, insb. mittels Hochschulen und Akademien usf. (s. oben Buchst. a, 14), ferner durch sonstige Bildungsanstalten (Oberschulen und Fachschulen usw.) und Veranstaltungen der verschiedensten Art, wie z. B. auch die Hebung der noch immer dem weitaus größten Teile der Bevölkerung- früher waren es etwa 92 v. H.- als alleiniger Schulbildung (mit der Berufsschule) dienenden Volksschule durch Einführung eines 9. Schuljahres, Einfügung einer Fremdsprache in den Lehrplan usf. Abschließend kann man nur sagen, daß sich eine Gestaltung der wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Verhältnisse in unserem Staate ergibt, die sich zwischen einer zentralen staatlichen Gesamtplanung in kommunistischer Art und einem völlig freien Spiel der Kräfte der Einzelnen und ihrer Verbände im liberalistischen (sog. manchesterlichen) Sinne zufolge der Aufrichtung des "sozialen Rechtsstaates" ergibt. Es ist ein weiter Spielraum im sozialen Rechtsstaate, der nach den jeweils vorliegenden Bedürfnissen und Anschauungen gestaltet werden kann, ohne daß eine bestimmte nähere Regelung im einzelnen im GG festgelegt wäre (vgl. dazu auch noch unten Ziff. II sowie insb. Art. 1, 2, 14, 15, 20 28 und 74 Ziff. 11 GG).

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II. Die soziale Fürsorge

Die wichtigste Aufgabe der sozialen Fürsorge im weiteren Sinne des Wortes ist der Ausgleich der einander widerstreitenden Belange der verschiedenen Gruppen und Schichten des Volkes, insb. nach Beruf, Bildung, Besitz und Arbeit, unter Berücksichtigung aber auch der Verbraucher, zum allgemeinen Wohle der Volksgemeinschaft unter dem Gesichtspunkte der Achtung der Menschenwürde, der Gerechtigkeit und Billigkeit wie auch der sozialen Sicherheit unter besonderer Berücksichtigung der wirtschaftlich Schwächeren, insb. im Verhältnis zwischen Arbeitgeber (Unternehmer) und Arbeitnehmer (soziale Frage i. e. S.) sowie der Fürsorge für wirtschaftlich oder sonst Notleidende und Gefährdete, insb. Arme, Kranke, Erwerbsunfähige, Alte, Arbeitslose und sonstige Hilfsbedürftige (soziale Fürsorge i. e. S.); vgl. unten Buchst. b, 6. Die Fürsorge kann unmittelbar durch Staatshilfe (vgl. unten Buchst. b) oder mittelbar durch weitestgehende Gewährung und Förderung der Selbsthilfe der Beteiligten zur Hebung ihrer ganzen Lebenslage - wie dies im 19. Jhdt. vor allem in England durch die Gewerkschaften der Arbeiter im Gegensatze zur Staatshilfe in Deutschland auf dem Gebiete des Arbeitswesens geschehen ist (vgl. unten Buchst. a). a) D i e S e 1 b s t h i 1 f e Entsprechend dem Ausgangspunkte des GG von dem Eigenwert der Persönlichkeit und der Achtung der Menschenwürde kommt hier zunächst in Betracht die Anerkennung und Weckung der Selbsthilfe i. S. der freien Entfaltung der Persönlichkeit auf wirtschaftlichem und gesellschaftlichem Gebiete im Rahmen der Rechtsordnung, sei es als Einzelner oder im genossenschaftlichen oder körperschaftlichen Zusammenschluß mit anderen für bestimmte Zwecke, insb. auf dem Gebiete der Erzeugung, des Absatzes, des Verbrauchs und der Kreditbeschaffung; so namentlich im Bereiche der Landwirtschaft und des gewerblichen Mittelstandes (vgl. dazu z. B. auch das bereits früher angeführte G über die Deutsche Genossenschaftskasse i. d. F. d. Bek. v. 5. Mai 1964, BGBll. S. 309). Sodann auch ganz besonders mit Bezug auf die Freiheit zur Bildung wirtschaftlicher Vereinigungen aller Berufe (wirtschaftliche Vereinigungsfreiheit, sog. Koalitionsfreiheit) zur Herbeiführung besserer wirtschaftlicher Lebensbedingungen, ggfs. auch unter Anwendung von angemessenen Kampfmitteln (soweit sich nichts Besonderes, wie für die Beamten ergibt), nämlich Ausstand auf Seiten der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber und Unternehmer, Aussperrung auf Seiten der Arbeitgeber sowie Verrufserklärung = Boykott), aber auch zwecks Herbeiführung des Arbeitsfriedens, jedenfalls für bestimmte Zeit, mit der Berechtigung zum Abschluß von Gesamtvereinbarungen zwischen Arbeitgebern oder

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Arbeitgebervereinigungen und Arbeitnehmerverbänden - sog. Tarifverträgen - 15 • Diese enthalten unabdingbare Mindestbedingungen für den Abschluß von Einzelarbeitsverträgen mit Rechtsätzen insb. über den Inhalt, den Abschluß und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen, wie namentlich über Löhne nach Art und Höhe, Arbeitszeit, Urlaub, Kündigungsfristen, können aber auch Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien regeln, enthalten jedenfalls aber auch eine Friedenspflicht der Abschließenden während der ausbedungenen Geltungszeit, ausdrücklich oder stillschweigend (vgl.- nach dem Vorgange der VO über Tarifverträge usf. v. 23. Dezember 1918, RGBl S. 1456, zuletzt i. d. F. d. Bek. als "TarifvertragsVO" v. 1. März 1928, RGBl S. 47, und Art. 165 WeimRV -Art. 9 GG und§§ 1 ff. TarifvertragsG v. 9. April1949, WiGBl S. 55, 68). Weiter ist hier zu erwähnen mit Bezug auf die Arbeitnehmer die Regelung der Mitbestimmung im einzelnen Betriebe in gewissen Betriebsangelegenheiten; einmal mit Bezug auf die vorliegenden gemeinschaftlichen Belange von Unternehmer und Arbeitnehmern durch vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen dem Arbeitgeber und dem von den Arbeitnehmern gewählten Betriebsrat im Zusammenwirken mit den im Betriebe vertretenen Gewerkschaften und Arbeitgebervereinigungen im Rahmen der geltenden Tarifverträge "zum Wohle des Betriebs und seiner Arbeitnehmer unter Berücksichtigung des Gemeinwohls"; sodann in sozialen, persönlichen und wirtschaftlichen Angelegenheiten (§§ 49 ff. BetriebsverfassungsG v. 11. Oktober 1952, BGBl I S. 681, abg. durch G v. 15. Dezember 1964, BGBl I S. 1065, v. 6. September 1965, BGBl I S. 1185 und v. 21. Dezember 1967, BGBl I S. 1254). Dagegen kann bei Fortbestand des bisherigen Wirtschaftssystems mit klarer Regelung der Eigentums- und wirtschaftlichen Wagnisverhältnisse bei den wirtschaftlichen Unternehmen eine Mitbestimmung der Belegschaft, d. h. letzten Endes der Gewerkschaften, an der Geschäftsleitung als solcher i. S. kommunistischer oder vorkommunistischer Gedankengänge grundsätzlich nicht in Frage kommen. Soweit gesetzliche oder tarifliche Regelungen nicht bestehen, können auch durch Betriebsvereinbarungen Gesamtvereinbarungen zwischen dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat abgeschlossen werden (§§ 56 ff. d. G). Eine solche Mitbestimmung ist dann weiter im besonderen - erhöhten - Maße vorgesehen in dem G über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen- und Stahl erzeugenden Industrie v. 21. Mai 1951 (BGBl I S. 347), abg. durch G vom 6. September 1965 (BGBl I S. 1185)158 , mit dem ErgänzungsG v. 7. August 15 So benannt nach dem ursprünglichsten Inhalt dieser Gesamtvereinbarungen, den Lohntarifen. Ein solcher Tarifvertrag wurde zuerst in Deutschland im Buchdruckergewerbe 1873 abgeschlossen. Vgl. Herkner, D. Arbeiterfrage, 5. A. (1908), S. 239 ff., Syrup-Neuloh, Hundert Jahre staatl. Sozialpolitik (1957), S.156 ff.

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1956 (BGBl I S. 707), abg. durch G v. 6. September 1965 (BGBl I S. 1185) und v. 27. April1967 (BGBl I S. 505) nebst der DurchfVO v. 26. November 1956 für "herrschende Unternehmen", ferner aber auch sonst durch eine Vertretung der Arbeitnehmer mit einem Drittel in dem Aufsichtsrat einer AG, Kommanditgesellschaft a. A., sowie in den Gesellschaften m.b.H., den bergrechtliehen Gewerkschaften mit eigener Rechtspersönlich, Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit und Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften mit mehr als 500 Arbeitnehmern (§§ 76 ff. BetrVerfG)16. Hinzuweisen ist hier endlich noch auf Personalvertretungsgesetze des Bundes und der Länder für die Beamten, Angestellten und Arbeiter in den öffentlichen Verwaltungen und Betrieben (vgl. das BundespersonalvertretungsG v. 15. August 1955, BGBl I S. 477, abg. durch G v. 13. Januar 1965, BGBl I S.1, und v. 8. Mai 1967, BGBl I S. 518). Neben der Selbsthilfe kommt aber, soweit diese nicht ausreichend erscheint oder wirksam ist, um befriedigende Verhältnisse in der Volksgemeinschaft herbeizuführen, i. S. einer Aushilfe (Subsidiarität) ergänzend in Betracht: b) Die Staats h i 1 f e Es ist in diesem Zusammenhange wegen Raummangels nicht möglich, die auf dem Gebiete der Sozialleistungen der öffentlichen Hand in Betracht kommenden Erscheinungen des Näheren vorzuführen; dies muß einer Darstellung des Besonderen Verwaltungsrechts vorbehalten werden. Es kann hier nur auf die verschiedenartigen Rechtsgebilde mit großen Umrissen kurz hingewiesen werden, wobei auf die verschiedenartigen Rechtsgebilde im einzelnen nicht eingegangen werden kann. Dahin gehören - abgesehen von dem unter Ziff. I Gesagten, was z. T. auch hier in Betracht kommt- namentlich: 1) Berufsberatung, Vermittlung in berufliche Ausbildungsstätten und Arbeitsvermittlung durch die Bundesanstalt für Arbeit (wie die frühere Bundesanstalt für Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung nunmehr nach dem Gesetz vom 25. Juni 1969, BGBl I S. 582, heißt) was sie allein betreiben darf, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist (vgl. §§ 4, 18 Abs. 1 Satz 2 und § 23 Abs. 1 Arbeitsförderungsgesetz 15a Das G gilt nur für Unternehmen, die in der Form einer AG, GmbH oder einer bergrechtliehen Gewerkschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit betrieben werden und i. d. R. mehr als 1000 Arbeitnehmer beschäftigen oder "Einheitsgesellschaften" sind. Der aus 11 Mitgliedern bestehende Aufsichtsrat setzt sich zusammen aus a) 4 Vertretern der Anteilseigner und einem weiteren Mitglied, b) 4 Vertretern der Arbeitnehmer und einem weiteren Mitglied, c) einem weiteren Mitglied.- Als gleichberechtigtes Mitglied des Vorstandes wird ein "Arbeitsdirektor" bestellt. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf das Gesetz verwiesen. 16 Vgl. dazu Hueck, Probleme des MitbestimmungsR, H. 7 d. Schriftenreihe d. Jur. Studiengesellsch. Karlsruhe (1953).

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vom 25. Juni 1969, BGBl I S. 582, abg. durch Gesetz vom 27. Juli 1969, BGBl I S. 946, aber auch das Gesetz über die Wiederaufnahme der nichtgewerbsmäßigen Arbeitsvermittlung durch die Einrichtungen der freien Wohlfahrtspflege vom 9. Juli 1954 (BGBl I S. 179), sog. Arbeitsvermittlungsmonopol der genannten Bundesanstalt (was mit Art. 12 GG vereinbar ist, vgl. Urt. des BVerfG vom 4. April 1967 in DVBl 1967 S. 528). Dieser Bundesanstalt obliegen nach § 3 des Gesetzes außer der der Berufsberatung und der Arbeitsvermittlung die Förderung der beruflichen Bildung sowie die Arbeits- und Berufsförderung Behinderter (berufliche Herstellung), beides, soweit es ihr in dem Gesetz übertragen ist, die Gewährung von Leistungen zur Erhaltung und Schaffung von Arbeitsplätzen, die Gewährung von Arbeitsgeld und - im Auftrage des Bundes- von Arbeitshilfe, endlich weitere Aufgaben, die ihr von der Bundesregierung im Zusammenhang mit ihren gesetzlichen Aufgaben durch Rechtsverordnung übertragen werden. Die Vermittlung in berufliche Ausbildungsstellen oder Arbeit sowie die Maßnahmen zur Förderung der Berufsausbildung gehen - als vormngig - Leistungen der Arbeitslosenversicherung zur Erhaltung und Schaffung von Arbeitsplätzen und den Leistungen an Arbeitslose (Arbeitslosengeld und Arbeitslosenhilfe) vor(§ 5). Arbeitnehmer, die nicht Deutsche im Sinne des Art. 116 GG sind, bedürfen zur Ausübung einer Beschäftigung der Erlaubnis der Bundesanstalt, soweit in zwischenstaatlichen Vereinbarungen nichts anderes bestimmt ist; die Erlaubnis wird nach Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes unter Berücksichtigung der Verhältnisse des einzelnen Falles, und zwar kurzfristig, erteilt, und kann auf bestimmte Betriebe, Berufsgruppen, Wirtschaftszweige oder Bezirke beschränkt werden. Arbeitgeber dürfen Arbeitnehmer, die nicht DeutschE im Sinne des Art. 116 GG sind, nur beschäftigen, wenn sie eine solche Erlaubnis besitzen, unbeschadet der Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaften und § 17 des Gesetzes über die Rechtsstellung der heimatlosen Ausländer im Bundesgebiet vom 25. April1951 (BGBl I S. 269); §§ 19, 220 des Gesetzes. Die Anwerbung und Arbeitsvermittlung im Ausland für eine Beschäftigung als Arbeitnehmer im Inland und die Anwerbung und Arbeitsvermittlung für eine Beschäftigung als Arbeitnehmer im Ausland führt die Bundesanstalt durch; vgl. dazu die Verordnung über Vermittlung, Anwerbung und Verpflichtung von Arbeitnehmern nach dem Ausland vom 28. Juni 1935 (RGBl I S. 703), ferner auch noch§ 23 des Gesetzes. Im übrigen ist die Arbeitsvermittlung und -beratung unparteiisch und grundsätzlich unentgeltlich auszuüben (§§ 20, 21 des Gesetzes).

2) Der Arbeitsschutz und die Sicherung der Lebensgrundlage Der Arbeitsschutz bezieht sich sowohl auf die Beschäftigung und die Dauer der - insb. regelmäßigen - Arbeitszeit gegenüber übermäßiger

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Inanspruchnahme sowohl der Kinder, d. h. der noch nicht 14 Jahre alten, und der Jugendlichen, d. h. der nicht mehr volksschulpflichtigen über 14, aber noch nicht 18 Jahre alten Personen, sowie der Frauen als auch die Arbeitszeit der erwachsenen, d. h. über 18 Jahre alten, Arbeitnehmer, weiter aber auch mit Bezug auf die Art und Weise der Arbeitsverrichtungen in den Betrieben und Verwaltungen gegenüber Gefahren für Leben und Gesundheit wie auch für die Sittlichkeit. Hierfür kommen insb. in Betracht17 : Titel VII(§§ 105 ff.) GewO; zur Durchführung jener Grundsätze sind auf Grund der Ermächtigung des§ 120 e GewO für besondere gesundheitsgefährliche Betriebe z. T. noch besondere Vorschriften durch VO des Bundesrats bzw. seit der Weimarer Zeit der Reichs- bzw. jetzt der Bundesregierung mit Zustimmung des Reichsrats bzw. Bundesrats erlassen worden (wie z. B. bezgl. der Einrichtung und des Betriebs von Buchdruckereien und Schriftgießereien, von Bleihütten, Steinbrüchen und Steinhauereien usw. Weiter das- an die Stelle des G über Kinderarbeit und über die Arbeitszeit der Jugendlichen (JugendschutzG) vom 30. April1938 (RGBl I S. 437), welches seinerseits das frühere sog. KinderschutzG v. 30 März 1903 (RGBl S. 113) aufhob, getretene- G zum Schutz der arbeitenden Jugend (JugendarbeitsschutzG) vom 9. August 1960 (BGBl I S. 665), abg. durch G v. 20. Juli 1962 (BGBl I S. 449), v. 8. Januar 1963 (BGBl I S. 2), v. 15. Januar 1965 (BGBl I S. 11) und v. 29. Juli 1966 (BGBl I S. 455), mit der VO über die ärztl. Untersuchungen nach d. JASchG v. 2. Oktober 1961 (BGBl I S. 1789), abg. durch VO v. 5. September 1968 (BGBl I S. 1013), und der VO über das Verbot der Beschäftigung von Personen unter 21 Jahren mit sittlich gefährdenden Tätigkeiten vom 3. April 1964 (BGBl I S. 262); das SeemannsG v. 26. Juli 1957 (BGBl II S. 713), abg. durch G v. 25. August 1961 (BGBl II S. 1391), v. 8. Januar 1963 (BGBl I S. 2), v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503), v. 25. Juni und v. 27. Juli 1969 (BGBl I S. 645 und 946), §§ 94, 143 Abs. 1 Ziff. 9, und die Arbeitszeitordnung v. 30. April1938 (RGBl I S. 447) m. spät. Änd. für Gefolgschaftsmitglieder (Arbeitnehmer) über 18 Jahren in Betrieben und Verwaltun17 Das älteste ArbeitsschutzG in Deutschland war nach dem Vorgang eines englischen G v. 1802 das preuß. Regulativ über die Beschäftigung jugendlicher Arbeiter in Fabriken v. 9. März 1839 (GS S. 156), das die regelmäßige Beschäftigung von Kindern unter 9 Jahren in Fabriken, Berg-, Hütten- und Pochwerken untersagte, die Arbeitszeit der jugendlichen Arbeiter unter 16 Jahren auf 10 Stunden täglich (einschl. einer viertelstündigen Pause vor- und einer einstündigen Pause nachmittags) beschränkte, ihre Nachtarbeit (vor 5 Uhr morgens und nach 9 Uhr abends) sowie ihre Sonn- und Feiertagsarbeit verbot. Vgl. dazu "Arbeiterschutzgesetzgebung" (Bauer), in HWStW Bd. 1 (4. Aufl. 1923), S. 434 und Syrup-Neuloh, a.a.O. S. 62. Auf die geschichtliche Entwicklung des Arbeitsschutzes ist hier nicht weiter einzugehen; erwähnt sei nur noch, daß eine namhafte Weiterführung des Arbeitsschutzes nach Bismarcks Entlassung 1891 (insb. mit Einführung der Sonntagsruhe) erfolgte und die achtstündige Arbeitszeit zuerst durch den Aufruf der Volksbeauftragten v. 12. Nov. 1918 (RGBl I S. 1303) in Verbindung mit§ 1 ÜbergangsG v. 4. März 1919 (RGBl I S. 285) bestimmt wurde.

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genaller Art, auch wenn sie nicht mit der Absicht der Gewinnerzielung vorgenommen werden, mit Ausnahme insb. der Land- und Forstwirtschaft, der Fischerei, der Seeschiffahrt und der Luftfahrt, wonach die regelmäßige werktägliche Arbeitszeit die Dauer von 8 Stunden nicht überschreiten darf (§§ 3 ff.), was jetzt weitgehend durch tarifvertragliche Regelungen über die Einführung der 45- oder 40-Stundenwoche usw. überholt ist, aber noch die Bedeutung einer Höchstgrenze hat. Besonders sind noch anzuführen die VO über die Arbeitszeit in Krankenpflegeanstalten v. 13. Februar 1924 (RGBl I S. 66, 154) sowie das G über die Arbeitszeit in Bäckereien und Konditoreien v. 29. Juni 1936 (RGBl I S. 521), abg. durch die VO v. 30. April1938 (RGBl I S. 446), und das G v. 9. August 1960 (BGBl I S. 665) wegen der grundgesetzmäßigen Gültigkeit des § 5 d. G über das Nachtbackverbot (von 21 bis 4 Uhr) vgl. zutr. BVerfGE Bd. 23 S. 50. Sodann das LadenschlußG v. 28. November 1956 (BGBl I S. 875), abg. durch die VO v. 30. April 1938 (RGBl I S. 446), das G v. 9. August 1960 (BGBl I S. 665), v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503) und v. 23. Juli 1969 (BGBl I S. 437) wegen der grundgesetzmäßigen Gültigkeit des § 5 des G über das Nachtbackverbot (von 21 bis 4 Uhr- jetzt grundsätzlich Montag bis Freitag von 0 bis 4 Uhr und von 22 bis 24 Uhr, am Sonnabend 22 bis 24 Uhr -), vgl. zutreffend BVerfGE Bd. 23 S. 50. Sodann das Ladenschlußgesetz vom 28. November 1956 (BGBl I S. 875), abg. durch Gesetz vom 17. Juli 1957 (BGBl I S. 722), vom 14. November 1960 (BGBl I S. 845), v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503) und v. 23. Juli 1969 (BGBl I S. 945)18 ; vgl. dazu die Entscheidung des BVerfG v. 21. Februar 1962 (BGBl I S. 166) wegen der verfassungsrechtlichen Ungültigkeit d. § 7 Abs. 1, 2. Halbs. Weiter sind hier zu erwähnen für die Heimarbeit das HeimarbeitsG v. 14. März 1951 (BGBl I S. 191), abg. durch G v. 26. No18 Danach müssen Verkaufsstellen, vorbehaltlich der§§ 4 bis 16, für den geschäftlichen Verkehr mit den Kunden geschlossen sein an Sonn- und Feiertagen, montags bis freitags bis 7 Uhr und ab 18 Uhr 30, sonnabends bis 7 Uhr und ab 14 Uhr, am 1. Sonnabend im Monat oder, wenn dieser Tag auf einen Feiertag fällt, am 2. Sonnabend im Monat, sowie an den 4 aufeinanderfolgenden Sonnabenden vor dem 24. Dez. ab 18 Uhr; am 24. Dez., wenn dieser Tag auf einen Werktag fällt, ab 14 Uhr. Die beim Ladenschluß anwesenden Kunden dürfen noch bedient werden. Vgl. dazu noch die auf Grund des § 12 Abs. 1 d. G erlassene VO über den Verkauf bestimmter Waren an Sonn- und Feiertagen v. 21. Dez. 1957 (BGBl S. 1881), wonach Verkaufsstellen geöffnet sein dürfen für die Abgabe von frischer Milch für 2 Stunden (wenn der Inhaber eine Erlaubnis nach§ 14 MilchG v. 31. Juli 1930 besitzt); von Feinbackwaren ("Konditorwaren") von Betrieben, die solche herstellen, für 2 Stunden, von Blumen von Verkaufsstellen, die in erheblichem Maße Blumen feilhalten, für 2 Stunden, jedoch am 1. Nov. (Allerheiligen), am Volkstrauertag, am Buß- und Bettag, am Totensonntag und am 1. Adventssonntag für 6 Stunden; von Zeitungen von Verkaufsstellen für Zeitungen für 5 Stunden; jedoch gilt diese Regelung nicht für die Abgabe von Milch, Feinbackwaren und Blumen am 2. Weihnachts-, Oster- und Pftingstfeiertag und nicht für die Abgabe von Zeitungen am 1. Weihnachts-, Oster- und Pfingstfeiertag. Im übrigen bleiben die Vorschriften der §§ 5, 10, 11, 13 bis 15 d. G unberührt.

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vember 1964 (BGBl I S. 921); für die Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen, insb. soweit tarifvertragliche Regelungen nicht bestehen, das G über die Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen v. 11. Januar 1952 (BGBl I S. 17) und §§ 19, 22 HeimarbG; für den Schutz der erwerbstätigen Mütter vor und nach der Niederkunft- nach dem Vorgang des G v. 17. Mai 1942 (RGBl I S. 321) und im Hinblick auf Art. 6 Abs. 4 GGdas MutterschutzG v. 24. Januar 1952 i. d. F. v. 18. April 1968 (BGBl I S. 315) mit Geltung für die in einem Arbeitsverhältnis stehenden Frauen und die weiblichen in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten, soweit sie im Stück mitarbeiten, insb. - abgesehen von dem Verbot der Beschäftigung von werdenden Müttern mit schweren körperlichen oder gesundheitsschädlichen Arbeiten (§§ 2, 3) - mit dem grundsätzlichen Verbot der Beschäftigung in den letzten 6 Wochen vor der Entbindung und 8 Wochen danach und mit Kündigungsschutz während der Schwangerschaft und bis 4 Monate nach der Entbindung sowie mit der Lohnfortzahlungspfiicht, soweit nicht das Mutterschaftsgeld nach der RVO eingreift. Vgl. weiter für die Hebammenhilfe das HebammenG v. 21. Dezember 1938 (RGBl I S. 1893); ferner das G zur Regelung der Lohnzahlungen an Feiertagen v. 2. August 1951 (BGBl I S. 479), das KündigungsschutzG v. 10. August 1951 (BGBI I S. 499) m. spät. Änd. sowie das SchwerbeschädigtenG i. d. F. v. 14. August 1961 (BGBl I S. 1235), abg. durch G v. 9. September 1965 (BGBl I S. 1240), §§ 14 ff. (Kündigungsschutz); das eben schon angeführte HeimarbeitsG v. 14. März 1951 (BGBl I S. 191), § 29; das G über die Fristen für die Kündigung von Angestellten v. 9. Juli 1926 (RGBl I S. 399, 412), das G über den Schutz des Arbeitsplatzes bei Einberufung zum Wehrdienst v. 30. März 1957 (BGBl I S. 293), abg. durch das G v. 21. Apri11961 (BGBl I S. 457), v. 26. März 1965 (BGBl I S. 162), v. 25. Juli und 22. Dezember 1967 (BGBl I S. 797 und 1349); das G zur Verbesserung der wirtschaftlichen Sicherung der Arbeiter im Krankheitsfall v. 26. Juli 1957 (BGBl I S. 649), abg. durch das G v, 12. Juli 1961 (BGBl I S. 913) - wonach in Anlehnung an die Regelung für die Angestellten im Krankheitsfalle noch § 616 BGB die Arbeiter neben den Barleistungen aus der gesetzlichen Krankenversicherung (Krankengeld und Hausgeld) einen Zuschuß des Arbeitgebers erhalten, so daß sie nunmehr als 100 v. H. des reinen Arbeitsengelts erhalten- was jetzt abgelöst worden ist im Sinne einer arbeitsrechtlichen (und nicht versicherungsrechtlichen) Regelung durch das Gesetz über die Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfalle usf. vom 27. Juli 1969 (BGBl I S. 946), wonach der Arbeitgeber den Arbeitern - wie bisher schon den Angestellten- bei Verhinderung an der Arbeitsleistung durch unverschuldete Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit nach Beginn der Beschäftigung das bisherige Arbeitsentgelt für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit unabdingbar bis zur Dauer von 6 Wochen weiter zu bezahlen hat. S. weiter das Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer (BUrlaubsG) vom 8. Januar 1963

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(BGBl I S. 2), abg. durch Gesetz vom 27. Juli 1969 (BGBl I S. 946: Anspruch auf jährlich mindestens 15, nach Vollendung des 35. Lebensjahres 18 bezahlte Werktage als Erholungsurlaub), sowie die Pfändbarkeitsbeschränkungen mit Bezug auf Fahrnisse und Arbeitseinkommen nach §§ 811 ff., 850 ff., ZPO (vgl. jetzt das Gesetz zur Änderung der Pfändungsfreigrenzen v. 26. Februar 1959, BGBl I S. 49 und v. 9. August 1965, BGBl I S. 729, wonach - § 850 c ZPO - insb. das Arbeitseinkommen eines Schuldners, der keine Unterhaltspflichten zu erfüllen hat, unpfändbar ist bis zu 221 DM monatlich bei Auszahlung für Monate oder Bruchteile von Monaten, bis zu 51 DM wöchentlich bei Auszahlung für Wochen und bis zu 10,20 DM täglich bei Auszahlung für Tage).Die Überwachung der Durchführung des Arbeitsschutzes liegt in erster Reihe den - mit polizeilichen Befugnissen ausgestatteten, im Reiche seit 1878 zwingend vorgeschriebenen - Gewerbeaufsichtsämtern, in bergbauliehen Betrieben entsprechend den Bergaufsichtsbehörden ob (vgl. § 139 b und§ 139 g GewO). Vgl. dazu auch noch die VO über die Verpflichtung der Arbeitgeber zu Mitteilungen an die für die GewAufs zuständigen LEehörden v. 16. August 1968 (BGBl I S. 981). Vgl. auch noch das G zur Förderung der Vermögensbildung der Arbeitnehmer v. 12. Juli 1961 (BGBl I S. 1909), das jetzt durch das bereits oben angeführte 2. G zur Förderung der Vermögensbildung der Arbeitnehmer v. 1. Juli 1965 (BGBl I S. 585) - sog. 312-DM-G- außer Kraft gesetzt worden ist, sowie das G über Bergmannsprämien i. d. F. vom 12. Mai 1969 (BGBI I S. 434) und das G zur europäischen Sozialcharta v. 18. Oktober 1961 v. 19. September 1964 (BGBl II S. 1261), ferner das G zur Förderung des Bergarbeiterwohnungsbaus im Kohlenbergbau v. 24. August 1953 i. d. F. v. 4. Mai 1957 (BGBl I S. 418), abg. durch das G v. 24 August 1965 (BGBl I S. 909). 3) Die soziale Versicherung Mit ihr ist bekanntlich Deutschland s. Z. bahnbrechend in der Welt vorangegangen, während dies bezüglich des Arbeitsschutzes für das industriell am weitesten fortgeschrittene Land- England-entsprechend einem dringend hervorgetretenen Bedürfnis gilt. Sie wurde eingeleitet durch die Kaiserliche Botschaft v. 17. November 1881, auf die das KrankenversicherungsG von 1883, das UnfallversicherungsG von 1884 und das Alters- und InvaliditätsG von 1889 folgten 19 • Nach deren weiteren 19 Die älteste deutsche sozialversicherungsrechtliche Regelung, die für die spätere Sozialversicherungsgesetzgebung vorbildlich war, enthielt das preuß. G über die Vereinigung der Berg-, Hütten-, Salinen- und Aufbereitungsarbeiter in Knappschaften v. 10. April 1854, die später mit einigen Änderungen in das

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Ausgestaltung, insb. durch Gesetze um die Jahrhundertwende (1899, 1900) trat dann an ihre Stelle unter Zusammenfassung und Fortbildung der verschiedenen Versicherungsgesetze die Reichsversicherungsordnung v. 19. Juli 1911 (RGBI S. 509), zuletzt bekanntgemacht i. d. F. v. 15. Dez. 1924 (RGBl I S. 779; vgl. jetzt BGBl Ill Nr. 820), abgeändert durch Gesetz vom 3. Mai und 8. Juni 1967 (BGBI I S. 518, 582), dazu kam das Angestelltenversicherungsgesetz vom 20. Dezember 1911 (RGBI S. 989) i. d. F. der Bekanntmachung vom 28. Mai 1924 (RGBl I S. 563) mit dem Angestelltenversicherungs-AnpassungsG v. 23. Februar 1957 (BGBl I S. 88; vgl. jetzt BGBl Ill Nr. 821), abg. durch G v. 8. Mai 1967 (BGBl I S. 518) sowie das ReichsknappschaftsG v. 23. Juni 1923 (RGBl I S. 43) i. d. F. d. Bek. v. 1. Juli 1926 (RGBl I S, 369; vgl. jetzt BGBl Ill Nr. 822); jeweils m. spät. Änd. Dabei wurden die in der RVO geregelte Kranken-, Unfall- und Rentenversicherung (ursprünglich: "Invalidenversicherung") der Arbeiter als "Reichsversicherung" (i. e. S.) bezeichnet (vgl. § 1 RVO). Wegen der späteren Versicherungsgesetze vgl. weiter unten. Es handelte sich bei der Sozialversicherung in erster Reihe um eine Fürsorge für die unselbständigen Arbeitnehmer (Arbeiter und Angestellte), die aber im Laufe der Zeit mehr und mehr auch die selbständig Erwerbstätigen in gewissen Grenzen mitergriffen hat, gegenüber den Wechselfällen des Lebens, insb. in den Fällen der Krankheit, des Arbeitsunfalls und der Berufskrankheit, der Berufs- und Erwerbsunfähigkeit, des Alters, der Arbeitslosigkeit und des Todes (für die Hinterbliebenen) mit der Gewährung öffentlich-rechtlicher Leistungen unter Heranziehung der Beteiligten mit Beiträgen, wozu noch die im Gesetz bestimmten Zuschüsse des Staates treten. Als solche Versicherungsleistungen kommen nach der bisherigen Entwicklung der Gesetzgebung in Betracht: aa) In der Krankenversicherung (RVO, 2. Buch, §§ 165 ff.), in der vor allem gegen Entgelt (von den Lehrlingen abgesehen) beschäftigte Arbeiter einschl. der Gesellen, Hausgehilfen, Gehilfen und Lehrlinge, Seeleute (ohne Rücksicht auf die Höhe des Jahresarbeitsverdienstes) und Angestellte (diese aber nur bei einem regelmäßigen Jahresarbeitsverdienst bis 11 800 DM, und mit Wirkung v. 1. Januar 1970 14 400 DM) sowie Personen, die die Voraussetzungen für den Bezug einer Rente aus der Rentenversicherung der Arbeiter oder der Angestellten erfüllen und diese Rente beantragt haben, versichert sind, als Regelleistungen: im Falle der Krankheit die Gewährung von Krankenhilfe pr. Allg. BergG v. 24. Juni 1865 überging. Danach waren alle Bergarbeiter versicherungspflichtig; sie hatten wie auch die Arbeitgeber Beiträge zu leisten. Im Falle der Krankheit wurde Arzt- und Heilbehandlung sowie Krankengeld, im Falle ohne grobes Verschulden eingetretener Arbeitsunfähigkeit lebenslängliche Invalidenrente gewährt; beim Tode des Versicherten erhielten die Witwe und die Waisen (diese bis zum 14. Lebensjahr) Unterstützung. Vgl. hierzu und zum SozialversicherungsR jetzt insb. Wannagat, Lehrb. d. SozialversicherungsR Bd. 1 (1965), hier S. 51.

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(Krankenpflege) - und vom Beginn der Krankheit an mit ärztlicher und zahnärztlicher Behandlung vgl. §§ 122 ff., 368 ff. und Versorgung mit Arznei sowie Brillen, Bruchbändern und anderen kleineren Heilmitteln, und zwar ohne zeitliche Begrenzung, jedoch unter Heranziehung des Versicherten mit 20 v. H. bei der Abnahme von Arznei-, Verband- und Heilmitteln (höchstens aber mit 2,50 DM je Verordnungsblatt), und bei Arbeitsunfähigkeit infolge der Krankheit - Krankengeld, abgesehen von den ohne Entgelt beschäftigten Lehrlingen, mit 65 v. H. des wegen der Arbeitsunfähigkeit entgangenen regelmäßigen Arbeitsentgelts, und zwar ohne zeitliche Begrenzung, für den Fall der Arbeitsunfähigkeit wegen derselben Krankheit jedoch für höchstens 78 Wochen innerhalb von je 3 Jahren) 20 ; im Falle der Entbindtmg bei weiblichen Versicherten21 die Gewährung von Mutterschafts20 Anstatt der Krankenpflege und des Krankengeldes kann die Krkasse Kur und Verpflegung in einem Krankenhaus (Krankenhauspflege, vgl. dazu auch § 371) gewähren, neben der vom Beginn der Krankenhauspflege an ein Hausgeld in Höhe von 25 v. H. des Krankengeldes zu zahlen ist (was sich erhöht im Falle, daß der Versicherte bisher einen Angehörigen ganz oder überwiegend unterhalten hat, auf 66 2/s v. H. des Krankengeldes und für jeden weiteren Angehörigen um 10 v. H., es darf jedoch den Betrag des Krankengeldes nicht übergehörigen um 10 v. H.; es darf jedoch den Betrag des Krankengeldes nicht übersteigen); §§ 184 ff. Einen Anreiz zur Vermeidung unnötiger Inanspruchnahme ärztlicher Hilfe bietet die neue Vorschrift des§ 188 RVO i. d. F. v. 27 Juli 1969 (BGBl I S. 946), wonach für die Inanspruchnahme von ärztlicher oder zahnärztlicher Behandlung der Versicherte einen Krankenschein zu lösen und dem Arzt bzw. Zahnarzt auszuhändigen hat; er erhält für jedes Kalendervierteljahr, in dem er mindestens 60 Kalendertage versichert war und in dem er keinen Krankenschein für ärztl. Behandlung gelöst und keine Krankenhauspflege in Anspruch genommen hat und in dem keine Kosten für seine ärztl. Behandlung erstattet oder abgegolten wurden, 10 DM, höchstens jedoch 30 DM für ein Kalenderjahr, von der Kasse, der er in dem Kalendervierteljahr zuletzt angehört hat. 21 Leistungen der Mutterschaftshilfe an die Versicherten sind: 1. ärztliche Betreuung und Hilfe sowie Hebammenhilfe, 2. Versorgung mit Arznei-, Verband- und Heilmitteln, 3. Pauschbeträge für die im Zusammenhang mit der Entbindung entstehenden Aufwendungen, 4. Pflege in einer Entbindungs- oder Krankenanstalt sowie Hilfe und Wartung durch Hauspflegerinnen, 5. Mutterschaftsgeld, wenn die Versicherte bei Beginn der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2 MutterschutzG in einem Arbeitsverhältnis steht oder in Heimarbeit beschäftigt ist oder deren Arbeitsverhältnis während der Schwangerschaft vom Arbeitgeber zulässig aufgelöst worden ist (vorausgesetzt, daß in der Zeit zwischen dem 10. und dem 4. Monat einschl. dieser Monate vor der Entbindung für mind. 12 Wochen Versicherungspflicht oder ein Arbeitsverhältnis bestanden hat), mit mind. 3,50 DM, höchstens 25 DM für den Kalendertag für 6 Wochen vor der Entbindung und für 8 Wochen (bei Früh- und Mehrlingsgeburten für 12 Wochen) unmittelbar nach der Entbindung (§§ 195 ff. RVO i. d. F. v. 21. Dez. 1967, BGBl I S. 1259). Der Bund zahlt den Kassen für jeden Leistungsfall einen Pauschbetrag von 400 DM. Versicherte erhalten für Familienangehörige, für die sie Anspruch auf Familienkrankenpflege haben, Mutterschaftshilfe (§§ 200d, 205a RVO), wobei Mutterschaftsgeld als einmalige Leistung in Höhe von 35 DM gewährt wird. - Wegen der Erhöhung der Leistungen der KrK durch Satzungsbestimmung vgl. §§ 187, 198, 204, 205, 205a und wegen der Verpflichtung des Arbeitgebers zur Gewährung eines Zuschusses zum Mutterschaftsgeld in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen dem Mutterschaftsgeld und dem um

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hilfe und im Falle des Todes von Sterbegeld in Höhe des 20fachen des Grundlohns(§ 180), mindestens jedoch 100 DM, sowie von Familienhilfe für unterhaltsberechtigte Familienangehörige des Versicherten (Ehegatte, Kinder), wenn sie sich gewöhnlich im Inlande aufhalten (Krankenpflege und Krankenhauspflege im Falle der Erkrankung, Mutterschaftshilfe im Falle der Entbindung und Sterbegeld im Falle des Todes). Träger der Versicherung sind die öffentlich-rechtlichen Krankenkassen der verschiedensten Art (Ortskrankenkassen), Landkrankenkassen (für in der Land- und Forstwirtschaft- § 61 -, im Reisegerwerbe Beschäftigten und für Hausgehilfen), Betriebs- und Innungskrankenkassen, §§ 225 ff.; wegen der Seekrankenkasse für Seeleute vgl. §§ 476 ff., 1375). Die Versicherten sind Mitglieder der Krankenkassen, und zwar die Versicherungspflichtigen mit dem Tage des Eintritts in das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis, womit auch der Anspruch auf die Regelleistungen entsteht (§§ 206, 306 ff. RVO) ohne Rücksicht auf das Bestehen oder die Güligkeit eines etwaigen Arbeitsvertrags; versicherungspflichtige Mitglieder einer Ersatzkasse haben das Recht auf Befreiung von der Mtigliedschaft bei einer Krankenkasse (§ 517 RV0) 22 • Wegen der Maßnahmen zur Vorbeugung und Wiederherstellung vgl. § 187 RVO und wegen satzungsmäßiger Mehrleistungen im gesetzlichen Rahmen§ 179 RVO. die gesetzlichen Abzüge verminderten durchschnittlichen kalendertäglichen Arbeitsentgelt vgl. Art. 1 Nr. 16 § 13a G z. Änd. d. MutterSchG usf. v. 24. Aug. 1965 (BGBl I S. 912) i. d. F. v. 21. Dez. 1967 (BGBl I S. 1259). 22 Entsprechend hört die Mitgliedschaft außer im Falle des Todes insb. auf mit dem Ausscheiden aus dem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis. Wichtig ist jedoch in dieser Hinsicht noch die Vorschrift des § 214 RVO, wonach, wenn Versicherte wegen Erwerbslosigkeit ausscheiden, die in den vorangegangenen 12 Monaten mindestens 26 Wochen oder unmittelbar vorher mindestens 6 Wochen versichert waren, ihnen der Anspruch auf die Regelleistungen der Kasse verbleibt, wenn der Versicherungsfall während der Erwerbslosigkeit und binnen 3 Wochen nach dem Ausscheiden eintritt; Sterbegeld wird auch nach Ablauf der 3 Wochen gewährt, wenn die Krankenhilfe bis zum Tode geleistet worden ist. Der Anspruch fällt weg, sobald der Erwerbslose auf Grund des ArbPG gegen Krankheit versichert ist oder sich im Ausland aufhält und die Satzung nichts anderes bestimmt. Familienhilfe wird bis zu 3 Wochen nach dem Tode des Versicherten den Angehörigen gewährt, für die ihm im Zeitpunkt des Todes Familienhilfe zustand. Stirbt ein solcher Angehöriger innerhalb von 3 Wochen nach dem Tode des Versicherten, so wird Sterbegeld gemäߧ§ 205 b, 203 gewährt.- Nach dem G z. Verbesserung der wirtschaftlichen Sicherung der Arbeiter im Krankheitsfalle v. 26. Juni 1957 (BGBl I S. 649) haben Arbeiter nach 4wöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses bei demselben Arbeitgeber für die ersten 6 Wochen der Arbeitsunfähigkeit einen unabdingbaren Anspruch auf einen Zuschuß des Arbeitgebers zu den Leistungen aus der gesetzlichen Kranken- oder Unfallversicherung in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen Krankengeld und reinem, d. h. um die gesetzlichen Lohnabzüge verminderten, Arbeitsentgelt. Angestellte erhalten von ihrem Arbeitgeber mindestens in den ersten 6 Wochen der Berufsunfähigkeit ihre Vergütung weiter unter Wegfall des Krankengeldes. Diese Regelung ist jetzt ersetzt worden durch das G über die Fortzahlung des Arbeitsentgeltes im Krankheitsfall v. 27. Juli 1969 (BGBl I S. 946); vgl. o. Ziff. 2.

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bb) In der Unfallversicherung (RVO, 3. Buch, §§ 537 ff.), in der insb. die auf Grund eines Arbeits-, Dienst- oder Lehrverhältnisses Beschäftigten, ferner u. a. insb. landwirtschaftliche Unternehmer und ihre in häuslicher Gemeinschaft lebenden Ehegatten versichert sind, bei Arbeitsum fällen, d. h. Unfällen, die ein Versicherter bei einer der in den§§ 539, 540 und 543 bis 545 genannten Tätigkeiten erleidet- wobei als solcher auch gilt ein Unfall auf einem mit einer der bezeichneten Tätigkeiten zusammenhängenden Weg nach und von dem Orte der Tätigkeit(§§ 548, 550, 555) - sowie bei bestimmten Berufskrankheiten (§ 551). wie z. B. bei Erkrankung durch Blei und Phosphor nebst ihren Verbindungen (vgl. die 7. BerufskrankheitenVO v. 20. Juni 1968, BGBl I S. 721, die Gewährung von Schadensersatz im Falle der Körperverletzung, der Tötung oder der Beschädigung eines Körperersatzstückes, insb. als Krankenbehandlung, Berufsfürsorge und Rente, namentlich durch die Träger der allgemeinen, der landwirtschaftlichen und der Seeunfallversicherung, d. h. die dafür gebildeten Berufsgenossenschaften der Unternehmer als Mitglieder, d. h. (vgl. § 658) derjenigen, für deren Rechnung das Unternehmen (Betrieb, Einrichtung oder Tätigkeit) geht, oder bei nicht gewerbsmäßigem Halten von Fahrzeugen oder Reittieren derjenigen, die das Fahrzeug oder das Reittier halten; daneben kommen auch Bund, Länder und Gemeinden insb. für ihre Unternehmen als Träger der UnfVersicherung in Betracht (vgl. §§ 646 ff., 653 ff., 766 ff., 790, 831, 850RVO).-AlsAufgaben derUnfVers sindjetzt nach§ 573 RVO i. d. F. d. Unfallversorgungs-NeuregelungsG v. 30. April1963 (BGBl I S. 241) nach Maßgabe der näheren Vorschriften bezeichnet: 1. Arbeitsunfälle zu verhüten (wobei u. a. insb. an den Erlaß von Unfallverhütungsvorschriften der Berufsgenossenschaften- vgl. §§ 708 ff.- zu denken ist); 2. nach Eintritt eines Arbeitsunfalls den Verletzten, seine Angehörigen und seine Hinterbliebenen zu entschädigen (a) durch Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit des Verletzten durch Arbeits- und Berufsförderung (Berufshilfe) und durch Erleichterung der Verletzungsfolgen (vgl. §§ 546 ff. RVO), (b) durch Leistungen in Geld an den Verletzten, seine Angehörigen und seine Hinterbliebenen (§ 537). Als Verletztenrente kommt hierbei in Betracht, wenn der Verletzte, seine Erwerbsfähigkeit verloren hat, zwei Drittel des Jahresarbeitsverdienstes, d. h. des Arbeitseinkommens, im letzten Jahre vor dem Arbeitsunfall (Vollrente), und, wenn die Erwerbsfähigkeit um mindestens ein Fünftel gemindert ist, der dem Grade der Minderung der Erwerbsfähigkeit entsprechende Teil der Vollrente (Teilrente); vgl. §§ 580 ff. cc) Weiter kommen in der Rentenversicherung für die Arbeiter (RVO, 4. Buch, §§ 1226 ff.) in Betracht als Regelleistungen neben Maßnahmen zur Erhaltung, Besserung und Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit (ferner neben Witwen- oder Witwerrentenabfindungen, Beitragserstat-

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tungen und Beiträgen für die Krankenversicherung der Rentner) bei Erfüllung der vorgeschriebenen Wartezeit- unter Wegfall des früheren Erfordernisses von deren Aufrechterhaltung durch ständig weitere Beiträge - für den Fall der Berufsunfähigkeit oder der Erwerbsunfähigkeit23 und der Erreichung der Altersgrenze (als Alters-Ruhegeld) - im allgemeinen nach Vollendung des 65. Lebensjahres, u. U. aber auch des 60. LJ (vgl. § 1248 RVO) - sowie des Todes (für die Hinterbliebenen als Hinterbliebenenversicherung, §§ 1263 ff.) die Gewährung von Renten durch die - nach Bestimmung der Landesregierungen für das Gebiet des Landes (als sog. Landesversicherungsanstalt), für Gemeindeverbände oder andere Gebietsteile errichtete- Versicherungsanstalten(§§ 1326 ff.) als öffentlich-rechtlichen Anstalten (von den Sonderanstalten, die Reichsbahn-Versicherungsanstalt und die Seekasse, hier abgesehen,§ 1360). Der Rentenversicherung der Arbeiter entspricht die gleichartige Rentenverversicherung der Angestellten bei der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte als bundesunmittelbarer öffentlich-rechtlicher Anstalt mit dem Sitz in Berlin, und zwar jetzt ohne Rücksicht auf die Höhe des Jahresarbeitsverdienstes, nach dem AngestelltenversicherungsG v. 20. Dezember 1911 (RGBl S. 989) i. d. F. v. 28. Mai 1924 (RGBl I S. 563) m. spät. Änd. (vgl. dazu die Bestimmung von Berufsgruppen der AngVersicherung v. 8. März 1924, RGBl I S. 274, 410).- Wegen der Maßnahmen zur Vorbeugung und Wiederherstellung vgl. §§ 1236 bis 1244 a RVO, §§ 1, 13 bis 21 a AVG. Wegen der Pflicht der Träger der Rentenversicherung der Arbeiter und der Angestellten zur allgemeinen Aufklärung der versicherten Bevölkrung und der Rentner über ihre Rechte und Pflichten vgl. § 1324 RVO, § 103 A VG. dd) Sodann-im Anschluß an eine besondere geschichtliche Entwicklung und unter Berücksichtigung der schweren und gesundheitsgefährdenden Arbeit der Bergleute durch besondere Leistungen - insb. für die in knappschaftliehen (bergbaulichen, vgl. des Näheren § 2 des weiter unten 23 Berufungsunfähig ist nach § 1246 Abs. 2 RVO ein Versicherter, dessen Erwerbsfähigkeit infolge von Krankheit oder anderen Gebrechen oder Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte auf weniger als die Hälfte derjenigen eines körperlich und geistig gesunden Versicherten mit ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten herabgesunken ist. Erwerbsunfähig ist dagegen nach§ 1247 Abs. 2 RVO ein Versicherter, der infolge von Krankheit oder anderen Gebrechen oder von Schwäche seiner körperlichen und geistigen Kräfte auf nicht absehbare Zeit eine Erwerbstätigkeitkeit in gewisser Regelmäßigkeit nicht mehr ausüben kann oder nicht mehr als geringfügige Einkünfte durch Erwerbstätigkeit erzielen kann.- Die Wartezeit bei der Rente wegen Berufsunfähigkeit oder wegen Erwerbsunfähigkeit ist erfüllt, wenn vor Eintritt der Berufs- bzw. Erwerbsunfähigkeit eine Versicherungszeit von 60 Kalendermonaten zurückgelegt ist; für das Altersruhegeld, wenn eine Versicherungszeit von 180 Kalendermonaten zurückgelegt ist (§§ 1246 Abs. 3, 1247 Abs. 3, 1248 Abs. 4). Wegen der Gewährung von Renten auf Zeit vgl. § 1276 RVO, § 53 AVG, § 72 RKnG. Auf die Berechnung der Renten kann hier nicht näher eingegangen werden.

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angeführten RKnappschG) Betrieben als Arbeitnehmer (Arbeiter und Angestellte) gegen Entgelt, als Lehrlinge oder sonst in ihrer Berufsausbildung Beschäftigten die Leistungen der "Kranken-, der Pensions-, Invaliden- und Angestelltenversicherung" (d. h. jetzt der Rentenversicherung) -nicht dagegen der Unfallfürsorge, die sich nach den allgemeinen Vorschriften der RVO richtet-; die nach dem RKnG versicherten Personen unterliegen dagegen nicht der Versicherungspflicht der anderen gesetzlichen Rentenversicherungen. Diese Leistungen der Reichsknappschaft, an deren Stelle zunächst die aus den früheren Bezirksknappschaften hervorgegangenen 8 Knappschaften getreten waren und die jetzt nach dem G v. 21. Dezember 1867 (BGBl I S. 1248) durch die "Bundesknappschaft" als Träger der Versicherung und als Körperschaft des öffentlichen Rechts mit dem Sitze in Bochum abgelöst werden sind geregelt im ReichsknappschaftsG v. 23. Juni 1923 (RGBl I S. 431, 760) i. d. F. v. 1. Juni 1926 (RGBl I S. 369) mit dem Knappschaftsversicherungs-AnpassungsG v. 30. Juli 1949 (WiGBl S. 202) und der VO vom 12. Mai 1950 (BGBl S. 179) und dem KnappschaftsrentenversicherungsNeuregelungsG v. 21. Mai 1957 (BGBl I S. 533), abg. durch das G v. 9. Juni 1965 (BGBl I S. 476) usf. sowie dem G zur Errichtung der Bundesknappschaft v. 28. Juli 1969 (BGBl I S. 974). Die Rentenleistungen an die Versicherten sind: 1. Bergmannsrente bei verminderter bergmännischer Berufsfähigkeit oder bei Vollendung des 50. Lebensjahres, falls der Versicherte im Vergleich zu der von ihm bisher verrichteten knappschaftliehen Arbeit keine wirtschaftlich gleichwertigen Arbeiten mehr ausübt, jeweils nach Erfüllung der vorgeschriebenen Wartezeit(§ 45); 2. Knappschaftsrente wegen Berufsunfähigkeit oder Erwerbsunfähigkeit nach Erfüllung der vorgeschriebenen Wartezeit(§ 46); 3. Knappschaftsruhegeld nach Erreichen der Altersgrenze, d. h. im allg. von 65. Lebensjahren bei Erfüllung der Wartezeit von 180 Kalendermonaten(§ 48). Ggfs. kommt eine Knappschaftsausgleichsleistung für Versicherte bei langjährigen Haueroder diesen gleichgestellten Arbeiten in Betracht, welche unverschuldet nach Vollendung des 55. Lebensjahres ihren Arbeitsplatz im Bergbau verloren und ihre Wartezeit erfüllt haben (§ 98 a). Wegen der Maßnahmen zur Vorbeugung und Wiederherstellung vgl. §§ 35 bis 43 a RKnG. ee) Dazu ist dann mit dem G über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung v. 16. Juli 1927- zuletzt i. d. F. d. Bek. v. 3. April1957 (BGBl S. 321, 368) m. spät. Änd. (s. hierzu auch die Entsch. d. BVerfG über die Nichtigkeit des § 37 Abs. 2 Satz 3 und Abs. 3 d. G im BGBl 1967 S. 494), jetzt ersetzt durch das oben bereits angeführte Arbeitsförderungsgesetz vom 25. Juni 1969 (BGBl I S. 582); vgl. insbesondere §§ 100 ff. hinzugekommen die Versicherung im Falle der Arbeitslosigkeit für Personen, die als Arbeiter oder Angestellte gegen Entgelt oder zu ihrer

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Berufsausbildung beschäftigt sind (Arbeitnehmer) und für Heimarbeiter, wenn sie arbeitslos sind, sofern sie insbesondere nicht das 65. Lebensjahr vollendet haben, durch die Bundesanstalt für Arbeit als rechtsfähige Körperschaft d~s öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung. Sie hat ihren Sitz in Nürnberg und gliedert sich in die Hauptstelle, die Landesarbeitsämter und die Arbeitsämter (vgl. dazu das Gesetz über die Errichtung einer Bundesanstalt für Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung vom 10. März 1952, BGBl I S. 123). Versicherungsfrei sind insbesondere Arbeitnehmer, wenn sie das 63. Lebensjahr vollendet haben oder ihnen ein Anspruch auf Rente wegen Erwerbsunfähigkeit aus einer der gesetzlichen Rentenversicherungen zuerkannt ist (vgl. §§ 168 ff. des Gesetzes). Arbeitslos im Sinne des Gesetzes ist ein Arbeitnehmer, der vorübergehend nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht oder nur eine geringfügige Beschäftigung - d. h. eine solche, die auf nicht mehr als 20 Stunden wöchentlich der Natur der Sache nach beschränkt zu sein pflegt oder im voraus durch einen Arbeitsvertrag beschränkt ist- ausübt(§ 103). Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, wer arbeitslos ist, der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht, die gesetzlich vorgeschriebene Antwartschaftszeit erfüllt, sich beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet und Arbeitslosengeld beantragt hat (§ 100). Der Arbeitsvermittlung steht zur Verfügung, wer eine Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes ausüben kann und darf sowie bereit ist, jede zurnutbare Beschäftigung anzunehmen, die er ausüben kann. Der Arbeitsvermittlung steht jedoch nicht zur Verfügung, wer nur geringfügige Beschäftigung (§ 102) ausüben kann oder darf, weil er in seiner Leistungsfähigkeit gemindert und berufsunfähig im Sinne der gesetzlichen Rentenversicherung ist oder tatsächlich oder rechtlich gebunden ist (§ 103). Die Anwartschaftszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist von 3 Jahren - sie geht dem ersten Tage der Arbeitslosigkeit unmittelbar voraus, an dem die sonstigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld erfüllt sind-, 26 Wochen oder 6 Monate in versicherungspflichtiger Beschäftigung gestanden hat (§ 104). Anspruch auf Arbeitslosengeld besteht nach einer versicherungspflichtigen Beschäftigung innerhalb der Rahmenfrist von insgesamt mindestens 26 Wochen (6 Monaten) für 78 Tage, von insgesamt mindestens 39 Wochen (9 Monaten) für 120 Tage, von insgesamt mindestens 52 Wochen (12 Monaten) für 156 Tage, von 78 Wochen (18 Monaten) für 234 Tage, von 104 Wochen (24 Monaten) für 312 Tage. Das Arbeitslosengeld besteht aus dem Hauptbetrage und den Familienzuschlägen für Angehörige des Arbeitslosen (§§ 111 ff.). Es wird für die 6 Wochentage gewährt (§ 114); wegen der Höhe vgl. § 112. Einkommen, das der Arbeitslose während des Bezuges von Arbeits~osengeld aus einer unselbständigen oder selbstän90*

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digen Tätigkeit erzielt, wird auf das Arbeitslosengeld zur Hälfte angerechnet, soweit es nach Abzug der Steuern, der Sozialversicherungsbeiträge und der Werbungskosten 15 DM wöchentlich übersteigt(§ 115). Die Arbeitslosen sind während des Bezuges des Arbeitslosengeldes wie auch der Arbeitslosenhilfe (oder Unterhaltsgelder) durch die Bundesanstalt für den Fall der Krankheit versichert, wobei die Bundesanstalt die Beiträge trägt; für die Unfallversicherung gelten die Vorschriften der RVO (§§ 155 ff.). Auf die Förderung der beruflichen Ausbildung, Fortbildung und Umschulung, die Leistungen zur Erhaltung und Schaffung von Arbeitsplätzen (insbesondere das Kurzarbeitergeld), [und] die Maßnahmen zur Arbeitsbeschaffung und die Förderung der ganzjährigen Beschäftigung in der Bauwirtschaft, insbesondere mittels des Schlechtwettergeldes, kann auch hier nicht näher eingegangen werden (vgl. §§ 33 ff.). Außer dem Arbeitslosengeld besteht noch die - aus der früheren Krisenfürsorge hervorgegangene - sog. Arbeitslosenhilfe [für Deutsche i. S. des Art. 116 GG und die ihnen - nach dem Grundsatz der Gegenseitigkeit- gleichstehenden oder durch RechtsVO des BMin f. Arbeit u. SozialO mit Zustimmung des BFinanzMin. ihnen gleichgestellten fremden Staatsangehörigen und Staatenlosen]. Anspruch auf Arbeitslosenhilfe hat [u. a.] insbesondere, wer arbeitslos ist, der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht, sich beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet und Arbeitslosenhilfe beantragt hat, aber keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, weil er die Anwartschaftszeit nicht erfüllt, bedürftig ist und innerhalb eines Jahre vor der Arbeitslosmeldung, die dem Antrag auf Arbeitslosenhilfe vorausgeht, insbesondere Arbeitslosengeld bezogen hat oder ohne neue Arbeitslosmeldung Arbeitslosenhilfe für die Zeit nach Erschöpfung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld beantragt (§ 134). Der Anspruch auf Arbeitslosenhilfe erlischt u. a. auch, wenn der Arbeitslose durch Erfüllung der Anwartschaftszeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld erwirbt oder seit dem letzten Tage des Bezugs von Arbeitslosenhilfe ein Jahr vergangen ist (§ 135). Auch die Arbeitslosenhilfe besteht aus dem Hauptbetrage und den Familienzuschlägen; wegen der Höhe des Hauptbetrages vgl. § 136. Während der Bund die Kosten der Arbeitslosenhilfe nach § 188 in Verbindung mit Art. 120 GG trägt, werden die Mittel zur Durchführung der Aufgaben der Bundesanstalt irn übrigen in erster Reihe durch Beiträge der versicherten Arbeitnehmer und ihrer Arbeitgeber je zur Hälfte aufgebracht, unbeschadet der Bestimmungen der§§ 168 ff. (§§ 176 ff.) .Vgl. auch noch das FremdrentenG v. 7. August 1953 (BGBl I S. 848) i. d. F. v. 15. Februar 1960 (BGBI I S. 93). Das zwischen- und überstaatliche Sozialversicherungsrecht kann hier nicht näher behandelt werden; es sei auf die eingehende Darstellung von Wannagat (o. Anm. 18) a.a.O. S. 395 ff. hingewiesen.-

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Es handelt sich bei den bisher (Buchst. aa) bis ee) aufgeführten Arten der Sozialversicherung überall um eine gesetzliche (bzw. z. T. - vgl. §§ 543 f. RVO- satzungsmäßig bestimmte) öffentlich-rechtliche Zwangsversicherung (bzw. um einen solchen Versicherungszwang, wie bei der Krankenversicherung im Hinblick auf die zugelassenen Ersatzkassen, §§ 517, 1543 a RVO)- vgl. dazu auch§ 139 RVO- im allgemeinen unter gleichmäßiger Heranziehung der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber, bei der Urfallversicherung unter Heranziehung der in (Unfall-)Berufsgenossenschaften zusammengeschlossenen Unternehmer als Mitglieder allein in grundsätzlicher Ablösung der Schadensersatzpflicht des einzelnen Unternehmers in bezug auf Arbeitsunfälle nach §§ 823 ff. BGB (vgl. § 636 RV0) 24 - mit Beiträgen je zur Hälfte zur Ermöglichung der Leistungen (§§ 380 ff., 1382 ff. RVO, §§ 109 ff. A VG, während die versicherten Selbständigen, wie selbständige Lehrer, Erzieher, Musiker, Handwerker usf. und die freiwillig Versicherten den vollen Beitrag für sich zu zahlen haben, und bei der KrVers der Rentner, der Arbeiter- und AngestVersicherung (§ 165 Abs. 1 Nr. 3) tragen diese bei den von den Trägern der Rentenversicherung der Arbeiter und der Angestellten zu leistenden Beiträgen 2 v. H. des Zahlungsbetrags der ihnen gewährten Rente ohne Kinderzuschuß (§ 381 Abs. 2 i. d. F. v. 21. Dezember 1967, BGBl I S. 1259). Dabei sind in der Regel die Beiträge für versicherungspflichtige Beschäftigte vom Arbeitgeber zu entrichten; der Versicherte hat sich bei der Lohnzahlung die Hälfte des Beitrags vom Barlohn abziehen zu las24 Nach dieser Bestimmung i. d. F. v. 30. April1963 (BGBl I S. 241), welche die frühere Bestimmung des § 898 RVO (vgl. Bd. 1 S. 131) aufgehoben hat, ist der Unternehmer den in seinem Unternehmen tätigen Versicherten, deren Angehörigen und Hinterbliebenen, auch wenn sie keinen Anspruch auf Rente haben, nach anderen gesetzlichen Vorschriften - vgl. insb. z. B. §§ 823 ff. BGB zum Ersatz des Personenschadens, den ein Arbeitsunfall verursacht hat, nur dann verpflichtet, wenn er den Arbeitsunfall vorsätzlich herbeigeführt hat oder wenn der Arbeitsunfall bei der Teilnahme am allgemeinen Verkehr eingetreten ist; der Schadensersatzanspruch des Versicherten, seiner Angehörigen und seiner Hinterbliebenen vermindern sich jedoch um die Leistungen, die sie nach Gesetz oder Satzung infolge des Arbeitsunfalls von Trägern der Sozialversicherung erhalten. Vgl. auch noch § 627 wegen der entsprechenden Regelung bezügl. der Ersatzansprüche gegen eine in demselben Betrieb tätigen Betriebsangehörigen, der den Arbeitsunfall durch eine betriebliche Tätigkeit verursacht. Nach § 638 ist ein Gericht, das über Ersatzansprüche nach §§ 636 f. zu erkennen hat, an die endgültige Entscheidung gebunden, die in einem Verfahren nach der RVO oder dem SozialGG darüber ergeht, ob ein Arbeitsunfall vorliegt und in welchem Umfang und von welchem Träger der UnfVers. die Leistungen zu gewähren sind. Das Gericht setzt sein Verfahren so lange aus, bis die Entscheidung in dem Verfahren nach der RVO oder dem SozGG ergangen ist, was jedoch nicht für Arreste und einstweilige Verfügungen gilt. Entspr. § 849. - Im übrigen richtet sich die Höhe der Beiträge - vorbehaltlich des § 728 - nach dem Entgelt der Versicherten in dem Unternehmen und nach dem Grade der Unfallgefahr in dem Unternehmen (§ 725). Vgl. auch noch § 875. Die Beiträge müssen den Bedarf des abgelaufenen Geschäftsjahres einschließlich der zur Ansammlung der Rücklage nötigen Beträge decken; die Berufsgenossenschaften haben ihren Bedarf nach dem festgestellten Verteilungsmaßstab auf die beitragspflichtigen Unternehmer umzulegen (§§ 724, 740).

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senund der Arbeitgeber kann nur auf diesem Wege den Beitragsanteil von dem Versicherten wieder einziehen. Die Bei träge werden von den Trägern der gesetzlichen Krankenversicherung als Einzugsstellen eingezogen, was auch für die Beiträge zur Rentenversicherung und zur Arbeitslosenversicherung gilt (§§ 361 ff. RVO, 118 ff., 155 ff. A VG, 176 ArbFG). Die Arbeitgeber haben jeden von ihnen zur Mitgliedschaft bei einer Orts-, Land- oder Innungskrankenkasse verpflichteten Beschäftigten binnen 3 Tagen nach Beginn und Ende der Beschäftigung bei der durch die Satzung oder sonst bestimmten Meldestelle zu melden(§§ 317 ff. RVO). Daneben besteht unter bestimmten Voraussetzungen auch die Möglichkeit einer freiwilligen Versicherung (eine sog. Versicherungsberechtigung), z. B. als Weiterversicherung nach Ausscheiden aus der versicherungspflichtigen Beschäftigung (wobei dann die Versicherungsberechtigten die Beiträge allein tragen)- vgl. z. B. §§ 176 f., 310, 313, 545, 1233 RVO, § 33 RKnG - oder eine freiwillige Höherversicherung, wie bei der Rentenversicherung (vgl. z. B. § 1234, 1261, 1285 RVO, §§ 10, 11 A VG). Hierbei werden beträchtliche Zuschüsse des Bundes geleistet. Nach Art. 120 GG trägt der Bund die Zuschüsse zu den Lasten der Sozialversicherung mit Einschluß der Arbeitslosenversicherung und der Arbeitlosenhilfe. So außer zur Mutterschaftshilfe der Krankenkassen (§§ 206 d, 507 a RVO) insbesondere zur Rentenversicherung der Arbeiter und der Angestellten25. Darüber hinaus besteht eine Bundesgewähr hier in dem Sinne, daß, wenn die Beiträge mit den sonstigen Einnahmen voraussichtlich nicht ausreichen, um die Ausgaben der Versicherung für die Dauer des 25 Vgl. nach §§ 507 a, 723, 878, 1382 ff., 1839 RVO, §§ 109, 111, 116 AVG, §§ 127, 128 RKnG, §§ 167 f. ArbFG und die VO über die Berechnung des Kapitalwertes bei Abfindungen von Leistungen aus d. gesetzl. Unfallversicherung nach den §§ 604 u. 616 RVO v. 17. Aug. 1965 (BGBl I S. 894). Vgl. auch noch Jantz, Die Dt. Rentenreform, in DÖV 1957 S. 193 ff., Haase, Probleme der Rentenversicherungsreform, ebda. S. 873 ff., Dersch, Die Sozialversicherung, in "Die Grundrechte", hrsg. von Bettermann-Nipperdey-Scheuner, Bd. 3, 1. Hbd. S. 303 ff. Wegen der Anerkennung der Einrichtungen der sozialen Versicherung für Alter, Berufsunfähigkeit und Hinterbliebene in Mitteldeutschland und Ostberlin usf. vgl. die VO v. 11. Nov. 1960 (BGBl I S. 849), abg. durch VO v. 8. April 1963 (BGBl I S. 194). Vgl. auch noch Gräfin v. Bethusy-Huc, D. Soziaileistungssystem der BRep D. (1965), ferner Wannagat a.a.O. S. 153: Danach betrug für 1961 das gesamte Beitragsaufkommen in d. KrVers. 8,6 Mrd., in d. ArbeitslosVers. 1,3 Mrd., in der UnfVers. 1,9 Mrd., in der RentenVers 16,7 Mrd., in d. Altersh. f. Landwirte 114 Mill. und d. Kindergeld 900 Mill., insgesamt 29,514 Mrd. und die Bundeszuschüsse in der RentenVers. 6,2 Mrd., in d. Altersh. f. Landwirte 66 Mill., und das Zweitkindergeld 319 Mill., insgesamt 6,585 Mrd., im ganzen Beiträge und Zuschüsse 36,099 Mrd. DM; durch die SozialVers. wurde die beitragspflichtige Lohnsumme mit Beiträgen von 28 v. H. belastet. Vgl. aber auch noch Art. 2 § 47a ArbeiterrentenNeuregelungsG v. 23. Febr. 1957 (BGBl I S. 45) i. d. F. des G v. 21. Dez. 1967 (BGBl I S. 1254) wegen der Herabsetzung der Bundeszuschüsse an die Träger der RVers. der Arbeiter für 1968 bis 1971 und entspr. Art. 2 § 45a AngVersNeuRegG v. 23. Febr. 1957 (BGBl I S. 88) i. d. F. des G v. 21. Dez. 1967 für die Bundeszuschüsse an die BVersAnstalt für Angestellte.

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nächsten Jahres zu decken, die erforderlichen Mittel vom Bund nach näherer Bestimmung eines besonderen Gesetzes aufzubringen sind (vgl. § 1384 RVO, § 111 AVG; vgl. auch §§ 187, 188 ArbFG und wegen der Krankenkassen§§ 386 ff.). Neben den Geldleistungen gewinnen die sonstigen Leistungen der Versicherungsträger immer mehr Bedeutung. In trefflicher Weise ist jetzt insbesondere im § 1226 RVO unter Voranstellung gegenüber den Geldleistungen als Aufgabe der Rentenversicherung der Arbeiter bezeichnet "die Erhaltung, Besserung und Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit der Versicherten, die Gewährung von Renten an Versicherte wegen Berufsunfähigkeit oder wegen Erwerbsunfähigkeit und von Altersruhegeld, die Gewährung von Renten an Hinterbliebene verstorbener Versicherter und die Förderung von Maßnahmen zur Hebung der gesundheitlichen Verhältnisse in der versicherten Bevölkerung" (vgl. auch§ 1305 RVO); entsprechend§§ 1, 12, 84 ff. AVG (vgl. auch§ 537 RVO, o. Buchst. bb), §§ 547, 556 ff. und 1306 f. RVO, §§ 28, 34, 97 RKnG und§§ 1 ff., 4 ff. ArbFG). Von großer Wichtigkeit ist hier u. a. die vorsorgliche Heilbehandlung im Rahmen der Maßnahmen zur Erhaltung, Verbesserung und Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit durch die Versicherungsanstalten in der Rentenversicherung der Arbeiter und der Angestellten, wie z. B. bei beginnender Lungenschwindsucht usw. Sie umfaßt alle erforderlichen medizinischen Maßnahmen, insbesondere Behandlung in Kur- jund Badeorten und in besonderen Anstalten, z. B. Lungenheilstätten (§§ 1235 ff., 1244 a RVO, §§ 13 ff. A VG).Eine Anpassung der laufenden Renten an die allgemeine Veränderung der Verhältnisse, insbesondere im Hinblick auf die steigende Lohnhöhe der arbeitenden Bevölkerung, ist jetzt ermöglicht durch die jeweiligen Rentenanpassungsgesetze (vgl. insbesondere §§ 579, 1272, 1382 ff. RVO für die Renten der Unfallversicherung und die Renten der Rentenversicherung der Arbeiter, §§ 49, 109 ff. AVG für die Angestelltenversicherung und § 71 RKnG und z. B. das 6. RentenanpG v. 21. Dezember 1963, BGBl I S. 1008, oder das 8. RAG v. 22. Dezember 1965, BGBl I S. 2114, das 10. RAG v. 22. Dezember 1967 (BGBl I S. 1343) mit der in diesen Vorschriften vorgesehenen Bundesgewähr). Es soll insbesondere die Altersrente sowie die Erwerbsunfähigkeitsrente nach dem Willen des Gesetzgebers "den notwendigen Lebensunterhalt decken und den einmal erarbeiteten Lebensstandard erhalten" 26 • So ist - von dem Altersruhegeld und der Hinterbliebenenversorgung insbesondere abgesehen - mehr und mehr gegenüber dem Gedanken von Geldzahlungen im Falle des Eintritts eines Schadens in der Reichsversicherung der Gedanke der Vorbeugung des Eintritts von Schäden und die Wiederherstellung der Berufs- und Erwerbsfähigkeit getreten, so daß die Betroffenen nach Möglichkeit wieder dem Wirtschaftsleben, 28

Vgl. v. Bethusy-Huc a.a.O. S. 195, Wannagat a.a.O. S. 115.

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d. h. zu volkswirtschaftlich nutzbringender Arbeit, zur Verfügung stehen können. ff) Der Gedanke der öffentlich-rechtlichen Pflichtversicherung zur Fürsorge für das Alter, die Berufs- und Erwerbsunfähigkeit und für die Hinterbliebenen hat aber entsprechend vorliegenden Bedürfnissen, wie eingangs schon angedeutet, über die unselbständigen Arbeitnehmer hinaus auch auf ihnen wirtschaftlich und gesellschaftlich nahestehende selbständige Erwerbstätige und freiberuflich Tätige und somit auch auf die sog. Mittelschichten übergegriffen. So schon auf Grund einer allmählichen Ausdehnung der Versicherungspflicht in der Krankenversicherung auf die Hausgewerbetreibenden (§ 162 RVO), die selbständigen Lehrer, Erzieher und Musiker, die in ihrem Betrieb keine Angestellten beschäftigen, Artisten, Hebammen mit Niederlassungserlaubnis, die in der Kranken-, Wochen-, Säuglings- und Kinderpflege selbständig tätigen Personen, die in ihrem Betrieb keine Angestellten beschäftigen, vorausgesetzt überall, daß das regelmäßige Jahreseinkommen 7920 DM nicht übersteigt (vgl. § 166 RVO und wegen der rechtlichen Zulässigkeit BVerfGE Bd. 11 S. 113); bezüglich der Unfallversicherung vgl. § 539 Ziff. 5 ff. RVO und insbesondere wegen der Rentenversicherung § 1227 Abs. 1 Nr. 3, 4 und 5 RVO, § 2 Ziff. 3 bis 6 AngVG. Eine große Erweiterung der Sozialversicherung (Rentenversicherung) selbständig Erwerbstätiger bedeutet einmal das- an die Stelle des G über die Altersversorgung für das deutsche Handwerk v. 21. Dezember 1938 (RGBl I S. 1900) getreteneG über eine Rentenversicherung der Handwerker (HandwerkerversicherungsG) v. 8. September 1960 (BGBl I S. 737), abg. durch G. v. 25. April 1961 (BGBl I S. 465), v. 11. September 1963 (BGBl I S. 610), v. 23. Dezember 1964 (BGBl I S. 1085) und v. 9. Juni 1965 (BGBl I S. 476) i. S. einer "Grundsicherung" 26 und sodann das G über eine Altershilfe für Landwirte v. 27. Juli 1957 (BGBl I S. 1063), jetzt i.d. F. v. 14. September 1965 (BGBl I S. 1449), abg. durch G v. 23. Dezember 1966 (BGBl I S. 697), v. 21. Dezember 1967 (BGBl I S. 1259) und v. 29. Juli 1969 (BGBl I S. 1017) nebst Art. 2 des G zur Neuregelung der Altershilfe für Landwirte i. d. F. v. 14. September 1965 (BGBl I S. 1458). Dieses Gesetz ist insbesondere bestimmt zur Erleichterung der Übergabe des bäuerlichen Besitzes von altgewordenen Bauern an erbberechtigte Abkömmlinge durch Gewährung eines Altersgeldes in bestimmter Höhe (für den verheirateten Berechtigten 175 DM, den unverheirateten 115 DM monatlich) beim Vorhandensein bestimmter Voraussetzungen (Vollendung des 65. Lebensjahres, Entrichtung von Beiträgen während 180 Kalendermonaten an die landwirtschaftliche Alterskasse und Abgabe des Unternehmens; eine vorzeitige Altershilfe besteht im Falle der Erwerbsunfähigkeit unter bestimmten Voraussetzungen) als Geldzuschuß neben dem- regelmäßig in freier Kost und Wohnung bestehenden- Altenteil an den landwirtschaftlichen Unternehmer, die Witwe bzw. den Witwer

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landwirtschaftlicher Unternehmer; dazu ist jetzt noch gekommen die Landabgabenrente unter bestimmten Voraussetzungen an landwirtschaftliche Unternehmer zur Erleichterung der Betriebsumgestaltung (§§ 41 ff.). Beide Einrichtungen zur Altersversorgung sind auf versicherungsrechtlicher Grundlage nach Art einer Rentenversicherung aufgebaut; die erstere- früher der Angestelltenversicherung, jetzt- der Rentenversicherung der Arbeiter entsprechend§ 1227 Abs. 1 Nr. 3 und 4 RVO, die letztere den landwirtschaftlichen Berufsgenossenschaften (mit landwirtschaftlichen Alterskassen, deren Mitglied jeder landwirtschaftliche Unternehmer im Bereiche der Alterskasse ist, als Körperschaften des öffentlichen Rechts) angeschlossen 27 • Nal'l1 Art. 74 Ziff. 12 i. V. mit Art. 72 GG hat der Bund die Befugnis zur mitwerbenden Gesetzgebung auf dem Gebiete des Arbeitsrechts einschließlich der Betriebsverfassung, des Arbeitsschutzes und der Arbeitsvermittlung sowie der Sozialversicherung einschließlich der Arbeitslosenversicherung. Soweit der Bund von seinem Gesetzgebungsrecht Gebrauch macht, sind die Länder- die die Befugnis zur Gesetzgebung haben, solange und soweit der Bund von seinem Gesetzgebungsrecht keinen Gebrauch macht- von der Gesetzgebung ausgeschlossen (Art. 72 Abs. 1 GG), eine etwa bereits erfolgte gesetzliche Regelung ist beseitigt (Art. 31 GG). Dies gilt jedoch nicht, soweit der Bund keine erschöpfende und abschließende Regelung auf diesen Gebieten getroffen hat. So sind auch die Länder befugt, eine öffentliche Zwangsversicherung für freie und selbständige Berufe einzuführen, soweit dies bundesgesetzlich noch nicht geschehen ist. So z. B. für Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte im Falle der Berufsunfähigkeit, des Alters und des Todes für die Hinterbliebenen durch Gewährung eines Rechtsanspruchs auf Versorgung unter Heranziehung der Versicherten mit Beiträgen durch die aus den Berufsangehörigen gebildete öffentlich-rechtliche Körperschaft. Dies ist z. B. geschehen für die Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte in Bayern (bereits durch ein G v. 10. August 1923 (GVBl S. 255); für Baden-Württemberg durcll das G über die Versorgungsanstalt für Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte i. d. F. der Bek. v. 28. Juli 1961 (GBl S. 299), wonach alle Angehörigen dieser Berufe, die Deutsche i. S. d. Art. 166 Abs. 1 GG sind, zur Ausübung 27 Vgl. v. Bethusy-Huc a.a.O. S. 176 f., 6 ff. Danach waren 1961 bei einer Wohnbevölkerung im Bundesfreistaat von 54 Mill. 48 v. H. gegen Krankheit, 45,9 v. H. gegen Unfall und Berufskrankheit versichert, 36 v. H. in der Altersversicherung und 27,4 v. H. in der Arbeitslosenversicherung; von den erwerbstätigen Personen waren etwa 92 v. H. gegen Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten, 81 v. H. in der Krankenvers., 75 v. H. in der Altersvers., 72 v. H. in der Arbeitslosenvers. versichert. - Wegen der Verpflichtung der Bezirksschornsteinfegermeister zur Versicherung beim Versorgungsverein Deutscher Schornsteinfegermeister mit Ruhe- und Hinterbliebenenversorgung vgl. § 28 VO über das Schornsteinfegerwesen v. 28. Juli 1937 (RGBl I S. 831) und i. d. F. d. Bek. v. 12. Nov. 1964 (BGBl I S. 874) nebst dem G v. 22. Jan. 1952 (BGBl I S. 75).

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ihres Berufs (durch Bestallung usw.) ermächtigt sind und im Lande ihren Wohnsitz haben oder ihren Beruf ausüben, an der Versorgungsanstalt teilnehmen, sofern sie diese Berufe ausüben. Bezüglich der Rechtsanwälte ist eine entsprechende Versorgung durch bundesgesetzliche Vorschrift in Aussicht genommen: ein dem Bundestag von der Bundesregierung vorgelegter Gesetzentwurf ist bis jetzt noch nicht erledigt worden. Ob die Entwicklung zu einer allgemeinen Volksversicherung für alle Schaffenden - etwa i. S. einer Grundsicherung - führen wird, muß z. z. hier dahingestellt bleiben. gg) Die soziale Versicherung wird nicht unmittelbar vom Staate durchgeführt, sondern, wie es schon in der Kaiserlichen Botschaft v. 17. Nov. 1881 ausgesprochen ist- es ist dort von "korporativen Genossenschaften" unter staatlichem Schutze und staatlicher Förderung die Rede-, durch öffentlich-rechtliche Körperschaften und Anstalten i. S. einer sog. körperschaftlichen Selbstverwaltung (vgl. o. § 24, Ziff. II und § 27 Ziff. II d). Die Verwaltung wird geleitet im allgemeinen je zur Hälfte von gewählten Vertretern der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer durch Vertreterversammlung und- durch diese gewählten- Vorstand als Willensträger der Träger der Sozialversicherung. Vgl. dazu das Selbstverwaltungsgesetz (Gesetz über die Selbstverwaltung auf dem Gebiete der Sozialversicherung) in der Fassung vom 23. August 1967 (BGBl I S. 918) und die Wahlordnung für die Sozialversicherung in der Fassung vom 6. November 1967 (BGBl I S. 1063). Das Aufsichtsrecht der staatlichen Aufsichtsbehörden ersteckt sich darauf, daß Gesetz und Satzung beachtet werden; mit Bezug auf die Unfallverhütung und die Erste Hilfe bei Arbeitsunfällen auch auf Umfang und Zweckmäßigkeit der Maßnahmen der Berufsgenossenschaften. Die Aufsicht steht bei bundesunmittelbaren Versicherungsträgern dem Bunde, bei Versicherungsträgern, deren Zuständigkeitsbereich sich nicht über das Gebiet eines Landes hinaus erstreckt, d. h. den landesunmittelbaren Versicherungsträgern, den Ländern durch die für die Sozialversicherung zuständigen obersten Landesbehörden zu (vgl. §§ 30, 323, 368 k, 414, 674, 706, 864, 1381 RVO, § 189 RKnG, § 224 ArbFG). hh) Soweit die nach dem Sozialversicherungsrecht Versicherten oder ihre Hinterbliebenen nach anderen gesetzlichen Vorschriften Ersatz eines Schadens beanspruchen können, der ihnen durch Krankheit, Unfall, Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit oder den Tod des Ernährers erwachsen ist, geht der Anspruch auf die Träger der Versicherung insoweit über, als sie den Entschädigungsberechtigten nach der Sozialversicherung Leistungen zu gewähren haben. Hat ein ordentliches Gericht über solche Ansprüche zu erkennen, so ist es an die Entscheidung gebunden, die in einem Verfahren der Sozialversicherung darüber ergeht, ob und in welchem Um-

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fang der Versicherungsträger verpflichtet ist (§§ 1542, 1543 RVO, § 77 A VG, §§ 140, 141 ArbFG). ii) Die Leistungen der Reichsversicherung sind festzustellen. Dies geschieht auf dem Gebiete der Unfallversicherung von Amts wegen, im übrigen auf Antrag(§§ 1545 ff. RVO).

kk) Für Streitigkeiten aus dem Sozialversicherungserecht sind die Sozialgerichte, an oberster Stelle das Bundessozialgericht in Kassel, zuständig (vgl. u. 5. Buch, § 71, Ziff. II).

4) Die soziale Versorgung Von "Versorgung" ist hier nur die Rede i. S. eines selbständigen Rechtsgebildes. Sie kann sich auch als unselbständige Versorgung bei einem anderen Rechtsverhältnis vorfinden, wie z. B. beim Beamtenverhältnis (Versorgung im Ruhestand, Hinterbliebenenversorgung). Davon ist hier nicht die Rede (vgl. dazu o. § 23). Von "sozialer" Versorgung mag man insofern sprechen, als es sich um Hilfsmaßnahmen der öffentlichen Hand für den Einzelnen aus sozialen Gründen nach näherer gesetzlicher Regelung zur Beseitigung insbesondere unverschuldeter schwerwiegender Nachteile i. S. eines gerechten und billigen Ausgleichs in besondereninsbesondere größere Kreise der Bevölkerung in gleichartiger Weise treffenden- Fällen mit öffentlichen Mitteln und unter grundsätzlicher Einräumung eines Rechtsanspruchs und ohne Heranziehung zu Beiträgen (wie bei der Sozialversicherung) außerhalb der öffentlichen Sozialhilfe (vgl. u. Ziff. 5) handelt 28 • Inhaltlich können diese Hilfsmaßnahmen von der verschiedensten Art sein, in Dienst- oder Sachleistungen oder in Entschädigungen in Geld für erlittene Verluste, wie z. B. in Renten bei Verlust der Lebensgrundlage oder bei sonstigen dauernden Schädigungen usf., bestehen. Es handelt sich hier namentlich- nicht nur- um die Beseitigung von ungünstigen Auswirkungen der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft und des zweiten Weltkriegs für davon betroffene Bevölkerungsteile. Dahin gehört außer der Förderung des Wiederaufbaus, der Wohnungsfürsorge, wie insbesondere des sozialen Wohnungsbaus, und der jetzt aufgehobenen Wohnraumbewirtschaftung zur Behebung dringender Wohnungsnot vor allem die Aufnahme und Unterbringung von rd. 13 Millionen aus ihrer angestammten Heimat im Osten flüchtiger oder vertriebener Volksdeutscher sowie etwa 31/2 Millionen aus dem russisch besetzten Gebiet Mitteldeutschlands flüchtigen Deutschen (sog. "Sowjetzonenflüchtlingen") und ihre wirtschaftliche und gesellschaftliche Ein28

Vgl. dazu auch Wannagat a.a.O. Bd. 1 (1965) S. 7, 31 ff.

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gliederung in die heimische Volksgemeinschaft. V gl. insbesondere das G über die Notaufnahme von Deutschen in das Bundesgebiet v. 22. August 1950 (BGBl S. 367), abg. durch G v. 29. Juni 1961 (BGBl I S. 813), das G über die Fürsorge für die aus dem russisch besetzten Gebiet Mitteldeutschlands (der sog. Sowjetzone) und aus dem Osten vertriebenen und flüchtigen Volksdeutschen (FlüchtlingsnotleistungsG) v. 9. März 1953 (BGBl I S. 45) mit spät. Änd. 29 ; die Fürsorge - Rückführung und wohnungsmäßige Unterbringung sowie Betreuungsmaßnahmen - für die aus kriegsbedingten Gründen Ortsentfernten (Kriegsflüchtige, sog. Evakuierte) nach dem BundesevakuiertenG i. d. F. v. 13. Oktober 1961 (BGBl I S. 1866), abg. durch Gesetz vom 14. August 1969 (BGBI I S. 1162); die Fürsorge für die Vertriebenen (d. h. Personen, die als deutsche Staatsangehörige oder deutsche Volkszugehörige ihren Wohnsitz in den zur Zeit unter fremder Verwaltung stehenden deutschen Ostgebieten oder in den Gebieten außerhalb der Grenzen des Deutschen Reichs nach dem Gebietsstande vom 31. Dezember 1937 hatten und diesen im Zusammenhang mit den Ereignissen des zweiten Weltkriegs infolge Vertreibung oder durch Ausweisung oder Flucht verloren haben) und die Sowjetzonenflüchtlinge nach dem BundesvertriebenenG i. d. F. v. 23. Oktober 1961 (BGBl I S. 1883), abg. durch G v. 3. August 1964 (BGBI I S. 571), v. 23. Dezember 1966 (BGBI I S. 702), v. 23. Dezember 1967 (BGBI I S. 1259) und v. 14. August 1969 (BGBl I S. 1153), sowie das Gesetz über Hilfsmaßnahmen für Deutsche aus der sowjetischen Besatzungszone Deutschland und dem sowjetisch besetzten Sektor von Berlin vom 15. Juli 1965 (BGBl I S. 612) mit der 1. und 2. DurchfVO v. 8 November 1965 (BGBl I S. 1815, 1816)- die 1. DurchfVO in der Fassung v. 26. März 1969 (BGBl I S. 262) -nebst der Verordnung zur Umsiedlung aus überbelegten Ländern v. 5. Juni 1956 (BGBl I S. 490), abg. durch VO v. 23. Dezember 1964 (BGBl I S. 928); das HeimkehrerG (G über HUfsmaßnahmen für Heimkehrer) v. 19. Juni 1950 (BGBl I S. 221), abg. durch G v. 17. August 1953 (BGBl I S. 931) und v. 30. Mai 1969 (BGBl I S. 451); vgl. dazu z. B. das bad.-württ. AG zu den bundesrechtlichen Vorschriften über die Angelegenheiten der Vertriebenen, Flüchtlinge, Evakuierten und politischen Häftlinge v. 1. Februar 1960 (GBl S. 11). Wegen der Fürsorge für die verdrängten und aus politischen Gründen entlassenen Personen des öffentlichen Dienstes (Beamte, Angestellte und Arbeiter) nebst Versorgungsempfängern nach Art. 131 GG vgl. das AusfG hierzu i. d. F. v. 21. August 1961 (BGBl I S. 1579) mit spät. Änd. Ebenfalls wie die bisher behandelten Fälle hängen zum großen Teil mit den Folgen der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft und des ver28 Vgl. Rogge, Flüchtlingsverw., FlüchtlingsR u. Sozialstaat, in DVBl 1956 s. 31 ff.

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lorenen 2. Weltkriegs noch zusammen30 : die Versorgung der Kriegsbeschädigten und Kriegshinterbliebenen nach dem G über die Versorgung der Opfer des Krieges (BundesversorgungsG) i. d. F. v. 20. Januar 1967 (BGBl I S. 141, 180), abg. durch G v. 21. Dezember 1967 (BGBl I S. 1259) und v. 27. Februar 1969 (BGBl I S. 157), mit der DurchfVO zu§ 33 BVG i. d. F. v. 9. November 1967 (BGBl I S. 1140), abg. durch VO v. 7. August 1968 (BGBl I S. 965) und der 3. VO über das anzurechnende Einkommen nach dem BVG v. 19. Dezember 1968 (BGBl I S. 1370). Es enthält nämlich nach diesem GaufAntrag oder von Amts wegen Versorgung, wer (bzw. im Falle des Todes infolge der Schädigung seine Hinterbliebenen) durch eine militärische oder militärähnliche Dienstverrichtung oder durch einen Unfall während der Ausübung des militärischen oder militärähnlichen Dienstes durch die diesem Dienste eigentümlichen Verhältnisse eine gesundheitliche Schädigung erlitten hat, wegen der gesundheitlichen und wirtschaftlichen Folgen der Schädigung (ähnlich §§ 47 ff. G über den zivilen Ersatzdienst i. d. F. v. 16. Juli 1965, BGBl I S. 984, i. d. F. v. 28. Dezember 1966, BGBl I S. 750); vgl. dazu das G über das Verwaltungsverfahren der Kriegsopferversorgung v. 2. Mai 1955 (BGBl I S. 202), abg. durch G v. 27. Juni 1960 (BGBl I S. 453), v. 21. Februar 1964 (BGBl I S. 85), v. 10. August 1965 (BGBl I S. 753) und v. 28. Dezember 1966 (BGBl I S. 750). Dahin gehört weiter die Fürsorge für die Kriegsgefangenen nach dem G über die Entschädigung ehemaliger deutscher Kriegsgefangener (KriegsgefEntschG) v. 30. Januar 1954 i. d. F. v. 8. Dezember 1956 (BGBl I S. 908), v. 1. September 1964 (BGBl I S. 696), abg. durch G v. 30. Mai und v. 22. Juli 1969 (BGBl I S. 451 und 931); ferner die Unterhaltsbeihilfen für Angehörige Kriegsgefangener nach dem Gesetz vom 30. April 1952 in der Fassung vom 18. März 1964 (BGBl I S. 219) und die Hilfsmaßnahmen für Personen, die aus politischen Gründen außerhalb des Bundesfreistaats in Gewahrsam genommen wurden, nach dem Häftlingshilfegesetz vom 6. August 1955 in der Fassung vom 25. Juli 1960 (BGBl I S. 579), abg. durch G v. 17. August 1964 (BGBI I S. 637) und v. 30. Mai 1969 (BGBl I S. 451) und vom 22. Juli 1969 (BGBl I S. 934). Dahin gehört weiter insbesondere der sog. Lastenausgleich zwischen den durch den Krieg in ihrem Vermögen bis zur Vernichtung ihrer bisherigen Lebensgrundlage durch Ausbombung, Vertreibung usf. hart mitgenommenen Volksgenossen und den in dieser Weise nicht Betroffenen nach dem Lastenausgleichsgesetz vom 14. August 1952 in der Fassung vom 30 Vgl. dazu auch noch Art. 120 GG, wonach der Bund die Aufwendungen für die Besatzungskosten und die sonstigen inneren und äußeren Kriegsfolgelasten nach näherer Bestimmung von BundesGen und die Zuschüsse zu den Lasten der Sozialversicherung mit Einschluß der Arbeitslosenversicherung und der Arbeitslosenhilfe trägt. Vgl. dazu das 1. Gesetz zur Überleitung von Lasten und Deckungsmitteln auf den Bund i. d. F. v. 28. April 1955 (BGBl I S. 193), abg. durch G v. 21. Febr. 1964 (BGBl I S. 85).

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1. Dezember 1965 (BGBl I S. 1945 m. Ber. BGBI 1966 I S. 87), abg. durch G v. 3. Mai 1967 (BGBl I S. 509) und v. 15. Juli 1968 (BGBl I S. 806). - Wegen der Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts vgl. insbesondere das Gesetz zur Entschädigung für Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung (Bundesentschädigungsgesetz =BEG) vom 13. Oktober 1953 in der Fassung vom 29. Juni 1956 (BGBl I) S. 559, 562), abg. durch G v. 1. Juli 1957 (BGBl I S. 623), v. 30. Juni und 14. September 1965 (BGBl I S. 577 und 1915) und v. 26. August 1966 (BGBI I S. 525), das G zur Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts für Angehörige des öffentlichen Dienstes v. 24. August 1961 (BGBl S. 1628) und das G zur Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts in der Kriegsopferversorgung v. 25. Juni 1958 (BGBl I S. 412), desgleichen für Berechtigte im Auslande i. d. F. v. 25. Juni 1958 (BGBl I S. 414), abg. durch G v. 21. Februar 1964 (BGBl I S. 85). Weiter ist in diesem Zusammenhang auch anzuführen das G über die Versorgung für die ehemaligen Soldaten der Bundeswehr und ihre Hinterbliebenen (SoldatenversorgungsG) v. 26. Juli 1957 i. d. F. der Bek. v. 20. Februar 1967 (BGBl I S. 201), abg. durch G v. 21. Dezember 1967 (BGBl I S. 1259) und v. 19. Juli 1968 (BGBl I S. 848), ferner das G zur Sicherung des Unterhalts der zum Wehrdienst einberufenen Wehrpflichtigen und ihrer Angehörigen (UnterhaltssicherungsG) v. 26. Juli 1957 i. d. F. v. 31. Mai 1961 (BGBl I S. 661, 1079) abg. durch G v. 14. April1964 (BGBl I S. 265), v. 26. März 1965 (BGBl I S. 162), v. 20. Dezember 1967 (BGBl I S. 1259), v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503) und v. 14. April1969 (BGBl I S. 289). Vgl. auch noch unten § 6231. 5) Die Jugendwohlfahrt und die soziale Fürsorge (oder Sozialhilfe oder Wohlfahrtspflege) i. e. S.

aa) Zur Jugendwohlfahrt - d. i. für Minderjährige - sei angeführt das ReichsjugendwohlfahrtsG v. 9. Juli 1922 (RGBI I S. 633), neu bekanntgemacht unter der Bezeichnung "G für Jugendwohlfahrt" v. 11. August 1961 (BGBl I S. 1205, 1875), abg. durch G v. 22. Dezember 1967 (BGBl I S. 1348; wegen der Nichtigkeit der §§ 12 Abs. 1 und 24 d. G vgl. die Entsch. d. BVerfG v. 31. Juli 1967, BGBl I S. 896 und BVerfGE Bd. 22 S. 182) mit der VO über die Änderung des Familienzuschlags nach § 81 31 Welche Bedeutung praktisch den Kriegsfolgesachen i. w. S. noch zu kommt, mag aus einer Mitteilung des BMin. d. I. ersehen werden, wonach das KriegsfolgenR (wozu vor allem das LastenausgleichsR, das Flüchtlings- und HeimkehrerR, das Recht zu Art. 131 GG, das BesatzungsschädenRund das R der Wohnraumbewirtschaftung gehören) etwa 75 v. H. der Tätigkeit des BVerwG ausmacht gegenüber dem sog. klassischen VerwR; vgl. Reuß, Amtseinführung des neuen Präsidenten d. BVerwG Werner, in DVBl 1958 S. 521. Die Zuständigkeit des BSozGerichts in Kriegsopfersachen ist hierbei nicht berücksichtigt.

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Abs. 2 Satz 2 d. G v. 8. März 1967 (BGBl I S. 282). Danach hat jedes deutsche Kind ein Recht auf Erziehung zur leiblichen, seelischen und gesellschaftlichen Tüchtigkeit, unbeschadet des Rechts und der Pflicht der Eltern zur Erziehung (vgl. dazu Art. 6 GG). Insoweit der Anspruch des Kindes auf Erziehung von der Familie nicht erfüllt wird - also aushilfsweise - tritt, unbeschadet der Mitarbeit freiwilliger Tätigkeit, öffentliche Jugendhilfe ein. Deren Träger sind die Jugendwohlfahrtsbehörden (Jugendämter, Landesjugendämter, oberste Landesbehörden), soweit nicht gesetzlich die Zuständigkeit anderer öffentlicher Körperschaften oder Einrichtungen, insbesondere der Schule, gegeben ist. Die öffentliche Jugendhilfe umfaßt alle behördlichen Maßnahmen zur Förderung der Jugendwohlfahrt (Jugendpflege und Jugendfürsorge) nach näherer Bestimmung des Gesetzes, wie beim Jugendamt insbesondere den Schutz der Pflegekinder, die Mitwirkung im Vormundschaftswesen, insbesondere die Tätigkeit des Gemeindewaisenrats, die - gesetzliche oder bestellte - Amtsvormundschaft bei unehelichen Kindern einer deutschen Mutter i. S. des GG und die Bestellung eines Erziehungsbeistandes, ferner die- vom LJA unter Beteiligung des JA auszuführende - Gewährung einer Erziehungsbeihilfe und die in gleicher Weise erfolgende Durchführung der vom Vormundschaftsgericht von Amts wegen oder auf Antrag zu beschließenden AnO der Fürsorgeerziehung; diese kommt in Betracht für einen Minderjährigen, der das 20. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, wenn sie erforderlich ist, weil der Minderjährige zu verwahrlosen droht oder verwahrlost ist und keine ausreichende andere Erziehungsmaßnahme durchgeführt werden kann (§§ 55 ff.) usw. Die öffentliche Jugendhilfe ist Selbstverwaltungsangelegenheit der Gemeinden und Gemeindeverbände; jede kreisfreie Stadt und jeder Landkreis errichtet ein Jugendamt (bestehend aus dem Jugendwohlfahrtsausschuß und der Verwaltung des Jugendamts) zur Wahrnehmung der Aufgaben nach diesem Gesetz (§§ 1 ff., 12 ff.). Zusammensetzung, Verfassung und Verfahren des Jugendamtes werden auf Grund landesrechtlicher Vorschriften geregelt; vgl. z. B. das bad.-württ. LandeswohlfahrtsG vom 9. Juli 1963 (GBl S. 94).Weiter seien erwähnt die Zuschüsse- nach dem Vorgang des KindergeldG vom 13. November 1954 (BGBl I S. 333) mit spät. Änd. nebst dem KindergeldanpassungsG vom 7. Januar 1955 (BGBl I S. 17) und dem KindergeldergänzungsG v. 23. März 1955 (BGBl I S. 841) -jetzt nach dem BundeskindergeldG v. 14. April1964 (BGBl I S. 265), abg. durch G v. 17. August 1964 (BGBl I S. 640), v. 5. April und 20. Dezember 1965 (BGBl I S. 222, 2065), v. 23. Dezember 1966 (BGBl I S. 697), v. 21. Dezember 1967 (BGBl I S. 1259), v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503), v. 14. April und v. 25. Juli und v. 27. Juli 1969 (BGBl I S. 289, 582 und 946) mit der 1. und 2. Durchführungsverordnung vom 22. Oktober 1965 (BGBl I S. 1727)

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und vom 21. März 1966 (BGBl I S. 185) - die 1. Durchführungsverordnung, abgeändert durch Gesetz vom 29. Mai 1968 (BGBl II S. 473) - zu Lasten des Bundes durch Vermittlung der Bundes... anstaltfür Arbeit als "Kindergeldkasse" als Körperschaft des öffentlichen Rechts auf Antrag beimArbeitsamtfür ein zweites undjedes weitere Kind (für das zweite Kind, sofern das Jahreseinkommen der Ehegatten im Berechnungsjahr nicht mehr als 7200 DM betragen hat, was jedoch nicht gilt für Personen, die drei oder mehr Kinder haben) 25 DM, das dritte 50 DM, für das vierte 60 DM, für das fünfte und jedes weitere Kind 70 DM monatlich) zum Ausgleich der Mehrbelastung mit Unterhaltspflichten bei kinderreichen Familien im Vergleich mit Ledigen, Kinderlosen oder kinderarmen Verheirateten i. S. eines Familienlastenausgleichs neben den steuerlichen Lastenausgleichsvorschriften, soweit nicht durch andere öffentlich-rechtliche Einrichtungen entsprechende Vorsorge getroffen ist, wie z. B. bei den Beamten oder bei Ansprüchen in der Sozialversicherung mit Bezug auf die Gewährung von Kinderzuschüssen oder -zulagen (vgl. § 1541 RVO). Ferner erhalten Personen, die im Geltungsbereich des Gesetzes ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt haben, für jedes Kind, das zwischen der Vollendung des 15. und 27. Lebensjahres eine öffentliche oder staatlich anerkannte private allgemein oder berufsbildende Schule oder eine Hochschule besucht oder im Geltungsbereich des Gin einem anerkannten Lehr- oder Anlernberuf ausgebildet wird, eine Ausbildungszulage von 40 DM bzw. zuletzt nach dem G. v. 20. Dezember 1965 (BGBl I S. 2065) für 1966 und 1967 30 DM monatlich (unter gewissen weiteren Voraussetzungen), die aber inzwischen wegen der Deckung des Haushalts weggefallen ist. Auf die steuerlichen Begünstigungen infolge der Berücksichtigung des Familienstandes und der Kinderzahl bei der Einkommens- und Vermögenssteuer ist hier nicht einzugehen.Erwähnt sei hier weiter das G zum Schutze der Jugend in der Öffentlichkeit- sog. JugendschutzG- i. d. F. v. 27. Juli 1957 (BGBI I S. 1058; wegen der Verfassungsmäßigkeit-Bundeszuständigkeit nach Art. 74 Ziff. 7 GG ("öffentliche Fürsorge") - vgl. zutr. BVerwG in DVBl 1965 S. 568), abg. durch G v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503), und das G über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften i. d. F. v. 29. April1961 (BGBl I S. 498), abg. durch G v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 481), mit der DurchfVO i. d. F. v. 23. August 1962 (BGBl I S. 597) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 GG und dem G v. 12. Mai 1967 (BGBl I S. 525) wegen der Zuständigkeit des Min. für Familie und Jugend32 • s2 Danach sind Schriften - denen Schallaufnahmen, Abbildungen und Darstellungen gleichstehen -, die geeignet sind, Kinder (d. h. wer noch nicht 14 Jahre alt ist) oder Jugendliche (d. h. wer 14, aber noch nicht 18 Jahre alt ist) sittlich zu gefährden, in eine Liste aufzunehmen. Dazu zählen vor allem unsittliche, verrohend wirkende, zu Gewalttätigkeit, Verbrechen oder Rassenhaß anreizende sowie den Krieg verherrlichende Schriften. Die Aufnahme ist für

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bb) Zur Sozialen Fürsorge i. e. S. oder der neuerdings sog. Sozialhilfe seien hier angeführt die Leistungen von öffentlichen Verwaltungsträgern auf dem Gebiete der öffentlichen Fürsorge i. e. S., d. h. insbesondere der öffentlichen Fürsorge für allgemein Hilfsbedürftige, der früher sog. Armenfürsorge. Hier hatte die ReichsVO über die Fürsorgepflicht vom 13. Februar 1924 (RGBl I S. 100) mit spät. Änd. die frühere Regelung des noch aus der Zeit des Norddeutschen Bundes stammendenG über den Unterstützungswohnsitz v. 6. Juni 1870 (BGBl S. 360), zuletzt bekanntgemacht i. d. F. v. 30. Mai 1908 (RGBl S. 381) ersetzt. Es regelte zusammen mit den Reichsgrundsätzen über Voraussetzung, Art und Maß der öffentlichen Fürsorge v. 4. Dezember 1924 i. d. F. v. 1. August 1931 (RGBl I S. 441) mit spät. Änd. die öffentliche Fürsorge im Sinne einer aushilfsweise eintretenden Fürsorge, zuletzt nach 1945 nach Art einer Einheitsfürsorge33 • An Stelle dieser Vorschriften wie auch anderer Bestimmungen - wie insbesondere auch des G über die Fürsorge für Körperbehinderte und von einer Körperbehinderung bedrohte Personen v. 27. Februar 1957 (BGBl I S. 147) mit der DurchfVO v. 10. Juli 1958 (BGBl I S. 449) und des G über die Tuberkulosehilfe v. 23. Juli 1959 das Bundesgebiet durch den BAnz. bekanntzumachen. Eine Schrift darf nicht in die Liste aufgenommen werden (1) allein wegen ihres politischen, sozialen, religiösen oder weltanschaulichen Inhalts; (2) wenn sie der Kunst oder der Wissenschaft, der Forschung oder der Lehre dient (vgl. dazu auch BVerwGE Bd. 23 S. 104, Bd. 25 S. 318); (3) wenn sie im öff. Interesse liegt, sofern nicht die Art der Darstellung zu beanstanden ist. Dabei kann in Fällen von geringer Bedeutung- entspr. dem römischrechtl. Grundsatz: "Minima non curat praetor" - von der Aufnahme in die Liste abgesehen werden (§§ 1, 2). Eine Schrift darf, sobald ihre Aufnahme in die Liste bekanntgemacht ist, einem Kind oder Jugendlichen nicht feilgehalten oder zugänglich gemacht werden (§ 3). Eine Schrift, deren Aufnahme in die Liste bekanntgemacht ist, darf nicht durch Händler außerhalb von Geschäftsräumen oder durch Reisende von Haus zu Haus, in Kiosken oder anderen Verkaufsstellen, die der Kunde nicht zu betreten pflegt, im Versandhandel oder in gewerblichen Leihbüchereien oder Lesezirkeln vertrieben, verbreitet oder verliehen oder zu diesen Zwecken vorrätig gehalten werden (§ 4). Schriften, die Kinder oder Jugendliche offensichtlich sittlich schwer gefährden, unterliegen diesen Beschränkungen (§§ 3 bis 5), auch ohne, daß es einer Aufnahme in die Liste und einer Bekanntmachung bedarf, was auch für Schriften gilt, die durch Bild für Nacktkultur werben (§ 6). Zur Durchführung der Aufgaben des G wird eine Bundesprüfstelle errichtet; die Kosten der Errichtung und der Verfahren trägt der Bund. Sie besteht aus einem vom BMin. d. I. zu ernennenden Vorsitzenden, je einem von jeder LReg zu ernennenden Beisitzer und weiteren vom EMin d. I. zu ernennenden Beisitzern aus den Kreisen der Kunst, des Schrifttums, des Buchhandels usf. Die Mitglieder der BPS, die i. d. Besetzung von 12 Mitgliedern entscheidet, sind nicht an Weisungen gebunden (§§ 8 ff.). Die BPS entscheidet über die Aufnahme in die Liste, und zwar nur auf Antrag, zu dem die obersten Jugendbehörden der Länder und der BMin d. I berechtigt sind. Zur Erhebung einer Klage im Verwaltungsrechtsweg bedarf es keiner Nachprüfung in einem Vorverfahren. Die Klage, die gegen den Bund, vertreten durch die BPS, zu richten ist, hat keine aufschiebende Wirkung(§§ 11 ff., 20). 33 Vgl. dazu Jehle, Alte und neue Grundsätze im FürsorgeR, in DVBl 1953 S.65. 91 Merk

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§52. Die Wohlfahrts- und Kulturpflege in sachlicher Hinsicht

(BGBl I S. 513) mit spät. Änd. - ist jetzt getreten die umfassende Regelung des BundessozialhilfeG v. 30. Juni 1961 (BGBl I S. 815, 1875), jetzt in der Fassung vom 18. September 1969 (BGBl I S. 1688), nebst der VO v.19. Februar 1964 (BGBl I S. 132) und der 2. VO v. 17. Dezember 1967 (BGBl I S. 1211) über die Änderung der Familienzuschläge sowie der EingliederungshilfeVa (nach§ 47 BSozHG) v. 27. Mai 1964 (BGBl I S. 339), abg. durch VO v. 21. November 1967 (BGBI I S. 1159) und der DurchfVO zu § 22 BSHG v. 20. Juli 1962 (BGBl I S. 515) und zu § 81 Abs. 1 Nr. 3 BSHG v. 27. Mai1964 (BGBl I S. 343) und zu § 88 Abs. 2 Nr. 8 v. 20. Juli 1962 (BGBl I S. 514). 1') Im allgemeinen. Das BSozHG enthält Bestimmungen über eine Hilfe zum Lebensunterhalt (an Stelle der bisherigen Armenfürsorge) und über eine Hilfe in besonderen Lebenslagen (Hilfe zum Aufbau oder zur Sicherung der Lebensgrundlage, Ausbildungshilfe, vorbeugende Gesundheitshilfe, Krankenhilfe, Hilfe für werdende Mütter und Wöchnerinnen, Eingliederungshilfe für Behinderte, Tuberkulosehilfe, Blindenhilfe, Hilfe zur Pflege, Hilfe zur Weiterführung des Haushalts, Hilfe für Gefährdete, Altenhilfe sowie ggf. auch Hilfe in anderen besonderen Lebenslagen). Sie wird in Form von persönlicher Hilfe, Sachleistungen oder Geldleistungen gewährt. Für die "Sozialhilfe" - diesen Ausdruck verwendet das G an Stelle des bisher üblichen Wortes "Fürsorge"- gilt der Grundsatz des sog. Nachrangs oder der aushilfweisen Geltung: sie erhält nicht, wer sich selbst helfen kann oder die erforderliche Hilfe von anderen, besonders von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen - wie z. B. Trägern der Sozialversicherung- erhält (vgl. auch z. B. § 1531 ff. RVO): die öffentliche Fürsorge hat "immer nur als letztes und äußerstes Mittel nach Erschöpfung aller anderen Möglichkeiten einzugreifen" (BVerwGE Bd. 14 S. 315 unter Berufung auf BAd. d. Heimatwesen Bd. 74 S. 8, Jehle, FürsorgeR, 1958 S. 1). Die Verpflichtungen anderer, besonders Unterhaltspflichtiger oder der Träger anderer Sozialleistungen werden durch das G nicht berührt. Art, Form und Maß der Sozialhilfe richten sich nach den Besonderheiten des Einzelfalles, vor allem nach der Person des Hilfeempfängers, der Art seines Bedarfs und den örtlichen Verhältnissen. Aufgabe der Sozialhilfe ist es, dem Empfänger der Hilfe die Führung eines Lebens zu ermöglichen, das der Würde des Menschen entspricht. Die Hilfe soll ihn soweit wie möglich befähigen, unabhängig von ihr zu leben; hierbei muß er nach seinen Kräften mitwirken. 2') Es besteht ein voll anerkannter Rechtsanspruch auf Sozialhilfe, soweit das G bestimmt, daß die Hilfe zu gewähren ist, wie z. B. bei der Krankenhilfe (§ 37), der Hilfe für werdende Mütter und Wöchnerinnen (§ 38), der Blindenhilfe (§ 67) und der Hilfe zur Pflege (§ 68) im Gegensatz z. B. zur Hilfe zur Weiterführung des Haushalts und der Hilfe für Gefährdete und der Altenhilfe (§§ 70, 73, 75: sog. "Sollhilfe"). Im Falle

Die soziale Fürsorge

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rechtswidriger Nichtgewährung kann ggf. also die Verpflichtungsklage (vgl. dazu u. § 70) beim (allg.) Verwaltungsgericht erhoben werden. 3') Der Anspruch auf Sozialhilfe ist nicht übertragbar, verpfändbar oder pfändbar. 4') Über Form und Maß der Sozialhilfe ist nach pflichtmäßigem Ermessen zu entscheiden, soweit das Gesetz das Ermessen nicht ausschließt. 5') Träger der Sozialhilfe sind die örtlichen Träger (Stadt- und Landkreise) und die von den Ländern bestimmten überörtlichen Träger. Örtlich zuständig ist im allg. der Träger der SH, in dessen Bereich sich der Hilfesuchende tatsächlich aufhält;. sachlich zuständig der örtliche Träger der SH, soweit nicht nach § 100 (wie z. B. für Tuberkulosehilfe) oder nach LandesR der überörtliche Träger sachlich zuständig ist. Wegen der Mitwirkung der Kirchen und Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts sowie der Verbände der freien Wohlfahrtspflege (§ 10 d. G) vgl. o. § 49 Ziff. I 9. 6') Die Sozialhilfe setzt ein, sobald dem Träger der Sozialhilfe oder den von ihm beauftragten Stellen das Vorliegen der Voraussetzungen für die Gewährung bekannt geworden ist, setzt also einen entsprechenden Antrag des Beteiligten nicht voraus, sondern erfolgt von Amts wegen (§§ 1 ff.; vgl. auch oben § 61). Die Sozialhilfe soll vorbeugend gewährt werden, wenn dadurch eine dem Einzelnen drohende Notlage ganz oder teilweise abgewendet werden kann (vgl. §§ 6, 36 und 57 des G). Lebt ein Hilfesuchender in Haushaltgemeinschaft mit Verwandten oder Verschwägerten, so wird vermutet, daß er von ihnen Leistungen zum Lebensunterhalt erhält, soweit dies nach ihrem Einkommen und Vermögen erwartet werden kann; soweit der Hilfesuchende jedoch solche Leistungen nicht erhält, ist ihm Hilfe zum Lebensunterhalt zu gewähren. Entsprechendes gilt für Personen, die in eheähnlicher Gemeinschaft leben; sie dürfen hinsichtlich der Voraussetzungen sowie des Umfangs der Sozialhilfe jedoch nicht besser gestellt werden als Ehegatten(§§ 16, 122). 7') Die Hilfe zum Lebensunterhalt - mit laufenden oder einmaligen Leistungen- ist dem zu gewähren, der seinen notwendigen Lebensunterhalt für sich und seine unterhaltsberechtigten Angehörigen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem aus seinem Einkommen und Vermögen, beschaffen kann. Bei nicht getrennt lebenden Ehegatten sind das Einkommen und das Vermögen beider Ehegatten zu berücksichtigen. Der notwendige Lebensunterhalt umfaßt besonders - also ohne erschöpfende Aufzählung - Ernährung, Unterkunft, Kleidung, Körperpflege, Hausrat, Heizung und persönliche Bedürfnisse des täglichen Lebens, zu denen auch in vertretbarem Umfange Beziehungen zur Umwelt und eine Teilnahme am kulturellen Leben gehören. Die erforderlichen Bestattungskosten sind zu übernehmen, soweit ihre Tragung 91*

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§52. Die Wohlfahrts- und Kulturpflege in sachlicher Hinsicht

dem hierzu Verpflichteten nicht zugemutet werden kann(§§ 11 ff.). Vgl. dazu auch die RegelsatzVO (DurchfVO zu § 22 BSHG) v. 20. Juli 1962 (BGBl I S. 515). Jeder Hilfesuchende muß seine Arbeitskraft zur Beschaffung des Lebensunterhalts für sich und seine unterhaltsberechtigten Angehörigen einsetzen; für Hilfesuchende, die keine Arbeit finden können, sollen nach Möglichkeit Arbeitsgelegenheiten geschaffen werden (§§ 18, 19 des G). Wer sich weigert, zurnutbare Arbeit zu leisten, hat keinen Anspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt; bei beharrlicher Weigerung kann unter den gesetzlich bestimmten Voraussetzungen ggf. die Unterbringung in eine Arbeitsanstalt angeordnet werden(§§ 25, 26). 8') Die Hilfe in besonderen Lebenslagen wird gewährt, soweit dem "Hilfesuchenden", seinem nicht getrennt lebenden Ehegatten und, wenn er minderjährig und unverheiratet ist, auch seinen Eltern die Aufbringung der Mittel aus dem Einkommen und Vermögen nicht zuzumuten ist (§ 28). 9') Eine beschränkte Pflicht zum Kostenersatz für gewährte Sozialhilfe sieht § 92 d. G vor. Danach ist insb. zum Ersatz verpflichtet, wer nach Vollendung des 18. Lebensjahres die Voraussetzungen für die Gewährung der SH an sich selbst oder seine unterhaltsberechtigten Angehörigen durch vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten herbeigeführt hat.- Wegen der Kostenerstattung unter mehreren Trägern der SH vgl. §§ 103 ff. (im allg. nicht unter 200 DM).

10') Hat der "Hilfeempfänger" für die Zeit, für die Hilfe gewährt wird, einen Anspruch gegen einen anderen, so kann der Träger der Sozialhilfe durch schriftliche Anzeige an den anderen bewirken, daß der Anspruch bis zur Höhe seiner Aufwendungen auf ihn übergeht. Vgl. des Näheren §§ 90, 91 d. G 34 • 11) Wegen rder Sozialhilfe :für Deutsche im Ausland und für Ausländer vgl. §§ 119, 120 des G. cc) Wegen der Kriegsopferfürsorge vgl. §§ 25 bis 27 e BVersorgG

i. d. F. v. 20. Januar 1967 (BGBl I S. 142) nebst der VO zur Kriegsopferfürsorge i. d. F. v. 27. August 1965 (BGBl I S. 1032)35 •

34 Vgl. noch Dennecke, Mutterschutz und Jugendschutz, in "Die Grundrechte", hrsg. v. Bettermann-Nipperdey-Scheuner, Bd. 3, 1. Hbd. S. 475 ff., und Noack, D. SozialHG, in DVBl 1962 S. 359 ff., und z. B. das bad.-württ. AG z. BSozialHG v. 23. April 1963 (GBl S. 33) nebst dem G über die Landeswohlfahrtsverbände v. gl. Tage (GBl S. 35). Wegen der Nichtigkeit von § 73 Abs. 2 und 3 und § 96 Abs. 1 Satz 2 BSozHG vgl. BVerfGE Bd. 22 S. 182. as Nach v. Bethusy-Huc a.a.O. S. 13 ff. betrugen die öff. Sozialleistungen 1961 bei einem volkswirtschaftl. Gesamtrohertrag v. 310 400 Mill. DM 34 524 Mill. (= 11,1 v. H.) und bei einem Reinertrag v. 283 460 Mill. 34 524 Mill. (= 12,1 v. H.).- Die Einnahmen der verschiedenen Träger der Sozialleistungen betrugen aus Mitteln des Bundes, der Länder und Gemeinden 1961 14 284 Mill. DM (die Beiträge der Versicherten 13 690 Mill., die der Arbeitgeber 14 748 Mill.),

Die soziale Fürsorge

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dd) Unter Fürsorgegesichtpunkten kann auch betrachtet werden das SchwerbeschädigtenG v. 12. Januar 1923 (RGBl I S. 57), v. 16. Juni 1953 (BGBl I S. 359) i. d. F. v. 14. August 1961 (BGBl I S. 1234, 1348, 1652), v. 12. August 1965 (BGBl I S. 782) u. v. 24. Mai 1968 (BGBI I S. 503). Danach haben von den Arbeitgebern die Verwaltungen des Bundes, der Länder, der Gemeinden und der sonstigen Körperschaften, Stiftungen und Anstalten des öff. Rechts im allgemeinen auf wenigstens 10 v. H., die öffentlichen und privaten Betriebe auf wenigstens 6 v. H. der Arbeitsplätze, Schwerbeschädigte, d. h. solche, die infolge bestimmter gesundheitlicher Schädigungen in der Erwerbswirtschaft nicht nur vorübergehend um wenigstens 50 v. H. in ihrer Erwerbstätigkeit gemindert sind, zu beschäftigen; die Kündigung eines Schwerbeschädigten durch den Arbeitgeber bedarf der Zustimmung der Hauptfürsorgestelle (§§ 1 ff., 14 ff. desG). ee) Erwähnt sei endlich noch in diesem Zusammenhang das G zur Förderung eines freiwilligen sozialen Jahres v. 17. August 1964 (BGBl I S. 640), abg. durch G v. 12. Juli 1968 (BGBl I S. 805). 6) Die sozialen Zuschüsse und Beihilfen

aa) Die sozialen Zuschüsse Unter sozialen Zuschüssen sind hier zu verstehen die öffentlich-rechtlichen Zuwendungen, die nach gesetzlicher Vorschrift von Trägern öffentlicher Verwaltung, d. h. insbesondere vom Staate (Bund oder Ländern) Trägern sozialer Fürsorge zur Erfüllung bestimmter sozialer Aufgaben, namentlich in finanzieller Hinsicht, gewährt werden, aus sozialen Gründen und um diese Erfüllung zu ermöglichen oder zu erleichtern, soweit der Staat die betr. Aufgabe nicht selbst unmittelbar in seine Hand nimmt. Dahin gehören z. B. Zuschüsse des Bundes bei der sozialen Versicherung, insbesondere zu den Renten in der Rentenversicherung der Arbeiter und der Angestellten (vgl. auch Art. 120 GG und oben Ziff. 3) und zu sonstigen sozialen Leistungen (vgl. z. B. § 66 BSozialhilfeG vom 30. Juni 1961, BGBl I S. 815). Daß solche Zuschüsse (oder auch Beihilfen, unten Buchst. bb) auch für andere Zwecke, namentlich bei kostspieligen und einen Ertrag nicht abwerfenden öffentlichen Unternehmen und Einrichtungen für die in Betracht kommenden Verwaltungsträger, wie auf dem Gebiete des Bildungs- und Erziehungswesens und des Verkehrswesens, wie für Schulhausbauten und für Straßenbauten, in Frage kommen können, bleibt hier außer Betracht. d. h. 30 v. H. der Einnahmen der Sozialleistungsträger.- Die reinen Ausgaben für öff. Sozialleistungen (Sozialversicherung, Familienhilfe und Fürsorge) betrugen für 1961 34 524 Mill. DM.

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§52. Die Wohlfahrts- und Kulturpflege in sachlicher Hinsicht

bb) Die sozialen Beihilfen Zum Schlusse seien hier noch angeführt die bereits an anderer Stelle erwähnten staatlichen Beihilfen, insb. finanzieller Art, zur Förderung gewisser, zugleich aus - insbesondere auch sozialen - Gründen des allgemeinen Wohls wünschenswerter Vorhaben von Privatpersonen, wie verlorene Zuschüsse, Übernahme von Bürgschaften usw. nach Maßgabe der zur Verfügung gestellten Haushaltsmittel, grundsätzlich ohne Rechtsanspruch, soweit nichts Besonderes bestimmt ist. Die Gewährung steht im freien pflichtmäßigen Ermessen der zuständigen Behörde, wobei freilich ggfs. auch der Gleichheitsgrundsatz nach Art. 3 GG zu beachten ist. Dahin gehören die staatlichen Finanzhilfen (sog. Subventionen) zur Förderung des sozialen Wohnungsbaus, der privaten Wirtschaft, der Landwirtschaft, des Gewerbes, des Verkehrs usf. Vgl. z. B. § 19 Abs. 1 des 1. WohnungsbauG i. d. F. v. 25. August 1953 (BGBl I S. 1047) i. V. m. § 1 d. G: "Die öffentlichen Mittel sind entsprechend den Wohnbedürfnissen der breiten Schichten des Volkes zur Finanzierung des Baues von Eigenheimen, Kleinsiedlungen, Kaufeigenheimen, Wohnungen in der Rechtsform des Wohnungseigentums oder des Dauerwohnrechts, Genossenschaftswohnungen und Mietwohnungen einzusetzen; die Wohnungen können durch Neubau, durch Wiederaufbau zerstörter oder Wiederherstellung beschädigter Gebäude oder durch Ausbau oder Erweiterung bestehender Gebäude geschaffen werden." Auch Erziehungsbeihilfen für begabte und tüchtige Schüler von öffentlichen und privaten Schulen sind hierher zu rechnen (vgl. z. B. § 63 bad.-württ. G z. Vereinheitlichung usf. des Schulwesens v. 5. Mai 1964, GBl S. 235). So können weiter staatliche Beihilfen in Betracht kommen bei außerordentlichen Vorkommnissen, bei Hochwasser und Überschwemmungen, Bränden usf. zum Wiederaufbau und zur Wiederherstellung usw., namentlich wenn sie unverschuldete und übermäßig große Schäden für einen größeren Kreis von Betroffenen zur Folge haben, im Falle besonderer Notlage, also auch abgesehen von der Wiederherstellung öffentlicher Anlagen und Einrichtungen (vgl. dazu auch oben§ 28). Neben unmittelbaren Beihilfen können auch noch mittelbare in Betracht kommen, wie insb. steuerliche Vergünstigungen, wie die Berücksichtigung des Familienstandes, insb. kinderreichen Familienstandes z. B. bei der Einkommensteuer usw.; vgl. ferner z. B. das G zur Förderung der Verwendung von Steinkohle in Kraftwerken v. 12. August 1963, BGBl I S. 777, abg. durch G v. 6. August 1969 (BGBl I S. 1083): Bildung von den Steuergewinn mindernden Rücklagen).

m.Schluß Möge es stets gelingen, die sittliche Freiheit des Einzelnen im Rahmen der Gemeinschaft mit den unerläßlichen Anforderungen der Gemein-

Schluß

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schaft nach den jeweils vorhandenen Anschauungen und Bedürfnissen und der Entwicklung der Verhältnisse zum Wohle des Ganzen und der ihm angehörigen Einzelnen in fruchtbaren Einklang zu bringen und weiter der Staat stets seiner Aufgabe zu Schutz und Förderung der Volksgemeinschaft im allgemeinen und der sozialen Aufgabe im besonderen in gerechter, billiger und angemessener Weise entsprechend der Entwicklung der Verhältnisse in einem sozialen Rechtsstaate nachkommen! Im übrigen mag hier nur nochmals auf die ständig zunehmenden rechtlichen Verflechtungen und Bindungen hingewiesen werden, die sich in bezug auf Verwaltung und Wirtschaft usf. für den deutschen Staat zufolge des Zusammenschlusses mit anderen Staaten in zwischen- und überstaatlichen europäischen Gemeinschaften, in der Nordatlantischen Verteidigungsgemeinschaft oder sonst, wie in den mit den Vereinten Nationen (denen der Bundesfreistaat Deutschland noch nicht angehört!) in engem Zusammenhang stehenden, jedoch rechtlich selbständigen Sonderorganisationen (denen Deutschland größtenteils angehört, wie der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO mit dem Sitz in Genf), der Internationalen Bank für Wiederaufbau und Entwicklung (sog. Weltbank, BANK, Washington), dem Internationalen Währungsfonds (IMF, FUND, Washington), der Organisation für Erziehung, Wissenschaft und Kultur (UNESCO, Paris), der Weltgesundheitsorganisation (WHO, Genf), dem Weltpostverein (UPU, Bern) usf. 36 ergeben; auf diese Verhältnisse näher einzugehen, lag nicht in dem Plane dieses Werkes (vgl. oben§ 1). Möge es sodann dem deutschen Volke gelingen, sich auch in der Zukunft in seiner Eigenart neben den anderen Völkern - auch im Rahmen zwischen- und überstattlicher Zusammenschlüsse zu bestimmten Zwekken, wie insbesondere auf dem Gebiete der Wirtschaft und der Verteidigung- zu behaupten und sie weiter zu entfalten und ihm auf dem Gebiete der nationalen "Wohlfahrt, Freiheit und Gesittung" in Ausrichtung auf letzte und höchste Werte als leuchtendes Beispiel voranzuschreiten und damit zugleich einen namhaften Beitrag zur Gesittung und zum Wohle der Menschheit im ganzen zu erbringen! (Kein Eintopfkulturbrei an Stelle der reichen Mannigfaltigkeit der sich zum guten Teil ergänzenden besonderen Kulturen der verschiedenen Nationen bei ihren gemeinsamen allgemeinen Grundlagen: Germanentum-Romanentum, klassisches-griechisch-römisches - Altertum und Christentum!) und unbeschadet des Kulturaustausches und der Teilhabe an gemeinsamen Kulturzeitströmungen I

38 "Der Große Brockhaus", 16. Aufl., Stichwort "Vereinigte Nationen", in Bd. 12 (1957) S. 101 ff.

Viertes Buch

Die Rechtsverhältnisse in der öffentlichen Verwaltung

Erster Abschnitt

Das verwaltungsrechtliche Personenrecht §53. Die Personen des Verwaltungsrechtsverhältnisses und die Verwaltungsrechtsfähigkeit I. Im allgemeinen Das Verwaltungsrecht hat es außer der Regelung der Einrichtung der öffentlich-rechtlichen Verwaltungsträger vor allem zu tun mit öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehungen zwischen dem Staat oder sonstigen Trägern der öffentlichen Verwaltung und den Einzelnen- seien es natürliche oder juristische Personen oder sonstige verwaltungsrechtsfähige Rechtsträger -, aber auch zwischen mehreren Trägern öffentlicher Verwaltung unter einander. Da von den zuletzt genannten Rechtsverhältnissen, insb. von den Verhältnissen zwischen dem Staat und den sonstigen Trägern der öffentlichen Verwaltung, wie namentlich von der Selbstverwaltung und der Staatsaufsicht, schon an anderer Stelle die Rede war (vgl. insb. oben 2. Buch, auch 3. Buch, § 33), ist hier nur noch von den zuerst genannten Rechtsverhältnissen, d. h. zwischen dem Staate oder (was im Folgenden nicht mehr jeweils besonders hervorgehoben wird) sonstigen Verwaltungsträgern und den Einzelnen des Näheren zu sprechen. Das sich hierbei ergebende einzelne - öffentlichrechtliche - verwaltungsrechtliche Verhältnis wird passend als "Verwaltungsrechtsverhältnis" bezeichnet; auf die bürgerlich-rechtlichen Verhältnisse, die sich im Bereiche der öffentlichen Verwaltung zwischen einem Verwaltungsträger und den Einzelnen ergeben können und nicht zum öffentlich-rechtlichen Verwaltungsrecht i. e. S. gehören, ist im allgemeinen, wie früher bereits bemerkt (oben § 7), nicht näher einzugehen. Auf die persönliche Seite der Verwaltungsrechtsverhältnisse, d. h. auf die beteiligten Personen des Verwaltungsrechtsverhältnisses, ist zunächst hier (§ 53) einzugehen, ehe die Verwaltungsrechtsverhältnisse als solche, d. h. nach ihrer sachlichen Seite, behandelt werden (vgl. unten§§ 54 ff.). Von den Trägern der öffentlichen Verwaltung ist bereits oben gesprochen worden (2. Buch), so daß jetzt nur noch die andere Seite des Verwaltungsrechtsverhältnisses in persönlicher Hinsicht zu betrachten ist. Wir fragen also hier zunächst: an wen richten sich im

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§53. Die Personen des Verwaltungsrechtsverhältnisses

Bereiche der öffentlichen Verwaltung die Gebote, Verbote und Erlaubnisse oder sonstigen Maßnahmen, wie sie vor allem durch das Gesetz oder eine Verwaltungshandlung ergehen? Oder: wer, und ggfs. in welcher Weise, kommt als Beteiligter eines solchen Verwaltungsrechtsverhältnisses oder als "Verwalteter" gegenüber der öffentlichen Verwaltung in Betracht? Dabei wird hier im allgemeinen abgesehen von den "inneren" Rechtsverhältnissen, d. h. den besonderen Gewaltverhältnissen im Bereiche der öffentlichen Verwaltung zwischen vorgesetzten und untergebenen Behörden und Beamten oder im Bereiche sonstiger besonderer Gewaltverhältnisse, wie der öffentlichen Anstalten und Einrichtungen; diese Verhältnisse der Dienstgewalt und der Anstaltsgewalt, wie sie hier in Frage kommen, sind schon oben bei der Behandlung der Träger der öffentlichen Verwaltung (vgl. 2. Buch) und der Verhältnisse der öffentlichen Anstalten und Einrichtungen (vgl. oben 3. Buch) erörtert worden, so daß hier ein kurzer Hinweis genügt (vgl. unten § 54, Ziff. I, b). Vielmehr handelt es sich hier zunächst und in erster Reihe nur um das allgemeine Gewaltverhältnis zwischen dem Staat und den Verwalteten. Zu erörtern sind hier auf der Seite der Verwalteten die Verhältnisse der Verwaltungsrechtsfähigkeit, der verwaltungsrechtlichen Handlungsund Verantwortungsfähigkeit, der Stellvertretung und der Treuhänderschaft (vgl. unten Ziff. II bis V).

II. Die Verwaltungsrechtsfähigkeit Sie bedeutet im weiteren Sinne die rechtliche Fähigkeit, Träger von verwaltungsrechtlichen Rechtsverhältnissen, von Pflichten und Rechten, sein zu können, oder, da hier, wie bereits gesagt, von den Trägern der öffentlichen Verwaltung selbst, aber auch von den verwaltungsrechtlichen Beziehungen unter ihnen, im allgemeinen nicht mehr die Rede ist, im engeren Sinne als "Verwalteter"- der Kürze wegen möchte ich diesen von anderer Seite als nicht mehr zeitgemäß beanstandeten Ausdruck, der m. E. nichts Anstößiges enthält, beibehalten - im Bereiche der öffentlichen Verwaltung in Betracht kommen zu können. Rechtlich bedeutsam sind vor allem die folgenden Unterscheidungen, insb. unter Berücksichtigung der Eigenschaft des Staates, aber auch räumlicher (gebietlicher) Selbstverwaltungskörperschaften als Gebietskörperschaften: a) Inländer (Deutsche) oder Nichtinländer (Nichtdeutsche), d. h. Personen, welche die deutsche Staatsangehörigkeit haben oder nicht. 1. Was zunächst die deutsche Staatsangehörigkeit anbetrifft, so gibt es z. Z. nur eine einheitliche deutsche Staatsangehörigkeit, wenn auch das

Die Verwaltungsrechtsfähigkeit

1453

GG eine ausschließliche Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes nur für die Regelung der Bundesangehörigkeit (Art. 73, Ziff. 2) und daneben nur eine Vorrangsgesetzgebungszuständigkeit (Art. 31) oder mitbewerbende Zuständigkeit des Bundes bezüglich der Regelung der Landesangehörigkeit kennt (Art. 74, Ziff. 8). Der Erwerb und Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit richtet sich nach den noch in Geltung befindlichen Bestimmungen des Reichs- und StaatsangehörigkeitsG v. 22. Juli 1913 (RGBl S. 583), abg. durch G. v. 5. November 1923 (RGBl I S. 1077), VO v. 5. Mai 1934 (RGBl I S. 85), G v. 15. Mai 1935 (RGBl I S. 593), VO v. 20. Januar 1942 (RGBl I S. 40), G v. 22. Februar 1955 (BGBl I S. 65), v. 17. Mai 1956 (BGBl I S. 431), v. 19. August 1957 (BGBI. I S. 1251), v. 30. August 1960 (BGBl I S. 721), v. 19. Dezember 1963 (BGBI I S. 982) und v. 8. September 1969 (BGBl I S. 1581), vgl. dazu auch noch Art. 16 GG1 • Den deutschen Staatsangehörigen sind entsprechend der Vorschrift des Art. 116 GG für den Bereich des Grundgesetzes wie auch verschiedener anderer Gesetze (vgl. z. B. § 196 ArbFG) die dort bezeichneten Personengruppen, insbesondere die flüchtigen und vertriebenen Volksdeutschen, zum Teil auch schlechtweg "deutsche Volkszugehörige" (vgl. §§ 1 Abs. 2 Buchst. d; 2 Abs. 2; 7; 64; 64 b BVersorgG in der Fassung vom 20. Januar 1967, BGBl I S. 142) gleichgestellt worden (vgl. dazu auch BVerwGE Bd. 9 S. 231 ff.) 2 • - Die Rechtsverhältnisse der Ausländer, die früher vor allem in der AusländerpolizeiVO v. 22. August 1938 (BGBl I S. 1056) geregelt waren, sind jetzt unter Aufhebung dieser VO in dem AusländerG v. 28. April1965 {BGBl I S. 353) mit der DurchfVO v. 10. September 1965 (BGBl I S. 1341) und der GebührenO z. AuslG v. gl. Tage (BGBl I S. 1346) geregelt. Als Ausländer ist bezeichnet jeder, der nicht Deutscher i. S. d. Art. 116 Abs. 1 GG ist(§ 1 Abs. 2 d. G). Wie schon Art. 3 der Reichsverfassung von 1871 in "bürgerlicher" Hinsicht für alle Reichsangehörigen ein gemeinsames Einheimischen1 Wegen der Namensänderung vgl. das G über die Änderung von Familiennamen und Vornamen v. 5. Jan. 1938 (BGBl. I S. 9), abg. durch VO v. 24. Dez. 1940 (RGBl I S. 669), durch G v. 18. Mai 1957 (BGBl I S. 518) und v. 29. Aug. 1961 (BGBl I S. 1621), mit der 1. DurchfVO v. 7. Jan. 1938 (RGBl I S. 12). Danach kann die Änderung nur aus wichtigem Grund auf Antrag erfolgen; für die Änderung des Familiennamens ist die höhere, für die Änderung des Vornamens die untere VerwBehörde zuständig. -Für die Frage, welchen Namen der Einzubürgende bei der Einbürgerung zu führen berechtigt ist, ist das HeimatsR des Betr. maßgebend (so auch BVerwGE Bd. 9 S. 321, 324); vgl. aber jetzt noch § 3a d. G -. § 1355 BGB- mit seiner Bestimmung über den Ehe- und Familiennamen- ist im Hinblick insb. auf seine Ordnungsbedeutung mit Art. 3 Abs. 2 GG vereinbar: BVerwGE Bd. 9 S. 354 ff.; vgl. auch noch BVerwGE Bd. 20 S. 300. Ein eheliches Kind erwirbt mit der Geburt die deutsche Staatsangehörigkeit auch dann, wenn zwar der Vater staatenlos, die Mutter aber deutsche Staatsangehörige ist (so zutr. BVerwGE Bd. 15 S. 226).- Wegen der AnO von Staatsbegräbnissen und Staatsakten vgl. die AnO v. 2. Juni 1966 (BGBl I S. 337). 2 So sind die in Mitteldeutschland, dem russisch besetzten Gebiet, d. h. in den Grenzen des Dt. Reichs v. 31. Dez. 1937, wohnhaften Deutschen Inländer und bedürfen, wenn ihnen etwa die Flucht nach Westdeutschland gelungen ist, nicht einer Einbürgerung.

1454

§53. Die Personen des Verwaltungsrechtsverhältnisses

recht (sog. "Indigenat" = Eingeborenenrecht) bestimmte, wonach der Angehörige "eines jeden Bundesstaates in jedem anderen Bundesstaate als Inländer zu behandeln und demgemäß zum festen Wohnsitz, zum Gewerbebetrieb, zu öffentlichen Ämtern, zur Erwerbung von Grundstücken, zur Erlangung des Staatsbürgerrechtes und zum Genuß aller sonstigen bürgerlichen Rechte unter denselben Voraussetzungen wie der Einheimische zuzulassen, auch in Betreff der Rechtsverfolgung und des Rechtsschutzes demselben gleich zu behandeln" war- was zum guten Teil durch die spätere Reichsgesetzgebung (GewO, Reichsjustizgesetze usf.) überholt bzw. näher ausgeführt worden ist-, und dann Art. 110 Abs. 2 WeimRV darüber hinausgehend auch in staatsbürgerlicher Hinsicht vorsah, insofern jeder Deutsche in jedem Lande die gleichen Rechte und Pflichten wie die Angehörigen des Landes hatte, überdies nach Art. 17 die Volksvertretung in jedem deutschen Lande wie auch die Gemeindevertretung in den Gemeinden in allgemeinen, gleichen, unmittelbaren und geheimen Wahlen von allen reichsdeutschen Männern und Frauen nach den Grundsätzen der Verhältniswahl zu wählen war, so hat nun auch nach Art. 33 GG jeder Deutsche (vgl. dazu auch Art. 116) in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten, vgl. auch Art. 38 und 28 GG wegen des Wahl- und Stimmrechts zum Bundestag bzw. zu den Vertretungen der Länder, Kreise und Gemeinden3 • 2. Nichtinländer können sein entweder Personen, die eine fremde Staatsangehörigkeit besitzen (Ausländer i. e. S.) oder Staatenlose, d. h. Personen, die keinem Staate angehören. Sie unterliegen der inländischen Staatsgewalt kraft der Gebietshoheit, solange sie sich im Inland befinden, vorbehaltlich völkerrechtlicher Sonderbestimmungen. Bei juristischen Personen kommt es im allgemeinen darauf an, ob sie ihren Sitz oder ihren Ort der Geschäftsleitung im Inland haben (vgl. z. B. § 1 KörpStG, § 1 VermStG nebst § 15 SteueranpassungsG v. 16. Oktober 1934); vgl. auch noch § 2 GewStG i. d. F. v. 25. Mai 1965 (BGBl I S. 459), wonach als im Inlande betrieben und daher der Gewerbesteuer unterliegt jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit für ihn im Inlande oder auf einem in einem inländischen Schiffsregister eingetragenen Kauffahrteischiff eine Betriebsstätte unterhalten wird, ferner § 3 LuftverkehrsG i. d. F. v. 22. Oktober 1965 (BGBl I S. 1729) und § 4 AußenwirtschaftsG v. 28. April1961 (BGBl I S. 481). Der hauptsächlichste Unterschied in der Rechtsstellung der Inländer und der Ausländer besteht darin, daß die Ausländer im Gegensatz zu den Inländern vor allem grundsätzlich kein Aufenthaltsrecht im Inlande a Dabei knüpft sich das Wahl- und Stimmrecht an die Vollendung des 21. Lebensjahres als solche (vgl. Art. 38 GG), und nicht an die Erreichung der Volljährigkeit, so daß insb. die Volljährigkeitserklärung als solche hierbei ohne Bedeutung ist.

Die Verwaltungsrechtsfähigkeit

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haben, vielmehr zur Einreise und zum Aufenthalt im Inlande grundsätzlich einer Aufenthaltserlaubnis bedürfen, die räumlich beschränkt und mit Bedingungen oder Auflagen, und zwar auch nachträglich, versehen werden kann; sie darf erteilt werden, wenn die Anwesenheit des Ausländers Belange des Bundesfreistaats nicht beeinträchtigt4 ; weiter bedürfen nach § 19 ArbFG Arbeitnehmer, die nicht Deutsche im Sinne des Art. 116 GG sind, zur Ausübung einer Beschäftigung einer Erlaubnis (Beschäftigungserlaubnis) der Bundesanstalt für Arbeit, soweit zwischenstaatliche Vereinbarungen nichts Abweichendes bestimmen (vgl. dazu die 9. Durchführungsverordnung z. A VAVG vom 20. November 1958, BGBl I S. 689). Sie können ferner, soweit völkerrechtliche Beschränkungen nicht bestehen, als sogenannte "lästige Ausländer" jederzeit ausgewiesen werden5 , ferner - insb. von politischen Flüchtlingen ab4 Keiner Erlaubnis bedürfen Ausländer, die das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, oder die Rechtsstellung nach dem G über die Rechtsstellung heimatloser Ausländer v. 25. April 1951 (BGBl I S. 269) besitzen oder nach zwischenstaatlichen Vereinbarungen hiervon befreit sind(§ 2 AuslG). Ausländer, die in das Bundesgebiet einreisen, sich darin aufhalten oder aus ihm ausreisen wollen, müssen sich grundsätzlich durch einen Paß oder ihm gleichgestellte amtliche Ausweise oder einen Paßersatz ausweisen (§ 3). Ausländern, die sich nicht durch einen Paß oder Paßersatz ausweisen können, kann ein Fremdenpaß ausgestellt werden (§ 4). - Ausländern, die sich seit mindestens 5 Jahren rechtmäßig im Inlande aufhalten und sich in das wirtschaftliche und gesellschaftliche ("soziale") Leben im Bundesfreistaat eingefügt haben, kann die Erlaubnis zum Aufenthalt als Aufenthaltsberechtigung erteilt werden; sie ist räumlich und zeitlich unbeschränkt und kann nicht mit Bedingungen, wohl aber, und zwar auch nachträglich, mit Auflagen verbunden werden (§ 8). 6 Vgl. §§ 10 ff. des- an die Stelle der (zunächst noch als BundesR gültig gewesenen: BVerwGE Bd. 3 S. 58, 358) AuslPolVO v. 22. Aug. 1938 (BGBl I S. 1053) getretenen- AusländerG v. 28. April1965 (BGBl I S. 353) jetzt in nährer Ausführung. So insb., wenn ein Ansländer die freiheitl. volksherrschaftl. GrundO oder die Sicherheit des Bundesfreistaats gefährdet, wegen eines Verbrechens oder Vergehens verurteilt worden ist, er bettelt, der Erwerbsunzucht nachgeht oder als Landstreicher oder Landfahrer umherzieht, er die öff. Gesundheit oder Sittlichkeit gefährdet, er den Lebensunterhalt für sich oder seine unterhaltsberechtigten Angehörigen nicht ohne Inanspruchnahme der Sozialhilfe bestreiten kann oder bestreitet oder -der allg. Vorbehalt! -seine Anwesenheit erhebliche Belange des Bundesfreistaats aus anderen Gründen beeinträchtigt. Mit gewissen Einschränkungen gilt dies auch im Falle der Aufenthaltsberechtigung. Ausländer, die als politisch Verfolgte AsylR genießen, heimatlose Ausländer und ausl. Flüchtlinge können, wenn sie sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, nur aus schwerwiegenden Gründen der öff. Sicherheit oder Ordnung ausgewiesen werden. Ein Ausländer, der weder eine Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsberechtigung besitzt noch von dem Erfordernis der Aufenthaltserlaubnis befreit ist und ebenso der Ausländer, der ausgewiesen worden ist, hat das Bundesgebiet unverzüglich zu verlassen. Ein Ausländer, der das Bundesgebiet zu verlassen hat, ist abzuschieben, wenn seine freiwillige Ausreise nicht gesichert oder aus Gründen der öff. Sicherheit oder Ordnung eine Überwachung der Ausreise erforderlich erscheint. Ein Ausländer ist zur Vorbereitung der Ausweisung in Haft- deren Dauer 6 Wochen nicht überschreiten soll - zu nehmen, wenn über die Ausweisung nicht sofort entschieden werden kann und die Abschiebung ohne die Inhaftnahme wesentlich erschwert oder vereitelt würde. Er ist in Abschiebungshaft zu nehmen, wenn die Haft zur Sicherung der Abschiebung erforderlich ist; sie kann bis zu

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§53. Die Personen des Verwaltungsrechtsverhältnisses

gesehen -

ggfs. im Bereiche der Strafrechtspflege an das Ausland ausgeliefert werden (vgl. Art. 16 GG) 6 • Die Ausländer genießen weiter im

6 Monaten angeordnet und bis zur Gesamtdauer von einem Jahr verlängert werden (vgl. dazu Art. 104 GG). Die Abschiebung kann zeitweise ausgesetzt werden (Duldung). Die Ausweisung oder Abschiebung kann befristet werden. Einem Ausländer, der ausgewiesen oder abgeschoben worden ist, darf keine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. Er ist zurückzuweisen, wenn er innerhalb der festgesetzten Frist einreist; ein Ausländer, bei dem die Voraussetzungen für eine Ausweisung vorliegen, kann bei der Einreise zurückgewiesen werden; ist ein Ausländer unerlaubt eingereist, so kann er innerhalb von 7 Tagen nach dem Grenzübertritt zurückgeschoben werden. Wird ein Ausländer, der mit einem Luft-, See- oder Landfahrzeug einreisen will, zurückgewiesen, so hat ihn der Beförderungsunternehmer unverzüglich außer Landes zu bringen (§ 18). Im übrigen können Ausländer grundsätzlich frei ausreisen (§ 19). Über die Aufenthaltserlaubnis, die Aufenthaltsberechtigung sowie die Ausstellung von Fremdenpässen und Ausweisen als Paßersatz entscheidet die Ausländerbehörde, in deren Bezirk sich der Ausländer gewöhnlich aufhält, anderenfalls die AusländerBeh., in deren Bezirk zuerst die Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis usf. notwendig wird. Über Maßnahmen gegen einen Ausländer entscheidet die AuslBehörde, in deren Bezirk sich die Notwendigkeit zum Einschreiten gegen ihn ergibt. Ausländerbehörden sind grundsätzlich die Behörden der inneren Verwaltung auf der Kreisebene. Die Zurückweisung und die Uberstellung an der Grenze obliegen den mit der Paßnachschau beauftragten Behörden; für die Zurückschiebung sind die mit der Sicherung der Grenzen beauftragten Behörden und die Polizei der Länder zuständig (§ 20). Vgl. noch die DVAuslG v. 10. Sept. 1965 (BGBl I S. 1341) i. d. F. v. 12. März 1969 (BGBl I S. 207) und Schroer, D. Abschiebungshaft i. AuslG, in DVB11966 S. 98 ff. - Wegen des AufenthaltsR der Truppen der Vertragsparteien des Nordatlant. Vertrags einschl. des Zivilgefolges, der Ehegatten und der unterhaltsberechtigten Kinder vgl. Art. III Nato-Truppenstatut (BGB11961 II S. 1190 und 1963 II S. 745) nebst Art. 6 Zusatzabk. (BGBl 1961 II S. 1183 und 1218). - Auf die in verschiedenen Staatsverträgen enthaltenen besonderen Regelungen kann hier nicht näher eingegangen werden (vgl. auch Art. 55 Abs. 2 AuslG). Vgl. im übrigen insb. Franz, Das VölkerR als Quelle d. innerdeutschen Aufenthalts- u. NiederlassungsR im Inland, in DVBl 1965 S. 457 ff. -Wegen des AufenthaltsR heimatloser Ausländer vgl. das G über die RStellung heimatl. Ausländer im Bundesgebiet v. 25. April 1951 (BGBl I S. 269), abg. durch G v. 5. Aug. 1964 (BGBl I S. 593) und v. 9. Sept. 1965 (BGBl I S. 1273) und dazu BVerwGE Bd. 3 S. 356 (Ausweisung nur wegen Gefährdung der öff. Sicherheit und Ordnung: § 23, vgl. noch § 17 d. G); wegen der entsprechenden Behandlung von sog. ausländischen Flüchtlingen vgl. das G über das Genfer Abkommen v. 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge v. 1. Sept. 1953 (BGBl II S. 559 und 1954 II S. 619) nebst dem beigefügten Abkommen (vgl. Art. 32: Ausweisung der rechtmäßig sich im Staatsgebiet befindlichen Flüchtlinge nur aus Gründen der öff. Sicherheit und Ordnung, und dazu BVerwGE Bd. 7 S. 231). Wegen des ZuftuchtstättenR (AsylR) politisch Verfolgter vgl. Art. 16 GG und dazu jetzt §§ 28 ff. AuslG v. 28. April 1965 (BGBl I S. 1273). Vgl. auch noch z. B. §§ 1, 3 und 4 BVertrG i. d. F. v. 23. Okt. 1961 (BGBl I S. 1883), abg. durch G v. 3. Aug. 1964 (BGBl I S. 571). - Vgl. auch noch §§ 14, 15 VereinsG v. 5. Aug. 1964 (BGBl I S. 593) über Ausländervereine und § 11 VO über den Entschädigungsfonds für Schäden aus Kraftfahrzeugunfällen v. 14. Dez. 1965 (BGBl I S. 2093), ferner Kanein, Aktuelle Fragen des neuen FremdenR, in DVBl 1966 S. 617 ff. und sein ErlB z. AuslG (1966). e Vgl. dazu das dt. AuslieferungsG v. 23. Dez. 1929 (RGBl I S. 239), abg. durch G v. 12. Sept. 1933 (RGBl I S. 618) und v. 19. Dez. 1964 (BGBl I S. 1067), ferner das G über die innerdeutsche Rechts- und Amtshilfe in Strafsachen v. 2. Mai 1953 (BGBl I S. 161), abg. durch G v. 17. Juli 1954 (BGBl I S. 203), v. 26. Juli 1957 (BGBl I S. 933) und v. 19. Dez. 1964 (BGBl I S. 1067).

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Inlande im allgemeinen alle Grundrechte des GG, soweit es sich- wie i. d. R.- um Menschenrechte handelt, aber doch mit Ausnahme gewisser Grundrechte, die den Deutschen vorbehalten sind, nämlich Freizügigkeit, Vereins- und Versammlungsfreiheit, Recht der Berufswahl, der Wahl des Arbeitsplatzes und der Ausbildungsstätte (vgl. Art. 8, 9, 11 und 12, 116 GG; § 6 Abs. 1 AuslG); auch stehen die Grundrechte, die nach Art. 19 Abs. 3 GG auch für inländische juristische Personen gelten, soweit sie ihrem Wesen nach auf sie anwendbar sind, eben danach ausländischen juristischen Personen nicht zu (vgl. dazu z. B. BVerfGE Bd. 21 S. 208). Vgl. auch noch§ 15 Abs. 2 Satz 2 GewO. Jedoch kann die politische Betätigung von Ausländern eingeschränkt oder versagt werden, wenn die Abwehr von Störungen der öff. Sicherheit oder Ordnung oder von Beeinträchtigungen der politischen Willensbildung im Bundesfreistaat oder sonstige erhebliche Belange desselben es erfordern; sie ist unerlaubt, wenn sie mit dem Völkerrecht nicht vereinbar ist, sie die freiheitliche volksherrschaftliche Grundordnung des Bundesfreistaats gefährdet oder bestimmt ist, Parteien, andere Vereinigungen, Einrichtungen oder Bestrebungen außerhalb des Geltungsbereichs des AuslG zu fördern, die mit Verfassungsgrundsätzen der freiheitlichen, volksherrschaftliehen Grundordnung nicht vereinbar sind (§ 6 Abs. 2 und 3 AuslG). Vgl. auch noch § 14 VereinsG v. 5. August 1964 (BGBl I S. 593) wegen der Ausländervereine. Namentlich aber haben die Ausländer kein Wahl- und Stimmrecht in öffentlichen Angelegenheiten, können keine öffentlichen Ämter, auch Ehrenämter, bekleiden und grundsätzlich nicht Beamte werden7 • Auch kann - unbeschadet zwischenstaatlicher Vereinbarungen - nach § 1 ApothekenG v. 30. August 1960 (BGBl S. 697) die Erlaubnis zum Betrieb einer Apotheke, desgleichen die Bestallung als Arzt nach der BÄrzteO v. 2. Oktober 1961 (BGBl I S. 1852) und als Zahnarzt nach§ 2 G über die Ausübung der Zahnheilkunde v. 31. März 1952 (BGBl I S. 221) und als Tierarzt nach § 4 BTierärzteO v. 17. Mai 1965 (BGBl I S. 416) nur Deutschen i. S. des Art. 116 GG (und heimatlosen Ausländern i. S. des G über die Rechtsstellung heimatloser Ausländer v. 25. April 1961, BGBl I S. 269) erteilt werden. Auf der anderen Seite sind wehrpflichtig auch nur alle Männer vom vollendeten 18. Lebensjahr ab, die Deutsche im S. des GG Art. 116 sind (vgl. Art. 74 Ziff. 1 GG und§§ 1 ff. WehrpflichtG i. d. F. der Bek. v. 14. Mai 1965, BGBl I S. 391); jedoch können Ausländer, deren Heimatstaat Deutsche gesetzlich zum Wehrdienst verpflichtet, unter den gleichen Voraussetzungen, unter denen Deutsche dort wehrpflichtig sind, durch RechtsVO der Wehrpflicht unterworfen werden, wenn 7 Nach § 7 Abs. 2 BBG v. 14. Juli 1953 i. d. F. v. 22. Okt. 1965 (BGBl I S. 1776) kann der BMin. d. I. Ausnahmen von diesem Erfordernis (Deutscher i. S. des Art. 116 GG) zulassen, wenn für die Gewinnung des Beamten ein dringendes dienstliches Bedürfnis besteht. Deutsche Staatsangehörigkeit ist auch erforderlich zur Bestellung zum Notar.§ 5 BNotarO v. 14. Febr. 1961.

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sie ihren ständigen Aufenthalt im Geltungsbereich des WehrpflichtG haben. Staatenlose können durch RechtsVO der Wehrpflicht unterworfen werden, wenn sie ihren ständigen Aufenthalt im Geltungsbereich des WehrpflichtG haben; hat ein staatenloser Wehrpflichtiger seinen Grundwehrdienst abgeleistet, so hat er einen Anspruch auf Einbürgerung, wenn er seinen dauernden Aufenthalt im Inlande hat, so daß er dann alle Vorzüge eines Deutschen genießt (§ 2 WehrpflG). Im übrigen besteht, wie im allgemeinen in bürgerlicher Hinsicht - im Gegensatz zur staatsbürgerlichen-, so auch weitgehende rechtliche Gleichbehandlung von Inländern und Nichtinländern im Verwaltungsrecht (vgl. auch Art. 3 GG und§ 6 AuslG); das gleiche gilt hinsichtlich des Strafrechts und des OrdnungswidrigkeitenG zufolge der Geltung des Gebietsgrundsatzes bei der Begehung der Missetat im Inlande (vgl. §§ 3 ff. StGB, §§ 1 ff. OWG). So gelten die Bestimmungen des Arbeitsschutzes und der Sozialversicherung gleichmäßig für Inländer und Ausländer (vgl. auch §§ 157, 158 RVO); anders bisher bei der- im Gegensatz zum Arbeitslosengeld u. a. Bedürftigkeit Voraussetzenden-Arbeitslosenhilfe, wo fremde Staatsangehörige Deutschen (i. S. des Art. 116 GG) grundsätzlich nur gleichstehen, wenn in ihrem Heimatstaate arbeitslosen Deutschen der Arbeitlosenshilfe gleichwertige Leistungen gewährt werden; vgl. § 144 A VAVG i. d. F. v. 3. April1957 (BGBl I S. 322), was jetzt aber das ArbFG v. 25. Juni 1969 (BGBl I S. 582) nicht mehr bestimmt (vgl. jedoch noch §§ 19, 108 wegen ausländischer Arbeitnehmer). So gilt auch nach gesetzlicher Vorschrift die allg. Schulpflicht gleichmäßig für alle Kinder und Jugendliche, die im Gebiete des Landes ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt oder ihre Lehr- oder Arbeitsstätte haben (vgl. z. B. für Baden-Württemberg unten § 58 Anm. 3 und das bad.-würt. G über das Übereinkommen gegen Diskriminierung innerhalb des Schulwesens v. 10. März 1964, GBl S. 107, mit Art. 3 Buchst. e d. Übereink.). So ist weiter in der Sozialhilfe nach § 120 BSozialhG v. 30. Juni 1961 (BGBl I S. 815) Personen, die nicht Deutsche i. S. des Art. 116 Abs. 1 GG sind und die sich im Geltungsbereiche des Gesetzes aufhalten, Hilfe zum Lebensunterhalt, Krankenhilfe, Hilfe für werdende Mütter und Wöchnerinnen, Tuberkulosenhilfe und Hilfe zur Pflege nach diesem G zu gewähren; im übrigen kann Sozialhilfe gewährt werden, soweit sie im Einzelfalle gerechtfertigt ist. Der BinnenMin. kann durch RechtsVO mit Zustimmung des Bundesrates bestimmen, daß außer den genannten Fällen auch sonstige Sozialhilfe zu gewähren ist oder gewährt werden soll. Im übrigen gelten auch sonst einzelne Besonderheiten. So sind nach Art. 88 EG z. BGB die landesrechtliehen Vorschriften unberührt geblieben, die den Erwerb von Grundstücken durch Ausländer von staatlicher Genehmigung abhängig machen, wozu jetzt aber noch das G zur Aufhebung von Erwerbsbeschränkungen für Staatsangehörige und Gesellschaften der Mitgliedsstaaten der EWG

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v. 2. April 1964 (BGBl I S. 248) zu beachten ist. So ist Ausländern, wie früher schon erwähnt, nach § 55 GewO i. d. F. v. 2. Februar 1960 das Reisegewerbe nur nach Maßgabe der vom BWirtschMin. mit Zustimmung des Bundesrats durch RechtsVO erlassenen Vorschriften gestattet, soweit nicht in zwischenstaatlichen Verträgen oder durch Rechtssetzung dazu befugter überstaatlicher Gemeinschaften etwas anderes bestimmt ist; vgl. dazu die VO über die Ausübung des Reisegewerbes durch Ausländer v. 30. November 1960 (BGBl I S, 871), abg. durch VO v. 3. August 1965 (BGBl I S. 668), insb. mit der Bedürfnisprüfung nach§ 3 Ziff. 3; nach §56 GewO in der bisherigen Fassung "kann" Ausländern der Gewerbebetrieb im Umherziehen- d. h. nach freiem pflichtmäßigem Ermessengestattet werden, ohne daß ein Rechtsanspruch für sie auf die Erteilung des Wandergewerbescheins wie für die Inländer unter bestimmten Voraussetzungen bestand. Nach §§ 12, 12 a GewO i. d. F. v. 13. August 1965 (BGBl I S. 849) und vom 28. Juli 1969 (BGBl I S. 986) bedarf, unbeschadet der Bestimmungen in zwischenstaatlichen Vereinbarungen, eine ausländische juristische Person für den Betrieb eine Gewerbes einschließlich der in § 6 genannten Gewerbe im Inlande der Genehmigung der für die Wirtschaft zuständigen obersten Landesbehörde des Landes, in dem die ausländische juristische Person die gewerbliche Tätigkeit erstmalig beginnen will8 , dies gilt jedoch nicht für ausl. jur. Personen der EWG-Mitgliedstaaten. Die Genehmigung wird für eine bestimmte gewerbl. Tätigkeit erteilt und kann befristet, bedingt, unter Auflagen und auf Widerruf erteilt werden; die Genehmigung darf nur versagt werden, wenn zu besorgen ist, daß die Tätigkeit der ausländischen jur. Person den öffentlichen Belangen widerspricht. Nach § 64 Abs. 3 GewO bleiben Beschränkungen des Marktverkehrs der Ausländer als Erwiderung der im Ausland gegen Deutsche angeordneten Beschränkungen der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrats vorbehalten. Weiter bedürfen Arbeitnehmer, wie oben bereits erwähnt, die nicht 8 Die Genehmigung darf nur versagt werden, wenn zu besorgen ist, daß die Tätigkeit der ausländ. jur. Person den öffentlichen Belangen widerspricht, insb. wenn (1) die Gegenseitigkeit nicht gewährleistet ist, (2) die ausl. jur. Person hinsichtlich der Höhe des Kapitals nicht entsprechenden Anforderungen genügt, wie sie das deutscheR an vergleichbare inl. jur. Personen stellt (vgl. auch noch § 12 a GewO). - Die mitwerbende Gesetzgebung des Bundes erstreckt sich nach Art. 74 Ziff. 4 GG bezüglich des Aufenthalts- und NiederlassungsR der Ausländer auch auf diese Angelegenheiten, wie im PariRat festgestellt wurde; vgl. v. Mangoldt, ErlB. zum GG zu Art. 74 (S. 400). So kann auch durch Handelsverträge usf. Besonderes bestimmt sein. Wegen der heimatlosen Ausländer vgl. o. Anm. 5. Vgl. noch die bereits angeführte VO über die Ausübung des Reisegewerbes durch Ausländer v. 30. Nov. 1960 (BGBl I S. 871). Desgl. noch z. B. § 41 Abs. 1 bad.-württ. G zur Vereinheitlichung der Ordnung des Schulwesens v. 5. Mai 1964 (GBl S. 235: Allg. Schulpflicht für alle Kinder und Jugendliche, die im Lande ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt haben oder ihre Lehr- oder Arbeitsstätte haben); vgl. ferner §§ 61 f. wegen des Schulgeldund Lernmittelfreiheit).

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Deutsche i. S. des Art. 116 GG sind, zur Ausübung einer Beschäftigung einer- auf bestimmte Zeit beschränkten- Arbeitserlaubnis der Bundesanstalt für Arbeit, soweit zwischenstaatliche Vereinbarungen nichts Abweichendes bestimmen, und dürfen Arbeitgeber Arbeitnehmer, die nicht Deutsche i. S. des Art. 116 GG sind, nur beschäftigen, wenn die Arbeitnehmer eine solche Erlaubnis besitzen (vgl. § 19 ArbFG und dazu die 9. DurchfVO z. AVAVG v. 30 November 1959, BGBl I S. 689). Nach§ 7 RBeamtenhaftungsG v. 22. Mai 1910 steht den Angehörigen eines ausländischen Staates ein Ersatzanspruch auf Grund des Gesetzes nur insoweit zu, als die Gegenseitigkeit verbürgt ist (vgl. dazu u. § 64); vgl. auch noch entsprechend § 15 Abs. 4 BJagdG i. d. F. v. 30. März 1961 (BGBl I S. 304: Tagesjagdschein für Ausländer) und§ 4 PaßVO i. d. F. v. 15. Februar 1964 (BGBl I S. 126). Im übrigen bleibt die Möglichkeit der Anwendung eines Vergeltungsrechts durch Anordnung der Bundesregierung gegenüber den Angehörigen eines ausländischen Staates (vgl. z. B. §§ 158 RVO, 238 RKnG). Durch völkerrechtliche Verträge kann eine weitergehende Gleichstellung der Angehörigen der vertragschließenden Länder mit den Inländern in bürgerlicher Hinsicht bestimmt sein; von besonderer Bedeutung sind hier insbesondere auch die Verträge über die europäischen Gemeinschaften nach bestimmter Richtung (s. u.). So sind andererseits ausländische Staatsangehörige z. B. von der Heranziehung zu Leistungen nach§ 4 Abs. 2 Ziff. 1 BLeistG i. d. F. v. 27. September 1961 (BGBl I S. 1769) befreit, soweit nach Staatsverträgen oder anerkannten Regeln des Völkerrechts Befreiungen bestehen; vgl. auch § 9 SteueranpassungsG v.16. Oktober 1934. Vgl. auch noch das G über das Flaggenrecht der Seeschiffe und die Flaggenführung der Binnenschiffe v. 8. Februar 1951 (BGBl I S. 79) und das Paßgesetz v. 4. März 1952 (BGBl I S. 290) mit der PaßVO i. d. F. v. 15. Februar 1964 (BGBl I S. 126) und die PaßgebührenVO i. d. F. v. 15. Februar 1964 (BGBl I S. 130). Nach völkerrechtlichen Grundsätzen ist die Küstenfischerei und die Küstenschiffahrt in den sog. Küstengewässern- im allgemeinen des 3-Seemeilenstreifens = 3 x 1872 m, d. i. 5,616 km)- den Inländern vorbehalten (vgl. das G über die Küstenschiffahrt v. 26. Juli 1957, BGBl I S. 738, abg. durch G vom 24. Mai 1968, BGBI I S. 503), und ferner§ 23 LuftVG i. d. F. v. 4. November 1968 (BGBl I S. 1113), wonach die gewerbsmäßige Beförderung von Personen oder Sachen durch Luftfahrzeuge zwischen Orten des Inlandes deutschen Luftfahrtunternehmen vorbehalten werden kann, sowie § 20 des G. Eine Gleichbehandlung mit Inländern ergibt sich nach den Verträgen über die europäischen Gemeinschaften für die Staatsangehörigen von Mitgliedstaaten, insbesondere mit Bezug auf Freizügigkeit der Kohle- und Stahlfacharbeiter nach Art. 69 KStGVertrag, die Beseitigung der Hindernisse für den freien Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr nach Art. 3 Buchst. c, Art. 7, 48 ff. EWG-Vertrag (Freizügigkeit

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der Arbeitnehmer, Niederlassungsrecht usf.); vgl. dazu das G zur Durchführung von Richtlinien der EWG über die Niederlassungsfreiheit u. d. freien Dienstleistungsverkehr v. 13. August 1965 (BGBI I S. 849) und dazu auch das Urteil des GH der europäischen Gemeinschaften v. 15. Juli 1964 (i. DVB11964 S. 990). Vgl. auch noch Art. 96 Euratomvertrag. Endlich ist noch zu erwähnen, daß es auch Personen geben kann, die gleichzeitig mehreren Staaten angehören - sog. DoppelstaatZer (sujet mixte)-, die also zugleich Inländer und Ausländer sind- ein Verhältnis, das namentlich bei Streitfällen zwischen den in Betracht kommenden mehreren Staaten u. U. für den Einzelnen besondere Schwierigkeiten (wie z. B. in bezugauf die Erfüllung der Wehrpflicht) ergeben kann. Hier bestimmt § 27 AuslG eine Pflicht für Deutsche, die zugleich eine fremde Staatsangehörigkeit besitzen, der von der Landesregierung bestimmten Behörde ihre fremde Staatsangehörigkeit anzuzeigen. b) Na t ü r I ich e, j ur ist i s c h e und sonst verwaltungsrechtsfähige Personen Soweit sich nicht Besonderheiten aus der Wesensverschiedenheit dieser Personenarten ergeben, können verwaltungsrechtliche Pflichten und Rechte insbesondere natürliche und juristische Personen im allgemeinen gleichmäßig treffen9 • Nach Art. 19 Abs. 3 GG gelten die Grundrechte auch für inl. und jur. Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf sie anwendbar sind. Auch die Träger der öffentlichen Verwaltung kommen als juristische Personen des bürgerlichen Rechts in Betracht, soweit sie "verwaltet" werden, wie der Staat (Bund und Länder) und die Selbstverwaltungskörperschaften; doch sind für den Staat manche Besonderheiten besonders vorgesehen, wie z. B. auf dem Gebiet des Bauwesens und so auch für die Deutsche Bundesbahn, da sie über genügend technisch vorgebildete Beamte verfügen, usw.; vgl. z. B. auch § 1 Abs. 2 Ziff. 2 PersBefG v. 21. März 1961 (BGBl I S. 241) und § 37 BBauG v. 23. Juni 1960 (BGBl I S. 341), § 47 StVO und § 22 ApothekenG v. 20. August 1960 (BGBl I S. 690). So auch mit Bezug auf Verleihungen und Erlaubnisse; es kann insbesondere eine gewerbepolizeiliche Erlaubnis zur Errichtung und zum Betriebe von Privatkranken-, Privatentbindungs- und Privatirrenanstalten (vgl. § 30 GewO) oder zum Betriebe einer Gast- oder Schankwirtschaft oder des Kleinhandels mit Branntwein nach dem GaststG v. 28. April 1930 auch einer juristischen Person oder auch einem nichtrechtsfähigen Verein- nicht dagegen offenen Handelsgesellschaf9 Wegen der Änderung von Familiennamen und Vornamen vgl. o. Anm. 1; wegen eines besonderen Verschollenheitsbegriffs vgl. § 597 RVO, § 52 BVersorgG i. d. F. v. 20. Jan. 1967 (BGBI I S. 142). Vgl. auch noch Rüfner, Zur Bedeutung usf. d. Art. 19 Abs. 3 GG, in AöR Bd. 89 S. 261 ff.

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ten und Kommanditgesellschaften- erteilt werden. So ist weiter nach §§ 1, 7 HandwerksO v. 17. September 1953 i. d. F. v. 28. Dezember 1965 (BGB11966 I S. 1) der selbständige Betrieb eines Handwerks als stehendes Gewerbe für den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften (selbständige. Handwerker) gestattet; Personengesellschaften i. S. des G sind hierbei Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften des bürgerlichen Rechts. So sind auch sonst in Gesetzen z. T. die nichtrechtsfähigen Personenvereinigungen, wie z. B. auch handelsrechtliche Personengesellschaften den natürlichen und juristischen Personen gleichgestellt. Wer für das Verwaltungsrecht verwaltungsrechtsfähig ist, wie auch eine nichtrechtsfähige Personenvereinigung (vgl. z. B. § 18 WassersicherstellungsG vom 24. August 1965, BGBl I S. 1225), z. B. auch ein nichtrechtsfähiger Verein - wie übrigens auch, soweit nichts anderes bestimmt ist, eine nichtrechtsfähige Handelsgesellschaft, wie insbesondere eine offene Handelsgesellschaft - kann "Anerklärter" (Bestimmungsempfänger) einer polizeilichen oder sonstigen Verwaltungsverfügung, z. B. auch von Geldbußen, wie auch Träger von öffentlich-rechtlichen Pflichten, z. B. Auskunftspflichten usw., sein, wie er auch im allgemeinen steuerrechtsfähig (vgl. jedoch auch § 1 KörpStG und § 1 VermStG, wonach insbesondere die offenen Handelsgesellschaften als solche nicht steuerrechtsfähig i. S. dieser Gesetze sind) und im Verfahrensrecht, insbesondere auch im Rechtsstreit, partei- oder beteiligungsfähig, soweit nichts anderes bestimmt ist (vgl. Pr. OVG Bd. 62 S. 82 und jetzt insbesondere§ 61 VwGO; s. u. 5. Buch) und ferner vollstreckungs- und konkursfähig ist (vgl. auch §§ 50 Abs. 2 BGB, 736 ZPO, § 213 KO; dazu auch Pr. OVG Bd. 48 S. 363); wegen der Verhängung von Geldbußen gegen jur. Personen, nichtrechtsfähige Vereine und Personenhandelsgesellschaften bei der Begehung von Ordnungswidrigkeiten vgl. jetzt§ 26 OrdnWidrigkG v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 481). Wo es dagegen mehr auf persönliche Eigenschaften, und insbesondere nicht auf eine Kapitalgrundlage ankommt, kann es sein, daß die Vergünstigung (Erlaubnis usf.) natürlichen Personen vorbehalten ist. So kann die Bestallung als Arzt, Zahnarzt, Tierarzt, Apotheker usw. nur natürlichen Personen erteilt werden (auch können mehrere Personen zusammen eine Apotheke nur in der Rechtsform einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts oder einer offenen Handelsgesellschaft betreiben, wobei alle Gesellschafter der Erlaubnis bedürfen, §§ 8, 29 ApothG v. 20. August 1960, BGBl I S. 697); desgleichen z. B. die Erlaubnis, gewerbsmäßig fremde Sachen als Versteigerer zu versteigern(§ 34 b GewO). Vgl. auch noch § 229 Abs. 3 LAG, § 9 FeststG i. d. F. v. 1. Dezember 1965 (BGBl I S. 1946 und 2049): nur natürliche Personen kommen für Ausgleichsleistungen und bei Vertreibungsschäden in Betracht. Vgl. auch noch Art. 86 EG zum BGB.

Die Verwaltungsrechtsfähigkeit

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c) S o n s t i g e U n t er s c h i e d e haben im allgemeinen keine verwaltungsrechtliche Bedeutung. Schon nach § 11 GewO begründet im besonderen das Geschlecht in bezug auf die Befugnis zum selbständigen Betrieb eines Gewerbes keinen Unterschied10. Nach Art. 109 Weim. RV waren alle Deutsche vor dem Gesetz gleich und hatten Männer und Frauen grundsätzlich dieselben staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten. In bekenntnismäßiger Hinsicht hatte bereits das später zum Reichsgesetz erklärte G des Norddeutschen Bundes über die Gleichberechtigung der Konfessionen in bürgerlicher und staatsbürgerlicher Hinsicht v. 3. Juli 1869 bestimmt, daß alle noch bestehenden, aus der Verschiedenheit des religiösen Bekenntnisse hergeleiteten Beschränkungen der bürgerlichen und staatsbürgerlichen Rechte aufgehoben werden. Nach Art. 3 GG sind jetzt weiterhin alle Menschen vor dem Gesetz gleich und sind insbesondere Männer und Frauen gleichberechtigt, und es darf niemand wegen seines Geschlechts, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen und politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden; dagegen ist insbesondere nicht gesagt, daß grundsätzlich Frauen auch bezüglich der öffentlichen Pflichten rechtlich wie die Männer zu behandeln sind: die natürlichen Unterschiede der Geschlechter können eben nicht unbeachtet bleiben (so z. B. mit Bezug auf die allgemeine Wehrpflicht, Gemeindedienste usf.; vgl. jetzt insbesondere Art. 12 GG). Auch besagt der Gleichheitsgrundsatz nur, daß unter den gleichen Voraussetzungen jeder rechtlich gleich zu behandeln ist, wogegen eine verschiedene Behandlung beim Vorliegen verschiedener Verhältnisse keineswegs ausgeschlossen ist, ja geradezu geboten sein kann. Nach Art. 33 GG hat jeder Deutsche in jedem (westdeutschen) Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten, wie bereits erwähnt, und sind der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern, sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte unabhängig von dem religiösen Bekenntnis und darf niemandem aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnis oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

10 Betreibt eine Ehefrau, für deren güterrechtliche Verhältnisse ausländische Gesetze maßgebend sind, im Inlande selbständig ein Gewerbe, so ist es nach § 11 a GewO auf deren Geschäftsfähigkeit in Angelegenheiten des Gewerbes ohne Einfluß, daß sie Ehefrau ist. Wenn die Ehefrau infolge des Güterstandes in der Verfügung über ihr Vermögen beschränkt ist, so fanden bisher vor dem Eintritt der Gleichberechtigung nach Art. 3 und 117 GG die Vorschriften des § 1405 BGB nach näherer Maßgabe des§ 11 a Abs. 2 und 3 GewO entsprechende Anwendung, was jetzt gegenstandslos ist.

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§53. Die Personen des Verwaltungsrechtsverhältnisses

111. Die verwaltungsrechtliche Handlungs- und Verantwortungsfähigkeit a} D i e v e r w a 1 t u n g s r e c h t 1 i c h e Handlungsfähigkeit Für die Fähigkeit zur Abgabe rechtlich erheblicher Willenserklärungen und deren rechtliche Gültigkeit gelten, soweit nichts Besonderes bestimmt ist, im Bereich der öffentlichen Verwaltung im allgemeinen die Vorschriften des BGB über die Geschäftsfähigkeit entsprechend (vgl. auch für das Steuerrecht § 102 RAbgO und z. B. § 115 BSHG; vgl. noch Pr. OVG Bd. 84 S. 158} 11 . Jenes gilt z. B. mit Bezug auf die Aufrechnungserklärung, den Verzicht auf Rechte oder Rechtsstellungen, mit Bezug auf den Antrag auf Einbürgerung (vgl. dazu § 8 StAngG} und auf Aufnahme als Beamter (vgl. dazu auch§ 11 BBG}; so würde z. B. der Antrag eines geisteskranken Beamten auf Entlassung aus dem Staatsdienst nichtig sein (vgl. Sächs. OVG in Jahrb. Bd. 24 S. 229}. Auf der anderen Seite entspricht es dem im allgemeinen im Gegensatz zum bürgerlichen Recht mehr auf die äußere Erscheinungsform gerichteten Verwaltungsrecht, wenn im Sinne einer Besonderheit bisher bestimmt war - vgl. früher § 10 FürsPflichtVO -,der Einwand, daß ein Aufenthalt wegen Mangels der Geschäftsfähigkeit oder der Willenserklärung nicht habe begründet oder aufgehoben werden können, unzulässig ist; vgl. auch den besonderen steuerrechtliehen Wohnsitzbegriff in § 13 StAnpG v. 16. Oktober 1934. Jedoch ist, wenn in verwaltungsrechtlichen Bestimmungen von "Wohnsitz" ohne besonderen Vorbehalt die Rede ist, im Zweifel von dem Wohnsitzbegriff des BGB (§ 7} auszugehen. Auch die Vorschriften der §§ 112 und 113 BGB (Erteilung der Genehmigung zum Betrieb eines Erwerbsgeschäfts bzw., in Dienst und Arbeit zu treten} können sich verwaltungsrechtlich mit Bezug auf daraus sich ergebende öffentliche Pflichten und Rechte auswirken12 • Einzelne Gesetze können Besonderes bestimmen. So gewährt z. B. das RGes. über die religiöse Kindererziehung v. 15. Juli 1921 dem Kinde nach Vollendung des 14. Lebensjahres die Entscheidung über sein religiöses Bekenntnis13 ; so bestimmt der über 16 Jahre Alte über die Art seiner Bestattung(§ 5 FeuerbestG v. 15. Mai 1934, RGBl I S. 387} und kann auch selbständig z. B. den Antrag auf Leistungen der Rentenversicherung nach § 1613 Abs. 6 RVO für sich stellen und verfolgen. Vgl. auch noch z. B. § 8 Abs. 1 Ziff. 1 StaatsangG und§§ 14 und 15 11 Vgl. auch insb. für das frühere R - Schönborn, Altersstufen und Geschäftsfähigkeit im öff. R, in Arch. f. öff. R Bd. 24 S. 126 ff. 12 Vgl. Forsthoff, VerwR (8. Aufl.) 8.167. 13 Jetzt in Bayern (Art. 127 Verf.), in Rheinland-Pfalz (Art. 35 Verf.), und im Saarland (Art. 29 Verf.) auf 18 Jahre erhöht. Vgl. dazu Art. 125 Ziff. 2 GG und Peters, in "Die Grundrechte", hrsg. v. Bettermann-Nipperdey, Bd. 4 S. 426 Anm. 202 und Hesse, in Jahrb. d. öff. R NF Bd. 10 S. 65.

Die verwaltungsrechtliche Handlungs- und Verantwortungsfähigkeit

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G zur Regelung von Fragen der Staatsangehörigkeit v. 22. Februar 1955 (BGBl I S. 65). Wegen des Mindestalters der Kraftfahrzeugführer vgl. § 7 StVZO. Nach § 57 a GewO kann u. a. dem Antragsteller die Reisegewerbekarte versagt werden, wenn er das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, sofern er nicht Ernährer der Familie ist oder bereits zwei Jahre im Reisegewerbe tätig war, oder blind, taub oder stumm ist oder an Geistesschwäche leidet. Nach§ 17 Abs. 1 Ziff. 1 BJagdG v. 29. November 1952 i. d. F. v. 30. März 1961 (BGBl I S. 304) muß ein Jagdschein versagt werden u. a. Personen, die noch nicht 16 Jahre alt sind, entmündigt oder wegen körperlicher oder geistiger Mängel unfähig sind, ein Jagdgewehr sicher zu führen, und kann u. a. versagt werden Personen, die noch nicht 18 Jahre alt sind (Abs. 2 Ziff. 1). Im übrigen sei hier noch auf die Regelung des Arbeitsschutzes mit dem- in erster Reihe an andere gerichteten- Verbot bzw. der Beschränkung hinsichtlich der Beschäftigung von schulpflichtigen Kindern, Jugendlichen im Alter von 14 bis 16 Jahren und von weiblichen Arbeitnehmern nach der GewO und dem JugendarbeitsschutzG sowie auf die Arbeitsbeschränkung aller Arbeitnehmer nach der ArbeitszeitO hingewiesen; ebenso auf das JugendschutzG (G zum Schutze der Jugend in der Öffentlichkeit) vom 4. Dezember 1951 i. d. F. v. 27. Juli 1957 (BGBl I S. 1058), wonach Kinder (d. h. i. S. d. G, wer noch nicht 14) und Jugendliche (d. h. wer 14, aber noch nicht 18 Jahre alt ist) einer Reihe von Beschränkungen unterliegen. Danach darf u. a. der Aufenthalt in Gaststätten Kindern und Jugendlichen unter 16 Jahren im allgemeinen nur in Begleitung eines Erziehungsberechtigten gestattet werden, abgesehen von Veranstaltungen zur geistigen, sittlichen oder beruflichen Förderung der Jugend, von Reisen und von der Einnahme einer Mahlzeit oder eines Getränkes; Kindern und Jugendlichen dürfen in Gaststätten und Verkaufsstellen Branntwein und überwiegend branntweinhaltige Genußmittel weder abgegeben noch deren Genuß gestattet werden, während andere weingeisthaltige Getränke Kindern und Jugendlichen unter 16 Jahren, die nicht von einem Erziehungsberechtigten begleitet werden, nicht abgegeben werden dürfen. Solchen Personen unter 16 Jahren darf weiter im allgemeinen die Teilnahme an öffentlichen Tanzbelustigungen, der Zutritt zu Tingeltangelstätten (sog. Variete-, Kabarett- oder Revueveranstaltungen), zu öffentlichen Spielhallen, die Teilnahme an Glücksspielen in der Öffentlichkeit sowie die Benutzung von Glücksspielgeräten (abgesehen von Spielen mit Gewinnmöglichkeit bei Volksbelustigungen unter freiem Himmel und von vorübergehender Dauer), ferner der Genuß von Tabakwaren in der Öffentlichkeit nicht gestattet werden; für die Zulassung zu öffentlichen Lichtspielveranstaltungengelten gewisse Verbote (für Kinder unter 6 Jahren) oder Beschränkungen (für Kinder von 6 bis noch nicht 12 Jahren); nur, wenn die dabei vorgezeigten Bildstreifen (Filme) zur Vorführung von

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§53. Die Personen des Verwaltungsrechtsverhältnisses

Kindern dieses Alters freigegeben sind und die Vorführung bis spätestens 20 Uhr beendet ist; desgleichen für Kinder und Jugendliche im Alter von 12 bis 16 Jahren: nur, wenn die vorgezeigten Bildstreifen als geeignet zur Vorführung vor Personen dieses Alters freigegeben sind und die Vorführung bis spätestens 22 Uhr beendet ist, desgleichen für Jugendliche, die 16, aber noch nicht 18 Jahre alt sind: nur, wenn die vorgezeigten Bildstreifen zur Vorführung vor Jugendlichen dieses Alters freigegeben sind und die Vorführung bis spätestens 23 Uhr beendet ist; vgl. §§ 2 ff. des Gesetzes. Allgemein kann man im übrigen mit W. Jellinek 14 sagen: "Überall, wo es auf die Herbeiführung tatsächlicher Zustände oder auf die Ermittelung von Tatsachen ankommt, ist die geistige Reife gleichgültig; auch das fünfjährige Kind ist fähig, als Auskunftsperson vernommen zu werden, auch der dreizehnjährige Radfahrer muß rechts ausweichen. Es gibt also keine allgemeine Verwaltungsfähigkeit, wenn man hierunter die Fähigkeit zur Entgegennahme von Verwaltungsakten und zu Erklärungen dem Staate gegenüber versteht, sondern je nach der Eigenart des Rechtsgebiets muß man auf bürgerlich-rechtliche oder auf strafrechtliche Grundsätze zurückgreifen oder die Erheblichkeit der geistigen Reife überhaupt verneinen." So setzt auch z. B. der Betrieb eines stehenden Gewerbes, der nach Art. 2 Abs. 1, Art. 12 GG und§ 1 GewO jedermann gestattet ist, als solcher kein bestimmtes Lebensalter voraus; so ist die Polizeipflichtigkeit nicht an ein bestimmtes Alter oder etwa an das Vorhandensein der Geschäftsfähigkeit gebunden (vgl. u. Buchst. b), desgl. die tatsächliche Benutzung einer öffentlichen Anstalt, wie z. B. einer Kunstsammlung oder der Post, soweit nichts anderes bestimmt ist. Nach § 3 OrdnWidrG v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 481) kann ein Kind, d. h. eine Person unter 14 Jahren, nicht ordnungswidrig handeln; ein Jugendlicher handelt nur unter den Voraussetzungen des§ 3 Satz 1 JugGG ordnungswidrig, d. h. wenn er zur Zeit der Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung reif genug ist, das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln. b) Die verwaltungsrechtliche Ver an twortungsfähigkei t Auf die Verantwortungsfähigkeit in strafrechtlicher Hinsicht - wie sie durch die Strafgesetze, insbesondere das StGB und das Jugendgerichtgesetz bestimmt ist was jetzt nach dem Wegfall der Befugnis der Polizeibehörden, Polizeistrafen zu verhängen (abgesehen von der Beantragung von Strafverfügungen beim Amtsgericht nach§ 413 StPO) nur 14

VerwR 3. Aufl. S. 167; v. Köhler, Grundlehren d. VerwR S. 206.

Die verwaltungsrechtliche Handlungs- und Verantwortungsfähigkeit

1467

noch ggf. z. T. für die Verhängung von Verwaltungsstrafen, insbesondere von Bußen bei Ordnungswidrigkeiten, von entsprechender Bedeutung ist (vgl. o. § 39), soweit nichts Besonderes bestimmt ist, ist hier nicht näher einzugehen. Es genüge hier zu erwähnen, daß nach den §§ 1 und 3 JugendgerichtsG v. 4. August 1953 (BGBI I S. 751) i. d. F. v. 30. März 1957 (BGBl I S. 306) ein Jugendlicher- d. h. wer zur Zeit der Tat 14, aber noch nicht 18 Jahre alt ist (und ebenso ein Heranwachsender, d. h. wer zur Zeit der Tat 18, aber noch nicht 21 Jahre alt) ist- unter bestimmten Voraussetzungen15- strafrechtlich nur dann verantwortlich ist, wenn er zur Zeit der Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung reif genug ist, das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln; dagegen ist strafrechtlich überhaupt nicht verantwortlich, wer zur Zeit der Tat noch nicht 14 Jahre alt ist. Entsprechendes gilt jetzt ausdrücklich bezüglich der Ordnungswidrigkeiten nach§ 3 OrdnWidrG v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 481). Für das polizeimäßige Verhalten von strafunmündigen Kindern- es wird somit hier auf die Vorschriften über die Strafunmündigkeit, d. h. die Nichtvollendung des 14. Lebensjahres zur Zeit der Tat verwiesen- und von Personen, die wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche entmündigt oder unter vorläufige Vormundschaft gestellt sind, ist nach dem- beim Fehlen abweichender Vorschriften gewohnheitsrechtlich auch in den anderen deutschen Ländern sinngemäß anwendbaren, in den neueren Polizeigesetzen jetzt aber auch regelmäßig inhaltlich übernommenen - § 19 pr. PVG "auch" derjenige verantwortlich, dem die Sorge für eine solche Person obliegt; daraus ergibt sich, daß, wie ja die Polizeipflichtigkeit lediglich durch äußere Merkmale ohne Rücksicht auf inneres Verschulden und Schuldfähigkeit-Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung durch Handlung (Handlungsstörung) oder durch den Zustand einer Sache (Zustandsstörung), vgl. o. § 42- bestimmt wird, so auch insbesondere ein strafunmündiges minderjähriges Kind polizeilich verantwortlich (polizeipflichtig) ist, wogegen es für die Strafbarkeit beim Übertreten eines Polizeirechtssatzes auf die o. angegebene Strafmündigkeit ankommt. Werden bestimmte öffentlich-rechtliche Pflichten juristischen Personen oder ihnen gleichgestellten Rechtsgebilden (nichtrechtsfähigen Vereinen usf.) auferlegt, so können sie auch ihnen gegenüber ggf. erzwungen werden, soweit dies möglich ist (daher z. B. keine Zwangshaft) und nicht durch besondere Vorschrift ausgeschlossen ist. Entsprechend der Vorschrift des § 84 RAbgO ist jedoch davon auszugehen, daß auch den gesetzlichen Vertretern (Vorstand usw.) die rechtliche Pflicht zur Erfüllung der Pflichten der von ihnen vertretenen juri15 Vgl. § 105. Nämlich (1), wenn die Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters bei Berücksichtigung auch der Umweltsbedingungen ergibt, daß er z. Z. der Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung noch einem Jugendlichen gleichstand, oder (2) es sich nach der Art, den Umständen oder den Beweggründen der Tat um eine Jugendverfehlung handelt.

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§53. Die Personen des Verwaltungsrechtsverhältnisses

stischen Person usf. obliegt, so daß die Zwangsmittel mit Bezug darauf auch gegen sie gerichtet werden können. Vgl. jetzt auch die schon oben angeführte Bestimmung des§ 26 OrdnWidrG v. 24. Mai 1968.

IV. Die verwaltungsrechtliche Stellvertretung Soweit eine gesetzliche, rechtsgeschäftliche oder amtlich bestellte Stellvertretung nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts zur Wahrnehmung von Pflichten und Rechten besteht, gilt dies im Zweifel auch für die Wahrnehmung von öffentlichen Pflichten und Rechten, die damit im Zusammenhang stehen, soweit nichts Besonderes bestimmt ist. Dies gilt auch für den Vorstand einer juristischen Person, da er die Stellung eines gesetzlichen Vertreters hat. Im übrigen ist wie im bürgerlichen Recht zu unterscheiden zwischen einem Stellvertreter als Vertreter im Willen und einem unselbständigen Gehilfen oder Boten, der als Vertreter in der Erklärung eines fremden Willens oder sonst zur Verrichtung tatsächlicher Handlungen oder zur Erfüllung von Pflichten usf. von jemandem zugezogen wird: dort trifft die Willens- und Verantwortungsfähigkeit grundsätzlich, soweit nichts anderes bestimmt ist, für die Vornahme der Handlung den Stellvertreter, hier dagegen den Verpflichteten oder Berechtigten selbst, für den er gehandelt hat. Zum Teil aber ist der unselbständige Gehilfe, wie im PolizeiR, einem Stellvertreter gleichgestellt (vgl. z. B. § 20 pr. PVG und dazu Pr. OVG Bd. 79 S. 215, Bd. 83 S. 255), wie bei der Straßenreinigung, Streupflicht usf., wobei aber nach wie vor der Bestellende die volle Verantwortung trägt, soweit nichts anderes bestimmt ist. Im Bereiche der öffentlichen Verwaltung wird jedoch mit Bezug auf vorzunehmende verwaltungsrechtlich bedeutsame Handlungen verschiedentlich davon ausgegangen, daß sie in Person vorzunehmen sind und eine- insbesondere gewillkürte- Stellvertretung oder eine Leistung durch andere in dessen Namen und mit unmittelbarer Rechtswirkung für ihn ausgeschlossen ist16 • So bei der Ausübung von Wahl- und Stimmrechten, bei der Auskunftspflicht für Zeugen usw., bei der Innehabung einer persönlichen Rechtsstellung, insbesondere einer persönlichen oder gemischtpersönlichen Polizeierlaubnis, bei der es auf den Besitz gewisser persönlicher Eigenschaften ankommt, soweit nichts anderes bestimmt ist. So verpflichtet z. B. nach § 7 ApothekenG v. 20. August 1960 die Erlaubnis zum Betrieb einer Apotheke zur persönlichen Leitung der Apotheke unter eigener Verantwortung. Anders ist es, wo dies ausdrücklich zugelassen 16 So kann auch der Beamte nicht einfach die Ausübung seiner Dienstgeschäfte auf einen anderen übertragen oder ihn zu seinem Stellvertreter ernennen. In aller Regel ist aber hier Vorsorge für eine Stellvertretung im Falle der Verhinderung usf. getroffen. Soweit nicht eine gesetzliche Regelnug erlassen ist, geschieht dies im allgemeinen durch die vorgesetzte Dienstbehörde.

Die verwaltungsrechtliche Stellvertretung

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ist oder sich, wie bei vertretbaren, insbesondere geldwerten, Leistungen, etwas anderes ergibt. Ist z. B. die Pflicht zur Reinigung oder Unterhaltung von Gehwegen öffentlicher Straßen den Eigentümern der angrenzenden Grundstücke auferlegt, so handelt es sich nicht um eine Pflicht, die persönlich zu erfüllen wäre, da es hier nur auf die Erbringung der Leistung als solcher ankommt; als Pflichtiger kommt aber der Grundstückseigentümer in Betracht, der sich nicht darauf berufen kann, daß er bei der Auswahl und der Leitung anderer Personen zur Erfüllung jener Pflicht alle Sorgfalt angewendet habe, soweit nichts anderes bestimmt ist. Ein Bedürfnis für eine Leistung durch Dritte kann sich - ähnlich wie im bürgerlichen Recht (vgl. auch § 267 BGB) -ergeben namentlich im Falle der Verhinderung durch Krankheit oder Abwesenheit usf. Nach Polizeirecht ist, wer einen anderen zu einer Verrichtung bestellt, neben dem anderen dafür verantwortlich, daß er in Ausführung der Verrichtung sich polizeimäßig verhält (vgl. § 19 pr. PVG). Bei der polizeilichen Zustandshaftung gilt nach § 20 a.a.O., daß, wer die tatsächliche Gewalt über eine Sache ausübt, für deren polizeilichen Zustand neben dem Eigentümer verantwortlich ist, er jedoch an dessen Stelle verantwortlich ist, wenn er die tatsächliche Gewalt gegen den Willen des Eigentümers ausübt oder auf einem im Einverständnis mit dem Eigentümer schriftlich oder zur Niederschrift gestellten Antrag von der zuständigen Polizeibehörde als allein polizeipflichtig anerkannt ist (vgl. o. § 42). Natural-, Hand- und Spanndienste, zu denen die Pflichtigen nach gesetzlicher Bestimmung, z. B. durch Gemeindebeschluß, herangezogen werden können, können mit Ausnahme von Notfällen auch durch taugliche Stellvertreter geleistet werden; die Gemeinde kann aber auch gestatten, daß an Stelle des Naturaldienstes ein angemessener Geldbeitrag geleistet wird (so z. B. § 68 pr. KommAbgG v. 14. Juli 1893). Nach§ 42 GewO darf, wer zum selbständigen Betrieb eines stehenden Gewerbes befugt ist, dieses unbeschadet der Vorschriften über das Reisegewerbe {Tit. 111 GewO), auch außerhalb der Räume seiner gewerblichen Niederlassung ausüben. Weiter kann grundsätzlich die Befugnis zum stehenden Gewerbebetrieb durch Stellvertreter, d. h. im Namen und für Rechnung des Vertretenen, ausgeübt werden; sie müssen jedoch den für das betreffende Gewerbe vorgeschriebenen Erfordernissen genügen (§ 45 GewO), ohne jedoch bei erlaubnispflichtigen Gewerben der Erlaubnis selbst zu bedürfen, soweit nichts anderes bestimmt ist. Nicht aber ist es zulässig, ein erlaubnispflichtiges Gewerbe durch einen Stellvertreter ausüben zu lassen, ohne daß der Gewerbetreibende selbst die Erlaubnis besitzt (vgl. Pr. OVG Bd. 26 S. 279). Nach § 46 GewO darf nach dem Tode eines Gewerbetreibenden das Gewerbe für Rechnung des überlebenden Ehegatten durch einen nach§ 45 befähigten Stellvertreter betrieben werden, wenn die für den Betrieb einzelner Gewerbe bestehenden besonderen Vorschriften nicht

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§53. Die Personen des Verwaltungsrechtsverhältnisses

etwas anderes bestimmen; das gleiche gilt für minderjährige Erben während der Minderjährigkeit sowie bis zur Dauer von 10 Jahren nach dem Erbfall für den Nachlaßverwalter, Nachlaßpfleger oder Testamentsvollstrecker. Die zuständige Behörde kann in beiden Fällen gestatten, daß das Gewerbe bis zur Dauer eines Jahres nach dem Tode des Gewerbetreibenden auch ohne den nach § 45 befähigten Stellvertreter betrieben wird. Vgl. auch noch§ 47 GewO sowie§ 4 HandwO und§ 4 G über das Kreditwesen v. 10. Juli 1961 (BGBl I S. 881). Dagegen ist nach bestimmten Gesetzen, so insbesondere nach § 6 GaststG v. 28. April 1930, die Ausübung des Wirtschaftsbetriebes durch einen Stellvertreter nur mit besonderer Erlaubnis (Stellvertretungserlaubnis) der für die Erteilung der Erlaubnis zum Gewerbebetrieb zuständigen Behörde gestattet; die Erlaubnis wird nur für einen bestimmten Stellvertreter erteilt, der den gleichen persönlichen Anforderungen wie der Gewerbetreibende (Wirt) entsprechen muß (persönliche Zuverlässigkeit usf.) und nur unter bestimmten Voraussetzungen, nämlich wenn nach Erteilung der Erlaubnis zum Gewerbebetrieb Umstände eingetreten sind, die den Inhaber an der persönlichen Ausübung des Gewerbes hindern, insbesondere, wenn er in der Verfügung über sein Vermögen beschränkt worden ist oder der Betrieb nach dem Ableben des Inhabers für seine Witwe während ihres Witwenstandes oder für seine minderjährigen Erben oder bis zur Beendigung einer Nachlaßauseinandersetzung fortgeführt werden soll17 • Dasselbe gilt nach§ 15 MilchG v. 31. Juli 1930. Juristische Personen oder nichtsrechtsfähige Vereine bedürfen einer Stellvertretungserlaubnis nur, wenn sie den Betrieb durch andere als die antragstellenden vertretungsberechtigten Personen führen. Dagegen setzt die Erteilung einer Reisegewerbekarte voraus, daß das Reisegewerbe in eigener Person ausgeübt wird(§ 55 GewO); der Inhaber einer Reisegewerbekarte darf diese nicht einem anderen zur Benutzung überlassen, womit auch die Stellvertretung ausgeschlossen ist (§ 60 c GewO). So konnten sich ferner z. B. Ausländer bei der Abgabe der Anmeldung gegenüber der Polizeibehörde nicht vertreten lassen (Art. 4 VO über zusätzliche Bestimmungen zur Reichsmelde17

Über die Gründe für diese Regelung vgl. Köhler, Grundlehren d. VerwR

(1935) S. 237: "Im Wirtschaftsgewerbe ist die Einrichtung der Stellvertretung

nicht selten mißbraucht worden, indem Pächter, die etwa von einer Brauerei die Wirtschaft gepachtet hatten, als Stellvertreter ohne besondere Erlaubnis die Wirtschaft betrieben, während sie, da der Betrieb auf ihre eigene Rechnung ging, als selbständige Betriebsinhaber der Wirtschaftserlaubnis bedurft hätten. Deshalb schreibt § 6 des Gaststättengesetzes eine besondere Stellvertretungserlaubnis für das Wirtschaftsgewerbe vor, die von dem Inhaber des letzteren einzuholen ist." Vgl. auch noch Triepel, Delegation und Mandat (1942) S. 138 ff. Wegen der öff.-rechtl. Verantwortlichkeit des Gewerbetreibenden für den Stellvertreter werden die Grundsätze des - jetzt durch G v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503) aufgeschobenen - § 151 GewO (s. u.) entsprechend anwendbar sein, z. B., wenn beim Gewerbe eines Schankwirts der Stellvertreter den Gewerbebetrieb zur Förderung der Völlerei oder Unsittlichkeit mißbraucht (vgl. Pr. OVG Bd. 19 S. 326 ff.), wenn nichts anderes bestimmt ist.

Die verwaltungsrechtliche Trenhänderschaft

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ordnung v. 6. September 1939, RGBl I S. 1688). Bedeutsam war bisher weiter besonders die Vorschrift des§ 151 GewO. Danach trifft, wenn bei der Ausübung des Gewerbes polizeiliche Vorschriften von Personen übertreten worden sind, die der Gewerbetreibende zur Leitung des Betriebs oder eines Teils desselben oder zur Beaufsichtigung bestellt hat, die Strafe diese letzteren, der Gewerbetreibende ist jedoch neben ihnen strafbar, wenn die Übertretung mit seinem Vorwissen begangen ist oder wenn er bei der nach den Verhältnissen möglichen eigenen Beaufsichtigung des Betriebs oder bei der Auswahl oder der Beaufsichtigung der Betriebsleiter oder der Aufsichtspersonen es an der erforderlichen Sorgfalt hat fehlen lassen; ist an eine solche Übertretung der Verlust der gewerbepolizeilichen Erlaubnis geknüpft, so findet er auch als Folge der von dem Stellvertreter begangenen Übertretung statt, wenn diese mit Vorwissen des verfügungsfähigen Vertretenen begangen worden ist; ist dies nicht der Fall, so ist der Vertretene bei Verlust der Erlaubnis verpflichtet, den Stellvertreter ~u entlassen; diese Vorschrift ist jetzt durch das G v. 24. Mai 1968 (BGBl I S. 503) aufgehoben worden. Vgl. ferner §§ 534, 853 RVO (Recht bzw. Pflicht, einen Stellvertreter zu bestellen, § 340 AVG, § 42 WasserhaushG vom 27. Juli 1957 (BGBl I S. 1110). Wegen der Postvollmacht vgl. § 46 PostO v. 16. Mai 1963 (BGBl I S. 341). Wegen oder Stellvertretung im Rechtsstreit vgl. u. 5. Buch. V. Die verwaltungsrechtliche Treuhänderschaft Von dem Stellvertretungsverhältnis ist wohl zu unterscheiden das

Treuhandverhältnis, in gleicher Weise wie im bürgerlichen Recht; es ist

auch für das VerwaltungsR von Bedeutung. Dieses Rechtsgebilde kommt sonst außer im bürgerlichen Recht (beim Testamentsvollstrecker) vor insbesondere auch im HandelsR (beim Kommissionär), im Zwangsvollstreckungs- und im KonkursR (Widerspruchsklage bzw. Aussonderungsrecht bezüglich des Treuguts nach § 771 ZPO bzw. §§ 43 ff. KO) und zufolge der dort herrschenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise- im SteuerR (vgl. dazu§ 11 SteuerAnpG, Ziff. 2 und 3)1 8 • Im VerwR ist darunter namentlich zu verstehen das auf einem Vertrag beruhende Rechtsverhältnis, vermöge dessen "der Treuhänder zwar nach außen hin der Berechtigte am Treuhandgut ist, die hieraus fließenden Rechte und Pflichten aber nicht für eigene Rechnung, sondern nach den Weisungen des Treugebers für dessen Rechnung ausübt" (vgl. BVerwGE Bd. 6 S. 165, Bd. 14 S. 350). Es handelt sich also bei dem Treuhänder um jemanden, der 18 Danach (Ziff. 2) werden Wirtschaftsgüter, die zu treuen Händen (entgeltlich oder unentgeltlich) übereignet worden sind, dem Treugeber zugerechnet; (Ziff. 3) Wirtschaftsgüter, die durch einen Treuhänder erworben worden sind, werden dem Treugeber zugerechnet.

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§53. Die Personen des Verwaltungsrechtsverhältnisses

zwar nach außen im eigenen Namen berechtigt und verpflichtet ist und handelt, aber für fremde Rechnung und fremde Belange (vgl. z. B. § 6 AltsparerG i. d. F. d. Bek. v. 1. Apri11959, BGBl I S. 170). Entsprechendes gilt auch im Falle der Sicherungsübereignung (vgl. § 223 Abs. 2 BGB, § 11 Ziff. 1 StAnpG)19 • Das Verwaltungsrechtsverhältnis knüpft somit in diesen Fällen i. d. R. an die Person des Treuhänders an, soweit nichts anderes hinsichtlich des Treugebers bestimmt ist.

19 Danach werden Wirtschaftsgüter, die zum Zweck der Sicherung übereignet worden sind, dem Veräußerer zugerechnet.

Zweiter Abschnitt

Die Rechtsverhältnisse in der öffentlichen Verwaltung im allgemeinen § 54. Die Rechtsverhältnisse in der öffentlichen Verwaltung I. Die Verwaltungsrechtsverhältnisse im allgemeinen Unter einem "Rechtsverhältnis" ist ganz allgemein zu verstehen eine von der Rechtsordnung anerkannte rechtliche Beziehung zwischen einer einzelnen Rechtspersönlichkeit zu einer anderen, kraft deren die eine der anderen gegenüber berechtigt oder verpflichtet ist, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden oder aber eine solche Beziehung zu Rechtsgegenständen unter Ausschluß aller anderen1• Von einem öffentlichrechtlichen Rechtsverhältnis sprechen wir, wenn es durch das öffentliche Recht geregelt ist. Die öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisse, die sich im Bereich der öffentlichen Verwaltung zwischen dem Staat oder einem sonstigen Träger der öffentlichen Verwaltung und dem Einzelnen oder zwischen mehreren Trägern der öffentlichen Verwaltung ergeben, kann man, wie bereits 1 W. Jellinek (VerwR 3. Aufl. S. 191) bestimmt das Rechtsverhältnis als "die Beziehung zwischen mindestens zwei Rechtssubjekten, kraft deren das eine Rechtssubjekt dem anderen gegenüber etwas tun oder nicht tun soll, darf oder kann". Wenn er (S. 192)- und ihm folgend v. Köhler, Grundlehren d. VerwR S. 204- dem Rechtsverhältnis gegenüberstellen will den "Rechtszustand" als kein Rechtsverhältnis, sondern nur als "die Möglichkeit künftiger Rechtsverhältnisse, bezogen auf ein Rechtssubjekt, daher eine Eigenschaft des Rechtssubjekts", so ist dies m. E. unklar. Was soll mit einem "Rechtszustand", der kein Rechtsverhältnis sein soll, aber offenbar etwas - dem Rechtsverhältnis vorangehendes - Rechtliches, anzufangen sein? Das hier in Wahrheit vorliegende Rechtsverhältnis ist verkannt; es ist die Staatsangehörigkeit bzw. bei Ausländern die Unterworfenheit unter die Staatsgewalt während des Aufenthalts in einem fremden Staate; daraus können allerhand weitere Rechtsverhältnisse beim Vorliegen bestimmter Voraussetzungen entstehen. Aber von diesem Grundverhältnis abzusehen und die bloße Möglichkeit der Entstehung von RV beim Vorliegen bestimmter Voraussetzungen als "Rechtszustand" zu bezeichnen, geht m. E. nicht an. Es geht im übrigen auch nicht an, in dieser Weise den vollen Tatbestand gesetzlicher Bestimmungen und einen Teil davon als "Rechtsverhältnis" und "Rechtszustand", d. h. als "Möglichkeit" und "Wirklichkeit" eines Rechtsverhältnisses einander gegenüberzustellen.

93 Merk

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§

54. Die Rechtsverhältnisse in der öffentlichen Verwaltung

früher (o. § 53) bemerkt, als "Verwaltungsrechtsverhältnisse" bezeichnen. Es kommen hier, wie gleichfalls schon bemerkt, nur noch die zuerst genannten Verwaltungsrechtsverhältnisse in Betracht (vgl. a.a.O.). Von Verwaltungsrechtsverhältnissen war in den vorangegangenen Erörterungen (Buch 2 und 3) schon verschiedentlich die Rede; hier sollen sie aber unter allgemeineren Gesichtspunkten im Zusammenhang betrachtet und einige besonders bedeutsame Rechtsgebilde nach dieser Richtung näher ins Auge gefaßt werden. Solche Rechtsverhältnisse können sich ergeben vor allem entweder auf Grund der Tätigkeit der öffentlichen Verwaltung, d. h. auf Grund von Verwaltungshandlungen (vgl. o. 3. Buch), oder aber unmittelbar kraft Gesetzes bei Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes. Es kann sich hierbei handeln um das allgemeine Gewaltverhältnis zwischen dem Staat und dem Einzelnen auf Grund der allgemeinen Unterworfenheit unter die Staatsgewalt, oder aber um besondere Gewaltverhältnisse, die auf Grund besonderer Rechtsvorgänge begründet werden und den Einzelnen in eine engere Beziehung zum Träger der öffentlichen Verwaltung bringen. Man kann so zwischen allgemeinen und besonderen Verwaltungsrechtsverhältnissen unterscheiden. Dazu kommt noch das aus der Bekleidung eines öffentlichen Amtes, insbesondere Ehrenamtes, ohne Vorliegen eines besonderen Gewaltverhältnisses sich ergebende Verwaltungsrechtsverhältnis, das man kurz als "Amtsverhältnis" bezeichnen mag. a) D i e a 11 g e m e in e n Verwaltungs re eh tsverh äl tn iss e Kennzeichnend für die allgemeinen Verwaltungsrechtsverhältnisse ist, daß hier der Verwaltungsträger auf der einen Seite als Träger hoheitlicher Gewalt mit "rechtlich überwiegender Gewalt" (Otto Mayer) dem Einzelnen als Verwaltetem gegenübersteht. Von einer rechtlichen Gleichordnung der Beteiligten, wie es für das bürgerliche Recht gilt, ist hier grundsätzlich nicht die Rede. Wohl können die Träger öffentlicher Verwaltung auch nach verschiedener Richtung hin mit den Formen und Mitteln des bürgerlichen Rechts in den Rechtsverkehr eintreten, um ihre öffentlichen Aufgaben zu erfüllen, wie oben schon wiederholt erwähnt worden ist: sie sind ja auch Rechtspersönlichkeiten des bürgerlichen Rechts (vgl. § 89 BGB); dann gilt insoweit bürgerliches Recht mit der rechtlichen Gleichordnung der Beteiligten, worauf hier nicht näher einzugehen ist. Eine solche rechtliche Gleichordnung kann sich aber auch vorfinden in Verwaltungsrechtsverhältnissen zwischen mehreren Trägern öffentlicher Verwaltung, z. B. mehreren Gemeinden, Fürsorgeverbänden bzw. jetzt Trägern der Sozialhilfe usw., aber auch im Verhältnis zwischen einem Träger öffentlicher Verwaltung und dem Einzelnen kön-

Die Verwaltungsrechtsverhältnisse im allgemeinen

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nen sich solche Rechtsverhältnisse- ausnahmsweise entgegen der Regel -ergeben, nämlich in bezugauf Verhältnisse, in denen dem Träger der öffentlichen Verwaltung keine hoheitliche Gewalt gegenüber dem Verwalteten zu Gebote steht, d. h. der Träger der öffentlichen Verwaltung und der Verwaltete rechtlich einander gleichgeordnet gegenüberstehen. Überall stehen sich hier die Beteiligten in diesen Verhältnissen- ähnlich wie im bürgerlich-rechtlichen Schuldverhältnis - als Berechtigte und Verpflichtete oder Gläubiger und Schuldner einander gegenüber, und nicht als Träger hoheitlicher Gewalt bzw. Unterworfener der öffentlichen Gewalt. So insbesondere bei öffentlich-rechtlichen Rechten bzw. Pflichten aus öffentlich-rechtlichen Verwaltungsverträgen (z. B. bei einer Berufungsvereinbarung eines Hochschulprofessors), aber auch sonst bei vermögensrechtlichen Verhältnissen, wie den Ansprüchen der Beamten gegen den Staat auf Dienstbezüge, den Ansprüchen auf Erstattung zu Unrecht erhobener Gebühren, Beiträgen und Steuern, den Ansprüchen des Enteigneten gegen den Staat als den "begünstigten" Unternehmer; immer handelt es sich hierbei um Verhältnisse, die anders als das bürgerlichrechtliche Schuldverhältnis in der öffentlichen Hoheitsgewalt eines Trägers öffentlicher Gewalt und in öffentlichen Belangen ihre Grundlage haben und aus ihr entfließen, aber auch ihr gegenüber in gewisser Weise weiter verselbständigt sind. Auf diese Verhältnisse ist hier nicht weiter einzugehen; für sie kommt entsprechend der Stellung der Beteiligten zu einander, soweit nichts anderes bestimmt ist, zur Durchsetzung das sog. Parteiverfahren im Gegensatz zum Anfechtungsverfahren in Betracht (vgl. u. 5. Buch). Im Bereiche der öffentlich-rechtlichen Verwaltungsverhältnisse, wie sie hier allein weiter zu betrachten sind, steht also auf der einen Seite der Staat oder ein sonstiger Verwaltungsträger als Inhaber hoheitlicher Gewalt, auf der anderen Seite ein Einzelner, der dieser Gewalt unterworfen ist und daher "verwaltet" wird. Diese Rechtsverhältnisse der öffentlichen Verwaltung können ihrer Art nach personenrechtlicher, schuldrechtlicher oder dinglicher (sachlichrechtlicher) Natur sein. Sie können zu ihrem Inhalt haben vor allem öffentlich-rechtliche Pflichten und Beschränkungen, nämlich persönliche Pflichten und dingliche Lasten und Beschränkungen auf der Seite der Verwalteten, aber z. T. auch auf Seiten der Träger der öffentlichen Verwaltung, sei es den Verwalteten oder anderen Trägern der öffentlichen Verwaltung gegenüber, ferner aber auch öffentlich-rechtliche Rechte oder Rechtsstellungen; mit diesen können Pflichten (z. B. Auflagen bestimmter Art) verbunden sein (wie auch die Betriebspflicht beim verliehenen Unternehmen) oder aber es können neben den Pflichten- auf derselben Rechtsgrundlage beruhend - Rechte einhergehen (wie z. B. beim Beamtenverhältnis); auch können bestimmten Pflichten- auch ohne ausdrücklichen Ausspruch - bestimmte Rechte entsprechen (z. B. aus der 93°

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§ 54. Die Rechtsverhältnisse in der öffentlichen Verwaltung

Impfpflicht unter dem Gesichtspunkt des Gesundheitsschutzes das Recht auf Vornahme der Impfung; so BVerwGE Bd. 9 S. 78). Im übrigen ist ähnlich wie im bürgerlichen Recht zu unterscheiden zwischen Verwaltungsrechtsverhältnissen als Gesamt- (Dauer- oder Grund-) Verhältnissen und einzelnen Pflichten und Rechten, die aus jenen oder aber auch für sich in einem einheitlichen Verhältnis entstehen können. Diese Unterscheidung ist u. a. insbesondere von Bedeutung für das Erlöschen von Verwaltungsrechtsverhältnissen, wo zu unterscheiden ist zwischen Erlöschungsgründen für solche Gesamtverhältnisse und für die einzelnen aus solchen Gesamtverhältnissen oder sonst entspringenden Pflichten und Rechte, wie z. B. bei dem Staatsangehörigkeitsverhältnis, dem Beamtenverhältnis oder dem Steuerschuldverhältnis2 •

1) Personenrechtliche Rechtsverhältnisse Dahin gehören z. B. das Staatsangehörigkeitsverhältnis zwischen dem Staat und dem einzelnen Staatsangehörigen, die Gemeindeangehörigkeit und die Gemeindebürgerschaft, die Mitgliedschaft zu sonstigen öffentlichrechtlichen Körperschaften, Wahl- und Stimmrechte, das Beamtenverhältnis usw. Es können sich hier Pflichten, aber auch in einer gewissen Gegenseitigkeit Rechte für den Einzelnen ergeben, wie z. B. für den Staatsangehörigen die Pflicht vor allem zu Treue und Gehorsam auf der einen, der Anspruch auf Schutz und Fürsorge auf der anderen Seite. Diese Verhältnisse können nicht einfach als schuldrechtliche Verhältnisse betrachtet werden, wenn sich auch als Folgen solcher Verhältnisse einzelne -ihrer Art nach- schuldrechtliche Pflichten, daneben aber auch u. U. Rechte ergeben können. Auf diese Verhältnisse, soweit sie z. T. dem Staatsrecht angehören, z. T. an anderer Stelle bereits früher behandelt worden sind, ist hier nicht näher einzugehen. Weiter sind hier neben den rein persönlichen Mitgliedschaftsverhältnissen noch besonders zu erwähnen Mitgliedschaftsverhältnisse, die sich auf dinglicher Grundlage, wie dem Grundeigentum, ergeben und mit dieser Grundlage wieder verloren gehen: vgl. z. B. § 3 der 1. WasserverbandsVO v. 10. Februar 1937 (RGBl I S. 188): jeweiliger Eigentümer von Grundstücken, Bergwerken und Anlagen als sog. dingliche Mitglieder, ferner§ 9 BJagdG i. d. F. v. 30. März 1961 (BGBl I S. 304), wonach die Eigentümer der Grundflächen, die zu einem gemeinschaftlichen Jagdbezirk gehören, eine Jagdgenossenschaft bilden, ferner§ 10 FlurberG, §§ 48, 49 BBauG.

2) Schuldrechtliche Rechtsverhältnisse Diese schuldrechtlichen Rechtsverhältnisse können gerichtet sein ähnlich wie die bürgerlich-rechtlichen Schuldverhältnisse - auf ein 2

Vgl. Merk, SteuerschuldR (1926) S. 69, 137, v. Köhler, Grundlehren S. 211 f.

Die Verwaltungsrechtsverhältnisse im allgemeinen

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Leistensollen und Leistenmüssen, d. h. ein Tun, wie z. B. auf die Leistung öffentlich-rechtlicher Dienste, wie von Hand- und Spanndiensten, oder auf Geld- oder Sachleistungen, oder auf ein Unterlassen, wie z. B. bei einem Bauverbot. Zum Unterlassen gehört auch das Dulden, d. h. das widerstandslos über sich Ergehenlassenmüssen einer rechtmäßigen Handlung der Verwaltung, womit aber z. T. Nebenpflichten zu einem bestimmten Tun einhergehen können zur Ermöglichung der in Betracht kommenden Verwaltungshandlung, wie z. B. die Pflicht, sich impfen zu lassen, die eine Pflicht zu einem Tun mit enthält, nämlich sich dazu zu gesteilen usf.

3) Dingliche (sachlich-rechtliche) Rechtsverhältnisse Den schuldrechtlichen Pflichten und Rechten stehen gegenüber die dinglichen Lasten und Beschränkungen, die Rechtsgegenstände, die dem Einzelnen gehören, insbesondere Sachen, unmittelbar ergreifen und ebenso entsprechend gestaltete, eine Sache unmittelbar und damit auch mittelbar den Eigentümer oder auch sonstige Berechtigte ergreifende oder an das Eigentum anknüpfende, dingliche öffentliche Rechtsverhältnisse. Dahin gehören dingliche Lasten i. e. S., wie z. B. Erschließungsbeiträge (Straßenkostenbeiträge), Entwässerungskostenbeiträge, Baulasten, die auf Grundstücken als dingliche öffentlich-rechtliche Grundlasten - vergleichbar den bürgerlich-rechtlichen sog. "Reallasten" (Grundlasten)- ruhen, so daß der jeweilige Grundstückseigentümer mit diesem Grundstück von der Gesamtlast wie auch von den während seiner Berechtigungszeit fällig gewordenen Einzellasten dinglich erfaßt wird und daneben auch, soweit nichts anderes bestimmt ist, regelmäßig persönlich dafür mit seinem ganzen Vermögen haftet (wogegen eine solche persönliche Haftung für die während der Berechtigungszeit des Rechtsvorgängers fällig gewordenen Einzellasten nicht in Frage kommt, soweit nichts anderes bestimmt ist).- Dahin sind aber auch zu rechnen das Recht an einem verliehenen öffentlichen Unternehmen (vgl. o. § 28) und die Sondernutzungsrechte an öffentlichen Sachen (vgl. o. § 50), ferner - aus früherer Zeit herrührende, nach§ 10 GewO (vgl. auch§ 48 des G) nicht mehr neu begründbare-Realgewerbeberechtigungen, nämlich jetzt noch dingliche (Real-)Wirtschaftsrechte, die auf bestimmten Grundstücken ruhen oder vererblich und veräußerlich sind und jedenfalls nicht als rein bürgerlich-rechtliche Rechtsverhältnisse aufgefaßt werden können (so wenig wie die heutige Wirtschaftserlaubnis), wogegen die früheren Realberechtigungen an Apotheken jetzt durch das ApothekenG v. 20. August 1960 (BGBl I S. 697) in gemisch-persönliche Erlaubnisse zum Betrieb einer Apotheke nach§ 1 des G umgewandelt worden sind (vgl. § 26 des G und z. B. das frühere bad. G über die Ausübung von Realberechtigungen v. 11. September 1898, GuVBl S . 417, abg. durch das G v. 10. Oktober 1906, GuVBl S. 491). Aber auch sachliche Erlaubnisse, z. B. für bestimmte An-

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§54. Die Rechtsverhältnisse in der öffentlichen Verwaltung

lagen nach§ 16 GewO und die Bauerlaubnis (o. § 46), wenn sie auch keine auf dem Grundstück ruhende Lasten bzw. Berechtigungen bedeuten, sind hierher zu rechnen, ferner, wenn gewisse Rechtsverhältnisse, wie z. B. bei der Verleihung von Sondernutzungsrechten an öffentlichen Sachen, an die Person des jeweiligen Eigentümers oder sonstigen Inhabers einer bestimmten Berechtigung anknüpfen, sie in gewisser Weise auf diese Person jeweils übergehen. Diese Rechtsverhältnisse des öffentlichen Rechts sind im allgemeinen unabhängig von bürgerlich-rechtlichen Rechtsverhältnissen und haben ihre eigene Rechtsgrundlage, mag auch da und dort an bürgerlich-rechtliche Rechtsverhältnisse angeknüpft werden, wie z. B. wenn die Straßenkostenbeiträge (Erschließungsbeiträge) den Eigentümern der an eine öffentliche Straße angrenzen Grundstücke auferlegt werden (vgl. z. B. früher§ 15 pr. FluchtlinienG v. 2. Juli 1875, Art. 24 württ. BauO v. 28. Juli 1910, § 22 bad. OrtsstrG v. 15. Oktober 1908 i. d. F. v. 30. Oktober 1936, §§ 1 ff. bad.-württ. G über die Erhebung von Anliegerbeiträgen vom 11. Januar 1960 (GBl S. 1) und jetzt§§ 123 ff., 134 BBauG v. 23. Juni 1960 (BGBl I S. 341). So kommt es z. B. für die Begründung des öffentlichrechtlichen Sozialversicherungsverhältnisses nicht darauf an, ob ein rechtsgültiger Arbeitsvertrag abgeschlossen worden ist; es genügt der tatsächliche Eintritt des Arbeitnehmers in ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis, der mit Willen des Arbeitgebers (Unternehmers) erfolgt: mit dem Tage des Eintritts in ein solches Beschäftigungsverhältnis beginnt das öffentlich-rechtliche Versicherungsverhältnis und umgekehrt endigt es grundsätzlich auch mit dem Aufhören des tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisses, z. B. auch bei Vertragsbruch des Arbeitgebers oder Arbeitnehmers (vgl. § 308 RVO und dazu Pr. OVG Bd. 38 S. 320 f), soweit nichts Besonders bestimmt ist (vgl. bereits oben § 52 Ziff. II b 3). Die Pflichten und Beschränkungen stehen im Verwaltungsrecht durchaus im Vordergrund entsprechend dem Wesen des Verwaltungsrechts als eines Teils des öffentlichen Rechts. Persönliche (subjektive) öffentliche Rechte, vergleichbar den persönlichen (subjektiven) Privatrechten, die auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts eine große Rolle spielen, kommen hier dagegen nicht in gleichem Maße in Betracht. Dort dient alles der Abgrenzung des Willensmachtkreises der Einzelnen untereinander, um den Anteil zu bestimmen, der dem Einzelnen mit Bezug auf die äußere Güterwelt zustehen soll, in erster Reihe zum besonderen Wohle der Einzelnen, wenn auch damit zugleich der Gesamtheit, durch die Ermöglichung, die sittliche Persönlichkeit entfalten zu können, nach dem Worte: "Werde, was du bist" und "etwas zu leisten und es zu etwas zu bringen3 ." Hier dagegen auf dem Gebiete des Verwaltungsrechts, wo es 3

Vgl. Art. 2 GG und H. Schneider, Das soziale Jahrhundert (1950) S. 50.

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sich in erster Reihe um das öffentliche Wesen und um Gemeinschaftsaufgaben, wie vor allem die Sorge für die Erhaltung und Förderung der Volksgemeinschaft und der ihr zugehörigen Einzelnen sowie von Werten in ihr handelt, steht die Pflicht vor allem gegenüber der Gesamtheit durchaus im Vordergrunde, damit die Gemeinschaft leben und ihre Aufgaben wirksam wahrnehmen kann; nicht um die Einzelnen als Einzelne handelt es sich hier in erster Reihe, sondern um die dauernde Gemeinschaft des Volkes und der jeweils lebenden Einzelnen als Mitglieder der Gemeinschaft, der diese in dauernder Schicksalsverbundenheit angehören, und deren Tätigkeit der Gemeinschaft und den ihr jeweils- wie in der Vergangenheit, so in der Gegenwart und Zukunft- Angehörenden unmittelbar oder mittelbar zugute kommen soll. Der Gemeinschaft wegen im Hinblick auf ihre Aufgaben und zugunsten des allgemeinen Willens und des allgemeinen Wohls erfolgt die Einschränkung des Einze1willens, weil die Gemeinschaftszwecke im Hinblick auf ihre übereinzelpersönliche Dauer und Bedeutung die höherwertigen sind gegenüber den äußeren besonderen Zwecken der augenblicklich lebenden Einzelnen und sie vor allem und ihre Erreichung sichergestellt werden sollen, wenn sie auch im letzten Grunde den Volksangehörigen zugute kommen sollen, aber eben nicht lediglich den augenblicklich Lebenden, sondern, wie den vergangenen, so auch den gegenwärtig und zukünftig Lebenden, d. h. eben dem Volke in seinem über Jahrhunderte hin sich erstreckenden Sein. Es handelt sich bei diesen Pflichten und Beschränkungen, so kann man auch sagen, um Hilfseinrichtungen und Mittel der öffentlichen Verwaltung, mittels deren die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung sollen verwirklicht werden können. Die Anerkennung von Rechten im Sinne von persönlichen öffentlichen Rechten, d. h. einer rechtlichen Willensmacht, die dem Einzelnen für seinen Rechtsbereich zur Wahrnehmung seiner besonderen Belange gegenüber den Trägern der öffentlichen Verwaltung eingeräumt ist, kommen, immer zugleich auch im Dienste jener öffentlichen Zwecke - eben als persönliche öffentliche, d. h. in der Zugehörigkeit zur Gemeinschaft wurzelnde, Rechte-von dem freilich wichtigen Gebiete der Grundrechte abgesehen, nur in verhältnismäßig mehr untergeordneter Beziehung, sozusagen mehr nebenher, in Betracht, namentlich- wenn auch nicht nur- in vermögensrechtlicher Hinsicht, aus besonderen Gründen, nach denen dem Einzelnen der öffentlichen Verwaltung gegenüber nach gewisser Richtung eine bestimmt abgegrenzte Willensmacht in Wahrnehmung seiner Belange eingeräumt wird und er nicht auf das Ermessen der Verwaltung und ihrer Sachwalter angewiesen sein soll. Es soll eben die öffentliche Verwaltung zum Wohle der Allgemeinheit möglichst ungehemmt ihre Aufgaben verwirklichen können, ohne durch etwa entgegenstehende Rechte der Einzelnen gehemmt zu sein: diese bedeuten auf alle Fälle eine Einschränkung des Handeins nach freiem Ermessen. Vgl. im übrigen noch u. § 61.

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§54. Die Rechtsverhältnisse in der öffentlichen Verwaltung b) Die b es o n deren Ge w a 1 t ver h ä 1 t n iss e 4

Besondere Gewaltverhältnisse können neben den eben behandelten allgemeinen Verwaltungsrechtsverhältnissen entstehen infolge des Eintritts in solche besonderen Gewaltverhältnisse. In Betracht kommen vor allem persönliche oder räumliche (anstaltliche) Gewaltverhältnisse. Dieser Eintritt kann geschehen entweder freiwillig - wie z. B. beim Beamtenverhältnis - oder zwangsmäßig, sei es auf Grund gesetzlicher Verpflichtung, wie z. B. im allgemeinen bei der Erfüllung der allgemeinen Wehrpflicht und der allgemeinen Schulpflicht, oder auf Grund behördlicher Anordnung, wie z. B. bei der Einweisung in eine Irrenanstalt, eine Gefangenenanstalt oder Zwangserziehungsanstalt, wobei jetzt die Vorschrift des Art. 104 GG zu beachten ist, wonach eine Freiheitsentziehung grundsätzlich nur durch den Richter vorgenommen werden kann. Außer den "Zwangsgewaltverhältnissen" sind auch auf Freiwilligkeit beruhende, tief eingreifende besondere Gewaltverhältnisse mehr und mehr gesetzlich geregelt worden, wie insbesondere das Beamtenverhältnis und das Wehrdienstverhältnis, wogegen im übrigen lediglich Verwaltungsvorschriften (allgemeine Dienstvorschriften, Anstaltsordnungen) und Weisungen im Einzelfalle das Verhältnis regeln.

1) Arten aa) Besondere persönliche Gewaltverhältnisse Ein solches besonderes persönliches Gewaltverhältnis liegt vor allen Dingen vor beim Beamtendienstverhältnis, das nur bei freiwilligem Eintritt des Betreffenden, d. h. auf seinen Antrag, durch obrigkeitliche Verfügung begründet werden kann (vgl. dazu o. § 23). Ein solches persönliches Gewaltverhältnis liegt auch vor bei dem Wehrdienstverhältnis (und dem Ersatzdienstverhältnis nach dem G über den zivilen Ersatzdienst i. d. F. v. 16. Juli 1965, BGBl I S. 984) und ebenso bei dem Angehörigen des Zivilschutzkorps nach dem G über das Zivilschutzkorps v. 12. August 1965 (BGBl I S. 782). Auf diese Verhältnisse ist hier nicht näher einzugehen. Es sei nur noch mit besonderem Bezug auf das Wehrdienstverhältnis erwähnt, daß hierbei zu unterscheiden ist zwischen der Wehrpflicht oder der freiwilligen Verpflichtung, auf Lebenszeit oder für begrenzte Zeit Wehrdienst zu leisten, und dem Wehrdienst (und Wehrdienstverhältnis), durch den jene erfüllt werden; auf Grund der Wehr' Vgl. dazu insb. H. 15 d. VVDStRL (1957) mit Vorträgen von Krüger und Ule über diesen Gegenstand nebst Aussprache (Merk S. 192 ff.), ferner Thieme, Die bes. GewVerh., in DÖV 1956 S. 521, Ermacora, Das bes. GewVerh. d. österr. RechtsO, ebd. S. 529 ff., Freudenberger, Beitr. z. Lehre v. bes. GewVerh., in Hirths Annalen d. Dt. Reichs 1931 s. 163 ff.

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pflicht stehen auch noch die Angehörigen der Reserve, die zu einem Dienstgrad befördert sind, in einem Wehrdienstverhältnis, solange sie zum Wehrdienst einberufen sind(§ 1 SoldatenG v. 19. März 1956, BGBI I S. 114).- Auf Grund dieser besonderen öffentlich-rechtlichen Gewaltverhältnisse entstehen so besonders öffentlich-rechtliche Pflichten, die in umfassender Weise die Person ergreifen; daß hier keine vertragsmäßigen Pflichten in Frage kommen, braucht nicht mehr besonders hervorgehoben zu werden. So entstehen beim Beamtenverhältnis gegenüber den allgemeinen Untertanenpflichten besondere Pflichten, z. B. zur Ablegung des Diensteides, zur Übernahme des übertragenen Amtes und zu dessen treuer und gewissenhaften Führung gemäß der Verfassung und den Gesetzen, zum Gehorsam gegenüber den dienstlichen Anordnungen der Vorgesetzten, zur dienstlichen Verschwiegenheit, d. h. zur Geheimhaltung oder der Verschwiegenheit über dienstliche Angelegenheiten, deren Geheimhaltung ihrer Natur nach erforderlich oder besonderes angeordnet ist, und zwar auch noch nach dem Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis; zur Übernahme von nebenamtlichen Tätigkeiten, zur Wohnung am Dienstort, zu achtungswürdigem Verhalten auch außerhalb des Dienstes usf. (vgl. im übrigen o. § 23). bb) Besondere räumliche Gewaltverhältnisse Ein besonderes Gewaltverhältnis kann aber auch begründet werden durch die Aufnahme oder Zulassung in eine öffentliche Anstalt oder Einrichtung zu bestimmten Zwecken, z. B. in eine öffentliche Schule oder ein öffentliches Krankenhaus usf. Es besteht hier nur für die Dauer der Zugehörigkeit zur Anstalt oder Einrichtung, die durch Austritt oder Entlassung beendigt wird und in der Regel - im Gegensatz zu den eben behandelten persönlichen Gewaltverhältnissen - ohne eine besondere Treupflicht. Diese Aufnahme kann erfolgen freiwillig, auf Grund freiwilligen Eintritts, oder auf Grund Zwanges5 • cc) Sonstige besondere Gewaltverhältnisse Als solche mögen hier erwähnt werden die Wehrüberwachung der Wehrpflichtigen von der Musterung an(§§ 24 ff. WehrpflG), die Polizeiaufsicht (§§ 38 und 39 StGB) und die Steueraufsicht im SteuerR, insbesondere mit Bezug auf zoll-und verbrauchssteuerpflichtige Waren nach §§ 190 ff. RAbg0 6, §§ 1 ff. ZollG vom 14. Juni 1961 (BGBl I S. 737), wonach der Warenverkehr über die Grenze zollamtlicher Überwachung unterliegt, die Steueraufsicht i. S. der RAbgO ist. 5 Bei den Zwangsanstalten, z. B. bei Gefängnissen, liegt in der gesetzlichen Ermächtigung zur Unterbringung in sie zugleich die zur Unterstellung unter die Anstaltsgewalt. So zutr. Jellinek, VerwR 8.122. 6 Vgl. Merk, SteuerschuldR S. 131 ff.

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§54. Die Rechtsverhältnisse in der öffentlichen Verwaltung 2) Die Tragweite

Wie z. T. schon gesagt, können die besonderen Pflichten, die durch den Eintritt in diese besonderen Gewaltverhältnisse begründet werden, eine Veränderung der allgemeinen sonstigen Rechtsstellung der Verwalteten zur Folge haben, was sich eben aus dem Zweck der mit diesen Dienstverhältnissen bzw. Anstalten verfolgten öffentlichen Verwaltungstätigkeiten und in deren Rahmen ergibt. Diese aus dem besonderen Gewaltverhältnis sich ergebenden Pflichten bedürfen, soweit es sich um freiwillig eingegangene Verhältnisse handelt, nicht als Eingriffe in Freiheit und Eigentum der gesetzlichen Grundlage, fallen also nicht unter den Vorbehalt des Gesetzes. Auf die Frage, ob und inwieweit ohne besondere gesetzliche Bestimmung die Grundrechte hierbei eine Einschränkung erfahren können, kann hier nicht näher eingegangen werden; sicher ist jedoch jedenfalls, daß auch hier das Gebot der Achtung der Menschenwürde (Art. 1 GG) sowie der Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 und 33), ferner die Grundsätze des Rechtsstaats auch für das besondere Gewaltverhältnis gelten (vgl. auch BVerfGE Bd. 8 S. 71, Bd. 9 S. 137, Bd. 15 S. 275, BVerwGE Bd. 2 S. 117, Bd. 19 S. 2). So also können sich Beschränkungen auf Grund der Anstaltsgewalt und von Anstaltsvorschriften z. B. mit Bezug auf das Verzehren von Speisen oder die Einnahme von Getränken ergeben, die einem Kranken in einer öffentlichen Krankenanstalt etwa von außen zugeführt werden, mit Bezug auf den Empfang von Besuchen oder den (vorübergehenden) Ausgang usf. aus der Krankenanstalt wegen Gefährdung des Heilzwecks; so kann z. B. weiter u. U. ein Verbot von gewissen Schülerverbindungen durch den Vorsteher einer Schule unter dem Gesichtspunkte der Gefährdung des Erziehungszwecks erlassen werden, soweit gesetzlich nichts Besonderes bestimmt ist, usf. Ganz besonders stark sind die Pflichten und Beschränkungen, die sich bei Zwangsgewaltverhältnissen auf gesetzlicher Grundlage mit völliger Entziehung der Freiheit ergeben. Die Pflichten, die begründet werden, können sich so bei persönlichen Gewaltverhältnissen u. a. insbesondere auch auf das außerdienstliche Verhalten erstrecken. So hat z. B. ein Beamter durch sein Verhalten in- und außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen, die sein Beruf erfordern, gerecht zu werden; er darf nicht dulden, daß ein seinem Hausstand angehörendes Familienmitglied ein unehrenhafte Tätigkeit ausübt. Nach den §§ 52 bis 54 BBG, § 35 BRRG in Verbindung mit Art. 33 Abs. 5 GG muß der Beamte sich durch sein gesamtes Verhalten zu der freiheitlichen volksherrschaftliehen ("demokratischen") Grundordnung i. S. des GG bekennen und für deren Erhaltung eintreten; er hat i. S. einer Einschränkung der Freiheit der Meinungsäußerung bei politischer Betätigung diejenige Mäßigung und Zurückhaltung zu wahren, die sich aus seiner Stellung gegenüber der Gesamtheit und aus der Rücksicht auf die Pflichten seines Amtes ergeben. Einschränkun-

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genergeben sich für den Beamten auch mit Bezug auf die Freizügigkeit (§§ 26, 27, 74 BBG). So bestand früher für die zu den Fahnen einberufenen Personen die Pflicht, sich nicht politisch zu betätigen, wie auch ihr Recht zu Wahlen und Abstimmungen in öffentlichen Angelegenheiten ruhte; sie bedurften der Erlaubnis ihrer Vorgesetzten zum Erwerbe der Mitgliedschaft zu Vereinigungen jeder Art sowie zur Bildung von Vereinigungen innerhalb und außerhalb der Wehrmacht, ferner bedurften die Angehörigen der Wehrmacht zur Heirat der Erlaubnis ihrer Vorgesetzten; ebenso bedurften Soldaten und Wehrmachtsbeamte der Erlaubnis ihrer Vorgesetzten zum Betriebe eines Gewerbes für sich oder ihre Hausstandsmitglieder oder zur Übernahme einer mit Vergütung verbundenen Nebenbeschäftigung. Jetzt können nach Art.17 a GG weniger weitgehend Gesetze über Wehrdienst und Ersatzdienst bestimmen, daß für die Angehörigen der Streitkräfte und des Ersatzdienstes während der Zeit des Wehroder Ersatzdienstes das Grundrecht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten (Art. 5 Satz 1, 1. Halbsatz), das Grundrecht der Versammlungsfreiheit (Art. 8) und das Recht der Bitte und Beschwerde (Art. 17), soweit es das Recht gewährt, Bitten oder Beschwerden in Gemeinschaft mit anderen vorzubringen, eingeschränkt werden. Der Soldat hat jetzt im übrigen grundsätzlich die gleichen staatsbürgerlichen Rechte wie jeder andere Staatsbürger, wie insbesondere auch das Wahl- und Stimmrecht in öffentlichen Angelegenheiten; jedoch werden seine Rechte im Rahmen der Erfordernisse des militärischen Dienstes durch seine gesetzlich begründeten Pflichten beschränkt. Er hat die Pflicht, dem Bundesfreistaat, der "Bundesrepublik Deutschland", treu zu dienen und das Recht und die Freiheit des deutschen Volkes tapfer zu verteidigen; er muß die freiheitliche volksherrschaftliche Grundordnung i. S. des GG anerkennen und durch sein gesamtes Verhalten für ihre Erhaltung eintreten; er darf sich im Dienste nicht zugunsten oder zuungunsten einer bestimmten politischen Richtung betätigen, wobei aber das Recht des Soldaten, im Gespräch mit Kameraden seine eigene Meinung zu äußern, unberührt bleibt; bei politischen Veranstaltungen darf er keine Uniform tragen (§§ 6 ff. SoldatenG v. 19. März 1956). Nach § 12 BWahlG v. 7. Mai 1956 (BGBl I S. 383) sind beim Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen auch Beamte, Soldaten, Angestellte und Arbeiter im öffentlichen Dienst wahlberechtigt, wenn· sie auf Anordnung ihres Dienstherrn ihren Wohnsitz oder dauernden Aufenthalt im Ausland genommen haben sowie die Angehörigen ihres Hausstandes. 3) Die Begründung

In allen Arten von besonderen Gewaltverhältnissen können besondere Pflichten außer durch gesetzliche Vorschriften auf Grund des Gewaltverhältnisses im Hinblick auf die Erreichung des mit diesem verfolgten be-

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§54. Die Rechtsverhältnisse in der öffentlichen Verwaltung

sonderen Verwaltungszweckes (Anstaltszweck usf.) begründet werden, soweit nichts Besonderes bestimmt ist. Einmal durch allgemeine Vorschriften- Dienstvorschrift bzw. Anstaltsordnung usf. - vgl. dazu oben § 14 Ziff. li); eine gesetzliche Grundlage ist- anders als bei Rechtsverordnungen - nicht erforderlich, da es sich nicht um einen Ausfluß der gesetzgebenden Gewalt handelt. Ihre rechtliche Grundlage haben sie in dem besonderen Gewaltverhältnis. Im übrigen kann im Einzelfalle ein Dienstbefehl bei den persönlichen Gewaltverhältnissen oder eine Anweisung bei den anderen Gewaltverhältnissen als Gegenstück zu der auf Grund des allgemeinen Untertanenverhältnisses sich ergebenden (äußeren) Verwaltungsverfügung erteilt werden. 4) Die Durchführung

Zur Durchführung dieser auf Grund eines besonderen Gewaltverhältnisses begründeten Pflichten stehen neben den allgemeinen Verwaltungszwangsmitteln besondere- aus dem besonderen Gewaltverhältnis fließende- Zwangsmittel zur Verfügung: die Dienststrafgewalt gegenüber den Beamten und Soldaten, die Anstaltszuchtgewalt gegenüben den Angehörigen der öffentlichen Anstalten und Einrichtungen, wie bei den Zwangsanstalten, den Schulen usf., z. T. mit der Möglichkeit des Ausschlusses aus dem besonderen Gewaltverhältnis. V gl. dazu. z. B. Art. 3 württ. PolStrfG v. 17. Dezember 1871: "Als Disziplinarstrafe gegen Gefangene in Oberamtsgefängnissen, in Gefängnissen oder staatlichen Polizeiämtern und Ortsgefängnissen ist neben der Entziehung oder Beschränkung hausordnungsmäßiger Befugnisse und Vergünstigungen nur Schmälerung der Kost, je um den anderen Tag, jedoch nicht länger als während der Dauer einer Woche zulässig. Fesseln dürfen den Gefangenen in Oberamts- und Ortsgefängnissen nur dann angelegt werden, wenn es wegen besonderer Gefährlichkeit des Gefangenen, namentlich der Sicherung anderer, oder zur Verhütung von Sachbeschädigungen, erforderlich erscheint, oder wenn der Gefangene einen Selbstentleibungsoder Fluchtversuch unternommen oder vorbereitet hat." Auf die bekannten Schulstrafen braucht hier nur hingewiesen zu werden. Im übrigen müssen sich die Dienstbefehle und Anweisungen wie auch die allgemeinen Dienst- und Anstaltsvorschriften aber im Rahmen der Verwaltungsaufgabe oder des Verwaltungszwecks halten, die mit diesen besonderen Verhältnissen verfolgt werden, soweit nicht gesetzliche Bestimmungen - wie z. B. hinsichtlich des Beamtenverhältnisses - eingreifen. 5) Der Rechtsschutz

Er kommt im allgemeinen in Betracht, soweit unmittelbar in die Rechtsstellung des Gewaltunterworfenen selbst eingegriffen wird- wie z. B.

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bei der Nichtversetzung in eine höhere Klasse einer Schule, Nichterteilung des Reifezeugnisses usw. -, nicht also, soweit es sich um innerdienstliche oder anstaltsmäßige Maßnahmen lediglich mit Bezug auf den inneren Bereich (das "Betriebsverhältnis" 7), Weisungen usf. handelt (vgl. auch BVerwGE Bd. 14 S. 84, Bd. 19 S. 21). Einzelne Gesetze enthalten darüber z. T. besondere Bestimmungen, wie z. B. die Beamtengesetze für die Beamten, die WehrbeschwerdeO v. 23. Dezember 1956 (BGBI I S. 1066), abg. durch G v. 9. Juni 1961 (BGBI I S. 689) für die Soldaten. c) D i e Amts v er h ä I t n iss e

Neben den allgemeinen und den besonderen Verwaltungsrechtsverhältnissen (o. Buchst. a) und b) kommen noch als eine besondere Art der Verwaltungrechtsverhältnisse die Amtsverhältnisse, insbesondere die ehrenamtlichen Rechtsverhältnisse, in Betracht. Soweit hier nicht ein Ehrenbeamtenverhältnis besteht, es sich also nicht um eine Art des Beamtenverhältnisses handelt (vgl. o. § 23), ergibt die - Deutschen vorbehaltene- Bekleidung von Ehrenämtern besondere Pflichten, insbesondere zur gewissenhaften Wahrnehmung des Amtes unter Beachtung der Verfassung und der Gesetze, zur Ableistung des vorgeschriebenen Amtseides, zur Verschwiegenheit usw., und Rechte, wie Ansprüche auf Entschädigung für Verdienstausfall, Zeitversäumnis und Auslagen. Man spricht hier am besten von einem (bloßen) Amtsverhältnis mit daraus sich ergebenden Pflichten und Rechten, das nur so lange besteht, als das Amt angetreten und, insbesondere nach Zweckerledigung, sein Ende gefunden hat. Ein Dienstverhältnis mit Dienstpflichten, wie beim Beamten, besteht hier nicht; die Pflichten (Amtspflichten) folgen aus dem Amte. Es kann über die allgemeinen Untertanenpflichten für die Staatsbürger noch die darüber hinausgehende Pflicht zu solcher ehrenamtlichen Betätigung in der Staats- oder Selbstverwaltung bestehen, z. B. als Gemeinderat usf. (sog. unechte oder staatsbürgerliche Selbstverwaltung; vgl. o. § 24). Ein solches Amtsverhältnis besteht außer bei den ehrenamtlichen Verhältnissen auch für die Minister, etwa nach deren Ausscheiden aus dem Beamtenverhältnis und der Regelung ihrer Verhältnisse durch besondere Ministergesetze seit der Weimarer Zeit, und für den Bundespräsidenten. Auf die besonderen Gewaltverhältnisse und die Amtsverhältnisse ist im folgenden nicht weiter einzugehen.

7

Vgl. Ule a.a.O. S. 133.

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§54. Die Rechtsverhältnisse in der öffentlichen Verwaltung II. tJbertragbarkeit und Unübertragbarkeit der Verwaltungsrechtsverhältnisse

a) I m a 11 g e m e i n e n Die Rechtsverhältnisse der öffentlichen Verwaltung knüpfen im allgemeinen an die Person an, soweit sie nicht dinglicher Natur sind oder etwas anderes bestimmt ist oder sich ergibt, und sind z. T. höchstpersönlicher Natur, wie z. B. Wahl- und Stimmrechte, die- an sich nicht hierher gehörenden Beamtenverhältnisse (von den daraus entspringenden Versorgungsansprüchen der Hinterbliebenen hier abgesehen), die Innehabung von Ämtern, Titeln, Auszeichnungen usf., ferner die persönliche und gemischt-persönliche Polizeierlaubnis, wie z. B. einer Gastwirtschaft. Dementsprechend ist eine rechtsgeschäftliche Übertragung, z. T. auch ein Verzicht darauf, und die Vererbung von Rechtsverhältnissen, von Pflichten und Rechten, weitgehend ausgeschlossen, soweit nichts anderes bestimmt ist (vgl. z. B. § 67 BVersorgG i. d. F. v. 20. Januar 1967, BGBl I S. 142, wonach die Übertragung, Verpfändung und Pfändung des Anspruchs auf Versorgungsbezüge, vorbehaltlich der dort vorgesehenen Ausnahmen, ausgeschlossen ist). Das gleiche gilt übrigens aber auch grundsätzlich bezüglich der Träger der öffentlichen Verwaltung mit Bezug auf ihre Hoheitsgewalt und ihre Ausübung, soweit nichts anderes bestimmt ist. Nach Art. 24 GG kann jedoch der Bund durch Gesetz Hoheitsrechte auf zwischenstaatliche Einrichtungen übertragen. Es kann so nicht etwa durch Vertrag mit einem Verwalteten über die Ausübung oder Nichtausübung der Hoheitsgewalt etwas bindend bestimmt werden, soweit dies gesetzlich nicht zugelassen ist. So darf auch der Inhaber einer Reisegewerbekarte diese nicht einem anderen zur Benutzung überlassen (§ 60 c GewG). Im allgemeinen hat der Einzelne, für den eine öffentlichrechtliche Pflicht begründet ist, sie auch selbst zu erfüllen, wie z. B. beim Beamtenverhältnis, bei der allgemeinen Schulpflicht und Wehrpflicht, soweit es sich nicht ihrem Inhalte nach um vertretbare Leistungen, insbesondere vermögensrechtlicher Art, handelt (vgl. bereits o. § 53). Insoweit ist das Rechtsverhältnis nicht übertragbar und nicht vererblich: weder eine Gesamtnachfolge noch eine Sondernachfolge findet hier statt. Es geht mit dem Wegfall der betreffenden Person (Tod der natürlichen, Auflösung der juristischen Person usf.) unter, in der es begründet worden ist. Ausnahmsweise ist jedoch - vergleichbar etwa der Erstreckung des Beamtenverhältnisses mit Bezug auf vermögensrechtliche Versorgungsansprüche der Hinterbliebenen eines Beamten - bei polizeilichen Erlaubnissen eine Erstreckung im Sinne einer Weiterwirkung der dem Ehemann oder Erblasser erteilten Erlaubnis auf die Witwe während der Dauer ihres Witwenstandes und die minderjährigen Erben während der Dauer ihrer Minderjährigkeit, ferner für die Dauer einer Pflegschaft und

Die Übertragbarkeit der Verwaltungsrechtsverhältnisse

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Nachlaßauseinandersetzung durch einen geeigneten, d. h. den persönlichen Anforderungen zur Ausübung des betreffenden Gewerbes entsprechenden, Stellvertreter vorgesehen; um eine Vererbung i. e. S. handelt es sich dabei nicht. So für das stehende Gewerbe im allgemeinen nach § 45 GewO und §§ 6 Abs. 3 Ziff. 2, 35 GaststG für die Wirtschaftserlaubnis, d. h. die Erlaubnis zum Betriebe einer Gast- oder Schankwirtschaft und zum Kleinhandel mit Branntwein, § 19 PersBefG v. 21. März 1961 (BGBl I S. 241). Vgl. ferner§ 4 EinzelhandelsG v. 5. August 1957 (BGBI I S. 1121), wonach nach dem Tode des Unternehmers der Einzelhandelsbetrieb ohne Erlaubnis von dem überlebenden Ehegatten auf unbegrenzte Zeit und von den Erben bis zur Dauer von 5 Jahren auch ohne Stellvertreter weitergeführt werden darf und im übrigen § 46 GewO gilt; desgleichen § 313 Abs. 4 RVO (vgl. auch o. § 53). -So ist der Verkauf einer Wirtschaft z. B. ohne Einfluß auf den Bestand der Wirtschaftserlaubnis als solcher. Diese geht nicht auf den Erwerber - so wenig wie auf den Erben (von der oben bezeichneten Besonderheit abgesehen) - über, sondern gilt nur für den Erwerber der Erlaubnis als solchen und verbleibt zunächst auch noch bei diesem, soweit nicht ein besonderer Erlöschungsgrund eintritt (Verzicht, Nichtgebrauch während bestimmter Zeitdauer usf.); vielmehr hat der Erwerber der Wirtschaft erneut um Erteilung einer gewerbepolizeilichen Erlaubnis für sich einzukommen, da sie gemischtpersönlicher Natur ist und muß die dafür erforderlichen Voraussetzungen in seiner Person erfüllen (vgl. o. § 46); vgl. auch noch § 4 HandwO i. d. F. v. 28. Dezember 1965 (BGB11966 I S. 1). Ähnlich liegt der Fall bei der Verleihung eines öffentlichen Unternehmens: durch die bürgerlich-rechtliche Veräußerung des Unternehmens, soweit sie überhaupt zulässig ist, gehen nicht Pflichten und Rechte aus der Verleihung über, soweit es sich nicht um eine sachliche Verleihung, wie z. B. bei der Verleihung von Wassernutzungsrechten an den jeweiligen Eigentümer, handelt; an der Rechtsstellung, insbesondere den Pflichten des Veräußerers gegenüber dem verleihenden Staat, wie sie sich aus der Verleihung ergibt, ändert sich dadurch nichts. So bedarf auch nach § 2 Abs. 2 PersBefG v. 21. März 1961 die Übertragung der aus der "Genehmigung", d. h. der Erlaubnis, erwachsenden Rechte und Pflichten auf andere ebenso wie die Übertragung des Betriebs auf einen anderen der behördlichen Genehmigung. b) Von diesem Grundsatze gelten jedoch wichtige Ausnahmen, nämlich bei den öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnissen mit dinglichem oder vermögensrechtlichem Gehalt. Dahin gehören: 1) Dingliche (sachlich-rechtliche) Lasten und Beschränkungen

Sie bestehen hinsichtlich einer bestimmten Sache oder eines sonstigen Gegenstandes ohn,e Rücksicht auf die Person des augenblicklichen Eigen-

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§

54. Die Rechtsverhältnisse in der öffentlichen Verwaltung

tümers. So bestimmte schon z. B. § 6 bad. VerfahrensO v. 31. August 1884 in etwas umständlicher Weise, daß, wenn die Belange eines Beteiligten unmittelbar und ausschließlich auf dem Besitz einer bestimmten Liegenschaft beruhen, der Nachfolger im Besitze dieser Liegenschaft die in Betreff dieser letzteren gepflogenen Verhandlungen und ergangenen Entscheidungen nicht auf Grund des Mangels der an ihn erfolgten Zustellung anfechten kann. In Betracht kommen insbesondere die Erschließungsbeiträge (Straßenkostenbeiträge) und Entwässerungskostenbeiträge (zur Herstellung und Unterhaltung von öffentlichen Dolen, Kanälen, zur Abführung von Abwässern von Grundstücken), wenn sie in das Baulastenbuch eingetragen sind, und ebenso unter derselben Voraussetzung die baupolizeiliehen Beschränkungen, die über das gesetzliche Maß hinaus von dem Grundeigentümer freiwillig übernommen werden. Vgl. z. B. Art. 99 der früheren württ. BauO v. 28. Juli 1910, wonach in das von jeder Gemeinde zu führende Baulastenbuch die in Art. 20 und 24 begründeten Verpflichtungen zur Leistung von Kanal- und Straßen- und anderen Kostenbeiträgen einzutragen sind; wenn eine solche Verpflichtung zurecht besteht, hat die Eintragung die Wirkung, daß sie als öffentlich-rechtliche Last auf dem Grundstück des Verpflichteten ruht und auf den Nachfolger im Eigentum übergeht und außerdem jeder Eigentümer persönlich durch die während der Dauer seines Eigentums fällig gewordenen Leistungen nach Art einer Grundlast ("Reallast", vgl. §§ 1108 ff. BGB) haftet; die gleiche Wirkung kommt ebenso besonderen, nicht schon aus den allgemeinen baupolizeiliehen Vorschriften sich ergebenden öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen zu, die hinsichtlich der Unterlassung der Überbauung oder hinsichtlich der Art der Überbauung eines Grundstücks oder eines bestimmten Grundstücksteils von dem Eigentümer der Baupolizei oder der Gemeindebehörde gegenüber in schriftlicher Form übernommen werden, wenn sie in das Baulastenbuch eingetragen sind; die Rechtsgültigkeit solcher Erklärungen ist entsprechend den Vorschriften des bürgerlichen Rechts zu beurteilen. Es handelt sich hier um öffentlich-rechtliche Grundlasten. Ähnlich § 27 des früheren bad. OrtsStrG v. 15. Oktober 1908 i. d. F. v. 30. Oktober 1936. Vgl. jetzt§ 134 BBauG v. 23. Juni 1960 für den Erschließungsbeitrag. So ruht weiter die Grundsteuer, die als Steuer (vgl. § 1 RAbgO) an sich eine öffentlich-rechtliche persönliche Verpflichtung schuldrechtlicher Art ist, zugleich als öffentliche Last auf dem Grundstück (vgl. § 11 GrStrG v. 1. Dezember i. d. F. d. Bek. v. 10. August 1951, BGBl I S. 519, 790). Weiter können Verleihungen eine dingliche Natur aufweisen, z. B. die Verleihung eines öffentlichen Unternehmens oder von Sondernutzungsrechten an einer öffentlichen Sache, z. B. von Wasserrechten. Vgl. z. B. § 50 des früheren bad. WassG vom 26. Juni 1899 i. d. F. d. Bek. v. 12. April 1913, wonach, soweit nicht bei der Verleihung etwas anderes bestimmt ist, die Verleihung einer Wasser-

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benutzung, die mittels besonderer Anlagen und Anstalten oder zum Vorteil von Grundstücken ausgeübt wird, dem jeweiligen Eigentümer der Anlagen, Anstalten oder Grundstücken erteilt wird, im übrigen aber die durch eine Verleihung begründeten Befugnisse auf andere Personen als diejenigen, denen die Verleihung erteilt ist, nur mit Zustimmung der zuständigen Behörde übertragen werden können. Nach§ 8 Abs. 6 WasserhaushG v. 27. Juli 1957 (BGBI I S. 1110) geht jetzt die Bewilligung einer Wasserbenutzung mit der Wasserbenutzungsanlage oder, wenn sie für eine Grundstück erteilt ist, mit diesem auf den Rechtsnachfolger über, soweit bei derErteilungnichts anderes bestimmt ist. Es handelt sich hier um eine öffentlich-rechtliche Willensmacht, die mit Bezug auf einen bestimmten Gegenstand der öffentlichen Verwaltung gegenüber begründet ist; z. T. wird aber auch im Verhältnis zu Dritten bestimmt, daß der Inhaber der Berechtigung die aus dem Eigentum sich ergebenden Ansprüche Dritten gegenüber entsprechend geltend machen kann (vgl. z. B. § 81 pr. WassG v. 7. April 1913) 8 • Außer den dinglichen (sachlichen) Verleihungen gibt es aber auch dingliche (sachliche) Polizeierlaubnisse. So die gewerbepolizeiliche Erlaubnis nach § 16 GewO, d. h. für die auf Grund dieser Bestimmung jetzt in einer von der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrats erlassenen RechtsVO über genehmigungsbedürftige Anlagen nach§ 16 GewO v. 4. August 1960 (BGBl I S. 690) erschöpfend aufgezählten erlaubnispflichtigen- sog. gefährlichen- Anlagen (chemische Fabriken, Schlächtereien, Gerbereien usw.; vgl. o. § 46). Vgl. auch noch§ 24 a.a.O. i. d. F. v. 29. September 1953 (BGBl I S. 1459). In diesen Fällen wird die Erlaubnis für die Anlage als solche erteilt; nur diese unterliegt der Prüfung, wie bereits früher bemerkt, während es auf die Persönlichkeit dessen, der sie anlegen oder betreiben will, als solche nicht ankommt. Veräußerung und Erwerbung der Anlage sind daher ohne jegliche verwaltungsrechtliche Bedeutung; der Erwerber-sei es auf Grund der Gesamtnachfolge (Erbe usf.) oder der Sondernachfolge-ist ohne weiteres berechtigt, auf Grund der seinerzeit erteilten sachlichen Erlaubnis, die sozusagen an der Anlage haftet, den Betrieb fortzuführen. Erst bei einer wesentlichen Veränderung der Lage oder Beschaffenheit der Betriebsstätte oder einer wesentlichen Änderung im Betriebe ist eine neue Erlaubnis einzuholen(§§ 25 und 147 Ziff. 2 GewO; vgl. o. § 46).- Ebenso 8 "Das verliehene Recht ist im Rechtswege verfolgbar. Die für Ansprüche aus dem Eigentum geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden. Das Recht kann von dem Unternehmen, für das es verliehen ist, nicht getrennt werden und geht mit ihm auf den Rechtsnachfolger über. - Ist das Recht mit dem Eigentum an einem Grundstück verbunden (§ 46 Abs. 2), so kann es auch von diesem Eigentum nicht getrennt werden und geht nur mit dem Eigentum an dem Grundstück und dem Unternehmen zugleich auf den Rechtsnachfolger über. Das Recht ist auf Antrag auf dem Grundbuchblatt des Grundstücks zu vermerken. Wird das Grundstück geteilt, so erlischt das verliehene Recht für die Teile, denen seine Ausübung nicht zum Vorteil gereicht."

94 Merk

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§54. Die Rechtsverhältnisse in der öffentlichen Verwaltung

gehört dahin die baupolizeiliche Erlaubnis, die für einen Bau als solchen auf einem Grundstück und für das Grundstück ohne Rücksicht auf persönliche Eigenschaften des Bauherrn erteilt wird. Auflagen, die in solchen Fällen der Erlaubnis beigefügt sind, können andererseits auch gegenüber den Rechtsnachfolgern im Eigentum geltend gemacht werden. Wegen des Eintritts eines Rechtsnachfolgers beim Wechsel eines Beteiligten in ein laufendes Umlegungsverfahren vgl. §§ 48, 49 BBauG v. 23. Juni 1960; vgl. auch§ 3 Ziff.1 Erste WasserverbandsO, § 10 Ziff.1 FlurberG.

2) Vermögensrechtliche Rechtsverhältnisse Aber auch hier ergeben sich aus der Zweckbestimmung der Verhältnisse zum Teil Besonderheiten. So sind Pflichten mit Bezug auf Steuern, Gebühren und Beiträge, weil sie nicht höchstpersönlicher Natur und einen vertretbaren Inhalt aufweisen, wenn auch im allgemeinen nicht übertragbar, so doch grundsätzlich vererblich, zunächst nur mit der Verpflichtung zur Entrichtung aus dem Nachlaß- also i. S. einer beschränkten Haftung-, aber mit der Möglichkeit des Eintritts unbeschränkter Haftung aus den allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Gründen, wie bei Verletzung der sog. Verzeichnis-("Inventar"-)pflicht oder bei Steuern aus öffentlich-rechtlichen Gründen, nämlich wenn durch schuldhafte Verletzung der Entrichtungspflicht der Rechtsnachfolger, Testamentsvollstrecker usw~ (vgl. § 8 SteueranpassungsG v. 16. Oktober 1934, § 106 RAbgO) die Abgabenansprüche verkürzt werden°. So geht weiter die Verpflichtung des unterstützten Hilbsbedürftigen, dem Fürsorgeverband bzw. jetzt dem Träger der Sozialhilfe die aufgewandten Kosten zu ersetzen, auf den Erben über, dessen Haftung sich jedoch auf den Nachlaß beschränkt (vgl. § 25 FürsPflVO v. 13. Februar 1924 und jetzt § 92 BSozialHG v. 30. Juni 1961). Ferner sind vermögensrechtliche Ansprüche der Beamten auf Dienst- und Versorgungsbezüge (Ruhegehalt, Witwenund Waisengeld usf.), soweit sie bei Lebzeiten des Beamten fällig geworden sind, vererblich und auch übertragbar sowie verpfändbar, jedoch um- ähnlich wie beim Dienst- und Arbeitslohn- ihnen die unentbehrliche Daseinsgrundlage und damit insbesondere auch die Grundlage für die Ermöglichung, die Dienstpflicht auf die Dauer zu erfüllen, nur innerhalb bestimmter Grenzen, nämlich nur, soweit sie pfändbar sind, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, vgl. § 84 BBG10 ; die laufenden 9 Weiter kann ein Träger öff. Verwaltung, z. B. eine Gemeinde, zwar auf eine einzelne Steuerforderung verzichten oder die Steuerschuld nach gesetzlicher Vorschrift erlassen, nicht dagegen sich ihrer Steuerhoheit zu Gunsten.Einzelner entäußern (vgl. Pr. OVG Bd. 80 S. 50). Dagegen erscheint hier ein Wechsel in der Gläubigerschaft grundsätzlich nur durch Gesetz rechtlich möglich. 10 Der Dienstherr kann ein Aufrechnungs- oder ZurückbehaltungsR gegenüber Ansprüchen auf die Bezüge nur soweit geltend machen, als sie pfändbar sind, es sei denn, daß gegen den Empfänger ein Anspruch auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher unerlaubter Handlung besteht; vgl. § 84 Abs. 2 BBG.

Übergang zum Folgenden

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Dienstbezüge sind auch weder ganz noch zum Teil aus diesem Grund verzichtbar (vgl. § 83 BBG) 11 • Das gleiche gilt auch für die Versorgungsbezüge(§ 155; vgl. auch entsprechend§ 46 Abs. 5, § 48 SoldVersorgG i. d. F. v. 8. August 1964, BIBI I S. 650). Ebenso sind z. B. die Ansprüche der Berechtigten aus der Sozialversicherung nach § 119 RVO nur in beschränkter Weise übertragbar und pfändbar, insbesondere z. B. wegen Vorschüsse der Versicherungsträger, ausnahmsweise auch in anderen Fällen mit Genehmigung des Versicherungsamtes. Vgl. ferner§ 267 LAG (Nichtübertragbarkeit, Pfändbarkeit und Verpfändbarkeit der Ansprüche auf Kriegsschadenrente). So sind weiter steuerrechtliche Erstattungs- und Vergütungsansprüche zwar übertragbar und verpfändbar, wirksam jedoch nur, wenn die Abtretung und Verpfändung der Finanzbehörde angezeigt wird, die über den Anspruch zu entscheiden hat(§ 139 RAbgO). 111. Obergang zum Folgenden

Von den Verwaltungsrechtsverhältnissen sind im folgenden des Näheren zu betrachten die dinglichen Beschränkungen und persönlichen Pflichten (vgl. u. Abschn. 3), sodann die öffentlichen Rechte (vgl. u. Abschn. 4).

11 Auch können die Ansprüche auf Sterbegeld (§ 122), auf Erstattung der Kosten des Heilverfahrens (§ 137) und der Pflege (§ 138) sowie auf Unfallausgleich (§ 139) weder gepfändet noch abgetreten noch verpfändet werden

(§ 157 BBG). 94•

Dritter Abschnitt

Die öffentlichen Pflichten und Beschränkungen § 55. Die öffentlich-rechtlichen Pflichten und Beschränkungen im allgemeinen Unter den öffentlich-rechtlichen Pflichten und Beschränkungen kommen hier nur noch die allgemeinen, d. h. die auf dem allgemeinen Gewaltverhältnissen desEinzelnen zum Staate beruhenden, öffentlich-rechtlichen Pflichten und Beschränkungen in Betracht, während auf die Pflichten aus amtlicher Betätigung der Staatsbürger und die auf besonderen Gewaltverhältnissen beruhenden öffentlich-rechtlichen Pflichten nicht mehr weiter einzugehen ist (vgl. o. § 54).

I. 'Oberblick über die allgemeinen öffentlichrechtlichen Pflichten und Beschränkungen Man kann zunächst unterscheiden zwischen dinglichen Lasten und Beschränkungen einerseits (vgl. u. Buchst. a) und zwischen persönlichen Pflichten andererseits (vgl. u. Buchst. b). a) Die dinglichen Lasten und Beschränkungen.

1. Die Enteignung; vgl. u. §56. 2. Die öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung; vgl. u. §57. b) Die persönlichen öffentlich-rechtlichen Pflichten. Hierbei kann man unterscheiden: 1. Pflichten zu öffentlich-rechtlichen persönlichen Dienstleistungen und Sachleistungen; vgl. u. § 58. 2. Pflichten zu öffentlich-rechtlichen Geldleistungen; vgl. u. § 59.

II. Die Begründung der öffentlich-rechtlichen Pflichten und Beschränkungen Für diese allgemeinen Pflichten und Beschränkungen kann Rechtsgrundlage ihrer Entstehung sein:

Die Begründung

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a) D i e R e c h t s v o r s c h r i f t Das kann sein gesetztes Recht - Verfassung, Gesetz, Rechtsverordnung, Rechtssatzung oder Vereinbarung- oder Gewohnheitsrecht (vgl. o. § 14). Auf Grund der Zugehörigkeit zur Volksgemeinschaft und zum Staat und der Unterworfenheit unter die Staatsgewalt ergibt sich die allgemeine Pflicht zu Treue und Gehorsam gegenüber diesen Äußerungsformen des Gemeinschaftswillens. Im Rechtsstaate können Pflichten des Einzelnen als Eingriffe in Freiheit und Eigentum nur durch Gesetz oder auf Grund des Gesetzes begründet werden. In Rechtsvorschriften sind eine Reihe von Pflichten den Verwalteten zur Durchführung der öffentlichen Aufgaben nach bestimmter Richtung hin festgesetzt, wie insbesondere z. B. die allgemeine Schulpflicht, die allgemeine Wehrpflicht, die allgemeine Polizeipflicht und die allgernenie Abgabenpflicht (vgl. unten § 58); ferner u. a. die Impfpflicht, die Pflicht zur Anzeige von Geburten und Todesfällen an das Standesamt, die Pflicht zur Meldung von übertragbaren Krankheiten (nach dem BSeuchenG v. 18. Juli 1961, BGBl I S. 1012), die Pflicht zur Anzeige von Beschäftigungsverhältnissen und zu Beiträgen nach den Sozialversicherungsgesetzen, die Pflicht zur Anzeige von der Eröffnung eines selbständigen Betriebes eines stehenden Gewerbes an die zuständige Behörde nach § 14 GewO; weiter z. B. die Pflicht zur Entrichtung von Erschließungsbeiträgen (Straßenkostenbeiträgen) für Erschließungsanlagen für die öffentlichen zum Anbau bestimmten Straßen, Wege und Plätze usw. (vgl. z. B. nach dem Vorgang von Art. 20, 24 der früheren württ. BauO v. 28. Juli 1910 jetzt§§ 127 ff. BBauG v. 23. Juni 1960, BIBI I S. 341). Diese Pflichten können ausdrücklich bestimmt sein, wie die allgemeine Schulpflicht und die allgemeine Wehrpflicht, oder sich aus dem Inhalt der Rechtssätze ergeben. Wenn es z. B. in§ 14 pr. PVG heißt, daß die Polizeibehörden im Rahmen der geltenden Gesetze die nach pflichtmäßigem Ermessen notwendigen Maßnahmen zu treffen haben, um von der Allgemeinheit oder den Einzelnen Gefahren abzuwehren, durch welche die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bedroht wird, so ergibt sich daraus eine Pflicht zu polizeimäßigem Verhalten des Einzelnen, d. h. alles zu unterlassen, was die öffentliche Ordnung oder Sicherheit des Gemeinwesens zu stören geeignet ist, wie früher bereits ausgeführt worden ist (vgl. o. § 42); dies ergibt sich auch aus der Bestimmung des § 18 a.a.O., wonach die Polizeibehörden die Maßnahmen, die durch das polizeiwidrige Verhalten von Personen oder den polizeiwidrigen Zustand von Sachen erforderlich werden, gegen diejenigen zu richten haben, die für das polizeimäßige Verhalten oder den polizeimäßigen Zustand verantwortlich (polizeipflichtig) sind. b) Das Verwaltungsrechts g es c h ä f t 1. Auch durch eine Verwaltungshandlung, insbesondere durch eine Verwaltungsverfügung, eines Trägers öffentlicher Verwaltung auf Grund

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§55. Die öff.-rechtl. Pflichten im allgemeinen

einer Rechtsvorschrift können solche öffentlichen Pflichten begründet werden. So z. B. durch polizeiliche Verfügung auf Grund der allgemeinen Ermächtigung, z. B. des oben angeführten § 14 pr. PVG, indem hier auf Grund der allgemeinen Polizeipflicht als einer allgemeinen Untertanenpflicht erst eine ganz bestimmte, inhaltlich besonders näher abgegrenzte, Pflicht eines Einzelnen entsteht. Die Untertaneneigenschaft bedeutet hierbei nichts anderes als die Unterworfenheit unter die Gemeinschaft und deren Willen, wie er an oberster Stelle durch die verfassunggesetzgebende und danach durch die gesetzgebende Gewalt und die von ihnen dazu ermächtigten Stellen der vollziehenden Gewalt zum Ausdruck kommt. Der Rechtssatz und die auf Grund des Rechtssatzes ergehende Verwaltungsverfügung ergeben erst in ihrem Zusammenhalt eine Pflicht ganz bestimmten Inhalts 1 • Die Verfügung bringt hier erst das unfertige allgemeine Gebot oder Verbot des Rechtssatzes für den Einzelfall zur inhaltlichen Bestimmtheit; sie ergeht nur, wenn die allgemeine Pflicht nicht erfüllt ist und richtet sich nach den jeweils besonders vorliegenden Verhältnissen und Bedürfnissen. Das ist von großer rechtlicher Tragweite: während die allgemeine Polizeipflicht, wie sie z. B. hinsichtlich des polizeimäßigen Zustands einer Sache besteht, im Falle der Übereignung nunmehr den ;Erwerber trifft, dagegen für den bisherigen Eigentümer wegfällt, ist dies anders, wenn eine auf Grund des § 14 PVG erlassene polizeiliche Verfügung bestimmten Inhalts dem bisherigen Eigentümer gegenüber durch Bekanntgabe wirksam geworden ist; dieser bestimmten Verpflichtung kann er sich durch nachträgliche Übertragung oder durch die Aufgabe des Eigentums nicht mehr entziehen, da sie sich, wenn auch auf dinglicher Grundlage erwachsen, nunmehr einen selbständigen schuldrechtlichen Inhalt öffentlich-rechtlicher Natur hat und mit einem bestimmten Befehl sich an eine bestimmte Person richtet (vgl. o. § 42). Eine solche selbständige verpflichtende Verfügung steht im Gegensatz zu einer bloß vollziehenden Verfügung, z. B. zum Vollzug einer PolizeiVO, soweit nicht eine unmittelbare Ausführung einer- insbesondere polizeilichen- Maßnahme in Frage steht, die dem Erlaß einer Verfügung gleichsteht (vgl. § 44 Abs. 1 Satz 2 pr. PVG); ferner im Gegensatz zu einer Verwaltungsentscheidung, die- ohne Rechtsgestaltung -lediglich einen Rechtssatz auf einen gegebenen einzelnen Fall anwendet, aber auch im Gegensatz zu einer bloßen Ermahnung, die lediglich den Inhalt einer bereits bestehenden Vorschrift mit deren Gebot oder Verbot in Erinnerung bringt, ohne eine neue Pflicht zu begründen, und daher auch von einer nicht zu einer Verfügung berechtigten Stelle ausgehen kann, wie insbesondere von polizeilichen Vollzugskräften. Es kann im übrigen eine solche Ermahnung oder Aufforderung usf. auch ein Tatbestandsmerkmal oder eine Bedingung der Strafbarkeit im Falle der Zuwider1

Vgl. Q. Mayer, Theorie d. franz. VerwR (1886).

Die Begründung

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handlunggegen eine gesetzliche oder sonstige Pflicht sein (vgl. z. B. § 116 StGB). In diesen Fällen ist das betreffende Gebot oder Verbot bzw. die Pflicht schon in einer Rechtsvorschrift vollständig enthalten. Pflichten können, wie früher bereits bemerkt, auch einer Verleihung oder Erlaubnis als Nebenpflichten, als sog. Auflagen, beigefügt sein (vgl. §§ 16 ff., 120 a ff. GewO und o. § 32). 2. Auch durch Verwaltungsvertrag können, insbesondere zwischen mehreren Trägern öffentlicher Verwaltung, öffentliche Pflichten entstehen, wie z. B. bei Eingemeindungsverträgen (vgl. o. § 33). c) D i e W i ll e n s er k l ä r u n g e in e s V e r w alt e t e n Die Frage ist, ob und inwieweit der Einzelne darüber hinaus freiwillig durch Willenserklärung einem Träger öffentlicher Verwaltung gegenüber öffentlich-rechtliche Pflichten für sich begründen kann. Dies ist entsprechend dem Wesen des öffentlichen Rechts, das für seinen von öffentlichen Belangen beherrschten Bereich zur wirksamen Erreichung der Gemeinschaftszwecke grundsätzlich zwingend ist und nicht einer Abänderung durch das Belieben der Verwalteten wie auch nicht der Verwaltungsbehörden unterliegt, im allgemeinen zu verneinen, soweit es nicht ausdrücklich gesetzlich bestimmt ist. Wie im Steuerrecht niemand durch einseitige rechtsgeschäftliche Willenserklärung eine Steuerschuld für sich begründen - auch nicht in abgezogener Weise durch Schuldversprechen als Verpflichtungsgrund entsprechend § 780 BGB - oder die Steuerschuld eines anderen mit öffentlich-rechtlicher Wirkung übernehmen kann- wenn jemand sich durch Vertrag verpflichtet, die Steuern eines anderen zu bezahlen oder dafür einzustehen, so handelt es sich lediglich um eine bürgerlich-rechtliche, ggf. vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machende, Verpflichtung, die dem Staat gegenüber eingegangen wird (vgl. § 120 RAbgO) -, so gilt ähnliches auch für das Verwaltungsrecht überhaupt, soweit nichts anderes bestimmt ist. Vgl. hierzu z. B. § 113 pr. WasserG v. 7. April1913, wonach die durch dieses Gesetz begründete Verpflichtung zur Unterhaltung der Wasserläufe und ihrer Ufer eine öffentlich-rechtliche Verbindlichkeit ist, die abgesehen von den in diesem Gesetz bestimmten Fällen, weder aufgehoben noch abgeändert werden kann und Vereinbarungen über die Unterhaltspflicht nur mit bürgerlich-rechtlicher Wirkung getroffen werden können. So würde auch, wenn sich jemand z. B. einer Gemeinde gegenüber verpflichtet, für die öffentliche Fürsorgekasse oder für die Errichtung eines öffentlichen Krankenhauses einen Zuschuß zu leisten, dies keine öffentlich-rechtliche Bedeutung haben: ob und inwieweit eine Verpflichtung hieraus entsteht, richtet sich lediglich

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§ 55. Die öff.-rechtl. Pflichten im allgemeinen

nach dem bürgerlichen Recht. Fleiner2 glaubt allerdings, daß außer der gesetzlich zulässigen Erklärung die freiwillige Übernahme von öffentlichen Pflichten auch dort zulässig sei, wo es sich um eine polizeiliche Einschränkung der Freiheit oder des Eigentums des Einzelnen handle; es könne in diesem Falle der Bürger bei Anlaß der polizeilichen Regelung eines bestimmten Rechtsverhältnisses, insbesondere bei der Stellung des Gesuchs um Erteilung einer Polizeierlaubnis, eine das gesetzliche Maß übersteigende polizeiliche Einschränkung seiner Freiheit freiwillig übernehmen, um dadurch der Verwaltungsbehörde die Zuständigkeit zu verschaffen zu einem das gesetzliche Maß übersteigenden Eingriff und damit nach einer anderen Richtung hin freie Bahn für die Ausgestaltung dieses Rechtsverhältnisses in seinem Sinne zu schaffen: so z. B., wenn jemand um die Erlaubnis nachsuche, eine Wirtschaft während dreier Monate betreiben zu dürfen, da er wisse, daß ein Gesuch um Errichtung einerneuen ständigen Wirtschaft wegen mangelnden Bedürfnisses abgelehnt würde (was nach herrschender Lehre, die jedoch nicht als zutreffend anzuerkennen ist- vgl. o. § 46- im Hinblick auf Art. 12 GG jetzt nicht mehr in Frage kommt); die Behörde entspricht dem Antrag und gewährt eine Schankerlaubnis auf 3 Monate, trotzdem hier das Gesetz - damals § 40 GewO, jetzt §§ 3 Abs. 4 und 8 GaststG von 1930 - eine solche gewerbepolizeiliche Erlaubnis weder auf Zeit noch auf Widerruf zuläßt, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. Fleiner meint, es zeige sich gerade hier, daß für die Verwaltungsbehörden die Verwirklichung des Rechts nicht Selbstzweck ihrer Tätigkeit bedeute und das Gesetz ihnen zum Wohl der Bürger Schranken aufrichte auf dem Wege zu einem vom Rechtszweck verschiedenen Ziele- Schranken, die jedoch der Bürger in bestimmten Fällen beseitigen könne: tue er dies, so ermächtige er die öffentliche Verwaltung, in seinen Freiheitsbereich einzugreifen.- Dies ist aber sehr einzeltümlich gedacht; statt der allgemeinen Belange werden die der Einzelnen einseitig betont und es kann diese Auffassung vom Standpunkt des geltenden Rechts aus in dem angeführten Falle nicht als zutreffend anerkannt werden. Aus den oben angeführten Gründen ist vielmehr daran festzuhalten, daß der Einzelne nur im Rahmen der im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Fälle - und jedenfalls nicht dem Gesetz entgegen- öffentlich-rechtliche Pflichten begründen kann. Dahin gehört z. B. die - regelmäßig aber auch an bestimmte Schranken gebundene - Übernahme von Mehraufgaben gegenüber den gesetzlichen Pflichtaufgaben, wie es z. B. bei den dem Staate eingeordneten Trägern der öffentlichen Verwaltung verschiedentlich vorgesehen ist, so bei Gemeindeverbänden, Trägern der Sozialversicherung usw.; so ferner die freiwillige Übernahme von baupolizeiliehen Verpflichtungen über das gesetzliche Maß hinaus hinsichtlich der Unterlassung der Überbauung 2

Institutionen d. dt. VerwR 8. Aufl. S. 169.

Die Begründung

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oder hinsichtlich der Art der Überbauung eines Grundstücks oder eines bestimmten Grundstücksteils, die vom Eigentümer der Baupolizeibehörde oder der Gemeindebehörde gegenüber in schriftlicher Form zur Eintragung in das Baulastenbuch übernommen werden, wobei die "Rechtsgültigkeit solcher Erklärungen nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts zu beurteilen" ist, d. h. unter entsprechender Anwendung, ohne daß hierdurch die öffentlich-rechtliche Natur dieser Verpflichtungserklärung in Frage gestellt würde (vgl. o. § 33). So auch die Übernahme der ausschließlichen Polizeipflicht für den Zustand einer Sache durch Erklärung gegenüber der Polizeibehörde im Einvernehmen mit dem Eigentümer nach § 21 pr. PVG, wonach jemand, der die tatsächliche Gewalt über eine Sache ausübt, für deren polizeimäßigen Zustand an sich neben dem Eigentümer verantwortlich ist, wie z. B. der Nießbraucher, Mieter usf., jedoch hierfür anstelle des Eigentümers verantwortlich ist, wenn er die tatsächliche Gewalt gegen den Willen des Eigentümers ausübt oder auf eine im Einverständnis mit dem Eigentümer schriftlich oder zur Niederschrift gestellten Antrag von der zuständigen Polizeibehörde als allein polizeipflichtig anerkannt ist. So kann weiter nach § 6 pr. G über die Reinigung öffentlicher Wege vom 1. Juli 1912 (GS S. 187) die polizeimäßige Reinigung öffentlicher Wege der Ortspolizeibehörde gegenüber mit deren Zustimmung durch schriftliche oder niederschriftliche Erklärung an Stelle des Verpflichteten übernommenen werden; ähnlich § 30 hamb. WegeG v. 4. April1961 3 • Verpflichtungen, die in einer Auflage einer Verleihung oder Erlaubnis beigefügt werden, können lediglich im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften, z. B. zur Verhütung erheblicher Gefahren und Belästigungen für die Allgemeinheit oder auch für das Leben und die Gesundheit der Arbeiter oder nach den sonst zu prüfenden Erfordernissen, bestellt werden (vgl. z. B. § 18 GewO). Jedenfalls kann kein Zweifel darüber bestehen, daß die Behörde aus Anlaß von Verleihungen oder Erlaubniserteilungen usf. das vom Gesetz eingeräumte freie, d. h. pflichtmäßige, Ermessen nicht dazu verwenden darf, um Zwecke zu verfolgen, die außerhalb der zu wahrenden Verwaltungsaufgabe und des betreffenden Verwaltungszwecks liegen, etwa den Beteiligten zu einem Tun oder Unterlassen zu verpflichten, um damit auf anderem Gebiete gewisse Vorteile, z. B. privatwirtschaftlicher Natur, zu erlangen oder Nebenzwecke 3 Übernahme der Abgabenschuld nach§ 60 LAG im Falle der Veräußerung von Vermögen durch den Erwerber, desgleichen einer Gebührenschuld, z. B. nach§ 17 PflanzenbeschauVO v. 23. Aug. 1957 (BGBl I S. 1258); Übernahme der Gerichtskosten mit der Folge gesamtschuldnerischer Haftung neben dem Kostenschuldner: § 128 VGG, § 189 VwGO. Ein Fall gesetzlicher bestärkender Schuldübernahme (von Zollschuld) findet sich in § 57 Abs. 2 ZollG v. 14. Juni 1961 (BGBl I S. 737). - Übertragung von Pflichten des Unternehmers in der Unfallversicherung auf Angehörige des Unternehmens durch schriftliche Erklärung:§ 775 RVO.- Haftung für fremde Schuld unter bestimmten Voraussetzungen: § 823 RVO. -Übernahme der Wegeunterhaltungspflicht: §§ 60 f. hamb. WegeG v. 4. April1961.

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§ 55. Die öff.-rechtl. Pflichten im allgemeinen

zu erreichen. So z. B., wenn die Erteilung einer nachgesuchten baupolizeiliehen Erlaubnis davon abhängig gemacht würde, daß der Beteiligte dem Staat oder der Gemeinde, etwa zur Abrundung ihres Grundbesitzes, ein Grundstück in einem anderen Stadtteile übereigne. Es wäre dies ein Ermessensmißbrauch (Ermessensfehlgebrauch), der als Rechtsverletzung nicht nur im Verwaltungswege, sondern auch im Verwaltungsrechtswege geltend gemacht werden könnte4 • Wohl aber kann der Einzelne bei einer Verwaltungsverfügung "durch Unterwerfung" freiwillig Pflichten als Auflagen im Rahmen des Grundgesetzes und der Gesetze sowie der in Betracht kommenden Verwaltungszwecke übernehmen, die sonst- als Eingriff in Freiheit und Eigentum - der gesetzlichen Grundlage bedürfen5. Im übrigen sehen die Gesetze nur in besonderen Ausnahmefällen vor, daß jemand durch einseitige öffentlich-rechtliche Willenserklärung ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis begründen kann, wie z. B. im Falle der Versicherungsberechtigung, der freiwilligen Versicherung oder Weiterversicherung, in der Sozialversicherung (vgl. z. B. §§ 310, 176, 545- s. auch noch§§ 775, 895, 1238- RVO).

111. Die Änderungen der öffentlichrechtlichen Pflichten und Beschränkungen• a) Ä n d e r u n g e n i n d e r P e r s o n d e s P f 1 i c h t i g e n Infolge der öffentlich-rechtlichen Natur der hier in Frage stehenden Pflichten und Beschränkungen kommt im allgemeinen eine Änderung in der Person des Pflichtigen nicht in Betracht, soweit es das Gesetz nicht bestimmt oder gestattet. Sie kann sich aber z. B. ergeben bei nicht höchstpersönlichen Pflichten im Falle einer Rechtsnachfolge- Gesamtnachfolge - durch Tod einer natürlichen Person, z. B. eines Steuerschuldners (vgl. dazu § 105 RAbgO, § 8 SteueranpG v. 16. Oktober 1934) oder durch den Wegfall einer juristischen Person, z. B. bei der Auflösung oder Eingemeindung einer Gemeinde sowie einer Vereinigung mehrerer Gemeinden, infolge des Übergangs des Nachlasses bzw. Vermögens auf eine andere Person, den Erben usf., oder aber bei einer Aufgabennachfolge (vgl. dazu o. § 18); vgl. z. B. §§ 128, 132 BRRG; vgl. ferner §§ 288 f., 651, 1535 ff. RVO (s. auch § 1542 RVO wegen des Übergangs von Ansprüchen eines Versicherten gegen einen Drittenkraft Gesetzes auf die Träger der 4 Nach franz. R i. S. eines Machtmißbrauchs (detoumement de pouvoir), der zur Beschwerde (recours pour exces de pouvoir) an das Verwaltungsgericht berechtigen würde. 5 Vgl. v. Köhler, Grundlehren d. VerwR (1935) S. 146. 6 Für Abgabepflichten vgl. Merk, SteuerschuldR (1926) S. 98 ff. Es wird im folgenden in der Hauptsache nur noch von den öff.-rechtlichen Pflichten, insb. zur Entrichtung von Geldleistungen, gesprochen, während bezüglich der öff.rechtlichen Beschränkungen auf die einzelnen Fälle zu verweisen ist.

Die Änderungen

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Sozialversicherung). Ferner kann ein Übergang durch öffentlich-rechtliches Rechtsgeschäft, eine öffentlich-rechtliche Schuldübernahme vorgesehen sein; vgl. z. B. § 60 LAG (Übernahme der Abgabeschuld im Falle der Veräußerung von Vermögen durch den Erwerber; vgl. dazu die 14. DurchfVO i. d. F. v. 1. Juni 1966, BGBI I S. 359) und § 17 PflanzenbeschauVO v. 23. August 1957 (BGBl I S. 1258: Übernahme einer Gebührenschuld)1. Siehe auch noch§ 2 Abs. 2 PersBefG (Genehmigung erforderlich zur Übertragung der aus der Erlaubnis erwachsenden Rechte und Pflichten sowie des Betriebes auf einen anderen). b) Änderungen des In h a 1 t s 1) Änderungen des Umfangs der Leistungspflicht

können sich ergeben - von dem praktisch kaum vorkommenden Fall des Gläubigerverzugs abgesehen-infolge des Schuldnerverzugs, d. h. der nicht rechtzeitigen Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeit trotzEintrittsder Fälligkeit. Hier können nach näherer gesetzlicher Bestimmung Verzugszinsen oder Zuschläge zu dem geschuldeten Betrag in bestimmter Höhe hinzukommen. So ist nach dem SteuersäumnisG vom 13. Juli 1961 (BGBl I S. 981, 993) mit der VO zum StSäumnisG vom 15. August 1961 (BGBl I S. 1299), wenn eine Steuer nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages entrichtet wird, für jeden angefangenen Monat ein Säumniszuschlag von 1 v. H. des rückständigen Steuerbetrags verwirkt8 , was auch für zurückzuzahlende Steuervergütungen gilt. Verzugszinsen waren z. B. bestimmt in§ 14 FürsorgepflVO v. 13. Februar 1924, wonach der zur vorläufigen Unterstützung verpflichtete Fürsorgeverband von dem endgültig verpflichteten Fürsorgeverband Ersatz der Kosten nebst 6 v. H. Verzugszinsen jährlich und die Übernahme des Hilfsbedürftigen in eigene Fürsorge verlangen konnte; eine solche Verzinsungspflicht ist in dem neuen Bundessozialhilfegesetz vom 30. Juni 1961 (BGBl I S. 815) bei der Kostenerstattung (§§ 111, 112) nicht mehr vorgesehen. Dagegen stand z. B. nach Ziff. 3 DurchfVO zu § 38 DBG v. 29. Juni 1937 (RGBl I S. 669) bei verspäteter Auszahlung von Dienst- und Versorgungsbezügen nach dem Fälligkeitstage dem Zahlungsempfänger kein Rechtsanspruch auf Verzinsung oder Schadensersatz zu (vgl. dazu BGHZ Bd. 10 S. 125). Wegen der Verzinsung von rückständigen Geldleistungen (BeiVgl. o. Anm. 3. s Nach § 1 der o. angeführten SteuersäumnisVO ist von der Erhebung des verwirkten StSäumniszuschlags bei einer verspäteten Zahlung bis zu 5 Tagen abzusehen. Dies gilt nicht, soweit die Zahlung gestundet, hinausgeschoben oder die Vollziehung ausgesetzt war oder soweit die Steuer wegen Nichtabgabe von Anmeldungen oder Voranmeldungen festgesetzt worden ist. Die Vorschriften des § 131 RAbgO über den Erlaß bleiben dabei unberührt. 1

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§ 55. Die öff.-rechtl. Pflichten im allgemeinen

trägen vgl. z. B. §§ 751, 758, 823, 1436 RVO); auch ein Säumniszuschlag wie im Steuerrecht kann gesetzlich bestimmt sein (vgl. z. B. §§ 397 a, 1400 RVO). Zum Teil können auch auf bestehende, noch nicht fällige oder in ihrer Höhe noch nicht festgestellte, Pflichten nach gesetzlicher Vorschrift Vorschüsse erhoben werden (vgl. z. B. §§ 735, 758 ff., 817, 829, 890, 1394 f. RVO).

2) Änderungen der Leistungszeit können eintreten insbesondere infolge einer Stundung der geschuldeten Leistung. Nach § 127 RAbgO können Zahlungen von Steuern und sonstigen Geldleistungen gestundet werden, wenn ihre Einziehung mit erheblichen Härten für den Steuerpflichtigen verbunden ist und der Anspruch durch die Stundung nicht gefährdet wird, wobei sie in der Regel nur gegen Sicherheitsleistung gewährt werden soll; das Finanzamt kann, wenn ihm die Erhebung einer Realsteuer übertragen worden ist, dem Steuerpflichtigen die Stundung der Realsteuer insoweit nicht versagen, als die steuerberechtigte Gemeinde sich dem Finanzamt gegenüber mit der Stundung einverstanden erklärt hat. Diese Vorschrift über die Stundung ist entsprechend anwendbar auf sonstige öffentlich-rechtliche Verbindlichkeiten, soweit nichts anderes bestimmt ist oder sich ergibt. Es handelt sich- im Gegensatz zur bürgerlich-rechtlichen Stundung, die einen Vertrag zwischen Berechtigtem und Verpflichtetem erfordert- um eine einseitige Verwaltungsverfügung, die freilich einen Antrag voraussetzt; sie führt eine Hinausschiebung der Leistungszeit (der Fälligkeit) herbei9 •

IV. Das Erlöschen der öffentlichen Pflichten und Beschränkungen10 Es ist zu unterscheiden zwischen den Erlösungsgründen, die ein) Verwaltungserechtsverhältnis (Pflichtverhältnis) im ganzen, und denen, die eine einzelne Pflicht, die aus ihm entspringt oder selbständig entsteht, aufhebt. a) Erlöschungsgründe für ein Pflichtverhältnis im ganzen sind: 1. Der Rechtssatz, der das Pflichtverhältnis aufhebt; das kann geschehen durch ein Gesetz im förmlichen Sinne oder auf Grund der Ermächtigung eines solchen Gesetzes durch eine Rechtsverordnung. 9 Das SteuerR kennt außer der Stundung noch den sog. Zahlungsaufschub, nämlich bei Verbrauchssteuern (§ 129 ReichsabgabenO), den freilich verschiedene Einzelsteuergesetze infolge zeitlich weiten Hinausschiebens des Fälligkeitszeitpunktes ausschließen, neben der Stundung. Danach hat das Finanzamt bei diesen Steuern die Zahlung fälliger Beträge auf Antrag des Zahlungspflichtigen gegen Sicherheit, soweit nicht eine kürzere Frist bestimmt ist, auf 6 Monate hinauszuschieben; die Oberfinanzdirektion kann auch ohne Sicherheit einen Aufschub bis zu 3 Monaten bewilligen. Vgl. Merk a.a.O. S. 105. 10 Vgl. dazu für das Steuerschuldverhältnis Merk a.a.O. S. 137 ff.

Das Erlöschen der öffentlichen Pflichten und Beschränkungen

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2. Der Eintritt der auflösenden Bedingung oder des Endzeitpunktes bei auflösend bedingten oder mit Endbefristung versehenen Pflichtverhältnissen. 3. Der Wegfall der pfiichtigen Person bei höchstpersönlichen Pflichten (Tod der natürlichen oder Wegfall der juristischen Person), während sonst - insbesondere bei vermögensrechtlichen Rechtsverhältnissen ein Übergang auf die Erben bzw. sonstige Gesamtnachfolger stattfindet, entsprechend den Vorschriften des bürgerlichen Rechts (§§ 1922 BGB usf.), soweit nichts Besonderes bestimmt ist; ggf. kommt hier zur Geltendmachung der beschränkten Erbenhaftung neben Nachlaßverwaltung oder Nachlaßkonkurs die Erschöpfungseinrede nach § 1990 BGB in Betracht (vgl. BVerwGE Bd.15 S. 234). Vgl. auch o. §54, Ziff. Il. 4. Die Zweckerledigung durch Tilgung einer Pflicht oder, soweit eine Mehrheit solcher bei einem Pflichtverhältnis in Frage kommt, der sämtlichen Pflichten i. e. S. (vgl. u. Buchst. b). b) Die einzelne Pflicht erlischt in der Hauptsache aus folgenden drei Gründen: 1. Durch Erfüllung (Entrichtung), nämlich dadurch, daß die geschuldete Leistung durch den Schuldner oder für ihn durch einen Dritten für seine Rechnung erbracht wird. Dies kann geschehen:

aa) Durch Zahlung bei Geldschulden und was dem gleichsteht (bargeldlose Zahlung: Überweisung auf ein Konto, Postscheck- oder Bankkonto usw.). Bei Dienst- und Versorgungsbezügen usw. kann Zuweisung in Monatsbeträgen und Vorauszahlungen bestimmt sein (vgl. z. B. § 4 BBesG, § 66 BVersorgG). Auch kann bei wiederkehrenden Leistungen, zumal bei nicht erheblicher Höhe, eine Abfindung vorgesehen sein (so z. B. bei der Witwen- oder Witwerrente in der Rentenversicherung: Abfindung mit dem Fünffachen des Jahresbetrags der bisher bezogenen Rente im Falle der Wiederverheiratung der Witwe oder des Witwers, vgl. § 1302 RVO). bb) Durch Hingabe an Zahlungsstatt, soweit diese gesetzlich gestattet ist. cc) Durch Aufrechnung. Das Recht, sich von einer Schuld durch Aufrechnung mit einem gegen den Berechtigten bestehenden Anspruch zu befreien, versteht sich im öffentlichen Recht nicht von selbst. Die Vorschriften des BGB über die Aufrechnung (§§ 387 ff.) gelten zunächst und unmittelbar nur für ihren Bereich; sie setzen voraus, daß Forderung und Gegenforderung, zwischen denen aufgerechnet werden soll, dem bürgerlichen Recht angehören. Gewichtige öffentliche Belange, wie z. B. auch die Belange an einer geordneten Finanz- und Kassenführung, die schon zu einer Einschränkung der

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§ 55. Die öff.-rechtl. Pflichten im allgemeinen

bürgerlich-rechtlichen Aufrechnung gegen Forderungen der öffentlichen Gemeinwesen - durch das Erfordernis der Kassengleichheit für die Begleichung der Forderung und Gegenforderung- nach § 395 BGB geführt haben, lassen sich gegen die allgemeine Zulassung der Aufrechnung im öffentlichen Recht anführen. Soweit jedoch in bestimmten Fällen solche Bedenken nicht bestehen, insbesondere freie Verfügbarkeit über die betreffenden Forderungen besteht, ist die Entrichtung durch Aufrechnung auch im öffentlichen Recht für zulässig zu halten, soweit nichts anderes bestimmt ist, um unnötige und umständliche Zahlungen und Gegenzahlungen durch bargeldlose Verrechnung zu vermeiden11 • So ist die Aufrechnung- in freilich nur beschränkter Weise- ausdrücklich zugelassen z. B. auf dem Gebiete der Sozialversicherung in §§ 223, 629, 1299 RVO, § 78, AngVG, §§ 90, 103 Abs. 5 RKnG, §§ 126, 154 ArbFG; vgl. ferner § 84 Abs. 2 BBG (o. § 54, Anm. 8). In Ermangelung besonderer Vorschriften sind im übrigen die Bestimmungen des BGB über die bürgerlich-rechtliche Aufrechnung (§§ 387 ff.) entsprechend anzuwenden. Danach wird vorausgesetzt, daß es sich um das Gegenüberstehen von zwei Forderungen handelt, d. h. der Pflichtige auch zugleich Berechtigter seines Berechtigten ist, sie ihrem Gegenstande nach gleichartig, d. h. im allgemeinen auf Geld gerichtet sind, und ferner, daß der Pflichtige zur Zahlung berechtigt ist und als Berechtigter (Gläubiger) Zahlung verlangen kann (sog. Fälligkeit beider Forderungen). Die Aufrechnungserklärung, die eine einseitige öffentlich-rechtliche Willenserklärung ist, bewirkt, daß die beiden Forderungen, soweit sie sich decken, in dem Zeitpunkte als erloschen gelten, in dem sie als aufrechnungsfähig einander gegenüber getreten sind. Es ist nicht erforderlich, daß beide Forderungen solche des öffentlichen Rechts sind; auch mit bürgerlichen-rechtlichen Forderungen kann gegen öffentlich-rechtlichen Forderungen (z. B. Gebühren- oder Steuerforderungen) aufgerechnet werden und umgekehrt (vgl. auch BGHZ Bd. 5 S. 354, Bd.16 S. 127). In Ermangelung anderweitiger Vorschriften ist entsprechend§ 395 BGB gegen eine Forderung des Reichs (Bundes) oder eines Landes sowie einer Gemeinde oder eines Gemeindeverbandes die Aufrechnung zur Erleichterung einer ordnungsmäßigen Kassen- und Rechnungsführung nur zulässig, wenn die Leistung an die Kasse zu erfolgen hat, aus der die Gegenforderung des Aufrechnenden zu berichtigen ist. Im Bereiche des Steuerrechts ist nach § 124 RAbgO der Steuerpflichtige nur berechtigt, gegen Steueransprüche mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenansprüchen aufzurechnen; auch hier kommt es nicht darauf an, ob der Gegenanspruch öffentlich-rechtlicher oder bürgerlich-rechtlicher Natur ist, und weiter aber auch nicht, wie sich aus der Entstehungsgeschichte ergibt, auf die Kasseneinheit12 • Es handelt sich hier jedoch um 11 12

So auch Forsthoff, VerwR (8. Aufl.) S. 258. Vgl. Merk a.a.O. S. 146.

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eine Sonderregelung, die nicht über ihren Bereich hinaus als allgemein gültig für das Verwaltungsrecht im übrigen bezeichnet werden könnte. Besondere Schwierigkeiten scheinen sich zu ergeben, wenn im ordentlichen Rechtswege mit einer öffentlich-rechtlichen Gegenforderung aufgerechnet wird, über die in der Hauptsache zu entscheiden die Verwaltungsgerichte zuständig sind. Hier hat man davon auszugehen, daß grundsätzlich das ordentliche Gericht im Hinblick auf die Bestimmung des § 322 Abs. 2 ZPO - wonach, wenn der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend macht, die Entscheidung, daß die Gegenforderung nicht bestehe, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig ist- nach§ 148 ZPO nicht nur nach Ermessen, sondern der Natur der Sache nach pflichtmäßig, das Verfahren zwecks Herbeiführung einer rechtskräftigen Entscheidung über das Bestehen der Gegenforderung auszusetzen hat, da und insofern es nicht zuständig ist, über das Bestehen der öff.-rechtlichen Gegenforderung als solches in der Hauptsache rechtskräftig (und nicht nur in den Gründen) zu entscheiden. Es kann dabei auch nach § 302 ZPO zur Vermeidung großer Nachteile und Verzögerungen für den Kläger ein Vorbehaltsurteil über den geltend gemachten Klaganspruch erlassen. Ist dagegen schon rechtskräftig über die Gegenforderung von der Verwaltungsbehörde oder dem Verwaltungsgericht entschieden, dann steht der Geltendmachung der Gegenforderung im ordentlichen Rechtswege nichts entgegen, da hier dann nur "über die Aufrechenbarkeit und die Aufrechnungsbefugnissowie über die Wirkung der Aufrechnungserklärung, d. h. über das Erlöschen oder Nichterlöschen der Klagforderung zu entscheiden" ist. So zutreffend BGHZ Bd. 16 S. 124 ff. im Gegensatz z. T. zu RGZ Bd. 77 S. 411)1 3 • Vgl. bereits o. § 5. dd) Durch vorschriftsmäßige Verwendung von Steuermarken 14 oder Versicherungsmarken, soweit dies gesetzlich vorgesehen ist (vgl. wegen der Entrichtung von Beiträgen durch die Verwendung von Beitragsmarken z. B. in der Rentenversicherung der Arbeiter §§ 1405 ff. RVO und in der Rentenversicherung der Angestellten§ 131 f. A VAVG). 2. Durch Verzicht 15 , dadurch, daß der Berechtigte dem Pflichtigen die Schuld ganz oder z. T. erläßt. Es handelt sich- im Gegensatz zum bür13 Vgl. hierzu noch u. a. Josef, Aufrechnung öff.-rechtlicher und privatrechtlieber Forderungen gegeneinander, in VerwArch Bd. 22 S. 369 ff., ders., Gesetzwidrige Einziehung von Abgaben in ihrer Einwirkung auf die Zulässigkeit des Rechtsweges sowie Aufrechnung öff.-rechtlicher und privatrechtlicher Forderungen gegeneinander, in VerwArch Bd. 24 S. 324 ff.; Hartmann, über die Zulässigkeit gegenseitiger Aufrechnung öff.-rechtlicher und privatrechtlicher Forderungen, in VerwArch Bd. 25 S. 389 ff.; Schultzenstein in VerwArch Bd. 26 S. 438 ff.; Mallachow, Die Aufrechenbarkeit publizistischer und ziviler Forderungen gegeneinander, in VerwArch Bd. 28 S. 278 ff.; Forsthoff a.a.O. S. 259. 14 Vgl. Merk a.a.O. 8.143. 15 Vgl. 0. Mayer, VerwR Bd. 1 S. 335; Tetzner, Privatrechtstitel im öff. R, in

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§ 55. Die öff.-rechtl. Pflichten im allgemeinen

gerlieh-rechtlichen Erlaß (§ 397 BGB), der einen Vertrag zwischen Gläubiger und Schuldner voraussetzt - um ein einseitiges öffentlich-rechtliches Rechtsgeschäft, eine Verfügung des berechtigten Verwaltungsträgers. Als eine Verfügung über einen durch Gesetz begründeten öffentlich-rechtlichen Anspruch bedarf er infolge der Bindung der Verwaltung an das Gesetz der ausdrücklichen gesetzlichen Zulassung. So können nach § 131 RAbgO i. d. F. v. 11. Juli 1953 (BGBl I S. 511) im Einzelfalle Steuern ganz oder z. T. erlassen, erstattet oder angerechnet werden, wenn ihre Einziehung nach Lage des einzelnen Falles unbillig wäre. Dagegen ist den Verwalteten im allgemeinen ein Verzicht auf frei verfügbare vermögensrechtliche Ansprüche gestattet, soweit nicht wegen der in Betracht kommenden öffentlichen Belange dies gesetzlich ausgeschlossen ist. So kann z. B. nach § 83 Abs. 2 BBG der Bundesbeamte auf die laufenden Dienstbezüge weder ganz noch teilweise verzichten. 3. Durch Verjährung dadurch, daß der Berechtigte den Anspruch während bestimmter Frist nicht geltend macht (vgl. dazu unten§ 61). Insofern in diesen Fällen der Pflicht ein Recht gegenübersteht, geht mit dem Untergang der Pflicht auch das Recht unter (unten§ 61). V. Pflichten nnd Beschränkungen der Träger der öffentlichen Verwaltung Daß im Verwaltungsrecht öffentliche Pflichten nicht nur für die Verwalteten vorkommen, sondern auch für die Träger der öffentlichen Verwaltung selbst, ist für die dem Staate eingeordneten Träger öffentlicher Verwaltung nichts Besonderes. Diese haben eben nicht nur ein Recht, öffentliche Verwaltung zu führen, wie insbesondere Gemeinden und Gemeindeverbände, sondern es ist damit zugleich regelmäßig eine dem Staate gegenüber bestehende Pflicht zur entsprechenden Besorgung der öffentlichen Verwaltung und zu einer bestimmten Art der Führung der Verwaltung verbunden. Aber außer dieser dem Staat gegenüber obliegenden Pflicht können ihnen auch Pflichten im Verhältnis zu den Verwalteten auferlegt sein, wie z. B. den Fürsorgeverbänden bzw. jetzt den Trägern der Sozialhilfe zur Unterstützung Hilfsbedürftiger bzw. jetzt "Hilfesuchender", den Trägern der Sozialversicherung den "Versicherten" gegenüber, gleichviel, ob diesen Pflichten auch Ansprüche auf Seiten der "Verwalteten" entsprechen- wie jetzt in der Regel- oder nicht (vgl. dazu u. § 61). Eine Eigentümlichkeit des deutschen Verwaltungsrechts ist aber, daß auch der Staat selbst- wie auch die ihm eingeordneten Selbstverwaltungskörperschaften - als Untertan mit Pflichten, Arch. d. öff. R Bd. 9 S. 521; Schönborn, Studien zur Lehre vom Verzicht (1908); Merk a.a.O. S. 150; Forsthoff a.a.O. S. 261 ff.

Ptlichten und Beschränkungen der Träger der öffentlichen Verwaltung

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wie sie den Verwalteten auferlegt sind, auftreten kann. Es ist schon bei der Darlegung der geschichtlichen Entwicklung der deutschen Verwaltung (o. 1. Buch, 2. Abschn., §§ 8 ff.) darauf hingewiesen worden, daß im unbeschränkten Fürstenstaat in der Zeit der Aufklärung der Staat als Inhaber von vermögensrechtlichen Beziehungen - als Fiskus - als eine besondere juristische Person des bürgerlichen Rechts vorgestellt wurde, die der bürgerlichen Rechtsordnung und den ordentlichen Gerichten unterstand, mit Bezug auf Pflichten, die sich im Bereiche der öffentlichen Verwaltung in vermögensrechtlicher Hinsicht ergaben und als bürgerlich-rechtliche Pflichten vorgestellt wurden, während von öffentlichrechtlichen Pflichten des Staates beim Fehlen einer zweiseitig bindenden Verwaltungsrechtsordnung nicht gesprochen werden konnte. Mit der Überwindung des unbeschränkten Fürstenstaates durch den liberalen Rechtsstaat kam die Erkenntnis auf, daß es sich beim "Fiskus" nur um eine Seite der einheitlichen Staatsperson handelt, nämlich um den Staat als Inhaber von Vermögensrechten. Es war jetzt von Bedeutung, ob der Staat sich privatwirtschaftlich betätigt, d. h. sich in den Bereich des bürgerlichen Rechts mit den entsprechenden Mitteln und Formen begibt; dann ist der Staat Privatrechtsperson und untersteht insoweit dem bürgerlichen Recht wie jede andere Privatrechtsperson, soweit nichts anderes bestimmt ist. Er kann dabei dann aber auch der öffentlichen Verwaltung gegenübertreten als Untertan, "sobald er äußerlich in den gleichen wirtschaftlichen Lebensäußerungen auftritt, wie ein Untertan; er wird gegebenenfalls für einen Dritten enteignet, trägt Schullasten oder Wegelasten, unterliegt polizeilichen Vorschriften und strafrechtlichen Haftbarkeiten" 18 • Der Staat als Untertan bedarf der Bauerlaubnis, soweit nichts anderes bestimmt ist; er ist für den polizeimäßigen Zustand seiner Gebäude, auch der Dienst- oder Verwaltungsgebäude, verantwortlich, im Gegensatz zu öffentlichen Sachen, Festungen usw.; ihn trifft als Gebäudeeigentümer die Pflicht zur Reinigung des Gehwegs, der Streupflicht bei Glatteis usw., mögen auch nach einzelner Richtung hin besondere Bestimmungen bestehen, wie z. B. für Bauten des Staates oder der Bundesbahn, wie früher (o. § 46) bereits erwähnt. Anders dagegen, wenn der Staat in Ausübung hoheitlicher Gewalt auftritt; ein polizeiliches Verbot, militärische Schießübungen "wegen ruhestörenden Lärms zu unterlassen" ist unzulässig; das eine ist hoheitliche Betätigung wie das andere (vgl. Pr. OVG Bd. 2 S. 400, Bd. 5 S. 332 und o. § 42). "Fiskus ist demnach ein zusammenfassender Name für alle die Fälle, in welchen der Staat dem für die Einzelnen gegebenen Rechte unterliegt, weil er in Lebensverhältnisse getreten ist, wie ein solcher17." Der Staat wird hier wie ein Untertan behandelt. Für die Teilnahme am Verkehr gelten bei 18 17

0. Mayer, VerwR Bd. 1 S. 115. 0. Mayer a.a.O. S. 120.

95 Merk

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§55. Die öff.-rechtl. Pflichten im allgemeinen

hoheitlicher Betätigung z. T. besondere Vorschriften (vgl. § 48 StVO i. d. F. d. Bek. v. 29. März 1956: "Sonderrechte"), wonach die Bundeswehr, die Polizei, der Bundesgrenzschutz, die Feuerwehr, der Zollgrenzdienst und die Zollfahndung von den Vorschriften jener VO befreit sind, soweit dies zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben unter gebührender Berücksichtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dringend geboten ist; Abweichungen von § 5 StVO über die übermäßige Benutzung öffentlicher Straßen sind der Bundeswehr unter bestimmten Voraussetzungen (§ 48 Abs. 1 Satz 2) gestattet. Geschlossene Verbände der Bundeswehr, des Bundesgrenzschutzes und der Polizei, Leichenzüge und kirchliche Umzüge (sog. Prozessionen) dürfen nur durch die Polizei und die in Abs. 3 a.a.O. bezeichneten Fahrzeuge (Kraftfahrzeuge, die dem Vollzugsdienst der Polizei, der Militärpolizei, des Bundesgrenzschutzes, des Zollgrenzdienstesund der Zollfahndung dienen usw.) in ihrer Bewegung gehemmt werden usf. Öffentlich-rechtliche Pflichten können nun aber nicht nur auf Seiten der Verwalteten gegenüber einem Träger öffentlicher Verwaltung bestehen, sondern auch auf Seiten der Träger der öffentlichen Verwaltung, sei es einem Untertanen oder anderen Trägern öffentlicher Verwaltung gegenüber. So die Pflicht zur Bezahlung der Dienst- und Versorgungsbezüge an Beamte, die Pflicht zur Erstattung zu Unrecht erhobener Gebühren oder Steuern usf.; so früher die Pflicht der Fürsorgeverbände zur Unterstützung von Hilfsbedürftigen und zum Ersatz geleisteter Unterstützung durch den zur endgültigen Fürsorge verpflichteten Fürsorgeverband und jetzt die Kostenerstattung zwischen den Trägern der Sozialhilfe nach §§ 153 ff. BSozialHG vom 30. Juni 1961 usf. Dabei ist zwischen bürgerlich-rechtlichen Pflichten bzw. Ansprüchen und öffentlichrechtlichen Pflichten wohl zu unterscheiden. Nach§ 4 EG zur ZPO darf, wie schon früher angeführt, für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, für welche nach dem Gegenstand oder der Art des Anspruchs der Rechtsweg zulässig ist, aus dem Grunde, weil als Partei der Fiskus, eine Gemeinde oder eine andere öffentliche Körperschaft beteiligt ist, der Rechtsweg durch die Landesgesetzgebung nicht ausgeschlossen werden; das bezieht sich also grundsätzlich auf bürgerlich-rechtliche Ansprüche. Im übrigen weisen die Pflichten der öffentlich-rechtlichen Verbände z. T. eine gewisse Schwäche auf mit Bezug auf ihre Vollstreckbarkeit. Schon nach§ 15 Ziff. 3 EG zur ZPO i. d. F. d. G. v. 20. August 1953 bleiben für deren Geltungsbereich unberührt die landesgesetzlichen Vorschriften über die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen gegen einen Gemeindeverband oder eine Gemeinde, soweit nicht dingliche Rechte verfolgt werden. So war nach der DGO die Zwangsvollstreckung gegen Gemeinden wegen einer Geldforderung an eine Zulassungsverfügung der Verwaltungsbehörde gebunden, wenn es sich nicht um die Verfolgung

Der Begriff der Enteignung

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dinglicher Rechte handelte, wobei dann die Aufsichtsbehörde die Gegenstände bestimmte, in welche die Zwangsvollstreckung zugelassen wird, und über den Zeitpunkt, in dem sie stattfinden soll; im übrigen erfolgt die Durchführung der Zwangsvollstreckung nach der ZPO (§ 116 DGO); entsprechend z. B. jetzt § 127 bad.-württ. GO. Nur auf die öffentlichrechtlichen, der Gemeinde gesetzlich obliegenden, Pflichten bezieht sich das Anordnungsrecht, die Ersatzvornahme und das Zwangseinschreibungsrecht der Staatsaufsichtsbehörde (§§ 110 ff. DGO und o. § 25). Jedenfalls aber, soweit es sich um Handlungen und Unterlassungen handelt, erschien bisher eine Vollstreckung gegen den Staat nicht durchführbar; denn wo wäre die höhere Gewalt über ihm auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts? Eine Änderung ist jedoch durch die neueren, nach 1945 erlassenen Verwaltungsgerichtsgesetze insofern erfolgt, als jetzt eine Klage auf Vornahme einer beantragten Verwaltungsverfügung mit der Begründung erhoben werden kann, daß der Kläger einen Rechtsanspruch auf die Vornahme habe und daß die Verwaltungsbehörde den Antrag abgelehnt oder ohne zureichenden Grund in angemessener Frist nicht beschieden habe(§ 24 MRVO Nr. 165 und entsprechend§ 35 (südd.) VGG); so jetzt auch§§ 42, 75 und§ 172 VwGO (sog. Verpflichtungsklage); wegen der Vollstreckung wegen einer Geldforderung vgl. § 170 VwGO und des Näheren u. 5. Buch. Im übrigen wird es kaum vorkommen, daß der Staat, der Hüter des Rechts, seinen klaren Verpflichtungen in regelmäßigen Zeiten nicht nachkommt; es bleibt auch ggf. die Dienstaufsichtsbeschwerde bei den vorgesetzten Behörden und das Recht der Bitte und Beschwerde bei der Volksvertretung (Art. 17 GG).

§ 56. Die Enteignung Unter den dinglichen Beschränkungen im weiteren Sinne ist in erster Reihe anzuführen- die Enteignungsbarkeit und- die Enteignung, weil es sich um den weitestgehenden Eingriff in den Rechtsbereich des Einzelnen handelt. Von ihr ist zunächst hier (§ 56) die Rede, während die Eigentumsbeschränkung i. e. S. im folgenden (§ 57) zu behandeln ist. I. Der Begriff der Enteignung

Die Enteignung ist die Entziehung oder Beschränkung des Eigentums oder anderer privater Vermögensrechte für eine dem öffentlichen Wohle dienende Aufgabe des Staates oder eines anderen Trägers der öffentlichen Verwaltung durch eine einseitige obrigkeitliche Willenserklärung - und zwar durch Gesetz oder auf Grund des Gesetzes durch Verwaltungsverfügung- gegen angemessene Entschädigung. 95•

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§ 56. Die Enteignung

II. Zur Geschichte der Enteignung Auch in der Entwicklung des Rechtsgebildes der Enteignung spiegelt sich die allgemeine Entwicklung des Verwaltungsrechts wider. Die Enteignung war dem Altertum und auch dem frühen deutschen Mittelalter unbekannt, wo hier der Grundsatz galt, daß die Obrigkeit in die Rechte des Einzelnen nur auf Grund seiner (oder seiner Vertreter) Zustimmung eingreifen kann. Zuerst wurde der Gedanke, daß die Staatsgewalt den Untertanen durch Einzelmaßnahmen aus gerechtem Grunde zum öffentlichen Nutzen enteignen könne, in der italienischen Rechtslehre der Glossatoren und Postglossatoren vertreten, und zwar nach den Letzteren nur gegen Entschädigung 1 . Von der Enteignung wurde zunächst in den Städten Gebrauch gemacht, in denen ja auch zuerst sich eine weitreichende öffentliche Verwaltung mit öffentlich-rechtlichen Beziehungen zwischen der Stadt als selbständiger Rechtspersönlichkeit und den Einzelnen ausgebildet hat2 • So gab es, nachdem in den italienischen Städten schon im 12. Jahrhundert eine zwangsweise Enteignung von Grundeigentum durch die Obrigkeit zur Errichtung von Mauern, Türmen und Gräben aufgekommen war, seit dem 14. Jahrhundert auch in Deutschland Enteignungen, zunächst in bestimmten einzelnen Fällen, z. B. zur Anlegung eines öffentlichen Kanals auf dem Tullanerfeld bei Wien (1379), oder überhaupt für die Bedürfnisse einer Stadt nach einem Zugriff auf ein Haus innerhalb des Weichbildes (Schaffhausener Staatssatzung von 1380) 3 • Von Bedeutung war dann die Enteignung insbesondere im Bergund im Deichrecht; nach den Bergordnungen seit dem 15. Jahrhundert war der Grundeigentümer verpflichtet, einem anderen, der auf seinem Grundstück ein Bergwerk anlegen wollte, den dazu erforderlichen Grund 1 Mit dem Satze: "Princeps ex justa causa potest res privati aufferre". Vgl. Anschütz, Vermögensbeschädigung durch rechtmäßige Handhabung der Staatsgewalt, in VerwArch Bd. 5 S. 36 ff. 2 Vgl. hierzu und zum folgenden namentlich R. Hübner, Grundz. d. Dt. PrivR 4. Aufl. (1928) S. 250 ff., G. Meyer, ExpropriationsR (1869) S. 132 ff., 0. v. Gierke, Dt. PrivR, Bd. 2 (1905) S. 466, Sehröder- v. Künßberg, Dt. RGesch., 6. Aufl. (1922) S. 645, H. Planitz, German. RGesch .. , 3. Aufl. (1944) S. 216, desgl. Grundz. d. Dt. PrivR, 2. Aufl. (1931) S. 72, H. Kutscher, Enteignung (1938), Anschütz, Erl. B z. RV, 3. Bearb. (10. Aufl.), Bem. 6 ff. zu Art. 153, Giese, Enteign. u. Entschäd. (1950); Diester, desgl. (1953), Naumann, Zivilrechtsweg u. Verw.rechtsweg im Entschädigungsstreit nach SachleistungsR, in DVB11950, S. 629, Weber, Eigentum u. Enteignung, in "Die Grundrechte", hrsg. v. Bettermann-NipperdeyScheuner, Bd. 2 S. 331 ff., Külz, Zur Frage d. Eigentums u. d. Enteignung im neuen WasserR, in "Staatsbürger u. Staatsgewalt", hrsg. v. Külz und Naumann (1963) Bd. 2 S. 293 ff. 8 Nicht hierher gehört die von Hübner a.a.O. S. 250 angeführte, in verschiedenen Stadtrechten dem Rat eingeräumte Befugnis, Häuser niederreißen zu lassen, um eine weitere Ausdehnung eines Brandes zu verhüten (Lüneburg, Breslau, München), wo es sich nach heutiger Auffassung darum handelte, im Falle des polizeilichen Notstandes einen Eingriff in das Eigentum vornehmen zu dürfen. - Vgl. im übrigen 0. v. Gierke, Althusius, 4. Ausg. (1929), S. 268, G. Anschütz a.a.O.

Zur Geschichte der Enteignung

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und Boden gegen Entschädigung abzutreten, während ursprünglich dazu eine freie vertragliche Einigung erforderlich war4 • a) I n d e r Z e i t d e s L e h e n s - u n d S t ä n d e s t a a t e s erscheint dann die Befugnis des Landesherrn, das Privateigentum zum Wohle der Allgemeinheit zu entziehen, freilich nur gegen Entschädigung aus dem öffentlichen Vermögen, als ein besonderes landesherrliches Hoheitsrecht, und zwar zunächst als oberstes Hoheitsrecht (sog. ius eminens), als Ausfluß oder Nachwirkung des lehensrechtlichen Obereigentums (dominium eminens). So zuerst auf dem Boden der Naturrechtslehre Hugo des Groot5 • Damit war "das Ungewöhnliche des Eingriffs abgestreift" 6 • b) Im u n b es c h r ä n k t e n Fürstenstaate konnte unter dem Gesichtspunkte des mehr und mehr in den Vordergrund tretenden sog. Polizeirechts (ius politiae) der Staat auf Grund seiner schrankenlosgewordenen Herrschaftsgewalt unter der Einwirkung der Naturrechtslehre für das gemeine Beste Eingriffe in das Eigentum vornehmen lassen, ohne daß der Einzelne nach Wegfall des reichsgerichtliehen Rechtsschutzes sich dagegen wehren konnte. Bei der umfassenden Staatstätigkeit in der Neuzeit, insbesondere seit dem 17. Jahrhundert, wurden die Anlässe zur Enteignung zahlreicher, wie z. B. zur Anlegung von Straßen und Kanälen, Errichtung von Festungen, Kasernen, Zuchthäusern usw. Durch formlose Willensäußerung des unbeschränkten Herrschers konnte eine Enteignung vorgenommen werden; aber im Falle der Entziehung des Eigentums wurde der "Fiskus" als besondere Person des bürgerlichen Rechts verpflichtet, den dadurch betroffenen Eigentümer wegen des besonderen Opfers, das er an einem wohl erworbenen Rechte erleidet, zu entschädigen; in der Zeit der Aufklärung kam dann z. T. der Gedanke auf, daß die Enteignung einen "Zwangskauf" darstelle. Im pr. ALR von 1794 waren über die hier in Betracht kommenden Verhältnisse zunächst in den §§ 73 bis 75 der Einleitung einige allgemeine Grundsätze aufgestellt. Danach ist jedes Mitglied des Staates das Wohl und die Sicherheit des Gemeinwesens nach den Verhältnissen seines Standes und Vermögens zu unterstützen verpflichtet (§ 73). Weiter heißt es in den be' Vgl. z. B. Sachsenspiegel, LandR, Buch 1, Art. 35, § 2. & Vgl. "Drei Bücher über das Recht des Krieges und Friedens" Bd. 1, Kap. 1, § 6; Bd. 2, Kap. 14, §§ 7 u. 8. Vgl. ferner Joh. Steph. Pütter, "Von der Bestimmung, welche die Landeshoheit mit jeder anderen höchsten Gewalt auch darin gemein hat, daß einem jeden sein wohlerworbenes eigentümliches Recht zu belassen ist" in "Beitr. z. D. Staats- u. FürstenR", Bd. 1 (1777) S. 351 ff. • 0. Mayer, VerwR Bd. 2 S. 2. Vgl. dazu o. § 9.

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§ 56. Die Enteignung

rühmten§§ 74 und 75: "Einzelne Rechte und Vorteile der Mitglieder des Staats müssen den Rechten und Pflichten zur Beförderung des gemeinschaftlichen Wohls, wenn zwischen beiden ein wirklicher Widerspruch (Kollision) eintritt, nachstehen" (§ 74). "Dagegen ist der Staat demjenigen, welche seine besonderen Rechte und Vorteile dem Wohle des gemeinen Wesens aufzuopfern genötigt wird, zu entschädigen gehalten" (§ 75)1. Der Fall der Enteignung war noch besonderes unter dem Gesichtspunkte des Zwangskaufs in§ 4 T. I Tit. 11 geregelt mit den Worten: "Auch der Staat ist jemanden zum Verkauf seiner Sache zu zwingen nur alsdann berechtigt, wenn dies zum Wohle des gemeinen Wesens notwendig ist"; vgl. ferner §§ 5 bis 10 für besondere einzelne Fälle. c) I m 1 i b e r a 1 e n R e c h t s s t a a t e wurde in. den aufkommenden Verfassungsurkunden und den dazu ergehenden Enteignungsgesetzen das Rechtsgebilde der Enteignung im heutigen Sinne des Wortes voll entwickelt, die sog. klassische Enteignung. Das Eigentum war in den Grundrechten verfassungsrechtlich geschützt; die Grundsätze des Enteignungsrechts wurden regelmäßig im Zusammenhang damit geregelt. In Anschluß an amerikanische Vorbilder8- die selbst im letzten Grunde auf den englischen Großen Freiheitsbrief von 1215 (vgl. Art. 39) zurückgehen - geschah dies dann in Europa zuerst in Frankreich in Art. 17 der "Erklärung der Rechte des Menschen und des Bürgers" vom 26. August 1789, die dann an die Spitze der ersten geschriebenen französischen Verfassung vom 3. September 1791 gestellt wurde. Danach kann, da das Eigentum unverletzlich und heilig ist, niemand dessen beraubt werden, es sei denn, daß die öffentliche Notwendigkeit, gesetzmäßig festgestellt, dies offenkundig fordert und unter der Bedingung einer gerechten und vorgängigen Entschädigung9. Auch in Deutschland finden sich die grundsätzlichen Bestimmun7 Nach § 70 Einl. sollten Vorrechte (Privilegien), auch solche, die durch einen lästigen Vertrag erworben worden sind, der Staat nur aus überwiegenden Gründen des Gemeinwohls und gegen hinlängliche Entschädigung des Berechtigten wiederaufheben können; die Entschädigung sollte nicht anders als durch Vertrag oder richterliches Erkenntnis festgesetzt werden. 8 Vgl. z. B. die Rechteerklärung Virginiens von 1776, Art. 6: "That all men ... cannot be taxed or deprived of their property for public uses, without their own consent, or that of their representatives so elected." Vgl. auch schon J. Locke, 2 Abh. über Regierung, II 122, 138. 9 "La propriE~te etant un droit inviolable et sacre, nul ne peut en etre prive, si ce n'est lorsque la necessite publique legalement constatee, l'exige evidemment, et sous la condition d'une juste et prealable indemnite." Entsprechend bestimmt das franz. BGB in Art. 545: "Nul ne peut etre contraint de ceder sa propriete, si ce n'est pour cause d'utilite publique et moyennant une juste et prealable indemnite." In Frankreich wurde dann durch ein G vom 8. März

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genüber den Schutz des Eigentums und die Enteignung regelmäßig in den nach den Befreiungskriegen aufkommenden Verfassungsurkunden der deutschen Länder unter den Grundrechten, soweit dies nicht z. T. schon, wie oben erwähnt, in den großen Gesetzbüchern, die seit Ende des 18. Jahrhunderts aufkamen, der Fall war (pr. ALR- vgl. oben-, österr. ABGB § 365 10). So heißt es z. B. in§ 30 württ. Verfassung vom 25. September 1819, daß niemand gezwungen werden kann, sein Eigentum oder andere Rechte für allgemeine Staats- oder Korporationszwecke abzutreten, ehe über die Notwendigkeit in dem gesetzlich bestimmten Verfahren von der zuständigen Behörde entschieden und volle Entschädigung geleistet worden ist; entsteht aber ein Streit über die Summe der Entschädigung und will sich der Eigentümer bei der Entscheidung der Verwaltungsbehörde nicht beruhigen, so ist die Sache im ordentlichen Rechtswege zu erledigen, einstweilen aber die von jener Stelle festgesetzte Summe ohne Verzug auszubezahlen. Vgl. ferner Art. 9 pr. Verfassungsurkunde vom 31. Januar 1850: "Das Eigentum ist unverletz1810 eine Neuordnung vorgenommen, wonach nicht nur die Festsetzung der Entschädigung, sondern auch zum möglichst großen Schutze des Eigentums, aber auch, um nicht das Gehässige des Eingriffs den Verwaltungsbehörden zur Last zu legen, der Ausspruch der Enteignung den ordentlichen Gerichten übertragen wurde ("L'expropration pour cause d'utilite s'opere par autorite de justice", Art. 1; so auch noch fast wörtlich das G vom 3. Mai 1841, Art. 1, Bull. des lois, S. 601) und die gesetzvertretende VO v. 8. Aug. 1935. Dagegen nimmt die Verwaltungsbehörde, der Präfekt, nur das vorhergehende Verfahren dazu wahr, indem er insbesondere auch die zu enteignenden Gegenstände bezeichnet, wenn dies nicht schon in dem Erlaß der obersten Staatsbehörde oder im Gesetz geschehen ist, nachdem der Ausspruch über den öff. Nutzen (declaration d'utilite publique) durch den Staatsrat bzw. den Präfekten für die Bezirke und Bemeinden usf. festgestellt ist (bei größeren Unternehmungen nach einem G von 1870 durch Sondergesetz); gegen seinen Abtretungsbeschluß (arrete de cessibilite) ist Beschwerde an den Minister und Rechtsbeschwerde (recours) wegen Machtüberschreitung gegeben, der Ausspruch der Enteignung (ordonnance d'expropriation) wird durch den Präsidenten des bürgerlichen Gerichts (Landgericht) 1. Rechtsstufe (so seit 1935), dem der Präfekt die Akten zuleitet, auf Grund der Prüfung der Einhaltung der gesetzmäßigen Voraussetzungen vorgenommen (vorbehaltlich der Rechtsbeschwerde - pourvoi en cassation); die Entschädigung wird durch einen Schätzungsausschuß (commission arbitrale d'evaluation) -festgesetzt. Mit der Verkündung der Entscheidung geht das Eigentum auf den Staat bzw. den sonst Begünstigten über. Auf die besonderen Arten der Enteignung ist hier nicht einzugehen. Vgl. hierzu 0. Mayer, VerwR, Bd. 2 S. 4, Theorie d. franz. VerwR S. 235 ff., Hauriou, Precis de droit admin. 11. Aufl. (1927) S. 727, Laubadere, Traite el. de droit admin. 2. Aufl. (1957) S. 781 ff., Waline, Droit admin. 8. Aufl. (1959) S. 87, 832 ff. nebst dem Nachtrag (1959) S. 48 ff. Danach ist die Enteignung neu durch die VO v. 23. Okt. 1958 unter Aufhebung der meisten früheren Bestimmungen, namentlich der gesetzvertretenden VOen v. 8. Aug. und 30. Okt. 1935, geregelt worden, aber ohne wesentliche sachliche Änderungen, jedoch insb. mit gewissen Erleichterungen für gewisse staatliche Unternehmen, wie für die nationale Verteidigung. 10 "Wenn es das allgemeine Beste erheischt, muß ein Mitglied des Staates gegen angemessene Schadloshaltung das vollständige Eigentum einer Sache abtreten."

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lieh. Es kann nur aus Gründen des öffentlichen Wohls gegen vorgängige, in dringenden Fällen wenigstens vorläufig festzustellende Entschädigung, nach Maßgabe des Gesetzes entzogen oder beschränkt werden11." Als schärfster Eingriff in das Eigentum bedurfte die Enteignung im liberalen Rechtsstaate des Vorbehalts des Gesetzes; sie ist aber aus jenem Grunde regelmäßig schon in der Verfassung zugelassen. Die Berechtigung hierzu ergibt sich im letzten Grunde aus der Gebietshoheit des Staates, die - wie hier nicht weiter ausgeführt werden kann - ihrer rechtlichen Natur nach dinglich-öffentlich-rechtlich aufzufassen ist. Regelmäßig ist dann in den Enteignungsgesetzen rechtssatzmäßig näher festgelegt, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Weise die Enteignung vor sich gehen kann. Den Anlaß und das Bedürfnis zur näheren Ausgestaltung des Enteignungsrechts durch besondere Gesetze nach dem Vorbilde der franz. Gesetzgebung gab dann zum guten Teil der aufkommende Bau von Eisenbahnen, dann aber auch die Anlegung von Straßen und von Festungen, wofür regelmäßig die Enteignung von dafür notwendigen Grundstücken von besonderer Bedeutung wurde. So erging ein allgemeines Enteignungsgesetz zuerst in Hessen (1821), weiter in Baden (1835) und in Bayern (1837), in Preußen nach den besonderen Regelungen in dem G über die Eisenbahnunternehmungen vom 3. November 1838 und dem Allg. BergG von 1865 das allgemeine Enteignungsgesetz vom 11. Juni 187412 , in Württemberg nach§ 30 der Verfassung von 1819 ein Zwangsenteignungsgesetz erst 1888 (20. Dezember); in anderen Ländern ergingen z. T. nur Enteignungsgesetze für besondere Zwecke. Obwohl in den Grundrechtsbestimmungen der deutschen Landesverfassungen - wie schon in der französischen Erklärung der Rechte des Menschen und des Bürgers vom 26. August 1789 - regelmäßig ein verfassungsrechtlicher Schutz des Eigentums als solchen unter dem Vorbehalt der Enteignung ausgesprochen war, so haben die landesrechtliehen Enteignungsgesetze regelmäßig die Enteignung doch nur mit Bezug auf das Eigentum oder sonstige Rechte an Grundstücken geregelt, nicht dagegen an Fahrnissen. In dieser Hinsicht waren nur vereinzelt Bestimmungen besonderer Art, im allgemeinen i. S. einer Verpflichtung zur Übereignung ausgesprochen; so z. B. in§ 50 pr. EnteignungsG von 1874, wonach sich der Eigentümer 11 Dazu Pr. OVG. Bd. 37 S. 136: Die Absicht des Gesetzes sei darauf gerichtet, Handlungen der Regierungsgewalt zu verhindern, die im Einzelfalle einen Einzeleingriff in das Eigentum enthalten; nur das sollte fortan, und zwar nur gegen vorgängige Entschädigung, nach Maßgabe eines zu erlassenden Gesetzes zulässig sein. Art. 9 beziehe sich mithin nur auf solche Enteignungen, die zu allgemeinen Zwecken zufolge einer besonderen Anordnung der Staatsgewalt erfolgen; er treffe aber diejenigen nicht, die im privaten Interesse auf Grund eines allgemeinen Gesetzes vorgenommen werden. In dieser Hinsicht sei eine Beschränkung der Gesetzgebung nicht beabsichtigt, wie z. B. nach §§ 135 ff. BergG vom 24. Juni 1865. 12 Vgl. dazu Eger, Prinzip und Gliederung des pr. Enteignungsverfahrens, VerwArch Bd.1 S. 48 ff.

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die Entnahme von Feld- und Bruchsteinen, Kies, Sand usw., d. h. von Grundstücksbestandteilen zum Bau und zur Unterhaltung öffentlicher Wege nach Anordnung der Behörde gefallen lassen muß, ferner nach dem ReichsG über die Naturalleistungen für die bewaffnete Macht im Frieden vom 13. Februar 1875, dem ReichsG über die Kriegsleistungen vom 13. Juni 1873 -mit dem ReichsG über die Quartierleistungen für die bewaffnete Macht während des Friedenszustandes vom 25. Juni 1868, Vorläufern des RLeistG vom 1. September 1939 und jetzt des BLeistG v. 19. Oktober 1956 i. d. F. v. 27. September 1961 (BGBl I S. 1796, 1920)mit den Bestimmungen über öffentliche Lasten (Pflichten) zur Übereignung von Fahrzeugen usw., sowie z. B. nach§ 11 FlüchtlingsnotleistungsG v. 9. März 1953 (BGBl I S. 45: Anforderung von beweglichen Sachen zu Eigentum zum Verbrauch); dazu kam dann noch seit dem 1. Weltkrieg die Beschlagnahme als vorsorgliche Maßnahme zur Sicherstellung der Ernährung der Bevölkerung und der Versorgung mit sonstigem notwendigem Bedarf an gewerblichen Gütern bei den der Zwangsbewirtschaftung unterliegenden Bedarfsgegenständen, d. h. einem Verfügungsverbot, verbunden mit einer Ablieferungspflicht, wie bei Getreide usf.lll. Diese unterschiedliche Behandlung von Grundeigentum und Fahrniseigentum erklärt sich daraus, daß bei Grundstücken im allgemeinen ganz bestimmte Grundstück für ein öffentliches Unternehmen in Betracht kommen, die Vertretbarkeit hier die Ausnahme, dagegen bei Fahrnissen die Regel bildet, so daß hier die anderweitige Beschaffung im allgemeinen keine Schwierigkeit bereitet14 ; dementsprechend bestehen hier im allgemeinen bloße Lieferungs-(Leistungs-)pflichten; vgl. jetzt auch noch unten § 59 wegen der neuen Regelung des BLeistG. Regelmäßig erfolgte die Enteignung durch Verfügung der zuständigen Verwaltungsbehörde (Enteignungsbehörde) auf Grund des Gesetzes; in einzelnen Ländern, wie in den Hansestädten Bremen und Lübeck, war für den Erlaß der Enteignungsverfügung die Form des Gesetzes vorgesehen. Zunächst war im übrigen noch weitgehend ungeklärt, ob und inwieweit ein Eingriff in das Eigentum durch Gesetz als entschädigungspflichtige Enteignung aufgefaßt werden könnte. Indessen ist in Preußen mit Bezug auf den Aufopferungsanspruch nach den §§ 74 und 75 Einl. zum pr. ALR durch Allerhöchste Kabinettsorder vom 4. Dezember 1831 (GS S. 255) bestimmt worden, daß eine Entschädigung nur gewährt werde, wenn ein Eingriff in "das Privatvermögen des Einzelnen" durch Maßnahmen der Verwaltung erfordert werde, nicht dagegen bei Eingriffen durch das Gesetz, soweit in diesem Falle nicht eine "Verpflichtung zum Schadensersatz aus dem Staatsvermögen besonders festgesetzt" seP5 • Es entsprach den Grundu Vgl. Kutscher a.a.O., S. 61. Vgl. Ad. Wagner, Grundlegung d. Pol. Ökonomie, 3. Aufl. (1894), 2. Teil S. 558; Kutscher a.a.O. S. 41. 15 "Daß, wenn das Interesse der Gesamtheit der Einwohner des Staates 14

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sätzender Gewaltentrennung und der Herrschaft des Gesetzes mit dem Vorwiegen allgemeiner Rechtssätze, daß auch als Enteignung zunächst nur aufgefaßt wurde ein Eingriff durch eine Verwaltungsverfügung auf Grund des Gesetzes, und nicht ein Eingriff durch ein Gesetz, das unter Mitwirkung der Volksvertretung zustande kam: es sollte hierbei dem Gesetzgeber überlassen bleiben, zu bestimmen, ob und inwieweit bei einem gesetzlichen Eingriff in das Eigentum nach den vorliegenden besonderen Verhältnissen eine Entschädigung gewährt werden soll 16 • So ergibt sich als der sog. klassische (liberale) Enteignungsbegriff: die Entziehung oder Beschränkung von Grundeigentum oder von Rechten an Grundstücken, die für ein dem öffentlichen Wohl dienendes Unternehmen erforderlich ist, durch Verwaltungsverfügung im Einzelfall auf gesetzlicher Grundlage gegen - und zwar allgemeinen vorgängiger volle Entschädigung. Nach der Reichsverfassung von 1871 hatte das Reich in dieser Hinsicht keine Gesetzgebungszuständigkeit und so überließ auch Art. 109 EG zum BGB die Regelung des Enteignungsrechts dem Landesrecht mit der Bestimmung: "Unberührt bleiben die landesgesetzlichen Vorschriften über die im öffentlichen Interesse erfolgende Entziehung, Beschädigung oder Benutzung einer Sache, Beschränkung des Eigentums und Entziehung oder Beschränkung von Rechten", wobei für die nach landesgesetzlicher Vorschrift wegen eines solchen Eingriffs zu gewährende Entschädigung, vorbehaltlich anderweitiger Bestimmung der Landesgesetze, die Vorschriften der Art. 52, 53 EG Anwendung finden sollten. So sollten auch nach§ 15 Ziff. 2 EG zur ZPO die landesrechtliehen Vorschriften über das Verfahren bei Streitigkeiten über die Zwangsenteignung und die Entschädigung wegen derselben unberührt bleiben; so konnte nach § 3 EG zum GVG auch die Zuständigkeit der ordentlichen Landesgerichte durch die Landesgesetzgebung abweichend von den Vorschriften des GVG bestimmt werden. Dagegen war das Reich nach der Weim. RV (Art. 7 Ziff. 12) zur Vorrangsgesetzgebung über das Enteignungsrecht befugt; jedoch ist ein allgemeines Reichsenteignungsgesetz in der Weimarer Zeit nicht erlassen worden. Lediglich in einzelnen Gesetzen für besondere Verwaltungszwecke ist die Enteignung für diesen besonderen Bereich - meist nur zum Teil - reichsrechtlich geregelt worden, wie z. B. im RSiedlungsG v. 11. August 1919. Immerhin enthielt die Weim. RV in den eine Einrichtung in der Verwaltung fordert, die das Privateigentum des Einzelnen gefährdet, die Entschädigung aus dem Gesamtvermögen zu leisten sei ... Jederzeit dagegen, wenn der Landesherr erforderlich gefunden hat, eine Maßregel der inneren Verwaltung unmittelbar durch einen Akt der Gesetzgebung anzuordnen und wenn hierbei ein Bedürfnis vorhanden gewesen ist, dem Privatinteresse vorzusehen, ist die Verpflichtung zum Schadensersatze aus dem Staatsvermögen besonders festgesetzt worden." 16 Vgl. Anschütz a.a.O., Bem. 6 zu Art. 153.

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Grundrechtsbestimmungen selbst, nämlich in Art. 153, allgemeine reichsverfassungskräftige Vorschriften über die Enteignung. Danach wird das Eigentum von der Verfassung gewährleistet; sein Inhalt. und seine Schranken ergeben sich aus den Gesetzen (Abs. 1). Eine Enteignung kann nur zum Wohle der Allgemeinheit und auf gesetzlicher Grundlage vorgenommen werden; sie erfolgt gegen angemessene Entschädigung, soweit nicht ein Reichsgesetz etwas anderes bestimmt; wegen der Höhe der Entschädigung ist im Streitfalle der Rechtsweg bei den ordentlichen Gerichten offen zu halten, soweit Reichsgesetze nichts anderes bestimmen, Enteignung durch das Reich gegenüber Ländern, Gemeinden und gemeinnützigen Verbänden kann nur gegen Entschädigung erfolgen (Abs. 3 a.a.0.) 17 • Wie in Art. 153, so war schon im Anschluß an die Kriegsgesetzgebung in der VO zur Behebung der dringendsten Wohnungsnot vom 15. Januar 1919 (RGBl S. 63) und in der VO zur Beschaffung von landwirtschaftlichem Siedlungsland vom 29. Januar 1919 (RGBl S. 115), an deren Stelle dann das RSiedlungsG v. 11. August 1919 (RGBl S. 1429) mit der gleichen Bestimmung(§ 15; vgl. Pr. OVG Bd. 101 S. 264) getreten ist, anstelle der vollen Entschädigung, d. h. zum gemeinen Werte, eine "angemessene Entschädigung" vorgesehen. Es wurde darunter eine unter Berücksichtigung aller Verhältnisse des Einzelfalles gerechte und billig erscheinende Entschädigung verstanden, wobei der gemeine Wert zwar einen Anhaltspunkt, aber nicht den alleinigen und schlechthin entscheidenden bildet (vgl. Pr. OVG Bd. 100 S. 331)18 ; jedoch erscheint eine Ent17 Vgl. auch noch Art. 138 Abs. 2 wegen der Gewährleistung des Eigentums und anderer Rechte der Religionsgesellschaften und religiösen Vereine an ihren für Kultus- und Unterrichts- und Wohltätigkeitszwecke bestimmten Anstalten, Stiftungen und sonstigen Vermögen, womit eine entschädigungslose Enteignung, wie sie in Art. 153 Abs. 2 Satz 2 zugelassen war, nicht aber die EntEdgnung als solche, ausgeschlossen war. Vgl. Anschütz a.a.O., Anm. 7 zu Art. 138. -Nach Art. 155 Abs. 2 konnte Grundbesitz, dessen Erwerb zur Befriedigung des Wohnungsbedürfnisses, zur Förderung der Siedlung und Urbarmachung sowie zur Hebung der Landwirtschaft, soweit es dazu notwendig ist, enteignet werden. 18 Es sollen dann nicht nur gegenständliche, in dem Enteignungsgegenstand selbst liegende Umstände für die Bemessung der Höhe der Entschädigung maßgebend sein, wie nach den früheren landesrechtliehen Enteignungsgesetzen, sondern die Entschädigung unter Berücksichtigung aller Verhältnisse gerecht und billig erscheinen, nicht bloß vom Standpunkte des Enteigneten, sondern auch vom Standpunkte desjenigen, zu dessen Gunsten enteignet wird und der die Entschädigung zu leisten hat, wie z. B. die Volksgesamtheit. Es sollen dadurch Maßnahmen ermöglicht werden, die bei Bemessung der Entschädigung nach dem gemeinen Wert nicht durchführbar wären. In der Regel wird bei landwirtschaftlichen Betrieben die Angemessenheit unter dem vollen, insbesondere dem gemeinen, Wert liegen, jedoch so, daß der einzelne enteignete Grundbesitzer durch die Enteignung keinen Vermögensverlust erleitet (vgl. Pr. OVG Bd. 101 S. 265, Bd. 102 S. 285 ff., Bd. 103 S. 372), oder bei Denkmalsschutz z. B. der Wert, den das Grundstück bei unbeschränktem Eigentumsrecht besäße und der Wert, den die als geschützt erklärte Umgebung eines Baudenkens hat (vgl. RGZ Bd. 116 S. 274). RGZ Bd. 112 S. 192 bestimmt den "angemessenen Wert" im Anschluß an ·die §§ 8, 12 pr. EntEG von 1874, wonach er keinen

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schädigungunter dem gemeinen Werte niemals als angemessen, wenn keine besonderen Gründe eine Festsetzung unter dem gemeinen Wert im Einzelfall als erforderlich erscheinen lassen (vgl. BGHZ Bd. 6 S. 392Großer Senat in Zivilsachen). In der Weimarer Zeit hat der Begriff der Enteignung im Sinne des Art. 153 RV eine Erweiterung erfahren 19 • Im Schrifttum, insbesondere in dem Aufsatz von Martin Wolff: "Eigentum und Reichsverfassung" in der Festschrift für Kahl (1923), und in der Rechtssprechung, insbesondere des Reichsgerichts, wurde der Eigentumsbegriff im Hinblick auf die wirtschaftlich mächtig angestiegene Bedeutung und die Schutzwürdigkeit des beweglichen Vermögens, vor allem des Kapitalbesitzes, über das Eigentum und sonstige Rechte an Grundstücken hinaus auf das Eigentum überhaupt- dies zwar entsprechend dem Wortlaut der Grundrechtsbestimmung, aber in Abweichung von den allgemeinen Enteignungsgesetzen, wie schon offensichtlich in dem Gesetz über Enteignungen und Entschädigungen aus Anlaß des Friedensvertrags usf. (von Versailles) vom 31. August 1919 (RGBl S. 1527) mit der Ermächtigung der Reichsregierung, "Gegenstände, welche zu übertragen sind, für das Reich zu enteignen"- und darüber hinaus auf persönliche, private Vermögensrechte jeder Art mit Einschluß der Forderungsrechte, z. B. auch Gesellschaftsanteile, Aktien, Urheber- und Erfinderrechte bezogen20 - , nicht dagegen auch auf Berechtigungen öffentlich-rechtlicher Art (vgl. insbesondere RGZ Bd. 103 S. 200, Bd. 109 S. 319, Bd. 111 S. 224, Bd. 116 S. 268, Bd. 129 S. 246 ff., Bd. 138 S. 246, Bd. 150 S. 9, 180; StGH in RGZ Bd. 124, Anh. S. 19) 21 • Während man weiter früher im Sinne der sog. "klassischen Enteignung", wie oben dargelegt, davon ausging, daß die Enteignung nur durch eine Verwaltungsverfügung auf Grund des Gesetzes im Sinne eines Einzeleingriffs erfolgen könne (vgl. z. B. RGZ Bd. 137 S. 170), vermochte man jetzt auch eine Enteignung im Hinblick auf das seit 1914 aufgetretene Bedürfnis nach einer gegenüber der früheren Zeit weitergehenden Eingriffsmöglichkeit in die freie Marktwirtschaft und das Eigentum einerseits, die Abschwächung der Gewaltentrennung zwischen gesetzgebender und vollziehender Gewalt zufolge der Einführung der parlamentarischen Schadensersatz und keinen vollständigen Ausgleich des Vermögensschadens bedeutet, sondern nur den Ersatz des Werts des enteigneten Grundstücks und der Wertminderung des Restgrundbesitzes (vgl. RGZ Bd. 67 S. 202, Bd. 71 S. 204), nicht dagegen Nachteile an sonstigem Vermögen. 10 RGZ rechnet zum Eigentum i. S. des Art. 153 RV auch den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, z. B. auch - vgl. RGZ Bd. 129 S. 148 - "das subjektive Recht an einem schon lange betätigten Heilgewerbebetrieb", ohne Unterschied, ob eine besondere Erlaubnis zum Betriebe einer privaten Krankenanstalt erteilt worden ist oder nicht. Vgl. dazu auch RGZ Bd. 58 S. 29, Bd. 100 S. 214, Bd. 102 S. 225. 10 Vgl. dazu auch Anschütz a.a.O., Bem. 2 zu Art.153. u Vgl. Kutscher a.a.O. S. 76 und Weber a.a.O. S. 331 ff.

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Regierungsweise andererseits22 , im Sinne der Verfassungsbestimmung auch ohne den Zutritt einer bestimmten Verwaltungsverfügung unmittelbar in einem Gesetz oder sonstigem Rechtssatz als bewirkt anzusehen, sofern es sich um einen Eingriff in die Rechte bestimmter Personen oder eines bestimmt begrenzten Personenkreises handelte, und nicht etwa in alle im Geltungsgebiet der RV befindlichen Grundstücke oder Rechte gleichmäßig überhaupt, wo es sich dann nur um eine allgemeine gesetzliche Eigentums- oder Rechtsbeschränkung handeln würde; vielmehr wurde erfordert, daß nur einzelne Grundstücke oder Rechte oder ein engerer Kreis hiervon betroffen werden und so den Berechtigten ein besonderes Opfer zugunsten der Allgemeinheit auferlegt wird (vgl. RGZ Bd. 102 S. 163, Bd. 103 S. 200, Bd. 107 S. 269, Bd. 109 S. 310, Bd. 116 S. 268 ff., Bd. 124 S. 33, Bd. 128 S. 165, Bd. 129 S. 149, Bd. 133 S. 125, Bd. 136 S. 124, Bd. 137 S. 167 ff., Bd. 139 S. 182). So z. B. im Falle der Eintragung eines Grundstücks in eine Denkmalsliste auf Grund eines Denkmals- und Naturschutzgesetzes mit der Folge, daß es als ein in die Umgebung eines Baudenkmals fallendes Grundstück ohne Genehmigung der Behörden weder baulich noch sonst wesentlich verändert werden darf (RGZ Bd. 116 S. 268); desgleichen die Entziehung von Renten des Eigentümers von Grund und Boden, auf dem Kohlengruben betrieben werden, durch Gesetz (RGZ Bd. 109 S. 319). Weiterhin wurde es für den Tatbestand der Enteignung nicht als grundsätzliches Erfordernis angesehen, daß der mit der Überführung des enteigneten Rechts in das Vermögen des durch die Enteignung Begünstigten verbundene wirtschaftliche Vorteil diesem ganz oder teilweise für mehr oder weniger lange Dauer erhalten bleibt, sondern z. B. durch Besteuerung entzogen wird; die Rechtsform, in der sich die Überführung des enteigneten Rechts in das Vermögen des Begünstigten vollzieht, sollte sich aus der Eigenart dieses Rechts und dem Zweck der Enteignung ergeben und insoweit keiner erkennbaren gesetzlichen Beschränkung unterliegen (RGZ Bd. 109 S. 318). Endlich sollte eine Enteignung schon dann anzuerkennen sein, wenn das Recht des Eigentümers, mit seiner Sache gemäß § 903 BGB nach Belieben zu verfahren, zugunsten eines Dritten beeinträchtigt wird, also eine Begünstigung für diesen vorliegt, ohne daß eine Übertragung auf einen neuen Eigentümer stattfindet, vielmehr die Entziehung oder Beschränkung privater Vermögensrechte genügen (vgl. RGZ Bd. 105 S. 253, Bd. 107 S. 269, Bd. 108 S. 253, Bd. 111 S. 226, Bd.112 S. 191, Bd. 129 S. 148)23 • Der Ausspruch über das Vorliegen eines enteignungsrechtswürdigen öff. Unternehmens war regelmäßig einem obersten staatlichen Willensträger, einer VO des Staatsoberhauptes oder des Staatsministeriums, Vgl Kutscher a.a.O. S. 30. u Vgl. Giese a.a.O. S. 15 ff., Schöne, Öff. Gewalt und Eigentum, in DÖV 1954 s. 552 ff. 22

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vorbehalten, während die Planfeststellung bezüglich der zu enteignenden Rechte im einzelnen und der Ausspruch der Enteignung sowie die vorläufige Festsetzung der Entschädigung der Verwaltungsbehörde, dagegen die endgültige Festsetzung der Entschädigung auf Antrag eines Beteiligten in Nachwirkung der bürgerlich~rechtlichen Auffassung ihrer rechtlichen Natur und unter dem Gesichtspunkte der Gewährung eines vollen Schutzes des Eigentums bzw. der Entschädigung dafür- wie man dies von den Verwaltungsbehörden i. S. einer völligen Unparteilichkeit nicht erwartete- den ordentlichen Gerichten übertragen war. Daß im übrigen die Enteignungsgesetze dem Vorgehen der Verwaltungsbehörde weitgehenden Ermessensspielraum beließen, braucht nicht besonders hervorgehoben zu werden. Vgl. z. B. Art. 2 württ. ZwangsEnteignG vom 20. Dezember 1888: "Die Zulässigkeit der Zwangsenteignung für ein bestimmtes Unternehmen wird durch eine Entschließung des Staatsministeriums festgesetzt. Dieselbe bestimmt das Unternehmen nach seinem Umfang und den allgemeinen Grundzügen der Ausführung, den Unternehmer, für welchen die Enteignung stattfindet, sowie die Art seiner Vertretung in dem Enteignungsverfahren und endlich die Behörde, welcher die Verrichtungen der Enteignungsbehörde zukommen ... Mit den Verrichtungen der Enteignungsbehörde wird bei Unternehmungen zu allgemeinen Staatszwecken eine höhere Verwaltungsbehörde beauftragt werden, welcher die Wahrnehmung des Staatszwecks, für welchen die Enteignung stattfindet, obliegt. Bei Enteignungen für Korporationszwecke (d. h. für öffentlich-rechtliche Körperschaften, Anstalten und Stiftungen) wird das Oberamt (d. h. jetzt der Landrat), falls aber die Amtskörperschaft (d. h. jetzt der Kreisverband) beteiligt ist, die Ministerialabteilung für Bezirks- und Körperschaftsverwaltung (jetzt das Regierungspräsidium) als Enteignungsbehörde bestellt werden. Die Entschließung des Staatsministeriums, durch welche die Enteignung für zulässig erklärt worden ist, wird durch den Staatsanzeiger veröffentlicht." - In Bayern dagegen war die Frage, ob ein an sich zum Erwerb des Eigentumsrechts geeignetes Unternehmen im Einzelfalle öffentlich notwendig und gemeinnützigen Zwecken dient, Verwaltungssache mit Zuständigkeit in 1. Rechtsstufe der Kreisregierung, in 2. des Verwaltungsgerichtshofs. d) I m n a t i o n a 1 s o z i a 1 i s t i s c h e n F ü h r e r s t a a t e war infolge der auf Grund des Art. 48 Abs. 2 Weim. RV ergangenen NotVO des Reichspräsidenten zum Schutze von Volk und Staat vom 28. Februar 1933 die Vorschrift des Art. 153 RV über den Schutz des Eigentums und über die Enteignung bis auf weiteres vorläufig außer Kraft gesetzt worden. Indessen hat man in der Rechtsprechung, insbesondere des Pr. OVG, im Hinblick auf den im Vorspruch der VO ausgedrückten Zweck der VO "zur Abwehr kommunistischer staatsgefährdender Gewaltakte" daran festgehalten, daß die Vorschriften über die Enteig-

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nung für andere als staatspolitische Zwecke, wie z. B. für die Anlegung einer öffentlichen Straße oder Eisenbahn, nach wie vor in Kraft seien, wenn auch den weiter geltenden Vorschriften der Weim. RV, die als solche im ganzen nicht aufgehoben wurde, seit dem NeuaufbauG v. 30. Januar 1934 keine besondere Verfassungskraft mehr zukam. Zum Teil wurden in der nationalsozialistischen Zeit weitere Gesetze mit Bestimmungen über die Enteignung für besondere Fälle erlassen. Bemerkenswert ist, daß man nicht nur im ganzen an dem Grundsatz der "angemessenen Entschädigung" bei der Enteignung oder Beschränkung von Eigentum zu nicht staatspolitischen Zwecken (Pr. OVG Bd. 101 S. 264) festgehalten hat, sondern in einzelnen Gesetzen auch darauf ausging, dem Einzelnen im Falle der Enteignung im wesentlichen die Rechtsstellung wieder zu gewähren, die er vorher gehabt hat (vgl. Pr. OVG Bd. 102 S. 288), daher z. B. auch eine Entschädigung in Land - wie dies schon in § 7 pr. EnteignungsG für sondergesetzliche Bestimmungen vorbehalten war oder in Land oder Geld (zwingend in Land grundsätzlich, wenn es sich um einen Erbhof handelte), nach § 2 G über die Landbeschaffung für Zwecke der Wehrmacht v. 29. März 1935 (RGBl I S. 467, § 5 Zweite DurchfVO zum ReichsbahnG v. 5. Juli 1939 (RGBl I S~ 1213), § 11 DurchfVO z. ReichsautobahnG vom 29. Mai 1941 (RGBI I S. 314); vgl. auch noch§ 9 EnergiewirtschaftsG v. 13. Dezember 1935, wonach die Entschädigung für ein enteignetes Elektrizitäts- oder sonstiges der Versorgung dienendes Energieunternehmen in einer Beteiligung an dem Unternehmen bestehen kann, zu dessen Gunsten die Enteignung erfolgt. Im übrigen war die Entschädigung z. T. in bestimmten Gesetzen ausdrücklich i. S. einer Pflichtbindung des Eigentümers ausgeschlossen, wie z. B. in§ 12 G über die Aufschließung von Wohnsiedlungsgebieten vom 22. Dezember 1933 (RGBl I S. 659) und in§ 24 (vgl. aber auch§ 18 Abs. 2) RNaturschutzG v. 26. Juni 1935, oder aber von besonderen Voraussetzungen abhängig gemacht, wie z. B. in§ 10 SchutzbereichsG v. 24. Januar 1935 bei Beschränkungen, durch die ein Wirtschaftsbetrieb unwirtschaftlich wird, während, abgesehen von dem Falle des § 7, sonst nur vom RW ehrminister (RKriegsminister) bzw. Oberkommando der Wehrmacht eine Entschädigung nach billigem Ermessen zur Vermeidung von Härten gewährt werden konnte. Auch die Streitigkeiten über die Höhe der Ent-" schädigung waren z. T. unter Ausschluß des ordentlichen Rechtsweges den Verwaltungsbehörden oder aber Verwaltungsgerichten zugewiesen; so war z. B. im Gesetz über die Landbeschaffung für die Zwecke der Wehrmacht ein Entschädigungsgericht als Sonderverwaltungsgericht vorgesehen (§ 2), das später mit der Errichtung des Reichsverwaltungsgerichts im Jahre 1941 in dieses aufging.

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e) I m so z i a 1 e n Rechts s t a a t e nach 1945 ist man zu den Grundsätzen des Rechtsstaats zurückgekehrt, wie sie sich insbesondere unter der Geltung des Art. 153 Weim. RV entwickelt haben23 • Eine allgemeine Bestimmung über die Enteignung enthält jetzt Art. 14 GG. Danach wird das Eigentum und das Erbrecht gewährleistet, womit eine Einrichtungsgewähr ausgesprochen ist, aber zugleich auch eine Gewährleistung des Eigentums und des Erbrechts als eine erworbenen Rechts im persönlichen Sinne. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt. Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig, die nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen darf, das Art und Maß der Entschädigung regelt24 • Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Belange der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.- Die wesentlichen Neuerungen bestehen hiernach darin, daß einmal eine Enteignung ausdrücklich auch durch Gesetz- und nicht nur auf Grund des Gesetzes durch Verwaltungsverfügung - erfolgen kann. Weiter muß jedes künftige Enteignungsgesetz in allen Fällen neben der Enteignung auch die Entschädigungsfrage in untrennbarer Verbundenheit regeln (sog. Verbundsregelung); eine entschädigungslose Enteignung, wie sie noch nach der Weimarer RV auf Grund reichsgesetzlicher Bestimmungmöglich war (vgl. oben), ist damit ausgeschlossen: ein Verstoß gegen die gleichzeitige Bestimmung von Enteignung und Entschädigung in einem Gesetz würde, weil gegen ein verfassungsrechtliches Verbot gerichtet, Nichtigkeit der Regelung begründen. Sodann ist anstelle des unbestimmten Rechtsbegriffes der "angemessenen" Entschädigung eine inhaltlich nähere Bestimmung über das Ausmaß der Entschädigung getroffen, die im wesentlichen der bisherigen Auslegung des Begriffs der Angemessenheit entspricht. Endlich ist der ordentliche Rechtsweg wegen der Entschädigung zwingend vorgesehen und kann nicht, wie nach der Weim. RV (durch RGes.) ausgeschlossen werden. All dies gilt nun für das Bundesrecht wie auch für die Landesrecht. Was die Gesetzgebungszuständigkeit auf dem Gebiete des Enteignungsrechts anbetrifft, so erstreckt sich die mitbewerbende Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes nach Art. 74 Ziff. 14 GG auch auf das Recht der Enteignung, soweit sie auf den Sachgebieten der Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes nach den Art. 73 und 74 in Betracht kommt. Vgl. z. B. § 37 BundesbahnG vom 14 Für die vor dem Erlaß des GG erlassenen Enteignungsgesetze gilt diese Bestimmung des Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG (mit der Folge der Nichtigkeit des Gesetzes) nicht (vgl. z. B. das RNatSchutzG). So auch BVerwGE Bd. 2 S. 35 (entgegen BGHZ Bd. 6 S. 724). Ebenso nicht für Enteignungsfälle, sofern die Enteignung auf Grund solcher Gesetze vor dem Inkrafttreten des Grundgesetzes abgeschlossen war (vgl. BGHZ Bd. 12 S. 193).

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13. Dezember 1951 (BGBl I S. 955), § 19 BFStrG i. d. F. v. 6. August 1961 (BGBl I S. 1742), §§ 12 ff. G über die Landbeschaffung für Aufgaben der Verteidigung (LandbeschaffG) v. 23. Februar 1957 (BGBl I S. 134), §§ 8 Abs. 3, 19 Abs. 3 WasserhaushG v. 27. Juli 1957 (BGBl I S. 1110), § 28 LuftVG i. d. F. v. 4. November 1968 (BGBl I S. 1113), §§ 85 ff. BBauG v. 23. Juni 1960 (BGBl I S. 341), §§ 31, 41 PersBefG v. 21. März 1961 (BGBl I S. 241), § 70 ZollG v. 14. Juni 1961 (BGBl I S. 737), § 15 WirtschaftsicherstellungsG v. 24. August 1965 i. d. F. v. 3. Oktober 1968 (BGBl I S. 1069), § 23 Abs. 2 VerkSicherstellungsG v. 24. August 1967 i. d. F. v. 8. Oktober 1968 (BGBl I S. 1082), § 17 ErnährungssicherstellungsG v. 24. August 1965 i. d. F. v. 4. Oktober 1968 (BGBl I S. 1075), § 44 BWassStrG v. 2. April1968 (BGBl I S. 173) 25 • Für das LandesR vgl. z. B. die Bestimmungen über Enteignung in Straßengesetzen zugunsten des Trägers der Straßenbaulast (§ 36 hess. StrG, § 42 nordrh.-westf. LStrG, § 42 bad.-württ. StrG) sowie für Zwecke des Flußbaus z. B. § 65 bad.-württ. WasserG v. 25. Februar 1960 (BGl S. 21). Vgl. auch noch das G über das Zusatzprotokoll v. 20. März 1952 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten v. 20. Dezember 1956 (BGBl II S. 686 f.) und Art. 1 des Zusatzprotokolls.

111. Das Wesen der Enteignung a) Es muß sich, wie sich aus der Begriffsbestimmung der Enteignung (o. Ziff. I) ergibt, zunächst um eine dem öffentlichen Wohl dienende Aufgabe handeln, somit um eine gemeinnützige Veranstaltung 26 , wie dies z. B. öffentliche Eisenbahnen, Straßen oder Schiffahrtskanäle usw. darstellen. Die (allgemeine) Enteignung steht somit im Dienste der Wohl25 Von der (sich freilich auf die Vergesellschaftung privater wirtschaftlicher Unternehmen sich beschränkenden) Bestimmung des Art. 156 Weim. RV entsprechenden Vorschrift des Art. 15 GG, wonach Grund und Boden, Naturschätze und sachliche Güterherstellungsmittel zum Zwecke der Vergesellschaftung durch ein Art und Ausmaß der Entschädigung regelndes Gesetz in Gemeineigentum oder in andere Formen der Gemeinwirtschaft übergeführt werden können, wobei für die Entschädigung die für die Enteignungsentschädigung geltenden Rechtssätze, d. h. gerechte Abwägung der Belange der Allgemeinheit und der Beteiligten und ord. Rechtsweg für die Geltendmachung, entsprechende Anwendung finden, ist in diesem Zusammenhang abzusehen, da sie, aus sozialistischen Gedankengängen entsprungen, andere Zwecke als die Enteignung verfolgt, nämlich die Verwirklichung einer anderen Wirtschaftsverfassung, der sog. gemeinwirtschaftliehen Gestaltung. Vgl. dazu auch Heft 10 d. Veröff. d. Verein. d. D. StRLehrer mit den Vorträgen über "Enteignung und Sozialisierung" von Ipsen und Ridder nebst der Aussprache. Die Auffassung, daß für die Bestimmung der Entschädigung hier andere Grundsätze gelten als für die Enteignung nach Art. 14, ist mit dem GG nicht vereinbar. 28 Vgl. dazu auch Seheleber in WStuVerwR Bd. 1 (2. Aufl.) S. 719 (Enteignung). - Eine Anforderung (sog. Requisition), z. B. von Grundstücken für die Besatzungsmächte auf deren Befehl, die für deren Zwecke erfolgt (Unterbringung von Besatzungsangehörigen) genügt nicht: BGHZ Bd. 12 S. 52.

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fahrts- und Kulturpftege, nicht der Polizei. Nicht dagegen kommen grundsätzlich in Betracht privatwirtschaftliche (sog. fiskalische) Unternehmen, auch wenn sie vom Staate oder einem anderen Träger öffentlicher Verwaltung betrieben werden, z. B. zur Erweiterung und Abrundung von staatlichen Feldgütern oder Waldungen. So spricht schon§ 23 Abs. 2 pr. EnteignG v. 11. Juni 1874 aus, daß das Enteignungsrecht bei der Anlage von Eisenbahnen auf den Grund und Boden für solche Anlagen nicht auszudehnen ist, welche, wie Warenlager und dergleichen, nicht für den unter Nr. 3 gedachten allgemeinen Zweck (d. h. Grund und Boden für alle sonstigen Anlagen, bis zu dem Behufe, damit die Bahn als eine öffentliche Straße zur allgemeinen Benutzung dienen könne, nötig oder infolge der Bahnanlage für das öffentliche Wohl erforderlich sind), sondern nur die privaten Belange des Eisenbahnunternehmens angehen. Die Enteignung ist somit eine Hilfseinrichtung der öffentlichen Verwaltung zu gemeinnützigen oder der Allgemeinheit zugute kommenden Zwecken zu Lasten eines Einzelnen, der, für das besondere Opfer, das er durch die Entziehung oder Beschränkung im Vergleich mit den anderen in seinem Rechtskreis erfährt, gemäß dem Gleichheitsgrundsatz, von dem zu entschädigen ist, zu dessen Gunsten die Enteignung erfolgt. Nach besonderer gesetzlicher Vorschrift kann die Enteignung aber auch Anwendung finden zur Förderung von privatwirtschaftliehen Unternehmungen wegen der dabei zugleich in Betracht kommenden allgemeinen Belange, wie z. B. beim Bergbau zugunsten des Bergwerkseigentümers (vgl. z. B. §§ 135 ff. pr. BergG v. 24. Juni 1865) oder zugunsten von Heilquellen, wie z. B. auch nach dem pr. G v. 14. Mai 1908 zur Entziehung von gemeinnützigen Quellen, die vom Eigentümer nicht in einer den Bedürfnissen der öffentlichen Gesundheitspflege entsprechenden Weise erhalten werden; das gleiche gilt von der Allgemeinheit dienenden Versorgungsunternehmen, wie insbesondere Energieversorgungsunternehmen, nämlich Gas- und Elektrizitätswerken, die andere mit elektrischer Energie oder Gas versorgen (vgl. §§ 11 ff. EnergiewirtschaftsG v. 13. Dezember 1935). Insoweit mag man von Hilfseinrichtungen des bürgerlichen Rechts sprechen 27 • Durch diese Beziehung zu einem dem öffentlichen Wohl dienenden Unternehmen unterscheidet sich die Enteignung von einer entschädigungslosen Einziehung, wie sie insb. im Straf- oder im Bußgeldverfahren bei Gegenständen erfolgt, auf die sich die Straftat oder Ordnungswidrigkeit bezieht oder zu ihrer Begehung oder Vorbereitung gebraucht worden oder bestimmt gewesen sind (vgl. § 40 StGB, §§ 18 ff. OrdnWidrigkG vom 24. Mai 1968, BGBl I S. 481). Deren Eigenart besteht in der Entziehung des Eigentums als solchen zu Gunsten der öff. Hand zur Sühne und im allgemeinen als Nebenstrafe bzw. wegen 21

Vgl. 0. Mayer a.a.O. (Bd. 2 S. 1).

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Gefährdung der Allgemeinheit usf. als Nebenfolge. Dasselbe gilt von der entschädigungslosen Einziehung (Konfiskation) aus verfassungsrechtlichen Gründen oder zu staatspolitischen Zwecken ohne das Vorliegen der Voraussetzungen der Enteignung, wie dies verschiedentlich in der Geschichte erfolgt ist. Vgl. jetzt z. B. bezüglich verbotener Vereine §§ 3, 11 ff. VereinsG v. 5. August 1964 (BGBl I S. 593), ferner§ 39 WaffenG v. 14. Juni 1968 (BGBl I S. 633) und§ 101 a StGB. b) Es muß sich weiter um die Entziehung oder Beschränkung eines privaten Vermögensrechts zu Gunsten eines solchen dem öffentlichen Wohl dienenden Unternehmens handeln. 1. Das zu enteignende Recht muß dem öffentlichen Unternehmen unmittelbar dienstbar gemacht werden, sozusagen mit seinem Gebrauchswert, nicht mit dem Tauschwert. Eine Enteignung kann also nicht in Frage kommen, wenn Rechte, die entzogen werden sollen, nicht als solche für das öffentliche Unternehmen benötigt werden, sondern erst durch Weiterveräußerung, d. h. "Versilberung", dazu dienen sollen, eine Einnahme zu beschaffen, um mit dem Erlöse ein dem öffentlichen Nutzen dienendes Unternehmen zu begründen oder gemeinnützige Zwecke sonstiger Art zu verfolgen. Das Recht muß vielmehr als solches dem Zwecke unmittelbar, "mit seiner Körperlichkeit" 28 , dienen. So hat denn auch das Reichsgericht (RGZ Bd. 103 S. 200 ff.) betont, daß der in Art. 153 WeimRV geforderte Nutzen für die Allgemeinheit über den durch die vorgenommene Rechtsentziehung an sich ohne weiteres erreichten Vorteil hinausgehen und außerhalb dieses Vorteils, eben in der unmittelbaren Benutzbarkeit des zu enteignenden Gegenstandes als solchen für das öffentliche Unternehmen bestehen müsse. Aus diesem Grunde mußte auch seinerzeit die in der Weimarer Zeit durch Volksbegehren beantragte sog. Fürstenenteignung, d. h. die Entziehung des Vermögens der früheren landesherrlichen Familien zur angeblichen Verwendung für soziale Zwecke als verfassungsrechtlich unzulässig angesehen werden. Durch besonderes Gesetz kann jedoch im Rahmen der verfassungsrechtlichen Bestimmungen anderes bestimmt werden. So kann z. B. bei der Anlegung von Wasserstraßen durch besonderes Gesetz bestimmt werden, daß außer dem für die Anlegung der Wasserstraße unmittelbar benötigten Gelände auch weiterer Grund und Boden, etwa "1 km von der Mittellinie des zu erbauenden Kanals zu beiden Seiten", vom Staate enteignet werden kann im Dienste dieses Unternehmens und zugleich, um der im Zusamenhang mit dem Unternehmen auftretenden Grundstücksspekulation entgegenzutreten, wie z. B. nach § 16 pr. Wasserstraßen-Gesetz v. 1. April 1905; dies ließe sich nach den allgemeinen Vorschriften des - freilich einfachen - EnteignungsG so nicht durchführen. 2s 96•

So zutr. 0. Mayer a.a.O. S. 11.

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Ebensowenig kann das allgemeine Enteigungsrecht dazu dienen, um Änderungen in den Eigentumsverhältnissen zwischen den Einzelnen herbeizuführen29 , etwa zur Aufteilung von Großgrundbesitz zu Gunsten kleinbäuerlicher Siedlung oder, um Privatbetriebe etwa zugunsten der Arbeitnehmer zu enteignen30 (vgl. jedoch wegen der Vergesellschaftung Art. 15 GG); ebensowenig, um polizeiliche oder sonstige Störungen zu beseitigen, die von privaten Eigentümern ausgehen, z. B. bei der Verunstaltung des Anblicks einer öffentlichen Straße durch Anbringung eines häßlichen Zaunes, oder zur Beseitigung gesundheitswidriger Zustände lin Großstädten oder wegen Feuergefahr usf. 31 • Hier soll das Grundstück nicht unmittelbar einem öffentlichen Unternehmen dienen, sondern Schaden beseitigt werden, der von ihm ausgeht; da ist es ggfs. Aufgabe der Polizei, einzugreifen, und zu deren Mitteln gehört, wie schon bemerkt, die Enteignung nicht. Diese steht vielmehr nach dem oben Gesagten im Dienste der Wohlfahrts- und Kulturpflege. Selbstverständlich kann durch besondere Gesetze anderes bestimmt werden, aber um die allgemeine Enteignung handelt es sich dann nicht. So z. B. zur Beseitigung gesundheitswidriger Wohnungen in Altstadtsiedlungen oder zur Bildung eines Schutzstreifens gegen Feuersgefahr für Kunstsammlungen32; vgl. hierzu auch Art. 25 der früheren württ. BauO v. 28. Juli 1910. Besondere Gesetze sind so für besondere- nicht unter den Begriff der Enteignung fallende- Zwecke weiter ergangen, wie die Flurbereinigungsgesetze (vgl. jetzt das BFlurberG v. 14. Juli 1953) zur Zusammenlegung zerplitterten und unwirtschaftlich geformten ländlichen Grundbesitzes, ferner zur zwangsweisen Umlegung und Neueinteilung von Bauplätzen; vgl. z. B. §§ 13 ff. des früheren bad. OrtsStrG vom 15. Oktober 1908 i. d. F. v. 30. Oktober 1936 (GuVBl S. 179), für Preußen das zunächst für Frankfurt a. M. zur Gewinnung günstigerer Überbauungsverhältnisse ergangene besondere Gesetz, das sog. Adickes-Gesetz vom 28. Juli 1902 und vom 8. Juli 1907, das dann später auf andere Städte ausgedehnt worden ist usf. 33, und jetzt §§ 45 ff. BBauG vom 23. Juni 1960. zv Vgl. Kutscher a.a.O. S. 30. ao Vgl. 0. Mayer a.a.O. S. 12. a1 Vgl. 0. Mayer a.a.O. 32 So zutr. 0. Mayer a.a.O. S. 13.

33 Vgl. Fleiner, Inst. d. Dt. VerwR S. 312. Daß es sich in diesen Fällen überhaupt nicht um eine Enteignung handelt, weil diese Maßnahmen nicht schlechtweg dem Betroffenen gegenüber fremden Belangen, sondern, wenn auch zugleich allgemeinen Belangen, dienen, auch den Belangen des Betroffenen, führt BVerwGE Bd. 1 S. 228 aus (vgl. auch die dort über diese Frage hinsichtlich der Umlegung entgegengesetzten Auffassungen S. 227). In BVerwGE Bd. 2 S. 155 wird hierbei für das Umlegungsverfahren nach der RUmlegungsO angenommen, daß nur, wenn der Grundsatz der wertgleichen Landabfindung vollständig durchgeführt werde, die Umlegung keine Enteignung darstelle (BVerwGE Bd. 1 S. 225, Bd. 3 S. 156, vgl. auch Bd. 4 S. 195, Bd. 6 S. 79, Bd. 8 S. 95, Bd. 10 S. 3, Bd. 12 S. 1).

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Da das Eigentum verfassungsmäßig gewährleistet ist, muß der mit dem Unternehmen zu verfolgende höherwertige Zweck so überwiegen, daß er die Rücksichtnahme auf das private Recht berechtigter Weise zurückdrängt. Diese Abwägung ist Sache des freien Ermessens; von einem Rechtsanspruch auf Enteignung kann also nicht gesprochen werden, weder gegen den Staat, noch gegen den zu Enteignenden, der zunächst überhaupt noch nicht festzustehen braucht. Wenn aber das Unternehmen durch Gesetz allgemein oder im Einzelfalle als enteignungsrechtswürdig zugelassen ist - wie z. B. die Deutsche Bundesbahn nach § 37 BundesbahnG v. 13. Dezember 1951 -,dann bedeutet der Ausspruch über die Zulässigkeit der Enteignung im Einzelfalle die Verleihung des Enteignungsrechts bezüglich der Rechte, die für das Unternehmen erforderlich sind, d. h. eines persönlichen öffentlichen Rechts auf Durchführung des Enteignungsverfahrens gegen die staatliche Behörde gemäß den gesetzlichen Vorschriften. 2. Alle privaten Vermögensrechte, insb. Grundstücke, innerhalb des Staatsgebiets sind - wenn sie für das öffentliche Unternehmen als solches notwendig, benutzbar und brauchbar sind - enteignungsfähig ohne Rücksicht auf Art, Beschaffenheit, Benutzung und Person des bisherigen Eigentümers. Auch Grundstücke des Staates oder sonstiger öffentlich-rechtlicher Personen können enteignet werden zu Gunsten eines öffentlichen Unternehmens, soweit der Staat oder ein sonstiger Träger der öffentlichen Verwaltung nicht als Hoheitsträger, sondern als "Untertan" in Betracht kommt. Daher können Feldgüter und Waldungen, grundsätzlich aber auch Dienstgebäude des Staates oder sonstiger Träger öffentlicher Verwaltung, überhaupt sog. Verwaltungsvermögen, soweit es sich nicht um öffentliche Sachen handelt (vgl. oben § 50), enteignet werden. Freilich kann aus besonders vorliegenden Gründen bei der Abwägung der in Betracht kommenden Belange die Notwendigkeit der Enteignung bezüglich solcher Grundstücke verneint werden. Zum Teil haben hier aber die Enteignungsgesetze weitergehend besondere Vorsorge getroffen. So z.B. bestimmt Art. 3 württ. ZwEnteignGesetz, daß Grundstücke und Rechte des Staates der Zwangsenteignung nur in dem Umfange unterliegen, in welchem sie nach der auf Grund vorgängiger Beschlußfassung des Staatsministeriums erfolgten Erklärung des zuständigen Ministeriums für allgemeine Staatszwecke nicht erforderlich sind; dies gilt entsprechend auch für Grundstücke der "Korporationen", d. h. der öffentlich-rechtlichen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen, die dem dienstlichen Gebrauch eines Zweiges der Staatsverwaltung gewidmet sind. Ebenso ist die zwangsweise Entziehung oder Beschränkung des Rechts an Teilen des Sondervermögens "Deutsche Bundesbahn" nur mit Zustimmung der Bundesregierung zulässig (§ 39 Abs. 1 BundesbahnG v. 13. Dezember 1951, BGBl I S. 955). Unzulässig

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dagegen ist die Enteignung dort, wo öffentliche Verwaltung vorliegt, wie sie sich in dem betreffenden Grundstück verkörpert; so bei den öffentlichen Sachen, soweit nicht gesetzlich etwas anderes bestimmt ist34 • Hier liegt keine privatwirtschaftliche Betätigung oder Erscheinung vor nach Art eines Untertanen, solange die Entwidmung durch die zuständige Behörde nicht stattgefunden hat; nur gegen den Untertanen oder Verwalteten ergeht ja Enteignung; sie könnte jedenfalls hier auch nur stattfinden unter Aufrechterhaltung der Eigenschaft als öffentliche Sache, womit dem beabsichtigten Zwecke der Enteignung wohl kaum je gedient wäre, solange die Zweckgebundenheit fortbesteht. Aber es ist möglich, daß die Eigenschaft der öffentlichen Sache vorher oder gleichzeitig durch die dafür zuständige Behörde aufgehoben wird; dann liegt nach Wegfall der öffentlich-rechtlichen Gebundenheit bloßes Privateigentum des Fiskus usw. vor, das enteignungsfähig ist. Selbstverständlich kann eine Enteignung von Grundstücken oder Rechten eines Verwaltungszweiges zu Gunsten eines anderen Verwaltungszweiges desselben Verwaltungsträgers - etwa staatliche Feldgüter für eine staatliche Eisenbahn usf. nicht in Frage kommen, da es sich um ein und dieselbe Rechtspersönlichkeit, und nur um verschiedene Verwaltungszweige derselben handelt, und an deren Rechtszuständigkeit gar nichts geändert werden soll; diese Zweckverschiebung kann durch Vereinbarung der beteiligten Verwaltungsbehörden oder die gemeinsame vorgesetzte Stelle vorgenommen werden, soweit nichts anderes bestimmt ist. 3. Die Enteignung kann nur stattfinden an Rechten, deren das Unternehmen bedarf; in bezugdarauf besteht ein gewisses Ermessen der Enteignungsbehörde, aber nicht i. S. eines völlig freien, sondern eines pflichtmäßig gebundenen Ermessens: die Enteignung hat sich nur zu erstrecken auf alles, was und soweit es zur Inanspruchnahme für das öffentliche Unternehmen zu seiner Durchführung notwendig ist und diese Frage der Notwendigkeit ist ggfs. gerichtlich überprüfbar (vgl. dazu auch BVerwGE Bd. 2 S. 38). Dies gilt sowohl mit Bezug auf den Umfang wie auch auf den Inhalt der vorzunehmenden Enteignung; insb. kommt, wo eine aufzuerlegende Beschränkung von Rechten genügt, eine Entziehung nach dem Grundsatze der Verhältnismäßigkeit nicht in Betracht. Insofern besteht eine gewisse Übereinstimmung mit dem innerhalb des Notwendigen sich bewegenden freien pflichtgemäßen Ermessens der Polizeibehörde in Ausübung ihrer allgemeinen Befugnisse. Außer dem, was 34 And. Ans. PrOVG Bd. 36 S. 301, wonach auch das Enteignungsverfahren bezüglich öffentlicher Wege für zulässig erklärt wird; desgl. Jellinek, VerwR S. 404. Nach Art. 6 bayr. StrWG v. 11. Juli 1958 wird die Widmung durch die Enteignung nicht berührt. Aber wozu soll dann die Enteignung von Nutzen sein? Vgl. auch noch § 2 BFStG und § 5 Abs. 5 bad.-württ. StrG v. 20. März 1964 (GBl S. 127). Vgl. auch Bullinger, Die EntE zugunsten Privater, in "Der Staat" (1962) S. 449 ff., und Schack, EntE öff. Wege zugunsten Privater, in DVB11965, S. 588.

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für das Unternehmen unmittelbar selbst notwendig ist (z. B. zur Anlegung des Schienenwegs bei der Eisenbahn) kommt weiter in Betracht die Entziehung oder Beschränkung von Rechten, die notwendig ist zur planmäßigen Herstellung derjenigen Anlagen (Gebäude, Einrichtungen usf.), welche der Zweck des Unternehmens erfordert, ferner zur Vornahme der durch die Ausführung des Unternehmens bedingten Veränderungen an anderen öffentlichen Anlagen und Einrichtungen jeder Art, insb. an Wegen, Brücken, Flüssen usf., ferner zur Herstellung derjenigen Anlagen und Einrichtungen, die infolge der Ausführung oder des Betriebs des Unternehmens aus Gründen des öffentlichen Wohls erforderlich sind, um die benachbarten Grundstücke gegen Gefahren und Nachteile, soweit es möglich ist, zu schützen, endlich- regelmäßig i. S. einer vorübergehenden Inanspruchnahme - der für die Zwecke der planmäßigen Herstellung der vorerwähnten Anlagen erforderlichen Ablagerungen von Erde, Schutt, Baustoffe usf. Eine weitere Ausdehnung kann dann noch stattfinden zum Zwecke der besseren Regelung der Entschädigungsfrage, insb. wenn an sich nur ein Teil eines Grundstücks z. B. für die Durchführung des Unternehmens in Betracht kommt, auf besonderes Verlangen eines Beteiligten: es kann der Beteiligte, wenn nur ein Teil eines Grundstücks in Anspruch genommen wird, die Ausdehnung der Enteignung auf das ganze Grundstück oder einen größeren Teil des Grundstücks verlangen - sog. Ausdehnungsrecht - , wenn dieses durch die Abtretung so zerstückelt werden würde, daß das Restgrundstück nach seiner bisherigen Bestimmung nicht mehr zweckmäßig benutzt werden kann, insbesondere auch, wenn nur ein Gebäudeteil in Anspruch genommen wird; auch kann, wenn durch eine dauernde Beschränkung ein Grundstück in einer Weise belastet würde, daß es nach seiner bisherigen Bestimmung nicht mehr zweckentsprechend benutzt werden könnte, der Eigentümer verlangen, daß statt der Auferlegung der Beschränkung das Eigentum von dem Unternehmer erworben wird (vgl. z. B. §§ 8, 9 pr. EnteignG, § 13 Abs. 3 des früheren pr. FluchtlinienG vom 2. Juli 1875, §§ 11 Abs. 4, 15 württ. ZwEG, § 92 BBauG v. 23. Juni 1960, BGBI I S. 341). Bei der Enteignung von Grundstücken kommt, wie sich schon aus dem bisher Gesagten ergibt, nicht nur die Entziehung des Eigentums, sondern auch die Auferlegung von - z. B. dinglichen - Belastungen in Betracht, wenn dem Zweck des öffentlichen Unternehmen dadurch genügt wird und Weitergehendes nicht erforderlich ist, auf der anderen Seite sich daraus nicht unzumutbare Auswirkungen für den Betroffenen ergeben (sog. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz). Vgl. z. B. Art. 4 württ. ZwEG: "Gegenstand der Enteignung kann sowohl die Entziehung, als die dauernde oder vorübergehende Beschränkung des Eigentums sowie von Rechten an Grundstücken sein. -Eine vorübergehende Beschrän-

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kung kann höchstens auf die Dauer von drei Jahren, und nur in dem Fall stattfinden, wenn dadurch die Beschaffenheit des Grundstücks nicht wesentlich oder dauernd verändert wird. Würde durch eine dauernde Beschränkung das Grundstück in einer Weise belastet, daß es nach seiner bisherigen Bestimmung nicht mehr zweckentsprechend benutzt werden könnte, so kann der Eigentümer verlangen, daß statt der Auferlegung der Beschränkung das Eigentum von dem Unternehmer erworben werde." Vgl. dazu auch§ 15 Abs. 2 bad. EnteignG, ferner§§ 18, 87, 92 BBauG und BGHZ Bd. 30 S. 338 und in DVBl 1966 S. 306, 309 (wegen Bausperren und -beschränkungen). Außer dem Eigentum können so als Gegenstand für eine Enteignung auch in Betracht kommen dinglich begrenzte Rechte an Grundstücken, insbesondere Erbbaurechte, Grunddienstbarkeiten oder beschränkte persönliche Dientsbarkeiten, wobei für den Inhalt und die Zulässigkeit des Fortbestandes das bürgerliche Recht maßgebend ist; es kann dies in Frage kommen entweder, um ein bereits bestehendes solches begrenztes Recht für das Unternehmen nutzbar zu machen, z. B. eine bestehende Wegedienstbarkeit, oder aber, um ein bestehendes beschränktes Recht zu beseitigen, damit der Unternehmer in der Verfügung über das Grundstück nicht gehemmt ist. Im übrigen erlöschen solche begrenzte Rechte bei der Entziehung des Eigentums mit der Durchführung der Enteignung, unheselladet des Rechts auf Entschädigung aus der Entschädigungssumme. Dagegen kommen Grundpfandrechte- Hypotheken, Grundschulden und Rentenschulden-, Nießbrauch und Miteigentum als Gegenstand der Enteignung nicht in Betracht, da sie dem öffentlichen Unternehmen nicht in der erforderlicheni Weise unmittelbar dienstbar gemacht werden können. Von der für die Enteignung in Betracht kommenden Beschränkung abgesehen, steht das - als solches nicht entzogene - Eigentum im übrigen dem bisherigen Rechtsinhaber weiterhin zur Verfügung. Für die Regel wird eine Überführung des Rechts von dem Enteigneten in den Rechtskreis des Unternehmers des begünstigten Unternehmens stattfinden. Es findet dann ein ursprünglicher - nicht etwa vom Rechte des bisher Berechtigten abgeleiteter und abhängiger - Rechtserwerb unter Beseitigung der bisherigen Rechte statt, an deren Stelle die Entschädigung eintritt. Diese Überführung ist aber nicht unbedingt notwendig- (sog. Übereignungslehre, wie noch RGZ Bd. 110 S. 347) -; es genügt, daß der zu enteignende Gegenstand dem gemeinnützigen Unternehmen dienstbar gemacht wird. 4. Entsprechend der bisherigen Rechtsentwicklung ist davon auszugehen, daß als Gegenstand der Enteignung grundsätzlich nur persönliche bürgerliche Rechte jeder Art einschl. der Forderungsrechte, Aktien, Urheberrechte usw.- nicht dagegen Familienrechte (vgl. RGZ Bd. 121 S.

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199)- in Betracht kommen, nicht aber persönliche öffentliche Rechte. Das ergibt sich einmal daraus, daß der geschichtliche Ausgangspunkt der Enteignung die Gewährleistung des Eigentums und sein Schutz gegen willkürliche Entziehung durch den Staat war; es sollte der Einzelne mit seinem privaten Rechtsbereich gegenüber der öffentlichen Gewalt sichergestellt sein. Daranknüpft offenbar auch Art. 14 GG an, wenn dort an die Spitze zunächst die Einrichtungsgewähr für Eigentum und Erbrecht in dieser Zusammenstellung gesetzt ist. Im übrigen ist zu betonen, daß die Rechte und Rechtsstellungen im Bereiche des öffentlichen Rechts wegen ihrer Beziehung zur Gemeinschaft und ihrer Bedeutung für sie nach bisherigem Recht grundsätzlich zur Verfügung des Gesetzgebers gestanden haben, der sie aus Gründen des öffentlichen Wohls einer neuen Ordnung durch Änderung oder Aufhebung der entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen unterziehen konnte, woran er weitgehend gehindert wäre, wenn es sich hierbei um "Eigentum" im Sinne des Art. 14 GG handelte. Es ist Sache des Gesetzgebers, hier, soweit dem Einzelnen ein besonderes Opfer in bezug auf Vermögensrechte zugemutet wird, gegebenenfalls eine Entschädigung vorzusehen 35 ; das ist z. B. bei der Entziehung von verliehenen Wasserrechten in Wassergesetzen geschehen. Vgl. z. B. §§ 3, 84 pr. WassG v. 7. April 1913. In diesem Sinne hat denn auch im Anschluß an die frühere Rechtssprechung des Reichsgerichts (vgl. oben Ziff. II) das BVerfG daran festgehalten, daß unter Eigentum im Sinne der Enteignung jedes private Vermögensrecht zu verstehen sei; vgl. BVerfGE Bd. 1 S. 277 ff., Bd. 2 S. 399 ff., Bd. 4 S. 219 36 , BVerwGE Bd. 3 S. 254, 297, Bd. 11 S. 74. Wenn demgegenüberder BGH darüber hinaus auch alle öffentlichen Vermögensrechte darunter einbegreifen will (vgl. BGH Bd. 6 S. 278: Gr. Senat in Zivils., Bd. 12 S. 55: "das ganze Vermögen der Bürger", Bd. 26 S. 254, Bd. 27 S. 73) so kann dem nicht gefolgt werden. Die zuletzt angeführte Entscheidung des BVerfG macht mit Recht den vorhin schon angeführten GesichtsVgl. dazu BVerfGE Bd. 1 S. 264 ff., Bd. 2 S. 399 ff. Die zuerst angeführte Entscheidung führt aus, daß "Eigentum" i. S. des Art. 14 GG nicht eine vorwiegend durch das öff. R gewährte und bestimmte Rechtsstellung sei wie der Gewerbebetrieb des Bezirksschornsteinfegermeisters- Zulässigkeit der Festsetzung einer Altersgrenze von 70 Jahren- (vgl. auch § 39 Abs. 2 GewO); jetzt ist nach dem SchornsteinfegerG v. 15. Sept. 1969 (BGBl I S. 1634) die Vollendung des 65. Lebensjahres die Altersgrenze). Nach der 2. Entscheidung umfaßt das Eigentum i. S. d. Art. 14 desgleichen grundsätzlich nicht Vermögensrechte des öffentlichen Rechts, jedenfalls nicht Ansprüche, die der Staat in Erfüllung seiner Fürsorgepflicht durch Gesetz einräumt, wie Haftentschädigungsansprüche. Dagegen bedeutet die Einführung einer gemeindlichen Müllabfuhr mit Benutzungszwang grundsätzlich keinen enteignenden Eingriff, auch nicht gegenüber einem Gewerbetreibenden, der sich bisher mit der Müllabfuhr befaßte, es sei denn, daß der private Unternehmer auf Grund von Zusicherungen oder eines Auftrags der Gemeinde auf eine unbeschränkte Fortdauer oder jedenfalls lang andauernde Ausübung seines Gewerbes vertrauen konnte und durfte. So zutr. BGHZ Bd. 40 S. 355. 35

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punkt geltend, daß der Staat von jeher für sich in Anspruch genommen hat, vermögensrechtliche persönliche Rechte des öffentlichen Rechts, die er selbst erst geschaffen hat, im Rahmen der Gesetze oder durch Gesetze wieder zu entziehen, sei es, daß es sich um Befugnisse oder Rechtsstellungen handle, sei es, daß Forderungsrechte in Frage stehen. Anders wäre nur zu entscheiden, wenn unter ganz besonderen Voraussetzungen Rechtstellungen des öffentlichen Rechts bestehen, die derjenigen des Eigentümers so nahe kommen, daß Art. 14 GG auf sie entsprechend anzuwenden ist (vgl. BVerwGE Bd. 4 S. 241, Bd. 24 S. 334). So u. U. im Hinblick auf hierbei aufgewendetes Kapital und Arbeit z. B. Nutzungsrechte an öffentlichen Gewässern37 , ferner Versorgungsansprüche von Berufsbeamten und Soldaten (vgl. BVerfGE in NJW 1963 S. 1395) im Gegensatz z. B. zu bloß auf der Fürsorgetätigkeit des Staates ohne eigene Leistung des Einzelnen beruhenden persönlichen öffentlichen Rechten, insb. nach dem BSozialhilfeG. c) Die Entziehung oder Beschränkung von Rechten erfolgt durch einen staatlichen Einzeleingriff im Gegensatz zu den allgemeinen gesetzlichen Eigentumsbeschränkungen nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG, sei es durch eine Verwaltungsverfügung auf Grund des Gesetzes- wie im Sinne der klassischen Enteignung - oder aber auch daneben durch Gesetz, d. h. durch eine Verwaltungsverfügung (im sachlichen Sinne) in Gesetzesform- wie jetzt nach Art. 14 GG -; auch hier muß es sich um einen bestimmten Einzelfall mit einem Eingriff gegen eine bestimmte Person oder einen bestimmten oder bestimmbaren engeren Personenkreis handeln. Es handelt sich hier um eine hoheitliche Handlung, die eine Einwirkung auf den bürgerlich-rechtlichen Rechtskreis zum Inhalte hat38 • Eine bloße Untätigkeit, auch beim Bestehen einer öffentlich-rechtlichen Pflicht zum Handeln, genügt nicht: "Keine Enteignung durch Unterlassen" (BGHZ Bd 12 S. 56). d) Die Enteignung in diesem Sinne bedeutet ein besonderes Opfer, das dem Einzelnen zugunsten der Allgemeinheit zugemutet wird. Die Enteignung stellt nur einen besonders geregelten Sonderfall der allgemeinen Aufopferung dar (vgl. BGHZ Bd. 13 S. 91 - Großer Senat für Zivils. - und unten § 62), der im besonderen eine vermögensrechtliche Einbuße enthält (vgl. BGHZ Bd. 44 S. 54). Es handelt sich bei der Enteignung, wie BGHZ (Bd. 6 S. 279- Großer Senat für Zivils.-; desglei37 So zutr. Külz, Zur Frage des Eigentums und der Enteignung im neuen WasserR, in "Staatsbürger und Staatsgewalt" (1963) Bd. 2 S. 312, Sellmann in VerwArch Bd. 56, S. 224; BSozG in JZ 1958 S. 20 m. Anm. v. Dürig, Weber, Öff.-rechtl. Rechtsstellungen als Gegenstand d. Eigentumsgarantie in der Rspr., in ArehöR Bd. 91 S. 382. 38 Für die Einzeleingriffslehre auch BVerfGE Bd. 4 S. 281, BGHZ Bd. 6 S. 282 unter Ablehnung der Zumutbarkeitslehre, wonach bei jedem erheblichem Vermögenseingriff eine Enteignung angenommen w~rden könne.

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chen Bd. 15 S. 271) zutreffend ausführt, nicht um eine allgemeine und einheitlich gleichwirkende, mit dem Wesen des betr. Rechts vereinbare inhaltliche Bestimmung und Begrenzung des Eigentumsrechts, sondern um einen gesetzlich zulässigen zwangsweisen staatlichen (Einzel-)Eingriff in das Eigentum in dem oben angegebenen Sinne, sei es in Gestalt der Entziehung oder der Beschränkung, der die betroffenen Einzelnen oder Gruppen im Vergleich zu anderen ungleich und besonders trifft und sie zu einem besonderen, den Übrigen nicht zugemuteten, Opfer für die Allgemeinheit zwingt, und zwar zu einem Opfer, das aus dem Kreise der Rechtsträger Einzelne oder Gruppen von ihnen unter - gegenständlicher- Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes besonders trifft; der sachliche Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz kennzeichnet die Enteignung. Bei rechtswidrigem Eingriff in Vermögensrechte - sog. enteignungsgleicher Eingriff -liegt das besondere Opfer schon in der Rechtswidrigkeit (vgl. BGHZ Bd. 32 S. 211 und unten Buchstabe f). e) Um das erbrachte Sonderopfer wieder auszugleichen, fordert die Enteignung einen diesen Ausgleich gewährende Entschädigung, während die alle gleich treffende allgemeine inhaltliche Begrenzung des Eigentums keinen Ausgleich und daher auch keine Entschädigung gebietet. Muß jemand mit seinen Rechten vor den überwiegenden Belangen der Allgemeinheit zurücktreten, so würde es demnach eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichheit von dem Gesetz (Art. 3 GG), d. h. der Gerechtikeit und Billigkeit, bedeuten, wenn er diesen Verlust ohne Ausgleich hinnehmen müßte; aus diesem Grunde erhält er für die Rechtseinbuße einen öffentlich-rechtlichen Anspruch auf Entschädigung gegen den, zu dessen Gunsten jener Verlust erfolgt, d. h. des "Begünstigten" 39 • Dadurch unterscheidet sich die Enteignung von der gesetzlichen Eigentumsbeschränkung, die grundsätzlich entschädigungslos ist, da sie sich auf die soziale Gebundenheit des Eigentums gründet40 • Vgl. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG: "Inhalt und Schranken (d. h. hier des Eigentums) werden durch die Gesetze bestimmt." Dahin gehüren z. B. gesetzliche Beschränkungen der Überbaubarkeit von Grundstücken nach den Baugesetzen usf. (vgl. unten 39 Vgl. dazu BGHZ Bd. 6 S. 285. Dieser Gleichheitsgrundsatz wäre verletzt, wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonst sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Unterscheidung nicht finden läßt, kurzum, wenn die Regelung als willkürlich bezeichnet werden muß: BVerfGE Bd. 1 S. 52; BVerwGE Bd. 5 S. 116. 40 Sog Aufopferungslehre im Gegensatz zur sog. Schutzwürdigkeits- oder Zumutbarkeitslehre W. Jellineks, die in wenig klarer Weise den kennzeichnenden Unterschied zwischen entschädigungspflichtiger Enteignung und entschädigungsloser Eigentumsbeschränkung darin erblicken will, ob dieser Eingriff- sei es bei persönlicher oder gegenständlicher Beurteilung - nach Umfang und Bedeutung dem Betroffenen zuzumuten sei oder nicht (vgl. VerwR S. 413, ferner Stödter, Über den Eenteignungsbegriff, in DÖV 1953 S. 97 ff., 136 ff., und dazu BGHZ a.a.O. S. 282). In Wirklichkeit wird damit nur ein wertvoller Gesichtspunkt für die Frage, ob nach der Stärke des Eingriffs ein besonderes Opfer vorliegt und für die Frage der Entschädigung geboten.

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§57). Diese aus Gründen des öffentlichen Wohls vorgesehenen allgemeinen öffentlich-rechtlichen Beschränkungen treffen jeden, bei dem die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen, d. h. alle: von einem besonderen Opfer kann hier keine Rede sein, somit auch nicht von einer Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes, weshalb auch, wie bereits bemerkt, grundsätzlich keine Entschädigung in Betracht kommt, soweit nicht durch das Gesetz für besondere Fälle etwas anderes bestimmt ist. Es ist schon erwähnt worden, daß die Enteignungsgesetze im 19. Jhdt. ursprünglich von dem Grundsatze der vollen Entschädigung ausgegangen sind, wie z. B. § 8 pr. EnteignG von 1874, und dann im Anschlusse an die Kriegsgesetzgebung Art. 153 WeimRV eine "angemessene" Entschädigung vorgesehen hat; eine klare Regelung enthält jetzt das GG in Art. 14, wonach die Entschädigung unter gerechter Abwägung der Belange der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen ist. Im übrigen darf nach Abs. 3 Satz 2 a.a.O. die Enteignung nur durch Gesetz oder auf Grund des Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung muß also gleichzeitig i. S. einer Verbundsregelung neben der Regelung der Enteignung im Enteignungsgesetz geregelt sein, wie oben bereits bemerkt. Entgegen abweichender Auffassung begründet ein Verstoß dagegen, wie gleichfalls oben bemerkt, Nichtigkeit der Regelung. Jedoch ist, wenn auf Grund eines solchen nichtigen Gesetzes ein der Sache nach als Enteignung sich darstellender Eingriff in den Rechtsbereich des Einzelnen rechtswidrig erfolgt ist, ggfs. in entsprechender Anwendung des Art. 14 ein enteignungsgleicher Entschädigungs- oder Aufopferungsanspruch als gegeben zu erachten (vgl. unten Buchst. f). Die Entschädigung ist regelmäßig, soweit nichts anderes bestimmt ist, in Geld zu leisten, und zwar in einem einmaligen und einheitlichen Betrage, soweit nichts anderes bestimmt ist. In einzelnen Gesetzen ist jedoch, wie schon erwähnt, Entschädigung insb. in Land vorgesehen; vgl. jetzt z. B. §§ 1, 15, 69 LandbeschG v. 23. Februar 1957, §§ 90, 100 BBauG v. 23. Juni 1960. Wenn dagegen im FlurberG und in den Bauplatzumlegungsgesetzen und entsprechend jetzt im BBauG zur Erzielung besserer Bauplätze oder besser zu bewirtschaftender Feldgrundstücke eine Zusammenlegung und veränderte Zuweisung von Grundstücken stattfindet, liegt, wie oben bereits bemerkt, insoweit keine Enteignung für ein besonderes - "anderes" - dem öffentlichen Nutzen dienendes Unternehmen vor. Die allgemeinen Enteigungsgesetze aus der früheren Zeit, die noch von dem Grundsatz der vollen Entschädigung ausgehen, enthalten über die Bemessung der Entschädigung nach einzelnen Richtungen hin noch nähere Bestimmungen, die jetzt nur als Anhaltspunkte bei der Fest-

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setzung der jetzt gemäß Art. 14 Abs. 3 GG maßgeblichen Ausgleichsentschädigung in Betracht kommen; so etwa auch § 9 EnergiewirtschaftsG v. 13. Dezember 1935 (RGBl I S. 1451), wonach die Entschädigung für ein enteignetes Elektrizitäts- oder sonstiges der Versorgung dienendes Energieunternehmen in einer Beteiligung an dem Unternehmen bestehen kann, zu dessen Gunsten die Enteignung erfolgt, wie früher schon erwähnt.Wenn nur ein Teil des Grundbesitzes desselben Eigentümers in Anspruch genommen wird, so umfaßt die Entschädigung zugleich den Mehrwert, den der abzutretende Teil durch seinen örtlichen, besonders wirtschaftlichen, Zusammenhang mit dem übrigen Ganzen hat, sowie den Minderwert, der für den übrigen Grundbesitz durch die Rechtsentziehung entsteht. Vgl. auch§ 14 LandbeschG. Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich grundsätzlich in ihrer unteren Grenze als Ausgangswert nach dem gemeinen Wert, d. h. nach dem Verkehrswert des durch die Enteignung eintretenden Rechtsverlustes und der anderen durch die Enteignung eintretenden Vermögennachteile an bestimmten bereits vorhandenen Werten, somit dem Preis, der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr- unter Ausschluß von sog. Spekulationskäufen - nach der Beschaffenheit des Gutes bei freier Veräußerung zu erzielen wäre, und zwar ohne Rücksicht auf ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse, d. h. also der Verkehrswert oder der gegenständliche Tauschwert, den der Gegenstand für jedermann hat (vgl. §§ 95, 141 BBauG, §§ 17 ff. LandesbeschG, § 9 BewG i. d. F. v. 10. Dez. 1965, BGBl I S. 1861, und BGHZ Bd. 30 S. 286, Bd. 39 S. 207, Bd. 41 S. 354). Zweck der Enteigungsentschädigung ist dem Betroffenen zu ermöglichen, für die erlittene Vermögenseinbuße ein gleichartiges oder gleichwertiges Ersatzgrundstück usf. (Ersatzgut) zu beschaffen; ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Beschaffung eines anderen Grundstücks besteht freilich nicht (vgl. BGHZ Bd.41 S. 354). Die Entschädigung bedeutet einen gerechten Wertausgleich für den Eingriff in das verfassungsmäßig gewährleistete Eigentum (vgl. BGHZ Bd. 39 S. 200). Wohl aber sind Vermögensvorteile, die dem Enteigneten infolge der Enteignung unmittelbar entstehen, zu berücksichtigen (vgl. BVerwGE Bd. 10 S. 5, BGHZ Bd. 6 S. 295, Bd. 21 S. 388): sog. Vorteilsausgleich. Denn der Enteignete soll zwar keinen Nachteil durch die Enteignung erleiden, aber auch keinen Vorteil unverdient gewinnen, der durch das dem allgemeinen Wohl dienende Unternehmen ihm erwächst, wobei es freilich gerechtfertigt erscheint, auch ggfs. die anderen- Nichtenteigneten die solche Vorteile erzielen, sei es durch Beiträge, Steuern u. dgl. zugunsten der Allgemeinheit heranzuziehen. Maßgebend für die Bemessung des Wertes des enteigneten Gegenstands ist grundsätzlich der Tag der Zustellung des Enteigungsbeschlusses hinsichtlich des Zustandes des Ge-

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genstandes bzw. bei früherer Besitzüberlassung deren Zeitpunkt (vgl. RGZ Bd. 102 S. 194, Bd. 130 S. 369, Bd. 131 S. 128, Bd. 155 S. 63; BGHZ Bd. 11 S. 166: - für Zeiten schwankender Grundstückspreise ist der Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Tatsachenverhandlung maßgebend-; Bd. 12. S. 371, Bd. 25 S. 225, Bd. 26 S. 373 41 , Bd. 29 S. 216, 220, Bd. 31 S. 244, Bd. 39 S. 263, Bd. 40 S. 88, Bd. 41 S. 390, Bd. 44 S. 52. Hierbei ist § 287 ZPO über die freie Schadensschätzung entsprechend anwendbar (so auch BGBZ Bd. 29 S. 218); das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob die Festsetzung der Entschädigung auf grundsätzlich fehlerhaften Erwägungen beruht, ob wesentliche Tatsachen außer Acht gelassen oder sonstige Rechtsvorschriften oder Denk- und Erfahrungssätze verletzt worden sind (vgl. BGHZ Bd. 39 S. 219 unter Berufung auf BGHZ 3 S. 175, Bd. 6 S. 62). Eine Wertsteigerung oder -Verminderung, die das abzutretende Recht erst im Hinblick auf das geplante öffentliche Unternehmen voraussichtlich künftighin erhält, kommt dagegen bei der Bemessung der Entschädigung nicht in Betracht (vgl. z. B. § 10 pr. EntEG und BGHZ Bd. 31 S. 250), wohl aber, wie schon erwähnt, ein sog. Vorteilsausgleich. So bestimmt schon Art. 11 Abs. 3 württ. ZwiEG, daß der dem Enteigneten bezüglich des Restgrundstücks durch das Unternehmen zugehende Schaden insoweit nicht in Betracht kommt, als die entstehenden Nachteile durch die erwachsenden Vorteile aufgehoben werden, wie unter Umständen für ein Restgrundstück beim Bau einer Landstraße; eine Vorteilsanrechnungsieht auch § 93 BBauG vor. Aus der Entschädigung werden, da mit der Enteignung alle Rechte an dem Grundstück erlöschen, die Berechtigten daran, d. h. die dinglich Berechtigten, insb. die Grundpfandgläubiger (Hypotheken-, Grundschuldund Rentenschuldberechtigte), da ihre Rechte sich an der an Stelle des Grundstücks tretenden Entschädigung fortsetzen, naCh den Grundsätzen entschädigt, wie sie ähnlich im Zwangsversteigerungsverfahren über Grundstücke für die Befriedigung aus dem Erlöse gelten; bestimmte sonstige Beteiligte, wie schuldrechtliche Gebrauchs- und Nutzungsberechtigte, insb. Mieter und Pächter, die durch die Enteignung einen Schaden erleiden, erhalten eine besondere Entschädigung. Sie können nicht als 41 Daß rechtsgültig erlassene Preisstoppbestimmungen bei der Festsetzung der Entschädigung für Enteignungen, die unter deren Geltung vorgenommen werden, zu beachten sind, hebt BGHZ Bd. 13 S. 378 mit Recht gegenüber abweichenden Ansichten hervor. - Vgl. dazu noch Maury, Die Enteignungsentschädigung nach der neuesten Rechtssprechung des BGH, in DVBl 1958 S. 816, ferner noch Ehrenforth, Die Enteignungsentschädigung nach Art. 14 BGG, in DVBl 1950 S. 266 ff. Der Anspruch auf Entschädigung für eine vor dem Währungsumstellungstag vollzogene Enteignung ist nicht eine der Umstellung unterliegende Reichsmarkfestsetzung, solange die Entschädigung noch nicht festgesetzt war: BGHZ Bd. 40 S. 315 und die dort angeführte frühere Rechtsprechung.

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-unmittelbare- Enteignete angesehen werden, da sie kein Recht an der Sache haben, wohl aber Besitzrechte daran und im übrigen nur schuldrechtliche Rechtsansprüche gegen den Eigentümer (und Vermieter) der Sache mit Bezug auf diese; sie erleiden nicht unmittelbar durch die Enteignung einen Rechtsnachteil (abgesehen von dem Besitzverlust), sondern nur insofern, als durch sie dem Eigentümer als ihrem Schuldner die Leistung (d. h. die Gebrauchs- oder Nutzungsüberlasung) unmöglich gemacht wird und ihnen kein Anspruch auf den Erlös mangels eines dinglichen Rechtes zukommt. Daher wird für sie wegen des Nachteils, den sie durch den Wegfall ihres schuldrechtlichen Rechts erleiden, eine besondere Entschädigung vorgesehen; dies gilt aber auch z. T. für Dienstbarkeitsberechtigte. Vgl. z. B. § 11 pr. EnteignG, wonach der Betrag des Schadens, den Nutzungs-, Gebrauchs- und Dienstbarkeitsberechtigte, Pächter und Mieter durch die Enteignung erleiden, soweit er nicht unter die nach § 8 für das enteignete Grundstück bestimmte Entschädigung oder die an ihr zu gewährende Nutzung begriffen ist, besonders zu ersetzen ist; ähnlich Art.14 württ. ZwEG, § 14 bad. EntEG. Die Enteignungsgesetze sehen regelmäßig vor, daß der Entschädigungsbetrag wegen der wegfallenden Nutzungsmöglichkeit, wenn Enteignung und Besitzentziehung zeitlich zusammenfallen, von dem Ausspruch der Enteignungan-bei vor dem Ausspruch der Enteignung stattfindenden Besitzüberlassung von diesem Zeitpunkte an - zu verzinsen ist (vgl. z. B. § 6 pr. Vereinfachtes EnteignungsG, § 99 BBauG und dazu BGHZ Bd. 37 S. 275, Bd. 43 S. 120). f) In den Fällen, in denen eine rechtmäßige Enteignung gemäß der Vorschrift des Art. 14 GG und den Bestimmungen der Enteignungsgesetze in dem besonders geregelten Enteignungsverfahren nicht vorliegt, sondern ein unrechtmäßiger und unmittelbarer Eingriff der Staatsgewalt in private Vermögensrechte des Einzelnen, und dieser für den Fall seiner Rechtmäßigkeit sowohl nach seinem Inhalt wie nach seiner Wirkung als eine Enteignung sich darstellen würde, sie also ihrer Wirkung nach dem Betroffenen ein besonderes Opfer auferlegt hat, dann ist sie wie eine Enteignung- "enteignungsgleich" -zu behandeln 42 ; aber 42 Vorbild war RGZ Bd. 140 S. 283 für die entsprechende Anwendung der §§ 74 und 75 pr. ALR bei unrechtmäßigen Eingriffen. Vgl. noch BGHZ a.a.O. S. 290, die Beschränkung des Tatbestandes der Enteignung in Art. 153 Weim. RV und in Art. 14 GG auf rechtmäßige Enteignung bedeute ihrem Sinne nach

eine Beschränkung für die Zulässigkeitsvoraussetzung eines solchen Eingriffs, nicht aber eine Beschränkung für die Zubilligung des Entschädigungsanspruchs. Vgl. noch den Beschluß des Gr. Ziv.Sen. d. BGH v. 12. April 1954 (DVBl 1954 S. S. 461 ff.) und BGHZ Bd. 6 S. 270, Bd. 23 S. 157, Bd. 28 S. 310, Bd. 30 S. 241, Bd. 37 S. 47. Entschädigungspflichtig ist an sich der "Begünstigte" (vgl. BGHZ Bd. 11 S. 248, Bd. 13 S. 398); wegen des rechtswidrigen Enteignungseingriffs aber stets allein der Staat, nicht dagegen ein durch den Eingriff begünstigter privater Dritter (vgl. BGHZ Bd. 7 S. 289, Bd. 10 S. 262, Bd. 11 S. 248,

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nicht nur, "denn mit der Feststellung, daß ein Eingriff rechtswidrig ist, steht gerade als das dem enteignungsgleichen Eingriff Eigentümliche fest, daß das dem Einzelnen durch den Eingriff auferlegte Opfer jenseits der gesetzlichen allgemeinen Opfergrenze liegt und damit ein entsprechend dem Gebot des Gleichheitssatzes zu entschädigendes Sonderopfer darstellt" (BGHZ Bd. 32 S. 311); vgl. auch BGHZ Bd. 37 S. 47, Bd. 32 S. 208, Bd. 13 S. 88, 395, Bd. 3 S. 90. Es muß ein Eingriff mit hoheitlichem Handeln vorliegen, der eine Beeinträchtigung eines vorhandenen vermögenswerten Rechtes verursacht, gleichviel, ob rechtswidrig schuldhaft oder rechtswidrig schuldlos. So z. B., wenn das unrechtmäßige, aber schuldlos im Widerspruch mit den Vorschriften des früheren WohnungsG (KontrollratsG Nr. 18) und dazu ergangenen landesrechtliehen Vorschriften stehende Verhalten einer Wohnungsbehörde in seiner tatsächlichen Wirkung für den betroffenen Wohnungsinhaber zu einem Mietausfall führt, der sich als ein besonderes Opfer darstellt; dasselbe gilt aber auch für den Fall, daß der Eingriff schuldhaft rechtswidrig ist43 • Auch kommt, insb., wo es sich nicht um die Beeinträchtigung von privaten Vermögensrechten unmittelbar, sondern um die anderer Rechtsgüter handelt, unter Umständen der Aufopferungsanspruch nach den Grundsätzen der§§ 74, 75 Einl. zum pr. Allg. Landrecht in Betracht, der sich nicht auf den Schutz von Vermögensrechten beschränkt wie der Schutz des Eigentums im Falle der Enteignung (vgl. BGHZ Bd. 13 S. 91, Bd. 13 S. 81, 399, Bd. 26 S. 10), nicht also der private Unternehmer, der im Falle des rechtmäßigen Eingriffs entschädigungspflichtig wäre (vgl. BGHZ Bd. 26 S. 10, Bd. 32 S. 212, Bd. 40 S. 49). Die Entschädigung aus enteignungsgleichem Eingriff tritt neben die Amtshaftung nach Art. 34 GG i. V. m. § 839 BGB. Wenn Heidenhain, Amtshaftung und Entschädigung aus enteignungsgleichem Eingriff (1964), insb. S. 178 ff., die aus Art. 34 GG, § 839 BGB sich ergebende bürgerlich-rechtliche Amtshaftung des Beamten und die öff.-rechtliche Haftung des Staates aus enteignungsgleichem Eingriff als ungelösten Widerspruch zwischen "Amtshaftung des Beamten" und "Staatshaftung" hinstellt, so kann dem m. E. nicht gefolgt werden. Nachdem die Haftung des Beamten nach § 839 BGB durch die des Staates oder der sonstigen öff.-rechtlichen Körperschaft durch das RGes. v. 22. Mai 1910, Art. 131 WeimRV und Art. 34 GG ersetzt worden ist, besteht der von H. aufgestellte Widerspruch nicht. Es kommt im Einzelfalle für den Betroffenen die Wahl zwischen beiden Haftungsarten, dem bürgerlichrechtlichen Schadensersatzanspruch und der öffentlich-rechtlichen Entschädigung in Betracht, so insb. die Inanspruchnahme wegen enteignungsgleichem Eingriffs, wenn er nicht die Frage des Verschuldens (nach § 839 BGB) und des Schadensersatzes geltend machen will, sondern sich auf den Blickpunkt des besonderen Opfers aus enteignungsgleichem Eingriff stellen will. 43 Vgl. BGHZ Bd. 6 S. 285, Bd. 7 S. 296 (Entziehung des Mietrechts an einer zwangsbewirtschafteten Wohnung), Bd. 10 S. 215 (Erfassung von Gasthofzimmern, d. h. gewerblichen Räumen, für Wohnzwecke), 263. - Auch die Einziehung von Gegenständen im Strafverfahren, die einem Täter oder Teilnehmer nicht gehören, stellt eine entschädigungspflichtige Enteignung dar (vgl. jetzt z. B. auch § 51 ArzneimitteiG v. 16. Mai 1961, BGBl I S. 533). - Keinen enteignungsgleichen Eingriff stellt i. d. R. auch die Inanspruchnahme von Ufergrundstücken für die Anlage oder Erweiterung eines Teiches dar; vgl. §§ 20 ff., 30 ff. der 1. WasserverbandsVO und BVerwGE Bd. 15 S. 1.

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allerdings nicht mit der Beschränkung auf private Verrnögensrechte). Im übrigen erscheint, wie oben bereits bemerkt, der Anspruch auf Enteignungsentschädigung als eine besondere Ausprägung des allgerneinen Aufopferungsanspruchs, wie er in diesen Bestimmungen seine Anerkennung gefunden hat, der daher insoweit zurücktritt, als die sondergesetzliche enteignungsrechtliche Regelung eingreift. IV. Die rechtliche Natur der Enteignung a) Die ältere Lehre, wie sie noch im pr. ALR zum Ausdruck kam, nahm einen Zwangskauf an, indem sie von den Rechtsformen des bürgerlichen Rechts ausging, die Entziehung oder Belastung des Eigenturns oder dinglicher Rechte und die dafür zu leistende Entschädigung unter diesem Blickpunkte zusarnrnenfaßte. Diese Auffassung führte u.a. mit zur Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte44 ; es war hier übersehen, daß ein Kauf eine freie Willenseinigung der Beteiligten nach Art eines Vertrages voraussetzt, wovon hier keine Rede sein kann, auch abgesehen davon daß wesentliche Pflichten, wie sie sich aus einem Kaufvertrag ergeben, wie die Pflicht der Eigentumsverschaffung und die Haftung wegen Sachrnängel, hier nicht in Betracht kommen. Diese Auffassung darf als längst überholt gelten. Das Schriftturn45 und die Rechtsprechung 46 haben sich gegen diese Auffassung, die z. B. noch von Karl Friedrich v. Gerber vertreten wurde47 , gewendet; auch die späteren Enteignungsgesetze des 19. Jahrhunderts haben sich von jener Auffassung frei gernacht48 • b) Eine spätere Lehre, wie sie von Georg Meyer49 vertreten wurde, erblickte in der Enteignung ein auf einem Zustand - nämlich, daß ein privates Grundstück für ein öffentliches Unternehmen notwendig ist - beruhendes zweiseitiges vertragsähnliches (quasi ex contractu), schuldrechtliches, durch einseitige Staatshandlung festgestelltes Rechtsverhältnis, auf Grund dessen dann die Eigenturnsübertragung erfolge. Der Fehler auch dieser Auffassung lag in einer bürgerlich-rechtlichen Auffassung des Vorgangs. 44

Vgl. insb. 0. Mayer a.a.O. Bd. 2 S. 28, Schelcher in WStuVR Bd. 1 (2. Aufl.)

s. 719.

Vgl. insb. L. v. Stein, VerwLehre, Bd. 7 (1868) S. 322, 324 ff.; Laband in Arch. f. ziv. Praxis Bd. 52 (1869) S. 169 ff. 48 Vgl. insb. RGZ Bd. 61 S. 102 ff. 47 Vgl. sein "System d. Dt. PrivR" (17. Aufl., besorgt von Cosack) S. 155, Anm.l. 48 Vgl. aber noch z. B. Art. 1 bayr. G v. 17. Nov. 1837 über die Zwangsabtretung von Grundeigentum für öff. Zwecke: "Die Eigentümer können angehalten werden, unbewegliches Eigentum für öff. notwendige und gemeinnützige Zwecke abzutreten oder mit einer Dienstbarkeit beschweren zu lassen". In anderen Gesetzen ist trotz der richtigen Grundauffassung noch von "Abtretungsverfahren" die Rede (vgl. z. B. die überschrüt vor § 16 bad. EntEG v. 45

26. Juli 1899). 49

"Recht der Expropriation" (1868) S. 214, 229.

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c) Dem gegenüber hat sich durchgesetzt die öffentlich-rechtliche Auffassung von der Enteignung, nämlich, daß durch eine obrigkeitliche Handlung, sei es auf Grund eines Gesetzes durch Verwaltungsverfügung oder

unmittelbar durch ein förmliches Gesetz- d. h. eine Verwaltungsverfügung in Gesetzesform auf Grund der Verfassung (vgl. Art. 14 GG)die Rechtsänderung (Enteignung für ein dem öffentlichen Wohl dienendes Unternehmen, d. h. regelmäßig zugunsten eines Trägers öffentlicher Verwaltung für eine öffentliche Verwaltungsaufgabe) unmittelbar herbeigeführt wird, und daß es sich, wie bei diesem Vorgange, so auch bei der Entschädigung nicht, wie noch Otto v. Gierke50 und Laband51 meinten, um ein bürgerlich-rechtliches, sondern um ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis handelt. Hierbei wird, wie oben schon ausgeführt, an die Stelle des nach der Verfassung (Art. 14 GG) gewährleisteten und durch die Enteignung zum Wohle der Allgemeinheit entzogenen Eigentums eine Entschädigung i. S. einer Gewährleistung des Eigentumswerts zum Ausgleich des dem Einzelnen auferlegten besonderen Opfers gewährt52.

V. Das Enteignungsverfahren a) Im allgemeinen Das Enteignungsverfahren - wie es im Rechtsstaat in den Enteignungsgesetzen näher geregelt ist für den Fall, daß die Enteignung nicht durch G erfolgt- dient, wie man mit Recht hervorgehoben hat, vor allem dem Schutze des zu Enteignenden. Es soll möglichst unparteiisch geprüft werden, ob und inwieweit ein Bedürfnis und eine Notwendigkeit für eine Enteignung für ein öffentliches Unternehmen besteht. Im allgemeinen kann daher auch nicht die Staatsbehörde die Enteignung, die deren für ihre Zwecke bedarf, selbst vornehmen, sondern es sind allgemeine Enteignungsbehörden bestellt, an die sich der Staat oder andere Träger öffentlicher Unternehmen mit ihren Anträgen zu wenden haben. Das Verfahren wird auf Antrag des Trägers des Unternehmens in Gang gebracht; das Ziel des Verfahrens ist der obrigkeitliche Ausspruch, ob und inwieweit eine Entziehung oder Beschränkung des Eigentums oder sonstigen Rechts für ein dem öffentlichen Nutzen dienendes Unternehmen zulässig und notwendig ist; nach Festsetzung und Auszahlung oder Hinterlegung der Entschädigung durch den Unternehmer wird durch die Zustellung des obrigkeitlichen Ausspruchs über die zu entDt. Priv.R Bd. 2 (1905) S. 473. a.a.O. S. 179. Vgl. auch M. Wolff, Eigentum u. RV, i. d. Festgabe für Kahl S. 13, und RGZ Bd. 102 S. 195. 50

51

G2

Das Enteignungsverfahren

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eignenden Gegenstände die Rechtsänderung herbeigeführt. Regelmäßig gliedert sich jener erste Ausspruch genauer wieder in zwei Teile, so daß sich folgende Gliederung des Verfahrens ergibt: 1. Ein Ausspruch einer obersten Staatsbehörde, vor allem des Staatsministeriums, wie insb. nach preußischem, württembergischem und badischem R, in einem besonderen Vorverfahren darüber, ob das einzelne Unternehmen, um das es sich handelt, ein solches ist, für das nach dem Gesetz die Enteignung von privaten Vermögensrechten im Wege des Enteignungsverfahrens in Frage kommt; somit Feststellung der Zulässigkeit der Enteignung oder des Enteignungsfalles. Wird jene Frage verneint, so hat damit das Verfahren sein vorzeitiges Ende gefunden. Es kann jedoch sein, daß für bestimmte Unternehmen die Enteignungsrechtswürdigkeit gesetzlich ein für allemal festgelegt, ihnen das Enteignungsrecht verliehen ist; dann vereinfacht sich das Verfahren, in dem im Einzelfalle die Zulässigkeit der Enteignung gemäß der gesetzlichen Bestimmung festgestellt wird (vgl. dazu unten Buchst. b).

2. An jenes Vorverfahren, wenn es ggfs. erfolgreich durchgeführt ist, d. h. die Zulässigkeit der Enteignung bejaht worden ist, schließt sich an das sog. Planfeststellungsverfahren. In ihm wird entschieden, inwieweit und welche privaten Vermögensrechte bestimmter Art für ein bestimmtes öffentliches Unternehmen, weil sie benötigt werden, enteignet werden sollen. 3. Ein weiteres besonderes Verfahren dient der Feststellung der Entschädigung, die dem zu Enteignenden und etwaigen sonst Beteiligten von dem Träger des öffentlichen Unternehmens für ihren Rechtsverlust zu gewähren ist: das Entschädigungsverfahren. 4. Die Enteignungsverfügung, d. h. der Ausspruch der Enteignung, nebst deren Zustellung (soweit die Enteignung nicht durch Gesetz nebst seiner Verkündigung erfolgt), die im allgemeinen nicht eher erfolgt, ehe die Entschädigung bezahlt oder sichergestellt ist, bildet den regelmäßigen Abschluß des Verfahrens. Die Enteignungsverfügung enthält zugleich, sofern nichts anderes dabei bestimmt wird, die Einweisung in den Besitz, die nötigenfalls im Verwaltungszwangsverfahren (vgl. oben § 37) durchgeführt wird. b) Die Fests t e 11 u n g der Zulässigkeit der Enteignung Es handelt sich hierbei, wie gesagt, um die Anerkennung des geplanten Unternehmens als eines solchen, für das nach den bestehenden Vorschriften die Enteignung in Betracht kommt, d. h., daß es sich um ein dem öffentlichen Wohl dienendes Unternehmen handelt, es "enteig97•

§ 56. Die Enteignung

1540

nungsrechtswürdig" ist. "Dazu gehört mehrererlei: es muß ein geeignetes Unternehmen sein, sowohl nach seinem Träger, dem Unternehmer, als auch nach seinem Zwecke, für welchen es des Privateigentums bedarf, und es muß des Privateigentums für diesen Zweck mit einem genügenden Maße von Dringlichkeit bedürfen53 ." Vgl. z. B. § 2 pr. EnteignG vom 11. Juni 1874: "Die Enteignung und dauernde Beschränkung des Grundeigentums erfolgt auf Grund (Kgl. VO bzw.) Beschlusses des Staatsministeriums, welcher den Unternehmer und das Unternehmen, zu dem das Grundeigentum in Anspruch genommen wird, bezeichnet54 ." Ähnlich bestimmt Art. 2 württ. ZwEG v. 20. Dezember 1888: "Die Zulässigkeit der Zwangsenteignung für ein bestimmtes Unternehmen wird durch eine Entschließung des Staatsministeriums festgestellt. Dieselbe bestimmt das Unternehmen nach seinem Umfang und den allgemeinen Grundzügen der Ausführung, den Unternehmer, für welchen die Enteignung stattfindet, sowie die Art seiner Vertretung in dem Enteignungsverfahren und endlich die Behörde, welcher die Verrichtungen der Enteignungsbehörde zukommen." Träger des Unternehmens muß ein Träger öffentlicher Verwaltung sein, d. h. der Bund, ein Land oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts, je nach den für sie in Betracht kommenden Aufgaben der öffentlichen Verwaltung; es kann dies aber auch eine Rechtsperson des bürgerlichen Rechts sein, eine natürliche oder juristische Person, z. B. eine Aktiengesellschaft usw., der die Befugnis beigelegt ist, öffentliche Verwaltung zu führen, durch die Verleihung eines öffentlichen Unternehmens (vgl. oben § 28). Dieses Unternehmen muß dann der Enteignung von privaten Vermögensrechten bedürfen, um seine öffentlichen Zwecke erfüllen zu können. Vgl. z. B. § 1 pr. EntEG v. 11. Juni 1874: "Das Grundeigentum kann nur aus Gründen des öffentlichen Wohls für ein Unternehmen, dessen Ausführung die Ausübung des Enteignungsrechts erfordert, gegen vollständige Entschädigung entzogen oder beschränkt werden." Ähnlich Art. 1 württ. ZwEEG v. 20. Dezember 1888 i. d. F. v. 23. September 1939 (Reg.Bl S. 124): "Das Grundeigentum kann nur aus Gründen des öffentlichen Wohls für ein Unternehmen dessen Ausführung die Ausübung des Enteignungsrechtes erfordert, gegen angemessene Entschädigung entzogen oder beschränkt werden." Im Gegensatz dazu waren in Bayern die Fälle gesetz&3

0. Mayer a.a.O. S. 7.

Ausnahmsweise wurde jedoch die Zulässigkeit der Enteignung nicht durch Beschluß des StMinisteriums, sondern vom Bezirksausschuß ausgesprochen, wenn es sich nur um Geradlegung oder Erweiterung öff. Wege handelt, vorausgesetzt, daß das dafür in Anspruch genommenen Grundeigentum außerhalb der Städte und Dörfer gelegen und nicht mit Gebäuden besetzt ist. BVerwGE Bd. 2 S. 36 erblickt- wohl mit Recht- in der Verleihung des EnteignungsR, die nach dem bremischen EntEG v. 18. Juli 1899 (GBl S. 354) durch Beschluß des Senats und der Bürgerschaft gemeinsam erfolgt, einen VerwBescheid und nicht eine Maßnahme der Gesetzgebung, so daß er im Verwaltungsstreitverfahren angefochten werden kann. &f

Das Enteignungsverfahren

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lieh festgelegt, in denen die Enteignung nur stattfinden darf55 , so daß außer diesen Fällen nach diesem allgemeinen Gesetz (sog. Aufzählungsgrundsatz) eine Zwangsenteignung- ohne den Erlaß eines weiteren besonderen Gesetzes- nicht in Frage kam; jetzt kann in Bayern nach dem G über die Enteignung aus Gründen des Gemeinwohls v. 1. August 1933 (GVBl S. 217) i. d. F. v. 9. Dezember 1943 (GVBl 1944 S. 1) die Enteignung aus Gründen des Gemeinwohls "auch in anderen Fällen als den im Zwangsabtretungsgesetz und in sonstigen Gesetzen vorgesehenen Fällen" gegen angemessene Entschädigung erfolgen. Für bestimmte Unternehmen kann im übrigen, wie oben schon erwähnt, ein für allemal die "Enteignungsrechtswürdigkeit", d. h., daß es sich um ein dem öffentlichen Wohl dienendes Unternehmen handelt, gesetzlich allgemein anerkannt sein. So hat- wie schon nach § 25 D. ReichsbahnG v. 4. Juli 1939 die Deutsche Reichsbahn, so jetzt - nach § 37 BundesbahnG v. 13. Dezember 1951 (BGBl I S. 955) die Deutsche Bundesbahn und ebenso die Deutsche Bundespost nach§ 32 PostVerwG v. 24. Juli 1953 (BGBl I S. 679) zur Erfüllung ihrer Aufgaben das Enteignungsrecht. Das gleiche Recht haben auch die Träger der Straßenbaulast der Bundesfernstraßen nach § 19 BFernStrG v. 6. August 1953 i. d. :E'. v. 6. August 1961 (BGBl I S. 1742); die Enteignung ist zulässig, soweit es zur Ausführung eines nach §§ 17 ff., d. G im Planfeststellungsverfahren festgestellten Bauvorhabens notwendig ist56 ; entsprechend z. B. § 42 bad.-württ. StrG v. 20. März 1964 (GBI S. 127). Es muß dann ggf. nur noch die Zulässigkeit der Enteignung im Einzelfalle ausgesprochen werden. So wird nach § 37 BundesbahnG die Zulässigkeit der Enteignung im Einzelfalle auf Antrag der Deutschen Bundesbahn durch die Bundesregierung festgestellt; die Entscheidung über die Zulässigkeit der Inanspruchnahme fremder Grundstücke zur Ausführung von Vorarbeiten sowie über die Art der Durchführung und den Umfang der Enteignung trifft der BVerkehrsminister nach Anhörung der höheren VerwBehörde, bei den Bundesfernstraßen auf Antrag der Straßenbaubehörde die Enteignungsbehörde. Die Entschließung der obersten Staatsbehörde wird regelmäßig im Regierungsblatt usf. öffentlich bekanntgegeben. Im übrigen gelten die Enteigungsgesetze der Länder, wonach z. B. die Verleihung desEnteignungsRein im VerwStreitverfahren anfechtbarer Ver~ 5 Vgl. Art. 1 G v. 17. Nov. 1837 über die Zwangsabtretung von Grundstücken für öff. Zwecke. Aufgeführt werden die Erbauung oder Erweiterung von Kirchen, öffentlichen Schulhäusern, Spitälern, Kranken- und Irrenhäusern, die Herstellung neuer oder Erweiterung bestehender Gottesäcker, die Anlegung neuer oder Erweiterung von Straßen, die Errichtung von Eisenbahnen, von Elektrizitätswerken usw.; ob das einzelne an sich zum Erwerb des EnteigR geeignete Unternehmen im Einzelfalle öffentlich notwendig und gemeinnützigen Zwecken dient, kann im Verwaltungsrechtsweg nachgeprüft werden. se Hierbei ist der nach § 17 festgestellte Plan dem EnteignVerfahren zugrunde zu legen und für die Enteignungsbehörde bindend.

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§ 56. Die Enteignung

waltungsbescheid ist (wie z. B. nach dem brem. EntEG); vgl. BVerwGE Bd. 2 S. 35, Bd. 4 S. 186 und jetzt§ 40 VwGO. Eine besondere Feststellung der Zulässigkeit der Enteignung erübrigt sich nach Durchführung des Planfeststellungsverfahrens für Straßenbahnen bzw. Bundesfernstraßen nach § 31 PersBefG v. 21. März 1961 (BGBl I S. 241), § 19 BFStG v. 6. August 1961 (BGBl I S. 1742); vgl. auch § 44 BWassStrG. c) D a s P 1 a n fest s t e 11 u n g s v e r fahr e n Der zweite Teil des Verfahrens dient der Bestimmung der privaten Vermögensrechte, die enteignet werden sollen. Der Unternehmer legt zu diesem Zwecke den Entwurf eines Plans für das Unternehmen der zuständigen Behörde vor (nach früherem pr. R dem Regierungspräsidenten,§ 15 Abs. 2 EntEG). Dabei ist z. B. nach pr. R für jede Gemeinde (oder jeden Gutsbezirk) ein Auszug aus dem vorläufig festgestellten Plan mit Anlagen, welche die zu enteignenden Grundstücke nach ihrer grundbuchmäßigen, katastermäßigen oder sonst üblichen Bezeichnung und Größe, deren Eigentümer nach Namen und Wohnort, sowie, wo nur eine Belastung von Grundeigentum in Frage steht, Art und Umfang dieser Belastung enthalten müssen, vorzulegen. Der Plan wird dann nebst Beilagen während bestimmter Frist (14 Tage usf.) in den betr. Gemeinden zu jedermanns Einsicht offengelegt und die Offenlegung ortsüblich bekanntgemacht. Während dieser Zeit kann jeder Beteiligte und ebenso der Vorstand der Gemeinde entsprechend ihren vorliegenden Belangen Einwendungen gegen den Plan erheben. Nach Ablauf der Frist werden Einwendungen gegen den Plan in einer, nötigenfalls an Ort und Stelle abzuhaltenden, Tagfahrtvor der Enteignungsbehörde oder einem von ihr zu ernennenden Beauftragten unter Ladung der Beteiligten erörtert. Als "Beteiligte" gelten alle, die durch den Eingriff betroffen werden, wobei zu beachten ist, daß das zu enteignende Recht im allgemeinen auf den Unternehmer frei von allen Rechten Dritter übergehen soll. Daher gehen alle dinglichen Rechte unter; darüber hinaus werden aber auch schuldrechtliche Ansprüche (Miete und Pacht) z. T. unerfüllbar, wie bereits bemerkt, und erlöschen. Alle diese Beteiligten werden auf die Entschädigung verwiesen. Hauptbeteiligter aber ist der Eigentümer bzw. Inhaber des zu enteignenden Rechts; er allein wird in dem Enteignungsantrag bezeichnet und auch darüber gehört; aber auch die Nebenbeteiligten können ihre Einwendungen geltend machen. Nach Beendigung der Verhandlungen mit den Beteiligten prüft die Enteignungsbehörde, ob die vorgeschriebenen Förmlichkeiten beobachtet sind; sie entscheidet mittels begründeten Beschlusses über die erhobenen Einwendungen und bestimmt den Gegenstand der Enteignung,

Das Enteignungsverfahren

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ggfs. die Grenzen des zu enteignenden Grundbesitzes usf., die Art und den Umfang der aufzuerlegenden Beschränkungen sowie auch die Zeit, innerhalb deren längstens von dem Enteignungsrecht Gebrauch zu machen ist, soweit nicht darüber schon in der Entschließung der obersten Staatsbehörde Beschluß gefaßt ist und stellt auch die Anlagen fest, zu deren Errichtung und Unterhaltung der Unternehmer verpflichtet ist. Gegen den Planfeststellungsbescheid können der Unternehmer und jeder der Beteiligten Beschwerde bzw. Widerspruch erheben (vgl. z. B. Art 25 württ. ZwEG). d) D a s E n t s c h ä d i g u n g s v e r f a h r e n Durch die Enteignung entsteht ein Anspruch auf Entschädigung für den, der durch sie betroffen wird, unmittelbar kraftGesetzesals Rechtsfolge. Die Entschädigung liegt dem Unternehmer ob, d. h. dem, zu dessen Gunsten die Enteignung vorgenommen wird, dem sog. "Begünstigten" (vgl. dazu auch BGHZ Bd. 26 S. 12) im Sinne einer Gegenwertsleistung. Das Verfahren zum Zwecke der Feststellung der Entschädigung ist nach Bekanntgabe der Entscheidung der Enteignungsbehörde über die Planfeststellung im allgemeinen auf Antrag des Unternehmers einzuleiten (vgl. z. B. § 24 pr. EntEG, Art. 27 württ. ZwEntEG, wogegen es in Baden ggfs. auch von Amts wegen geschehen kann, vgl. § 32 EntEG. Die Entschädigung wird vorläufig durch die dafür zuständige VerwBehörde (nach früherem pr. Recht durch den Bezirksausschuß) festgesetzt, und zwar in einem besonderen Verfahren, wobei zunächst eine Vorverhandlung durch einen Staatsbeauftragten (Kommissar) unter Zuziehung von Sachverständigen mit den Beteiligten stattfindet, vorbehaltlich des ordentlichen Rechtswegs gemäß Art. 14 Abs. 3 GG. Dieser kann seitens des zu Enteignenden und der Nebenbeteiligten binnen bestimmter Frist beschritten werden (nach pr. R binnen 6 Monaten nach Zustellung des Feststellungsbescheids der VerwBehörde, § 30 pr. EntEG, ebenso nach§ 41 württ. ZwEntEG; binnen 2 Monaten nach bad. R, § 44 EntEG). Vgl. im übrigen Art. 14 Abs. 3 GG, wonach die Entschädigung unter gerechter Abwägung der Belange der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen ist- was auch in einer Vorentscheidung einer VerwBehörde zu beachten ist- und wegen der Höhe der Entschädigung im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten auf alle Fälle offensteht; dies gilt sowohl für den zu Enteignenden als auch für den Entschädigungspflichtigen (so zutr. BGHZ Bd. 9 S. 242). In einem Rechtsstreit über die Höhe der Enteignungsentschädigung entscheidet das ordentliche Gericht auch über die Vorfrage, ob eine Enteignung oder ein enteignungsgleicher Eingriff vorliegt (vgl. BGHZ Bd. 15 S. 268). Das

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§ 56. Die Enteignung

ord. Gericht entscheidet auch über den Grund des Entschädigungsanspruchs, wenn die VerwBehörde einen Entschädigungsanspruch gar nicht anerkannt hat und aus diesem Grunde die Maßnahme angefochten wird (vgl. BVerwGE Bd. 1 S. 44). Die Vollstreckung der Entscheidung über die Entschädigung vollzieht sich nach den Vorschriften über die Zwangsvollstreckung wegen öffentlich-rechtlicher Forderungen, soweit nicht der ordentliche Rechtsweg beschritten worden ist. e) Der Enteignungsausspruch Die Enteignungsverfügung (die, wie bereits bemerkt, ergeht, soweit nicht die Enteignung durch Gesetz vorgenommen wird) wird von der Enteignungsbehörde erlassen, wenn von dem Unternehmer nachgewiesen wird, daß die endgültig festgesetzte Entschädigungssumme rechtsgültig bezahlt oder hinterlegt ist (vgl. z. B. § 32 pr. EntEG und Art. 17 württ. ZwEG), und dem zu Enteignenden zugestellt. Die Enteignungserklärung schließt, sofern nicht etwas anderes dabei vorbehalten wird, die Einweisung in den Besitz in sich, die, wie bereits bemerkt, nötigenfalls im Zwangswege durchgeführt werden kann (vgl. z. B, § 32 Abs. 2 pr.EntEG). VI. Die Wirkungen der Enteignung Mit der Zustellung, d. h. der gehörigen Bekanntgabe, der Enteignungsverfügung an den Enteigneten geht das Eigentum des enteigneten Gegenstandes auf den Unternehmer über bzw. tritt zu seinen Gunsten die fragliche sonstige Rechtsänderung ein. Vgl. z. B. § 44 pr. EntEG: "Mit Zustellung des Enteignungsbeschlussses (§ 32) an den Eigentümer und Unternehmer geht das Eigentum des enteigneten Grundstücks auf den Unternehmer über." Bei nicht gleichzeitiger Zustellung bestimmt die zuletzt erfolgte Zustellung den Zeitpunkt des Überganges des Eigentums. Nach§ 32 pr. EntEG wurde die Enteignung des Grundstücks auf den Antrag des Unternehmers von dem Bezirksausschuß ausgesprochen, wenn der nach § 30 vorbehaltene Rechtsweg (wegen der Entschädigung) dem Unternehmer gegenüber durch Ablauf der sechsmonatigen Frist, Verzicht oder rechtskräftiges Urteil erledigt, und wenn nachgewiesen ist, daß die vereinbarte(§§ 16, 26) oder endgültig festgestellte Entschädigung oder Sicherheitssumme rechtsgültig gezahlt oder hinterlegt ist (vgl. dazu noch § 150 pr. ZustG v. 1. August 1883; Beschwerderecht binnen zwei Wochen). Das Eigentum geht über ohne Grundbucheintragung; die Enteignungsbehörde hat das Grundbuchamt um Eintragung der Rechtsänderung zu ersuchen, da das Grundbuch unrichtig geworden ist; vgl. z. B. § 33 pr.

Die Wirkungen der Enteignung

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EntEG. Infolge der Wirkung des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs könnte der eingetragene Eigentümer usf. noch mit Wirksamkeit gegenüber dem gutgläubigen Erwerber verfügen; umgekehrt wäre Rückersitzung möglich, sofern dem Enteigneten der Besitz nicht entzogen worden ist (Buchersitzung vgl. § 900 BGB). Die durch die Enteignungsverfügung etwa auferlegten Beschränkungen treten z. T. erst mit der Eintragung ins Grundbuch nach ausdrücklicher Bestimmung der Gesetze, wie z. B. nach dem württ. ZwEntEG, in Wirksamkeit. Das enteignete Grundstück oder Recht wird mit der Zustellung der Enteignungsverfügung von allen darauf haftenden dinglichen Lasten befreit, soweit sie nicht in der Enteignungsverfügung vorbehalten sind. Im Hauptfalle ist die Wirkung der Enteignung der Untergang des bisherigen Rechts, insb. des Eigentums, und die Neubegründung bei dem die Enteignung betreibenden Unternehmer. Die Wirkung der Enteignung kann man an sich auffassen als Übertragung des Eigentums usf. von dem Enteigneten auf den Unternehmer oder aber als die Begründung neuen ursprünglichen Eigentums mit der Folge, daß das bisherige Eigentum erlischt. Die erste Auffassung ist als unzutreffend für das geltende Recht abzulehnen; sie hängt noch mit der alten bürgerlich-rechtlichen Zwangskaufs- bzw. Zustandslehre zusammen57. Es würde sich danach um abgeleiteten Eigentums- bzw. Rechtserwerb handeln, der nur dann stattfinden könnte, wenn das Eigentum usf. dessen, gegen den sich die Enteignung richtet, nachgewiesen werden könnte, entsprechend dem römisch-rechtlichen Satz, daß niemand mehr Recht übertragen kann, als er selbst hat (nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet; 1.54 D.50, 17). In Wirklichkeit handelt es sich um einen ursprünglichen Rechtserwerb, wie oben bereits erwähnt. So auch RGZ Bd. 61 S. 106 f.: .,Jene Eigentumsverleihungsverfügung begründet für den Unternehmer vollständig neues, selbständiges, ursprüngliches Eigentum"; denn es sei für die Zwecke des Unternehmens schlechthin gleichgültig, wer vorher Eigentümer (der Grundstücke usf.) gewesen sei; es handle sich vielmehr darum, daß diese Grundstücke für das Unternehmen verwendet werden. Es finde daher keine Vbertragung des Eigentums von dem bisherigen Eigentümer auf den Unternehmer statt, sondern diesem werde vom Staate .,das" Alleineigentum an den betreffenden Grundstücken verliehen, woraus sich als notwendige denkgesetzliche Folge ergebe, daß das Eigentum des bisherigen Eigentümers daran erlösche und untergehe . .,Demgemäß erlöschen mit der Verleihung des Eigentums an den Unternehmer auch alle bisher an diesen Grundstücken begründeten sonstigen privaten Rechte; denn diese ziehen ihre Kraft aus dem Recht der bisherigen Eigentümer und müssen daher natur57

So nach G. Meyer a.a.O. S. 240.

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§ 56. Die Enteignung

notwendig untergehen, wenn ein völlig neues, ursprüngliches Eigentum an den Grundstücken entsteht." Es ist sonach die Wirkung der Enteignung nicht abhängig von der bisherigen Berechtigung desjenigen, gegen den das Verfahren sich gerichtet hat. Wohl soll darauf gesehen werden, daß sich das Verfahren gegen den wirklichen Berechtigten richtet; aber auch wenn dies nicht der Fall ist, ist die Enteignung wirksam. Daher ist auch dasselbe zu sagen, wenn es sich um den wirklichen Eigentümer handelt. Mit dem Eigentumserwerb erlöschen, wie gesagt, alle sonstigen Rechte. Vgl. § 45 pr. EntEG. Nach anerkannten Grundsätzen des zwischenstaatlichen Privatrechts ergreifen Enteignungsmaßnahmen eines Staates ihrer Wirkung nach nur das Vermögen, das seiner Gebietshoheit unterliegt, d. h. innerhalb seiner Grenzen sich befindet (vgl. BGHZ Bd. 2 S. 222, Bd. 5 S. 35, Bd. 7 S. 304, Bd. 9 S. 39, Bd. 13 S. 108, Bd. 17 S. 212, B. 18 S. 8, Bd. 23 S. 336, Bd. 33 S. 195, Bd. 38 S. 40).

VII. Vorbereitende Handlungen Eine Verpflichtung des Eigentümers und Besitzers, auf seinem Grund und Boden Handlungen, vorbehaltlich einer angemessenen Entschädigung bei entstehenden Vermögensnachteilen geschehen zu lassen, die zur Vorbereitung eines die Enteignung rechtfertigenden Unternehmens erforderlich sind, wie Betreten des Grundstücks, Vermessungen, Bodenuntersuchungen usf., auf Anordnung der zuständigen Behörde, sehen die Enteignungsgesetze verschiedentlich vor. Vgl. z. B. § 5 pr. EntEG, § 151 BBauG, § 19 BFStrG, § 42 bad.-württ. StrG v. 20. März 1964 (GBl S. 127).

VIII. Besondere Verfahrensarten a) D a s D r i n g li c h k e i t s v e r f a h r e n Um das Verfahren zu beschleunigen, ist in den Enteignungsgesetzen, z. T. auch in besonderen Gesetzen, vielfach ein Dringlichkeitsverfahren vorgesehen. Danach kann insb. eine vorzeitige Besitzeinweisung vgl. z. B. § 116 BBauG v. 23. Juni 1960 - oder auch eine sofortige Enteignung vor endgültiger Erledigung der Entschädigungsfrage stattfinden. So z. B. konnte nach § 34 pr. EntEGin dringlichen Fällen der Bezirksausschuß auf Antrag des Unternehmers anordnen, daß noch vor Erledigung des Rechtswegs die Enteignung erfolgen soll, sobald die durch Beschluß des Bezirksausschusses festgelegte Entschädigung oder Sicherheitssumme bezahlt oder hinterlegt worden ist58 • 58 So auch nach Art. 1 Buchst. b bayr. EntEG v. 17. Nov. 1837 in Fällen des öff. Notstandes, nämlich der Feuers- und Wassergefahr, Erdbeben u. ä. Fällen sowie des Kriegs und anderer dringender Not, ohne vorgängiges Verfahren und ohne Antrag, jedoch nur gegen nachträgliche volle Entschädigung. Vgl. auch Art. 38 württ. ZwEG.

Besondere Verfahrensarten

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b) Das vereinfachte Verfahren In manchen Gesetzen ist, insbesondere seit dem ersten Weltkrieg, ein vereinfachtes Enteignungsverfahren vorgesehen. So z. B. in dem pr. G v. 26. Juli 1922 (GS S. 211) über ein vereinfachtes Enteignungsverfahren, wonach für Unternehmen, bei denen das Enteignungsverfahren aus Gründen des öffentlichen Wohls, insbesondere zur Beseitigung oder Abwendung größerer Arbeitslosigkeit oder eines sonstigen Notstandes, einer besonderen Beschleunigung bedarf, das Staatsministerium durch einen im Amtsblatt bekanntzumachenden Erlaß anordnen kann, daß ein vereinfachtes Enteignungsverfahren stattfindet59 • Vgl. auch Art. 38 ff. württ. ZwEG, wonach in einfachen Enteignungsfällen oder wenn ein Enteignungsverfahren aus Gründen des öffentlichen Wohls, insbesondere zur Förderung der Arbeitsbeschaffung, einer besonderen Beschleunigung bedarf, das Staatsministerium ein vereinfachtes Enteignungsverfahren zulassen kann, wonach, abgesehen von Fristabkürzungen, die Enteignungsbehörde das Verfahren zur Feststellung des Plans mit dem zur Feststellung der Entschädigung verbinden kann60 • Vgl. auch Art. 13 des oben angeführten bayr. G v. 1. August 1933 i. d. F. v. 9. Dezember 1943. Andere Fälle des vereinfachten Verfahrens bestehen z. B. nach dem RSiedlG v. 11. August 1919 (§ 18) und den Ortsbauplanungen. c) S o n s t i g e b e so n d e r e Gestaltungen des Verfahrens

Im allgemeinen 1. Das Verfahren kann sich dadurch vereinfachen, daß die Beteiligten, die ja schon vor der Einleitung des Enteignungsverfahrens sich freiwillig verständigen können, dies auch noch nach der Einleitung des Verfahrens in der Form des bürgerlichen Rechts tun können. Das wird von den Gesetzen begünstigt, um die Durchführung des gesetzlichen Zwangsverfahrens zu vermeiden. Die zur Niederschrift aufgenommene Vereinbarung der Beteiligten durch die Enteignungsbehörde hat die Kraft einer gerichtlichen oder notarischen Urkunde (vgl. § 26 Abs. 2 pr. EntEG); z. T. 69 Für diese Fälle sollte an die Stelle des Bezirksausschusses der Reg.Präs. treten, die Auflegungsfrist auf eine Woche abgekürzt und der Beschluß über die Feststellung der Entschädigung und der Enteignungsbeschluß und geeignetenfalls auch noch der Beschluß über die Feststellung des Plans miteinander verbunden werden, unbeschadet der gesetzlichen Rechtsbehelfe gegen jeden einzelnen Teil solcher Beschlüsse; das Eigentum des enteigneten Grundstücks sollte erst nach Zahlung oder Hinterlegung der Entschädigungssumme auf den Unternehmer übergehen; auch eine vorläufige Einweisung des Unternehmers durch den Reg.Präs. in den Besitz der im Plan bezeichneten Grundstücke auf Antrag sollte erfolgen können, sobald der Beschluß über die Planfeststellung ergangen ist (vgl. §§ 1 ff.). 80 Vgl. auch Art. 15 und 25 der früheren württ. Ba:uo v. 28. Juli 1910.

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§ 56. Die Enteignung

kann auch die Auflassung vor ihr erklärt werden (vgl. Art. 26 bayr. EntEG). Gegebenenfalls kann zur Beseitigung der Rechte Dritter das Enteignungsverfahren insoweit noch daneben besonders durchgeführt werden (vgl. § 16 pr. EntEG). Der Vertrag kann sich in seiner Regelung auch auf einzelne Punkte der Enteignung beziehen, wie z. B. auf den Gegenstand der "Abtretung", soweit er nach dem Befinden der zuständigen Behörde zu dem Unternehmen erforderlich ist, auf die Überlassung des Besitzes und die Entschädigung; auch kann dabei z. B. die Entschädigung nachträglicher Festsetzung vorbehalten werden, die dann nach den Vorschriften des Gesetzes oder auch - je nach der Verabredung der Beteiligten - sofort im Rechtswege erfolgt. Es handelt sich hier überall um bürgerlich-rechtliche Verträge; die abweichende Auffassung, z. B. Fleiners61 und Forsthoffs62 , daß es sich um öffentlich-rechtliche Verträge handelte, erscheint nicht zutreffend und läßt sich m. E. nicht begründen. Öffentlich-rechtlich geregelt ist auch die im Gesetz vorgesehene Befugnis des den Antrag auf Enteignung betreibenden Unternehmers, von der beabsichtigten Enteignung Abstand zu nehmen; dies geschieht durch ausdrückliche Erklärung der Behörde gegenüber, was bis zum Vollzuge der Enteignung möglich ist. Dem steht in der Wirkung gleich die tatsächliche Unterlassung der weiteren Betreibung des Verfahrens. Es entsteht dann die Pflicht des Unternehmers zum Ersatze der Nachteile, die dem Entschädigungsberechtigten durch das Verfahren erwachsen sind, im Sinne von öffentlich-rechtlichen Entschädigungsansprüchen; die Festsetzung erfolgt im Rechtswege (vgl. z. B. § 42 pr. EntEG). Es wird aber regelmäßig dem Gegenbeteiligten gestattet, das Verfahren seinerseits weiterzubetreiben, d. h. herbeizuführen, daß ihm die zustehende Entschädigung gewährt wird, wie er sie im Fall der durchgeführten Enteignung auch erhält; dem betreibenden Unternehmer wird das Grundstück dafür zur Verfügung gestellt, auch wenn er es nicht mehr haben will. Nach § 42 a.a.O. hat der Eigentümer die Wahl, ob er, wenn der Unternehmer zurücktritt, nachdem bereits die Entschädigung durch Beschluß des Bezirksausschusses festgestellt ist, entweder lediglich Ersatz für die Nachteile, die ihm durch das Enteignungsverfahren erwachsen sind, oder Zahlung der festgestellten Entschädigung gegen Überlassung des Grundstückes im Rechtswege beanspruchen will. Vgl. auch§§ 1 ff. LBeschG v. 23. Februar 1957 (BGBl I S. 134). 2. Möglicherweise ntlichen Sache die sog. Verkehrssicherungspflicht aufzuerlegen, da er sie gar nicht wahrnehmen kann, erkennt auch der BGH an. Es kommt dann aber, da die Wegepolizei- oder -aufsichtsbehörde ebenfalls nicht in Frage kommen kann, nur der Straßenunterhaltungspflichtige in Betracht. Dabei handelt es sich aber für diesen um eine öffentliche Aufgabe und eine öffentlich-rechtliche Pflicht. Wie daneben noch eine dem Bereiche des bürgerlichen Rechts angehörige, eine Haftung nach § 823 BGB begründende, besondere bürgerlich-rechtliche Verkehrssicherungspflicht i. S. einer - aus der Tatsache der vom Gegenstand ausgehenden Gefährdung Dritter hervorgehenden- Gefährdungshaftung entsprechend der Vorschrift des§ 836 BGB bestehten soll, ist nicht einzusehen6 • Sie muß vielmehr als ein Bee So zutr. auch Forsthoff, Die Verkehrssicherungspflicht in Ansehung öff. Sachen im Gemeingebrauch, in DVBl 1952 S. 162 ff.; im Ergebnis übereinstimmend auch Bochalli, Die Verkehrssicherungspflicht für die Wasserstraßen, in DVBl 1951 S. 755 ff. - Vgl. auch noch Kraft, Gedanken zum Problem der VerkehrsichPfl., in DÖV 1954 S. 518 ff.; Nedden, Die Pflicht zur Aufstellung von Verkehrszeichen und die VerkSichPfl. auf öff. Straßen, in DÖV 1956 S. 14 ff.Bezüglich des Nordostseekanals hat nach dem Erlaß des RGes v. 22. Mai 1910 das RG (vgl. RGZ Bd. 86 S. 121, Bd. 105 S. 99, Bd. 111 S. 375) wie auch jetzt der BGH (vgl. Bd. 20 S. 59) daran festgehalten, daß die Verkehrssicherungspflicht - anders als bei den übrigen deutschen Wasserstraßen - wegen der staatsrechtlichen Natur der den Kanal betreffenden Verhältnisse hoheitlich geordnet sei. Eine klare Regelung in diesem Sinne enthält jetzt das hamb. WegeG v. 4. April 1961 (GVBl S. 117) in § 5 (zufolge der Einführung des öff. Eigentums an den öffentlichen Wegen, die im Eigentum der Freien und Hansestadt Harnburg stehen), wonach sich die Rechte und Pflichten die der Stadt Harnburg und ihren Bediensteten im Zusammenhang mit der Durchführung des G, insb. mit der Anlage, Unterhaltung und Benutzung der öff. Wege zustehen oder obliegen, sich ausschließlich nach den Vorschriften des öffentlichen Rechts bestimmen; die Pflichten werden als Amtspflicht i. S. d. Art. 34 GG von

Die Schadenszufügung bei privatrechtl. Beteiligung

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standteil der Unterhaltungspflicht angesehen werden (vgl. auch RGZ Bd. 154 S. 25). Bei deren Verletzung kommt die Amtshaftung nach§ 839 BGB und Art. 34 GG in Betracht. Auch läßt sich eine Wahlmöglichkeit der Haftungsart und eine bestimmte Form der öffentlichen Kundmachung der Übernahme der öffentlich-rechtlichen Verantwortlichkeit "durch einen ausdrücklichen Organisationsakt" (so auch BGHZ Bd. 9 S. 388) dem geltenden Recht nicht entnehmen. Es handelt sich vielmehr lediglich um die Frage, welche Rechtsvorschriften hinsichtlich der Haftung anzuwenden sind. Es geht weiter nicht an, für private und öffentliche Wege eine einheitliche Verkehrssicherungspflicht aufstellen zu wollen: es kommen eben verschiedene Regelungen in Betracht, dort bürgerlich-rechtliche- §§ 823 ff. BGB -, hier öffentlich-rechtliche, die öffentlich-rechtliche Straßenunterhaltungspflicht und § 839 BGB und Art. 34 GG. Dabeit bietet, nebenbei bemerkt, die Anwendung des § 839 BGB noch den Vorteil, daß nach Abs. 1 S. 2 bei bloßer Fahrlässigkeit die Haftung nur aushilfsweise eingreift, wenn der Geschädigte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag, und daß nach Abs. 3 die Ersatzpflicht nicht eintritt, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Bei der polizeimäßigen Reinigungspflicht, wie sie z. B. durch Gesetz den Gemeinden als öffentliche Last auferlegt ist, wie durch das preuß. Wegereinigungsgesetz von 1912, bejahte der BGH schon bisher, daß eine Haftung nach § 839 BGB und Art. 34 GG bei Amtspflichtsverletzung in Frage kommt (vgl. BGHZ Bd. 9 S. 373, Bd. 27 S. 278 ff.); ebenso, wenn ein Angehöriger des Straßenpersonals (Straßenmeister) einen anderen Straßenbenutzer anfährt und verletzt (BGHZ Bd. 21 S. 48), wo ja eine Verkehrssicherungspflicht nicht in Frage steht. Eine bürgerlich-rechtlich Haftpflicht nach § 823 Abs. 1 oder 2 BGB (Verletzung einschlägiger Polizeiverordnungen als "Schutzgesetze", d. h. Gesetze, die- "sei es auch neben dem Schutze der Gesamtheit- dazu dienen sollen, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines Rechtsgutes zu schützen": RGZ Bd. 128 S. 300, Bd. 138 S. 231; BGHZ Bd. 12 S. 148) kommt dagegen in Frage z. B. bei Verletzung der Streupflicht auf Gehwegen bei Glatteis vor öffentlichen Dienstgebäuden. Sie liegt im allgemeinen den Gemeinden ob, soweit nicht eine rechtliche Verpflichtung Dritter besteht (vgl. z. B. § 1 pr. WegereinigungsG von 1912). Während früher die Streupflicht als Bestandteil der Verkehrssicherungspflicht nur auf die Gehwege bezogen wurde, den Bediensteten der Stadt Harnburg erfüllt. Eine bürgerlich-rechtliche Verkehrssicherungspflicht kommt danach nicht in Frage. Ebenso bestimmt jetzt § 67 bad.-württ. StrG v. 24. März 1964 (GBl S. 127), daß die mit dem Bau und der Unterhaltung sowie der Überwachung der Verkehrssicherheit der öff. Straßen einschl. der Bundesfernstraßen zusammenhängenden Pflichten den Willensträgern und Bediensteten der damit befaßten Körperschaften und Behörden als Amtspflichten in Ausübung hoheitlicher Tätigkeit obliegen.

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dagegen auf die Fahrstraße, abgesehen von belebten und unerläßlichen Straßenübergängen, nur bei besonderem Bedürfnis, insb. bei besonders verkehrsreichen Straßen, unter außergewöhnlichen Verhältnissen, wie sie bei Glatteis jetzt im Hinblick auf die Entwicklung des Kraftfahrzeugverkehrs auch an verkehrswichtigen und gefährlichen Stellen innerhalb der geschlossenen Ortschaften und - weniger weitgehend an "besonders gefährlichen Stellen" außerhalb der geschlossenen Ortslage (wie z. B. Brücken) auf der Fahrstraße in der Rechtsprechung bejaht7. Im übrigen kann auch eine Haftung für verschuldete sog. Einrichtungsmängel in Frage kommen, wenn der verfassungsmäßig berufene Vertreter unterläßt, für die Bestellung eines besonderen Vertreters zu sorgen, sobald der Vorstand außerstande ist, Verpflichtungen nachzukommen, denen eine Körperschaft, wie jede natürliche Person, nachkommen muß (so zutr. RGZ Bd. 162 S. 166, BGHZ Bd. 27 S. 280 ff.; §§ 823, 89, 31 BGB). Vgl. noch RGZ Bd. 162 S. 207: "§ 31 BGB setzt nicht voraus, daß der verfassungsmäßig berufene Vertreter sich in den Grenzen seiner Vertretungsmacht gehalten hat, wie denn von einer berechtigten Vertretung bei der Vornahme einer unerlaubten Handlung nicht wohl die Rede sein kann." c) Die Schaden zufügende Handlung muß "in Ausführung" der dem betreffenden - nach Gesetz oder Einrichtungsvorschrift - bestellten verfassungsmäßig berufenen Vertreter zustehenden Verrichtungen, d. h. in innerem Zusammenhang mit ihr begangen sein, mag auch z. B. eine Zuständigkeitsüberschreitung hierbei unterlaufen sein. Nicht aber genügt, daß sie nur "bei Gelegenheit", d. h. lediglich in äußerem Zusammenhang damit, begangen ist (vgl. RGZ Bd. 117 S. 65).d) Was das Anwendungsgebiet anbelangt, so kommt die bürgerlichrechtliche Haftungsart außer bei der Verwaltung von Staats-, Gemeindeusf. Vermögen und privatwirtschaftliehen Unternehmen und Betätigungen, insb. auch bei bürgerlich-rechtlicher Nutzungsart öffentlicher Anstalten und Einrichtungen in Betracht, für welche die Eisenbahn, soweit es sich um die Bundesbahn handelt, nur einen besonders geregelten Anwendungsfall darstellt. Die Personenbeförderung durch die Reichsbahn (Bundesbahn) stellt auch heute noch im allgemeinen keine Ausübung von Hoheitsgewalt dar - von der besonderen Ausübung der Bahnpolizei hier abgesehen - , sondern bewegt sich auf dem Boden des bürgerlichen Rechts, wenn auch nach der Übernahme der dem öffentlichen Verkehr dienenden Eisenbah7 Vgl. dazu Bochalli, Die Fortbildung des WegeR durch die neuere Gesetzgebung und Rechtsprechung, in DVBI 1956 S. 181 ff. und BGHZ Bd. 31 S. 75,

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nen in das Eigentum und die Verwaltung des Reichs und Bundes die Bundesbahn mehr noch als bisher - wie nach heutiger Auffassung jede staatliche Betätigung überhaupt- auf das Wohl der Allgemeinheit eingestellt ist und eine öffentliche Anstalt darstellt. Die Tätigkeit eines Fahrdienstleiters bei der Abfertigung von Zügen ist demnach auch jetzt noch- wie nach dem ReichsbahnG v. 4. Juli 1939 (RGBl I S. 1205) und so auch- nach dem BundesbahnG v. 13. Dezember 1951 (BGBl I S. 955) nicht Ausübung öffentlicher Gewalt, ebensowenig wie z. B. der Betrieb eines Verschiebe- und Abstellbahnhofs (vgl. RGZ Bd. 161 S. 341). Bei der Eisenbahn kommt weiter die Haftung nach dem sog. ReichshaftpflichtG v. 7. Juni 1871 (RGBl I S. 207) in Betracht; wenn "bei dem Betriebe einer Eisenbahn" ein Mensch getötet oder körperlich verletzt wird, haftet der Betriebsunternehmer im Sinne einer Gefährdungshaftung für den dadurch entstandenen Schaden, sofern er nicht beweist, daß der Unfall durch höhere Gewalt oder durch eigenes Verschulden des Getöteten oder Verletzten verursacht worden ist. Hierbei muß es sich jedoch um einen Unfall handeln, der in ursächlichem Zusammenhang mit den besonderen Gefahren des Eisenbahnbetriebs steht (vgl. RGZ Bd. 121 S. 383), d. h. also um einen sog. "Betriebsunfall". So z. B., wenn ein Zug bereits in einem Bahnhofe angehalten hat und nach einer Weile wieder anfährt, so daß dadurch im Aussteigen begriffene Fahrgäste vom Trittbrett ausgleiten und überfahren werden, nicht dagegen, wenn etwa auf dem Bahnsteig oder auf dem Gehweg vor dem Bahnhof bei Glatteis nicht gestreut war und deswegen jemand infolge Ausgleitens Schaden genommen hat, wofür die allgemeine Haftpflicht nach §§ 823 ff. BGB in Betracht kommt. -Es handelt sich hier, wie gesagt, um einen Fall der sog. Gefährdungshaftung: die Eisenbahn hat für die Unfälle aufzukommen, die in einem inneren Zusammenhang mit dem Betriebe der Eisenbahn stehen. Im Falle der Tötung ist der Schadensersatz durch Ersatz der Kosten einer versuchten Heilung sowie des Vermögensnachteils zu leisten, den der Getötete dadurch erlitten hat, daß während der Krankheit seine Erwerbsfähigkeit aufgehoben oder gemindert oder eine Vermehrung seiner Bedürfnisse eingetreten war; der Ersatzpflichtige hat außerdem die Kosten der Beerdigung dem zu ersetzen, dem die Verpflichtung obliegt, diese Kosten zu tragen. Stand der Getötete zur Zeit der Verletzung zu einem Dritten in einem Verhältnis, vermöge dessen er diesem gegenüber kraft Gesetzes unterhaltspflichtig war oder werden konnte, und ist dem Dritten infolge der Tötung das Recht auf den Unterhalt entzogen, so hat der Ersatzpflichtige dem Dritten insoweit Schadensersatz zu leisten, als der Getötete während der mutmaßlichen Dauer seines Lebens zur Gewährung des Unterhalts verpflichtet gewesen wäre. Im Falle der Körperverletzung ist der Schadensersatz durch Ersatz der Kosten der Heilung sowie des Vermögensnachteils zu leisten, den der Verletzte dadurch er-

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leidet, daß infolge der Verletzung zeitweise oder dauernd seine Erwerbsfähigkeit aufgehoben oder gemindert oder eine Vermehrung der Bedürfnisse eingetreten ist. Der Schadensersatz wegen Aufhebung oder Minderung der Erwerbsfähigkeit und wegen Vermehrung der Bedürfnisse des Verletzten sowie der einem Dritten für entgehenden Unterhalt zu gewährende Schadensersatz ist für die Zukunft durch Entrichtung einer Geldrente zu leisten, wobei der Unternehmer nur bis zu einer Jahresrente von 15 000 DM haftet; eigenes- die Haftpflicht ausschließendesVerschulden an dem Unfall ist z. B. gegeben beim Abspringen aus einem noch in Bewegung befindlichen Zuge.- Vertragsbestimmungen, welche diese Haftung im voraus ausschließen oder beschränken, sind ohne rechtliche Wirkung (§§ 1 ff. d. G). - Eine ergänzende und entsprechende Regelung zu dem RHPflG ist bezüglich der Sachschäden durch das G über die Haftpflicht der Eisenbahnen und Straßenbahnen für Sachschaden vom 29. April 1940 (RGBl I S. 691) i. d. F. v. 16. Juli 1957 (BGBl I S. 710) erfolgt, während bisher- abgesehen von den allgemeinen Haftungsvorschriften - u. U. beim Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen eine Entschädigungspflicht nach den§§ 74 und 75 Einl. z. pr. ALR oder entsprechend nach den einschlägigen gesetzl. Bestimmungen über die Enteignungsentschädigung als gegeben zu erachten war. Nach diesem neuen Gesetz ist, wenn bei dem Betriebe einer Eisenbahn oder einer Straßenbahn eine- nicht zur Beförderung in Verwahrung genommene- Sache beschädigt wird, der Betriebsunternehmer verpflichtet, den Schaden zu ersetzen; die Ersatzpflicht ist indessen ausgeschlossen, wenn der Schaden durch höhere Gewalt oder, soweit die Eisenbahn oder Straßenbahn innerhalb des Verkehrsraums einer öffentlich-rechtlichen Straße liegt, durch ein unabwendbares Ereignis verursacht ist, das weder auf einem Fehler in der Beschaffenheit der Fahrzeuge oder der Anlagen der Eisenbahn oder Straßenbahn noch auf einem Versagen ihrer Vorrichtungen, wie z. B. von Bremsen, beruht; hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Geschädigten oder desjenigen, der die tatsächliche Gewalt über die Sache ausübt, mitgewirkt, so gilt die Vorschrift des § 254 BGB; die Entschädigung beschränkt sich, abgesehen von der Beschädigung von Grundstücken, auf den Betrag von 25 000 DM auf Grund desselben Ereignisses, und zwar auch bei mehreren geschädigten Personen oder beschädigten Sachen. Das Gesetz gilt nicht für Schäden, die auf nachbarliche Einwirkungen i. S. des § 906 BGB zurückzuführen sind, wie z. B. das Schwärzen der Häuser durch den Rauch vorbeifahrender Züge, das Versengen einzelner Gräser auf einer Wiese usf. Gegebenenfalls kommt daneben noch eine vertragliche Haftung bei Verschulden in Betracht, insb. für Fahrgäste, die durch Lösen einer Fahrkarte ein Recht auf Beförderung (Beförderungs-Werkvertrag) erworben haben (vgl. §§ 276, 278 BGB). Unberührt bleiben die reichs-(bundes-)rechtlichen Vor-

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schriften, nach denen der Betriebsunternehmer in weiterem Umfang für Schaden haftet oder die Haftung eines Dritten begründet ist. - Eine entsprechende Schadensersatzpflicht sieht§ 1 a RHPilG i. d. F. v. 15. Aug. 1943 (RGBl I S. 489) vor bei Unfällen, die den Tod oder die Gesundheitsschädigung eines Menschen oder eine Sachbeschädigung zur Folge haben und auf die Wirkungen der Elektrizität oder des Gases zurückzuführen sind, die von einer Anlage zur Fortleitung oder Abgabe von Elektrizität oder Gas ausgehen. e) In den Fällen der §§ 89, 31 BGB haftet der Staat bzw. die in Betracht kommende sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts dem Dritten gegenüber grundsätzlich neben dem Beamten. Der Beamte selbst haftet ihm gegenüber nach§ 839 BGB gesamtschuldnerisch (§ 840 BGB). Die Anwendung des § 839 BGB beschränkt sich nicht auf die Ausübung öffentlicher Gewalt, sondern erstreckt sich bei der Erfüllung seiner Voraussetzungen auch auf die privatwirtschaftliche Betätigung durch Beamte, da insoweit kein Unterschied gemacht worden ist (vgl. RGZ Bd. 131 S. 248, Bd. 155 S. 268). Allerdings setzt die Haftung insb. auch hier voraus, daß ein Beamter eine ihm dem Dritten gegenüber obliegende Amtspflichtverletzung außerhalb eines hoheitrechtlichen Wirkungskreises begeht; das kann insb. bei der Begehung unerlaubter Handlungen in Frage kommen (vgl. dazu unten Ziff. III 2 aa) und RGZ a.a.O.). Als Beamter kommt dabei hier nur ein Beamter in staatsrechtlichem Sinne in Betracht; für Handlungen sonstiger für die privatwirtschaftliche Betätigung verwendeten Personen (Angestellte usf.) kommen dagegen die allgemeinen Vorschriften über die Verantwortlichkeit (§§ 823, 831 BGB) in Betracht. Die Bestimmungen des § 839 BGB mit den dort vorgesehenen Haftungsbeschränkungen kommen im Falle der Haftung nach §§ 31, 89 BGB nicht in Betracht (so auch RGZ Bd. 131 S. 250, d. 162 S. 161); vielmehr sind bei diesen Vorschriften nur die allgemeinen Haftungsgründe (§§ 823 ff.), nicht etwa§ 839 BGB, heranzuziehen (vgl. RGZ Bd. 131 S. 239, Bd. 155 S. 266). Die Haftung des Staates usw. entfällt, soweit ihm der Entlastungsbeweis bei unerlaubten Handlungen eines nicht verfassungsmäßig berufenen Vertreters, eines Beamten oder Angestellten usf., nach § 831 BGB gelingt (vgl. RGZ Bd. 158 S. 95), soweit nicht etwa darüber hinaus eine Vernachlässigung der allgemeinen Aufsichtspflicht (z. B. wenn die Aufsichtspflicht nach § 831 BGB nicht eingreift) nach den allgemeinen Vorschriften (§ 823 BGB) selbständig begründet ist (vgl. RGZ Bd. 121 S. 385). Soweit aber dem Beamten bei privatwirtschaftlicher Betätigung nur Fahrlässigkeit zur Last fällt, ist er nach § 839 Abs 1 Satz 2 BGB selbst überhaupt nicht haftbar, wenn und soweit der Geschädigte nach den §§ 89, 31 BGB vom öffentlich-rechtlichen Verwaltungsträger Ersatz zu erlangen vermag, so daß in diesen Fällen dieser allein haftet (vgl. RGZ Bd. 151 S. 268, Bd. 155 S. 269, Bd. 162 S. 161). Die

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Bedeutung der Regelung der§§ 89, 31 BGB liegt darin, daß der Geschädigte neben dem Beamten, wenn es sich um einen verfassungsmäßig berufenen Vertreter handelt, der den Schaden zugefügt hat, aber vielleicht leistungsschwach oder leistungsunfähig ist, den im allgemeinen leistungsfähigeren in Betracht kommenden öffentlich-rechtlichen Verband, insb. den Staat, in Anspruch nehmen kann, für den der Betreffende gehandelt hat; auf der anderen Seite wird der Beamte dadurch in seiner Entschlußfähigkeit nicht gehemmt, daß er ggfs. allein für den Schaden aufzukommen hätte. Soweit aber der Staat oder ein sonstiger Dienstherr wegen des Verhaltens eines verfassungsmäßig berufenen Vertreter für den Schaden in Anspruch genommen wird, kann er gegen den Beamten, wenn durch schuldhafte Verletzung der Amtspflicht dem Staate usf. ein Schaden entstanden ist, Rückgriff nehmen; haben mehrere Beamte gemeinsam den Schaden verursacht, so haften sie als Gesamtschuldner (vgl. jetzt § 78 BBG i. d. F. v. 22. Oktober 1965, BGBl I S. 1776, § 46 BRRG i. d. F. v. 22. Oktober 1965, BGBl I S. 1754, entspr. § 23 Abs. 1 DBG v. 26. Januar 1937)8 • Vgl. auch noch wegen der Haftung für Arbeitsunfälle§§ 636 ff. RVO. f) Zu erwähnen ist noch allgemein, daß, wie z. T. schon erwähnt, nach § 254 BGB durch mitwirkendes Verschulden ein Anspruch ganz oder teilweise ausgeschlossen sein kann. Als Grundsatz gilt hierbei auch, daß der vorsätzlich Handelnde in der Regel den Schaden nicht auf den Geschädigten abwälzen kann, der nur fahrlässig bei der Entstehung des Schadens mitgewirkt hat (vgl. RGZ Bd. 148 S. 48, 58, Bd. 157 S. 232); dies kann aber auf einen nach § 831 haftenden Geschäftsherrn nicht angewendet werden, weil dieser nicht arglistig handelt (vgl. RGZ Bd. 71 S. 207, Bd. 139 S. 302, Bd. 157 S. 232).

111. Die Schadenszufügung in Ausübung hoheitlicher Betätigung a) D i e g es c h i c h t 1 i c h e E n t w i c k 1 u n g 9 Auch hier war, wie bei der privatwirtschaftliehen Betätigung (vgl. oben Ziff. II) der Ausgangspunkt ursprünglich der, daß der Beamte nach den allgemeinen Vorschriften für Schäden haftet, die er widerrechtlich in Ausübung obrigkeitlicher Gewalt Dritten unter Verletzung einer ihm obliegenden Amtspflicht zufügt) vgl. z. B. §§ 88 ff., 127 ff., T. II Tit. 10 pr. ALR). Nachdem dann in Frankreich nach der Staatsumwälzung von 8 Vgl. dazu auch A. Brand, DBG, 4. Aufl. (1924), Anm. 4 b zu § 23 (S. 232). Wegen der u. U. eintretenden Minderung oder des Ausschlusses der Rückgriffshaftung bei sog. "gefahren"- oder "schadengeneigter" Arbeit vgl. BGHZ Bd. 16 S. 111 ff. und BVerwG in DVB11966 S. 146. 9 Vgl. hierzu insb. 0. Mayer, VerwR Bd. 1 S. 193 ff.

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1789 die strenge Trennung der Gewalten zwischen Rechtspflege und Verwaltung durchgeführt war (vgl. oben § 4), insb. mit dem Verbot an die Gerichte, sich in die Verwaltung einzumischen, und mit dem Verbot, einen Verwaltungsbeamten wegen seiner dienstlichen Verrichtungen vor dem ordentlichen Gericht zu verklagen, wenn nicht die vorgesetzte Behörde gemäß gesetzlichen Bestimmungen die Sache dorthin verwiesen hat, wurde durch Art. 75 der Konsulatsverfassung vom 13. Dezember 1799 (22. Frimaire d. J. VIII) bestimmt, daß die Beamten der Regierung, außer den Ministern, nur verfolgt werden dürfen wegen Handlungen, die sich auf ihre Tätigkeit beziehen, auf Grund einer- d. h. vorgängigen- Entscheidung des Staatsrats, d. h. also nur mit Zustimmung der Regierung, in welchem Falle die Verfolgung vor dem ordentlichen Gericht allein sollte erfolgen dürfen (sog. garantie constitutionnelle); diese Bestimmung wurde dann durch eine mit Gesetzskraft erlassenen VO (decret-loi) der Vorläufigen Regierung vom 19. September 1870 aufgehoben und ebenso alle allgemeinen oder besonderen gesetzlichen Bestimmungen, die zum Ziele haben, Klagen gegen Beamte aller Art zu unterdrücken, außer Kraft gesetzt (vgl. bereits oben§ 6). Es hat sich dann die Unterscheidung zwischen Regierungshandlungen, Verwaltungshandlungen und persönlichen Handlungen herausgebildet. Für Regierungshandlungen (actes de gouvernement), wie Maßnahmen der auswärtigen Politik, Kriegführung usw., kommt eine Haftung überhaupt nicht in Frage; hier bestand eine Verantwortlichkeit nur seitens der Regierung den Kammern gegenüber. Im übrigen hat sich durch die Rechtsprechung des 1872 eingerichteten Zuständigkeitsgerichtshofs (Tribunal des conflits) seit 1873 (Fall Blanco) unter dem Gesichtspunkte der Wahrung der Trennung der Gewalten der Grundsatz herausgebildet, daß- im Gegensatz zur früheren Auffasung- zwar eine Verantwortlichkeit des Staates in Frage kommen könne, aber nicht nach den Vorschriften des franz. BGB (Code civil) über die Verantwortlichkeit der Privaten nach Art. 1382 ff., was jetzt jedoch nicht zu beziehen ist auf Handlungen des öffentlichen Dienstes in industriellen und Handelssachen (services publies industriels ou commerciaux). Eine persönliche Haftung von Beamten besteht danach nur wegen schuldhaft persönlicher Handlungen (fait personnel und daher faute personnelle), sofern sie sachlich oder gedanklich "loslösbar" sind von einer Verwaltungshandlung (detachable du service); hierfür ist die Verfolgung vor den ordentlichen Gerichten statthaft. Dagegen hinsichtlich schuldhafter Verwaltungshandlungen (fait de service und faute de service), d. h. Fehler, die im inneren Zusammenhang mit einer Verwaltungshandlung des öffentlichen Dienstes stehen, wie Nachlässigkeit, Irrtümer, auch fahrlässige Überschreitung der Zuständigkeit usf., haftet der Staat bzw. die sonstige öffentlich-rechtliche Rechtspersönlichkeit, wofür die Verwaltungsgerichte zuständig sind. Über die Frage, ob eine 110 Merk

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Amtshandlung oder eine persönliche Handlung vorliegt, entscheidet ggfs. auf den Einspruch des Präfekten bei dem Gericht, bei dem die Rechtssache anhängig ist, der Zuständigkeitsgerichtshof; nur, wenn dieser einen persönlichen Fehler für vorliegend erklärt, eine Beurteilung von Verwaltungshandlungen, insb. von Verwaltungsverfügungen, als solchen also nicht in Frage steht, kann die Sache vor dem ordentlichen Gericht weiterverfolgt werden. Der Unterschied zwischen Dienstfehlern und persönlichen Fehlern ist danach gemacht, ob die Absicht war, eine Dienstaufgabe zu erfüllen, oder aber rechtswidrig dienstfremde Zwecke zu verfolgen, weiter, ob eine schwere Verfehlung ohne gesetzliche Grundlage und ohne sachlich gerechtfertigten Grund, wie Mißbrauch der Amtsgewalt bei der Amtsausübung, oder aber gar eine Verfehlung nur bei Gelegenheit oder außerhalb des Dienstes vorliegt10 • -Bemerkenswert sind auch die neuerdings ergangenen Regelungen der Staatshaftung in der Schweiz und in Österreich (s. unten Anm. 21). In Deutschland bestand in der bayrischen Pfalz das Erfordernis der vorgängigen Verfolgungserlaubnis nach französischem Vorbild auch nach der Beendigung der Fremdherrschaft durch die Befreiungskriege fort, während im rechtsrheinischen Bayern das Gericht den Rechtsweg als zur Zeit unzulässig erklären mußte, wenn die Verschuldung des beklagten Beamten nicht vor Erhebung der Klage im Dienstwege festgestellt war11 • In Preußen sollte- in Abänderung der §§ 38, 40 Abs. 2 der VO von 1808, wonach der Rechtsweg, sobald eine Verfügung einer ausdrücklichen Anordnung der Gesetze unmittelbar entgegenlief und vorsätzliches oder 10 Vgl. Jeze, Franz. VerwR (1914) S. 433 ff.; Hauriou, Pnkis de droit administratif, 11. Aufl. (1927), S. 310 ff.; Lowell, Engl. Verf., übers. v. Herr (1913), Bd. 2 S. 461 ff.; Laubadere, Traite el. de droit admin., 2. Aufl. (1957) S. 452 ff.; Waline, Droit admin. 8. Aufl. (1958) S. 10, 69, 631, 655 ff., 705 f. Neuerdings wird in der Rechtsprechung des Staatsrats auch eine Häufung der Haftung der Verwaltung und des Beamten angenommen u. a. insb., wenn die Verfehlung im Dienste oder bei Gelegenheit des Dienstes begangen worden ist, wobei die Haftung des Verwaltungsträgers unter dem Vorbehalt der Abtretung der Rechte, die dem Geschädigten gegen den Beamten zustehen- vorbehaltlich des Rückgriffs gegen den Beamten bei persönlichen Fehlern - ausgesprochen wird; Lauhadere a.a.O. S. 459 ff. Über die neuere Entwicklung im einzelnen vgl. noch Scheuner, Grundfragen der Staatshaftung für schädigende Eingriffe, in der Gedächtnisschrift für W. Jellinek (1955) S. 331, 341 ff., und wegen der Entwicklung der gegenständlichen Haftung des Staates ohne Verschulden i. S. einer Gefährdungshaftung, wie z. B. bei Unfallschäden bei öff. Arbeiten usf., in der Rechtssprechung des Staatsrats und in besonderen Gesetzen vgl. Leisner, Franz. StaatshaftungsR, in VerwArch Bd. 54 (1963) S. 1 ff., 240 ff., 369 ff. Entsprechend ist geregelt die Haftung in Art. 40 des sog. Schumannplans über die Europ. Gemeinschaft für Kohle und Stahl. Vgl. ferner Auby, Die Ersatzleistung für Schäden durch hoheitliche Eingriffe im öff. R, in DÖV 1955 S. 536 ff. Bezüglich des schweiz. R vgl. Schneider, Beamtenverantwortlichkeit und Staatshaftung im schweiz. R, in DÖV 1955 S. 538 ff., und Imboden, Die VerwRechtsprechung in der Schweiz, in "Staatsbürger und Staatsgewalt", hrsg. v. Külz und Naumann (1963), Bd. 1 S. 307 ff. 11 Vgl. 0. Mayer, VerwR Bd. 1 S. 193, v. Seydel, Bayr. StaatsR Bd. 1 S. 599.

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grobfahrlässiges Handeln gegeben war- nach § 6 G über die Zulässigkeit des Rechtswegs in Beziehung auf polizeiliche Verfügungen v.11. Mai 1842 (GS S. 192) der Beteiligte seine "Gerechtsame" nach den allgemeinen Bestimmungen über die Vertretungspflicht der Beamten nur unter der Voraussetzung 12 geltend machen können, wenn die polizeiliche Verfügung im Wege der Beschwerde als gesetzwidrig oder unzulässig aufgehoben war; dies galt nach § 131 LVG v. 30. Juli 1883 auch dann, wenn die polizeiliche Verfügung im Verwaltungsstreitverfahren durch rechtskräftiges Endurteil aufgehoben war. Dies war auch noch in § 5 pr. StaatshaftungsG v. 1. August 1909 aufrechterhalten worden, bis diese Vorschriften dann infolge des Art. 131 Weim. RV außer Kraft getreten sind. Nachdem im übrigen für Preußen schon Art. 97 Verf. v. 31. Januar 1850 die Vorschrift, daß Beamte nur mit Erlaubnis der vorgesetzten Behörde verfolgt werden dürfen, beseitigt hatte13 , brachte dann das pr. G vom 13. Februar 1854 eine weitere Regelung, wonach zwar nicht, wie nach früherem Recht, eine vorgängige Verfolgungserlaubnis eingeführt wurde, aber von der vorgesetzten Behörde nach Art der Erhebung des Zuständigkeitsstreites durch Einspruch (sog. Konfliktserhebung) sowohl in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten wie in Strafsachen die Vorfrage aufgeworfen werden konnte, "ob dem Beamten eine zur gerichtlichen Verfolgung geeignete Überschreitung seiner Amtsbefugnisse oder eine Unterlassung einer ihm obliegenden Amtshandlung zur Last füllt"; hierüber hatte der neu eingerichtete Zuständigkeitsgerichtshof zu entscheiden. Erklärte dieser den Einspruch für begründet, dann war das betr. bürgerliche Rechtsverfahren oder Strafverfahren gegen den in Frage kommenden Beamten einzustellen; im gegenteiligen Falle nahm das Verfahren vor dem Gericht seinen Fortgang. Nach der Gründung des neuen Reichs hat dann § 11 EG z. GVG von 1877 auch in diesen Fragenbereich eingegriffen. Danach traten die etwa noch bestehenden landesgesetzlichen Bestimmungen, durch welche die strafrechtliche oder bürgerlichrechtliche Verfolgung öffentlicher Beamter wegen der in Ausübung oder in Veranlassung der Ausübung ihres Amtes vorgenommenen Handlungen an besondere Voraussetzungen- also insb. eine vorgängige Erlaubnis- gebunden ist, außer Kraft. Es blieben jedoch unberührt die landesgesetzlichen Vorschriften, durch welche die Verfolgung der Beamten Vgl. Pr. OVG Bd. 8 S. 413. "Die Bedingungen, unter welchen Zivil- und Militärbeamte wegen durch Überschreitung ihrer Amtsbefugnisse verübter Rechtsverletzungen gerichtlich in Anspruch genommen werden können, bestimmt das Gesetz. Eine vorgängige Genehmigung der vorgesetzten Dienstbehörde darf jedoch nicht verlangt werden." -Nach § 47 VO v. 26. Dez. 1808 bzw. einem Kabinettsbefehl von 1824 durfte eine strafrechtliche Verfolgung gegen einen Verwaltungsbeamten wegen eines Amtsvergehens nur auf Antrag des vorgesetzten Ministeriums stattfinden, soweit damit nicht eine gemeine Verbrechenshandlung verbunden war; vgl. dazu Löning, Gerichte und Verwaltungsbehörden in Brandenburg-Preußen, in VerwArch Bd. 3 S. 515. 12 13

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entweder im Falle des Verlangens einer vorgesetzten Behörde oder unbedingt an die Vorentscheidung einer besonderen Behörde gebunden ist, mit der Maßgabe, daß 1. die Vorentscheidung auf die Feststellung beschränkt ist, ob der Beamte sich einer Überschreitung seiner Amtsbefugnisse oder einer Verletzung einer ihm obliegenden Amtshandlung schuldig gemacht hat 14 ; 2. in den Ländern, in denen ein oberster Verwaltungsgerichtshof besteht, die Vorentscheidung diesem, in den anderen Ländern dem Reichsgericht zusteht. - Es wurde also vorausgesetzt, daß ein Beamter wegen Amtspflichtsverletzung in Ausübung öffentlicher Gewalt vor dem ordentlichen Gericht im bürgerlichen Rechtsverfahren oder im Strafverfahren belangt wird. Nur konnte die Frage der Zulässigkeit der gerichtlichen Verfolgung landesrechtlich entweder unbedingt oder im Falle des Verlangens der vorgesetzten Behörde, die hierbei nach Art der Erhebung des Zuständigkeitsstreits Einspruch erhob, an eine dafür bindende Vorentscheidung- aber nicht etwa einer Verwaltungsbehörde, sondern nur noch eines Gerichts, einer obersten Verwaltungsgerichts oder des Reichsgerichts - gebunden werden. Nicht mehr kam also ein freies Ermessen einer obersten Verwaltungsbehörde mit Bezug auf eine etwa zu erteilende Erlaubnis in Frage, sondern eine maßgebliche gerichtliche Vorentscheidung der bezeichneten höchsten Gerichte über die Rechtsfrage, ob im Einzelfalle eine solche Überschreitung der Amtspflicht vorgelegen hat 15 • Im Falle der Verneinung der Frage einer Überschreitung der Amtsbefugnisse oder der Verletzung einer Amtspflicht durch diese obersten Gerichte war das Gericht, das für die Rechtssache zuständig war, an die Vorentscheidung gebunden, während es im übrigen frei bezüglich der Entscheidung auch über die Vorfrage war, ob eine Verletzung der Amtspflicht vorlag. Erwuchs allerdings das Urteil des ordentlichen Gerichts in Rechtskraft, dann konnte diese Vorentscheidung nicht mehr eingeholt werden. Dieser Einspruch (das sog. Konfliktsverfahren) wurde in Preußen durch G v. 16. November 1920 über die Beseitigung der Konfliktserhebung bei gerichtlicher Verfolgung von Beamten und Personen des Soldatenstandes wegen Amts- oder Diensthandlungen und bei Klagen gegen den Staat wegen Amtspflichtsverletzung von Beamten bei Ausübung der öffentlichen Gewalt (GS S. 65) ausdrücklich aufgehoben; im übrigen hat das Reichsgericht auf Grund 14 Hierbei hat das Pr. OVG zutreffend seine Aufgabe darin erblickt, die Beamten in ihrer dienstlichen Tätigkeit als solcher zu schützen und sich mit der Ausschließung des Rechtsweges auf die Fälle beschränkt, die nirgends einen Zweifel darüber lassen, daß die Amtsbefugnisse überall eingehalten worden sind (vgl. z. B. OVG Bd. 10 S. 380). 15 Für Preußen vgl. §§ 114, 113 LVG v. 30. Juli 1883 (GS S. 195). Im übrigen bestand die Bestimmung weiterhin fort, wonach wegen einer polizeilichen Verfügung die Verfolgung von Beamten nur stattfinden durfte, wenn jene zuvor im Wege der Beschwerde oder durch verwaltungsgerichtliches Urteil aufgehoben war (§ 6 G über die Zulässigkeit des Rechtsweges in Beziehung auf polizeiliche Verfügungen v. 11. Mai 1842, GS S. 192, und§ 131 LVG).

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des Art. 13 Abs. 2 Weim. RV durch Beschluß v. 20. Februar 1923 (vgl. RGBl 1923 I S. 292) mit Gesetzeskraft festgestellt, daß die Klagevoraussetzungen und das Einspruchsverfahren gemäß § 6 G v. 11. Mai 1842 durch Art. 131 der Weim. RV Abs. 1 Satz 3 als beseitigt anzusehen sind, insofern danach der Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden dürfe. Die Rechtseinrichtung einer solchen Vorentscheidung bestand, wie schon angeführt, bereits in Preußen nach dem G v. 13. Februar 1854 und nach § 114 LVG v. 1883 (aufgehoben durch das oben angeführte Gesetz vom 16. November 1920), in Bayern nach Art. 7 G v. 8. August 1878, in Baden nach Art. 9 ff. G v. 24. Februar 1888 und § 46 G v. 14. Juni 1883 usf., und zwar in Bayern unbedingt als Erfordernis für die Erhebung der Klage, im übrigen dagegen nur, wenn nach Einreichung der Klage die vorgesetzte Behörde sie beantragt hatte16 • - Hinsichtlich der Reichsbeamten bestand eine derartige Regelung nicht. Das BGB hatte für die nichtprivatwirtschaftliche Betätigungsweise des Staates und der sonstigen Träger der öffentlichen Verwaltung aus dem früher angegebenen Grunde keine reichsrechtliche Regelung bezüglich der Haftung des Staates usf. getroffen, vielmehr in dieser Hinsicht alles dem Landesrecht überlassen und im übrigen nur eine Verantwortlichkeit der Beamten selbst unter dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung bestimmt, unbeschadet des Art. 77 EG zum BGB (vgl. unten Buchst. b). b) D a s geltende Recht

1) Im allgemeinen Die maßgebliche Grundvorschrift in dieser Hinsicht enthält§ 839 BGB. Danach hat ein Beamter, wenn er vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt, dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht in anderer Weise Ersatz zu erlangen vermag.- Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache eine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung mit einer im Wege des gerichtlichen Verfahrens zu verhängenden öffentlichen Strafe bedroht ist; auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amtes findet diese Vorschrift keine Anwendung.- Die Ersatzpflicht tritt jedoch nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. - Diese Vorschrift gilt, wie bereits bemerkt, für die Be16

Vgl. Schön, VerwR, in v. Holtzendorff-Kohler, Enzykl. d. Rechtswiss. Bd. 4

(7. Aufl. 1914) S. 311.

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amten unterschiedslos, ob sie im Bereiche der öffentlichen Verwaltung sich hoheitlich oder auch privatwirtschaftlich betätigt haben, wie z. B. bei der Verwaltung von Staatsgut, vorausgesetzt freilich im letzteren Falle insb. auch, daß hier die Verletzung einer einem Dritten gegenüber obliegenden Amtspflicht in Frage kommt; sie gilt aber, wie oben bereits erwähnt, nur für Beamte im staatsrechtlichen Sinne17 • Die allgemeinen Vorschriften über unerlaubte Handlungen nach§§ 823 ff. BGB kommen gegenüber der Sondervorschrift des § 839 nicht in Betracht; § 839 trifft sowohl Verstöße gegenüber diesen Bestimmungen, wie darüber hinaus auch sonstige Verletzungen der Amtspflicht, die den Tatbestand der §§ 823 ff. BGB nicht erfüllen. Nach§ 77 EG z. BGB sollten im übrigen unberührt bleiben die landesgesetzlichen Vorschriften über die Haftung des Staats, der Gemeinden und anderer Gemeindeverbände (Provinzial-, Kreis-, Amtsverbände) für den von ihren Beamten in Ausübung der ihnen anvertrauten öffentlichen Gewalt zugefügten Schaden sowie die landesgesetzlichen Vorschriften, die das Recht des Beschädigten, von dem Beamten den Ersatz eines solchen Schadens zu verlangen, insoweit ausschließen, als der Staat oder der Gemeindeverband haftet. Diese Vorschrift sollte sich also nach ihrem klaren Wortlaut nur beziehen auf die in Ausübung der öffentlichen Gewalt Dritten widerrechtlich zugefügten Schäden18 • Reichsrechtlich wurde dann zuerst in § 12 GrundbuchO v. 14. März 1897 eine Haftung des Staates oder der Körperschaft, in deren Dienst der Beamte steht, an dessen Stelle eingeführt für den Fall, daß ein Grundbuchbeamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm obliegende Amtspflicht verletzt, wobei das Recht des Staates oder der Körperschaft, von dem Beamten im Wege des Rückgriffs Ersatz zu verlangen, unberührt blieb. Zufolge des Art. 77 EG z. BGB haben dann verschiedene Länder, insb. in den Ausführungsgesetzen zum BGB, entsprechende Bestimmungen erlassen. So bestimmte z. B. Baden in Art. 5 AG zum BGB v. 17. Juni 1899 daß, wenn ein Beamter des Staates oder von Gemeinden oder Gemeindeverbänden in Ausübung der ihm anvertrauten öffentlichen Gewalt vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt, anstelle des Beamten den Staat bzw. die Gemeinde oder den Gemeindeverband die Verantwortlichkeit trifft; dabei war, soweit nicht die Amtshandlung eines Beamten der streitigen oder freiwilligen Gerichtsbarkeit in Frage kommt, die Zulässigkeit der Verfolgung des Staates im Falle des Verlangens des dem Beamten vorgesetzten Ministeriums an die Vorentscheidung des Verwaltungsgerichtshofs gebun17 Es kann dann, wenn der Staat gemäß §§ 89, 31 BGB haftet, die persönliche Haftung des Beamten gemäߧ 839 Abs. 1 Satz 2 entfallen. Vgl. o. Ziff. II. 18 Vgl. RGZ Bd. 55 S. 365, Bd. 56 S. 88.

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den19 • In Preußen erfolgte eine entsprechende Regelung erst durch das G über die Haftung des Staates und anderer Verbände für Amtspflichtsverletzungen von Beamten bei Ausübung der öffentlichen Gewalt vom 1. August 1909 (GB S. 691), abg. durch das Gesetz vom 14. Mai 1914 (GS S. 117). Bezüglich der Reichsbeamten einschließlich der - sämtlichen auch zur Erfüllung ihrer Wehrpflicht dienenden, also nicht nur der berufsmäßigen (vgl. RGZ Bd. 161 S. 311) - Personen des Soldatenstandes (mit Ausnahme derjenigen der bayrischen Heeresabteilung) erging dann das G über die Haftung des Reichs für seine Beamten vom 22. Mai 1910 (RGBl S. 798) im Anschluß an die preußische Regelung. Danach trifft, wenn ein Reichsbeamter (§ 1 RBG) oder Soldat in Ausübung der ihm anvertrauten öffentlichen Gewalt vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt, die in § 839 BGB bestimmte Verantwortlichkeit an Stelle des Beamten das Reich. - Ist die Verantwortlichkeit des Beamten deshalb ausgeschlossen, weil er den Schaden im Zustande der Bewußtlosigkeit oder in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustande krankhafter Störung der Geistestätigkeit verursacht, so hat das Reich gleichwohl den Schaden zu ersetzten, wie wenn dem Beamten Fahrlässigkeit zur Last fiele, jedoch nur insoweit, als die Billigkeit die Schadloshaltung erfordert(§ 1). Das Reich kann von dem Beamten im Wege des Rückgriffs Ersatz des Schadens verlangen, den es durch diese Verantwortlichkeit erleidet (§ 2). Die Vorschriften des Gesetzes finden keine Anwendung auf das Verhalten von Beamten, die, abgesehen von Dienstaufwandsentschädigung, auf den Bezug von Gebühren angewiesen sind oder es sich um das Verhalten eines mit Angelegenheiten des auswärtigen Dienstes befaßten Beamten handelt und dieses Verhalten nach einer amtlichen Erklärung des Reichskanzlers - d. h. seit der Weimarer Zeit des Reichs- bzw. jetzt des Bundesministers des Auswärtigen - politischen oder zwischenstaatlichen Rücksichten entsprochen hat (§ 5). Eine allgemeine reichsrechtliche Regelung hinsichtlich sämtlicher öffentlichen Beamten traf dann die Weim. RV in Art. 131. Danach trifft, wenn ein Beamter in Ausübung der ihm anvertrauten öffentlichen Gewalt die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt, die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst der Beamte steht; der Rückgriff gegen den Beamten bleibt vorbehalten. Der ordentliche Rechtsweg darf nicht ausgeschlossen werden. - Die nähere Regelung liegt der zuständigen Gesetzgebung ob. Trotz des Wortes "grundsätzlich" und des Vorbehaltes der näheren Regelung im Abs. 2 hat sich im Anschluß an die Rechtssprechung des Reichsgerichts (vgl. RGZ Bd. 102 S. 166, 393, Bd. 103 S. 430, Bd. 104 S. 291, Bd. 106 S. 34) die Auffassung durchgesetzt, daß es sich um eine 19

Ebenso z. B. Bayern, Württemberg und Hessen. Vgl. Schön a.a.O. S. 311.

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unmittelbar wirksame Rechtsvorschrift bei Art. 131 handelt, und nicht nur um einen allgemeinen, zu seiner Wirksamkeit erst der näheren Ausführung durch Gesetz bedürftigen Grundsatz oder eine bloße Richtschnur für den Gesetzgeber bezüglich des künftigen Erlasses entsprechender Rechtsvorschriften. Damit waren - diese Auffassung hat sich gleichfalls im Anschluß an die Rechtssprechung des Reichsgerichts durchgesetzt - , da der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden durfte, zugleich alle Beschränkungen durch Bestimmungen über sog. Vorentscheidungen über die Frage, ob eine Verletzung der Amtspflicht vorliegt, wie auch über das Erfordernis der vorherigen Aufhebung ergangener (Polizei-)Verfügungen beseitigt, da im Falle der Verneinung einer Verletzung der Amtspflicht der Rechtsweg ausgeschlossen gewesen wäre (vgl. RGZ Bd. 102 S. 392). Es wurde im übrigen danach insb. das RGes. v. 22. Mai 1910 als ein solches "vorweggenommenes" AusfG i. S. des Art. 131 Abs. 2 RV angesehen. In der nationalsozialistischen Zeit trat dann noch die Änderung ein, daß in§ 1 Abs. 1 RG v. 22. Mai 1910 die Bezugnahme auf den Begriff des Reichsbeamten i. S. des RBG durch das G v. 20. Juni 1933 (RGBl I S. 433) gestrichen wurde; im Zusammenhalt mit den Vorschriften des § 23 Abs. 4 und des § 147 Abs. 2 DGB vom 26. Januar 1937 (RGBl I S. 39) ergab sich, daß als Beamter i. S. des Art. 131 Weim. RV und des angeführten Reichsgesetzes nunmehr jeder galt, der mit der Ausübung öffentlicher Gewalt betraut war20 • Die Vorschrift des Art. 131 Weim. RV wurde als weiter- nach dem NeuaufbauG vom 30. Janaur 1935 als einfache Gesetzesvorschrift - fortbestehend angesehen (vgl. auch zutr. RGZ Bd. 160 S. 196).- Nach dem Zusammenbruch des nat.-soz. Staates sind inhaltlich mit der Bestimmung des Art. 131 Weim. RV übereinstimmende Bestimmungen zunächst in den neuen Landesverfassungen erlassen worden; so z. B. in Art. 78 der Verfassung für Württ.-Hohenzollern (wobei freilich wieder vom Beamten die Rede ist), Art. 97 der Verfassung für Württ.-Baden (Beamter oder Angestellter) 20 Vgl. RGZ Bd. 160 S. 201. Im übrigen griff man in der nat.-soz. Zeit bezüglich der Prüfung der Vorfrage, ob eine Amtspfiichtsverletzung vorliegt, in gewisser Weise auf den Rechtszustand zurück, wie er vor 1919 bestanden hatte, zum Zwecke der möglichsten Sicherstellung der im Dienste der Staatsführung stehenden Verwaltung. Nach § 147 DBG sollte nämlich, wenn ein Anspruch wegen Verletzung einer Amtspflicht vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht wird, die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Behörde Einspruch einlegen können, wenn sie der Auffassung ist, daß keine Amtsptlichtsverletzung vorliegt. Im Falle der Einspruchseinlegung hatte die Behörde unverzüglich die Entscheidung des RVerwG einzuholen. Hält das RVerwG die Verletzung einer Amtspflicht nicht für vorliegend, so spricht es dies mit bindender Wirkung für das ordentliche Gericht aus, andernfalls überläßt es die Entscheidung über das Vorliegen einer Verletzung der Amtspflicht dem Gericht. - Aber diese Vorschrift ist, da die Errichtung des BVerwG nicht abgeschlossen wurde (vgl. dazu § 11 d. Erl. über die Errichtung des BVerwG v. 3. April 1941, RGBl I S. 201, und § 13 d. 1. DurchfVO v. 29. April 1941, RGBl I s. 424) nicht mehr in Kraft getreten. Vgl. dazu o. § 6.

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und jetzt in Art. 34 GG für Westdeutschland mit der Vorschrift: "Verletzt jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst er steht. Bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit bleibt der Rückgriff vorbehalten. Für den Anspruch auf Schadensersatz und für den Rückgriff darf der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden." Da es sich auch hierbei nur um eine grundsätzliche Regelung handelt, sind die in reichs- bzw. bundesgesetzliehen Ausführungsvorschriften getroffenen, insb. die oben angeführten Ausnahmefälle des BeamtenhaftungsG von 1910- wie nach Art. 131 WeimRV -,als fortbestehend zu betrachten (so auch RGZ Bd. 128 S. 238, Bd. 149 S. 83 und BGHZ Bd. 9 S. 289, Bd. 13 S. 242) 21 • Die Vorschriften des Art. 34 GG und des § 839 BGB können u. U. auch mangels besonderer kirchenrechtlicher Vorschriften gegenüber den Kirchen und sonstigen öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften von Bedeutung werden, wenn durch kirchliche Amtsträger Dritten Schaden zugefügt wird, soweit es sich nicht um Maßnahmen kirchlicher Stellen - unter Beachtung des Selbstordnungsund -verwaltungsR der Kirchen nach Art. 140 GG, Art. 137 Weim. RV innerhalb der "Schranken des für alle geltenden Gesetzes" (wie insb. der Grundrechte des GG und des StGB) - ausschließlich im Bereich ihres kirchlichen Auftrags handelt, sondern um ein Verhalten kirchlicher Beamten, "das Amtspflichten zuwiderläuft, die allgemein und jenseits des von der kirchlichen Ordnung Geforderten bestehen, die festzustellen also ein Eindringen und Sichauseinandersetzen mit dem von der Kirche Geforderten nicht verlangt": BGHZ Bd. 22 S. 383. Bezüglich der Ansprüche wegen Verluste oder Schäden infolge von Handlungen oder Unterlassungen der fremden Streitkräfte vgl. Art. 8 des Finanzvertrags v. 26. Mai 1952 i. d. F. v. 23. Oktober 1954 (BGBl II S. 381) nebst den Anhängen A und B. 21 Vgl. zutr. auch Weimar, Hat Art. 34 GG Änderungen gegenüber Art. 131 RV gebracht?, in DÖV 1952 S. 459 f. Anderer Ansicht Gützkov, Die Amtshaftung in der neueren Rechtsprechung und Literatur, in DÖV 1953 S. 289 ff. - In Osterreich ist die Haftung des Bundes, der Länder und Bezirke, der Gemeinden und sonstigen Körperschaften und Anstalten des öff. R auf Grund des Art. 23 BVerf. durch das BGes. v. 18. Dez. 1948 (BGBl Nr. 20/49) für den Schaden geregelt worden, den die als ihre Willensträger handelnden Personen in Vollziehung der Gesetze durch ein rechtswidriges Verhalten wem immer schuldhaft zugefügt haben.- In der Schweiz haftet nach dem BGes. v. 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes für seine Behördenmitglieder und Beamten der Bund für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit widerrechtlich zufügt ohne Rücksicht auf ein Verschulden des Beamten - wogegen dem Geschädigten gegenüber dem Fehlenden kein Anspruch zusteht -, jedoch vorbehaltlich des Rückgriffs gegen den Beamten bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit. Wegen der verschiedenartigen Regelung in den Kantonen vgl. Giacometti, Allg. Lehren d. rechtsstaatl. VerwR, Bd. 1 (1960) s. 525 ff.

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2) Die Voraussetzungen der Haftung aa) Es muß zunächst bei einem Dritten ein Schaden entstanden sein, der in ursächlichem - sog. adäquatem - Zusammenhang21 a mit einer widerrechtlichen und schuldhaften Amtspflichtsverletzung steht (vgl. unten Buchst. bb), d. h. ein Nachteil in seinen rechtlich geschützten Gütern. Hierfür gelten die allgemeinen Bestimmungen über den Schaden nach dem BGB (vgl. §§ 249 ff.). Nicht vermögensrechtlicher Schaden kommt dabei grundsätzlich nicht in Betracht (vgl. § 253 BGB), soweit nichts anderes bestimmt ist, u. U. aber auch sog. Schmerzensgeld (vgl. § 847 BGB). bb) Was die Täterschaft anbelangt, so genügt im Anschluß an die bisherige Rechtsprechung des RG (vgl. RGZ Bd. 105 S. 334, Bd. 114 S. 200, Bd. 118 S. 242, Bd. 125 S. 98, Bd. 129 S. 303, Bd. 142 S. 190, Bd. 155 S. 186, Bd. 164 S. 276) auch heute, daß "jemand" - im Gegensatz zu einer Betrauung mit privatwirtschaftlicher Betätigung- mit einem "öffentlichen Amt", d. h. mit einem durch das öffentliche Recht bestimmten Kreis öffentlicher Geschäfte betraut ist, sei es des Bundes, eines Landes, einer Gemeinde oder einer sonstigen mit der Wahrnehmung von Hoheitsbefugnissen betrauten öffentlich-rechtlichen Körperschaft oder Anstalt, "die sich nicht als Wahrnehmung bürgerlich-rechtlicher Belange des öffentlich-rechtlichen Dienstherrn darstellt" (damit ist hier gemeint die Beförderung eines Polizeioffiziers zu einer dienstlichen Besprechung); so auch BGHZ Bd. 4 S. 150. Bei den Selbstverwaltungskörperschaften kommt es nicht darauf an, ob es sich um eine eigene Angelegenheit oder um eine Auftragsangelegenheit handelt; es gilt, soweit nichts anderes besonders bestimmt ist, der "Anstellungsgrundsatz", nicht der sog. "Betätigungsgrundsatz". Beamteneigenschaft im staatsrechtlichen Sinne, das heißt im Sinne der Beamtengesetze, wird hierbei nicht vorausgesetzt, wie sich aus der jetzigen Fassung des GG ergibt (vgl. RGZ Bd. 142 S. 196, Bd. 151 S. 286, Bd. 158 S. 97, Bd. 155 S. 362, Bd. 159 S. 236, Bd. 167 S. 5); es kann sich außer um Beamte im staatsrechtlichen Sinne auch insb. um Angestellte, die auf bürgerlich-rechtlichen Arbeitsvertrag angestellt sind, handeln 22 • Daß die Persönlichkeit desjenigen, der in Ausübung obrig21 a Vgl. dazu die bereits früher angeführte eindringende Schrift von Traeger, Der Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht (1904), insb. S. 159: "Eine sich als conditio sine qua non eines bestimmten Erfolgs erweisende Handlung oder sonstige Begebenheit ist dann adäquate Bedingung des Erfolgs, wenn sie generell begünstigender Umstand eines Erfolgs von der Art des eingetretenen ist, d. h. wenn sie die objektive Möglichkeit eines Erfolgs von der Art des eingetretenen generell in nicht unerheblicher Weise erhöht. Um das erforderliche Möglichkeitsurteil zu bilden, ist das gesamte Erfahrungswissen zugrunde zu legen und es sind vorauszusetzen alle zur Zeit der Begehung der Handlung (oder zur Zeit des Eintritts des sonstigen Ereignisses) vorhandenen Bedingungen, die zu diesem Zeitpunkte dem einsichtigsten Menschen erkennbar waren, ferner die dem Täter selbst außerdem noch bekannten. Von den übrigen Bedingungen ist zu abstrahieren." -Auf andere abweichende Auffassungen (z. B. die "nachträgliche Prognose" Rümelins) kann hier nicht eingegangen werden.

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keitlicher Gewalt den Schaden verursacht hat, nicht festgestellt werden kann, ist unerhE!blich. Auch durch eine Gesamtverwaltungsbehörde kann ein Schaden zugefügt sein (vgl. RGZ Bd. 100 S. 102; Pr. OVG Bd. 61 S. 415, Bd. 70S. 436). cc) Der Schaden muß- ähnlich wie in den Fällen der§§ 31, 831 BGB "in Ausübung eines anvertrauten öffentlichen Amtes" geschehen. Eine Verrichtung ist nur dann hoheitlich, wenn sie überhaupt noch unter den allgemeinen Begriff der Diensthandlung fällt, da außerhalb von Diensthandlungen die Ausübung öffentlicher Gewalt undenkbar ist (vgl. RGZ Bd. 161 S. 151, Bd. 167 S. 369). Die Betätigung kann liegen auf dem Gebiete der Polizei oder der Wohlfahrts- oder Kulturpflege; vgl. RGZ Bd. 101 S. 355, Bd. 107 S. 271, Bd. 126 S. 32, Bd. 147 S. 278, Bd. 155 S. 189: "Als Ausübung öffentlicher Gewalt i. S. des Art. 131 Weim. RV ist jede Amtsausübung anzusehen, d. h. jede dienstliche Betätigung eines Beamten des Reichs oder eines Landes oder einer sonstigen öffentlich-rechtlichen Körperschaft, die sich nicht als Wahrnehmung bürgerlich-rechtlicher Belange des öff.-rechtlichen Dienstherrn darstellt." Ausübung öff. Gewalt liegt z. B. auch vor, wenn eine öffentliche Straße von Truppenteilen der Wehrmacht benutzt, und so auch bei Fahrten, die Angehörige kraftfahrender Truppenteile auf öffentlichen Verkehrswegen nach dienstlichem Befehl zum Zwecke der Übung ausführen, wenn hierbei auch zugleich eine Teilnahme am öffentlichen Straßenverkehr stattfindet, also nicht nur bei Handlungen, die der unmittelbaren Verwirklichung eines staatshoheitliehen Zwecks dienen, sondern auch bei solchen, die wegen ihres engen Zusammenhangs damit nach der Auffassung des Laien als Bestandteil der staatshoheitliehen Betätigung anzusehen sind (vgl. RGZ Bd. 25 S. 98, Bd. 155 S. 186, Bd. 160 S. 193, Bd. 161 S. 145, Bd. 162 S. 308, Bd. 166 S. 6) 23 • Ausübung öffentlicher Gewalt liegt so auch vor, wenn ein Landespolizeibeamter als Fahrer eines Dienstfahrzeugs einen Polizeioffizier zu einer dienstlichen Besprechung zu befördern hat oder wenn Polizeimannschaft zum Übungsschießen hin- oder von dort zurückbefördert wird (vgl. RGZ Bd. 155 S. 186, Bd. 125 S. 98). Anderes gilt selbstverständlich, wenn eine Fahrt lediglich in Wahrung bürger22 Dagegen hat das Reichsgericht früher in ständiger Rechtsprechung angenommen, daß die Ausübung obrigkeitlicher Befugnisse dem damit Betrauten ohne weiteres volle Beamteneigenschaft im staatsrechtlichen Sinne verschaffe, auch wenn er durch bürgerlich-rechtlichen Vertrag angestellt war. Das war jedoch nicht als zutreffend zu erachten und wurde im übrigen durch § 3 Abs. 1, §§ 5 und 6 BeamtenÄndG v. 30. Juni 1933 (RGBl I S. 433) ausgeschlossen. Vgl. jetzt BGHZ Bd. 2 S. 354 in Abweichung von RGZ Bd. 158 S. 99. 23 Nicht dagegen kommt bei einem Soldaten, wenn er mit Erlaubnis seines Vorgesetzten (Feldwebels) zu der ihm befohlenen überbringung eines Schriftstücks an den Hauptmann sein eigenes Kraftrad benutzt und unmittelbar im Anschluß daran auf dem Kraftrad in Urlaub fährt, auf der Fahrt bis zur Ablieferung des Schriftstücks die Beachtung der Verkehrsvorschriften als Dienstpflicht gegenüber Dritten in Betracht, so daß hier eine Haftung des Staates nicht in Frage kommt; vgl. RGZ Bd. 156 S. 401.

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lieh-rechtlicher (fiskalischer) Belange des öffentlich-rechtlichen Dienstherrn erfolgt (vgl. RGZ Bd. 155 S. 189, Bd. 161 S. 151). Ausübung öffentlicher Gewalt liegt ferner vor bei der Briefpostbeförderung durch die Post durch posteigene Kraftwagen (vgl. RGZ Bd. 158 S. 83 im Gegensatz zur früheren Auffassung, wonach die mit dem Betriebe der Post verbundenen Geschäfte grundsätzlich dem bürgerlichen Recht zuzurechnen seien), aber auch bei der Paketbeförderung, wenn auch für diese kein Postzwang (vgl. § 1 PostG v. 28. Oktober 1871, RGBl S. 347, und jetzt § 2 PostG v. 28. Juli 1969, BGBl I S. 1006) besteht; so auch RGZ Bd. 164 S. 276 im Gegensatz zu RGZ Bd. 109 S. 209 (Postillion, der ein Postfuhrwerk durch die Straßen einer Stadt fährt), Bd. 139 S. 149; desgleichen BGHZ Bd. 9 S. 145, Bd. 16 S. 122. Nichts anderes aber wird auch hinsichtlich der Personenbeförderung durch die Post zu sagen sein: es ist nicht einzusehen, wieso hier eine andere Auffassung einzutreten hätte, da davon auszugehen ist, daß die Post grundsätzlich ihre Nutzungen in öffentlich-rechtlicher Form zur Verfügung stellt; so jetzt auch BGHZ Bd. 20 S. 102. Der Beamte (Führer eines zur Postbeförderung eingesetzten Kraftwagens) der deutschen Post handelt daher in Ausübung öffentlicher Gewalt, wenn er eine Dienstfahrt unternimmt, und verletzt eine einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, wenn er bei dieser Dienstfahrt infolge Fahrlässigkeit jemandem einen Körperschaden zufügt, da er sein Amt so auszuüben hat, daß ein dritter Unbeteiligter dadurch nicht geschädigt wird (vgl. RGZ Bd. 158 S. 83); das gleiche gilt für Fahrten, die der Verwaltung, Leitung und Beaufsichtigung des Postwesens dienen. Es ist nicht erforderlich, daß die Teilnahme am allg. Verkehr als solche selbst hoheitlicher Natur ist, wie in den Fällen des § 48 StVO; es genügt, daß sie hoheitsrechtliehen Zwecken dient und die schädigende Handlung im inneren und äußeren Zusammenhang damit steht (vgl. BGHZ Bd. 42 S. 176). Ebenso im Hinblick auf das ausschließlich staatliche Hoheitsrecht des Reichs (Bundes), Fernmeldeleitungen zu errichten (vgl. § 1 FernmeldeG v. 14. Januar 1928, RGBl I S. 8) und das Recht, den Luftraum über privaten Grundstücken zu benützen (§ 12 TelWegeG v. 18. Dezember 1899, RGBl S. 705) für die Legung von Fernsprechlinienüber fremde Grundstücke (vgl. RGZ Bd. 126 S. 28 ff., Bd. 165 s. 369).Das Handeln kann in einem Tun oder Unterlassen bestehen; in einem Unterlassen, wenn die Pflicht zur Vornahme einer Amtshandlung bestand, wie z. B. die Nichtablieferung des in Empfang genommenen Geldes beim Vollstreckungsschuldner durch den Gerichtsvollzieher 24 ; dies gilt auch für Handlungen, die freiwillig vorgenommen werden, wie z. B. eine Auskunftserteilung 25 • § 839 BGB schließt- als SondervorschriftVgl. RGZ Bd. 56 S. 92. So zutr. Brand, D. BeamtenG S. 272. Vgl. jetzt auch § 21 PostG v. 28. Juli 1969 (BGBl I S. 1006). 24

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wie bereits bemerkt, unerlaubte Handlungen i. S. der §§ 823 ff. BGB ein; hat ein Beamter in Ausübung öffentlicher Gewalt ein dienstbezügliches Amtsgeschäft vorgenommen und dabei eine unerlaubte Handlung i. S. der §§ 823, 826 BGB begangen, so hat er gleichzeitig eine ihm dem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt (RGZ Bd. 140 S. 430, Bd. 158 S. 94, BGHZ Bd. 14 S. 324, Bd. 16 S. 113, Bd. 23 S. 47). Daneben kann noch die Gefährdungshaftung aus § 7 StrVerkG v. 19. Dezember 1952 (BGBl I S. 837) in Betracht kommen.- Nicht jede Verwendung der zum dienstlichen Gebrauch bestimmten Gegenstände, wie z. B. von Dienstwaffen oder Heereskraftfahrzeugen, kann als dienstlich angesehen werden, da sie auch außerhalb des dienstlichen Handeins liegen kann; so fällt auch z. B. die mißbräuchliche Verwendung von Heereskraftwagen zu rein persönlichen Zwecken und ohne äußere Beziehung zum Dienst- wenn auch bei dienstlicher Gelegenheit und, zeitlich gesehen, während des Dienstes - nicht in den Bereich der öffentlichen Gewaltausübung; dagegen gehören hierher z. B. taktische Bewegungen von Truppenteilen, aber auch Fahrten, die Angehörige kraftfahrender Truppenteile auf öffentlichen Verkehrswegen nach dienstlichem Befehl zum Zwecke der Übung ausführen wie auch Fahrten, mit denen die Reichs-(Bundes-)Post ihre hoheitliche Aufgabe der Beförderung von Briefen und Paketen usf. erfüllt, wie bereits oben bemerkt (vgl. RGZ Bd. 158 S. 83, Bd. 164 S. 273, Bd. 166 S. 6). Die angegebene Voraussetzung ist hiernach nicht gegeben in den Fällen, in denen nur bei Gelegenheit der Ausübung, sei es ohne jeden inneren Zusammenhang mit der Amtstätigkeit oder aber aus rein persönlichen Gründen, z. B. aus Rachsucht, während der Amtsausübung oder während der Dienstzeit, einem Dritten Schaden zugefügt wird (vgl. RGZ Bd. 104 S. 288). Daß der Beamte sich im Dienst befindet, genügt hiernach nicht und ebensowenig ein bloß äußerliches zeitliches Zusammentreffen der Schaden bringenden Handlung mit der Wahrnehmung von Amt und Dienst (vgl. RGZ Bd.104 S. 288, Bd. 159 S. 238, BGHZ Bd. 11 S. 185). So z. B., wenn ein mit Erhebungen beauftragter Polizeibeamter aus dem Keller des betreffenden Hauses, in dem er sie vornehmen soll, Weinflaschen oder Kleidungsstücke für sich fortnimmt, obwohl er dort nicht das geringste dienstlich zu tun hat; hier greifen vielmehr die allgemeinen Vorschriften der §§ 823 ff. BGB bezüglich des Täters ein. Anders dagegen, wenn zwar eine Zuständigkeitsüberschreitung vorliegt, aber der innere Zusammenhang mit dem Amt nicht wegfällt (vgl. RGZ Bd. 101 S. 355, Bd. 104 S. 298, Bd. 126 S. 33, Bd. 140 S. 423, Bd. 148 S. 251, Bd. 154 S. 201, 208): so bei einer Verfehlung eines Grundbuchbeamten - Justizinspektors -, der sich unter der Vorspiegelung, er sei für Hinterlegungssachen zuständig, zur Hinterlegung bestimmtes Geld aushändigen läßt und dieses, wie von vornherein beabsichtigt, unterschlägt (RGZ Bd. 148 S. 251). Anders, wenn die

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betreffende Handlung völlig außerhalb des Amtsbereichs des betr. Beamten liegt und dieser nicht den Anschein einer Amtshandlung erweckt hat (vgl. RGZ Bd.104 S. 288, Bd. 155 S. 362, Bd. 163 S. 145) 28 • Ein solcher innerer Zusammenhang mit der Amtsausübung besteht auch nicht, wenn z. B. ein mit dem Sicherheitsdienst beauftragter Polizeibeamter zwar während seiner Dienstzeit, aber ohne dienstlichen Anlaß, eine Schankwirtschaft betritt und aus rein persönlichen Gründen Händel bekommt, dabei von seiner Dienstwaffe Gebrauch macht und jemanden verletzt (vgl. RGZ Bd. 104 S. 290, Bd. 159 S. 238); desgleichen, wenn ein Soldat ein Wehrmachtsfahrzeug mißbräuchlich zu einer eigenen Fahrt benutzt, und zwar auch bei Gelegenheit und während des Dienstes (vgl. RGZ Bd. 156 S. 401, Bd. 161 S. 152, Bd. 167 S. 367); ebenso, wenn ein Soldat außerhalb des Dienstes bei einer Wirtshausschlägerei mit einem Seitengewehr einem Dritten Schaden zufügt (RGZ Bd. 104 S. 289), oder im Dienst aus persönlicher Rachsucht oder wegen eines vorausgegangenen Streits einen Mordversuch begeht. Anders nach Ansicht des Reichsgerichts, die jedoch in ihrer Allgemeinheit bedenklich erscheint, wenn ein Kriminalbeamter bei einer ihm aufgetragenen Durchsuchung, ein Gerichtsvollzieher bei einer Pfändung eine Erpressung gegenüber den Personen verübt, gegen die sich seine Amtshandlung richtet (vgl. RGZ Bd. 104 S. 289), während es hier doch darauf ankäme, ob die Erpressung zu dienstlichen Zwecken erfolgt ist. Amtsmißbrauch jedenfalls begründet aber unter allen Umständen eine Amtspfiichtsverletzung des Beamten, für die der öffentlich-rechtliche Dienstherr zu haften hat (vgl. RGZ Bd. 159 s. 238).Wenn jetzt Art. 34 GG darauf abstellt, daß "in Ausübung eines anvertrauten öffentlichen Amtes" eine einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt wird, so bedeutet dies gegenüber der Fassung des Art. 131 Weim. RV- entgegen Giese 27 - keinen sachlichen Unterschied; 26 Vgl. Brand a.a.O., Bem. 2 zu § 23 (S. 272). Dagegen liegt bei Einweisung eines Kassenkranken in ein Krankenhaus nach der von BGHZ Bd. 1 S. 383 mit Recht gebilligten Rechtsprechung des Reichsgerichts ein Vertrag der Krankenkasse zu Gunsten des Kassenkranken mit dem Inhaber des Krankenhauses gemäß § 328 BGB vor, wonach jener einen Anspruch auf sachgemäße Behandlung gegen den Inhaber des Krankenhauses erlangt; gegen den behandelnden Arzt, mit dem ein Vertragsverhältnis auf Seiten des Kranken nicht besteht, können ggfs. nach §§ 823 ff. BGB Schadensersatzansprüche seitens des Kranken erhoben werden bei Zuwiderhandlung gegen die allgemein anerkannten Regeln der ärztlichen Wissenschaft; die Haftung des Inhabers des Krankenhauses bestimmt sich hierbei nach § 831 BGB. Bei den auf Grund der öff. Fürsorge in einem städtischen Krankenhaus unentgeltlich aufgenommenen Kranken nimmt BGHZ Bd. 4 S. 152 ein öff.-rechtliches Verhältnis zu der Stadtgemeinde an, aus welchem bei fehlerhafter ärztlicher Behandlung die fürsorgepflichtige Stadtgemeinde dem Kranken gegenüber nur entsprechend § 278 BGB, und nicht nach Amtshaftungsgrundsätzen, haftet. 27 GG für die Bundesrepublik Deutschland, 3. Aufl. (1953), Erl. II 2 zu Art. 34 (S. 66). Zutre. dagegen Laforet, Verw. u. Ausf. der G'e nach dem BGG, in DÖV

Die Schadenszufügung in Ausübung hoheitlicher Betätigung

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insb. kann nicht angenommen werden, daß es jetzt nicht mehr darauf ankomme, ob sich das Amt auf hoheitliche oder privatwirtschaftliche Betätigung bezieht, und gegenüber der bisherigen Haftung für privatwirtschaftliche Betätigung nach§§ 89, 31 BGB eine Ausdehnung der Haftung für obrigkeitliche Betätigung stattgefunden habe. dd) Die Amtsausübung muß unter Verletzung einer dem Handelnden gegenüber einem Dritten obliegenden Amtspflicht erfolgt sein. Das ist nicht der Fall, wenn die betr. Person bei Erfüllung ihrer Amtspflicht dem Zwecke nach lediglich in Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben, wie die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung durch die Polizei, gehandelt hat, da wie früher ausgeführt, grundsätzlich niemand einen Rechtsanspruch darauf hat, daß die Polizei in ihrem Aufgabenbereich zu Gunsten eines Einzelnen tätig wird, oder bei sonstigen Maßnahmen, die grundsätzlich nur der Allgemeinheit dienen sollen (wie z. B. bei der auf Grund des G zum Schutze der landwirtschaftlichen Kulturpflanzen v. 5. März 1937, RGBl I S. 275, erlassenen 9. VO zur Abwehr des Kartoffelkäfers v. 22. April 1941, RGBl I S. 227; vgl. dazu RGZ Bd. 135 S. 113, Bd. 139 S. 153, Bd. 169 S. 315). Es genügt weiter nicht, daß es sich um die Verletzung lediglich einer innerdienstlich, d. h. dem Dienstherrn gegenüber, obliegenden Dienstpflicht - durch Nichtbefolgen allgemeiner innerdienstlicher Verwaltungsvorschriften oder eines Dienstbefehles im Einzelfalle- handelt, wenn sie nicht auch der Wahrung der Belange eines Dritten dient 28 • Es kann diese Amtspflicht einem Dritten gegenüber aber auch in einer allgemeinen Dienstanweisung enthalten sein (vgl. z. B. RGZ Bd. 5 S. 261 mit Bezug auf Gerichtsvollzieher hinsichtlich einer auf Grund des § 154 GVG gegebenen "Geschäftsanweisung", wenn dem Beamten nicht eine Pflicht seiner Dienstbehörde gegenüber auferlegt wird, sondern wenn "im Interesse der Partei gegeben"); es fragt sich also im Einzelfalle, ob es sich hierbei um eine Amtspflicht handelt, die nicht nur, wie im Falle des § 154 GVG, i. S. einer Rechtsvorschrift geregelt ist, sondern Dritten gegenüber auch durch eine bloße allgemeine Dienstvorschrift bestimmt werden kann, es sich nicht lediglich um eine Pflicht gegenüber dem Dienstherrn mit Bezug auf einen Dritten handelt. Vgl. dazu noch RGZ Bd. 78 S. 243: "Bei der hiernach gebotenen Unterscheidung der einzelnen Amtspflichten wird das Hauptgewicht auf den Zweck zu legen sein, dem die einzelne Amtspflicht dienen soll." Sei der Zweck nur die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung, der Schutz der vermögens1949 S. 222.- Ein Geistlicher, der Religionsunterricht an einer öff. Volksschule erteilt, übt bei der Handhabung der SchulO und -zucht eine öff. Aufgabe aus, die ihm vom Staate (in Bayern), und nicht von der Kirche, übertragen ist; infolgedessen haftet für ein Amtsversehen bei körperlichen Züchtigungen der Staat: BGHZ Bd. 34 S. 20. 28 So auch Fleiner, Inst. S. 65 und Enneccerus-Lehmann, Lehrb d. Bürg. R, 2. Bd., R. d. Schuldverhältnisse, 14. Bearb. (1954) S. 941.

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rechtlichen Belange des Gemeinwesens, dem er diene, oder die Belange des Gemeinwesens an einer ordentlichen Amtsführung des Beamten, so handele es sich nicht um eine dem Beamten gegenüber einem Dritten obliegende Amtspflicht; sei die Amtspflicht dem Beamten dagegen gerade zum Wohle des Einzelnen auferlegt, so liege sie ihm einem Dritten gegenüber ob. (Ebenso RGZ Bd. 134 S. 321, Bd. 135 S. 113, Bd. 140 S. 427, Bd. 169 S. 315, BGHZ Bd. 14 S. 322, Bd. 18 S. 113, Bd. 26 S. 234, Bd. 28 S. 249). Nach RGZ Bd. 125 S. 86 muß ein Verstoß des Beamten gegen amtliche Pflichten in Betracht kommen, deren Erfüllung dem Beamten (hier einem Lehrer) nicht nur gegenüber dem Staat, d. h. der Allgemeinheit, sondern auch zum Schutze einzelner Personen, insb. auch des Klägers, oblag (RGZ Bd. 78 S. 243, Bd. 118 S. 327 29 ; denn jeder Amtsausübung wohne die Pflicht inne, dafür zu sorgen, daß Dritte, die von der Amtstätigkeit nicht berührt werden sollen, auch nicht durch sie beeinträchtigt werden (vgl. RGZ Bd. 91 S. 348). Vgl. auch noch RGZ Bd. 154 S. 208: Pflichten nur im inneren Verhältnis des leitenden Beamten seiner Behörde gegenüber einer anderen kommen nicht in Frage. "Jeder Beamte hat die Amtspflicht, sein Amt sachlich und im Einklang mit den Forderungen von Treu und Glauben und guter Sitte auszuüben. Verstößt er hiergegen, so mißbraucht er sein Amt. Die Pflicht, sich eines solchen Mißbrauchs zu enthalten, liegt ihm gegenüber jedem Dritten ob, der durch den Mißbrauch geschädigt werden könnte." Dies gilt auch von Ermessensfehlgebrauch und -Überschreitung (vgl. RGZ Bd. 138 S. 14; s. unten). Ebenso betont RGZ Bd. 140 S. 428, daß der Beamte jedem Dritten gegenüber die Amtspflicht hat, die Grenzen seiner Zuständigkeit einzuhalten, und daß eine schuldhafte Amtsüberschreitung eine Schadensersatzpflicht gemäß § 839 BGB jedem gegenüber begründe, der durch sie geschädigt worden ist (vgl. RGZ Bd. 71 S. 62, Bd. 91 S. 383, Bd. 99 S. 288, Bd. 104 s. 348). Die Amtspflicht muß nach dem Gesagten nach außen- und nicht nur nach innen der vorgesetzten Dienstbehörde gegenüber - bestehen, und zwar gerade diesem bestimmten Dritten gegenüber, wenn auch nicht ausschließlich gerade diesem Dritten gegenüber. Die schädigende Handlung braucht nicht in Ausübung eines staatlichen Zwangsrechts erfolgt 29 Es wird hier die Auffassung zurückgewiesen, daß in dem fraglichen Falle dem Lehrer mit Bezug auf das von den Schülern der staatl. Oberschule auf einem zu diesem gehörigen, unmittelbar neben einer öff. Straße liegenden, Platz vorgenommene Handballspiel eine Amtspflicht nur den Schülern, aber nicht der Allgemeinheit gegenüber, geschweige denn gegenüber einem mit einem Kraftwagen auf dieser öff. Straße vorbeifahrenden Dritten abgelegen habe, dessen Kraftwagen (Windschutzscheibe) durch einen herausfallenden Ball zertrümmert wurde; es sei Amtspflicht des spielleitenden Lehrers gewesen, dafür zu sorgen, daß dritte Personen, die unfreiwillig- als Straßenbenutzer- in den Bereich der Wirkung des Spiels geraten, nicht getroffen und beschädigt werden: diesen Personen gegenüber lag ihm die vorbezeichnete Amtspflicht ob.

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zu sein; es kann vielmehr auch eine Handlung staatlicher Fürsorge in den Bereich der Betätigung der öffentlichen Gewalt fallen (vgl. RGZ Bd. 68 S. 285). Nichtigkeit der betr. Verwaltungshandlung wird hierbei nicht vorausgesetzt (so zutr. auch BGHZ Bd. 4 S. 24); es genügt deren Rechtswidrigkeit. Eine Amtspflichtsverletzung kann auch dort vorliegen, wo der Beamte nach Ermessen zu handeln befugt ist, nämlich, wenn er nicht nach pflichtmäßigem Ermessen, sondern unter Ermessensfehlgebrauch oder Ermessensüberschreitung handelt, insb. willkürlich, "etwa offensichtlich schikanös, feindselig oder unwahrhaftig", oder in so hohem Grade fehlsam, daß sein Verhalten mit den an eine ordnungsmäßige Verwaltung zu stellenden Anforderungen schlechthin unvereinbar ist, wogegen bloß unzweckmäßiges Handeln nicht genügt; nur in diesen Fällen des Ermessensfehlgebrauchs oder der Ermessensüberschreitung ist das Handeln der Verwaltung der richterlichen Nachprüfung unterworfen, während sonst die Ausübung des dem Beamten zustehenden Ermessens grundsätzlich der richterlichen Nachprüfung entzogen ist (RGZ Bd. 99 S. 254, Bd. 121 S. 232, Bd. 125 S. 299, Bd. 126 S. 167, Bd. 133 S. 142, Bd. 135 S. 117, Bd. 140 S. 423, Bd. 146 S. 35, Bd. 147 S. 179, Bd. 159 S. 251, Bd. 164 S. 31, Bd. 168 S. 164; BGHZ Bd. 2 S. 214, Bd. 4 S. 311, Bd. 12 S. 208, Bd. 21 S. 260, Bd. 22 S. 263 und unten 5. Buch). So liegt z. B. eine Amtspflichtsverletzung vor, wenn ein Polizeibeamter jemanden festnimmt und ihn im Winter im ungeheizten Ortsgefängnis unterbringt, ohne sich weiter um den Festgenommenen zu kümmern, so daß er verhungert oder erfriert; oder wenn bei Schießübungen der Bundeswehr im Gelände keine genügenden Absperrungsmaßnahmen getroffen worden sind, so daß infolge hiervon Menschen getötet oder verletzt oder Sachschäden angerichtet worden sind; oder wenn ein Lehrer einer öffentlichen Volksschule einen Klassenausflug macht, bei dem infolge mangelnder Aufsicht Schulkinder beim Spielen an einem Teich ins Wasser fallen und ertrinken usf. Dagegen gehört, wie schon früher erwähnt, nach der -oben abgelehnten- h. L. nicht hierher der Fall, daß infolge der Vernachlässigung der öffentlich-rechtlichen Wegeunterhaltungspflicht auf einer öffentlichen Straße (Fahrstraße) jemand verunglückt; ebensowenig der Fall, daß infolge Nichtstreuens bei Glatteis auf dem Gehweg vor einem Verwaltungsgebäude jemand Schaden nimmt: hier komme ggfs. nur Haftung in Ausübung privatwirtschaftlicher Betätigung, dort- nach der, wie gesagt, hier abgelehnten herrschenden Lehre- wegen Verletzung der bürgerlich-rechtlichen Verkehrssicherungspflicht (vgl. RGZ Bd. 154 S. 207), hier wegen Verletzung des Körpers usw. bzw. eines Schutzgesetzes nach § 823 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BGB in Betracht (vgl. oben Ziff. II).- Auch die (fahrlässige) Erteilung einer falschen oder doch irreführenden amtlichen Auskunft kann die Verletzung einer Amtspflicht darstellen, und zwar auch dann, wenn der Beamte zur Erteilung der 111 Merk

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Auskunft nicht verpflichtet war (RGZ Bd. 68 S. 282). Wenn ein Polizeibeamter einen Verbrecher, den er von einem Ortsgefängnis an einen anderen Ort zu verbringen hat, unterwegs entkommen läßt und ihm dadurch ermöglicht, einen Diebstahl auszuführen, so kommt die Verletzung einer dem Geschädigten gegenüber obliegenden Amtspflicht mit Bezug darauf nicht in Frage; anders wenn der Vormundschaftsrichter mit Bezug auf die Amtspflicht, die er dem Mündel, oder wenn der Grundbuchrichter mit Bezug auf die Amtspflicht, die er einer einen Antrag auf Eintragung ins Grundbuch stellenden Person gegenüber hat, durch vorsätzliches oder fahrlässiges Verhalten sich eine Verletzung zuschulden kommen läßt. Es erübrigt sich, noch zu erwähnen, daß bei der Ausübung obrigkeitlicher Gewalt die Bestimmung des § 831 BGB nicht in Betracht kommt, da es sich um Amtspflichten handelt, wie sie HUfspersonen i. S. dieser Bestimmung nicht obliegen (vgl. RGZ Bd. 151 S. 385, Bd. 166

s. 4)30.

ee) Die Verletzung der Amtspflicht muß vorsätzlich oder fahrlässig geschehen sein; auf den Eintritt des schädigenden Erfolgs (oben aa) bezieht sich dieses Schulderfordernis nicht. So kann die Schuld z. B. infolge eines in tatsächlicher Beziehung unterlaufenen Irrtums ausgeschlossen sein (vgl. Pr. OVG Bd. 8 S. 424). Wegen der Einschränkung der Haftung bei bloßer Fahrlässigkeit vgl. unten Ziff. 3 cc). Bei den Richtern ist zu beachten, daß eine unrichtige Gesetzesauslegung nur dann ein Verschulden darstellt, wenn gegen den klar bestimmten und völlig eindeutigen Wortlaut des Gesetzes verstoßen worden ist. Ein Verschulden ist dagegen zu verneinen, wenn eine unrichtige Stellungnahme bei Gesetzsbestimmungen erfolgt, die für die Auslegung Zweifel in sich tragen, Unklarheiten über die Tragweite des Wortlautes enthalten und durch eine höchstrichterliche Rechtsprechung noch nicht klargestellt worden sind (vgl. RGZ Bd. 59 S. 388, Bd. 85 S. 72, Bd. 107 S. 120, Bd. 113 S. 142). Ist die Verantwortlichkeit des Beamten deshalb ausgeschlossen, weil er den Schaden im Zustande der Bewußtlosigkeit oder in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustande krankhafter Störung der Geistestätigkeit verursacht hat, so hat gleichwohl nach dem Reichsgesetz vom 22. Mai 1910 das Reich (der Bund) und nach dem pr. G von 1909 das Land, den Schaden zu ersetzen, wie wenn dem Beamten Fahrlässigkeit zur Last fiele, jedoch nur insoweit, als die Billigkeit die Schadloshaltung erfordert. Diese Bestimmungen galten auch noch nach dem Erlaß des Art.131 derWeim.RV (RGZ Bd.102 S.166), und gelten auch jetzt weiter nach Erlaß des Art. 34 GG, da es sich, wie oben bereits bemerkt, um eine fortbestehende Ausführungsbestimmung handelt, und zwar entsprechend auch für sonstige öffentlich-rechtliche Körperschaften, Anstalten und Stiftungen. ao Vgl. dazu auch Brand a.a.O., Bem. 11 zu § 23 (S. 264).

Die Schadenszufügung in Ausübung hoheitlicher Betätigung

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An sich trägt der Beamte für die Rechtmäßigkeit seiner dienstlichen Handlungen die volle persönliche Verantwortung. Liegt aber eine dienstliche Anordnung vor, die der mit der Ausübung obrigkeitlicher Gewalt Betraute zu befolgen hatte - ggf. nachdem er fruchtlos seine Bedenken wegen der Rechtmäßigkeit bei dem unmittelbar Vorgesetzten und etwa auch noch bei dem nä~höheren Vorgesetzten geltend gemacht hat-, was jedoch nicht zutrifft, wenn die Ausführung für den Beamten erkennbar den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder das aufgetragene Verhalten die Würde des Menschen verletzen würde, wohl aber auch bei Befehlen u. U. zu rechtswidrigem Handeln im übrigen. Dann trifft die Verantwortlichkeit denjenigen, der die dienstliche Anordnung gegeben hat, während der an sie gebundene und sie ausführende Beamte von der Verantwortlichkeit frei ist (vgl. § 56 BBG i. d. F. v. 22. Oktober 1965, BGBl I S. 1776). Eine unmittelbare Nachprüfung von Verwaltungsmaßnahmen als solcher kommt auf Grund dieser Haftungsbestimmungen nicht in Frage. Wird in dem äußeren Gewande einer Schadensersatzklage wegen Amtspilichtsverletzung in Wirklichkeit eine richterliche Nachprüfung einer Verwaltungshandlung als solcher erstrebt, d. h. eine Entscheidung über das bloße Ergehen der Vornahme oder Rückgängigmachung einer Verwaltungsverfügung, wie z. B. bezüglich der Beförderung in einen höheren Dienstgrad - auf die im übrigen ein Beamter keinen Rechtsanspruch hat -, so ist die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges abzuweisen. Es muß vielmehr von dem Kläger ein Tatbestand behauptet werden, der in bestimmter Weise ein Schuldhaftes pflichtwidriges und daher zum Schadenersatz verpflichtendes Verhalten eines an der Anordnung oder Unterlassung beteiligten Beamten bei Ausübung der öffentlichen Gewalt deutlich erkennen läßt (vgl. RGZ Bd. 83 S. 307, Bd. 118 S. 229, Bd. 143 S. 84, Bd. 144 S. 253, Bd. 146 S. 257, Bd. 157 S. 197, Bd. 159 S. 249, BGHZ Bd. 15 S. 185, Bd. 21 S. 256 ff., Bd. 23 S. 36 ff.). Infolge des neu eingeführten Allzuständigkeitsgrundsatzes für die Verwaltungsgerichte wird wohl mit solchen Klagen bei den ordentlichen Gerichten für die Zukunft kaum mehr zu rechnen sein. Im übrigen nimmt das BVerwG (E, Bd. 9 S. 198) an, daß, wenn durch ein rechtskräftiges Urteil eines VG ein VerwBescheid aufgehoben worden ist, dies zugleich die rechtskräftige Feststellung der Rechtswidrigkeit des VB enthält und der ordentliche Richter an diese Feststellung gebunden ist, wenn er unter den Parteien, auf die sich die Rechtskraft erstreckt, über einen Schadensersatzanspruch wegen dieses Verwaltungsbescheids zu entscheiden hat. 3) Die Haftung

aa) Sind diese Voraussetzungen gegeben, so haftet der Staat oder die sonstige öffentlich-rechtliche Rechtspersönlichkeit, in deren Dienst der 111•

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mit dem öffentlichen Amte betraute Schädiger steht, an dessen Stelle; die Haftung reicht so weit, als sie nach § 839 BGB an sich für diesen besteht. Es sollte dadurch, wie z. T. schon erwähnt, auf der einen Seite dem Geschädigten ein im allgemeinen leistungsfähigerer Schuldner an Stelle des u. U. vermögenslosen Beamten bzw. Täters verschafft, auf der anderen Seite der mit der Ausübung ~n Hoheitsgewalt Betraute vor dem unmittelbaren Zugriff des wirklichen oder vermeintlichen Geschädigten- unbeschadet des freilich nur beschränkt statthaften- Rückgriffs des Dienstherrn im Innenverhältnis geschützt, dadurch aber auch eine übertriebene Ängstlichkeit des Betrauten in der Handhabung der öffentlichen Gewalt verhütet werden (vgl. dazu RGZ Bd. 167 S. 8, Bd. 168 S. 158). Bei bürgerlich-rechtlich angestellten, durch den Landrat bestätigten, Waldhütern von Privatleuten, denen durch den Landrat (vgl. z. B. § 62 pr. Feld- und ForstpolizeiG v. 1. April 1880 und § 58 pr. Feld- und ForstpolizeiG v. 21. Januar 1926 S. 83, und jetzt§ 25 BJagdG i. d. F. vom 30. März 1961, BGBl I S. 304, und ferner z. B. § 24 bad.-württ. LJagdG v. 15. März 1954, GBI S. 25) forst- und jagdpolizeiliche Befugnisse nach Landesrecht mittels Vereidigung oder Bestätigung übertragen worden sind, haftet das Gemeinwesen, das diese obrigkeitlichen Befugnisse übertragen hat (vgl. RGZ Bd. 142 S. 197, Bd. 158 S. 98 f., Bd. 167 S. 5). Nicht kommt es grundsätzlich darauf an, wessen Aufgabe der Betraute wahrnimmt - wie die sog. Aufgaben-(Funktions-)Lehre meint - z. B. bei Gemeindebeamten, ob es sich um Selbstverwaltungsangelegenheiten oder um Auftragsangelegenheiten im Namen des Staates, z. B. in Ländern, wo die Polizei zu diesen gehört, wie in Preußen seit 1808 und auch noch nach dem PVG von 1931 (vgl. RGZ Bd. 158 S. 97) -,sondern, soweit nichts anderes bestimmt ist, von wem der Betreffende angestellt worden ist- sog. Anstellungsgrundsatz- (so auch BGHZ Bd. 2 S. 350 ff., Bd. 6 S. 219). Dies rechtfertigt sich dadurch, daß die Auswahl und Prüfung der betr. Person auf ihre Eignung und damit die Verantwortlichkeit für deren Tätigkeit Sache der Anstellungskörperschaft ist. - Eine Ausnahme gilt nach dem pr. StaatshaftungsG von 1909, wonach bei Amtspflichtverletzungen von Standesbeamten die Verantwortlichkeit den Staat trifft. Anders liegt der Fall bei einer wirklichen Doppelstellung, wie z. B. bei einem Landrat, der gleichzeitig als Staatsbeamter bzw. als untere staatliche Verwaltungsbehörde, wie auch als Beamter der Selbstverwaltung des Landkreises tätig ist; hier kommt es darauf an, wessen Ge~chäfte der Betreffende wahrgenommen hat 31 • Bei Handlungen 31 Vgl. RGZ Bd. 100 S. 190, Bd. 111 S. 13, Bd. 137 S. 39, Bd. 140 S. 127 (wo hervorgehoben wird, daß die Ausübung der öff. Gewalt freilich in den Bereich der Dienste fallen muß, die der Beamte auf Grund seiner Anstellung durch die öff. Körperschaft leiste. Wird er persönlich von einem anderen Gemeinwesen mit der Ausübung öff. Gewalt betraut, so haftet für etwa dabei von ihm begangene Versehen nur dieses letztere). - Im Falle der Abordnung eines Beamten (vgl. dazu § 27 BBG) zu einer anderen als seiner Anstellungsbehörde haftet, wie

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eines gemäß den Bestimmungen der GO für die Gemeinde bestellten Staatsbeauftragten (vgl. z. B. § 112 DGO), der alle oder einzelne Aufgaben der Gemeinde auf ihre Kosten wahrnimmt, haftet die Gemeinde, und nicht der Staat. bb) Die Haftung des öffentlich-rechtlichen Dienstherrn ist im Gegensatz zu der privatwirtschaftliehen Haftung (vgl. oben Ziff. II) grundsätzlich eine ausschließliche. Der Verletzte kann sich nur an den Staat oder die sonst in Betracht kommende öffentlich-rechtliche Körperschaft halten. Es sollte dadurch u. a., wie bereits bemerkt, der Amtsträger vor dem unmittelbaren Zugriffe des Geschädigten geschützt, er in seiner Entschlußfreudigkeit und in seinem nachdrücklichen Vorgehen von ängstlichen Bedenken befreit werden, unbeschadet des Rückgriffs im Innenverhältnis -jedoch nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit-, der im übrigen im Einzelfalle nach Ermessen geltend gemacht werden kann. Auf der anderen Seite sollte der Einzelne, der sich der Betätigung der öffentlichen RGZ Bd. 168 S. 369 zutr. ausführt, diejenige öff.-rechtliche Körperschaft, die uneingeschränkt über die Dienste eines, wenn auch von einer anderen Körperschaft angestellten, Beamten verfügt und der die Ergebnisse seiner Tätigkeit zugute kommen, auch für die in Ausübung seines Dienstes hoheitsrechtlicher Art Dritten schuldhafter Weise zugefügten Schäden. Dagegen haftet bei Beamten, die lediglich im Dienste des Kreises stehen, auch bei der Heranziehung zu staatlichen Aufgaben durch den Landrat der Kreis auch dafür; vgl. RGZ Bd. 140 S. 126. -Nach Art. 35 bayr. LandkreisO v. 16. Febr. 1952 (GuVBl S. 39) haftet, wenn der Landrat in Ausübung der ihm anvertrauten öff. Gewalt schuldhaft die ihm einem anderen gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt, für die Folgen der Staat, wenn es sich um reine staatliche Angelegenheiten handelt, im übrigen der Landkreis. Entsprechendes gilt hinsichtlich des Landrats und der Beamten des Landratsamtes nach §§ 46 Abs. 2, 49 Abs. 2 bad.württ. LandkreisO v. 10. Okt. 1955 (GBl S. 207). Vgl. auch noch§ 95 Allg. KriegsfolgenG v. 5. Nov. 1947 (BGBl I S. 1747), wonach, wenn ein Anspruch(§ 1 d. G), der auf einer in Ausübung der öff. Gewalt vorsätzlich begangenen Amtsptlichtsverletzung beruht, nach den Vorschriften des G nicht erfüllt wird, derjenige, der die Amtspflichtverletzung begangen hat, in Anspruch genommen werden kann. So ist auch ein Unfall (vgl. § 81 Abs. 2 BRRG) durch eine vorsätzliche unerlaubte Handlung begangen und damit ein über die Unfallfürsorge für die Beamten weitergehender Anspruch gegeben, wenn eine Amtspfiichtsverletzung durch eine vorsätzliche unerlaubte Handlung verursacht worden ist, sofern der Täter vorsätzlich seine Amtspflicht verletzt hat und der Unfall eine adäquate Folge der Amtspfiichtsverletzung ist. - Für die Haftung der Post gelten, auch bei Amtspflichtsverletzungen, ausschließlich die Vorschriften der §§ 6 bis 12 PostG v. 1871 (vgl. o. § 63 und im übrigen § 6 RHaftungsG v. 22. Mai 1910 und RGZ Bd. 107 S. 41 ff.). Auch nach dem neuen PostG v. 28. Juli 1969 (BGBl I S. 1006) beschränke sich die Haftung der Deutschen Bundespost für Schäden, die durch die nicht ordnungsgemäße Ausführung ihrer Dienstleistungen entstehen, auf den Umfang, der sich aus den Vorschriften dieses G ergibt. Soweit hiernach die Haftung der Bundespost ausgeschlossen oder beschränkt ist, haftet sie auch für die Verletzung von Amtspflichten ihrer Bediensteten nur nach Maßgabe dieser Vorschriften. Insoweit stehen dem Benutzer ihrer Einrichtungen oder anderen Personen Schadensersatzansprüche gegen die beteiligten Bediensteten der Bundespost nur zu, wenn diese die ihnen den Geschädigten gegenüber obliegenden Amtspflichten vorsätzlich verletzt haben(§ 11). Vgl. im übrigen§§ 12 ff. und o. § 63 Ziff. II C 13.

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Gewalt durch den zuständigen Amtsträger nicht entziehen kann, sich, wie bereits bemerkt, an den Staat bzw. die sonstige öffentlich-rechtliche Körperschaft, in deren Dienst jener steht, als den leistungsfähigeren Schuldner halten können. cc) Die in § 839 BGB bestimmten Einschränkungen der Haftung des schädigenden Beamten gelten - wie überhaupt die sonstigen Haftungsvoraussetzungen- in gleicher Weise auch für die Haftung des Staates bzw. der sonstigen öffentlich-rechtlichen Körperschaft. So besteht bei fahrlässigem Verhalten des mit der Ausführung eines öffentlichen Amtes Betrauten zu seinen Gunsten die Haftung nach Abs. 1 Satz 2 nur aushilfsweise, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag, gleichviel, ob dies aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen der Fall ist und ob dies auf Gesetz oder Vertrag beruht. Anders dagegen§ 28 Abs. 3 BLeistG i. d. F. v. 27. September 1961 (BGBl I S. 1770) und§ 51 Abs. 2 BSeuchenG v. 18. Juli 1961 (BGBl I S. 1012). Der nur fahrlässig handelnde Beamte sollte dadurch weitgehend geschützt werden. Ein rechtliches Zusammenfallen des gegen den Amtsträger begründeten Haftungsanspruchs mit dem gegen den Dritten zu erhebenden Ersatzanspruch ist nicht erforderlich, sondern es genügt, wenn der Ersatzanspruch dem gleichen Tatsachenkreis entspringt (vgl. RGZ Bd. 138 S. 211, Bd. 145 S. 56, Bd. 152 S. 20, Bd. 161 S. 202; BGHZ Bd. 31 S. 250). Jene Voraussetzung ist z. B. gegeben, wenn der Verletzte auf Grund eines privaten Unfallversicherungsvertrags aus Anlaß des den Schaden verursachenden Unfalls den Schaden ersetzt erhält; das Erlangte ist auf den Schaden anzurechnen. Anders steht es jedoch mit Versicherungsansprüchen bei der Lebensversicherung, wo es sich im Hinblick auf den sicheren Eintritt des Todes in der Regel nicht um eine Schadensdeckung, einen Ersatz für erlittenen Schaden im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB, sondern um eine vorzeitige Auszahlung eines an sich einmal fällig werdenden Sparguthabens handelt (vgl. RGZ Bd. 156 S. 196, 191). So wiederum anders, wenn der Verletzte auf Grund der gesetzlichen Sozialversicherung (Kranken-, Unfallversicherung) einen gesetzlichen Anspruch auf auf Entschädigung hat (so auch BVerfGE Bd. 21 S. 363), so daß hier die Haftung gemäß § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB entfällt; ebenso wenn der Fahrgast eines Kraftwagens von dem Halter oder- wenn ihn ein Verschulden trifft- dem Führer des Kraftwagens aus §§ 7, 18 StrVerkG vom 19. Dezember 1952 (BGBl I S. 837) bei dem Zusammenstoß mit einem in Ausübung öffentlichen Dienstes befindlichen Wagen (z. B. der Feuerwehr) einen Anspruch geltend machen kann. Dagegen steht die bürgerlich-rechtliche Haftung des Wagenhalters aus § 7 StrVG (Gefährdungshaftung) selbständig neben der Haftung aus Art. 131 Weim. RV bzw. jetzt Art. 34 GG, da die Voraussetzungen verschieden geregelt sind32 • Nach 32

RGZ Bd. 165 S. 373 führt mit Recht aus: Würde die Haftung aus der Amts-

Die Schadenszu.fügung in Ausübung hoheitlicher Betätigung

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diesen Vorschriften haftet die Körperschaft nur, wenn den Beamten ein Verschulden trifft, wogegen nach § 7 StrVG die Körperschaft als Fahrzeughalterio auch dann haftet, wenn weder ihr noch ihren Amtsträgern ein Verschulden zur Last fällt; aber nur für die Amtsträgerhaftung gilt der Einwand der aushilfsweisen Haftung. Da nicht anzunehmen ist, daß die Körperschaft in einem solchen Falle nicht haften soll, wenn es sich um eine in Ausübung öffentlicher Gewalt vorgenommene Kraftwagenfahrt handelt, so ist in jedem Falle, in dem sie aus § 7 StrVG in Anspruch genommen wird, die Berufung auf § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB zu versagen; anders ist das Verhältnis von§ 839 Abs. 1 Satz 2 BGB und § 18 StrVG, wo ein Verschulden des Wagenführers vorausgesetzt wird, wenn auch eine Schuldvermutung mit der Möglichkeit des Entlastungsbeweises des Führers hier besteht (vgl. hierzu RGZ Bd. 145 S. 177, Bd. 165 S. 373). Dagegen kann nach feststehender Rechtssprechung, wenn durch dieselbe Handlung neben der Haftung aus Amtspflichtsverletzung die Haftung der öffentlichen Hand aus anderen selbständigen Rechtsgründen eintritt, wie z. B. auf Grund eines Aufopferungsanspruchs oder aus Enteignung, gegenüber diesen anderen Haftungsgründen kein Einwand aus § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB erhoben werden (BGHZ Bd. 13 S. 88, Großer Senat, S. 101). Es kann daher auch bei einer schuldhaft rechtswidrigen Enteignung neben einem Anspruch aus Amtspflichtsverletzung ein nach Enteignungsrecht zu beurteilender Entschädigungsanspruch geltend gemacht werden. dd) Wird bei dem Urteil in einer Rechtssache, abgesehen von dem Falle pflichtwidriger Verweigerung oder Verzögerung des Amtes, die Amtspflicht verletzt, so besteht die Haftung für den daraus entstehenden Schaden nur dann, wenn die Pflichtverletzung mit einer im Wege des gerichtlichen Strafverfahrens zu verhängenden öffentlichen Strafe bedroht ist, wie z. B. bei Bestechung, Rechtsbeugung usf. (§§ 331 ff. StGB); dem Urteil steht gleich jeder "in einem streitentscheidenden Erkenntnisverfahren ergangene urteilsvertretende Spruch" eines Gerichts (BGHZ Bd. 36 S. 382), wie u. a. der Kostenbeschluß des Spruchrichters nach § 91 a ZPO (vgl. BGHZ Bd. 14 S. 142). Der Zweck dieser Bestimmung war nach den "Motiven" zum BGB (Bd. 2 S. 828), den Spruchrichter nicht der Gefahr auszusetzen, wegen irrtümlicher Auslegung oder Anwendung des Gesetzes usf. zur Verantwortung gezogen zu werden, um damit ihm nicht die zur Ausübung des Richteramts nötige Unbefangenheit zu pflichtsverletzung (§ 839 BGB) nach Art. 131 Weim.RV (entspr. Art. 34 GG) nicht auf den Staat (hier die Post) übergegangen sein, so würde der Beamte sich nicht von der Haftung durch die Berufung auf die daneben bestehende Gefährdungshaftung des Beamten nach§ 7 KraftfahrzeugG (jetzt StraßenverkehrsG) befreien können, was dann entsprechend auch für die Staatshaftung zu gelten hat. M. a. W.: der Grundsatz der ersatzweisen Haftung gilt ausschließlich für Ansprüche aus Amtspflichtsverletzungen und kann nicht auf andere Arten der Haftung des Staates übertragen werden; BGHZ Bd. 3 S. 331, Bd. 6 S. 23.

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§ 64. Die Haftung für rechtswidrige Amtspflichtverletzung

rauben und ihn dadurch dazu ungeeignet zu machen. Bei pflichtwidriger Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amtes kommt dieser einschränkende Gesichtspunkt nicht in Betracht. Dies ist von Bedeutung auch für das Verwaltungsrecht für die Fälle, in denen der ordentliche Rechtsweg oder der Verwaltungsrechtsweg als Rechtsschutz in Frage kommt. ee) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Hierbei ist das Wort "Rechtsmittel" nach der zu billigenden Rechtsprechung des Reichsgerichts in einem weiteren Sinne zu verstehen; es gehören dahin nicht nur etwa die ordentlichen Rechtsmittel, sondern alle Rechtsbehelfe, die nach gesetzlicher Ordnung die Beseitigung oder Berichtigung einer schädigenden Amtshandlung oder deren Unterlassung ermöglichen, wie z. B. auch der vom Geschädigten zu erwirkende Widerspruch gegen die Richtigkeit des Grundbuchs (vgl. RGZ Bd. 138 S. 116, Bd. 163 S. 125) oder die Anfechtungs- und die Verpflichtungsklage, wenn die anderen Rechtsmittel nicht zum Erfolge führen (vgl. BGHZ Bd. 15 S. 305). Ist jedoch zur Abwendung des Schadens ein neues Streitverfahren erforderlich, so handelt es sich nicht mehr um den Gebrauch eines Rechtsmittels; die Unterlassung kann hier jedoch unter dem Gesichstpunkt des mitwirkenden Verschuldens nach§ 254 BGB gewürdigt werden. Überhaupt aber kommt bei mitwirkendem Verschulden die eben angeführte Vorschrift des§ 254 BGB in Betracht (vgl. dazu RGZ Bd. 68 S. 283, Bd. 141 S. 353) 33 • Die Haftung greift weiter nicht ein, soweit es sich um das Verhalten solcher Beamten handelt, die, abgesehen von der Entschädigung für Dienstaufwand, auf den Bezug von Gebühren angewiesen sind, wie z. B. die Wahlkonsuln, oder die mit Angelegenheiten des auswärtigen Dienstes betraut sind und deren Verhalten nach einer amtlichen Erklärung des Bundesaußenministers politischen oder zwischenstaatlichen Rücksichten entsprochen hat (§ 5 BeamtenhaftungsG). Bei Angehörigen eines ausländischen Staates greift die Haftung nur ein, soweit als nach einer Bekanntmachung des Reichskanzlers, d. h. jetzt des Bundesaußenministers, die Gegenseitigkeit verbürgt ist(§ 7 a.a.O.); besteht sie nicht, so kann der Ausländer sich nur an den Beamten halten34. ff) Sind mehrere für den Eintritt des Schadens verantwortlich- sei es auch ein mit öffentlicher Gewalt Betrauter eines anderen DienstVgl. ferner Heyland, BeamtenR S. 292. Vgl. RGZ Bd. 129 S. 328, Brand a.a.O., Bem. 7 zu § 23 (S. 261). Vgl. z. B. die Bek. über die Haftung des Bundesfreistaates Deutschland gegenüber den Angehörigen des Königreichs Griechenland v. 31. Mai 1957 (BGBl I S. 607), desgl. der Niederlande v. 6. Mai 1958 (BGBl I S. 339), desgl. der Schweiz v. 18. Nov. 1960 (BGBl I S. 852), desgl. von Japan v. 5. Sept. 1961 (BGBl I S. 1655), von Dänemark und von Norwegen v. 28. April1967 (BGBl I S. 532). 33 34

Die Schadenszufügung in Ausübung hoheitlicher Betätigung

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herren, eine Privatperson oder eine andere Körperschaft des öffentlichen Rechts-, dann besteht gesamtschuldnerische Haftung gemäߧ 840 BGB. Im Innenverhältnis greift die Vorschrift des § 426 BGB ein (vgl. dazu BGHZ Bd. 9 S. 67). Auch für diesen Ausgleichsanspruch ist entsprechend Art. 34 Satz 3 GG der ordentliche Rechtsweg gegeben (so auch BGHZ a.a.O. S. 68). gg) Insoweit die Haftung nach sonstigen reichs-(bundes-)gesetzlichen Vorschriften über einen gewissen Umfang hinaus ausgeschlossen ist, hat es hierbei auch nach Art. 34 GG sein Bewenden(§§ 5, 6 BeamtenhaftungsGesetz vom 22. Mai 1910). Vgl. dazu BGHZ Bd. 9 S. 289 und z. B. §§ 3, 4 BinnenschiffahrtsG v. 20. Mai 1898 (RGBl S. 868) und dazu RGZ Bd. 149 S. 167: Haftung des Reichs für Schaden, den der Führer eines Reichsdienstfahrzeugs durch dessen schuldhafte unrichtige Führung unter Verletzung einer Amtspflicht einem Dritten zugefügt hat, nur beschränkt mit dem Werte des Schiffes (vgl. auch Art. 7 EG zum HGB, §§ 485, 486 Abs. 1 Ziff. 3 HGB). So kommt weiter auch eine Staatshaftung nach dem G über die Unfallfürsorge für Gefangene vom 23. Juni 1900 (RGBl S. 536) außer der dort vorgesehenen Fürsorge nicht in Betracht (vgl. § 23; dazu BGHZ Bd. 25 S. 231 ff.); vgl. entspr.- jedoch mit gewissen Ausnahmen§ 81 BVersorgG i. d. F. v. 20. Januar 1967, BGBl I S. 142). Dagegen ist ein Beamter, der durch die vorsätzliche Amtspflichtsverletzung eines Beamten des eigenen Dienstherrn einen Dienstunfall erlitten hat, nicht auf den beamtenrechtlichen Anspruch auf Unfallfürsorge beschränkt; er kann vielmehr u. U. weitergehende Ansprüche auf Schadensersatz auch gegen den eigenen Dienstherrn geltend machen. Im Falle einer Amtspflichtsverletzung ist ein Dienstunfall durch eine vorsätzliche unerlaubte Handlung verursacht worden, wenn der Täter vorsätzlich seine Amtspflicht verletzt und der Unfall eine adäquate Folge der Amtspflichtsverletzung ist; in diesem Falle ist nicht erforderlich, daß sich der Vorsatz auf die Herbeiführung des Unfalls bezieht: BGHZ Bd. 34 S. 375. Bei der Post kommen die Haftungsbeschränkungen nach dem PostG auch bei schuldhaftem Handeln der Postbediensteten in Betracht (vgl. oben § 63 Anm. 35). Wegen der Haftung der Notare bei vorsätzlicher oder fahrlässiger Verletzung der ihnen einem anderen gegenüber obliegenden Amtspflicht vgl. § 21 RNotarO v. 13. Februar 1937 (RGBl I S. 191) und jetzt §§ 16, 19, 61 BNotarO v. 24. Februar 1961 (BGBl I S. 98), abg. durch G v. 8. September 1961 (BGBl I S. 1665) und v. 20. Juli 1967 (BGBl I S. 725). hh) Der Schadensersatz ist - entsprechend § 251 Abs. 1 BGB - in Geld zu leisten. Ein Anspruch auf Wiedergutmachung(§ 249 BGB) durch Vornahme oder Unterlassung von Amtshandlungen, z. B. durch Widerruf von Behauptungen in einer amtlichen Kundmachung, kommt nicht

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§ 64. Die Haftung für rechtswidrige Amtspflichtverletzung

in Frage, da andernfalls die Verwaltung durch die ordentlichen Gerichte zur Vornahme einer obrigkeitlichen Amtshandlung im Rechtswege gezwungen werden, d. h. eine Einmischung der ordentlichen Gerichte in die Verwaltung und die Verwaltungsgerichtsbarkeit stattfinden könnte, entsprechend der bisherigen ständigen oberstrichterlichen Rechtsprechung, von der auch heute kein Anlaß bestehen dürfte, abzugehen35. So jetzt auch BGHZ (Gr. ZivSenat) Bd. 34 S. 105 f. ii) Die Haftung ist im Gegensatz zu abweichenden Auffassungen36 als eine bürgerlich-rechtliche, nicht als eine öffentliche-rechtliche, anzusehen. Das ergibt den Gang der geschichtlichen Entwicklung und die bestehende Regelung.§ 839 BGB steht in dem Abschnitt über unerlaubte Handlungen auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts. Die- unzweifelhaft bürgerlich-rechtliche - Haftung des Beamten nach dieser Bestimmung ist lediglich durch die des Staates bzw. der sonstigen öffentlichrechtlichen Körperschaften ersetzt worden. Öffentlich-rechtlich ist lediglich die Vorfrage, ob eine Verletzung der Amtspflicht vorliegt. Es wäre im übrigen auch seltsam, wenn durch eine rechtswidrige Verletzung einer Amtspflicht eine öffentlich-rechtliche Rechtsbeziehung zwischen dem Verletzten und dem Staat usf. begründet werden sollte, wo gerade der Amtsträger sich einer Verletzung des Rechts, an das er sich hätte halten sollen, schuldig gemacht hat. Gleichwohl wäre selbstverständlich eine andere rechtliche Gestaltung rechtspolitisch denkbar: der Gesetzgeber kann ja, wie die Engländer sagen, alles machen, nur nicht einen Mann zur Frau oder eine Frau zum Mann; aber eine öffentlich-rechtliche Rechtsgestaltung der in Frage stehenden Verhältnisse entspricht jedenfalls nicht dem zur Zeit geltenden Recht37 •

kk) Der Schadensersatzanspruch verjährt nach § 852 BGB in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Verletzte von dem Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt, ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in dreißig Jahren von der Begehung der Hand35 Das österr. AmtshaftungsG v. 18. Dez. 1948 bestimmt in § 1 ausdrücklich, daß der Schaden nur in Geld zu ersetzen ist. Vgl. RGZ Bd. 150 S. 140, Bd. 156 S. 34, Bd. 169 S. 353 ff.; BGHZ Bd. 4 S. 84, 310, Bd. 5 S. 103, Bd. 14 S. 220; Brand a.a.O. S. 304, Peters, Verwaltung, S. 205, Turegg, VerwR (1950) S. 52. Dagegen ist Verurteilung zur Lieferung vertretbarer Sachen u. U. möglich: vgl. BGHZ Bd. 5 S. 120. Wegen der Klage auf Vornahme einer Amtshandlung vgl. u. 5.Buch. 36 Vgl. z. B. Jellinek, VerwR S. 51 (mit nicht überzeugenden Gründen) und BGHZ Bd. 11 S. 198 und Bd. 12 S. 282. Richtig dagegen Fleiner a.a.O. S. 49, RGZ Bd. 159 S. 247, Tietgen, Die Amtshaftung im System der Ersatzleistungen usw., in DVBl 1955 S. 549 ff. Damit ist nicht gesagt, daß nach dem Sinn und Zweck der Bestimmungen des BEntschG v. 18. Sept. 1953 (BGBl I S. 1387) vgl. § 9 Abs. 2 - Amtshaftungsansprüche als "Ansprüche nach den Vorschriften des bürg. R" daneben in Betracht kommen, zumal ja die Bestimmung des Art. 34 GG wie des Art. 131 WeimRV als solche dem öff. R angehören. Insoweit zutr. BGHZ a.a.O. 37 Eine eigentümliche Regelung enthält§ 1436 RVO. S. o. Anm. 36 zu§ 63.

Die Schadenszufügung in Ausübung hoheitlicher Betätigung

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lung; bei der fahrlässigen Amtspflichtsverletzung kann die dreijährige Verjährung nicht eher beginnen, als der Verletzte weiß, daß kein anderer Ersatzpflichtiger vorhanden ist (vgl. RGZ Bd. 145 S. 68). ll) Für die Schadensersatzklage sind ohne Rücksicht auf die Höhe des Streitwertes die Landgerichte im ersten Rechtszuge ausschließlich zuständig; vgl. § 71 GVG38 ; § 3 RBeamtenhaftungsG v. 22. Mai 1910. Wegen der örtlichen Zuständigkeit vgl. §§ 18, 32 ZP0 39 • Nach Art. 34 Satz 3 GG darf für den Anspruch auf Schadensersatz wegen Amtspflichtsverletzung und für den Rückgriff der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden40 ; demgemäß bestimmt auch § 40 Abs. 2 VwGO, daß für Schadensersatzansprüche aus der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten der ordentliche Rechtsweg gegeben ist. 4) Der Rückgriff

Im Falle der Haftung des Staates oder einer anderen öfefntlich-rechtlichen Körperschaft ist der Rückgriff gegenüber dem mit der Ausübung hoheitlicher Tätigkeit Betrauten gegeben, ursprünglich unbeschränkt (vgl. § 2 RGes, v. 22. Mai 1910) und war auch noch in Art. 131 WeimRV ohne Vorbehalt zugelassen. Später jedoch ist er auf den Fall eingeschränkt worden, daß dem Betrauten Vorsatz oder grobe - nicht also leichte- Fahrlässigkeit zur Last fällt, d. h. daß er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt (vgl. BVerwGE Bd. 19 S. 248); vgl. § 23 Abs. 2 DBG v. 26. Januar 1937 bezüglich des Beamten bzw. des sonst mit der Ausübung öffentlicher Gewalt Betrauten und das G über die Beschränkung der Rückgriffshaftung des Soldaten v. 7. April1937 (RGBl I S. 443) bezüglich des Soldaten. So jetzt auch Art. 34 GG, § 78 BBG, § 24 SoldatenG, § 34 ErsatzdienstpflG. Leistet der mit der Ausübung der öffentlichen Gewalt Betraute dem Staate usf. Ersatz, so geht, wenn der Dienstherr einen Ersatzanspruch gegen Dritte hat, dieser 38 Nach § 71 GVG sind die Landgerichte ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes ausschließlich zuständig für die Ansprüche, die auf Grund der Beamtengesetze gegen den Fiskus erhoben werden, und für die Ansprüche gegen Richter und Beamte wegen Überschreitung ihrer amtlichen Befugnisse oder wegen pflichtwidriger Unterlassung von Amtshandlungen. Dies gilt auch für Schadensersatzansprüche aus bindender Zusicherung auf Einstellung als Beamter durch die für diese zuständige Stelle; vgl. BGHZ Bd. 23 S. 36. -Es sollte wegen der Bedeutsamkeit einschlägiger Entscheidungen u. U. für ganze Beamtengruppen und der u. U. großen finanziellen Auswirkung die Revisionsstufe im dritten Rechtsweg gewährleistet werden; vgl. BGHZ a.a.O. S. 40. 39 Vgl. dazu noch RGZ Bd. 106 S. 34, Bd. 107 S. 64, Bd. 150 S. 364, Bd. 152 S. 1, Bd. 161 S. 199, 40 Die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte ergibt sich im übrigen schon aus der- bereits o. dargelegten- bürgerlich-rechtlichen Natur des Anspruchs (§ 839 BGB). Es bedurfte daher an sich keiner ausdrücklichen Zuweisung an die ordentlichen Gerichte, da es sich nicht um eine öff.-rechtliche Sache handelt; so zutr. auch Schön a.a.O. S. 310.

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§ 64. Die Haftung für rechtswidrige Amtspflichtverletzung

auf den Inanspruchgenommenen über. Die Bedeutung der Beschränkung der Rückgriffshaftung liegt vor allem auch hier wieder darin, daß die mit obrigkeitlicher Tätigkeit betrauten Personen im Hinblick auf diese Haftung nicht ängstlich gemacht werden sollen in ihrer Entschlußfreudigkeit, weshalb bei bloß leichter Fahrlässigkeit die Rückgriffshaftung entfällt. Im übrigen ist es Sache des freien Ermessens des nach außen haftpflichtigen Staates oder der sonstigen öffentlich-rechtlichen Körperschaft, ob sie mit Rücksicht auf die vorliegenden besonderen Umstände des Falles von dem Rückgriffsrecht überhaupt Gebrauch machen wollen. Dagegen haftet der Beamte für die Schäden, die er in Ausübung privatwirtschaftlicher Tätigkeit widerrechtlich Dritten zufügt, im Rückgriffswege für jede Fahrlässigkeit41 . Für den Rückgriffsanspruch darf, wie bereits bemerkt, nach Art. 34 GG der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden. Hat der Dienstherr einem Dritten auf Grund der Vorschrift des Art. 34 Satz 1 GG Schadensersatz geleistet, so verjährt der Rückgriffsanspruch in 3 Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Ersatzanspruch des Dritten diesem gegenüber von dem Dienstherrn anerkannt oder dem Dienstherrn gegenüber rechtskräftig festgestellt ist und der Dienstherr von der Person des Esatzpflichtigen Kenntnis erlangt hat42 (§ 78 BBG)43. Beiläufig sei noch darauf hingewiesen, daß bezüglich der außervertraglichen Haftung für die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft in Art. 218 Abs. 2 und 3 des Vertrags zur Gründung der EWG (BGBl 1957 II S. 766) eine Regelung getroffen ist. Danach haftet im Bereich der außervertraglichen Haftung die Gemeinschaft, die nach Art. 210 Rechtspersönlichkeit besitzt, für den durch ihre Organe oder Bediensteten in Ausübung ihrer Amtstätigkeit verursachten Schaden nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, die den Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten gemeinsam sind; die persönliche Haftung der Bediensteten gegenüber der So zutr. Heyland a.a.O. S. 294. Vgl. auch noch§ 841 BGB. Vgl. jetzt insb. noch Kayser-Leyß, Die Amtshaftung (Syst., Darst. u. Leitsätze der Rechtsprechung mit Schrifttumshinweisen), 2. Aufl. (1958). 43 Wenn der Beamte dem Staate unmittelbar Schaden zufügt, so hat er nach dieser Vorschrift, wenn er schuldhaft die ihm obliegenden Pflichten verletzt, demDienstherrn, dessen Aufgaben er wahrgenommen hat, den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen; hat er seine Amtspflicht in Ausübung eines ihm anvertrauten öff. Amtes verletzt - wie z. B. bei einer polizeilichen Dienstfahrt-, so beschränkt sich seine Schadensersatzpflicht dem Dienstherrn gegenüber insoweit, als ihm Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt (vgl. entspr. § 46 BRRG und dazu BVerwGE Bd. 19 S. 251). Haben mehrere Beamte den Schaden gemeinsam verursacht, so haften sie als Gesamtschuldner. Diese Ansprüche verjähren in 3 Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Dienstherr von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt hat, ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in 10 Jahren von der Begehung der Handlung an. - Vgl. auch noch Hinke, Zu den Best. über die Staatshaftung im Referentenentw. eines G usf., in DVB11967 S. 641. 41

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Die Gefährdungshaftung

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Gemeinschaft bestimmt sich nach den Vorschriften ihres Statuts oder der für sie geltenden Beschäftigungsbedingungen. Vgl. auch noch Art. 34 und 40EGKSt. IV. (Anhang) Die Gefährdungshaftung

Im Bereiche der öffentlichen Verwaltung können auch Fälle der sog. Gefährdungshaftung eine Rolle spielen, von der oben schon gelegentlich die Rede war. Es handelt sich um Tätigkeiten bestimmter Art, mit deren Vornahme Gefahren für Leben und Eigentum bis zu einem gewissen Grade unvermeidbar verbunden erscheinen, für die aber wegen ihrer volkswirtschaftlichen Bedeutung ein schlechthinniges Verbot nicht in Frage kommt. Vgl. insbesondere § 1 RHPflG v. 7. Juni 1871 (RGBl S. 207) wegen der Tötung oder der körperlichen Verletzung eines Menschen beim Betriebe einer Eisenbahn, desgleichen wegen der Beschädigung von Sachen das G über die Haftpflicht der Eisenbahnen und Straßenbahnen für Sachschaden v. 29. April 1940 (RGBl I S. 671) i. d. F. v. 16. Juli 1957 (BGBl I S. 710), ferner § 1 a RHPflG i. d. F. v. 15. August 1943 (RGBl I S. 489) wegen Unfällen, die auf Wirkungen von Elektrizität oder Gas einer Anlage zu deren Abgabe zurückzuführen sind; § 7 StVG; §§ 33 ff. LVG; §§ 25 ff. AtomG v. 23. Dezember 1959 (BGBl I S. 814). Es erscheint der Gerechtigkeit und Billigkeit zu entsprechen, daß den Unternehmern oder Haltern dieser Betriebe im Hinblick auf die erhöhten Betriebsgefahren einerseits, die ihnen erwachsenden Vorteile andrerseits eine stärkere Haftung für die durch den Betrieb des Unternehmens anderen entstehende Schäden auferlegt wird, als sie sonst im allgemeinen bestimmt ist, nämlich nicht nur beim Vorliegen von Schuld-Vorsatz oder Fahrlässigkeit-, sondern darüber hinaus auch für leichte, aus dem Betrieb sich ergebende, Zufälle, jedoch regelmäßig unter Ausschluß bei höherer Gewalt, d. h. eines von außen kommenden Ereignisses, das auch durch zurnutbare äußerste Sorgfaltsvorkehrungen des Unternehmers nicht verhütet werden konnte, sowie bei eigenem Verschulden des Geschädigten, regelmäßig - im Hinblick auf die Beweisnot des Geschädigten - unter Umkehrung der Beweislast i. d. S., daß die Haftung eingreift, sofern der Unternehmer nicht nachweisen kann, daß die angegebenen Haftungsausschlüsse gegeben sind bzw. er zur Verhütung des Eintritts des Schadens die ihm zurnutbaren Vorsichtsmaßnahmen getroffen hat. Es handelt sich vor allem um durch motorische Kraft bewegte Verkehrmittel zu Lande, wie bei der Eisenbahn, oder in der Luft. Die Person des Unternehmers spielt hier keine Rolle, ob es sich um eine Rechtsperson des bürgerlichen oder des öffentlichen Rechts, sei es den Staat oder eine sonstige öffentlich-rechtliche Körperschaft oder An-

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§ 64. Die Hartung für rechtswidrige Amtspflichtverletzung

stalt handelt. Für den letzteren Fall kommt so neben der öffentlich-rechtlichen Entschädigung für (grundsätzlich) rechtmäßige Amtshandlungen (oben § 63) und der schuldhaften rechtswidrigen Amtspfiichtsverletzung (oben § 64) noch die Gefährdungshaftung als ein 3. Haftungsgrund in Betracht. Da aber weder bei den Voraussetzungen noch bei der Rechtsfolge der Haftung eine Regelung öffentlich-rechtlicher Art eingreift, es sich insbesondere um eine bürgerlich-rechtlich Rechtsfolge handelt, ist hier auf dieses Rechtsgebilde nicht näher einzugehen und muß dessen Darstellung dem bürgerlichen Recht überlassen bleiben. Hier war nur wegen des eingangs erwähnten Punktes auf diese Erscheinung anhangsweise hinzuweisen 44 •

44 Vgl. dazu auch Esser, Grundlagen und Entwicklung der Gefährdungshaftung, 2. Aufl. 1969.

Fünftes Buch

Der Rechtsschutz in der öffentlichen Verwaltung

Erster Abschnitt

Der Rechtsschutz in der ö-ffentlichen Verwaltung im allgemeinen § 65. Der Rechtsschutz in der öffentlichen Verwaltung I. Der Rechtsschutz im weiteren Sinne

a) I m a 11 g e m e i n e n Die Wahrung der Rechtsordnung und der öffentlichen Belange, zugleich aber auch der Rechte und Belange der Einzelnen in der öffentlichen Verwaltung, hat zunächst und vor allem durch die Verwaltung selbst mit ihren Behörden, Beamten und Hilfskräften im Rahmen ihrer sachlichen und örtlichen Zuständigkeit gemäß ihrer Pflicht zur gesetzmäßigen und sachgemäßen, den Einzelnen nach dem Grundsatze der Verhältnismäßigkeit in seinem Bereich möglichst wenig beeinträchtigenden Verhalten zu erfolgen; die Pflichttreue eines fachlich gut ausgebildeten Berufsbeamtenturns ist hierbei nicht gering anzuschlagen1 • Die Rechtsordnung der öffentlichen Verwaltung sieht unter dem Gesichtspunkte einer rechtmäßigen - und dabei auch einheitlichen und tunliehst gleichmäßigen sowie möglichst zweckvollen Gestaltung der Verwaltung Vorkehrungen vor, falls im Einzelfalle durch das Handeln einer Verwaltungsbehörde oder eines Verwaltungsbeamten oder sonstigen Bediensteten Mängel nach der einen oder anderen Richtung sich ergeben, damit die erforderliche Abhilfe getroffen werden kann, insbesondere auch bei Verletzung oder Gefährdung von Rechten oder Belangen des Einzelnen. Ebenso sieht sie Abhilfe vor, falls die Rechtsordnung oder die öffentlichen Belange durch das Verhalten eines außerhalb der Verwaltung Stehenden verletzt oder gefährdet werden, nämlich im sog. Verwaltungszwangsverfahren, wie insbesondere durch die Polizei, nötigenfalls mit Hilfe des sog. sofortigen Zwangs, und im Verwaltungsstrafverfahren; diese Abhilfe ist in erster Reihe eine besondere Aufgabe der öffentlichen Verwaltung selbst, die im Wege der Selbsthilfe erfolgt (vgl. o. §§ 37, 47). In dem hier nur weiter zu behandelnden ersten Falle der Störung durch die Tätigkeit 1

Vgl. auch Nebinger in DÖV 1953 S. 627, und Antoniolli, Allg. VerwR S. 264.

112 Merk

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§

65. Der Rechtsschutz in der öffentlichen Verwaltung

der öffentlichen Verwaltung selbst geschieht die Abhilfe entweder von Amts wegen oder aber auf Anstoß von außen, d. h. auf Grund eines Rechtsschutzbehelfs oder Rechtsbehelfs i. w. S. in der Hauptsache seitens eines Beteiligten, nämlich vor allem des durch die Verwaltungsmaßnahme unmittelbar Betroffenen, mittels der zugelassenen Rechtsbehelfe i. w. S., insbesondere in ausgeprägter Weise mittels der gesetzlich geregelten förmlichen Rechtsbehelfe i. e. S. Von Amts wegen: indem die Verwaltungsbehörde aus eigenem Antrieb- von sich aus- ihre eigene Verfügung oder sonstige Maßnahme wegen Rechts- oder Zweckwidrigkeit im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften aufhebt oder abändert oder aber die vorgesetzte Verwaltungsbehörde eine solche Verfügung usf. der unterstellten Behörden und Beamten im Dienstaufsichtswege oder die einer Selbstverwaltungskörperschaft im Staatsaufsichtswege wegen Rechtswidrigkeit oder Zweckwidrigkeit - im Bereiche der Selbstverwaltung, soweit die zulässig ist (vgl. o. §§ 29 ff.) - nachprüft und sie aufhebt oder ändert bzw. ggf. nicht genehmigt oder aber die Weisung erteilt, sie aufzuheben oder oder abzuändern. Der Anstoß von außen zu solchem Vorgehen kann gegeben werden, wie bereits bemerkt, zunächst durch die sog. formlosen - d. h. an keine besondere gesetzliche Form und Frist gebundenen und einen Anspruch auf Nachprüfung nicht gewährenden - Rechtsbehelfe oder Bitten um Abhilfe der bezeichneten Mängel, nämlich die Gegenvorstellung bei der verfügenden Behörde oder die Dienstaufsichtsbeschwerde bei der vorgesetzten Behörde, seitens eines unmittelbar Beteiligten oder aber auch eines Dritten (vgl. u. § 66). Für diese Aufhebung oder Änderung insbesondere von Verwaltungsbescheiden (Verwaltungsverfügungen oder Verwaltungsentscheidungen) von Amts wegen (auf eigenen Antrieb) oder auf formlosen Anstoß von außen wird der Grundsatz der Änderbarkeit (Rücknehmbarkeit, Widerruflichkeit, Aufhebbarkeit usf.) der Verfügungen und Entscheidungen von Bedeutung (vgl. o. §§ 32, 34). Was in § 46 RAbgO i. d. F. v. 22. Mai 1931 zunächst für den Bereich der Reichs- bzw. Bundesfinanzverwaltung bestimmt ist, wonach die Landesfinanzämter, d. h. jetzt die Oberfinanzdirektionen, und der Bundesminister der Finanzen im Aufsichtswege Verfügungen nachgeordneter Behörden von Amts wegen oder auf Gegenvorstellung hin außer Kraft setzen und diese Behörden anweisen können, Verfügungen jedoch nur dann außer Kraft gesetzt werden können, wenn sie von den nachgeordneten Behörden zurückgenommen werden könnten, gilt sinngemäß auch für die Behörden der inneren Verwaltung. Vgl. schon§ 50 Abs. 3 pr. LVG v. 30. Juli 1883 (GS S. 195): "Unberührt bleibt" - d. h. neben der Anfechtung von Verfügungen (Bescheiden, Beschlüssen) in Verwaltungssachen - "in allen Fällen die Befugnis der staatlichen Aufsichtsbehörden, innerhalb ihrer gesetzlichen Zuständigkeit Verfügungen und Anordnungen der nachgeordneten Be-

Der Rechtsschutz im weiteren Sinne

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hörden außer Kraft zu setzen oder diese Behörden mit Anweisungen zu versehen." Auch die Befugnis und die Pflicht bestimmter Verwaltungsstellen oder von Vorsitzenden von Beschlußkörperschaften gesetz-oder zweckwidrige Beschlüsse von Verwaltungsausschüssen bzw. Beschlußkörperschaften zu beanstanden, ggf. mit aufschiebender Wirkung, ist hier zu erwähnen2 • -Von der Staatsaufsicht gegenüber den Selbstverwaltungskörperschaften, die grundsätzlich nur auf eine Überwachung der Einhaltung der Gesetze geht, vorbehaltlich der Genehmigung für gewisse Verwaltungsbehandlungen, war bereits früher die Rede (vgl. o. §§ 24 ff.), so daß hierauf nicht weiter einzugehen ist. Weiter dienen mittelbar der Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften auch die Bestimmungen über die Handhabung der Dienstgewalt, insbesondere über das Dienststrafverfahren, bei Verletzung von Dienstpflichten der öffentlichen Beamten, ferner die strafrechtlichen Vorschriften (vgl. insbesondere §§ 331 ff. StGB) und die Bestimmungen über die bürgerlich-rechtliche Haftung für die von staatlichen Bediensteten Dritten unter Verletzung einer ihnen obliegenden Amtspflicht zugefügten Schäden (vgl. o. § 64). Zu erwähnen ist endlich noch, daß ggf. die Nachprüfung der Rechtmäßigkeit (freilich grundsätzlich nicht der Zweckmäßigkeit) von Handlungen der Verwaltung im Verfahren vor den ordentlichen Gerichten, sei es in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten oder in Strafverfahren, i. S. einer Vorfrage, wie z. B. in einem Verfahren wegen der Enteignungsentschädigung über die Frage 2 So bestimmte früher z. B. auch § 178 KreisO für die östlichen Provinzen vom 13. Dez. 1872 i. d. F. d. G v. 19. März 1931 (GS S. 155), daß Beschlüsse des Kreistags, der Kreiskommissionen sowie in Selbstverwaltungsangelegenheiten des Kreises gefaßte Beschlüsse des Kreisausschusses, welche deren Befugnisse überschreiten oder die Gesetze verletzen, der Landrat, entstehendenfalls auf Anweisung der Aufsichtsbehörde unter Angabe der Gründe mit aufschiebender Wirkung zu beanstanden hat. Gegen die Verfügung des Landrats stand dem Kreistag bzw. dem Kreisausschuß innerhalb zwei Wochen die Klage an den Bezirksauschuß zu; diese konnten zur Wahrnehmung ihrer Rechte im Verwaltungsstreitverfahren einen besonderen Vertreter bestellen. Vgl. ferner z. B. Art. 79 württ. BezirksO v. 28. Juli 1906 (RegBl S. 442), wonach Beschlüsse und Verfügungen des Oberamts oder des Bezirksrats, welche gegen ein Gesetz oder gegen die gesetzmäßig getroffene Anordnung einer höheren Behörde verstoßen oder das öff. Wohl oder berechtigte Belange Einzelner verletzen oder gefährden, von den Aufsichtsbehörden nach Anhörung des Oberamts (Landrats) bzw. Bezirksrats (Kreisrats) außer Wirkung gesetzt werden können, Beschlüsse und Verfügungen, welche lediglich eine Benachteiligung Einzelner enthalten, jedoch nur, wenn von diesen rechtzeitig Beschwerde erhoben wird; insoweit aber auf Grund solcher Beschlüsse und Verfügungen Rechte einzelner entstanden sind, können sie nur unter denjenigen Voraussetzungen und Schranken beeinträchtigt werden, als überhaupt ein Eingreifen der Staatsverwaltung in bestehende Rechte statthaft ist.- Beanstandung von Beschlüssen des VerwAusschusses des Arbeitsamts oder Landesarbeitsamts oder des Vorstands der Bundesanstalt für Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung, die gegen Gesetz oder sonstiges Recht verstoßen, durch den Präsidenten des Landesarbeitsamts bzw. des Präsidenten der Bundesanstalt: § 202 ArbFG v. 25. Jan. 1969 (BGBl I S. 582); vgl. noch§§ 18, 32, 39 Berl. BezVerwG v. 30. Jan. 1958 (GVBl

s. 126). 112*

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§ 65. Der Rechtsschutz in der öffentlichen Verwaltung

der Rechtmäßigkeit der Enteignung oder in dem Verfahren wegen Schadensersatzes bei rechtswidriger Amtshandlung die Frage der Rechtmäßigkeit der Amtsausübung, ferner in einem Strafverfahren, etwa wegen der Übertretung einer Rechtsverordnung oder eines Verwaltungsbescheides, die Frage des rechtmäßigen Erlasses dieser Verordnung bzw. dieses Bescheides als Vorfrage oder die Frage einer "rechtmäßigen" Amtsausübung im Falle des Widerstandes gegen die Staatsgewalt i. S. des § 113 StGB in Betracht kommt. Daß auch der Aufbau, die Art der Einrichtung und Wirkungsweise der öffentlichen Verwaltung, insbesondere auch die Mitwirkung mehrerer Behörden oder mehrerer Beamten bei derselben Behörde bei einer bestimmten Verwaltungshandlung, und der Rechtsbehelfe, ferner die Einrichtung der Selbstverwaltung (echte körperschaftliche- Selbstverwaltung) mit der Herausnahme bestimmter Tätigkeiten aus dem Bereiche der staatlichen Verwaltung und deren Überlassung an einen engeren Kreis von örtlich oder sachlich beteiligten Bürgern sowie die Heranziehung ehrenamtlich tätiger Bürger, insbesondere unter dem Vorsitz und der Leitung eines staatlichen Berufsbeamten in einer sog. Gesamtsverwaltungsbehörde (unechte Selbstverwaltung) in dienstlicher Unabhängigkeit nach oben- jedenfalls im Einzelfalle- den Rechten und Belangen der Einzelnen mittelbar zugute kommen können, ergibt sich z. T. aus dem bereits früher Gesagten und sei im übrigen hier nur nebenbei nochmals erwähnt (vgl. o. § 24). Dies gilt aber auch nicht minder von einem weiteren Ausbau der Rechtsordnung und insbesondere auch einer gesetzlichen Regelung des Verwaltungsverfahrens zur Erzielung möglichst gesetzmäßiger und sachgemäßer Entscheide unter Ausschaltung von Willkür, namentlich auch mittels Festlegung des sog. Anhörungsgrundsatzes zugunsten der Beteiligten und ggf. auch ihrer sonstigen Heranziehung im weiteren Verfahren vor dem Erlasse einer Entscheidung durch die Verwaltungsbehörde. (S. jetzt auch den "Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, EVwVerfG 1963"). b) Nicht ist hier näher einzugehen auf die Einrichtungen und Mittel, die das Verfassungsrecht zur Abhilfe bei rechts- oder zweckwidrigem Handeln der Verwaltung zur Verfügung stellt (von der sog. Verfassungsbeschwerde, u. § 75, abgesehen), wie insbesondere die parlamentarische Überwachung und Verantwortlichkeit der Regierung und der Minister als Leiter von Verwaltungszweigen mit der Pflicht, vor der Volksvertretung Rede und Antwort zu stehen für das Handeln im gesamten ihrer Leitung und Einwirkung unterworfenen Bereiche der öffentlichen Verwaltung, insbesondere auf kurze oder förmliche Anfragen, in der sog. Fragestunde, namentlich auch bei der Haushaltsberatung und -bewilligung für die öffentliche Verwaltung sowie bei der Rechnungslegung zum Zwecke der Entlastung - nach Prüfung durch einen der Regierung und der Verwaltung gegenüber selbständigen und nur dem Gesetz unterwor-

Der Rechtsschutz im weiteren Sinne

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fenen Rechnungshof (Bundesrechnungshof, Landesrechnungshöfe) i. S. einer Überwachung der gesamten Haushalts- und Wirtschaftsführung der öffentlichen Willensträger und Verwaltungen usf. -, ggf. mit der Möglichkeit, daß die Regierung im äußersten Falle nach näherer Vorschrift der Verfassung durch Mißtrauensbeschluß der Volksvertretung zum Rücktritt gezwungen werden kann (was freilich heute infolge des Erfordernisses eines sog. aufbauenden oder einsetzenden Mißtrauensbeschlusses nach dem GG und den Landesverfassungen in gewisser Weise erschwert ist). Dabei ist hier noch hinzuweisen auf die Möglichkeit für die Volksvertretung, parlamentarische Untersuchungsausschüsse im Hinblick auf etwaige Mißstände oder Mißgriffe in der öffentlichen Verwaltung auf Antrag eines Drittels der Mitglieder des Bundestags usw. einzusetzen, sowie auf das Recht der Bitte und Beschwerde, das jedermann hat, d. h. sich einzeln oder in Gemeinschaft mit anderen mit Bitten oder Beschwerden schriftlich außer an die zuständigen Stellen auch an die Volksvertretung wenden zu dürfen (vgl. Art. 17 GG). Auch auf die Bedeutung der öffentlichen Meinung, Presse, Rundfunk usf. für ein rechtund zweckmäßiges Handeln der Verwaltung sei hier noch hingewiesen. c) Im übrigen ist eine Selbsthilfe gegenüber der Betätigung der öffentlichen Verwaltung, wie sie im Bereiche des bürgerlichen Rechts im Verhältnis der Einzelnen zueinander, nämlich zum Schutze bedrohter eigener Rechte oder Rechtsgüter in Fällen, in denen obrigkeitliche gerichtliche Hilfe nicht rechtzeitig erlangt werden kann, unter bestimmten Voraussetzungen im Falle der Notwehr, des Notstandes und der Selbsthilfe i. e. S. (vgl. §§ 227 ff. BGB, §§ 53, 54 StGB) rechtlich zulässig ist, im Bereiche der öffentlichen Verwaltung grundsätzlich ausgeschlossen, wenn die obrigkeitliche Gewalt dem Einzelnen gegenüber mit dem Rechtsschein der Rechtsmäßigkeit auftritt (vgl. o. § 32, Ziff. VII): hier ist der Einzelne darauf angewiesen, von den ihm zur Verfügung gestellten Rechtsbehelfen i. w. S. Gebrauch zu machen. So ist z. B. die eigenmächtige Entfernung eines an einem Hause polizeilich angebrachten Straßenschildes im Wege der Selbsthilfe durch den Hauseigentümer, weil es sich nicht um einen öffentlichen Weg handle, unzulässig (vgl. Pr. OVG Bd. 53 S. 255). So wird denn auch nach § 113 StGB bestraft, wer einen Beamten, der zur Vollstreckung von Gesetzen und Anordnungen der Verwaltungsbehörden oder von Urteilen und Verfügungen der Gerichte berufen ist, in der rechtmäßigen Ausübung seines Amtes durch Gewalt oder durch Bedrohung mit Gewalt Widerstand leistet oder wer einen solchen Beamten während der rechtmäßigen Ausübung seines Amtes tätlich angreift; es handelt sich bei dem Erfordernis der Rechtmäßigkeit der Amtsausübung um eine Bedingung der Strafbarkeit, wobei es im übrigen genügt, daß die Tätigkeit des betreffenden Beamten ihrer Art nach überhaupt in den Bereich seiner gesetzmäßigen Zuständigkeit fällt, wogegen

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§ 65. Der Rechtsschutz in der öffentlichen Verwaltung

es nicht darauf ankommt, ob die betreffende Handlung an sich im Einzelfalle berechtigt war (vgl. o. § 47). II. Der Rechtsschutz im engeren Sinne a) I m a 11 g e m e i n e n Nur von einer Anfechtung i. w. S. mit Bezug auf Handlungen der Verwaltung durch einen unmittelbar Beteiligten oder einen sonstigen Berechtigten- im Gegensatz also zum Eingreifen aus eigenem Antrieb der Verwaltung selbst- ist im folgenden noch die Rede. Während in den bisherigen Ausführungen in der Hauptsache von der öffentlichen Verwaltung die Rede war (o. Buch 1 bis 4), in welchen Formen und auf welchen Gebieten sie sich betätigt, kommt hier vor allem der Einzelne mit Bezug auf die schutzwürdige Geltendmachung seiner Rechte und Belange in Betracht. Das Schutzbedürfnis für ihn kann sich ergeben namentlich gegenüber Anordnungen und Verfügungen der Verwaltungsbehörden oder aber mit Bezug auf - bestrittene, mißachtete oder nicht erfüllte öffentliche Rechte, wie z. B. auch zwischen mehreren Trägern der öffentlichen Verwaltung. Am wirksamsten wird den Rechten und Belangen des Einzelnen Schutz gewährt durch Einräumung einer gesetzlich geregelten Rechtsschutzbitte i. S. eines persönlichen öffentlichen Rechts auf Prüfung und Entscheidung, was im Einzelfalle rechtens ist, d. h. eines förmlichen Rechtsbehelfs. Daneben können aber auch noch formlose Rechtsbehelfe, die ein solches Recht nicht beinhalten, bestehen, wie die schon angeführte Gegenvorstellung und die Dienstaufsichtsbeschwerde (vgl. u. § 66). Ferner noch andere Einrichtungen, die der Wahrung von Rechten und Belangen der Einzelnen dienen oder dienen können: so z. B. die öffentliche Bekanntmachung des Antrags eines Einzelnen auf Verleihung oder Erlaubnis oder die sonstige Anhörung Dritter (z. B. Nachbarn) in dem Verfahren eines anderen mit der Möglichkeit, Einwendungen zur Wahrung seiner Rechte oder Belange binnen einer bestimmten Frist zu erheben, so daß in dem betreffenden Verfahren auch über diese Einwendungen zu entscheiden ist. Vgl. z. B. §§ 17 ff. GewD mit Bezug auf erlaubnispflichtige - sog. gefährliche - Anlagen, hier abgesehen von der Möglichkeit, bei unmittelbarem Betroffensein, die zugunsten eines anderen erlassene Verwaltungsverfügung mit Rechtsbehelfen selbst anzufechten; so ferner z. B. mit Bezug auf die Planfeststellung hinsichtlich des Baues oder der Änderung von Bundesfernstraßen (vgl. § 18 BFStrG vom 6. August 1953, BGBl I S. 903); so weiter für die Nachbarn nach Einleitung eines Verfahrens auf Erteilung einer baupolizeiliehen Erlaubnis (vgl. z. B. bisher § 130 bad. LandesbauD vom 1. September 1907, GuVDBl S. 385, und jetzt§ 93 bad.-württ. LandesbauD vom 6. April 1964, GBl S. 151} mit der Folge, daß die Unterlassung der Anhörung die

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Fehlerhaftigkeit der ohne diese Anhörung ergehenden Verfügung oder Entscheidung begründet3 • Wenn hier von Rechtsschutz i. e. S. in der öffentlichen Verwaltung die Rede ist, so hat dies eine weitere Bedeutung, nämlich i. S. eines rechtlich geregelten Schutzes in der öffentlichen Verwaltung, gleichviel insbesondere, ob es sich um den Schutz persönlicher, öffentlicher oder privater Rechte handelt oder nicht, d. h. bloßer Belange, oder nicht einmal solcher, d. h. der Rechtsordnung als solcher, handelt; ferner, ob es sich um den Schutz des Rechts oder aber weitgehend auch um den Schutz mit Bezug auf Ermessens -oder Zweckmäßigkeitsfragen - wie etwa bei der Beschwerde und dem Widerspruch- handelt: d. h. es steht in Frage "ein Schutz im Wege Rechtens" 4 • Wie der bürgerliche Rechtsschutz nur einen rechtlich geordneten Weg "dem Einzelnen eröffnet, den er gehen kann und soll", um geschützt zu werden, ohne doch dazu gezwungen zu sein5 , so ist auch im Bereiche der öffentlichen Verwaltung es dem Einzelnen grundsätzlich überlassen, ob er von den ihm zur Verfügung gestellten Rechtsschutzmitteln Gebrauch machen will: der "Kampf ums Recht" ist ihm ins Gewissen gestellt. Daß dort, wo die Träger der öffentlichen Verwaltung in den Formen des bürgerlichen Rechts auftreten, bürgerliches Recht und demgemäß der Rechtsschutz des bürgerlichen Rechts gilt, bedarf hier keiner weiteren Ausführung mehr; hier kommt nur der Schutz in Betracht, wo die öffentliche Verwaltung sich nicht in dieser Weise betätigt, sondern auf dem Boden des öffentlichen Rechts sich bewegt, wenn auch hier z. T. bürgerlich-rechtlicher Rechtsschutz vorgesehen sein kann (vgl. u. 4. Abschn.). b) Verwaltungsrechtlich geschützte Rechtsgüter können an sich sein mit Bezug auf Handlungen der öffentlichen Verwaltung entweder die Rechtsordnung oder die Zweckmäßigkeit als solche oder aber und namentlich der Einzelne mit seinen Rechten oder Belangen, sei es allein oder in einer gewissen Verbindung, wie dies in aller Regel gilt6 : Der Rechtsschutz kann grundsätzlich nicht mittels einer sog. Bürgerklage oder Volksklage (actio popularis eines "quivis ex populo") geltend gemacht werden von jedermann wegen Verletzung der Rechtsordnung usf., sondern im allgemeinen nur, wenn jemand gleichzeitig dadurch in seinen 3 Vgl. noch§§ 61 Abs. 2 BGB, wonach, wenn eine Anmeldung zum Vereinsregister zugelassen ist und sie vom AG der zuständigen Verwaltungsbehörde mitgeteilt ist, diese gegen die Eintragung Einspruch erheben kann, wenn nach dem öff. Vereinsrecht der Verein unerlaubt ist oder verboten werden kann. 4 0. Mayer, VerwR Bd. 1 S. 123. s 0. Mayer a.a.O. e über die Möglichkeit der Einlegung von Rechtsmitteln durch verschiedene Rechtsmittelberechtigte in derselben Rechtssache vgl. Pr. OVG Bd. 54 S. 307, wonach insb., wenn die Verfügung dem einen gegenüber aufgehoben wird, sie den anderen gegenüber von selbst gegenstandslos wird.

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§ 65. Der Rechtsschutz in der öffentlichen Verwaltung

Rechte bzw. in seinen rechtlichen Belangen verletzt worden ist7. Geschützt kann sein ein Einzelner, in dessen Rechtskreis oder rechtliche Belange unmittelbar eingegriffen wird, wie durch einen Verwaltungsbescheid, der sich an ihn unmittelbar richtet oder aber auch ein Dritter, in dessen Rechtskreis oder rechtliche Belange durch den an einen anderen gerichteten Verwaltungsbescheid unmittelbar eingegriffen wird. So ist z. B. im Falle der Auflösung einer Versammlung auch jeder Teilnehmer, soweit nichts anderes bestimmt ist, anfechtungsberechtigt (vgl. Pr. OVG Bd. 56 S. 329). Vgl. auch u. § 72. Der Rechtsschutz kommt ferner grundsätzlich nicht in Betracht im Verhältnis zwischen verschiedenen Stellen (Amtsstellen, Behörden) desselben Trägers der öffentlichen Verwaltung (insbesondere der sog. Insichstreit, In-sich-Prozeß) oder mit Bezug auf die Betätigung öffentlicher Verwaltung durch einen anderen nicht untergeordneten Träger hoheitlicher Verwaltung unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Rechts, z. B. wenn die Polizei vorgehen will gegen Schießübungen des Heeres wegen der dabei verursachten polizeilichen Gefahren. In diesen Fällen ist, soweit nicht eine gütliche Verständigung zwischen den unmittelbar beteiligten staatlichen Behörden oder Stellen zustande kommt, eine Abhilfe nur möglich durch die gemeinsame vorgesetzte Behörde, in letzter Reihe dem obersten Träger der vollziehenden Gewalt. c) Die Formen des Rechtsschutzes können aber auch namentlich wegen der Förmlichkeiten des Verfahrens, die eine weitgehende Sicherung der öffentlichen Rechte und Belange gewährleisten, verwendet werden für andere Zwecke als die des Rechtsschutzes gegenüber einer Betätigung der öffentlichen Verwaltung i. e. S. (sog. Rechtsschutz im bloß förmlichen Sinne) für die Vornahme gewisser Verwaltungshandlungen, wie z. B. nach früherem preußischem Recht der Verwaltungsrechtsweg für die Untersagung eines Gewerbebetriebes wegen Unzuverlässigkeit auf Klage der Verwaltungsbehörde (vgl. § 35 GewO) und die Erteilung einer Wirtschaftserlaubnis nach dem GaststG unter bestimmten Voraussetzungen nach§§ 114, 119 ZustG v. 1. August 1883, oder wenn die Formen des Verwaltungsrechtsschutzesverwendet werden für Verfassungsstreitigkeiten, falls ein anderer Rechtsweg nicht vorgesehen ist (vgl. u. § 70). In gewisser Weise kann hierhin auch gerechnet werden der Rechtsschutz gegenüber dem Erlaß von Rechtssätzen durch Träger öffentlicher Verwaltung auf Antrag einer Behörde oder eines Dritten bei dem Rechtsgebilde der Rechtssatzüberprüfung mit Bezug auf die Rechtsgültigkeit von Rechts1 Gegen eine (pol.) Verfügung, die sich nach ihrem Inhalt als Wiederholung einer früheren Verfügung darstellt, ist die verw.gerichtliche Klage an sich zulässig; sie bleibt aber erfolglos, wenn sie deshalb den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt, weil sie bloß etwas fordert, was schon nach der früheren Verfügung wegen unterlassener Anfechtung geleistet werden muß (vgl. Pr. OVG Bd. 34 S. 291).

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sätzen im Range unter dem Gesetz; so kann- nach dem Vorgang des § 25 des früheren südd. VVG- nach§ 47 VwGO die Landesgesetzgebung bestimmen, daß das OVG (oder der VGH) im Rahmen seiner Zuständigkeit auf Antrag, sei es einer Behörde oder jemandes, der durch die Anwendung der Rechtsvorschrift einen Nachteil erlitten oder in absehbarer Zeit zu erwarten hat, durch Beschluß über die Gültigkeit einer landesrechtlichen Verordnung oder einer anderen im Range unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschrift, d. h. einer Satzung oder Vereinbarung, entscheidet, soweit nicht nach gesetzlicher Bestimmung die Rechtsvorschrift durch ein Verfassungsgericht nachprüfbar ist (vgl. u. § 70). d) Ein Rechtsschutz kommt grundsätzlich nicht in Betracht gegenüber bloßen Auskünften, z. B. Rechtsauskünften (vgl. Pr. OVG Bd. 91 S. 230) 8 ; anders nach ausdrücklicher Vorschrift bei den Zollauskünften nach§ 236 RAbgO, § 23 ZollG v. 14. Juni 1961, BGBl I S. 737, § 28 Allg. ZollO v. 29. November 1961, BGBl I S. 1937 i. d. F. v. 21. Mai 1965, BGBl I S. 435). Ebensowenig gegenüber bloßen Hinweisen auf geltende Vorschriften, da es sich hier nicht um Willenserklärungen, sondern um bloße Wissenserklärungen handelt. Ebenso nicht gegenüber bloßen Ermahnungen oder Warnungen, da hierbei ein Rechtsschutzbedürfnis insofern nicht anzuerkennen ist, als nicht rechtsgestaltend - rechtsbegründend, rechtsändernd oder rechtsaufhebend - in den Rechtskreis des Einzelnen eingegriffen wird, soweit nichts anderes bestimmt ist. Ein Rechtsschutz dagegen kommt nach besonderer Vorschrift auch in Frage gegenüber rechtsunwirksamen (nichtigen) Verwaltungsbescheiden (Verwaltungsverfügungen und -entscheidungen) zur Beseitigung eines falschen Rechtscheines, zumal sie, solange sie nicht beseitigt, d. h. aufgehoben sind, insbesondere Grundlage einer Vollstreckung bilden können (Pr. OVG Bd. 31 S. 429), im übrigen auch im Einzelfalle zweifelhaft sein kann, ob Nichtigkeit wegen eines schwerwiegenden rechtlichen Mangels oder bloße Fehlerhaftigkeit und daher bloße Rücknehmbarkeit oder Aufhebbarkeit in Frage kommt (vgl. § 43 VwGO). Dagegen kommt ein Rechtsschutz zum Zwecke der Aufhebung einzelner Entscheidungsgründe eines Verwaltungsbescheids ebenfalls nicht in Frage (vgl. Pr. OVG Bd. 40 S. 366), soweit nicht ausnahmsweise den Gründen, wie z. B. bei einer Einstufung in gewisse rechtlich bedeutsame Gruppen, eine selbständige Bedeutung zukommt, wie z. B. bezüglich der Fluchtgründe nach dem Notaufnahmegesetz (vgl. dazu BVerwGE Bd. 1 S. 285 f.). e) Ein Rechtsschutz, insbesondere ggf. eine verwaltungsgerichtliche Klage, kann in Frage kommen gegenüber einem bestimmten Handeln, und zwar vor allem einem bestimmten Tun, wie z. B. der Erteilung eines 8 S. jetzt insb. noch Zeidler, Empfiehlt es sich, die bestehenden Grundsätze über Auskünfte und Zusagen in der öff. Verwaltung beizubehalten? (Gutachten f. d. 44. DJT 1962).

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§ 65. Der Rechtsschutz in der öffentlichen Verwaltung

Gebots oder Verbots, einer Verwaltungsbehörde, weiter auch gegenüber der Ablehnung der Vornahme einer Amtshandlung und ferner auch unter bestimmten Voraussetzungen gegenüber der Unterlassung einer Amtshandlung durch die Verwaltungsbehörde. So hat sich schon früher das Pr. OVG auf den Standpunkt gestellt, daß ein mit den Rechtsmitteln des LVG vom 30. Juli 1883 (GS S. 195), §§ 127 ff., zu bekämpfender Eingriff in den Rechtsbereich des Einzelnen vorliege, wenn die Verwaltungsbehörde die für die Vornahme gewisser Handlungen, die an sich in den Rechtsbereich des Einzelnen fallen und auf deren Vornahme er- unbeschadet des Erfordernisses einer Polizeierlaubnis zur Ausübung - einen Rechtsanspruch hat, wie bei der Bauerlaubnis, der Jagdberechtigung usw., vorgeschriebene polizeiliche Erlaubnis auch nur einstweilen versagt hat. So gilt dies also insbesondere z. B. bei der Ablehnung oder Unterlassung derErteilungeiner Erlaubnis oder Verleihung, z. B. auch, wenn die Behörde sich weigert, eine Prüfung des Gesuchs vorzunehmen, sofern der Betreffende unter bestimmten Voraussetzungen ein persönliches öffentliches Recht auf die Erteilung hat (vgl. Pr. OVG Bd. 12 S. 363, Bd. 32 S. 377,408, Bd. 35 S. 414). Dementsprechend ist in den neuen Verwaltungsrechtspflegegesetzen in den Fällen, in denen jemand ein persönliches öffentliches Recht auf Vornahme einer Amtshandlung hat, wenn sie abgelehnt oder binnen bestimmter Frist nicht vorgenommen wird, ihm eine sog. Verpflichtungsklage (oder Vornahmeklage) eingeräumt (vgl. z. B. § 24 MRVO Nr. 165 9 , § 35 südd. VGG 10, § 15 BVerwGG v. 23. September 1952 und jetzt § 42 VwG0 11 • f) In gewissen Fällen konnte bisher ein Rechtsschutz überhaupt ausdurch die Versagung eines weiteren Rechtsschutzmittels (also nicht nur nach Erschöpfung des Rechtszugs usf.)- eingeschränkt sein. So etwa früher in Angelegenheiten von geringerer Bedeutung; vgl. z. B. § 22 Abs. 2 GaststG von 1930. Weitgehend geschah dies

geschlossen oder -

8 Danach kann eine Klage auf Vornahme einer beantragten VerwVerf nur darauf gestützt werden, daß der Kläger einen Rechtsanspruch auf die Vornahme habe und daß die Verwaltungsbehörde den Antrag abgelehnt oder ohne zureichenden Grund innerhalb von zwei Monaten nicht beschieden habe. Die Unterlassung ist dann einer Ablehnung gleich zu achten (so der Zusatz in Hessen und in Württ.-Baden). 10 Danach ist die Anfechtungsklage auch gegen die Unterlassung einer beantragten Amtshandlung zulässig, auf deren Vornahme der Antragsteller ein Recht zu haben behauptet. Als Unterlassung gilt es weiter, wenn die Behörde den Antrag auf Vornahme der Amtshandlung ohne zureichenden Grund binnen angemessener Frist nicht beschieden hat. 11 Danach kann durch Klage außer der Aufhebung eines Verwaltungsbescheides (Anfechtungsklage) die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsbescheids (Verpflichtungsklage) gewährt werden; soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsbescheids in seinen Rechten verletzt zu sein. Vgl. dazu§ 75 VwGO.

Der Rechtsschutz im engeren Sinne

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entsprechend der ganzen Verfassungsgestaltung des unbeschränkten Führerstaates der nationalsozialistischen Zeit gegenüber Maßnahmen der Staatsführung oder der ihr nachgeordneten Behörden, wie insbesondere der Reichsminister als der engeren Mitarbeiter des Führers, und namentlich gegenüber den Maßnahmen der Geheimen Staatspolizei. Aber alle diese Einschränkungen des Rechtsschutzes aus der Zeit vor 1945, wonach ein Verwaltungsbescheid endgültig ist oder nicht vor einem Gericht angefochten werden kann, sind jetzt grundsätzlich beseitigt worden; vgl. § 22 Abs. 3 südd. VGG, § 22 Abs. 2 MRVO Nr. 165, § 1 südwürtt. Gesetz über die Änderung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens usf. vom 17. Oktober 1950 und jetzt§ 40 VwGO: "Der Verwaltungsrechtsweg ist in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben" (soweit sie nicht durch Bundesgesetz ausdrücklich, bezüglich des Landesrechts auch durch Landesrecht einem anderen Gericht zugewiesen sind). Im übrigen kommt, soweit etwa durch neuere Vorschriften gewisse Beschränkungen des Rechtsschutzes vorgesehen sind, ggf. Art. 19, Abs. 4 GG in Betracht, wonach, wenn jemand in seinen Rechten durch die öffentliche Gewalt verletzt worden ist, ihm der Rechtsweg auf alle Fälle offensteht, und zwar, wenn eine andere Zuständigkeit, d. h. ein anderer Rechtsweg, nicht begründet ist, aushilfsweise der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten. Wegen der Verfassungsbeschwerde vgl. u. § 75. g) Unter den Rechtsschutzmitteln kann, wie sich aus dem früher Gesagten ergibt, unterschieden werden zwischen den formlosen Rechtsbehelfen, in denen eine gesetzliche Regelung des Verfahrens und ein Rechtsanspruch auf Prüfung und Entscheidung der Sache nicht besteht, und den förmlichen Rechtsbehelfen, in denen ein solcher Anspruch unter bestimmten Voraussetzungen nach gesetzlicher Vorschrift besteht. Unter den förmlichen Rechtsbehelfen kann wieder unterschieden werden zwischen den ordentlichen Rechtsbehelfen - Beschwerde bzw. Einspruch oder Widerspruch, verwaltungsgerichtliche oder ordentliche Klage- und den außerordentlichen Rechtsbehelfen für besondere Fälle, wie der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und der Wiederaufnahme des Verfahrens: auch die Verfassungsbeschwerde (u. § 75) wird dahin zu rechnen sein. Für die förmlichen Rechtsbehelfe kommen regelmäßig bestimmte Fristen und meistens auch Formen in Betracht; es soll dadurch vor allem die Verwaltung gegenüber fortwährenden, zeitlich unbeschränkten Angriffen des Einzelnen sichergestellt wie auch Rechtsunsicherheit vermieden und der Rechtsfriede hergestellt werden (vgl. dazu Pr. OVG Bd. 5 S. 437 - unter Hinweis auf die kurzschriftlichen Berichte des Abgeordnetenhauses über die Sitzung vom 23. Mai 1876 S. 1666- Bd. 6 S. 384). h) Regelmäßig geht der ordentliche Rechtsbehelf zum Zweck einer unparteiischen Prüfung und Erledigung der Rechtssache - insbesondere von dem Einspruch im Verwaltungswege abgesehen - an eine höhere

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§ 65. Der Rechtsschutz in der öffentlichen Verwaltung

oder andere, insbesondere gerichtliche Stelle (sog. Überwälzungswirkung) und seine Einlegung hat zur Erzielung eines vollwirksamen Rechtsschutzes regelmäßig auch aufschiebende Wirkung (sog. Aufschiebungs- oder Hemmungswirkung), soweit nichts anderes bestimmt ist. Wegen der formlosen Rechtsbehelfe vgl. o. Buchst. g) und u. § 66. i) Jedes förmliche Rechtsschutzmittel hat im Gegensatz zu den formlosen Rechtsbehelfen zur Vermeidung unnötiger Inanspruchnahme der Rechtsschutzbehörden grundsätzlich zur Voraussetzung für seine Zulässigkeit, daß demjenigen, der es einlegt, die angefochtene Entscheidung zur Beschwer gereicht (vgl. Pr. OVG Bd. 54 S. 307, Bd. 76 S. 409), d. h. für ihn ein Rechtsschutzbedürfnis besteht, soweit nicht ausnahmsweise amtliche Stellen aus Gründen des öffentlichen Wohls, sei es aus Rechtsgründen oder Zweckmäßigkeitsgründen, zur Anfechtung oder Klage berechtigt sind. Auf weitere Unterscheidungen ist bei der Betrachtung der einzelnen Rechtsschutzarten einzugehen. k) Während in der Zeit des unbeschränkten Fürstenstaates (vgl. o. § 11) nach dem Wegfall des reichgerichtlichen Rechtsschutzes im allgemeinen nur gegenüber Verwaltungshandlungen einer Verwaltungsbehörde eine formlose Beschwerde an vorgesetzte Verwaltungsstellen bis hinauf zum Herrscher in Frage kam- von der Klage gegen den Fiskus in vermögensrechtlichen Rechtssachen hier abgesehen-, ist es zur förmlichen Ausgestaltung des Rechtsschutzes im Verwaltungswege und vor allem zur Ausbildung der Verwaltungsrechtspflege erst in der Zeit des liberalen Rechtsstaates im Zusammenhang mit der Ausbildung und Entwicklung eines besonderen Verwaltungsrechts gekommen. Dagegen war der ordentliche Rechtsweg z. T. schon früher in Gestalt des Rechtsschutzes durch die obersten Reichsgerichte und nach deren Wegfall, z. T. infolge der sog. Fiskuslehre, als ein gewisser gerichtlicher Rechtsschutz für den Bereich der öffentlichen Verwaltung in vermögensrechtlicher Hinsicht vorhanden; er wurde jetzt z. T. unter sog. justizstaatlichen Gesichtspunkten zur Gewährung eines gerichtlichen Rechtsschutzes vor den ordentlichen Gerichten vorgesehen, besteht aber in gewissem Umfange auch heute vor den ordentlichen Gerichten noch neben einem umfassend ausgebildeten verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz fort. Neu hinzugekommen ist in der Hauptsache erst in jüngster Zeit der Rechtsschutz im Verfassungsrechtswege. 1. Vier Arten des Rechtsschutzes kommen hiernach nach der Art der Rechtsschutzbehörden und der Gestaltung des Verfahrens in der Gegenwart mit Bezug auf die öffentliche Verwaltung in Betracht: 1. 2. 3. 4.

Der Rechtsschutz im Verwaltungswege, vgl. u. 2. Abschn. Der Rechtsschutz im Verwaltungsrechtswege, vgl. u. 3. Abschn. Der Rechtsschutz im ordentlichen Rechtswege, vgl. u. 4. Abschn. Der Rechtsschutz im Verfassungsrechtswege, vgl. u. 5. Abschn.

Der Rechtsschutz im engeren Sinne

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Diese verschiedenen Arten des Rechtsschutzes können z. T. - wenn auch heute nur vereinzelt - nebeneinander wahlweise gegeben sein, so daß z. B. gegen einen Verwaltungsbescheid im Verwaltungswege und im Verwaltungsrechtswege mit der sog. "Wahlklage" vorgegangen werden kann. Dies war im früheren Recht verschiedentlich der Fall; z. T. jedoch so, daß durch die Ergreifung des einen Rechtsschutzwegs der andere regelmäßig ausgeschlossen wurde, wie z. B. durch die Ergreifung des Verwaltungsrechtswegs mittels verwaltungsgerichtlicher Klage die Ergreifung des Verwaltungswegs mittels Beschwerde an die vorgesetzte Behörde und umgekehrt durch die Ergreifung des Verwaltungswegs die verwaltungsgerichtliche Klage (vgl. z. B. §§ 127 ff. pr. LVG- bei polizeilichen Verfügungen vor Erlaß des PVG von 1931 - , § 4 adesfrüheren bad. VRPflG und §§ 34, 41, 42 PostG vom 28. Oktober 1871, §§ 18 f. des früheren rheinl.-pfälz. VGG; vgl. auch § 450 RAbgO und früher §§ 453, 459 StPO a. F.). Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG und den jetzt bestehenden Allzuständigkeitsgrundsatz in der Verwaltungsrechtspflege (vgl. § 40 VwGO) kommt jetzt vor allem ein Ausschluß des gerichtlichen Rechtsschutzwegs in Verwaltungssachen grundsätzlich nicht mehr in Frage. Die Ergreifung des Verwaltungsrechtswegs setzt aber im allgemeinen ein Vorverfahren im Verwaltungswege, das sog. Widerspruchsverfahren, voraus (vgl. u. §§ 67, 72). Nicht ein Nebeneinander, sondern ein Nacheinander gilt heute grundsätzlich mit Bezug auf das Verhältnis von Verwaltungsweg und Verwaltungsrechtsweg und im ganzen ebenso mit Bezug auf den Verwaltungsrechtsweg und den ordentlichen Rechtsweg einerseits und die Verfassungsbeschwerde andererseits. So ist jetzt auch gegen einen etwaigen endgültigen Beschwerdebescheid, auch wenn der Verwaltungsweg-nach gesetzlicher Vorschrift unter Ausschluß des gerichtlichen Rechtswegs eingeschlagen worden ist, noch die Klage vor dem Gericht unter den allgemeinen Voraussetzungen (insbesondere Fristenwahrung!) für den gegeben, der durch die Beschwerdeentscheidung in seinen Rechten verletzt worden, d. h. ein Beschwerdegrund gegeben istl 2 • Auf der anderen Seite ist nicht Voraussetzung für das Beschreiten des Verwaltungsrechtswegs, daß der Verwaltungsweg etwa in allen seinen gegebenen Stufen durchlaufen sein muß, wie dies früher in Verwaltungsrechtspflegegesetzen z. T. gesetzlich bestimmt war - wie z. B. in § 59 des württ. VerwRPfG von 1876 -; es genügt vielmehr grundsätzlich heute, daß ein Rechtsschutzbescheid im Verwaltungswege nur in einer einzigen Rechtsstufe ergangen ist. -Es können aber so namentlich diese Rechtsschutzwege in derselben Angelegenheit aufeinanderfolgen, d. h. es kann sich an den Rechtsschutzweg der einen Art ein Rechtsschutzweg der anderen Art anschließen, wie z. B. der verwaltungsgerichtliche Rechts12 So mit Recht B FinH in seiner Entscheidung auf die Beschwerdeentscheidung der Oberfinanzdirektion gegen einen Steuerbescheid in DVB11954 S. 427, und jetzt BVerfGE Bd. 9 S. 194.

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§ 65. Der Rechtsschutz in der öffentlichen Verwaltung

schutzbei der sog. nachträglichen Verwaltungsrechtspflege (vgl. u. § 70) nach Beschreiten des Verwaltungswegs, insbesondere auf Beschwerde oder Widerspruch oder der Verfassungsrechtsweg im allgemeinen nach Erschöpfung der sonstigen Rechtsschutzwege. m) Weiter sei bemerkt, daß, wie z. T. o. unter Ziff. I schon im allgemeinen bemerkt, durch die Art der Regelung des Rechtsschutzverfahrens, namentlich in der Form des gerichtlichen Verfahrens, sowie die Art der Einrichtung der Rechtsschutzbehörden, wie insbesondere die kollegiale Zusammensetzung, namentlich der Gerichte, die persönliche und sachliche richterliche Unabhängigkeit bei den Gerichten, das Parteiengehör, die Einrichtung eines Vertreters der öffentlichen Belange, den Hechtsmittelzug- insbesondere mit einem Revisionsgericht an letzter Stelle zur Wahrung der Rechtseinheit- usw. auch eine gewisse Gewähr größeren oder kleineren Grades für die sachliche Richtigkeit und Unparteilichkeit der zu treffenden Entscheidung geboten werden kann. Daß weiter aber auch die Rechtsschutzeinrichtungen nicht nur für die Beseitigung insbesondere von bereits eingetretenen Verletzungen der Verwaltungsrechtsordnung von Bedeutung sind, sofern deren Bestand als solcher schon in vorbeugender Weise auf die Einhaltung der Rechtsordnung bei den Verwaltungsbehörden hinzuwirken vermag, da sie andernfalls mit der Ergreifung von Rechtsschutzmitteln rechnen müssen, bedarf wohl keiner weiteren Ausführung13. n) Endlich sei bemerkt, daß es für die Frage des Rechtsschutzes und seiner Art gegenüber einer Handlung der öffentlichen Verwaltung entscheidend darauf ankommt, in welcher äußeren Form sie ergangen ist. Ist z. B. eine Verwaltungsverfügung im sachlichen Sinne in Gesetzesform ergangen, so kommen nur die gegenüber Gesetzen etwa bestehenden Rechtsschutzmittel in Frage, wie z. B. die Verfassungsbeschwerde, nicht aber die gegen Verwaltungsbescheide bestehenden Rechtsschutzmittel, wie z. B. der Widerspruch und die Anfechtungsklage, soweit nichts anderes bestimmt ist. o) Wegen des Rechtsschutzes im Bereiche der drei westeuropäischen Gemeinschaften durch den- jetzt einzigen-Gerichtshof-dieser Gemeinschaften vgl. Art. 31 f., 33 ff. des Vertrags über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl (BGB11952 II S. 445 ff.), Art. 164 ff., 173 ff. des Vertrags zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (BGB11957 II S. 766 ff.), Art. 136 ff., 146 ff. des Vertrags zur Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft (BGBl 1957 II s. 1014 ff.) 14• 13

Vgl. hierzu u. a. Bernatzik, Rechtsprechung und materielle Rechtskraft

(1886)

s. 51.

Vgl. dazu Daig, Die Gerichtsbarkeit in der Europ. Wirtschaftsgemeinschaft und der Europ. Atomgemeinschaft, in Arch. d. öff. R Bd. 83 S. 132 ff. 14

Zweiter Abschnitt

Der Rechtsschutz im Verwaltungswege § 66. Die formlosen Rechtsbehelfe Als solche kommen in Betracht die Gegenvorstellung (vgl. u. Ziff. I) und die Dienstaufsichtsbeschwerde (vgl. u. Ziff. II).

I. Die Gegenvorstellung1 Wenn ein Verwaltungsbescheid- eine Verwaltungsverfügung oder Verwaltungsentscheidung - einer Verwaltungsbehörde zum Nachteil eines Einzelnen ergangen ist, dann besteht die Möglichkeit, diesen zu beseitigen, aufzuheben oder abzuändern, dadurch, daß, wie früher bereits erwähnt, die Behörde von der ihr im allgemeinen und grundsätzlich zustehenden Befugnis Gebrauch macht, die Verfügung oder Entscheidung zu ändern (o. § 32), wenn jener Umstand ihr zur Kenntnis kommt, soweit nicht Rechte Dritter oder besondere gesetzliche Vorschriften entgegenstehen; ebenso kann die der betreffenden Behörde vorgesetzte Behörde im Aufsichtswege den Bescheid der nachgeordneten Behörde entweder selbst abändern oder aufheben oder aber einen Dienstbefehl an jene zur Aufhebung oder Abänderung ergehen lassen (vgl. o. § 65). Dies kann die Behörde auch und gerade dann tun, wenn ein Beteiligter unrechtmäßiger oder unbilliger Weise durch den Verwaltungsbescheid in seinen Rechten oder rechtlichen Belangen beeinträchtigt worden ist. Aber wenn nur ein Einzelner dadurch benachteiligt worden ist, wird wohl im allgemeinen so ohne weiteres von dieser Rücknahme-, Widerrufs- oder Aufhebungsmöglichkeit, etwa von schwerwiegenden Verstößen abgesehen, ohne Anstoß eines Beteiligten so leicht nicht Gebrauch gemacht werden2 , soweit nicht schon durch gesetzliche Vorschrift für diesen Fall die Rücknahme-, Widerrufs- oder Aufhebungsmöglichkeit ausgeschlossen ist. Es hat aber vor allem auch der Beteiligter selber oder auch ein Dritter die Möglichkeit in der Hand, diese Aufhebung, den Widerruf oder die Rücknahme- sozusagen durch Anstoß von außen- in Gang zu bringen, dadurch, daß er sich 1 Dieser Ausdruck findet sich z. B. in § 46 RAbgO i. d. F. v. 22. Mai 1931 und in der VO über Neuordnungsmaßnahmen zur Beseitigung von Kriegsschäden vom 2. Dez.1940, § 4 Abs. 3 (RGBl I 8.1575). 2 Vgl. 0. Mayer, VerwR Bd. 1 S. 124.

1792

§

66. Die formlosen Rechtsbehelfe

an die Behörde um Abhilfe wendet. Er kann sich zunächst und vor allem wenden an die Behörde, welche den betreffenden Verwaltungsbescheid erlassen hat, um die Änderung oder Aufhebung herbeizuführen: das ist die- hier zunächst zu behandelnde- sog. Gegenvorstellung. Diese kann formlos, mündlich oder schriftlich, erhoben werden. So z. B. wenn der Betreffende, an den eine Verfügung oder Entscheidung ergangen ist, der Behörde unter Vorzeigen dieses Bescheides- etwa mündlich- vorträgt, daß und ggf., warum er sich durch deren Erlaß beschwert fühlt, etwa weil ein Zwangsgeld wegen Verstoßes gegen eine Polizeiverordnung zu hoch festgesetzt worden ist und deshalb um Herabsetzung bittet. Es handelt sich, wie gesagt, nur um einen Anstoß, daß die betreffende Behörde von der ihr gegebenen Widerrufs- bzw. Rücknahmemöglichkeit Gebrauch macht. Dieser Anstoß kann deshalb auch außer von dem unmittelbar in seinen Rechten oder rechtlichen Belangen Betroffenen oder Beteiligten auch von einem unbeteiligten Dritten, auch von einem Geschäftsunfähigen usf., erhoben werden. Ebenso kann diese Gegenvorstellung an sich jederzeit ohne Beschränkung auf eine bestimmte Frist, insbesondere auf eine etwaige Rechtsmittelfrist, erhoben werden, soweit und solange die Änderungsmöglichkeit besteht. Ihrem Inhalt nach kann sie sich richten gegen die Rechtmäßigkeit oder auch gegen die Zweckmäßigkeit des ergangenen Verwaltungsbescheids. Was die Behörde mit dieser Gegenvorstellung anfängt, steht in ihrem Ermessen. Ein persönliches öffentliches Recht auf Vornahme der Prüfung oder Verbescheidung besteht - auch unter dem Gesichtspunkte des sozialen Rechtsstaates im Hinblick auf die gegebenen förmlichen Rechtsmittel- in keinem Fall. Lediglich aus Gründen der Höflichkeit wird die Behörde von dem Ergebnis ihrer Prüfung in geeigneten Fällen Nachricht geben. Diese Gegenvorstellung kann, wie bereits gesagt, formlos jederzeit, auch noch nach Eintritt der förmlichen Rechtskraft des betreffenden Verwaltungsbescheids, insbesondere nach Ablauf der etwaigen Rechtsmittelfrist, und damit nach Verlust des ordentlichen Rechtsmittels, eingelegt werden3 , da eine sachliche Rechtskraft der Verfügungen und Entscheidungen, wie früher ausgeführt, grundsätzlich nicht besteht, und hier nur die Befugnis der Verwaltungsbehörde zum Widerruf oder zur Aufhebung in Gang gebracht werden soll, wenn und solange sie rechtlich besteht. Auf der anderen Seite kommt ihr auch keine aufschiebende Wirkung zu; sie hindert den Eintritt der förmlichen Rechtskraft nicht. Ein echtes Rechtsmittelliegt nach alledem nicht vor, sondern nur ein form3 Daher ist auch ein verspätet eingelegtes Rechtsmittel als Gegenvorstellung (beim Einspruch) bzw. als Dienstaufsichtsbeschwerde (bei der Beschwerde und dem Widerspruch) zu behandeln. So zutr. Kormann, Syst. d. rechtsgeschäftliehen Staatsakte, S. 309 im Anschluß an Bernatzik, Rechtsprechung und mat. Rechtskraft (1880) S. 284.

Die Dienstaufsichtsbeschwerde

1793

loser Rechtsbehelf4 : Macht die Behörde von ihrer Änderungsmöglichkeit Gebrauch, so läuft, da ein neuer Verwaltungsbescheid vorliegt, eine neue Rechtsbehelfsfrist für den förmlichen Rechtsbehelf, Beschwerde, Widerspruch oder Klage usf., von der Bekanntgabe der neuen abgeänderten Verfügung an. Ändert sie sie nicht, dann ist die Frage, ob die Hechtsbehelfsfrist von der Bekanntgabe des früheren Bescheides an läuft. Das erscheint jedoch nicht unter allen Umständen als billig, und so hat das Pr. OVG in wiederholter Rechtsprechung - zunächst bei polizeilichen Verfügungen - mit Recht angenommen, daß, wenn die Behörde aus Anlaß einer gegen ihre Verfügung erhobenen Gegenvorstellung des Betroffenen den Gegenstand der Verfügung einer erneuten Prüfung unterzogen und sich auf Grund dieser Prüfung anderweitig in der Sache schlüssig gemacht, auch das Ergebnis dieses ihres endgültigen Entschlusses durch einen neuen Bescheid zum Ausdruck gebracht hat, falls dieser auch die frühere Verfügung inhaltlich aufrecht erhält, dann gegen diesen neuen Bescheid von dessen Zustellung ab - ohne Rücksicht auf die Zeit des Erlasses und die Zustellung der ersten Verfügung- die gesetzlichen Rechtsmittel zulässig sind (vgl. Pr. OVG Bd. 7 S. 254, Bd. 19 S. 118 und jetzt auch so BVerwGE Bd. 13 S. 99). Nur muß eben eine neue Verwaltungsverfügung vorliegen, nicht lediglich ein das nochmalige Eingehen auf die Sache ablehnender Hinweis auf die seinerzeit ergangene Verfügung, nämlich, daß es dabei sein Bewenden haben müsse; doch wird ein solcher Bescheid, soweit nicht umfangreiche neue Erhebungen notwendig werden, wohl nach Möglichkeit regelmäßig noch innerhalb der gesetzlichen Rechtsmittelfrist zu erfolgen haben, falls die Gegenvorstellung in angemessener Zeit vor Ablauf der Rechtsmittelfrist, und nicht etwa im letzten Augenblick davor, eingelegt worden ist. Im übrigen erscheint es im allgemeinen als empfehlenswert, für alle Fälle fürsorglich einen förmlichen Rechtsbehelf einzulegen, um die Rechtsbehelfsfrist nicht verstreichen zu lassen, und dann, wenn dem Begehren auf Grund neuer Nachprüfung stattgegeben wird, es zurückzunehmen, im anderen Falle aber den Rechtsbehelfsweg nach Lage der Sache ggf. weiter zu verfolgen. II. Die Dienstaufsichtsbeschwerde Der Beteiligte oder ein Dritter kann sich aber auch, anstatt die Gegenvorstellung an die Behörde zu erheben, die den fraglichen Bescheid erlassen hat, an eine jener vorgesetzte VerwBehörde, z. B. auch die oberste, unmittelbar wenden, damit sie auf Grund ihrer Dienstaufsichtsgewalt eine Änderung der ergangenen Verfügung oder Entscheidung herbei4 Eine Gegenvorstellung, und nicht eine Beschwerde, liegt vor, wenn deutlich zum Ausdruck gebracht ist, daß eine Entscheidung der höheren Verwaltungsstelle nicht gewünscht wird. So zutr. RVG Bd. 1 S. 118 ff.; Dennewitz, VerwR

8.107.

113 Merk

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§ 66. Die formlosen Rechtsbehelfe

führt. Das ist die sog. Dienstaufsichtsbeschwerde (oder formlose Beschwerde). Auch sie ist an keine Frist oder Form gebunden; eine aufschiebende Wirkung kommt auch ihr nicht zu: es gilt hier das für die Gegenvorstellung oben Gesagte entsprechend. Auch die Erhebung der Dienstaufsichtsbeschwerde bedeutet nicht die Geltendmachung einer persönlichen öffentlichen Rechts auf Vornahme einer erneuten Prüfung und Entscheidung in der betreffenden Verwaltungssache5 : sie bedeutet lediglich eine Anregung für die angegangene Behörde, auf Grund der ihr zustehenden Dienstaufsicht von ihrer Aufhebungs- oder Abänderungsbefugnis bzw. ihrer Anweisungsbefugnis gegenüber der unterstellten Behörde Gebrauch zu machen6 • Auch die Dienstaufsichtsbeschwerde kann sich wie die Gegenvorstellung sowohl gegen die Rechtmäßigkeit - auch im Hinblick auf den in Wirklichkeit vorliegenden Sachverhalt - wie auch gegen die Zweckmäßigkeit eines ergangenen Verwaltungsbescheids richten; eine unmittelbare Beschwer braucht auch hier nicht vorzuliegen, so daß auch sie, wie von einem in seinen Rechten oder rechtlichen Belangen unmittelbar Betroffenen, so auch von einem beliebigen Dritten, auch von einem Geschäftsunfähigen usf., erhoben werden kann. Es ist auch hier Sache der vorgesetzten Behörde i. S. einer pflichtgemäßen freien Entscheidung, was sie mit der erhobenen Dienstaufsichtsbeschwerde anfangen will, ob sie sie, wenn sie sie überhaupt beachtet- was u. U. bei namenlosen Eingaben nicht der Fall zu sein braucht, soweit nicht gewichtige öffentliche Belange berührt werden-, je nach deren Inhalt entweder kurzerhand zuständigkeitshalber an eine untere Verwaltungsbehörde, etwa diejenige, welche die unmittelbar vorgesetzte Behörde der Verwaltungsstelle ist, die den Verwaltungsbescheid erlassen hat oder- wie auch im zuletzt erwähnten Falle die unmittelbar vorgesetzte Behörde an die verfügende Behörde zur unmittelbaren Erledigung endgültig abgibt, in wichtigeren Fällen etwa mit der Weisung, über die Art der Erledigung zu berichten, oder aber, ob sie selbst der Sache wegen der Wichtigkeit der Angelegenheit nachgeht und etwa "U. R." (Unter Rückgabevorbehalt) oder "R. v." (Rückgabe vorbehalten) unter Übersendung der Eingabe sich über die Angelegenheit von der nachgeordneten be5 Anderer Ansicht zu Unrecht Huber, Wirtsch.VerwR, 2. Aufl., Bd. 2 S. 633 mit dem Hinweis auf angebliche Grundsätze einer rechtsstaatliehen Verwaltung( was aber als eine genügende Begründung im Hinblick auf den bisherigen Rechtszustand nicht betrachtet werden kann), desgl. v. Turegg, VerwR (3. Aufl. 1959) s. 191. 8 Das in§ 46 Abs. 2 RAbgO i. d. F. v. 6. Okt. 1965 (BGBl I S. 147) Bestimmte ist entsprechend anwendbar: "Die für die Finanzverwaltung zuständigen obersten Bundes- und Landesbehörden und die Oberfinanzdirektionen können im Aufsichtsweg Verfügungen und allgemeine Anordnungen nachgeordneter Behörden von Amts wegen oder auf Grund einer Dienstaufsichtsbeschwerde außer Kraft setzen und diese Behörden anweisen;Verfügungen können jedoch nur dann außer Kraft gesetzt werden, wenn sie von den nachgeordneten Behörden zurückgenommen werden könnten."

Die Beschwerde

1795

teiligten Behörde, ggf. wegen weiterer Entschließung, Bericht erstatten läßt. Bezüglich der Benachrichtigung des Bittstellers gilt das hinsichtlich der Gegenvorstellung Gesagte entsprechend. Die abweisende Eröffnung stellt im allgemeinen keine Verwaltungsverfügung dar, sondern rechtlich nur eine bloße Mitteilung, daß kein Anlaß zum Eingreifen bestehe, so daß dagegen kein förmlicher Rechtsbehelf in Frage kommt. Anders jedoch, wenn und soweit die Aufsichtsbehörde aufgrundneuer sachlicher Prüfung die betreffende Verfügung oder Entscheidung ändert oder aufhebt oder auch ablehnt, dies zu tun, d. h. also einen neuen Verwaltungsbescheid erläßt (vgl. BVerwGE Bd. 13 S.103, BGHZ Bd. 42 S. 390).

§ 67. Die förmlichen Rechtsbehelfe Als ordentliche förmliche Rechtsbehelfe, d. h. Rechtsmittel, im Verwaltungswege kamen bisher in Betracht vor allem und in der Regel die Beschwerde (vgl. u. Ziff. I), außerdem aber in gewissen Fällen auch der Einspruch (vgl. u. Ziff. II), an deren Stelle jetzt nach dem Erlaß der VwGO weitgehend der Widerspruch getreten ist (vgl. u. Ziff. III), so daß die Beschwerde und der Einspruch jetzt nur noch ein eingeschränktes Anwendungsgebiet haben. Im folgenden wird die Beschwerde und der Einspruch behandelt, wie sie vor dem Inkrafttreten der VwGO galten und auch heute auf dem verbliebenen Gebiete im wesentlichen noch entsprechend gelten. Wegen des außerordentlichen Rechtsbehelfs der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und der Wiederaufnahme des Verfahrens vgl. u. Ziff. I a 5 und 15. Auch die verwaltungsgerichtliche Klage als Anfechtungsklage erscheint trotz ihrer selbständigen Natur sachlich - der Bedeutung und Tragweite nach -als förmlicher Rechtsbehelf, wenn auch nicht als förmliches Rechtsmittel i. e. S. 1 gegenüber dem Erlaß eines Verwaltungsbescheids; das gleiche gilt von der Verpflichtungsklage gegenüber einem ablehnenden oder unterlassenen Verwaltungsbescheid. Da sie aber nicht den Verwaltungs-, sondern den Verwaltungsrechtsweg eröffnen, sind sie nicht hier, sondern erst im folgenden 3. Abschnitt über den verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz zu behandeln. - Die RAbgO i. d. F. v. 6. Oktober 1965 (BGBl I S. 1477) spricht jetzt für den Bereich des Abgabenrechts von "außergerichtlichen Rechtsbehelfen" (§§ 228 ff.). I. Die Beschwerde a) D i e ein f a c h e B es c h w e r d e 1) Im allgemeinen

Die Beschwerde oder Verwaltungsbeschwerde (früher z. T. auch im Anschluß an das französische Recht "Rekurs", im Österreichischen Recht 1 Auch hier sind regelmäßig bestimmte Fristen und Formen für die Erhebung der Klage gegenüber dem vorausgegangenen VerwBescheid vorgesehen. (Vgl. u. § 72 Ziff. 1.)

113*

1796

§ 67. Die förmlichen Rechtsbehelfe

- vgl. § 63 A VG - "Berufung" genannt), ist sozusagen die förmlich gestaltete Dienstaufsichtsbeschwerde. Sie unterscheidet sich von der formlosen Dienstaufsichtsbeschwerde (o. § 66 Ziff. II), abgesehen von den regelmäßig vorgeschriebenen besonderen äußeren Formen und Fristen, auch dadurch, daß hier der Beteiligte ein persönliches öffentliches Recht auf Nachprüfung und Entscheidung hat, gleichviel, wie diese auch inhaltlich ausfallen mag. Die Beschwerde war bisher das regelmäßige Rechtsmittel gegenüber Verwaltungsbescheiden (Verwaltungsverfügungen oder Verwaltungsentscheiden) im Verwaltungswege, soweit nichts anderes bestimmt oder sie besonders ausgeschlossen war. Vgl. z. B. § 50 Abs. 2 pr. LVG, wonach die Beschwerde ausgeschlossen ist, soweit das Verwaltungsstreitverfahren zugelassen ist, vorbehaltlich abweichender besonderer Bestimmung des Gesetzes (s. §§ 127 und 128 LVG, was durch die neue Regelung des PVG vom 1. Juni 1931 für den Bereich der Polizei geändert wurde, insofern danach zunächst die Beschwerde und gegen einen abweisenden Beschwerdebescheid die Klage im Verwaltungsstreitverfahren gegeben ist). Die nach 1945 erlassenen neuen Verwaltungsrechtspflegegesetze bestimmten für die Regel, daß gegen einen Verwaltungsbescheid einer Verwaltungsbehörde die Anfechtungsklage erst erhoben werden kann, wenn zunächst der Verwaltungsweg (Beschwerde bzw. Einspruch) als sog. Vorschaltbeschwerde bzw. Vorschalteinspruch durchlaufen ist (§§ 44, 49 MRVO Nr. 165, § 38 südd. VGG), was jedoch z. T. für erststufige Verfügungen und Entscheidungen der Minister oder oberster Landesbehörden nicht galt (vgl. §50 VGG- bayr. Fassung-, §§ 20, 26 rheinl.-pfälz. VGG, § 48 a bad.-württ. VGG: Anfechtungsklage beim VGH bzw. OVG). Nach§ 4 württ.-hoh. Gesetz zur Änderung des Verfahrens vor dem VGH vom 17. Oktober 1950 (RegBl S. 301) konnten Entscheidungen und Verfügungen der Verwaltungsbehörden sowie die Unterlassung einer Amtshandlung, auf deren Vornahme ein Rechtsanspruch besteht, die aber ohne ausreichenden Grund nicht erfolgt ist, mit der VerwBeschwerde, Beschwerdeentscheidungen mit der Rechtsbeschwerde (= Anfechtungsklage, Art. 13 des- jetzt aufgehobenenwürtt. RPflG von 1876) angefochten werden, soweit nicht ein besonderes Rechtsmittelverfahren oder der ordentliche Rechtsweg ausschließlich vorgeschrieben ist; Bestimmungen, welche die Verwaltungsbeschwerde oder die weitere Beschwerde ausschließen, traten außer Kraft. Eine allgemeine einheitliche Regelung für das ganze neugebildete Land Baden-Württemberg war dann getroffen in§ 26 LandesverwG vom 17. November 1955 (GBl S. 225) unter Aufhebung der bisher geltenden Vorschriften. Danach konnten Verwaltungsbescheide ("Verwaltungsakte") aller staatlichen Behörden, die Verwaltungsaufgaben zu erfüllen haben, unter Ausschluß der Behörden der Rechtspflege, jedoch mit Einschluß der Gemeinden, soweit sie Aufgaben der unteren Verwaltungsbehörden nach diesem Gesetz zu

Die Beschwerde

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erfüllen haben, mit der Verwaltungsbeschwerde angefochten werden, wenn sie erlassen sind von den unteren Verwaltungsbehörden oder den unteren Sonderbehörden, sofern die Verwaltungsbeschwerde durch Bundesrecht oder Bestimmungen des früheren Reichsrechts zugelassen oder ihre Zulassung vorgeschrieben ist; ferner, wenn eine untere Verwaltungsbehörde oder untere Sonderbehörde den Antrag auf Vornahme einer Amtshandlung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, ohne ausreichenden Grund nicht beschieden hat. Jetzt sind nach der VwGO alle bundesrechtlichen Vorschriften über Rechtsbehelfe gegen Verwaltungsbescheide der öffentlichen Gewalt, gegen die der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist, insbesondere Einspruch, Rekurs, Beschwerde und Verwaltungsbeschwerde, schlechtweg aufgehoben worden. Das Rechtsgebilde der Beschwerde kann sich aber bundesrechtlich - abgesehen von etwaigen weiteren Ausnahmeregelungen - noch vorfinden in den in § 190 Abs. 1 VwGO vorbehaltenen Rechtsgebieten; vgl. z. B. § 336 LAG (Beschwerde an den Beschwerdeausschuß), § 141 FlurberG vom 14. Juli 1953 (BGBl I S. 591: Beschwerde bei der oberen Flurbereinigungsbehörde bei der Anfechtung eines Verwaltungsbescheides der Flurbereinigungsbehörde als Voraussetzung der Klage,§ 31 BDO i. d. F. v. 20. Juli 1967 (BGBl I S. 750), §§ 1 ff., 5, 22 WehrbeschwerdeO v. 23. Dezember 1956 (BGBl I S. 1066); ferner § 18 KriegsgefEntschG i. d. F. v. 29. Sept. 1969 (BGBl I S. 1800); Beschwerde gegen den Feststellungsbescheid an den Beschwerdeausschuß). Vgl. ferner § 62 G gegen Wettbewerbsbeschränkungen i. d. F. v. 15. September 1965 (BGBl I S. 1363: Beschwerde gegen Verfügungen der Kartellbehörde).- Das gleiche gilt nach Bundesrecht von den entsprechenden landesrechtliehen Vorschriften, soweit es sich um Voraussetzungen für die Ergreifung des Verwaltungsrechtswegs handelt, falls nicht weitergehend landesrechtlich auch ein abweichender Verwaltungsweg im übrigen beseitigt worden ist, wie z. B. nach § 16 bad.-württ. AG z. VwGO, hier unbeschadet jedoch der Bestimmungen über die Rechtsbehelfe in zwischenstaatlichen Vereinbarungen. An die Stelle dieser früheren Rechtsmittel ist in der Hauptsache der sog. Widerspruch getreten (vgl. u. Ziff. III). Die Gebundenheit zur Nachprüfung und Entscheidung der Rechtsbehelfe auf Seiten der Verwaltungsbehörden muß durch Rechtssatz begründet sein. Deshalb spricht man hier von einem Beschwerderecht. 2) Die Verwaltungsbeschwerde, soweit sie zulässig ist, setzt einen

Verwaltungsbescheid (Verwaltungsverfügung oder Verwaltungsentschei-

dung) einer Verwaltungsbehörde voraus, durch die sich vor allem jemand in seinen Rechten oder rechtlichen Belangen für beeinträchtigt hält2 • 2 So zutr. v. Köhler, Grundlehren des VerwR S. 248: "Sie (d. h. die Verwaltungsbeschwerde) setzt vor allem einen bestimmten Verwaltungsakt oder eine

1798

§ 67. Die förmlichen Rechtsbehelfe

Während der gerichtliche Rechtsschutz (vgl. u. 3. bis 5. Abschn.) sich im allgemeinen auf einen Schutz persönlicher Rechte beschränkt, greift der Rechtsschutz im Verwaltungswege somit weiter. Eine bloße Mahnung, d. h. ein unselbständiger Hinweis auf eine gesetzliche Pflicht, oder eine Warnung, d. h. ein Hinweis auf die bei einem bestimmten künftigen Verhalten eintretenden Rechtsnachteile, berechtigt nicht zur Beschwerde (vgl. bereits o. § 65). Regelmäßig ist bestimmt, gegen welche Verfügungen oder Entscheidungen, und welcher Behörden, die Beschwerde erhoben werden kann. Die unmittelbare Vollziehung, d. h. der sofortige (unmittelbare) Zwang (vgl. o. § 37), steht, wie früher ausgeführt, einer Verfügung in dieser Hinsicht gleich3 • Es genügt für die Annahme desVorliegenseiner Beschwerde im übrigen, wenn aus dem Vorbringen des Beteiligten die Unzufriedenheit mit dem ergangenen Verwaltungsbescheid und- im Gegensatz zu einer bloßen Gegenvorstellung, aber auch zum Einspruch -das Begehren einer Nachprüfung durch eine höhere- der Verwaltungsbehörde, die den Verwaltungsbescheid erlassen hat, übergeordnete -oder aber auch eine andere Verwaltungsstelle zum Ausdruck kommt (so auch Pr. OVG Bd. 10 S. 350, Bd. 44 S. 417); das wird schon mit dem Worte "Beschwerde" gesagt. Sonst liegt lediglich eine Gegenvorstellung vor. Nur eine solche, und keine Beschwerde, liegt auch vor, wenn deutlich zum Ausdruck gebracht wird, daß die Entscheidung einer höheren Stelle nicht gewünscht wird, sondern nur die Behörde, welche den Bescheid erlassen hat, entscheiden soll (vgl. Pr. OVG Bd. 96 S. 260 und bereits o. Anm. 4 zu § 66) 4 • 3) Regelmäßig ist sodann bestimmt, wem die Beschwerde zusteht. Ist nichts Näheres über die Person des Beschwerdeberechtigten bestimmt, so muß es jemand sein, der in seinen Rechten oder- was hier im allgemeinen genügt -rechtlichen Belangen durch den angefochtenen Verwaltungsbescheid verletzt ist, sei es, daß er an ihn gerichtet war oder ihn - obwohl der Bescheid unmittelbar an einen anderen gerichtet war ihm gleichgesetzte Verwaltungshandlung (z. B. eine Zwangsvollzugsmaßnahme) voraus. Weder gegen eine Rechtssetzung als solche, etwa gegen eine Rechtsverordnung oder Satzung, noch ganz allgemein gegen das einem irgendwie nicht passende Verhalten der Behörde kann der Einzelne die Verwaltungsbeschwerde erheben." Vgl. auch Herrnritt, Grundlehren d. VerwR S. 472. S. aber auch wegen der Rechtssatzüberprüfung o. § 55 und u. § 70. 3 Wenn eine Polizeibehörde als Hilfsstelle der Staatsanwaltschaft handelt, sei es aus eigenem Antrieb oder auf deren Veranlassung, z. B. eine Vorladung in einer Strafsache erläßt (vgl. §§ 151, 161 StPO), so kommt nicht die Beschwerde im Verwaltungswege, sondern nach näherer Bestimmung des Landesrechts nur die Beschwerde an die StAnwaltschaft in Betracht. Vgl. Pr. OVG Bd. 26 S. 387 und § 40 Abs. 2 pr. PVG, und jetzt § 23 EG z. GVG i. d. F. d. § 179 VwGO. ' Besonders eingehend geregelt ist das BeschwerdeR z. B. in § 17 AusfVO zum RNaturschutzG v. 31. Okt. 1935 (RGBl I S. 1275). Vgl. auch §§ 26 ff. bad.württ. LVG v. 7. Nov. 1955 (GBl S. 225).

Die Beschwerde

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in seinen Rechten oder rechtlichen Belangen unmittelbar berührt5 (vgl. dazu bisher z. B. § 45 pr. PVG, § 27 bad.-württ. LVG, § 43 bad.-württ. PolG; vgl. dazu auch § 20 FGG). Nicht kann grundsätzlich in Betracht kommen die Erhebung einer Beschwerde durch eine andere Behörde, z. B. auch eine im Verwaltungsstufenzug nachgeordnete Behörde (z. B. einer Polizeibehörde) gegenüber einer Entscheidung der vorgesetzten Dienst- oder Aufsichtsbehörde, soweit nichts anderes ausdrücklich bestimmt ist (vgl. Pr. OVG Bd. 3 S. 345, Bd. 96 S. 97); denn hier handelt es sich nicht um selbständige Rechtspersönlichkeiten, sondern um verschiedene Stellen desselben Staates, die überdies im Verhältnis der Überund Unterordnung zueinander stehen (vgl. bereits o. § 65). Das gleiche gilt, wenn entgegen der Stellungnahme einer Behörde ein Verwaltungsbescheid durch eine andere Verwaltungsbehörde erlassen wird. Davon kann es freilich Ausnahmen geben; so waren z. T. in Preußen den Gemeindebehörden die Beschwerde und die sonstigen Rechtsmittel gegeben, wenn entgegen ihrer Stellungnahme eine Erlaubnis erteilt wurde.- Ferner kann nicht jeder beliebige Dritte eine Beschwerde ohne eigene unmittelbare Beeinträchtigung in seinen Rechten oder rechtlichen Belangen als sog. "Bürger"- oder "Volksbeschwerde" erheben, soweit nichts anderes ausdrücklich bestimmt ist. Wohl aber war in verschiedenen deutschen Ländern- regelmäßig aus Gründen des öffentlichen Wohlsdem Vorsitzenden einer Gesamt- (kollegialen) Behörde das Recht der Beanstandung oder die Beschwerde gegen deren Entscheidung gegeben; so insbesondere im Falle der Überstimmung bei der Beschlußfassung i. S. einer Mehrheitsentscheidung, wie insbesondere nach pr. und bad. Recht. Vgl. z. B. § 123 pr. LVG bezüglich der Beschlüsse der Kreis- oder Stadtausschüsse und gegen Beschlüsse des Bezirksausschusses für den Landrat (bzw. Oberbürgermeister und Regierungspräsidenten); aus ähnlichen Gründen bestand auch ein Klagerecht vor den Verwaltungsgerichten nach§ 126 LVG; vgl. auch noch § 178 KreisO für die östlichen Provinzen v. 13. Dezember 1872 i. d. F. v. 19. März 1881 (o. § 65, Anm. 2). Ähnlich § 38 bad. VerfO v. 31. August 1884 bezüglich des Vorsitzenden des Bezirksrats und Art. 48 württ. BezirksO von 1906 ("Wird vom Bezirksrat ein Beschluß gefaßt, welcher dessen Befugnisse überschreitet oder sonst gesetzwidrig ist, so hat der Oberamtsvorstand (Landrat) die Ausführung desselben zu beanstanden und, wenn der Bezirksrat auf seinem Beschluß beharrt, die Entscheidung der Aufsichtsbehörde einzuholen, vgl. Art. 79 Abs. 4, Art 81 "), und jetzt auch § 5 Abs. 4 G über die Selbstverwaltung usw. auf dem Gebiete der Sozialversicherung i. d. F. d. Bek. v. 13. August 1952 (BGBl I S. 427) und § 18 KriegsgefEntschG i. d. F. v. 29. September 1969 (BGBI I S. 1800: Beschwerdebefugnis neben dem Antragsteller auch des Leiters der Behörde). Hier handelt es sich also um 5

So zutr. Scholz, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Dritten Reich (1936) S. 170.

1800

§

67. Die förmlichen Rechtsbehelfe

ein Rechtsmittel zur gegenständlichen Wahrung der Rechtsordnung bzw. der öffentlichen Belange. Zum Teil finden sich über die Beschwerdeberechtigung allgemeine gesetzliche Vorschriften. So z. B. in dem früheren § 28 bad. VerfO vom 31. August 1884 (aufgeh. durch§ 49 bad.-württ. LVG): "Jeder, dessen rechtliches Interesse durch eine Entscheidung oder Verfügung der Verwaltungsbehörden beeinträchtigt sein kann und der dasselbe für verletzt hält, ist dagegen zu rekurrieren befugt, ausgenommen, wenn ihm das Recht des Rekurses durch besondere Gesetze entzogen ist." Für Württemberg galt nach§ 66 der Verfassung vom 15. September 1919 die Bestimmung der alten Verfassung vom 25. September 1819 über das Beschwerderecht der Staatsbürger (§§ 36, 37) fort bis zur gesetzlichen Neuregelung dieses Rechts. Nach jenen Vorschriften hat jeder das Recht, über gesetz- und ordnungswidriges Handeln einer Staatsbehörde oder Verzögerung der Entscheidung bei der unmittelbar vorgesetzten Stelle schriftlich Beschwerde zu erheben. Wird die angebrachte Beschwerde von der vorgesetzten Behörde als unbegründet befunden, so ist letztere verpflichtet, dem Beschwerdeführer über die Gründe ihres Urteils zu belehren. Nach Art. 79 Abs. 5 württ. BezirksO vom 28. Juli 1906 stand sodann, insoweit nicht für einzelne Fälle abweichende Bestimmungen getroffen sind (vgl. insb. Art. 80), gegen die Beschlüsse und Verfügungen des Oberamts (Landrats) oder des Bezirksrats (Kreisrats) und der Aufsichtsbehörden in Angelegenheiten der staatlichen Bezirksverwaltung jedem, der sich dadurch in seinen Belangen verletzt erachtet, das Recht der Beschwerdeführung in der Stufenfolge bis zum Ministerium (Verwaltungsbeschwerde) zu u. weiterhin beim Zutreffen der Voraussetzungen des Art. 13 VRPflG v. 16. Dezember 1876 die Rechtsbeschwerde an den VGH. Diese Bestimmung galt nach Art. 71 württ. KreisO v. 28. Januar 1934 weiter für die staatliche Verwaltung der Oberamtsbezirke (Kreise) und der Stadt Stuttgart. - Das Recht, sich mit Bitten und Beschwerden an die zuständigen Behörden und an den Bundes- bzw. Landtag zu richten, ist jetzt in Art. 17 GG und z. B. in Art. 2 der Verfassung für Baden-Württemberg v. 11. November 1953 (GBl S. 174) für jedermann anerkannt. Nach§ 2 des früheren württ.-hoh. G vom 17. Oktober 1950 (RegBl S. 301) ist gegen Entscheidungen und Verfügungen der Verwaltungsbehörden sowie die Unterlassung einer Amtshandlung, auf die ein Anspruch besteht, die Verwaltungsbeschwerde und gegen die Beschwerdeentscheidungdie weitere Beschwerde gegeben, soweit nicht ein besonderes Rechtsmittelverfahren oder der ordentliche Rechtsweg ausschließlich vorgeschrieben ist, wobei Bestimmungen, welche die Verwaltungsbeschwerde oder die weitere Beschwerde ausschließen, außer Kraft gesetzt worden sind. Nach§ 26 bad.-württ. LandesverwaltungsG v. 7. November 1955 steht das Beschwerderecht demjenigen zu, gegen den der Verwaltungsbescheid gerichtet ist und kann ferner von jedem erhoben

Die Beschwerde

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werden, dessen rechtliche Belange der Verwaltungsbescheid beeinträchtigt; gegen die Unterlassung einer Amtshandlung steht die Verwaltungsbeschwerde nur dem zu, der einen Anspruch auf ihre Vornahme hat. Jetzt kommt hier der Widerspruch in Betracht (vgl. u. Ziff. III). Für das preußische Polizeirecht findet sich die Regelung in §§ 45 ff. PVG vom 1. Juni 1931. Danach steht gegen eine polizeiliche Verfügung demjenigen, in dessen Rechte sie unmittelbar eingreift, innerhalb 2 Wochen, nachdem die polizeiliche Verfügung ihm zugestellt, zugegangen oder zu seiner Kenntnis gekommen ist, die Beschwerde zu. Sie ist schriftlich oder zur Niederschrift bei derjenigen Stelle einzulegen, welche die Verfügung erlassen hat; ist die Verfügung von einem Beamten der staatlichen Landjägerei oder einem anderen auf Grund des § 7 einer Polizeibehörde zugeteilten staatlichen Polizeibeamten erlassen worden, so ist die Beschwerde bei dem Leiter der zuständigen Polizeibehörde einzulegen (§ 45 Abs. 1 und 2). Wegen der Beschwerden von Bundesbeamten- auf dem Dienstwege bis zur obersten Dienstbehörde- vgl. § 171 BBG. Wie bereits bemerkt, kann die Beschwerde sich richten gegen einen Verwaltungsbescheid, der nicht an den Beschwerten selbst gerichtet ist, ihn jedoch unmittelbar in seinen Rechten oder rechtlichen Belangen beeinträchtigt. So z. B. berechtigt ein Verbot der Polizei, gerichtet an einen Wirt, Getränke an einen Trunkenbold zu verabreichen, auch diesen als den unmittelbar davon Betroffenen dagegen Beschwerde bzw. jetzt den Widerspruch zu erheben (vgl. Pr. OVG Bd. 1 S. 327). Für den Beginn der Beschwerdefrist ist in einem solchen Falle der Zeitpunkt der Kenntniserlangung bezüglich des ergangenen Verwaltungsbescheides maßgebend (vgl. Pr. OVG Bd. 99 S. 223). Nach dem Gesagten besteht dagegen kein Beschwerderecht-geschweige denn danach eine Anfechtungsklagefür; jemanden, der durch eine Verfügung oder Entscheidung nur mittelbar in seinen wirtschaftlichen oder finanziellen Belangen benachteiligt wird (vgl. Pr. OVG Bd. 38 S. 376). So z. B. bei der Verlegung eines Staatsbahnhofs aus der Mitte der Stadt an den Stadtrand, wodurch die Gasthofsbesitzer in der Nähe des bisherigen Bahnhofs Ausfälle in ihren Einnahmen erleiden (vgl. o. § 62): was sie auf ihren Grundstücken tun oder lassen, ist im Rahmen der Gesetze ihre freie Sache und kann einer Entschließung der Bahnverwaltung, ihrerseits über ihre eigenen Grundstücke zu verfügen, nicht im Wege stehen; einen Rechtsanspruch darauf, daß der Bahnhof am alten Platz bleibt, haben sie nicht. Kurzum, sie können in diesem Falle weder eine Verletzung eines ihnen zustehenden Rechts noch auch eine Beeinträchtigung rechtlicher Belange geltend machen. Ebensowenig hat ein Wirt oder ein sonstiger Gewerbetreibender ein Beschwerderecht, wenn einem anderen Wirt eine Schankerlaubnis bzw. einem anderen eine Erlaubnis zu einem gleichartigen Gewerbebetrieb erteilt wird. Eine weitere Ausdehnung des Beschwerderechts kann jedoch in besonde-

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ren gesetzlichen Bestimmungen vorgesehen sein; so z. B. in § 19 Abs. 2 GaststG v. 28. April 1930, wonach das Jugendamt und die für die Gemeinde oder den Bezirk bestehende wirtschaftliche Vereinigung der Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Gast- und Schankwirtschaftsgewerbe gegen den Bescheid über die Erlaubniserteilung die zulässigen Rechtsmittel mit der Begründung einlegen können, daß ein Bedürfnis(§ 1 Abs. 2) nicht vorhanden sei, wobei hier nicht auf die Frage einzugehen ist, ob nach Art. 12 GG jetzt noch die Bedürfnisfrage zu prüfen ist (vgl. dazu o. § 46). 4) Die Beschwerde kann sowohl wegen tatsächlicher als auch wegen rechtlicher Mängel wie auch mit Bezug auf die Ermessensausübung, d. h. die Zweckmäßigkeit, der angefochtenen Verfügung oder Entscheidung erhoben werden. Vgl. z. B. für das frühere Recht§ 46 pr. PVG; § 32 bad.württ. LVG v. 7. November 1955. 5) Anders als bei der formlosen Dienstaufsichtsbeschwerde ist regelmäßig eine bestimmte Frist (Beschwerdefrist) i. S. einer Ausschlußfrist vorgeschrieben, innerhalb deren die Beschwerde bei Verlust des Rechtsmittels in der vorgeschriebenen Weise einzulegen ist. Ausnahmen bestehen in gewissen Fällen, wie z. B. in Selbstverwaltungsangelegenheiten; vgl. z. B. §§ 42, 60 pr. ZustG v. 1. August 1883 (GS S. 237). Diese Beschwerdefrist beträgt im allgemeinen 2 Wochen (so z. B. § 141 FlurberG) -dagegen 1 Monat z. B. nach§ 336 des nach§ 190 Abs. 1 Nr. 1 VwGO aufrecht gebliebenen LAG und§ 18 des nach§ 190 Abs. 1 Nr. 7 VwGO gleichfalls aufrechterhaltenen KriegsgefEntschG i. d. F. d. Bek. vom 29. Sept. 1969 (BGBl I S. 1800) - seit der Bekanntgabe des betreffenden Verwaltungsbescheides bzw. seit dessen Kenntniserlangung, wobei nach den allgemeinen Bestimmungen (§§ 186 ff. BGB) der Tag der Bekanntgabe bzw. Kenntniserlangung nicht in den Fristenlauf eingerechnet wird. Die Frist ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, als gewahrt anzusehen, wenn innerhalb der Frist das betr. Schriftstück (bei schriftlicher Beschwerdeeinlegung) - entsprechend den Vorschriften des BGB über das Zugehen- durch Einwerfen in den zur Einlegung von Zuschriften angebrachten Briefkasten der Behörde in deren Gewahrsam gelangt oder bei Abholung auf der Post zur Verfügung der Behörde stand (vgl. Pr. OVG Bd. 33 S. 455); auch die fernmündliche Durchsage eines rechtzeitig aufgegebenen Postfernschreibens (Telegramms)- vgl. unten Ziffer 6 - während der Beschwerdefrist genügt. So z. B. bisher § 31 bad. VerfO v. 1884, § 45 pr. PVG, §§ 48, 112 südd. VGG6 • In Württemberg bestand im allgemeinen bisher keine Beschwerdefrist; jedoch war in ver6 Vgl. ferner z. B. § 13 Abs. 3 HeimarbeitsG v. 14. März 1951 (BGBl I S. 199), wonach gegen Verfügungen des Gewerbeaufsichtsamts innerhalb einer Frist von zwei Wochen die Beschwerde an die vorgesetzte Behörde zulässig ist, sowie § 14 Abs. 3 und jetzt§ 77 Abs. 1 VwGO.

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schiedeneu Gesetzen eine Beschwerdefrist jeweils in besonderer Weise bestimmt. Nach§ 28 bad.-württ. LVG v. 7. November 1955 muß die Verwaltungsbeschwerde binnen 2 Wochen nach der Eröffnung oder Zustellung bei der Behörde schriftlich oder mündlich erhoben werden, die den Verwaltungsbescheid erlassen oder die Verwaltungsbeschwerde zu bescheiden hat; eine mündliche Erklärung ist zu beurkunden. Die Verwaltungsbeschwerdegegen die Unterlassung einer Amtshandlung ist an keine Frist gebunden. Im übrigen ist zu beachten, daß, wenn die Behörde auf eine Gegenvorstellung erklärt, daß es bei der erlassenen Verfügung oder Entscheidung sein Bewenden habe, die Beschwerdefrist von der früheren Verfügung oder Entscheidung an läuft. "Hat aber die Behörde sich einer erneuten Prüfung unterzogen und sich auf Grund dieser Prüfung anderweitig in der Sache schlüssig gemacht (auch mit gleichem Ergebnis), dann läuft die Frist von dieser zweiten Verfügung an" (so zutr. Pr. OVG Bd. 7 S. 253; vgl. oben§ 66, Ziff. I). Die Beschwerdefrist ist unerstrecklich, d. h. eine Ausschlußfrist. Die Versäumung zieht den Verlust des Beschwerderechts nach sich; jedoch kann im Falle unverschuldeter Versäumung - ähnlich wie im bürgerlichen Rechtsverfahren - Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Frage kommen (vgl. auch oben § 35). Vgl. z. B. § 30 bad.-württ. LVG: Danach ist, wer glaubhaft macht, daß er ohne Verschulden verhindert gewesen ist, die Beschwerdefrist einzuhalten, auf seinen Antrag in den vorigen Stand einzusetzen; mit dem Antrag muß die versäumte Handlung nachgeholt werden. Die Einsetzung muß binnen zwei Wochen nach Beseitigung des Hindernisses beantragt werden; nach Ablauf eines J ahres seit dem Ende der Beschwerdefrist ist der Antrag ausgeschlossen, es sei denn, daß höhere Gewalt vorliegt; über den Antrag beschließt die Behörde, die über die Verwaltungsbeschwerde zu entscheiden hat. Vgl. ferner§ 52 Abs. 2 pr. LVG (ohne besondere Formen und Schranken in den Fällen unverschuldeter Versäumung durch die angerufene Behörde auch ohne besonderen Antrag, auch stillschweigend, wenn die angerufene Behörde sachlich entschieden hat, obwohl ihr die Fristversäumnis bekanntgeworden ist- Pr. OVG Bd. 98 S. 168- im Gegensatz zu§ 112 im Verwaltungsstreitverfahren- vgl. Pr. OVG Bd. 21 S. 246). Unverschuldete Versäumnis kann z. B. auch vorliegen bei unrichtiger Auskunft eines nicht prozeßbevollmächtigten Anwalts über die Rechtsmittelfrist bei Fehlen eigenen Verschuldeus der Partei an der Fristversäumung (vgl. dazu RVG in Bd. 2 S. 76 zu§ 112 pr. LVG). Ist der Beschwerdeführer nicht schon bei der Eröffnung oder Zustellung des Verwaltungsbescheids über die Zulässigkeit der Verwaltungsbeschwerde, die Beschwerdefrist und die Behörde, bei der die Beschwerde angebracht werden kann, belehrt worden, so beginnt die Beschwerde-

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fristerst von dem Zeitpunkt an zu laufen, in dem diese Belehrung schriftlich nachgeholt worden ist; die Erhebung der Verwaltungsbeschwerde ist jedoch ausgeschlossen, wenn seit der Eröffnung oder Zustellung des Verwaltungsbescheids ein Jahr verstrichen ist, so beispielhaft § 29 bad.württ. LVG.- Vgl. auch noch § 134 FlurberG v. 14. Juli 1953 (Berücksichtigung von Beschwerden trotz Versäumung der gesetzlichen Frist). 6) Über die Form der Einlegung der Beschwerde pflegen regelmäßig weitere Vorschriften gegeben zu sein, z. B. daß sie schriftlich oder zur Niederschrift einzulegen ist und ebenso, bei welcher Stelle. Als schriftlich ist nach der Entwicklung des Geschäftsverkehrs und der Rechtsprechung auch die postfernschriftliche (telegraphische) Einlegung (mittels Aufgabe- und Ankunftsfernschreibens) sowie das Zusprechen eines Postfernschreibens (Telegramms) durch die Post und Aufnahmevermerk durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, ferner auch noch die fernmündliche Aufgabe eines Postfernschreibens anzusehen, nicht dagegen mangels einer entsprechenden Vorschrift die fernmündliche Einlegung, zumal sie eine genügende persönliche Beglaubigung des Beschwerdeführers und die aus dem Formerfordernis sich ergebende Überlegung und Ernsthaftigkeit der Erklärung vermissen läßt (vgl. auch RGZ Bd. 139 S. 45, Bd. 151 S. 42- Großer S. f. ZivilS.) und BVerwGE Bd. 1 S. 104, Bd. 3 S. 561, Bd. 17 S. 166; s. auch § 238 RAbgO). Regelmäßig hat die Einlegung bei der Behörde zu erfolgen, die den Verwaltungsbescheid erlassen hat oder aber auch nach besonderer Bestimmung bei der höheren Verwaltungsbehörde (Beschwerdebehörde), die darüber zu entscheiden hat (so z. B. bisher§ 28 bad.-württ. LVG). Jenes hat den Vorzug, daß die Stelle, gegen deren Bescheid sich die Beschwerde richtet, in der Lage ist, die Angelegenheit nochmals nachzuprüfen, und ggfs. den Bescheid aufheben oder abändern kann, was auch der Entlastung höherer Behörden dient (vgl. auch § 47 pr. PVG), soweit dies nicht ausgeschlossen ist; weiter, daß die höhere Stelle auf dem kürzesten Wege durch Vorlage der amtlichen Unterlagen, auf Grund deren entschieden ist, sowie durch die infolge der Beschwerde etwa vorgenommenen weiteren Erhebungen und durch die Rechtfertigung des angefochtenen Bescheides gleich bei der Überreichung der Beschwerde in den Stand gesetzt wird, ihrerseits zu entscheiden (vgl. Pr. OVG Bd. 9 S. 392). Ob die Einlegung bei einer nach den Vorschriften unzuständigen Behörde innerhalb der Rechtsmittelfrist genügt, ist die Frage: wird sie von dieser an die zuständige Behörde weitergeleitet, so daß sie noch innerhalb der Beschwerdefrist bei der Behörde einkommt, bei der die Beschwerde einzulegen ist, dann ist die Beschwerdefrist als gewahrt anzusehen, andernfalls dagegen beim Fehlen besonderer Vorschriften nicht. Vgl. z. B. § 122 Abs. 5 des früheren pr. LVG, wonach, wenn die Beschwerde entgegen den Vorschriften des Abs. 1 innerhalb der gesetzlichen Frist bei der Behörde angebracht

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wird, die zur Beschlußfassung darüber zuständig ist, die Frist als gewahrt gilt und die Beschwerdeschrift dann an diejenige Behörde abzugeben ist, gegen deren Beschluß sie sich richtet; nach § 45 Abs. 3 pr. PVG gilt die Beschwerdefrist als gewahrt wenn die Beschwerde rechtzeitig bei einer unzuständigen Polizeibehörde - an sich ist sie schriftlich oder zur Niederschrift bei derjenigen Stelle einzulegen, welche die Verfügung erlassen hat- eingelegt ist, in welchem Falle die Beschwerde unverzüglich an die zuständige Polizeibehörde weiterzuleiten ist. Vgl. ferner z. B. § 26 RDStO vom 26. Januar 1937 und jetzt§ 31 BDO v. 28. November 1952 i. d. F. v. 20. Juli 1967 (BGBl I S. 751, bes. S. 984) sowie § 28 bad.-württ. LVG. Im übrigen braucht weder eine nähere Begründung der Beschwerde angegeben zu werden, wenn nichts anderes bestimmt ist wie z. B. bisher in§ 31 bad. VerfO vom 31. August 1884, noch auch ein bestimmter Ausdruck, wie "Beschwerde", verwendet zu werden; z. T. wird aber auch ein bestimmter Antrag verlangt, während die Beschwerdepunkte und die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel wenigstens angegeben werden sollen. Auch ist nicht gesagt, daß, wenn eine Begründung der Beschwerde vorgeschrieben ist, die Nichtbefolgung die ein-, gelegte Beschwerde unzulässig macht, d. h. daß es sich um eine zwingende Formvorschift, und nicht um eine bloße Ordnungs- oder Sollvorschrift, zumal im Hinblick auf die Abänderungsmöglichkeit auch von Amtswegen, handelt; vgl. dazu BVerwGE Bd. 4 S. 243 (zu § 79 Abs. 2 GüterkraftfernVG v. 17. Oktober 1952) und Bd. 9. S. 110 ff. (zu § 326 Abs. 3 Satz 1 LAG) und jetzt § 70 VwGO (bezüglich des Widerspruchs). Vgl. auch oben Ziff. 1) 7) Die Einlegung der Beschwerde hat regelmäßig aufschiebende Wirkung, soweit nichts anderes bestimmt ist (sog. Aufschiebungswirkung),

wie z. B. für die Beschwerde nach§ 3 Abs. 1 (vgl. aber auch Abs. 2) WehrbeschwerdeO v. 23. Dezember 1956 (BGBl I S. 1066), im Gegensatz zu § 24 KriegsgefEntschG i. d. F. v. 29. September 1969 (BGBl I S. 1800). Vgl. auch noch z. B. § 53 des früheren pr. LVG v. 30. Juli 1883: "Die Anbringung der BeschW1e11de, sow.te der Klage 1bzw. des Antrags auf mündliche Verhandlung im Verwaltungsstreitverfahren hat, soweit nicht die Gesetze anders vorschreiben, aufschiebende Wirkung 7 , Verfügungen, Bescheide und Beschlüsse können jedoch, auch wenn dieselben mit der Beschwerde oder mit der Klage bzw. dem Antrag auf mündliche Verhandlung im Verwaltungsstreitverfahren angefochten sind, zur Ausführung gebracht werden, sofern letztere nach dem Ermessen der Behörde ohne Nachteile für das Gemeinwesen nicht ausgesetzt bleiben kann." Für das Polizeirecht bestimmte§ 51 pr. PVG, daß die Einlegung 7 Dies gilt auch bei Beschwerden gegenüber rechtsgestaltenden Verwaltungsbescheiden wie beim Widerspruch, vgl. u. Ziff. III K).

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eines Rechtsmittels aufschiebende Wirkung hat, soweit nicht das Gesetz ausdrücklich etwa anderes bestimmt oder diejenige Behörde, welche die Verfügung erlassen hat, aus überwiegenden Gründen des öffentlichen Wohls (Interesses) die sofortige Ausführung verlangt. Ähnlich bisher § 33 bad. VerfO, ferner noch§ 51 südd. VGG, §51 MRVO Nr. 165, wonach Einspruch, Beschwerde und Klage aufschiebende Wirkung haben mit Ausnahme der Streitigkeiten über öffentliche Abgaben und Kosten, jedoch die Behörde, die den angefochtenen Verwaltungsbescheid erlassen hat, dessen Vollziehung anordnen kann, wenn sie es aus Gründen des öffentlichen Wohls für geboten hält; desgleichen§ 5 Abs. 2 württ.-hoh. G über Änderung des Verfahrens usw. vom 17. Oktober 1950 (RegBI S. 301) und§ 33 bad.-württ. LVG. Danach hat die Verwaltungsbeschwerde aufschiebende Wirkung; die Behörde, die den Verwaltungsbescheid erlassen oder über ihn zu entscheiden hat, kann jedoch dessen Vollziehung anordnen, wenn sie es aus Gründen des öffentlichen Wohls für geboten hält. Die aufschiebende Wirkung entfällt bei Streitigkeiten über öffentliche Abgaben und Kosten, jedoch können die angeführten Behörden die Aussetzung der Vollziehung anordnen; die aufschiebende Wirkung der Beschwerde entfällt schlechtweg gegenüber vorsorglichen behördlichen Anordnungen, die bei Gefahr im Verzuge, insbesondere bei drohendem Nachteil für Leben, Gesundheit oder Eigentum zum öffentlichen Wohle ergehen, eine zeitraubende Prüfung der Rechtslage nicht gestatten und als Notstandsmaßnahmen bezeichnet sind; die Befugnisse der Gerichte zur Aussetzung der Vollziehung von Verwaltungsbescheiden und von Entscheidungen über Verwaltungsbeschwerden werden dadurch nicht berührt. Jetzt ist an die Stelle der Beschwerde nach der VwGO und dem bad.-württ. AG i. d. R. der Widerspruch getreten (vgl. unten Ziff III i). Bezüglich der aufschiebenden Wirkung gilt bei der Beschwerde entsprechend das, was hinsichtlich des Widerspruchs (vgl. unten Ziff. III) ausgeführt ist.- Nach§ 242 RAbgO wird durch die Einlegung eines Rechtsbehelfs die Vollziehung der angefochtenen Verfügung grundsätzlich nicht gehemmt, insbesondere die Erhebung einer Abgabe nicht aufgehalten. 8) Zuständig zur Verbescheidung der Beschwerde ist im allgemeinen eine höhere Verwaltungsstelle gegenüber derjenigen, welche den Verwaltungsbescheid erlassen hat (sog. Vberwälzungswirkung); regelmäßig ist dies die unmittelbar vorgesetzte Dienstaufsichtsbehörde, soweit nicht eine besondere Behörde oder Stelle dafür bestimmt ist8 • Es 8 Für das frühere preuß. R vgl. noch§ 121 LVG v. 30. Juli 1883 (GS S. 195), wonach gegen die Beschlüsse des Kreis- (Stadt-) Ausschusses innerhalb 2 Wochen die Beschwerde an den Bezirksausschuß, gegen die in der 1. Verwaltungsstufe ergehenden Beschlüsse des Bezirksausschusses innerhalb 2 Wochen die Beschwerde an den Provinzialrat stattfand, sofern nicht nach ausdrücklicher Vorschrift des Gesetzes 1. die Beschlüsse endgültig oder 2. die Beschlußfas-

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kann aber auch die Stelle, bei der die Beschwerde eingelegt wird - soweit nichts anderes bestimmt ist, wie z. B. bezüglich der Dienststrafverfügungnach § 26 RDStO und jetzt § 31 BDO, sowie z. B. § 29 bad.württ. LDisziplO v. 1. August 1962 (GBl S. 141) - auf Grund der allgemeinen Befugnis, die ihr zusteht, erlassene Verwaltungsbescheide abzuändern oder zurückzunehmen, im Hinblick auf das neuerlich Vorgetragene Anlaß nehmen, ggfs. nach Vornahme der noch erforderlichen Erhebungen, ihren VerwBescheid abzuändern oder aufzuheben unter Verständigung des Beschwerdeführers; damit kann die Beschwer des Betroffenen beseitigt und so die Beschwerde z. T. oder ganz gegenstandslos geworden sein. Es läuft dann ggfs. eine neue Rechtsmittelfrist gegen den neuen Bescheid. Nur wenn die Behörde keinen Anlaß findet, der Beschwerde abzuhelfen, legt sie in diesen Fällen die Beschwerde, ggfs. mit den weiter vorgenommenen Erhebungen und unter ihrer Stellungnahme, der vorgesetzten Stelle vor. Vgl. z. B. § 47 pr. PVG: "Die nach § 45 zur Entgegennahme zuständige Behörde hat, falls sie nicht selbst für Abhilfe sorgt und einen entsprechenden Bescheid erteilt, die Beschwerde der zur Entscheidung zuständigen Behörde vorzulegen." Zum Teil sind hinsichtlich der "Beschwerdebehörde" noch besondere Vorschriften gegeben. So z. B. früher in§ 21 GewO (jetzt aufgehoben durch § 195 VwGO), wonach im gewerbepolizeilichen Verfahren über erlaubnispflichtige Anlagen-§§ 16 ff.- in der 1. od. 2. Verwaltungsstufe die Entscheidung durch eine Gesamtbehörde erfolgen muß - eine Bestimmung, die reichsrechtlich auch für andere Fälle vorgesehen war. Vgl. unten Buchst. b. 9) Die Beschwerdestelle hat zunächst die Zulässigkeit der Beschwerde zu prüfen, d. h. ob sie in der gesetzlichen Frist und Form eingelegt ist. Ist dies nicht der Fall, dann ist sie als unzulässig zu verwerfen. Es kann dann gleichwohl z. B. die verspätet eingelegte Beschwerde wie früher bereits bemerkt, noch als eine Dienstaufsichtsbeschwerde behandelt werden; ein Anspruch auf Nachprüfung besteht jedoch nicht mehr. Ist zur Entscheidung über die Beschwerde eine Gesamtverwaltungsbehörde (sog. Beschlußbehörde) zuständig, so ist z. T. dem Vorsitzenden zur Geschäftsvereinfachung und Beschleunigung die Vorentscheidung (Vorbescheid) über die Zulässigkeit, vorbehaltlich der Beschwerde an die zur Beschwerdeentscheidungberufene Beschwerdestelle, übertragen9 • Aus Höflichkeitsgründen und zur möglichsten Vermeidung weiteren Schreibwerks pflegt aber herkömmlicher Weise vielfach in solchen Fällen die Verwaltungssung über die Beschwerde anderen Behörden übertragen ist. Vgl. noch§§ 18 ff. KriegsgefEntschG i. d. F. v. 29. Sept. 1969 (BGBl I S. 1800: Beschwerdeausschuß). Vgl. ferner §§ 310, 336 LAG v. 14. Aug. 1952 (BGBl I S. 446: Beschwerdeausschüsse).- Nach § 141 FlurberG, § 190 Abs. 1 Nr. 4 VwGO entscheidet über die Beschwerde gegen Bescheide der FlurberBeh die obere FlurberBehörde. 9 Vgl. z. B. § 122 pr. LVG in den Fällen des§ 121 (vgl. o. Anm. 8).

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behörde, falls die Beschwerde auch in sachlicher Hinsicht offenbar nicht begründet ist, zugleich einen Hinweis darauf anzuschließen, obwohl ein Eingehen auf die Sache an sich nicht folgerichtig ist (vgl. auch Pr. OVG Bd. 29 S. 399 f.); dies läßt sich aber immerhin insofern rechtfertigen, als die Verwaltungsbehörde regelmäßig auch noch nach Eintritt der förmlichen Rechtskraft den ergangenen Bescheid nach den früher behandelten Grundsätzen, insb. auch auf Dienstaufsichtsbeschwerde hin, ändern oder aufheben kann, soweit nichts anderes bestimmt ist und die verspätet eingelegte Beschwerde noch als Dienstaufsichtsbeschwerde behandeln kann. Ist die Beschwerde dagegen frist- und formgerecht eingelegt, so erfolgt ein Eingehen auf die Sache und es kann eine sachliche Entscheidung ergehen. Es braucht dann in der Beschwerdeentscheidung nicht ausdrücklich über die Zulässigkeit der Beschwerde entschieden zu werden, wenn sich dies auch mittels eines kurzen an die Spitze gestellten Satzes empfiehlt, da durch das Eingehen auf die Sache durch schlüssige Handlung über die Zulässigkeit entschieden ist. Nähere Bestimmungen in dieser Hinsicht enthält darüber z. B. § 122 Abs. 3 und 4 des früheren pr. LVG, wonach, wenn die Beschwerdefrist gewahrt und eine Gegenpartei vorhanden ist, die Beschwerdeschrift mit ihren Anlagen zunächst dieser zur schriftlichen Gegenerklärung innerhalb 2 Wochen zugefertigt wird; die Gegenpartei kann sich dem Rechtsmittel anschließen, selbst wenn die Beschwerdefrist verstrichen ist (sog. Anschlußbeschwerde). Abschrift der eingegangenen Erklärung erhält der Beschwerdeführer; zur näheren Begründung der Beschwerde sowie zur Gegenerklärung kann in nicht schleunigen Sachen eine angemessene, der Regel nach nicht über 2 Wochen zu erstreckende, Nachfrist gewährt werden, worauf dann die Verhandlungen mittels Berichts der Behörde eingereicht werden, der die Beschlußfassung über die Beschwerde zusteht. - Im übrigen kann die Beschwerdebehörde den Verwaltungsbescheid auf seine Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit nachprüfen (vgl. z. B. § 32 bad.-württ. L VG) und nötigenfalls von Amts wegen nach den für das allgemeine Verwaltungsverfahren der ersten Verwaltungsstufe gegebenen Vorschriften und Grundsätzen (vgl. oben § 35) das Erforderliche aufklären, Beweiserhebungen, sei es selbst, sei es durch die unterstellten Behörden, vornehmen usf. Je nach dem Ergebnis der angestellten Prüfung kann die Beschwerdebehörde die Beschwerde als unbegründet kostenpflichtig zurückweisen oder den angefochtenen Bescheid aufheben und ggfs. - z. B. bei der Beschwerde gegen die Ablehnung eines begünstigenden Verwaltungsbescheids- zurückverweisen (ohne daß die Beschwerdebehörde bei erneuter Beschwerdeerhebung gegen den neu erlassenen Bescheid an ihre frühere Stellungnahme gebunden wäre: vgl. BVerwGE Bd.10 S.184) oder abändern oder die Behörde zur Vornahme der Amtshandlung anweisen,

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wenn die Beschwerde sich gegen deren Unterlassung richtet und durch diese ein Anspruch des Beschwerdeführers verletzt ist (so § 32 bad.-württ. LVG). Auch eine Verschlechterung zum Nachteil des Beschwerdeführers {"nachteilige Änderung" oder sog. "Verböserung" oder reformatio in peius) ist als rechtlich zulässig anzusehen, da es als Aufgabe aller Verwaltungsbehörden anzusehen ist, die öffentliche Belange -auch unabhängig von einer Beschwerde - wahrzunehmen und auf die Durchführung der zwingend vorgeschriebenen öffentlich-rechtlichen Rechtsordnung hinzuwirken, soweit nichts anderes bestimmt ist oder sich ergibt, wie zufolge der Bestimmung über die Zulässigkeit einer Anschlußbeschwerde z. B. nach§ 122 Abs. 3 pr. LVG (vgl. dazu Pr. OVG Bd. 82 S. 423, BVerwGE Bd. 14 S. 175) 10 ; z. T. ist dies auch ausdrücklich vorgesehen, wie z. B. in§ 337 Abs. 2 LAG für die Beschwerdeausschüsse in Verbindung mit § 190 Abs. 1 Ziff. VwGO (kein Umkehrschluß daraus statthaft, nur Klarstellung; bezüglich der Ausgleichsleistungen ohne Rechtsanspruch gilt dies aber nicht: vgl. BVerwGE Bd. 8 S. 45), ferner § 21 KriegsgefEntschG i. d. F. v. 29. September 1969 (BGBl I S. 1800) und§ 248 RAbgO. Die untere Verwaltungsbehörde, deren Bescheid angefochten ist, kann die von der höheren Verwaltungsbehörde erlassene Beschwerdeentscheidung nicht zurücknehmen oder ändern, weil es sich um einen höheren Willen in der Verwaltung entsprechend dem Verwaltungsaufbau handelt; so ausdrücklich auch z. B. § 43 Abs. 2 bad. VerfO v. 31. August 1884. Aber sie kann auf Grund neuer Tatsachen oder neuer rechtlicher oder Zweckmäßigkeits-Gesichtspunkte von neuem handeln, einen neuen Bescheid erlassen, wie z. B. wenn ein Gesuch um Erteilung einer gewerbepolizeilichen Erlaubnis seinerzeit endgültig abgelehnt worden ist im Falle der Anbringung eines neuen Gesuchs; hier liegt ein neuer Verwaltungsfall vor. Im Falle der Aufhebung des Verwaltungsbescheids kann die untere Verwaltungsbehörde auch eine neue Verfügung erlassen, soweit nichts Besonderes bestimmt ist; denn die aufgehobene Verfügung oder Entscheidung ist von der Beschwerdestelle nur unter den Voraussetzungen der zur Zeit ihres Erlasses vorhandenen Sach- und Rechtslage als nicht haltbar erklärt woren. Wegen der Beiziehung anderer nach Art der Beiladung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren (vgl. unten § 72 Ziff. IV) vgl. § 241 RAbgO und wegen der Aussetzungsmöglichkeit-entsprechend § 94 VwGO- § 244 RAbgO. 1o "Die Beschwerdebehörde kann ... die Verfügung abändern, das darf aber nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers geschehen, d. h. die Verfügung kann nur eingeschränkt oder abgeschwächt, nicht aber erweitert oder verschärft werden." Ausdrücklich dagegen zugelassen z. B. in § 248 Abs. 1 RAbgO (beim Einspruch), § 337 LAG, § 21 KriegsgefEntschG (o. Anm. 8). Vgl. jetzt noch Freitag, Die reformatio in peius im VerwVerf, in VerwArch Bd. 56 S. 314 ff.Zum Teil abweichend Hufnagl, Die ref. i. p. im VerwVerf., in DVB11950 S. 204 f. Zu LAG§ 337 vgl. noch BVerwGE Bd. 8 S. 45.

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10) Für die Beschwerdeentscheidung ist die zur Zeit ihres Erlasses bestehende Sach- und Rechtslage maßgebend, was insbesondere im Falle einer Änderung der Rechtsordnung zwischen der Zeit des Erlasses des angefochtenen Verwaltungsbescheides bis zum Erlaß der Beschwerdeentscheidung von Bedeutung ist (so zutr. Pr. OVG Bd. 30 S. 374 und BVerwGE Bd. 10 S. 82).

11) Die Beschwerde kann bis zur Eröffnung oder Zustellung des Beschwerdebescheides zurückgenommen werden; die Rücknahme hat den Verlust- nur- der eingelegten Beschwerde zur Folge- anders bei fristgebundenen Rechtsbehelfen § 243 RAbgO -, und wenn sie nach Ablauf der Beschwerdefrist erfolgt, des Beschwerderechts überhaupt (vgl. z. B. § 28 bad.-württ. LVG). Dagegen hat der Verzicht auf das Rechtsmittel der Beschwerde den Verlust des Rechtsmittels an sich zur Folge. 12) Gegen die Beschwerdeentscheidung ist nach näherer gesetzlicher Regelung ggfs. die weitere Beschwerde an eine höhere Stelle zulässig, wenn der Beschwerdeführer durch die Beschwerdeentscheidung sich, sei es in tatsächlicher, in Ermessens - oder in rechtlicher Hinsicht beschwert erachtet- soweit nicht anderes bestimmt ist-, etwa wenn seine Beschwerde als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückgewiesen oder ihr nicht voll entsprochen worden ist. Dies gilt jedoch nur, soweit nichts anderes bestimmt ist, wie z. B. in§ 8 der 1. DurchfVO z. G über den Fischereischein v. 21. April 1939 (RGBl I S. 816). So bestimmte früher z. B. § 36 bad. VerfO von 1884, daß die Ministerien in der Regel den letzten Rechtszug bilden, ausgenommen jedoch die Fälle (1.), in denen von einem Ministerium zuerst entschieden woren ist; (2.) in welchen es sich um die Kränkung verfassungsmäßiger Rechte handelt; (3.) für welche eine untergeordnete Behörde durch besonderes Gesetz oder VO als letzter Rechtszug bezeichnet ist; in den beiden ersten Fällen konnte die Beschwerde bis an das Staatsministerium verfolgt werden. V gl. noch §§ 27, 137 der 1. WasserverbandVO v. 3. September 1937. Eine besondere Regelung des Beschwerderechts findet sich in§ 17 DurchfVO zum RNaturschutzG v. 31. Oktober 1935 11 • Eine weitere Beschwerde sieht auch § 22 WehrbeschwerdeO v. 23. Dezember 1956 (BGBl I S. 1066) vor, wonach, soweit für eine Klage aus dem Wehrdienstverhältnis der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist, das Beschwerdeverfahren (Beschwerde und weitere Beschwerde) an Stelle des Vorverfahrens (vgl. §§ 68 ff. VwGO) tritt;

u Für Württ.-Hoh. vgl. früher§§ 3 und 4 des G zur Änderung des Verfahrens usf. vor den Verwaltungsbehörden v. 17. Okt. 1950 (RegBl S. 301), wonach Entscheidungen und Verfügungen der Verwaltungsbehörden sowie die Unterlassung einer Amtshandlung mit der Verwaltungsbeschwerde, Beschwerdeentscheidungen mit der weiteren Beschwerde angefochten werden können, soweit nicht ein besonderes Rechtsmittelverfahren oder der ord. Rechtsweg ausschließlich vorgeschrieben ist, und Bestimmungen, welche die Verwaltungsbeschwerde oder die weitere Beschwerde ausschließen, außer Kraft treten.

Die Beschwerde

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diese Bestimmung ist in§ 195 Abs. 1 Nr. 6 VwGO aufrechterhalten. Vgl. dazu § 59 SoldatenG v. 19. März 1956 (BGBI I S. 114) i. d. F. v. 22. April 1969 (BGBl I S. 314), wonach für Klagen der Soldaten, der Soldaten im Ruhestande und der Hinterbliebenen und ebenso des Bundes aus dem Wehrdienstverhältnis der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist, soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist, und dazu §§ 1, 16 WehrbeschwerdeO, wonach gegen den Beschwerdebescheid auf Beschwerde eines Soldaten, der glaubt, von Vorgesetzten oder von Dienststellen der Bundeswehr unrichtig behandelt oder durch pflichtwidriges Verhalten von Kameraden verletzt zu sein, der Beschwerdeführer binnen zwei Wochen nach dessen Bekanntgabe weitere Beschwerde und bei deren Erfolglosigkeit die Entscheidung des Truppendienstgerichts beantragen kann. - Dagegen ist eine weitere Beschwerde im bad.-württ. L VG von 1955 nicht mehr vorgesehen (vgl. § 31; ferner aber auch bisher§ 48 bad.württ. VGG); wohl aber z. B. in§ 29 bad.-württ. LDisziplO v. 1. August 1962 (GBl S. 141) gegenüber Dienststrafverfügungen (gegen die Entscheidung ist der Antrag auf Entscheidung der Dienststrafkammer zulässig). Auch dort, wo sie noch vorgesehen ist, ist jetzt aber die Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Klage nicht mehr von deren Ergreifung und der Entscheidung darüber abhängig (so zutr. BVerwGE Bd. 3 S. 212) und unten Ziff. 13. 13) Während früher z. T. zunächst der Verwaltungsweg durchlaufen sein mußte (vgl. z. B. Art. 13, 59 württ. VerwRPfG von 1876) und erst nach der Entscheidung über die weitere Beschwerde bzw., wenn keine solche vorgesehen war, gegen die Beschwerdeentscheidung der Verwaltungsrechtswegbeschritten werden konnte, kann, nach den nach 1945 erlassenen VerwRechtspflegegesetzen schon gegen die Beschwerdeentscheidung die verwaltungsgerichtliche Klage erhoben werden, wenn der Kläger in seinen Rechten verletzt worden ist. So bei den Anfechtungssachen (vgl. unten§ 70), bei denen im allgemeinen zunächst der Verwaltungsweg (jetzt das Widerspruchsverfahren) ergriffen sein muß. Bestimmungen der vor 1945 erlassenen Gesetze, wonach der Verwaltungsrechtsweg ausgeschlossen ist, können infolge der Bestimmungen der seit 1945 erlassenen VerwRechtspflGesetze nicht mehr als rechtsbeständig anerkannt werden (vgl. oben). So z. B. auch § 57 Abs. 3 pr. PVG, wonach gegen die Androhung eines Zwangsmittels zur Durchführung einer unanfechtbar gewordenen polizeilichen Verfügung sowie gegen die Festsetzung oder Ausführung eines Zwangsmittels nur die binnen zwei Wochen zu erhebende und nicht mit aufschiebender Wirkung ausgestattete Beschwerde an die Dienstaufsichtsbehörde- d. h. die Verwaltungsbeschwerde- gegeben ist, zufolge des Grundsatzes der Allzuständigkeit der Verwaltungsgerichte, falls eine neue Rechtsverletzung vorliegt. Im übrigen sind jetzt Art. 19 Abs. 4 und Art. 104 GG zu beachten, wonach, 114*

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§ 67. Die förmlichen Rechtsbehelfe

wenn durch die öffentliche Gewalt in die Rechte eines Einzelnen eingegriffen wird, soweit nicht ein anderer Rechtsweg - d. h. vor allem der Verwaltungsrechtsweg- gegeben ist, die ordentlichen Gerichte zur Entscheidung zuständig sind, bzw. die Verhängung und Vollstreckung der Freiheitsentziehung grundsätzlich nur noch durch den Richter erfolgen kann. 14) Einer Beschwerdeentscheidung kommt ggfs. eine förmliche Rechtskraft, d. h. Unanfechtbarkeit, zu, falls sie infolge der Versäumung der Rechtsmittelfrist, Verzicht oder Rücknahme (nach Ablauf der Beschwerdefrist) eines Rechtsmittels oder, weil kein weiterer ordentlicher Rechtsbehelf gegeben ist usf., nicht mehr angefochten werden kann. Eine sachliche Rechtskraft kommt ihr so wenig wie dem Verwaltungsbescheid in der ersten Verwaltungsstufe zu: die Beschwerdestelle hat grundsätzlich in der betr. Verwaltungssache dieselbe Stellung wie die untergeordnete Behörde, deren Verwaltungsbescheid angefochten wird. Nicht findet hier eine ein für allemal bindende Entscheidung über ein bestimmtes Rechtsverhältnis zwischen zwei Streitteilen, z. B. bei der Anfechtung einer polizeilichen Verfügung zwischen dem Träger der Polizeigewalt oder der Polizeibehörde auf der einen, und dem Beteiligten auf der anderen Seite, statt, wie dies in der VerwRechtspflege zu Folge eines besonders gearteten Verfahrens der Fall ist (vgl. unten § 73); es ist daher, wie sich aus dem bereits Gesagten (oben Ziff. 9) ergibt, auch insbesondere die untere Verwaltungsbehörde nicht gehindert, ihre von der oberen Verwaltungsbehörde in ihrer Beschwerdeentscheidung gebilligte Verfügung aufzuheben oder abzuändern (vgl. dazu Pr. OVG Bd. 19 S. 382, Bd. 32 S. 419, Bd. 41 S. 153). 15) Zum Teil ist auch unter bestimmten Voraussetzungen nach Eintritt der förmlichen Rechtskraft ein Wiederaufnahmeverfahren bei der Behörde, welche die Entscheidung getroffen hat, vorgesehen, wie z. B. beim Auffinden von Urkunden, die für den Beteiligten eine günstigere Entscheidung herbeizuführen geeignet sind; vgl. z. B. § 1744 RVO, § 342 LAG, § 15 DurchfVO z. NotaufnahmeG vom 11. Juni 1951 (BGBl I S. 381), § 26 KriegsgefEntschG i. d. F. v. 29. September 1969 (BGBl I S. 1800). 16) Die Kosten des Verfahrens fallen, wenn die Beschwerde als unzulässig verworfen oder als ganz oder teilweise unbegründet zurückgewiesen wird, ganz bzw. teilweise dem Beschwerdeführer, die Kosten einer unbegründeten Einwendung eines anderen diesem, im übrigen der Staatskasse nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen zur Last. (Vgl. auch§§ 250 ff. RAbgO.) Wegen der Beschwerde im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gegen Beschlüsse des Gerichts und Entscheidungen des Vorsitzenden vgl. unten § 72, Ziff. XVIII a 4, wegen der Beschwerde in Abgabenangelegenheiten vgl. § 230 RAbgO i. d. F. v. 6. Oktober 1965 (BGBI I S. 1477).

Der Einspruch

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b) Die f ö r m 1 ich e Beschwerde Als förmliche Beschwerde i. e. S. kann man die Fälle der Beschwerde bezeichnen, für die ein besonderes förmliches Verfahren (sog. Beschlußverfahren; vgl. oben § 35), insbesondere mit einer mündlichen und öffentlichen Verhandlung unter Zuziehung der Beteiligten vor einer Gesamtbehörde als Beschwerdebehörde, vorgesehen ist. So z. B. früher insbesondere das sog. Rekursverfahren nach §§ 20 und 21, 40, 57, 63 GewO, § 5 StrVG vom 19. Dezember 1952 (BGBl I S. 837: Untersagung und Entziehung der Fahrerlaubnis). Nach Art. II d. G zur Änderung usf. der GewO v. 29. September 1953 (BGBl I S. 1459) war bereits bestimmt worden, daß, soweit in der GewO oder in anderen bundesrechtlichen Vorschriften als Rechtsmittelverfahren das Rekursverfahren nach den§§ 20 und 21 GewO vorgesehen ist, es durch Landesrecht abweichend von diesen Vorschriften geregelt werden kann. Demzufolge würde nach § 38 südd. VGG in den Fällen der §§ 20, 21 GewO der Rekurs durch Erhebung der Anfechtungsklage-ohne vorheriges Einspruchsverfahren- eingeleitet; das Verwaltungsgericht prüfte dann die Verwaltungssache im vollen Umfang; wegen Form und Frist (zwei Wochen) vgl. § 39 VGG. Nach § 34 bad.-württ. LVG vom 7. November 1955 trat, wenn nach Bundesoder Landesrecht der Rekurs nach §§ 20 und 21 GewO gegeben ist, an dessen Stelle die Verwaltungsbeschwerde, wenn der angefochtene Verwaltungsbescheid von einer unteren Verwaltungsbehörde oder einer unteren Sonderbehörde erlassen ist, sonst dagegen der Einspruch; jetzt kommt in diesen Fällen der Widerspruch in Betracht (unten Ziff. III). Die §§ 20, 21 GewO sind nunmehr durch § 195 Abs. 4 VwGO aufgehoben worden, wie o. bereits erwähnt. Soweit das förmliche Beschwerdeverfahren noch besteht, findet äußerlich eine weitgehende Annäherung an das verwaltungsgerichtliche Verfahren, jedoch ohne insbesondere dessen besondere Eigentümlichkeiten der Auswirkung, wie namentlich der sachlichen Rechtskraft, statt (vgl. unten §§ 68, 73). Im übrigen gilt, soweit nichts Besonderes bestimmt ist, das über die einfache Beschwerde Ausgeführte (oben Buchst. a) entsprechend. TI. Der Einspruch

a) I m a 11 g e m e i n e n Ähnlich wie neben der formlosen Dienstaufsichtsbeschwerde als förmliches Rechtsmittel die Verwaltungsbeschwerde steht, so entspricht der Gegenvorstellung als förmliches Rechtsmittel der Einspruch: er ist die förmlich ausgestaltete Gegenvorstellung. Wie bei der Beschwerde besteht auch hier ein Recht auf Prüfung und Verbescheidung; hier aber

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§ 67. Die förmlichen Rechtsbehelfe

- im Gegensatz zur Beschwerde - durch dieselbe Behörde, welche den früheren Verwaltungsbescheid erlassen hat, wenn auch etwa z. T. unter Mitwirkung weiterer Personen, d. h. eine Überwälzungswirkung findet beim Einspruch, anders als bei der Beschwerde, nicht statt. Auch hier kann man von einem förmlichen Einspruch entsprechend der förmlichen Beschwerde (oben Ziff. I b) sprechen, wenn über den Einspruch - anders als beim einfachen Einspruch - in einem förmlich ausgestalteten Verfahren, z. B. durch einen Ausschuß, etwa unter dem Vorsitz des Verwaltungsbeamten (Landrat, Oberbürgermeister usf.), dessen Verwaltungsbescheid angefochten wird, in mündlicher und öffentlicher Verhandlung entschieden wird (vgl. z. B. § 40 a des früheren VGG für Hessen). b) Anwendungsgebiet Im Vergleich zur Beschwerde als dem früher regelmäßigen Rechtsmittel im Verwaltungswege ist der Einspruch, im ganzen gesehen, bisher schon in verhältnismäßig wenigen Fällen vorgesehen gewesen. Es kommt nach den gesetzlichen Bestimmungen im übrigen in der ersten Rechtsmittelstufe nur entweder das eine oder das andere Rechtsmittel in Betracht, und zwar im allgemeinen, soweit nichts besonderes bestimmt ist, die Beschwerde. Vgl. z. B. bisher§§ 26 ff. bad.-württ. LVG vom. 7. November 1955. So war weiter z. B. nach § 29 DGO vom 30. Januar 1935 gegen Verfügungen der Gemeinde, die das Recht zur Mitbenützung ihrer öffentlichen Einrichtungen, die Festsetzung von Zwangsgeldern oder die Ersatzvornahme, den Erwerb, das Erlöschen oder die Verwirkung des Bürgerrechts oder die Verhängung von Bußen betreffen, der Einspruch gegeben12 • Weiter kam der Einspruch in Betracht z. B. gegen die Anordnungen der Wegepolizeibehörde über den Bau und die Unterhaltung der öffentlichen Wege oder die Aufbringung und Verteilung der dazu erforderlichen Kosten oder die Inanspruchnahme von Wegen für den öffentlichen Verkehr nach§ 56 pr. ZustG vom 1883. Vgl. ferner§ 187 der 1. WasserverbandVO v. 3. September 193713 • In landesrechtliehen 12 Die Einspruchsfrist gilt als gewahrt, wenn der Einspruch rechtzeitig bei der Stelle eingelegt wird, welche die Verfügung erlassen hat; der Einspruch hat aufschiebende Wirkung, wenn die Verfügung selbst nichts anders besagt. Über den Einspruch entscheidet der Bürgermeister; gegen die ablehnende Entscheidung ist die Klage im VerwStreitverfahren zulässig. Die Klage kann nur darauf gestützt werden, daß die Verfügung gesetzwidrig sei und den Kläger beeinträchtige. 13 Ebenso war in § 3 FürsPflG v. 13. Febr. 1924 bestimmt, daß gegen Ablehnung der Fürsorge sowie gegen Festsetzung ihrer Art und Höhe der Einspruch landesrechtlich zugelassen werden muß; gegen die im Einspruchsverfahren ergehenden Bescheide, die schriftlich zu erteilen und mit Gründen zu versehen waren, mußte die Beschwerde zugelassen werden. In der neueren Fassung des § 3a durch das G v. 20. Aug. 1953 (BGBl I S. 967) war einfach bestimmt, daß gegen Ablehnung der Fürsorge sowie gegen Festsetzung ihrer Art und

Der Einspruch

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Vorschriften ist der Einspruch verschiedentlich vorgesehen in Gebührenordnungen gegenüber Gebührenansätzen; vgl. z. B. §§ 68, 70 pr. KommunalabgG vom 14. Juli 1893 usf. Ein besonderes Anwendungsgebiet hat der Einspruch in den Fällen, in denen eine Behörde zur beschleunigten Erledigung in einer Art der Massenabfertigung zunächst einmal in gewisser Weise vorläufig einen Bescheid soll erlassen können, ihr aber eine genauere Prüfung vorbehalten sein soll, insbesondere wenn ein Einspruch eines Beteiligten innerhalb der bestimmten Einspruchsfrist erhoben wird, weshalb also hier eine Beschwerde an eine vorgesetzte Verwaltungsbehörde zunächst nicht in Betracht kommen soll. So z. B. bei derErteilungvon Steuerbescheiden (vgl. § 45 FGO v. 6. Oktober 1965, BGBl I S. 1477, §§ 228 ff. RAbgO gegenüber Steuerbescheiden usf.). So ferner bei der Aufstellung von Wählerlisten für öffentliche Wahlen wegen der nichterfolgten Eintragung eines Wahlberechtigten oder der Eintragung eines Nicht-Wahlberechtigten sowie bei der Anfechtung der Gültigkeit von Wahlen14 : hier hat der Einspruch allgemeinere Bedeutung, doch dient er auch hier nicht lediglich der Aufrechterhaltung der gegenständlichen Rechtsordnung nach Art einer Volksklage bzw. eines Volkseinspruchs, insofern als der einzelne Stimmberechtigte in seinen rechtlichen Belangen durch unrichtige Eintragungen in der Wählerliste in seinem Stimmgewicht beeinträchtigt wird. Eine eigentümliche Gestaltung hatte der Einspruch nach§§ 126, 134 f. thür. LandesverwOvon 1926, wonach auf den Einspruch die Stelle, bei der er einzulegen ist, die angefochtene Verfügung, wenn sie ihn für statthaft oder für begründet erachtet, aufzuheben hat; andernfalls wird der Einspruch je nach der Gestalt der Sache als Anfechtungsklage vor dem OVG oder als Beschwerde behandelt und an die zuständige Stelle von Amts wegen abgegeben. Eine größere Bedeutung hat der Einspruch als Rechtsmittel gegenüber Verwaltungsbescheiden z. T. nach denneueren Verwaltungsrechtspflegegesetzen erlangt. Nach § 38 südd. VGG konnte, vorbehaltlich anderer gesetzlicher Regelungen, die Anfechtungsklage erst erhoben werden, nachdem der Klageberechtigte Einspruch (als sog. Vorschalteinspruch) eingelegt hatte; der Einspruch, der einen bestimmten Antrag enthalten muß und die Beschwerdepunkte sowie die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel enthalten soll, muß binnen zwei Wochen nach der Zustellung des betr. Verwaltungsbescheids oder in deren Ermangelung nach Kenntnisnahme bei der Behörde eingelegt werden, die Höhe die in den Ländern für das VerwVerfahren vorgesehenen Rechtsbehelfe zugelassen werden müssen. Vgl. jetzt§ 4 BSozialHG und§§ 40, 68 ff. VwGO; ferner§ 53 Allg. KriegsfolgenG v. 5. Nov. 1957 (BGBl I S. 1747). u Vgl. z. B. § 2 WahlprüfG v. 12. März 1951 (BGBl I S. 166), §§ 19, 28 BundeswahlO i. d. F. v. 8. Apri11965 (BGBl I S. 240); ferner Schoen, VerwR S. 291; 0. Mayer, VerwR 3. Aufl. Bd. 1 S. 130, 323.

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§ 67. Die förmlichen Rechtsbehelfe

den Verwaltungsbescheid erlassen hat; doch kann durch VO bestimmt werden, daß anstelle des Einspruchs die Beschwerde einzulegen ist(§ 48 a.a.0. 15) ähnlich§§ 44, 49 MRVO Nr. 165 (Einspruchsfrist ein Monat). Jetzt kommt hier nach der VwGO der Widerspruch in Betracht (vgl. unten Ziff. III); jedoch kann sich ein Einspruch auch noch auf den nach § 190 VwGO unberührt gebliebenen Rechtsgebieten ergeben. So ist nach dem in Abs. 1 Satz 1 Ziff. 3 aufrecht erhaltenen SaatgutsG vom 27. Juli 1953 (BGBl I S. 450) der Einspruch gegen die Entscheidungen des Bundessortenamts statt des Widerspruchs gegeben (§ 32, vgl. ferner § 33); vgl. weiter z. B. § 142 FlurberG v. 14. Juli 1953 (BGBl I S. 591); § 43 Abs. 2 KriegsgefEntschG i. d. F. v. 29. Sept. 1969 (BGBl I S. 1800): Einspruch anstatt der Beschwerde bei Entscheidungen der obersten Landesbehörde), § 42 Abs. 2 bad.-württ. LDisziplO v. 1. August 1962 (GBl S. 141). Wegen des Einspruchs in Abgabenangelegenheiten, insbesondere gegen Steuerbescheide, vgl. §§ 228 ff. RAbgO i. d. F. v. 6. Oktober 1965 (BGBl I S.1477). Von dem Einspruch als einem Rechtsmittel im Verwaltungswege ist zu unterscheiden die - z. T. auch ungenau oder mißverständlich Einspruch genannte - Einsprache oder Einwendung, die gegen ein im Gang befindliches- also noch nicht abgeschlossenes- Verwaltungsverfahren von einem Außenstehenden (sog. Dritten) wegen angeblicher Beeinträchtigung seiner Rechte oder rechtlichen Belange durch das beabsichtigte Unternehmen eines anderen erhoben wird. Diese ist dann von der Verwaltungsbehörde im Verwaltungsverfahren im Zusammenhang mit jenem Vorhaben zu prüfen und ggfs. bei dem Erlaß des Verwaltungsbescheids zu berücksichtigen. Vgl. z. B. § 18 GewO (bezüglich gefährlicher Anlagen nach § 16 GewO); § 18 BFStrG (Planfeststellungsverfahren), §§ 14, 15, 30 PBefG; §57 pr. ZustG (bezüglich der Einziehung oder Verlegung öffentlicher Wege); § 7 des früheren pr. FluchtiG v. 2. Juli 1875 (bezüglich der Bebauungspläne); § 93 bad.- württ. LBauO v. 6. April1964 ts So z. B. allgemein nach & 6 a bayr. AusfVO Nr. 85 z. VGG v. 27. Sept. 1946 (GuVBl S. 291) i. d. F. d. VO v. 30. Sept. 1949 (GuVBl S. 260), wonach gegen VerwBescheide einer Behörde, die nicht unmittelbar einem StMin. nachgeordnet ist oder gegen die eine förmliche Beschwerde im VerwVerfahren eingelegt ist, die Anfechtungsklage erst erhoben werden kann, wenn der Klageberechtigte formlose Beschwerde zur Aufsichtsbehörde eingelegt hat. Ebenso nach Nr. 8 der VO v. Württ.-Bad. zum VGG v. 11. Febr. 1947, wonach die Anfechtung von Bescheiden der der Aufsicht eines Landrats unterstellten Gemeinden in den Fällen, in denen nach dem G die Erhebung der Anfechtungsklage von der vorherigen Erhebung eines Einspruchs abhängig ist, statt des Einspruchs Beschwerde bei der nächsthöheren VerwBehörde, d. h. soweit nichts besonderes bestimmt ist, beim Landrat, einzulegen ist. Vgl. auch den bereits o. (Ziff. 1 b) angeführten§ 34 bad.-württ. LVG.- Kein Einspruch erforderlich bei der Vornahmeklage, vgl. §§ 35 Abs. 3, 38 südd. VGG; anders § 44 VGG (hier Einspruch nicht erforderlich, wenn der angefochtene VerwBescheid oder die Ablehnung eines solchen durch eine Kollegialbehörde in einem förmlichen Verfahren beschlossen worden ist).

Der Einspruch

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(GBl S. 151: bezüglich der Anhörung der Angrenzerüberein eingereichtes Baugesuch), § 41 bad.-württ. StraßenG v. 20. März 1964 (GBl S. 127: Planfeststellungsverfahren); ferner im Enteignungsverfahren. c) Für die Einlegung des Einspruchs kommen ähnlich wie bei der Beschwerde bestimmte Fristen i. S. von Ausschlußfristen (z. B. zwei Wochen oder ein Monat) und Formen in Betracht, insbesondere Einlegung durch Schriftsatz oder mündlich zur Niederschrift der Behörde, die den VerwBescheid erlassen hat. Bei unverschuldeter Versäumung der Einspruchsfrist kommt entsprechend den Vorschriften über die Beschwerde ggfs. die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht, über den die für den Einspruchsbescheid zuständige Behörde zu entscheiden hat. Vgl. z. B. § 34 bad.-württ. LVG, ferner auch Pr. OVG Bd. 49 S. 158 (mit Bezug auf § 69 pr. KommAbgG von 1893: sinngemäße Anwendung des § 52 Abs. 2 LVG). Soweit nichts anderes bestimmt ist, kann der Einspruch mit Bezug auf seinen Inhalt formlos sein: es genügt der Ausdruck der Unzufriedenheit mit einem erlassenen Verwaltungsbescheid und das Begehren der Aufhebung oder Abänderung, und zwar durch die Behörde, die den Bescheid erlassen hat (vgl. auch Pr. OVG Bd. 33 S. 113, 217)1' - was aber nicht ausdrücklich gesagt zu werden braucht - , und nicht durch eine höhere Behörde innerhalb der bestimmten Einspruchsfrist. d) Auch der Einspruch hat- ähnlich wie die Beschwerde- regelmäßig

aufschiebende Wirkung soweit nicht anderes bestimmt ist; vgl. z. B. den

bereits oben angeführten § 29 Abs. 3 der früheren DGO. Die Befugnis übergeordneter Behörden, VerwBescheide einer untergeordneten Behörde von Amts wegen oder auf Antrag zu ändern oder auch aufzuheben, bleibt unberührt. e) Der Hauptunterschied gegenüber dem Beschwerdeverfahren besteht, wie bereits oben gesagt, darin, daß das Einspruchsverfahren vor derselben Behörde stattfindet, die den VerwBescheid erlassen hat (vgl. auch § 246 RAbgO). Im übrigen gelten die für das Beschwerdeverfahren geltenden Vorschriften sinngemäß. Vgl. z. B. § 34 bad.-württ. LVG. f) Die Behörde erläßt nach nochmaliger Prüfung einen Einspruchsbescheid; dieser ist zu begründen und mit einer Belehrung über den

Rechtsbehelf zu versehen (so früher§ 46 MRVO Nr. 165; vgl. auch§ 247 ts Vgl. auch Eyermann-Fröhler, Erl. Buch zum (südd.) VGG, Bem. 1 zu§ 39.Wenn z. B. bei der Heranziehung zu einer Gebühr der Einspruch, der sich nicht gegen die Heranziehung im ganzen richtet, nicht genau erkennen läßt, bis zu welchem Betrage die Herabsetzung der verlangten Abgabe begehrt wird (Bezeichnung in der Einspruchsschrift lediglich als "zu hoch"), so soll dies nach Pr. OVG Bd. 39 S. 151 nicht hindern, daß nach Ablauf der Einspruchsfrist die Heranziehung unanfechtbar wird; dies erscheint jedoch nicht unbedenklich, da auf alle Fälle mindestens ein um eine Einheit niederer Satz begehrt wird. Wo ein Einspruch nicht gegeben ist, steht nichts im Wege, einen solchen "Einspruch" als Gegenvorstellung zu behandeln (Pr. OVG Bd. 44 S. 415), wenn nicht Beschwerde eingelegt ist.

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§ 67. Die förmlichen Rechtsbehelfe

RAbgO). Gegen den Bescheid im Einspruchsverfahren sind dann regelmäßig weitere Rechtsmittel gegeben, insbesondere die Beschwerde oder die verwaltungsgerichtliche Klage binnen bestimmter Frist nach Eröffnung oder Zustellung des Einspruchsbescheids, soweit nicht gesetzlich etwas anderes bestimmt ist1 7 • 111. Der Widerspruch

a) I m a 11 g e m e in e n Durch die VwGO vom 21. Januar 1960 (BGBl I S. 17) und die daransich anschließende Landesgesetzgebung ist das bisherige Verfahren im Verwaltungswege für das Bundesrecht allgemein (unbeschadet der Vorbehalte in §§ 190 ff. VwGO) schlechthin, für das Landesrecht, soweit es als Voraussetzung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens in Betracht kommt, weitgehend geändert worden. Es ergab sich, wie schon bei den früheren LandesVerwRechtspflG nach 1945, bei der einheitlichen bundesrechtlichen Regelung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens das Bedürfnis, abgesehen von dem BundesR auch einheitlich das Verhältnis des landesrechtliehen Verwaltungswegs im Hinblick auf das sich daran anschließende Verwaltungsrechtsverfahren-freilich zunächst auch nur insoweit, d. h. i. S. eines Vorverfahrens als Verfahrens-(Prozeß-)Voraussetzung zu bestimmen, insbesondere mit Bezug auf die Anfechtungs- und die Verpflichtungsklage, ob und inwieweit ein VerwBescheid zunächst im Verwaltungswege als einem Vorverfahren mit Rechtsmitteln anzufechten ist, ehe der Verwaltungsrechtsweg beschritten werden kann, also im Sachzusammenhang mit der Regelung der Verwaltungsgerichtsbarkeit auf Grund des Art. 74 Ziff. 1 GG. Es war in Ermangelung einer bundesrechtlichen Zuständigkeit nicht beabsichtigt, das Verwaltungsverfahren als solches unabhängig von dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren bindend für die Länder zu regeln, was in erster Reihe in den Bereich der Landeszuständigkeit fällt (vgl. dazu auch Art. 84 GG). Aber diese bundesrechtliche Regelung, die für den Bereich des bundesrechtlichen Verwaltungsverfahrensunbedingt gilt (vgl. unten Buchst. k), hat den Ländern zum guten Teil Anlaß gegeben, auch für den Bereich des Landesrechts insbesondere in den Ausführungsgesetzen zur VwGO eine der 17 Vgl. z. B. § 87 Abs. 4 1. WasserVVO v. 3. Sept. 1937 (RGBl I S. 933) und § 19 BWahlO und aus dem früheren R § 48 MRVO Nr. 165, § 42 südd. VGG. Das Beschwerde- und Einspruchsverfahren nach bisherigem BundesR und - als Voraussetzung der verwaltungsgerichtlichen Klage - nach LandesR ist in der VwGO ersetzt worden durch ein Widerspruchsverfahren als Vorverfahren(§§ 68 ff.); vgl. u. Ziff. III.- Wegen des Widerspruchs gegen Musterungsbescheide nach dem WehrpftG vgl. § 33 d. G. -Daß die Einspruchsbehörde die angegriffene Verfügung bisher auchzuUngunsten des Einsprechenden ändern konnte, soweit nichts Besonderes bestimmt war (kein Verbot der "Verböserung"), bejaht mit Recht BVerwG in DÖV 1957 S. 782.

Der Widerspruch

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bundesrechtlichen Regelung entsprechende Regelung auch allgemein und einheitlich für das landesrechtliche Verwaltungsverfahren zu treffen, da es sich nicht empfahl, für das Verfahren im Verwaltungswege, soweit es noch etwa unabhängig von der Verwaltungsrechtspflege in Betracht kommt, eine völlig abweichende Regelung beizubehalten oder zu erlassen, zumal die Handhabung in beiden Fällen regelmäßig denselben Verwaltungsbehörden obliegt. Aus diesem Grunde rechtfertigt es sich wohl, das Widerspruchsverfahren hier und nicht erst in dem Abschnitt über den Verwaltungsrechtsweg (unten 3. Abschnitt), zu behandeln, zumal, es, wie gesagt, für das bundesrechtliche Verfahren schlechtweg gilt und weiter damit zu rechnen ist, daß es künftighin das allgemeine Rechtsmittel im Verwaltungswege werden dürfte. Das Ergebnis ist jetzt, daß im allgemeinen zunächst eine einzige Verwaltungsstufe zur Nachprüfung von VerwBescheiden in tatsächlicher, Ermessens- und rechtlicher Hinsicht, und sodann im Verwaltungsrechtswege im allgemeinen ein dreistufiger Rechtschutz durch die Verwaltungsgerichte i. w. S. in Betracht kommt - soweit nicht in gewissen Fällen im ersten und letzten Rechtszug von höheren Verwaltungsgerichten entscheiden wird-, nämlich durch die Verwaltungsgerichte i. e. S. im allgemeinen in unterer Rechtsstufe, die Oberverwaltungsgerichte (oder Verwaltungsgerichtshöfe) in zweiter Rechtsstufe auf Berufung und das BVerwG in dritter Rechtsstufe i. S. einer Revisionsstufe. Im Hinblick auf diese Dreistufigkeit des gerichtlichen Verfahrens erschien eine einzige Verwaltungswegsstufe als Vorstufe als durchaus ausreichend; dies diente zugleich der Entlastung der höheren Verwaltungsbehörden, insbesondere auch der Ministerien, von Rechtsmittelentscheidungen. Diese Verwaltungsstufe zur Nachprüfung der Verwaltungsbescheide ist das sog. Widerspruchsverfahren, das, wie schon erwähnt, soweit nichts anderes für besondere Fälle bestimmt ist (vgl. dazu auch insbesondere§ 190 Abs. 1 VwGO; vgl. z. B. Ziff. 6 und dazu§ 22 WehrbeschwerdeO v. 23. Dezember 1956, BGBl I S. 1066: Beschwerde und weitere Beschwerde statt des Widerspruchsverfahrens) an die Stelle des früheren Beschwerde- und Einspruchsverfahrens getreten ist. Sachlich entspricht es im wesentlichen dem bisherigen Beschwerdeverfahren; eine entsprechende Regelung enthält§§ 77 ff. SozGG i.d. F. v. 23. August 1958 (BGBI I S. 613). Bei Feststellungs- und Leistungsklagen (außer der Verpftichtungsklage) kommt das Vorverfahren nicht in Betracht mit Ausnahme der beamtenrechtlichen Streitigkeiten nach§ 126 BRRG i. d. F. v. 22. Oktober 1965 (BGBl I S. 1754). Danach gelten für Klagen der Beamten, der Ruhestandsbeamten, früheren Beamten und der Hinterbliebenen aus dem Beamtenverhältnis (nicht für Klagen des Dienstherrn!) einschließlich der Leistungs- und Feststellungsklagen die Vorschriften des 8. Abschnitts der VwGO (über das Widerspruchsverfahren) mit der Maßgabe, daß es eines Vorverfahrens auch

1820

§

67. Die förmlichen Rechtsbehelfe

dann bedarf, wenn der VerwBescheid von der obersten Dienstbehörde erlassen worden ist. Den Widerspruchsbescheid erläßt die oberste Dienstbehörde; sie kann die Entscheidung für Fälle, in denen sie den VerwBescheid nicht erlassen hat, durch allgemeine AnO, die zu veröffentlichen ist, auf andere Behörden übertragen. b) Das Anwendungsgebiet Nach§ 68 VwGO sind vor der Erhebung der Anfechtungsklage wie auch der Verpflichtungsklage (hier bei ablehnendem Verwaltungsbescheid) - nicht also bei der allgemeinen Leistungsklage - Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des VerwBescheids i. S. einer von Amts wegen nachzuprüfenden Verfahrens-(Prozeß-)Voraussetzung (vgl. § 68 VwGO und unten§ 72 Ziff. XVI b 2) in einem Vorverfahren nachzuprüfen. Einer solchen Nachprüfung bedarf es nicht, (1.) wenn ein Gesetz- d. h. ein Bundes- oder Landesgesetz- die vor dem Inkrafttreten der VwGO erlassenen Gesetze sind gemäߧ§ 77, 195 Abs. 2, vorbehaltlich der Ausnahmen in § 190, außer Kraft getreten (Begründung z. RegEntwurf) - dies für besondere Fälle bestimmt (so z. B. nach § 20 G über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften i. d. F. v. 29. April1961, BGBl I S. 497, ferner nach § 6 nordrh.-westf. AG z. VwGO, wenn eine Kollegialbehörde den angefochtenen VerwBescheid oder die Ablehnung eines solchen in einem förmlichen Verfahren beschlossen hat); weiter (2.) wenn der VerwBescheid von einer obersten Bundesbehörde oder einer obersten Landesbehörde, wie z. B. einem Ministerium, erlassen worden ist, außer wenn ein Gesetz, d. h. ein Bundes- oder LandesG, die Nachprüfung vorschreibt - vgl. z. B. § 126 Abs. 3 BRRG vom 1. Juli 1957 (BGBl I S. 667) i. d. F. vom 22. Oktober 1965 (siehe oben Buchst. a), § 55 PersBefG v. 21. März 1961 (BGBl I S. 241), Art. 8 brem. AG- oder (3.), wenn ein Dritter durch einen Widerspruchsbescheid erstmalig beschwert wird, so daß also ein nochmaliges Vorverfahren hier nicht stattzufinden hat; nach§ 71 soll ein Dritter, wenn die Aufhebung oder Änderung des Verwaltungsbescheides im Widerspruchsbescheid ihn beschweren kann, vor Erlaß des Widerspruchsbescheids gehört werden. Ein Vorverfahren kommt bei der sog. Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO nicht in Betracht. Besonderheiten können sich auch ergeben nach den in § 190 VwGO aufrechterhaltenen Gesetzen; vgl. z. B. § 190 Abs. 1 Ziff. 6 und§ 22 WehrbeschwerdeO (s. oben Buchstabe a). Wegen der Aufhebung bisheriger entgegenstehender bundesoder landesrechtlicher Vorschriften vgl. § 77 VwGO, unten Buchst. k), und wegen des Vorverfahrens im sozialgerichtlichen Verfahren§§ 78 ff. SozGG i. d. F. v. 23. August 1958 (BGBl I S. 614). -Das Widerspruchsverfahren kann auch noch nach der Klageerhebung nachgeholt werden (vgl. auch BVerwGE Bd. 2 S. 31).

Der Widerspruch

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c) Das Vorverfahren beginnt mit der Erhebung des Widerspruchs(§ 69 VwGO). d) Berechtigt zum Widerspruch ist der in seinen Rechten oder rechtlichen Belangen Beschwerte (vgl. dazu oben Buchst. a und unten § 72, Ziff. I c). Zum Teil sind aber auch amtliche Stellen (Behörden) unter bestimmten Voraussetzungen zur Erhebung des Widerspruchs berechtigt. So hat nach § 33 Abs. 2 WehrpflG i. d. F. v. 28. September 1969 (BGBl I S. 1773) das Kreiswehrersatzamt die Widerspruchsbefugnis gegen den Musterungsbescheid und den Bescheid des Prüfungsausschusses für Kriegsdienstverweigerer. e) Formen und Fristen 1. Der Widerspruch als Begehren einer sachlichen Nachprüfung eines ergangenen VerwBescheids ist innerhalb eines Monats - nach dem WehrpflG innerhalb zwei Wochen, vgl. § 192 VwGO, § 33 WehrpflG i. d. F. v. 28. September 1969, BGBl I S. 1773 -, nachdem der VerwBescheid dem Beschwerten bekannt gegeben worden ist (vgl. § 57 VwGO), schriftlich (vgl. § 126 BGB) oder zur Niederschrift bei der Behörde zu erheben, die den VerwBescheid erlassen hat; Erhebung durch Postfernschreiben (Telegramm) usf. genügt (vgl. oben Ziff. I a 6). Die Frist wird auch durch Einlegung bei der Behörde, die den Widerspruchsbescheid zu erlassen hat (§§ 70, 73 VwGO), gewahrt. Die Frist für das Rechtsmittel beginnt nur zu laufen, wenn der Beteiligte über den Rechtsbehelf, die Verwaltungsbehörde, bei der der Rechtsbehelf anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende Frist schriftlich belehrt worden ist. Ist die Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt, so ist die Einlegung des Rechtsbehelfs nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig, außer wenn die Einlegung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war oder eine schriftliche Belehrung dahin erfolgt ist, daß ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei. Im Falle höherer Gewalt ist der Antrag binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen in entsprechnder Weise, wie beim Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 58 VwGO; vgl. sofort); ist der Widerspruch nicht in der gesetzlichen Frist und Form erhoben, so ist er unzulässig.

2. Bei Versäumung der Rechtsmittelfrist ist dem, der ohne sein Verschulden verhindert war, die Rechtsmittelfrist einzuhalten, auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Der Antrag ist binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen. Die Tatsachen zu seiner Begründung sind bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen; innerhalb der Antragsfrist ist die versäumte Rechtshandlung nachzuholen. Ist dies geschehen, so

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§ 67. Die förmlichen Rechtsbehelfe

kann die Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden. Nach einem Jahr seit dem Ende der versäumten Frist ist der Antrag unzulässig, außer wenn der Antrag vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war. Über den Wiedereinsetzungsantrag entscheidet die Behörde, die über die versäumte Rechtshandlung, d. h. den Widerspruch, zu befinden hat(§§ 70, 60 Abs. 1 bis 4, nicht auch Abs. 5!, so daß auch die bewilligte Wiedereinsetzung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bemängelt werden kann). f) Hält die Behörde, die den VerwBescheid erlassen hat, den- zulässig erhobenen - Widerspruch für begründet, d. h. den Bescheid für nicht rechtmäßig oder nicht zweckmäßig, so hilft sie ihm ab und entscheidet über die Kosten(§ 72; sog. Abhilfeentscheidung) 18 • g) Andernfalls ergeht ein Widerspruchsbescheid, den die nächsthöhere Behörde oder, wenn diese eine oberste Bundes- oder oberste Landesbehörde ist - nach der Begründung (S. 38), um diese von Verwaltungseinzelaufgaben zu entlasten; Ausnahme für das BeamtenR § 191 VwGO, wonach den Widerspruchsbescheid die oberste Dienstbehörde erläßt, die jedoch die Entscheidung für Fälle, in denen sie den VerwBescheid nicht selbst erlassen hat, durch allgemeine AnO, die zu veröffentlichen ist, auf andere Behörden übertragen kann- die Behörde, die den VerwBescheid erlassen hat (also in diesem Falle nach Art des früheren Einspruchs), in Selbstverwaltungsangelegenheiten die Selbstverwaltungsbehörde erläßt, soweit nicht durch Gesetz etwas anderes bestimmt ist, wie z. B. die Nachprüfung der Rechtmäßigkeit- nicht der Zweckmäßigkeit- durch die Staatsaufsichtsbehörde erfolgt (vgl. z. B. §§ 7, 8 bad.-württ. AG);§ 68. Wegen des Vorbehalts für eine von der Vorschrift des§ 73 Abs. 1 Satz 2 über die Widerspruchsbehörde abweichende Regelung für die Länder Berlin, Bremen (vgl. dazu Art. 9 AG), Harnburg (§ 7 AG), das Saarland (§ 5 AG) und Schleswig-Holstein (§ 7 AG) wegen des Fehlens von Mittelbehörden vgl. § 185, so daß über den Widerspruch etwa die oberste Landesbehörde oder die Behörde, die den Verwaltungsbescheid erlassen hat 18 Während BVerwGE- VII. S., Urt. v. 6. Dez. 1963- Bd. 17 S. 246, mit der überwiegenden Meinung auf die Kostenpflicht die §§ 154 ff. VwGO entsprechend anwenden will, hat der Gr. Senat d. BVerwG (vgl. DVBl 1966 S. 312 f.) dies abgelehnt und entschieden, daß diese Vorschriften nicht anwendbar seien auf die Fälle, daß ein Widerspruchsverfahren sich ohne nachfolgendes verw.gerichtl. Verfahren nach§§ 72, 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO dadurch erledige, daß die VerwBehörde den erhobenen Widerspruch für begründet hält und ihm abhilft bzw. die Widerspruchs-Behörde den Widerspruchsbescheid erläßt und diese Behörden über die Kosten entscheiden, also nur ein reines VerwVerfahren stattfindet. Eine Bundesgesetzgebungszuständigkeit zur Regelung der Kostenpflicht für diese Fälle bestehe nicht und lasse sich auch nicht aus Art. 74 Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 1 GG herleiten; vielmehr falle diese Regelung in den Bereich der Landesgesetzgebung, wie insb. auch bezüglich der Frage der Erstattung von Gebühren und Auslagen eines Bevollmächtigten, anders als bei nachgefolgtem gerichtlichen Verfahren nach§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO.

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oder Widerspruchsausschüsse zu entscheiden haben. Im Saarland sind z. B. bei dem Landrat bzw. dem Oberbürgermeister der kreisfreien Städte Kreis- bzw. Stadtrechtsausschüsse gebildet worden, die unter dem Vorsitz des Landrats bzw. des Oberbürgermeisters oder seines Stellvertreters und zwei Beisitzern über den Widerspruch im allgemeinen in mündlicher und öffentlicher Verhandlung entscheiden(§§ 7 ff. AG). Erwähnt mag noch werden, daß nach§ 114 BSozHG v. 30. Juni 1961 vor dem Erlaß des Bescheids über den Widerspruch gegen die Ablehnung der Sozialhilfe oder gegen die Festsetzung ihrer Art und Höhe sozialerfahrene Personen beratend zu beteiligen sind. Vorschriften, nach denen im Vorverfahren Ausschüsse oder Beiräte an die Stelle einer Behörde treten, bleiben unberührt. Vgl. z. B. § 33 WehrpflG, §§ 27 ff. SchwerbeschG, § 6 GetreideG v. 24. November 1961 (BGBl I S. 901) i. d. F. des § 195 Abs. 4 VwGO, § 22 Abs. 7 G zur Förderung der Rationalisierung im Steinkohlenbergbau v. 29. Juli 1963 (BGBl I S. 549); vgl. auch § 190 (z. B. das LAG mit den Ausgleichsausschüssen und Beschwerdeausschüssen bei den Ausgleichsämtern), § 192 und §§ 195 Abs. 2, 73 Abs. 2 VwGO wegen des Vorbehalts zugunsten landesrechtlicher Vorschriften über die Entscheidung von Ausschüssen oder Beiräten anstelle der Behörde über den Widerspruch, wie z. B. der Kreis- und Stadt(rechts)ausschüsse in Hessen, Rheinland-Pfalz und Saarland. Diese Ausschüsse oder Beiräte können auch bei der Behörde gebildet werden, die den Verwaltungsbescheid erlassen hat. Der Widerspruchsbescheid, der auch über die Kostentragungspfiicht bestimmt, ist zu begründen, mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen und nach den Vorschrift des VwGO entsprechend§ 56 VwGO zuzustellen, somit schriftlich abzufassen (§ 73 VwG0) 19 • Er ergeht unter der im Zeitpunkt der Entscheidung vorhandenen Sach- und Rechtslage (BVerwGE Bd. 2 S. 55). Eine Schlechterstellung (Verböserung, reformatio in peius) des Widersprechenden ist hierbei mangels gegenteiliger Vorschriften zulässig, da die Widerspruchsbehörde den Sachverhalt im vollen Umfange nachzuprüfen hat (vgl. dazu BVerwGE Bd. 14 S. 178 und Bd. 21 S. 145 und auch o. Ziff. I a 9). Im Falle der Zurückverweisung besteht für die Widerspruchsbehörde keine Bindung an die zurückverweisende Entscheidung wie für das Rechtsmittelgericht (vgl. BVerwGE Bd. 21 S. 146). h) Eine Wiederaufnahme des Verfahrens unter bestimmten Voraussetzungen sieht z. B. § 36 AuslG v. 28. April1965 vor. i) Die Anfechtungsklage und ebenso die Verpflichtungsklage, wenn der Antrag auf Erlaß eines Verwaltungsbescheids abgelehnt worden ist (vgl. dazu u. 3. Abschn.) muß innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheids erhoben werden; wegen des Fristenlaufs u Vgl. dazu Koehler a.a.O. S. 545 (Bem. Ziff. X 2 zu§ 73).

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vgl. noch § 58 VwGO und wegen der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei unverschuldeter Versäumung der Frist vgl. § 60 VwGO. Ist nach § 68 VwGO (s. o.) ein Widerspruchsbescheid nicht erforderlich, so muß die Klage innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsbescheids erhoben werden. Ist über einen Widerspruch oder über einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsbescheids ohne hinreichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden, so ist die Klage abweichend von§ 68 ohne Vorverfahren zulässig. Die Klage kann nicht vor Ablauf von 3 Monaten seit der Einlegung des Widerspruchs oder seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsbescheids erhoben werden, außer wenn wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist; diese Klage kann nur bis zum Ablauf eines Jahres seit der Einlegung des Widerspruchs oder seit der Stellung des Antrags auf Vornahme des Verwaltungsbescheids erhoben werden, außer wenn die Klageerhebung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war oder unter den besonderen Verhältnissen des Einzelfalls - etwa wegen des Umfangs der vorzunehmenden Erhebungen unterblieben ist(§§ 74 ff.). Für die Feststellungs- und Leistungsklage gilt diese Fristbestimmung nicht, abgesehen von den beamtenrechtlichen Klagen nach § 126 BRRG i. d. F. v. 22. Oktober 1965 (BGBl I S. 1754). Sonderbestimmungen finden sich in einzelnen Bundesgesetzen, wie z. B. in § 141 des - nach § 190 Abs. 1 Nr. 4 aufrechterhalten gebliebenen FlurberG (Beschwerdefrist von 2 Wochen). Übergangsvorschrift: § 195 Abs. 6 Nr. 4 VwGO. Vgl. im übrigen u. §§ 70, 72. k) Der Widerspruch hat- wie die Anfechtungsklage - aufschiebende Wirkung; dies gilt auch bei rechtsgestaltenden Verwaltungsbescheiden, wie z. B. beim Widerruf eines Beamtenverhältnisses10a. Die aufschiebende Wirkung tritt auch ein bei Unzulässigkeit der Einlegung des Widerspruchs, z. B. infolge von Fristversäumnis (so zutreffend u. a. Koehler, VwGO, Bem. II 10 zu§ 80), sofern der Widerspruch überhaupt gegeben ist, vorbehaltlich der Entscheidung der Behörde nach § 80 Abs. 2 VwGO. Die aufschiebende Wirkung entfällt nur (1) bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten- entsprechend der grundsätzlichen Regelung im Steuerrecht (vgl. u.) -, (2) bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten, ferner (3) in anderen durch Bundesgesetz vorgeschriebenen Fällen, sowie (4) in solchen Fällen, in denen die sofortige Vollziehung aus Gründen des öffentlichen Wohls oder aus überwiegenden Belangen eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsbescheid erlassen hat oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird20 • Die aufschiebende WirSo auch BGHZ Bd. 17 S. 86. Nach § 80 Abs. 3 VwGO ist in den zuletzt genannten Fällen das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des VerwBescheids schriftlich zu begründen, was jedoch nicht gilt, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insb. tua

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kung bezieht sich nicht auf den Eintritt der Wirksamkeit eines Verwaltungsbescheids- dieser erfolgt im allgemeinen mit der Bekanntgabe, soweit nichts anderes bestimmt ist (vgl. o. § 32, Ziff. VIII) - , sondern sie besteht nur in einer Hemmung der Rechtskraft und der Vollziehbarkeit (vgl. dazu § 80 VwGO und BVerwGE Bd. 1 S. 11, Bd. 13 S. 5); bis zum Eintritt der förmlichen Rechtskraft steht die Wirksamkeit freilich unter der auflösenden Bedingung der Aufhebung oder Abänderung des Verwaltungsbescheides. So ist also insbesondere auch z. B. die Verleihung von persönlichen öffentlichen Rechten oder die Gewährung von rechtlichen Vergünstigungen, wie z. B. von Polizeierlaubnissen, wie einer Wirtschaftserlaubnis, noch nicht endgültig, bis die Rechtskraft eingetreten ist. Nach der Einlegung des Widerspruchs kann die Widerspruchsbehörde in den angegebenen Fällen die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen; die Aussetzung soll hier erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsbescheides bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Belange gebotene, Härte zur Folge hätte. Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache in den drei zuerst genannten Fällen die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen, im zuletzt bezeichneten Falle ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsbescheid im Zeitpunkte der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden; sie kann auch befristet werden. Diese Beschlüsse, die nach § 122 Abs. 2 zu begründen sind, können jederzeit geändert oder aufgehoben werden; soweit durch sie den Anträgen entsprochen ist, sind sie unanfechtbar. In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden; gegen seine Entscheidung kann innerhalb von zwei Wochen das Gericht angerufen werden (§ 80). Außer in den bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum, vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öff. Interesse trifft. Auf Grund des Vorbehalts in§ 187 Abs. 3 VwGO entfällt nach§ 9 bad.-württ. AG zur VwGO die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und AnfKlage bei Maßnahmen, die in der VerwVollstreckung getroffen werden, wobei § 80 VwGO Abs. 4-7 entsprechend gilt; ebenso § 8 hamb. AG, § 8 nordrh.-westf. AG, § 18 saarl. AG, § 12 hess. AG. Vgl. auch § 90 BSHG v. 30. Juni 1961, § 5 VwVG, § 327 Abs. 2, 242 RAbgO, § 49 G über das Kreditwesen v. 10. Juli 1961, § 20 G über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften i. d. F. v. 29. April 1961 (BGBl I S. 498).- Für das BundesR vgl. auch noch§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, wonach die aufsch. Wirkung vonWiderspruch und AnfKlage u. a. entfällt in den durch BundesG vorgeschriebenen Fällen, wie z. B. nach § 21 AuslG v. 28. April 1965 (BGBl I S. 353). 115 Merk

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§ 67. Die förmlichen Rechtsbehelfe

angeführten Fällen ist die aufschiebende Wirkung ausdrücklich ausgeschlossen namentlich in § 242 RAbgO, wonach durch die Einlegung des Rechtsbehelfs die Vollziehung der angegriffenen Verfügung nicht gehemmt, insbesondere die Erhebung einer Abgabe nicht aufgehalten wird; die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, kann jedoch die Vollziehung ganz oder teilweise aussetzen, ggf. gegen Sicherheitsleistung. Ebenso ist eine aufschiebende Wirkung der Beschwerde bzw. jetzt des Widerspruchs versagt z. B. in § 17 Abs. 10 DurchfVO z. RNaturschutzG v. 31. Oktober 1935 (RGBl I S. 1275), jedoch mit der Möglichkeit, die Einzelanordnung bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel auszusetzen; ferner nach § 8 der 1. DurchfVO z. G über den Fischereischein v. 21. April1939 (gegen Versagung, Ungültigkeitserklärung und Einziehung des Fischereischeins), gegen das Wirtshausverbot nach der PolizeiVO v. 18. Oktober 1939 (RGBl I S. 2115), § 6 GetreideG v. 24. November 1951 (BGBl I S. 901) i. d. F. des § 195 Abs. 4 VwGO, ferner §§ 6, 8 VereinsG v. 5. August 1964 (BGBl I S. 593), § 7 Abs. 2 RaumordnungsG v. 6. Mai 1965 (BGBl I S. 306). l) Alle bundesrechtlichen Vorschriften in anderen Gesetzen über Einspruchs- oder Beschwerdeverfahren sind durch diese Vorschriften des 8. Abschnitts der VwGO über das Widerspruchsverfahren ersetzt worden, soweit sich nicht aus den in§§ 190 bis 192 VwGO angeführten Gesetzen etwas anderes ergibt. So z. B. für das Lastenausgleichsrecht: nach § 336 LAG kann gegen den Bescheid eines Ausgleichsausschusses über den Antrag auf Gewährung von Hauptentschädigung, Kriegsschadenrente und Hausratsentschädigung der Antragsteller und der "Vertreter der Interessen des Ausgleichsfonds" binnen eines Monats nach Bekanntgabe Beschwerde einlegen, über die der Beschwerdeausschuß entscheidet; gegen dessen Entscheidung können die Genannten binnen eines Monats nach Bekanntgabe Anfechtungsklage beim VG, und gegen dessen Entscheidung binnen eines Monats nach Zustellung Revision an das BVerwG erheben. Wegen der Nichtzulassungsbeschwerde vgl. § 339 Abs. 2 und 3 LAG. Vgl. weiter insbesondere in diesem Sinne nach§ 190 Abs. 1 VwGO das Gesetz über die Errichtung eines Bundesaufsichtsamts für das Versicherungs- und Bausparwesen vom 31. Juli 1951 (BGBl I S. 480) i. d. F. des Gesetzes vom 22. Dezember 1954 (BGBl I S. 501); §§ 141, 142 FlurberG vom 14. Juli 1953 (BGBl I S. 591); § 22 WehrbeschwerdeO vom 23. Dezember 1956 (BGBl I S. 1066); § 18 KriegsgefEntschG i. d. F. vom 29. September 1969 (BGBl I S. 1800). Im übrigen gilt § 77 Abs. 1 VwGO nur im Rahmen der Zulässigkeit des allgemeinen Verwaltungsrechtswegs nach§ 40 VwG02t. 21 Also nicht z. B. mit Bezug auf das G über Ordnungswidrigkeiten, wie im Bericht des RAussch. des BT (S. 9) zutr. bemerkt ist. Ebenso z. B. nicht für das finanzverw.rechtliche Verf., wie im Einspruchsverf. nach §§ 229 ff. RAbgO.Die Vorschriften über das Rekursverf. nach §§ 20, 21 GewO sind noch besonders durch § 195 Abs. 3 VwGO aufgehoben worden; an deren Stelle kommt

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Die Ersetzung des Einspruchs- und Beschwerdeverfahrens durch die Vorschriften des 8. Abschn. der VwGO über das Widerspruchsverfahren gilt auch für landesrechtliche Vorschriften (wie o. bereits erwähnt), soweit es sich um die Voraussetzung der verwaltungsgerichtlichen Klage handelt(§ 77 Abs. 2 VwGO; vgl. dazu noch§ 185 Abs. 2), also nicht für das Verwaltungsverfahren als solches schlechthin, da insoweit keine bundesrechtliche Zuständigkeit zur Zeit besteht. Jedoch haben verschiedene Länder zum Zwecke einer einheitlichen Gestaltung des ganzen Verwaltungsverfahrens und der Handhabung bei derselben Verwaltungsbehörde unter Beseitigung des bisherigen Beschwerde- und Einspruchsverfahrens im ganzen das Widerspruchsverfahren nach der VwGO auch für das landesrechtliche Verwaltungsverfahren überhaupt, freilich z. T. mit gewissen Vorbehalten eingeführt. So bestimmt z. B. § 16 bad.-württ. AG zur VwGO, daß alle landesrechtliehen Vorschriften über Rechtsbehelfe gegen "Akte der öffentlichen Gewalt", gegen die der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist, insbesondere Einspruch, Rekurs, Beschwerde und Verwaltungsbeschwerde zugunsten des Widerspruchsverfahrens aufgehoben werden, wobei jedoch die Bestimmungen über Rechtsbehelfe in zwischenstaatlichen Vereinbarungen unberührt bleiben 22 ; ähnlich Bayern (Art. 15 AG), Berlin (Art. 7 AG), Bremen (Art. 12 AG), Harnburg (§ 6 AG), Rheinland-Pfalz (§ 22 AG). Hiernach werden die bisherigen Bestimmungen über Beschwerde und Einspruch (vgl. o. Ziff. I und II) nur noch allenfalls ein geringes Anwendungsgebiet haben, nämlich außer den bereits angeführten Fällen insbesondere dort, wo der Verwaltungsrechtsweg nicht in Frage kommt. Da aber die VwGO nur einfache Gesetzeskraft hat, ist es - auch abgesehen von den in§§ 190 bis 192 VwGO vorbehaltenen Sonderregelungen und den besonderen Regelungen der Länder im Bereiche ihrer Zuständigkeit zur Regelung des Verwaltungsverfahrens- möglich (wenn auch im allgemeinen nicht wünschenswert, ja es erscheint auch eine Nachprüfung der in§ 190 VwGO vorbehaltenen Ausnahmefälle auf ihre Berechtigung geboten!), daß in neueren Gesetzen oder in völkerrechtlichen Vereinbarungen23 etwa aus besonderen Gründen die genannten älteren Rechtsjetzt das Widerspruchsverfahren nach §§ 68 ff. VwGO in Betracht (so zutr. Klinger, VwGO, S. 767). 22 Nach § 7, 8 bad.-württ. AG zur VwGO erläßt den Bescheid über den Widerspruch gegen den VerwBescheid einer Gemeinde oder eines Zweck- oder Schulverbandes, der der Rechtsaufsicht des Landratsamtes untersteht, in SelbstverwAngelegenheiten das Landratsamt als RAufsBehörde, während die Nachprüfung der Zweckmäßigkeit den betr. Körperschaften überlassen bleibt; über den Widerspruch gegen Bescheide der Wasser- und Bodenverbände die AufsBehörde, der Handwerkskammern, Gesellen- und Meisterprüfungsausschüsse das RegPräsidium. 23 Vgl. z. B. Art. 13 der Europ. Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, in BGBl li 1952 S. 686.

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§ 67. Die förmlichen Rechtsbehelfe

behelfe wieder vorgesehen werden. V gl. z. B. § 63 Abs. 5 WirtschaftsprüferO v. 24. Juli 1961 (BGBl I S. 1049): Einspruch gegen den Rügebescheid des Vorstandes der Wirtschaftsprüferkammer (binnen 2 Wochen nach Zustellung); entsprechend § 39 Abs. 5 SteuerberaterO v. 16. August 1961 (BGBl I S. 1301). - Übergangsregelung: § 195 Abs. 6 Ziff. 4 und 5 VwGO.

DieKosten Über die Kosten und die Kostenpflicht beim Widerspruchsverfahren entscheidet die Verwaltungsbehörde, falls sie dem Widerspruch abhilft, andernfalls die Widerspruchsbehörde (§§ 72, 73 Abs. 3). Schließt sich eine Anfechtungsklage an, so gelten die Kosten des Widerspruchsverfahrens als Teil des gerichtlichen Verfahrens (vgl. § 162 VwGO).

Dritter Abschnitt

Der Rechtsschutz im Verwaltungsrechtswege § 68. Begriff und Wesen der Verwaltungsrechtspflege I. Der Begriff der Verwaltungsrechtspflege

Verwaltungsrechtspflege ist ihrem Wesen nach- unbeschadet darüber hinausgehender besonderer gesetzlicher Bestimmungen - die auf die Entscheidung streitiger öffentlich-rechtlicher Rechtssachen nichtverfassungsrechtLicher Art im Bereiche der öffentlichen Verwaltung gerichtete Tätigkeit von staatlichen Behörden, die als Verwaltungsgerichte mit richterlicher Unabhängigkeit in einem der ordentlichen Rechtspflege nachgebildeten gerichtsförmigen Parteiverfahren auf Anrufung (insbesondere Klage oder Antrag) entscheiden, vor allem durch Urteile, die bei einer unanfechtbaren (förmlich rechtskräftigen) Entscheidung über den Streitgegenstand mit sachlicher Rechtskraft ausgestattet sind. Es kann jedoch die Einrichtung der Verwaltungsgerichte und der Verwaltungsrechtspflege auch für andere Aufgaben verwendet werden (als Verwaltungsrechtspflege im weiteren- lediglich- förmlichen Sinne), wie insbesondere bei den sog. Staatsklagesachen, der Rechtssatzüberprüfung usw. (vgl. u. § 70); auf der anderen Seite kann es sein, daß öffentlich-rechtliche Rechtssachen nichtverfassungsrechtlicher Art durch Gesetz anderen Stellen, wie z. B. den ordentlichen Gerichten, zur Entscheidung zugewiesen werden. a) I m a 11 g e m e i n e n Der Verwaltungsweg, wie er im voranstehenden Zweiten Abschnitt behandelt worden ist, hat den Nachteil, daß die Verwaltungsbehörden über öffentlich-rechtliche Rechtssachen aus dem Bereiche der Verwaltung selbst zu entscheiden haben. Den Verwaltungsbehörden aber wird nach ihrer Stellung und ihren Aufgaben im allgemeinen - sei es auch nur unbewußt oder unwillkürlich -vor allem an der Wahrnehmung der öffentlichen Belange liegen oder zum mindesten mehr als an der Berücksichtigung der besonderen Belange des Einzelnen, wenn freilich selbstverständlich auch eine gleichmäßig abwägende Berücksichtigung dieser

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§ 68. Begriff und Wesen der Verwaltungsrechtspflege

verschiedenen Belange im Einzelfalle nicht ausgeschlossen oder sogar z. T. ausdrücklich vorgeschrieben ist; kurz gesagt, es besteht der Nachteil des Verwaltungswegs darin, daß die Verwaltungsbehörden in Verwaltungssachen sozusagen in eigener Sache entscheiden. Mithin war es der Gesichtspunkt der Ermöglichung einer tunliehst unparteiischen Entscheidung durch staatliche Stellen, die als unbeteiligte Dritte, d. h. als Gerichte, möglichst getrennt von den Verwaltungsbehörden mit richterlicher Unabhängigkeit ausgestattet sind und über streitige Verwaltungsrechtssachen zu entscheiden haben, der zur Einrichtung von Verwaltungsgerichten zur Handhabung der Verwaltungsrechtspflege geführt hat. Dazu kommt, daß den Verwaltungsbehörden mit Bezug auf die Behandlung ihrer Angelegenheiten von den ihnen vorgesetzten Behörden Weisungen gegeben werden können, in letzter Reihe von den vorgesetzten Ministerien; die Einschränkung der Allgewalt des Ministeriums war aber gerade nach der Einrichtung des liberalen Rechtsstaates ein besonderes Anliegen des freiheitlich gesinnten Bürgertums. Weiter ist hierbei zu erwägen, daß das Verfahren im Verwaltungswege im allgemeinen schriftlich, und nicht öffentlich, auf Grund der Unterlagen erfolgt und nach der Beseitigung der Gesamtverwaltungsbehörden an oberster Stelle durch die Einrichtung von Fachministern und zum Teil auch an mittlerer Stelle mit der Einführung des Einzelverwaltungsgrundsatzes durch einen einzelnen Verwaltungsbeamten, wogegen im Gegensatz zur reinen Verwaltung gerade der sog. Kollegialitätsgrundsatz im allgemeinen sich zur Entscheidung von Verwaltungsrechtssachen zur Herbeiführung einer allseitigen und gerechten Prüfung und Entscheidung des einzelnen Falles sich empfiehlt. Daher tauchte schon früh nach der Einführung des liberalen Rechtsstaates der Gedanke einer gerichtsförmigen Sicherung der neu aufkommenden Verwaltungsrechtsordnung und insb. zum Schutze der Einzelnen gegenüber der öffentlichen Gewalt durch unabhängige Gerichte zur Vollendung des Rechtsstaates auf, wie dies schon früher für die bürgerliche Rechtsordnung und die Strafrechtsordnung in der Einrichtung der unabhängigen ordentlichen Gerichte bestand. Die Frage war nur die, ob den ordentlichen Gerichten, die in erster Reihe zur Entscheidung von bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und von Strafsachen berufen waren, auch öffentlich-rechtliche Rechtssachen in weiterem Umfange, als dies z. T. schon auf Grund der sog. Fiskuslehre der Fall war (vgl. o. § 10), zugewiesen, oder aber im Bereiche der öffentlichen Verwaltung besondere Gerichte als sog. Verwaltungsgerichte damit betraut werden sollen. Während jene sog. justizstaatliche Gestaltung im ganzen wohl mehr den Belangen der Einzelnen entsprechen würde, beruht der Gedanke der Einrichtung besonderer Verwaltungsgerichte für den Bereich der öffentlichen Verwaltung vor allem auf der Erwägung, daß, im ganzen gesehen, die Belange der öffentlichen Gewalt- aber nicht lediglich diese,

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sondern auch die Belange der Einzelnen im Verhältnis zur öffentlichen Gewalt - hierbei besser gewahrt zu sein scheinen vom Blickpunkte der öffentlichen Verwaltung aus betrachtet, als bei den - jedenfalls in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten (von den Strafsachen hier abgesehen)auf die Entscheidung über "Mein und Dein", d. h. von Rechtsverhältnissen der Einzelnen als Einzelner nach ihrer Aufgabe eingestellten ordentlichen Gerichten 1 • Denn einmal kann den Richtern der ordentlichen Gerichtsbarkeit neben den für sie in erster Reihe in Betracht kommenden bürgerlich-rechtlichen und strafrechtlichen Vorschriften nicht auch noch die Kenntnis der ungeheurenFülle des-überdies stets im Flusse der Entwicklung stehenden - Verwaltungsrechtsstoffs zugemutet werden, wie dies bei den Verwaltungsbeamten, die tagtäglich mit der Anwendung dieser Vorschriften zu tun haben, vorausgesetzt werden kann, wenn sie späterhin in den Verwaltungsgerichten verwendet werden. Weiter würde ihnen aber auch mehr oder weniger weitgehend eine lebendige Anschauung von den Verhältnissen und Bedürfnissen der öffentlichen Verwaltung und der Blick dafür, wie er regelmäßig nur durch längere Tätigkeit darin erworben werden kann, abgehen, insbesondere auch mit Bezug auf die Würdigung tatsächlicher Verhältnisse, die eine Verwaltungsverfügung rechtfertigen, und die Handhabung des Verwaltungsermessens mit seinen Grenzen. Es müßten so doch bei den ordentlichen Gerichten, insbesondere für größere Städte und sonst für größere Landbezirke, besondere Abteilungen für die Verwaltungsrechtspflege i. S. einer zweckmäßigen Arbeitsteilung und Geschäftsverteilung eingerichtet werden; sie wären also doch nur äußerlich den ordentlichen Gerichten angehängt. Endlich würde bei einer umfassenden Zuweisung von Verwaltungsrechtssachen an die ordentlichen Gerichte die wünschenswerte Auswechslung zwischen den Beamten der reinen Verwaltung und der Verwaltungsgerichtsbarkeit geradezu unterbunden werden, da nunmehr die Dienstaufsicht dem Justizministerium als dem einheitlichen Rechtsministerium auch für die Verwaltungsgerichte an oberster Stelle zukäme. Im übrigen ist nicht zu verkennen, daß der Grundsatz der Trennung der Gewalten und die Gleichordnung von Rechtspflege und Verwaltung besser zum Ausdruck kommt, wenn die Handlungen der Verwaltung mit Bezug auf ihre Rechtmäßigkeit nicht von den ordentlichen Gerichten, sondern von den dem Bereiche der Verwaltung angehörenden und jedenfalls mit dieser in einem gewissen engeren sachlichen Zusam1 Vgl. dazu u. a. Merk in VVDStRL H. 14 S. 203 f., Süsterhenn, Einheit!. Gerichtsministerium?, in DVB11956 S. 737 ff., Hamann, Vereinheitlichung der Gerichtsbarkeiten?, in DVB11955 S. 205 ff., ferner Tenbörg, Verwaltungsgerichtsbarkeit und Justizverwaltung, in DOV 1950 S. 333 ff.,sowie die Entschließung der Vereinigung der Präsidenten der VerwGerichte v. 12./13. Sept. 1960, in DVBl 1960 S. 769, und Baur, Empfiehlt es sich, die versch. Zweige der Rechtsprechung ganz oder teilweise zusammenzufassen? (Gutacht. f. d. 42. DJT, 1957: für "Einheitsgerichte").

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§ 68. Begriff und Wesen der Verwaltungsrechtspflege

menhang stehenden Gerichten nachgeprüft werden, während anderenfalls in gewisser Weise eine Nachprüfung und Beaufsichtigung der ganzen Verwaltung in gerichtsförmiger Weise durch die ordentlichen Gerichte sich ergäbe. Im übrigen ist nach dem GG (Art. 96) bundesverfassungsmäßig die Verwaltungsgerichtsbarkeit an höchster Stelle einem besonderen obersten Bundesgericht, dem Bundesverwaltungsgericht, neben dem BGH für die ordentliche Rechtspflege, dem Bundessozialgericht, dem Bundesarbeitsgericht sowie dem Bundesfinanzhof anvertraut worden; es könnte danach nicht ohne Änderung des GG eine Gerichtsvereinheitlichung durchgeführt werden. Der Begriff der Verwaltungsrechtspflege knüpft im übrigen an den der ordentlichen, insbesondere der bürgerlichen, Rechtspflege an; er bedeutet der Art nach die gleiche Tätigkeit wie dort, nämlich eine auf die Entscheidung von Rechtssachen gemäß dem geltenden Recht gerichtete Tätigkeit, die durch Gerichte mit richterlicher Unabhängigkeit erfolgt, nur eben aus dem Bereiche der öffentlichen Verwaltung. b) Die Behörden, denen die Handhabung der VerwRechtspflege anvertraut sind, sind reine VerwGerichte, die von den Behörden der reinen Verwaltung einrichtungsmäßig getrennt sind, wie dies seit 1945 der Fall ist (vgl. z. B. § 1 MRVO Nr. 165 und jetzt § 1 VwGO), während vorher zwar insbesondere die obersten Verwaltungsgerichte- bezeichnet als Oberverwaltungsgerichte (wie im allgemeinen in Norddeutschland) oder als Verwaltungsgerichtshöfe (wie in Süddeutschland)- von den Verwaltungsbehörden getrennte Gerichte waren, jedoch die Geschäfte der unteren und ggf. der mittleren Verwaltungsgerichte den unteren und mittleren Verwaltungsbehörden, z. B. den Kreisausschüssen beim Landrat, den Bezirksausschüssen beim Regierungspräsidenten in Preußen, zugewiesen waren, die sie neben den Geschäften der reinen Verwaltung- und insoweit mit sachlicher richterlicher Unabhängigkeit - zu besorgen hatten. Heute können die Verwaltungsgerichte und ihre Tätigkeit nicht mehr, wie dies z. T. vor 1945 geschah, als "eine in besonderer Form stattfindende Tätigkeit der Verwaltung", d. h. also als ein Zweig der zweiten, der vollziehenden Gewalt aufgefaßt werden, wie dies noch z. B. bei Otto Mayer der Fall war, sondern sie gehören heute der dritten, d. h. der richterlichen oder rechtsprechenden, Gewalt an. Immer aber gehören heute diese Verwaltungsgerichte jedenfalls nicht dem Geschäftsbereich des Justizministeriums an und unterstehen nicht der Dienstaufsicht des Justizministers wie die ordentlichen Gerichte, sondern gehören, soweit nichts anderes bestimmt ist, dem Geschäftsbereich des Ministeriums des Inneren an und unterstanden früher auch im allgemeinen seiner Dienstaufsicht, mögen auch etwa die obersten Verwaltungsgerichte der Dienstaufsicht der höchsten Regierungsbehörde - dem Staatsministerium oder Ministerpräsidenten in den Ländern - insbesondere wegen ihrer allgemeinen

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Bedeutung für die ganze Staatsverwaltung unterstellt sein und neuerdings auch die unteren Verwaltungsgerichte der Dienstaufsicht des Präsidenten des Oberverwaltungsgerichts unterstellt sein (vgl. § 2 südd. VGO, § 9 MRVO Nr. 165 und jetzt§ 38 VwGO). c) Auch für den Bereich der Verwaltungsrechtssprechung gilt bundesverfassungsrechtlich nach Art. 97 Abs. 1 GG, wie schon nach Art. 102 Weim. RV, der Grundsatz der- sachlichen- richterlichen Unabhängigkeit, daß die Richter unabhängig und nur Gesetz und Recht (vgl. Art. 20 Abs. 3 GG) unterworfen sind. Es sollen die Entscheidungen der Verwaltungsgerichte zufolge der Gewähr der richterlichen Unabhängigkeit nicht der Einwirkung vorgesetzter Verwaltungsstellen, in letzter Reihe des Ministers, oder auch politischer Stellen unterworfen sein, dadurch, daß die Verwaltungsgerichte nur berufen sind, das geltende Recht anzuwenden, ohne an dienstliche Weisungen irgendwelcher vorgesetzter Stellen gebunden zu sein, wie dies auch bei den ordentlichen Gerichten der Fall ist, die zum Vorbild für die neu eingerichtete Verwaltungsgerichtsbarkeit diente. Zur Gewährleistung dieser sachlichen richterlichen Unabhängigkeit dient die sog. persönliche richterliche Unabhängigkeit nach der Bestimmung des Art. 97 Abs. 2 GG, wonach - weniger weitgehend ihrem Anwendungsgebiete nach als die sachliche richterliche Unabhängigkeit - hauptamtlich und planmäßig endgültig angestellte Richter wider ihren Willen nur nach richterlicher Entscheidung und nur aus Gründen und unter den Formen, welche die Gesetze bestimmen, vor Ablauf ihrer Amtszeit oder dauernd oder zeitweise ihres Amtes enthoben oder an eine andere Stelle oder in den Ruhestand versetzt werden können; die Gesetzgebung kann Altersgrenzen festsetzen, bei deren Erreichung auf Lebenszeit angestellte Richter in den Ruhestand treten; bei Veränderung der Einrichtung der Gerichte oder ihrer Bezirke können Richter an ein anderes Gericht versetzt oder aus dem Amte entfernt werden, jedoch nur unter Belassung des vollen Gehaltes. Von diesen gesetzlichen Beschränkungen abgesehen, besteht also das Wesen der persönlichen richterlichen Unabhängigkeit in der grundsätzlichen Unabsetzbarkeit und Unversetzbarkeit; sie ist jetzt nach dem GG auch für die Richter der Verwaltungsgerichtsbarkeit festgelegt, während dies in der Weim. RV (Art. 102) reichsverfassungsrechtlich nur für die Richter der ordentlichen Gerichtsbarkeit ausgesprochen war. Das Nähere bezüglich der richterlichen Unabhängigkeit ist jetzt allgemein in §§ 25 ff. D. RichterG vom 8. September 1961 (BGBl I S. 1665) geregelt. d) Die Rechtssachen, die zur Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte gehören, sind öffentlich-rechtlicher Art, d. h. sie gehören unter Ausschluß von Rechtssachen verfassungsrechtlicher Art dem Bereiche der öffentlichen Verwaltung an; Ermessenssachen kommen dagegen grundsätzlich nicht in Betracht (vgl. auch u. Buchst. h). Das Urteil, das im

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verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergeht, entspricht dem Urteil der ordentlichen Gerich.te. Es handelt sich dabei der Art nach um eine Entscheidung, d. h. um eine obrigkeitliche Anwendung oder Handhabung des geltenden Rechts. Diese Urteile sind weiter, ähnlich wie die Urteile im bürgerlichen Rechtsstreitverfahren, nicht nur der förmlichen Rechtskraft fähig, wie die Verwaltungsverfügung und Verwaltungsentscheidung, sondern auch der sachlichen Rechtskraft, wenn sie in der Sache ergehen (vgl. u. Ziff. II c und§ 73). e) Das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten ist nachgebildet dem Verfahren vor den ordentlichen Gerichten als ein gerichtsförmiges. Insbesondere findet regelmäßig eine streitige mündliche und öffentliche Verhandlung nach Art eines streitigen Zweiparteienverfahrens statt (vgl. jetzt§ 101 VwGO), vor allem zwischen einem Einzelnen und einem Träger öffentlicher Verwaltung (oder auch einer Verwaltungsbehörde eines solchen Verwaltungsträgers) oder zwischen mehreren Trägern der öffentlichen Verwaltung über öffentliche Rechte oder Pflichten. Ein "Parteiverfahren" nach Art eines bürgerlich-rechtlichen Rechtsverfahrens findet aber nicht nur in diesen eigentlichen sog. "Parteistreitigkeiten" über öffentliche Rechte und Pflichten der Parteien statt, sondern in einer dem angenäherten, wenn auch z. T. in abgeschwächter, Weise bei jenen sog. "Anfechtungssachen" oder "Verpflichtungssachen" (welch letztere aber im Grunde auch Parteistreitigkeiten sind), wenn etwa die Klage nicht gegen den Staat bzw. die betreffende Körperschaft, sondern gegen die Verwaltungsbehörde wegen eines von ihr erlassenen, abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsbescheids zu richten ist, wobei die öffentlichen Belange noch besonders durch einen sog. Vertreter der öffentlichen Belange ("des öffentlichen Interesses") geltend gemacht werden können, in besonders ausgeprägtem Maße dann, wenn zur Wahrung der öffentlichen Belange - ähnlich wie im Strafverfahren - eine Staatsanwaltschaft oder ein dauernder Vertreter der öffentlichen Belange bei den Verwaltungsgerichten eingerichtet ist (vgl. u. Ziff. II). - Dieser Punkt hat besondere Bedeutung für die Frage der sachlichen Rechtskraft, die den verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen über den Streitgegenstand zukommt, wie weiter unten noch näher auszuführen ist (vgl. § 73). f) Der Zweck der Verwaltungsrechtspflege ist ihrem Wesen nach die Aufrechterhaltung der Verwaltungsrechtsordnung für den Fall ihrer Verletzung oder Gefährdung. Aber im allgemeinen genügt nicht lediglich eine Verletzung der Rechtsordnung im gegenständlichen Sinne, sondern es muß - ähnlich wie bei der bürgerlichen Rechtspflege - regelmäßig noch hinzukommen, daß jemand in seinen persönlichen Rechten verletzt worden ist, während die bloße Verletzung oder Gefährdung von rechtlichen oder gar sonstigen Belangen im Gegensatz zum Verwaltungsverfahren (o. § 67) hier in aller Regel nicht genügt. Ja, es stand der Gedanke

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des Rechtsschutzes des Bürgers gegenüber Anordnungen und Verfügungen der Verwaltungsbehörden bei der Einrichtung der Verwaltungsgerichte im Vordergrund (vgl. auch noch Art. 107 Weim. RV). Insofern ist der in seinen Rechten verletzte Bürger sozusagen das Triebrad für die Nachprüfung einer gegenständlichen Verletzung der Rechtsordnung und damit für deren Aufrechterhaltung und so "Sachwalter der Allgemeinheit"2. So hieß es z. B. in Verwaltungsrechtspflegegesetzen, daß die verwaltungsgerichtliche Klage (bei Anfechtungssachen) zustehe dem, der durch einen rechtswidrigen Verwaltungsbescheid in seinen "Rechten" verletzt worden sei (vgl. z. B. § 127 pr. LVG, Art. 13 württ. VerwRflG v. 1876, § 23 MRVO Nr. 165, § 35 bad.-württ. VGG). So ist auch jetzt nach § 42 VwGO die Anfechtungs- und die Verpflichtungsklage, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsbescheid oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein. Eine solche Verletzung persönlicher Rechte steht auch in Frage bei den sog. Parteistreitigkeiten i. e. S., bei denen der eine Teil nicht dem anderen als Träger obrigkeitlicher Gewalt gegenübersteht, sondern als Träger öffentlicher Pflichten und Rechte, ähnlich wie bei dem bürgerlich-rechtlichen Schuldverhältnis Gläubiger und Schuldner. Es hat also die Verwaltungsrechtspflege in der Hauptsache einer doppelten Aufgabe zu dienen: dem Schutze der Verwaltungsrechtsordnung im gegenständlichen Sinne und zugleich dem Schutze persönlicher Rechte. Aber daneben gibt es auch - wenn auch mehr vereinzelt - gewisse Fälle, in denen es nach näherer gesetzlicher Vorschrift genügt, daß jemand in seinen rechtlichen oder berechtigten Belangen beeinträchtigt wird, wie z. B. bei der Feststellungsklage (§ 43 VwGO) oder der Einziehung oder Verlegung öffentlicher Wege nach §§56 und 57 pr. ZustG. Endlich kann es auch sein, daß die Verwaltungsrechtspflege nach besonderer gesetzlicher Vorschrift nur dem Schutze der Rechtsordnung als solcher dient, ohne daß Rechte oder rechtliche Belange eines Einzelnen dabei beeinträchtigt werden: so z. B. im früheren preußischen Recht nach § 126 pr. LVG, wonach endgültige Beschlüsse des Provinzialrats durch den Oberpräsidenten, des Bezirksausschusses durch den Regierungspräsidenten, des Kreisausschusses durch den Landrat bzw. den Vorsitzenden des Kreis-(Stadt-)Ausschusses durch Klage beim Oberverwaltungsgericht bei Überschreitung der Zuständigkeit oder Verletzung des Gesetzes angefochten werden können, ferner nach §§ 15, 17 pr. ZustG, wonach Beschlüsse der Gemeindevertretung, welche deren Befugnisse überschreiten oder die Gesetze verletzen, der Gemeindevorstand bzw. der Bürgermeister, ggf. auf Anweisung der Aufsichtsbehörde, mit aufschiebender Wirkung unter Angabe der Gründe zu beanstanden hat und gegen die Verfügung des Gemeindevorstandes (Bürgermeisters) 2

Vgl. dazu Niese in JZ 1952 S. 356.

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der Gemeindevertretung bzw. dem Gemeindevorstand die Klage im Verwaltungsstreitverfahren an den Bezirksausschuß zusteht. Vgl. z. B. jetzt § 285 RAbgO (Befugnis zur Erhebung der Rechtsbeschwerde gegenüber Berufungsurteilen der Finanzgerichte durch den Vorsteher des Finanzamts, das die im Berufungsverfahren angefochtene Entscheidung erlassen hat, und § 15 saarl. AG zur VwGO ("Aufsichtsklage"). g) Dagegen sind Handlungen des freien Ermessens - sei es des sog. Handlungsermessens oder der Ermessensbeurteilung bei unbe:>timmten Ermessensbegriffen- im Gegensatz zu unbestimmten Rechtsbegriffen (wo es sich um gegenständliche Maßstäbe handelt und nur eine einzige Lösung als rechtlich zutreffend anzuerkennen ist im Gegensatz zu den unbestimmten Ermessensbegriffen, wo eine Mehrheit rechtlich gleichwertiger Lösungen im Bereiche des Ermessens in Frage kommt) - soweit nichts Besonderes bestimmt ist, grundsätzlich nicht Gegenstand der Verwaltungsrechtspflege, da es sich bei der Verwaltungsrechtspflegejedenfalls in erster Reihe- um die Wahrung der Verwaltungsrechtsordnung handelt, und nicht um eine Überprüfung freien pflichtmäßigen Ermessens, wie es im Rahmen der Gesetze den Verwaltungsbehörden nach ihrer Aufgabe, unter Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten nach den vorliegenden besonderen Verhältnissen und Bedürfnissen im Einzelfalle zum Wohle der Allgemeinheit tätig zu werden, zukommt; eine solche Nachprüfung kommt dem entsprechend grundsätzlich nur bei Ermessensfehlgebrauch oder Ermessensüberschreitung in Betracht, insofern es sich hier um eine Rechtsverletzung handelt. Davon kann jedenfalls dann keine Rede sein, wenn z. B. der Verwaltungsbeamte "Gründe und Gegengründe sachlich gegeneinander abgewogen" und dann zu einer bestimmten Entscheidung gekommen ist, mag diese auch als unrichtig erscheinen (vgl. RGZ Bd. 147 S. 183). So hat auch das RG in ständiger Rechtsprechung mit Recht daran festgehalten, daß es nicht Sache der Gerichte sei, Ermessensentscheidungen der Verwaltungsbehörden auf ihre Richtigkeit oder Vollständigkeit nachzuprüfen, weil ein solches Verfahren das Ermessen des Gerichts an die Stelle der zur Entscheidung nach ihrem pflichtmäßigen Ermessen berufenen Verwaltungsbehörde setzen und die Grenzen verwische, die für die Zuständigkeiten der verschiedenen Staatsgewalten gezogen seien (vgl. RGZ Bd. 121 S. 232, Bd. 126 S. 167, Bd. 130 S. 117, Bd. 138 S. 14, Bd. 146, S. 375, Bd. 147 S. 183). Das kommt auch in verschiedenen früheren Verwaltungsrechtspflegesetzen wie auch jetzt in der VwGO zum Ausdruck, ausdrücklich oder auch mittelbar durch die Bestimmung, daß eine Prüfung der Verwaltungsgerichte sich darauf beschränke, ob eine angefochtene Verwaltungsverfügung das bestehende Recht nicht oder nicht richtig angewandt habe. Vgl. z. B. § 4 Abs. 4 des früheren bad. VRPflG v. 14. Juni 1884: "Insoweit die Behörden innerhalb der Grenzen ihrer Zuständigkeit nach Ermessen i. S. des Gesetzes zu

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verfügen berechtigt sind, findet die Klage nicht statt"; desgleichen Abs. 2 und 3 dass.: "Die Klage kann nur darauf gegründet werden, daß die Behörde zu der angefochtenen Verfügung nicht berechtigt war: 1. weil diese auf einer Verletzung des Gesetzes beruht; 2. weil die obwaltenden tatsächlichen Verhältnisse jede Berechtigung der Behörde zu der angefochtenen Verfügung ausschließen. - Das Gesetz ist verletzt, wenn Rechtsnormen, insbesondere auch solche, die in den von den zuständigen Behörden erlassenen Verordnungen und allgemeinen Vorschriften enthalten sind, nicht oder nicht richtig angewendet worden sind"; d. h. also, daß im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nur nachgeprüft werden kann, ob der gesetzliche Rahmen des Ermessens der VerwBehörde auf alle Fälle eingehalten worden ist, während die Frage, ob und in welcher Weise innerhalb dieses Rahmens von ihrem Ermessen Gebrauch gemacht worden ist, nicht Gegenstand der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung ist. Entsprechend bestimmte Art. 13 Abs. 2 des früheren württ. VRPflG v. 16. Dezember 1876, daß die Rechtsbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof in Anfechtungssachen ausgeschlossen ist, wenn und soweit die Verwaltungsbehörden durch das Gesetz nach ihrem Ermessen zu verfügen ermächtigt sind. Vgl. auch§ 36 des früheren südd. VGG: "Soweit Behörden ermächtigt sind, nach ihrem Ermessen zu befinden", kann die Anfechtungsklage, wenn nicht gesetzlich etwas anderes bestimmt ist, nur darauf gestützt werden, daß von diesem Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht sei, insbesondere, daß Ermessensmißbrauch vorliege. Desgleichen § 23 der früheren MRVO Nr. 165: "Sind die Verwaltungsbehörden ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, so kann die Anfechtung insoweit nur darauf gestützt werden, daß die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten seien oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht sei." Jetzt bestimmt die VwGO in§ 114: "Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsaktes rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht isfl." Dasselbe gilt entsprechend nach § 115, wenn nach 3 Vgl. dazu auch über die Grenzen der richterlichen Prüfung von "pädagogischen Wertungen" BVerwGE Bd. 8 S. 272, wonach der Richter die eigentliche pädagogisch-wissenschaftliche Wertung nur daraufhin prüfen könne, ob der Prüfer von falschen Tatsachen ausgegangen sei, allgemein gültige Bewertungsgrundsätze nicht beachtet oder sich von sachfremden Erwägungen habe leiten lassen; nur diese Grenze ziehe die Rechtsordnung, wogegen innerhalb dieses Rahmens die Lehrer und Prüfer nach ihrem Wissen und Gewissen sich bewegen. Zutr. bemerkt weiter BVerwGE Bd. 11 S. 167, daß es sich bei den Prüfungsentscheidungen um ihrem Wesen nach höchstpersönliche Urteile eines nach bestimmten Gesichtspunkten zusammengesetzten Gremiums handle, die

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§ 79 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 der Widerspruchsbescheid Gegenstand der Anfechtungsklage ist. Aber dieser Ausschluß der Nachprüfung des freien Ermessens gilt im übrigen nur als Regel; in gewissen besonderen Fällen sind jedoch, wie schon erwähnt, durch Gesetz auch Ermessensfragen der Verwaltungsrechtsprechung unterstellt worden. So war dies insbesondere im preußischen Recht der Fall; so z. B. die Bedürfnisfrage bei der Wirtschaftserlaubnis-imGegensatz z. B. zu Bayern- nach§ 114 ZustG von 1883 und später nach der DurchfVO zum GaststG; vgl. ferner§ 47 ZustG (Klage gegen die Schulaufsichtsbehörde wegen Anordnung von Neu- und Ausbesserungsbauten bei Schulen, die der allgemeinen Schulpflicht dienen, über die öffentlich-rechtliche Verpflichtung zur Aufbringung der Baukosten sowie über die Verteilung derselben auf die Gemeinden, Gutsverbände, Gutsbezirke, Schulverbände und Dritte, statt derselben oder neben denselben Verpflichtete), sowie §§ 56, 57 ZustG (Einspruch und verwaltungsgerichtliche Klage gegen Anordnungen der Wegepolizei über den Bau und die Unterhaltung der öffentlichen Wege, die Aufbringung und Verteilung der dazu erforderlichen Kosten oder die Inanspruchnahme von Wegen für den öffentlichen Verkehr sowie gegen Beschlüsse wegen der Einziehung oder Verlegung öffentlicher Wege durch die Wegepolizeibehörde4. Vereinzelt ist dies auch nach neueren Verwaltungsrechtspflegegesetzen der Fall; vgl. z. B. auch jetzt§ 144 des in§ 190 Abs. 1 Nr. 4 VwGO aufrechterhaltenen FlurberG, wonach das Flurbereinigungsgericht bei begründeter Klage auch den angefochtenen Verwaltungsbescheid, z. B. auch den Flurbereinigungsplan, durch Urteil ändern, also auch eine zweckmäßigere Regelung treffen kann. Aber auch wo das Ermessen, wie wenigstens in der Regel, in der VerwRechtspflege, wo es sich nur um die Anwendung des geltenden Rechts auf den einzelnen Fall handelt, nicht als solches selbst nachgeprüft werden kann, kommt doch nach den eben angeführten Bestimmungen in Frage, ob die Behörde, die freies pflichtmäßiges Ermessen anwenden durfte, sich im gesetzlichen Rahmen ihres Ermessens gehalten, d. h. diesen nicht überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat, d. h. in der Sache bei der Handhabung des Ermessens nach den Gesichtspunkten vorgegangen ist, von denen sie sich überhaupt leiten lassen durfte, d. h. nach sachlichen Gesichtspunkten der Verwaltung i. S. eines pflichtmäßigen Ermessens. Dagegen verstößt sonach der Fall der Ermessensüberschreitung und der Fall des Ermessensbezüglich der Überprüfung Ermessensentscheidungen weitgehend entsprechen. Vgl. ferner BVerwGE Bd. 12 S. 359. 4 Vgl. hierzu Anschütz in Kultur der Gegenwart, Syst. Rechtswiss., 2. Aufl. (1913) S. 403: "Der Satz des bayr., württ., bad. Rechts, daß die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte da aufhört, wo das freie Ermessen der Verwaltung anfängt, gilt in der wichtigsten deutschen Landesgesetzgebung, der preußischen, nicht, jedenfalls nicht grundsätzlich.

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fehlgebrauchs. In beiden Fällen handelt es sich um Rechtsfragen. Nämlich einmal, insofern der bestehende gesetzliche Rahmen, der auf alle Fälle zu beachten ist, nicht eingehalten worden ist, sei es i. S. eines Ermessensmißbrauchs als der bewußten und gewollten, insbesondere auch der willkürlichen Überschreitung der gesetzlichen Schranken oder der Ermessensüberschreitung i. e. S. als der unbeabsichtigten sozusagen gegenständlichen Überschreitung des gesetzlichen Rahmens. Das gleiche gilt entsprechend aber auch im Falle der sog. "Ermessensunterschreitung", wenn die Behörde fehlerhafterweise angenommen hat, daß sie in bestimmter Weise durch das Gesetz gebunden sei, zu handeln, während ihr in Wirklichkeit ein Ermessen eingeräumt ist (vgl. BVerwGE Bd. 20 S. 79). Davon unterscheidet sich- offenbar in Anlehnung an die französische Einrichtung wegen Amtsmißbrauchs oder zweckwidrigen Machtmißbrauchs (detournement de pouvoir, vgl. u. § 69 Anm. 5)- der Fall des Ermessensfehlgebrauchs, indem zwar im Einzelfalle äußerlich der gesetzliche Rahmen eingehalten worden ist, dabei aber von dem Ermessen nicht in der dem Sinn des Gesetzes entsprechenden Weise Gebrauch gemacht, d. h. also aus sachfremden Beweggründen oder zu sachfremden Zwecken, Gebrauch gemacht worden ist. h) Die stärkere Durchführung der Trennung der Gewalten (vgl. Art. 20 Abs. 2 GG, § 1 VwGO) hat dazu geführt, daß die Verwaltungsgerichte i. w. S. grundsätzlich im verwaltungsgerichtlichen Verfahren keine Verwaltungsbescheide (Verwaltungsverfügungen und -entscheidungen), wie dies an sich Sache der Verwaltungsbehörden ist, erlassen dürfen, da dies ein Eingreifen in den Tätigkeitsbereich der Verwaltungsbehörden wäre. So sind die früheren Staatsklagesachen, wonach eine Verwaltungsbehörde z. B. auf Rücknahme einer erteilten Polizeierlaubnis oder Verleihung oder auf Untersagung einer gewerblichen Tätigkeit (wie z. B. nach § 35 GewO wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbeinhabers, wie im früheren pr. Recht) bei dem Verwaltungsgericht klagen konnte (vgl. auch u. § 70) weggefallen. Die Verwaltungsgerichte sind heute grundsätzlich beschränkt in Anfechtungssachen auf Aufhebung eines von der Verwaltungsbehörde erlassenen Verwaltungsbescheids bzw. auf Abweisung der darauf gerichteten Klage oder in Verpflichtungssachen auf den Ausspruch einer Verpflichtung einer Verwaltungsbehörde, einen bestimmten Verwaltungsbescheid zu erlassen, ohne jedoch diesen selbst erlassen zu können. i) Die Verwaltungsrechtspflege, wie sie durch die Verwaltungsgerichte geübt wird und der Aufrechterhaltung der Rechtsordnung der öffentlichen Verwaltung in Anfechtungssachen und in Parteistreitigkeiten als der Verwaltungsrechtspflege im sachlichen und im förmlichen Sinne dient, kann nun aber auch heute noch in den Dienst weiterer Aufgaben gestellt werden als sog. Verwaltungsrechtspflege im nur förmlichen oder

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unechten Sinne. So als sog. Rechtssatzüberprüfung, d. h. die Nachprüfung der Gültigkeit von nicht in Gesetzen im förmlichen Sinne, sondern in Rechtsanordnungen nachgeordneter Art (Rechtsverordnungen, Satzungen) enthaltenen Rechtssätzen; so nach dem Vorgang des§ 25 südd. VGG nach§ 47 VwGO auf Grund landesgesetzlicher Bestimmung auf Antrag einer Behörde sowie eines jeden, der durch Anwendung der Rechtsvorschrift einen Nachteil erlitten oder in absehbarer Zeit zu erwarten hat, durch Entscheidung des OVG (VGH) in Form eines Beschlusses im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit; die Entscheidung, die öffentlich bekanntzumachen ist, ist allgemein verbindlich. So war ferner früher z. T. schon vorgesehen die Entscheidung von Verfassungsstreitigkeiten innerhalb eines Landes, in den kein anderer Gerichtshof zu ihrer Regelung besteht (vgl. § 27 Buchst. d) MRVO Nr. 165), im ersten und letzten Rechtszug; so bleibt auch nach§ 193 VwGO in einem Lande, in dem kein Verfassungsgericht besteht, eine dem OVG übertragene Zuständigkeit zur Entscheidung von Verfassungsstreitigkeiten innerhalb des Landes bis zur Errichtung eines Verfassungsgerichts unberührt (vgl. im übrigen u. § 70). k) Im übrigen stellt die Verwaltungsrechtspflege nur einen Teil der Rechtsprechung im sachlichen Sinne im Bereiche der öffentlichen Verwaltung dar. Einerseits insofern, als heute zwar der Grundsatz der Allzuständigkeit der Verwaltungsgerichte für alle öffentlich-rechtlichen Verwaltungsrechtssachen, d. h. also mit Ausschluß der Verfassungsrechtssachen, besteht, soweit nicht einzelne Rechtssachen ausdrücklich durch Gesetz anderen Gerichten, insbesondere den ordentlichen Gerichten, zugewiesen sind, also in diesen besonderen Fällen die Rechtsprechung in Verwaltungsrechtssachen durch die ordentlichen oder andere Gerichte erfolgt (vgl. u. 4. Abschn.). Andererseits kommen in der Verwaltung vielfach Entscheidungen- als sog. Verwaltungsentscheidungen- vor, bei denen es sich, wie früher ausgeführt, nur um die Anwendung bestehenden Rechts auf den gegebenen einzelnen Sachverhalt handelt (vgl. o. § 34). Es kann dabei in bestimmten Fällen zunächst eine Verwaltungsentscheidung im Beschwerde- oder Widerspruchsverfahren vorgesehen sein und dann erst im weiteren Verlauf das Verwaltungsstreitverfahren oder das Verfahren vor anderen Gerichten eingreifen, wo genau dieselbe Art der Nachprüfung stattfindet, nur in anderer Form und mit anderen Wirkungen, insbesondere mit Bezug auf die sachliche Rechtskraft. Immer aber kann es sich bei solchen Verwaltungsentscheidungen im Hinblick auf den in Art. 92 GG festgelegten Grundsatz, wonach die recht-. sprechende Gewalt, wozu auch die Verwaltungsrechtspflege gehört, ganz allgemein den Richtern anvertraut ist, nur um Vorentscheidungen der Verwaltungsbehörden handeln, die im Rechtswege, sei es im ordentlichen oderim-allgemeinen oder besonderen- Verwaltungsrechtswege angefochten werden können. Bezüglich abweichender früherer, d. h. vor

Das Wesen der Verwaltungsrechtspflege

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1945 erlassener, Vorschriften ist dies ausdrücklich bestimmt, wonach die verwaltungsgerichtliche Klage nicht dadurch ausgeschlossen wird, daß ein Verwaltungsbescheid nach den bisherigen Vorschriften endgültig ist oder nicht vor einem VG angefochten werden kann (vgl. § 22 MRVO Nr. 165, § 22 Abs. 2 südd. VGG, § 1 württ.-hoh. Gesetz zur Änderung des Verfahrens vor dem VGH usf. vom 17. Oktober 1950, RegBl S. 301, § 22 Abs. 2 bad.-württ. VGG vom 12. Mai 1958, GBl S. 131, und jetzt § 40 VwGO mit dem Allzuständigkeitsgrundsatz und Art. 19 Abs. 4 GG).

II. Das Wesen der Verwaltungsrechtspftege5 Nach alledem kann das Wesen der Verwaltungsrechtspflege nicht in dem sachlichen Inhalt der Tätigkeit der Verwaltungsgerichte liegen, sondern nur in der besonderen Form der Entstehungsweise ihrer Urteile und ihrer Wirkung, nämlich in einem dem Verfahren der ordentlichen Gerichte in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nachgebildeten Parteiverfahren vor staatlichen Behörden, die mit sachlicher und persönlicher richterlicher Unabhängigkeit ausgestattet sind, wobei die in der Sache ergehenden Urteile sachlicher Rechtskraft fähig sind. Es lag aber zunächst auch nicht in der Art der Behörden als solcher, welche die Verwaltungsrechtspflege handhaben; denn dieses geschah früher z. T. auch durch allgemeine VerwBehörden, wie insbesondere in unterer und mittlerer Stufe, freilich dann so, daß auf alle Fälle sachliche richterliche Unabhängigkeit mit Bezug auf die Ausübung der Verwaltungsrechtspflege bestand, was nicht mit Bezug auf die Ausübung der reinen Verwaltung galt; auf der anderen Seite bedeuten auch die sog. Beschlußbehörden in der reinen Verwaltung, wenn sie unter Heranziehung ehrenamtlich tätiger Bürger entscheiden, mit einer wenigstens tatsächlich gewissen Unabhängigkeit, einen Schutz gegen die seinerzeit von oben drohende "konstitutionelle Ministerverwaltung", d. h. "Parteiverwaltung" 6 , ohne aber deshalb Verwaltungsgerichte zu sein; immerhin sind heute allgemein die Verwaltungsgerichte von den Behörden der reinen Verwaltung getrennt. Entscheidend ist vielmehr nach dem völligen Ausbau der Verwaltungsrechtspflege heute

dreierlei:

a) Einmal die Einrichtung von besonderen Gerichten als Verwaltungsgerichten i. w. S. ("Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit"), die von den Verwaltungsbehörden getrennt und jetzt im vollen Maße als "unbeteiligte Dritte" (vgl. BVerfGE Bd. 3 S. 381, Bd. 4 S. 346)1 mit voller richterlicher 5 Vgl. dazu auch 0. Mayer, VerwR, Bd. 1 S. 131 ff., Tetzner, D. Deutschen Theorien d. VerwRPftege, in VerwArch Bd. 8 S. 220 ff., 475 ff., Bd. 9 S. 159 ff., 515 ff. 6 Gneist, D. Rechtsstaat S. 284 f. 1 In der zuletzt angeführten Entscheidung hebt das BVerfG mit Recht hervor (mit besonderem Bezug auf die Beschwerdeausschüsse nach dem durch

116 Merk

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§ 68. Begriff und Wesen der Verwaltungsrechtspflege

Unabhängigkeit ausgestattet sind. Vgl. Art. 20 Abs. 2, 92, 97 GG und des näheren u. § 71. b) Das gerichtsförmig gestaltete Verfahren, das ähnlich wie das Verfahren der bürgerlichen Rechtspflege der ordentlichen Gerichte mit besonderen Rechtseinrichtungen einer Gewähr für die Herbeiführung einer unparteiischen sachlich zutreffenden und gerechten Entscheidung gestaltet ist, in der Weise, daß ungeachtet das Untersuchungsgrundsatzes (vgl. u. § 72) es sich unter der Mitwirkung und Einwirkung der einander streitend gegenübertretenden Parteien abspielt, und vor Behörden, die mit richterlicher Unabhängigkeit ausgestattet sind. Die Parteien und sonstigen Beteiligten können hier in Wahrnehmung ihrer Belange ihren Kampf um das Recht in Angriff und Verteidigung, in Rede und Gegenrede, d. h. in streitiger Verhandlung und Auseinandersetzung ("kontradiktorisch") austragen. Während im Verwaltungswege bei der Erhebung der Beschwerde oder des Einspruchs bzw. des Widerspruchs im allgemeinen - unbeschadet einer etwaigen persönlichen Vorladung und Einvernehmung der Beteiligten- nur eine Erklärung über die Einlegung des Rechtsmittels, gegebenenfalls mit weiterer Begründung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht, abgegeben wird zwecks Nachprüfung durch eine höhere oder dieselbe Verwaltungsbehörde, freilich aber auch, damit ein Recht auf Nachprüfung begründet wird, ohne eine weitere gesetzlich vorgeschriebene zwingende Mitwirkung des Beschwerdeführers, insbesondere in einer mündlichen und öffentlichen Verhandlung, sondern in einem sog. schriftlichen Verfahren- unbeschadet der Möglichkeit, weitere Tatsachen oder Beweismittel zur Stützung des Rechtsmittels vorzubringen-, tritt bei dem Verwaltungsrechtsweg ein Streitverhältnis zwischen zwei Parteien ein, die ihr Recht bzw. das Recht suchen, wie im bürgerlichen Rechtsverfahren: eine Einwirkung auf das Verfahren besteht hier nicht nur durch den Klageantrag- über den das Gericht im allgemeinen grundsätzlich nicht hinausgehen kann-, sondern auch im das LAG aufgehobenen SofHG v. 8. Aug. 1949, WiGBI S. 205), daß "Gericht" i. S. des GG eine staatliche Stelle nur dann sei, wenn seine berufsrichterlichen

Mitglieder grundsätzlich hauptamtlich und planmäßig endgültig angestellt sind und Richter auf Probe, oder auf Widerruf nur insoweit herangezogen werden, als es nach verständigem Ermessen zur Heranbildung von Nachwuchs oder aus anderen zwingenden Gründen notwendig ist (Art. 97 Abs. 2 GG); ein Gericht i. S. des GG liege dann nicht vor, wenn ihm einrichtungsmäßig ein Mitglied angehöre, das als weisungsgebundener Beamter den gleichen Sachgegenstand bearbeite, über den es als unabhängiger Richter zu entscheiden hat (Art. 20 Abs. 2 GG). - Daher sind auch akadem. Dienststrafgerichte, denen Mitglieder der Hochschulverwaltung angehören, keine Gerichte (Sonderverwaltungsgerichte) i. S. des GG und ihre "Urteile" können als Verwaltungsbescheide von VerwBehörden beim VG angefochten werden. Vgl. OVG Koblenz, E. v. 19. 6. 1956, in VRechtssprechung Bd. 8 S. 851 und Ule, VPrR, 3. Aufl., S. 110. - Vgl. auch noch BVerwGE Bd. 2 S. 97 (rechtsstaatl. Grundsatz, daß niemand Richter in eigener Sache und in Angelegenheiten sein kann, in denen er bereits in anderer Eigenschaft tätig gewesen ist), und dazu jetzt§ 54 VwGO.

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weiteren Verfahren durch Gegenerklärung und Anhörung zu dem Gegenantrag und den Ausführungen des Gegners usf., durch Stellung von Beweisanträgen, Anhörung zu den Ergebnissen der Beweisaufnahme usf., in erster Reihe in einer mündlichen und öffentlichen Verhandlung, wo die Parteien mit Rede und Gegenrede unmittelbar einander vor dem Gericht entgegentreten usf. Das kann voll ausgeprägt sein, wie bei den sog. Parteistreitigkeiten, nämlich insbesondere bei dem Streit mehrerer, einander rechtlich gleichgeordneter Träger öffentlicher Verwaltung über ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis der öffentlichen Verwaltung, wie zwischen mehreren Gemeinden, mehreren Trägern der Sozialhilfe z. B. wegen Kostenerstattung (vgl. §§ 103 ff. BSozialHG) oder auch zwischen einem Einzelnen und einem Träger öffentlicher Verwaltung über zwischen ihnen bestehende öffentliche Rechte und Pflichten, wie z. B. über die Gehaltsbezüge eines öffentlichen Beamten. Eine ähnliche Gestaltung besteht aber, wie bereits bemerkt, auch, wenn schon z. T. in abgeschwächter Form, bei den sog. Anfechtungssachen, d. h. der Anfechtung von Verfügungen und Entscheidungen der Verwaltungsbehörden durch Klage vor dem Verwaltungsgericht, in der ausgebildetsten Weise -insoweit in der Nachbildung des Strafverfahrens- mit der Einrichtung einer Staatsanwaltschaft zur besonderen Wahrnehmung vor allem - aber nicht lediglich - der öffentlichen Belange (vgl. weiter unten). Auch hier ist überall ein Beklagter vorhanden, gegen den ein Anspruch erhoben wird. So früher wenigstens nach preußischem, badischem, hessischem Recht und auch dem Rechte der meisten kleineren deutschen Länder, aber auch nach den neueren Verwaltungsrechtspflegegesetzen seit 1945. So hieß es z. B. in§ 63 pr. Gesetz über die allgemeine Landesverwaltung (LVG) vom 30. Juli 1883 hinsichtlich des Verfahrens in der ersten Rechtsstufe: "In der Klage ist ein bestimmter Antrag zu stellen und sind die Person des Beklagten und der Gegenstand des Anspruchs sowie die den Antrag begründenden Tatsachen genau zu verzeichnen." Das galt auch für die Anfechtungssachen. Es wird auch hier der betreffende Verwaltungsträger (Bund, Land, Gemeinde usf.) oder die betreffende Verwaltungsbehörde - wenn schon im Grunde ungenau anstelle des betreffenden Verwaltungsträgers als Rechtspersönlichkeit-, nämlich der Landrat, der Regierungspräsident usf., der den Verwaltungsbescheid erlassen hat, als Beklagter aufgeführt, wie z. B.: "In der Verwaltungsstreitsache des Klägers X wider den Landrat Y, Beklagten, wegen Aufhebung einer polizeilichen Verfügung" (vgl. jetzt§ 78 VwGO). Anderes galt aber z. B. für das bayerische Recht (Gesetz über die Errichtung eines Verwaltungsgerichtshofs und das Verfahren in Verwaltungsrechtssachen vom 8. August 1878, GuVBl S. 369), das sächsische Recht (Gesetz vom 19. Juli 1900, GuVBI S. 486) und das württembergische Recht (VerwRPflG vom 16. Dezember 1876). Hier hatte bei den Anfechtungssachen der 116*

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§ 68. Begriff und Wesen der Verwaltungsrechtspflege

Staat nicht die Stellung einer förmlichen Verfahrenspartei auf sich genommen, sondern überließ dem Gericht die Wahrnehmung der öffentlichen Belange; "in Verwaltungsprozessen ... , in denen der Staat bzw. seine Organe mit der Klage angegriffen werden, tritt nur der Kläger in Parteirolle auf, die Rolle des Beklagten ist nicht ausgefüllt; es sind Prozesse mit nur einer Prozeßpartei, nur der Kläger hat in ihm die der Prozeßpartei zustehenden Prozeßführungsrechte, nur er hat die Rechtsmittel zur Hand" 8• Zur möglichst wirksamen Vertretung der öffentlichen Belange konnte aber die höhere Verwaltungsbehörde, das Ministerium usf., in jeder einzelnen Verwaltungsstreitsache und in jeder Stufe des Verfahrens einen Staatsbeauftragten bestellen. Vgl. z. B. Art. 20 württ. VRPflG: "In Fällen, in welchen eine Beteiligung des öffentlichen Interesses stattfindet, kann der vermöge seiner dienstlichen Obliegenheiten zur Wahrung desselben berufene Beamte oder ein von dem zuständigen Ministerium für denselben aufgestellter Vertreter an den Prozeßhandlungen teilnehmen. Die Bestellung eines Vertreters des öffentlichen Interesses kann in den dazu geeigneten Fällen von den Verwaltungsgerichten veranlaßt werden; einem solchen Vertreter ist im gleichen Umfange wie den Parteien rechtliches Gehör zu verschaffen." Auch kann in Anfechtungssachen auf Rechtsbeschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof zur mündlichen Verhandlung von dem Ministerium, in dessen Geschäftskreis der betreffende Gegenstand gehört, ein Vertreter abgeordnet werden, der mit seinen Anträgen zu hören ist (Art. 68 Abs. 2); vgl. entsprechend § 12 sächs. VRPflG. In Bayern ist hierfür eine Staatsanwaltschaft bei den Verwaltungsgerichten und ein Generalstaatsanwalt bei dem Verwaltungsgerichtshof eingerichtet worden; so auch noch nach der AusfVO Nr. 85 zum VGG v. 27. September 1946 (GuVBl S. 291) i. d. F. der 2. AusfVO v. 30. September 1949 (GuVBl S. 260). Der Staatsanwaltschaft ist von jeder vorbereitenden Verfügung und vor jeder Entscheidung Gelegenheit zur Äußerung zu geben; ist die Anfechtungsklage gegen den Staat gerichtet, so vertritt die Staatsanwaltschaft den Staat9 • Von einer Parteistellung i. e. S. des Wortes ist hier natürlich keine Rede. Eine Staatsanwaltschaft, nämlich ein Oberbundesanwalt, in dieser Weise ist auch beim Bundesverwaltungsgericht nach dem BVerwGG v. 23. September 1952 (BGBl I S. 625) eingerichtet worden (vgl. §§ 8, 9 Abs. 2, 47 Abs. 2, 52 Abs. 2 und jetzt §§ 35 ff. VwGO). Er kann sich zur Wahrnehmung der öffentlichen Belange an jedem vor dem Bundesverwaltungsgericht anhängigen Verfahren beteiligen; er ist an die Weisungen der Bundesregierung gebunden. Auch bei der andersartigen Gestaltung des Ver8

Schoen, VerwR, in v. Holtzendorff-Kohler, Enzykl. d. RWiss., 7. Aufl., Bd. 4

s. 299.

8 Ist die Anfechtungsklage gegen eine andere Körperschaft gerichtet oder liegt eine Parteistreitigkeit vor, so ist die StAnwaltschaft als beteiligt anzusehen. Vgl. Art. 3 Ausf.VO.

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fahrens im badischen und im preußischen Recht konnte neben den Parteien ein Vertreter der öffentlichen oder der Staatsbelange bestellt werden. So war nach§ 8 bad. VerwRPflG v. 14. Juni 1884 der Verwaltungsgerichtshof verpflichtet, vor seinen Entscheidungen einen Bevollmächtigten des zuständigen Ministeriums als Vertreter der Staatsbelange zu hören, der in der mündlichen Verhandlung seine Anträge stellt und begründet. Ähnlich § 74 Abs. 2 pr. LVG v. 30. Juli 1883, in dessen Regierungsentwurf auch die Einrichtung einer Staatsanwaltschaft vorgesehen war, was dann aber im Pr. Landtag gestrichen wurde. Danach kann der Regierungspräsident bzw. der Fachminister in geeigneten Fällen auch ohne Antrag einer Partei einen besonderen Beauftragten (Kommissar) zur Wahrnehmung der öffentlichen Belange für die mündliche Verhandlung bestimmen; er ist vor Erlaß des Endurteils mit seinen Ausführungen und Anträgen zu hören, ohne jedoch zur Einlegung von Rechtsmitteln befugt zu sein10 • Diese preußische Regelung fand in verschiedenen anderen deutschen Ländern Nachahmung. Darüber hinaus konnte es auch sein, daß der Vertreter der öffentlichen Belange allgemein die beklagte Staatsbehörde als Partei zu vertreten hatte (vgl. z. B. § 41 Ziff. 2 bad. VerwRPflG) 11 • Auch nach§ 74 Abs. 1 pr. LVG konnte, wenn einer öffentlichen Behörde als Partei die Wahrnehmung der öffentlichen Belange oblag, auf deren Antrag der Regierungspräsident für die mündliche Verhandlung vor dem Bezirksausschuß, und der Fachminister für die mündliche Verhandlung vor dem OVG einen Beauftragten (Kommissar) zur Vertretung der Behörde bestellen; endlich hatte nach§ 74 Abs. 3 a.a.O. der Vorsitzende des Kreis(Stadt-)Ausschusses bzw. des Bezirksausschusses und der Fachministerbehufs der erforderlichen Wahrnehmung der öffentlichen Belange einen Beauftragten (Kommissar) zu bestellen, wenn das Gesetz die öffentliche Behörde, welche die Rolle des Klägers oder des Beklagten wahrzunehmen hat, nicht bezeichnete (vgl. z. B. § 26 pr. ZustG bei Streitigkeiten über die bestehenden Grenzen der ländlichen Gemeindebezirke oder über die Eigenschaft einer Ortschaft als Gemeinde usw.); ähnlich § 181 thür. LVerwO. In diesen Fällen hatten die Regierungsbeauftragten regelmäßig Parteistellung. 10 Anders die thür. LVerwO v. 10. Juni 1926; hier war der Vertreter der öff. Belange einer Partei in allen Rechten gleichgestellt und konnte daher auch gegen verw.gerichtl. Entscheidungen Rechtsmittel einlegen oder sich einem solchen anschließen (§§ 83, 113, 130). 11 Danach ist bei Entscheidungen oder Verfügungen der Verwaltungsbehörde über Berechtigungen und Verpflichtungen, die nicht unmittelbar gegenüber dem Staat, sondern gegenüber Gemeindeverbänden, anderen jur. Personen oder sonstigen Beteiligten bestehen, die Klage vor dem VGH als erster Rechtsstufe unter den Parteien zu verhandeln, vorbehaltlich der nach § 8 vorgesehenen Mitwirkung des Ministerialbevollmächtigten; wenn aber der Staat und seine Behörde bei der Sache unmittelbar berechtigt oder verpflichtet ist, ist die VerwBehörde Gegner der Klage und im verw.gerichtlichen Verfahren durch den Ministerialbevollmächtigten zu vertreten.

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§ 68.

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Trotz dieser Verschiedenheit der Gestaltung des Verfahrens nach preußischem und (kurz gesagt) süddeutschem Recht war der Unterschied doch nicht so scharf ausgeprägt, da auch bei der zweiten Art der Gestaltung der Vertreter der öffentlichen Belange im allgemeinen dieselben Rechte auszuüben befugt war wie bei der Begründung einer Parteistellung i. e. S. Eine weithin vereinheitlichende Gestaltung war i. S. einer Annäherung an das Strafverfahren in den nach 1945 neu erlassenen Verwaltungsrechtspflegegesetzen vorgesehen. So in§ 18 südd. VGG, wonach die Landesregierung beim VGH und bei den Verwaltungsgerichten einen ständigen Vertreter der öffentlichen Belange ("des öffentlichen Interesses") bestellen kann, der mitzuwirken hat, daß das "Recht sich durchsetzt und das Gemeinwohl keinen Schaden erleidet", wobei er an die Weisungen der Landesregierung gebunden ist1 2 • Entsprechend war die Regelung in§ 10 MRVO Nr. 165, § 12 bad. LandesVO über den Aufbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit v. 30. März 1947. Eine einheitliche Regelung in dieser Hinsicht ist jetzt durch die VwGO v. 21. Januar 1960 (BGBl I S. 17) herbeigeführt worden. Nachdem schon in dem Führererlaß über die Errichtung des Reichsverwaltungsgerichts vom 3. Apri11941 (RGBl I S. 201) vorgesehen war, daß beim Reichsverwaltungsgericht ein Oberreichsanwalt zur Wahrnehmung der öffentlichen Belange bestellt wird, welcher der Dienstaufsicht des Reichsministers des Innern untersteht und an die Weisungen der obersten Reichsbehörden gebunden ist (§ 8), wird nach dem BVerwGG vom 23. September 1953 (BGBl I S. 625) und jetzt nach der VwGO (§§ 35 ff.) beim BVerwG ein Oberbundesanwalt bestellt. Er kann sich zur Wahrung der öffentlichen Belange ("des öffentlichen Interesses") an jedem vor dem BVerwG anhängigen Verfahren beteiligen, wobei er an die Weisungen der Bundesregierung gebunden ist; das BVerwG gibt ihm Gelegenheit zur Äußerung(§ 35). Entsprechend kann bei dem OVG (VGH) und bei dem Verwaltungsgericht nach Maßgabe einer Verordnung der Landesregierung ein Vertreter der öffentlichen Belange ("des öffentlichen Interesses") bestimmt werden; dabei kann ihm allgemein oder für bestimmte Fälle die Vertretung des Landes oder von Landesbehörden übertragen werden; die genannten Gerichte haben ihm Gelegenheit zur Äußerung zu geben (§ 36). Dies kann auch in der Form der Einrichtung einer Staatsanwaltschaft (Landesanwaltschaft) geschehen, wie dies in Bayern schon früher der Fall war und auch heute wieder der Fall ist(§ 1 VO über den Vertreter des öffentlichen Interesses bei den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit v. 23. Mai 1960, GVBl S. 51)1 3 • Der Oberbundesanwalt sowie die Vertreter der öffent12 Das ist geschehen in Bayern durch Art. 3 VO v. 25. Sept. 1946 (GuVBl S. 281), in Bad.-Württ. einheitlich durch das bad.-württ. VGG v. 12. Mai 1958; nicht in Hessen und Bremen. 13 Ist die Anfechtungsklage nicht gegen den Staat, sondern gegen eine andere Körperschaft zu richten, so kann die VO bestimmen, ob und mit welchen

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liehen Belange müssen die Befähigung zum Richteramt nach dem Deutschen Richtergesetz haben. Gleichviel aber, ob nun die verwaltungsgerichtliche Klage gegen den betreffenden Verwaltungsträger (Bund, Land usf.), dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsbescheid erlassen oder den beantragten Verwaltungsbescheid abgelehnt oder unterlassen hat, oder aber, sofern das Landesrecht dies bestimmt, gegen die Behörde selbst, die den angefochtenen Verwaltungsbescheid erlassen bzw. den beantragten Verwaltungsbescheid abgelehnt oder unterlassen hat, zu richten ist, so besteht jetzt jedenfalls überall der äußeren Form nach ein gerichtsförmiges Parteienstreitverjahren mit zwei Parteien vor den Verwaltungsgerichten i. w. S. grundsätzlich in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art; die Unterscheidung zwischen Anfechtungssachen und Parteistreitigkeiten ist jetzt in der VwGO äußerlich- d. h. in verfahrensrechtlicher Hinsicht - aufgegeben worden. Der Vertreter der öffentlichen Belange besteht jetzt außer und neben den Parteien zur besonderen Vertretung der öffentlichen Belange, von dem Falle abgesehen, daß ihm allgemein oder für bestimmte Fälle die Vertretung des Landes oder von Landesbehörden übertragen ist; in diesem Falle hat er die volle Parteistellung. V gl. des näheren u. § 72. c) An dieses gerichtsförmig ausgestaltete Verfahren knüpft sich nun die weitere Folge, daß- ähnlich wie im bürgerlichen Rechtsverfahren - das daraufhin ergehende, förmlich rechtskräftig gewordene Urteil, insoweit, als über den Streitgegenstand entschieden worden ist, im Gegensatz zu den Verwaltungsbescheiden (Verwaltungsverfügungen und Verwaltungsentscheiden) der Verwaltungsbehörden mit sachlicher Rechtskraft ausgestattet ist, d. h. für die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger bindend ist (vgl. § 121 VwGO und des näheren u. § 73)1 4• 15 •

Befugnissen der ständige Vertreter der öff. Belange am Verfahren zu beteiligen ist, wobei ihm jedoch die Befugnis, die Körperschaft zu vertreten, nicht eingeräumt werden kann. 14 Eine solche Verwaltungsgerichtsbarkeit gibtes-als dem Wesen des kommunistischen Staates widersprechend - insb. z. B. nicht in Sowjet-Rußland, wogegen bestimmte einzelne öff.-rechtliche Rechtssachen den ord. (Volks-) Gerichten zur Entscheidung zugewiesen sind; vgl. dazu Meder, D. Kontrolle derVerw. i. d. Sowjetunion, in VerwArch Bd. 53 S. 255 ff. So auch nicht in anderen kommunistischen Staaten; vgl. Meder, D. Lokalverw. i. d. Tschechoslowakei, in VerwArch Bd. 52 S. 59; ders., D. VerwVerfahrensO i. d. Volksrepublik Polen, ebd. S. 405. 1s Wegen des Rechtsschutzes in den Europ. Gemeinschaften durch den Europ. Gerichtshof vgl. Art. 31 ff. EGKStV, Art. 173 ff. EWGV, Art. 136 ff. EuratomV und dazu v. Simson, Zur Kritik am Rechtsschutz in den Europ. Gemeinschaften, in DVB11966 S. 653 ff.

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§ 69. Die geschichtliche Entwicklung der Verwaltungsrechtspflege

§ 69. Die geschichtliche Entwicklung der Verwaltungsrechtspflege

I. Die Anfänge der Verwaltungsrechtspflege a) Eine Rechtsprechung von Gerichten in öffentlich-rechtlichen Rechtssachen hat es im alten Deutschen Reiche gegeben in der Rechtsprechung der obersten Reichsgerichte in der Zeit des Lehns- und Ständestaates. Bei den zur Zuständigkeit dieser Gerichte gehörenden Sachen wurde nicht unterschieden, ob es sich im heutigen Sinne der Art nach um öffentlich-rechtliche oder bürgerlich-rechtliche Rechtssachen handelte (vgl. o. § 9). In der Zeit des unbeschränkten Fürstenstaates ergab sich zufolge der Fiskuslehre wenigstens ein Rechtsschutz gegenüber der Einwirkung öffentlicher Gewalt auf vermögensrechtliche Rechtsverhältnisse der Einzelnen durch Klage gegen den Staat als Fiskus bei den ordentlichen Gerichten (vgl. o. § 10). Wegen gewisser Rechtsstreitigkeiten, insbesondere auch aus der Verwaltung der Domänen und Regalien (Zölle usw.) bestand weiter in verschiedenen deutschen Ländern eine Art der Verwaltungsrechtsprechung (sog. Administrativjustiz), bei den für die Angelegenheit zuständigen Verwaltungsbehörden in einem besonderen Verfahren1, wie z. B. in Brandenburg-Preußen (vgl. a.a.O. und § 21); dort wurden dann im Jahre 1782 bei den Kriegs- und Domänenkammern besondere sog. Kammerjustizdeputationen, bestehend aus Richtern und Verwaltungsbeamten unter dem Vorsitze des Kammerpräsidenten, eingerichtet. Es handelte sich aber hierbei in der Hauptsache um die Entscheidung über privatrechtliche Rechtsstreitigkeiten, die im Zusammenhang mit der Domänenverwaltung standen, wie aus dem Pachtverhältnis, und ohne eine Gewähr der richterlichen Unabhängigkeit. Durch die Verordnung (sog. Publikandum) vom 16. Dezember 1808 wurde dann ihre Zuständigkeit auf die ordentlichen Gerichte übertragen. b) Nach der Einführung des liberalen Rechtsstaates hat sich dieneuere Verwaltungsrechtspflege in Deutschland in der Hauptsache selbständig entwickelt. Von gewisser Einwirkung waren hierbei neben der Nachwirkung der Tätigkeit der obersten Reichsgerichte bzw. oberster Regierungsbehörden in den Landesherrschaften in öffentlich-rechtlichen Rechtssachen französische Einrichtungen aus der napoleonischen Zeit. In Frankreich war im Gegensatz zur "Alten Regierungszeit" (ancien regime), wo die alten Parlamente, also ordentliche Gerichte, eine Überwachung der Regierung und Verwaltung durchzuführen versucht hatten, in der Zeit des Konsulats (1799 bis 1804) eine Art von Verwaltungsrecht:sprechung aufgekommen, die man später als die Verwaltungsrechtsprechung (le contentieux administratif) der reinen Verwaltung (administra1

Vgl. W. Jellinek, VerwR (3. Aufl.) S. 91.

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tion pure) gegenübergestellt hat, nämlich in Gestalt des Staatsrats und der Präfekturräte. Es wurden nämlich durch das Gesetz vom 17. Februar 1800 (28. Pluviöse d. J. VIII)- Tit. II Art. 4 - über die Einteilung des Landes und über die Verwaltung bei den Präfekten als den Vorständen der Bezirksverwaltung2 die Präfekturräte mit dem Präfekten als Vorsitzendem neben ihrer beratenden Tätigkeit als Verwaltungsrechtsprechungsbehörden eingerichtet zur Entscheidung über einzelne bestimmte Verwaltungsrechtssachen, nämlich mit Bezug auf unmittelbare Steuern, ferner über Streitigkeiten über öffentliches Eigentum und öffentliche Arbeiten sowie später insbesondere auch über die Gültigkeit von Gemeindewahlen (Wahlen zum Gemeinderat, Bürgermeister, Beigeordneten usw.), was dann die Hauptmasse der Rechtssachen ausmachte3 • Weiter entwickelte sich eine rechtsprechende Tätigkeit des Staatsrats (conseil d'Etat), der in Art. 52 der Konsulatsverfassung v. 13. Dezember 1799 (22. Frimaire d. J. VIII) zur Beratung des Ersten Konsuls neu eingerichtet war; sie entwickelte sich geschichtlich aus der Entscheidung über Beschwerden, die an das Staatsoberhaupt als die oberste Verwaltungsund Regierungsstelle gerichtet werden konnten4 ; das Staatsoberhaupt wies ihm alle Bittschriften Einzelner zur Begutachtung zu, in denen sie sich über Ungesetzlichkeiten in der Verwaltung beklagten und die Aufhebung unrechtmäßiger Verwaltungsbescheide begehrten. Auf das Gutachten (avis) des Staatsrats entschied dann das Staatsoberhaupt durch 2 Mit dem Präfekten als Vorsitzendem und im allg. 3, bei dreißig Bezirken 4, im Seine-Bezirk 7 weiteren Mitgliedern. Vgl. Tit. II des o. angef. G (Bulletin des Lois Nr.17 d. J. VIII). 3 Seit der NotVO (decret-loi) v. 6. Sept. 1926 gab es nicht mehr einen Präfekturrat als unteres Verwaltungsgericht in jedem der 90 Regierungsbezirke (departements), sondern nur noch im Regierungsbezirk der Seine und der umliegenden Regierungsbezirke und im übrigen 22 zwischenbezirkliehe Präfekturräte (conseils de prefecture interdepartementaux) außer dem Präfekturrat der Seine, die sich jetzt aus einem eigenen Präsidenten und 4 Räten zusammensetzen, von denen einer mit den Aufgaben des Regierungsbeauftragten (commissaire du gouvernement) betraut ist; sie werden auf den Vorschlag des Ministers d. I. durch Erlaß des Staatspräsidenten ernannt. - Die Präfekturräte waren ursprünglich keineswegs allg. VerwGerichte des 1. Rechtszuges -als das ordentl. VerwG war vielmehr der Staatsrat anzusehen-, sondern nur in den ihnen ausdrücklich gesetzlich zugewiesenen wenigen einzelnen Fällen zuständig. Erst neuerdings sind sie zur Entlastung des Staatsrats ordentliche VerwGerichte (tribunaux administratifs) hinsichtlich aller Verwaltungsverfügungen der Dienststellen der staatlichen RegBezirke und der Gemeinden im ersten Rechtszug, vorbehaltlich der Berufung an den Staatsrat, geworden (Dekrete v. 30. Sept. und 28. Nov. 1953); dieser ist im übrigen nur noch in verhältnismäßig wenig Fällen im ersten und letzten Rechtszug zuständig (vgl. u. Anm. 5). Vgl. im übrigen Landron, D. franz. VerwGerichtsbarkeit, in DVB11954 S. 105 ff., Martin, Die öff.-rechtl. Gerichtsbarkeit in Frankreich, in DÖV 1954 S. 513 ff., Lücking, Die Grundlagen der franz. VerwGerichtsbarkeit (1955), Langrod, Einige Hauptprobleme des franz. VerwR der Gegenwart, in VerwArch Bd. 48 S. 205 ff., Laubadere, Traite el. de droit admin., 2. Aufl. (1957), S. 253 ff., Waline, Droit admin., 8. Aufl. (1959), S. 134 ff. 4 Vgl. das G v. 7./14. Okt. 1790 und dazu Hauriou, Precis de droit admin., 11. Aufl. (1926), S. 290 ff., Lauhadere a.a.O. S. 342 ff.

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Erlaß (arret); von einer rechtlich selbständigen Verwaltungsgerichtsbarkeit kann also hier noch nicht gesprochen werden, da die maßgebliche Entscheidung von der Spitze der vollziehenden Gewalt erlassen wurde, mochte sie auch regelmäßig sich dem erstatteten Rechtsgutachten anschließen. Nicht so sehr zum Schutze der Einzelnen gegenüber Verwaltungsverfügungenund -entscheidungen der Verwaltungsbehörden ist die Verwaltungsrechtspflege unter Napoleon eingeführt worden, als mit Bezug auf Streitigkeiten, die nach deutschem Recht zum guten Teil als bürgerlich-rechtliche (fiskalische) zu bezeichnen wären, jedoch, weil öffentlicher Dienst (service public) in Frage steht, in Frankreich als verwaltungsrechtliche behandelt werden, wie z. B. Streitigkeiten mit dem Staat aus Lieferungsverträgen für die öffentliche Verwaltung, Verkaufsund Tauschverträgen über Grundstücke usw. und Verträgen über öffentliche Arbeiten. Bei jenen Einrichtungen verblieb es dann, hier abgesehen von den Jahren 1849 bis 1851, bis zu dem in der Zeit des Dritten Freistaats ergangenen Gesetz vom 24. Mai 1872; jetzt gilt die Verordnung vom 31. Juli 1945 nebst späteren zusätzlichen Bestimmungen. Seitdem hatte der Staatsrat (der seit 1945 dem Ministerpräsidenten unmittelbar unterstellt ist) nicht nur ein Rechtsgutachten abzugeben, sondern Rechtsbeschwerden (Rekurse) wegen Überschreitung der Amtsgewalt durch jede Art von Verwaltungsbeamten, der Staatsbeamten mit Einschluß der Minister wie auch der gemeindlichen Willensträger, und zwar sowohl mit Bezug auf die Tätigkeit der Verwaltungsbehörden als auch der Verwaltungsgerichte, d. h. wegen Machtüberschreitung (recours pour exces de poucoir oder recours d'annullation) in Verwaltungsrechtssachen (statuant au contentieux) im Gegensatz zu seiner beratenden Tätigkeit selbständig, d. h. als wirkliches Verwaltungsgericht, zu entscheiden, wenn ein Beteiligter unmittelbare Belange an der Aufhebung der betreffenden - einseitigen - Verwaltungshandlung (unter Ausschluß der Verwaltungsverträge, wo die Nichtigerklärung dem für den Vertrag zuständigen Richter vorbehalten bleibt), die ihn beschwert (faisant grief), und zwar mit Wirkung gegen alle, sofern dem Beteiligten nicht ein anderes unmittelbares Rechtsmittel zur Verfügung steht5 • Diese Tätigkeit ist jetzt 5 Es hieß in dem angeführten G: "Le Conseil d'Etat statue sur les demandes d'annulation pour exces de pouvoir formees contre les actes des diverses autorites administratives." Die Zuständigkeitsabgrenzung ist erst allmählich unter unzureichender Berufung auf das G v. 7./14. Okt. 1790 durch die Rechtsprechung des Staatsrates begründet und dann durch das G v. 24. Mai 1872 gesetzlich festgelegt worden. Als Machtüberschreitung wurden folgende 4 Fälle betrachtet: 1. Überschreitung der Zuständigkeit (incompetence); 2. die Verletzung wesentlicher gesetzlicher Formvorschriften (vice de forme); 3. die Verletzung des Gesetzes, insb. der Rechte auf Vornahme einer Amtshandlung und gesetzwidrige Eingriffe in Freiheit und Eigentum, Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes (violation de la loi); und endlich 4. der Amtsmißbrauch, d. h. die Ausübung gesetzlicher Befugnisse für andere Zwecke als für die sie bestimmt sind (detournement de pouvoir). Ähnlich geregelt ist die Nichtigkeitsklage nach Art. 33 des Übereinkommens über die Gründung einer Europ. Gemeinschaft für

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zufolge der vollen Ausbildung der unteren Verwaltungsgerichte (tribunaux administratifs) eingeschränkt worden (vgl. o. Anm. 3). In Deutschland waren nach dem Untergang des alten Reiches die ersten Anfänge einer Verwaltungsrechtsprechung im liberalen Rechtsstaat in Württemberg vorhanden. In Nachwirkung der altwürttembergischen Kohle und Stahl. über den Begriff des Amtsmißbrauchs in diesem Sinne sagt Hauriou treffend a.a.O. S. 419: "Le detournement de pouvoir est le fait d'une autorite administrative, qui tout en observant les formes prescrites, tout en ne commettant aucune violation formelle de la loi, use de son pouvoir pour les motifs autres que ceux, en vue desquels le pouvoir lui a ete confere, c'est a dire autres que sa sauvegarde de l'interet general et le bien du service." Wichtig ist im übrigen u. a. insb. noch die Unterscheidung zwischen Regierungshandlungen (actes de gouvernement) und Verwaltungshandlungen (actes administratifs); für jene ist eine Nachprüfung durch den Staatsrat ausgeschlossen, da die Regierung für ihre Betätigung eine Freiheit haben soll, ohne der Uberwachung durch den Staatsrat zu unterliegen (bestr.); hier kommt nur eine politische Uberwachung durch die Volksvertretung in Betracht (vgl. o. § 4). In allen Fällen der Machtüberschreitung kommt ggfs. nur die Nichtigerklärung der betr. Verwaltungshandlung in Frage; die Klage kann von jedem erhoben werden, dessen Belange durch die betr. Verwaltungshandlung berührt werden. Daneben gab es noch eine sog. Beschwerde voller Gerichtsbarkeit (recours de pleine jurisdiction) mit der Möglichkeit, in der Sache selbst zu entscheiden, nämlich insb. bei Ansprüchen aus Verwaltungsverträgen oder auf Schadensersatz bei Verletzung persönlicher Rechte der Einzelnen durch die tatsächliche Durchführung einer gesetzwidrigen Verfügung, wie z. B. bei einem Eingriff der Polizei in das gesetzlich gewährleistete Eigentum oder bei zwangsweiser Beitreibung einer erlassenen Steuerschuld. Außerdem war der StR noch für einige andere gesetzlich besonders geregelte Fälle zuständig, wie bei Streitigkeiten über Wahlen zu den Generalräten, über Ruhegehälter von Beamten usf. Heute ist der StR als Verwaltungsgericht (Conseil d'Etat statuant en contentieux) nach der Neuordnung von 1953 nicht mehr wie bis dahin das allg. ord. VerwGericht, sondern vor allem VerwGericht 2. Rechtsstufe auf Berufung gegenüber den Entscheidungen der unteren Verwaltungsgerichte und der VerwGerichte der überseeischen Gebiete (conseils du contentieux administratif); im ersten und letzten Rechtszug ist er nur noch in einzelnen bestimmten Fällen zuständig (wie z. B. bei der Anfechtung von allg. oder Einzelerlassungen (decrets) des Staats- oder Ministerpräsidenten, bei Streitigkeiten über Ernennung, Beförderung, Gehälter von durch Dekret ernannten Beamten usf.; endlich ist er, soweit er nicht schon als Berufungsgericht, wie gegenüber den Verwaltungsgerichten, in Betracht kommt, Kassationsgerichtshof gegenüber allen Verwaltungsgerichten, die im letzten Rechtszug entscheiden, wie z. B. der Rechnungshof (Cour des Comptes) wegen Verletzung der Verfahrensformen, Unzuständigkeit, Verletzung des Gesetzes und Ungenügendheit der Entscheidungsgründe (insufficience des motifs). - Der StR, der sich zusammensetzt aus dem Vizepräsidenten, den Abteilungsvorständen, ferner Staatsräten im ordentlichen und ao. Dienst, Räten (maitres des requetes) u. Auditoren, ist heute eingeteilt in fünf Abteilungen, von denen vier Verwaltungsabteilungen mit je einem Präsidenten und sechs StRäten für Inneres, Finanzen, Off. Arbeiten und soziale Angelegenheiten sind u. eine Verwaltungsgerichtsabteilung (Spruchabteilung, section du contentieux). Der StR entscheidet z. T. als Vollversammlung (wie z. B. bei Entwürfen von Verordnungen), überwiegend aber in seinen Abteilungen und Unterabteilungen. Die Spruchabteilung ist jetzt in elf Unterabteilungen mit je drei StR als Mitgliedern eingeteilt, die ganz überwiegend z. T. als einzelne Unterabteilung oder in zwei vereinigten Unterabteilungen entscheiden, soweit nicht die ganze Spruchabteilung zuständig ist. Neben den allg. VerwGerichten und dem StR bestehen noch einige besondere VerwGerichte, auf die hier nicht weiter einzugehen ist, wie z. B. der bereits angeführte

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Zeit, wo der Geh. Rat oberste Beschwerdebehörde gewesen war - wie z. B. bei Verletzung der im Tübinger Vertrag vom 18. Juli 1514 zwischen Herzog Ulrich und den Landständen (Prälaten und Landschaft) ausbedungenen persönlichen Freiheiten (insbesondere Auswanderungsfreiheit; keine Strafe oder Tötung in peinlichen Sachen mit Bezug auf Ehre, Leib oder Leben als nur nach Urteil und Recht) -und in Nachbildung der französischen Einrichtung der Beschwerde (recours) an den Staatsrat waren hier, schon durch eine Verordnung vom 15. Juli 1816 Rekurse gegen Verfügungen der einzelnen Ministerien in streitigen Verwaltungssachen dem Staatsministerium zugewiesen worden. Dann waren in der Verfassung vom 25. September 1819 dem Geh. Rat, der- aus den Vorständen der Ministerien bestehend- im übrigen als oberste beratende Staatsbehörde dem König zur Seite stand, unter Zuziehung der Vorstände des Obertribunals die Entscheidung über Beschwerden (Rekurse) gegen Verfügungen der Minister (als "der entscheidenden Verfügungsbehörde") zugewiesen worden (§§ 36, 60 der Verfassung). Ursprünglich war nicht ausdrücklich bestimmt, daß die Beschwerde auf eine behauptete Rechtsverletzung gegründet sein müsse; jedoch setzte sich im Anschluß an § 9 des 5. Organisationsdiktes vom 18. November 1817 -wonach die Beschwerde gegen Verfügungen der "Departementchefs" nur für diejenigen vorgesehen war, die sich durch jene "in ihren wohlerworbenen Rechten" verletzt glaubten- die anfangs bestrittene, dem Wortlaut gegenüber einschränkende Auslegung schon früh durch, daß die Beschwerde nur erhoben werden könne, wenn der Beschwerdeführer sich auf einen Anspruch stütze, den er entweder vermöge allgemeiner rechtlicher Grundsätze oder auf Grund eines bestimmten Gesetzes oder eines besonderen, nicht bürgerlich-rechtlichen, Rechtsgrundes geltend machen zu können glaubt, d. h. aus "Rechtsgründen" streite; damit nahm der Geh. Rat in Württemberg mit seiner Entscheidung über Verwaltungsrechtssachen die Stellung eines Verwaltungsgerichts ein, da ihm auch tatsächlich die sachliche richterliche Unabhängigkeit bei seinen Entscheidungen gewährt war6 • Diese Beschwerde ist dann in die Rechtsbeschwerde- d. h. Anfechtungsklage-des Art. 13 VerwRPfiG von 1876 übergegangen.In anderen deutschen Ländern wies man in Anknüpfung an die Tätigkeit der obersten Reichsgerichte im alten Reiche den Rechtsschutz in öffentRechnungshof. Vgl. im übrigen Dalloz, Code administratif, 7. Aufl 1961, S. 187 ff., Hauriou a.a.O. S. 255 ff., Jörgel, Die franz. VerwGerichtsbarkeit, in Ausl. VerwR der Gegenwart (1940) S. 194 ff., Landron a.a.O. S. 108, Laun, Bem. zum freien Ermessen u. zum det. de pouvoir usf., in der Festschr. für Kraus (1954) S. 128 ff., Lauhadere a.a.O. S. 250, 262 f., 345 ff., 387 ff., Waline a.a.O. S. 27 ff., 134 ff., 190 ff., 231, 443 ff., 498, Letourneur, Die Staatsräte usf., in "Staatsbürger u. Staatsgewalt", hrsg. v. Külz u. Naumann (1963) Bd. 1 S. 337 ff. 8 Vgl. hierzu insb. die Doktorschrift meines Schülers Linder, Die Entstehung der VerwRechtsptlege in Württ. (Neue d. Forschungen, Abt. Staats- und VerwR usf., Bd. 20, 1940), insb. S. 67 ff., ferner Geier, Die VerwGerichtsbarkeit in Württ., in DÖV 1952 S. 583 ff.

Die Anfänge der Verwaltungsrechtspflege

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lieh-rechtlichen Rechtssachen den ordentlichen Gerichten zu; so war in Kurhessen den ordentlichen Gerichten, an oberster Stelle dem "Oberappellationsgericht" in KasseF, der Schutz der Einzelnen gegen die Verwaltungsmaßnahmen der Verwaltungsbehörden zugewiesen. Wieder in anderen deutschen Ländern fehlte ein solcher gerichtlicher Rechtsschutz; hier kam lediglich der Rechtsschutz im Verwaltungswege, insbesondere mittels Beschwerde, ggf. bis zur obersten Spitze der Verwaltung, in Betracht. Es machten sich nun zur Vollendung des Rechtsstaates verschiedene Strömungen bemerkbar: einmal alle Verwaltungsstreitsachen und damit die Überwachung der Verwaltung in rechtlicher Hinsicht nach angelsächsischem, belgisehern (Art. 93 der Verfassung) und kurhessischem (§ 35 der Verfassung von 1831) Vorbild den ordentlichen Gerichten zu überweisen. Als Hauptbefürworter dieser sog. justizstaatlichen Gestaltung - jedenfalls in erster Reihe und auf alle Fälle für den letzten Rechtszug im Sinne eine einheitlichen höchsten Gerichts - trat Otto Bähr, Mitglied des Kasseler Oberappellationsgerichts, mit seiner Schrift "Der Rechtsstaat" (1864) auf8 • Diese Richtung hat einen vorübergehenden Erfolg in der Frankfurter Reichsverfassung von 1849 erzielt, wo in§ 182 bestimmt war: "Die Verwaltungsrechtspflege hört auf. Über alle Rechtsverletzungen entscheiden die Gerichte" (d. h. die ordentlichen Gerichte). "Der Polizei steht keine Strafgerichtsbarkeit zu9 ." Einen gewissen bleibenden Erfolg hat diese Regelung nach der Richtung hin gehabt, daß die bisherige Strafgerichtsbarkeit der Polizei in sog. "Polizeisachen" beseitigt und die ihr noch weiterhin überlassenen Polizeistrafverfügungen nunmehr allgemein der Nachprüfung der ordentlichen Gerichte unter7 Hier war durch landesh. Edikt von 1743 das Oberappellationsgericht in Kassel eingerichtet, auf das die Zuständigkeit der alten Reichsgerichte überging. Es bestand auch noch nach der Verf. von 1831 fort. Es hatten danach die Stände das Recht und die Pflicht, die Minister bei jeder Verfassungsverletzung vor diesem Gericht zu verklagen; die Untertanen hatten die Möglichkeit, es mit Klagen gegen die Behörden anzugehen. Vgl. 0. Bähr, Rechtsstaat S. 137, Jellinek a.a.O. S. 91, Heffter, D. Selbstverw. S. 175. "Dieser Verfassung gegenüber war Treitschkes Spott über die deutsche Neigung, politische Fragen auf dem Wege des Zivilprozesses auszutragen, durchaus berechtigt": Hartung, D. VerfGeschichte (5. Aufl.) S. 215. 8 Er sagt nämlich: "Wenn ... die Entscheidungen der VerwBehörden über öff. Recht nicht als Richterspruch gelten können, man diesen Richterspruch auch nicht den gewöhnlichen Gerichten anvertrauen will, so bleibt nur ein Drittes übrig, wenn anders auf dem Gebiete des öff. Rechts Recht gesprochen werden soll: man schaffe Gerichte des öff. Rechts"; an oberster Stelle aber sollte auch bei einer Sonderung in 2 Arten von unteren Gerichten über ihnen ein einheitliches höchstes Gericht bestehen (a.a.O. S. 70 ff.); Jellinek a.a.O.

s. 92.

8 Diese Bestimmung richtete sich gegen die damalige Ausübung von Rechtsprechungstätigkeit im Bereiche der Verwaltung (sog. Administrativjustiz) durch Behörden der Verwaltung. Vgl. dazu Werner, Die VerwRPflege hört auf usw., in DV 1949 S. 169 ff., Rapp, Hundert Jahre Bad. VGH, in "Staatsbürger und Staatsgewalt" (o. Anm. 5) Bd. 1 S. 6, Sellmann, Der Weg der neuzeitlichen VerwGerichtsbarkeit, ebendaS. 25 ff.

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§ 69. Die geschichtliche Entwicklung der Verwaltungsrechtspflege

stellt und in bestimmten Ländern alle oder doch gewisse Arten von öffentlich-rechtlichen Rechtsstreitigkeiten den ordentlichen Gerichten zugewiesen wurden. In Preußen gehören nach dem Gesetz über die Zulässigkeit des Rechtsweges in Beziehung auf polizeiliche Verfügungen vom 11. Mai 1842 (GS S. 192) zwar Beschwerden über polizeiliche Verfügungen jeder Art, mögen sie Gesetzmäßigkeit, Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit derselben betreffen, vor die vorgesetzte Behörde, aber der Rechtsweg wurde doch nur dann für zulässig erklärt, wenn "die Verletzung eines zum Privateigentum gehörenden Rechts" behauptet wird (§ 1), nämlich, wenn derjenige, dem durch eine polizeiliche Verfügung eine Verpflichtung auferlegt wird, die Befreiung von derselben auf den Grund einer besonderen gesetzlichen Vorschrift oder eines besonderen Rechtsgrundes behauptet, so ist die richterliche Entscheidung sowohl über das Recht zu dieser Befreiung als auch über dessen Wirkungen für zulässig erklärt (§ 2)1°. Wird eine polizeiliche Verfügung im Wege der Beschwerde als gesetzwidrig oder unzulässig aufgehoben11 , so bleiben dem Beteiligten seine Gerechtsame nach den allgemeinen Bestimmungen über die Vertretungsverbindlichkeit (d. h. die Schadensersatzpflicht) vorbehalten (§ 6). Ferner wurde durch das Gesetz über die Erweiterung des Rechtswegs vom 4. Mai 1861 eine Reihe öffentlichrechtlicher Rechtsstreitigkeiten, wie über die vermögensrechtlichen Ansprüche der Beamten und ihrer Hinterbliebenen sowie über steuerrechtliehe Ansprüche, Schul- und Pfarrgelder, den ordentlichen Gerichten zugewiesen. Eine allgemeine Zuweisung aller öffentlich-rechtlichen Rechtssachen an die ordentlichen Gerichte fand insbesondere in den Hansestädten Hamburg (§ 24 Abs. 2 des Gesetzes betreffend das Verhältnis der Verwaltung zur Rechtspflege vom 23. April 1879 bis zum Gesetz vom 2. November 1921), Bremen (nach §§ 15, 68 Verfassung vom 21. Februar 185412 bis zum Gesetz vom 6. Januar 1924) und Lübeck 13 (hier noch in der Weimarer Zeit neben der Möglichkeit des verwaltungsgerichtlichen Schutzes), statt. Außerhalb Deutschlands waren bekanntlich bis auf die jüngste Zeit in den angelsächsischen Ländern, in England wie auch in den Vereinigten Staaten von Amerika, Verwaltungsgerichte im festländischen Sinne nicht 10 Gebührt der Polizeibehörde nur die Befugnis zu einer vorläufigen AnO mit Vorbehalt der Rechte der Beteiligten oder behauptet der, dem durch eine polizeiliche Verfügung eine Verpflichtung auferlegt worden ist, daß diese Verpflichtung ganz oder teilweise einem anderen obliege, so ist zur Feststellung der Rechte unter den Beteiligten und über die zu leistende Entschädigung die richterliche Entscheidung zulässig (§ 5). u Diese Beschränkung ist bekanntlich später zufolge des Art. 131 Weim. RV weggefallen. 12 "Jedem, der sich durch eine Verwaltungsmaßnahme in seinen Privatrechten gekränkt glaubt, steht der Rechtsweg offen." 13 Vgl. § 15 G über die Verwaltungsgerichtsbarkeit v. 16. Dez. 1916. Jellinek VerwR 3. Aufl. S. 91.

Die Entwicklung im zweiten Kaiserreich

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vorhanden, wenn auch neuerdings in England bestimmten obersten Verwaltungsbehörden eine streitentscheidende richterähnliche Tätigkeit auf gewissen Gebieten, jedoch ohne richterliche Unabhängigkeit, z. T. unter Ausschluß der Nachprüfung durch die ordentlichen Gerichte, zugewiesen ist, wie auf dem Gebiete des Sozialversicherungswesens und des Schulwesens.Nach Art. 4 EG zum GVG von 1877 blieb es zwar der Landesgesetzgebung nicht verwehrt, den ordentlichen Gerichten des Landes "jede andere Art der Gerichtsbarkeit", somit insbesondere die Rechtsprechung in verwaltungsrechtlichen Sachen, allgemein zu übertragen; aber diesem Beispiel ist man in den übrigen deutschen Ländern nicht gefolgt. In der Errichtung von echten Verwaltungsgerichten war Baden unter Zugrundelegung des sog. Aufzählungsgrundsatzes für die Zuständigkeit im verwaltungsgerichtlichen Verfahren durch ein Gesetz über die Organisation der inneren Verwaltung vom 5. Oktober 1863 (RegBl S. 399) vorangegangen. Es wurden Bezirksräte unter dem Vorsitze des staatlichen Bezirksbeamten unter Hinzuziehung von 6 bis 9 "durch Kenntnisse, Tüchtigkeit und Gemeinsinn" ausgezeichnete, auf zwei Jahre ausgewählten ehrenamtlichen Bürgern des Amtsbezirks als Gesamtverwaltungs-(Kollegial-) behördenfür gewisse Verwaltungsangelegenheiten und als untere Verwaltungsgerichte für bestimmte Verwaltungsrechtssachen bei den Bezirksämtern und ein aus einem Präsidenten und der erforderlichen Zahl von Räten (Oberverwaltungsgerichtsräten) zusammengesetzter Verwaltungsgerichtshof als oberstes Verwaltungsgericht in Karlsruhe, der mit sachlicher richterlicher Unabhängigkeit in der Besetzung von fünf Mitgliedern entschied, eingerichtet. Der VGH hatte z. T. auf Berufung im zweiten Rechtszug gegenüber den Entscheidungen der unteren Verwaltungsgerichte, z. T. aber auch in gewissen Rechtssachen im ersten und letzten Rechtszug zu entscheiden 14• II. Die Entwicklung im zweiten Kaiserreich Nach der Gründung des zweiten Deutschen Reichs im Jahre 1871 war es vor allem Rudolf von Gneist, der im Gegensatz zu Otto Bähr in seinem Werk "Der Rechtsstaat" (1872)1 5 die Auffassung vertrat, die Gewähr 14 Vgl. dazu Schühly, Ursprung und Weg der VerwGerichtsbarkeit in Baden, in DÖV 1953 S. 613 ff. und Kohlmeier, Die Ausgestaltung der VerwRPfl. in Baden, ebenda S. 618 ff., ferner W. Jellinek, Die Anfänge der VerwGerichtsbarkeit in Baden und in Württ., in DÖV 1952 S. 580 ff., Walz, 100 Jahre VerwGerichtsbarkeit in Baden, in "Aus 100 Jahren VerwGerichtsbarkeit, hrsg. v. Baring (1963) S. 102 ff., Rapp, 100 Jahre Bad. VGH in "Staatsbürger und Staatsgewalt", Bd.l S. 1 ff. 15 S. 167 ff. Schon früher hatte er die Notwendigkeit der Schaffung von Gerichtshöfen des öff. Rechts gefordert, in: "Das heutige englische Verfassungsund VerwR (1857-1863) Bd. 1 § 170 f., Bd. 2 § 130. Vgl. auch seine Schrift: Zur VerwReform und VerwRPflege in Preußen (1880).

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§ 69. Die geschichtliche Entwicklung der Verwaltungsrechtspflege

gesetzmäßiger Verwaltung dürfe nicht in der Unterordnung der Verwaltung unter die Justiz gesucht, sondern in einer dem Zweck des Rechtsschutzes entsprechenden Neugestaltung der Verwaltung selbst gefunden werden; das Wesentlichste sei die Trennung der höchsten Beschwerdestelle von der laufenden Ministerialverwaltung. Es sollte also die rechtliche Überwachung der Verwaltung nur wieder durch Behörden der Verwaltung vorgenommen werden in einer Art von Selbstüberwachung und durch sie allen Verletzungen der Rechtsordnung entgegengetreten werden können. Als Träger dieser Rechtsüberwachung sollten kollegial eingerichtete Verwaltungsbehörden mit sachlicher richterlicher Unabhängigkeit bestellt werden, die öffentlich und in streitiger Verhandlung entscheiden. Diese Gerichte sollten regelmäßig erweiterte Bildungen der mit der laufenden Verwaltung betrauten Behörden (Landrat, Regierung) sein unter Hinzuziehung von Laien, d. h. ehrenamtlich tätigen Bürgern; der oberste Verwaltungsgerichtshof jedoch sollte, wie bereits erwähnt, getrennt sein von der laufenden - u. U. wechselnden Parteieinflüssen unterworfenen- "Ministerialverwaltung". Eine Verwaltungsrechtsprechung lasse sich "dadurch ermöglichen, wenn Landräte und Regierungen, ehrenamtlich verstärkt, für die streitigen Verwaltungsfälle, kollegialisch gebildet, in einem Verwaltungsgerichtshof ihren Abschluß finden" (S. 162 ff.). In den Jahren 1872 und 1875 folgte Preußen dem badischen Vorgang mit der Einrichtung von Kreisausschüssen bei der unteren Verwaltungsstufe des Landrats als unteren Verwaltungsgerichten bzw. mit der Einrichtung von Bezirksverwaltungsgerichten (den späteren Bezirksausschüssen) bei den Regierungen und des- zur Hälfte aus Richtern, zur Hälfte aus Verwaltungsbeamten zusammengesetzten- Oberverwaltungsgerichtes (KreisO f. d. östl. Prov. v. 13. Dezember 1872 i. d. F. v. 19. März 1881, GS S. 155, VerwGerG v. 3. Juli 1875 und ZustG v. 26. Juli 1876; OrganisationsG v. 26. Juli 1880 und G v. 2. August 1880, ersetzt durch das Gesetz über die allgemeine Landesverwaltung (LVG) v. 30. Juli 1883 und Gesetz über die Zuständigkeit der Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbehörden - sog. ZustG - v. 1. August 1883 16 • Sodann Hessen 1875 mit den Kreisausschüssen, Provinzialausschüssen und dem Verwaltungsgerichtshof 17 ; Württemberg durch das VerwRPfl.G v. 16. Dezember 1876 mit den (durch VO v. 10. März 1924 aufgehobenen) vier Kreisregierungen, die staatliche Verwaltungsstellen waren und jetzt zugleich untere Verwaltungsgerichte wurden, und dem Verwaltungsgerichtshof in Stuttgart (seit 1924 als einzigem Verwaltungsgericht); 18 Vgl. dazu Friedrichs, Die Besonderheiten des pr. VerwStreitverfahrens, in VerwArch. Bd. 6 S. 358 ff., ferner v. Eiben, Das Pr. OVG v. 1875 bis 1941, in DVB11950 S. 689 ff., Larenz, Die Rechtsprechung des Pr. OVG, ebendaS. 691 ff., Menger, Fortgeltung verfahrensrechtlicher Grundsätze des Pr. OVG, ebenda 17 Ebenso Österreich durch G v. 22. Oktober 1875. Vgl. dazu Spanner, Die VerwGerichtsbarkeit in Österreich, in DÖV 1955 S. 593 ff.

Die Entwicklung im zweiten Kaiserreich

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Bayern durch das Gesetz v. 8. August 1878 (GuVBl S. 369) mit den Bezirksämtern und Stadträten (der unmittelbaren Städte) als unteren, den Kreisregierungen (Kammern des Innern) in Senaten mit 3 Mitgliedern als mittleren Stellen "in Verwaltungsrechtssachen" (ohne förmliche Bezeichnung als Verwaltungsgerichte) und dem Verwaltungsgerichtshof als oberstem Verwaltungsgericht; Sachsen erst durch das VerwRPfiG vom 19. Juli 1900 (GuVBl S. 486) mit der Einrichtung der Kreishauptmannschanen als unterer Verwaltungsgerichte (in kollegialer Verfassung mit 3 Verwaltungsbeamten im Gegensatz zur sonst einköpfigen Verwaltung) und des Oberverwaltungsgerichts in Dresden als obersten Verwaltungsgerichts18.Das im Jahre 1871 neugegründete Reich hat in der Zeit des Kaiserreichs kein allgemeines Verwaltungsgericht eingerichtet, sondern nur nach und nach für bestimmte Arten von öffentlich-rechtlichen Rechtssachen Reichssonderverwaltungsgerichte. So das Bundesamt für Heimatwesen 19 für Streitigkeiten von Armenverbänden (seit 1924 "Fürsorgeverbänden") mehrerer deutscher Länder untereinander, wie auch nach Bestimmung des Landesrechts zwischen mehreren Armenverbänden desselben Landes wegen Ersatz von Fürsorgekosten und Übernahme von Hilfsbedürftigen durch das Gesetz über den Unterstützungswohnsitz vom 6. Juni 1870 bzw. 30. Mai 1908, das in der Weimarer Zeit ersetzt wurde durch die VO über die Fürsorgepflicht vom 13. Februar 1924; so das Oberseeamt auf Grund des Gesetzes über die Untersuchung von Seeunfällen vom 27. Juli 1877 (RGBl S. 549) zur Entscheidung von Beschwerden gegenüber Sprüchen der Seeämter über die Entziehung der Befugnis eines Schiffers usf., sein Gewerbe auszuüben, und über die Feststellung der Schuld an Seeunfällen; das Patentamt (Nichtigkeitsabteilung) zur Entscheidung über die Nichtigkeit erteilter Patente (vgl. §§ 28 ff. PatentG von 1877); das Reichsversicherungsamt mit Bezug auf Ansprüche aus der Sozialversicherung (Unfall- und Invalidenversicherung) als höchste Entscheidungsstufe auf Rekurs bzw. auf Revision, soweit nicht die Zuständigkeit eines Landesversicherungsamtes für den Bereich eines Landes gegeben war); das 18 Vgl. dazu 0. Mayer, StaatsR des Königreichs Sachsen (1909) S. 231, Baring, Die VerwRPfi. in Sachsen, in "Aus 100 Jahren VerwGerichtsbarkeit", S. 65 ff.Auf Grund eines Staatsvertrags vom 10. Dez. 1910 (bzw. Beitritts zu diesem) wurde durch die sächsisch-thüringischen Länder ein gemeinsames OVG in Jena errichtet. Nach Bildung des Landes Thüringen im Jahre 1920 wurde für das ganze neugebildete Land im Jahre 1923 ein G über die VerwGerichtsbarkeit unter Einführung des Allzuständigkeitsgrundsatzes in Anfechtungssachen erlassen. Vgl. noch Loening, 36 Jahre thür. OVG (1912-1948) in "Aus 100 Jahren VerwGerichtsbarkeit", S. 153 ff. 19 Aufgehoben durch die VO v. 7. Oktober 1939 (RGBl I S. 2002). Durch die Landesgesetzgebung konnten ihm auch alle Fürsorgestreitigkeiten innerhalb des Landes zugewiesen werden, was z. B. in Preußen geschehen ist. Vgl. jetzt insbesondere Knoll, D. Entwicklung der Gerichtsbarkeit des Reichs bei Sozialleistungen, in "Staatsbürger und StGew.", Bd.1 S. 87 ff.

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§ 69. Die geschichtliche Entwicklung der Verwaltungsrechtspflege

Reichsaufsichtsamt für Privatversicherung nach dem Gesetz über die privaten Versicherungsunternehmungen (sog. VersAufsG) v. 17. Mai 1901; so der Reichsfinanzhof seit 1. Oktober 1918 als oberstes Spruchgericht in Reichssteuersachen. Dazu kam die sog. Reichsrayonkommission zur Entscheidung über die Zulässigkeit von Bauten im Vorgelände von Festungen nach dem Gesetz v. 28. Dezember 1871 über die Beschränkungen des Grundeigentums in der Umgebung von Festungen; das- zur Hälfte durch richterliche Mitglieder - "verstärkte Reichseisenbahnamt". Im übrigen wurden reichsrechtlich in verschiedenen Gesetzen öffentlich rechtliche Rechtssachen dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren oder, wo in solchen Ländern ein solches nicht bestand, dem förmlichen Beschwerdeverfahren nach §§ 20, 21 GewO oder auch dem ordentlichen Rechtsweg zugewiesen (vgl. z. B. §§ 44, 62 (a. F.) BGB, § 62 GmbHG, § 81 GenossenschaftsG). 111. Die Entwicklung in der Weimarer Zeit Die Weimarer Reichsverfassung bestimmte in Art. 107, daß im Reich und in den Ländern nach Maßgabe der Gesetze Verwaltungsgerichte zum Schutze der Einzelnen gegen Anordnungen und Verfügungen der Verwaltungsbehörden bestehen müssen; über öffentlich-rechtliche Parteistreitigkeiten war nichts gesagt. Im übrigen hat die Weimarer Verfassung für gewisse öffentlich-rechtliche Rechtssachen ausdrücklich den ordentlichen Rechtsweg offengehalten, nämlich bei den vermögensrechtlichen Ansprüchen der Beamten (Art. 129) und der Entschädigung im Falle der Enteignung (Art. 153), während es sich bei der Haftung für Amtspfiichtsverletzungen in Ausübung obrigkeitlicher Gewalt, wofür ebenfalls der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen seiri durfte (Art. 131), um einen bürgerlich-rechtlichen Anspruch aus unerlaubter Handlung - lediglich mit Ersetzung des Haftungsträgers (vgl. o. § 64) handelte. Zu der Einrichtung eines allgemeinen "Reichsverwaltungsgerichts", wovon in sonstigen Bestimmungen der Reichsverfassung (Art. 31, 166) die Rede war, ist es indessen in der Weimarer Zeit nicht gekommen. Verschiedene Gesetzesvorlagen der Reichsregierung, nämlich auf Errichtung eines Reichsverwaltungsgerichts in Stuttgart, auf Bildung von Verwaltungssenaten beim Reichsgericht und endlich auf Umbildung des preußischen Oberverwaltungsgerichts zum Reichsverwaltungsgericht, blieben unerledigt; es kam lediglich zur Einrichtung von weiteren Reichssonderverwaltungsgerichten entsprechend der Gestaltung im Kaiserreich. So wurden eingerichtet das Reichsversorgungsgericht zur Entscheidung über Ansprüche von Kriegsbeschädigten und Kriegshinterbliebenen auf Reichsversorgung, das Reichswirtschaftsgericht (hervorgegangen aus dem Reichsschiedsgericht für Kriegsbedarf (Bek. v. 22. Juli 1915), zur Entscheidung von Streitigkeiten, insbesondere aus Entschädigungsan-

Die Entwicklung im nationalsozialistischen Führerstaate

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sprüchen aus Anlaß des Krieges und der Durchführung des Friedensvertrages (vgl. die VO über Namensänderung des Reichsschiedsgerichts für Kriegswirtschaft vom 20. Mai 1919, RGBl S. 469, und die VO über das Reichswirtschaftsgericht vom 21. Mai 1920, RGBl S. 1167, sowie § 65 G über die Festsetzung von Entschädigungen und Vergütungen für Schäden aus Anlaß des Krieges und des Friedensschlusses- Entschädigungsregelung- vom 30. Juli 1921, RGBl S. 1946)20 ; ihm wurde später durch die VO gegen Mißbrauch wirtschaftlicher Machtstellungen vom 2. November 1923 (RGBl I S. 1067) das Kartellgericht angegliedert zur Entscheidung insbesondere auf Antrag des Reichswirtschaftsministers oder des Reichsministers für Ernährung und Landwirtschaft über die Nichtigkeit bzw. Untersagung der Durchführung von Kartellverträgen und Kartellbeschlüssen wegen Gefährdung der Gemeinwirtschaft oder des Gemeinwohls usf. Im übrigen war in der Weimarer Zeit überall die Verwaltungsgerichtsbarkeit durchgeführt mit Ausnahme von Schaumburg-Lippe21; auch in Bremen und Harnburg wurden Verwaltungsgerichte eingeführt22 •

IV. Die Entwicklung im nationalsozialistischen Führerstaate In der Zeit des nationalsozialistischen Führerstaates ist, wie bereits früher erwähnt (o. § 12), die Verwaltungsrechtspflege als solche aufrechterhalten worden entgegen gewissen Strömungen, die sie unter übermäßiger Betonung des Führergedankens, d. h. einer unbeschränkten und unüberprüfbaren Führergewalt, überhaupt abschaffen wollten: "Eine Klage"- so wurde gesagt- "gegen den Staat ist undenkbar", der allumfassende Staat unterwerfe sich keiner Gerichtsbarkeit und die Verwaltung müsse frei sein von richterlicher Nachprüfung 23 • Auch wurde die Verwaltungsgerichtsbarkeit in verschiedenen Gesetzen neu vorgesehen; vgl. z. B. §§ 29, 30 DGO, § 6 Abs. 5 EnergiewirtschaftsG v. 13. Dezember 1935 (RGBl I S. 1451)24, § 11 Abs. 4 AusfVO z. JagdG v. 27. März 20 In der nat.-soz. Zeit wurde die Verfassung und das Verfahren des ReichswirtschGerichts neu geordnet durch das G vom 25. Febr. 1938 (RGBl I S. 216), wodurch zugleich das Kartellgericht aufgehoben und seine Zuständigkeiten auf das RWirtschG übertragen wurde. Vgl. im übrigen Klinger, RWirtschaftsG und Kartellgericht, in "Staatsbürger und Staatsgewalt", Bd. 1 S. 103 ff. 21 Vgl. Jellinek a.a.O. S. 93. 22 In Lübeck: war dies schon in der Zeit des Kaiserreichs durch ein G v. 6. Dez. 1916 geschehen. 23 So Höhn in "D. Rechtswissenschaft", Jg. 1 (1936) S. 61. Für die Beibehaltung der VerwRechtspflege traten jedoch ein z. B. der RMin. d. I. Frick: in der Zeitschrift d. Ak. f. D. R. 1938 S. 926 ("Verwaltungsgerichtsbarkeit im neuen Sinne ist Schutz der nat.-soz. Volksordnung") und Frank in "D. Verw. ", 1938, S. 543. 24 Vgl. dazu freilich aber auch noch § 60 Abs. 2 VO zur Sicherstellung der Gasversorgung v. 20. Sept. 1939 (RGBl I S. 1856): Außerkraftsetzung des § 6 des EnWiG für die Geltungsdauer der VO.

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§ 69. Die geschichtliche Entwicklung der Verwaltungsrechtspflege

1935 (RGBl I S. 431). Auch wurde dann- freilich in erster Reihe aus Ersparnis- und Vereinfachungsgründen-zum Zwecke der Zusammenlegung oberster Verwaltungsgerichte durch den Führererlaß v. 3. April 1941 (RGBl I S. 201) über die Errichtung des Reichsverwaltungsgerichts durch Vereinigung des Pr. Oberverwaltungsgerichts, insbesondere mit einer Reihe von Reichssonderverwaltungsgerichten, nämlich des Reichsdienststrafhofs, des Reichswirtschaftsgerichts, des Verwaltungsgerichtshofs in Wien, der obersten Spruchstelle für Umlegungen, der obersten Spruchstelle für Wasser- und Bodenverbände, des Entschädigungsgerichts nach dem Gesetz über die Landbeschaffung für die Zwecke der Wehrmacht und des Reichskriegsschädenamts nach der Kriegsschädenverordnung v. 30. November 1940 (RGBl I S. 1547), das Reichsverwaltungsgericht geschaffen. Aber dieses Reichsverwaltungsgericht übte nur die Tätigkeit der in ihm zusammengelegten obersten Verwaltungsgerichte aus, also in der Hauptsache die Rechtsprechung des Pr. Oberverwaltungsgerichts gemäß seiner früheren Zuständigkeit; zu einer einrichtungsmäßigen Verbindung mit den Verwaltungsgerichten der (außerpreußischen) Länder ist es nicht mehr gekommen. Weiter wurden durch die Zweite VO über die Vereinfachung der Verwaltung vom 6. November 1939 (RGBl I S. 2168) die Stadt- und Kreisverwaltungsgerichte in Preußen und die entsprechenden unteren Verwaltungsgerichte in den außerpreußischen Ländernwie z. B. die Bezirksräte in Baden- aufgehoben; an ihrer Stelle entschieden die unteren Verwaltungsbehörden im Verwaltungswege, deren Entscheidung durch Beschwerde bei der vorgesetzten Behörde angefochten werden konnte (die vorgesetzte Behörde konnte statt eigener Entscheidung im Hinblick auf die grundsätzlich Bedeutung oder die besonderen Umstände des Einzelfalls das verwaltungsgerichtliche Verfahren zulassen, s. u.). Die Verwaltungsgerichte hatten nunmehr in allen Rechtsstufen in der Besetzung von drei Mitgliedern zu entscheiden. Im übrigen wurde die Verwaltungsrechtspflege und damit der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz im nationalsozialistischen Führerstaat entsprechend der ganzen Staatsgestaltung weitgehend und immer mehr eingeengt. In einer Reihe von Gesetzen wurde eine Nachprüfung von Verfügungen und Entscheidungen nicht nur des Führers, sondern auch nachgeordneter Verwaltungsstellen ausgeschlossen, sie für endgültig und bindend für die Gerichte und Verwaltungsstellen bezeichnet. So war z. B. auch nach der DGO gegenüber Maßnahmen der Staatsaufsicht über die Gemeinden nur der Verwaltungsweg zugelassen und die auf Beschwerde ergangene Entscheidung als endgültig erklärt. In dem weiten Bereich des berufsständischen Aufbaus war eine Verwaltungsgerichtsbarkeit überhaupt nicht vorgesehen25 • Sodann waren die Maßnahmen in Angelegenheiten 25 Die Gesetzgebung "legt die Entscheidung in die Hand des Verbandsleiters, u. U. eines Zwangsschiedsgerichts"; Scholz, VerwGerichtsbarkeit im 3. Reich

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s. 80.

Die Entwicklung im nationalsozialistischen Führerstaate

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der Geheimen Staatspolizei (deren Aufgabenbereich in der Wahrnehmung der den Behörden der inneren Verwaltung übertragenen Geschäfte der politischen Polizei bestand), "in Erforschung und Bekämpfung staatsgefährdender Bestrebungen" nach§ 7 pr. Gesetz über die Geheime Staatspolizei v. 10. Februar 1936 von einer verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung ausdrücklich ausgenommen; und zwar wurde diese Vorschrift im sachlichen, und nicht im förmlichen, Sinne aufgefaßt, so daß Maßnahmen sachlichen Gehalts in diesem Bereich, auch wenn sie von der ordentlichen (Orts-, Kreis- usf.) Polizei als HUfsbeamten der Geheimen Staatspolizei- wenn auch ohne deren Auftrag, Anweisung oder Veranlassung und ohne ausdrückliche Bezeichnung als HUfsbehörden oder -beamte-ausgingen, damit der Nachprüfung durch die Verwaltungsgerichte entzogen waren (vgl. Pr. OVG Bd. 97 S. 105, Bd. 99 S. 86, Bd. 103 S. 137). Dies wurde entsprechend auch in den außerpreußischen deutschen Ländern so gehandhabt. Endlich wurde eine weitgehende Einengung des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes im Hinblick auf den Ausbruch des 2. Weltkrieges durch Ziff. IV des Führererlasses über die Vereinfachung der Verwaltung v. 28. August 1939 (RGBl I S. 1535) herbeigeführt. Danach trat an Stelle der Anfechtung eines Verwaltungsbescheids im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Anfechtung im Beschwerdeweg bei der vorgesetzten Behörde oder der Aufsichtsbehörde. Die Beschwerdebehörde konnte im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung oder die besonderen Umstände des Einzelfalls statt der Beschwerde das verwaltungsgerichtliche Verfahren - nach freiem, also nicht durch Gerichte überprüfbarem Ermessen einer Verwaltungsbehörde (vgl. RVerwG Bd. 1 S. 141)- zulassen; wo nach den bisherigen Vorschriften der Anfechtung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Entscheidung einer Beschwerdebehörde voranging, entschied diese über die Zulassung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens. Eine Berufung, Revision oder ein gleichartiges Rechtsmittel gegen eine verwaltungsgerichtliche Entscheidung fand nur statt, wenn das erkennende Verwaltungsgericht im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung oder die besonderen Umstände des Einzelfalls die Berufung oder Revision ausdrücklich für zulässig erklärte. Für das Anwendungsgebiet der RAbgO war für die Besteuerung, soweit nicht nur die Beschwerde zulässig war, nur noch das Anfechtungsverfahren (wie bisher bei den Zöllen und Verbrauchssteuern) -nicht also mehr der Einspruch und die Berufung an das Finanzgericht wie bisher bei den Besitz- und Verkehrssteuern- gegeben; die Rechtsbeschwerde an den Reichsfinanzhof war für das Anwendungsgebiet der RAbgO nur dann gegeben, wenn der Oberfinanzpräsident wegen der grundsätzlichen Bedeutung oder der besonderen Umstände des Einzelfalles die Rechtsbeschwerde zugelassen hatte.- Es war also danach die Ergreifung des Verwaltungsrechtswegs bei Anfechtungssachen nicht mehr

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§ 69. Die geschichtliche Entwicklung der Verwaltungsrechtspflege

ohne weiteres gegeben, somit die anfängliche Verwaltungsgerichtsbarkeit größtenteils beseitigt und die Beschreitung des Verwaltungsrechtswegs an eine Zulassung der Verwaltungsbehörde gebunden- was unter rechtsstaatliehen Gesichtspunkten zu schweren Bedenken Anlaß geben mußte.

V. Die Entwicklung in der Zeit nach 1945 a) I m a 11 g e m e i n e n Demgegenüber knüpft die Gestaltung nach dem Zusammenbruch des nationalsozialistischen Staates wieder an die Verhältnisse des früheren liberalen Rechtsstaates an26 • Auch für die Zukunft wird an der Verwaltungsgerichtsbarkeit festzuhalten sein. Ihre Einrichtung bedeutet eine Gewähr für die Durchführung des Rechtsstaatsgedankens im Bereiche der öffentlichen Verwaltung; ihre Beseitigung etwa zugunsten der ordentlichen Gerichtsbarkeit würde die Unselbständigkeit der Verwaltung gegenüber der ordentlichen Rechtspflege zur Folge haben, wenn ihre Maßnahmen im vollen Umfange lediglich durch die ordentlichen Gerichte nachgeprüft werden könnten (vgl. auch o. § 68 Ziff. I). Welche Bedeutung die Einrichtung der Verwaltungsrechtspflege, namentlich an oberster Stelle, für eine feste und unverbrüchliche Verwaltungsrechtsordnung, aber auch - wie früher insbesondere die Rechtsprechung des Pr. OVG für Preußen, wie z. B auf dem Gebiete des Polizeirechts - für die Klärung und Fortentwicklung des Verwaltungsrechts-wie auch z. T. der Verwaltungsrechtswissenschaft hat, braucht hier nicht weiter ausgeführt zu werden. Im übrigen sind für die neueste Entwicklung vier Hauptmerkmale kennzeichnend: 1. Einmal die Durchführung des Allzuständigkeitsgrundsatzes für die allgemeinen Verwaltungsgerichte in allen Verwaltungsrechtssachen, d. h. allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art in dem Sinne, daß insbesondere jeder eine verwaltungsgerichtliche Klage - in der Regel nach Beschreitung des Verwaltungswegs - erheben kann, der behauptet, durch den Verwaltungsbescheid einer Verwaltungsbehörde oder wegen anderer Rechtsstreitigkeiten (sog. Parteistreitigkeiten) im Bereiche der öffentlichen Verwaltung (also mit Ausnahme der Verfassungsstreitigkeiten) in seinen Rechten verletzt zu sein, soweit solche Rechtssachen nicht anderen Gerichten, insbesondere Sonderverwaltungsgerichten oder ordentlichen Gerichten, durch Gesetz ausdrück28 Nachdem im Gefolge der kriegerischen Besetzung durch die Besatzungsmächte die Tätigkeit der Verwaltungsgerichte wie auch der sonstigen Gerichte zunächst lahmgelegt war, wurde durch das KontrollratsG Nr. 36 v. 10. Okt. 1946 angeordnet, daß zur Entscheidung von Verwaltungssachen Verwaltungsgerichte in den einzelnen Besatzungsgebieten und in Berlin wieder errichtet werden.

Die Entwicklung in der Zeit nach 1945

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lieh zugewiesen sind; dies wird ergänzt durch die Einführung einer Klage auf Vornahme eines beantragten Verwaltungsbescheides, wenn der Kläger einen Rechtsanspruch auf die Vornahme hat und die Verwaltungsbehörde den Antrag abgelehnt oder nicht innerhalb einer bestimmten oder angemessenen Frist verbeschieden hat (sog. Verpflichtungs- oder Vornahmeklag,e) 27 • 2. Sodann die Verselbständigung und Loslösung der Verwaltungsgerichtsbarkeit von den Behörden der inneren Verwaltung, nicht nur -wie bisher schon- an oberster, sondern auch in unterer und mittlerer Rechtsstufe zum Zwecke einer vollen Durchführung der Unabhängigkeit der Verwaltungsrechtspflege nicht nur in sachlicher, sondern auch größtenteils in persönlicher Hinsicht, wie dies bei den Gerichten der ordentlichen Gerichtsbarkeit schon längst der Fall war (vgl. dazu insbesondere § 1 MRVO Nr. 165, § 1 bad.-württ. VGG, § 1 VwGO). 3. Ferner ist an Stelle der vielgestaltigen Regelung der Verwaltungs!I"echtspft,ege in den Ländern eine bundeseinheitliche Regelung der Gerichtsverfassung und des gerichtlichen Verfahrens der Verwaltungsgerichte getreten. Im GG ist in Art. 74 Ziff. 1 die mitbewerbende Zuständigkeit des Bundes zur Regelung der "Gerichtsverfassung" und des "gerichtlichen Verfahrens" schlechtweg gegeben; es besteht kein Zweifel darüber, daß, nachdem die VerwGerichte jetzt im vollen Umfang zu den "Gerichten" zu rechnen sind, auch die Zuständigkeit des Bundes- wie insbesondere zur Regelung der Gerichtsverfassung und des gerichtlichen Verfahrens der ordentlichen Gerichte, so auch- zur Regelung der Gerichtsverfassung der Verwaltungsgerichte und des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gegeben ist28 • 4. Endlich ist ein oberstes Bundesverwaltungsgericht über den Verwaltungsgerichtenund Oberverwaltungsgerichten der Länder zur Wahrung der Einheit des Bundesverwaltungsrechts eingerichtet worden. Nach Art. 95 GG i. d. F. v. 18. Juni 1968 (BGBl I S. 657) errichtet der Bund für die Gebiete der ordentlichen, der Verwaltungs-, der Finanz-, der Arbeitsund der Sozialgerichtsbarkeit als oberste Gerichtshöfe des Bundes den Bundesgerichtshof (Sitz in Karlsruhe), das Bundesverwaltungsgericht (Sitz in Berlin), den Bundesfinanzhof (als Fortsetzung des Reichsfinanzhofs, in München), das Bundesarbeitsgericht (in Kassel) und das Bundessozialgericht (für das Versorgungs- und Sozialversicherungswesen als ein oberstes besonderes Verwaltungsgericht, in Kassel). Über die Berufung der Richter dieser Gerichte entscheidet der für das jeweilige Sachgebiet zuständige Bundesminister gemeinsam mit einem RichterSo jetzt auch § 1 VwGO. So auch die Begründung zum Entwurf der VwGO (D. Bundestag, 2. Wahlp. 1953, Drucks. Nr. 462) S. 25 ff. 21 28

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§ 69. Die geschichtliche Entwicklung der Verwaltungsrechtspflege

wahlausschuß, der aus den für das jeweilige Sachgebiet zuständigen Ministern der Ländern und einer gleichen Anzahl von Mitgliedern besteht, die vom Bundestag gewählt werden. Zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung dieser obersten Gerichtshöfe ist- an Stelle des ursprünglich im GG vorgesehen gewesenen, nie ins Leben getretenen "Obersten Bundesgerichts"- ein "Gemeinsamer Senat" der vorgenannten obersten Bundesgerichte zu bilden; das Nähere bestimmt ein Bundesgesetz (vgl. das Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes v. 19. Juni 1968, BGBl I S. 661; Sitz in Karlsruhe). Das BVerwG ist bereits auf Grund des Gesetzes über das BundesverwG v. 23. September 1952 (BGBl I S. 625) errichtet worden; dieses regelte "bis zur einheitlichen Regelung des Verfahrens vor den Verwaltungsgerichten" (§ 12) das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht und dessen Verhältnis zu den Landesverwaltungsgerichten29. Es war nach diesem vorläufigen Gesetz vor allem als Revisionsgericht gegenüber den Endentscheidungen der obersten Verwaltungsgerichte der Länder, z. T. aber auch im ersten und letzten Rechtszug, zur Wahrung der Rechtseinheit auf dem Gebiete des Bundesverwaltungsrechts tätig. Auch Bundesdienststrafgerichte - die auch eine Art der Verwaltungsgerichte darstellen- für Dienststrafverfahren gegen Bundesbeamte und Bundesrichter sowie Bundesdienstgerichte für Dienstverfahren gegen Soldaten und für Verfahren über Beschwerden von diesen, ferner Wehrstrafgerichte für die Streitkräfte als Bundesgerichte, welche die Strafgerichtsbarkeit nach näherer Regelung eines Bundesgesetzes (nur im Verteidigungsfalle sowie über Angehörige der Streitkräfte, die in das Ausland entstandt oder an Bord von Kriegsschiffen eingeschifft sind), ausüben können, wobei der BGH Oberstes Bundesgericht für die Wehrstrafgerichte ist, sowie ein Bundesgericht {"Bundespatentgericht") für Angelegenheiten des gewerblichen Rechtsschutzes (Art. 95 und 96 GG), kann der Bund nach dem GG errichten. Dagegen sind sonstige Bundessonderverwaltungsgerichte, wie sie vor 1945 bestanden, verfassungsrechtlich nicht besonders vorgesehen; ihre Einrichtung bedürfte einer Verfassungsänderung. b) Die E n t w i c k 1 u n g bis zur bundeseinheitlichen Regelung Nach der Feindbesetzung im Jahre 1945 sind in den Ländern als Verwaltungsgerichte bereits 1945 im englischen und im amerikanischen Besetzungsbezirk in Berlin und im übrigen seit 1946 wieder im allgemeinen untere Verwaltungsgerichte und ein oberstes Landesverwaltungs29

Vgl. dazu Koehler, Das G über die Errichtung des BVerwG, in DVBI 1950

s. 551 ff.

Die Entwicklung in der Zeit nach 1945

1865

gericht (Oberverwaltungsgericht oder Verwaltungsgerichtshof) neu eingerichtet worden; z. T. ist die Einrichtung von Verwaltungsgerichten auch in den neuen Landesverfassungen verankert worden (vgl. z. B. Art. 92 bayr. Verf., Art 67 bad.-württ. Verf.). Für die meisten Länder wurden nach 1945 neue Verwaltungsgerichtsgesetze erlassen, wobei gegenüber der früheren Zeit sachlich eine weitgehende Vereinheitlichung herbeigeführt worden ist. So insbesondere die MRVO Nr. 165 v. 15. September 1948 einheitlich und in weitgehender Übereinstimmung mit dem im Entwurf schon vorher fertiggestellten sog. südd. VGG (s. u.) für das frühere englisch besetzte Gebiet, d. h. die Länder Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Harnburg und Schleswig-Holstein30 ; so das Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit (sog. südd. VGG) im früheren amerikanisch besetzten Gebiet, das im allgemeinen übereinstimmend31 in den einzelnen Ländern als Landesgesetz mit einzelnen Abweichungen in Kraft gesetzt worden ist: in Bayern durch das G v. 25. September 1946 (GVBl S. 281) mit dem Änderungsgesetz v. 30. September 1949 (GVBl S. 258, 274), in Bremen durch das G v. 5. August 1947 (GBI S. 171), abg. durch das G v. 11. Oktober 1948 (GBl S. 201); in Hessen durch das G v. 31. Oktober 1946 (GBl S. 194) i. d. F. v. 30. Juni 1949 (GBl S. 137) mit ÄndG v. 6. März 1944 (GBI S. 21); in Württemberg-Baden durch G Nr. 110 v. 16. Oktober 1946 (RegBl S. 221 mit Ber. RegBl 1947 S. 12) nebst der AusfVO des Staatsministeriums v. 11. Februar 1947 (RegBl S. 2). Für (Süd-)Baden galt zunächst das alte VerwRPflG v. 14. Juni 1884, vorerst nach der Fassung v. 30. Januar 1933, weiter (vgl. § 13 bad. LandesVO über den Aufbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit v. 30. März 1947, ABIS. 89, abg. durch das G v. 5. September 1951- GuVBl S. 152- i. d. F. d. Bek. v. 18. Januar 1952, GuVBl S. 14, mit der AusfVO v. 16. Januar 1948, GuVBl S. 17) unter Einführung des Allzuständigkeitsgrundsatzes für die Anfechtungssachen und unter Trennung der Verwaltungsgerichte von den Verwaltungsbehörden sowie mit der Einrichtung eines VGH in Freiburg und drei Verwaltungsgerichten in Freiburg, Konstanz und Baden-Baden. Ebenso für (Süd.-)Württemberg-Hohenzollern nach dem G v. 9. Juli 1946 (ABI S. 224), das VerwRPflG v. 16. Dezember 1876 i. d. F. v. 30. Januar 1933 (§ 11 württ-hohenz. Rechtsanordnung über die Verwaltungsrechtspflege v. 19. August 1946, ABI S. 323) in Verbindung mit dem G zur ao Vgl. dazu auch Löning, Die VO Nr. 165 und der Rechtsstaat, in DVBI 1950 S. 85 ff., ferner über die Entstehung Jellinek in DRZ 1948 S. 269 ff. 31 Vgl. im übrigen wegen der Entstehung des südd. VGG Jellinek in DRZ 1948 S. 470. - Bei der Frage, ob i. S. der Art. 123, 125 Ziff. 1 GG einheitliche Geltung des Rechts- d. h. die gesamte Regelung eines bestimmten selbständigen Sachgebietes - innerhalb eines Besatzungsgebietes vorliegt, kommt es nicht auf die Einheit der Rechtsquelle an, sondern es genügt inhaltliche Übereinstimmung, wobei die von Land zu Land bestehenden Unterschiede in der Behördeneinrichtung und der Zuständigkeit außer Betracht bleiben können: So zutr.- aber bezüglich des südd. VVG nicht- BVerfG Bd. 4 S. 178 ff.

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§ 69. Die geschichtliche Entwicklung der Verwaltungsrechtspflege

Änderung des Verfahrens vor dem VGH usf. v. 17. Oktober 1950 (RegBl S. 301). In Baden-Württemberg ist dann einheitlich für das neugebildete ganze Land das durch das G über die Neuordnung der Verwaltungsgerichtsbarkeit v. 12. Mai 1958 (GBl S. 131) abgeänderte VGG für Württemberg-Baden als (bad.-württ.) VGG v. 12. Mai 1958 (GBl S. 141) unter Aufhebung der angeführten bad. und württ.-hohenz. Gesetze neu gefaßt worden32 • Für Rheinland-Pfalz ist ein besonderes VerwGG unter dem 14. April1950 (GuVBl S. 103) i. d. F. v. 12. Februar 1954 (GuVBl S. 21), für das Saarland ein VerwGG v. 10. Juli 1951 (ABIS. 1075), abg. durch das G v. 16. März 1953 (ABI S. 185), vom 22. Februar und vom 11. Dezember 1956 (ABI S. 309 und S. 1657), desgleichen für Berlin das - soweit durch das Gesetz nichts anderes bestimmt ist- weitgehend für das Verfahren an das frühere Recht v. 30. Januar 1933, d. h. das pr. LVG von 1883, anknüpfende VerwGG v. 8. Januar 1951 (GVBl S. 46) i. d. F. v. 3. Dezember 1956 (GVBl S. 1143) und v. 19. Juni 1958 (GVBl S. 549) mit der Einführung des Allzuständigkeitsgrundsatzes und der Einrichtung eines Verwaltungsgerichts als unterem und einem OVG als oberen Verwaltungsgericht ergangen. c) D i e b u n d e s e i n h e i t 1 i c h e R e g e 1 u n g 1. Das GG sieht in Art. 19 Abs. 4 bundeseinheitlich einen gerichtlichen Rechtsschutz - wenn nicht ein anderer Rechtsweg, d. h. insbesondere ein verwaltungsgerichtlicher, eröffnet ist, vor den ordentlichen Gerichten - vor für den, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird (s. u. § 70, Ziff. II c). 2. Ein von der Bundesregierung auf Grund der Bundeszuständigkeit nach Art. 74 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 72 Abs. 2 Ziff. 3 GG (vgl. o.) dem 1., 2. und 3. Bundestag vorgelegter Gesetzentwurf einer Verwaltungsgerichtsordnung (VwG0) 33 , die die Gerichtsverfassung einheitlich mit dem dreistufigen Aufbau der Gerichte der allgemeinen Verwaltungs32 Vgl. dazu Schoen, Die NeuO der VerwG in Baden-Württemberg, in DÖV 1958 s. 561 ff. sa Die auf Grund des "Entwurf einer BVwGO, aufgestellt von der Vereinigung der Präsidenten der Verwaltungsgerichte des Bundesgebiets in Zusammenarbeit mit der Arbeitsgemeinschaft der Innenministerien der Länder der Bundesrepublik" ausgearbeitete Gesetzesvorlage war in den ersten drei Bundestagen jeweils neu eingebracht worden (1. D. Bundestag, Drucks. 1949 Nr. 4278, 2. D. Bundestag 1954, Drucks. Nr. 462, 3. D. Bundestag 1957, Drucks. Nr. 55). Vgl. dazu noch den schriftlichen Bericht des RAussch des BT (Drucks. 3. Wahlp. 1957 Nr. 1094) und Verh. d. D. BT, 3. Wahlp., 6. Sitzung v. 12. Dez. 1957, Kurzschr. Berichte 1957 S. 213, 85. und 89. Sitzung v. 23. Okt. und 11. Nov. 1959 (D. BT, Verb., Kurzschr. Berichte Bd. 44 S. 4569 ff., 4816 ff. Vgl. noch Schaefer, Der 3. Start der VerwGO, in DVB11958 S. 45 ff. und Ule, Die VerwGO, in DVBl 1960 S. 1 ff. - über die Vereinbarkeit der VwGO mit dem GG vgl. BVerfGE Bd. 4 S. 183, Bd. 8 S. 177, Bd. 10 S. 290.

Die Entwicklung in der Zeit nach 1945

1867

gerichtsbarkeit in Verwaltungsgerichte, Oberverwaltungsgerichte und Bundesverwaltungsgericht sowie das verwaltungsgerichtliche Verfahren einheitlich regeln sollte, ist unter Aufhebung sämtlicher früherer, den gleichen Gegenstand behandelnden, Gesetze und Verordnungen, insbesondere des Gesetzes über das BVerwG v. 23. September 1952 (BGBl I S. 625) und der Landesverwaltungsgerichtsgesetze (MRVO Nr. 165, südd. VGG usw.) als Gesetz unter dem 21. Januar 1960 (BGBl I S. 17) erlassen worden und am 1. April 1960 in Kraft getreten (§ 195 des Gesetzes) 34 : damit ist nicht nur die Gerichtsverfassung in der Verwaltungsrechtspflege, sondern auch das gerichtliche Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungsrechtspflege bundeseinheitlich geregelt werden: ein Markstein in der Vereinheitlichung des deutschen Rechts (trotz mancher Vorbehalte zugunsten des sonstigen, früher erlassenen Bundes- wie auch des Landesrechts) und in der Entwicklung des Rechtsstaatsgedankens35· 36 • 37 ! Die VwGO - die inzwischen in einzelnen Bestimmungen 34 Die Vorschriften, die zum Erlaß von Rechtsverordnungen ermächtigen oder den Erlaß von Landesgesetzen vorsehen, schon mit dem Tage nach der Verkündung (26. Jan. 1960).- Soweit in anderen Gesetzen und Verordnungen, auf die durch die VwGO aufgehobenen oder geänderten Vorschriften verwiesen worden ist, treten nach § 195 Abs. 2 VwGO die entsprechenden Vorschriften der VwGO an ihre Stelle. - Vgl. noch Ule, Für eine einheitliche VwGO, in DV 1950 S. 1 ff., 41 ff., ferner van Husen, Die Vorarbeiten für eine bundesrechtliche VwGO, in DVBl 1950 S. 546. Jellinek, Ein BundesG über VerwGerichtsbarkeit, in DÖV 1950 S. 513 ff., Werner, Zur Kritik der VerwGerichtsbarkeit, in DVBl 1957 S. 221 ff., Naumann, Die VwGO, in DÖV 1960 S. 201 ff., 361 ff. 35 Unberührt geblieben sind die in § 190 Abs. 1 unter Ziff. 1 bis 8 aufgeführten Gesetze mit ihren von der VwGO abweichenden Bestimmungen und Besonderheiten, unheselladet der in Abs. 2 und 3 bestimmten Einschränkungen. Nämlich 1. das LAusglG v. 18. August 1952 (BGBl I S. 446) i. d. F. der danach ergangenen Änderungsgesetze (vgl. jetzt die Fassung v. 1. Okt. 1969 (BGBl I S. 1909). 2. Das G über die Errichtung eines BAufsichtsamtes für das Versicherungs- und Bausparwesen v. 31. Juli 1951 (BGBl I S. 480) i. d. F. v. 22. Dez. 1954 (BGBl I S. 501); 3. das- jetzt durch das G v. 20. Mai 1968 (BGBl I S. 444 aufgehobene - SaatgutsG v. 27. Juni 1953 (BGBl I S. 450); 4. das FlurberG v. 14. Juli 1953 (BGBl I S. 591); 5. das PersonalvertretungsG v. 5. Aug. 1955 (BGBl I S. 477); 6. die WehrbeschwerdeO v. 23. Dez. 1956 (BGBl I S. 1066); 7. das KriegsgefEntschG i .d. F. v. 8. Dez. 1956 (BGBl I S. 908); 8. § 8 Abs. 2 PatG v. 5. Mai 1936 (RGBl II S. 117) i. d. F. v. 18. Juli 1953 (BGBl I S. 625) und die Vorschriften über das Verfahren vor dem D. Patentamt. Dabei ist aber doch eine einheitliche Regelung in 2 Punkten nach § 190 Abs. 2 und 3 vorgenommen worden. Einmal sind Vorschriften über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in anderen Bundesgesetzen, die von § 132 Abs. 2 bis 5 abweichen, mit der Maßgabe anzuwenden, daß § 132 Abs. 2 bis 5 entsprechend gilt. Sodann kann, wenn die Revision in anderen BGesetzen für den Fall zugelassen ist, daß wesentliche Mängel des Verfahrens gerügt werden, das BVerwG die Revision durch Beschluß zurückweisen, wenn sich die Verfahrensrüge als offenbar unbegründet erweist. Der Beschluß bedarf keiner Begründung, wenn er einstimmig gefaßt wird; in diesem Falle sind dem RevKläger vorher die Bedenken gegen die Begründetheit der Revision mit dem Hinweis mitzuteilen, daß er sich innerhalb eines Monats nach Zustellung der Mitteilung äußern könne. (Vgl. dazu Klinger, VwGO S. 759). Die Abweichungen von der VwGO im einzelnen sind aufgeführt bei Schunck-De Clerck, VwGO, Bem. zu§ 190 (S. 556) und bei Ule, VerwGerichtsbarkeit, 2. Aufl., Bem. zu § 190 VwGO (S. 543). -

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§ 69. Die geschichtliche Entwicklung der Verwaltungsrechtspflege

weiter durch das Deutsche Richtergesetz v. 8. September 1961 (BGBl I S. 1665), das VereinsG v. 5. August 1964 (BGBl I S. 593), durch Gesetz v. 12. August 1965 (BGBl I S. 782), v. 7. September und 22. Dezember 1966 (BGBl I S. 557 und 681), v. 20. Juli 1967 (BGBl I S. 725) und v. 20. Mai 1968 (BGBl I S. 444) abgeändert worden ist- ist in fünf Teile mit 195 §§ gegliedert: Teil I: Gerichtsverfassung; Teil II: Verfahren; Teil III: Rechtsmittel und Wiederaufnahme des Verfahrens; Teil IV: Kosten und Vollstreckung; Teil V: Schluß- und Übergangsbestimmungen38 • 39 • GleichAufgehoben sind nach § 195 Abs. 3 insbesondere auch die Vorschriften der §§ 20, 21 GewO über das Rekursverfahren, an deren Stelle nunmehr die Bestimmungen über das Vorverfahren(§§ 68 ff. VwGO) gelten. ae In Kraft geblieben sind vorläufig bis zum Erlaß einer einheitlichen Regelung der Gerichtskosten für die VerwGerichtsbarkeit die am Sitze des Gerichts des 1. Rechtszugs geltenden Vorschriften über die Erhebung von Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen), für das Verfahren vor dem BVerwG die Vorschriften des BVerwGG. Ebenso bleiben bis zu diesem Zeitpunkt landesrechtliche Vorschriften über verfahrensrechtliche Folgen der Nichtzahlung von Vorschüssen auf Gerichtskosten unberührt (§§ 195, 189 d. G); desgleichen die landesrechtliehen Bestimmungen über die Mitwirkung von Ausschüssen und Beiräten im Vorverfahren (§§ 73 Abs. 2, 195 Abs. 2 VwGO). - Im übrigen ist aber auch noch dem LandesR in verschiedenen einzelnen Punkten Raum gegeben (vgl. z. B. §§ 3, 9 - über die Mitwirkung von ehrenamtlichen VerwRichtern bei dem OVG nach §§ 9 Abs. 3, 34 - vgl. dazu z. B. § 2 berl. AG, § 3 hamb. AG, § 4 niedersächs. AG, § 10 nordrh.-westf. AG, § 3 schl.-holst. AG-; ferner §§ 36, 47, 61, 68, 73, 184 bis 189 VwGO.- Nach § 194 gilt die VwGO nach Maßgabe des § 13 Abs. 1 des 3. t.lberleitungsG v. 4. Januar 1952 (BGBI I S. 1) auch im Landes Berlin (West). 37 Wegen der Einführung eines entsprechenden Rechtsschutzes mit Bezug auf sog. "Justizverwaltungsakte", d. h. zur Regelung einzelner Angelegenheiten auf dem Gebiete des bürgerlichen R einschließlich des HandelsR, des bürgerlichen Rechtsverfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit und der StraffiPflege, desgl. in Vollzug der Freiheitstrafen, der Maßregeln der Sicherung und Besserung, des Jugendarrestes und der Untersuchungshaft, vgl. §§ 21 ff. EG zum GVG i. d. F. v. 21. Jan. 1960 (BGBI I S. 17 = § 179 VwGO). Darüber entscheiden danach auf Antrag die ordentlichen Gerichte (OLG, Zivil- bzw. Strafsenate) nach den Vorschriften über die freiwillige Gerichtsbarkeit bzw. der StrafverfahrensO, wenn der Antragsteller geltend macht, durch die Maßnahme oder ihre Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein, Es kann mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung auch die Verpflichtung der Justiz- oder der Vollzugsbehördezum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen VerwBescheids begehrt werden. Vgl. auch§ 111 BNotarO v. 24. Febr. 1961 (BGBI I S. 98). 38 Zur VwGO sind Ausführungsgesetze der Länder ergangen: in BadenWürtt. das AG v. 22. März 1960 (GBI S. 94) mit der VO der LReg. über die Landesanwaltschanen bei den Gerichten der allgemeinen VerwGerichtsbarkeit vom gleichen Tage (GBI S. 99); in Bayern das AG v. 28. Nov. 1960 nebst der VO über den Vertreter des öffentlichen Interesses usf. v. 23. März 1960 (GVBI S. 266 bzw. S. 31); in Berlin das AG v. 22. März 1960 (GVBI S. 269); in Bremen das AG v. 15. März 1960 (GBI S. 25m. Ber. S. 36); in Harnburg das AG v. 29. März 1960 (GVBI S. 291); in Niedersachsen das AG v. 12. Apr. 1960 (GVBI S. 21); in Nordrh,Westf. das AG v. 26. März 1960 (GVBI S. 47 m. Ber. S. 68); in Rheinl.-Pfalz das AG v. 26. Juli 1960 (GVBI S. 145); im Saarland das AG v. 5. Juli 1960 (ABIS. 558); in Schlesw.-Holstein das AG v. 29. März 1960 (GVBI S. 86) i. d. F. v. 11. Febr. 1961 (GVBI S. 197); in Hessen das AG v. 6. Febr. 1962 (GVBI S. 13). Die Ausführungsgesetze der Länder sind jetzt zusammengestellt von Koehler im Ergänzungsband zur VwGO (1962). Vgl. auch Koehler, Aufbau und Umfang der

Die Verwaltungsrechtspflege im echten und im unechten Sinne

1869

zeitig erging das Gesetz über die Beschränkung der Berufung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren v. 21. Januar 1960 (BGBl I S. 44) mit Geltungsdauer bis 31. März 196540 •

§ 7 0. Die Arten der Verwaltungsrechtspflege Als Arten der Verwaltungsrechtspflege kann man unter verschiedenen Gesichtspunkten vor allem unterscheiden: I. Die Verwaltungsrechtspßege im echten und im unechten Sinne

Die Unterscheidung ist gemacht nach dem Gegenstand der Rechtssachen. Sie beruht darauf, je nach dem, ob es sich handelt um eine Verwaltungsrechtspflege im sachlichen Sinne, d. h. um ihrer Natur nach verwaltungsrechtliche Streitsachen, öffentlich-rechtliche Rechtssachen nichtverfassungsrechtlicher Art- d. h. nicht betreffen sogenannte Verfassungsstreitigkeiten, nämlich über Anwendung oder Auslegung der Staatsverfassung, die regelmäßig zur Zuständigkeit von Staats- oder Verfassungsgerichtshöfen zugewiesen sind (vgl. insbesondere Art. 93 GG) -, soweit sie nicht durch Gesetz einem anderen Gericht zugewiesen sind (vgl. u. Buchst. a), oder aber um eine Verwaltungsrechtspflege lediglich im förmlichen Sinne, d. h. um Rechtssachen, die nicht im sachlichen Sinne verwaltungsrechtlicher Art sind, aber zur Zuständigkeit der Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit gehören (vgl. u. Buchst. b). a) D i e V e r w a I t u n g s rechtspflege im echten Sinne Man kann hier unterscheiden, ob es sich handelt um eine Streitsache zwischen einem Rechtsträger und einem Träger öffentlicher Verwaltung durch Anfechtung eines Verwaltungsbescheids (Verwaltungsverfügung oder Verwaltungsentscheidung) - Anfechtungssachen - oder wegen Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsbescheids durch eine Verwaltungsbehörde- sog. Verpflichtungssachen (vgl. u. Ziff. 1) -, oder VerwGerichtsbarkeit, in "Staatsbürger und Staatsgewalt", hrsg. von Külz und Naumann (1963) Bd. 2 S. 565 ff. ao Erläuterungsbücher zur VwGO von: Eyermann-Fröhler (4. Aufl. 1965), Klinger (2. Aufl. 1964), Koehler (1960), Redeker-v. Oetzen (1960), Schunck-de Clerck (1961), Ule ("VerwGerichtsbarkeit" in Brauchitsch, VerwGesetze des Bundes und der Länder, 1. Bd. 2. Hbd., 2. Aufl. 1962). S. auch noch Ule, Verwaltungsprozeßrecht 3. Aufl. 1963. 40 Wegen der Geltung der deutschen VerwRechtspflege für die Angehörigen der ausländischen Streitkräfte vgl. Art. 1 Nr. 5, 7, Art. 2 und 3 Truppenvertr. (BGB11955 II S. 321).

§ 70. Die Arten der Verwaltungsrechtspflege

1870

aber um eine Streitsache zwischen mehreren Rechtsträgern, insbesondere Trägern öffentlicher Verwaltung untereinander oder zwischen einem Einzelnen und einem Träger öffentlicher Verwaltung über ein zwischen ihnen bestehendes öffentlich-rechtliches Verwaltungsverhältnis, sie betreffende Rechte oder Pflichten (sog. Parteisteitigkeiten) 1• Das sind die beiden wichtigsten Fälle (vgl. z. B. aus der früheren Zeit§ 22 südd. VGG). Den breitesten Raum nehmen davon in der Verwaltungsrechtspflege die Anfechtungs- und Verpflichtungssachen ein. 1) Die Anfechtungs- und Verpflichtungssachen

In dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnisse steht der Einzelne einem Träger öffentlicher Verwaltung als Inhaber hoheitlicher Gewalt gegenüber, auf Grund deren dieser einen Verwaltungsbescheid- Verwaltungsverfügung oder-entscheidungerlassen oder zu erlassen abgelehnt oder zu erlassen unterlassen hat. Das rechtliche Über- und Unterordnungsverhältnis, wie es für das öffentliche Recht im allgemeinen kennzeichnend ist, tritt hier in die Erscheinung. Auch im Verhältnis zwischen einander über- und untergeordneten Trägern öffentlicher Verwaltung, wie zwischen Staat und Selbstverwaltungskörperschaften, kann sich diese Gestaltung ergeben. Bei der Anfechtungsklage handelt es sich um eine Klage auf Aufhebung eines erlassenen Verwaltungsbescheids ("Verwaltungsakt"), in der Regel in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid erhalten hat, bzw. eines Widerspruchsbescheids, wenn ein Dritter durch ihn erstmalig beschwert wird (§ 79 VwGO). Die VwGO enthält sich einer Begriffsbestimmung des "Verwaltungsakts" (Verwaltungsbescheids), wie er früher z. B. in§ 25 Abs. 1 MRVO Nr. 165 enthalten war: "Jede Verfügung, Anordnung, Entscheidung oder sonstige Maßnahme, die von einer Verwaltungsbehörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts getroffen wird." Auch heute aber wird darunter zu verstehen sein jede hoheitliche Maßnahme zur Regelung eines bestimmten Einzelfalles für eine bestimmte Einzelperson (als Einzelverwaltungsbescheid, -Verfügung oder -entscheidung) oder für einen bestimmten oder bestimm1 Die VwGO bestimmt in § 40 einfach, ohne weitere Unterscheidung- ähnlich wie früher schon § 22 MRVO Nr. 165 - , daß der VerwRechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nicht verfassungsrechtlicher Art gegeben ist, soweit sie nicht durch BundesG (bzw. auf dem Gebiet des Landesrechts auch durch LandesG) einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. An der sachlichen Unterscheidung wird aber nach wie vor festzuhalten sein. Im französischen R werden diese beiden Arten der Streitsachen ebenfalls unterschieden als Anfechtungssachen (recours pour exces de pouvoir) und als gewöhnliche Verwaltungsklage (recours de pleine jurisdiction). Vgl. im übrigen noch 0. Mayer, VerwR Bd. 1 S. 151 ff., Scholz, VerwGerichtsbarkeit im 3. Reich

(1936)

s. 67.

Die Verwaltungsrechtspflege im echten und im unechten Sinne

1871

baren Personenkreis (wie bei der Allgemeinverfügung) auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts durch eine Verwaltungsbehörde mit Ausschluß also insbesondere der Rechtsetzung (wie bei der Verordnung und Satzung), soweit nichts anderes bestimmt ist, und der Rechtsprechung durch Gerichte (vgl. dazu auch BVerfGE Bd. 3 S. 259). Ein gewisses ergänzendes Gegenstück zur Anfechtungsklage stellt die Verpflichtungsklage dar, d. h. die Klage auf Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwal tungsbescheids. Diese Klagen sind, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsbescheid oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein(§ 42 Abs. 2 VwG0) 2 • Damit die Klage aber erfolgreich in der Sache ist, wird für die Regel zweierlei verlangt: einmal eine Verletzung der Rechtsordnung im gegenständlichen Sinne dadurch, daß durch einenerlassenen, abgelehnten oder unterlassenen- Verwaltungsbescheid das geltende Recht nicht oder nicht richtig angewendet worden ist - die gegenständliche Seite- und sodann, daß der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist - die persönliche Seite - (vgl. dazu auch noch u. Ziff. V und o. § 68). Eine sog. "Bürger"- oder "Volksklage" für jedermann (quivis ex populo, sog. actio popularis), d. h. eines rechtlich Unbeteiligten kommt danach, wie früher schon erwähnt, grundsätzlich nicht in Betracht. Eine unrichtige Anwendung des geltenden Rechts ist auch darin zu erblicken, wenn die Tatsachen nicht gegeben sind, die ein Einschreiten der Behörde gerechtfertigt hätten (vgl. auch BVerwGE Bd. 8 S. 192), d. h., daß die in Wirklichkeit vorhandenen Tatsachen unter keinen Umständen die von der Behörde getroffene Entscheidung zu stützen vermögen. Die Anfechtungsklage ist auch gegeben für alle Klagen der Beamten, der Ruhestandsbeamten, der früheren Beamten und der Hinterbliebenen nach Durchführung des Widerspruchsverfahrens (§§ 68 ff. VwGO) und ebenso für den Dienstherrn für Streitigkeiten aus dem Beamtenverhältnis (vgl. § 126 BRRG, § 172 BBG), und so auch für die 2 Vgl. dazu auch weiter unten und Merk in VVDStRL H. 15 S. 198. Ist die Anhörung bestimmter Personen vor Erlaß einer Entscheidung vorgeschrieben, so richtet es sich nach dem Zweck der Vorschrift, ob bei deren Verletzung Beteiligte in ihren Rechten verletzt worden sind; so möglicherweise nicht, wenn die Anhörung nur zur Unterrichtung der Behörde vorgeschrieben ist (vgl. BVerwGE Bd. 5 S. 81). Vgl. auch noch Niese in JZ 1952 S. 358 mit dem vergleichenden Hinweis auf das Anklageerzwingungsverfahren nach §§ 172 ff. StPO. Ebensowenig stellt die vorgeschriebene Zustimmung oder Nichtzustimmung einer VerwBehörde zu einem Verwaltungshandeln einer anderen Behörde als solche einen anfechtbaren VerwBescheid dar, wenn sie nur Bedeutung im Innenverhältnis zwischen den beiden Behörden hat, nicht aber auch im Verhältnis zu einem außenstehenden Dritten, der sich nur gegen den VerwBescheid der erlassenden Behörde richten kann (vgl. BVerwGE Bd. 16

8.116).

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§ 70. Die Arten der Verwaltungsrechtspflege

Klagen der Soldaten, der Soldaten im Ruhestande, der früheren Soldaten und der Hinterbliebenen wie auch des Bundes aus dem Wehrdienstverhältnis, soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist (§ 59 SoldG v. 19. März 1956 i. d. F. v. 22. April 1969, BGBl I S. 314, und dazu aber auch § 17 WehrbeschwerdeO v. 23. Dezember 1956, BGBl I S. 1066, wonach gegen die erfolglos gebliebene weitere Beschwerde anstelle des Verwaltungsrechtswegs die Entscheidung des Truppendienstgerichtsbeantragt werden kann; vgl. dazu auch noch§ 18 Abs. 2 WBO). Darauf ist hier nicht weiter einzugehen.

Ermessensentscheidungen sind, wie früher bereits bemerkt, nur anfechtbar, soweit nichts anderes bestimmt ist, wenn geltend gemacht wird, daß eine Ermessensüberschreitung (einschließlich der sog. Ermessensunterschreitung, d. h. die irrtümliche Annahme einer rechtlichen Bindung, wo ein Ermessensspielraum gegeben ist) oder ein Ermessensfehlgebrauch, d. h. eben eine Rechtsverletzung vorliege (vgl. bisher § 36 südd. VGG, § 23 MRVO Nr. 165 und o. § 4 Ziff. III). Bei den Ermessensentscheidungen handelt es sich dagegen um Entscheidungen, bei denen der Verwaltungsbehörde im Gegensatz zu unbestimmten Rechtsbegriffen (wo nur eine ganz bestimmte Entscheidung als rechtlich zulässig erscheint) im Rahmen der Rechtsordnung ein Spielraum für ihr Handeln, ob sie nach pflichtmäßiger Prüfung so oder so sich entschließen will, eingeräumt ist, in der Weise, daß die eine wie die andere Entscheidung nach dem Willen des Gesetzgebers als rechtlich zulässig und gleichwertig gilt (mag dies auch unter Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten anders zu beurteilen sein), damit die Verwaltungsbehörde je nach den vorliegenden besonderen Umständen nach ihrer Wahl und Wertentscheidung in der einen oder anderen Weise soll vorgehen können.§ 114 VwGO bestimmt jetzt, daß, soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, das Gericht auch prüft, ob der Verwaltungsbescheid oder seine Ablehnung oder Unterlassung rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Eine Ersetzung der Ermessensentscheidung der Verwaltungsbehörde als solcher durch eine Ermessensentscheidung des Gerichts kommt hiernach grundsätzlich nicht in Frage. Auch gegenüber einem nichtigen Verwaltungsbescheid kommt neben einer Feststellungsklage nach§ 43 VwGO eine Anfechtungsklage in Betracht, da durch den nach außen erlassenen Verwaltungsbescheid, solange er nicht aus der Welt geschafft ist, der falsche Rechtsschein eines wirksamen Bescheids erweckt werden kann und die Gefahr besteht, daß er im Zwangsverfahren vollzogen oder sonst irrtümlicherweise die Grundlage einer anderen obrigkeitlichen Amtshandlung werden kann; überdies kann auch im Einzelfalle bei einem bestimmten Verwaltungsbescheid

Die Verwaltungsrechtspflege im echten und im unechten Sinne

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zweifelhaft sein, ob nach dem geltenden Recht die Fehlerhaftigkeit i. S. der Nichtigkeit oder der bloßen Aufhebbarkeit besteht (Begr. S. 32). Dagegen kommt nach geltendem Recht grundsätzlich nicht in Betracht eine Anfechtungsklage oder Verpflichtungsklage auf künftige Unterlassung eines Verwaltungsbescheids, da insoweit nach der bestehenden Gewaltentrennung (Art. 20 Abs. 2 GG) die Grenzen von Rechtspflege und Vollziehung überschritten und in den Bereich der Verwaltung eingegriffen würde und überdies die Anfechtungsklage nach § 42 VwGO einen bereits ergangenen und noch bestehenden, wenn auch etwa schon vollzogenen, Verwaltungsbescheid voraussetzt; die Möglichkeit der Erwirkung einer einstweiligen Anordnung'(§ 123 VwGO) wird damit nicht ausgeschlossen (vgl. u. § 72, Ziff. XXI). Eine "Verpfiichtungsklage" (oder Vornahmeklage) 3 ist neuerdings gegeben nicht nur, wie bisher schon, für den Fall der Ablehnung, sondern auch der Unterlassung der Vornahme einer Amtshandlung, auf deren Vornahme der Antragsteller ein Recht zu haben behauptet, wenn die Behörde den Antrag binnen bestimmter oder angemessener Frist nicht Verbeschieden hat. So ergeben sich als die beiden Unterarten der Verpflichtungsklage die sog. Ablehnungsklage (mit der eine Anfechtungsklage gegen den ablehnenden Bescheid nach § 44 VwGO verbunden werden kann) und die Untätigkeitsklage vgl. bisher § 15 Abs. 3, 19 Abs. 3 BVerwGG, §§ 35,79 südd. VGG, §§ 24,75 MRVO Nr.165, § 15 rheinl.-pfälz. VGG, § 2 württ.-hohenz. Gesetz über die Änderung des Verfahrens vor dem VGH usf. v. 17. Oktober 1950, §§ 35, 79 bad.-württ. VGG und jetzt §§ 42, 75, 113 VwGO; vgl. entsprechend wegen der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage mit Bezug auf sog. Justizverwaltungsbescheide §§ 23 ff. GVG i. d. F. d. § 179 VwGO und wegen der Beschwerde im Kartellrecht (an das OLG), § 62 G gegen Wettbewerbsbeschränkungen i. d. F. v. 3. Januar 1966. Unter den hier in Betracht kommenden Fällen seien noch besonders erwähnt die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage hinsichtlich einer im Bereiche der Staatsaufsicht ergangenen Verfügung bzw. Anweisung der Staatsaufsichtsbehörde an eine Selbstverwaltungskörperschaft, durch 3 Vgl. dazu insbesondere Bachof, D. verwaltungsgerichtliche Klage auf Vornahme einer Amtshandlung (1951), ferner Weyreuther, Zur Zulässigkeit der AnfKlage gege einen ablehnenden Bescheid, in DVBI 1956 S. 633 (bejaht insbesondere, wenn die Ablehnung "ein formelles subjektives, nicht auf die Vornahme eines VerwAktes gerichtetes R verletzt"). Im Einklang mit der h. L. und den ErlBüchern zur VwGO vertritt das BVerwG im Anschluß an die Rechtsprechung der VG vor Erlaß der VwGO die Auffassung, einem Antrag auf Verpflichtungserklärung der Behörde zu einem bestimmten Entscheid sei selbst dann, wenn der Erlaß in ihrem Ermessen liege, stattzugeben, falls als Entscheid ohne Ermessensfehler bei gehöriger Ermessensausübung nur dieser eine Bescheid rechtmäßig sein könne; vgl. BVerwGE Bd. 4 S. 285, Bd. 11 S. 95, Bd. 16 S. 218.

118 Merk

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§ 70. Die Arten der Verwaltungsrechtspflege

welche diese mit Bezug auf die Handhabung der Aufsichtsgewalt und die Nichtbeachtung ihrer rechtlichen Grenzen sich in ihrem eigenen Recht zur Selbstverwaltung für verletzt erachtet (vgl. z. B. § 125 bad.-württ. GO v. 25. Juli 1955, GBl S. 129, i. d. F. d. G v. 22. März 1960, GBl S. 94) oder die Staatsaufsichtsbehörde es ablehnt oder unterläßt, einen Antrag auf Erteilung einer gesetzlich erforderlichen Genehmigung zu einer Verwaltungshandlung zu erteilen, sofern darauf ein Recht besteht. Nicht dagegen kommt dies in Betracht im Verhältnis der Über- und Unterordnung im Bereiche der Auftragsverwaltung, sofern sich diese innerhalb ihres Bereichs gehalten hat, da es sich hier nicht anders verhält als im Verhältnis zwischen vorgesetzten und untergeordneten Willensträgern des Staates. Wegen der Verfassungsbeschwerde vgl. u. § 75. Die Voraussetzung der Zulässigkeit der Anfechtungs- und der Verpflichtungsklage ist, daß, wie bereits bemerkt, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, jemand geltend macht, "in seinen Rechten", d. h. vor allem in seinen persönlichen (subjektiven) Rechten verletzt zu sein - was auch gilt, wenn jemand, wie es in § 35 bad.-württ. VGG (wohl in Nachwirkung von Art. 13 württ. VerwRPfiG von 1876) noch besonders hieß, mit einer ihm nicht obliegenden Verbindlichkeit belastet ist.- Dies gilt jedoch nur für die Regel, wie der angeführte Vorbehalt ergibt. Im übrigen werden die Worte "in seinen Rechten" schon früher verschiedentlich, wie namentlich in der Rechtsprechung des Pr. OVG und des bad. VGH erweiternd - im Gegensatz z. B. zur früheren Rechtsprechung des sächs. OVG, das unter dem in § 73 sächs. VerwRPfiG als anfechtungsklageberechtigt bezeichneten Beteiligten nur den durch eine Verwaltungshandlung beeinträchtigten Inhaber eines persönlichen öffentlichen Rechts verstanden hat- dahin ausgelegt, daß es genüge, wenn jemand in seinem gesamten Rechtskreis, wie z. B. auch in seiner Rechtsstellung, unmittelbar betroffen ist, wogegen bloße sog. gegenständliche Rückwirkungsrechte (Refiexrechte) nicht in Betracht kommen'. Die angegebene Voraussetzung ist z. B. nicht gegeben, wenn in einer kollegialen Behörde eines öffentlichen Verwaltungsträgers (z. B. Gemeinderat usf.) ein einzelnes Mitglied bei der Beschlußfassung überstimmt worden ist. Bei besonderen Gewaltverhältnissen ist, soweit gesetzlich nichts Besonderes bestimmt ist, wie insbesondere für das Beamtenverhältnis und das Wehrdienstverhältnis, wie o. schon erwähnt, maßgebend, ob der 4 Vgl. dazu Münzner, Rechtsgrundsätze zum Allgemeinen Teil des öffentlichen Rechts usf., in VerwArch Bd. 43 S. 136; Schühly, Neue Rechtsprechung des Bad. VGH, in VerwArch Bd. 45 S. 75.- Weitergehend und nicht unbedenklich BVerwGE Bd. 4 S. 298, Bd. 7 S. 237); es will unter dem Begriff "in seinen Rechten verletzt" zwar in erster Reihe subjektive Rechte verstehen, aber weitergehend darunter auch "von der RechtsO als schutzwürdig angesehene" Belange ("Interessen"), ohne daß sie bereits die Gestalt voll ausgebildeter subjektiver Rechte angenommen hätten - was doch eine andere Fassung des Gesetzes hätte so aussprechen müssen.

Die Verwaltungsrechtspflege im echten und im unechten Sinne

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Beteiligte durch eine Verwaltungshandlung unmittelbar in seinen persönlichen öffentlichen Rechten (vgl. o. § 61), z. B. auch in seinen Grundrechten oder seinem Rechtsstand, d. h. also in seinem Rechtskreis, verletzt worden ist, soweit nicht eine nach dem GG zulässige gesetzliche Einschränkung erfolgt ist (vgl. auch Art. 17 a GG usf.) und nicht lediglich eine innerdienstliche oder anstaltliehe Maßnahme (im sog. "Betriebsverhältnis" i. S. von Ule5 vorliegt (vgl. auch BVerwGE Bd. 1 S. 169). So also insbesondere mit Bezug auf die Begründung, Änderung oder Aufhebung des besonderen Gewaltverhältnisses und des damit verbundenen Rechtsstandes, wie z. B. die Nichtaufnahme eines Schülers in eine Oberschule oder seine Nichtversetzung in eine höhere Schulklasse, die Nichtzulassung zur Reifeprüfung und die Nichterteilung des Reifezeugnisses, die Verweisung aus der Schule usf., im Hinblick auf das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit und der freien Berufswahl sowie den Gleichheitsgrundsatz (Art. 2, 3 und 12 GG), da hier überall der Schüler unmittelbar in seiner Rechtsstellung getroffen wird (vgl. dazu BVerwGE Bd. 1 S. 260, Bd. 5 S. 154, Bd. 8 S. 272 ff.); entsprechendes gilt z. B. bezüglich der Entlassung eines Beamten. Die innerdienstlichen Weisungen oder Anstaltsanweisungen im inneren Betrieb, auch Rügen und Vorhaltungen im Gegensatz zu wirklichen Dienststrafen, soweit sie nicht in den Rechtskreis eines Einzelnen unmittelbar eingreifen (wie z. B ein Runderlaß eines Ministeriums an nachgeordnete Dienststellen, in dem vor der Verwendung bestimmter Baustoffe einer bestimmten Herstellerfirma wegen angeblicher Feuergefährlichkeit gewarnt wird), kommen dagegen nicht in Betracht. Im übrigen ist noch zu beachten, daß auch hier Ermessensfragen, denen fachliche, z. B. schulische, Leistungsbewertungen gleichzustellen sind - grundsätzlich nicht mit einer Anfechtungsklage der gerichtlichen Nachprüfung unterstellt werden können, soweit nicht - abgesehen insbesondere von der Nichtbeachtung gesetzlicher Prüfungsvorschriften usw. - Ermessensüberschreitung (bzw. -unterschreitung) und Ermessensmißbrauch, oder jetzt nach der Fassung derVwGO Ermessensüberschreitung oder Ermessensfehlgebrauch in Betracht kommt, wie z. B. bei der Bewertung von Schülerleistungen und Noten in den Schulzeugnissen usf. Somit ist, wenn jemand im besonderen Gewaltverhältnis in seiner Rechtsstellung als selbständige Rechtspersönlichkeit mit seinem eigenen Rechtsbereich nicht durch innerdienstliche bzw. anstaltsmäßige Weisungen betroffen wird, eine Anfechtungsklage nicht, und selbst im gegenteiligen Falle nicht mit Bezug auf Ermessensfragen, von Ermessensüberschreitung oder Ermessensfehlgebrauch abgesehen, gegeben (vgl. dazu BVerwGE Bd. 14 S. 84). Es kann im übrigen sein, wie früher schon erwähnt, daß nach besonderer gesetzlicher Bestimmung die verwaltungsgerichtliche Klage, auch 5

Vgl. VVDStRL, H. 15 S. 133 ff.

118•

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§ 70. Die Arten der Verwaltungsrechtspflege

ohne Verletzung persönlicher Rechte bei bloßer Beeinträchtigung rechtlicher oder berechtigter Belange erhoben werden kann, wie z. B. nach pr. Recht bei der Einziehung oder Verlegung öffentlicher Wege (§ 57 ZustG) oder bei der Feststellungsklage (§ 43 VwGO). Endlich kann bestimmt sein, daß unter bestimmten Voraussetzungen auch bei bloßer Verletzung der Rechtsordnung im Wege der sog. "Aufsichtsklage" oder Beanstandungsklage geklagt werden kann wie früher z. T. bei der Anfechtung von Beschlüssen einer Gesamt-(Kollegial-)verwaltungsbehörde durch den Vorsitzenden im Falle der Überstimmung oder von Beschlüssen einer Gemeindevertretung durch die Gemeindeverwaltungsbehörde wegen Gesetzwidrigkeit, oder auch so, daß in diesen Fällen eine Beanstandung durch die bezeichneten Stellen erfolgen kann, gegenüber welcher es den Betroffenen überlassen bleibt, ihrerseits Anfechtungsklage zu erheben8. Die Anfechtungsklage oder die Rechtsmitteleinlegung steht z. B. nach§ 35 Abs. 2 WehrpflG i. d. F. v. 26. Sept. 1969 (BGBl I S. 1773) auch der Wehrbereichsverwaltung gegen den Musterungsbescheid und den Bescheid der Prüfungsausschüsse und Prüfungskammern für Kriegsdienstverweigerer zu. V gl. auch §§ 8 und 11 HO (Befugnis zu Erhebung der Anfechtungsklage neben dem Betroffenen auch der Handwerkskammer bzw. der Industrie- und Handelskammer gegen eine Ausnahmebewilligung bzw. die Entscheidung über die Eintragung in die Handwerksrolle; ferner § 338 LAG, §§ 22, 43 KriegsgefEntschG, § 17 rh.-pf. AG zur VwGO (Klagebefugnis der Bezirksregierung gegen den Widerspruchsbescheid wegen Gesetzesverletzung oder Ermessensmißbrauchs beim VG). Dagegen ist eine sog. "Bürger"- oder "Volksklage" für Jedermann (quivis ex populo, sog. actio popularis), d. h. eines unmittelbar in seinen Rechten nicht Betroffenen, rechtlich Unbeteiligten, wie früher schon bemerkt, grundsätzlich ausgeschlossen. Vgl. jedoch noch unten§ 72 Ziffer I c. Daß die AnfKlage gegen einen VerwBescheid grundsätzlich nur erhoben werden kann, wenn regelmäßig zuvor im Verwaltungswege als 8 Vgl. dazu noch aus dem früheren R z. B. § 126 pr. LVG, § 29 pr. ZustG v. 1. Aug. 1883 (GS S. 237), § 140 LGO für die östlichen Provinzen v. 3. Juni 1891 (GS S. 233), § 41 Ziff. 3 bad. VRPftG v. 1884. Nach§ 126 pr. LVG insbesondere

konnte der Oberpräsident endgültige Beschlüsse des Provinzialrats, der RegPräs. endgültige Beschlüsse des Bezirksausschusses und der Landrat bzw. der Vorsitzende des Kreis- (Stadt-)Ausschusses endgültige Beschlüsse dieser Behörde mit aufschiebender Wirkung anfechten, wenn sie die Befugnisse der Behörde überschreiten oder das bestehende Recht, insbesondere auch die von den Behörden innerhalb ihrer Zuständigkeit erlassenen Verordnungen verletzen; die Anfechtung erfolgte mittels Klage beim OVG. Die Behörde, deren Beschluß angefochten wurde, war befugt, zur Wahrnehmung ihrer Rechte in dem Verfahren vor dem OVG einen besonderen Vertreter zu wählen. Für das jetzige R vgl. z. B. § 15 saarl. AG zur VwGO (Aufsichtsklage des fachlich zuständigen FachMin. gegen Widerspruchsbescheide der Kreis- und Stadtrechtsausschüsse).

Die Verwaltungsrechtspflege im echten und im unechten Sinne

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Vorverfahren Widerspruch- früher vor Inkrafttreten der VwGO Einspruch bzw. Beschwerde (sog. Vorschalteinspruch bzw. -beschwerde) erhoben worden ist, was bei der bloßen Untätigkeitsklage wegen Unterlassung eines VerwBescheids nicht in Frage kommt (vgl. §§ 75, 78 VwGO), ist bereits erwähnt worden (oben§ 67). Wegen der AnfKlage mit Bezug auf kirchliche Rechtssachen vgl. unten Ziff. II. Der Bereich der Anfechtungssachen und der AnfKlage deckt sich in sofern nicht schlechtweg, als in Anfechtungssachen statt der AnfKlage i. e. S. u. U. auch eine Feststellungsklage unter den dafür bestimmten Voraussetzungen erhoben werden kann. Wegen der aufschiebenden Wirkung der AnfKlage vgl. § 80 VwGO (unten § 72, Ziff. I a).

2) Parteistreitigkeiten Hier handelt es sich, wie schon die Bezeichnung besagt, um wirkliche Parteistreitigkeiten des öffentlichen Rechts im vollen Sinne des Wortes; es stehen sich hier zwei Parteien als rechtlich gleichgeordnet einander gegenüber, regelmäßig als Träger öffentlicher Rechte oder Pflichten, um die gestritten wird, in der Weise, daß "weder die Geltendmachung noch die Ablehnung des Anspruchs durch einen der beiden Rechtsträger eine verbindliche Entscheidung über den Anspruch erhält" (vgl. bisher §§ 22, 85 südd. VGG; § 22 MRVO Nr. 165, § 25 rh.-pfälz. VGG). Es liegt hier ein Fall der ursprünglichen Verwaltungsrechtspflege (vgl. unten Ziff. III) vor, im Gegensatz zu den Anfechtungssachen, wo über eine ergangene Verfügung oder Entscheidung, d. h. einen VerwBescheid, einer Verwaltungsbehörde entschieden werden soll (sog. nachträgliche Verwaltungsrechtspflege), während ein solcher Verwaltungsbescheid hier nicht ergangen ist und demgemäß hier auch ein Vorverfahren in aller Regel, soweit nichts anderes bestimmt ist (wie z. B. in § 126 BRRG, s. unten) nicht stattfindet. "Die Klage ist gegen den zu richten, von dem eine Leistung oder Unterlassung verlangt wird, oder demgegenüber das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses festgestellt werden soll (Beklagter)", bestimmte bisher § 88 südd. VGG. Diese Parteistreitigkeiten weisen ihrer Art nach eine große Ähnlichkeit mit bürgerlich-rechtlichen Rechtsstreitigkeiten zwischen zwei Parteien als Kläger und Beklagtem auf, nur, daß es sich eben um öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse handelt und die Grundsätze des Verfahrens entsprechend der öffentlich-rechtlichen Natur der Verhältnisse und den dahinterstehenden öffentlichen Belangen andere sind, also vor allem mit Geltung des Untersuchungsgrundsatzes, und nicht des Verhandlungsgrundsatzes (vgl. unten § 72). Zum Teil finden sich früher auch noch nähere ausdrückliche Be-

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§ 70. Die Arten der Verwaltungsrechtspflege

stimmungen über die Abgrenzung zwischen Anfechtungssachen und Parteistreitigkeiten wegen der Verschiedenartigkeit des Verfahrens, wie z. B. in § 24 südd. VGG, wonach die Feststellungsklage zu diesen gerechnet wird; nach § 85 Abs. 2 kann durch VO für einzelne Arten von Streitsachen bestimmt werden, ob sie als Anfechtungssachen oder als Parteistreitigkeiten zu behandeln sind. In der VwGO wird eine Unterscheidung mit Bezug auf das Verfahren, wie bereits erwähnt, nicht gemacht. (Vgl. aber auch noch § 1 Abs. 2 VwVollstrG v. 27. April 1953, BGBl I S. 157). Das Anwendungsgebiet liegt im übrigen insbesondere auf dem Gebiet des Gemeinderechts, des Fürsorgerechts usw. zwischen mehreren Verwaltungsträgern mit Bezug auf Verpflichtungen auf Grund des Gesetzes oder aus öffentlich-rechtlichen Verträgen, ferner bei Rechtsstreitigkeiten über ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis zwischen einem öffentlich-rechtlichen Verband u. seinen Mitgliedern oder auch zwischen einem Einzelnen und einem Träger öffentlicher Verwaltung, z. B. aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung, auf Erstattung usf., oder auch zwischen Privatpersonen. Dagegen waren vermögensrechtliche Ansprüche der Beamten und öffentlich-rechtliche Entschädigungsansprüche, soweit nicht der ordentliche Rechtsweg hierfür in Frage kommt, nach bisherigem Recht als Anfechtungssachen behandelt worden, da hier eine Vorentscheidung im Verwaltungswege vorgesehen war (vgl. § 172 BBG und§ 126 BRRG). Vgl. auch noch z. B. § 22 UnterhaltssicherungsG vom 26. Juli 1957 i. d. F. v. 31. Mai 1961 (BGBl I S. 661) bezüglich der Rechtsstreitigkeiten über Leistungen zur Unterhaltssicherung für Angehörige der zum Wehrdienst einberufenen Wehrpflichtigen7 • Auch der Fall konnte früher zur Vermeidung mehrerer Verfahren vorkommen, daß die Klage gleichzeitig gegen eine Staatsbehörde und gegen einen anderen, der als Verpflichteter in der betr. Verwaltungssache angesehen wird, erhoben wird (vgl. §§ 47 und 57 pr. ZustG und dazu Pr. OVG Bd. 14 S. 256, Bd. 15 S. 381, Bd. 22 S. 177 und 293). Bei den Parteistreitigkeiten konnten so auch "einzelne Personen in Frage kommen, nämlich sog. Drittverpflichtete, z. B. im Schul- und Wegeunterhaltungsrecht"; ferner bei Streitigkeiten zwischen Beteiligten über ihre im öffentlichen Recht begründeten Verpflichtungen zu Gebühren, Beiträgen, Steuern und Naturaldiensten nach§ 70 Abs. 3 pr. KommAbgG v. 14. Juli 1893. Nach der VwGO ist das jetzt in dieser Weise nach den Vorschriften über Klaghäufung und Streitgenossenschaft (vgl. §§ 44, 64 VwGO) nicht mehr möglich. 7 In dem Verfahren auf Feststellung, daß eine Vereinigung nach § 9 Abs. 2 GG verboten ist, hat die Vereinigung auch dann die Rechtsstellung einer beklagten Partei, wenn sie z. Z. der Einreichung des Feststellungsantrages bereits aufgelöst war (entsprechend§§ 49 Abs. 2, 730 Abs. 2 BGB); vgl. BVerwGE Bd. 1 S. 266 und jetzt §§ 48, 50 Abs. 1 Ziff. 2 VwGO i. d. F. v. 5. Aug. 1964 (BGBl I

s. 593).

Die Verwaltungsrechtspflege im echten und im unechten Sinne

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Eine gewisse äußerliche - verfahrensrechtliche - Annäherung der Anfechtungssachen an die Parteistreitigkeiten war auch insofern früher schon erfolgt, als auch bei den Anfechtungssachen der Verwaltungsträger bzw. die Behörde, die den angefochtenen Verwaltungsbescheid erlassen hat, in die Rechtsstellung einer Partei oder eines Beteiligten gebracht ist, wie früher schon im pr. R (vgl. dazu Pr. OVG Bd. 8 S. 187), im Gegensatz zu der Gestaltung, wo es bei den Anfechtungssachen an zwei einander gegenüberstehenden Parteien im gerichtlichen Verfahren fehlt, wie z. B. bei der Rechtsbeschwerde des früheren Art. 13 württ. VerwRPflG, wo die Wahrnehmung der öffentlichen Belange im wesentlichen dem Gericht überlassen war (vgl. schon oben § 68 Ziff. II). Im übrigen waren schon bisher z. T. die für die Anfechtungssachen geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, soweit nichts anderes bestimmt war (vgl. § 86 südd. VGG). Nach alledem ist in der VwGO eine unterschiedliche verfahrensrechtliche Behandlung von Anfechtungssachen und Parteistreitigkeiten, zumal auch im Hinblick auf die Schwierigkeit einer genauen Abgrenzung, soweit sich nicht aus der verschiedenen Natur dieser Rechtssachen etwas anderes ergibt, mit Recht aufgegeben worden; an der sachlichen Unterscheidung als solcher ist jedoch trotz der Nichterwähnung in der VwGO festzuhalten (vgl. auch§ 113 Abs. 3 VwGO).

3) Sonstige Verwaltungsrechtssachen Gewisse sonstige Rechtsstreitigkeiten verwaltungsrechtlicher Art, wie z. B. ehrverletzende Äußerungen in einer amtlichen Denkschrift, insofern damit nachteilig in den Rechtskreis eines Einzelnen eingegriffen wird, die früher z. T. mit den Parteistreitigkeiten als "andere Streitigkeiten des öffentlichen Rechts" aufgefaßt wurden, sind jetzt unter Gleichstellung der betreffenden Verwaltungshandlung mit einem Verwaltungsbescheid i. S. des § 42 VwGO als Anfechtungssache entsprechend zu behandeln. Als sonstige Verwaltungsrechtssachen sind dagegen anzusehen, wenn die Länder gemäß der ihnen erteilten Ermächtigung den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit Aufgaben der Dienststrafgerichtsbarkeit und der Schiedsgerichtsbarkeit bei Vermögensauseinandersetzungen öffentlich-rechtlicher Verbände, z. B. von Gemeinden und Gemeindeverbänden, übertragen oder diesen Gerichten Berufsgerichte angliedern. Vgl. § 178 VwGO und auch noch unten Ziff. II wegen des PersVertrG (§§ 22, 26 und 76d. G). Die unter Ziff. 2 und 3 bezeichneten Rechtssachen wurden auch im Gegensatz zu den Anfechtungs- und Verpflichtungssachen unter "andere verwaltungsrechtliche Rechtsstreitigkeiten" oder andere öffentlich-rechtliche Rechtsstreitigkeiten unter Ausschluß der verfassungsrechtlichen Streitigkeiten und der anderen Gerichten zugewiesenen Rechtssachen

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§ 70. Die Arten der Verwaltungsrechtspflege

zusammengefaßt; der Begriff war dabei gegenüber den Parteistreitigkeiten ein weiterer und umfaßte alle verwaltungsrechtlichen Rechtsstreitigkeiten außerhalb der Anfechtungs- und Verpflichtungssachen, die nach dem Allzuständigkeitsgrundsatz vor die Verwa!tungsgerichte gehören. Die Einrichtung der Verwaltungsrechtspflege kann nun aber außer für die bisher erörterten "echten" Verwaltungsrechtssachen auch noch für andere Zwecke verwendet werden (vgl. unten Buchst. b: sog. "Verwaltungsrechtspflege im unechten Sinne"). b) Di.e Verw,altungsrechtspflege in unechtem Sinne

1) Staatsklagesachen Diese Gruppe von Rechtssachen, von E. R. Huber wenig glücklich als "Rechtsvollzugsklage" bezeichnet8 , betrifft die Fälle, in denen die Verwaltungsbehörden, um dem Gesetz Anerkennung zu verschaffen, auf den Weg der Klage in bestimmten Fällen gewiesen sind, statt selbst mit einem VerwBescheid vorgehen zu können (vgl. Pr. OVG Bd. 13 S. 334, Bd. 39 S.289, Bd. 86 S. 385), wie z. B. bei der Klage auf Untersagung des Gewerbebetriebs nach § 35 GewO und §§ 119, 120 pr. ZustG (wobei als zuständig zur Anstellung der Klage die Polizeibehörde des Betriebsortes, und nicht des Wohnortes, des Gewerbetreibenden anzusehen ist; Pr. OVG Bd. 22 S. 320) 9 • Diese Staatsklagesachen wurden bisher zu den "anderen Streitigkeiten des öffentlichen Rechts" i. S. des bisherigen § 22 MRVO Nr. 165 gerechnet (vgl. BVerwGE Bd. 1 S. 144, 147). Es handelt sich hier um Fälle, in denen ein Verwaltungsgericht eine Verwaltungsverfügung auf Klagantrag einer Verwaltungsbehörde in der Form eines Urteils erläßt, was im Grunde der Gewaltentrennung zwischen vollziehender Gewalt und Rechtssprechung widerspricht. Diese Fälle sind daher neuerdings dahin abgeändert worden, daß im ersten Rechtszug eine Verwaltungsbehörde (z. B. eine Beschlußbehörde) zuständig ist, und dagegen der Widerspruch im Verwaltungswege und sodann die Anfechtungsklage beim VG erhoben werden kann (vgl. dazu z. B. das oben angeführte schlesw.-holst. G i. d. F. der Bek. v. 27. November 1951, woWirtschVerwR Bd. 2 (2. Aufl.) S. 624. Diese Bestimmungen galten auch noch nach 1945 bis zum Inkrafttreten der VwGO weiter, soweit nicht inzwischen in den preußischen Nachfolgeländern anderweitige Bestimmungen erlassen worden sind, nachdem die VereinfVO v. 6. Nov. 1938, die diese Art des Verfahrens außer Kraft gesetzt hatte, durch KontrollratsG Nr. 36 wieder aufgehoben worden ist. Vgl. Huber, WirtschVerwR a.a.O. S. 265 und BVerwGE Bd. 1 S. 148 (das hier eine "andere Streitigkeit des öffentlichen R" i. S. des§ 22 MRVO Nr.165 mit Recht annimmt); ferner BVerwG Bd. 5 S. 71. - Vgl. jetzt aber auch § 7 schlesw.-holst. G über die Neuregelung des Beschlußverfahrens i. d. F. der Bek. v. 27. Nov. 1951 (GVBl S. 199), §§ 8, 13, 14, 24 nordrh.-westf. 1. VereinfG v. 23. Juli 1957 (GVBl S. 189). 8 8

Die Verwaltungsrechtspflege im echten und im unechten Sinne

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nach anstelle der Klage der Antrag auf Entscheidung durch den zuständigen Minister gegeben ist, und§ 24 nordrh.-westf. 1. VereinfachG vom 23. Juli 1957 (Klage auch der Aufsichtsbehörde gegen einen Bescheid oder Beschluß des Beschlußausschusses). Auch nach der VwGO kommt diese Art von Klagen infolge der strengeren Trennung von Rechtspflege und Vollziehung nicht mehr in Betracht; es kann sich nunmehr nur um Anfechtungssachen gegenüber Verwaltungsbescheiden von Verwaltungsbehörden handeln, wobei nach besonderer gesetzlicher Bestimmung die AnfKlage außer von den Beteiligten auch von Amts wegen erhoben werden kann (vgl. dazu unten Ziff. V). Siehe auch noch § 62 GmbHG, §81GenG.

2) Die Rechtssatzüberprüfung (sog. Normenkontrolle) Die selbständige Überprüfung von Rechtssätzen, die im Range unter dem Gesetz stehen, d. h. einer VO, wie insbesondere einer PolizeiVO, oder einer Rechtssatzung, die also von Stellen der vollziehenden Gewalt bzw. von Selbstverwaltungskörperschaften erlassen werden- nicht dagegen von bloß nach innen, d. h. innerhalb eines besonderen Gewaltverhältnisses bindenden, nicht nach Art von Rechtssätzen in den Rechtskreis der Einzelnen eingreifenden Verwaltungsvorschriften- kann nach besonderer gesetzlicher Vorschrift in neueren Verwaltungsrechtspflegegesetzen mit Bezug auf ihre Rechtsgültigkeit einer verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung unterzogen werden, und zwar regelmäßig durch ein höheres Verwaltungsgericht (OVG bzw. VGH). So schon bisher nach § 25 südd. VGG in bestimmter Weise. Nach § 47 VwGO kann jetzt die Landesgesetzgebung bestimmen, daß das OVG im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit- d. h. sofern und soweit gegenüber einer auf Grund der betr. Rechtsvorschrift erlassenen Verfügung oder Entscheidung seine Anrufung überhaupt in Betracht kommen könnte (vgl. hierzu insb. § 40 VwGO) - auf Antrag über die Gültigkeit einer landesrechtliehen VO oder einer anderen im Range unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschrift- somit unter Ausschluß bundesrechtlicher Rechtsvorschriften wie auch von Verwaltungsvorschriften- entscheidet, wie einer Gemeindesatzung, z. B. eines in der Form der Satzung ergehenden Bebauungsplans nach § 10 BBauG, soweit nicht gesetzlich vorgesehen ist, daß die Rechtsvorschrift durch ein Verfassungsgericht nachprüfbar ist, wie z. B. die Nachprüfung der Vereinbarkeit von Landesrecht, und damit auch von Verordnungen, mit der Landesverfassung (vgl. unten). Es ist damit, wie die Begr. (S. 33), hervorhebt, ermöglicht, die Frage der Hechtsungültigkeit durch eine einzige Entscheidung festzustellen, um dadurch eine große Anzahl von Einzelklagen und Einzelentscheidungen zu vermeiden und so auch die Verwaltungsgerichte zu entlasten. Den Antrag kann

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§ 70. Die Arten der Verwaltungsrechtspflege

jede natürliche oder juristische Person, die durch die Anwendung der Vorschrift einen Nachteil erlitten oder in absehbarer Zeit zu erwarten hat, sowie jede Behörde der Verwaltung und der Rechtspflege, sei es des Staates oder von Gemeinden und Gemeindeverbänden oder sonstigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts (ohne diese Voraussetzung) stellen. Eine aufschiebende Wirkung mit Bezug auf die Anwendbarkeit der betr. Vorschrift kommt dem Antrag nicht zu10 • Die Entscheidung ergeht durch Beschluß- der daher auch ohne mündliche Verhandlung erlassen werden kann (§ 101 Abs. 3 VwGO) - nach Maßgabe der in diesem Zeitpunkt bestehenden sachlichen und rechtlichen Verhältnisse. Wenn die Gültigkeit der Vorschrift verneint wird, ist die Entscheidung allgemein verbindlich und in gleicher Weise zu veröffentlichen- was also für den umgekehrten Fall der Bejahung der Gültigkeit nicht gilt-, wie die Vorschrift bekanntgemacht worden ist. Zur Nachprüfung der Vereinbarkeit vonLandesRund somit von Rechtssätzen im Range von Gesetzen wie auch von Verordnungen mit der Landesverfassung kommt ggfs. die Entscheidung des Landesverfassungsgerichts (Staatsgerichtshofs) in Frage (vgl. z. B. Art. 68 Abs. 2 bad.-württ. Verf., Art. 142 brem. Verf.). Auf solche Weise wird eine einheitliche und unmittelbare Stellungnahme zur Frage der Rechtsungültigkeit als solcher herbeigeführt, so daß es danach insbesondere den Gerichten verwehrt ist, in zahlreichen Einzelverfahren mittelbar nur in den Gründen, möglicherweise in von einander abweichender Weise, zur Frage der Ungültigkeit ohne allgemeine Verbindlichkeit Stellung zu nehmen. Es ist damit ein Gegenstück zu der Rechtssatzüberprüfung von Gesetzen des Bundes mit Bezug auf die Gültigkeit von Bundesgesetzen im Verhältnis zum GG wie auch von Landesrecht im Verhältnis zum Bundesrecht durch das Bundesverfassungsgericht (vgl. Art. 93 Abs. 1 Ziff. 2, Art. 100 GG, § 13 BVerfGG) wie auch zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von Landesgesetzen und Landesverordnungen durch Landesverfassungsgerichte geschaffen; dagegen ist eine Rechtssatzüberprüfung im übrigen durch das BVerwG -namentlich im Hinblick auf seine sonstige Zuständigkeit als Revisionsgericht - bezüglich des Bundesgesetzen nachgeordneten Bundesrechts entsprechend der Regelung des§ 47 VwGO für das Landesrecht durch das OVG nicht gegeben. Ein Rechtsmittel (die Revision) an das BVerwG gegenüber der Entscheidung des obersten Landesverwaltungsgerichts, die in der VwGO nicht ausdrücklich vorgesehen ist, kommt hier nicht in Betracht, zumal es sich um Fragen des Landesrechts handelt (so auch BVerwGE Bd. 3 S. 145); der Beschluß ist also unanfechtbar (vgl. auch 10 So zutreffend Koehler, VwGO S. 573 (Bem. A II 7 zu § 80). Ein Verband ist nicht antragsberechtigt, wenn Nachteile nicht für ihn selbst, sondern nur für seine Mitglieder in Frage stehen (so auch württ.-bad. VGH in DVB11952 S. 736; Redeken-v. Oertzen, VwGO, Bem. 13 zu§ 47, S. 165).

Die Verwaltungsrechtspflege im echten und im unechten Sinne

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§ 152 Abs. 1 VwG0 11). Von der Ermächtigung des§ 47 VwGO haben bisher in den Ausführungsgesetzen zur VwGO Gebrauch gemacht: Bad.Württ. (§ 5), Bayern (Art. 10), Bremen (Art. 7), Hessen (§ 11) und Schlesw.Holstein (§ 5 a). Wegen der Besetzung des Gerichts vgl. auch noch § 9 Abs. 3 VwGO; vgl. auch noch unten§ 71 Ziff. I b 1 bb. Dagegen kommt eine Anfechtung wegen des Erlasses eines Rechtssatzes im übrigen, etwa durch AnfKlage, nicht in Betracht: Es muß sich bei dieser grundsätzlich um den Erlaß eines- seiner Natur nach nicht abgezogenen, sondern einzelfallmäßigen- VerwBescheides, d. h. einer VerwVerfügung oder einer Verwaltungsentscheidung handeln.

3) Verfassungsstreitigkeiten Eine unechte Verwaltungsrechtspflege kann auch nach näherer gesetzlicher Bestimmung für Verfassungsstreitigkeiten innerhalb eines Landes in Betracht kommen; nach§ 40 VwGO gehören die öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten verfassungsrechtlicher Art an sich nicht zu den Verwaltungsrechtssachen. Nach§ 193 VwGO bleibt jedoch in einem Lande, in dem kein Verfassungsgericht besteht, wie zur Zeit nur noch in Schleswig-Holstein und Berlin, eine dem OVG übertragene Zuständigkeit zur Entscheidung solcher Verfassungsstreitigkeiten bis zur Errichtung eines Verfassungsgerichts unberührt. Weiter kann die Entscheidung von Verfassungsstreitigkeiten innerhalb eines Landes auf Grund des Art. 99 GG durch Landesgesetz dem BVerfG übertragen werden12 • 11 Vgl. auch W. Jellinek, VerwR, Nachtrag (1950) S. 23, Schoen, Die Normenprüfung durch den VGH, in Gedächtnisschrift für Jellinek (1955) S. 407 ff.- Im übrigen ist eine Nachprüfung der Gültigkeit mit Bezug auf das BundesR, z. B. die Grundrechte, nicht ausgeschlossen (vgl. OVG Lüneburg in DVB11966 S. 760) und Obermayer, Verfassungsrechtliche Aspekte der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle, in DVB11965 S. 625 ff. 12 In Schleswig-Holstein ist für andere als die in § 37 der LSatzung auf Grund des Art. 99 GG dem BVerfG zugewiesenen Verfassungsstreitigkeiten (über die Auslegung der LSatzung aus Anlaß von Streitigkeiten über den Umfang der Rechte und Pflichten des Landtags oder der Landesregierung oder anderer Beteiligter, die durch die LSatzung oder in der GeschäftsO des Landtags oder der Landesregierung mit eigenen Rechten ausgestattet sind, sowie bei Meinungsverschiedenheiten oder Zweifeln über die Vereinbarkeit von LandesR mit der Landssatzung auf Antrag der Landesregierung oder eines Drittels der Mitglieder des Landtags) das OVG Lüneburg nach § 27 Buchst. d MRVO Nr. 165 zuständig. Vgl. Eyermann-Fröhler, Bem. zu§ 193 VwGO (S. 733), Ule, VerwG, 2. Aufl., Bem. zu§ 193 VwGO. -Die Länder können ferner- auf Grund eines Vorschlags des BR, um die LPersVertrG dem BPersVertrG anzupassen (BT 3. Wahlp. Drucks. Nr. 55 S. 63) -nach § 187 Abs. 2 VwGO für das Gebiet des PersVertrR abweichende Vorschriften über die Besetzung und das Verfahren derVG und des OVG erlassen.-Anrufung derVerwGerichte wegen Heranziehung zur Kirchensteuer gegen die letztstufige kirchliche Entscheidung: § 8 schlesw.-holst. AG,§ 4 berlin. AG zur VwGO.

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§ 70. Die Arten der Verwaltungsrechtspflege

4) Sonstige Verwaltungsrechtspflege im bloß förmlichen Sinne Dahin gehören insbesondere Fälle, in denen die VerwBehörden über einen bürgerlich-rechtlichen Rechtsfall entscheiden und dagegen nach besonderer gesetzlicher Zuweisung, soweit nicht anderes bestimmt ist, die Verwaltungsgerichte angerufen werden können; vgl. § 62 GmbHG, § 81 Abs. 2 GenG.

II. Die Verwaltungsrechtspflege nach dem Allzuständigkeitsgrundsatze und nach dem Aufzählungsgrundsatze a) I m a 11 g e m e i n e n Das Gesetz bestimmt, welche Rechtssachen zur Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte i. w. S. gehören. Entsprechend dem Gange der geschichtlichen Entwicklung war früher davon auszugehen, daß für öffentlich-rec.htliche Rechtssachen, soweit nichts anderes bestimmt war oder der ordentliche Rechtsweg in Betracht kam, in erster Reihe der Verwaltungsweg (vgl. oben 2. Abschnitt) einzuschlagen war. Mit dem Aufkommen der Verwaltungsrechtspflege konnte nun die Bestimmung der Angelegenheiten, die in Form der Verwaltungsrechtspflege als "Verwaltungsstreitsachen" zu behandeln sind, vor allem in doppelter Weise erfolgen. Entweder in der Weise der allgemeinen Zulassung der (allg.) Verwaltungsrechtspflege i. S. des Grundsatzes der Allzuständigkeit der Verwaltungsgerichte für alle öffentlich-rechtlichen Rechtssachen nichtverfassungsrechtlicher Art im Bereiche der öffentlichen Verwaltung, so daß für alle öffentlich-rechtlichen Rechte und Pflichten sowie gegenüber jedem Verwaltungsbescheid (Verfügung oder Entscheidung) einer VerwBehörde, durch die jemand in seinen Rechten beeinträchtigt zu sein glaubt, das VerwGericht angerufen werden kann, soweit dies nicht etwa für einzelne Rechtssachen (unbeschadet jetzt freilich des Art. 19 Abs. 4 GG) durch G ausdrücklich ausgeschlossen oder Sonderverwaltungsgerichten oder den ordentlichen Gerichten zugewiesen ist. Oder aber in der Weise des sog. Aufzählungsgrundsatzes, indem die einzelnen Rechtssachen im Gesetz abschließend aufgezählt werden, die zur Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte gehören, während alle übrigen Rechtssachen, soweit nicht der ordentliche Rechtsweg oder die Verfassungsbeschwerde vorgesehen ist, lediglich auf den Verwaltungsweg verwiesen sind. Es kann auch eine Art von Mischbildung bestehen, indem für die eine Gruppe von Rechtssachen der Allzuständigkeitsgrundsatz- wie z. B. für die Anfechtungssachen oder eingeschränkt für die Polizeisachen -, für die übrigen aber der Aufzählungsgrundsatz, d. h. insbesondere für die Parteistreitigkeiten, gilt. Während der Allzuständigkeitsgrundsatz in

VRPfl. nach dem Allzuständigkeits- und Aufzählungsgrundsatze

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bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten sich gegenüber dem klassischen römischen Recht (vgl.: an sit actio?, quae sit actio?) schon längst durchgesetzt hatte, war dies auf dem Gebiete der Verwaltungsrechtspflege im allgemeinen zunächst und noch auf lange Zeit nicht der Fall. Das Vorherrschen des Aufzählungsgrundsatzes in der früheren Zeit nach Aufkommen der Verwaltungsgerichtsbarkeit, erklärt sich daraus, daß die vollziehende Gewalt sich nur ungern und schrittweise der Nachprüfung durch die Verwaltungsgerichte unterwerfen wollte, mochte damit auch eine Entlastung der Behörden der reinen Verwaltung von der Entscheidung in einzelnen Rechtsfällen damit verbunden sein. So namentlich mit Bezug auf Verfügungen und Entscheidungen der obersten Verwaltungsstellen, insbesondere der Ministerien, zumal auch wegen des u. U. eingreifenden politischen Einschlags. Vor allem nach dem 2. Weltkrieg mit der vollen Durchsetzung des volksherrschaftliehen und rechtsstaatliehen Gedankens und im Rückschlag gegen die nationalsozialistische Zeit (vgl. oben§ 69, Ziff. IV) hat sich ein grundlegender Wandel in der Einstellung i. S. der allgemeinen grundsätzlichen Einführung des Allzuständigkeitgrundsatzes vollzogen. Jedenfalls wird aber auch für die Zukunft- ggfs. nach näherer verfassungsgesetzlicher oder gesetzlicher Bestimmung - für ausschließlich oder vorwiegend hochpolitische Fragen der sog. Regierungssachen, für die, wenn überhaupt gegenüber der politischen Überwachung durch die Volksvertretung, mit Bezug auf Rechtsfragen, d. h. die Auslegung und Anwendung der Verfassung, die Zuständigkeit von Verfassungsgerichten oder Staatsgerichtshöfen in Frage kommen und werden grundsätzlich auch im Bereich der Verwaltung- entsprechend der Aufgabe der Rechtspflege überhaupt - Ermessensfragen als solche von der Verwaltungsgerichtsbarkeit auszunehmen sein 13 • Die Allzuständigkeit mit Bezug auf Anfechtungssachen wie auch sonstige Streitigkeiten des öffentlichen Rechts unter Ausschluß von Ermessensfragen galt nach der Einführung der Verwaltungsrechtspflege zunächst insbesondere in den Hansestädten Harnburg und Bremen in umfassender Weise; vgl. für Harnburg § 9 d. G v. 2. November 1921 (abgeschwächt durch VO v. 22. Juli 1933 und v. 27. Januar 1934), für Bremen §§ 8 und 9 d. G v. 6. Januar 1924 i. d. F. d. G v. 14. September 1933, für Lübeck § 7 d. G v. 28. September 1933. Der Grundsatz der Allzuständigkeitgalt sodann nach der RAbgO i. d. F. v. 22. Mai 1931 für alle steuerrechtlichen Sachen (vgl. §§ 228 ff.: Berufungsverfahren gegenüber Steuerbescheiden bei Besitz- und Verkehrssteuern nach Einspruch beim Finanzgericht und Rechtsbeschwerde an den Reichsfinanzhof; Anfechtungsverfahren gegenüber Steuerbescheiden bei Zöllen und Verbrauchssteuern 13

Vgl. auch o. § 4.

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§ 70. Die Arten der Verwaltungsrechtspflege

und Rechtsbeschwerde an den RFH, hier als einzige gerichtliche Stelleu; vgl. jetzt §§ 33 ff. FinanzgerichtsO v. 6. Oktober 1965 (BGBl I S. 1477) wegen des Finanzrechtswegs insbesondere in allen öffentlich-rechtlichen Abgabenangelegenheiten, soweit die Abgaben der Bundesgesetzgebung unterliegen und durch Bundes- oder Landesfinanzbehörden verwaltet werden, und §§ 228 ff. RAbgO i. d. F. des § 162 FGO. In Württemberg galt nach dem VerwRPflG v. 1876 der Allzuständigkeitsgrundsatz für die Anfechtungssachen, dagegen für die Parteistreitigkeiten der Aufzählungsgrundsatz. Es war nämlich für jene nach Durchlaufen des Verwaltungsstufenzugs (Art. 59) nach Art. 13 die sog. Rechtsbeschwerde, vorbehaltlich gewisser Ausnahmen an den VGH im ersten und letzten Rechtszug gegeben gegen "Entscheidungen und Verfügungen der Verwaltungsbehörden, wenn jemand, sei es eine einzelne Person oder eine Korporation, behauptet, daß die ergangene, auf Gründe des öffentlichen Rechts gestützte. Entscheidung oder Verfügung rechtlich nicht begründet und daß er hierdurch in einem ihm zustehenden Recht verletzt oder mit einer ihm nicht obliegenden Verbindlichkeit belastet sei". Ausgeschlossen war jedoch diese Beschwerde, wenn und soweit die Verwaltungsbehörden durch das Gesetz nach ihrem Ermessen zu verfügen berechtigt sind. Nach der Aufhebung der Kreisregierungen i. J. 1924 waren die diesen als unteren Verwaltungsgerichten früher in erster Rechtsstufe zugewiesenen Parteistreitigkeiten nunmehr zunächst im Verwaltungswege zu erledigen und nach Durchlaufen des Verwaltungsstufenzugs stand ebenfalls die Rechtsbeschwerde nach Art. 13 an den VGH zu. Ähnlich war die Gestaltung in Sachsen (vgl. §§ 73 ff., 76 VerwRPflG v. 19. Juli 1900, GuVBl S. 486: Klage zulässig insbesondere gegen die in 2. Stufe von dem Ministerium des Innern, von den Kreishauptmannschaften oder den Amtshauptmannschaften, sei es allein oder unter Mitwirkung der Kreis- oder Bezirksausschüsse, getroffenen Entscheidungen, wegen einer Rechtsverletzung)1 5, in Österreich (§ 2 G v. 22. Oktober 1975: "Der VGH hat in allen Fällen zu erkennen, in denen jemand durch gesetzwidrige Entscheidung oder Verfügung einer Verwaltungsbehörde in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet"), in Thüringen (§ 113 LVO v. 10. Juni 1926, wonach, sofern nichts Gegenteiliges bestimmt ist, jede Verwaltungsverfügung angegriffen werden kann, durch die ein Gebot oder Verbot ausgesprochen oder eine rechtlich vorgesehene Erlaubnis, Genehmigung, 14 Der Allzuständigkeitsgrundsatz besteht übrigens auch in Frankreich, sei es, daß ein ordentliches Rechtsmittel oder aber die Beschwerde wegen Machtüberschreitung in Betracht kommt, freilich mit Ausschluß der sog. politischen Sachen. Vgl. Hauriou, Precis de droit admin. (11. Aufl.) S. 374 und o. § 4.- Das frühere besondere Anfechtungsverfahren bei Zöllen und Verbrauchssteuern ist jetzt beseitigt worden (vgl. § 228 RAbgO i. d. F. d. Gesetzes v. 22. Oktober 1957 (BGBl I S. 1746). 13 Vgl. dazu auch Bühler, Die subjektiven öffentliche Rechte und ihr Schutz in der deutschen VerwRechtsprechung (1914) S. 418 ff.

VRPfl. nach dem Allzuständigkeits- und Aufzählungsgrundsatze

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Bescheinigung erteilt, versagt oder zurückgenommen wird; nach der späteren Fassung der LVO- § 126 a - konnte unter bestimmten Voraussetzungen mit gewissen Einschränkungen jede Verfügung mit Einspruch und ggfs. mit der Anfechtungsklage angegriffen werden). Dagegen galt in Preußen (vgl. §§ 7 Abs. 2, 50, 9 Abs. 1, 54 Abs. 2, 127 LVG, § 45 PVG) und in Baden im allgemeinen für die Zuständigkeit in Verwaltungsstreitsachen der Aufzählungsgrundsatz, jedoch bezüglich der Anfechtung von polizeilichen Verfügungen der Grundsatz der Allzuständigkeit (wobei jedoch insbesondere gegen die Landesverweisung für Nicht-Reichsangehörige eine Klage nicht zustand, § 130 Abs. 3 LVG, § 4 bad. VRPflG). Dagegen galt der reine Aufzählungsgrundsatz insbesondere in Bayern nach dem G v. 8. August 1878 über die Errichtung eines VGH und das Verfahren in Verwaltungsrechtssachen und vom 7. März 1924, in Braunschweig usf. Es hieß dann im betr. VerwRPflG z. B.: "Verwaltungsrechtssachen i. S. dieses G sind alle bestrittenen Rechtsansprüche und Verbindlichkeiten in nachgenannten Angelegenheiten ... " (vgl. Art. 8 bayr. VGHG). In allen nicht aufgezählten Angelegenheiten bestand dann kein verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz des Einzelnen gegenüber Anordnungen und Verfügungen der Verwaltungsbehörden, sondern es kam danach entsprechend dem bereits oben Gesagten ggfs. nur der Verwaltungsweg, insbesondere die Beschwerde, in Betracht, soweit nicht etwa ausnahmsweise der ordentliche Rechtsweg oder die VerfBeschwerde offenstand.- In den nach 1945 erlassenen Verwaltungsrechtspflegegesetzen - und z. T. auch in den Landesverfassungen, wie z. B. in Art. 73 bayr. Verf., Art. 67 bad.-württ. Verf., Art. 71 berl. Verf., Art. 74 nordrh.-westf. Verf., Art. 124 rheinl.-pfälz. Verf.ist dann überall in den westdeutschen Ländern der Allzuständigkeitsgrundsatz festgelegt worden; die Zuständigkeit der VerwGerichte ist danach auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß nach den bisher (in der nat.soz. Zeit) geltenden Bestimmungen- womit also einer künftigen Regelung, unbeschadet des Art. 19 Abs. 4 GG, nicht vorgegriffen wurde- ein Verwaltungsbescheid einer Verwaltungsbehörde endgültig ist oder nicht vor einem Gericht angefochten werden kann18 ; ausgeschlossen waren danach vor allem nur die Angelegenheiten, die durch Gesetz den ordentlichen oder anderen Gerichten (z. B. Sonderverwaltungsgerichten, wie den Sozial- und Finanzgerichten) 17 oder als Verfassungsstreitigkeiten18 11 Daß damit schon die bisherige Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte in öffentlich-rechtlichen Sachen "kraft Überlieferung" beseitigt sei, vermag ich -entgegen Ule- nicht als zutreffend anzuerkennen. Anders jetzt § 40 VwGO (einem anderen Gericht "ausdrücklich zugewiesen ... "). 17 So war z. B. vor der Neufassung des §§ 228 RAbgO entgegen Ule, VerwProzR (2. Aufl. 1961) S. 25- kraft Sachzusammenhangs der Rechtsweg vor den Finanzgerichten für die Berufszulassung als Helfer in Steuersachen gegeben: BVerwGE Bd. 1 S. 21. Die Vorschrift des § 25 MRVO Nr. 165, daß VerwAkte auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechtsverfahrens, des Strafver-

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§ 70. Die Arten der Verwaltungsrechtspflege

Verfassungs- oder Staatsgerichtshöfen zugewiesen sind. Vgl. z. B. §§ 22, 35 südd. VGG, § 22, 25 MRVO Nr. 165, § 1 württ.-hohenz. G zur Änderung des Verfahrens vor dem VGH usf. v. 17. Oktober 1950, § 22 rh.-pf. G über die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 14. April 1950 (GVBl S. 103), § 2 bad. LandesVO über den Aufbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 30. März 1947 (ABIS. 89).- Jetzt ist nach§ 40 VwGO nunmehr der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch BundesG einem anderen Gericht- wie z. B. den ordentlichen Gerichten, den Sozial- und Finanzgerichten- ausdrücklich zugewiesen sind. Im übrigen (vgl. dazu z. B. auch §§ 62 ff. sog. KartellG v. 27. Juli 1957, BGBI I S. 1081: Zuständigkeit des OLG auf Beschwerde gegenüber Einspruchsentscheidungen der Kartellbehörde und gegen Verfügungen des Bundeswirtschaftsministers auf Einspruch gegenüber Verfügungen der Kartellbehörde); öffentlich-rechtliche Streitigkeiten auf dem Gebiete des LandesR können einem anderen Gericht auch durch LandesG zugewiesen werden. Bürgerlich-rechtliche Rechtsstreitigkeiten aus der sog. fiskalischen Verwaltung kommen also nicht in Betracht. Als Streitigkeiten "verfassungsrechtlicher Art" sind anzusehen Streitigkeiten über "Auslegung oder Anwendung" des Verfassungsrechts; zu deren Entscheidung sind nach näherer Bestimmung der Verfassung oder verfassungsrechtlicher Gesetze die Verfassungsgerichte (oder Staatsgerichtshöfe) des Bundes (vgl. insbesondere Art. 93 GG und das BVerfGG; vgl. auch BVerwGE Bd. 24 S. 279) bzw. der Länder berufen. Im übrigen ist der Begriff der öffentlich-rechtlichen Streitigkeit in diesem Sinne hierbei weit zu fassen, es gehören dazu "alle Streitigkeiten über Rechtsbeziehungen, die dem öffentlichen Recht i. e. S. - mit Ausnahme des Straf- und Prozeßrechts- angehören" und damit auch Streitigkeiten, die sich aus dem Völkerrecht ergeben, soweit es sich um allgemeine Regeln des Völkerrechts (Art. 25, 100 Abs. 2 GG) oder um sonstige völkerrechtliche Rechtssätze handelt, die in innerdeutsches Recht umgewandelt worden sind (wie z. B. Ansprüche eines kriegsgefangenen ausländischen fahrens einschließlich des Strafvollzugs, der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Säuberungsverfahrens nicht als vor den VG anfechtbare VerwAkte gelten, war trotz Fehlens einer ausdrücklichen Bestimmung auch sonst, z. B. für die südd. VerwGerichte, entsprechend anzuwenden; vgl. BVerwGE Bd. 6 S. 81 (Bescheid des JustMin. über die Anerkennung ausländischer Ehescheidungen). Vgl. jetzt §§ 23 ff. EG zum GVG i. d. F. d. § 179 VwGO und o. Anm. 37 zu § 69, ferner u. Anm. 19 zu § 71. 1s Als Verfassungsstreitigkeiten, d. h. Streitigkeiten über "entscheidend vom VerfR geformte" Rechtsverhältnisse i. S. d. § 22 MRVO Nr. 165 waren und sind auch heute i. S. d. § 40 VwGO Streitigkeiten nur unter Verfassungswillensträgern des Landes, nicht zwischen Willensträgern von Gemeinden oder sonstigen öffentlich-rechtlichen Rechtspersönlichkeiten über Fragen ihres Verffi (GdeVerf. usf.) zu verstehen (verwaltungsrechtliche Streitigkeit!). Vgl. BVerwGE Bd. 3 S. 33, 159, Bd. 9 S. 52, DVB11967 S. 332.

VRPfl. nach dem Allzuständigkeits- und Aufzählungsgrundsatze

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Offiziers auf Nachzahlung von Offiziersgehalt und auf Rückzahlung von abgeliefertem Bargeld usf.; so mit Recht BGHZ Bd. 34 S. 349). Eine Zuständigkeit der allgemeinen Verwaltungsgerichte ist auch gegeben, soweit die Zuständigkeit der besonderen Verwaltungsgerichte nicht ausreicht. Ausgenommen von der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte sind auch die Anfechtung der Rechtmäßigkeit von sog. Justizverwaltungsbeseheiden und sonstigen Maßnahmen von Justizbehörden zur Regelung einzelner Angelegenheiten auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts einschließlich des Handelsrechts, des Zivilprozesses, der freiwilligen Gerichtsbarkeit und der Strafrechtspflege sowie von Maßnahmen der Vollzugsbehörden im Vollzug von Freiheitsstrafen, der Maßregeln der Sicherung und Besserung, des Jugendarrestes und der Untersuchungshaft sowie die Anfechtung der Ablehnung oder Unterlassung eines VerwBescheids, zu deren Vornahme die Justiz- oder Vollzugsbehörde verpflichtet ist (Zuständigkeit des OLG, soweit nicht die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte anderweitig schon bestimmt ist), nach §§. 23 ff. EG z. GVG i. d. F. des § 179 VwGO. So z. B. die Anerkennung ausländischer Ehescheidungen durch Bescheid des Justizministers (vgl. BVerwGE Bd. 6 S. 86: "Verwaltungsakte auf dem Gebiete des Zivilprozesses"). Wegen der Streitigkeiten über die Nichtzulassung als Rechtsanwalt vgl. §§ 37 ff. BRAnwO (Zuständigkeit der Ehrengerichtshöfe für Rechtsanwälte und desBGH). Mit Recht kann man§ 40 VwGO über die Zuständigkeit der allgemeinen VerwGerichte als ein öffentlich-rechtliches Gegenstück zu § 13 GVG über die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte bezeichnen. Durch das Erfordernis der ausdrücklichen Zuweisung durch BundesG an andere Gerichte ist jetzt die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtekraft Überlieferung oder Gewohnheitsrecht von jetzt ab ausgeschlossen, zumal auch nach der Einführung des Allzuständigkeitsgrundsatzes und der Unabhängigkeit der Verwaltungsgerichte dafür kein Bedürfnis mehr besteht. Durch Vereinbarung der Beteiligten kann über die Art des Rechtswegs nichts Abweichendes bestimmt werden. Gnadenerweise sind als solche Ausflüsse der Regierungsgewalt und unterliegen im übrigen als Ermessenssachen keiner rechtlichen Bindung, soweit nicht bezüglich der Ausübung Rechtsvorschriften bestehen, sind daher auch gerichtlich nicht nachprüfbar (vgl. BVerwGE Bd. 6 S.107). Öffentlich-rechtliche Streitigkeiten auf dem Gebiete des Landesrechts können einem anderen Gericht, wie bereits erwähnt, auch durch LandesG zugewiesen werden; die früheren, vor dem Inkrafttreten der VwGO erfolgten, Zuweisungen sind nach§ 195 Abs. 2 VwGO hinfällig geworden, soweit sie nicht durch neue gesetzliche Bestimmungen aufrecht erhalten werden. So sind nach§ 15 bad.-württ. AG zur VwGO v. 22. März 1960 (GBl S. 94) die Bestimmungen der Landesgesetze, die öffentlich-recht119 Merk

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§ 70. Die Arten der Verwaltungsrechtspflege

liehe Streitigkeiten auf dem Gebiete des Landesrechts anderen Gerichten als den Gerichten der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit zugewiesen haben, in Kraft geblieben; ähnlich Art. 18 bayr. AG. Jedoch ist- nach der Vorgeschichte wegen des engen Sachzusammenhangs mit Art. 14 und Art. 34 GG mit Bezug auf die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte über die Enteignungsentschädigung und die Amtshaftung - für die vermögensrechtlichen Ansprüche aus Aufopferung für das gemeine Wohl und aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung (vgl. für das frühere R schon BGHZ Bd. 1 S. 369) sowie für Schadensersatzansprüche- gegen die öffentliche Hand (vgl. BGHZ Bd. 43 S. 277)- aus der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten (vgl. § 839 BGB, Art. 34 GG) nach§ 40 Abs. 2 VwGO in Nachwirkung des früheren Rechts der ordentliche Rechtsweg gegeben, wobei jedoch die besonderen Vorschriften des BeamtenR unberührt bleiben; vgl. dazu noch wegen des Verwaltungsrechtswegs für Klagen aus dem Beamtenverhältnis § 171 BBG, §§ 126, 127 BRRG und auch bei Richtern §§ 46, 71 Abs. 3 DRiG und aus dem Wehrdienstverhältnis § 59 SoldG v. 19. März 1956 (BGBl I S. 114) i. d. F. v. 22. April1969 (BGBl I S. 314) sowie für Klagen aus dem Ersatzdienstverhältnis§§ 14 f. ErsatzdienstpflG v. 13. Jan. 1960 i. d. F. v. 16. Juli 1965 (BGBl I S. 984). Wegen der Rechtsbehelfe nach der RAbgO vgl. jetzt §§ 40 FGO v. 6. Oktober 1965 (BGBl I S. 1477) und§§ 228 ff. RAbgO i. d. F. v. 6. Oktober 1965 (BGBl I S. 1477). Wegen der Rechtssachen aus dem BPersVertrG und den PersVertrGesetzen der Länder vgl. §§ 22, 26, 76 f., 93 PersVG v. 5. August 1955 (BGBl I S. 477), abg. durch G vom 13. Januar 1965 (BGBl I S. 1) und v. 8. Mai 1967 (BGBl I S. 518), und wegen der Rechtsstreitigkeiten aus der Bildung oder Tätigkeit der Richtervertretungen § 60 DRiG v. 8. September 1961 (BGBl I S. 1665). So bestimmt denn auch Art. 67 bad.-württ. Verf. v. 11. November 1953 (GBl S. 173), daß, wenn jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, ihm der Rechtsweg offen steht und über diese Streitigkeiten wie über sonstige öffentlich-rechtliche Streitigkeiten Verwaltungsgerichte entscheiden, soweit nicht die Zuständigkeit eines anderen Gerichts gesetzlich begründet ist. b) Was Streitigkeiten aus dem Bereiche des Kirchenrechts anbelangt, so kommen Rechtssachen aus dem rein innerkirchlichen, durch ihre eigenständige, vom Staate nicht abgeleitete Aufgabe bestimmten, Bereich mit Bezug auf Glauben, Lehre, Kultus, Ämtererrichtung und -besetzung usf. nicht als "öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art" i. S. des Art. 40 VwGO in Betracht im Hinblick auf die in Art. 140 GG, 137 Abs. 3 WeimRV den Religionsgesellschaften gewährte Befugnis, "ihre" Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes zu ordnen und zu verwalten, wie z. B. auch die vermögensrechtlichen Ansprüche der Geistlichen und der Kirchen-

VRPfl. nach dem Allzuständigkeits- und Aufzählungsgrundsatze

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beamten zu regeln und zur Entscheidung von Streitigkeiten kirchliche Stellen (Behörden oder Gerichte) vorzusehen oder Kirchenzuchtstrafen festzusetzen. Anders dagegen, soweit sich diese Ordnung und Verwaltung nicht an die "Schranken des für alle geltenden Gesetzes" hält, ihre Maßnahmen den innerkirchlichen Bereich überschreiten oder in den staatlichen Bereich hineinreichen (vgl. BVerfGE Bd. 18 S. 387, BVerwGE Bd. 25 S. 226, 364), bei sog. gemeinschaftlichen Angelegenheiten (wie z. T. Friedhofssachen), soweit die staatliche Mitwirkung in Betracht kommt (sog. gemischte Angelegenheiten). Ebenso weiter, soweit den Religionsgesellschaften vom Staate, d. h. im Bereiche der staatskirchenrechtlichen Angelegenheiten, eine öffentlich-rechtliche Rechtsstellung im Verhältnis zu den Staatsbürgern und Kirchenangehörigen verliehen ist 19. 19 Die Zulässigkeit der Einrichtung von kirchlichen Stellen für die Erledigung von VerwStreitigkeiten des innerkirchlichen Rechtsbereichs ergibt sich aus Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 137 Abs. 3 Weim. RV. Daß die kirchliche Gewalt zur "öffentlichen Gewalt" i. S. des Art. 19 Abs. 4 GG bei den vom Staate zugewiesenen öffentlich-rechtlichen Befugnissen auch zu rechnen ist, wird im übrigen nicht in Zweifel zu ziehen sein, entsprechend aber auch nicht bei einer Verletzung verfassungsmäßig geschützter Rechte des Einzelnen. Denn daß im Rechtsstaat der Bürger zwar gegenüber der öffentlichen Gewalt des Staates, nicht aber auch der Kirche, geschützt werden soll, kann nicht angenommen werden. Dieses Rechtsschutzbedürfnis kann sich insbesondere ergeben mit Bezug auf das Kirchensteuerwesen und das Friedhofswesen, wo der Friedhof noch eine Einrichtung der Kirche ist und - als einziger - der Bestattung der Angehörigen der pol. Gemeinde überhaupt dient. Ausdrückliche Zuweisung von Kirchensteuerstreitigkeiten an die Gerichte der allg. VerwGerichtsbarkeit z. B. nach § 4 berl. AG, § 8 schlesw.-holst. AG. Vgl. dazu auch Ule, VerwProzR, 3. Aufl. 1863, S. 29 und Eyermann-Fröhler, VerwGO, 4. Aufl. 1965, Randbem. 82 zu § 42 (S. 219): "Soweit also die Kirche jemanden nur auf religiösem Gebiet anspricht und soweit es sich um Maßnahmen zur Regelung der Beziehungen der Angehörigen einer Religionsgemeinschaft untereinander oder zur Gemeinschaft selbst handelt, ist die staatliche Jurisdiktion ausgeschlossen. Wo hingegen die Religionsgemeinschaft diesen Rahmen verläßt und in die allgemeine Rechtssphäre übergreift, hat sie sich im Rahmen ,des für alle geltenden Gesetzes' zu halten und sie muß sich daher insoweit auch die Nachprüfung ihrer Maßnahmen durch die staatlichen Gerichte gefallen lassen (ebenso OVG Münster v. 14. 3. 1957, VRspr. 9 Nr. 122) ••.. und zwar auch dann, wenn die Betroffenen zugleich als Angehörige der Religionsgemeinschaft angesprochen werden. Dies gilt insbesondere für Maßnahmen auf dem Gebiete des Kirchensteuerrechts ... , aber auch für Patronatsrecht und Friedhofsrecht. Es gilt ferner auch für Maßnahmen gegenüber den Kirchenbeamten (BGH v. 18. 2. 1954, NJW 54, 1284 ... ". Vgl. dazu u. a. noch Mikat, Kirchliche Streitsachen vor dem VG, in "Staatsbürger und Staatsgewalt", hrsg. v. Külz und Naumann, Bd. 2 (1962) S. 324, und "Kirchen und Religionsgemeinschaften", in "Die Grundrechte", hrsg. v. Bettermann-Nipperdey-Scheuner, Bd. 4, 1. Halbbd., S. 111 ff. Als Schranke für diese kirchliche Ordnung und Verwaltung kommt, wie gesagt, auch das "für alle geltende Gesetz" in Betracht, auch heute noch entgegen abweichender Auffassung. Darunter ist nach der weithin übernommenen Auffassung von Joh. Hecke! (VerwArch Bd. 37 S. 284) zu verstehen das "für die gesamte Nation als politische, Kultur- und Rechtsgemeinschaft unentbehrliche Gesetz", d. h. die grundlegenden politischen, rechtlichen und kulturellen Wertentscheidungen der Verfassung, d. h. jetzt des GG (vgl. auch BGHZ Bd. 22 S. 383 ff., Bd. 34 S. 374). Angesichts des klaren Wortlauts der Bestimmung ("für alle geltendes Gesetz") vermag ich jedoch diese Auffassung - als zu eng und zu unbestimmt

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§ 70. Die Arten der Verwaltungsrechtspflege

Das gilt vor allem für den Bereich der- landesrechtlich geregeltenKirchensteuern nach Art. 140 GG und Art. 137 Abs. 6 Weim. RV, wonach die Religionsgesellschaften, welche Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, berechtigt sind, auf Grund der bürgerlichen Steuerlisten nach Maßgabe der landesrechtliehen Bestimmungen Steuern zu erheben; es können danach z. B. Steuerbescheide kirchlicher Stellen (soweit sie nicht gemäß den Vorschriften der RAbgO von den staatlichen Finanzbehörden erlassen werden), sofern gemäß § 40 VwGO die Streitigkeiten nicht durch Gesetz anderen Gerichten zugewiesen sind, wie z. B. den Finanzgerichten, vor den Verwaltungsgerichten angefochten werden. Vgl. dazu BVerwGE Bd. 7 S. 189, Bd. 8 S. 111 und die ausdrückliche Regelung z. B. in § 4 AG Berlin und § 8 AG Schlesw.-Holst. Das BRRG i. d. F. vom 22. Oktober 1965 (BGBl I S. 1754) gilt nach § 135 des G nicht für die und in Art 137 Abs. 3 RV nicht begründet- nicht als zutreffend zu erachten; m. E. ist der Gegensatz zu dem "für alle geltenden Gesetz" das die Religionsgemeinschaften als solche mit besonderen Vorschriften beschränkende Gesetz. Solche Schranken ergeben sich so z. B. bei der Teilnahme am Straßenverkehr durch einen Kirchenwagen, überhaupt insbesondere mit Bezug auf die Einhaltung des GG, wie namentlich der Grundrechte, z. B. des Gleichheitsrechts (Art. 3 GG) gegenüber willkürlicher Behandlung wie auch des Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG sowie der Strafgesetze. So ist auch eine Heranziehung jur. Personen zur Kirchenbausteuer durch G mit Art. 2 Abs. 1 GG nicht vereinbar (vgl. BVerfG in DVB11966 S. 26). Von einer völligen und beziehungslosen "Nebenordnung" von Staat und Kirche, wie dies verschiedentlich behauptet wird, kann schon danach keine Rede sein. Die Rechtsstellung der Kirchen und Religionsgemeinschaften im Bundesfreistaat beruht auf staatlichem Rechtssatz und staatlicher Anerkennung (Art. 140 GG), die an sich auch geändert werden könnten, soweit nicht Vereinbarungen (Konkordate, Kirchenverträge) binden. Eine staatliche Kirchenhoheit, die sich aus der unabhängigen und höchsten Gewalt des Staates und seiner Gebietshoheit ergibt, kann - auch bei völliger Würdigung der religiösen, sittlichen und kulturellen Bedeutung der Religionsgesellschaften - bei einem von wirklicher Staatsgesinnung erfüllten Volke (der Staat ist ja nichts anderes als das Volk in Rechtsform) wegen der überwachung der Einhaltung der vom Staate gesetzten Schranken, m. E. aber auch wegen der Anerkennung als öffentlich-rechtliche Körperschaften (anders bei der völligen Trennung von Staat und Kirche, wo dann nur die allgemeine Vereinsaufsicht eingreift) und wegen der Ausübung der in Konkordaten und Kirchenverträgen dem Staate eingeräumten besonderen Befugnisse in kirchlichen Angelegenheiten nicht entbehrt werden, mag sie auch z. Z. tatsächlich nicht ausgeübt werden; eine solche Kirchenhoheit besteht bekanntlich z. B. auch heute noch in der Schweiz. Daß es sich bei der Aufgabe der Kirchen und Religionsgesellschaften nicht um eine vom Staate übertragene Aufgabe handelt wie bei den sonstigen öffentlich-rechtlichen Körperschaften (wo es sich um mittelbare Staatsverwaltung handelt), bedarf keiner weiteren Erörterung. Auf der anderen Seite wäre es verfehlt, Staat und Kirche innerhalb desselben Volkes und Staates und Staatsgebietes als zwei voneinander völlig unabhängige staatsartige Gebilde vorzustellen. Vgl. hierzu noch insbesondere das Urteil des BGH v. 17. Dez. 1956 (abgedr. in Z. f. ev. KR, Bd. 5 S. 425 ff.) und dazu Scheuner a.a.O. Bd. 3 S. 352 ff. und Hesse a.a.O. Bd. 5 S. 400 ff., ferner Hesse, Der Rechtsschutz durch staatliche Gerichte im kirchlichen Bereich (1956) und: Die Entwicklung des StaatsKR seit 1945 (Jahrb. d. öff. R NF. Bd. 10 S. 3 ff., 76 ff.), die Vorträge von Weber und Peters über die Gegenwart"8lage d. StaatsKR, in VVDStRL H. 11 S. 153 ff. nebst Aussprache (Merk S. 232 ff.) und Hollerbach, Das StaatsKR in der Rechtsprechung des BVerfG, in AöR Bd. 92 S. 99 ff.

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öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften und ihre Verbände; es bleibt ihnen aber überlassen, die Rechtsverhältnisse ihrer Beamten und Seelsorger diesem G entsprechend zu regeln und die Vorschriften des Kap. li Abschn. li (über den Verwaltungsrechtsweg, vgl. §§ 126, 127) für entsprechend anwendbar zu erklären; danach sind vor und ohne eine solche Regelung z. B. Klagen von kirchlichen Beamten wegen vermögensrechtlicher Ansprüche vor den staatlichen VerwGerichten nicht zulässig. Auch die Frage der Nichtzugehörigkeit zu einer bestimmten Religionsgesellschaft wird im Wege der Feststellungsklage vor das VG gebracht werden können. Auch die Amtshaftung und der ordentliche Rechtsweg nach Art. 34 GG und§ 839 BGB wird bezüglich kirchlicher Amtsträger, wenn sie Dritten Schaden in Ausübung ihrer dienstlichen Verrichtungen unter Verletzung ihrer ihnen gegenüber obliegenden Amtspflicht zufügen, zu bejahen sein, wobei jedoch rein innerkirchliche Vorgänge, Tatsachen oder Bescheide - wie nicht irgendwie als Hauptfragen, so auch nicht- als Vorfragen der Nachprüfung durch das staatliche Gericht, wie auch sonst grundsätzlich nicht unterliegen. Ebenso wird auch der Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG wegen der Verletzung von Rechten durch "die öffentliche Gewalt" bei nicht rein innerkirchlichen Angelegenheiten zu bejahen sein, da es sich um ein "für alle geltendes Gesetz", ein Grundrecht, handelt, dasselbe gilt entsprechend hinsichtlich der Verfassungsbeschwerde nach § 90 BVGG, z. B. bei Steuerbescheiden kirchlicher Steuerämter (vgl. auch BVerfGE Bd. 19 S. 288). So kommt ferner z. B. Rechtsschutz durch das staatliche Gericht in Betracht bei Überschreitung des Züchtigungsrechts gegenüber Schülern durch Geistliche im Religionsunterricht (sofern sie nicht als Staatsbeamte angestellt sind): Amtshaftung des Täters (so mit Recht BGHZ in MDR 1961 S. 209). Vgl. dazu auch BGHZ Bd. 22 S. 383, Bd. 34 S. 372 und oben § 64. Für bürgerlichrechtliche Rechtsstreitigkeiten, wie z. B. über das Eigentum an kirchlichen Grundstücken, kommt der ordentliche Rechtsweg nach den allgemeinen Vorschriften (§ 13 GVG) in Betracht. - Anderes gilt z. T., soweit durch Vertrag (Konkordat, Kirchenvertrag) zwischen Staat und Religionsgesellschaft dem Staate weitergehende Befugnisse in kirchlichen Angelegenheiten eingeräumt sind. c) Durch Art. 19 Abs. 4 GG ist jetzt auf alle Fälle ein umfassender gerichtlicher Rechtsschutz für Rechte jeder Art, nicht nur für Grundrechte, bundesverfassungsrechtlich festgelegt, insofern nämlich jemandem, wenn er durch die - inländische - öffentliche Gewalt - gleichviel in welcher Weise, ob durch VerwBescheid oder sonst- in seinen Rechten verletzt ist,- sei er natürliche Person oder (inländische) juristische Person des bürgerlichen oder des öff. Rechts- ihm der Rechtsweg offen steht und, soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, der ordentliche Rechtsweg gegeben ist. Somit ist der ordentliche Rechts-

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§ 70. Die Arten der Verwaltungsrechtspflege

weg bei der Verletzung von Rechten durch die öffentliche Gewalt wenigstens aushilfsweise gegeben, wenn auch nicht geradezu bundesverfassungsrechtlich verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz, wie es jetzt durch die VwGO für alle öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art mit den oben angegebenen Ausnahmen geschehen ist. Aber es läßt sich nicht verkennen, daß in jener Bestimmung mittelbar ein großer Antrieb gegeben war für die Einführung des Allzuständigkeitsgrundsatzes für den Rechtsschutz in öffentlich-rechtlichen Rechtssachen durch die Verwaltungsgerichte, soweit dies bisher noch nicht geschehen war. Auf eine bloße Einschränkung des Rechtsmittelzuges bezieht sich jedoch Art. 19, Abs. 4, nicht; vgl. BVerwGE Bd. 6 S. 83. Wohl aber ist Art. 19 Abs. 4 GG z. B. verletzt, wenn eine Behörde ein Abrißgebot mit einer derart kurzen Frist androht, daß der Betroffene tatsächlich nicht in der Lage ist, wirksamen Rechtsschutz zu erlangen; vgl. BVerwGE Bd. 16 S. 289, Bd. 17 S. 83. Somit ist, soweit die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte nach dem Allzuständigkeitsgrundsatz reicht, die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte nach Art. 19 Abs. 4 GG ausgeschlossen. d) Endlich sei noch bemerkt, daß gegen einen ausländischen Staat mit Bezug auf seine hoheitliche Betätigung eine Klage ausgeschlossen ist, wohl aber eine solche mit Bezug auf nichthoheitliche Betätigung, wie z. B. Kauf oder Miete eines Grundstücks, in Frage kommen kann gemäß den dafür geltenden Vorschriften. Eine allgemeine Regel des Völkerrechts (Art. 25 GG), daß ein Rechtsschutz gegen einen ausländischen Staat im Inlande überhaupt nicht stattfindet, besteht nicht. (Vgl. dazu ausführlich BVerfGE Bd. 16 S. 27.) 111. Anfängliche und nachträgliche Verwaltungsrechtspflege

a) Die an f ä n g 1 ich e (oder ur s p r ü n g 1 ich e) V e r w a 1 tun g s r e c h t s p f 1 e g e2 o Ähnlich wie bei der bürgerlichen Rechtspflege der Einzelne bei Bestreitung oder Nichterfüllung seines Rechts von vornherein durch Klage seinen Anspruch gegen einen anderen geltend machen kann, so kann auch im Bereiche der Verwaltungsrechtspflege von vornherein als Rechtsschutz die verwaltungsgerichtliche Klage gegeben, d. h. der Verwaltungsrechtsweg offen, sein, ohne daß eine Verwaltungsverfügung oder -entscheidung, d. h. ein hoheitlicher VerwBescheid, des einen Streitteils dem anderen gegenüber zunächst im Verwaltungswege vorangegangen zu sein braucht. So insbesondere bei den sog. Parteistreitigkeiten über 20

Im französischen R spricht man von "contentieux a priori". Vgl. im übrigen

0. Mayer a.a.O. S. 152.

Anfängliche und nachträgliche Verwaltungsrechtspflege

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Rechte und Verbindlichkeiten zwischen mehreren Trägern der öffentlichen Verwaltung (vgl. oben Ziff. I a 2), wie z. B. aus vermögensrechtlichen Verhältnissen eines Verwaltungsträgers; das gleiche gilt für die früheren Staatsklagesachen und für die Rechtssatzüberprüfung sowie für die Verpflichtungsklage als Untätigkeitsklage (vgl. o. Ziff. I b) 1 und 2. Gegen das Urteil kommt dann- von der Rechtssatzüberprüfung abgesehen- ggfs. die Berufung und die Revision in Betracht. b) Die nachträg 1 ich e Verwaltungsrechtspflege Es kann aber auch sein - und das ist ganz überwiegend der Fall -, daß es sich bei der Verwaltungsrechtspflege um sog. nachträgliche Verwaltungsrechtspflege handelt21 • Es wird dann eine Angelegenheit zunächst als Verwaltungssache behandelt und ein VerwBescheid darüber erlassen, was Rechtens sein soll oder ist und erst gegen diesen Ausspruch der Verwaltungsrechtsweg freigegeben (ggfs. erst gegen einen Rechtsmittelbescheid im Verwaltungswege, d. h. einen Beschwerde- bzw. Einspruchs- oder jetzt vor allem Widerspruchsbescheid), und zwar dann z. T. im ersten und letzten Rechtszug vor einem obersten Verwaltungsgericht, im allgemeinen jetzt aber vor dem unteren VG in erster Rechtsstufe, an dessen Entscheidung sich ggfs. die Berufung an das OVG und die Revision an das BVerwG anschließen kann. So bei den Anfechtungssachen. Etwas ähnliches ist auf dem Gebiete der bürgerlichen Rechtspflege nicht vorhanden; dort ist eben im Verhältnis der Privatrechtsträger untereinander die Klage - von besonderen Einrichtungen, wie dem Sühne- oder Güteverfahren (vgl. §§ 54, 55 ArbGG, §§ 296, 608 ZPO) usw. hier abgesehen- von vornherein zulässig und die Berufung wie auch die Revision richten sich immer schon gegen ein Urteil, das im Rechtswege erlassen ist; entsprechend ist auch der Rechtsschutz in der Verwaltungsrechtspflege bei den Parteistreitigkeiten gestaltet (s. oben). So war nach Art. 59 württ. VRPflG von 1876 in Anfechtungssachen die Rechtsbeschwerde an den VGH erst zulässig, wenn die Verwaltungssache im Stufenzuge der Verwaltungsbehörden zum Austrag gebracht worden ist, was zuletzt (seit 1924) auch für die früheren Parteisachen galt. So ist in mehreren deutschen Ländern, z. B. in Württemberg seit 1924 (und noch nach 1945 in Süd-Württemberg bis zum bad.-württ. G über die Neuordnung der Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 12. Mai 1958, GBl S. 131) und früher auch in Braunschweig, Bremen, Lübeck und ebenso in Österreich nur ein einziges Verwaltungsgericht vorhanden gewesen; der Einzelne, der sich gegen eine Verfügung der Verwaltungsbehörde wenden wollte, mußte zunächst den ganzen Verwaltungsbehördenzug im 21

Im französischen R spricht man von "contentieux a posteriori".

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§ 70. Die Arten der Verwaltungsrechtspflege

Verwaltungswege durchgehen, ehe er die Klage beim Verwaltungsgericht erheben konnte (in Lübeck hatte der Einzelne die Wahl, ob er das ordentliche Gericht oder das Verwaltungsgericht anrufen wollte). Auch nach den seit 1945 erlassenen verwaltungsgerichtlichen Gesetzen muß in Anfechtungssachen grundsätzlich zunächst der Verwaltungsweg beschritten werden, ehe das Verwaltungsgericht angerufen werden kann; die Möglichkeit, wie sie früher landesrechtlich z. T. bestand, gleichzeitig gegen einen VerwBescheid Beschwerde und verwaltungsgerichtliche Klage zu erheben, besteht heute nicht mehr. Grundsätzlich ist also jetzt zunächst nach näherer gesetzlicher Bestimmung - wie früher entweder Beschwerde oder Einspruch, so jetzt- vor allem Widerspruch 'im Verwaltungswege zu erheben (vgl. § 68 VwGO, § 16 bad.-württ. AG zum VwGO v. 22. März 1960, GBl S. 94), wogegen die Parteistreitigkeiten, die Verpflichtungsklage als Untätigkeitsklage, die Staatsklage und die Rechtssatzüberprüfung von vornherein beim zuständigen Gericht der Verwaltungsgerichtsbarkeit in anfänglicher Verwaltungsrechtspflege geltend gemacht werden können, soweit nichts anderes bestimmt ist (vgl. dazu§§ 44, 49 MRVO Nr. 165, § 38 südd. VGG, §§ 13, 59 württ. VRPflG von 1876, zuletzt für (Süd-)Württ.-Hohenz. nach§§ 1 bis 5 GG zur Änderung des Verfahrens vor dem VGH usf. v. 17. Oktober 1950, § 38 bad.württ. VGG und jetzt§§ 68 ff. VwGO). IV. Beschränkte und unbeschränkte Verwaltungsrechtspflege

Man kann in verschiedenem Sinne davon sprechen: a) Einmal in dem Sinne, je nach dem, ob nur Rechtsfragen oder aber auch Ermessensfragen der Nachprüfung durch die Verwaltungsgerichte nach gesetzlicher Bestimmung unterstellt sind. Es ist schon wiederholt dargelegt worden, daß Ermessensmißbrauch und Ermessensüberschreitung bzw. jetzt Ermessensüberschreitung und Ermessensfehlgebrauch eine Rechtsfrage darstellen, und weiter, daß es immer etwas Besonderes ist, wenn im übrigen auch Fragen des Ermessens gerichtlich nachgeprüft werden können. Nach dem ganzen Zweck der Verwaltungsrechtspflege kann es sich nur allenfalls um die Zuweisung einzelner Ermessensfragen an die Gerichte handeln; im allgemeinen dient die Verwaltungsrechtspflege als gerichtsförmiger Rechtsschutz nur zum Schutze des Rechtes ähnlich wie die ordentliche Rechtspflege, sei es daß persönliche Rechte oder etwa auch rechtliche Belange, womit zugleich der Schutz der Rechtsordnung verbunden ist, geschützt werden, oder aber nur die Rechtsordnung als solche. In einzelnen deutschen Ländern, wie z. B. in Preußen - insb. unter der Einwirkung Gneists- hatte aber die Entwicklung dazu geführt, daß den Verwaltungsgerichten auch Ermessensfragen in weiterem Umfange zur Nachprüfung zugewiesen worden sind, wie z. B.

Beschränkte und unbeschränkte Verwaltungsrechtspflege

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nach§ 47 pr. ZustG über das Bedürfnis nach Einrichtung von Schulhausneubauten (vgl. dazu Pr. OVG Bd. 12 S. 224, Bd. 30 S. 168 und Bd. 45 S. 207). Vgl. aber auch z. B. § 6 Abs. 5 EnWirtschG v. 12. Dezember 1935 (RGBl I S. 1451), wonach auf Antrag einer Partei das VerwG auch über Ausmaß und Bedingungen von Anschluß und Versorgung, die nach§ 6 Abs. 3 Satz 3 dem Energieversorgungsunternehmen zurnutbar sind, entscheidet. Als neuere gesetzliche Fälle der Zuweisung von Ermessensfragen nach 1945 wären anzuführen z. B. §§ 38 Abs. 2, 79 Abs. 2 und 4 südd. VGG, § 75 Abs. 2 MRVO Nr. 165. Jetzt bestimmt§ 113 Abs. 2 VwGO noch, daß, wenn der angefochtene Verwaltungsbescheid eine Leistung in Geld oder anderen vertretbaren Sachen oder eine Feststellung betrifft, das Gericht die Leistung in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen kann; weiter prüft das Gericht auch, soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, ob der VerwBescheid oder seine Ablehnung oder Unterlassung rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist (§§ 114, 115 VwGO). Im übrigen ist noch genauer zu unterscheiden bei den in Betracht kommenden gesetzlichen Bestimmungen, ob es sich, wie früher schon ausgeführt, um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt (wie z. B. im bürgerlichen Recht: "die im Verkehr erforderliche Sorgfalt", "Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte", "gute Sitten" usw.), wo im Einzelfalle nur eine einzige rechtlich zutreffende Lösung auf Grund eines gegenständlichen Maßstabes in Betracht kommt, wie z. B. "Ungeeignetheit" zum Führen eines Kraftfahrzeuges, oder aber ein Ermessensbegriff oder Leistungsbewertungsbegriff mit der Möglichkeit verschiedener rechtlich gleichwertiger Lösungen, wobei die Entscheidung der Verwaltungsbehörde innerhalb eines gewissen Spielraums der Beurteilung nach Absicht des Gesetzgebers ohne die Möglichkeit gerichtlicher Überprüfung und Ersetzung der Wertung der Verwaltungsbehörde durch eine solche des Gerichts stattfinden soll: so z. B., ob es im Einzelfalle erforderlich ist, für eine Gemeinde, einen Bauleitplan aufzustellen, zu ändern, zu ergänzen oder aufzuheben oder eine Grundstücksumlegung anzuordnen und durchzuführen, worauf kein Rechtsanspruch besteht (§§ 2, 46 BBauO v. 23. Juni 1960, BGBl I S. 341), mögen auch in diesen Fällen die richtige Auslegung der Begriffe und Begriffsmerkmale als solcher der gerichtlichen Nachprüfung unterliegen22 • Im übrigen ist das 21 Als ein Ermessensbegriff wurde auch aufgefaßt die Frage des Bedürfnisses zur Errichtung von Schulhausneubauten nach§ 47 pr. ZustG v. 1. Aug. 1883 (vgl. Pr. OVG Bd. 12 S. 226, Bd. 30 S. 168, Bd. 45 S. 207). Vgl. noch BVerwGE Bd. 15 S. 5 zu den Begriffen "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" (zu § 1 BBG). Vgl. auch Jarosch, Die Prüfung unbestimmter Rechtsbegriffe durch die VerwGerichte, in DVB11954 S. 521 ff.; Steindorff, Der unbestimmte

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§ 70. Die Arten der Verwaltungsrechtspflege

Pr. OVG im Anschluß an§ 17 pr. PVG v.11. März 1850 (GS S. 265)- wonach die Strafgerichte, die über die Zuwiderhandlungen gegen polizeiliche Verfügungen zu erkennen haben, dabei nicht die Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit, sondern nur die gesetzliche Gültigkeit jener Vorschriften gemäß §§ 5, 11 und 15 des G in Erwägung zu ziehen haben in ständiger Rechtsprechung davon ausgegangen, daß, abgesehen von besonderen Ausnahmen, wie z. B. bei den wegepolizeilichen Anordnungen, es nicht Sache des Verwaltungsrichters sei, die Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit der angegriffenen Verfügung nachzuprüfen (vgl. Pr. OVG Bd. 40 S. 439) 23 • 24 • Dagegen ist z. B. das Vorhandensein der Mindestvoraussetzungen für eine Einbürgerung nach§ 8 Abs. 1 StAngG- im Gegensatz zur Ermessensfrage der Einbürgerung als solcher (abgesehen von § 2 Abs. 2 Satz 2 WehrpflG, wonach ein staatenloser Wehrpflichtiger, wenn er seinen Grundwehrdienst abgeleistet hat, einen Anspruch auf Einbürgerung hat, wenn er seinen dauernden Aufenthalt im Inlande hat) verwaltungsgerichtlich nachprüfbar (vgl. BVerwGE Bd. 4 S. 298, Bd. 6 s. 207). Im allgemeinen ist also davon auszugehen, daß die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung von Zweckmäßigkeitsfragen grundsätzlich nicht in Betracht kommt, da die VerwRechtspflege nicht anders als die ordentliche Rechtspflege vor allem auf die Aufrechterhaltung der Rechtsordnung gerichtet ist. Würden auch grundsätzlich und allgemein Ermessensfragen gerichtlich nachgeprüft werden können, d. h. die Frage, ob und wie weit, die VerwBehörden im Rahmen der Rechtsordnung zweckmäßig gehandelt haben, so würde sich daraus ergeben, daß die VerwGerichte die Stellung von übergeordneten VerwBehörden haben, die ihr Ermessen anstelle des der VerwBehörde setzen können, d. h. die Verwaltung würde ihnen der Sache nach unterstellt und von einer verantwortlichen Führung der Verwaltung "mit der Verantwortung ihres Leiters, des Ministers bzw. der Regierung, gegenüber der Volksvertretung könnte keine Rede mehr sein. Jedenfalls hat auch der Einzelne, soweit nichts anderes besonders bestimmt ist (vgl. z. B. § 41 Abs. 2 pr. PVG), keinen Rechtsanspruch darauf, daß die VerwBehörden in bestimmter Weise von ihrem pflichtgemäßen Ermessen innerhalb der Rechtsordnung Gebrauch maRechtsbegriff im Lichte der französischen und amerikanischen VerwRechtsprechung, ebendaS. 110 ff.; Reuss, Der unbestimmte Rechtsbegriff, DVB11953 S. 649 ff. und den überblick über die verschiedenen Auffassungen bei Koehler, VwGO, Bem. zu§ 114 BI (S. 905 ff.). 23 Vgl. auch schon§ 40 VO wegen verbesserter Einrichtung der Provinzial-, Polizei- und Finanzbehörden v. 26. Dez. 1808 (GS S. 464), wonach den Gerichten kein Erkenntnis "über die Notwendigkeit zum allgemeinen Besten und die Zweckmäßigkeit der polizeilichen Anordnungen" zusteht. Vgl. u. a. auch Pr. OVG Bd. 6 S. 370, Bd. 34 S. 392, Bd. 93 S. 81. 24 Vgl. dazu Anschütz in Kultur der Gegenwart, Syst. Rechtswiss. (2. Aufl. 1913) s. 384.

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chen; anders steht es selbstverständlich in der sog. gebundenen Verwaltung, wo eben gerade unter Ausschluß freien Ermessens die VerwBehörde nach bestimmter Richtung hin tätig zu werden hat und der Einzelne darauf einen Rechtsanspruch hat. Eine Rechtsverletzung bedeutet dagegen, wie schon wiederholt erwähnt, Ermessensmißbrauch und Ermessensüberschreitung bzw. jetzt Ermessensüberschreitung und Ermessensfehlgebrauch (vgl. jetzt §§ 114, 115 VwGO; s. oben). Jene liegt vor, wenn gegenständlich der Rahmen der Rechtsordnung, innerhalb dessen das Ermessen sich betätigen soll, überschritten ist, diese dagegen, wenn nicht in einer dem Zweck einer Vorschrift entsprechender Weise, sondern, insb. bewußt, zu irgend welchen sachwidrigen anderen Zwecken oder willkürlich von dem Ermessen Gebrauch gemacht, damit aber in offenkundig schwerer Weise ebenfalls der Rahmen für die Ausübung freien pflichtmäßigen Ermessens überschritten wird. Jenes liegt, wie früher schon bemerkt, auch dann vor, wenn irriger Weise von der VerwBehörde angenommen worden ist, sie sei gesetzlich gebunden, in einer bestimmten Weise zu entscheiden, während hier insoweit vom Gesetz ein freies Ermessen eingeräumt ist (sog. Ermessensunterschreitung). Dieses kommt also dann vor, wo die VerwBehörde nach ihrem Ermessen zu befinden hat, also keine Pflicht bzw. ein Rechtsanspruch auf eine bestimmte Verwaltungsverfügung (z. B. Erlaubnis oder Verleihung) besteht, z. B. wenn die Polizeibehörde sich nicht von zulässigen verwaltungsmäßigen bzw. polizeilichen Gesichtspunkten hat leiten lassen, wie z. B. bei der Bewilligung einer Ausnahme von einer Polizeistunde (vgl. Pr. OVG Bd. 7 S. 306, Bd. 9 S. 404, Bd. 32 S. 394); dagegen bedeutet die Versagung einer Ausnahme oder einer Befreiung von einer rechtsgültigen Vorschrift, z. B. einer PolizeiVO, und die Anwendung einer rechtsgültigen Regelvorschrift als solche noch nicht einen Ermessensmißbrauch, soweit hier nicht bei der Handhabung besonders ein Ermessensmißbrauch vorliegt (vgl. dazu - z. T. unklar - Pr. OVG Bd. 101 S. 142, Bd. 103 S. 248, 253). So kann, im ganzen gesehen, die Prüfung von Zweckmäßigkeitsfragen in der Verwaltungsrechtspflege nur eine verhältnismäßig untergeordnete Rolle, als eine seltene Ausnahme von der Regel, spielen, entweder weil solche Fragen im engen Zusammenhang mit der Rechtsfrage stehen und daher zweckmäßigerweise in demselben Verfahren erörtert und entschieden werden, z. B. bei Schullasten, ob ein Neubau notwendig ist oder eine Ausbesserung ausreicht (vgl. § 47 pr. ZG und dazu Pr. OVG Bd. 12 S. 223, Bd. 30 S. 167, Bd. 51 S. 166). So hatte z. B. auch nach§ 56 pr. ZG das Verwaltungsgericht "die gegen die Wegebaupflichtigen erhobene Anforderung nicht nur auf ihre zweckrechtliche Zulässigkeit, sondern auch nach freiem Ermessen auf ihre Angemessenheit und Zweckmäßigkeit zu prüfen" (vgl. Pr. OVG Bd. 19 S. 227). Vgl. ferner jetzt§ 146 Ziff. 2 FlurberG v. 14. Juli 1953, wonach das Flurbereinigungsgericht auch zu

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§ 70. Die Arten der Verwaltungsrechtspflege

prüfen hat, ob die Flurbereinigungsbehörde in zweckmäßiger Weise von ihrem Ermessen Gebrauch gemacht hat (vgl. dazu wegen der Verfassungsmäßigkeit auch BVerwGE Bd. 4 S. 191). - Anders war im ganzen die Entwicklung in Süddeutschland, wo von Anfang an eine strengere Ausschließung von Ermessensfragen von der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung stattgefunden hat. So erstreckte sich nach Art. 13 bayr. VRPftG die Zuständigkeit des VGH u. a. nicht auf Angelegenheiten und Fragen, in welchen die Verwaltungsbehörden nach ihrem Ermessen zu verfügen berechtigt sind (anders bei den Kreisregierungen, Kammern des Innern, nach Art. 31 Abs. 3). So konnte weiter z. B. nach Art. 13 württ. VRPftG von 1876 der Einzelne die Rechtsbeschwerde nur darauf stützen, daß die ergangene, auf Gründen des öffentlichen Rechts gestützte, Entscheidung oder Verfügung rechtlich nicht begründet und daß er hierdurch in einem ihm zustehenden Recht verletzt oder mit einer ihm nicht obliegenden Verbindlichkeit belastet sei, wogegen die Beschwerde ausgeschlossen ist, wenn und soweit die Verwaltungsbehörden durch das Gesetz nach ihrem Ermessen zu verfügen ermächtigt sind. Ähnlich § 4 Ziff. 1 bad. VRPftG von 1884, wonach der Verwaltungsgerichtshof im ersten und letzten Rechtszug erkennt auf Klage gegen polizeiliche Verfügungen der Bezirksämter, Bezirksräte und Stadträte, die den Kläger in seinen Rechten verletzen; hierbei hat der bad. VGH in ständiger Rechtsprechung nicht untersucht, ob ein sog. persönliches öffentliches Recht verletzt ist, sondern hat den Ausdruck "in seinen Rechten verletzt" im Anschluß an die gesetzgeberischenVorarbeiten in dem Sinne ausgelegt, daß zu prüfen ist, ob der von einer polizeilichen Verfügung Betroffene ganz allgemein in seinem Rechts- und Willensbereich, in seiner Bewegungsfreiheit durch ein Gebot oder Verbot der Polizei verletzt worden ist und ob die Polizei zu ihrem Vorgehen nach dem Gesetz und den obwaltenden tatsächlichen Verhältnissen berechtigt war25 ; auch hier war nach Abs. 3 - wie in den übrigen Fällen des § 4 Abs. 1 - die Klage ausgeschlossen, "insoweit die Behörden innerhalb der Grenzen ihrer Zuständigkeit nach freiem Ermesesn i. S. des Gesetzes zu verfügen berechtigt sind". b) Weiter kann man danach unterscheiden, ob die Tatfrage und die Rechtsfrage, oder aber nur die Rechtsfrage (einschließlich der Frage nach wesentlichen Mängeln des Verfahrens) in der Verwaltungsrechtspftege, sei es überhaupt oder in gewissen Rechtsstufen, nachgeprüft wird. Jenes ist im allgemeinen in der ersten Rechtsstufe und bei der Berufung sowie der Beschwerde, dies bei der Rechtsbeschwerde i. e. S. (Revision) der Fall; vgl. jetzt§§ 128, 137, 146 VwGO. So auch bei der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (Rechtsbeschwerde i. w. S.); auch dabei wird im Gegensatz zur Rechtsbeschwerde i. e. S. (Revision) die Tatfrage nachgeprüft, nämlich insoweit, ob die Tatsachen vorgelegen haben, die zum Erlaß der 25

Vgl. z. B. Zeitschr. f. bad. Verw., Jahrg. 1923 S. 39, 1938 S. 96.

Beschränkte und unbeschränkte Verwaltungsrechtspflege

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angefochtenen Verfügung berechtigt haben. Vgl. z. B. § 4 Abs. 2 des früheren bad. VRPflG von 1884: "Die Klage kann nur darauf gestützt werden, daß die Behörde zu der angefochtenen Verfügung nicht berechtigt war: 1. weil diese auf einer Verletzung des Gesetzes beruht; 2. weil die obwaltenden tatsächlichen Verhältnisse jede Berechtigung der Behörde zu der angefochtenen Verfügung ausschließen." Ebenso konnte nach§ 50 pr. PVG von 1931 mit Bezug auf polizeiliche Verfügungen der Orts- und Kreispolizeibehörden, gegen die binnen zwei Wochen nach der Bekanntgabe die Beschwerde zum Zwecke der Anfechtung der Rechtsmäßigkeit wie auch der Zweckmäßigkeit der polizeilichen Verfügung eingelegt werden kann, gegen einen abweisenden Beschwerdebescheid wie auch gegen polizeiliche Verfügungen eines Regierungspräsidenten usw. innerhalb zwei Wochen Klage im Verwaltungsstreitverfahren beim Bezirksausschuß bzw. OVG eingelegt, aber nur darauf gestützt werden, daß der angefochtene Bescheid den Kläger in seinen Rechten beeinträchtige, weil er das geltende Recht verletze; eine unrichtige Anwendung der geltenden Gesetze liegt auch dann vor, wenn die Tatsachen nicht gegeben sind, die ein Einschreiten der Behörde gerechtfertigt haben würden; gegen die Entscheidung fand dann noch die Revision an das OVG statt. Vgl. auch § 76 Abs. 2 fr. sächs. VRPflG, wonach (bei der Anfechtungsklage) auch die tatsächlichen Feststellungen der Nachprüfung des OVG unterliegen, soweit sie auf die rechtliche Beurteilung der Sache von Einfluß sind, also z. B. auch, ob bestimmte Tatsachen die Behörde zur Annahme berechtigt haben, daß die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gestört oder gefährdet ist. Nicht also der Sachverhalt, wie er von der Verwaltungsbehörde festgestellt worden ist, wird zugrunde gelegt - als in tatsächlicher Hinsicht bindend wie bei der Revision (§ 137 Abs. 2 VwGO) -, sondern der Sachverhalt, wie er ggfs. auf Grund neuer angestellter Ermittlungen festgestellt wird. Die Klage ist danach dem Einzelnen auch gegeben- anders als bei der Revision, soweit nicht Mängel des Verfahrens gerügt werden- auch gegen unzureichende oder willkürliche Feststellung oder Beurteilung des Sachverhalts; hierbei kommt diese "Berechtigung" nicht in Frage, wo nur darüber Vorwürfe erhoben werden, die Behörde habe von dem ihr zustehenden freien Ermessen einen den Umständen nicht angemessenen Gebrauch gemacht und dadurch die Belange des Beteiligten verletzt. Eine solche unbeschränkte Nachprüfung der Zweckmäßigkeit neben der der Hechtmäßigkeit findet - abgesehen von den vorhin angeführten Ausnahmefällen -lediglich im Verwaltungswege und sonst selbstverständlich auch nicht in der Berufungsstufe, wo nur die Tatfrage neben der Rechtsfrage in Betracht kommt, statt. Erst dann handelt es sich um die Frage der "Berechtigung" in diesem Sinne und kann im Verwaltungsstreitverfahren ein Angriff erhoben werden, wenn behauptet wird, die Verfügung oder

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§ 70. Die Arten der Verwal tungsrechtspfiege

Entscheidung überschreite die äußersten, dem Ermessen gezogenen, Grenzen, d. h. es liege Ermessensüberschreitung oder Ermessensfehlgebrauch vor, sie beruhe z. B. überhaupt nicht auf sachlichen, z. B. polizeilichen, Beweggründen, sondern auf Willkür oder sonstiger Sachwidrigkeit der Behörde (vgl. Pr. OVG Bd. 2 S. 394). Vgl. ferner noch Art. 25 württ. ZwEnteignG. V. Verwaltungsrechtspßege zum Schutze der Verwaltungsrechtsordnung oder zum Schutze persönlicher öffentlicher Rechte Im allgeminen ist die Verwaltungsrechtspflege - ähnlich wie die bürgerliche Rechtspflege - nicht lediglich eingerichtet zur Aufrechterhaltung der Rechtsordnung als solcher in einem sog. Beanstandungsverfahren, sondern es muß, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, wie früher schon erwähnt, ein Einzelner durch einen VerwBescheid oder durch dessen Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten, d. h. in seinem Rechtskreis, verletzt sein (sog. "Rechtschutzverfahren"), weil das Recht nicht oder nicht richtig angewendet worden ist (vgl. bisher z. B. § 23 MRVO Nr. 165, § 35 südd. VGG und jetzt §§ 42, 113 VwGO); zum Rechtsschutze der Bürger gegenüber Übergriffen der Verwaltung sind von allem die Verwaltungsgerichte eingerichtet worden. Während in Süddeutschland im allgemeinen die Verletzung persönlicher öffentlicher Rechte erfordert wurde, hatte dagegen in der pr. Gesetzgebung und Rechtsprechung des Pr. OVG die Lehre von der Verletzung persönlicher Rechte als Voraussetzung der Klageerhebung früher im allgemeinen- auch hier unter der Einwirkung insb. von Gneist- keine Anerkennung gefunden26 • Es findet also im allgemeinen ein Schutz der Einzelnen und ein Schutz der Rechtsordnung statt, wie bereits oben bemerkt (vgl. oben § 68). Abweichungen davon ergeben sich aber insb. im Falle der früheren sog. Staatsklagesachen (vgl. oben Ziff. I) und in den Fällen, in denen, wie schon erwähnt, ein Beschluß einer staatlichen Gesamtverwaltungsbehördevon ihrem Vorsitzenden auf Grund gesetzlicher besonderer Vorschrift wegen mangelnder Zuständigkeit oder Überschreitung der Gesetze oder aus Gründen des öffentlichen Wohls mittels Anfechtungsklage angefochten werden kann oder dergleichen mehr. Vgl. für das frühere Recht: §§ 82, 83, 93, 126 pr. L VG- im Gegensatz zu § 127 - , §§ 32, 37 Abs. 1 Satz 2 bad. VRPfiG v. 14. Juni 1884. Vgl. jetzt z. B. § 35 Abs. 2 WehrpfiG i. d. F. v. 28. Sept. 1969 (BGBl I S. 1773), wonach auch die Wehrbereichsverwaltung gegen den Musterungsbescheid und den Bescheid der Prüfungsausschüsse und Prüfungskammern für Kriegsdienstverweigerer Anfechtungsklage erheben oder Rechtsmittel einlegen kann. 28

Vgl. dazu auch Bühler a.a.O. S. 261 ff.

VRPfi. zum Schutze der Verwaltungsordnung oder persönl. öff. Rechte 1903 Vgl. ferner §§ 322, 338 LAG (Anfechtungsklage des "Vertreters der Interessen des Ausgleichsfonds" gegen den Beschluß des Beschwerdeausschusses; er hat in seinem Bezirke darüber zu wachen, daß über Mittel dieses Geldstocks- "Fonds"- nicht gesetzwidrig oder mißbräuchlich verfügt wird, ist an dem Verfahren über die Gewährung von Ausgleichsleistung beteiligt und befugt, Auskünfte einzuholen und Anträge zu stellen, insbesondere Rechtsmittel einzulegen - Revision an das BVerwG, § 339 -).So steht weiter nach§§ 22, 43 KriegsgefEntschG i. d. F. vom 29. September 1969 (BGBl I S. 1800) die Anfechtungsklage dem Leiter der Behörde bzw. der vom Lande bestimmten Behörde gegen die Entscheidung des Beschwerdeausschusses zu. Vgl. ferner z. B. § 17 rh.-pf. AG und § 15 saarl. AG zur VwGO. Das gleiche gilt, wo im Bereiche der Selbstverwaltung Beschlüsse einer Beschlußkörperschaft (Vertretungskörperschaft, Magistrat) durch den Gemeindevorsteher (Magistrat bzw. Bürgermeister) oder die staatliche Aufsichtsbehördebei Überschreitung ihrer Befugnisse oder (sonstiger) Verletzung der Gesetze (so früher Beschlüsse des Provinziallandtags, des Provinzialausschusses oder -unterausschusses durch den Oberpräsidenten nach § 118 pr. ProvinzialO für die östl. Provinzen vom 29. Juni 1875/ 22. März 1881) beanstandet werden konnten und dagegen die verwaltungsgerichtliche Klage z. B. der in Frage kommenden Beschlußkörperschaft zusteht (vgl. § 29 pr. ZustG, § 140 LGO für die östl. Provinz~n); vgl. jetzt z. B. §§ 43, 121, 125 bad.-württ. GO von 1955, § 36 bad.-württ. KreisO von 1955, Art. 59 Abs. 2 bayr. GO v. 25. Januar 1952, § 39 rh.-pfälz. GO v. 5. Oktober 1954, §§ 36, 74 hess. GO v. 25. Februar 1953, § 24 nordrh.westf. 1. VereinfG v. 23. Juli 1957 (GVBl S. 189).- Eine Abweichung nach anderer Richtung bedeutet es, wenn es genügt, daß jemand in seinen rechtlichen oder berechtigten Belangen beeinträchtigt wird, wie z. B. bei der Einziehung oder Verlegung öffentlicher Wege (vgl. § 57 pr. ZG}, ferner im Falle der Rechtssatzüberprüfung (vgl. § 47 VwGO und oben Ziff. I), wo es genügt, daß, abgesehen von einer Behörde, jeder den Antrag auf diese Nachprüfung stellen kann, sofern er durch die Anwendung der Rechtsvorschrift einen Nachteil erlitten oder in absehbarer Zeit zu gewärtigen hat27 ; weiter bei der Feststellungsklage, wo es genügt, daß berechtigte Belange ("berechtigtes Interesse") an der alsbaldigen Feststellung bestehen(§ 42 VwGO). Dagegen ist das Rechtsgebilde der Volksklage, wonach jedermann bei Verletzung der Rechtsordnung Klage erheben kann ohne das Vorliegen einer Verletzung seiner Rechte oder rechtlichen Belange unserer Rechtsordnung grundsätzlich fremd. Vgl. bereits oben Ziff. I.

27

Vgl. dazu Merk in VVDStRL H. 14 S. 202 f.

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§ 70. Die Arten der Verwaltungsrechtspflege

VI. Aufhebende (kassatorische) und abändernde (reformatorische) Verwaltungsrechtspßege Diese Unterscheidung ist von Bedeutung bei der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege im Verhältnis zu einem angefochtenen, erlassenen oder ablehnenden oder unterlassenen, Verwaltungsbescheid. Man kann hier, je nachdem der Inhalt des in der Verwaltungsrechtspflege ergehenden Urteils bei einer zu entscheidenden Rechtssache sich darauf zu beschränken hat, ggfs. einen VerwBescheid der VerwBehörde aufzuheben, ohne eine Entscheidung in der Sache selbst zu treffen - was vielmehr der VerwBehörde überlassen bleibt-, oder aber auch ggfs. bei genügender Klarstellung des Sachverhalts, d. h. bei Entscheidungsreife, auch in der Sache entscheiden kann, ohne die Sache an die Verwaltungsbehörde zurückzuverweisen, zwischen aufhebender (kassatorischer) und abändernder, d. h. in der Sache selbst entscheidender (sog. reformatorischer), Verwaltungsrechtspflege unterscheiden. Nach der VwGO kommt eine Zurückverweisung an die VerwBehörde im Hinblick auf die eigene Aufklärungspflicht des Gerichts grundsätzlich nicht in Betracht (vgl. BVerwGE Bd. 2 S. 135, Bd. 10 S. 204, Bd. 15 S. 116). Eine Zurückverweisung an das VG kommt in der Berufungsstufe durch das OVG nur unter den Voraussetzungen des § 130 VwGO in Betracht. In der Revisionsstufe kann das BVerwG, wenn die Revision begründet ist, nach § 144 in der Sache selbst entscheiden (d. h. bei Entscheidungsreife) oder das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen. Während im Finanzrecht nach § 246 RAbgO für das Verfahren über außergerichtliche Rechtsbehelfe die Vorschriften über das Besteuerungsverfahren sinngemäß gelten, sind in der Verwaltungsrechtspflege die Gerichte i. d. R. darauf beschränkt, im Rahmen des Klagbegehrens einen angefochtenen Verwaltungsbescheid ganz oder z. T. aufzuheben oder inhaltlich zu bestätigen und die Klage abzuweisen, ohne die Möglichkeit der Schlechterstellung (reformatio in peius), unbeschadet des Anschlußverfahrens; bei den ordentlichen Rechtsbehelfen, besteht daneben jedoch auch in bestimmten Fällen die Möglichkeit zu solcher den VerwBescheid abändernder VerwRechtspflege. Es kann nämlich nach§ 113 Abs. 2 VwGO, wenn der VerwBescheid eine Leistung in Geld, wie z. B. bei Beiträgen oder Gebühren, oder in anderen vertretbaren Sachen (vgl. § 91 BGB), wie z. B. bei Hergaben nach dem BLeistG (§ 2), oder eine Feststellung betrifft, das Gericht die Leistung in anderer Höhe festsetzen oder eine Feststellung durch eine andere ersetzen28 • Weiter hebt das Gericht, soweit der Ver28 Nach der Begr. (S. 43) sollte diese Regelung aus verfahrenswirtschaftlichen Gründen zur endgültigen Bereinigung eines Verwaltungsrechtsstreits führen und damit nicht etwa das Verwaltungsermessen der VerwBehörde durch ein verwaltungsgerichtliches ersetzt werden; auf eine Leistung in anderer Höhe

Verurteilende und abändernde VRPfl.

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waltungsbescheid rechtswidrig ist und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, nicht nur den Verwaltungsbescheid und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf, sondern kann, wenn der Verwaltungsbescheid schon vollzogen ist, auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat; dies ist jedoch nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage ist und diese Frage spruchreif ist (§ 113 Abs. 1). Sodann ist nach § 113 Abs. 3 VwGO, wenn neben der Aufhebung eines Verwaltungsbescheids eine Leistung verlangt werden kann, im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig29 • Nach § 113 Abs. 4 spricht ferner das Gericht, soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsbescheids rechtswidrig ist und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist- was z. B. nicht der Fall ist, wenn noch der VerwBehörde überlassene Ermessenserwägungen in Frage kommen (vgl. BVerwGE Bd. 7 S. 110) -, andernfalls die Verpflichtung, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden. So bei der Anfechtungs- und der Verpflichtungsklage; bei der anfänglichen Verwaltungsrechtspflege, wo ein VerwBescheid nicht vorangeht, wie bei Leistungs- und Feststellungsklagen, tauchen diese Fragen nicht auf. VII. Verurteilende (d. h. zu einer Leistung) feststellende und gestaltende Verwaltungsrechtspflege Diese Unterscheidung ist gemacht nach dem Ziel und Inhalt der Klage und der Urteile in der Verwaltungsrechtspflege. Von gestaltender VRPfl i. e. S. kann man sprechen, insofern die Klage gerichtet ist auf die Herbeiführungeines Urteils, das eine Rechtsänderung- Begründung, Änderung oder Aufhebung eines Rechts oder Rechtsverhältnisses- bewirkt. Dahin gehört vor allem die Aufhebung eines VerwBescheids, wie insb. bei der AnfKlage und der auf ablehnenden VerwBescheid erhobenen Verpflichtungsklage. Dazu ist weiter zu rechnen, wenn den VG, wie früher z. T., der Erlaß von VerwVerfügungen zugewiesen war (vgl. dazu o. Ziffer I b 1 bei den Staatsklagesachen). Der gestaltenden VRPfl kann man die zu einer Leistung (außer bei der Verpflichtungsklage) verurteilende und die feststellende (mit der Feststellungsklage auf die Feststellung von Rechtsverhältnissen gerichtete) Verwaltungsrechtspflege gegen überstellen. oder eine Feststellung anderer Art könne daher nur erkannt werden, soweit der VerwBescheid fehlerhaft sei, nicht schon, wenn das Gericht von mehreren möglichen Entscheidungen eine andere für die bessere halte. 29 Nach der Begr. ist dieser Abs. 3 ein Unterfall des Abs. 1 S. 2; gedacht sei an die Fälle, daß sich aus der Aufhebung eines VerwBescheids sachlich-rechtlich unmittelbar ein Anspruch gegen die Behörde ergebe. 120 Merk

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§ 71.

Die Verwaltungsgerichte

vm. Berufliche und ehrenamtliche Verwaltungsrechtspflege je nachdem die Verwaltungsrechtspflege ausgeübt wird durch Berufsrichter oder auch - nur dies kommt hier in Frage - unter Mitheranziehung von Laien als ehrenamtlichen Verwaltungsrichtern. Während jene Art der Verwaltungsrechtspflege früher in allen Rechtsstufen insbesondere in Bayern vor 1945 vertreten war, war in Baden seit der Einführung der Verwaltungsrechtspflege i. J. 1863 bei den Bezirksräten als den unteren Verwaltungsgerichten und in Preußen seit der Einführung der Verwaltungsrechtspflege in den Jahren 1872 bis 1875 bei den Kreisausschüssen als den unteren, und bei den Bezirksausschüssen als den mittleren Verwaltungsgerichten die Verwaltungsrechtspflege unter Mitwirkung ehrenamtlicher Bürger unter dem Vorsitz des staatlichen Berufsbeamten (Landrat, Regierungspräsident bzw. Verwaltungsgerichtsdirektor als sein Stellvertreter) gehandhabt, im Bad. VGH bzw. dem Pr. OVG als dem obersten Verwaltungsgericht freilich ohne Hinzuziehung von ehrenamtlichen Richtern. In der VwGO ist eine ehrenamtliche Mitwirkung von Bürgern bundesrechtlich lediglich bei dem unteren Gericht, dem VG, vorgesehen (neben drei Berufsrichtern zwei ehrenamtliche Verwaltungrichter), wogegen in der Berufungsstufe, dem OVG, bundesrechtlich in erster Reihe eine Besetzung mit drei Berufsrichtern vorgesehen ist, den Ländern jedoch die Ermächtigung gegeben ist, diese Zahl auf fünf Richter zu erhöhen, worunter zwei ehrenamtlich tätige Richter sein können; dagegen ist in der obersten Rechtsstufe, dem BVerwGericht, im Hinblick auf die in erster Reihe in Frage kommenden Rechtsfragen eine Laienbeteiligung nicht vorgesehen (vgl. §§ 4 und 9 VwGO und unten§ 71).

§ 71. Die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit (oder die Verwaltungsgerichte i. w. S.) I. Die allgemeinen Verwaltungsgerichte a) Z u r G e s c h i c h t e 1) In den Ländern

Nach der Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit war in den deutschen Ländern, wie bereits oben(§ 69) erwähnt, vereinzelt z. T. nur ein einziges oberste Verwaltungsgericht (OVG oder VGH) vorhanden, bei dem die verwaltungsgerichtliche Klage im allgemeinen erst nach Durchlaufen des Verwaltungsstufenwegs im ersten und letzten Rechtszug erhoben werden konnte; überwiegend war aber nach dem Vorbilde des

Die allgemeinen Verwaltungsgerichte

1907

Aufbaus der ordentlichen Gerichte auch ein zwei- oder dreistufiger Aufbau der Verwaltungsgerichte vorhanden, indem untere, z. T.- wie in den größeren Ländern - mittlere, und ferner oberste Verwaltungsgerichte eingerichtet wurden. So gab es früher z. B. in Anhalt und in den meisten thüringischen Ländern, in Braunschweig, Bremen und Lübeck, aber auch in Österreich, und zuletzt (seit 1924) auch in Württemberg nur eine einzige verwaltungsgerichtliche Rechtsstufe, den Verwaltungsgerichtshof (bzw. Oberverwaltungsgericht), bei dem die Klage erst in der vorhin angegebenen Weise nach Durchlaufen des Stufenzugs im Verwaltungswege erhoben werden konnte, wobei in Lübeck- wie oben schon erwähnt- der Einzelne die Wahl zwischen Anrufung des ordentlichen Gerichts oder des Verwaltungsgerichts hatte; bis 1916 hatte es in Lübeck, bis 1921 in Hamburg, bis 1924 in Bremen nur den ordentlichen Rechtsweg gegeben. Dagegen gab es in den anderen deutschen:Ländern meist zwei Gerichtsstufen, so in Baden (seit 1863) die Bezirksräte bei den Bezirksämtern, die aus dem Bezirksverwaltungsbeamten (d. h. jetzt dem Landrat) als Vorsitzendem und aus ehrenamtlich als Bezirksräten berufenen- nach 1918 gewählten- Staatsbürgern bestanden, als untere Verwaltungsgerichte und den Verwaltungsgerichtshof in Karlsruhe als oberstes Verwaltungsgericht; so in Württemberg die- i. J. 1924 aufgehobenen- 4 Kreisregierungen und den Verwaltungsgerichtshof in Stuttgart, so daß es in Württemberg seit 1924 nur noch ein allgemeines Verwaltungsgericht gab. Dagegen gab es 3 Stufen der Verwaltungsgerichte in Preußen (seit 1872 bzw. 1875); die Kreis-(bzw. Stadt-)ausschüsse, die Bezirksausschüsse1 - bestehend aus dem Regierungspräsidenten (als dessen Stellvertreter ein Verwaltungsgerichtsdirektor) als Vorsitzendem sowie aus zwei staatlichen Berufsbeamten, von denen der eine die Befähigung zum Richteramt, der andere zur Bekleidung von höheren Verwaltungsämtern befähigt sein mußte, und 4 vom Provinzialausschuß aus den Einwohnern seines Sprengels gewählten Mitgliedern, und ferner das Oberverwaltungsgericht als oberstes Landesverwaltungsgericht; die Bezirksausschüsse waren für die Berufung gegen Urteile der Kreis- und Stadtausschüsse, soweit sie nicht ausnahmsweise endgültig waren, aber auch z. T. in erster Rechtsstufe zuständig. Das OVG war in Senate gegliedert und aus Berufsbeamten zusammengesetzt, dem Präsidenten, den Senatspräsidenten und Räten, und zwar so, daß die eine Hälfte der Mitglieder die Befähigung zum Richteramt, die andere zum höheren Verwaltungsdienst haben mußte~!. Ebenso bestanden in Bayern 1 Unsprünglich Kreisverwaltungsgerichte und Bezirksverwaltungsgerichte (zunächst gerennt von den Bezirksräten als den Verwaltungsbehörden bei den Regierungen) genannt, seit dem L VG von 1883 in Kreisausschüsse und Bezirksausschüsse umbenannt; in der nat.-soz. Zeit erhielten sie durch das AnpassungsG v. 15. Dezember 1933 (GS S. 479) die alte Bezeichnung wieder. 2 Sie wurden ursprünglich auf Vorschlag des Staatsministeriums vom König und dann nach 1918 vom Staatsmin. ernannt; sie hatten dieselbe persönliche

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§ 71. Die Verwaltungsgerichte

Verwaltungsgerichte in drei Rechtsstufen: die Bezirksämter und Stadträte als untere, die Kreisregierungen als mittlere Verwaltungsgerichte und darüber der Verwaltungsgerichtshof in München als oberstes Verwaltungsgericht in zweiter oder dritter Rechtsstufe, in besonderen Fällen auch im ersten und letzten Rechtszug. In Hessen gab es als dreistufige Verwaltungsgerichte die Kreisausschüsse, die Provinzialausschüsse und den Verwaltungsgerichtshof. - Das oberste Verwaltungsgericht war - entsprechend der Forderung von Rudolf von Gneist - überall getrennt von der obersten Stelle der Verwaltung, d. h. dem Ministerium3 ; für die Verwaltungsrechtspflege an mittlerer und unterer Stufe dagegen bestanden nur in einigen, meist kleineren, Ländern besondere, von den Verwaltungsbehörden getrennte, Gerichtsbehörden, wie in Anhalt (das Landesverwaltungsgericht), in Sachsen-Meiningen (die Kreisverwaltungsgerichte und das Landesverwaltungsgericht), in Thüringen, Harnburg und Lübeck {die Landesverwaltungsgerichte), während im übrigen in diesen Stufen überall untere und mittlere Verwaltungsbehörden gleichzeitig auch als Verwaltungsgerichte tätig waren, wie in Preußen, Bayern, Sachsen, Württemberg (bis 1924) und Baden die allgemeinen Behörden der inneren Verwaltung, die Kreisausschüsse und Bezirksausschüsse in Preußen, die Distriktsverwaltungsbehörden und die Kreisregierungen (Kammern des Innern) in Bayern, die Kreishauptmannschaften in Sachsen, die Kreisregierungen in Württemberg, die Bezirksräte in Baden. Es galt dann für diese verwaltungsgerichtliche Tätigkeit nur ein besonderes Verfahren, für das vor allem die sachliche richterliche Unabhängigkeit bestand, das sog. Verwaltungsstreitverfahren, im Gegensatz zum Verwaltungs- oder Beschlußverfahren; in Preußen, Baden, Hessen unter Zuziehung von ehrenamtlich tätigen Bürgern in den Kreisbzw. Stadtausschüssen und in den Bezirksausschüssen in Preußen unter Vorsitz des staatlichen bzw. städtischen Verwaltungsbeamten, in Baden in den Bezirksräten, in Hessen in den Kreis- und Provinzialausschüsssen; anders jedoch in Bayern, Sachsen und Württemberg, wo in den entsprechenden Verwaltungsbehörden als Verwaltungsgerichten nur die staatlichen Berufsbeamten tätig waren4 • Mit Ausnahme der bayerischen Bezirksämter waren sie kollegialisch eingerichtet. Regelmäßig war das oberste Verwaltungsgericht- das OVG oder der VGH- nur mit Berufsbeamten besetzt, da hier in der Hauptsache Rechtsfragen zu entscheiden waren, mit Ausnahme einiger kleinerer Länder, in denen einige richterliche Unabhängigkeit wie die Mitglieder des RG, so daß sie nur, wenn sie zu einer entehrenden Strafe oder zu einer längeren als einjährigen Freiheitsstrafe verurteilt wurden, durch Beschluß der Vollversammlung ihres Amts und Gehalts für verlustig erklärt werden konnten. 3 Nur in Sachsen-Meiningen war der Staatsminister der Vorsitzende. ~o Vgl. Anschütz, VerwR, in Kultur der Gegenwart, Syst. Rechtswiss., 2. Aufl. (1913) S. 394; W. Jellinek, VerwR, 3. Aufl. 1931, S. 92 ff., und in VVDStRL, H. 2 S. Sff.

Die allgemeinen Verwaltungsgerichte

1909

seiner Mitglieder aus Wahlen des Landtags hervorgingen (Oldenburg, Anhalt); sie wurden fast überall im Hauptamt und auf Lebenszeit bestellt und mußten die Befähigung zum Richteramt oder zur Anstellung im höheren Verwaltungsdienst besitzen und hatten wenigstens, wenn sie hauptamtlich angestellt waren, auch die persönliche richterliche Unabhängigkeit im Sinne der Unabsetzbarkeit und Unversetzbarkeit. Auch wo mehrere Verwaltungsgerichte in einem Stufenzug mit zwei oder drei Gerichten bestanden, war nicht gesagt, daß in einer und derselben Verwaltungsrechtssache diese verschiedenen Rechtsstufen in Betracht kamen; vielmehr war, wie z. T. schon erwähnt, für eine Reihe von Sachen das oberste Verwaltungsgericht (OVG bzw. VGH) auch für verschiedene Rechtssachen im ersten und letzten Rechtszug zuständig, wie insb. z. T. in Anfechtungssachen; und wo drei Verwaltungsgerichte übereinander standen, war das mittlere Verwaltungsgericht nur z. T. als zweite Rechtsstufe (auf Berufung), sonst aber auch als erste Rechtsstufe tätig. Im allgemeinen war bei zweistufiger Verwaltungsgerichtsbarkeit das oberste Verwaltungsgericht auf Berufung gegen Urteile der unteren Verwaltungsgerichte in zweiter Rechtsstufe tätig; es gab aber auch Sachen, die es in erster und letzter Rechtsstufe zu entscheiden hatte. Bei dreistufiger Verwaltungsgerichtsbarkeit war regelmäßig gegenüber den erststufigen unteren Verwaltungsgerichten Berufung an das mittlere Verwaltungsgericht und gegen dessen Entscheidung noch die Rechtsbeschwerde i. e. S. (Revision) an das oberste Verwaltungsgericht zulässig; gegen die erststufigen Urteile der mittleren Verwaltungsgerichte noch die Berufung an dieses; daneben war das oberste Verwaltungsgericht auch noch, wie bereits erwähnt, im ersten und letzten Rechtszug für gewisse Fälle zuständig, wie z. B. in Preußen in Anfechtungssachen gegen polizeiliche Verfügungen auf Klage gegen die im letzten Rechtszug ergangenen Bescheide der Regierungs- bzw. Oberpräsidenten (§ 127 LVG v. 30. Juli 1883), wogegen nach§ 49 pr. PVG v. 1. Juni 1931 in der letzten Fassung gegen einen abweisenden Beschwerdebescheid und gegen polizeiliche Verfügungen eines Regierungspräsidenten und des Polizeipräsidenten in Berlin binnen 2 Wochen die Klage im Verwaltungsstreitverfahren gegeben war; desgleichen in Baden in erster und letzter Rechtsstufe bei Anfechtungssachen auf Klage gegen polizeiliche Verfügungen der Bezirksämter, Bezirksräte und Stadträte, die den Kläger in seinen Rechten verletzen usf. (vgl. § 4 bad. VerwRPfl.G). In der nat.-soz. Zeit des Einheitsstaates wurden die Verwaltungsgerichte in der unteren Stufe beseitigt durch die 2. VO über die Vereinfachung der Verwaltung v. 6. November 1939 (RGBl I S. 2168). Danach wurden die Stadt- und Kreisverwaltungsgerichte und die entsprechenden Verwaltungsgerichte in den außerpreußischen Ländern aufgehoben; an ihrer Stelle entschieden die unteren Verwaltungsbehörden im Verwaltungswege, deren Entscheidung durch

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§ 71. Die Verwaltungsgerichte

Beschwerde bei der vorgesetzten Behörde angefochten werden konnte. Die vorgesetzte Behörde konnte statt dieser Entscheidung im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung oder die besonderen Umstände des Einzelfalls das verwaltungsgerichtliche Verfahren zulassen. Die Verwaltungsgerichte hatten nunmehr in allen Rechtsstufen in der Besetzung von 3 Mitgliedern zu entscheiden (vgl. oben§ 69, Ziff. IV) 5 •

2) Im Reiche Es ist früher bereits dargelegt worden (vgl. oben § 69), daß nach der Reichsgründung von 1871 das Reich nur gewisse oberste Sonderverwaltungsgerichte eingerichtet hat, wie insbesondere das Bundesamt für das Heimatwesen, das Reichsoberseeamt, das Reichspatentamt, das Reichsversicherungsamt, wobei diese z. T., wie in den beiden zuletzt aufgeführten Fällen, zugleich obere Verwaltungsbehörden für gewisse Verwaltungssachen waren, usw.; ebenso, daß trotz der Bestimmungen der Weim. RV über die Einrichtung eines allgemeinen Reichsverwaltungsgerichts es dazu in der Weimarer Zeit nicht mehr gekommen ist, sondern erst in gewisser Weise in der nat.-soz. Zeit durch Führererlaß v. 3. April 1941 durch Umwandlung des Pr. Oberverwaltungsgerichts in das RVG unter Einfügung insbesondere mehrerer oberster Reichssonderverwaltungsgerichte, jedoch ohne einrichtungsmäßige Verbindung mit der Verwaltungsrechtspfl.ege der Länder außerhalb Preußens. b) Ge 1 t ende s Recht

1) Die Gerichte aa) Im allgemeinen Nach Art. 20 GG geht alle Staatsgewalt vom Volke aus und wird von ihm in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Willensträger der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt, wobei die Gesetzgebung an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung an Gesetz und Recht s Wegen der Einschränkung der VerwRPflege im nat.-soz. Staat vgl. im übrigen o. § 69. Nach dem Zusammenbruch im Jahre 1945 waren die VerwGerichte zunächst wieder auf Grund des KontrollratsG Nr. 36 v. 10. Okt. 1946 unter Aufhebung der VO zur Vereinfachung der Verwaltung v. 28. Aug. 1939 (RGBl I S. 1535) und v. 6. Nov. 1939 (RGBI I S. 2168) sowie des Erl. über die Errichtung des RVerwG v. 3. April1941 im englisch besetzten Gebiet durch die MRVO Nr. 165, im amerikanisch besetzten Gebiet durch die in den Ländern Württemberg-Baden, Hessen, Bayern und Bremen und entsprechend in den anderen Ländern erlassenen Verwaltungsgerichtsgesetze neu gebildet worden (vgl. o. § 69, Ziff. V).

Die allgemeinen Verwaltungsgerichte

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gebunden sind. Die rechtsprechende Gewalt ist in Art. 92 GG i. d. F. vom 18. Juni 1968 (BGBl I S. 657) den Richtern anvertraut, die durch das Bundesverfassungsgericht, durch die in dem GG vorgesehenen Bundesgerichte sowie durch die Gericht der Länder ausgeübt wird. Die sachliche und die persönliche Unabhängigkeit der Richter ist in Art. 97 und 98 GG sowie im Deutschen RichterG festgelegt. Weiter ist im GG ein oberstes Verwaltungsgericht des Bundes vorgesehen, indem nach Art. 96 für das Gebiet der ordentlichen, der Verwaltungs-, der Finanz-, der Arbeits- bnd der Sozialgerichtsbarkeit oberste Bundesgerichte eingerichtet werden. Zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung ist ein Gemeinsamer Senat der genannten obersten Gerichte zu bilden; das Nähere regelt ein Bundesgesetz. Dies ist geschehen durch das G zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichte des Bundes v. 19. Juni 1968 (BGBl I S. 661)6 • 6 Der Gemeinsame Senat hat seinen Sitz in Karlsruhe. Er entscheidet, wenn ein oberster Gerichtshof in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen obersten Gerichtshofs oder des Gemeinsamen Senats abweichen will. Sind nach den Gerichtsverfassungs- oder Verfahrensgesetzen der Große Senat oder die Vereinigten Großen Senate eines obersten Gerichtshofs anzurufen, so entscheidet der Gemeinsame Senat erst, wenn der Große Senat oder die Vereinigten Gr. S. von der Entscheidung eines anderen obersten Gerichtshofs oder des Gemeinsamen Senats abweichen wollen(§§ 1, 2 d. G).- Der GS besteht aus den Präsidenten der obersten Gerichtshöfe, den Präsidenten der beteiligten Senate und je einem weiteren Richter der beteiligten Senate, die wie ihre Vertreter von den Präsidien der obersten Gerichtshöfe für die Dauer von 2 Geschäftsjahren gewählt werden. Den Vorsitz führt der lebensälteste Präsident der nichtbeteiligten obersten Gerichtshöfe (§§ 3, 5). - über die Berufung der Richter der obersten Gerichtshöfe des Bundes entscheidet der für das jeweilige Sachgebiet zuständige Bundesminister gemeinsam mit einem Richterwahlausschuß, der aus den für das jeweilige Sachgebiet zuständigen Ministern der Länder und einer gleichen Anzahl vom Bundestag gewählten Mitgliedern besteht (Art. 95 Abs. 2 GG i. d. F. v. 18. Juni 1968, BGBl I S. 657). - Der GS entscheidet mit der Mehrheit der Stimmen seiner Mitglieder. Er entscheidet auf Grund mündlicher Verhandlung nur über die Rechtsfrage; er kann jedoch mit Einverständnis der Beteiligten auch ohne mündliche Verhandlung entscheiden, in welchem Falle jedoch den Beteiligten vor der Entscheidung Gelegenheit zur Äußerung zu geben ist. Die Entscheidung ist zu begründen und den Beteiligten zuzustellen. Die Entscheidung des GS ist in der vorliegenden Sache für das erkennende Gericht bindend. Soweit nichts anderes bestimmt ist, gelten für das Verfahren vor dem GS die Vorschriften über das Verfahren vor dem vorlegenden Senat entsprechend. Das Verfahren wird durch einen Vorlegungsbeschluß eingeleitet, in dem die Entscheidung des obersten Gerichtshofs, von der der vorlegende Senat abweichen will, zu bezeichnen ist: der Beschluß ist zu begründen und den am Verfahren Beteiligten zuzustellen. Die Senate, die Großen Senate oder die Vereinigten Großen Senate der obersten Gerichtshöfe holen die Entscheidung des Gemeinsamen Senats unmittelbar ein; gleichzeitig ist das Verfahren vor dem vorlegenden Senat auszusetzen. Das Verfahren vor dem GS ist kostenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht ersetzt. - Die Richter der obersten Gerichtshöfe des Bundes werden von dem zuständigen Bundesminister gemeinsam mit dem Richterwahlausschuß berufen und vom Bundespräsidenten ernannt, wobei der für das jeweilige Sachgebiet zuständige Bundesminister mitwirkt; Mitglieder kraft Amtes im Ausschuß, der die Richter eines obersten Gerichtshofs wählt,

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§ 71. Die Verwaltungsgerichte

So bestimmt denn auch die auf Grund des Art. 74 Ziff. 1 erlassene VwGO v. 21. Januar 1960, welche die bisherigen Verwaltungsgerichtsgesetze der Länder und das G über das Bundesverwaltungsgericht, wie früher bemerkt, aufgehoben hat, daß die Verwaltungsgerichtsbarkeit durch unabhängige, von den Verwaltungsbehörden getrennte, Gerichte ausgeübt wird(§ 1 d. G); es sollen danach die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht mehr wie früher- im allgemeinen in der unteren und mittleren Stufe- mit Verwaltungsbehörden, d. h. mit der vollziehenden Gewalt, verbunden und die Verwaltungsgerichtsbarkeit insoweit lediglich eine Selbstüberwachung der Verwaltung darstellen, sondern eine echte, der Dritten Gewalt mitangehörende Gerichtsbarkeit zur Überwachung der Verwaltung. Im Zusammenhang damit steht die Vorschrift des§ 39 VwGO, daß dem Gericht keine Verwaltungsgeschäfte außer der Gerichtsverwaltung übertragen werden dürfen; das gleiche gilt nach§ 32 FGO v. 6. Oktober 1965 (BGBl I S. 1477) auch für die Richter der Finanzgerichtsbarkeit. - Die Trennung von Gerichten anderer Zweige der Gerichtsbarkeit ist dagegen, von den obersten Bundesgerichten nach dem GG abgesehen, darin nicht ausdrücklich ausgesprochen. Im Rahmen der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit sind zu errichten in den Ländern Verwaltungsgerichte i. e. S. und das Oberverwaltungsgericht - das nach der Bestimmung des Landes auch (was wegen einer wünschenswerten Einheitlichkeit der Bezeichnung zu bedauern ist) die Bezeichnung "Verwaltungsgerichtshof", soweit sie bisher schon geführt wurde, weiter führen kann, wie in Baden-Württemberg, Bayern und Hessen (je§ 1 AG)-, im Bunde das Bundesverwaltungsgericht dls ein Oberstes Bundesgericht mit dem Sitze in Berlin (§§ 1, 2, 184 VwGO). Es besteht also ein dreistufiger Aufbau der allgemeinen Verwaltungsgerichte im Bundesfreistaat, vergleichbar dem Aufbau der ordentlichen Gerichte nach§ 12 GVG, wie oben schon erwähnt. Es handelt sich hierbei um zwei Tatsachengerichte (VG und OVG) und darüber um ein Revisionsgericht (BVerwG) zur Wahrung der Rechtseinheit, soweit dieses nicht im ersten und letzten Rechtszug in den gesetzlich bestimmten besondesind die Landesminister, zu deren Geschäftsbereich die diesem obersten Gerichtshof im Rechtszug untergeordneten Gerichte des Landes gehören (§§ 1, 3 Abs. 1 RichterwahlG v. 25. Aug. 1950, BGBl I S. 368, i. d. F. v. 19. Juni 1968, BGBl I S. 661). Nach Art. 95 Abs. 2 GG i. d. F. v. 18. Juni 1968 (BGBl I S. 657) entscheidet nämlich über die Berufung der Richter der obersten Gerichtshöfe des Bundes der für das jeweilige Sachgebiet zuständige Bundesminister gemeinsam mit einem Richterwahlausschuß, der aus den für das jeweilige Sachgebiet zuständigen Ministern der Länder und einer gleichen Anzahl vom Bundestag gewählten Mitgliedern besteht: d. h. also für das BVerwG der Bundesminister des Innern, der gemeinsam mit einem Richterwahlausschuß, der aus den Landesinnenministern und einer gleichen Anzahl von vom Bundestag gewählten Mitgliedern besteht, entscheidet. - Die Dienstverhältnisse der Bundesrichter sind durch besonderes BundesG zu regeln; vgl. Art. 98 GG und das D. RichterG v. 8. Sept. 1961 (BGBl I S. 1965) m. spät. Änd. Wegen der Mitwirkung eines RWahlausschusses in den Ländern vgl. Art. 98 Abs. 4 GG.

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ren Fällen entscheidet. Durch diese Bestimmung ist demnach die Einrichtung einer sog. Einheitsgerichtsbarkeit (etwa bei den ordentlichen Gerichten) für alle Rechtssachen bundesgesetzlich ausgeschlossen. Durch Gesetz werden angeordnet (1.) die Errichtung und Aufhebung eines VG oder eines OVG; (2.) die Verlegung eines Gerichtssitzes; (3.) Änderungen in der Abgrenzung der Gerichtsbezirke; (4.) die Zuweisung einzelner Sachgebiete an ein VG für die Bezirke mehrerer VG; (5.) die Errichtung - sog. auswärtiger- einzelner Kammern des VG oder einzelner Senate des OVG an anderen Orten, und (6.) der Übergang anhängiger Verfahren auf ein anderes Gericht bei Maßnahmen nach den Ziff. 1), 3) und 4), wenn sich die Zuständigkeit nicht nach den bisher geltenden Vorschriften - vgl. § 90 Abs. 3 VwGO - richten soll. Mehrere Länder können die Errichtung eines gemeinsamen OVG oder die Ausdehnung von Gerichtsbezirken über die Landesgrenzen hinaus vereinbaren(§ 3 VwGO); so war schon vor dem Erlasse der VwGO für Niedersachsen und Schleswig-Holstein auf Grund eines Staatsvertrages vom 27. Mai/4. Juli 1949 (neugefaßt unter dem 8./19. November 1955, abg. durch Staatsvertrag vom 23. September/9. Oktober 1961) zwischen beiden Ländern ein gemeinschaftliches OVG nebst angegliedertem gemeinschaftlichem Dienststrafhof mit dem Sitze in Lüneburg errichtet worden. Nach dem bad.württ. AG zur VwGO v. 22. März 1960 (GBl S. 94) sind z. B. in BadenWürttemberg vier Verwaltungsgerichte- jeweils für den Bereich eines Regierungspräsidiums- in Stuttgart, Karlsruhe, Freiburg und Sigmaringen, sowie ein OVG unter der Bezeichnung "Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg" mit dem Sitze in Mannheim errichtet worden(§ 1 d. G); in Berlin besteht das OVG Berlin und das VG Berlin (§ 1 AG). Alle Gerichte der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit sind Kollegialgerichte mit all den Vorzügen, die sich aus dieser Art der Gerichtsverfassung für eine allseitige, gründliche und unparteiische Prüfung und Entscheidung von Rechtssachen ergeben können; kein Einzelrichtertum! Nur in bestimmten einzelnen dringenden Fällen kann der Vorsitzende des Gerichts (Kammer bzw. Senat) entscheiden, nämlich über die AnO und Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bei der Anfechtungsklage und über Einstweilige Anordnungen (§§ 80 Abs. 7, 123 Abs. 2 VwGO), wobei jedoch gegen dessen Entscheidung binnen zwei Wochen nach Bekanntgabe das Gericht angerufen werden kann. Während aber bei der unteren und der obersten Rechtsstufe, dem VG und dem BVerwG die Besetzung der Kammern bzw. Senate, in die sie sich gliedern, in der VwGO einheitlich und fest geregelt ist, ist dies bei der mittleren Rechtsstufe, dem OVG, nicht der Fall, indem hier den Ländern die Ermächtigung gegeben ist, anstelle der in erster Reihe in der VwGO vorgesehenen Besetzung mit 3 Richtern eine solche mit 5 Richtern, von denen zwei auch ehrenamtliche Richter sein können, vorzunehmen (s. unten).

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§ 71.

Die Verwaltungsgerichte bb) Im einzelnen

1') Die Verwaltungsgerichte Das VG besteht aus dem Präsidenten, den Direktoren und weiteren Richtern in der erforderlichen Anzahl. Bei dem VG werden Kammern gebildet (deren Zahl z. B. in Baden-Württemberg das zuständige Ministerium bestimmt; § 1 Abs. 2 AG). Sie entscheiden im Anschluß an die Regelung des südd. VGG in der Besetzung von 3 Richtern und 2 ehrenamtlichen Verwaltungsrichtern (Übergangsvorschrift: § 195 Abs. 6 Ziff. 3 und 11); bei Beschlüssen außerhalb der mündlichen Verhandlung und bei Vorbescheiden (§ 84 VwGO) wirken die ehrenamtlichen Verwaltungsrichter nicht mit. Das Präsidium des VG - wie entsprechend auch des OVG und des BVerwG- besteht aus dem Präsidenten, den Direktoren und den beiden dem Dienstalter, bei gleichem Dienstalter dem Lebensalter nach ältesten Richtern; sind bei einem VG bei Beginn des Geschäftsjahres mehr als 10 Direktoren angestellt, so gilt die in§ 64 Abs. 3 GVG für die Landgerichte getroffene Regelung entsprechend, d. h. das Präsidium wird durch den Präsidenten als Vorsitzenden, seinen ständigen Vertreter, die acht dem Dienstalter nach, bei gleichem Dienstalter der Geburt nach ältesten Direktoren und drei Mitglieder gebildet, die von der Gesamtheit der Mitglieder des Gerichts für die Dauer des Geschäftsjahrs gewählt werden. Das Präsidium entscheidet nach Stimmenmehrheit; bei Stimmengleichheit gibt die Stimme des Präsidenten den Ausschlag (§§ 4 ff., 7). Das Präsidium verteilt in einer Art von Selbstverwaltung der Gerichte und Weiterführung des Gedankens der richterlichen Unabhängigkeit vor Beginn des Geschäftsjahres für dessen Dauer die Geschäfte auf die Kammern und bestimmt deren ständige Mitglieder sowie für den Fall ihrer Verhinderung die regelmäßigen Stellvertreter; eine Änderung kann im Laufe des Geschäftsjahres nur vorgenommen werden, wenn dies wegen der Überlastung oder der ungenügenden Auslastung einer Kammer oder infolge Wechsels oder dauernder Verhinderung einzelner Mitglieder des Gerichts nötig wird. Beim BVG und dem OVG bestellt es auch die sechs Richter für zwei Jahre, die neben dem Präsidenten den Großen Senat (§§ 11 und 12 VwGO) bilden. Es bestimmt auch vor Beginn des Geschäftsjahres die Reihenfolge, in der die ehrenamtlichen Verwaltungsrichter heranzuziehen sind(§ 30). Den Vorsitz in den Kammern führen der Präsident und die Direktoren; Richter im Nebenamt, Richter auf Probe oder kraft Auftrags sowie abgeordnete Richter, von denen nicht mehr als einer in einer Kammer mitwirken darf, können nicht den Vorsitz führen (§ 17). Vor Beginn des Geschäftsjahres bestimmt der Präsident die Kammer, der er sich anschließt; über die Verteilung des Vorsitzes in den übrigen Kammern entscheidet der Präsident und die Direktoren mit Stimmenmehrheit; bei Stimmengleichheit gibt die Stimme des Präsidenten den Ausschlag. Innerhalb der Kam-

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mern verteilt der Vorsitzende die Geschäfte auf die einzelnen Richter; er bestimmt vor Beginn des Geschäftsjahres für dessen Dauer auch, welche Ersatzmitglieder an dem Verfahren mitwirken; diese Anordnung kann auch hier nur geändert werden, wenn dies wegen Überlastung, ungenügender Auslastung, Wechsels oder dauernder Verhinderung eines Mitglieds der Kammer nötig wird (§ 8). Besonderheiten bezüglich der Besetzung wie auch für das Verfahren kommen für das Gebiet des PersonalvertretungsR und ebenso bei der Übertragung von Aufgaben der Dientsstrafgerichtsbarkeit und der Schiedsgerichtsbarkeit bei Vermögensauseinandersetzungen öffentlich-rechtlicher Verbände in Betracht. Nach § 77 BPersVertrG v. 5. August 1955 (BGBl I S. 477) in Verbindung mit § 190 Abs. 1 Ziff. 5 VwGO sind für die nach diesem Gesetz zu treffenden Entscheidungen bei den Verwaltungsgerichten und dem OVG Fachkammern (bzw. Fachsenate) zu bilden, die in Abweichung von den Vorschriften der§§ 4 bnd 9 VwGO aus einem Vorsitzenden und ehrenamtlichen Beisitzern, die Bundesbedienstete sein müssen, bestehen und in der Besetzung mit einem Vorsitzenden und je zwei weiteren, je zur Hälfte auf Vorschlag der unter den Bediensteten vertretenen Gewerkschaften und der Verwaltungen und Gerichte ( § 1) durch die Landesregierungen oder die von ihnen bestimmte Stelle berufenen, Beisitzern tätig werden; nach§ 76 Abs. 2 a.a.O. sind die Vorschriften des ArbGG über das Beschlußverfahren maßgebend (vgl. insbesondere§§ 87, ff., 92 ff). Ebenso können die Länder für das Gebiet des PersVertrR von der VwGO abweichende Vorschriften über die Besetzung und das Verfahren der VG und des OVG erlassen; dasselbe gilt bei der Übertragung von Aufgaben der Dienststrafgerichtsbarkeit und der Schiedsgerichtsbarkeit bei Vermögensauseinandersetzungen öffentlich-rechtlicher Verbände und bei der Angliederung von Berufsgerichten (vgl. §§ 187 Abs. 1 und 2, § 190 Abs. 1 Nr. 5 VwGO). Nach § 188 VwGO sollen in Abweichung von § 7 Abs. 2 über die Verteilung der Geschäfte die Sachgebiete der allgemeinen öffentlichen Fürsorge (d. h. jetzt der Sozialhilfe), der Tuberkulose und der sozialen Fürsorge für Kriegsopfer in einer Kammer oder in einem Senate zusammengefaßt sein. Übergangsvorschrift: § 195 Abs. 6 Ziff. 1 und 3. Das VG entscheidet nach dem Vorgang des BVerwGE im ersten Rechtszug grundsätzlich über alle Streitigkeiten, für die der Verwaltungsrechtsweg offen steht(§ 45), soweit die VwGO nichts anderes bestimmt, gleichviel, ob es sich um die Anfechtung von Verwaltungsbescheiden von Bundes-, Landes- oder Gemeindebehörden handelt, und insbesondere auch -im Gegensatz z. T. zu früheren Verwaltungsgerichtsgesetzen wie nach dem südd. VGG i. d. F. für Bayern und Bremen (§ 50), nach dem rhl.-pf. VGG (§ 26) und dem saarl. VGG (§ 31), wonach in solchen Fällen das OVG im ersten Rechtszug zuständig sein sollte-, ob ein VerwBescheid von

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§

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einer obersten Bundes- oder Landesbehörde erlassen worden ist. Besonderheiten gelten insbesondere nach Maßgabe des § 50 über die Zuständigkeit des BVerwG im ersten und letzten Rechtszug in gewissen Fällen sowie nach § 47 bezüglich der selbständigen Rechtssatzüberprüfung durch das OVG und nach § 48 über die Zuständigkeit des OVG im ersten Rechtszug (Klagen gegen die von einer obersten Landesbehörde ausgesprochenen Vereinverbote). Vgl. auch noch wegen der Vorbehalte des § 190 unten Ziff. 2' und 3'; desgleichen wegen der Zuweisung von Dienststrafgerichts-, Schiedsgerichts- und Berufsgerichtssachen an die VG durch landesgesetzliche Bestimmung (§ 187)) unten Buchst. ee. 2') Die Oberverwaltungsgerichte Das OVG (bzw. der VGH, s. oben) besteht aus dem Präsidenten, den Senatspräsidenten und weiteren Richtern in der erforderlichen Anzahl. Bei dem OVG werden Senate gebildet (deren Zahl z. B. in Baden-Württemberg das zuständige Ministerium bestimmt; § 1 Abs. 2 AG). Sie entscheiden nach der - mit der Besetzung der OLG übereinstimmenden Grundregel der VwGO in der Besetzung von drei Richtern; so denn auch nach den Ausführungsgesetzen in Baden-Württemberg, Bremen, Saarland und Hessen (jedoch in Baden-Württemberg und Hessen bei der Rechtssatzüberprüfung, § 47, in der Besetzung von 5 Richtern). Die Landesgesetzgebung kann bestimmen, daß die Senate in der Besetzung von 5 Richtern entscheiden, sei es mit 5 Berufsrichtern (außerhalb der mündlichen Verhandlung mit 3 Berufsrichtern; so Bayern, Art. 5 AG), sei es so, daß neben 3 Berufsrichtern noch 2 ehrenamtliche Verwaltungsrichter tätig sind, wie dies in Berlin, Hamburg, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalzund Schleswig-Holstein der Fall ist. Im übrigen gilt das für die VG Gesagte entsprechend (§ 9; Übergangsvorschrift: § 195 Abs. 6 Ziff. 3 und 11). Die Vorschriften über den Großen Senat beim BVerwG (vgl. unten Ziff. 3') gelten zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung mit Bezug auf das Landesrecht entsprechend für das OVG, soweit es über eine Frage des LandesR endgültig entscheidet; das trifft jedoch nicht zu, wenn das Land nach Art. 99 GG die Entscheidung über Landesrecht im letzten Rechtszug dem BVerwG zugewiesen hat, wie dies z. B. für Berlin bei Verletzung des VerwVerfahrensG vom 2. Oktober 1958 (GVBl S. 951) zutrifft (vgl. § 5 AG). Besteht ein OVG nur aus zwei Senaten, so treten an die Stelle des Gr. S. die Vereinigten Senate(§ 12). Das OVG entscheidet über das Rechtsmittel der Berufung gegen Urteile des VG und auf Beschwerde (vgl. § 146) gegen andere Entscheidungen des VG; die Berufung ist ausgeschlossen, wenn das VG die Sprungrevision zugelassen hat oder die Berufung nach besonderer hundesgesetzlicher Bestimmung ausgeschlossen ist (vgl. §§ 134, 135, 190 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 7, § 192 VwGO und § 339 LAG, § 23 KriegsgefEntschG und

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§ 34 Abs. 1 WehrpflG; s. unten Ziff. 3'). Sodann entscheidet das OVG gemäß landesgesetzlicher Bestimmung über die Revision gegen Urteile des VG bei Beschränkungen der Berufung für einzelne Rechtsgebiete des LandesR nach §§ 131, 145, so daß also- anders als bei der Berufung- eine Nachprüfung nur in rechtlicher Hinsicht in Betracht kommt; so im Saarland nach § 22 AG. Weiter kann die Landesgesetzgebung bestimmen, daß nach dem Vorbilde des§ 25 südd. VGG das OVG im Rahmen seiner verwaltungsgerichtlichen Gerichtsbarkeit i. S. der (selbständigen) Rechtsatzüberprüfung (sog. "abstrakte Normenkontrolle") auf Antrag einer landesrechtliehen VO oder einer anderen im Range unter dem LandesG stehenden Vorschrift entscheidet, soweit nicht nach gesetzlicher Vorschrift die Nachprüfbarkeit durch ein Verfassungsgericht vorgesehen ist(§ 47; vgl. oben§ 70 Ziff. I Buchst. d). Dies ist z. B. geschehen in BadenWürttemberg und in Hessen, wonach der VGH, wie schon erwähnt, in der besonderen erhöhten Besetzung von 5 Richtern - gegenüber der sonstigen Besetzung von 3 Richtern - darüber zu entscheiden hat. Das OVG entscheidet sodann nach § 48 VwGO im ersten Rechtszug über Klagen gegen die von einer obersten Landesbehörde nach§ 3 Abs. 2 Nr. 1 VereinsG v. 5. August 1964 (BGBl I S. 593) für Vereine und Teilvereine, deren erkennbare Organisation und Tätigkeit sich auf das Gebiet eines Landes beschränken, ausgesprochenen Vereinsverbote (auf Grund der Feststellung gemäß Art. 9 Abs. 2 GG, daß des Vereins Zwecke oder Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder daß er sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder den Gedanken der Völkerverständigung richtet) und gegen die nach§ 8 Abs. 2 Satz 1 VereinsG erlassenen Verfügungen gegen verbotene Ersatzvereinigungen; das OVG Berlin entscheidet im ersten Rechtszug über Klagen gegen die vom Senat von Berlin getroffenen Feststellungen nach § 5 Abs. 2 VereinsG. Wegen des Verbots politischer Parteien durch das BVerfG vgl. die besondere Regelung in Art. 21 Abs. 2 GG. Ferner entscheidet das OVG nach § 190 Abs. 1 Nr. 4 gemäߧ 138 FlurberG v. 14. Juli 1953 (BGBl I S. 591), wonach in jedem Lande bei dem obersten VerwGericht ein Senat für Flurbereinigung (Flurbereinigungsgericht) einzurichten ist, der unter dem Vorsitz eines Richters in der besonderen Besetzung von 2 hauptamtlichen Berufsrichtern und 3 Beisitzern im ersten Rechtszug verhandelt und entscheidet (§§ 139 f. FlurberG).- Wegen der Zuständigkeit des OVG in Personalvertretungssachen (§ 190 Abs. 1 Nr. 5 in Verbindung mit§ 77 BPersVertrGesetz), vgl. oben Ziff. 1' bezüglich der Bildung von Fachsenaten. Nach § 193 VwGO bleibt weiter in einem Land, in dem kein Verfassungsgericht besteht, eine dem OVG früher übertragene Zuständigkeit zur Entscheidung von Verfassungsstreitigkeiten innerhalb des Landes bis zur Errichtung eines VerfGerichts unberührt7 • Weitere Aufgaben können sich 7

Eine eigentümliche Verbindung besteht nach hamburg. R für die Richter

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auf dem Gebiet der Dienststrafgerichtsbarkeit, der Schiedsgerichtsbarkeit und der Berufsgerichtsbarkeit gemäß landesrechtlicher Bestimmung nach § 187 Abs. 1 VwGO ergeben; wegen weiterer besonderer Zuständigkeiten des OVG vgl. noch §§ 14, 173 VwGO, § 159 GVG (Entscheidung in Rechtshilfesachen), § 29 Abs. 3 bis 5 (Entbindung von dem Amt als ehrenamtlicher Verwaltungsrichter), §53 (Bestimmung des örtlich zuständigen VO), § 54 Abs. 1 in Verbindung mit § 45 Abs. 1 ZPO (Entscheidung über die Ablehnung eines Richters, wenn das VG beschlußunfähig ist). 3') Das Bundesverwaltungsgericht Es ist bereits auf Grund des- durch die VwGO aufgehobenen-G über das Bundesverwaltungsgericht v. 23. September 1952 (BGBl I S. 625) als ein oberes Bundesgericht für das Gebiet der Verwaltungsgerichtsbarkeit (Art. 96 a. F. GG) errichtet worden8 und ist jetzt ein "oberster Gerichtshof" des Bundes (vgl. Art. 95 GG i. d. F. v. 18. Juni 1968, BGBl I S. 657; vgl. bereits oben § 69). Es besteht aus dem Präsidenten, den Senatspräsidenten und weiteren Berufsrichtern in der erforderlichen Anzahl. Es gliedert sich in Senate. Diese entscheiden in der Besetzung von 5 Richtern, bei Beschlüssen außerhalb der mündlichen Verhandlung -wie z. B. nach§ 123 (einstweilige Anordnungen) und§ 118 (Berichtigungen), nicht jedoch bei Urteilen, die nach§ 101 Abs. 2 ohne mündliche Verhandlung ergehen - in der Besetzung von 3 Richtern. Die Richter müssen- in gleicher Weise wie die Bundesrichter des BGH nach§ 125 GVGdas 35. Lebensjahr vollendet haben (§§ 10, 15). Im übrigen gilt das für die VG Gesagte auch hier entsprechend. Richter im Nebenamt, Richter auf Probe oder kraftAuftragsdürfen beim BVerwG nicht verwendet werden (§§ 16, 17). Zur Erzielung einer einheitlichen Rechtsprechung innerhalb des BVerwG besteht- nach dem Vorbilde der §§ 136 bis 138 GG für den BGH - bei diesem ein Großer Senat (§ 11)9 • Er besteht aus dem Präsidenten bzw. bei dessen Verhinderung seinem Stellvertreter als Vorsitzendem und sechs nebst deren Stellvertretern vom Präsidium des des OVG und des OLG. Es sind nämlich der Präsident und der Vizepräsident des Hanseatischen OLG zugleich Präsident und Vizepräsident und ebenso die Richter des hamburg. OVG (mit Ausnahme der nach § 17 VwGO bestellten Hilfsrichter) zugleich Mitglieder des Hanseatischen OLG (§ 2 AG z. VwGO vom 29. März 1960, GVBl S. 291).- In Baden-Württ. besteht der VGH z. Z. aus vier Senaten, woneben noch der durch das AG z. FlurberG vom 26. April 1954 (GBl S. 55) als FlurberGeriebt gebildete Senat für Flurbereinigungen und der nach § 77 PersonalvertrG v. 5. Aug. 1955 geschaffene Fachsenat für Personalvertretungssachen als besondere Senate weiterbestehen. Vgl. Rapp, in "Staatsbürger und Staatsgewalt", hrsg. v. Külz und Naumann (1963) Bd. 1 S. 22 f. s Vgl. dazu Bettermann, Die Grenzen der Wirksamkeit des BVerwG als Revisionsgericht, in DVB11956 S. 11, Egidi, Drei Jahre BVerwG, ebendaS. 559. a Vgl. Müller, die Ausgestaltung des Großen Senats in der VerwGerichtsbarkeit usf., in "Staatsbürger und Staatsgewalt", Bd. 2 S. 527 ff.

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BVerwG für zwei Geschäftsjahre bestellten Richtern. Will nämlich in einer Rechtsfrage ein Senat des BVerwG von der Entscheidung eines anderen Senats oder des Großen Senats abweichen, so hat der Große Senat zu entscheiden. Auch kann ein erkennender Senat in einer grundsätzlichen Frage die Entscheidung des Großen Senats herbeiführen, wenn nach seiner Auffassung {vgl. dazu BVerwGE Bd. 3 S. 143) die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung es erfordert1°. In dem zuerst angeführten Falle kann jeder beteiligte Senat, im zweiten der erkennende Senat einen Richter mit Stimmrecht zu der Sitzung entsenden. Der Gr. S. entscheidet auf Grund mündlicher öffentlicher Verhandlung über die Rechtsfrage, wobei die Stimme des Vorsitzenden bei Stimmengleichheit den Ausschlag gibt. Seine Entscheidung ist in der vorliegenden Sache für den erkennenden Senat bindend.- Wegen der Einholung einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, wenn das BVerwG in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen obersten Gerichtshofs oder des Gemeinsamen Senats abweichen will, ggfs. erst wenn der Große Senat, der nach dem G anzurufen ist, in dieser Weise abweichen will, vgl. § 2 G zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes v. 19. Juni 1968 {BGBl I S. 661) und o. Anm. 6. Das BVerwG entscheidet nach der VwGO einmal als Revisionsgericht. Das ist der hauptsächlichste Teil seiner Zuständigkeit: das BVerwG ist vor allem und grundsätzlich Revisionsgericht zur Wahrung der Einheit des Bundesverwaltungsrechts {vgl. BVerwGE Bd. 2 S.l17). Vgl. auch noch die Erweiterung dieser Zuständigkeit in PersVertrSachen des Bundes nach § 76 PersVertrG v. 5. August 1955 in Verbindung mit § 190 Abs. 1 Nr. 5 VwGO {wobei die Bestimmungen des ArbGG über das Beschlußverfahren entsprechend gelten). Nach§ 99 GG kann, wie bereits erwähnt, durch LandesG dem BVerwG als letztem Rechtszug die Entscheidung auch in Landesrechtssachen zugewiesen werden. Das BVerwG entscheidet nämlich einmal über das Rechtsmittel der Revision gegen Urteile der OVG nach §§ 132, 133 - d. h. gegen Urteile der OVG mit Zulassung der Revision bzw. bei Urteilen des OVG wegen wesentlicher Verfahrens10 Eine beiläufig geäußerte Rechtsansicht (sog. obiter dicta) in den Gründen der Entscheidung, von der abgewichen werden will, genügt nicht, sondern es muß die Entscheidung auf der fraglichen Rechtsansicht beruhen, diese einen tragenden Grund der Entscheidung bilden, wie auch die betr. Rechtsfrage die Grundlage der neu zu erlassenden Entscheidung bilden muß (vgl. auch BVerwGE Bd. 16 S. 273: die Rechtsfrage, hinsichtlich deren unterschiedliche Ansichten bestehen, muß für die neue, und die frühere Entscheidung wesentlich, d. h. rechtlich erheblich, sein (vgl. RGZ Bd. 134 S. 22, Eyermann-Fröhler, VwGO, Randbem. 4 zu § 11, S. 82). Ein gegen die Vorschrift des § 11 verstoßendes Urteil ist nicht rechtsungültig und liefert keinen Grund für eine Wiederaufnahme des Verfahrens nach§ 153 (vgl. Pr. OVG Bd. 15 S. 456; Schunck-De Clerck, VwGO, Bem. 4 zu§ 11, S. 97).- Wegen der Beteiligung des Oberbundesanwalts vgl. § 35 Abs. 2.

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mängel ohne Zulassung - und der VG nach §§ 134 und 135 - d. h. bei der Sprungrevision und bei Ausschluß der Berufung durch Bundesgesetz, ferner zufolge § 190 Abs. 1 Nr. 1 und 7 und§ 192 VwGO nach§ 339 LAG, § 23 KriegsgefEntschG, § 34 WehrpflG; unten§ 72 Ziff. XVIII). In gewissen Fällen - jedoch in weit geringerem Umfange als nach dem früheren BVerwGG, vgl. dort§ 9 - entscheidet das BVerwG aber auch im ersten und letzten Rechtszug (§ 50 VwG0) 11 • Nämlich (1) über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art zwischen dem Bund und den Ländern - wie z. B. über die Bereitstellung von Bundesmitteln für den Wohnungsneubau; vgl. BVerwGE Bd. 3 S. 159 oder über die Eigenschaft als "Bundeswasserstraße": vgl. BVerwGE Bd. 9 S. 50 - sowie zwischen verschiedenen Ländern; für die Streitigkeiten verfassungsrechtlicher Art ist nach Art. 93 Abs. 1 Ziff. 4 GG das Bundesverfassungsgericht zuständig geblieben (ggf. legt das BVerwG eine bei ihm anhängige Sache, weil es eine Streitigkeit für verfassungsrechtlich hält, dem BVerfG zur Entscheidung vor, was auch noch in einem Revisionsverfahren stattfinden kann; vgl. BVerfGE in DVBl 1958 S. 319). Weiter (2) entscheidet das BVerwG über Klagen gegen die vom Bundesminister des Innern nach§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VereinsGausgesprochenen Vereinsverboteund nach§ 8 Abs. 2 Satz 1 VereinsG erlassenen Verfügungen hinsichtlich von Vereinen und Teilvereinen, deren Organisation oder Tätigkeit sich über das Gebiet eines Landes hinaus erstreckt. Sodann (3) über Klagen gegen den Bund auf Gebieten, die in die Zuständigkeit der diplomatischen und konsularischen Auslandsvertretungen des Bundesfreistaates fallen, jedoch nur dann, wenn die Sache von allgemeiner oder grundsätzlicher Bedeutung ist (sonst verweist es die Sache nach Anhörung der Beteiligten an das VG, in dessen Bezirk sich der Sitz der Bundesregierung befindet, d. h. z. Z. das VG Köln). Ferner (4) über Klagen gegen den Bund, denen dienstrechtliche Vorgänge im Geschäftsbereiche des Bundesnachrichtendienstes zugrunde liegen (im Hinblick auf das Erfordernis der tunlichsten Geheimhaltung der sich darauf beziehenden Tätigkeit zur Vermeidung der Behandlung in mehreren Rechtsstufen). Das BVerwG ist also nicht etwa allgemein zuständig im ersten und letzten Rechtszug zur Entscheidung über Verwaltungsbescheide oberster Bundesdienststellen (der Bundesregierung und der Bundesminister); vielmehr ist, wie oben schon bemerkt, gegen Verwaltungsbescheide dieser wie sonstiger Bundesbehörden das VG des ersten Rechtszuges des Landes in der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit zuständig (vgl. §§ 49 ff. VwGO). Wegen weiterer erst- und letztstufiger Zuständigkeit des BVerwG vgl. aber auch noch die wichtigen Vorbehalte in § 190 Abs. 1 11 Gegen Entscheidungen des BVerwG im ersten und letzten Rechtszug im beschränkten Umfang neben seiner hauptsächlichen Stellung als höchstes Rechtsmittelgericht bestehen grundsätzlich keine verfassungsrechtlichen Bedenken; so zutr. BVerfGE Bd. 3 S. 145, Bd. 8 S. 174 ff.

Die allgemeinen Verwaltungsgerichte

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Ziff. 2 (§ 10 a G über die Errichtung eines Bundesaufsichtsamts für das Versicherungs- und Bausparwesen v. 31. Juli 1951, BGBl I S. 480, i. d. F. v. 22. Dezember 1954, BGBl I S. 501) und Ziff. 8 (§ 8 PatentG). Für das Verfahren beim BVerwG im ersten und letzten Rechtszug gelten die Vorschriften des 7. und 9. Abschn. über die allgemeinen Verfahrensbestimmungen und das Verfahren im ersten Rechtszug auch hier. Weiter entscheidet das BVerwG in gewissen Fällen auch als Beschwerdegericht durch Beschluß über das Rechtsmittel der Beschwerde gegen Beschlüsse des OVG, aber nur in drei bestimmten Fällen. Nämlich nach § 99 Abs. 2 (d. h. Entscheidung des OVG- sofern es erstmalig mit der Sache befaßt war - darüber, ob glaubhaft gemacht ist, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für die Verweigerung der Vorlage von Urkunden oder Akten oder der Erteilung von Auskünften von Behörden vorliegen), § 125 Abs. 2 (d. h. gegen einen Beschluß des OVG, wonach eine Berufung wegen Nichtstatthaftigkeit oder Nichteinlegung in der gesetzlichen Frist und Form als unzulässig verworfen wird) und § 132 Abs. 3 (d. h. gegen die Nichtzulassung der Revision durch das OVG; sog. Nichtzulassungsbeschwerde). Vgl. § 49, Ziff. 3 VwGO und u. § 72, Ziff. XVIII. Eine weitere Zuständigkeit des BVerwG ergibt sich aus § 53 VwGO (Bestimmung des zuständigen Gerichts in gewissen Fällen) und § 54 VwGO i. V. m. § 45 Abs. 1 ZPO (Entscheidung über ein Gesuch um Ablehnung eines Richters des OVG, wenn dieses dadurch beschlußunfähig ist). Endlich ist das BVerwG in letzter Rechtsstufe zuständig in Dienststrafsachen ("Disziplinarmaßnahmen") der Bundesbeamten an Stelle des früheren selbständigen- beim BVerwG in Berlinerrichteten- Bundesdisziplinarhofes nach dem Gesetz v. 20. Juli 1967 (BGBl I S. 725). Es sind bei ihm Disziplinarsenate gebildet, die in der Besetzung von 3 Richtern und 2 Beamtenbeisitzern, bei Beschlüssen außerhalb der Hauptverhandlung in der Besetzung von 3 Richtern entscheiden. Das BVerwG ist zuständig auf Berufung gegen Urteile des Bundesdisziplinargerichts (§ 80 BDO), ferner in Beschwerdesachen im Disziplinarverfahren (§§ 17 Abs. 4, 79, 121 Abs. 5 BDO). Für grundsätzlich jedes Verfahren vor dem BVerwG besteht im Gegensatz zu dem VO und dem OVG Vertretungszwang (sog. Anwaltszwang): nach § 67 VwGO muß sich vor dem BVerwG jeder Beteiligte durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule als Bevollmächtigten vertreten lassen: dies gilt auch für die Einlegung der Revision sowie für die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision und die Beschwerde der oben bereits weiter angeführten Fälle der§§ 99 Abs. 2 und 125 Abs. 2. Doch gilt die Vorschrift über den Anwaltszwang nach der Übergangsbestimmung des § 195 Abs. 6 Züf. 9 nicht für Verfahren, die bei Inkrafttreten des Gesetzes (1. April1960, vgl. § 195 121 Merk

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Abs. 1) vor dem BVerwG schweben. Vgl. auch noch§ 40 BDO wegen der Verteidigung in Dienststrafsachen der Bundesbeamten. cc) Bei nicht vorschriftsmäßiger Besetzung der Gerichte der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit liegt ein wesentlicher Verfahrensmangel vor; es kommen Rechtsmittel (wegen der Revision§§ 133 Ziff. 1, 138 Ziff. 1 VwGO) und die Wiederaufnahme des Verfahrens mittels Nichtigkeitsklage nach§ 153 VwGO i. V. m. § 579 Ziff. 1 ZPO in Betracht. Vgl. auch Art. 101 Satz 2 GG und BVerfGE Bd. 9 S. 223, Bd. 17 S. 294 ("gesetzlicher Richter ist auch der im Einzelfall zur Entscheidung berufene Richter"), und Schiedermaier in DÖV 1960 S. 6 (vgl. dazu auch RGZ Bd. 132 S. 301: Sinn und Zweck des Gesetzes - § 62 Abs. 1 Satz 3 GVG a. F. - gehen dahin, daß die Führung der Senate Richtern anvertraut wird, die wegen ihrer besonderen Auswahl die Güte und Einheitlichkeit der Rechtsprechung durch den Senat, dem sie vorsitzen, im besonderen Maße gewährleisten; das Gesetz erfordert somit eine Führung des Senats zum mindesten in dem Umfang, daß der zum ordentlichen Vorsitzenden bestellte Senatspräsident seinen richtungsgebenden Einfluß geltend machen kann, was z. B. nicht der Fall ist, wenn er im Hinblick auf die Gesamtbelastung etwa nur monatlich eine Sitzung abhält, also nicht nur eine vorübergehende Verhinderung vorliegt, vgl. auch BGHZ Bd. 9 S. 241, Bd. 15 S. 135, Bd. 16 S. 204). Bemerkenswert ist noch, daß, wenn ein Berufungsgericht als Gericht 2. Rechtsstufe in ordnungsmäßiger Besetzung entschieden und dabei den Sachverhalt selbständig umfassend aufgeklärt und gewürdigt hat, so daß sein Urteil auf dieser seiner Feststellung und Würdigung beruht, damit ein etwaiger Mangel unrichtiger Besetzung im ersten Rechtsweg geheilt ist (BVerwG, Urteil v. 20. August 1965, in DVB11966 S. 87). dd) Wegen der Tätigkeit von Schiedsgerichten vgl. u. § 72, Ziff. XXII. ee) Hinzuweisen ist hier noch darauf, daß die Länder nach§ 187 Abs. 1 VwGO ermächtigt sind, den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit Aufgaben der Dienststrafgerichtsbarkeit (Disziplinargerichtsbarkeit; vgl. z. B. §§ 36, 45 bad.-württ. Landesdisziplinara v. 1. August 1962, GBl S. 141: Errichtung von Dienststrafkammern, "Disziplinarkammern", bei den VG und eines Dienststrafhofs ("Disziplinarhofs") beim VGH; vgl. auch § 10 brem. AG) und der Schiedsgerichtsbarkeit bei Vermögensauseinandersetzungen öffentlich-rechtlicher Verbände, wie z. B. von Gemeinden und Gemeindeverbänden (vgl. z. B. Art. 11 bayr. AG), zu übertragen, ferner diesen Gerichten Berufsgerichte, wie z. B. für Heilberufe (Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte und Apotheker) anzugliedern sowie hierbei die Besetzung und das Verfahren zu regeln 12 • Weiter können nach dieser 12 Vgl. dazu Meyer-Hentschel, Berufsgerichtsbarkeit und allgemeine Verwaltungsgerichtsbarkeit, in DVB11964 S. 53 ff.

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Bestimmung die Länder für das Gebiet des Personalvertretungsrechts -ähnlich wie dies seitens des Bundes für sein Personalvertretungsrecht geschehen ist (vgl. dazu § 190 Abs. 1 Ziff. 5 VwGO; ferner§§ 11, 14, 47 G über Personalvertretungen im Bundesgrenzschutz vom 16. März 1965, BGBl I S. 68)- von der VwGO abweichende Vorschriften über die Besetzung und das Verfahren der VG und des OVG erlassen. Vgl. dazu z. B. § 13 bad.-württ. AG, Art. 11, 12 bayr. AG, § 3 berl. AG, Art. 10 brem. AG, § 9 hamb. AG, § 15 hess. AG und § 20 hess. Gesetz über die Berufsvertretungen und über die Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Tierärzte und Apotheker vom 10. November 1954 (GVBl S. 93). ff) Bei jedem Gericht wird eine Geschäftsstelle eingerichtet und mit der erforderlichen Anzahl von Urkundsbeamten besetzt(§ 13; wegen der näheren Einrichtung vgl. § 173 VwGO und§ 153 GVG). Bei dem Urkundsbeamten kann z. B. zur Niederschrift Klage vor dem VG erhoben, Berufung oder Beschwerde statt in Schriftform eingelegt werden. Er bewirkt die Ladungen und Zustellungen (§§ 209, 261 a ZPO, § 173 VwGO); er führt als Schriftführer die Niederschrift bei den Verhandlungen und Beweisaufnahmen und setzt- als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle des Gerichts des 1. Rechtszugs- die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten fest (vgl. §§ 81, 124, 105, 189, 164 VwGO). Gegen Entscheidungen des Urkundsbeamten, insbesondere bei der Kostenfestsetzung, kann im Wege der Erinnerung die Entscheidung des Gerichts, dem der Urkundsbeamte angehört, binnen zwei Wochen nach Bekanntgabe beantragt werden (§§ 151, 165). Die Vorschriften über die Ausschließung und Ablehnung eines Richters gelten auch für den Urkundsbeamten entsprechend; §§ 41 ff. ZPO, §54 VwGO. gg) Alle Gerichte und Verwaltungsbehörden leisten den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit Rechts- und Amtshilfe, d. h. mit Bezug auf richterliche Handlungen durch ein anderes Gericht auf Ersuchen des Verfahrensgerichts, wie z. B. eine Zeugenvernehmung, bzw. mit Bezug auf sonstige Amtshandlungen, wie Auskunftserteilung und Aktenmitteilung durch ein Gericht oder eine andere Behörde (Art. 35 GG, § 14 VwGO; vgl. auch o. § 5). Es gelten für die Rechtshilfe nach § 173 VwGO die Vorschriften der §§ 156 ff. GVG entsprechend. Vgl. auch noch § 20 BDO i. d. F. v. 20. Juli 1967 (BGBl I S. 750).

2) Die Richter Für alle Richter ohne Unterschied, und somit also auch für die Verwaltungsrichter, gilt der in Art. 97 GG festgelegte Grundsatz, daß die Richter unabhängig sind und nur dem Gesetz (und Recht) unterworfen 121°

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sind. Seit dem 1. Juli 1962 gelten bezüglich der Richter gemäß Art. 98 Abs. 1 und 3 Satz 2 GG unter Heraushebung ihrer Verhältnisse aus dem allgemeinen Beamtenrecht die Bestimmungen des allgemeinen "Deutschen Richtergesetzes" v. 8. September 1961 (BGBl I S. 1665), abg. durch Gesetz v. 18. August 1965 (BGBl I S. 891); v. 20. Juli 1967 (BGBl I S. 725) und v. 25. Juni 1968 (BGBl I S. 741); vgl. §§ 5 ff., 105, 109 f. des Gesetzes bezüglich der Befähigung zum Richteramt. Wegen der Richter im Landesdienst vgl. noch Art. 98 Abs. 3 und 4 GG und außer den Rahmenbestimmungen des Deutschen Richtergesetzes (§§ 71 ff.) die Landesrichtergesetze, z. B. das bad.-württ. LandesrichterG v. 25. Februar 1964 (GBl S. 79). Wegen der Richteranklage vgl. noch Art. 98 Abs. 2 und 5GG. aa) Die Berufsrichter aller Verwaltungsgerichte i. w. S. werden grundsätzlich auf Lebenszeit ernannt, soweit nichts Abweichendes- nämlich bezüglich der Richter im Nebenamt und der Hilfsrichter beim VG und dem OVG- bestimmt ist. Vgl. §§ 15 ff. VwGO und noch wegen der Bundesrichter Art. 95 Abs. 2 GG und § 1 RichterwahlG v. 25. August 1950 (BGBl I S. 368), abg. durch Gesetz v. 19. Juni und v. 30. Juli 1968 (BGBl I S. 661 und 873), wonach die Richter der obersten Gerichtshöfe des Bundes von dem für das jeweilige Sachgebiet zuständigen Bundesminister, d. h. beim BVerwG durch den Bundesminister des Innern, gemeinsam mit dem Richterwahlausschuß berufen und vom Bundespräsidenten ernannt werden, und im übrigen wegen der Beteiligung des bei jedem obersten Bundesgericht zu bildenden Präsidialrats und bei den Richtern im Landesdienst §§ 54 ff., 74 f. DRiG. Die Richter des BVerwG müssen, wie oben schon erwähnt, wie die Richter des BGH (§ 125 GVG i. d. F. des § 85 Nr. 11 DRiG), das 35. Lebensjahr vollendet haben; sie werden vom Bundespräsidenten ernannt (Art. 60 GG), während die Landesrichter von der in der Landesverfassung bestimmten Stelle (Ministerpräsident bzw. Landesregierung usf.) ernannt werden. Zu Richtern im Nebenamt können beim OVG und beim VG aus Gründen der möglichsten Sicherung der richterlichen Unabhängigkeit nur ernannt werden auf Lebenszeit ernannte Richter anderer Gerichte und ordentliche Professoren des Rechts für eine bestimmte Zeit von mindestens 2 Jahren, längstens jedoch für die Dauer ihres Hauptamtes. Beim VG können auch Richter auf Probe oder Richter kraft Auftrags verwendet werden (§§ 13, 14 DRiG); nicht dagegen beim OVG und bei dem BVerwG. Richter im Nebenamt, auf Probe oder kraftAuftragsund abgeordnete Richter können nicht den Vorsitz führen- sondern nur ein Richter auf Lebenszeit-; von diesen Richtern darf nicht mehr als einer in einer Kammer bzw. einem Senate mitwirken; durch diese Bestimmung soll die persönliche richterliche Unabhängigkeit der Richter in ihrer Mehrheit und damit aber aber auch die sachliche Unabhängigkeit der Gerichte in ausreichendem

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Maße und überhaupt die Wesenseigenschaft eines Gerichts im wahren Sinne des Wortes gewährleistet werden 13• bb) Ehrenamtliche Verwaltungsrichter Als Richter, die ein Ehrenamt bekleiden, sind auch die ehrenamtlichen Richter nach § 97 GG und § 25 DRiG unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen. Für sie gelten jetzt die allgemeinen Bestimmungen des DRiG v. 8. September 1961 (§§ 44, 45). Danach dürfen ehrenamtliche Richter bei einem Gericht nur auf Grund eines Gesetzes und unter den gesetzlich bestimmten Voraussetzungen tätig werden. Ein ehrenamtlicher Richter kann vor Ablauf seiner Amtszeit nur unter den gesetzlich bestimmten Voraussetzungen und gegen seinen Willen nur durch Entscheidung eines Gerichts abberufen werden (§ 44). Der ehrenamtliche Richter ist in gleichem Maße wie ein Berufsrichter unabhängig; er hat seine Pflichten getreu dem GG und dem Gesetz zu erfüllen, nach bestem Wissen und Gewissen ohne Ansehen der Person zu urteilen und nur der Wahrheit und Gerechtigkeit zu dienen. Im übrigen bestimmen sich die Rechte und Pflichten der ehrenamtlichen Richter nach den für die einzelnen Gerichtszweige geltenden Vorschriften. Der ehrenamtliche Richter hat das Beratungsgeheimnis zu wahren (§ 45).- Nach der VwGO wirken ehrenamtliche Richter, die bei dem VG (§ 4), nach der Bestimmung des Landesrechts aber auch bei dem OVG- nicht dagegen beim BVerwGvorbehaltlich §§ 9 Abs. 3, § 190 Abs. 1 Nr. 4 und 5, 195 Abs. 6 Nr. 3 eingerichtet sind, bei der mündlichen Verhandlung und der Urteilstindung mit gleichen Rechten wie der Richter (d. h. Berufsrichter) mit, jedoch nicht bei Beschlüssen außerhalb - also aber innerhalb - der mündlichen Verhandlung und bei Vorbescheiden, sowie bei einstweiligen Anordnungen, die ohne mündliche Verhandlung erlassen werden (§§ 4, 34, 84, 101 Abs. 3, § 123 VwGO), wohl aber bei Urteilen, die ohne mündliche Verhandlung nach§ 101 Abs. 2 VwGO ergehen. Nach§ 117 VwGO bedarf auch das Urteil nicht der Unterschrift der ehrenamtlichen Richter. Für die Befähigung zum ehrenamtlichen Richter, die Ausschluß-, Hinderungs13 Vgl. Eyermann-Fröhler, VwGO, Bem. I 3 zu§ 1 (S. 64). Vgl. noch§ 110 DRiG v. 8. Sept. 1961, wonach wer bis zum lokrafttreten des DRiG (1. Juli 1962) nach mindestens 3jährigem Studium der Rechtswissenschaft an einer Universität und dreijähriger Ausbildung im öffentlichen Dienst durch Ablegen der gesetzlich vorgeschriebenen Prüfungen die Befähigung zum höherer VerwDienst erworben hat, auch nach lokrafttreten dieses Gesetzes zum Richter in der Verfassungsgerichtsbarkeit, Verwaltungsgerichtsbarkeit, Sozialgerichtsbarkeit und Disziplinargerichtsbarkeit ernannt werden kann. Diese Vorschrift gilt nach § 122 des G entsprechend für den Oberbundesanwalt, den Bundesdisziplinaranwalt und die Bundesanwälte beim BVerwG, den Bundeswehrdisziplinaranwalt, die Staatsanwälte und die Landesanwälte bei den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit der Länder. - Vgl. noch die VO über die Nebentätigkeit der Richter im Bundesdienst v. 15. Oktober 1965 (BGBl I S. 1719).

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und Ablehnungsgründe für ihre Berufung in das Ehrenamt sowie für die Entbindungsgründe von diesem gelten im wesentlichen entsprechende Bestimmungen wie für die Berufung von Schöffen in ihr Ehrenamt (vgl. §§ 30 ff. GVG, §§ 19 ff. VwGO). Die ehrenamtlichen Richter müssen Deutsche sein (vgl. Art. 116 GG); sie sollen das 30. Lebensjahr vollendet und während des letzten Jahres vor ihrer Wahl ihren Wohnsitz innerhalb des Gerichtsbezirks gehabt haben. Sie werden aus Vorschlagslisten für ehrenamtliche Richter, die von den kreisfreien Städten und Kreisen (bzw. - vgl. § 185 VwGO - in Berlin und Harnburg in Ermangelung von Kreisen von den Bezirken) mit Zweidrittelmehrheit der gesetzlichen Mitgliederzahl der Vertretungskörperschaft (Stadtrat bzw. Kreistag) mit der doppelten, vom Präsidenten des VG als- bei einer mutmaßlichen Heranziehung zu höchstens 12 ordentlichen Sitzungstagen im Jahr erforderlich bezeichneten Zahl beim Präsidenten des zuständigen VG eingereicht werden, durch einen- entsprechend dem beim Amtsgericht zur Auswahl der Schöffen und Geschworenen eingerichteten Ausschuß (§ 40 GVG) -bei jedem VG zur Wahl der ehrenamtlichen Richter unter dem Vorsitze des Präsidenten des VG gebildeten Wahlausschuß14 in der erforderlichen Zahl mit Zweidrittelmehrheit der Stimmen auf 4 Jahre -vom Tage der Wahl an- gewählt; bis zur Neuwahl bleiben die bisherigen ehrenamtlichen Verwaltungsrichter im Amt. Das Präsidium des VG bestimmt- um Willkürlichkeiten auszuschließen - vor Beginn des Geschäftsjahres die Reihenfolge, in der die ehrenamtlichen Verwaltungsrichter zu den Sitzungen heranzuziehen sind; für jede Kammer ist eine Liste aufzustellen, die mindestens 12 Namen enthalten muß. Für die Heranziehung von Vertretern bei unvorhergesehener Verhinderung kann neben der Hauptliste eine HUfsliste aus ehrenamtlichen Verwaltungsrichtern aufgestellt werden, die am Gerichtssitze oder in seiner Nähe wohnen. Bei ihrer ersten Dienstleistung werden die Verwaltungsrichter 14 Er besteht aus dem Präsidenten des VG als Vorsitzendem, einem von der Landesregierung bestimmten Verwaltungsbeamten und sieben Vertrauensleuten als Beisitzern. Diese Vertrauensleute und ihre Vertreter werden aus den Einwohnern des VG-Bezirks vom Landtag oder von einem durch ihn bestimmten Landtagsausschuß oder nach Maßgabe eines Landesgesetzes gewählt und müssen die Voraussetzungen zur Berufung als ehrenamtliche VerwRichter erfüllen. Der Ausschuß ist beschlußfähig, wenn wenigstens der Vorsitzende, der Verwaltungsbeamte und drei Vertrauensleute anwesens sind (§ 26 VwGO). Vgl. auch nochGermarin DÖV 1960 S. 371, Eyermann-Fröhler, VwGO, Bem. zu § 26 (S. 101 f.). - Vgl. auch noch § 186 VwGO, wonach in den Ländern Berlin, Bremen und Harnburg § 22 Nr. 3 auch mit der Maßgabe Anwendung findet, daß in der öffentlichen Verwaltung ehrenamtlich tätige Personen nicht zu ehrenamtlichen VerwRichtem berufen werden können; diese Vorschrift beruht auf einem Vorschlag des BR (Verh., BT-Drucks. Nr. 55, 3. Wahlp. S. 63) im Hinblick auf die erhebliche ehrenamtliche Heranziehung von Bürgern in der Verwaltung in den genannten Stadt-Ländern.- Dagegen werden die Sozialrichter nicht gewählt, sondern von der Landesregierung ernannt; vgl. §§ 13 f. SozGG.

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vom Vorsitzenden in öffentlicher Sitzung für ihre Amtszeit dahin vereidigt, die Pflichten eines Verwaltungsrichters getreulich zu erfüllen und ihre Stimme nach bestem Wissen und Gewissen abzugeben. Wegen der Ausschließung und Ablehnung der ehrenamtlichen Richter vgl. § 54 VwGO. Die ehrenamtlichen Verwaltungsrichter wie auch die Vertrauensleute erhalten eine Entschädigung für Zeitversäumnis, Fahrtkosten und Fußwegstrecken sowie Aufwand nach dem Gesetz über die Entschädigung der ehrenamtlichen Richter i. d. F. v. 1. Oktober 1969 (BGBl I S. 1753), §§ 1 ff. Ein ehrenamtlicher Verwaltungsrichter, der sich ohne genügende Entschuldigung zu einer Sitzung nicht rechtzeitig einfindet oder sich seinen Pflichten auf andere Weise entzieht, kann durch den Vorsitzenden zu einer Ordnungsstrafe in Geld (von 1 bis 1000 DM; vgl. Art. II VO über Vermögensstrafen und Bußen v. 6. Februar 1924, RGBI I S. 44) und in die verursachten Kosten verurteilt werden, vorbehaltlich der Beschwerde binnen 2 Wochen nach Bekanntgabe an das OVG (§§ 146, 149 VwGO); bei nachträglicher Entschuldigung kann der Vorsitzende die Verurteilung ganz oder z. T. aufheben (§ 33).- Diese Vorschriften über die ehrenamtlichen Verwaltungsrichter beim VG gelten entsprechend auch für die ehrenamtlichen Verwaltungsrichter bei dem OVG, wenn die Landesgesetzgebung bestimmt hat, daß bei diesem Gericht ehrenamtliche Verwaltungsrichter mitwirken (§ 34). Übergangsvorschriften: § 195 Abs. 6 Ziff. 1, 3, 11). 3) Der Vertreter der öffentlichen Belange (des "öffentlichen Interesses") aa) Bei dem BVerwG wird ein Oberbundesanwalt bestellt; er wird vom Bundespräsidenten ernannt und untersteht der Dienstaufsicht des Bundesministers des Innern. Er kann sich zur Wahrung der öffentlichen Belange an jedem vor dem BVerwG anhängigen und noch nicht endgültig, d. h. rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren beteiligen, wie z. B. auch in dem Verfahren vor dem Großen Senat(§§ 35, 11 VwGO), jedoch mit Ausnahme der Verfahren vor den Disziplinarsenaten und den Wehrdienstsenaten. Die öffentlichen Belange {"das öffentliche Interesse") fallen nicht einfach mit den "staatlichen Belangen" zusammen, wie z. B. bei fiskalischen Belangen. "Das öffentliche Interesse unterscheidet sich von sonstigen staatlichen Belangen dadurch, daß es in dem übergeordneten Interesse des Gemeinwohls und der Rechtsverwirklichung besteht. Ein wesentliches Merkmal für einen Vertreter der öffentlichen Interessen ist es daher, daß er von seiner Befugnis, sich am Verfahren zu beteiligen, im Interesse der objektiven Rechtsverwirklichung auch zugunsten des Bürgers Gebrauch machen kann, der den Erlaß eines ihn begünstigenden oder die Aufhebung eines ihn belastenden Verwaltungsakts begehrt."

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(So zutreffend BVerwGE Bd. 12 S. 266.) So war im§ 18 südd. VGG und so ist noch in der bayr. VO über den Vertreter des öffentlichen Interesses in der Verwaltungsgerichtsbarkeit v. 23. März 1960 die Aufgabe des Vertreters der öffentlichen Belange dahin bestimmt, mitzuwirken, "daß das Recht sich durchsetzt und das Gemeinwohl keinen Schaden erleidet". Das BVerwG gibt dem Oberbundesanwalt Gelegenheit zur Äußerung. Er ist an die Weisungen der Bundesregierung- als der aus dem Bundeskanzler und den Bundesministern bestehenden Gesamtheit (Art. 62 GG) -gebunden. bb) Auch bei dem OVG und dem VG kann (nicht muß!) in gleicher Weise nach Maßgabe einer Rechtsverordnung der Landesregierung ein Vertreter der öffentlichen Belange (des "öffentlichen Interesses") bestellt werden(§ 36 VwG0)1 5 ; er untersteht, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Dienstaufsicht des Ministers des Innern als des zuständigen Fachministers und ist z. T. an die Weisungen der Landesregierung, z. T. des 1s Vgl. dazu die Ausführungen des Abg. Benda in der Sitzung des BT vom 23. Okt. 1959, Verb., 3. Wahlp., 85. Sitzung, Kurzschr. Berichte Bd. 44 S. 4604. Bisher ist die geschehen in Bad.-Württ. (VO v. 22. März 1960, GBI S. 99), Bayern (VO v. 23. März 1960, GVBl S. 31), Niedersachsen (VO v. 24. März 1961, GVBl S. 111), Nordrh.-Westf. (VO v. 26. März 1960, GVBl S. 48), Rhld.-Pfalz (VO v. 18. Okt. 1960, GVBl S. 255), Schleswig-Holstein (VO v. 29. März 1961, GVBl S. 32). So wurden z. B. in Bad.-Württ. durch die VO der Landesregierung v. 22. März 1960 am Sitze des VGH und der VG Landesanwaltschaften errichtet, die zum Geschäftsbereich des InnenMin. gehören. Die Landesanwaltschaften bei den VG unterstehen der Aufsicht und Leitung durch die Landesanwaltschaft beim VGH (§ 1). Vor dem VGH und dem VG wird das Land durch die am Sitze des zuständigen Gerichts errichtete Landesanwaltschaft vertreten. Die obersten Landesbehörden können das Land im Rahmen ihrer Zuständigkeit selbst vertreten. Die Landesanwaltschaft beim VGH kann das Land auch vor dem VG vertreten. Sie kann im Einzelfalle die Landesanwaltschaft bei einem VG mit der Vertretung des Landes vor dem VGH oder einem anderen VG beauftragen. Die Landesanwaltschaften können einen Bediensteten der zuständigen Verwaltungsbehörde mit deren Einverständnis zuziehen oder ihm die Vertretung übertragen(§ 2). Die Landesanwaltschanen sind, soweit sie das Land vertreten, an die Weisungen der obersten Landesbehörden gebunden. Alle Landesbehörden können im Rahmen ihrer Zuständigkeit die Landesanwaltschaften, soweit diesen die Vertretung des Landes obliegt, anweisen, Klage zu erheben sowie gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen Berufung oder Beschwerde einzulegen. Zur Wahrung der öffentlichen Belange können die Landesanwaltschaften, soweit das Land nicht beteiligt ist, an dem Verfahren vor dem VGH und dem VG ihre Beteiligung erklären. Die Landesregierung kann den Landesanwaltschaften, sowie sie sich zur Wahrung der öffentlichen Belange am Verfahren beteiligen können, Weisungen erteilen (§ 4). Vgl. die eingehende Behandlung von Baring, Der Vertreter des öffentlichen Interesses im deutschen Verwaltungsprozeß, in VerwArch Bd. 50S. 1 ff., Kohlmeier, Der Vertreter des öffentlichen Interesses bei den Verwaltungsgerichten, in DVBl 1949 S. 105 ff., ferner Noack, Allgemeine und besondere Vertreter öffentlicher Interessen im Verwaltungsprozeß, in DVB11957 S. 452 ff., und Gerber, Der Vertreter des öffentlichen Interesses im Verwaltungsprozeß, in DÖV 1958 S. 680 ff. sowie Gädtke, Der Vertreter des öffentlichen Interesses nach der VO Nr. 165, in DÖV 1950 S. 73 ff.

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Ministerpräsidenten usf., gebunden. Dadurch ist u. a. ermöglicht, daß auch etwa gegenüber den besonderen Belangen eines einzelnen Ministeriums die öffentlichen Gesamtbelange wirksam geltend gemacht werden können. Von dieser Ermächtigung haben Baden-Württemberg, Bayern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz und SchleswigHolstein Gebrauch gemacht. Dabei kann dem Vertreter der öffentlichen Belange allgemein oder für bestimmte Fälle die Vertretung des Landes oder von Landesbehörden übertragen werden - was für den Oberbundesanwalt nicht entsprechend gilt, da er (so die Begr. S. 2) "ausschließlich für die Durchsetzung des Rechts zu sorgen hat und über den Parteien steht" -; dies ist in Baden-Württemberg und Bayern geschehen. Insofern hat er dann die Stellung eines wirklichen Parteivertreters. Die genannten Gerichte haben dem Vertreter der öffentlichen Belange Gelegenheit zur Äußerung zu geben. Die Bestellung von Vertretern der öffentlichen Belange kann auch entsprechend der Einrichtung des Oberbundesanwalts in der Form der Einrichtung einer Landesanwaltschaft (Staatsanwaltschaft) geschehen. Der Oberbundesanwalt und seine hauptamtlichen Mitarbeiter des höheren Dienstes müssen die Befähigung zum Richteramt haben oder die Voraussetzungen des§ 110 Satz 1 des Deutschen Richtergesetzes erfüllen (d. h. bis zum Inkrafttreten dieses Gesetzes- das ist der 1. Juli 1962nach mindestens 3jährigem Studium der Rechtswissenschaft an einer Universität und 3jähriger Ausbildung im öffentlichen Dienst durch Ablegen der gesetzlich vorgeschriebenen Prüfungen die Befähigung zum höheren Verwaltungsdienst erworben haben). Auch die Vertreter der öffentlichen Belange ("des öffentlichen Interesses") bei dem OVG und dem VO müssen die Befähigung zum Richteramt nach dem Deutschen Richtergesetz haben; dieser Befähigung steht die Befähigung zum höheren Verwaltungsdienst gleich, wenn sie nach mindestens dreijährigem Studium der Rechtswissenschaft an einer Universität und dreijähriger Ausbildung im öffentlichen Dienst durch Ablegung der gesetzlich vorgeschriebenen Prüfungen erlangt worden ist; bei Kriegsteilnehmern genügt es, wenn sie den für sie geltenden besonderen Vorschriften entsprechen(§§ 35 ff., 174 VwGO; Übergangsvorschrift: § 195 Abs. 6 Ziff. 2). Machen die Genannten von ihrer Beteiligungsbefugnis - durch Erklärung gegenüber dem Gericht- Gebrauch, so haben sie die Rechtsstellung eines "Beteiligten", wenn auch nicht einer Partei i. e. S. (Hauptbeteiligte sind der Kläger und der Beklagte); § 63 Ziff. 4. Sie können daher an der Verhandlung teilnehmen, Anträge stellen, sich zu dem Rechtsstreit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht äußern, als Vertreter der öffentlichen Belange z. B. auch Rechtsmittel, z. B. auch Revision oder Beschwerde an das BVerwG, unheselladet einer etwaigen Mitwirkung des Oberbundesanwalts in dem weiteren Verfahren, ein-

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legen, wenn sie der Auffassung sind, daß die öffentlichen Belange durch die getroffene Entscheidung verletzt sind (vgl. BVerwGE - Großer Senat - Bd. 2 S. 321); dies gilt auch dann, wenn das Urteil ihren Anträgen entsprochen hat (vgl. BVerwGE in VRspr Bd. 11 S. 355). Der Vöi bleibt am Verfahren vor dem BVerwG auch dann beteiligt, wenn er im Verfahren der früheren Rechtsstufe ausschließlich als Vertreter des öffentlichen Interesses beteiligt war und gegen die in diesem Rechtszug ergangene Entscheidung kein Rechtsmittel eingelegt hat (BVerwGE Großer Senat - Bd. 25 S. 170). Der Vöi kann sich auch noch nach dem Abschluß des Berufungsverfahrens, jedenfalls bis zum Ablauf der Revisionsfrist, an dem Verfahren beteiligen, um Revision einzulegen (vgl. BVerwG in DVBl S. 554). So kann auch nach Stellung der Anträge in der mündlichen Verhandlung die Klage außer mit der Einwilligung des Beklagten und ebenso die Berufung und die Revision außer mit der Einwilligung des Berufungs- bzw. des Revisionsbeklagten, wenn sie an der mündlichen Verhandlung teilgenommen haben, nur mit ihrer Einwilligung zurückgenommen (§§ 92, 126, 140) und geändert werden, sofern nicht das Gericht die Änderung für sachdienlich hält (§ 91 Abs. 1). Auch zur Nichtigkeits- und zur Restitutionsklage im Wiederaufnahmeverfahren ist der Vertreter der öffentlichen Belange befugt, im Verfahren vor dem BVerwG im ersten und letzten Rechtszug auch der Oberbundesanwalt (§ 153 Abs. 2), auch wenn er sich am früheren Verfahren vor dem BVerwG nicht beteiligt hat. Zur Frage des Vertretungszwangs, der für den Oberbundesanwalt nicht gilt- bei ihm handelt es sich um eine Einrichtung des BVerwG (vgl. BVerwGE Bd. 4 S. 358)- vgl. u. § 72. Das rechtskräftige Urteil bindet auch den Vertreter der öffentlichen Belange (§ 121). Zur Vertretung besonderer Belange kommen nach besonderer gesetzlicher Bestimmungen beim VG und beim BVerwG in Betracht: "Der Vertreter der Interessen des Ausgleichsfonds" (§§ 316, 317, 322 338, 339 LAG v. 14. August 1952 i. d. F. v. 1. Oktober 1969 (BGBl I S. 1900); dazu BVerwGe Bd. 8 S. 208), ferner der "Vertreter des Bundesinteresses" zur Wahrnehmung der finanziellen Belange des Bundesfreistaats nach § 45 G über die Abgeltung von Besatzungsschäden v. 1. Dezember 1955 (BGBl I S. 734) und§ 56 Allg. KriegsfolgenG v. 5. November 1957 (BGBl I S. 1747) sowie der "Vertreter des Finanzinteresses" bei den Anforderungsbehörden nach § 56 BLG i. d. F. v. 27. September 1961 und § 18 Abs. 2 SchutzberG v. 7. Dezember 1956, der vom Bundesfinanzministerium bestimmt wird und sich am gerichtlichen Verfahren beteiligen kann. Wegen der Einrichtung und der Aufgaben des Bundesdisziplinaranwalts in Dienststrafsachen der Bundesbeamten vgl. §§ 37 ff. BDO i. d. F. v. 20. Juli 1967 (BGBl I S. 750).

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4) Die Gerichtsverwaltung

Der Präsident eines jeden Gerichts übt die Dienstaufsicht über die Richter, Beamten, Angestellten und Arbeiter des Gerichts aus. Die Dienstaufsicht bezieht sich im Hinblick auf die gesetzlich bestimmte sachliche Unabhängigkeit der Gerichte nicht auf den Inhalt der rechtsprechenden Tätigkeit der Gerichte, sondern vor allem auf die Einrichtung des äußeren Behördenbetriebs und die ordnungsmäßige Erledigung der dienstlichen Tätigkeit einschließlich der Bereitstellung der persönlichen Kräfte und sachlichen Mittel hierfür, soweit nichts Besonderes bestimmt ist. Insoweit ist der Präsident nicht als Träger der rechtsprechenden Gewalt mit richterlicher Unabhängigkeit, sondern im Bereiche der Gerichtsverwaltung tätig und unterliegt insoweit den dienstlichen Weisungen seiner übergeordneten Gerichtsverwaltungsbehörde. Nach der allgemeinen Bestimmung des § 26 DRiG untersteht der Richter einer Dienstaufsicht nur, soweit nicht seine Unabhängigkeit beeinträchtigt wird. Mit diesem Vorbehalt umfaßt die Dienstaufsicht auch die Befugnis, die ordnungswidrige Art der Ausführung eines Amtsgeschäfts vorzuhalten und zur ordnungsgemäßen und unverzögerten Erledigung der Amtsgeschäfte zu ermahnen. Sie erstreckt sich auch darauf, daß der Richter innerhalb und außerhalb seines Dienstes, auch bei politischer Betätigung, sich so zu verhalten hat, daß das Vertrauen in seine Unabhängigkeit nicht gefährdet wird (§ 39 a.a.O.). Übergeordnete Dienstaufsichtsbehörde für das VG ist der Präsident des OVG. Die Bestimmung der Dienstaufsichtsbehörde über diesem- worüber die VwGO keine Vorschrift enthält- ist dem Landesrecht überlassen. Hierfür kommt herkömmlich der zuständige Fachminister, d. h. der Landesminister des Innern, in Betracht; in den Ausführungsgesetzen oder in anderen Anordnungen haben die Länder das Nähere bestimmt. So ist dies z. B. der Minister des Innern in Bayern, Berlin (Innensenator), Bremen und im Saarland, dagegen z. B. in BadenWürttemberg, Hessen, Nordrhein-Westfalen und Rheinland-Pfalz der Ministerpräsident, in Schleswig-Holstein und in Harnburg der Justizminister bzw. Justizsenator. Die Dienstaufsicht über das BVerwG steht dem Bundesminister des Innern zu. Entsprechend dem Grundsatz der Trennung der Gerichte der Verwaltungsgerichtbarkeit und der Verwaltungsbehörden nach § 1 VwGO dürfen, wie bereits erwähnt, dem Gericht keine Verwaltungsgeschäfte außer der Gerichtsverwaltung übertragen werden(§§ 38, 39 VwGO; vgl. auch noch§ 4 DRiG wegen der Richter)16 • 16 Diese Vorschrift ergänzt- in ähnlicher Weise wie die früher einheitliche Fassung des § 39 - die Bestimmung des § 89 VwGO in der jetzigen Fassung bezüglich der Richter. Danach darf ein Richter Aufgaben der rechtsprechenden Gewalt und solche der gesetzgebenden oder vollziehenden Gewalt nicht zugleich wahrnehmen. Außer Aufgaben der rechtsprechenden Gewalt darf ein Richter jedoch wahrnehmen 1. Aufgaben der Gerichtsverwaltung, 2. andere

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§ 71. Die Verwaltungsgerichte

5) Der Verwaltungsrechtsweg und die Zuständigkeit Es ist oben (§ 70, Ziff. li) bereits dargelegt worden, daß zufolge der Geltung des Allzuständigkeitsgrundsatzes nach § 40 VwGO der Verwaltungsrech tsweg in allen öffentlich-rechtlichen Rechtsstrei tigkei ten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben ist, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht "ausdrücklich" zugewiesen sind, öffentlich-rechtliche Streitigkeiten auf dem Gebiet des Landesrechts aber auch durch Landesrecht einem anderen Gericht zugewiesen werden können. Die Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs für die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit wie auch für die anderen Arten der Gerichtsbarkeit ist jetzt in § 41 VwGO in Anknüpfung .an § 28 MRVO Nr. 165 und §§ 25, 81 BVerwGG eingehend geregelt. Danach entscheiden die Gerichte der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit über die Zulässigkeit des zu ihnen beschrittenen Rechtsweges. Es handelt sich hierbei um eine Sachurteils-(Prozeß-)voraussetzung (vgl. u. § 72, Ziff. XVI}, die von den Gerichten von Amts wegen, auch noch in der Revisionsstufe, zu prüfen ist (vgl. dazu RGZ Bd. 122 S. 101). Hat ein solches Gericht den Rechtsweg zuvor rechtskräftig für unzulässig erklärt, so kann ein anderes Gericht seine Gerichtsbarkeit nicht deshalb verneinen, weil es den Rechtsweg zu dem Gericht der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit für gegeben hält. Hat weiter ein Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit oder ein Gricht der Arbeits-, der Finanz- oder der Sozialgerichtsbarkeit den zu ihm beschrittenen Rechtsweg zuvor rechtskräftig für zulässig oder unzulässig erklärt, so sind die Gerichte der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit an diese Entscheidung gebunden. Hält ein Gericht der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit in einem bestimmten Einzelfalle den zu ihm beschrittenen Rechtsweg nicht für gegeben, so verweist es in dem Urteil, in dem es den Rechtsweg für unzulässig erklärt, zugleich auf Antrag des Klägers (vgl. dazu § 86 Abs. 3 VwGO) - der bis zum Schlusse der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, bzw., wenn ohne mündliche Verhandlung entschieden wird (§ 101 Abs. 2), bis zum Erlaß des Urteils gestellt werden kann- die Sache an das Gericht des ersten Rechtszugs, zu dem es den Rechtsweg für gegeben hält; mit der Rechtskraft des Urteils gilt die Sache bei dem bezeichneten Gericht Aufgaben, die auf Grund eines Gesetzes Gerichten oder Richtern zugewiesen sind, 3. Aufgaben der Forschung und Lehre an einer wissenschaftlichen Hochschule, öffentlichen Unterrichtsanstalt oder amtlichen Unterrichtseinrichtung, 4. Prüfungsangelegenheiten. Nach § 27 ist dem Richter auf Lebenszeit und dem Richter auf Zeit ein Richteramt bei einem bestimmten Gericht zu übertragen; ein weiteres Richteramt bei einem anderen Gericht kann ihm übertragen werden, soweit ein Gesetz es zuläßt. Nach§ 42 ist ein Richter zu einer Nebentätigkeit (Nebenamt, Nebenbeschäftigung) nur in der Rechtspflege und in der Gerichtsverwaltung verpflichtet. Wegen der Pflicht der ehrenamtlichen Richter zur Wahrung des Beratungsgeheimnisses vgl. § 45 Abs. 3.

Die allgemeinen Verwaltungsgerichte

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als anhängig. Stellt jedoch der Kläger den Antrag nicht, so ist die Klage als unzulässig abzuweisen. Wenn sich der Beklagte mit dem Antrag des Klägers einverstanden erklärt, kann das Gericht durch Beschluß verweisen. Vgl. die entsprechende Regelung für die ordentlichen Gerichte in § 17 GVG i. d. F. des § 178 VwGO, desgleichen für die Sozialgerichte in § 52 SGG und die Arbeitsgerichte in § 48 a ArbGG (vgl. auch o. § 6) 17 sowie für die Gerichte der Finanzgerichtsbarkeit in§ 34 FGO v. 6. Oktober 1965 (BGBI I S. 1477) statt bisher§ 180 VwGO. Danach sind zwei Punkte bemerkenswert: einmal ist die volle Gleichberechtigung der verschiedenen Zweige der Gerichtsbarkeit, somit insbesondere der Verwaltungsgerichtsbarkeit und der ordentlichen Gerichtsbarkeit, in der Frage der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs bundesrechtlich-nach dem Vorgang des§ 28 MRVO Nr. 165 -herbeigeführt. Das Gericht jeder Art, und somit auch das VG, entscheidet über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des zu ihm eingeschlagenen Rechtswegs, sei es ausdrücklich oder durch Entscheidung in der Sache. Es gilt der Vorrang der zuerst ergangenen rechtskräftigen Entscheidung. Hierbei ist die rechtskräftig ergangene Entscheidung für das andersartige Gericht bindend und es kann insbesondere, wenn der Verwaltungsrechtsweg rechtskräftig für unzulässig erklärt worden ist, nicht von dem anderen Gericht nochmals die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges behauptet werden. Auf diese Weise werden sog. verneinende Zuständig·keitsstreitigkeiten- bejahende kommen nicht in Betracht- zwischen den verschiedenen Gerichtsarten weitgehend vermieden. Im übrigen kann die Landesgesetzgebung nach der Bestimmung des § 17 a GVG (bisher § 17 Abs. 2 GVG) i. d. F. des § 178 Ziff. 2 VwGO die Entscheidung von Streitigkeiten zwischen den Gerichten und den Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten über die Zulässigkeit des Rechtswegs besonderen Behörden (Gerichten, vgl. Art. 92 GG) nach näherer Maßgabe die17 Für das Verhältnis zwischen den ordentlichen Gerichten und den Arbeitsgerichten gilt § 48 Abs. 1 ArbGG.- Daß eine Weiterverweisung an ein Gericht einer anderen 3. Gerichtsbarkeit dadurch ausgeschlossen sein soll, wie Ule, VerwProzR, 3. Aufl., S. 37 meint, finde ich im Gesetz nicht für begründet.Eine entsprechende Verweisung an das BundesVerfG kommt dagegen nicht in Frage (vgl. BVerwG - Vorlagebeschluß - in DVBl 1958 S. 319). Vgl. aber auch noch Art. 100 GG, §§ 80 ff. BVerfGG - Vorlage an das BVerfG in einem bei einem Gericht anhängigen Verfahren zur Entscheidung über die Frage der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes.- Die in§ 41 Abs. 2 VwGO angeordnete Bindung des VG an eine rechtskräftige Entscheidung eines ordentlichen Gerichts, durch die der Rechtsweg zu einem ordentlichen Gericht für unzulässig erklärt worden ist, tritt nach BVerwGE Bd. 15 S. 48 auch dann ein, wenn das Urteil des ordentlichen Gerichts vor dem Inkrafttreten der VwGO ergangen ist. Soll durch die Erhebung der Klage eine Frist gewahrt werden, so tritt diese Wirkung bereits in dem Zeitpunkt ein, in dem die Klage erhoben worden ist. Das gleiche gilt in Ansehung der Wirkungen, die durch andere als verfahrensrechtliche Vorschriften an die Rechtshängigkeit geknüpft sind, wie z. B. die Unterbrechung der Verjährung infolge der Klageerhebung usw. (§ 41 Abs. 3 Satz 4 und 5).

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§ 71. Die Verwaltungsgerichte

ser bundesrechtlichen Vorschrift übertragen (sog. Zuständigkeitsgerichtshöfen), wie dies in Bayern - wie früher schon erwähnt - durch Zuweisung an den "Gerichtshof für Kompetenzkonflikte" geschehen ist, der dem Obersten Landesgericht angegliedert ist (Gesetz v. 11. Mai 1948, GVBl S. 83), geschehen ist. Sodann kann- nach dem Vorgang und in Erweiterung des früheren § 81 BVerwGG - jedes Gericht, und nicht mehr nur ein oberstes Bundesgericht- zur Vereinfachung auf Antrag des Klägers die Sache durch Urteil, bzw.- bei Einverständnis des Beklagten- durch Beschluß an das Gericht des ersten Rechtszugs, zu dem es den Rechtsweg für gegeben hält, verweisen, mit der Folge, daß sie als von Anfang an dort als rechtshängig gilt; bei Nichtstellung des Antrags muß dagegen, wie schon erwähnt, die Klage durch Verfahrensurteil (Prozeßurteil) als unzulässig abgewiesen werden (vgl. bereits o. § 6); Verweisung von Amts wegen nach §§ 18 Abs. 3, 22 Abs. 5 WehrbeschwerdeO vom 23. Dezember 1956 (BGBl I S. 1066). Wegen der örtlichen Zuständigkeit und wegen der Verweisung innerhalb der Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit an ein anderes Gericht bei fehlender sachlicher oder örtlicher Zuständigkeit vgl. u. § 72, Ziff. II. Wegen der Kosten vgl. noch § 155 Abs. 4 VwGO, u. § 72, Ziff. XIX c 12.

II. Die Sonderverwaltungsgerichte a) Als besondere Verwaltungsgerichte, d. h. Verwaltungsgerichte im weiteren Sinne mit einer gegenüber den allgemeinen Verwaltungsgerichten nur auf gewisse Rechtssachen beschränkten Zuständigkeit für besondere Sachgebiete, z. B. Berufsgerichte, die nach Art. 92 und 101 Abs. 2 GG nur durch Gesetz errichtet werden können, kommen in Betracht: das Bundesgericht für Angelegenheiten des gewerblichen Rechtsschutzes - das ist das Bundespatentgericht (Oberster Gerichtshof ist der BGH) -, die Bundesdienststrafgerichte, die der Bund für Dienststrafverfahren gegen Bundesbeamte und Bundesrichter, sowie die Bundesdienstgerichte, die er für Dienststrafverfahren gegen Soldaten und für Verfahren über Beschwerden von Soldaten nach Art. 96 GG errichten kann18, ferner die- insoweit anstelle der früheren Versicherungsämter, 18 Auf die Wehrstrafgerichte, die der Bund nach Art. 96 Abs. 2 GG für die Streitkräfte als Bundesgerichte mit hauptamtlichen Richtern mit der Befähigung zum Richteramt nach näherer Maßgabe eines besonderen Gesetzes mit dem BGH als Oberstem Bundesgericht im Geschäftsbereich des Bundesjustizministers errichten kann, die jedoch nur im Verteidigungsfalle sowie über Angehörige der Streitkräfte, die in das Ausland entsandt oder an Bord von Kriegsschiffen eingeschifft sind, die Strafgerichtsbarkeit ausüben können, ist hier nicht näher einzugehen.- Nach der BDisziplinarO v. 28. Nov. 1925 i. d. F. v. 20. Juli 1967 (BGBl I S. 750, 984), abg. durch G v. 24 Mai und v. 19. Juli 1968 (BGBl I S. 503 u. 848) sind jetzt Bundesdisziplinargerichte das Bundesdisziplinargericht und das Bundesverwaltungsgericht (§ 41). - Nach der WehrdisziplO i. d. F. v. 9. Juni 1961 (BGBl I S. 697) sind Dienstgerichte für

Die Sonderverwal1:ungsgerichte

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Oberversicherungsämter und des Reichsversicherungsamts sowie des Reichsversorgungsgerichts getretenen-Sozialgerichteund Landessoziaigerichte der Länder und das Bundessozialgericht in Kassel nach dem Sozialgerichtsgesetz v. 3. September 1953 i. d. F. d. Bek. v. 23. August 1958 (BGBl I S. 613), abg. durch Gesetz v .. 16. Mai 1960 (BGBl I S. 305), v. 8. September 1961 (BGBl I S. 1665), v. 10. August 1965 (BGBl I S. 753), v. 3. August 1967 (BGBl I S. 845) und v. 27. Juli 1969 (BGBl I S. 946), für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten in Angelegenheiten der Sozialversicherung einschließlich des Kassenärzterechtes, der Arbeitslosenversicherung und der übrigen Aufgaben der Bundesanstalt für Arbeit sowie der Kriegsopferversorgung, insbesondere nach dem Bundesversorgungsgesetz (ohne die Maßnahmen der sozialen Fürsorge nach§§ 25 bis 27 des Gesetzes, für die wie auch für sonstige Fürsorgesachen die allgeDienststrafverfahren (Disziplinarverfahren) gegen Soldaten und für das Verfahren über Beschwerden von Soldaten (Wehrdienstgerichte) die Truppendienstgerichte (§§51 bis 57) und der Bundesdisziplinarhof (Wehrdienstsenate); die Mitglieder der Wehrdienstgerichte üben ihre Tätigkeit in richterlicher Unabhängigkeit aus. Der Bundesverteidigungsminister errichtet durch VO die Truppendienstgerichte und bestimmt deren Sitz und Dienstbereich (§§ 6 Abs. 1, 28, 30, 31, 50 ff., 81, 90 f., ferner §§ 17 ff. WehrbeschwerdeO v. 23. Dez. 1956, BGBl I S. 1066: Antrag auf Entscheidung des Truppendienstgerichts bei Erfolglosigkeit der weiteren Beschwerde, durch den geltend gemacht wird, daß eine dienstliche Maßnahme oder Unterlassung rechtswidrig sei, was auch gegeben ist, wenn der Beschwerdeführer durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt ist); wegen der Zuständigkeit des Verwaltungsrechtswegs im übrigen vgl. § 59 SoldG, § 17 WehrbeschwerdeO.- Wegen der Dienstgerichtsbarkeit für Richter des Bundes (besonderer Senat des BGH für die Richter im Bundesdienst) und in den Ländern (Dienstgerichte der Länder) nach dem DRiG v. 8. Sept. 1961 vgl. §§ 61 ff., 77 ff. des Gesetzes und z. B. §§ 47 ff. bad.-württ. LRichterG v. 23. Febr. 1964 (GBl S. 79), wonach Richterdieostgerichte das Dienstgericht für Richter (Dienstgericht), errichtet beim LG Karlsruhe, und der Dienstgerichtshof für Richter (Dienstgerichtshof), errichtet beim OLG Stuttgart, sind. Wegen der Berufsgerichtsbarkeit der Rechtsanwälte (Ehrengerichte und Ehrengerichtshof), vgl. §§ 92 ff. BRechtsAnwO v. 1. Aug. 1959, BGBl I S. 565).- Vgl. darüber, daß das DPatentamt kein Gericht i. S. des GG ist, BVerwG in DÖV 1959 S. 786 ff. und dazu Bettermann ebenda S. 761; gegen die Entscheidungen der Prüfungsstellen und Beschwerdesenate des DPatA war vor der Errichtung des BPatGerichts durch das 6. Gesetz zur Änderung usf. von Vorschriften auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes v. 23. März 1961 (BGBl I S. 274) der Verwaltungsrechtsweg an das allgemeine VG gegeben (vgl. BVerwGE Bd. 8 S. 350). Das Bundespatentgericht ist zuständig für die Entscheidung über Beschwerden gegen Beschlüsse der Prüfungsstellen oder Patentabteilungen des Patentamtes sowie über Klagen auf Erklärung der Nichtigkeit oder Rücknahme von Patenten und auf Erteilung von Zwangslizenzen als selbständiges und unabhängiges Bundesgericht. Es hat seinen Sitz am Sitze des Patentamtes. Es besteht aus einem Präsidenten, den Senatspräsidenten und weiteren Richtern, welche die Befähigung zum Richteramt besitzen (rechtskundige Mitglieder) oder in einem Zweig der Technik sachverständig (technische Mitglieder) sein müssen. Die Richter werden vom Bundespräsidenten auf Lebenszeit ernannt; der Präsident des Bundespatentgerichtes übt die Aufsicht über die Richter, Beamten, Angestellten und Arbeiter aus. Weitere Rechtsstufe im Rechtsbeschwerde- und Berufungsverfahren ist der BGH (§§ 36b ff. PatG). Vgl. auch noch o. § 68 Anm. 7. Wegen der Zuständigkeit des BVerwG in Patentsachen vgl. § 8 PatG und§ 176 VwGO.

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§ 71. Die Verwaltungsgerichte

meinen Verwaltungsgerichte zuständig sind); ferner für öff.-rechtliche Streitigkeiten, die auf Grund des LohnfortzahlungsG entstehen, sowie für die ihnen sonst durch G übertragenen öff.-rechtlichen Streitigkeiten (§ 51 SGG) 19 ; dagegen haben die Arbeitsgerichte und die Landesarbeitsgerichte der Länder und das Bundesarbeitsgericht mit dem Sitz in Kassel nach dem Arbeitsgerichtsgesetz v. 3. September 1953 (BGBl I S. 1267) mit spät. Änd. in der Hauptsache mit bürgerlich-rechtlichen Rechtsstreitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis, daneben aber auch mit bestimmten öffentlich-rechtlichen Rechtssachen, wie insbesondere aus dem Betriebsverfassungsgesetz, und der Tariffähigkeit einer Vereinigung zu tun20 • Sonderverwaltungsgerichte sind ferner für den Bereich der Fi18 So für Streitigkeiten aus dem KindergeldG v. 13. Nov. 1954 (§ 28), § 30 KindergeldkassenG v. 18. Juli 1961 (BGBl I S. 1001), und jetzt § 27 BKindergeldG v. 14. April1964 (BGBl I S. 265), dem HäftlingshilfeG v. 6. Aug. 1955 (§ 10) für Angelegenheiten des§ 51 SGG (wogegen sonst die allgemeinen VG zuständig sind, vgl. § 9 a), dem SoldatenversorgG v. 26. Juli 1957 (§ 88), dem AltershilfeG für Landwirte i. d. F. v. 14. Sept. 1965 (BGBl I S. 1449), § 30. Vgl. Koehler, VwGO S. 209 (Anm. XI 4 i zu § 40). Vgl. noch Schieren, Das SozGG und die allgemeine Verwaltungsgerichtsbarkeit, in DVBl 1953 S. 774 ff., Schoen, Das Sozialgericht ein besoneres VerwG, in DÖV 1954 S. 597 ff. und Haueisen, Das allgemeine Verwaltungsrecht in der Rechtsprechung des BSG, in "Staatsbürger und Staatsgewalt", hrsg. v. Külz und Naumann (1963) Bd. 1 S. 255. 20 Nach der auf Grund des Gesetzes über Maßnahmen des Bundes auf dem Gebiet der Seeschiffahrt vom 22. Nov.1950 (BGBl S 767) ergangenen VerwAnO über die Einrichtung des Bundesoberseeamtes v. 28. Nov. 1950 (BGBl S. 768) ist das Bundesoberseeamt eine Bundesoberbehörde, die der Aufsicht des Bundesverkehrsministers untersteht. Es kann daher nicht mehr als ein Sonderverwaltungsgericht angesehen werden, wenn es auch in einem gerichtsähnlichen Verfahren, aber ohne die Gewähr richterlicher Unabhängigkeit, entscheidet; es hat im übrigen die Aufgaben des früheren Reichsoberseeamts übernommen. Das gleiche gilt auch vom Bundespatentamt; so denn jetzt auch BVerwGE Bd. 8 S. 350 ff.; siehe o. Anm. 18. Im übrigen führt das GG in Art. 92, 95 und 96 die Gerichte des Bundes, worauf auch das BVerwG hinweist, abschließend auf. Im Hinblick auf die verfassungsmäßig in Art. 20 Abs. 2 GG festgelegte Gewaltentrennung und Art. 97 Abs. 2 GG fordert BVerfGE Bd. 4 S. 346 ff. für ein Gericht nicht nur, daß die Richter mit sachlicher und persönlicher richterlicher Unabhängigkeit ausgestattet sind, sondern auch, daß sie von einem nichtbeteiligten Dritten ausgeübt wird (vgl. BVerfGE Bd. 3 S. 381)- abgesehen von der Heranziehung von Richtern auf Probe oder auf Widerruf zum Zwecke der Ausbildung -, also mit nicht persönlich abhängigen Beamten besetzt sind, die jederzeit innerhalb ihrer Amtszeit ohne gerichtliches Verfahren versetzt oder abgesetzt werden können und womöglich das gleiche Sachgebiet bearbeiten. Ebenso hat BVerwGE Bd. 4 S. 191 unter Hinweis auf Art. 20 GG ausgeführt, daß ein FlurherGericht eines Landes, in dem als Beisitzer ein weisungsgebundener aktiver Beamten der Landeskulturverwaltung desselben Landes mitwirkt, um in Sachen, die gegen seine eigene Verwaltung gerichtet sind, Urteile zu fällen, nicht vorschriftsmäßig besetzt ist. Demnach war auch mit Forsthoff, VerwR, 7. Aufl, S. 490 die Bestimmung des § 11 Abs. 4 Südd. VGG, die die Möglichkeit der Heranziehung von Verwaltungsbeamten gleichzeitig zu Verwaltungsrichtern vorsah, als nicht rechtsbeständig anzusehen. Vgl. auch Ule, Bundessondergerichte, in DVBl 1953 S. 396 ff. und Verwaltungsgerichtsbarkeit (Erl. Buch zur VwGO), 2. Aufl. Bem. IV zu § 40 (S. 9:1 ff.). - Es ist danach z. B. ein Spruch des Oberseeamts, der das Mitverschulden eines Kapitäns an einem Schiffsunfall feststellt, ein Verwaltungsbescheid, der vor den Verwaltungs-

Die Sonderverwaltungsgerichte

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nanzgerichtsbarkeit - in einem zweistufigen Gerichtsaufbau - in den Ländern die Finanzgerichte als obere Landesgerichte mit Senaten- und im Bunde der Bundesfinanzhof in München, dieser als Fortsetzung des Reichsfinanzhofs. Sie sind unabhängig und von den Verwaltungsbehörden getrennt, und zwar eine Art von Verwaltungsgerichten- "besondere Verwaltungsgerichte" -, aber nicht auf dem Gebiete der inneren, sondern auf dem der Finanzverwaltung und des Steuerwesens; nach Art. 108 Abs. 3 GG wird die Finanzgerichtsbarkeit durch Bundesgesetz einheitlich geregelt. Dies ist jetzt geschehen durch die Finanzgerichtsordnung (FGO) v. 6. Oktober 1965 (BGBl I S. 1477), abg. durch Gesetz v. 12. August 1968 (BGBl I S. 953), in weitgehender Anlehnung an die VwG021 • gerichten angefochten werden kann (vgl. dazu VG Harnburg in DVBl 1965

s. 655).

21 Vorangegangen war das Gesetz über Maßnahmen auf dem Gebiete der Finanzgerichtsbarkeit v. 22. Okt. 1957 (BGBl I S. 1746) und Art. 17 des Steueränderungsgesetzes v. 13. Juli 1961 (BGBl I S. 981). I. Zur Gerichtsverfassung (§§ 1 ff. FGO) Nach der FGO (§§ 4 ff.) besteht das Finanzgericht (FG) aus dem Präsidenten, den Senatspräsidenten (sofern nicht bei dem Gericht nur ein Senat besteht), welche den Vorsitz in den Senaten führen, und weiteren Richtern in der erforderlichen Anzahl. Bei dem FG werden Senate gebildet, wobei Zoll-, Verbrauchssteuer- und Finanzmonopolsachen in besonderen Senaten zusammenzufassen sind. Die Senate entscheiden in der Besetzung mit 3 (Berufs-)Richtern und 2 - auf 4 Jahre durch einen Wahlausschuß nach Vorschlagslisten (ähnlich wie die ehrenamtlichen Verwaltungsrichter) - gewählten ehrenamtlichen Finanzrichtern, welch letztere bei der mündlichen Verhandlung und der Urteilsfindung mit gleichen Rechten wie die Berufsrichter, jedoch nicht bei Beschlüssen außerhalb der mündlichen Verhandlung, mitwirken. Der Bundesfinanzhof (BFH) besteht aus dem Präsidenten, den Senatspräsidenten und weiteren Bundesrichtern in der erforderlichen Anzahl; die Richter des BFH müssen das 35. Lebensjahr vollendet haben.- Im übrigen werden die Richter auf Lebenszeit ernannt; nur bei den FG können Richter auf Probe oder kraft Auftrags verwendet werden. Der BFH ist ebenfalls in Senate gegliedert, auch hier unter Zusammenfassung der Zoll-, Verbrauchsteuer- und. Finanzmonopolsachen in besonderen Senaten. Die Senate des BFH entscheiden in der Besetzung von 5, jedoch bei Beschlüssen außerhalb der mündlichen Verhandlung in der Besetzung von 3 Richtern. Ähnlich wie beim BVerwG wird beim BFH ein Großer Senat gebildet. -Bei jedem Gericht wird eine Geschäftsstelle eingerichtet und mit der erforderlichen Anzahl von Urkundsbeamten besetzt. Alle Gerichte und Verwaltungsbehörden leisten den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit Rechts- und Amtshilfe. Der Präsident des Gerichts übt die Dienstaufsicht über die Richter, Beamten, Angestellten und Arbeiter aus.- Dem Gericht dürfen keine Verwaltungsgeschäfte außerhalb der Gerichtsverwaltung übertragen werden.- Der Finanzrechtsweg-mitAusnahme des Verwaltungssteuerstrafverfahrens- ist nach§ 33 gegeben 1. in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten über Abgabenangelegenheiten, soweit die Abgaben der Gesetzgebung des Bundes unterliegen und durch Bundes- oder Landesfinanzbehörden verwaltet werden 2. in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten über die Vollziehung von Verwaltungsbescheiden "-akten") in anderen als den eben bezeichneten Angelegenheiten, soweit die Verwaltungsbescheide durch Bundesfinanz- oder Landesfinanzbehörden nach den Vorschriften der RAbgO zu vollziehen sind und soweit nicht ein anderer Rechtsweg ausdrücklich gegeben ist, 3. in den berufsrechtlichen Streitigkeiten über Rechtsverhältnisse, die durch den Zweiten Teil des SteuerberatungsG v. 16. Aug. 1961 (BGBl I S. 1301)

122 Merlt

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§ 71. Die Verwaltungsgerichte

b) Auch die besonderen Verwaltungsgerichte sind dadurch gekennzeichnet, daß sie entsprechend Art. 92 und 97 GG unabhängige und von den Verwaltungsbehörden getrennte Gerichte sind (vgl. z. B. § 1 Sozialgerichtsgesetz). Auch sie werden auf Klage tätig (vgl. z. B. § 53 SozGG: "Der Rechtsschutz wird auf Klage gewährt"; die Klage ist zulässig, wenn der Kläger behauptet, durch einen Verwaltungsbescheid oder die Ablehnung oder Unterlassung eines solchen in rechtswidriger Weise beschwert zu sein). geregelt sind, sowie in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten über die Zulässigkeit der Hilfeleistung in Steuersachen, soweit nicht ein anderer Rechtsweg ausdrücklich gegeben ist, 4. in anderen als den bisher bezeichneten öffentlichrechtlichen Streitigkeiten, soweit für sie durch Bundes- oder Landesgesetz der Finanzrechtsweg eröffnet ist. - Die Gerichte der Finanzgerichtsbarkeit entscheiden über die Zulässigkeit des zu ihnen beschrittenen Rechtswegs in ähnlicher Weise, wie dies für die Gerichte der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit bestimmt ist (vgl. § 34 FGO und § 41 VwGO). - Was die sachliche Zuständigkeit anbelangt, so entscheidet das FG im ersten Rechtszug über alle Streitigkeiten, für die der Finanzrechtsweg gegeben ist, soweit nicht der BFH im ersten und letzten Rechtszug zuständig ist. Der BFH entscheidet über das Rechtsmittel der Revision gegen Urteile der FG und gegen Entscheidungen, die Urteilen des FG gleichstehen, und der Beschwerde gegen andere Entscheidungen der FG oder des Vorsitzenden des Senats. Im ersten und letzten Rechtszug entscheidet der BFH über 1. die Klage gegen erststufige Verwaltungsbescheide (-"akte") des Bundesfinanzministers auf dem Gebiete der Eingangsabgaben, 2. die Klage wegen verbindlicher Zollauskünfte, 3. die Klage wegen der Bescheide, durch die auf Grund eines Verbrauchssteuergesetzes oder des Branntweinmonopolgesetzes ein Kontingentfuß oder ein Kontingent für einen Betrieb festgesetzt wird, 4. die Klage wegen monopolrechtlicher Verwaltungsbescheide der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein und der BranntweinmonopolVerwaltung beim LFA Berlin oder ihrer Aufsichtsbehörden (§§ 35 ff. FGO).Was die örtliche Zuständigkeit anbetrifft, so ist örtlich zuständig das FG, in dessen Bezirk die Behörde ihren Sitz hat, die den ursprünglichen Verwaltungsbescheid erlassen hat oder von der ein Verwaltungsbescheid begehrt wird. Ist diese Behörde eine oberste Finanzbehörde, so ist das FG zuständig, in dessen Bezirk der Kläger seinen Wohnsitz, seine Geschäftsleitung oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat; bei Zöllen, Verbrauchssteuern und Monopolabgaben ist das FG zuständig, in dessen Bezirk ein Tatbestand verwirklicht wird, an den das Gesetz die Abgabe knüpft. Hat der Kläger im Bezirk der obersten Finanzbehörde keinen Wohnsitz, keine Geschäftsleitung und keinen gewöhnlichen Aufenthalt, so ist zuständig das FG, in dessen Bezirk die Behörde ihren Sitz hat, die den ursprünglichen Verwaltungsbescheid erlassen hat oder von der ein Verwaltungsbescheid begehrt wird. In gewissen Fällen wird das zuständige FG durch den BFH bestimmt, nämlich 1. wenn das an sich zuständige FG in einem einzelnen Fall an der Ausübung der Gerichtsbarkeit rechtlich oder tatsächlich verhindert ist, 2. wenn es wegen der Grenzen verschiedener Gerichtsbezirke ungewiß ist, welches FG für den Rechtsstreit zuständig ist, 3. wenn verschiedene FG, von denen eines für den Rechtsstreit zuständig ist, sich rechtskräftig für unzuständig erklärt haben, 5·. wenn eine örtliche Zuständigkeit nach den vorhin angegebenen Bestimmungen (§ 38) nicht gegeben ist. Jeder am Rechtsstreit Beteiligte und jedes mit dem Rechtsstreit befaßte FG kann den BFH anrufen, der ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann (§§ 35 ff.). II. Zum Verfahren(§§ 40 ff. FGO) Durch Klage kann die Aufhebung - wie z. B. eines Steuerbescheids (vgl. §§ 228 ff. RAbgO in der neuen Fassung) -, in den Fällen des § 100 Abs. 2 auch die Änderung eines Verwaltungsbescheids (Anfechtungsklage) sowie die Ver-

Die Sonderverwaltungsgerichte

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c) Wegen der Befugnis der Länder, den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit Aufgaben der Dienststrafgerichtsbarkeit (Disziplinargerichtsbarkeit) und der Schiedsgerichtsbarkeit bei Vermögensauseinandersetzungen öffentlich-rechtlicher Verbände zu übertragen, diesen Gerichten Berufsgerichte, wie für Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Apotheker wegen Verletzung von Berufspflichten anzugliedern, vgl. § 187 Abs. 1 VwGO. d) Durch die Zuständigkeit der besonderen Verwaltungsgerichte wird für ihren Bereich die Zuständigkeit der allgemeinen Verwaltungsgerichte insoweit ausgeschlossen. e) Neue Sonderverwaltungsgerichte des Bundes können im Hinblick auf Art. 92, 95, 96 GG nur auf Grund verfassungsändernden Gesetzes errichtet werden. Zu beachten ist endlich noch, daß sich u. U. eine erweiterte Zuständigkeit kraft Sackzusammenhangs ergeben kann; vgl. dazu BVerwGE Bd. 1

s. 21.

f) Von den Sonderverwaltungsgerichten sind zu unterscheiden die besonderen Fachkammern und Fachsenate, wie sie neuerdings verschiedenturteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsbescheids (Verpflichtungsklage) oder zu einer anderen Leistung begehrt werden. Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsbescheid oder durch die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsbescheids oder einer anderen Leistung in seinen Rechten verletzt zu sein. Durch Klage kann weiter die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder d€r Nichtigkeit eines Verwaltungsbescheids begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungsklage). Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können; dies gilt jedoch nicht, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsbescheids begehrt wird. In den Fällen, in denen ein außergerichtlicher Rechtsbehelf- wie insbesondere der Einspruch gegen einen Steuerbescheid (vgl. §§ 228 ff. RAbgO) - gegeben ist, ist die Klage grundsätzlich (vorbehaltlich der§§ 45 und 46) nur zulässig, wenn das Vorverfahren über den außergerichtlichen Rechtsbehelf ganz oder zum Teil erfolglos geblieben ist; befugt, die Rechtsbehelfe nach §§ 228 ff. RAbgO einzulegen, ist nur, wer geltend macht, durch eine Verfügung oder deren Unterlassung beschwert zu sein(§ 231 RAbgO). Gegenstand der Anfechtungsklage nach einem Vorverfahren ist der ursprüngliche Verwaltungsbescheid in der Gestalt, die er durch die Entscheidung über den außergerichtlichen Rechtsbehelf gefunden hat. Die Frist für die Erhebung der Anfechtungsklage und ebenso für die Verpflichtungsklage im Falle der Ablehnung eines Antrags auf Vornahme eines Verwaltungsbescheids beträgt einen Monat seit der Bekanntgabe der Entscheidung über den außergerichtlichen Rechtsbehelf, in den Fällen des § 45 und wenn ein außergerichtlicher Rechtsbehelf nicht gegeben ist, mit der Bekanntgabe des Verwaltungsbescheids. Im übrigen ist, wie bereits bemerkt, die FGO weitgehend der VwGO nachgebildet, soweit nicht die Eigentümlichkeiten des Abgabenrechts eine besondere Regelung in einzelnen Punkten erforderlich machten, so daß sich ein weiteres Eingehen darauf erübrigt. - Vgl. auch noch Naumann, Die FGO, in DVB11966 S. 1 ff. 122*

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

lieh bei den allgemeinen Verwaltungsgerichten eingerichtet worden sind, um insbesondere den beteiligten Berufskreisen eine Mitwirkung durch ehrenamtlich tätige Laienbeisitzer- ähnlich wie bei den Kammern für Handelssachen und den Arbeitsgerichten - bei den Entscheidungen und eine straffere und tunliehst einheitliche Handhabung der Rechtsprechung zu gewähren. So bestimmt § 188 VwGO, daß die Sachgebiete der allgemeinen öffentlichen Fürsorge, der Tuberkulosenhilfe und der sozialen Fürsorge für Kriegsopfer in einer Kammer oder in einem Senat zusammengefaßt werden sollen. Vgl. ferner z. B. §§ 76, 77 BPersvertrG v. 5. August 1955 (BGBl I S. 477) über die Bildung von Fachkammern bzw. Fachsenaten für die nach dem Gesetz zu treffenden Entscheidungen bei den VG und OVG- nicht aber bei der Revisionsstufe des BVerwG -, (vgl. dazu den Vorbehalt in § 190 Abs. 1 Nr. 5 VwGO). Wegen der PersVertrG der Länder vgl. § 187 Abs. 2 VwGO; danach sind die Länder berechtigt, für das Gebiet des PersVertrRechts von der VwGO abweichende Vorschriften über die Besetzung und das Verfahren der VG und des OVG zu erlassen; nach§§ 76 f. BPersVertrG sind zu gerichtlichen Entscheidungen die Verwaltungsgerichte berufen (vgl. z. B. § 73 Abs. 2 bad.württ. LPersVertrG v. 30. Juni 1958, GBl S. 175, Art. 76 Abs. 2 bayr. PersVertrG v. 21. November 1958, GVBl S. 373). Vgl. ferner § 138 FlurberG v. 14. Juli 1953 (BGBl S. 591) über die Errichtung von Flurbereinigungsgerichten bei den OVG als besonderen Senaten, die aus zwei Richtern und zwei Beisitzern bestehen. Diese Bestimmungen sind nach§ 190 Abs. 1 Nr. 4 und 5 VwGO aufrecht geblieben. Vgl. auch noch §§ 10, 31, 40 SGG. Wegen der Baulandsachen (§§ 160 ff. BBauG v. 23. Juni 1960) vgl. u. § 74. Gegen diese Einrichtung von besonderen Fachkammern und Fachsenaten für bestimmte Sachgebiete bei den allgemeinen Verwaltungsgerichten bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. auch BVerfGE Bd. 4 S. 387)22.

§ 72. Das

verwaltung~gerichtliche

Verfahren 1

A. Das Verfahren im ersten Rechtszug Die Vorschriften über das Verfahren im ersten Rechtszug (9. Abschn., §§ 81 ff. VwGO) gelten für alle Fälle, in denen es sich um ein Verfahren im 1. Rechtszug handelt, gleichviel, ob im VG - das grundsätzlich in 22 Nach dieser Entscheidung wird auch durch die Heranziehungzweier Verwaltungsrichter als Beisitzer das Gebot des Art. 14 Abs. 3 GG über die Zuweisung des Streits über die Enteignungsentschädigung an die allgemeinen ordentlichen Gerichte jedenfalls dann nicht umgangen, wenn durch Vorsitz und Zahl das "Obergewicht der Richter der ordentlichen Gerichtsbarkeit gewahrt ist. 1 Im folgenden soll im allgemeinen nur das Verfahren bei der Anfechtungsund Verpflichtungsklage und bei Parteistreitigkeiten, für die jetzt nach der

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erster Reihe sachlich zuständig ist, § 46 VwGO - , beim OVG oder beim BVerwG, wo diese im 1. Rechtszug zuständig sind (vgl. o. § 71), soweit nichts Besonderes bestimmt ist.

I. DieKlage a) Die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit (die Verwaltungsgerichte im weiteren Sinne) werden nicht von Amts wegen, sondern wie die ordentlichen Gerichte nur auf Anruf, Klage bzw. Antrag, d. h. auf Rechtsschutzbitte, tätig (vgl. insbesondere§§ 81, 123 VwGO; "ne procedat iudex ex officio"). Aber auch die Erhebung der Klage etwa durch einen Vertreter der öffentlichen Belange ("des öffentlichen Interesses")- wie in Strafsachen, in Ehe- und Kindschaftssachen sowie in Entmündigungssachen nach §§ 606 ff. ZPO durch den Staatsanwalt zur Wahrung der Rechtsordnung wegen des Vorliegens öffentlicher Belange - kommt grundsätzlich nicht in Frage, soweit nichts Besonderes bestimmt ist; nur in bestimmten Fällen ist vorgesehen, daß von Amts wegen durch staatliche Willensträger insbesondere Anfechtungsklage mit Bezug auf einen ergangenen Verwaltungsbescheid wegen Verletzung des Gesetzes oder aus Gründen des öffentlichen Wohls erhoben werden kann (vgl. o. § 70); wegen des Wiederaufnahmeverfahrens - Erhebung der Nichtigkeitsund der Restitutionsklage durch den Vertreter der öffentlichen Belange (des "öffentlichen Interesses"), im Verfahren vor dem BVerwG im ersten und letzten Rechtszug durch den Oberbundesanwalt - vgl. § 153 VwGO und wegen der Einlegung von Rechtsbehelfen durch den Vertreter der öffentlichen Belange o. §§ 70, 71 und u. Ziff. XVIII. b) Die Zulässigkeit der Klage richtet sich nach dem darüber bestehenden gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere: 1. Es ist oben bereits erwähnt worden, daß heute sich gegen früher allgemein der sog. Allzuständigkeitsgrundsatz für die Verwaltungsrechtspflege durch die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit für öffentlichVwGO ein einheitliches Verfahren gilt, behandelt, dagegen von den sonstigen Arten der Verwaltungsrechtssachen- bei der Rechtssatzüberprüfung und bei der Entscheidung von Verfassungsstreitigkeiten usf. - abgesehen werden. (Vgl. auch o. § 70.) Auf die Sozialgerichtsbarkeit und die Finanzgerichtsbarkeit ist hier nicht weiter einzugehen - vgl. im übrigen insbesondere Menger, System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes (1954) und: Allgemeine Prozeßrechtssätze in der VwGO, in "Staatsbürger und Staatsgewalt", hrsg. von Külz und Naumann (1963), Bd. 2 S. 427 ff., ferner Schoen, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Spiegel von Rechtsprechung und Schrifttum, in DÖV 1950 S. 65 ff., 106 ff.; desgl. Zeit- und Streitfragen zum Verwaltungsprozeß, in DÖV 1951, S. 393 ff., 439 ff., 521 ff., 580 ff., 631 ff.; desgl. Rechtssatz, Verwaltung und Verwaltungsgerichtsbarkeit, in DÖV 1955, S. 587 ff.; weiter die o. § 69 Anm. 39 angeführten Erläuterungsbücher zur VwGO, ferner Ule, Verwaltungsprozeßrecht, 3. Aufl. (1963). - Wegen der Aufrechterhaltung von Sonderregelungen in bestimmten Gesetzen vgl. § 190 VwGO.

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

rechtliche Rechtsstreitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art durchgesetzt hat, soweit nicht eine andere gerichtliche Zuständigkeit bestimmt ist (vgl. o. § 70 Ziff. II) und die Klage insbesondere auch nicht dadurch ausgeschlossen wird, daß nach dem im Jahre 1945 geltenden Recht eine Behörde der Verwaltung endgültig entscheidet2 • 2. Weiter aber ist bei der Anfechtungs- wie auch bei der Verpflichtungsklage (hier bei Ablehnung des Antrags auf Vornahme eines Verwaltungsbescheids, jedoch nicht bei der sog. Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO) i. S. einer Verfahrensvoraussetzung oder Sachurteilsvoraussetzung vorgeschrieben, daß grundsätzlich vor der Klageerhebung zunächst die Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsbescheids in einem Vorverfahren, im sog. Widerspruchsverfahren, d. h. im Verwaltungswege, soweit nichts anderes bestimmt ist, nachzuprüfen ist (§ 68 VwGO; entsprechend § 33 WehrpflG v. 21. Juli 1956 i. d. F. v. 28. Sept. 1969 (BGBl I 8.1773). Diese Voraussetzung muß jedenfalls im Zeitpunkte des Urteilserlasses vorhanden sein (vgl. auch dazu BVerwGE Bd. 4 S. 203). Es soll nach der Regierungsbegründung (a.a.O. S. 38) dadurch die Verwaltungsbehörde, ehe der Verwaltungsrechtsweg beschritten wird, den erlassenen Verwaltungsbescheid nochmals unter tatsächlichen, rechtlichen wie auch Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten überprüfen können; dies kann zum guten Teil auch zur Entlastung der Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit dienen, wenn und soweit der Beschwer des Beteiligten in diesem Verfahren abgeholfen wird. Da es sich bei diesem Verfahren um eine Klagevoraussetzung für das verwaltungsgerichtliche Verfahren handelt, wenn es auch selbst ein Verwaltungsverfahren darstellt, so ist die bundesgesetzliche Regelung in dieser Hinsicht wegen des untrennbaren Zusammenhangs mit dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren verfassungsrechtlich als durch Art. 74 Ziff. GG (mitbewerbende Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes auf dem Gebiete des gerichtlichen Verfahrens) i. V. m. Art. 72 Abs. 2 Ziff. 3 GG gedeckt anzusehen3 . Diese Nachprüfung findet jedoch bei der Anfechtungsklage wie bei der Verpflichtungsklage (wenn der Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsbescheids abgelehnt 2 So war auch z. B. § 11 Abs. 6 AuslPolVO, wonach das verwaltungsgerichtliche Verfahren in AuslPolizeiangelegenheiten ausgeschlossen ist, nach Art. 19 GG als überholt anzusehen. Vgl. auch noch BVerwGE Bd. 3 S. 235 und jetzt das AuslG v. 28. Apri11965 (BGBl I S. 353). 3 Wenn etwa landesrechtlich ein weiteres Verwaltungsverfahren (z. B. weitere Beschwerde) vorgesehen ist, so steht dies der Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Klage nach durchgeführtem Widerspruchsverfahren (zur Erhebung der Beschwerde, wie bisher schon z. B. nach der MRVO Nr. 145) nicht im Wege, da die Ergreifung dieses weiteren Verwaltungsweges nicht Klagevoraussetzung ist (vgl. bisher§ 44 Abs. 1 Satz 2 dieserVOund dazu BVerwGE Bd. 3 S. 212). Dies gilt jetzt auch nach der VwGO (vgl. § 77). Doch haben die Länder jetzt im allgemeinen das Beschwerdeverfahren einheitlich auch für das Landesrecht durch das Widerspruchsverfahren nach der VwGO ersetzt (vgl. o. § 67 Ziff. III).

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worden ist) nach §§ 68 VwGO nicht statt, wenn ein G für besondere Fälle bestimmt, wie für die in § 190 vorbehaltenen Gesetze (§ 141 FlurberG, § 336 ff. LAG und z. B. nach § 20 G über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften i. d. F. v. 29. April 1961, BGBl I S. 497, usw.), ferner nach§ 68 VwGO bei Verwaltungsbescheiden oberster Bundes- oder Landesbehörden, soweit nicht ein Gesetz hier die Nachprüfung vorschreibt, sowie, wenn ein Dritter durch einen Widerspruchsbescheid erstmalig beschwert wird; dasselbe gilt für die Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO (vgl. u.). Für das frühere Recht galt zunächst entsprechend die sog. "Vorschaltbeschwerde" oder der "Vorschaltseinspruch" nach §§ 44, 49 MRVO Nr. 165, §§ 38, 48 südd. VGG. Vgl. jetzt auch noch§§ 77 f. SozGG und § 155 BBauG v. 23. Juni 1960. Die Anfechtungs- und die Verpflichtungsklage (als Ablehnungsklage) kann nach der Regel erst nach Zustellung des Widerspruchsbescheids, wenn aber ein Widerspruchsbescheid nicht erforderlich ist, nach Bekanntgabe des Verwaltungsbescheids, binnen der vorgeschriebenen Frist von einem Monat erhoben werden. Im übrigen bleibt die Befugnis der übergeordneten Behörden, den Verwaltungsbescheid einer nachgeordneten Behörde von Amts wegen oder auf Anruf hin (Aufsichtsbeschwerde) aufzuheben oder zu ändern, unberührt (vgl. z. B. bisher § 41 südd. VGG). Nach dem oben Gesagten tritt das Vorverfahren nur bei der Anfechtungs- und z. T. bei der Verpflichtungsklage (Ablehnungsklage, nicht bei der Untätigkeitsklage) ein, nicht aber auch bei der Feststellungs- und der Leistungsklage (außer der bezeichneten Art der Verpflichtungsklage). Eine Ausnahme hiervon gilt aber für das Beamtenverhältnis nach§ 126 BRRG i. d. F. des§ 191 VwGO und jetzt auch i. d. F. v. 22. Oktober 1965 (BGBl I S. 1754), wonach in allen Fällen, und so auch bei Leistungs- und Feststellungsklagen, das Vorverfahren gemäß dem 8. Abschnitt der VwGO (§ 68 ff.) stattzufinden hat. Gegenstand der Anfechtungsklage ist der ursprüngliche Verwaltungsbescheid in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat: der Widerspruchsbescheid, wenn ein Dritter durch ihn erstmalig beschwert worden ist. Der Widerspruchsbescheid kann auch dann alleiniger Gegenstand der Anfechtungsklage sein, wenn und soweit er gegenüber dem ursprünglichen Verwaltungsbescheid eine zusätzliche selbständige Beschwer enthält; als eine solche gilt auch die Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift, sofern der Widerspruchsbescheid auf dieser Verletzung beruht (§ 79 VwGO). Wenn ein Widerspruchsbescheid erlassen ist, der einen Dritten erstmalig beschwert (§ 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2), so ist insoweit Behörde im Sinne der genannten Vorschriften, d. h. Klagegegner, die Widerspruchsbehörde; danach richtet sich dann auch die örtliche Zuständigkeit (vgl. § 52). Ist über einen Widerspruch oder über einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsbescheides sachlich nicht entschieden worden, so ist in beiden Fällen der Untätigkeit

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

die Klage auch ohne vorgängiges Widerspruchsverfahren zulässig. Die Klage kann nicht vor Ablauf von drei Monaten seit der Einlegung des Widerspruchs oder seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsbescheids erhoben werden, außer wenn gegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist (§ 75) 4 • Die Klage nach dieser Vorschrift kann- d. h. spätestens- bis zum Ablauf eines Jahres seit der Einlegung des Widerspruchs oder seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsbescheids erhoben werden, außer wenn die Klageerhebung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt - d. h. eines außergewöhnlichen Ereignisses, das auch bei Anwendung der äußersten Sorgfalt nicht anzuwenden war (vgl. u. Ziff. XIII a) - unmöglich war oder unter den besonderen Verhältnissen des einzelnen Falles6 unterblieben ist(§ 76). 3. Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Anfechtungsund die Verpflichtungsklage weiter im Sinne einer Verfahrensvoraussetzung nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, d. h. behauptet, durch den Verwaltungsbescheid oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten, d. h. in seinem Rechtskreis, verletzt zu sein(§ 42 Abs. 2 VwGO), d. h. nach den von ihm zur Begründung der Klage vorgebrachten Tatsachen die Möglichkeit besteht, daß dies der Fall ist (vgl. BVerwGE Bd. 3 S. 238, Bd. 7 S. 92, Bd. 8 S. 226) im Gegensatz zu einer bloßen Volksklage (vgl. weiter unten). Die Klage ist nach § 42 Abs. 2 nur dann unzulässig, wenn offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise die vom Kläger behaupteten Rechte bestehen oder ihm zustehen (BVerwG i. DVBL 1964 S. 191). Es ist schon oben (§ 67) bemerkt worden, daß alle bundesrechtlichen Vorschriften anderer Gesetze über Einspruchs- oder Beschwerdeverfahren, von den vorbehaltenen Gesetzen nach § 190 VwGO abgesehen, durch die neuen Vorschriften über das Widerspruchsverfahren ersetzt worden sind. Das gleiche gilt für landesrechtliche Vorschriften über Einspruchs4 Vgl. dazu auch Koehler, VwGO S. 518. Liegt ein zureichender Grund dafür vor, daß über den Widerspruch noch nicht entschieden oder der beantragte Verwaltungsbescheid noch nicht erlassen ist, so setzt das Gericht das Verfahren bis zum Ablauf einer von ihm bestimmten, ggfs. verlängerbaren Frist aus. Wird dem Widerspruch innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist stattgegeben oder der Verwaltungsbescheid innerhalb der Frist erlassen, so ist die Hauptsache von Amts wegen durch Beschluß als erledigt zu erklären (§ 75 Satz 3 und 4 VwGO); ggfs. kann für den Kläger noch die Feststellung nach § 113 Abs. 1 Satz 4 auf Antrag erfolgen. Nach § 161 Abs. 3 fallen die Kosten der Untätigkeitsklage stets dem Beklagten zur Last, wenn der Kläger mit seiner Bescheidung vor der Klageerhebung rechnen durfte. Wird der Bescheid nach Ablauf der 3-Monatsfrist, jedoch vor Erhebung der Klage, erlassen, so ist das Vorverfahren durchzuführen; so zutr. Schunck-De Clerck, VwGO, Bem. 2 zu§ 75 (S. 274). 5 Die Begründung (S. 30) führt hier zur Erläuterung an, daß die Angelegenheit nicht in Jahresfrist erledigt werden konnte, wie z. B. die Genehmigung einer Wasserkraftanlage oder der Bescheid über die Anerkennung als Saatgut, wobei mehrjährige Versuche erforderlich sind.

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oder Beschwerdeverfahren als Voraussetzung der verwaltungsgerichtlichen Klage(§ 77); hier also nur eingeschränkt im Gegensatz zum Bundesrecht, da der Bundesgesetzgeber in die landesrechtliche Zuständigkeit, das Verwaltungsverfahren der Länder als solches, insbesondere das Einspruchs- und Beschwerdeverfahren, zu regeln, nicht eingreifen wollte -und konnte-, sondern nur insoweit eine Regelung des Verwaltungsverfahrens vornehmen konnte, als es sich um eine Voraussetzung für die Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Klage handelt. Es kann also an sich neben der Anfechtungsklage noch z. B. die weitere Beschwerde nach Landesrecht erhoben werden; in diesem Falle würde eine Aussetzung des gerichtlichen Verfahrens in Frage kommen, zumalsich das Beschwerdeverfahren auch auf Ermessensfragen erstreckt, was im gerichtlichen Verfahren, abgesehen von Ermessensüberschreitung und Ermessensfehlgebrauch als Rechtsverletzung, grundsätzlich nicht der Fall ist6 • Auf sonstige Fragen der Zulässigkeit der Klage als sog. Sachurteilsvoraussetzungen ist weiter unten (vgl. Ziff. XVI, aber auch u. Buchst. d) einzugehen. c) Kläger im förmlichen Sinne ist, wer das Klagebegehren im eigenen Namen bei dem VG geltend macht. Davon zu unterscheiden ist die Klageberechtigung (vgl. u. Buchst. d). d) Klageberechtigt im sachlichen Sinne ist, d. h. die Sachbefugnis (sog. Aktivlegitimation) besitzt, soweit nichts anderes bestimmt ist, allgemein gesagt, der, welcher in seinen Rechten wirklich- unmittelbar- verletzt ist-; entsprechendes gilt für die Sachbefugnis des Beklagten als des richtigen "Rechtsverletzers" -. Darüber ist im Urteil in der Sachentscheidung mit zu befinden, d. h. ob die Klage nach der persönlichen Seite insoweit als sachlich begründet erscheint und daher ihr stattzugeben oder aber, ob sie als unbegründet abzuweisen ist. Die Frage der Sachbefugnis gehört sonach zur Begründetheit der Klage oder m. a. W. sie betrifft die Frage der sachlichen Rechtszuständigkeit nach der persönlichen Seite (vgl. auch BVerwGE Bd. 3 S. 216)1. Klageberechtigt in diesem Sinne ist: 1. Bei Anfechtungs- und Verpflichtungssachen (vgl. o. § 70) grundsätzlich derjenige, der in seinen Rechten durch einen rechtswidrigen Verwaltungsbescheid oder seine Ablehnung oder Unterlassung verletzt ist, wobei in Übereinstimmung mit dem bisherigen Rechte als rechtswidrig auch ein Verwaltungsbescheid anzusehen ist, wenn die Tatsachen, die ihn gerechtfertigt hätten, nicht vorhanden waren (vgl. bisher § 23 MRVO Nr. 165, § 35 südd. VGG und jetzt§ 43 VwGO). Als Verwaltungsbescheid ("Verwaltungsakt") in diesem Sinne ist jede hoheitliche Maßnahme einer Verwaltungsbehörde zur Regelung eines bestimmten Einzelfalls auf dem 6 7

So zutr. Koehler a.a.O. S. 567 (Bem. V 4 zu§ 79). Vgl. Rosenberg, Lehrbuch des Deutschen Zivilprozeßrechts, 5. Aufl., S. 178.

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Gebiete des öffentlichen Verwaltungsrechts anzusehen (vgl. o. § 70 Ziff. I a 1), nicht dagegen, soweit nichts Besonders bestimmt ist, sog. fiskalisches oder bürgerlich-rechtliches Handeln, wie z. B. die Ausübung des Vorkaufsrechts nach dem RSiedlungsG v. 11. August 1919, aber auch nicht rein innerdienstliche- den Rechtsstand oder Rechtsbereich des Gewaltunterworfenen nicht unmittelbar berührende- Anordnungen im Rahmen eines besonderen Gewaltverhältnisses. Dem Verwaltungsbescheid ist aber, namentlich im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG, ein sonstiges Verwaltungshandeln oder "Amtshandeln" hoheitlicher Art gleichzusetzen (so zutreffend Eyermann-Froehler, VwGO, Bem. III zu§ 42). Wegen der Zuständigkeit des Gerichtshofs der Gemeinschaft für Kohle und Stahl gegen Maßnahmen der Hohen Behörde unter Ausschluß der staatlichen Gerichte vgl. Art. 33 ff., 41 des Vertrages über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl. Klageberechtigt ist, wie früher ebenfalls bemerkt, nicht nur der, an den der Verwaltungsbescheid -bei Verfügungen, sei sie eine Einzelverfügung oder eine Allgemeinverfügung- gerichtet ist, sondern auch der, in dessen Rechte durch eine solche Verfügung oder ihre Ausführung, auch wenn sie an einen anderen gerichtet ist, unmittelbar eingegriffen wird (so auch schon Pr. OVG Bd. 3 S. 186, Bd. 5 S. 408, Bd. 7 S. 334, Bd. 8 S. 194, 215, Bd. 10 S. 199, Bd. 13 S. 335, Bd. 14 S. 46, Bd. 15 S. 19, Bd. 21 S. 357, Bd. 35 S. 265, Bd. 38 S. 379, Bd. 42 S. 29, 339, Bd. 48 S. 237, Bd. 61 S. 177). So z. B. bei einer Beschlagnahme einer Druckschrift neben dem Verleger auch der Verfasser (vgl. Pr. OVG Bd. 99 S. 97), der Eigentümer neben dem Besitzer bei der Inanspruchnahme eines Kraftwagens nach dem RLeistungsG und jetzt nach dem BLG (vgl. BVerwGE Bd. 3 S. 239), ferner z. B. früher bei einer Mietpreiserhöhung durch die Preisbehörde an den Vermieter zum Nachteil des Mieters (BVerwGE Bd. 1 S. 105). Eine bloß mittelbare Beeinträchtigung rechtlicher oder gar wirtschaftlicher Belange, die etwa aus der Durchführung eines Verwaltungsbescheids, wie z. B. einer Polizeierlaubnis, für jemanden erwachsen können, genügt an sich nicht, z. B. um einen anderen Gewerbetreibenden an der Fortsetzung eines im Wettbewerbe stehenden gleichartigen Gewerbebetriebs zu hindern (vgl. Pr. OVG Bd. 92 S. 200; desgleichen Bd. 48 S. 247 und jetzt auch BVerwGE Bd. 16 S. 187); oder im Falle derErteilungeiner sog. Baurechtsbefreiung (Dispens) an einen Nachbarn, sofern die betreffende Bauvorschrift- wie regelmäßig- aus Gründen des öffentlichen Wohls, und nicht im Sinne derErteilungeines persönlichen öffentlichen- oder auch bürgerlichenRechts an die Nachbarn erlassen worden ist, es sich somit nur um eine Befreiung von einer Bauvorschrift in einem bestimmten Einzelfalle handelt. Ebensowenig ist ein Verband in seinen Rechten verletzt, wenn es sich nur um Verletzung von Rechten seiner Mitglieder handelt8 • Ebensos Dagegen kommt nicht in Betracht z. B. ein Hypothekengläubiger, wenn

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wenig genügt als Rechtsverletzung in diesem Sinne die Verletzung bloßer sog. Rückwirkungsrechte (Reflexrechte), d. h. von Vorteilen, die sich aus einer- ausschließlich oder vorwiegend- öffentlichen Belangen dienenden rechtlichen Regelung für den Einzelnen ergeben können, wie in der Regel bei Bauvorschriften, soweit nichts anderes bestimmt ist (vgl. dazu BVerwGE Bd. 6 S. 162 betreffend das wirtschaftliche Eigentum nach § 229 Abs. 2 LAG, § 11 SteueranpG). Bei Unterlassung wie auch bei Ablehnung eines Verwaltungsbescheids, auf dessen Vornahme jemand einen Rechtsanspruch hat, kommt- neben der Anfechtungsklage bei der Ablehnung- die sog. Verpflichtungsklage (so die Bezeichnung in der VwGO, während man früher auch, wie z. B. Bachof, von der sog. Vornahmeklage sprach) in Betracht (vgl. des näheren o. § 70). Die Anfechtungsklage kommt auch bei nichtigen Verwaltungsbescheiden zur Beseitigung des unrichtigen Rechtsscheins- neben einer an Fristen nicht gebundenen Feststellungsklage-in Betracht. Es kann jedoch nach besonderer gesetzlicher Vorschrift (vgl. auch§ 43 Abs. 1 VwGO) auch eine bloße Beeinträchtigung rechtlicher oder berechtigter Belange oder gar ausnahmsweise eine bloße Verletzung eines Rechtssatzes der Rechtsordnung als solche genügen (o. § 70). Im übrigen sind sog. Volks- oder Bürgerklagen (Popularklagen), d. h. Klagen eines quivis ex populo für jedermann ohne das Vorliegen einer Verletzung in seinen Rechten, rechtlichen oder berechtigten Belangen, wie früher bereits angemerkt, unzulässig, soweit nichts Besonderes bestimmt ist (wie z. B. in§ 7 GebrauchsmusterG i. d. F. v. 2. Januar 1968, BGBl I S. 24) auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts. So ergibt sich vor allem der Bereich der sog. Anfechtungs- und der Verpflichtungsklage. 2. Bei Parteistreitigkeiten (vgl. o. § 70) ist klageberechtigt derjenige, dessen bestehendes Recht bestritten oder dessen unstreitiges Recht nicht erfüllt wird, gegenüber dem Schuldner, oder derjenige, demgegenüber sich ein anderer eines Rechts zu Unrecht rühmt (Leistungsklage- außer der Verpflichtungsklage - bzw. bejahende oder verneinende Feststellungsklage). Man mag diese Klagen nach Scholz als Verwaltungsklagen zusammenfassen. dem Eigentümer durch eine Polizeiverfügung eine Beschränkung auferlegt und ihm dadurch der Grundstückwert vermindert wird. Beim Eingriff in die Rechte eines Dritten läuft die Frist zur Klageerhebung von der Erlangung der Kenntnis der betr. Verfügung oder Zwangsmaßnahme. Ebensowenig für einen Dritten die Entscheidung, mit der die Landesjustizverwaltung einer Verbindung die Rechtswirkung einer gesetzlichen Ehe zuerkennt (§ 1 Abs. 1 G über die Anerkennung freier Ehen rassisch und politisch Verfolgter v. 23. Juni 1958: BVerwGE Bd. 6 S. 167). Vgl. auch W. Jellinek, G, GAnw. und Zweckmäßigkeitserwägung (1913) S. 248, ferner Witten, Subj. Recht und Ermessen, in DV 1949 S. 339 ff. - Auch eine Klageberechtigung einer Behörde, die an dem Verwaltungsverfahren vor einer anderen Behörde beteiligt war, besteht grundsätzlichlich nicht, wenn die Entscheidung dieser anderen Behörde nicht in ihrem Sinne ausfällt (vgl. BVerwG in DVB11965 S. 570).

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3. Bei der Rechtssatzüberprüfung (vgl. o. § 70) ist antragsberechtigt jede natürliche oder juristische Person, die durch die Anwendung einer dem Gesetz (Landesgesetz) nachrangigen Vorschrift (Rechtsverordnung, Satzung, Vereinbarung) einen Nachteil erlitten oder in absehbarer Zeit einen solchen zu gewärtigen hat, oder eine Behörde (§ 4 7 VwGO). 4. Bei Verfassungsstreitigkeiten richtet sich die Klageberechtigung nach den darüber bestehenden näheren Vorschriften (vgl. § 193 VwGO).

Die Klagebefugnis ist von Amts wegen zu prüfen (vgl. BVerwGE Bd. 1 S. 100, 105, Bd. 3 S. 238). e) D e r K 1 a g e g e g n e r (D er B e k l a g t e) Die Klage ist zu richten: 1. Bei der Anfechtungs- und der Verpflichtungsklage:

aa) Gegen den Bund, das Land oder die Körperschaft, deren Behörde den angefochtenen Verwaltungsbescheid erlassen oder den beantragten Verwaltungsbescheid unterlassen hat, wobei zur Bezeichnung des Beklagten die Angabe der Behörde genügt. bb) Sofern das Landesrecht es bestimmt- wa.s bezüglich der Bundesbehörden durch Landesrecht nicht bestimmt werden kann (vgl. BVerwGE Bd. 14 S. 330) -,gegen die Behörde selbst, die den angefochtenen Verwaltungsbescheid erlassen oder den beantragten Verwaltungsbescheid unterlassen hat. Wenn ein Widerspruchsbescheid erlassen ist, der einen Dritten erstmalig beschwert(§ 68 Abs. 1 Nr. 2}, so ist insoweit Behörde die Widerspruchsbehörde. Dabei ist Gegenstand der Anfechtungsklage der ursprüngliche Verwaltungsbescheid in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat bzw. derWiderspruchsbescheid, wenn ein Dritter durch ihn erstmalig beschwert wird. Der Widerspruchsbescheid kann auch dann alleiniger Gegenstand der Anfechtungsklage sein, wenn und soweit er gegenüber dem ursprünglichen Verwaltungsbescheid eine zusätzliche selbständige Beschwer enthält; als eine solche gilt auch die Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift, sofern der Widerspruchsbescheid auf ihr beruht; das gleiche gilt, wenn ein Dritter durch den Widerspruchsbescheid erstmalig beschwert wird(§§ 78, 79 VwGO). 2. Im übrigen gegen den, dem gegenüber das Klagebegehren geltend gemacht wird, soweit nichts Besonderes gilt. f) Über die Form der Klage und ggf.- wie bei der Anfechtungs- und der Verpftichtungsklage, nicht dagegen bei sonstigen Leistungs- oder Feststellungsklagen-der Frist zu deren Erhebung enthält die VwGO nähere Vorschriften (vgl. dazu auch o. Buchst. b).

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Danach ist die Klage schriftlich - d. h. entsprechend § 126 BGB, daß sie als ein sog. "bestimmender" (im Gegensatz zu einem bloß "vorbereitenden") Schriftsatz eigenhändig mit Namensunterschrift des Klägers bzw. seines gesetzlichen Vertreters oder Bevollmächtigten- bei juristischen Personen des öffentlichen und bürgerlichen Rechts der zu ihrer Vertretung berechtigten Person (wogegen bei einer Behörde genügt, wenn die Unterschrift des vertretungsberechtigten Beamten durch einen handschriftlich unterzeichneten Vermerk beglaubigt wird, BVerwGE, Großer Senat, Bd. 10 S. 1)- oder mittels gerichtlich oder notarisch beglaubigten Handzeichens unterzeichnet sein muß, wogegen eine gestempelte oder maschinenschriftlich hergestellte Unterschrift nicht genügt (vgl. RGZ Bd. 15 S. 82, BVerwGE Bd. 2 S. 190, Bd. 3 S. 56)- bei dem sachlich und örtlich zuständigen Gericht (vgl. u. Ziff. II) zu erheben, während sie nach der ZPO (§§ 253, 498) erst mit der Zustellung an den Beklagten erhoben wird. Die Zulässigkeit der Klageerhebung durch Postfernschreiben (Telegramm) ist, im Gegensatz zu der Rechtsmitteleinlegung (u. Ziff. XVIII) zu verneinen (vgl. BVerwGE Bd. 2 S. 190 und o. § 67 Ziff. I a 5.). Mit dem Zugehen der Klageschrift bei dem Gericht - Übergabe an den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder einen zur Entgegennahme der Klage berechtigten und bereiten sowie zur Beurkundung des Eingangs zuständigen Bediensteten des Gerichts oder Einwurf in den beim Gericht angebrachten Briefkasten (RGZ Bd. 2 S. 31), beim Vorhandensein eines Postschließfachs mit der Einlegung des Schriftstücks in das Schließfach durch die Post und damit in den Herrschaftsbereich des Bestimmungsempfängers - ist die Klage erhoben. Kann die Klage wegen Fehlens eines Nachtbriefkastens nach Dienstschluß nicht rechtzeitig eingebracht werden, so kommt bei Versäumnis der Klagefrist ggf. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht, da dem Rechtssuchenden die Ausschöpfung der ihm gesetzlich zur Verfügung gestellten Frist auch nach Dienstschluß voll gewährleistet sein muß. Bei dem VG - nicht jedoch beim OVG (§§ 48, 190 Abs. 1 Nr. 4) und dem BVerwG (§§ 50, 190 Abs. 1 Nr. 2, 3, 8 VwGO), wo diese Gerichte im ersten und letzten Rechtszug zu entscheiden haben - kann die Klage auch zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle erhoben werden (§ 81). Bei Anfechtungsklagen hat die Klageerhebung innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheids, bzw. wenn ein solcher nicht erforderlich ist, des Verwaltungsbescheids zu erfolgen; für die Verpflichtungsklage gilt dies entsprechend, wenn der Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsbescheids abgelehnt worden ist. Wegen des Laufs der Frist und ggf. der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Fristversäumung (§§ 57 bis 59, 73, 60 VwGO) vgl. u. Ziff. XIII. Die Klageschrift muß den Kläger, den Beklagten und den Streitgegenstand bezeichnen und soll

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

(nicht muß, wie bei der Klage nach § 253 Abs. 2 ZPO) einen bestimmten Antrag enthalten, wobei es genügt, wenn das Ziel, d. h. das Begehren, der Klage aus dem Inhalt der Klageschrift allein oder in Verbindung mit dem sonstigen (ggf. innerhalb der Klagefrist) erfolgten Vorbringen des Klägers klar erkennbar ist, ohne daß es auf eine bestimmte Fassung der Anträge ankäme (vgl. BVerwGE Bd.1 S. 222, Bd. 5 S. 37). Eine bedingte Klageerhebung ist wegen des sich dabei ergebenden ungewissen Schwebezustandes unzulässig, wohl aber kann neben einem Hauptantrag ein sog. fürsorglicher oder Hilfsantrag für den Fall gestellt werden, daß der Hauptantrag als unzulässig oder unbegründet abgewiesen wird. Die zur Begründung zur Klage dienenden Tatsachen - sog. Klagegrund - und Beweismittel sollen angegeben, die angefochtene Verfügung und der Widerspruchsbescheid (bei der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage) sollen in Urschrift oder in Abschrift beigefügt werden 9 • Entspricht die Klage diesen Erfordernissen nicht in vollem Umfang, so berechtigt dies nicht zur sofortigen Abweisung der Klage als unzulässig, vielmehr hat der Vorsitzende des Gerichts die Pflicht, zunächst auf die erforderliche Ergänzung oder die Beseitigung von Mängeln durch den Kläger binnen einer bestimmten (richterlichen) Frist hinzuwirken (vgl. § 82 und § 86 Abs. 3 VwGO und dazu für das entsprechende frühere Recht Pr. OVG Bd. 7 S. 233, Bd. 9 S. 84, Bd. 25 S. 432, Bd. 32 S. 130). g) A r t e n d e r K 1 a g e Die Klage kann nach dem Inhalt des Begehrens insbesondere sein (vgl. dazu§ 43 VwGO)lo, 11: Vgl. BGHZ Bd. 2 S. 31, BVerwGE Bd. 10 S. 293 und dazu Klinger VwGO, Das Pr. OVG hat wiederholt darauf hingewiesen, daß bei vorangegangenem Beschwerde- oder Einspruchsverfahren die Beschwerde bzw. der Einspruch bezüglich der Erfüllung der Klageerfordernisse zu berücksichtigen sei, da davon auszugehen sei, daß der Kläger die Klage in gleicher Weise begründen wolle, wie in den Vorverhandlungen (vgl. Pr. OVG Bd. 56 S. 199, Bd. 62 S. 220, Bd. 90 S. 448), was jetzt wohl auch entsprechend auf das Widerspruchsverfahren angewendet werden kann. - Der Klage und allen (§ 81 Abs. 2 VwGO). Vgl. auch BVerwGE Bd. 1 S. 222, Bd. 5 S. 37. Im Verfahren vor dem BVerwG (§ 50 VwGO) ist der Beklagte auch - entsprechend § 215 ZPO - aufzufordern, gern. § 67 VwGO einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule als bevollmächtigten Vertreter zu bestellen. 10 Die in der Regierungsvorlage (§ 40) enthaltene Vorschrift: "Rechtsschutz kann mit Gestaltungs-, Feststellungs- und Leistungsklage begehrt werden", hat der Rechtsausschuß des Bundestags leider gestrichen, weil er befürchtete, daß sie die Rechtsentwicklung hinsichtlich der Klagearten u. U. einengen könne, zumal in § 42 Abs. 2 des Entwurfs (jetzt § 43 Abs. 2 VwGO) ausdrücklich neben der Feststellungsklage auf die Gestaltungs- und Leistungsklage hingewiesen sei (vgl. Bericht, Drucks. des D. BT, 3. Wahlp., Nr. 1094 S. 5) und dazu auch die Äußerung des Abg. Arndt bei der 3. Beratung des Entwurfs der VwGO in der 89. Sitzung der 3. Wahlp. vom 11. Nov. 1959 (Kurzschrift!. Ber. S. 4818). Gedacht war hierbei wohl vor allem an die noch offene Frage der 9

2. Aufl., S. 405. -

DieKlage

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1. eine Gestaltungsklage. Sie ist gerichtet auf die Herbeiführung einer Rechtsänderung, die Begründung, Änderung oder Aufhebung eines Rechtsverhältnissses. So auch die Anfechtungsklage, insofern sie gerichttet ist auf die Aufhebung oder Änderung eines VerwBescheids. Dies gilt auch bei Nichtigkeit eines VerwBescheids (vgl. § 43 VwGO), sofern hier die Beseitigung eines falschen Rechtscheins in Frage steht, wie früher bereits erwähnt; sachlich kommt ihr die Bedeutung einer Feststellungsklage mit Bezug auf die bestehende Rechtslage zu. Im übrigen ist neben der - fristgebundenen - Anfechtungsklage auch eine - nicht fristgebundene- Feststellungsklage als solche zulässig. Weiter gehören hierher insbesondere noch die sog. Änderungsklage bei einer nachträglichen Änderung der Verhältnisse (entspr. § 323 ZPO; § 173 VwGO), die Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO, § 167 VwGO) und die Wiederaufnahmeklage (§ 153 VwGO). 2. eine Leistungsklage (oder sog. Verurteilungsklage i. e. S.), sei sie auf ein Tun, Dulden oder Unterlassen des Beklagten, wenn dies zu Unrecht zum Nachteil des Klägers als des Berechtigten unterbleibt, gerichtet. So vor allem bei sog. Parteistreitigkeiten, wie insbesondere bei vermögensrechtlichen Ansprüchen, Erstattungsansprüchen usf. (vgl. z. B. BVerwGE Bd. 4 S. 218). Als eine besondere Art der Leistungsklage ihrem sachlichem Gehalt und ihrer Zweckrichtung nach ist auch die Verpflichtungsklage anzusehen, d. h. die Klage auf Vornahme einer vom Kläger beantragten, aber rechtswidrig abgelehnten oder unterlassenen Amtshandlung, die in einem VerwBescheid bestehen müßte - vgl. BVerwGE Bd. 2 S. 273-, wenn ein Rechtsanspruch des Klägers auf ihre Vornahme besteht (sog. Ablehnungs- bzw. Untätigkeitsklage), der Klävorbeugenden Unterlassungsklage gegenüber der Verwaltung. Vgl. dazu Naumann in der Jellinek-Gedächtnisschrift S. 391. 11 Eine wahlweise Klageerhebung (sog. Wahlklage) in dem Sinne, daß sie gegen zwei verschiedene Rechtspersönlichkeiten gerichtet und dem Richter überlassen wird, den Verpflichteten zu ermitteln und zu verurteilen, ist nicht zulässig, wohl aber kann u. U. eine fürsorgliche Klageerhebung gegen eine zweite Rechtspersönlichkeit für den Fall in Betracht kommen, daß der Klage gegen den in erster Reihe Verklagten nicht stattgegeben werden sollte (so z. B. nach§ 56 Abs. 4 pr. ZustG; vgl. Pr. OVG Bd. 38 S. 236). Diese Abbürdungsklage kann nach dem Pr. OVG bis zum Schlusse der mündlichen Verhandlung, auch noch nach Ablauf der Frist für die Freimachungsklage erhoben werden, so daß noch in demselben Verfahren über beide Klagen entschieden werden kann (Pr. OVG Bd. 103 S. 174). Aus jener Vorschrift ist die Folgerung gezogen worden, daß der von der Wegepolizei in Anspruch Genommene, der sich zu der ihm angesonnenen Leistung nicht verpflichtet erachtet, seine Klage nicht nur gegen die Wegepolizeibehörde, sondern auch gegen den von ihm nach öffentlichem Recht für verpflichtet betrachteten Dritten richten muß, widrigenfalls ihm gegenüber die Anforderung der Wegepolizei wirksam bleibt (Pr. OVG Bd. 36 S. 258). Nach heutigem Recht bedeutet ein Wechsel in der Person des Beklagten eine Klageänderung (vgl. unter Buchst. f). Eine fürsorgliche Klageerhebung ist auch zulässig in dem Sinne, daß, falls die in erster Reihe erhobene Klage gegen den Beklagten keinen Erfolg hat, eine andere Klage erhoben wird (übereinstimmend Eyermann-Fröhler Bem. I zu§ 44, S. 27D.

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

geralso durch die Ablehnung bzw. Unterlassung in seinen Rechten verletzt wird. Vgl. für das frühere Recht§ 15 Abs. 3 BVerwGG, § 35 südd. VGG, § 24 MRVO Nr. 165 und jetzt §§ 42, 111, 113 Abs. 2 bis 4 VwG0 12 • 3. Eine Feststellungsklage. Sie war- im Gegensatz zu § 256 ZPO für die zur Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte gehörenden Rechtssachenals bejahende (positive) wie als vemeinende, als Klage auf Feststellung des Besteheus bzw. des Nichtbesteheus eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses, früher allgemein im Verwaltungsrechtsweg nicht zugelassen, soweit das Gesetz es nicht ausdrücklich, etwa in bestimmten Einzelfällen, vorsah, wie z. B. in Preußen (vgl. § 7 Abs. 2 pr. LVG und z. B. § 56 Abs. 5 pr. ZustG; Pr. OVG Bd. 28 S. 207 f., Bd. 75 S. 397) 13 : So war z. B. eine Feststellungklage, daß eine bestimmte Abgabenforderung rechtlich nicht bestehe, nach pr. Recht nicht als zulässig angesehen, sondern es konnte der Angriff gegen eine einzelne Abgabenforderung nur in dem dafür - z. B. in den §§ 18, 34 ZustG, §§ 69, 70 KommAbgG v. 14. Juli 1893 -vorgeschriebenen Wege durchgeführt werden (vgl. Pr. OVG Bd. 42 S. 109, Bd. 46 S. 86). Gleichwohl war die Feststellungsklage-von der in den früheren Verwaltungsrechtspflegegesetzen regelmäßig überhaupt nicht die Rede war- keineswegs schlechthin ausgeschlossen. So z. B. bei der Klage, wem von mehreren Beteiligten die öffentlich-rechtliche Pflicht zur Anlegung oder Unterhaltung eines öffentlichen Wegs, eines öffentlichen Wasserlaufs oder seiner Ufer obliegt (vgl. §§ 46 Abs. 3, 47 Abs. 3, 56 Abs. 5 pr. ZustG), wogegen die Entscheidung, ob ein Weg ein öffentlicher ist, nach§ 56 Abs. 4 nur in den Grün12 Vgl. W. Jellinek, Der Schutz des öffentlichen Rechts, in VVDStRL H. 2 S. 61; Bachof, Die verwaltungsgerichtliche Klage auf Vornahme einer Amtshandlung (1951) S. 56, Anm. 8 und 9; Ule, VGB (ErlB. z. VwGO), Anm. 3 § 16 (S. 90); ders., VerwPrR, 3. Aufl., S. 94. Die Frage ist, ob es eine Klage auf Unterlassung einer zu erwartenden rechtswidrigen Verwaltungshandlung gibt. Zutr. ist davon auszugehen, daß dies einen sachlichen-rechtlichen Anspruch auf Unterlassung voraussetzt. Naumann (in der Jellinek-Gedächtnisschrift S. 403) entnimmt einen solchen Anspruch aus Art. 19 Abs. 4 GG aus dem Recht auf Freiheit von ungesetzlichen Verwaltungsmaßnahmen, das dann rechtsschutzwürdig und klagbar ist, wenn es von seiten der öffentlichen Gewalt durch Inaussichtstellung nachteiliger Verwaltungsmaßnahmen "gefährdet wird", zust. Eyermann-Fröhler S. 186 (bei wirklichem Rechtsschutzbedürfnis), Klinger S. 160, Schunck-De Clerck S. 193, Ule (VwG) S. 114. Bei drohendem Eingriff in die Rechte eines Einzelnen durch die öffentliche Gewalt wird zumal im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG eine Unterlassungsklage bei wirklichem Rechtsschutzbedürfnis zu bejahen sein; in dringenden Fällen kann auch eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO in Betracht kommen. - Als Leistungsklage ist auch aufzufassen die Klage auf Widerruf einer öffentlich-rechtlichen ehrenrührigen Behauptung (vgl. VG Köln in DVB11965 S. 883). 13 Ferner Feststellungsklage nach§ 11 Abs. 2 pr. G über die Reinigung öffentlicher Wege v. 1 .Juli 1912 (GS S. 187) bei Streitigkeiten der Beteiligten über die Frage, wem die öffentlich-rechtliche Pflicht für polizeimäßige Reinigung des öffentlichen Weges obliegt, wo es sich eben um ein dauerndes Rechtsverhältnis handelt.

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den, und nicht durch ausdrücklichen Urteilsspruch, erfolgte (vgl. Pr. OVG Bd. 102 S. 194); vgl. ferner § 130 pr. WasserG von 1913 über die Verpflichtung zur Unterhaltung eines Wasserlaufs und seiner Ufer (vgl. Pr. OVG Bd. 78 S. 313, Bd. 79 S. 133, Bd. 84 S. 302, Bd. 98 S. 101, Bd. 105 S. 315). Sie war aber auch sonst in der Rechtsprechung des Pr. OVG zugelassen, wenn entsprechend § 256 ZPO, rechtliche Belange an der alsbaldigen Feststellung eines Rechtsverhältnisses bestanden und eine sonstige Klageart, insbesondere die Leistungsklage, nicht in Betracht kam (vgl. z. B. Pr. OVG Bd. 21 S. 229, Bd. 28 S. 209, Bd. 36 S. 280, Bd. 45 S. 197, Bd. 54 S. 301; anders Bd. 73 S. 337). Sie war dagegen früher allgemein ausdrücklich zugelassen insbesondere in Harnburg (vgl. § 20 VGG v. 2. November 1921, GVBl S. 585) und in Bremen(§ 28 VGG v. 6. Januar 1924, GVBl S. 23). Die Feststellungsklage ist nunmehr in den neueren Verwaltungsrechtspflegegesetzen allgemein zugelassen, sofern "berechtigte" -also, weitergehend als nach § 256 ZPO nicht nur "rechtliche", wie z. B. vermögensrechtliche - Belange, die also auch außerhalb des Rechtsgebietes liegen können, wie z. B. auch solche wirtschaftlicher Art (vgl. die BegründungS. 32 und BVerwGE Bd. 2 S. 231) an der baldigen Feststellung eines bestimmten Rechtsverhältnisses bestehen. So kann- wie bisher z. B. nach§ 24 südd. VGG, § 42 MRVO Nr. 165, §§ 9, 16 BVerwGG- insbesondere jetzt nach§ 43 VwGO auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsbescheids Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein "berechtigtes Interesse" an der alsbaldigen Feststellung als solcher (vgl. dazu auch RGZ Bd. 70 S. 374) wegen Gefährdung seiner Rechte oder seiner Rechtsstellung infolge der bestehenden Rechtsunsicherheit, insbesondere zufolge der Rechtsbestreitung oder falscher Rechtsberühmung des Beklagten oder eines falschen Rechtscheins (bei Nichtigkeit eines Verwaltungsbescheids) hat (vgl. dazu RGZ Bd. 95 S. 306, Bd. 99 S. 39). Es handelt sich um eine Verfahrensvoraussetzung, die in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen ist. Diese berichtigten Belange müssen im Zeitpunkt der Klageerhebung und auch noch am Schlusse der mündlichen Verhandlung bzw. bei deren Wegfall nach§ 101 Abs. 2 VwGO im Zeitpunkt der Entscheidung vorliegen; beim Wegfall nach Klageerhebung hat der Kläger die Hauptsache für erledigt zu erklären, wenn er einer Klageabweisung entgehen will (vgl. RGZ Bd. 108 S. 202, Bd. 124 S. 378 und Klinger, VwGO 2. A., Bem. 4 zu § 43). Die Feststellungsklage ist jedoch wegen Fehlens solcher berechtigten Belange und überhaupt eines besonderen Rechtschutzbedürfnisses unzulässig, wenn der Kläger seine Rechte durch Gestaltungsklage (d. h. Anfechtungsklage) oder durch Leistungsklage wie auch durch Verpflichtungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können (Grundsatz der Aushilflichkeit- oder der sog. Subsidiarität- der Feststellungs123 Merk

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

klage)1 4 • Dies gilt jedoch nicht, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsbescheids begehrt wird, so daß also wegen Nichtigkeit des Verwaltungsbescheids nicht nur während, sondern auch noch nach Ablauf der Frist für die Erhebung der Anfechtungsklage die Feststellungsklage erhoben werden kann 15 ; andererseits sollte die Anfechtungsklage nicht ausgeschlossen sein, weil es vielfach zweifelhaft sein kann, ob ein Verwaltungsbescheid an dem Mangel der Nichtigkeit oder der Aufhebbarkeit leidet (Begründung). Im übrigen ist dann noch zu erwägen, daß auch dem klageabweisenden Urteil bei der Leistungs- und Gestaltungsklage feststellende Wirkung zukommt, was insbesondere für die Frage der sachlichen Rechtskraft von Bedeutung ist (vgl. dazu unten § 73). Wegen besonderer Arten der Feststellungsklage (Feststellungsurteile auf Antrag) vgl. insbesondere § 113 Abs. 1 Satz 4. Auch gegen die Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage - auf seiten des Klägers im Wege der Klagehäufung auf Seiten des Beklagten im Wege einer Widerklage- entsprechend § 280 ZPO -, wenn die Entscheidung in der Hauptsache von einer Entscheidung über eine - in den Bereich der verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit fallende - Vorfrage abhängig ist und diese ebenfalls rechtskräftig entschieden werden soll, bestehen keine rechtlichen Bedenken (vgl. § 173 VwG0 16). - Die Feststellungsklage ist im übrigen zulässig sowohl in Sachen der Über- und Unterordnung wie auch in anderen Rechtsstreitigkeiten, insbesondere Parteistreitigkeiten (so zutreffend BVerwGE Bd. 1 S. 80). Auch heute aber muß es sich handeln um die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines bestimmten öffentlich-rechtlichen, der Verwaltungsgerichtsbarkeit unterliegenden, Rechtsverhältnisses nichtverfassungsrechtlicher Art, d. h. entsprechend § 256 ZPO - um eine rechtliche Beziehung einer Person u Daß diese Vorschrift nicht gelten soll, wenn, wie beim Staate insbesondere, zu erwarten sei, daß der Beklagte kraft Amtspflicht seiner Leistungspflicht genügen wird, wie Lerche in "Staatsbürger und Staatsgewalt" (1963) Bd. 2 S. 80 behauptet, vermag ich nicht als zutreffend anzuerkennen. Folgerichtig müßte er überhaupt Leistungsklagen gegen den Staat ausschließen. Durch den Aushilfsgrundsatz soll insbesondere verhütet werden, daß die Voraussetzungen für die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§§ 68 ff. VwGO) umgangen werden; vgl. Eyermann-Fröhler, VwGO, Randbem. 22 zu§ 43 (S. 269).- Solche berechtigte Belange sind insbesondere auch zu bejahen, wenn die Rechtskraft des Feststellungsurteils für die Erhebung einer bürgerlich-rechtlichen Klage (z. B. auf Schadensersatz wegen Amtspflichtsverletzung nach Art. 34 GG und § 839 BGB) bindende Kraft hat, soweit ein Rechtsschutzbedürfnis für diese besondere Feststellungsklage im Hinblick auf die Prüfung der Vorfrage, ob eine Amtspflichtsverletzung vorliegt, noch zu bejahen ist; vgl. BVerwGE Bd. 4 S. 177, Bd. 6 S. 347, Bd. 9 S.196. 15 Vgl. im übrigen Naumann, Verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage, in DVB11951 S. 140 f., Reding, Rechtsverhältnis und verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage, in DÖV 1956 S. 388 ff., Eyermann-Fröhler, VwGO, Bem. zu § 43 (S. 267 ff.). 18 Vgl. Koehler a.a.O. S. 320, Bem. IV zu § 43, Klinger, VwGO, S. 209, Bem. G zu§43.

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zu einer anderen Person oder zu einer Sache oder einem sonstigen Rechtsgegenstand, die zufolge eines Rechtssatzes als Rechtsfolge aus einem bestimmten gegebenem Sachverhalt sich - als Ganzes oder als daraus entspringendes einzelnes Recht oder einzelne Pflicht (wie z. B. Zinsansprüche, einzelne Gehaltsansprüche von Beamten usf.) - ergibt (vgl. auch RGZ Bd. 107 S. 304). Die Klage kann nicht darauf gerichtet werden, daß ein solches Rechtsverhältnis einmal in der Vergangenheit bestanden habe (Pr. OVG Bd. 76 S. 351), soweit es nicht über seine Beendigung hinaus andauernde Wirkungen äußert (vgl. BVerwGE Bd. 2 S. 229: Berechnung der Versorgungsbezüge zugleich unter Hinweis auf § 75 Abs. 1 Satz 2 MRVO Nr. 165). Ebensowenig wäre zulässig eine Klage auf Feststellung bloßer Tatsachen (auch nicht etwa entsprechend § 256 ZPO auf Feststellung der Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde mangels ausdrücklicher Bestimmung) oder abgezogener allgemeiner Rechtsfragen oder künftiger Rechtsverhältnisse, z. B. der Nichtzulässigkeit bestimmter, noch nicht ergangener, polizeilicher Verfügungen; es ist nicht Sache der Verwaltungsgerichte, etwa lehrmäßig allgemein auszusprechen, welche Befugnisse die Polizeibehörde ausüben oder nicht ausüben darf und in dieser Weise der Behörde durch Urteil allgemeine oder abgezogene Vorschriften bzw. Dienstanweisungen für ihr sonstiges oder künftiges Verhalten zu erteilen (so zutr. Pr. OVG Bd. 23 S. 401, RGZ Bd. 144 S. 56); vielmehr muß es sich, wie schon gesagt, um die Feststellung eines bestimmten einzelnen Rechtsverhältnisses, und auch nicht bloßer Vorfragen oder Grundlagen eines solchen, handeln (vgl. RGZ Bd. 145 S. 349, BGHZ Bd. 22 S. 44, BVerwGE Bd. 14 S. 203, 236). Auch eine sog. vorbeugende Feststellungsklage gegenüber einem drohenden Verwaltungsbescheid, seiner Ablehnung oder Unterlassung, ist grundsätzlich nicht zulässig; die Möglichkeit, ggfs. einstweilige Anordnungen nach § 123 VwGO zu beantragen, bleibt davon unberührt. Vgl. auch noch§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO wegen der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsbescheids auf Antrag in einem unselbständigen Anhangsverfahren. h) Die Klageänderung- d. h. eine Änderung des Klageantrages (Klagebegehrens) oder des Streitgegenstandes - der "Klaggrund", wie in § 253 ZPO, spielt hier keine Rolle - sowie eine Auswechslung eines Hauptbeteiligten (d. h. einer Partei, des Klägers oder des Beklagten) - nach der Erhebung der Klage (§ 90 VwGO) ist in ähnlicher Weise wie im bürgerlichen Rechtsverfahren (vgl. § 264 ZPO) bis zum Schlusse der mündlichen Verhandlung möglich, aber nur zulässig, wenn die übrigen Beteiligten (vgl. dazu § 63, so daß außer dem Beklagten auch ein Beigeladener oder der Oberbundesanwalt bzw. der Vertreter der öffentlichen Belange ("des öffentlichen Interesses"), sofern er von seiner Beteiligungsbefugnis Gebrauch macht, dazu gehören) einwilligen oder 123*

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

das Gericht sie- insbesondere zur Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten- für sachdienlich erachtet1 7 • Diese Einwilligung kann aber auch durch schlüssige Handlung erteilt werden, wenn der Beteiligte sich, ohne der Klageänderung zu widersprechen, in einem Schriftsatz oder in einer mündlichen Verhandlung auf die geänderte Klage eingelassen hat(§ 91 VwGO, BVerwGE Bd. 2 S. 67). Als eine Änderung der Klage ist auch -über eine bloße Richtigstellung der Bezeichnung hinaus- wie schon gesagt, eine Ersetzung des Klägers oder des Beklagten durch eine andere- etwa die richtige- Person anzusehen (vgl. RGZ Bd. 108 S. 351, Bd. 157 S. 377, BVerwGE Bd. 3 S. 153 und in DVB11956 S. 620) im Gegensaz zu einer Änderung eines Hauptbeteiligten kraft Gesetzes, wie im Falle des Todes einer natürlichen Person oder des Untergangs einer juristischen Person usw. (vgl. §§ 239 ff. ZPO, § 173 VwGO). Die Klageänderung kann erfolgen durch Erklärung in der mündlichen Ver.: handlung oder durch Einreichung eines Schriftsatzes oder durch Erklärung zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle beim VG (§ 281 ZPO, §§ 81, 173 VwGO). Dagegen ist es nicht als eine Klageänderung anzusehen- entsprechend wie im bürgerlichen Rechtsverfahren, vgl. § 268 ZPO, § 173 VwGO -, wenn ohne Änderung des Streitgegenstandes tatsächliche oder rechtliche Ausführungen ergänzt oder berichtigt werden, der Klageantrag in der Hauptsache oder in Nebenforderungen erweitert oder beschränkt oder statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand (vgl. dazu auch § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO für den Fall der Erledigung des Verwaltungsbescheides) oder Schadensersatz (das "Interesse") verlangt wird; ebensowenig der Übergang von der Feststellungsklage zur Leistungsklage (vgl. früher § 71 Abs. 2 pr. LVG und Pr. OVG Bd. 70 S. 339, RGZ Bd. 105 S. 279 und jetzt BVerwGE Bd. 8 S. 60) oder - unbeschadet des § 68 VwGO über das Erfordernis des Vorverfahrens - zur Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage und umgekehrt. Keine Klageänderung stellt auch die Erhebung einer sog. Zwischenfeststellungsklage (vgl. § 280 f. ZPO, § 173 VwGO) dar. Es kann danach bis zum Schlusse der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht (bzw. wenn keine mündliche Verhandlung stattfindet - § 101 Abs. 2 VwGO -,bis zum Erlaß des Urteils) der Kläger durch Erweiterung des Klagantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, daß ein im Laufe des Rechtsstreits streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits in der Hauptsache ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt wird. In der Revisions17 Für das frühere Recht vgl. §§ 71, 92 pr. LVG (keine Klageänderung in der Berufungsstufe); dazu Pr. OVG Bd. 9 S. 15, Bd. 46 S. 307, Bd. 77 S. 402, Bd. 87

8.204.

DieKlage stufe sind - anders als in der Berufungsstufe (§ 125 VwGO) änderungen unzulässig(§ 142 VwGO).

1957 Klage-

Die Entscheidung, daß eine Änderung der Klage nicht vorliege oder zuzulassen sei- sie kann in einem Zwischenurteil oder in den Gründen des Endurteils erfolgen - "ist nicht selbständig", d. h. nicht für sich allein, sondern nur mit dem Endurteil, anfechtbar(§ 91 Abs. 3). i) D i e K l a g e z u r ü c k n a h m e Dagegen ist die Zurücknahme der Klage oder der Rechtsschutzbitte, d. h. die Erklärung des Klägers, von der Weiterführung des anhängig gemachten Rechtstreits absehen zu wollen - ähnlich wie in der bürgerlichen Rechtspflege- jederzeit bis zur Rechtskraft des Urteils durch Erklärung gegenüber dem Gericht (vgl. dazu auch Pr. OVG Bd. 106 S. 67) zulässig. Widerruf der Klagezurücknahme, auch wenn diese durch Irrtum veranlaßt ist, ist nicht zulässig (vgl. schon für das frühere Recht: Pr. OVG Bd. 70 S. 463); wohl aber ist eine neue Erhebung der Klage, ggfs. innerhalb der gesetzlichen Frist, da sie anders als der Klageverzicht (§ 306 ZPO, § 173 VwGO, s. unten) einen Verzicht auf den geltend gemachten Anspruch nicht enthält, zulässig (anders dagegen§ 72 Abs. 2 FGO bei fristgebundenen Klagen); wegen der Einlassungsverweigerungseinrede des Beklagten bei Nichterstattung der früheren Verfahrenskosten vgl. §§ 271 Abs., 4, 274 Abs. 2 Ziff. 6 ZPO, § 173 VwGO. Die Zurücknahme nach Stellung der Anträge setzt aber- nach der Begründung (S. 41), damit der Kläger bei einem für ihn ungünstigen Ablauf des Verfahrens sich nicht einseitig dem abweisenden Urteil entziehen kann- die Einwilligung des Beklagten gegenüber dem Gericht, und, wenn der Oberbundesanwalt (im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht), bzw. ein Vertreter der öffentlichen Belange ("des öffentlichen Interesses") an der mündlichen Verhandlung teilgenommen hat, auch dessen Einwilligung voraus; die Einwilligung, wie deren Verweigerung, ist als Verfahrenshandlung unwiderruflich (vgl. RGZ Bd. 108 S. 135). Die Klagezurücknahme erfolgt durch Erklärung in der mündlichen Verhandlung oder durch Einreichung eines Schriftsatzes oder - beim VG - auch durch Erklärung zur Niederschrift des Urkundsbeamten (vgl. § 271 Abs. 2 ZPO, § 173 VwGO). Sie hat die Wirkung, daß die Sache rückwirkend als nicht anhängig gemacht anzusehen ist; ein bereits erlassenes, aber noch nicht rechtskräftiges, Urteil wird unwirksam. Das Gericht stellt das Verfahren durch Beschluß ein, wobei es zugleich über die aus der VwGO sich ergebenden Rechtsfolgen der Klagezurücknahme, insbesondere die Kosten (Kostenpflichtigkeit des Klägers: § 155 Abs. 2 VwGO; unten Ziff. XIX) Bestimmung trifft (vgl. § 92 VwGO); gegen diesen Beschluß kann nach § 146 Beschwerde erhoben werden. Auf eine erho-

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

bene Widerklage ist die Klagezurücknahme ohne Einwirkung. Da die Klagezurücknahme bis zum Eintritt der Rechtskraft des Urteils zulässig ist, kann sie auch noch nach Erlaß eines (noch nicht rechtskräftigen) Urteils in der ersten Rechtsstufe und in der Berufungs- und in der Revisionsstufe vorgenommen werden. Demgegenüber hat die Rücknahme eines Rechtsmittels den Verlust des eingelegten Rechtsmittels und, wenn die Rechtsmittelfrift abgelaufen ist, auch die Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung zur Folge (vgl. §§ 125, 140 VwGO). Von der Klagezurücknahme ist zu unterscheiden der Klageverzicht, d. h. -entsprechend§ 306 ZPO, § 173 VwGO- der Verzicht des Klägers auf den geltend gemachten Anspruch was den Verlust des Klagerechts zur Folge hat, ferner die "Erledigterklärung" des Klägers, d. h. die Erklärung, daß wegen der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache, wie z. B. infolge der Zurücknahme des angefochtenen Verwaltungsbescheids, eine Entscheidung des Gerichts sich erübrige (vgl. § 161 Abs. 2 VwGO). Wegen der Aufrechterhaltung landesrechtlicher Vorschriften, wonach bei Nichtzahlung von Vorschüssen auf die Gerichtskosten die Klage oder ein Rechtsmittel als zurückgenommen gelten, bis zur einheitlichen bundesrechtlichen Regelung vgl. § 189 Abs. 2 VwGO und unten Ziff. XIX, c.Zu erwähnen sind hier weiter die Fälle einer Häufung der Klage. Sie kann sein, wie im bürgerlichen Rechtsverfahren, eine gegenständliche (objektive), die sog. Klagehäufung i. e. S.- unten Buchst. k - , oder eine persönliche (subjektive), die sog. Streitgenossenschaft - unten Buchstabel-18. k) Bei der Klagehäufung (sog. objektiver Klagehäufung) handelt es sich um die Verbindung mehrerer Klagebegehren des Klägers, die in rechtlichem oder tatsächlichem- Zusammenhang stehen, in einer Klage 18 Vgl. dazu noch ergänzend die Sondervorschrift des § 113 VwGO, wonach, wenn neben der Aufhebung eines Verwaltungsbescheids eine Leistung verlangt werden kann, im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig ist. Auch mit der Anfechtungs- und der Verpflichtungsklage können andere Klagenverbunde werden (vgl. die Begr. S. 32). Wegen der Verbindung und Wiedertrennung mehrerer bei einem Gericht anhängigen Verfahren über denselben Gegenstand zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung sowie die Anordnung, daß mehrere in einem Verfahren erhobene Ansprüche im getrennten Verfahren verhandelt und entschieden werden, durch Gerichtsbeschluß vgl. u. Buchst. 1. Vgl. noch Schultzenstein, Prozessuale Stellung der Behörden und des Dritten usf., in VerwArch Bd. 2 S. 148 ff., Müller, Sammelrechtsbehelfe, in DVB11956 S. 639 und Rupp, Anfechtungsklage und notwendige Streitgenossenschaft, in DÖV 1957 S. 144.- Eine notwendige Verfahrensverbindung ergibt sich aus § 517 ZPO und § 173 VwGO, wenn gegen ein Ergänzungsurteil (§ 321 ZPO) und gegen das Haupturteil Berufung durch denselben Beteiligten eingelegt wird: Koehler a.a.O. S. 697, Bem. III zu § 93. Bei der Anfechtung von Verwaltungsbescheiden kommt im Rahmen des Klagebegehrens eine Schlechterstellung des Klägers gegenüber dem Verwaltungsbescheid grundsätzlich nicht in Betracht (Verbot der Verschlechterung, der sog. reformatio in peius).

Die Klage

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gegen den seihen Beklagten, für die dasselbe Gericht - sachlich und örtlich - zuständig ist (vgl. §§ 44, 74 VwGO) zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung (entspr. § 260 ZPO). Eine nach der Klageerhebung erfolgende Klagehäufung ist als Klageänderung (§ 91 VwGO) anzusehen, was für die Zwischenfeststellungsklage (s. oben Buchst. h) jedoch nicht gilt. Wegen der Verbindung und Trennung mehrerer bei ihm anhängiger Verfahren von Amts wegen durch das Gericht (§ 93 VwGO) vgl. unten Buchst. n. Eine Klagehäufung kann in der Weise erfolgen, daß mehrere Klageansprüche gleichwertig nebeneinander erhoben werden oder aber in der Form, daß neben einem Hauptantrag für den Fall, daß er als unzulässig oder unbegründet abgewiesen wird, ein fürsorglicher oder Hilfsantrag erhoben wird. Auch eine Verbindung von verschiedenen Klagearten, z. B. von Anfechtungs- und Verpflichtungsklage oder sonstiger Leistungsklage (vgl. § 113 VwGO) ist für zulässig zu erachten. Ist einer der nebeneinander geltend gemachten Ansprüche zur Entscheidung reif, so kann insoweit ein Teilurteil erlassen werden(§ 110 VwGO); vgl. unten Ziff. XVI). I) Bei der Streitgenossenschaft (sog. subjektiver Klagehäufung) ist, wie im bürgerlichen Rechtsverfahren, zu unterscheiden zwischen der Streitgenossenschaft auf der Klägerseite (sog. aktive StG) und der auf der Beklagtenseite (sog. passive StG), wenn mehrere Kläger bzw. mehrere Beklagte vorhanden sind, ferner zwischen einfacher und notwendiger Streitgenossenschaft. Die Vorschriften der §§ 59 bis 63 ZPO über die Streitgenossenschaft gelten entsprechend(§ 64 VwGO). Nämlich nach der ZPO können mehrere Personen - insbesondere als einfache Streitgenossen - gemeinschaftlich klagen oder verklagt werden, wenn sie hinsichtlich des Streitgegenstandes in Rechtsgemeinschaft stehen (wie z. B. Miteigentümer) oder wenn sie aus demselben tatsächlichen und rechtlichen Grunde berechtigt oder verpflichtet sind (wie bei einem gemeinschaftlichen abgeschlossenen Vertrage), ferner, wenn gleichartige und auf einem im wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grunde beruhende Ansprüche oder Verpflichtungen (wie möglicherweise bei einem Gesamtschuldverhältnis) den Gegenstand des Rechtsstreits bilden (§ 59, 60 ZPO). Hier findet eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung über die verschiedenen Rechtsstreitigkeiten statt; dabei stehen die Streitgenossen, soweit nicht aus Vorschriften des bürgerlichen Rechts oder der ZPO sich etwas anderes ergibt, dem Gegner dergestalt als Einzelne gegenüber, daß die Handlungen des einen Streitgenossen dem anderen weder zum Vorteil noch zum Nachteil gereichen(§ 61 ZPO). Eine notwendige Streitgenossenschaft ergibt sich dann wenn das streitige Rechtsverhältnis allen Streitgenossen gegenüber nur einheitlich

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

festgestellt werden kann oder die Streitgenossenschaft aus einem sonstigen Grund eine notwendige ist (vgl. dazu BGHZ Bd. 30 S. 197). Hier werden - anders als bei der einfachen Streitgenossenschaft -, wenn ein Termin oder eine Frist nur von einzelnen Streitgenossen versäumt wird, die säumigen Streitgenossen als durch die nichtsäumigen vertreten angesehen; die säumigen Streitgenossen sind auch in dem späteren Verfahren zuzuziehen(§ 62 ZPO).- Das Recht zur Betreibung des Verfahrens steht immer jedem Streitgenossen zu, d. h. hier, soweit nicht der Grundsatz des Amtsbetriebs eingreift (vgl. unten Ziff. IX), wie z. B. mit Bezug auf den Antrag auf Beiladung usw.; zu allen Terminen sind sämtliche Streitgenossen zu laden (§ 63 ZPO). Eine notwendige Streitgenossenschaft liegt z. B. vor, wenn von mehreren Eigentümern eines Grundstücks eine Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsbescheid unter der Behauptung des Rechts erhoben wird, auf diesem eine und dieselbe gewerbliche Anlage in Betrieb zu erhalten (Pr. OVG Bd. 9 S. 303, Bd. 24 S. 150; vgl. auch BVerwGE Bd. 3 S. 208). Dagegen kommt eine notwendige Streitgenossenschaft z. B. nicht in Betracht mit Bezug auf alle Wegeanlieger, denen gegenüber ein Weg als öffentlicher in Anspruch genommen wird, so daß die getrennte Behandlung in verschiedenen Verfahren möglich ist (Pr. OVG Bd. 87 S. 329). Wegen der Kosten vgl. § 159 VwGO. m) Mit der Einreichung der Klageschrift (bzw. beendigter Aufnahme der Klage zur Niederschrift des Urkundbeamtens der Geschäftsstelle beim VG, vgl. § 81 VwGO)- bei der Zwischenfeststellungsklage und der Widerklage auch entsprechend § 280 ZPO durch Antragstellung in der mündlichen Verhandlung (§ 281 ZPO, § 173 VwGO) - vgl. unten Buchstabe r und oben Buchst. e 3 -, nicht erst - wie nach § 253 ZPO - mit der Zustellung, treten entsprechend § 263 ZPO die Wirkungen der Rechtshängigkeit19 ein. Zu unterscheiden ist zwischen den verfahrens-(prozeß-) rechtlichen und den sachlich-rechtlichen Wirkungen. 1) Die verfahrensrechtlichen Wirkungen

Wenn die Streitsache, d. h. unter denselben Streitteilen und über denselben Streitgegenstand, schon bei einem Gericht der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeitoder einem ordentlichen Gericht oder bei einem Gericht der Arbeits-, Finanz- oder Sozialgerichtsbarkeit rechtshängig ist, so ist eine neue Klage während der Rechtshängigkeit unzulässig, was von Amts wegen zu beachten ist (sog. "Klagesperre"); vgl. auch § 66 FGO. Die Zuständigkeit des Gerichts und die Zulässigkeit des zu ihm beschrittenen Rechtswegs wird durch die Veränderung der sie begrün18 Vgl. noch Schultzenstein, Verjährung und Fristen im Verwaltungsstreitverfahren, in VerwArch Bd. 17 S. 20.

DieKlage

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deten Umstände nach Eintritt der Rechtshängigkeit nicht berührt, wie z. B. bei einer Änderung der Zuständigkeit durch Gesetz, soweit hierbei nichts anderes bestimmt ist (vgl. BVerwGE Bd. 2 S. 43), oder durch Sitzoder Wohnsitzänderung seitens des Beklagten (vgl. § 52 Ziff. 5 VwGO), unbeschadet des Übergangs anhängiger Verfahren auf ein anderes Gericht nach § 3 Abs. 1 Ziff. 6 VwGO bei gesetzlicher Änderung der Gerichtsorganisation durch Anordnung über die Errichtung oder Aufhebung eines VG oder OVG, bei Änderungen in der Abgrenzung der Gerichtsbezirke und der Zuweisung einzelner Sachgebiete an ein VG für die Bezirke mehrerer VG, insofern sich die Zuständigkeit nicht nach den bisherigen Vorschriften richten soll (sog. perpetuatio fori, § 90 VwGO). Die Wirkungen der Rechtshängigkeit enden mit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils oder Vorbescheides sowie mit dem Abschluß eines gerichtlichen Vergleichs(§ 106 VwGO), ferner durch Klagezurücknahme, unbeschadet der förmlichen Einstellung des noch "anhängigen" Verfahrens durch Beschluß des Gerichts mit dem Ausspruch über die nach der VwGO sich ergebenden Rechtsfolgen (§ 92 VwGO). Im Falle der Klagezurücknahme ist entsprechend § 271 ZPO nach § 173 VwGO das Verfahren rückwirkend als nicht anhängig geworden anzusehen, unbeschadet der Entscheidung über die Kosten. Mit dem Eintritt der Rechtshängigkeit ist die Möglichkeit einer Widerklage und einer Beiladung (vgl. unten Buchst. t und Ziff. IV) gegeben. Übergangsvorschrift: § 195 Abs. 6 Ziff. 6 VwGO. Durch die Rechtshängigkeit wird die Befugnis der Streitteile, über den im Streit befangenen Gegenstand zu verfügen, grundsätzlich nicht berührt; es gelten die Bestimmungen der §§ 265 f. ZPO nach§ 173 VwGO entsprechend, d. h. diese Verfügungen sind ohne Einwirkung auf das rechtshängig gewordene Verfahren; der Rechtsnachfolger ist nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners, den Rechtsstreit als Hauptpartei (Hauptbeteiligter) anstelle des Rechtsvorgängers zu übernehmen.

2) Die sachlich-rechtlichen Wirkungen Soweit nichts anderes bestimmt ist, sind die einschlägigen Vorschriften des bürgerlichen Rechts entsprechend anzuwenden. So bezüglich der Unterbrechung der Verjährung(§ 209 BGB) sowie für die Verpflichtung zur Zahlung sog. Verfahrens-(Prozeß-)Zinsen entsprechend § 291 BGB bei öffentlich-rechtlichen Geldforderungen (vgl. BVerwGE Bd. 7 S. 95, Bd. 11 S. 314, Bd. 14 S. 1, Bd. 15 S. 81, anders für die Sozialversicherung, BSG in DVBI 1965 S. 738), auch wenn die Leistungsklage als Verpflichtungsklage erhoben ist (wogegen die Zahlung von Verzugszinsen, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nicht in Betracht kommt (vgl. auch BVerwG in DVB11965 S. 731).

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

n) Das Gericht kann nach seinem Ermessen insbesondere aus Gründen der sog. Verfahrenswirtschaftlichkeit, durch Beschluß - der ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Verwaltungsrichter (§ 4 Abs. 3 VwGO) erfolgt und ohne mündliche Verhandlung ergehen und mit Beschwerde nicht angefochten werden kann (§§ 101 Abs. 3, 146 Abs. 2 VwGO) mehrere bei ihm anhängige Verfahren über den gleichen Gegenstand zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbinden und wieder trennen. Es kann auch anordnen, daß mehrere in einem Verfahren erhobene Ansprüche in getrennten Verfahren behandelt und entschieden werden (§ 93 VwGO; vgl. dazu §§ 145, 147, 150 ZPO). Sog. Verfahrens(Prozeß-)verbindung und -trennung.

o) Das Gericht kann weiter entsprechend§ 148 ZPO, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder z. T. von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines - öffentlich-rechtlichen oder bürgerlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtstsreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, durch Beschluß (der nach§ 101 Abs. 3 VwGÖ ohne mündliche Verhandlung erfolgen kann) anordnen, daß die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen ist (§ 94 VwGO; Beschwerdemöglichkeit nach § 146). Wegen besonderer Fälle der Aussetzung mit Aussetzungspflicht des Gerichts vgl. § 51 Abs. 1 und 2 und§ 75 Satz 3 VwGO; siehe auch noch z. B. § 96 G gg. WettbewBeschränkungen i. d. F. v. 3. Januar 1966 (BGBl I S. 37). Eine solche Aussetzungspflicht kann sich auch ergeben, wenn die Aufrechnung mit einer Gegenforderung geltend gemacht wird, über die ein Gericht einer anderen Gerichtsbarkeit in der Hauptsache zu entscheiden berufen ist, entsprechend § 322 ZPO (vgl. dazu BGHZ Bd. 16 S. 124). Vgl. auch noch Art. 9 Abs. 3 Truppenvertrag. Eine Aussetzung ergibt sich auch in den Fällen des Art. 41 EGKSt-Vertr. und Art. 177 EWG-Vertr. Nach Art. 41 EGKSt-Vertr. entscheidet der Europäische Gerichtshof im Wege der Vorabentscheidung über die Gültigkeit von Beschlüssen der Hohen Behörde und des Rats, falls bei einem Streitfall vor einem staatlichen Gericht diese Gültigkeit in Frage gestellt wird; Art. 177 EWG-Vertrag sieht ein Recht bzw. eine Pflicht zur Einholung einer Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtsofs unter betsimmten Voraussetzungen durch ein Gericht eines Mitgliedsstaates, insbesondere über die Auslegung dieses Vertrags und über die Gültigkeit und Auslegung der Handlungen der Willensträger der Gemeinschaft vor. (Vgl. dazu Ule, Der Europäische Gerichtshof und die deutsche Verwaltungsgerichtsbarkeit, in DVBl 1967 S. 1 ff. und z. B. die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs a.a.O. S. 30 ff.). Hält ein Gericht ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt- über bloße Zweifel hinaus (vgl. BVerwGE Bd. 1

DieKlage

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S. 184) - als verfassungswidrig, so hat es nach Art. 100 GG das Verfahren auszusetzen und, wenn es sich um die Verletzung der Verfassung eines Landes handelt, die Entscheidung des für Verfassungsstreitigkeiten zuständigen Gerichts des Landes, und wenn es sich um die Verletzung des GG handelt, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen; ebenso ist die Entscheidung des BVerfG einzuholen, wenn in einem Rechtsstreit zweifelhaft ist, ob eine Regel des Völkerrechts Bestandteil des Bundesrechts ist und ob sie unmittelbar Rechte und Pflichten für den Einzelnen erzeugt (Art. 25 GG); ebenso, wenn es streitig und erheblich ist, ob ein Gesetz als Bundesrecht fortgilt (Art. 126 GG); vgl. § 13 Nr.ll bis 14 und§§ 80 ff., 86 Abs. 2 und 31 BVerfGG v. 12. März 1951 und dazu auch BVerfGE Bd. 1 S. 14. Bd. 2 S. 406. p) Für das Ruhen, die Aussetzung (außer dem Falle des § 94 VwGO, oben Buchst. o) und die Unterbrechung des Verfahrens gelten die Bestimmungen der§§ 239 ff. ZPO entsprechend(§ 173 VwGO). q) Die Anrufung des VG hat grundsätzlich (bei Anfechtungsklagen) in gleicher Weise wie die Beschwerde und jetzt insbesondere der Widerspruch im Verwaltungswege - und zwar auch dann, wenn die - innerhalb der Anfechtungsfrist erhobene Anfechtungsklage unzulässig ist oder etwa an förmlichen Mängeln leidet (vgl. BVerwGE Bd. 13 S. 8; h. Lehre- anderer Ansicht zu Unrecht Eyermann-Fröhler, VwGO, Randbemerkung 14 zu § 80). Diese aufschiebende Wirkung bezeichnet BVerwGE Bd. 1 S. 11 als ein Wesensmerkmal des in Art. 19 Abs. 4 GG gewährleisteten Rechtsschutzes, weil dieser sonst häufig hinfällig würde (vgl. auch BVerwGE Bd. 16 S. 289). Dies gilt auch bei rechtsgestaltenden VerwBescheiden (§ 80 Abs.1 VwGO), wie z. B. bei der Anfechtung des Widerrufs der Einstellung eines Beamten auf Widerruf oder der Entlassung eines Beamten, bei Erlaubnissen und Verleihungen usw. Es hat so die Anfechtungsklage die Bedeutung eines Rechtsbehelfs, wenn sie auch kein Rechtsmittel im technischen Sinne ist; vgl. z. B. § 53 des früheren pr. LVG, § 53 pr. PVG, § 41 Ziff. 9 bad. VRPflG, §51 MRVO Nr. 165, §51 südd. VGG, §§ 29, 61 BVerwGG und jetzt § 80 Abs. 1 VwGO. Die aufschiebende Wirkung entfällt nur- entsprechend dem Steuerrecht (vgl. für das frühere R § 251 RAbgO und BegründungS. 40 und jetzt§ 69 FGO)- bei der Anforderung öffentlicher Abgaben, d. h. Beiträgen, Gebühren und Steuern (vgl. oben §§ 39, 60) und Kosten (vgl. § 162 VwGO), die aus Anlaß des Verfahrens oder Vorverfahrens erwachsen sind, bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten, wie bei dem sofortigen Zwang (vgl. oben § 37; vgl. z. B. auch §§ 2, 2 a StVO), ferner in anderen durch BundesG vorgeschriebenen Fällen (vgl. §§ 343 Abs. 2, 360 Abs. 2 LAG, 35 WehrpflG- Klagen gegen den Musterungsbescheid, den Einberufungsbescheid und den Bescheid der Prüfungsausschüsse und Prüfungsaufschiebende Wirkung -

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kammern für Kriegsdienstverweigerer, soweit nicht das Gericht auf Antrag die aufschiebende Wirkung anordnet-;§ 20 G über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften i. d. F. v. 29. April1960, BGBl I S. 497; §§ 6, 8VereinsG v. 5. August 1964, BGBl I S. 593, § 7 Abs. 2 RaumordnungsG v. 8. Apri11965, BGBl I S. 306); endlich in den Fällen, in denen "die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse" - fiskalische Belange genügen nicht - "oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten" (vgl. dazu BVerwGE Bd. 1 S. 11: Abwägung der beiderseitigen Belange) von der Behörde, die den Verwaltungsbescheid erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird (vgl. § 80 Abs. 2 und 320 und hierbei auch Abs. 4 bis 7 wegen anderweitiger Anordnungen). Wie früher ausgeführt (oben § 67, Ziff. III h), hat die aufschiebende Wirkung nur Bedeutung für den Nichteintritt der Rechtskraft und der Vollziehbarkeit, nicht aber für den Eintritt der Wirksamkeit. Die aufschiebende Wirkung kommt nicht in Betracht bei 20 In diesen Fällen ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung schriftlich zu begründen, was jedoch nicht gilt, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öff. Interesse trifft. Nach Einlegung des Widerspruchs kann die Widerspruchsbehörde in den genannten Fällen (§ 80 Abs. 2 VwGO) die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist, wie z. B. in § 39 BLeistG i. d. F. v. 27. Sept. 1961 (BGBl I S. 1769). Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheitsleistung aussetzen; die Aussetzung soll hier erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsbescheids bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende Belange gebotene, Härte zur Folge hätte. Auf Antrag kann das - für die Anfechtungsklage sachlich und örtlich zuständige (BVerwGE Bd. 3 S. 65) - Gericht der Hauptsache- das kann entsprechend § 719 ZPO auch das Revisionsgericht sein; vgl. BVerwGE Bd. 1 S. 45 -- die aufschiebende Wirkung ganz oder zum Teil anordnen bzw. ggfs. gegen Sicherheitsleistung oder unter anderen Auflagen oder befristet (vgl. dazu § 173 VwGO, §§ 108 f., 715 ZPO) wiederherstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein durch den Erlaß einer rechtsgestaltenden Verwaltungsverfügung in seinen Rechten beeinträchtigter Dritter einen vorläufigen Rechtsschutz erzielen will, wenn er Anfechtungsklage erhoben hat oder erheben will; vgl. Klinger, VwGO, S. 420. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsbescheid schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung (d. h. die Folgenbeseitigung) anordnen. Beschlüsse über solche Anträge, die nach § 101 Abs. 3 VwGO ohne mündliche Verhandlung erfolgen können, können jederzeit geändert oder aufgehoben werden; soweit durch sie den Anträgen entsprochen ist, sind sie unanfechtbar. In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden; gegen seine Entscheidung kann innerhalb zweier Wochen nach Bekanntgabe das Gericht angerufen werden. Begründungspflicht für die Anordnung: § 122 Abs. 2 Satz 2 VwGO; Rechtsbehelfsbelehrung nach § 58.- Keine aufschiebende Wirkung hat die Anfechtungsklage nach § 35 WehrpflG i. d. F. v. 28. Sept. 1969 (BGBl I S. 1773) gegen den Musterungs-, Einberufungs- und Bereitstellungsbescheid und den Bescheid der Prüfungsausschüsse u. Prüfungskammern für Kriegsdienstverweigerer; jedoch kann das Gericht auf Antrag nach Anhörung der Wehrbereichsverwaltung die aufschiebende Wirkung anordnen.

DieKlage

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Feststellungs- und Leistungsklagen; hier kommen ggfs. einstweilige Anordnungen nach§ 123 VwGO in Betracht21 • Urteile auf Anfechtungsund Verpflichtungsklagen können nach§ 167 Abs. 2 nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden (vgl. auch noch § 80 Abs. 2 Ziff. 4). Die aufschiebende Wirkung erstreckt sich auch bei Anfechtungsklagen gegenüber Maßnahmen der Vollstreckung; jedoch sind die Länder berechtigt zu bestimmen, daß Rechtsbehelfe gegen Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckungkeine aufschiebende Wirkung haben(§ 187 Abs. 3 VwGO und unten Ziff. XX). r) Streitgegenstand - Gegenstand des Streits - ist, ganz allgemein gesagt, die Rechtsfrage, um die es bei dem Rechtsstreit geht, oder der gerichtlich geltend gemachte Anspruch (im verfahrensrechtlichen Sinne), d. h. das in dem Klageantrag zum Ausdruck kommende streitige Rechtsbegehren des Klägers gegen den Beklagten in dem betreffenden Einzelfalle, über das er die - ggf. vollstreckungsfähige - Entscheidung des Gerichts gegen den Beklagten begehrt (vgl. dazu §§ 80 Abs. 1 Satz 1 und 121 VwGO, §§ 322, 325 ZPO). Das ist bei der Anfechtungsklage die- vom Kläger geltend gemachte- Aufhebungsbedürftigkeit eines Verwaltungsbescheids einer Verwaltungsbehörde wegen seiner Rechtswidrigkeit, weil er durch ihn in seinen Rechten verletzt ist, weshalb er die Aufhebung begehrt; bei der Verpflichtungsklage die vom Kläger behauptete Pflicht der Verwaltungsbehörde zur Vornahme eines bestimmten Verwaltungsbescheids, durch dessen rechtswidrige Ablehnung oder Unterlassung er in seinen Rechten verletzt ist und deshalb sie in dem erstrebten Urteil ausgesprochen haben will (§ 113 VwGO). Nach § 42 VwGO kann die Aufhebung eines Verwaltungsbescheids (durch Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungs bescheids (Verpflich tungsklage) begehrt werden; soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsbescheid oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein, d. h. es muß die Möglichkeit einer solchen Verletzung bestehen, wenn die Klage zulässig sein soll; besteht diese Verletzung in Wirklichkeit, dann ist, wie früher schon erwähnt, die Klage sachlich begründet. Angriffsgegenstand - was also mit dem Streitgegenstand nicht zusammenfällt - bildet bei der Anfechtungsklage der ursprüngliche Verwaltungsbescheid in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat; der Widerspruchsbescheid, wenn ein Dritter durch ihn erstmalig beschwert worden ist. Der Widerspruchsbescheid kann auch dann alleiniger Gegenstand der Anfechtungsklage sein, wenn und soweit er gegenüber dem ursprünglichen Verwaltungsbescheid eine zusätzliche selbständige Beschwer enthält, der Kläger aber sich mit dem ursprünglichen Verwaltungsbescheid 21

Vgl. Koehler a.a.O. S. 572; a. A. Klinger, VwGO, S. 388.

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

abfinden will; als eine zusätzliche Beschwer gilt auch die Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift, z. B. wenn nur die Rechtmäßigkeit, aber nicht die Zweckmäßigkeit des Verwaltungsbescheids nachgeprüft worden ist, sofern der Widerspruchsbescheid auf dieser Verletzung beruht (vgl. Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucksache Nr.1094, 3. Wahlperiode). Bei einem Widerspruchsbescheid, der einen Dritten erstmals beschwert(§ 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2) ist insoweit Behörde- zur Bestimmung des Klagegegners, wie früher schon erwähnt - die Widerspruchsbehörde (§ 79).- Bei der Feststellungsklage ist Streitgegenstand das vom Kläger behauptete Bestehen oder Nichtbestehen eines streitigen Verwaltungsrechtsverhältnisses oder die Nichtigkeit eines Verwaltungsbescheids, deren Feststellung der Kläger begehrt. Bei der Leistungsklage (außer der Verpflichtungsklage) ist es die vom Kläger behauptete- vom Beklagten bestrittene oder nicht erfüllte- Verpflichtung zu einer Leistung, zu deren Verurteilung die Entscheidung begehrt wird. Dieser Begriff des Streitgegenstands ist von Bedeutung insbesondere für die Klageerhebung, insofern außer dem Kläger und dem Beklagten in der Klage der Streitgegenstand bezeichnet werden muß, weiter für die Frage der Rechtshängigkeit des geltend gemachten Anspruchs, die Klageänderung, den Zuständigkeitsstreit und namentlich auch für die Rechtskraft, insofern das rechtskräftige Urteil die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger soweit bindet, "als über den Streitgegenstand entschieden worden ist" (vgl. §§ 41, 82, 83, 90, 121 VwG0) 22 • s) D a s Re c h t s s c h u t z b e d ü r f n i s Damit eine Klage auch bei Erfüllung sämtlicher sonstigen förmlichen und sachlichen Voraussetzungen Aussicht hat, eine rechtskraUsfähige Entscheidung in der Hauptsache, d. h. über den Streitgegenstand, zu erlangen, 22 Vgl. dazu Ule, VGB, 2. Aufl., Bem. I zu § 91 (S. 314) und Bem. II 2 zu § 121 (S. 407), Klinger, VwGO, Bem. A zu§ 79 S. 382, Koehler a.a.O. S. 298, 623; vgl. auch Geiger in "Staatsbürger und Staatsgewalt" (1963), Bd. 1 S. 200. Nach Niese, Über den Streitgegenstand der Anfechtungs- und Vornahmeklage im Verwaltungsprozeß, in JZ 1952 S. 354, ist Streitgegenstand der Anfechtungsklage der angefochtene Verwaltungsbescheid und seine Gesetzlichkeit oder Ungesetzlichkeit; nach Naumann (DVBl 1952 S. 588) der Anspruch des Staatsbürgers auf Mithilfe des VG, den Verwaltungsbescheid als rechtswidrig beseitigt zu erhalten; nach Bettermann (DVB11953 S. 163), der zwischen Anfechtungsgegenstand. d. i. den angefochtenen Verwaltungsbescheid und Streitgegenstand unterscheidet, ist Streitgegenstand das sachlich-subjektive Anfechtungsrecht (Gestaltungsrecht) des Klägers entsprechend der Gestaltungsklage des bürgerlichen Rechts (z. B. nach§ 133 HGB: Klage auf Auflösung einer OHG) auf richterliche Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsbescheids, wobei die Rechtswidrigkeit des Bescheids Vorfrage ist, bzw. der Anspruch des Klägers gegen die Verwaltungsbehörde auf Aufhebung des rechtswidrigen Verwaltungsbescheids, nach Bachof (JZ 1954 S. 421) dagegen die Behauptung, der Verwaltungsbescheid verletzte den Kläger in seinen Rechten, d. h. seinen objektiv-rechtlich geschützten Belangen.

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ist weiterhin erforderlich, daß für die erhobene Klage und Klageart ein Rechtsschutzbedürfnis besteht, d. h. ein berechtigtes Bedürfnis, die Entscheidungs- und Zwangsgewalt des staatlichen Gerichts in der betreffenden Rechtssache in Anspruch zu nehmen23 : es sollen die Gerichte nicht unnötig in Anspruch genommen werden (vgl. RGZ Bd. 155 S. 75, Bd. 160 S. 208). Ein solches Rechtsschutzbedürfnis ist regelmäßig dann gegeben, wenn eine Klageberechtigung vorliegt (vgl. o. Ziff. I d), d. h. insbesondere bei der Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage der Kläger in seinen Rechten verletzt ist, da die private Selbsthilfe grundsätzlich ausgeschlossen und er zur Wahrung seiner Rechte genötigt ist, die staatliche Gerichtshilfe in Anspruch zu nehmen. Ob ein solches Rechtsschutzbedürfnis im Einzelfalle als Sachurteilsvoraussetzung vorhanden ist, ist vom Gericht von Amts wegen zu prüfen. So kann weiter z. B. nach § 43 VwGO eine Feststellungsklage nur erhoben werden, wenn der Kläger "berechtigte" Belange an der baldigen Feststellung hat, und es besteht kein Bedürfnis für eine solche Feststellungsklage, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können, was jedoch nicht gilt, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsbescheids begehrt wird. Liegt ein solches Rechtsschutzbedürfnis nicht vor, wie z. B. auch bei einer Änderung der Gesetzgebung (vgl. BVerwGE Bd. 1 S. 289), dann ist die Klage wie auch ein Rechtsmittel als unzulässig abzuweisen bzw. zu verwerfen; eine Entscheidung in der Hauptsache selbst, d. h. über den "Anspruch" oder den Streitgegenstand ist hier rechtlich nicht möglich (vgl. auch schon o. § 65, Ziff. II). t) Auch eine Widerklage durch den Beklagten kann gegenüber dem Kläger, um seinerseits eine gleichzeitige Verhandlung und Verurteilung des Klägers für ein Klagebegehren herbeizuführen über Rechtsverhältnisse, die der Verwaltungsgerichtsbarkeit unterliegen, in ähnlicher Weise wie im bürgerlichen Rechtsverfahren (vgl. § 33 ZPO) beim - örtlich zuständigen- Gericht der Klage (sog. Gerichtsstand der Klage) unter der Voraussetzung der sachlichen Zuständigkeit erhoben werden, wenn der Gegenanspruch mit dem in der Klage geltend gemachten Anspruch oder mit den gegen ihn vorgebrachten Verteidigungsmitteln - in Ermangelung einer weiteren Einengung nicht nur rechtlich, sondern auch 23 Vgl. insbesondere Koehler a.a.O., Vorbem. VII zu §§ 42, 43 (S. 240) und Hoffmann, Die Rechtsschutzbehauptung im Verwaltungsprozeß, in VerwArch Bd. 53 S. 297 ff. Es muß auch die Möglichkeit einer Verwirkung eines Hechtsschutzanspruchs dem Grundsatze nach bejaht werden, wenn der von einem Verwaltungsbescheid oder einer gerichtlichen Entscheidung Betroffene während einer längeren Zeitspanne ein Verhalten gezeigt hat, das die Gegenseite zur Annahme berechtigt, daß er von seinem Antragsrecht keinen Gebrauch mache (Klinger a.a.O. S. 572); es handelt sich um einen Ausfluß des Gedankens von Treu und Glauben, der auch das öffentliche Recht beherrscht. Diese Verwirkung des Rechtsschutzanspruchs ist zu unterscheiden von einer Verwirkung eines sachlichen Rechts; in jenem Falle ist die Klage unzulässig, während sie im anderen Falle unbegründet ist (so zutreffend Klinger a.a.O. S. 573).

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

tatsächlich oder wirtschaftlich (bestr.)- zusammenhängt; dies gilt nicht, soweit für den Gegenanspruch ein ausschließlicher Gerichtsstand, nämlich bei den auf unbewegliches Vermögen oder ein ortsgebundenes Recht oder Rechtsverhältnis sich beziehenden Streitigkeiten(§ 52 Nr. 1) gegeben ist(§ 89 VwGO). Es handelt sich dabei um Zulässigkeitsvoraussetzungen der Erhebung einer Widerklage überhaupt, nicht etwa nur um Voraussetzungen für den besonderen Gerichtsstand der Widerklage (so auch die Begr. S. 41). Die Widerklage braucht im übrigen nicht ausdrücklich als solche bezeichnet zu werden; sie liegt, wie schon nach bisherigem Recht, auch dann vor, wenn der Beklagte über die bloße Verneinung des Klageanspruchs - für die es zur Erhebung der Widerklage an einem Rechtsschutzverhältnis fehlen würde (vgl. RGZ Bd. 71 S. 75) - hinaus gegen den Kläger einen selbständigen, mit dem Klageanspruch oder den dagegen vorgebrachten Verteidigungsmitteln zusammenhängenden Anspruch verfolgt und diesen durch einen die Verurteilung des Klägers begehrenden Antrag zur Geltung bringt (vgl. Pr. OVG Bd. 79 S. 172, Bd. 83 S. 267). Sie kann während der Rechtshängigkeit der Klage - wie diese- durch Einreichung eines Schriftsatzes oder- beim VG (vgl. § 81) - auch durch Erklärung zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder - entsprechend § 281 ZPO, § 173 VwGO - in der mündlichen Verhandlung erhoben werden. Bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen schließt § 89 Abs. 2 VwGO die Widerklage ausdrücklich aus, weil sie - so die Begr. S. 41 - mit jenen Klagen, die ein "Subjektionsverhältnis voraussetzen, nicht wesensgemäß" sei; sie kommt dagegen bei der Feststellungs- und der Leistungsklage (außer der Verpflichtungsklage) in Betracht. In der Berufungsstufe ist die Widerklage entsprechend § 529 ZPO (§ 173 VwGO) nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht die Geltendmachung des mit ihr erhobenen Anspruchs in dem anhängigen Verfahren für sachdienlich hält. In der Revisionsstufe ist sie dagegen ausgeschlossen, da das Revisionsgericht es nicht mit der Ermittlung neuer Tatsachen gegenüber dem Berufungsurteil zu tun hat (vgl. § 137 VwGO). Auch eine Widerklage gegen eine Widerklage (sog. Gegenwiderklage) ist zulässig (vgl. RGZ Bd. 135 S. 17). Da die Widerklage eine selbständige Klage darstellt, ist das weitere Schicksal der Klage (Zurücknahme, Abweisung als unzulässig oder unbegründet usf.) ohne Einfluß auf ihren Fortbestand, wie z. T. schon oben (Buchst. i) erwähnt. u) Über das Klagebegehren darf das Gericht, im Gegensatz z. T. zum früheren Recht - unbeschadet ggf. der richterlichen Aufklärungspflicht -grundsätzlich nicht hinausgehen, wohl aber darunter bleiben ("ne eat iudex ultra petita partium"; entsprechend § 308 ZPO, § 123 SozGG); jedoch ist das Gericht an die Fassung der Anträge nicht gebunden (vgl. § 88 VwGO), wie denn auch der Vorsitzende nach§ 86 Abs. 3 u. a. darauf

DieKlage

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hinzuwirken hat, daß unklare Anträge erläutert und sachdienliche Anträge gestellt werden24 • Bei der Berufung und der Revision gilt an sich (vgl. jedoch noch u. Ziff. XVIII) die gleiche Regel(§§ 125, 129, 141); ebenso entsprechend bei Beschlüssen und Vorbescheiden(§ 122 VwGO). Bezüglich der Kosten, über die das Gericht von Amts wegen zu entscheiden hat, sowie der Zulassung der Berufung und der Revision(§§ 131 f., 134 f.) gilt dieser Grundsatz dagegen nicht (vgl. § 308 Abs. 2 ZPO, §§ 154 ff., 173 VwGO); eine weitere Ausnahme besteht nach § 146 Ziff. 1 FlurberG v. 14. Juli 1953 (BGBl I S. 59), wonach das Flurbereinfgungsgericht an Anträge der Beteiligten nicht gebunden ist. Im übrigen ist eine Schlechterstellung ("Verböserung") des Klägers gegenüber dem angefochtenen Verwaltungsbescheid (sog. reformatio in peius) grundsätzlich ausgeschlossen, soweit nichts anderes bestimmt ist, wie in § 113 Abs. 2 VwGO (vgl. bereits o. § 70, Ziff. VI). Es kann danach also z. B., wenn eine Wohnung zugunsten eines Obdachlosen im Wege des polizeilichen Notstandes nach § 21 pr. PVG beschlagnahmt worden ist und der Eigentümer im Wege der Klage beantragt, die Beschlagnahme auf einen bestimmten, kalendermäßig bezeichneten Zeitraum zu beschränken, im Urteil die Beschlagnahme der Wohnung nicht überhaupt aufgehoben werden (vgl. Pr. OVG Bd. 97 S. 121 zu§ 79 pr. LVG). Es bleibt nur die Möglichkeit, durch Erhebung einer Widerklage im Berufungs-, Revisions- und Beschwerdeverfahren mittels Anschlußberufung, -revision bzw. -beschwerde eine dem Kläger im Ergebnis bzw. unmittelbar nachteilige Entscheidung herbeizuführen (so zutreffend Schunck-de Clerck, VwGO, Bem. 2 zu § 88). Im übrigen bleibt die Befugnis der Verwaltungsbehörde, deren Verwaltungsbescheid angefochten wird, wie auch der vorgesetzten Behörde, auch noch nach der Klageerhebung den angefochtenen Verwaltungsbescheid aufzuheben, wie oben bereits bemerkt, unberührt, soweit nichts anderes bestimmt ist (vgl. dazu auch bisher §§ 79, 41 südd. VGG und dazu BVerwGE Bd. 2 S. 32). 24 Wegen des Inhalts des Antrags gilt das über den Revisionsantrag Gesagte (vgl. u. Ziff. XVIII a 2) entsprechend. Vgl. aber auch- nach dem Vorgang des § 79 Abs. 2 südd. VGG - noch § 113 Abs. 2 VwGO, wonach, wenn ein angefochtener Verwaltungsbescheid eine Leistung in Geld oder anderen vertretbaren Sachen oder eine Feststellung betrifft, das Gericht die Leistung in anderer Höhe festsetzen oder die Festsetzung durch eine andere ersetzen kann. Eine weitere Ausnahme: § 146 Ziff. 1 FlurberG v. 14. Juli 1953. Vgl. ergänzend noch die Sondervorschrift des § 113 VwGO, wonach, wenn neben der Aufhebung eines Verwaltungsbescheides eine Leistung verlangt werden kann, im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig ist; auch mit Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können andere Klagen verbunden werden (vgl. Begr. S. 32); ferner wegen der Verbindung und wieder Trennung mehrerer bei einem Gericht anhängigen Verfahren über denselben Gegenstand zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung sowie die Anordnung, daß mehrere in einem Verfahren erhobene Ansprüche in getrennten Verfahren verhandelt und entschieden werden, durch Gerichtsbeschluß o. Buchst. n.

124 Merk

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v) Der Vorsitzende des Gerichts verfügt die Zustellung der Klage an den Beklagten, zugleich mit der Aufforderung, sich - ggf. binnen bestimmter (richterlicher) Frist- schriftlich zu äußern, was bei dem VG auch zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle geschehen kann (§ 85 VwGO), und bestimmt den Termin zur mündlichen Verhandlung(§ 216 ZPO, § 173 VwGO). w) In bestimmten Fällen wird das Verfahren vor dem Gericht nicht mit Klage, sondern durch Antrag eingeleitet, wie z. B. bei der Rechtssatzüberprüfung (§ 47), bezüglich der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs und der Anfechtungsklage (§ 80 Abs. 5) und der einstweiligen Anordnung(§ 123 VwGO). 11. Die Zuständigkeit Die Frage der Zuständigkeit kommt nur in Betracht, wenn die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs gegeben ist (vgl. o. § 71 Ziff. I a 5.), mögen auch die Gerichte tatsächlich im allgemeinen zunächst von der Frage der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit ausgehen. Zu unterscheiden ist mit Bezug auf die Zuständigkeit bei den Gerichten der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit zwischen sachlicher, örtlicher und geschäftlicher (oder tätigkeitlicher oder sog. funktioneller) Zuständigkeit. a) D i e s a c h I i c h e Z u s t ä n d i g k e i t Sie ist in der VwGO näher bestimmt (vgl. o. § 71, Ziff. I b). Danach entscheidet grundsätzlich im ersten Rechtszug das Verwaltungsgericht über alle Streitigkeiten, für die der Verwaltungsrechtsweg offen steht, soweit nichts anderes bestimmt ist (vgl. § 45 VwGO). Wegen der Zuständigkeit des VG nach dem BPersVertrG v. 5. August 1955 vgl. §§ 76 f., 93 des Gesetzes, wegen des LPersVertrR noch§ 187 Abs. 2 VwGO. Im übrigen kann wegen der Besonderheiten - Zuständigkeit des OVG bzw. des BVerwG im ersten Rechtszug (§§ 46 ff., 190 VwGO)- auf das bezüglich der Verwaltungsgerichte und der Arten der Verwaltungsrechtspflege früher Gesagte verwiesen werden (o. §§ 70, 71); wegen des bejahenden oder verneinenden Zuständigkeitsstreits und ggf. der Verweisung an das zuständige Gericht eines anderen Gerichtszweigs vgl. auch noch o. § 6. b) Die ö r t I ich e Zuständigkeit oder die Gerichtsstände Unter mehreren sachlich gleichmäßig zuständigen Verwaltungsgerichten ist nach der VwGO örtlich zuständig (vgl. §§52, 53):

Die Zuständigkeit

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1. Bei Klagen, die sich auf unbewegliches Vermögen (vgl. dazu § 864 ZPO) oder ein ortsgebundenes Recht oder Rechtsverhältnis - wie z. B. das Grundeigentum gegenüber einer Enteignung oder Beschränkung oder eine sog. gefährliche Anlage nach§ 16 GewO- beziehen, ausschließlich das VG, in dessen Bezirk das Vermögen oder der Ort liegt (Gerichtsstand der belegenen Sache); so weiter z. B. auch bei Streitigkeiten über die Unterhaltung öffentlicher Wege (vgl. Pr. OVG Bd. 27 S.197). 2. Bei Anfechtungsklagen oder Verpflichtungsklagen gegen den Verwaltungsbescheid einer Bundesbehörde, einer bundesunmittelbaren Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts das VG, in dessen Bezirk die Bundesbehörde, die Körperschaft usw. ihren Sitz hat, vorbehaltlich der Ziff. 1 und 4; wegen der Leistungs- (außer der Verpflichtungsklage) oder Feststellungsklage vgl. Ziff. 1, 4 und 5. 3. Bei allen anderen Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen, d. h. also insbesondere anderer Behörden - vorbehaltlich der Ziff. 1 und 4 - das VG, in dessen Bezirk der Verwaltungsbescheid erlassen, d. h. schriftlich oder mündlich bekannt gemacht wurde, d. h. im allgemeinen der Sitz der Behörde liegt, wie er durch Gesetz, Satzung usf., im übrigen durch den Ort bestimmt wird, wo die Verwaltung geführt ist (§ 173 VwGO, § 17 Abs. 1 Satz 2 ZPO); vgl. BVerwGE Bd. 6 S. 330. Ist der Verwaltungsbescheid von einer Behörde erlassen, deren Zuständigkeit sich auf mehrere Verwaltungsgerichtsbezirke ersteckt, wie z. B. von einem Ministerium, so ist unter diesen das VG zuständig, in dessen Bezirk der Beschwerte seinen Sitz oder Wohnsitz25 hat; in dessen Ermangelung innerhalb des Landes bestimmt sich die Zuständigkeit nach Ziff. 526 • 4. Für alle Klagen der Beamten- sei es des Bundes, eines Landes, einer Gemeinde oder einer sonstigen öffentlich-rechtlichen Rechtspersönlichkeit - der Soldaten, Angehörigen des Zivilschutzkorps, Ruhestandsbeamten, Soldaten i. R., Angehörigen des Zivilschutzkorps i. R., früheren Beamten, Sold.-ten und Angehörigen des Zivilschutzkorps und der Hinterbliebenen aus dem Beamten- oder Wehrdienstverhältnis (zu diesem gehört die Klage auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer nicht, dafür 25 Soweit nichts Besonderes bestimmt ist (wie z. B. in § 13 SteueranpG v. 16. Okt. 1934), ist von dem Wohnsitzbegriff des BGB (§§ 7 ff.) auszugehen (vgl. auch BVerwGE Bd. 4 S. 109). Bei jur. Personen und Personenvereinigungen, denen ein Recht zustehen kann (vgl. § 61 VwGO), ist maßgebend der durch die

Satzung bestimmte Sitz, andernfalls der Ort, an dem die Verwaltung geführt wird (vgl. auch§§ 24, 80 BGB und§ 15 StAnpG). 26 Bei Staatsklagen (vgl. z. B. § 35 GewO, § 119 pr. ZustG) kam es früher auf den Betriebsort an (vgl. Pr. OVG Bd. 39 S. 289, Bd. 61 S. 318). - Gegenüber Bund, Ländern und Gemeinden muß ggfs. zur Bezeichnung des richtigen Beklagten auch die für den Streit in Betracht kommende Stelle angeführt werden (vgl. BVerwGE Bd. 2 S. 5). Dagegen genügt jetzt nach § 78 VwGO, Abs. 1 Ziff. 1 zur Bezeichnung des Beklagten die Angabe der Behörde, soweit nicht nach Landesrecht die Klage (Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage) gegen die Behörde selbst zu richten ist (§ 63 VwGO). 124•

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gilt der Gerichtsstand nach Ziff. 2, vgl. BVerwGE Bd. 14 S. 151)- oder dem Dienstverhältnis im Zivilschutzkorps zur Entlastung des VG am Sitze der obersten Behörden, vgl. BT-Drucksache Nr. 1094 S. 6, 3. Wahlp.) - das VG, in dessen Bezirk der Kläger seinen dienstlichen Wohnsitz oder in dessen Ermangelung seinen (bürgerlichen) Wohnsitz hat, verneinendenfalls in dessen Bezirk die Behörde, die den ursprünglichen Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat; dies gilt auch für Klagen nach§ 79 AG zu Art. 131 GG entsprechend. Bei Klagen des Dienstherrn gegen den Beamten usf. dagegen gilt Ziff. 5. 5. In allen anderen Fällen (als allgemeiner Gerichtsstand gegenüber den bisher angeführten "besonderen" Gerichtsständen) das VG, in dessen Bezirk der Beklagte seinen Sitz, Wohnsitz oder Ermangelung dessen seinen Aufenthalt hat oder seinen letzten Wohnsitz oder Aufenthalt hatte. Wegen des Gerichtsstandes der Widerklage vgl. § 89 VwGO und oben Ziff. I t); vgl. auch noch die Zuständigkeit im Falle der Verweisung nach §83VwGO. Das zuständige Gericht innerhalb der Verwaltungsgerichtsbarkeit wird durch das nächsthöhere Gericht bestimmt: wenn das an sich zuständige Gericht in einem einzelnen Falle an der Ausübung der Gerichtsbarkeit rechtlich oder tatsächlich verhindert ist; wenn es wegen der Grenzen verschiedener Gerichtsbezirke ungewiß ist, welches Gericht für den Rechtsstreit zuständig ist; wenn für den örtlichen Gerichtsstand nach § 52 (s. o.) verschiedene Gerichte in Betracht kommen; wenn verschiedene Gerichte sich rechtskräftig für zuständig erklärt haben; oder wenn verschiedene Gerichte, von denen eines für den Rechtsstreit zuständig ist, sich rechtskräftig für unzuständig erklärt haben. Wenn eine örtliche Zuständigkeit nach§ 52 VwGO nicht gegeben ist, bestimmt das BVerwG das zuständige Gericht. Jeder am Rechtsstreit Beteiligte (vgl. § 63 VwGO) und jedes damit befaßte Gericht kann das im Rechtszug höhere Gericht oder das BVerwG - wobei hier der sog. Anwaltszwang nach § 67 nicht gilt (BVerwGE Bd. 3 S. 65), anrufen, die ohne mündliche Verhandlung durch - unanfechtbaren - Beschluß entscheiden können (§§ 53, 152 VwGO). Übergangsvorschrift: § 195 Abs. 6 Nr. 6. c) Die g es c h ä f t Ii c h e (oder tätig k e i tl ich e o der s o g. f u n k t i o n e 11 e) Z u s t ä n d i g k e i t Diese Art der Zuständigkeit ergibt sich für eine Verwaltungsrechtssache insofern, als das Verfahren nicht von A bis Z von einer Stelle durchgeführt, sondern nach seinem Inhalt und seiner Zweckrichtung an verschiedene Stellen, sei es an verschiedene Gerichte oder auch innerhalb eines Gerichts aufgeteilt wird. So z. B. für die Durchführung des Verfahrens im ersten Rechtszug, in einer zweiten Rechtsstufe (Berufung) und in einer dritten Rechtsstufe (Revision), z. T. in einem Zwischen-

Die Zuständigkeit

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gebilde so, daß die für den ersten Rechtszug berufene Stelle, wie bei der Beschwerde, befugt ist, ihr abzuhelfen und nur, wenn sie das nicht tut, sie an die Beschwerdestufe weiterleitet. So kann weiter bei einer Rechtsstufe eine Verschiedenheit der Zuständigkeit in bezugauf das Erkenntnisverfahren und das Vollstreckungsverfahren gegeben sein, nämlich- während grundsätzlich das Gericht des 1. Rechtszugs Vollstreckungsgericht ist- soweit nicht das erkennende Gericht zugleich Vollstreckungsgericht ist oder aber der Gerichtsvollzieher (bei der Vollstreckung in das bewegliche Vermögen) hinzugezogen wird, ferner für den Unterschied der Zuständigkeit zwischen dem Gericht i. e. S., d. h. den Richtern, und der Geschäftsstelle des Gerichts (dem Urkundsbeamten), wie z. B. bei dem Erlaß des Urteils bzw. der Kostenfestsetzung usw., vorbehaltlich der Anrufung des Gerichts mittels Erinnerung usf. Auf diese Art der Zuständigkeit ist hier nicht weiter einzugehen. Die Zuständigkeit ist von Amts wegen, und zwar in jeder Rechtsstufe zu prüfen. Eine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung der Parteien, d. h. des Klägers und des Beklagten, über die Zuständigkeit in Abweichung von der gesetzlichen Regelung, wie sie im bürgerlichen Rechtsverfahren in §§ 38 bis 40 ZPO mit gewissen Ausnahmen zugelassen ist, ist im Hinblick auf die in Frage stehenden öffentlichen Belange grundsätzlich ausgeschlossen. Die Zuständigkeit der Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit richtet sich beim Fehlen eines entsprechenden Vorbehalts in sachlicher wie in örtlicher Hinsicht ausschließlich nach dem Gesetz, und nicht nach dem Belieben der Parteien (vgl. für das frühere Recht Pr. OVG Bd. 5 S. 469, Bd. 37 S. 214, Bd. 42 S. 164, Bd. 47 S. 369, Bd. 71 S. 364; so auch die h. L.- anders Klinger, VwGO, Bem. D zu § 53, S. 267 -). Auch eine Wahl unter mehreren zuständigen Gerichten entsprechend§ 35 ZPO kommt aus ähnlichen Gründen nicht in Betracht; vielmehr wird das zuständige Gericht in diesem Falle durch das übergeordnete Gericht nach § 53 Abs. 1 Ziff. 3 bestimmt (vgl. BVerwGE Bd. 6 S. 330). Bei Änderung der die Zuständigkeit begründenden Verhältnisse während des Verfahrens - wie z. B. bei der Eingemeindung einer Landgemeinde in eine Stadt oder bei Änderung der Gesetzgebung- tritt, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt wird, wie oben bereits bemerkt, entsprechend § 263 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO an der Zuständigkeit des mit der Rechtssache bereits befaßten Gerichts keine Änderung ein (vgl. § 90 mit § 3 Abs. 1 Nr. 6 VwGO und dazu BVerwGE Bd. 2 S. 43). d) D i e V e r w e i s u n g e i n e r Rechtssache durch das unzuständige Gericht an das zuständige Gericht Zuständigkeitsstreitigkeiten zwischen Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichten wurden früher in einzelnen Ländern durch den Zu-

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

ständigkeitsgerichtshof (sog. Kompetenzkonfliktsgerichtshof) entschieden - wie in Württemberg und Baden -, während dies in Preußen, Bayern und Sachsen durch das OVG bzw. den VGH geschah (vgl. z. B. § 113 pr. LVG und o. § 6). Bei der heutigen Gestaltung des Verwaltungsrechtswegs und seines Verhältnisses zum Verwaltungsweg und zur Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden wird diese Frage im allgemeinen wohl nicht mehr auftauchen. 1. Für das Verhältnis von allgemeinem Verwaltungsrechtsweg und sonstigem Rechtsweg ist wichtig jetzt die Vorschrift des§ 41 VwGO (vgl. o. § 71). Danach entscheiden die Gerichte der allg. Verwaltungsgerichtsbarkeit über die Zulässigkeit des zu ihnen beschrittenen Rechtsweges; steht jedoch nach der rechtskräftigen Entscheidung eines anderen Gerichts fest, daß der Rechtsweg, der zu diesem anderen Gericht beschritten ist, zulässig ist, so ist diese Entscheidung bindend. Hier handelt es sich also um das Verhältnis der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit zu anderen Zweigen der Gerichtsbarkeit, wie insbesondere der besonderen Verwaltungsgerichtsbarkeit, der ordentlichen Gerichtsbarkeit, der Arbeits-, Sozial- oder Finanzgerichtsbarkeit. Vgl. dazu insbesondere entsprechend§§ 17, 17 a GVG i. d. F. des § 178 VwGO und o. § 71, Ziff. I b 5).

2. Handelt es sich aber innerhalb der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit um die Frage der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit des Gerichts, so gilt folgendes: Hält sich das Gericht, gleichviel welcher Rechtsstufe-im Gegensatz zu§ 81 BVerwGG, wo diese Verweisungsbefugnis dem BVerwG wie den anderen Oberen Bundesgerichten vorbehalten war- für örtlich oder sachlich unzuständig, so hat es sich, wenn das zuständige Gericht der Verwaltungsgerichtsbarkeit bestimmt werden kann- nach dem Vorbild des§ 276 ZPO- auf Antrag des Klägers durch Beschluß, der nach § 101 Abs. 3 ohne mündliche Verhandlung erfolgen kann- in der Berufungs- und in der Revisionsstufe ist durch Urteil das die Zuständigkeit bejahende Urteil des Vorderrichters aufzuheben und die Verweisung auszusprechen (vgl. RGZ Bd. 95 S. 282) - , für unzuständig zu erklären und den Rechtsstreit an das zuständige Gericht der Verwaltungsgerichtsbarkeit zu verweisen. Der die Verweisung aussprechende Beschluß ist unanfechtbar (wogegen der ablehnende Beschluß mit Beschwerde nach § 146 angefochten werden kann; bestr.) und für das bezeichnete Gericht bindend; dieses kann aber, wenn es eine andere, 3. Gerichtsbarkeit für gegeben erachtet, die Sache ggf. an diese weiter verweisen, wie o. bereits erwähnt. Die Wirkungen der Rechtshängigkeit(§ 90) bleiben bestehen(§ 83 VwGO). Wegen der Kosten in beiden Fällen der Verweisung (Ziff. 1 und 2) vgl. § 155 Abs. 4: die Kosten des Verfahrens vor dem angegangenen Gericht sind Teil der Kosten des Gerichts, an die der Rechtsstreit verwiesen ist;

Die Beteiligten am Verfahren

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jene Kosten können u. U. auch dem siegreichen Kläger nach§ 155 Abs. 5 VwGO zur Last gelegt werden. Vgl. hierzu noch BVerwGE Bd. 2 S. 43, 202, Bd. 6 S. 328, ferner BGHZ Bd. 2 S. 280 (zu § 276 ZPO), sowie auch noch§ 50 Abs. 2 und 3 VwGO. In beiden Fällen geschieht die Verweisung nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag des Klägers; stellt dieser den Verweisungsantrag nicht, so ist die Klage durch Verfahrensurteil oder durch Vorbescheid als unzulässig abzuweisen. Wegen des bejahenden und verneinenden Zuständigkeitsstreits unter verschiedenen Verwaltungsgerichten und der Entscheidung durch das nächsthöhere Gericht über das zuständige Gericht vgl. § 53 Ziff. 4 und 5 VwGO. Übergangsvorschrift § 195 Abs. 6 Ziff. 6 VwGO. 111. Die Beteiligten am Verfahren Die VwGO verwendet den Ausdruck "Parteien" nicht mehr. ~Sie kennt nur "Beteiligte", zu denen sie den Kläger, den Beklagten, den Beigeladenen und den Oberbundesanwalt bzw. den Vertreter der öffentlichen Belange (des "öffentlichen Interesses"), falls er von seiner Beteiligungsbefugnis Gebrauch macht, rechnet (vgl. § 63 VwGO). Indessen können trotz dieser einheitlichen Bezeichnung infolge der Verschiedenartigkeit der verschiedenen Beteiligungsverhältnisse Kläger und Beklagter nach wie vor als "Hauptbeteiligte" 27 , und in diesem Sinne auch als "Parteien" bezeichnet werden; es geht wohl nicht an, die Unterschiede zwischen Kläger und Beklagtem einerseits, dem Beigeladenen andererseits, in einem sog. Beteiligungsverhältnis unterschiedslos aufgehen zu lassen (vgl. auch z. B. §§ 162 Abs. 3, 154 VwGO), etwa weil man den Staat oder die sonstigen Träger der öff. Verwaltung als Vertreter der allgemeinen öffentlichen Belange nicht einfach als Partei bezeichnen möchte. a) Die Beteiligungsfähigkeit, d. h. die Fähigkeit, Beteiligter im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu sein, insbesondere die Parteifähigkeit, d. h. die Fähigkeit, Kläger oder Beklagter zu sein.

1) Im allgemeinen Unter der Partei im sachlichen Sinne ist zu verstehen ein Träger des in Betracht kommenden Rechtsverhältnisses; daraus ergibt sich im allgemeinen die Sachbefugnis, die eine Frage nach dem "richtigen" Kläger bzw. Beklagten ist, die wohl zu unterscheiden ist von der Frage, ob der erhobene Anspruch im geltenden Recht begründet ist: das ist die Frage der sachlichen verwaltungsgerichtlichen Streitentscheidung (vgl. Pr. OVG Bd. 30 S. 185). Demgegenüber kann man als Partei im förmlichen Sinne denjenigen verstehen, für den oder gegen den die Tätigkeit des Gerichts 27

Vgl. z. B. BVerwGE Bd. 1 S. 29, Klinger, VwGO, Bem. W zu§ 64 (S. 321).

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

mit dem Rechtsschutzbegehren in Bewegung gesetzt, damit zugleich aber auch die Stellung als (Verfahrens-)Partei begründet wird: für den Kläger durch die Erhebung der Klage und mit deren Zustellung auch für den Beklagten. Aber damit diese Eigenschaft wirksam begründet wird, müssen die Beteiligten die Parteifähigkeit besitzen. Das bedeutet entsprechend dem bürgerlichen Rechtsverfahren nichts anderes als die rechtliche Fähigkeit, Partei im verwaltungsgerichtlichen Verfahren mit der daraus sich ergebenden Rechtsstellung sein zu können; die VwGO spricht, wie bereits bemerkt, jetzt in erweitertem Sinne nur von der Fähigkeit, am Verfahren beteiligt zu sein. Dies setzt grundsätzlich die Rechtsfähigkeit als natürliche oder juristische Person nach öffentlichem oder bürgerlichem Recht voraus; dazu kommen aber auch noch (nichtrechtsfähige) Vereinigungen, "soweit ihnen ein Recht zustehen kann", ferner auch Behörden nach näherer Bestimmung des Landesrechts (s. u.). Bei nichtrechtsfähigen Vereinen konnten früher nach der Rechtsprechung des Pr. OVG die Mitglieder insgesamt oder durch ihren beauftragten Vorstand klagen (Pr. OVG Bd. 42 S. 389); wurde der Verein verklagt, so hatte er entsprechend § 50 ZPO im Verfahren die Stellung eines rechtsfähigen Vereins (Pr. OVG Bd. 90S. 431). Dies galt auch hinsichtlich der Erhebung einer Anfechtungsklage gegenüber einer gegen den nichtrechtsfähigen Verein ergangenen Verwaltungsverfügung, z. B. auch im Falle des Ausspruchs seiner Auflösung, da er auch in Wahrheit eine Verteidigungsstellung einnimmt (vgl. dazu Bad. VGH in RVBl 1938 S. 1947, DVerw. 1938, S. 379); vgl. z. B. auch noch § 19 Abs. 2 GaststG im Rechtsmittelverfahren für das bisherige Recht. Die nichtrechtsfähigen Vereine hatten sodann volle Parteifähigkeit nach§ 40 MRVO Nr. 165, §53 Abs. 2 südd. VGG ("auch nichtrechtsfähige Personenvereinigungen"). Nach§ 61 VwGO sind jetzt fähig, am Verfahren beteiligt zu sein (1) natürliche und juristische Personen; (2) Vereinigungen, soweit ihnen ein Recht zustehen kann -und damit insbesondere auch die nichtrechtsfähigen Vereine wie z. B. auch die Gesellschaften des Handelsrechts, die offene Handelsgesellschaft und die KG (§§ 124, 161 HGB), politische Parteien, freie Wählervereinigungen usw. -; ferner (3) Behörden, sofern das Landesrecht dies bestimmt, wie nach den AG in Niedersachsen (§ 7), Nordrhein-Westfalen (§ 5), Saarland (§ 17) und Schleswig-Holstein (§ 6). So kommt in Betracht z. B. eine natürliche Person bei der Erhebung der Anfechtungs- und der Verpflichtungsklage, ein öffentlich-rechtlicher Verband bei Streitigkeiten mit einem anderen solchen Verband, wie zwischen Gemeinden, oder eine Gemeinde wegen Verletzung ihres Rechts auf Selbstverwaltung durch eine Anordnung der Staatsa4tsichtsbehörde, wie z. B. bei einer Zwangseinschreibung. Zum Teil kann auch ein Einzelner gegen einen anderen Einzelnen in Betracht kommen, wie z. B. früher wegen der Verpflichtung zur Unterhaltung öff. Wege nach § 56 Abs. 4 und 5 pr. ZG. Auch der

Die Beteiligten am Verfahren

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Staat oder andere Verwaltungsträger können in ihrer Eigenschaft als Untertan, d. h. als Fiskus, wie ein Privater mit einer verwaltungsgerichtlichen Klage auftreten; wegen der Parteifähigkeit der Bundespost und der Bundesbahn vgl. o. § 18. Bei Auflösung einer juristischen Person oder einer sonstigen Personenvereinigung dauert die Beteiligungsfähigkeit auch heute noch für das Verfahren gegen eine Auflösungsverfügung fort (vgl. auch BVerwGE Bd. 1 S. 166; ferner z. B. §§54, 730 Abs. 2 BGB). Die Behörde kann an Stelle des Rechtsträgers durch Landesrecht (§ 61 Ziff. 3) als beteiligungsfähig bestimmt sein; vgl. z. B. § 7 niedersächs. AG (alle Landesbehörden), § 6 schleswig-holst. AG, § 17 saarl. AG (auch Behörden), § 5 nordhein-westf. AG, d. h. die Behörde selbst, die den angefochtenen Verwaltungsbescheid erlassen oder den beantragten Verwaltungsbescheid abgelehnt oder unterlassen hat, wogegen auch hier Feststellungs- und Leistungsklagen gegen die betreffende Körperschaft zu richten sind (§ 78 VwGO). Eine solche landesrechtliche Bestimmung kommt gegenüber dem Bund und seinen Behörden nicht in Betracht (vgl. zutreffend BVerwGE Bd. 14 S. 330 entgegen Ule VerwProzR 3. A., S. 66). Vgl. auch noch§ 20 G über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften i. d. F. vom 29. April 1961 (BGBl I S. 407), wonach es zur Erhebung einer Klage im Verwaltungsrechtsweg keiner Nachprüfung in einem Vorverfahren bedarf, die Klage keine aufschiebende Wirkung hat und gegen den Bund, vertreten durch die Bundesprüfstelle, zu richten ist. So ist im besonderen die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage entsprechend den Bestimmungen über die Beteiligungsfähigkeit zu richten gegen den Bund, das Land, die Körperschaft, deren Behörde den angefochtenen Verwaltungsbescheid erlassen hat- bei ergangenem Widerspruchsbescheid, wenn ein Dritter erstmalig beschwert wird, oder wenn der Widerspruchsbescheid gegenüber dem ursprünglichen Verwaltungsbescheide eine zusätzliche Beschwer enthält, gilt als Behörde in diesem Sinne die Widerspruchsbehörde - oder deren Behörde den beantragten Verwaltungsbescheid abgelehnt oder unterlassen hat (wobei jedoch zur Bezeichnung des Beklagten die Angabe der Behörde genügt) oder, sofern das Landesrecht dies bestimmt, gegen die Behörde selbst (s. o.). Daß eine Klage zwischen mehreren einander gleichgeordneten oder auch (wie auch im Bereiche der Auftragsverwaltung) über- und untergeordneten Behörden eines und desselben Trägers öfffentlicher Verwaltung, wie insbesondere des Staates, z. B. Polizeibehörden, nicht zulässig ist (sog. "In-sich-Rechtsstreit" oder "In-sich-Prozeß"), soweit gesetzlich nichts anderes besonderes bestimmt ist (vgl. z. B. § 22 KriegsgefEntschG - Klage des Leiters der Behörde, bei der der Beschwerdeausschuß gebildet ist, gegen einen Beschluß des Beschwerdeausschusses und dazu BVerwGE Bd. 15 S. 106 -wie z. T. auch für Verfassungsstreitigkeiten zwischen obersten Willensträgern des Staates nach verfassungs-

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

rechtlicher Bestimmung -), bedarf hier keiner weiteren Ausführung, da es sich um eine einheitliche Rechtspersönlichkeit handelt (vgl. z. B. Pr. OVG Bd. 23 S. 372, Bd. 35 S. 294, Bd. 102 S. 239). Dasselbe gilt für die anderen öffentlich-rechtlichen Verwaltungsträger. Voraussetzung des Rechtsstreitverfahrens ist eben grundsätzlich, soweit nichts anderes bestimmt ist, das Vorhandensein von zwei verschiedenen Rechtsträgern (sog. "Zwei-Parteien-Verfahren"). Anders steht es mit Bezug auf das Verhältnis zwischen dem Staat als Fiskus und dem Staat als Hoheitsträger, da jener grundsätzlich dieselben Rechte und Pflichten hat wie jede andere Rechtsperson des bürgerlichen Rechts, soweit nichts anderes bestimmt ist (vgl. auch das Urteil des OVG Berlin in DVB11964 S. 82). Als Parteien kraft Amtes (und nicht als gesetzliche Vertreter) können auch im Streitverfahren in Betracht kommen z. B. der Konkursverwalter (§§ 1, 6 KO), der Zwangsverwalter (§§ 146 ff. ZwVG) und der Nachlaßverwalter, ferner Behörden oder deren Vertreter im Falle der sog. Aufsichts- oder Beanstandungsklage (s. u. Buchst. c). Juristische Personen werden im Rechtsstreit vertreten durch die natürlichen Personen als deren Willensträger, die nach außen zu deren Vertretung, sei es auf Grund Gesetzes, Satzung, Verwaltungsvorschrift oder durch besondere Willenserklärung der juristischen Person als sog. gesetzliche Vertreter berufen sind (vgl. § 26 BGB bezüglich des rechtsfähigen Vereins). Dies kann bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts mittelbar auch dadurch geschehen, daß bestimmte Behörden der juristischen Person zur Vertretung berufen werden (vgl. z. B. die VO über die Vertretung der Deutschen Bundespost v. 1. August 1953, BGBl I S. 715, abg. durch VO v. 5. Mai 1960, BGBl I S. 304, und v. 24. Okt. 1968, BGBl I S. 1113, ferner§ 174 BBG und die Allg. Anordnung über die Vertretung bei Klagen aus dem Beamtenverhältnis im Bereich der Deutschen Bundespost v. 12. Oktober 1953, BGBl I S. 1485, desgleichen im Bereich der Deutschen Bundesbahn v. 2. November 1967, BGBl I S. 1160). Auch die politischen Parteien können unter ihrem Namen klagen und verklagt werden (vgl. § 3 ParteienG v. 24. Juli 1967 (BGBl I S. 773). Die Beteiligungsfähigkeit bildet eine Verfahrensvoraussetzung, die in allen Rechtszügen von Amts wegen zu beachten ist (vgl. § 56 ZPO, § 62 Abs. 3 VwGO und auch Pr. OVG Bd. 57 S. 365, Bd. 88 S. 350). Im Falle des Erlöschens der Parteifähigkeit, z. B. durch den Tod einer natürlichen Person, tritt eine Unterbrechung des Verfahrens ein- soweit es sich nicht um ein höchstpersönliches Rechtsverhältnis handelt und daher Erledigung in der Hauptsache eintritt (vgl. § 161 Abs. 2 VwGO), bis der Rechtsstreit von dem Rechtsnachfolger aufgenommen wird, soweit nicht ein Prozeßbevollmächtiger bestellt ist und sich aus dem Untersuchungsgrundsatz nichts anderes ergibt (§§ 239 ff., 246 ZPO und § 173 VwGO).

Die Beteiligten am Verfahren

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2) Im einzelnen Es können zwei Hauptbeteiligte (Parteien) vorhanden sein im vollen Sinne des Wortes, wie bei den sog. Parteistreitigkeiten des öffentlichen Rechts (vgl. o. §§ 68, 70), nämlich insbesondere zwischen mehreren mit Bezug auf die streitige Rechtsfrage auf derselben Rechtsstufe stehenden Trägern öffentlicher Verwaltung mit Bezug auf ihnen zustehende Rechte und Pflichten. Bei den Anfechtungssachen bestand bisher eine verschiedene Gestaltung nach den deutschen Verwaltungsrechtspflegegesetzen. Zum Teil war es so, daß auch hier außer dem, der sich in seinen Rechten durch die rechtswidrige Maßnahme eines Trägers öffentlicher Verwaltung verletzt fühlt und deshalb Klage erhebt, dem Staate oder einem sonstigen Verwaltungsträger, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsbescheid erlassen hat, die Rechtsstellung der Partei zugewiesen war, wobei dann diese Behörde den Anfechtungsgegner zu vertreten hatte; so§ 46 südd. VGG und§ 23 BVerwGG. Weiter war z. T. der Verwaltungsbehörde selbst, die den angefochtenen Verwaltungsbescheid erlassen hat, als solcher - und nicht dem Staate oder dem sonstigen Verwaltungträger (wie dort, wo er als Träger von Pflichten und Rechten, insbesondere vermögensrechtlicher Art, erscheint) - die Stellung einer Partei zugewiesen: so z. B. früher nach pr. Recht (vgl. § 74 pr. LVG) und thür. Recht (vgl. dazu Pr. OVG Bd. 8 S. 186, Bd. 80S. 249 ff.) und noch nach §50 MRVO Nr.165). Oder endlich so, daß man mit Rücksicht auf die Unterworfenheit des Einzelnen unter die öffentliche Gewalt davon abgesehen hat, hier ein förmliches Parteiverhältnis für den Staat bzw. die Verwaltungsbehörde, insbesondere nach Art eines Beklagten, vorzusehen; das Verfahren richtete sich sozusagen gegenständlich gegen den erlassenen Verwaltungsbescheid als solchen. Hier ging man im übrigen davon aus, daß das Gericht von sich aus, d. h. von Amts wegen, z. B. bei der Anfechtung polizeilicher Verfügungen, die Belange des Staates bei der Prüfung der Rechtsgültigkeit des angefochtenen Verwaltungsbescheids der Verwaltungsbehörde (Landrat usf.) in gerechter Weise genügend berücksichtigt: es war hier also nur eine förmliche (Verfahrens-)Partei vorhanden in Gestalt des Klägers, der den Verwaltungsbescheid anfocht. Hier hat man dann aber doch in verschiedenen Verwaltungsrechtspflegegesetzen zu der Einrichtung eines Vertreters der öffentlichen Belange ("des öffentlichen Interesses") gegriffen; so z. B. nach früherem württ. Recht (VerwPRflG von 1876). Es sollte dadurch ermöglicht werden, daß die Gesichtspunkte des Rechts und des öffentlichen Wohls vom Standpunkte des Staates auch noch besonders und gebührend, aber auch möglichst einheitlich und gleichmäßig zur Sprache gebracht werden, um so auch eine Art zweiseitiger mündlicher Verhandlung, wie bei Parteistreitigkeiten, zu ermöglichen. So konnte nach Art. 20 württ. VerwRPflG von 1876 in Fällen, in denen eine Beteiligung der öffentlichen Belange

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

stattfindet, der vermöge seiner dienstlichen Obliegenheiten zur Wahrung derselben berufene Beamte oder ein von dem zuständigen Ministerium dazu aufgestellter Vertreter an den Verhandlungen teilnehmen; die Aufstellung eines solchen konnte in den dazu geeigneten Fällen auch von dem Verwaltungsgericht veranlaßt werden. Einem solchen Vertreter war im gleichen Umfang wie den Parteien rechtliches Gehör zugestanden; nach Art. 43, 44 konnte er auch (in Parteistreitigkeiten) Berufung einlegen, nach Art. 52 unter den dort bestimmten Voraussetzungen auch die Wiederaufnahmeklage erheben. Nach Art. 68 a.a.O. kann weiter zu der mündlichen Verhandlung von dem Ministerium, zu dessen Geschäftskreis der betreffende Gegenstand gehört, ein Vertreter abgeordnet werden, der mit seinen Anträgen zu hören ist. Ein solcher Vertreter der öffentlichen Belange konnte aber auch vorgesehen sein für das Verfahren mit zwei Parteien, d. h. den Parteistreitigkeiten28 • 29 • So konnte auch nach § 18 28 Nach § 74 Abs. 1 pr. LVG konnte, wenn einer öffentlichen Behörde als Partei die Wahrnehmung der öffentlichen Belange obliegt, auf deren Antrag der Regierungspräsident für die mündliche Verhandlung vor dem Bezirksausschuß, und der zuständige Fachminister für die mündliche Verhandlung vor dem OVG einen Beauftragten (Kommissar) zur Vertretung der Behörde bestellen. Der Regierungspräsident bzw. der Fachminister konnte in geeigneten Fällen auch ohne Antrag einer Partei einen besonderen Beauftragten (Kommissar) zur Wahrnehmung der öffentlichen Belange für die mündliche Verhandlung bestellen. Dieser Beauftragte, dessen Befugnisse mit dem Schlusse der mündlichen Verhandlung endete, war vor Erlaß des Urteils mit seinen Ausführungen und Anträgen zu hören; er war selbst nicht Partei, sondern trat lediglich neben den Parteien auf. Er war zur Einlegung von Rechtsmitteln nicht befugt, wenn ihm auch nach § 81 L VG die Entscheidung, wie den Parteien, zuzustellen war; das war vielmehr ausschließlich Sache der Parteien (vgl. Pr. OVG Bd. 80 S. 443). Ein weiterer Fall war in § 74 Abs. 3 LVG vorgesehen; danach hat der Vorsitzende des Kreis-(Stadt-)Ausschusses bzw. des Bezirksausschusses und der Fachministerbehufs der erforderlichen Wahrnehmung der öffentlichen Belange einen Beauftragten (Kommissar) zu bestellen, wenn das Gesetz die öffentliche Behörde, welche die Rolle des Klägers oder des Beklagten wahrzunehmen hat, nicht bezeichnet. Während in § 74 Abs. 1 und 2 das Vorhandensein von Parteien ausdrücklich vorausgesetzt wird, ist in Abs. 3 die öffentliche Behörde, welche die Parteirolle wahrzunehmen hat, gesetzlich nicht bezeichnet. Dieser Beauftragte ist nicht als Vertreter einer Partei (Abs. 1) oder für die Tätigkeit neben derjenigen der Partei (Abs. 2), sondern "als Partei zu bestellen, und zwar hier ohne Beschränkung auf das Auftreten in der mündlichen Verhandlung, wie in Abs. 1 und 2, daher auch zur Einlegung und Rechtfertigung von Rechtsmitteln befugt" (Pr. OVG a.a.O.).- Nach einzelnen Landesgesetzen konnte auch der Vorsitzende einer Landesbehörde Klage erheben bzw. Rechtsmittel einlegen in der Verwaltungsrechtspflege bei kollegialer Beratung und Entscheidung, insbesondere im Falle der Überstimmung; so z. B. der Vorsitzende des Bezirksrates in Baden aus Gründen des öffentlichen Wohls, sei es die Berufung gegen ein von diesem erlassenes verwaltungsgerichtliches Urteil, sei es die verwaltungsgerichtliche Klage gegen eine Entscheidung des Bezirksrats als VerwBehörde (§ 41 Ziff. 3 bad. VerwRPflG). Die Klage wurde dann im weit. Verfahren durch einen Ministerialbevollmächtigten vertreten. Nach§ 93 Abs. 4 pr. LVG konnte der Vorsitzende des BezAusschusses Revision aus Gründen der öffentlichen Belange einlegen. In diesen Fällen lag dann ein Schutz der Rechtsordnung bzw. der öffentlichen Belange als solcher vor, nicht

Die Beteiligten am Verfahren

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südd. VGG die Landesregierung bei den Verwaltungsgerichten und dem VGH einen ständigen Vertreter der öffentlichen Belange ("des öffentlichen Interesses") bestellen, der an die Weisungen der Landesregierung gebunden ist; ein solcher Vertreter hatte mitzuwirken, "daß das Recht sich durchsetzt und das Gemeinwohl keinen Schaden erleidet". Er ist nicht Partei im engeren Sinne, aber Beteiligter des Verfahrens und kann auch Rechtsmittel einlegen. Darüber hinaus konnte ihm durch VO die Vertretung des Staates (nicht dagegen anderer Verwaltungsträger, z. B. Gemeinden) allgemein zugewiesen werden, wie dies z. B. in Baden-Württemberg und in Bayern in Anfechtungssachen geschehen ist (§ 47 südd. VGG); er konnte dann einen Vertreter der Behörde, die den angefochtenen Verwaltungsbescheid erlassen hat, zuziehen oder ihm die Vertretung überlassen 30 • Nach § 90 Abs. 2 südd. VGG bestand die Möglichkeit der Bestellung eines Vertreters für den Einzelfall bei Parteistreitigkeiten, falls ein ständiger Vertreter nicht bestellt ist. Eine ähnliche Regelung fand sich in § 10 MRVO Nr. 165 31 • Aber das Verfahren kann auch dem vorhin bezeichneten Verfahren mit zwei förmlichen Parteien in gewisser Weise noch weitergehend angenähert werden, nämlich, indem der einen Partei eine Behörde mit "Parteirolle" (Otto Mayer) gegenübergestellt wird, ganz ähnlich wie dies im Strafverfahren bei dem Staatsanwalt der Fall ist. Auch hier kann dann eine zweiseitige Verhandlung- ähnlich wie beim erstgenannten Verfahren- mit 2 förmlichen Parteien stattfinden. Aber es ist in Wirklichkeit doch nur eine Partei vorhanden, wogegen allerdings die Rechtsstreitführung zweiseitig ist: so schon früher bei der Einrichtung eines Staatsanwalts zur Vertretung der öffentlichen Belange bei den bayr. VGH nach dem Vorbild des französischen Rechts und so nach 1945 auch durch Einrichtung eines Staatsanwalts bei den unteren Verwaltungsgerichten und eines Generalstaatsanwalts beim VGH. Ebenein Schutz persönlicher öffentlicher Rechte. Vgl. noch Haas, Verwaltungsstreit zischen Behörden des gleichen Rechtsträgers, in DÖV 1952 S. 135 ff., 170 ff. 29 Für das frühere Recht vgl. noch §§ 8, 41 Ziff. 2, 42 bad. VerwRpflG v. 1884. Vgl. auch Schultzenstein, Parteien, Parteifähigkeit und Parteibegriff im Verwaltungsstreit nach dem LVG, in VerwArch Bd.12 S. 112 ff. 30 Der Vertreter der öffentlichen Belange eines Landes ist grundsätzlich, wenn er sich am vorangegangenen Gerichtsverfahren beteiligt hat, zur Revisionseinlegung beim BVerwG befugt (vgl. Beschluß des Großen Senats, in BVerwGE Bd. 2 S. 321, entgegen BVerwGE Bd. 1 S. 45); dies gilt aber auch, wenn er sich durch die Revisionseinlegung am Verfahren beteiligt. 31 Vgl. auch noch§ 18 Ziff. 2 GaststG, wonach in dem früher von den Ländern geregelten Verwaltungsstreitverfahren die Anfechtungsbefugnis dem Vertreter der öffentlichen Belange zustehen mußte, wenn die Entscheidung in der ersten Stufe von einer Gesamtbehörde (Kollegium) getroffen war (vgl. dazu BVerwGE Bd. 1 S. 103). Nach §§ 35 und 36 VwGO wird jetzt beim BVerwG ein Oberbundesanwalt bestellt, beim OVG und VG kann nach Maßgabe einer Rechtsverordnung der Landesregierung ein Vertreter des öffentlichen Interesses bestimmt werden, wobei ihm allgemein oder für bestimmte Fälle die Vertretung des Landes oder von Landesbehörden übertragen werden kann. Übergangsvorschrift: § 195 Abs. 6 Ziff. 2 VwGO. Vgl. noch o. § 71 Ziff. I b 3.

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

so war nach§ 8 BVerwGG und ist jetzt nach§ 35 VwGO beim Bundesverwaltungsgericht ein Oberbundesanwalt bestellt, der sich zur Wahrung der öffentlichen Belange an jedem vor dem BVerwG anhängigen Verfahren beteiligen kann, wobei er an die Weisungen der Bundesregierung- als Gesamtheit- gebunden ist; ebenso können die Länder einen Vertreter der öffentlichen Belange, einen sog. "Vertreter des öffentlichen Interesses", bei dem VG und dem OVG bestellen (vgl. o. § 71 Ziff. I, b 3); hier handelt es sich nach der VwGO zwar um "Beteiligte", wenn sie von ihrer Beteiligungsbefugnis Gebrauch machen, wie es der Kläger und der Beklagte von Haus aus sind, ohne daß man jedoch beim Fehlen einer Sachbefugnis von einer wirklichen Parteistellung nach Art eines Klägers oder Beklagten sprechen könnte, im Gegensatz dazu (in gewisser Weise), wenn dem Vertreter der öffentlichen Belange die Vertretung des Landes übertragen ist. In den Fällen der sog. Staatsklage, wo es sich früher um die Herbeiführung einer Verwaltungsverfügung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren handelte und jetzt um die Erhebung einer Anfechtungsklage oder (mit Bezug auf Selbstverwaltungskörperschaften) Aufsichtsklage von Amts wegen handelt (vgl. o. § 70), tritt die im Gesetz bestimmte Behörde (Regierungspräsident usf.) als Kläger auf; Beklagter ist wie bei einem Zweiparteienverhältnis derjenige, gegen den die in Betracht kommende Verwaltungsverfügung bzw. jetzt das Urteil gerichtet werden soll. b) Die Verfahrensfähigkeit (Pro z e ß fähig k e i t) Sie bedeutet die rechtliche Fähigkeit eines Beteiligten - selbst oder durch einen Bevollmächtigten (§ 67 VwGO) - vor Gericht zu stehen (sog. facultas standi in iudicio), d. h. einen bestimmten Rechtsstreit mit den darauf bezüglichen Verfahrenshandlungen rechtswirksam führen zu können (vgl. §§51 f. ZPO sowie bisher§ 26 BVerwGG und§ 54 südd. VGG, § 39 rheinl.-pfälz. VGG und jetzt § 62 VwGO und dazu RGZ Bd. 13 S. 331 und Pr. OVG Bd. 76 S. 468). Nach§ 52 ZPO ist eine Person insoweit prozeßfähig, als sie sich durch Verträge verpflichten kann. Diese Verfahrensfähigkeitbesitzen nach§ 62 VwGO die nach bürgerlichem Recht Geschäftsfähigen, aber auch die nach bürgerlichem Recht in der Geschäftsfähigkeit Beschränkten, soweit sie durch Vorschriften des bürgerlichen oder des öffentlichen Rechts für den besonderen Gegenstand des Verfahrens als geschäftsfähig anerkannt sind (vgl. für das bürgerliche Recht§§ 112, 113 BGB), soweit nichts Besonderes bestimmt ist (vgl. z. B. § 19 Abs. 5 WehrpflG: "Außer dem Wehrpflichtigen kann auch sein gesetzlicher Vertreter ... " - jedoch nur innerhalb der für jenen laufenden Frist - selbständig Anträge stellen, vgl. BVerwGE Bd 7 S. 66, 358), woraus sich die Verfahrensfähigkeit des minderjährigen Wehrpflichtigen ergibt; Berechtigung des Wehrpflichtigen, nach Eintritt der Volljährigkeit

Die Beteiligten am Verfahren

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einen von seinem gesetzlichen Vertreter begonnenen Rechtsstreit fortzuführen: BVerwGE Bd. 7 S. 325). So gilt entsprechend auch die geschäftsunfähige Person im Verfahren über die Freiheitsentziehung (Art. 104 Abs. 2 GG) als verfahrensfähig (vgl. BVerwGE Bd. 1 S. 229, Bd. 25 S. 38). Vgl. ferner z. B. für das öffentliche Recht § 5 G über die religiöse Kindererziehung vom 15. Juli 1921 (RGBl I S. 339: Minderjährige über 14 Jahren).- Verfahrensunfähige Beteiligte werden durch ihren gesetzlichen Vertreter vertreten; für Vereinigungen sowie für Behörden handeln ihre gesetzlichen Vertreter, Vorstände oder besonders Beauftragte; die §§ 53 bis 58 ZPO gelten entsprechend (§ 62 VwGO). Die gesetzliche Vertreterschaft bei juristischen Personen bestimmt sich nach ihrer Verfassung, bei dem Staate nach seiner Behördenordnung; so wird z. B. im Rechtsstreit über einen wehrbehördlichen Musterungsbescheid der Bundesfreistaat durch die Wehrbereichsverwaltung vertreten (vgl. BVerwGE Bd.16 S. 224). Wegen der Vertretung des Dienstherrn aus dem Beamtenverhältnis durch die oberste Dienstbehörde oder die von ihr durch allgemeine Anordnung bestimmte andere Behörde vgl. im besonderen§ 174 BEG.- Für die Ehefrau gilt infolge des Gleichheitsgrundsatzes (Art. 3 GG) nichts Besonderes (vgl. noch § 52 ZPO, § 173 VwGO). Ausländer, denen nach dem Recht ihres Landes die Verfahrensfähigkeit mangelt, gelten als verfahrensfähig, wenn ihnen nach dem Rechte des Verfahrensgerichts die Verfahrensfähigkeit zusteht(§ 55 ZPO). Die Verfahrensfähigkeit kann eingeschränkt sein durch das vorgeschriebene Erfordernis des Vertretungszwangs (sog. "Anwaltszwang"), wie heute für das Verfahren vor dem BVerwG (§ 67 VwGO; vgl. u. Buchst. d). Die Verfahrensfähigkeit ist, wie im bürgerlichen Rechtsverfahren, in allen Rechtsstufen von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. § 62 Abs. 3 VwGO, §56 ZPO); jedoch kann der Mangel der Verfahrensfähigkeit bei Verfahrenshandlungen - z. B. bei einem beschränkt Geschäftsfähigen, wie bei einem wegen Geistesschwäche Entmündigten (§§ 106, 114 BGB) -durch Genehmigung des gesetzlichen Vertreters (vgl. Pr. OVG Bd. 94 S. 201) oder aber auch durch eigene Genehmigung nach Erlangung der vollen Geschäftsfähigkeit bzw. Verfahrensfähigkeit geheilt werden. Im übrigen führt der Mangel der Verfahrensfähigkeit (beim Kläger und Beklagten) wie auch der Beteiligungsfähigkeit sowie der Vertretungsbefugnis des gesetzlichen Vertreters zu einer Abweisung der Klage als unzulässig durch sog. Verfahrens-(Prozeß-)Urteil. Im übrigen können diese Mängel bis zum Erlaß des Urteils behoben werden (§ 62 Abs. 3 VwGO, § 56 ZPO). Bei Verlust der Verfahrensfähigkeit tritt Unterbrechung des Verfahrens entsprechend § 241 ZPO ein, wenn nicht der Beteiligte durch einen Verfahrensbevollmächtigten vertreten ist (§ 246 ZPO). Die Tatsache, daß ein Beteiligter (Kläger oder Beklagter) nicht ent-

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

sprechend den gesetzlichen Vorschriften im Verfahren vertreten ist, bildet einen unbedingten Revisionsgrund (§ 133 Ziff. 3) und einen Grund für die Wiederaufnahme des Verfahrens (§ 153 VwGO, § 579 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO). c) Von der Verfahrensfähigkeit ist zu unterscheiden die Verfahrens(Prozeß-)führungsbefugnis, d. h. die Befugnis, die vorliegende Rechtssache- im Gegensatz zu einem Dritten- als der richtige Hauptbeteiligte (Kläger oder Beklagter) vor Gericht geltend machen zu können, z. B. bei der Anfechtungs- und der Verpflichtungsklage, weil der Kläger in seinen Rechten durch rechtswidrigen Erlaß eines Verwaltungsbescheids oder die Ablehnung oder Unterlassung eines solchen in seinen Rechten verletzt ist, und "demgegenüber das Gericht in der betreffenden Rechtssache durch Sachurteil erkennen darf". Diese Prozeßführungsbefugnis fällt zwar im allgemeinen mit der sachlichen Beziehung zum Streitgegenstand, der Rechtsinnehabung beim Kläger usw., in dessen Bereich eingegriffen wird, der sog. Sachbefugnis oder (sog. Sachlegitimation), zusammen, die nichts anderes bedeutet als die "subjektive Seite des streitigen Rechtsverhältnisses, die Rechtszuständigkeit" 32 , wobei es sich nicht nur um eine Voraussetzung für die Zulässigkeit der Klage, sondern der sachlichen Begründetheit der Klage in persönlicher (subjektiver) Hinsicht, handelt. Jedoch gilt dies nicht ausnahmslos, wie z. B. bei der sog. Partei kraft Amtes, wie beim Konkursverwalter, dem Zwangsverwalter und dem Nachlaßverwalter oder bei der Überweisung zur Einziehung nach § 835 ZPO (vgl. dazu BVerwGE Bd. 3 S. 154) 33 , ferner bei der sog. Aufsichtsoder Beanstandungsklage. Wenn nach§ 42 Abs. 2 VwGO, soweit nichts anderes gesetzlich bestimmt ist, die Anfechungsklage und Verpflichtungsklage nur zulässig ist, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsbescheid oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein, so ergibt sich, wie früher bereits angeführt, daß hier eine sog. Volksklage (Bürgerklage oder Popularklage) grundsätzlich nicht zulässig ist. d) B e v o 11 m ä c h t i g u n g u n d B e i s t a n d s c h a f t 1. Vor dem VG und dem OVG kann ein Beteiligter selbst auftreten oder sich in jeder Lage des Verfahrens durch einen Bevollmächtigten, also z. B. einen Rechtsanwalt, vertreten lassen, ferner in der mündlichen Verhandlung zu seiner Unterstützung sich eines Beistandes, der im Gegensatz zum Bevollmächtigten nicht den Beteiligten vertritt, nicht für ihn und in dessen Namen, sondern nur neben ihm und bloß in der mündlichen

Vgl. Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 8. Aufl., S. 179. Vgl. dazu Lücke, Die Abgrenzung der Klagebefugnis im Verwaltungsstreitverfahren, in Arch. d. öff. Rechts Bd. 84 S. 185 ff. und Rosenberg a.a.O. 8.192 f. 32

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Verhandlung auftritt, bedienen. Ein sog. "Anwalts"- besser: "Veq:tretungszwang" besteht bei diesen Gerichten - im Gegensatz zum BVerwG, u. Ziff. 2- an sich nicht(§ 67 VwGO, ferner§§ 79 ff., 90 f. ZPO, § 173 VwGO). Durch Beschluß des Gerichts kann, vorbehaltlich der Beschwerdebefugnis nach§ 146 VwGO, jedoch angeordnet werden, daß ein Bevollmächtigter bestellt oder ein Beistand hinzugezogen werden muß. Vor dem VG und dem OVG kann jede natürliche verfahrensfähige Person- nicht etwa berufsständische Vereinigungen (Gewerkschaften usw.) als solche, soweit für bestimmte Fälle nichts Besonderes bestimmt istals Bevollmächtigter und Beistand auftreten, soweit sie zum sachgemäßen Vortrag fähig ist; andernfalls kann ihm, wenn er nicht Rechtsanwalt ist, der weitere Vortrag untersagt werden(§ 157 Abs. 2 ZPO, § 173 VwGO; vgl. auch§ 73 Abs. 6 SozGG). Die Vollmacht ist schriftlich zu erteilen; sie kann auch nachgereicht werden, wofür das Gericht eine bestimmte Frist setzen kann. Ihr Vorhandensein ist von Amts wegen zu prüfen. Wegen des Umfangs der Verfahrensvollmacht vgl. §§ 81 ff. ZPO, § 173 VwGO. Entsprechend § 90 ZPO (§ 173 VwGO) gilt das von dem Beistand Vorgetragene als von der Partei vorgebracht, insoweit es nicht von dieser sofort widerrufen oder berichtigt wird; wegen des Bevollmächtigten vgl. entsprechend § 85 ZPO bezüglich von Geständnissen und anderen tatsächlichen Erklärungen, während im übrigen die von dem Bevollmächtigten vorgenommenen Prozeßhandlungen für die Partei in gleicher Art verpflichtend sind, als wären sie von der Partei selbst vorgenommen. Bei geschäftsmäßiger Besorgung fremder Rechtsangelegeheiten ist noch zu beachten, daß nach § 157 Abs. 1 ZPO, § 173 VwGO mit Ausnahme der Rechtsanwälte Personen, welche die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten geschäftsmäßig betreiben, als Bevollmächtigte und Beistände in der mündlichen Verhandlung ausgeschlossen sind und im übrigen nach dem Gesetz zur Verhütung von Mißbräuchen auf dem Gebiete der Rechtsberatung vom 13. Dezember 1935 (RGBl I S. 1478) dazu eine Erlaubnis der zuständigen Behörde als "Rechtsbeistand" erforderlich ist, von gewissen Ausnahmen, wie insbesondere den Rechtsanwälten, abgesehen. Neben diesen zugelassenen "Rechtsbeiständen" kommen noch die durch Anordnung der Justizverwaltung (d. h. des Gerichtspräsidenten) zugelassenen Prozeßagenten, die sich ebenfalls "Rechtsbeistände" nennen können und denen das mündlich Verhandeln vor Gericht gestattet ist, nach § 157 Abs. 3 ZPO, § 173 VwGO in Betracht; ferner in Steuersachen Steuerberater(§ 107 RAbgO) nach§ 162 VwGO; nach dieser Bestimmung sind die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts, eines Rechtsbeistandes, in Steuersachen auch eines Steuerberaters, stets erstattungsfähig. 2. In dem- und zwar grundsätzlich in jedem- Verfahren vor dem

BVerwG, nicht nur, wenn es als Revisionsgericht, sondern auch insbeson125 Merk

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§ 72.

Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

dere, wenn es nach § 50 VwGO im ersten und letzten Rechtsweg oder als Beschwerdegericht entscheidet, gilt- abweichend von§ 24 BVerwGGVertretungszwang (ungenau: sog. "Anwaltszwang"): jeder Beteiligte (vgl. dazu § 63) muß sich durch einen Rechtsanwalt (vgl. dazu §§ 18 ff. BRanwO v. 1. August 1959, BGBl I S. 565) oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule- das kann anders als beim nebenamtlichen Richter (§ 16) auch ein außerordentlicher oder außerplanmäßiger Professor oder Privatdozent oder ein Entpflichteter sein - als Bevollmächtigten vertreten lassen(§ 67). Dies gilt auch für die nach§ 139 VwGO beim Vorderrichter zu erfolgende Einlegung der Revision sowie die Beschwerde gegen ihre Nichtzulassung (§ 132 Abs. 3) und die Beschwerde in den Fällen des § 99 Abs. 2 (gegen den Beschluß des erstmalig mit der Sache befaßten OVG über die Urkunden- und Aktenvorlegungs- und Auskunftspflicht von Behörden) und des § 125 Abs. 2 (gegen den Beschluß des OVG über die Unzulässigkeit der Berufung, weil sie nicht statthaft oder weil sie nicht in der gesetzlichen Form oder Frist eingelegt ist) VwGO. Übergangsvorschrift wegen der Verwaltungsrechtsräte vgl. § 177 VwG0 34 und wegen ihrer Übernahme in die Rechtsanwaltschaft §§ 209, 237 BRAnwO vom 1. August 1959 (BGBl I S. 565) sowie wegen der Nichtgeltung des Vertretungszwangs für die bei Inkrafttreten der VwGO bereits vor dem BVerwG schwebenden Verfahren vgl. § 195 Abs. 6 Ziff. 9 VwGO. Dieser sog. Vertretungszwang gilt jedoch anerkanntermaßen nicht für die Anrufung des BVerwG zur Bestimmung des zuständigen Gerichts nach§ 53 VwGO (vgl. BVerwGE Bd. 3 S. 65: "gerichtliche Maßnahme besonderer Art") sowie- entsprechend § 78 Abs. 2 und 3 ZPO (§ 173 VwGO) für das Verfahren vor einem beauftragten oder ersuchten Richter sowie für Verfahrenshandlungen, die vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vorgenommen werden können, ebenso nicht für den Oberbundesanwalt (BVerwGE Bd. 12 S. 122) und die sonstigen Vertreter der öffentlichen Belange ("des öffentlichen Interesses") nach der Aufgabe, die ihnen zukommt; anders, wenn und soweit diesen gemäß § 36 Satz 2 VwGO die Vertretung des Landes oder von Landesbehörden allgemein oder für bestimmte Fälle durch Rechtsverordnung der Landesregierung übertragen ist, wie in Baden-Württemberg und Bayern (vgl. BVerwGE Bd. 13 S. 245 und 247 - Entsch. d. Gr. Senats-, da er insofern eine Partei vertritt (vgl. BVerwGE Bd. 13 S. 245, Bd. 14 S. 77, Bd. 16 S. 65 und oben § 71 Ziff. I b 3). Ebenso gilt dies nicht für den "Vertreter der Interessen 34 Bis zum 30. September 1960 sind danach Verwaltungsrechtsräte als Bevollmächtigte und Beistände vor dem BVerwG allgemein zugelassen und den Rechtsanwälten gleichgestellt; als VerwRR i. S. der VwGO gilt auch, wer die Fähigkeit zum höheren Verwaltungsdienst hat und wem das Auftreten vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit allgemein gestattet ist. Für die Stellung eines Antrags auf Bewilligung des Armenrechts für die Einlegung der Revision an das BVerwG besteht kein Anwaltszwang (vgl. §§ 118, 78 Abs. 2 ZPO, § 166 VwGO).

Die Beteiligten am Verfahren

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des Ausgleichsfonds" nach §§ 316, 322 LAG, der als eine besondere Art des Vertreters der öffentlichen Belange für seinen Wirkungsbereich erscheint (vgl. BVerwGE Bd. 12 S. 119, Bd. 15 S. 317, Bd. 16 S. 269), was auch gilt, wenn seine Beteiligung am Verfahren auf der ihm durch§ 77 Allg. KriegsfolgenG eingeräumten Stellung als Vertreter des Bundesinteresses beruht (BVerwGE Bd. 15 S. 316) im Gegensatz zu dem "zur Wahrung der finanziellen Belange der Bundesrepublik" durch den Bundesfinanzminister bestellten "Vertreter des Bundesinteresses" nach § 50 KriegsfolgenschlußG und § 45 G über die Abgeltung von Besatzungsschäden vom 1. Dezember 1955 (BGBl I S. 734), da er nicht nach seiner Aufgabe wie die vorhin genannten Vertreter der öffentlichen Belange auch zugunsten der den Belangen des Bundes entgegengesetzen Belange eines Antragstellers tätig werden kann (BVerwGE Bd. 12 S. 119- Beschl. Gr. S. -, S. 226 f.). - Es besteht also im Gegensatz zu den unteren und mittleren Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit beim BVerwG sog. Anwaltszwang entgegen früheren Verwaltungsgerichtsgesetzen und dem Regierungsentwurf der VwGO (§ 69 Abs. 5), wonach die Vorschriften über den Anwaltszwang für den Bund, die Länder, die Gemeindeverbände und die Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, die sich durch Beamte oder Angestellte mit der Befähigung zum Richteramt sollten vertreten lassen können, nicht gelten sollten, was jedoch im Bundestag gestrichen wurde; dagegen kann sich ein bei dem Prozeßgericht zugelassener Rechtsanwalt in eigener Sache selbst vertreten(§ 78 Abs. 3 ZPO, § 173 VwGO). Ist ein Bevollmächtigter bestellt, so sind die Zustellungen oder- auch nichtzustellungsbedürftige - Mitteilungen entsprechend § 176 ZPO an ihn zu richten (vgl. § 67 Abs. 3 VwGO). e) B e t e i 1 i g t e a m V e r f a h r e n sind hiernach einmal der Kläger- dem der Antragsteller in gewissen Fällen (vgl. § 47, § 80 Abs. 5, § 123 VwGO) gleichsteht (vgl. o. Ziff. I u)- und der Beklagte, beide mit dem Rechtshängigwerden der Streitsache (vgl. § 90 VwGO) als sog. Hauptbeteiligte, weiter aber auch der Beigeladene (vgl. u. Ziff. IV) sowie der Oberbundesanwalt bzw. der Vertreter der öffentlichen Belange ("des öffentlichen Interesses"), falls er von seiner Beteiligungsbefugnis Gebrauch macht (§ 63 VwGO und o. § 71, Ziff. I b 3). Beteiligtekraft Gesetzes sind in jedem Falle auch die Vertreter der Belange des Ausgleichsstocks ("der Interessen des Ausgleichsfonds") nach §§ 322, 338 f. LAG; ebenso ist der "Vertreter des Bundesinteresses" nach § 45 BesatzungsschädenG v. 1. Dezember 1955 (BGBl I S. 734) und nach dem Allg. KriegsfolgenschlußG an dem Verfahren vor den Verwaltungsbehörden und vor den Verwaltungsgerichten zu beteiligen. 125*

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

IV. Die Beiladung3s

a) D i e r e c h t I i c h e B e d e u tun g d e r B e i I a dun g Das Gericht kann durch Beschluß dritte Personen36, die partei- bzw. beteiligungsfähig sind und deren rechtliche Belange (andere, z. B. bloß wirtschaftliche Belange, genügen für sich nicht; vgl. dazu RGZ Bd. 111 S. 238) durch die zu erlassende Entscheidung des Gerichts berührt werden - für die Regel, d. h. abgesehen von der notwendigen Beiladung (vgl. u. Buchst. c)- nach seinem Ermessen (vgl.: "kann") von Amts wegen oder auf Antrag eines Beteiligten (vgl. o. Ziff. III e), wie auch dessen, der beigeladen zu werden wünscht, in einem anhängigen (vgl. § 90 VwGO) Verwaltungsstreitverfahren- d. h. solange es noch nicht rechtskräftig abgeschlossen oder in höherer Rechtsstufe anhängig ist, daher auch noch nach U rteilsverkündung vor Einlegung eines Rechtsmittels- "beiladen", mit der Rechtsfolge, daß die ergehende Entscheidung auch ihnen gegenüber rechtswirksam wird. Dies dann ohne Rücksicht darauf, wie der Beigeladene sich auf die Beiladung im weiteren Verfahren verhalten hat (vgl. für das frühere Recht§§ 70, 92 pr. LVG und Pr. OVG Bd. 54 S. 343, ferner z. B. § 21 bad. VerwRPflG v. 14. Juni 1884, § 64 württ. VerwRPflG v. 16. Dezember 1876; § 34 BVerwGG, § 60 südd. VGG, § 41 MRVO Nr. 165, § 48 rheinl.-pfälz. VGG und jetzt §§ 65, 121 VwGO. Nach § 121 VwGO binden rechtskräftige Urteile die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger soweit, als über den Streitgegenstand entschieden worden ist, somit auch den Beigeladenen. Die Beiladung ist ein eigenartiges Rechtsgebilde des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, das eine gewisse Ähnlichkeit mit der - freilich auf dem Parteiwillen beruhenden - sog. Streithilfe (Nebenintervention) des bürgerlichen Rechtsverfahrens (§§ 66 ff. ZPO) aufweist und im Sinne der sog. "Verfahrenswirtschaftlichkeit" weitere 35 Vgl. dazu Kunze, Die Beiladung im Verwaltungsstreitverfahren, in VerwArch Bd. 1 S. 198 ff.; Schultzenstein, Die Gültigkeit der Entscheidung gegenüber dem Beigeladenen, in VerwArch Bd. 19 S. 1 ff.; Bauer, Die Beiladung nach dem südd. VVG, in DÖV 1949 S. 189 ff., 226 ff.; Bettermann, über die Beiladung im Verwaltungsstreitverfahren usw., in DVBl 1951 S. 39 ff., 72 ff., und noch insbesondere Eyermann-Fröhler, VwGO, Bem. zu§ 65 (S. 354 ff.). 38 Nach pr. Recht handelt es sich um eine verfahrensleitende Verfügung i. S. des § 110 LVG; die von dem VG der 1. Rechtsstufe beschlossene Beiladung konnte in der 2. Rechtsstufe gegen den Willen des Beigeladenen nicht wieder aufgehoben werden. - In Betracht kommt z. B. die Beiladung des Eigentümers bei der Klage eines Wohnungssuchenden gegen eine Gemeinde (Wohnungsamt) auf Zuteilung einer Wohnung, der Hauptmieter des Eigentümers werden soll (vgl. BVerwGE Bd. 2 S. 189). Die Beiladung konnte von dem VG gemäß § 41 MRVO Nr. 165 auch noch nach Erlaß des Urteils bis zu dessen Rechtskraft oder bis zur Rechtsmitteleinlegung angeordnet werden. Eine Pflicht zur Beiladung sieht jetzt § 65 VwGO ausdrücklich vor, falls an dem streitigen Rechtsverhältnis Dritte derart beteiligt sind, daß die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann.- Wegen der verfahrensrechtlichen Befugnisse des Beigeladenen vgl. die Aufzählung im einzelnen bei Koehler a.a.O. S. 492.

Die Beiladung

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selbständige Verfahren in derselben Sache mit u. U. einander widersprechenden Entscheidungen möglichst verhüten soll, indem es dem Beigeladenen die Möglichkeit gibt, zur Wahrung seiner Belange auf den Verlauf des Verfahrens und den Inhalt der ergehenden Entscheidung einzuwirken. b) Der Beiladungsbeschluß Die Beiladung erfolgt durch Beschluß des Gerichts (§ 65 Abs. 1 Satz 1 VwGO), der auch ohne mündliche Verhandlung erfolgen kann (§ 101 Abs. 3 VwGO); wegen der Besetzung des Gerichts mit drei Richtern vgl. § 4 Abs. 3 (ohne Beteiligung der ehrenamtlichen Richter beim Beschluß außerhalb der mündlichen Verhandlung beim VG), § 9 Abs. 3 bzw. die landesrechtliche Bestimmung bezüglich des OVG, § 10 Abs. 3 beim BVerwG). Der Beschluß soll den Stand der Sache und den Grund der Beiladung angeben; er ist- anders als die mit Beschwerde(§ 146; siehe jedoch auch § 152 bezüglich des OVG) anfechtbare Ablehnung eines Beiladungsantrags- unanfechtbar und allen Beteiligten zuzustellen. Durch den Beschluß erhält der Beigeladene die Rechtsstellung eines Beteiligten (vgl. § 63 Ziff. 3 VwGO), woraus sich ergibt, daß nur beigeladen werden kann, wer fähig ist, am Verfahren beteiligt zu sein(§ 61 VwGO und oben Ziff. III a). Ein Eintritt eines Dritten in ein schwebendes VerwGerichtsverfahren in anderer Form als im Wege der Beiladung aus eigenem Antrieb nach Art der Streithilfe des bürgerlichen Rechtsverfahrens oder auch der Streitverkündung ist dagegen nicht zulässig (vgl. dazu auch schon Pr. OVG Bd. 11 S. 141, Bd. 28 S. 423); diese waren jedoch früher in Parteistreitigkeiten nach § 91 südd. VGG - außer der Beiladung entsprechend den Vorschriften der ZPO über Streithilfe und Streitverkündung zugelassen. c) Ein f a c h e u n d n o t wen d i g e B e i 1 a dun g Zu unterscheiden ist zwischen einfacher Beiladung, wenn also ein Dritter in seinen rechtlichen Belangen durch die zu treffende Entscheidung berührt wird, für die das bisher Gesagte gilt, und der notwendigen Beiladung. Während ein Anspruch auf Beiladung bei jener auch nach heutigem Rechte nicht besteht (vgl. o. Buchst. a) und für das frühere Recht Pr. OVG Bd. 52 S. 447), ist dies jedoch anders bei der notwendigen Beiladung, d. h. wenn die Entscheidung über die Verfahrensparteien hinaus auch unmittelbar auf die Rechtsstellung Dritter einwirkt und - ähnlich wie bei einer notwendigen Streitgenossenschaft - nur einheitlich ergehen kann. § 65 VwGO bestimmt jetzt ausdrücklich, daß, wenn an dem streitigen Rechtsverhältnis Dritte derartig beteiligt sind, daß die Entscheidung "auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann",

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§

72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

sie- von Amts wegen- beizuladen sind (notwendige Beiladung). Als Hauptbeispiel führt die Begründung (S. 37) den Fall an, daß, wenn ein Verwaltungsbescheid Streitgegenstand ist, er, insoweit er den einen beschwert, zugleich einen anderen begünstigt. So war z. B. bei einem Rechtsstreit zwischen einem Wohnungssuchenden und dem Wohnungsamt wegen der Zuteilung einer Wohnung die Beiladung des Hauseigentümers notwendig, wenn die Wohnung dem Wohnungssuchenden als Hauptmieter des Eigentümers zugewiesen werden soll (BVerwGE Bd. 2 S. 189); wegen weiterer Fälle vgl. BVerwGE Bd. 24 S. 347, 355, Bd. 26 S. 288. Im Falle der notwendigen Beiladung kann, falls die Beiladung nicht stattgefunden hat (nach h. L., mit Recht), das Urteil keine sachliche Rechtskraft entfalten; im übrigen ist die Unterlassung einer notwendigen Beiladung in der letzten Tatsachenrechtsstufe ein wesentlicher- auch von Amts wegen zu beachtender- Verfahrensmangel, der zur Rückverweisung der Sache von Amts wegen führt (vgl. dazu BVerwGE Bd. 16 S. 23, Bd. 18 S. 124 und in DVB11966 S. 792 und u. Ziff. XVIII b 3). Da die Beiladung für die Regel - als einfache Beiladung - auf dem Ermessen des Gerichts beruht, kann sie auch auf Antrag oder von Amts wegen insoweit wieder, unbeschadet der Beschwerdebefugnis nach § 146 VwGO - rückgängig gemacht werden, wenn das Gericht, das die Beiladung verfügt hat, nachträglich die Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet; anders jedoch bei der notwendigen Beiladung, soweit deren Voraussetzungen gegeben sind. d) D i e R e c h t s s t e 11 u n g d e s B e i g e 1 a d e n e n Der Beigeladene erhält nicht die Stellung einer Verfahrenspartei (oder eines Hauptbeteiligten) i. e. S.; er steht vielmehr neben den Hauptbeteiligten (Parteien), d. h. dem Kläger und dem Beklagten, zu denen er in kein unmittelbares verfahrensrechtliches Verhältnis tritt, zur Wahrung seiner eigenen Rechte und Belange (vgl. Pr. OVG Bd. 97 S. 46, BVerwGE Bd. 1 S. 29). Er kann aber innerhalb- und nur innerhalb- der Anträge eines Hauptbeteiligten-somit nicht mittels Klageänderung und nicht im Falle der Klagezurücknahme sowie eines Vergleichs und der Erledigterklärung durch die Hauptbeteiligten37 - selbständig Angriffs- und Verteidigungsmittel mit tatsächlichen Behauptungen und rechtlichen Ausführungen zur Abwehr eines Eingreifens des Urteils in seinen eigenen Rechtsbereich und seine eigenen rechtlichen Belange- aber auch nur noch in diesem Verfahren- selbst oder durch einen Bevollmächtigten oder unter Mit37 Auch einem Prozeßvergleich der Hauptbeteiligten kann sich der Beigeladene nicht widersetzen; aber ein solcher wirkt nicht gegenüber dem Beigeladenen; so zutr. Kniesch, Zum Vergleich im Verwaltungsprozeß, in "Staatsbürger und Staatsgewalt", hrsg. v. Külz und Naumann (1963, Bd. 2 S. 520, Koehler a.a.O. S. 798.

Die Beiladung

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wirkungeines Beistandes (§ 67) geltend machen und in jenen Grenzen alle Verfahrenshandlungen wirksam vornehmen; abweichende Sachanträge kann er nur stellen, wenn eine notwendige Beiladung vorliegt (vgl. § 66 VwGO), im übrigen also auch Beweisanträge stellen sowie Rechtsmittel - z. B. auch Revision in Lastenausgleichssachen (vgl. § 339 LAG; BVerwGE Bd. 16 S. 1)- und sonstige Rechtsbehelfe einlegen und so z. B. auch die Wiederaufnahme des Verfahrens betreiben, nicht nur, wenn er in seinen eigenen, seiner Verfügung unterliegenden, Rechten verletzt zu sein behauptet und diese Rechte im Verwaltungsstreitverfahren Schutz finden, wie früher z. T.- wie vom Pr. OVG- angenommen wurde, sondern es genügt, wenn er, wie sich aus dem bisher Gesagten ergibt, in seinen rechtlichen Belangen durch die zu erwartende Entscheidung wegen ihrer auf ihn sich erstreckenden Rechtskraft berührt wird oder durch die im ersten Rechtszug erlassene Entscheidung beschwert ist (vgl. für das frühere Recht Pr. OVG Bd. 5 S. 465, Bd. 15 S. 74, Bd. 37 S. 149, Bd. 54 S. 348, Bd. 63 S. 311, Bd. 82 S. 333, Bd. 94 S. 157, Bd. 97 S. 46; vgl. dazu § 70 pr. LVG, Art. 64 württ. VerRPflG, § 21 bad. VerwRPflG). Dabei beginnt die Rechtsmittelfrist für den Beigeladenen erst mit der Zustellung des Urteils an ihn zu laufen (vgl. BVerwGE Bd. 1 S. 27). Nach denneueren Verwaltungsrechtspflegegesetzen, und so auch nach der VwGO, ist der Beigeladene jetzt "Beteiligter" am Verfahren wie der Kläger und der Beklagte und wie auch der Oberbundesanwalt bzw. der Vertreter der öffentlichen Belange, wenn er von der Beteiligung Gebrauch macht; vgl. z. B. §§ 39, 41 MRVO Nr. 165, § 34 BVerwGG (wonach der Beigeladene sogar die Rechtsstellung einer Partei erlangt), §§ 60, 84 südd. VGG und jetzt§ 63 Ziff. 3 und § 65 VwGO. Die Beiladung darf nicht zu dem Zwecke erfolgen, damit eine vom Kläger nicht beantragte Verurteilung des Beigeladenen statt einer solchen des ursprünglichen Beklagten erfo:i.gt; vielmehr soll nur, wie oben bereits erwähnt, zur Verhütung einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten mit den hierbei möglicherweise sich ergebenden einander widersprechenden Entscheidungen der zwischen den ursprünglichen Parteien zu erlassenden Entscheidung auch Dritten gegenüber, welche gleichfalls rechtlich beteiligt sind, Wirksamkeit verschafft werden: "Niemals kann von Amts wegen dem unrichtigen Beklagten durch Beiladung der richtige Beklagte" untergeschoben werden (vgl. Pr. OVG Bd. 11 S. 277 f.). Da der Beigeladene nicht Verfahrenspartei i. e. S. ist, kann er auch nicht verurteilt werden (vgl. Pr. OVG Bd. 83 S. 37), von den Kosten abgesehen (vgl. u. Buchst. f). e) D i e B eil a dun g in der Berufungs- und Revisionsstufe Die früher vom Pr. OVG vertretene Auffassung, daß vom Berufungsgericht eine vom Gericht der ersten Rechtsstufe verfügte Beiladung nach

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§ 72.

Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

Erlaß des Urteils ohne und gegen den Willen des Beteiligten nicht wieder aufgehoben werden könne, weil das Urteil des ersten Rechtszugs auch gegenüber dem Beigeladenen Geltung erlange und dieser das Recht haben müsse, an dem Berufungsverfahren teilzunehmen (vgl. Pr. OVG Bd. 34 S. 450; vgl. bisher auch § 80 MRVO Nr. 165), erscheint für das heutige Recht auch als zutreffend (so mit Recht BVerwGE Bd. 16 S. 187 und Eyermann-Froehler a.a.O.). Im übrigen ist auch in der Berufungsstufe eine Beiladung zulässig, auch noch nach Verkündung des Urteils, ehe die Sache beim Revisionsgericht anhängig ist(§ 125 VwGO) und wirkt die im ersten Rechtszug erfolgte Beiladung auch für die weiteren Rechtsstufen, soweit sie nicht rechtsgültig aufgehoben wird. In der Revisionsstufe war die Beiladung auch schon früher nicht als zulässig erachtet worden (§§ 95, 70 pr. LVG und Pr. OVG Bd. 13 S. 246, Bd. 15 S. 357, Bd. 31 S. 113 sowie§ 60 BVerwGG); dies gilt jetzt auch nach§ 142 VwGO, da in diesem Verfahren neue Tatsachen, also auch seitens des Beigeladenen zur Wahrung seiner Belange, grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden können, dieser somit benachteiligt wäre und ebenso in dem Beschwerdeverfahren nach§ 125 Abs. 2 vor dem BVerwG nach§ 152 Abs. 1 Satz 2. f) Die Kosten der Beiladung bilden an sich einen Teil der Kosten des Verfahrens, die, wenn sie rechtmäßig ist, ggf. der unterliegenden Partei auferlegt werden können, sonst aber dem Beigeladenen aufzuerlegen sind (vgl. Pr. OVG Bd. 102 S. 240). Nach § 127 südd. VGG verteilte das Gericht die Kosten, wenn Nebenparteien vorhanden sind, nach seinem Ermessen. Nach § 154 Abs. 3 VwGO können nunmehr dem Beigeladenen Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können nach der allgemeinen Vorschrift des§ 155 Abs. 5 VwGO diesem auferlegt werden. Umgekehrt sind nach§ 162 Abs. 3 VwGO die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt. V. Die Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen a) D i e A u s s c h 1 i e ß u n g s - u n d A b 1 e h n u n g s g r ü n d e Für die Ausschließung und Ablehnung der Gerichtspersonen, d. h. der Richter- Berufsrichter (hauptamtliche Richter, Richter im Nebenamt, Hilfsrichter) und ehrenamtliche Richter- und des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, gelten die Bestimmungen des bürgerlichen Rechtsverfahrens (vgl. §§ 41 bis 49 ZPO) entsprechend (§ 54 Abs. 1 VwGO), wozu ergänzend noch die Vorschriften des § 54 Abs. 2 und 3 VwGO treten (siehe unten).

Die Ausschließung und Ablehnnung von Gerichtspersonen

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Nach§§ 42, 49 ZPO kann eine Gerichtsperson sowohl in den Fällen, in denen er von der Ausübung des Amtes kraft Gesetzes ausgeschlossen ist38, als auch wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden. Wegen Besorgnis der Befangenheit findet im übrigen nach§ 42 ZPO die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit einer Gerichtsperson zu rechtfertigen; Besorgnis der Befangenheit entsprechend§ 42 ZPO ist stets auch dann begründet, wenn der Richter oder ehrenamtliche Verwaltungsrichter der Vertretung einer Körperschaft (z. B. als Gemeinderat) angehört, deren Belange (z. B. als Gemeinde) durch das Verfahren berührt werden (§ 54 Abs. 3 VwGO). Eine Ablehnung "des Gerichts" im ganzen oder einer ganzen Abteilung ist, wie nach bisherigem Recht, nicht als zulässig zu erachten und kann daher von dem betreffenden Gericht selbst in seiner regelmäßigen Zusammensetzung durch Beschluß Verbeschieden werden (vgl. RGZ Bd. 44 S. 402, Bd. 92 S. 230). Nach§ 54 Abs. 2 VwGO ist weiter mit Recht von der Ausübung des Amtes als Richter oder ehrenamtlicher Verwaltungsrichter auch ausgeschlossen wer bei dem vorangegangenen Verwaltungsverfahren - irgendwie, nicht nur bei dem Erlaß des angefochtenen Verwaltungsbescheids- mitgewirkt hat. b) Das Ablehnungsrecht steht in jedem Falle beiden Hauptbeteiligten wie auch den sonstigen Beteiligten (§ 63 VwGO) zu. Wegen Besorgnis der Befangenheit kann ein Beteiligter eine Gerichtsperson nicht mehr ablehnen, wenn er sich bei ihr, ohne den ihm bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat; anders, sofern der Ablehnungsgrund später entstanden oder dem Beteiligten bekannt geworden ist(§ 43 ZPO). Eine abgelehnte Gerichts38 Danach (§ 41 ZPO) ist ein Richter von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen: 1. in Sachen, in denen er selbst Partei ist oder bei denen er zu einer Partei in dem Verhältnis eines Mitberechtigten, Mitverpflichteten oder Rückgriffspflichtigen steht; 2. in Sachen seines Ehegatten, auch wenn die Ehe nicht mehr besteht; 3. in Sachen einer Person, mit der er in gerader Linie verwandt, verschwägert oder durch Ankindung verbunden, in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder bis zum zweiten Grade verschwägert ist, auch wenn die Ehe, durch welche die Schwägerschaft begründet ist, nicht mehr besteht; 4. in Sachen, in denen er als Prozeßbevollmächtigter oder Beistand einer Partei bestellt oder als gesetzlicher Vertreter einer Partei aufzutreten berechtigt ist oder gewesen ist; 5. in Sachen, in denen er als Zeuge oder Sachverständiger vernommen ist; 6. in Sachen, in denen er in einem früheren Rechtszuge oder im schiedsrichterlichen Verfahren beim Erlaß der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat, sofern es sich nicht um die Tätigkeit eines beauftragten oder ersuchten Richters handelt.- Der mit dem gesetzl. Vertreter einer Partei verwandte oder verschwägerte Richter ist nicht kraft Gesetzes von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen (Pr. OVG Bd. 61 S. 336). Das Ablehnungsrecht steht nur den Beteiligten, nicht den Prozeßbevollmächtigten für ihre Person und aus sie betreffenden Gründen, zu (vgl. Pr. OVG Bd. 90 S. 430). - Eines Antrags eines Beteiligten bedarf es in den Fällen der Ausschließung kraft Gesetzes an sich nicht.

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

personhat vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs nur solche Handlungen vorzunehmen, die keinen Aufschub gestatten(§ 47 ZPO). c) Das Ablehnungsgesuch ist bei dem Gericht, dem die abgelehnte Gerichtsperson angehört, anzubringen(§ 44 Abs. 1 ZPO); es kann schriftlich, mündlich oder vor der Geschäftsstelle zur Niederschrift erklärt werden; ein Vertretungszwang besteht nirgends (§ 78 Abs. 2 ZPO, § 173 VwGO). Der Ablehnungsgrund ist glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf der Beteiligte nicht zugelassen werden. Zur Glaubhaftmachung kann auf das Zeugnis der abgelehnten Gerichtsperson Bezug genommen werden; die abgelehnte Gerichtsperson hat sich über den Ablehnungsgrund dienstlich zu äußern. Das für die Erledigung eines Ablehnungsgesuchs zuständige Gericht hat auch dann- von Amts wegen - zu entscheiden, wenn ein solches Gesuch nicht angebracht ist, eine Gerichtsperson aber von einem Verhältnis Anzeige macht, das seine Ablehnung rechtfertigen könnte (sog. Selbstablehnung) oder wenn aus anderer Veranlassung Zweifel darüber entstehen, ob eine Gerichtsperson kraft Gesetzes ausgeschlossen ist; die Entscheidung ergeht hier ohne Gehör der Beteiligten (§ 48 ZPO). d) Über das Ablehnungsgesuch entscheidet das Gericht (Senat, Kammer), dem der abgelehnte Richter angehört, ohne Beteiligung des Abgelehnten, an dessen Stelle sein Vertreter tritt, und wenn dieses Gericht durch Ausscheiden eines abgelehnten Mitglieds beschlußunfähig wird, das im Rechtszug nächsthöhere Gericht. Hinsichtlich des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle entscheidet das Gericht, bei dem er angestellt ist (§ 49). Die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch kann durch Beschluß ohne mündliche Verhandlung erfolgen. Gegen den Beschluß, durch den das Gesuch für begründet erklärt wird, findet kein Rechtsmittel, gegen den Beschluß (des VG), durch den es für unbegründet erklärt wird, findet Beschwerde (§ 146 VwGO) - grundsätzlich ohne aufschiebende Wirkung § 149) - statt. Der Mangel der gehörigen Besetzung des Gerichts des ersten Rechtszuges wird durch gehörige Besetzung des Berufungsgerichts geheilt. (Vgl. Pr. OVG Bd. 39 S. 371.) Nach§ 133 Ziff. 2 VwGO bedarf die Einlegung der Revision keiner Zulassung, wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt worden ist; dies bildet zugleich einen unbedingten Revisionsgrund nach § 138 Ziff. 2 VwGO und einen Wiederaufnahmegrund (Nichtigkeitsklage) nach § 153 VwGO und § 579 Abs. 1 Ziff. 2 und 3 ZPO. - Vgl. auch noch § 51 BDO i. d. F. v. 20. Juli 1967 (BGBl I s. 750). Wegen der Ablehnung eines Sachverständigen aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, vgl. § 98 VwGO, § 406

Der Verfügungsgrundsatz

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ZPO; wegen der Ausschließung oder Ablehnung eines Dolmetschers §§ 191 GVG, 173 VwGO. VI. Der Verfügungsgrundsatz Der Verfügungsgrundsatz (oder die sog. Dispositionsmaxime) betrifft die Frage, ob und inwieweit die Beteiligten über die Streitsache verfügen, d. h. das gerichtliche Verfahren einleiten, fortsetzen oder vor und ohne Erlaß eines rechtskräftigen Urteils beendigen können. Er steht im Gegensatz zum sog. Amtsgrundsatz (oder sog. Offizialgrundsatz), bei dessen Herrschaft eine solche Verfügungsbefugnis grundsätzlich ausgeschlossen, weder die Einleitung noch die Fortsetzung und Beendigung des Verfahrens dem Belieben der Beteiligten überlassen ist, sondern von Amts wegen erfolgt, wie dies für die Regel im Strafverfahren der Fall ist. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gilt innerhalb gewisser Schranken der Verfügungsgrundsatz. Eine Einleitung des Verfahrens von Amts wegen kommt, wie eingangs bereits bemerkt, grundsätzlich nicht in Betracht (ne procedat iudex ex officio). Es bedarf sozusagen eines Anstoßes von außen her, der Erhebung einer Klage (oder in bestimmten Fällen eines Antrags), damit das Gericht in Tätigkeit tritt (vgl. §§ 69, 74, 89 VwGO); dasselbe gilt auch hinsichtlich des Erlasses einer einstweiligen Anordnung (§ 123) und der Anträge nach § 80 Abs. 5 VwGO. Über das Klagebegehren kann sodann, wie oben (Ziff. I) ausgeführt, das Gericht nicht hinausgehen, ohne freilich an die Fassung der Anträge gebunden zu sein(§ 88); entsprechendes gilt für das Berufungsverfahren(§ 129) und das Revisionsverfahren (§ 141 VwGO). Dies gilt jedoch vor allem nicht für die Entscheidung über die Kosten (vgl. o. Ziff. I). Wohl kann das Klagebegehren des Klägers ganz oder z. T. abgewiesen werden, falls ihm nicht in der Entscheidung voll stattgegeben wird; aber eine Schlechterstellung kommt bei der Anfechtungsklage gegenüber dem angefochtenen Verwaltungsbescheid grundsätzlich nicht in Betracht, soweit nichts anderes bestimmt ist; vgl. z. B. § 113 Abs. 2 VwGO (vgl. bereits oben Ziff. I Buchst. u und § 70 Ziff. VI). Im übrigen kommt entsprechend der Natur des im Streit befangenen öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisse eine Verfügung der Beteiligten über die Streitsache grundsätzlich nur insoweit in Betracht, als sie darüber verfügen können; so kommt z. B. eine Vereinbarung der Beteiligten über die Zuständigkeit nicht in Betracht (vgl. oben Ziff. II). Zufolge des Verfügungsgrundsatzes ist dagegen eine Erledigung der Streitsache durch Urteil auf Grund eines in der mündlichen Verhandlung erklärten bzw. bei nichtmündlicher Verhandlung (nach § 101 Abs. 2) schriftlich ganz oder z. T. erklärten Verzichts oder Anerkenntnisses mit Bezug auf den geltend gemachten Anspruch i. S. eines Verzichts- oder Anerkenntnis-

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

urteils (vgl. §§ 306, 307 ZPO) für zulässig zu erachten, insoweit die Streitteile über den Streitgegenstand verfügen können (vgl. auch § 156 VwGO wegen des Anerkenntnisurteils und BVerwGE Bd. 4 S. 315, jedoch abw. bezüglich des Anerkenntnisurteils). So kann auch ein gerichtlicher- das Verfahren beendender - Vergleich, d. h. ein Vertrag, durch den ein Streit oder eine Ungewißheit der Streitteile über ein streitiges Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird, zur Voll- oder Teilerledigung des geltend gemachten Anspruchs zur Niederschrift des Gerichts oder eines beauftragten oder ersuchten Richters(§ 105) insoweit durch die (Haupt-)Beteiligten abgeschlossen werden, als sie über den Gegenstand der Klage verfügen können, wie z. B. in bestimmten Fällen über öffentlich-rechtliche Fragen (vgl. §§ 87, 106, 160, 186 Abs. 1 Nr. 3, 173 VwGO, § 296 ZPO). Der gerichtliche Vergleich stellt zugleich eine verfahrensrechtliche Handlung -Verzicht auf den Rechtsschutz durch gerichtliches Urteil - wie in der Regel auch ein sachlich-rechtliches Rechtsgeschäft, eine Verfügung über öffentlich-rechtliche oder bürgerlich-rechtliche Rechte oder Rechtsverhältnisse, einen öffentlich-rechtlichen Vertrag (vgl. o. § 33) entsprechend§ 779 BGB dar (vgl. BVerwGE Bd. 110 S. 110, RGZ Bd. 129 S. 43) und muß insofern- wegen dieser doppelten Eigenschaft - sowohl den verfahrensrechtlichen Voraussetzungen (wie mit Bezug auf die Verfahrensfähigkeit) als auch den sachlich-rechtlichen Erfordernissen genügen; unter diesem Gesichtspunkt kann er ggf. auch entsprechend §§ 119 ff. BGB wegen Irrtums, widerrechtlicher Drohung oder arglistiger Täuschung angefochten werden. Auch beim gerichtlichen Vergleich handelt es sich um einen Ausfluß des Verfügungsgrundsatzes. Ein außergerichtlicher Vergleich dagegen kann, soweit auf Grund dessen nicht eine das Verfahren zur Hauptsache beendende Handlung vorgenommen wird - Klage- oder Rechtsmittelzurücknahme, Erledigterklärung bezüglich der Hauptsache durch übereinstimmende Erklärung der Hauptbeteiligten-nur als sachlichrechtliche Unterlage für die vom Gericht zu treffende Entscheidung, u. U. mit bürgerlich-rechtlicher Bedeutung beim Fehlen einer Verfügungsbefugnis, in Betracht kommen: das Urteil wird dadurch, von der Erledigterklärung abgesehen, nicht erübrigt (vgl. dazu Pr. OVG Bd. 53 S. 450, Bd. 54 S. 89, Bd. 69 S. 449). Ein Vergleich darf nicht gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen, wie z. B. bezüglich des Gleichheitsgrundsatzes (Art. 3 GG), oder gegen die guten Sitten verstoßen (vgl. auch BVerwGE Bd. 8 S. 330 - Steuervereinbarungen -, Bd. 14 S. 105) 39 ; die Behörde muß ggf. 3 9 Vgl. noch Kniesch a.a.O. S. 497 ff., Löwer, Der verwaltungsgerichtliche Prozeß, in VerwArch Bd. 56 S. 142 ff. - Wird der Rechtsstreit durch Vergleich erledigt und haben die Beteiligten keine Bestimmung über die Kosten getroffen, so fallen nach § 160 VwGO die Gerichtskosten jedem Teil zur Hälfte zur Last, die außergerichtlichen Kosten trägt jeder Beteiligte selbst. Ein Vergleich ist auch im Armenrechtsverfahren zulässig (vgl. § 166 VwGO, § 118 a

Der Verfügungsgrundsatz

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befugt sein, einen dem Vergleich entsprechenden Verwaltungsbescheid zu erlassen. Er kann im übrigen in allen Arten von Streitsachen- Anfechtungs- und Verpflichtungssachen, wie auch Parteistreitigkeiten abgeschlossen werden. Der gerichtliche Vergleich ist Vollstreckungstitel nach§ 168 Abs. 1 Ziff. 3 VwGO. Dagegen findet ein Versäumnisverfahren nach Art der ZPO (§§ 330 ff.) nicht statt; vielmehr ergeht dann ggf. eine Entscheidung nach Lage der

Akten oder nach dem Stande der Verhandlung, worauf in der Ladung hinzuweisen ist (vgl. § 102 Abs. 2 VwGO und u. Ziff. VII).

Weiter kann zufolge des Verfügungsgrundsatzes die Klage geändert - sofern die übrigen Beteiligten zustimmen oder das Gericht dies für sachdienlich erachtet (o. Ziff. I h)- oder bis zum Eintritt der Rechtskraft des Urteils zurückgenommen (o. Ziff. I i) und ggf. gegen die ergangene Entscheidung Rechtsmittel eingelegt, auf sie verzichtet oder sie zurückgenommen werden (vgl. §§ 91, 92, 126, 140 VwGO). Auch kann der Rechtsstreit durch übereinstimmende Erklärung des Klägers und des Beklagten unter Verzicht auf eine Entscheidung in der Hauptsache, unbeschadet der Entscheidung über die Kosten (vgl. § 161 VwGO), als erledigt erklärt und damit sein Ende ohne Urteil herbeigeführt werden. So kann weiter das Gericht auf gemeinsamen Antrag der Beteiligten das Ruhen des Verfahrens anordnen (§ 251 ZPO, § 173 VwGO). Ebenso findet eine Vollstreckung nur auf Antrag des Vollstreckungsgläubigers statt (vgl. unten Ziff.XX).

ZPO). Vgl. auch Koehler a.a.O. S. 796, 1185. Der von den Prozeßparteien abgeschlossene Vergleich hat keine bindende Wirkung gegenüber einem Beigeladenen; o. Anm. 37.- In § 94 südd. VGG war der Vergleich nur für Parteistreitigkeiten vorgesehen. - Wird der gerichtlich abgeschlossene Vergleich nachträglich von einer Partei als unwirksam angegriffen, so kann das Verfahren fortgesetzt und durch Urteil darüber entschieden werden, ob der Vergleich zulässig war und ein etwaiger Widerruf begründet ist (vgl. Pr. OVG Bd. 95 S. 200, Bd. 43 S. 458, Bd. 45 S. 319 ff., Bd. 54 S. 89, Bd. 106 S. 67; BVerwGE Bd. 14 S. 104. Ein vorbehaltener Widerruf muß innerhalb der vereinbarten Frist dem Vergleichsgegner - nicht dem Gericht - gegenüber erklärt werden, wenn nichts anderes vereinbart ist (BVerwGE Bd. 10 S. 110). Der gerichtliche Vergleich beendet den Rechtsstreit und damit auch die Rechtshängigkeit. Bei einem außergerichtlichen Vergleich kommt eine Erklärung der Beteiligten in Betracht, daß die Rechtssache in der Hauptsache als erledigt anzusehen ist.Rechtskraftswirkung kommt dem gerichtlichen Vergleich nicht zu (§ 121 VwGO). Der gerichtliche Vergleich kann sich auch im Bereich zwingender Rechtsvorschriften auf die Beilegung rechtlicher Meinungsverschiedenheiten, wie über das Bestehen eines Rechtsverhältnisses, z. B. eines Beamtenverhältnisses und daraus sich ergebende Rechte und Pflichten, oder auf die Beweisfrage sich erstrecken (vgl. BVerwGE Bd. 14 S. 105, Bd. 17 S. 94 sowie BGHZ Bd. 17 S. 12).

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

VII. Der Untersuchungsgrundsatz a) Im a 11 g e m e i n e n Während der Verfügungsgrundsatz es mit der Verfügung über die Streitsache als solche im ganzen zu tun hat, hat es der sog. Untersuchungsgrundsatz mit der Beschaffung des Tatsachenstoffs zu tun, welcher der Entscheidung des Gerichts zugrunde zu legen ist. Je nachdem und insoweit dies Sache der Beteiligten ist (nach dem Rechtssprichworte: "da mihi factum, dabo tibi ius"), oder aber des Gerichts, besteht die Herrschaft des Verhandlungsgrundsatzes oder des Untersuchungsgrundsatzes. Wegen der hinter den Verwaltungsrechtssachen stehenden öffentlichen Belange kommt der- im allgemeinen für das bürgerliche Rechtsverfahren geltende - Verhandlungsgrundsatz im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht in Betracht, sondern- ähnlich wie im strafgerichtliehen Verfahren und im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. § 12 FGG), aber auch insbesondere in Ehe-, Kindschafts- und Entmündigungssachen (vgl. §§ 617, 622, 640, 653, 670, 679, 684, 686 ZPO) im bürgerlichen Rechtsverfahren - der sog. Untersuchungsgrundsatz: das VG und die sonstigen "Tatsachengerichte" haben im Rahmen der Parteianträge40 den Sachverhalt unter Heranziehung der Beteiligten von Amts wegen nach pflichtmäßigem Ermessen in dem zur Entscheidung des Rechtsstreits erforderlichen Umfang (vgl. BVerwGE Bd. 4 S. 22) zu erforschen und zum Gegenstande der Erörterung zu machen sowie die erforderlichen Beweise zu erheben, ohne an das Vorbringen- Behauptungen und Bestreitungen- und an die Beweisanträge gebunden zu sein(§ 86 VwGO); jedoch darf ein in der mündlichen Verhandlung gestellter Beweisantrag nur durch einen Gerichtsbeschluß, der zu begründen ist, abgelehnt werden (vgl. dazu BVerwGE Bd. 12 S. 268, Bd. 15 S. 175). Daher kommt auch die Aufhebung eines Verwaltungsbescheids wegen ungenügender Sachaufklärung durch die Verwaltungsbehörde und eine Zurückverweisung an diese, wie es früher in den Verwaltungsrechtspflegegesetzen z. T. vorgesehen war (vgl. z. B. §59 südd. VGG), nicht in Betracht (vgl. BVerwGE Bd. 2 S. 135, Bd. 7 S. 100, Bd. 10 S. 214, Bd. 12 S. 188, Bd. 17 S. 211). Dagegen ist es eine unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung, wenn das VG eine Beweisfrage als rechtserheblich, jedoch nicht genügend geklärt ansieht, es jedoch den Beweisantrag einer Partei hierzu mit der 40 Vgl. noch Friedrichs, Besonderheiten des pr. Verwaltungsstreitverfahrens, in VerwArch Bd. 6 S. 435; Bettermann, Zur Beweislast im Verwaltungsprozeß, in DVB11957 S. 84 ff., Tietgen, ebenda, S. 86; Hoffmann, Die Beweislast, ebenda, S. 603; Rucksiegel, Beweislast usf., in DÖV 1958 S. 531 ff., Redeker, Verfahrensrechtliche Bindungen der Untersuchungsmaxime im Verwaltungsprozeß, in dem bereits mehrfach angeführten Sammelwerk: "Staatsbürger und Staatsgewalt", Bd. 2 S. 475 ff. und Lang, Untersuchungs- und Verhandlungsmaxime im Verwaltungsprozeß, in VerwArch Bd. 52 S. 60 ff.

Der Untersuchungsgrundsatz

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Begründung ablehnt, daß die Aussage der Zeugen seine Überzeugung nach Lage der Umstände nicht hätte ändern können (BVerwGE Bd. 2 s. 329). b) Die Beweiserhebung Zunächst fordert der Vorsitzende des Gerichts, wenn nicht ein Vorbescheid in Frage kommt (vgl. u. Ziff. XV), mit der Zustellung der Klage den Beklagten auf, sich zur Klage schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten zu äußern, wofür eine bestimmte- sog. richterliche, nach § 57 VwGO, § 224 Abs. 2 ZPO ggf. verlängerbare - Frist gesetzt werden kann (vgl. § 85 VwGO und o. Ziff. I v); wegen des Inhalts vgl. § 130 ZPO, § 173 VwGO und wegen der erforderlichen Beifügung von Abschriften an die übrigen Beteiligten§ 81 VwGO, § 133 ZPO. Entsprechend wird auch im weiteren Verfahren mit Bezug auf dieweiteren Erklärungenund Gegenerklärungen der Beteiligten verfahren. Die Beteiligten sollen zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung- sog. vorbereitende- Schriftsätze einreichen, wozu sie auch der Vorsitzende unter Fristsetzung auffordern kann; die Schriftsätze, von denen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden sollen, sind diesen von Amts wegen zuzustellen(§ 56). Urkunden, auf die in ihnen Bezug genommen wird, sind in Ur- oder Abschrift oder in einem Auszug beizufügen; sind die Urkunden dem Gegner bereits bekannt oder sehr umfangreich, so genügt die genaue Bezeichnung mit dem Anerbieten, Einsicht bei Gericht zu gewähren (vgl. § 81, 86 VwGO). Das Gericht erhebt den Beweis grundsätzlich unmittelbar in der mündlichen Verhandlung (Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme). Es kann insbesondere Augenschein einnehmen, Zeugen und Sachverständige sowie Beteiligte vernehmen, ferner Urkunden heranziehen, zufolge des Untersuchungsgrundsatzes sich aber auch sonstiger Erkenntnismittel, wie Auskünfte von Behörden, Inhalt beigezogener Akten, bedienen (vgl. BVerwGE Bd. 4 S. 312). Zeugen im besonderen sind, vorbehaltlich der Vorschriften über die unbeeidigte Vernehmung gewisser Personen (§ 393 ZPO) zu beeidigen, wenn das Gericht dies mit Rücksicht auf die Bedeutung einer Aussage oder zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage für geboten erachtet und die Beteiligten auf die Beeidigung nicht verzichten(§§ 391, 393 ZPO; vgl. auch noch Art. 11 Truppenvertrag). Eines Beweisbeschlusses (§§ 358 ff., § 98 VwGO) bedarf es, außer dem Falle der Beteiligtenvernehmung nach § 450 ZPO, § 173 VwGO, nur, wenn ein besonderes Verfahren erforderlich ist, wie bei der Beweiserhebung durch einen beauftragten oder - zufolge der allgemeinen Rechts- und Amtshilfe aller Gerichte und Behörden nach Art. 35 GG, § 14 VwGO- ersuchten Richter. Das Gericht kann das persönliche Erscheinen eines Beteiligten zum Zweck der Aufklärung anordnen und für den Fall des Ausbleibens die gleichen Strafen wie gegen einen im

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

Vernehmungstermin nicht erschienenen Zeugen mit Ausnahme der Haftstrafe, d. h. nach der VO über Vermögensstrafen und Bußen v. 6. Februar 1924 (RGBl I S. 44) eine Geldstrafe in Höhe von 1 bis 1000 DM androhen (vgl. § 380 ZPO, § 98 VwGO) und bei schuldhaftem Ausbleiben durch Beschluß die angedrohte Strafe festsetzen(§ 95 VwGO; Beschwerde mit aufschiebender Wirkung:§§ 146,149 VwGO); Androhung und Festsetzung der Strafe können wiederholt werden 41 • Das Gericht kann ferner einer beteiligten öffentlich-rechtlichen Körperschaft oder Behörde aufgeben, zur mündlichen Verhandlung einen Beamten oder Angestellten zu entsenden, der mit einem schriftlichen Nachweis über die Vertretungsbefugnis versehen und ausreichend über die Sach- und Rechtslage unterrichtet ist (§ 95 Abs. 3). All dies gilt auch dann, wenn von den Beteiligten keine dahingehenden Anträge gestellt worden sind (vgl. Pr. OVG Bd. 38 S. 138, Bd.100 S.162) oder auch, wenn sie in ihren Erklärungen völlig übereinstimmen (vgl. dazu Pr. OVG Bd. 52 S. 237). Der Vorsitzende oder ein von ihm zu bestimmender Richter hat schon vor der mündlichen Verhandlung alle Anordnungen zu treffen, die notwendig sind, um den Rechtsstreit- entsprechend § 272 b Abs. 1 ZPO - möglichst in einer einzigen mündlichen Verhandlung (sog. Zusammendrängungs- oder Konzentrationsgrundsatz) zu erledigen. Er ist berechtigt, die Beteiligten zur gütlichen Beilegung des Rechtsstreits zu laden und einen Vergleich entgegenzunehmen; im übrigen gelten die Vorschriften des§ 272 b Abs. 2, 3 und 4 Satz 1 und 2 ZPO entsprechend, wie bezüglich der Erhebung von Urkunden und Einholung von Auskünften von Behörden und Beamten (§ 87 VwGO). Das Gericht kann in geeigneten Fällen schon vor der mündlichen Verhandlung durch eines seiner Mitglieder als beauftragten Richter Beweis erheben lassen oder unter Bezeichnung der einzelnen Beweisfragen ein anderes Gericht als ersuchten Richter um die Beweiserhebung ersuchen (§ 96 VwGO), was - entsprechend § 355 ZPO - eine Abweichung von dem Unmittelbarkeitsgrundsatz bedeutet. Die Beteiligten (§ 63) werden von allen Beweisterminen zwecks Ermöglichung der Teilnahme benachrichtigt und dazu geladen (Zustellung nach § 56, soweit nicht eine Verkündung stattgefunden hat) und können der Beweisaufnahme, die nicht öffentlich ist (§ 169 GVG, § 55 VwGO, vgl. u. Ziff. XI), beiwohnen (Grundsatz der Parteiöffentlichkeit der Beweisaufnahme). Die Ergebnisse der Beweisaufnahme dürfen bei der Entscheidung nur verwertet werden, wenn den Beteiligten Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden ist(§ 108 Abs. 2; vgl. u. Ziff. VIII); Heilung dieses Mangels durch 41 Ist Beteiligter eine juristische Person oder eine Vereinigung, so ist die Strafe dem nach Gesetz oder Satzung Vertretungsberechtigten anzudrohen und gegen ihn festzusetzen (§ 95 Abs. 2 VwGO). Zustellung nach § 56 VwGO. Beweisbeschlüsse und Beschlüsse über die Ablehnung von Beweisanträgen können nach§ 146 Abs. 2 VwGO nicht mit der Beschwerde angefochten werden. Vgl. noch das Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen i. d. F. v. 1. Okt. 1969 (BGBl I S. 1757).

Der Untersuchungsgrundsatz

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Verzicht oder Nichtrüge entsprechend§ 295 ZPO, § 173 VwGO (BVerwGE Bd. 8 S. 149). Im übrigen ist ein Verstoß dagegen ein Revisionszulassungsgrund und unbedingter Revisionsgrund nach §§ 132 Abs. 2 Nr. 3 und § 138 Nr. 3. Die Beteiligten können unmittelbar, d. h.- anders als z. T. nach§ 397 ZPO- ohne Vermittlung des Gerichts oder seines Vorsitzenden, an Zeugen und Sachverständige sachdienliche Fragen richten; wird eine Frage beanstandet, so entscheidet das Gericht(§ 97 VwGO). Soweit das Gesetz nicht abweichende Vorschriften enthält oder sich aus dem Untersuchungsgrundsatz nichts anderes ergibt, sind auf die Beweisaufnahme die Vorschriften der ZPO (§§ 358 bis 444 und 450 bis 494) entsprechend anzuwenden (§ 98 VwGO}, daher u. a. insbesondere auch die Vorschriften über eine eidliche Vernehmung der Zeugen nach§ 391 und der Beteiligten nach§§ 450 bis 452 ZPO (wobei jedoch der Verzicht auf die Beeidigung durch den Gegner nach § 452 Abs. 3 ZPO wegen des Untersuchungsgrundsatzes für sich allein nicht in Betracht kommt). So gelten auch die Vorschriften über die Sicherung des Beweises nach den §§ 485 ff. ZPO. Damit ist insofern eine erfreuliche Übereinstimmung mit dem bürgerlichen Rechtsverfahren herbeigeführt. Behörden jeder Art - sei es des Staates (Bund und Länder), der Gemeinden und Gemeindeverbände oder sonstiger öffentlich-rechtlicher Körperschaften- sind zur Vorlegung von Urkunden und Akten und zu Auskünften verpflichtet, soweit nicht das Bekanntwerden ihres Inhalts dem Wohle des Bundes oder eines deutschen Landes Nachteile bereiten würde oder wenn Vorgänge nach einem Gesetz oder ihrem Wesen nach geheimgehalten werden müssen (wie z. B. Prüfungsakten: BVerwGE Bd. 7 S. 153, Bd. 14 S. 31, oder ein Schulkonferenzbeschluß, durch den eine Schulstrafe verhängt wird: BVerwGE Bd. 15 S. 267). In diesem Falle kann die zuständige oberste Aufsichtsbehörde die Vorlage von Urkunden oder Akten, die sich in ihrem oder einer nachgeordneten Behörde Gewahrsam befinden, und die Erteilung der Auskunft verweigern. Auf Antrag eines Beteiligten (§ 63) entscheidet das Gericht der Hauptsache durch Beschluß (wozu nach § 101 Abs. 3 mündliche Verhandlung nicht erforderlich ist}, ob glaubhaft gemacht ist, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für die Verweigerung der Vorlage von Urkunden und Akten und der Erteilung von Auskünften vorliegen; die oberste Aufsichtsbehörde, welche diese Erklärung abgegeben hat, ist zu diesem Verfahren beizuladen. Der Beschluß kann selbständig mit der Beschwerde angefochten werden; über sie entscheidet bei Beschlüssen des VO das OVG, das BVerwG nur, wenn das OVG erstmalig mit der Sache befaßt war (§§ 99, 152 VwGO; ähnlich§ 96 StPO). Ist rechtskräftig entschieden, daß nicht glaubhaft gemacht ist, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für die Verweigerung der Vorlage von Urkunden und Akten und die Nichterteilung von Auskünften vorliegen, so sind die Behörden zur Heraus126 Merk

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§

72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

gabeder Urkunden und Akten bzw. zur Erteilung der Auskünfte verpflichtet (was das Gesetz als selbstverständlich nicht ausdrücklich ausspricht). Die Beteiligten (vgl. § 63) haben in weitestgehender Ausgestaltung des Grundsatzes der Parteiöffentlichkeit der Beweisaufnahme und des Rechts auf gerichtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG; so treffend SchunckDe Clerck, VwGO, Bem. 1 zu§ 100) das- gegenüber früher klar ausgesprochene Recht auf Einsicht in die Gerichtsakten und die dem Gericht - von anderen Behörden, insbesondere Verwaltungsbehörden - vorgelegten Akten(§ 100) auf der Geschäftsstelle; sie können sich durch die Geschäftsstelle auf ihre Kosten Ausfertigungen - d. h. beglaubigte Abschriften öffentlicher Urkunden, die von Behörden oder Beamten ausgestellt werden, von denen die Urschrift stammt; sie sind dazu bestimmt, im Verkehr die Urschrift zu ersetzen: so zutreffend Klinger, VwGO S. 473- sowie Auszüge und Abschriften erteilen lassen; nach dem Ermessen des Vorsitzenden können die Akten dem bevollmächtigten Rechtsanwalt zur Mitnahme in seine Wohnung oder Geschäftsstelle übergeben werden. Dagegen werden die Entwürfe von Urteilen, Beschlüssen und Verfügungen, die Arbeiten zu ihrer Vorbereitung, ferner die Schriftstücke, die Abstimmungen oder Strafverfügungen (vgl. §§ 55, 95 VwGO) betreffen, weder vorgelegt noch abschriftlich mitgeteilt. Das Gericht hat ggf. auch darauf hinzuwirken, daß die erforderlichen Beweisantretungen erfolgen (Pr. OVG Bd. 91 S. 226); ein in der mündlichen Verhandlung- nicht etwa bloß in einem vorbereitenden Schriftsatz- gestellter Beweisantrag kann, wie schon erwähnt, nur durch Gerichtsbeschluß mit Begründung abgelehnt werden(§ 86 Abs. 2). Eine Abweichung von dem Grundsatz der Unmittelbarkeit besteht nur in den gesetzlich bestimmten Fällen; so kann- abgesehen von den bereits oben angeführten Fällen- auch eine schriftliche Einvernehmung von Zeugen und von Sachverständigen nur unter bestimmten Voraussetzungen erfolgen (§§ 377 Abs. 3 und 4, 411 ZPO und § 98 VwGO; vgl. dazu BVerwGE Bd. 2 S. 310). Vgl § 377 Abs. 3 und 4 ZPO: "Bildet den Gegenstand der Vernehmung eine Auskunft, die der Zeuge voraussichtlich an der Hand seiner Bücher oder anderer Aufzeichnungen zu geben hat, so kann das Gericht anordnen, daß der Zeuge zum Termin nicht zu erscheinen braucht, wenn er vorher eine schriftliche Beantwortung der Beweisfrage unter eidesstattlicher Versicherung ihrer Richtigkeit einreicht. Das gleiche kann auch in anderen Fällen geschehen, sofern das Gericht nach Lage der Sache, insbesondere mit Rücksicht auf den Inhalt der Beweisfrage, eine schriftliche Erklärung des Zeugen für ausreichend erachtet und die Parteien damit einverstanden sind."

Der Untersuchungsgrundsatz

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Im übrigen kann nur, wenn die persönliche Vernehmung eines Zeugen nicht mehr möglich ist, wie im Falle des Todes, eine schriftliche Aussage im Falle der Echtheit im Wege des Urkundenbeweises verwertet werden (vgl. dazu § 416 ZPO - mit freier Beweiswürdigung des Inhalts der Erklärung- und BVerwGE in DVB11960 S. 731). c) Keines Beweises bedürfen entsprechend § 291 ZPO (§ 173 VwGO) offenkundige Tatsachen (vgl. Pr. OVG Bd. 35 S. 308, Bd. 57 S. 354, Bd. 74 S. 72, BVerfGE Bd. 10 S. 183). Es kann sich dabei entweder um allgemeinkundige Tatsachen handeln, die von der Allgemeinheit, d. h. in einem unbestimmt großen Personenkreis, m. a. W. von jedermann, als gewiß betrachtet werden; oder aber um gerichtskundige Tatsachen i. e. S., d. h. solche, die in einer eigenen Amtshandlung des Richters bestehen oder Gegenstand seiner amtlichen Wahrnehmung gebildet haben, die ihm also vermöge seiner amtlichen Tätigkeit bekannt geworden sind im Gegensatz zu bloß privaten Kenntnissen eines Richters. Auch die gerichtskundigen Tatsachen aber sind zufolge des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs vom Gericht zum Gegenstand der Verhandlung zu machen (BVerfGE a.a.O.).

Geständnisse bestimmter Tatsachen und Nichtbestreitung behaupteter Tatsachen (vgl. §§ 138 Abs. 2 und 3, 288 ZPO) haben infolge des Untersuchungsgrundsatzes keine den Beweis erübrigende Bedeutung, sind vielmehr frei zu würdigen (vgl. auch BVerwGE Bd. 4 S. 315). d) Infolge des Untersuchungsgrundsatzes besteht zwar keine Beweislast als (subjektive) Beweisführungslast eines Beteiligten im Sinne des bürgerlichen Rechtsverfahrens entsprechend der dort beim Verhandlungsgrundsatz sich ergebenden Behauptungs- und Beweislast; aber wenn die Beweiserhebung zu keinem sicheren Ergebnis geführt hat- wie z. B auch bezüglich des Vorliegens der Voraussetzungen einer geltend gemachten Ausnahmevorschrift (vgl. BVerwGE Bd. 3 S. 245, 273, ferner Bd. 12 S. 235, Bd. 13 S. 36, Bd. 14 S. 10, 186, Bd. 18 S. 71, Bd. 20 S. 211, 224 f., Bd. 21 S. 213) -, kann dies zum Nachteil eines Beteiligten ausschlagen, dessen Belange (z. B. bei dem Gesuch um eine Vergünstigung, Erlaubnis oder Verleihung usf.) eine Aufklärung in bestimmter Richtung erfordert hätten, um ein günstiges Ergebnis zu erlangen, soweit nichts Besonderes bestimmt ist; dies z. B. nach § 135 Abs. 3 BBG, wonach ein Beamter, der nach Art seiner dienstlichen Verrichtungen oder der Erkrankung an gewissen- durch Rechtsverordnung der Bundesregierung bestimmtenKrankheiten besonders ausgesetzt ist, an einer solchen Krankheit erkrankt, dies als Dienstunfall gilt, es sei denn, das der Beamte sich die Krankheit außerhalb des Dienstes zugezogen hat: Beweislast des Dienstherrn, daß ein der Ansteckung an bestimmten Krankheiten besonders ausgesetzter Beamter sich nicht im Dienste angesteckt hat. So ist es, ganz allgemein gesprochen- ähnlich wie im bürgerlichen Rechtsstreit-, 126°

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

Sache desjenigen, der ein Recht oder eine Vergünstigung für sich in Anspruch nimmt, darzutun, daß die Voraussetzungen dafür gegeben sind, d. h. die rechtsbegründenden Tatsachen darzutun, wobei das Gesetz z. T. schon an das Gesuch ganz bestimmte Anforderungen (Unterlagen, Nachweise) stellt, wie z. B. bei einem Baugesuch oder Antrag nach §§ 16 ff. GewO; umgekehrt ist es Sache dessen, der rechtshindernde oder rechtsvernichtende oder Ausnahmetatsachen geltend machen will, deren Vorliegen darzutun, ohne daß es darauf ankäme, welche Rechtsstellung verfahrensrechtlich als Beteiligter der Betreffende im Rechtsstreit einnimmt. So ist z. B. der Wegfall der Bereicherung nach§ 87 Abs. 2 BBG i. V. m. § 818 Abs. 3 BGB nicht von Amts wegen, sondern nur dann zu beachten, wenn der Beamte oder Versorgungsempfänger sich darauf beruft (vgl. BVerwGE Bd. 8 S. 270, Bd. 16 S. 8). In diesem eingeschränkten Sinne mag man auch von einer Beweislast im gegenständlichen (objektiven) Sinnetrotz des Untersuchungsgrundsatzes sprechen (vgl. BVerwGE Bd. 3 S. 115, Bd. 5 S. 34, Bd. 9 S. 100, Bd. 10 S. 271, Bd. 14 S. 286). So wird es insbesondere z. B. auch ggf. Sache des Anfechtungsklägers sein, zu beweisen, daß die tatsächlichen Voraussetzungen für eine angefochtene Verwaltungsverfügung nicht vorgelegen haben, oder daß der angefochtene Verwaltungsbescheid rechtswidrig ist (vgl. Pr. OVG Bd. 67 S. 314, BVerwGE Bd. 3 S. 245; a. A. zu Unrecht Ule, Verwaltungsprozeßrecht 3. A. S. 163), genauer gesagt, es ihm zur Last fällt, wenn dieser Nachweis trotzHandhabungdes Untersuchungsgrundsatzes nicht gelingt42 • 43 ; entsprechendes gilt von der Leistungs- und bejahenden Feststellungsklage, während dies bei der verneinenden Feststellungsklage umgekehrt von dem sich eines Rechtes gegenüber dem Kläger berührneoden Beklagten zu sagen ist. 42 Die Beteiligten können zur Entscheidung über die Klage ihre tatsächlichen und rechtlichen Angaben ergänzen und berichtigen (vgl. auch Pr. OVG Bd. 64 S. 81, 85, Bd. 92 S. 38). Ihre Schriftsätze können für die Entscheidung auch dann noch berücksichtigt werden, wenn sie nach Erlaß eines ohne mündliche Verhandlung ergehenden Bescheids in den Bereich des VG gelangen, es sei denn, daß der Bescheid den Beteiligten schon vorher zugestellt worden ist (vgl. Pr. OVG Bd. 73 S. 442), jedoch unheselladet des Anhörungsgrundsatzes. 43 Ein Recht, einen Sachverständigen mit bindender Wirkung für das Gericht abzulehnen, steht den Beteiligten- anders als im bürgerlichen Rechtsverfahren nach§ 406 ZPO- infolge des Untersuchungsgrundsatzes nicht zu, soweit nichts anderes bestimmt ist (vgl. dazu Pr. OVG Bd. 86 S. 385), so daß das Gericht unbeschränkt darüber zu entscheiden hat, ob die Vernehmung stattzufinden hat. Die Vereidigung der Zeugen ist nicht unbedingt erforderlich; sie steht im Ermessen des Gerichts. Vgl. jetzt §§ 96 ff. VwGO. Da das VG sich zur Feststellung des Sachverhalts jeden tauglichen Beweismittels bedienen kann, ist es auch nicht gezwungen, Personen, die über eine Beweisfrage Auskunft erteilen können, als Zeugen zu hören, sondern es kann ggfs. eine schriftliche Auskunft dieser Personen zur Aufklärung des Sachverhalts für ausreichend erachten, wie dies jetzt auch für das bürgerliche Rechtsverfahren (vgl. § 377 Abs. 3 und 4 ZPO, s.o.) für bestimmte Fälle vorgesehen ist (vgl. Pr. OVG Bd. 87 S. 183 und jetzt §§ 96 ff. VwGO).

Der Untersuchungsgrundsatz

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e) Es gilt sodann der Grundsatz der freien Beweiswürdigung, wonach das Gericht nach der freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrensdem von den Beteiligten, dem Vorsitzenden oder Berichterstatter als Inhalt der Akten (§ 103 Abs. 2) Vorgetragenen und dem Ergebnis der Beweisaufnahme- gewonnenen Überzeugung zu entscheiden hat, nämlich ob der in Frage kommende Sachverhalt "mit einem, jeden vernünftigen Zweifel ausschließenden Grad von Wahrscheinlichkeit" als wahr anzusehen ist oder nicht (vgl. BGHZ Bd. 18 S. 318, ferner RGZ Bd. 102 S. 213). Eine Besonderheit enthält z. B. § 1 Abs. 3 BVersG i. d. F. vom 20. Januar 1967, wonach zur Anerkennung einer Gesundheitsstörung als Folge einer Schädigung die Wahrscheinlichkeit des ursächlichen Zusammenhangs genügt; entsprechend§ 41 Abs. 2 BEG i. d. F. v. 14. September 1965 (BGBl I S. 1315). Hierbei kann auch - wie z. B. bei Dienstunfällen - der in der höchstrichterlichen Rechtsprechung im bürgerlichen Schadensersatzrecht entwickelte Anscheinsbeweis (Beweis des ersten Anscheins) von Bedeutung werden, in dem Sinne, "daß auf erste Sicht ein ursächlicher Zusammenhang zwischen einem bestimmten Ereignis und einem Schaden"- wie z. B. zwischen Trunkenheit eines Versicherungsnehmers und seinem Unfall- "besteht, wie es bei typischen, in ähnlicher Weise immer wieder vorkommenden Geschehensabläufen nach allgemeiner Erfahrung des täglichen Lebens der Fall ist; sind keine Tatsachen erwiesen, welche die Möglichkeit eines von dem typischen Geschehensablauf abweichenden Geschehens dartun, so bedarf es für den Ursachenzusammenhang keines weiteren Nachweises (BGHZ Bd. 18 S. 318)": BVerwGE Bd. 14 S. 184, Bd. 20 S. 231; vgl. auch RGZ Bd. 150 S. 215. Der Anscheinsbeweis ergibt einen vollen Beweis, und nicht bloß eine Umkehrung der Beweislast (BVerwGE a.a.O.), d. h. im Sinne einer bloßen Vermutung, läßt aber den Gegenbeweis im Einzelfalle zu. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind(§ 108 VwGO); dies gilt wie für die Urteile, so auch für die Beschlüsse und Vorbescheide(§§ 108, 122, Abs. 1). f) In gewissen- minderwichtigen oder schleunig zu behandelndenFällen genügt statt des vollen Beweises, d. h. der Überzeugung von der an Gewißheit grenzenden Wahrscheinlichkeit, daß eine Tatsache wahr oder nicht wahr ist- wie dies für die Regel verlangt wird-, eine bloße Glaubhaftmachung, d. h. eine bloß überwiegende Wahrscheinlichkeit vom Vorhandensein oder Nichtvorhandensein einer bestimmten Tatsache. Entsprechend§ 294 ZPO kann sich der Beteiligte hierbei aller Beweismittel bedienen, auch zur Versicherung an Eides Statt zugelassen werden, wobei jedoch eine Beweisaufnahme, die nicht sofort erfolgen kann, unstatthaft ist. So z. B. bei der Ablehnung von Gerichtspersonen (§ 54 VwGO, § 44 ZPO), bei dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 60 VwGO), bei dem Gesuch um einstweilige Anordnung (§ 123 VwGO,

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

§§ 920 f. ZPO), bei der Kostenfestsetzung (§ 164 VwGO, § 104 ZPO) und im Armenrechtsverfahren (§ 166 VwGO, § 118 a ZPO). g) Wie im bürgerlichen Rechtsverfahren gilt das Recht des Staates, d. h. des Bundes wie auch des Landes, dem das Gericht angehört, als bekannt und bedarf keines Beweises (iura novit curia), während das in einem anderen Staate geltende Recht, die Gewohnheitsrechte und Satzungen (z. B. einer Gemeinde) nur insofern ggf. des Beweises bedürfen, als sie dem Gericht, auchtrotzetwaiger Nachforschungen von Amts wegen, unbekannt sind; bei der Ermittlung dieser Rechtssätze ist das Gericht auf die von den Beteiligten beigebrachten Beweise nicht beschränkt, sondern befugt, auch andere Erkenntnisquellen zu benutzen und zum Zwecke einer solchen Benutzung das Erforderliche anzuordnen (§ 293 ZPO, § 173 VwGO). h) Aus dem Untersuchungsgrundsatz ergibt sich auch, daß im Falle des Ausbleibenseines Beteiligten, wie bereits bemerkt (o. Ziff. VI), kein Versäumnisverfahren nach Art des bürgerlichen Rechtsverfahrens (§§ 330 ff. ZPO) mit Antrag eines Beteiligten auf Erlaß eines Versäumnisurteils stattfindet(§ 102 Abs. 2 VwGO).

VIII. Der Anhörungsgrundsatz Weiter gilt auch im Verfahren des Untersuchungsgrundsatzes der sog. Anhörungsgrundsatz, d. h. es darf eine Tatsache oder ein Beweisergebnis der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden, bezüglich deren nicht den Beteiligten Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden ist; es darf insbesondere niemand auf Grund einer Unterlage verurteilt werden, zu deren Anfechtung er nicht in der Lage war (vgl. Pr. OVG Bd. 12 S. 64, Bd. 61 S. 461; BVerfGE Bd. 1 S. 429, Bd. 5 S. 22, Bd. 6 S. 12, Bd. 7 S. 57, 95, 278, Bd. 8 S. 89, 208, 253, Bd. 9 S. 123, 261, Bd. 10 S. 183, Bd. 11 S. 218; BVerwGE Bd. 2 S. 343,Bd.7 S. 230). Mit Recht wird dieser Grundsatz auch auf rechtliche Gesichtspunkte angewendet, so daß also eine Verurteilung aus Rechtsgründen nicht erfolgen darf, zu denen den Beteiligten nicht Gelegenheit zur Äußerung gegeben war. Die Verletzung dieser Vorschrift begründet einen wesentlichen Verfahrensmangel, und zwar gilt dies auch im Falle der Versäumnis (vgl. Pr. OVG Bd. 96 S. 106). Es handelt sich um einen jetzt in Art. 103 GG ausgesprochenen verfassungsrechtlichen Grundsatz, daß jedermann vor Gericht Anspruch auf rechtliches Gehör hat; es ist ein Gebot der Achtung der Menschenwürde, daß jeder Mensch im Verfahren vor dem Gericht nicht lediglich als "Gegenstand" behandelt wird (BVerfG). Vgl. dazu noch aus dem früheren Recht§§ 46, 54 Abs. 2 Buchst. c) BVerwGG, § 72 Abs. 2 MRVO Nr. 165, § 78 südd. VGG, Art. 18 württ. VRPfiG, §§ 65, 66, 68 pr. LVG und dazu Pr. OVG Bd. 1 S. 313, Bd. 12 S. 64, Bd. 20 S. 191, Bd. 24 S. 104, Bd. 27 S. 318, Bd. 28

Der Amtsbetrieb

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S. 83, Bd. 34 S. 214, Bd. 76 S. 502; ferner BVerwGE Bd. 2 S. 343, Bd. 4 S. 158 und jetzt § 108 Abs. 2 VwGO. Danach darf entsprechend der angeführten Verfassungsbestimmung das Urteil nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern koi:mten, d. h. ihnen Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden ist44 • Nach § 138 Ziff. 3 VwGO bildet es einen unbedingten Revisionsgrund, wenn einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war; vgl. im übrigen noch§ 130 Abs. 1 Nr. 2, § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Jedoch kann ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG geheilt werden, wenn das rechtliche Gehör im Rechtsmittelzug gewährt wird und das Rechtsmittelgericht in der Lage ist- wie in der Berufungsstufe -,das Vorbringen zu berücksichtigen (vgl. BVerfGE Bd. 5 S. 22). Hierbei ist jedoch entsprechend der Rechtsprechung des BVerfG die Einschränkung zu machen, daß diese Anhörungspflicht bei vorläufigen Entscheidungen, einstweiligen Anordnungen und Beschlüssen, welche die Rechtsstufe nicht beenden, entfällt, wo nach den Umständen die vorherige Anhörung der Beteiligten nicht möglich ist (vgl. den Bericht des Rechtsausschusses des BT, S. 6). Diesem Grundsatz entsprechend werden die Klageschrift und die weiteren Erklärungen und Gegenerklärungen den anderen Beteiligten zur Ermöglichung der Stellungnahme zugänglich gemacht. Diese erhalten auch in der mündlichen Verhandlung das Wort, um ihre Anträge zu begründen, und es hat der Vorsitzende die Streitsache mit den Beteiligten tatsächlich und rechtlich zu erörtern; so sind auch die Beteiligten von allen Beweisterminen zu benachrichtigen und können der Beweisaufnahme beiwohnen und insbesondere auch den Zeugen und Sachverständigen sachdienliche Fragen vorlegen (§§ 96, 97, 104 VwGO). Hat eine mündliche Verhandlung nicht stattgefunden (§ 101 Abs. 2 VwGO), so dürfen in Schriftsätzen eines Beteiligten vorgebrachte Tatsachen nur berücksichtigt werden, wenn den anderen Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben war (vgl. dazu auch § 86 Abs. 4 VwGO). IX. Der Amtsbetrieb

Das Verfahren erhält, nachdem es durch Eingang der Klage (bzw. des Antrags) bei Gericht in Gang gesetzt worden ist, seinen Fortgang nicht durch das Betreiben der Beteiligten, sondern durch das Gericht: d. h. es gilt der Grundsatz des Amtsbetriebs, und nicht des Parteibetriebs, wie dies auch im amtsgerichtliehen Verfahren des bürgerlichen Rechtsstreits seit 1909 und z. T. auch im landgerichtliehen Verfahren (nach§§ 214, 261 a und§ 262 b ZPO) durchgeführt ist. Das Gericht (der Vorsitzende) verfügt von Amts wegen, nachdem sozusagen der erste Anstoß vom Kläger mit der Klage erfolgt ist, die Zustellung der Klage an den Beklagten, be44

Zuziehung der Beteiligten bei Ortsbesichtigungen nach§ 143 FlurberG.

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

stimmt ohne Antrag den Zeitpunkt einer etwaigen mündlichen Verhandlung, ordnet die Ladung der Beteiligten (§ 102), die Zustellungen, insbesondere auch des Urteils(§§ 56, 116 VwGO; § 216 ZPO, § 173 VwGO), die Beweisaufnahme und deren Umfang von Amts wegen an; die Beteiligten können ggf. nur Anregungen geben. X. Der Mündlichkeitsgrundsatz und der Gang der Verhandlung

a) D e r M ü n d 1 i c h k e i t s g r u n d s a t z und der Unmittelbarkeitsgrundsatz Im allgemeinen ist vorgesehen eine mündliche Verhandlung nach Art des bürgerlichen Rechtsstreits, so daß es also zu einer streitigen (kontradiktorischen) Verhandlung der Beteiligten kommen kann. Nach § 101 Abs. 1 VwGO entscheidet das Gericht, soweit nichts anderes bestimmt ist - wie insbesondere bei Beschlüssen und Vorbescheiden (vgl. §§ 101 Abs. 3, 122, 84) - auf Grund mündlicher Verhandlung. D. h. grundsätzlich muß der Entscheidung eine mündliche Verhandlung vorangehen, und nur das in der mündlichen Verhandlung Vorgetragene kann der Entscheidung zugrunde gelegt werden, und nur von den Richtern, die der - ggf. letzten- mündlichen Verhandlung beigewohnt haben (vgl. dazu aber auch noch§ 103 Abs. 2). Damit ist nicht nur der Mündlichkeitsgrundsatz, sondern auch zugleich der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Verhandlung vor dem erkennenden Gericht selbst, vorbehaltlich bestimmter Ausnahmen (vgl. §§ 87, 96 VwGO) festgelegt. Mit- "klarem, eindeutigem und vorbehaltlosem"- Einverständnis aller Beteiligten (vgl. BVerwGE Bd. 6 S. 18, Bd. 7 S. 230) kann jedoch das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 101 Abs. 2, entsprechend der jetzigen Regelung des§ 128 ZPO). In diesem Falle wird dann die Verkündung des Urteils durch Zustellung an die Beteiligten ersetzt (§ 116 Abs. 3 VwGO); es ist dann auch nicht nur das etwa mündlich Vorgebrachte, sondern auch das schriftliche Vorbringen- vorbehaltlich des oben erwähnten Anhörungsgrundsatzes- zu berücksichtigen. Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, wie einstweilige Anordnungen und sonstige Beschlüsse (§ 101 Abs. 3, 123), können ohne mündliche Verhandlung erfolgen, soweit nichts anderes bestimmt ist; bei Vorbescheiden(§ 84) kommt eine solche nicht in Betracht. Mündliche Verhandlung ist dagegen auch vorgesehen für die Entscheidung des Großen Senats beim BVerwG und beim OVG (§§ 1, 12). Sobald der Termin der mündlichen Verhandlung durch den Vorsitzenden bestimmt ist (§ 216 Abs. 2 ZPO, § 173 VwGO), sind die Beteiligten (§ 63) -zur Ermöglichung der Vorbereitung der Verhandlung- mit einer Ladungsfrist von mindestens zwei Wochen, bei dem BVerwG von mindestens vier Wochen, durch den Urkundsbeamten der

Der Mündlichkeitsgrundsatz und der Gang der Verhandlung

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Geschäftsstelle zu laden (vgl. § 261 a ZPO, § 173 VwGO) durch Zustellung (§§ 56, 57 VwGO); wegen der Zustellung an den Bevollmächtigten vgl. § 67 Abs. 3 Satz 3 VwGO. In dringenden Fällen kann der Vorsitzende die Frist abkürzen. In der Ladung ist darauf hinzuweisen, daß beim Ausbleiben eines Beteiligten auch ohne ihn verhandelt und entschieden werden kann - was auch eine gewisse Abbiegung des Mündlichkeitsgrundsatzes bedeutet. Entsprechend § 272 b ZPO hat zur Beschleunigung des Verfahrens der Vorsitzende oder ein von ihm zu bestimmender Richter schon vor der mündlichen Verhandlung alle Anordnungen zu treffen, die notwendig sind, um den Rechtsstreit möglichst in einer mündlichen Verhandlung zu erledigen, wie oben bereits bemerkt; er ist berechtigt, die Beteiligten zur gütlichen Beilegung des Rechtsstreits zu laden und einen Vergleich entgegenzunehmen; dabei gelten die Vorschriften der §§ 272 b Abs. 2, 3 und 4 Satz 1 und 2 ZPO entsprechend (§ 87 VwGO). Wegen der Beweiserhebung vor der mündlichen Verhandlung durch einen beauftragten oder ersuchten Richter vgl. § 96 Abs. 2 und wegen der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung durch die Beteiligten mittels Einreichung von Schriftsätzen vgl. o. Ziff. VII b). Dadurch, daß grundsätzlich nicht nur die mündliche Verhandlung, sondern auch die Beweisaufnahme vor dem erkennenden Gericht stattfindet (vgl. o. Ziff. VII b), ist somit zugleich der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Verhandlung und der Beweisaufnahme (vgl. § 96) vor dem Gericht mit den angeführten Ausnahmen durchgeführt. Die mündliche Verhandlung findet in der Regel an der Gerichtsstelle am Sitze des Gerichts statt; jedoch können die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit Sitzungen auch außerhalb des Gerichtssitzes abhalten, wenn dies zur sachdienlichen Erledigung notwendig ist (§ 120 Abs. 3 VwGO). b) Der Gang der Verhandlung 1. Der Vorsitzende eröffnet und leitet die mündliche Verhandlung; ihm liegt auch die Handhabung der Sitzungspolizei zur Wahrung der äußeren Ordnung in der Sitzung ob (vgl. § 55 VwGO i. V. m. § 176 GVG und unten Ziff. XI). Nach Aufruf der Sache trägt er oder der Berichterstatter den wesentlichen Inhalt der Akten vor, was den Parteivorträgen im bürgerlichen Rechtsverfahren (§ 137 Abs. 2 ZPO) entspricht. Darauf erhalten die Beteiligten, d. h. vor allem der Kläger und der Beklagte, sowie der etwaige Beigeladene, der Oberbundesanwalt bzw. der Vertreter der öffentlichen Belange ("des öffentlichen Interesses"), wenn er sich am Verfahren beteiligt, das Wort, um ihre Anträge zu stellen und zu begründen (§ 103 VwGO). Wie schon (oben Ziff. III) dargelegt worden ist, muß in dem Verfahren vor dem BVerwG sich jeder Beteiligte

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule als Bevollmächtigten vertreten lassen; ebenso, daß vor dem VG und dem OVG jeder Beteiligte in jeder Lage des Verfahrens sich durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen und auch in der mündlichen Verhandlung sich eines Beistandes bedienen kann, sofern diese zum sachgemäßen Vortrag fähig sind. Das Gericht kann auch das persönliche Erscheinen eines Beteiligten anordnen mit den im Falle des Ausbleibens sich u. U. ergebenden Folgen (vgl. oben Ziff. III d und Ziff. VII). Es besteht eine Aufklärungspflicht des Vorsitzenden - ähnlich wie nach§ 139 ZPO- (vgl. dazu auch Pr. OVG Bd. 91 S. 236 und BVerwGE Bd. 8 S. 29: Hinweis, daß aus einer unberechtigten Weigerung des Klägers, sich ärztlich untersuchen zu lassen, u. U. nachteilige Schlüsse gezogen werden können). Er hat die Streitsache mit den Beteiligten tatsächlich und rechtlich zu erörtern(§ 104 VwGO); er hat darauf hinzuwirken, daß Formfehler beseitigt, unklare Anträge erläutert, sachdienliche Anträge gestellt, ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt, ferner alle für die Feststellung und Beurteilung eines Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden (vgl. § 86 VwGO dazu BVerwGE Bd. 21 S. 217 und auch oben Ziff. VIII). Insofern kann man trotz des Untersuchungsgrundsatzes auch von einer Mitwirkungspflicht der Beteiligten sprechen. Eine nicht genügende Wahrnehmung der Aufklärungspflicht kann einen wesentlichen Mangel des Verfahrens darstellen und deswegen Berufung und Revision (vgl. § 132 Abs. 2 Ziff. 3) in Frage kommen (vgl. auch BVerwGE Bd. 1 S. 33). Das Nachschieben einer anderen tatsächlichen oder rechtlichen Begründung für einen angefochtenen Verwaltungsbescheid durch die Verwaltungsbehörde ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, jedenfalls insoweit zulässig, als dadurch der Verwaltungsbescheid in seinem Wesen und Ausspruch nicht wesentlich verändert oder der Betroffene nicht in seiner Verteidigungsfähigkeit beeinträchtigt wird (vgl. BVerwGE Bd. 1 S. 12Widerruf einer Einweisung in eine Wohnung nachträglich auf das BLeistG gestützt an Stelle des WohnG; desgleichen a.a.O. S. 312, Bd. 8 S. 238 und Merk in Arch. des öffentlichen R, Bd. 74 S. 370). Vgl. im übrigen auch noch wegen der Stellung des Gerichts unten Ziff. XVI f. Der Vorsitzende hat auch den Beisitzern zu gestatten, Fragen zu stellen; wird eine Frage beanstandet, so entscheidet das Gericht. Das Gericht erhebt weiter, wie oben schon bemerkt, grundsätzlich die Beweise in der mündlichen Verhandlung mittels Ladung der Zeugen und Sachverständigen usf. 2. Nach genügender Erörterung der Streitsache erklärt der Vorsitzende die Verhandlung für geschlossen; jedoch kann das Gericht die Wieder-

Der Mündlichkeitsgrundsatz und der Gang der Verhandlung

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eröffnung beschließen, etwa wenn sich nachträglich herausstellt, daß der Sachverhalt noch nicht genügend geklärt ist, usf. (so entsprechend allgemeinen Verfahrensgrundsätzen § 104 VwGO). c) Zur mündlichen Verhandlung und zu jeder Beweisaufnahme wird ein Urkundsbeamter der Geschäftsstelle als Schriftführer zugezogen. Wird auf Anordnung des Vorsitzenden von der Zuziehung des Schriftführers abgesehen, dann besorgt ein (Berufs-)Richter die Niederschrift, was auch der Vorsitzende tun kann. Die wesentlichen Vorgänge der Verhandlung, vor allem die endgültige Fassung der von den Beteiligten gestellten Anträge, Klageänderungen (vgl. § 91 VwGO und dazu BVerwGE Bd. 2 S. 65) einschließlich der hierzu erforderlichen Einwilligung bzw. der Nichteinwilligung der anderen Beteiligten, die Erhebung von Zwischenfeststellungsklagen und Widerklagen, Anerkenntnisse, Verzichte und Vergleiche usf. sind in die Niederschrift aufzunehmen; die Beteiligten können die Aufnahme bestimmter Vorgänge oder Äußerungen in die Niederschrift beantragen, soweit nicht das Gericht die Feststellung als nichterheblich erklärt. Die Niederschrift über die Aussage eines Zeugen, Sachverständigen oder Beteiligten ist diesen vorzulesen oder zur Durchsicht vorzulegen; in der Niederschrift ist zu bemerken, daß dies geschehen und sie gennehmigt ist oder welche Einwendungen erhoben sind. Bei Vernehmungen außerhalb der mündlichen Verhandlung soll der Vernommene seine Aussage auch unterschreiben (§ 105 VwGO). Ergänzend sind gemäß § 173 VwGO die Vorschriften der §§ 159 ff. ZPO entsprechend heranzuziehen. Die Niederschrift ist vom Vorsitzenden oder vernehmenden Richter und vom Schriftführer zu unterzeichnen. Entsprechend § 164 ZPO (§ 173 VwGO) kann die Beobachtung der für die mündliche Verhandlung vorgeschlagenen Förmlichkeiten (§§ 159, 160 ZPO) nur durch die Niederschrift nachgewiesen werden, wogegen nur der Nachweis der Fälschung- also nicht bloß der Unrichtigkeit- zulässig ist. d) Wegen der Entscheidung im Falle desAusbleibenseines Beteiligten nach dem Stande der Verhandlung oder nach Lage der Akten vgl. oben Ziff. VII. e) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen - die, wie bereits früher erwähnt, wenn sie in der mündlichen Verhandlung von Beteiligten gestellt werden, nur durch mit Begründung versehenen Gerichtsbeschluß abgelehnt werden können- über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen können nach § 146 Abs. 2 VwGO nicht selbständig mit Beschwerde angefochten werden. f) Das Urteil kann nach§ 112 VwGO nur von den Richtern und ehrenamtlichen Verwaltungsrichtern gefällt werden, die an der dem Urteil

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§

72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

zugrunde liegenden- ggf.letzten- Verhandlung (vgl. Begr. S. 42) teilgenommen haben, während ein Richterwechsel vorher und beim schriftlichen Verfahren vor dem Zeitpunkt der Entscheidung (§ 101 Abs. 2 VwGO; vgl. auch BGHZ Bd. 11 S. 29, Bd. 17 S. 120 und BVerwGE in DVBl 1960 S. 251) nichts schadet. Diese Vorschrift steht, wie bereits oben bemerkt, im Zusammenhang mit dem Mündlichkeitsgrundsatz. Es muß also, wenn ein Richterwechsel zwischen dem Schlusse der mündlichen Verwandlung und der Fällung des Urteils eintritt, nochmals eine mündliche Verhandlung stattfinden, d. h. diese wiedereröffnet werden, soweit nicht gemäß § 192 GVG, § 55 VwGO nach Anordnung des Vorsitzenden Ergänzungsrichter zugezogen worden sind. Auf die Verkündung des Urteils (vgl. § 116 VwGO) bezieht sich dagegen jene Vorschrift nicht; wegen der Unterzeichnung des Urteils vgl. § 117 VwGO. Eine Verletzung der Vorschrift des§ 112 bildet einen unbedingten Revisionsgrund nach§ 138 Nr. 1 und einen Wiederaufnahmegrund (Nichtigkeitsklage) nach§ 153 VwGO i. V. m. § 579 Nr. 1 ZPO. XI. Der Öffentlichkeitsgrundsatz Entsprechend § 169 GVG ist nach § 55 VwGO die Verhandlung vor dem erkennenden Gericht - mithin insbesondere nicht vor dem beauftragten oder ersuchten Richter- einschließlich der Verkündung der Urteile und Beschlüsse öffentlich, d. h. der Zutritt grundsätzlich jedermann -nach Maßgabe des zur Verfügung stehenden Raums- gestattet. Tonund Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen zum Zwecke der öffentlichen Vorführung oder Veröffentlichung ihres Inhalts sind unzulässig. Doch kann- ähnlich wie in der ordentlichen Rechtspflege- die Öffentlichkheit für die mündliche Verhandlung durch Gerichtsbeschluß ausgeschlossen werden, wenn das Verfahren die Unterbringung eines Beteiligten in eine Heil- oder Pflegeanstalt zum Gegenstande hat, ferner für die Verhandlung oder für einen Teil davon, wenn die Verhandlung eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung, insbesondere der Staatssicherheit, eine Gefährdung der Sittlichkeit oder die Gefährdung eines wichtigen Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses besorgen läßt. Doch erfolgt die Verkündung des Urteils in jedem Falle öffentlich; jedoch kann durch besonderen Gerichtsbeschluß unter den zuletzt angegebenen Voraussetzungen auch für die Verkündung der Urteilsgründe oder eines Teils davon die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden. Über die Ausschließung der Öffentlichkeit ist in nichtöffentlicher Sitzung zu verhandeln, wenn ein Beteiligter es beantragt oder das Gericht es für angemessen erachtet. Der Beschluß, der die Öffentlichkeit ausschließt, muß öffentlich verkündet werden. Im übrigen gelten auch die Vorschriften des GVG über die Sitzungspolizei, die Gerichtssprache, die Beratung

Die Zustellungen

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und Abstimmung entsprechend (vgl. § 55 VwGO i. V. m. §§ 169, 171 a bis 197 GVG; § 198 GVG ist durch § 45 Abs. 3 DRiG ersetzt worden: § 85 Nr. 13). Die Einlegung der Revision wegen Verletzung des Grundsatzes der Öffentlichkeit ist nach § 133 Ziff. 4 zulassungsfrei und diese Verletzung bildet nach§ 138 Ziff. 5 einen unbedingten Revisionsgrund, jedoch keinen Wiederaufnahmegrund (Nichtigkeitsklage) nach § 579 ZPO, § 153 VwGO.

XII. Die Zustellungen a) B e griff u n d Ar t e n ; r e c h t 1 i c h e B e d e u tun g Unter "Zustellung" ist zu verstehen die in gesetzlich vorgeschriebener Form erfolgende und hierbei in der Regel beurkundete amtliche Übergabe eines Schriftstücks im Gegensatz zur formlosen schriftlichen oder mündlichen Mitteilung. Sie kann bestehen in der Übergabe eines Schriftstücks in Urschrift, Ausfertigung oder beglaubigter Abschrift oder in dem Vorlegen der Urschrift (vgl. § 2 VwZG). Die Zustellung dient der Sicherung des Nachweises von Art und Zeit der Übergabe eines Schriftstücks in Fällen, in denen sich daran wichtige verfahrensrechtliche Folgen anschließen, wie insb. der Beginn einer Rechtsmittelfrist45 • Zugestellt wird von Amts wegen nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes v. 3. Juli 1952 (BGBl I S. 379), abg. durch die FGO v. 6. Oktober 1965 (BGBl I S. 1477). Für die Bewirkung der Zustellung hat die Geschäftsstelle Sorge zu tragen (§ 209 ZPO, § 173 VwG0) 46 • Besonders geregelte Sonderarten der Zustellung sind die Zustellung im Ausland, die öffentliche Zustellung, die Zustellung an Beamte, Ruhestandsbeamte und sonstige Versorgungsberechtigte sowie Zustellungen im Besteuerungsverfahren (§§ 14 bis 17 VwZG). Die Behörde hat die Wahl zwischen den Zustellungsarten, auch soweit in bestehenden Rechtsvorschriften eine bestimmte Zustellungsart vorgesehen ist.- Vgl. auch noch§ 23 BDO i. d. F. v. 20. Juli 1967 (BGBl I S. 750). es Vgl. RGZ Bd. 124 S. 22, ferner o. § 35 Ziff. II a 8 und Koehler a.a.O. S. 403 (Bem. IV zu § 56), Klinger, VwGO, Bem. A zu § 56 (S. 283), Eyermann-Fröhler, VwGO, Bem. I zu § 56. " Die PostzustellungsVO v. 23. Aug. 1943 (RGBl I S. 527) - Zustellung durch die Post durch Aufgabe zur Post - ist für den Bereich der Bundesverwaltung, der Landesfinanzverwaltung und der Finanzgerichte nicht mehr anzuwenden (§ 18 VwZG), durch die Länder nicht mehr, soweit sie dies bestimmt haben. Das VwZG gilt an sich (§ 1) für die ZustVerfahren der Bundesbehörden, der bundesunmittelbaren Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts und die Landesfinanzbehörden (§ 17 d. G).

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§

72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren b) Anwendungsgebiet

Während im verwaltungsgerichtlichen Verfahren wie im Verwaltungsverfahren die formlose Mitteilung (vgl. oben Buchst. a) die - freilich stark durchbrochene, aber doch grundsätzlich eingreifende - Regel bildet, wird zugestellt nur, soweit dies durch Rechtsvorschrift oder durch behördliche Anordnung besonders bestimmt ist. Anordnungen - wie z. B. zur Ergänzung der Klage oder zur Klagebeantwortung (§§ 82, 85) -und Entscheidungen- insbesondere Urteile, Beschlüsse und Vorbescheide(§§ 107, 122, 84) -, durch die eine Frist in Lauf gesetzt wird, wie insbesondere Rechtsmittelfristen, sowie Terminbestimmungen und Ladungen sind zuzustellen, bei Verkündung jedoch nur, wenn es ausdrücklich vorgeschrieben ist, wie dies für Urteile gilt(§§ 56, 116 VwGO); wegen der Zustellung des Widerspruchsbescheids vgl. § 73 Abs. 3, der Klage und der Schriftsätze der Beteiligten §§ 85, 86 Abs. 4, der Berufungs- und der Revisionsschrift §§ 125, 141 VwGO. c) Z u s t e ll u n g s b eh ö r d e n Zugestellt wird durch die Post (mittels Zustellungsurkunde oder eingeschriebenen Briefs) oder durch die Behörde (gegen Empfangsbekenntnis oder mittels Vorlegens der Urschrift- dies jedoch nur für den Zustellungsverkehr von Behörde zu Behörde); vgl. §§ 2 ff. VwZG und oben § 35, Ziff. II a 8. d) Z u s t e ll u n g s e m p f ä n g e r Dies ist in erster Reihe derjenige, dem das Schriftstück nach seiner Anschrift zuzustellen ist. Bei Geschäftsunfähigen oder beschränkt Geschäftsfähigen ist an ihre gesetzlichen Vertreter zuzustellen. Bei Behörden, juristischen Personen, nichtrechtsfähigen Personenvereinigungen und Zweckvermögen wird an ihre Vorsteher zugestellt. Bei mehreren gesetzlichen Vertretern und Vorstehern genügt die Zustellung an einen von ihnen. Der zustellende Bedienstete braucht jedoch nicht zu prüfen, ob die Anschrift diesen Vorschriften entspricht (§ 7 VwZG). Zustellungen können nach dem VwZG an den allgemeinen oder für bestimmte Angelegenheiten bestellten Vertreter gerichtet werden. Ist ein Vertreter für mehrere Beteiligte bestellt, so genügt die Zustellung eines Schriftstücks an ihn für alle Beteiligten. Zustellungen in einem anhängigen verwaltungs-, sozial- oder finanzgerichtlichen Verfahren müssen an den bestellten Prozeßbevollmächtigten bewirkt werden (§ 8 VwZG i. d. F. des§ 181 VwGO). Wegen der Ersatzzustellung vgl. § 11 VwZG. So sind auch nach§ 67 Abs. 3 VwGO, wenn ein Bevollmächtigter bestellt ist, die Zustellungen oder Mitteilungen des Gerichts an ihn zu richten. Wer nicht

Die Fristen und die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

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im Inlande wohnt, hat auf Verlangen des Gerichts einen Zustellungsbevollmächtigten zu bestellen(§ 56 VwGO). e) Z u stell u n g s m ä n g e I Zustellungen, die unter Verletzung der zwingenden Vorschriften über die Zustellung erfolgen, sind rechtlich unwirksam. Eine Heilung von Zustellungsmängeln in gewissem Umfang sieht jedoch § 9 VwZG vor. Läßt sich nämlich die formgerechte Zustellung eines Schriftstücks nicht nachweisen oder ist es unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen, so gilt es als in dem Zeitpunkt zugestellt, in dem es der Empfangsberechtigte nachweislich erhalten hat; das gilt jedoch nicht, wenn mit der Zustellung eine Frist für die Klageerhebung, eine Berufungs-, Revisions- oder Rechtsmittelbegründungsfrist beginnt. XIII. Die Fristen und die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand a) D i e F r i s t e n 1) Im allgemeinen

Unter Terminen sind bestimmte Zeitpunkte für die Vornahme einer verfahrensrechtlichen Handlung zu verstehen, wie z. B. Termine zur mündlichen Verhandlung oder Beweistermine (§§ 97, 102 VwGO), unter Fristen dagegen bestimmte Zeiträume, innerhalb deren oder nach deren Ablauf (als sog. Zwischenfrist, wie z. B. Ladungs- und Einlassungsfristen) eine bestimmte verfahrensrechtliche Handlung (vgl. z. B. § 116 VwGO) vorzunehmen ist. Für die Fristen gelten nach § 57 VwGO die Vorschriften der §§ 222, 224 Abs. 2 und 3, §§ 225 und 226 ZPO. Danach gelten insbesondere für die Berechnung der Fristen die Vorschriften des BGB (§§ 187 ff. i. d. F. des G über den Fristablauf am Sonnabend v. 10. August 1965, BGBI I S. 753). Fällt das Ende einer Frist auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, so endigt die Frist mit Ablauf des nächsten Werktags; bei einer nach Stunden berechneten Frist werden Sonntage, allgemeine Feiertage und Sonnabende nicht mitgerechnet. Der Lauf einer Frist beginnt, soweit nichts anderes bestimmt ist, mit der Zustellung oder, wenn diese nicht vorgeschrieben ist, mit der Eröffnung oder Verkündung (§ 57 Abs. 1 VwGO). Die Frist für ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf (vgl. unten Ziff. XVIII) beginnt nur zu laufen, wenn der Beteiligte über den- nach der VwGO in Betracht kommenden- Rechtsbehelf (wozu hier die Verfassungsbeschwerde, unten§ 75, nicht zu rechnen ist), die Verwaltungsbehörde oder das Gericht,

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

bei denen der Rechtsbehelf anzubringen ist- ggf. unter Hinweis auf den gesetzlichen Vertretungszwang (vgl. § 67 VwGO) - , den Sitz und die einzuhaltende Frist47 schriftlich belehrt worden ist, gleichviel, ob eine Pflicht zur Rechtsmittelbelehrung besteht oder nicht. Ist die Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt worden, so läuft die Rechtsbehelfsfrist nicht; die Einlegung des Rechtsbehelfs ist jedoch- nach der Regierungsgründung aus Rechtssicherheitsgründen (vgl. S .36)- nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig, außer wenn die Einlegung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt- d. h. durch ein außergewöhnliches Ereignis, das nach den vorliegenden Verhältnissen auch durch die Anwendung äußerster Sorgfalt nicht verhindert werden konnte (vgl. RGZ Bd. 158 S. 360, BGHZ Bd. 17 S. 199) - unmöglich war oder eine schriftliche Belehrung dahin erfolgt ist, daß ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei. Für den Fall der höheren Gewalt gelten die Vorschriften über den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 60 Abs. 2 VwGO) entsprechend (§ 58 VwGO). Erläßt eine Bundesbehörde - hinsichtlich sonstiger Behörden (Landes-, Gemeindebehörden usf.) fehlt es an einer bundesrechtlichen Zuständigkeit zur Regelung - einen schriftlichen Verwaltungsbescheid, der der Anfechtung unterliegt, so ist eine Erklärung beizufügen, durch die der Beteiligte über den Rechtsbehelf, der dagegen gegeben ist, über die Stelle, bei der der Rechtsbehelf einzulegen ist, und über die Frist belehrt wird (§ 59 VwGO), widrigenfalls die Frist gemäß § 58 nicht zu laufen beginnt; wegen der Begründungs- und Rechtsbehelfsbelehrungspflicht beim Widerspruchsbescheid vgl. § 73 Abs. 3 VwGO, desgleichen beim Vorbescheid und Urteil unten Ziff. XV und XVI. Die Einhaltung einer vorgeschriebenen Frist ist von Amts wegen zu prüfen. Übergangsvorschrift: § 195 Abs. 6 Ziff. 4.

2) Arten der Fristen aa) Gesetzliche Fristen - d. h. durch das Gesetz bestimmte Fristen - . So ist z. B. bei Anfechtungssachen eine Frist bestimmt für die Erhebung der Klage nach Erlaß des Verwaltungsbescheids bzw. Widerspruchsbescheides, ähnlich wie für den Widerspruch; vgl. §§ 70 und 74 VwGO, wonach der Widerspruch und die Anfechtungsklage innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsbescheids bzw. Zustellung des Widerspruchsbescheids erhoben werden muß. Das gleiche gilt auch für die weiteren Rechtsmittel nach Zustellung des betreffenden Urteils wie auch für die Beschwerde gegen Entscheidungen des VG, die nicht Urteile oder 47 Dazu gehört auch der Hinweis auf die Revisionsbegründungsfrist (vgl. BVerwGE - Großer Senat - Bd. 5 S. 178), wenn die Revision beim VG oder OVG in Betracht kommt.

Die Fristen und die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

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Vorbescheide sind, und gegen Entscheidungen des Vorsitzenden mit einer Beschwerdefrist von 2 Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung nach §§ 146 ff. VwGO usf. Die gesetzlichen Fristen sind meistens Ausschlußfristen (vgl. z. B. § 60 VwGO bei der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand): die Nichteinhaltung einer solchen gesetzlichen Ausschlußfrist hat einen Rechtsnachteil zur Folge, nämlich insbesondere den Verlust des Klage- bzw. Rechtsbehelfsrechts usf. (Vgl. § 230 ZPO, § 173 VwGO.) Wegen der Wiedereinsetzung im Falle der unverschuldeten Versäumung einer gesetzlichen Frist vgl. unten Buchst. b. bb) Richterliche Fristen sind solche, die durch den Richter im Einzelfalle bestimmt werden. Vgl. z. B. § 82 Abs. 2 VwGO: zur Ergänzung einer Klageschrift,§ 85: zur Gegenerklärung,§ 102: Ladungsfristen (mit gesetzlichen Mindestfristen); vgl. ferner z. B. § 67 Abs. 3 VwGO. 3) Gesetzliche oder richterliche Fristen können auf Antrag ohne mündliche Verhandlung abgekürzt oder verlängert werden, wenn erhebliche Gründe glaubhaft gemacht sind, gesetzliche Fristen jedoch nur in den besonders bestimmten Fällen. Im Falle der Verlängerung wird die neue Frist von dem Ablauf der vorigen Frist berechnet, wenn nicht im einzelnen Falle etwas anderes bestimmt ist (vgl. z. B. § 139 wegen der Revisionsbegründungsfrist). Vgl. auch noch die besondere Vorschrift des § 102 Abs. 1 über die Abkürzung der Ladungsfrist in dringenden Fällen48 • Gerichtsferien, wonach- vgl. § 100 GVG- während der Gerichtsferien, d. h. vom 15. Juli bis 15. September, abgesehen von den sog. Feriensachen, Termine nicht abgehalten werden (vgl. dazu auch§ 57, wo§ 223 ZPO nicht mit aufgeführt ist) undNotfristen i. e. S. (vgl. § 223 Abs. 3 ZPO) gibt es wegen des Eingreifens öffentlicher Belange nach der VwGO nicht. 48 Nachweis, daß ein Schriftstück bei einer Behörde früher eingegangen ist, als der Eingangsstempel angibt, ist zulässig (vgl. Pr. OVG Bd. 85 S. 461); das Schriftstück muß innerhalb der in Betracht kommenden Frist in die Verfügungsgewaltder zuständigen Behörde, d. h. nicht in die Hand eines beliebigen, sondern nur in die Hand eines zur Annahme befugten Bediensteten dieser Behörde gelangt sein (Pr. OVG Bd. 34 S. 446, Bd. 35 S. 461). Als solcher ist der an der Spitze der Behörde stehende Beamte anzusehen, wenn er zur Annahme bereit ist. Es darf zum Nachteil einer Partei nicht angenommen werden, daß sie eine Frist versäumt hat, wenn sich nicht beweisen läßt, daß und wann sie einen Bescheid erhalten hat (Pr. OVG Bd. 57 S. 480, Bd. 91 S. 131). Unvollständigkeit der Geschäftsnummer auf dem Briefumschlag und in der dessen Übergabe richtig bezeugenden Zustellungsurkunde macht die Zustellung nicht unwirksam, wenn auf Grund der Erklärung des Beteiligten über den Empfang zweifellos feststeht, daß der Briefumschlag tatsächlich das zuzustellende Schriftstück und kein anderes enthalten hat (vgl. Pr. OVG Bd. 97 S. 228); vgl. jetzt § 9 VwZG. Bei Zustellungen mittels Postschließfaches bestimmt sich der Zeitpunkt des Zugehens danach, wann nach dem regelmäßigen Verlauf mit der Kenntnisnahme durch den Empfänger zu rechnen ist (BVerwGE Bd. 10 S. 293). Keine Beschwerde gegen Entscheidungen über Fristbestimmungen: § 146 Abs.2VwGO.

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

b) Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

1) Rechtliche Bedeutung Wenn jemand ohne Verschulden, d. h. ohne Außerachtlassung der nach den vorliegenden Umständen erforderlichen Sorgfalt, verhindert war, eine gesetzliche - nicht also lediglich eine richterliche - verfahrensrechtliche Frist für die Vornahme einer verfahrensrechtlichen Handlung, wie z. B. die Klagefrist von einem Monat für die Erhebung einer Anfechtungsklage (§ 74 VwGO), einzuhalten - vgl. dazu aber auch § 57 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 224 Abs. 2 ZPO wegen der Möglichkeit der Verlängerung durch das Gericht auch bei gesetzlichen Fristen in den besonders bestimmten Fällen -, wie z. B. - aber nicht nur, wie weniger weitgehend nach§ 233 ZPO- durch Naturereignisse oder andere unabwendbare, d. h. auch durch die größte Vorsicht nicht abwendbare, Zufälle, so ist ihm auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren- ähnlich wie im bürgerlichen Rechtsverfahren bei der Versäumung einer sog. Notfrist zur Einlegung eines ordentlichen Rechtsmittels oder der Frist zur Begründung der Berufung oder der Revision-; vgl. z. B. für das frühere R §§ 52 Abs. 3, 112 pr. LVG, Art. 31 württ. VRPflG, § 33 südd. VGG, § 36 MRVO Nr. 165 und jetzt § 60 und für den Widerspruch im Vorverfahren § 70 VwGO. Vgl. auch noch § 341 LAG vom 14. August 1952 i. d. F. vom 1. Oktober 1969 (BGBl I S. 1909), § 25 KriegsgefEntschG i. d. F. vom 28. September 1969 (BGBl I S. 1800), § 61 BLeistG i. d. F. v. 27. September 1961 (BGBl I S. 1769), ferner auch noch § 86 RAbgO ("Nachsicht" bei Verhinderung ohne Verschulden). Als unverschuldeter Zufall gilt es z. B., wenn ein Beteiligter ohne sein Verschulden von einer Zustellung keine Kenntnis erhalten hat, wie z. B. bei einer Ersatzzustellung im Gegensatz zur Zustellung an einen Bevollmächtigten (vgl. Pr. OVG Bd. 20 S. 432, Bd. 41 S. 460); oder wenn z. B. die Post infolge eines Schneefalls das rechtzeitig aufgegebene, eine Revision enthaltende, Schriftstück nicht hat befördern können (vgl. Pr. OVG Bd. 13 S. 176); oder bei der Behörde bzw. dem Gericht keine Vorsorge für die Entgegennahme von Schriftstücken nach Ablauf der Dienstzeit, aber vor Ablauf der in Betracht kommenden gesetzlichen Frist, durch Anbringung eines sog. Nachtbriefkastens getroffen war und daher der rechtzeitige Eingang der Rechtsmittelschrift aus diesem Grunde unmöglich war. So z. B. auch bei einer unrichtigen Belehrung über den zustehenden Rechtsbehelf, auch wenn sie gesetzlich nicht vorgeschrieben ist, falls der Belehrte auf die Richtigkeit der Belehrung ohne Verschulden vertrauen durfte. So insbesondere, wenn die unrichtige Rechtsbelehrung schriftlich in der angefochtenen Entscheidung selbst enthalten ist (vgl. Pr. OVG Bd. 92 S. 278); nach denneueren Vorschriften beginnt

Die Fristen und die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

2019

jedoch in einem solchen Falle die Frist überhaupt nicht zu laufen (vgl. oben Buchst. a). Bloßer Rechtsirrtum genügt dagegen nicht (vgl. Pr. OVG Bd. 9 S. 432); ebensowenig ein bei der Berechnung von Fristen vorgekommener Irrtum oder eine Überhäufung von Geschäften oder die Beifügung eines falschen Zustellungsscheins (für gewöhnliche Fälle statt für Behörden, Gemeinden usf.); vgl. Pr. OVG Bd. 12 S. 432, Bd. 36 S. 40), wohl aber unverschuldeter Irrtum über den Beginn der Frist infolge unrichtigen Zustellungsvermerks (vgl. BVerwGE Bd.1 S. 34). Dem eigenen Verschulden steht, wie gesagt, ein solches des Bevollmächtigten oder gesetzlichen Vertreters gleich, z. B. wenn jener den ihm rechtzeitig erteilten Auftrag, das zulässige Rechtsmittel einzulegen, schuldhaft nicht ausgeführt hat, soweit nichts anderes bestimmt ist (vgl. §§ 60, 173 VwGO, § 232 Abs. 2 ZPO; Pr. OVG Bd. 25 S. 433 ff., BVerwGE Bd. 6 S. 161, Bd. 13 s. 18l'l9 • Durch die Versäumung ist der Beteiligte an sich, wie bereits bemerkt, mit der betr. Verfahrenshandlung ausgeschlossen (vgl. § 230 ZPO, § 173 VwGO). Dieser Rechtsnachteil soll mittels des in Frage stehenden Rechts48 Ein Verschulden eines Bevollmächtigten oder gesetzlichen Vertreters muß sich zwar der Vertretene als eigenes Verschulden anrechnen lasS1:!n, nicht dagegen das eines Geschäftsstellenleiters oder Bürovorstandes (vgl. Pr. OVG Bd. 57 S. 501, BVerwGE Bd. 3 S. 233, Bd. 6 S. 162); so z. B. zwar, wenn ein Rechtsanwalt in seiner Geschäftsstelle nicht alle Maßnahmen getroffen hat, um seine Unkenntnis von der Zustellung (an einen Geschäftsgehilfen) als unverschuldet erscheinen zu lassen (vgl. Pr. OVG Bd. 34 S. 453). Auch das Verschulden von Angestellten des Prozeßvertreters ist also einer Partei nicht zuzurechnen, wenn den Prozeßvertreter selbst kein Verschulden trifft, er es insbesondere nicht an ausreichenden überwachungsmaßnahmen hat fehlen lassen (Pr. OVG Bd. 70 S. 460). Es können an die persönliche Sorgfaltspflicht in Rechtssachen keine Anforderungen gestellt werden, die über das Maß des sonst im Geschäftsverkehr üblichen wesentlich hinausgehen, wenn der Anwalt bei der Auswahl der Hilfskräfte sowie bei der Regelung der überwachung in seinem Geschäftsbetrieb es an der nötigen Sorgfalt nicht hat fehlen lassen (Pr. OVG Bd. 100 S. 304). Ein solcher Mangel des Verschuldens liegt aber nicht vor, wenn der Vorstand eines Vereins nicht geeignete Maßnahmen getroffen hat, daß Zustellungen stets sofort zu seiner Kenntnis kommen, z. B. wenn sich alle Mitglieder des Vorstandes vom Orte entfernen, ohne Vorkehrungen zu treffen, welche die umgehende Benachrichtigung eines vertretungsberechtigten Mitglieds von jeder Zustellung sicherstellen (Pr. OVG Bd. 36 S. 454). Eine Klagefrist ist auch dann als versäumt anzusehen, wenn der tatsächlich verspätete Eingang der Klage auf einem Versehen der Post oder der empfangenden Behörde beruht; in diesem Falle sind jedoch die Voraussetzungen für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegeben (vgl. Pr. OVG Bd. 102 S. 271). Zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand berechtigt ein Versuch der Bestellung auch dann, wenn bei der betreffenden Behörde keine Einrichtungen zur rechtzeitigen Empfangnahme von Schriftstücken nach Dienstschluß z. B. vor Ablauf der gesetzlichen Frist zur Nachtzeit (etwa von 11 bis 12 Uhr nachts) oder an dienstfreien Tagen z. B. mittels Nachtbriefkasten, getroffen sind, da dem Bürger die Möglichkeit gegeben sein muß, die ihm gebotene Frist bis zuletzt ausschöpfen zu dürfen (vgl. BGHZ Bd. 2 S. 31, Bd. 23 S. 309). Wiedereinsetzung kommt auch in Betracht, wenn eine arme Partei, welche die gesetzliche Hechtsbehelfsfrist versäumt hat, rechtzeitig innerhalb der Frist Antrag auf Bewilligung des Armenrechts gestellt hat: BGHZ Bd. 16 S. 1.

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

gebildes sozusagen rückgängig gemacht werden, indem der Betreffende zur Nachholung der versäumten Verfahrenshandlung, wie Klageerhebung oder Rechtsbehelfseinlegung, für berechtigt erklärt wird. 2) Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle (beim VG) zu stellen. Die Tatsachen, die ihn begründen, sind bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen (§ 294 ZPO, § 173 VwGO), d. h. es genügt hier das Dartun einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit im Gegensatz zu der an Gewißheit grenzenden Wahrscheinlichkeit beim vollen Beweis50 • Innerhalb der Antragsfrist ist die versäumte Rechtshandlung in der dafür vorgeschriebenen Form nachzuholen (vgl. § 236 ZPO, § 173 VwGO). Ist dies geschehen - wie z. B. bei einer rechtzeitig abgesandten Klageschrift, die infolge eines unverschuldeten Verkehrshindernisses erst nach Ablauf der Rechtsbehelfsfrist, jedoch innerhalb der Antragsfrist bei der Behörde eingeht -, so kann die WE auch ohne besonderen Antrag gewährt werden. Nach Ablauf eines Jahres seit dem Ende der versäumten Frist ist der Antrag unzulässig, außer wenn er vor Ablauf der Frist infolge höherer Gewalt unmöglich war. Die WE kann, wenn sie von der Beschwerde- bzw. Widerspruchsentscheidungsstelle abgelehnt worden ist, auch noch vom Verwaltungsrichter nachträglich gewährt werden (vgl. Pr. OVG Bd. 100 S. 299 in Abweichung von Bd. 60S. 183, Bd. 71 S. 447). 3) Über den Wiedereinsetzungsantrag entscheidet das Gericht, das in der Sache, "über die versäumte Rechtshandlung" (vgl. Pr. OVG Bd. 34 S. 425) zu entscheiden hat, wie z. B. das Gericht der 1. Rechtsstufe bei Versäumung der Klagefrist, ferner das Berufungs-, Revisions- oder Beschwerdegericht, z. B. über den erst mit der Revision gestellten Antrag das Revisionsgericht, und nicht etwa das Gericht, bei dem das Rechtsmittel einzulegen oder die Klage in der ersten Rechtsstufe zu erheben gewesen wäre (vgl. Pr. OVG Bd. 13 S. 176, Bd. 76 S. 493). Bei Vorhandensein der gesetzlichen Voraussetzungen ist die WE zu gewähren. Die WE braucht nicht ausdrücklich zu geschehen; sie kann auch sachlich durch schlüssige Handlung ("stillschweigend") dadurch gewährt werden, daß z. B. ein verspätet eingelegtes Rechtsmittel nicht wegen Fristablaufs zurückgewiesen, sondern sachlich darüber - bei ablehnendem Bescheid ausschließlich auf Grund sachlicher Beurteilung des Streitverhältnissesentschieden wird (vgl. Pr. OVG Bd. 21 S. 244, Bd. 26 S. 254, Bd. 30 S. 294 f., Bd. 35 S. 138, BVerwGE Bd. 1 S. 84). Im übrigen kann die Entscheidung i. V. m. mit der Entscheidung über die Hauptsache durch Urteil oder auch in einem besonderen Zwischenverfahren durch Zwischenurteil (wie mit 50

Vgl. o. Ziff. VIIfund Koehler a.a.O. S. 452 (Bem. XI 4 zu§ 60 VwGO).

Sonstige Verfahrensregeln

2021

Bezug auf die Klageerhebung) oder Beschluß entsprechend § 238 ZPO (vgl. dazu BVerwGE Bd. 1 S. 84, Bd. 17 S. 207) getroffen werden, wobei gegen den ablehnenden Beschluß Beschwerde nach§ 146 VwGO erhoben werden kann. 4) DieWEist unanfechtbar(§ 60 VwGO). 5) Kostenpflicht des Antragstellers in jedem Falle: § 155 Abs. 3 VwGO. Wegen der entsprechenden Anwendung der Vorschriften über die WE (§ 60 Abs. 1 bis 4 VwGO) bei der Versäumung der Widerspruchsfrist im Vorverfahren vgl. § 70 VwGO und oben§ 67 Ziff. III. XIV. Sonstige Verfahrensregeln Aus dem bisher Gesagten über die Gestaltung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ergibt sich, daß es wegen der in Betracht kommenden öffentlichen Belange wesentlich abweicht von dem allgemeinen bürgerlichen Rechtsverfahren insbesondere mit der Herrschaft des Verhandlungsgrundsatzes (abgesehen von den bereits oben Ziff. VII angeführten Ehe-, Kindschafts- und Entmündigungssachen wegen der auch hier eingreifenden öffentlichen Belange, §§§ 606 ff. ZPO), namentlich zufolge der Herrschaft des Untersuchungsgrundsatzes, obwohl es zum guten Teil das Vorbild für die Einrichtung des gerichtsförmigen Verfahrens geliefert hat. Die Vorschriften der ZPO über das bürgerliche Rechtsverfahren waren daher schon bisher wegen der grundsätzlichen Verschiedenartigkeitder Rechtssachen und ihrer Behandlung an sich nicht ohne weiteres ergänzend und entsprechend anwendbar, soweit nicht etwas anderes bestimmt war oder sich beim Fehlen besonderer Vorschriften insoweit ergab, als es sich um allgemeine, aus dem Wesen des Rechtsstreits zwischen zwei Parteien folgende Grundsätze handelte (vgl. Pr. OVG, Bd. 91 S. 222). So wird z. B. auch nach der VwGO, wie schon erwähnt, in einzelnen Bestimmungen, wie bezüglich der Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen (vgl. § 54 VwGO), wegen der Fristen (§ 57 VwGO), der Streitgenossenschaft (§ 64), des Armenrechts (§ 166), der Wiederaufnahme des Verfahrens(§ 153), der Vollstreckung(§ 167) auf die entsprechenden Vorschriften des bürgerlichen Rechtsverfahrens verwiesen soweit hierbei wie in den anderen Fällen nichts Besonderes bestimmt ist; so sind weiter insbesondere z. B., wie schon oben Ziff. VII bemerkt, nach § 98 VwGO, soweit die VwGO nicht abweichende Vorschriften enthält, auf die Beweisaufnahme die §§ 358 bis 444, 450 bis 494 ZPO entsprechend anzuwenden. Dies gilt sodann nach§ 55 VwGO auch für die Vorschriften des GVG (§§ 169, 171 a bis 197) über die Öffentlichkeit der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht, die Sitzungspolizei, die Gerichtssprache, die Beratung und Abstimmung (vgl. auch oben Ziff. XI). So sind aber jetzt neben diesen "Einzelverweisungen" durch allgemeine

2022

§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

Verweisung weiter überhaupt nach § 173 VwGO, soweit die VwGO keine Bestimmungen über das Verfahren enthält, das GVG und die ZPO entsprechend anzuwenden, wenn die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Verfahrensarten- so insbesondere im Hinblick auf den das verwaltungsgerichtliche Verfahren beherrschenden Untersuchungsgrundsatz- dies nicht ausschließen 51 • Im übrigen sind neue Verfahrensvorschriften einschließlich der Bestimmungen über die Zuständigkeit auf bereits anhängige und noch nicht abgeschlossene Verfahren von dem Zeitpunkt des Inkrafttretens nach der Lage des Verfahrens in diesem Zeitpunkt anzuwenden, im Gegensatz zu rechtskräftig nach den früheren Vorschriften entschiedenen Sachen, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist (vgl. BVerwGE Bd. 1 S. 4, Bd. 4 S. 342 und auch noch § 195 Abs. 6 VwGO). XV. Der Vorbescheid Erweist sich eine Klage als unzulässig oder als offenbar unbegründet, so kann das Gericht nach pflichtmäßigem Ermessen sie bis zur Anberaumung der mündlichen Verhandlung - in Anknüpfung z. T. an das frühere Recht, vgl. §§ 64, 67 Pr. LVG und dazu Pr. OVG Bd. 58 S. 462, Art. 27 württ. VRPflG, § 41 Ziff. 6 bad. VRPflG, § 55 südd. VGG, §§ 53, 57 MRVO Nr. 165, § 31 (anders § 61) BVerwGG, § 44 rh.-pf. VGG- nach § 84 VwGO- ein Gegenstück auf dem Gebiete der Verfassungsgerichtsbarkeit bilden §§ 24, 91 a BVerfGG- zur Verhütung einer Überbürdung der Gerichte mit aussichtslosen Rechtsstreitigkeiten und zur Vereinfachung des Verfahrens und Ersparung von Zeit und Kosten, auch für die Beteiligten, durch einen mit Gründen versehenen und den Beteiligten zuzustellenden (vgl. § 56 VwGO) Vorbescheid abweisen, d. h. also nicht nur wegen verfahrensrechtlicher, sondern auch wegen sachlicher Mängel (vgl. dazu auch §§ 82, 86 Abs. 3 VwGO; eine solche Einschränkung findet sich dagegen nicht in§ 90 FGO). Jeder Beteiligte kann binnen der gesetzlichen Frist von einem Monat nach Zustellung des Vorbescheids an ihn mündliche Verhandlung beim Gericht (schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle beim VG) beantragen; wird der Antrag rechtzeitig gestellt - wegen der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei unverschuldeter Fristversäumung vgl. § 60 VwGO und oben Ziff. XIII)-, so gilt der Vorbescheid als nicht ergangen, während er anderenfalls als rechtskräftiges Urteil wirkt. In dem 51 So z. B. § 562 ZPO (vgl. BVerwGE Bd. 3 S. 336), bisher schon § 91 ZPO (BVerwGE Bd. 4 S. 178) und jetzt§§ 154ff. VwGO; § 304 (BVerwGE Bd. 5 S. 143, 171), ferner z. B. §§ 306, 307 ZPO über das Verzichts- und Anerkenntnisurteil, §§ 78 ff., über den Prozeßbevollmächtigten, §§ 108 ff. ZPO, über die Sicherheitsleistung (vgl. dazu auch Redeker-v. Oertzen, VwGO, Bem. 3 zu § 173 s. 540).

DasUrteil

2023

Vorbescheid sind die Beteiligten über den Rechtsbehelf zu belehren (vgl. §§ 84, 58 VwGO). Wegen der Wiederaufnahme des Verfahrens vgl. § 153 VwGO. Der Vorbescheid ist bei allen Klagearten zulässig (Begründung S. 13). Es handelt sich somit bei dem Vorbescheid an sich um eine vorläufige Entscheidung, die aber, wenn mündliche Verhandlung nicht rechtzeitig beantragt wird, die Wirkungen eines rechtskräftigen Urteils erlangt (vgl. § 121 VwGO). Es wirken bei ihm ebensowenig wie bei Beschlüssen außerhalb der mündlichen Verhandlung die ehrenamtlichen Richter mit (§ 4). Wegen des Vorbescheids in der Berufungsstufe vgl. § 125 VwGO, wonach die Bestimmungen über den Vorbescheid insoweit nicht gelten, als zu prüfen ist, ob die Berufung statthaft und in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt worden ist; in der Revisionsstufe ist er nicht zulässig (§ 144). Die für das Urteil geltenden Vorschriften über die durch das Klagebegehren gegebene Schranke für die Entscheidung, über die Entscheidung auf Grund freier Beweiswürdigung, über die Berichtigung und Ergänzung (§§ 122, 88, 108 Abs. 1 Satz 1, 118 bis 120, aber auch über die Kostenentscheidung (§ 161 VwGO) gelten auch für den Vorbescheid. Im Gegensatz zu anderen Meinungen ist mangels anderweitiger Bestimmung die Rücknahme des Antrags auf mündliche Verhandlung rechtlich für bedeutungslos anzusehen, da er den wirkungslos gewordenen Vorbescheid nicht wieder zum Leben verhelfen kann 52 ; es bleibt dem Kläger nur die Rücknahme der Klage möglich (§ 92). XVI. Das Urteil a) I m a 11 g e m e i n e n Den Abschluß des Verfahrens bildet, soweit nichts anderes bestimmt ist, wie z. B. bezüglich des Vorbescheids (§ 84), regelmäßig, wenn nicht die Klage zurückgenommen, die Streitsache in der Hauptsache durch übereinstimmende Erklärung der Hauptbeteiligten für erledigt erklärt oder ein gerichtlicher Vergleich abgeschlossen wird- in welchen Fällen die Einstellung des Verfahrens durch (rechtserklärenden) Beschluß des Gerichts unter Entscheidung über die Kostenfolge erfolgt- das Urteil, das über die Klage entscheidet (vgl. § 107 VwGO). Es ergeht im Gegensatz zu Beschlüssen und Verfügungen in der gesetzlich vorgeschriebenen Form(§ 117) und regelmäßig auf Grund einer mündlichen Verhandlung (§ 101, oben Ziff. X); ebenso kann es im Gegensatz zu Beschlüssen und Verfügungen (soweit hier nichts anderes bestimmt ist) von dem Gericht, welches das Urteil erlassen hat, grundsätzlich- von Berichtigung und Ergänzung (unten Buchst. r) abgesehen - nicht mehr nach dem Erlaß 52

Vgl. Koehler, a.a.O. S. 638 (Bem. V 7 zu§ 84); a. A. z. B. Ule, VwGB, Bem. 3

zu§ 84.

2024

§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

geändert werden (vgl. § 318 ZPO, § 173 VwGO). Das Urteil kann nur von den Richtern und ehrenamtlichen Verwaltungsrichtern gefällt werden, die an der dem Urteil zugrunde liegenden- ggfs. letzten- Verhandlung teilgenommen haben(§ 112), wie früher bereits erwähnt. Das Gericht entscheidet, wie gleichfalls schon erwähnt, nach seiner freien, aus dem gesamten Ergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung; in dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind. Das Urteil darf nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse geschützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten (vgl. § 108 VwGO und oben Ziff. VIII). Im Urteil ist zunächst regelmäßig festzustellen, ob die Sachurteilsvoraussetzungen (Prozeßvoraussetzungen) gegeben sind, da bei deren Fehlen kein Sachurteil in der Streitsache ergehen kann. Ist jenes nicht der Fall, so ist, soweit nicht etwaige Mängel auf Veranlassung des Gerichts bzw. des Vorsitzenden behoben worden sind, die Klage als unzulässig durch sog. Verfahrensurteil (Prozeßurteil) zu verwerfen, soweit nicht eine Verweisung an ein anderes Gericht (vgl. §§ 41, 83 VwGO) in Frage kommt. Anderenfalls kann ein Sachurteil über das in Streit befangene sachliche Rechtsverhältnis erfolgen. Das Urteil darf nur die zum Streitverfahren vorgeladenen Beteiligten und die in demselben erhobenen Ansprüche betreffen. 'Ober Ermessensfragen hat das Urteil entsprechend der Aufgabe der Verwaltungsgerichtsbarkeit grundsätzlich nicht zu befinden, soweit nichts anderes bestimmt ist. (Vgl. bereits oben§ 70.) b) Arten der Urteile Es können vor allem folgende Unterscheidungen gemacht werden: 1) mit Bezug auf das Klagbegehren: der Klage ganz oder z. T. stattgebende oder die Klage ganz oder z. T. abweisende (klagabweisende) Urteile. 2) mit Bezug auf die rechtliche Tragweite des Urteils: Verfahrensurteile (Prozeßurteile) und Sachurteile, je nachdem sie über das geltend gemachte sachliche Rechtsverhältnis ergehen oder aber nicht, weil die sog. Sachurteilsvoraussetzungen, d. h. die Voraussetzungen für den Erlaß einer Entscheidung in der Sache (oder die sog. Prozeßvoraussetzungen) nicht gegeben sind. Verfahrensurteile haben nur bindende Wirkung mit Bezug auf die betreffende Sachurteilsvoraussetzung, über welche die Entscheidung ergeht, stehen also insbesondere der Erhebung einer erneuten Klage mit Bezug auf das sachliche Klagbegehren an sich nicht entgegen, da darüber nicht entschieden worden ist (vgl. § 121 VwGO, s. unten). Es genügt im übrigen für den Erlaß eines Sachurteils, wenn die sog. Sachurteilsvoraussetzungen im Zeitpunkte der Entscheidung gegeben sind (BVerwGE Bd. 4 S. 204).

Das Urteil

2025

aa) Zu diesen Sachurteilsvoraussetzungen gehört insbesondere53 : 1') daß die Klage in der gehörigen Form und ggfs. Frist (wie bei der Anfechtungs- und der Verpftichtungsklage) erhoben ist (§§ 81, 82, 74 VwGO; oben Ziff. I). 2') daß die geltend gemachte Rechtssache der deutschen Gerichtsbarkeit nach staats- und völkerrechtlichen Rechtsgründen überhaupt untersteht, also es sich insbesondere nicht handelt um eine Klage gegen einen ausländischen Staat (auch - was nicht billigenswert erscheint - nach bisher überwiegender völkerrechtlicher Auffassung innerhalb seines privaten Rechtsbereichs, abgesehen von unbeweglichen Sachen, wie auch mit Bezug auf Gesandtschaftsgebäude, vgl. RGZ Bd. 62 S. 165, Bd. 103 S. 274, Bd. 110 S. 317; BVerwGE Bd. 15 S. 25 ff.: Berichtigungsanspruch mit Bezug auf das Eigentum an einem Gesandtschaftsgebäude zutreffend bejaht, weil die Unverletzlichkeit des Gesandtschaftsgrundstücks nur soweit reicht, als es die Erfüllung der Aufgaben der diplomatischen Vertretung erfordert, und im übrigen das Grundstück zum Inland gehört); desgl. es sich nicht handelt um eine sog. gebietsfremde (exterritoriale) Person, nämlich ein fremdes- etwa im Inlande sich aufhaltendes- Staatsoberhaupt oder den Leiter und die Mitglieder einer bei dem Bundesfreistaat beglaubigten diplomatischen Vertretung (Botschafter, Gesandter usf.) sowie ihre Familienmitglieder, das Geschäftspersonal und ihre Bediensteten, die nicht Deutsche sind(§§ 18 bis 21 GVG, § 173 VwGO).

3') daß der Verwaltungsrechtsweg über eine öffentlich-rechtliche Streitsache nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben und sie insbesondere nicht einer anderen Art der Gerichtsbarkeit zugewiesen ist(§ 40 VwGO). 4') daß die sachliche, örtliche und geschäftliche Zuständigkeit des Gerichts gegeben ist (vgl. oben Ziff. II). 5') daß nicht eine anderweitige Rechtshängigkeit in bezug auf die Rechtssache besteht; nach § 90 Abs. 2 VwGO ist, wenn die Streitsache schon bei einem ordentlichen Gericht oder einem Gericht der Arbeits-, Finanz- oder Sozialgerichtsbarkeit rechtshängig ist, eine neue Klage während der Rechtshängigkeit unzulässig. 6') daß die Vorschriften über das Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) nach §§ 68 ff. VwGO beachtet sind, soweit nicht ein Ausnahmefall gegeben ist (vgl. BVerwGE Bd. 4 S. 203; oben Ziff. I). Dieser Mangel kann aber nach dem oben Gesagten, wenn der Widerspruchsbescheid im Zeitpunkte des Erlasses des Urteils vorliegt, behoben werden (BVerwGE Bd. 4 S. 224). 63 Vgl. dazu insbesondere Koehler a.a.O. S. 619 (Bem. VI zu§ 81), S. 813; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, 3. Aufl., S. 90.

2026

§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

7') daß eine zulässige Klageart (Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage oder eine sonstige Leistungsklage oder eine Feststellungsklage - vgl. dazu insbesondere § 43 Abs. 2 VwGO -)erhoben worden ist, wobei jedoch daran festzuhalten ist, daß die §§ 42 und 43 VwGO nach der Entstehungsgeschichte keine erschöpfende Aufzählung geben wollen. 8') daß die Beteiligungsfähigkeit gegeben ist(§ 61 VwGO, oben Ziff III). 9') daß die Prozeßführungsbefugnis vorhanden ist (oben Ziff. III c). 10') daß die Verfahrensfähigkeit (Prozeßfähigkeit) der Beteiligten gegeben ist(§ 62 VwGO; oben Ziff. III b). 11') daß die Vorschriften über die gesetzliche Vertretung und die Bevollmächtigung gegeben sind (vgl. oben Ziff. I d). 12') daß das Rechtsschutzbedürfnis für die erhobene Klage und Klageart gegeben ist (vgl. oben Ziff. I s)54. Über die Zulässigkeit der Klage kann durch Zwischenurteil (unten Ziff. 3) vorab entschieden(§§ 109, 124 VwGO; vgl. aber auch noch§§ 41, 83 VwGO wegen einer Verweisung an ein zuständiges anderes Gericht), bei Unzulässigkeit ein Vorbescheid (§ 84 VwGO) oder ein klagabweisendes Verfahrensurteil erlassen werden. Die Abweisung der Klage durch Verfahrensurteil wegen Fehlens einer Sachurteilsvoraussetzung schließt die Möglichkeit einer neuen Klageerhebung nach Beseitigung des Mangels nicht aus. bb) Das Suchurteil kann entsprechend dem geltend gemachten Anspruch den verschiedenartigsten Inhalt aufweisen, so daß hier darauf nicht weiter einzugehen ist. Neben einem Verfahrensurteil kann nicht gleichzeitig unter Eingehen auf die Sache ein Sachurteil erlassen werden (vgl. BVerwGE Bd. 5 S. 37); jedoch läßt es das BVerwG aus Gründen der Verfahrenswirtschaftlichkeit zu, daß die Frage der Zulässigkeit einer Klage dahin gestellt und in der Sache selbst entschieden wird, wenn die Klage auf jeden Fall sachlich nicht begründet ist (vgl. DVB11966 S. 34). Stellt sich bei der Anfechtungs -und der Verpflichtungsklage heraus, daß der Kläger in Wirklichkeit nicht, wie er in der Klage behauptet hat, in seinen Rechten verletzt ist, dann ist die Klage, wie früher bereits be54 So will das BVerwG z. B. keine Klage wegen Zurückweisung von Einwendungen im Planfeststellungsverfahren über einen Ortsbauplan zulassen im Hinblick auf die Möglichkeit, gegen die später auf Grund des festgestellten Ortsbauplans ergehende Verwaltungsverfügung vorzugehen (vgl. BVerwGE Bd. 1 S. 39 ff.), was nicht billigenswert erscheint, da bereits mit der Planfeststellung für die betroffenen Grundstücke eine unmittelbare Einwirkung erfolgt; vgl. dazu o. § 31, Anm. 15.- Vgl. auch Baring, Die Prozeßvoraussetzungen im Verwaltungsrechtsstreit, in Arch. d. öffentlichen Recht Bd. 76 S. 435 ff. und jetzt das BBauG v. 23. Juni 1960 (BGBl I S. 341): Beschluß des Bebauungsplanes als Satzung der Gemeinde (§ 10).

DasUrteil

2027

merkt, als unbegründet- nicht als unzulässig- abzuweisen; die Klagebefugnis (vgl. oben Ziff. I) ist von Amtswegen zu prüfen (vgl. BVerwGE Bd.1 S.100, 105, 62, 264, Bd. 3 S. 238)55 • 3) Endurteile oder Zwischenurteile, je nachdem das Verfahren zur Entscheidung bezüglich des erhobenen Anspruchs oder bei mehreren erhobenen Ansprüchen bezüglich eines einzelnen Anspruchs reif und eine Rechtsstufe beendigt wird oder nur über einen einzelnen Streitpunkt im schwebenden Verfahren vorweg eine Entscheidung getroffen wird. Das Zwischenurteil kann - weitergehend als § 275 ZPO - nach dem Ermessen des Gerichts über die Zulässigkeit der Klage überhaupt, d. h. über alle Sachurteilsvoraussetzungen, vorab ergehen, wobei eine abgesonderte Verhandlung, wie nach§ 275 ZPO, nicht erforderlich ist (vgl. BVerwGE Bd. 14 S. 273; § 109 VwGO), während bei Unzulässigkeit der Klage Abweisung durch Endurteil erfolgt. So z. B. über die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs, die sachliche oder örtliche Zuständigkeit, die Fristwahrung bei der AnfKlage, die Beteiligungsfähigkeit (vgl. BVerwGE Bd. 14 S. 273), die Zulässigkeit der Klageänderungen usf. Ein besonderer Fall des Zwischenurteils ist das Grundurteil nach§ 111 VwGO (vgl. unten Ziff. 6). An das Zwischenurteil ist das Gericht bei der Entscheidung über die Hauptsache gebunden (vgl. § 318 ZPO, § 173 VwGO). Gegen bestimmte Zwischenurteile (§§ 109, 111 VwGO) kann wie gegen Endurteile nach § 124 VwGO Berufung und nach § 132 Revision eingelegt werden, während sie sonst nur mit dem Endurteil angefochten werden können; anders dagegen z. B. §§ 387, 402 ZPO, § 98 VwGO: Zwischenurteil über das Zeugnisverweigerungsrecht vorbehaltlich der Beschwerde (h. L., a. A. Schunck- De Clerck, VwGO, Bemerkung 2 c zu§ 109, S. 375: Beschluß).

4) Vollurteile sowie Teil- und Schlußurteile kann man bei den Endurteilen unterscheiden, je nachdem, ob der ganze Streitgegenstand oder nur ein Teil davon zur Entscheidung reif ist und darüber entschieden wird. Nämlich insbesondere- entsprechend: § 301 ZPO -, ob von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen, wie bei der Klagehäufung, nur der eine Anspruch oder nur ein Teil des Anspruchs, wie bei Leistungsklagen (Begründung S. 42) - oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oderdie Widerklage zur Entscheidung reif ist. In dem letzteren Falle kann das Gericht nach seinem Ermessen ein Teilurteil erlassen (§ 110 VwGO), braucht es aber- weitergehend als § 301 ZPO - nicht56 • Auf das Teilurteil folgt dann über den übrig55 Entsprechend wie im bürgerlichen Rechtsverfahren (vgl. BGHZ Bd. 4 s. 60). 51 Eine Änderungsmöglichkeit konnte sich schon bisher insofern ergeben, als bei teilbaren Verwaltungsbescheiden ein Teil außer Kraft gesetzt, im übrigen

2028

§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

gebliebenen Teil des Rechtststreits das sog. SchlußurteiL Wegen der Berufung und der Revision vgl. §§ 124. 132 VwGO. Teilurteile können auch in der Berufungs- und in der Revisionsstufe erlassen werden (§§ 125 Abs. 1, 141 VwGO). 5) Vorbehaltsurteile und endgültige (End-)urteile

Hat der Beklagte die Aufrechnung einer - der Rechtsprechung der Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit als Gerichte der Hauptsache unterliegenden- Gegenforderung geltend gemacht, die mit der in der Klage geltend gemachten Forderung nicht in rechtlichem Zusammenhang steht, so kann, wenn nur die Verhandlung über die Forderung zur Entscheidung reif ist, diese entsprechend§ 302 ZPO unter Vorbehalt der Entscheidung über die Aufrechnung ergehen. Dieses Vorbehaltsurteil, das an sich ein Zwischenurteil ist, ist in betreff der Rechtsmittel und der Vollstreckung als Endurteil anzusehen; in betreff der Aufrechnung, gegenüber welcher die Entscheidung vorbehalten ist, bleibt der Rechtsstreit anhängig. Soweit sich in dem weiteren Verfahren ergibt, daß der Anspruch des Klägers unbegründet war, ist das frühere Urteil aufzuheben, der Kläger mit dem Anspruch abzuweisen und über die Kosten anderweit zu entscheiden. Dies gilt auch dann, wenn der Beklagte die Aufrechnung mit einer Gegenforderung geltend macht, über die als Hauptsache ein Gericht einer anderen Gerichtsbarkeit zu entscheiden hat, im Hinblick auf die Rechtskraftswirkung der Entscheidung (vgl. § 322 Abs. 2 ZPO), daß die Gegenforderung bis zur Höhe des Betrags, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, nicht besteht (§ 173 VwGO}; wegen der Aussetzungspflicht des Gerichts vgl. oben Ziff. I o. Im übrigen bestehen auch keine Bedenken, in der Berufungsstufe § 529 Abs. 5 ZPO i. V. m. § 173 VwGO entsprechend anzuwenden, wonach, wenn der Beklagte hier die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend macht, die darauf gegründete Einwendung nur zuzulassen ist, wenn der Kläger einwilligt oder das Gericht die Geltendmachung in dem anhängigen Verfahren für sachdienlich hält. - Dem Vorbehaltsurteil steht so das endgültige Endurteil gegenüber. 6) Grundurteile und Betragsurteile

Wie Teilurteile, so wurden auch Vorentscheidungen über den Grund einer auch dem Betrage nach streitigen Forderung bisher als unzulässig aber der Bescheid in !reinen sonstigen Bestandteilen aufrecht erhalten wird; es kann dabei die Änderung also nur in dem völligen Wegfall eines Teils des teilbaren Bescheides, nicht aber in der Ersetzung eines Teils bestehen (vgl. bisher§ 79 südd. VGG, § 75 Abs. 2 MRVO Nr. 165).

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angesehen, soweit gesetzlich nichts Besonderes bestimmt war (vgl. Pr. OVG Bd. 14 S. 288, Bd. 15 S. 120, Bd. 23 S. 116, Bd. 24 S. 90, Bd. 60 S. 111, Bd. 66 S. 120, Bd. 82 S. 305); es sollte das Verfahren durch ein Urteil zu Ende gebracht werden. Sie waren aber schon vor Erlaß der VwGO als zulässig zu erachten (§ 26 BVerwGG, § 304 ZPO und BVerwGE Bd. 5 S. 142, 171). Sie sind jetzt ausdrücklich zugelassen(§§ 109, 111 VwGO). Nach§ 111 kann, wenn bei einer Leistungsklage ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig ist, das Gericht durch Zwischenurteil über den Grund (und nur darüber, und nicht irgendwie über die Höhe des Betrags- vgl. BGHZ Bd. 10 S. 362 -, widrigenfalls es insoweit unverbindlich ist) vorab entscheiden (vgl. dazu noch RGZ Bd. 60 S. 313, Bd. 86 S. 308); es kann, wenn der Anspruch als begründet erklärt ist- anders als nach § 304 Abs. 2 ZPO - auch ohne Antrag, d. h. von Amts wegen, anordnen, daß über den Betrag zu verhandeln ist. Gegen das Zwischenurteil kann Berufung und Revision nach §§ 124, 132 VwGO eingelegt werden.

7) Leistungsurteile, Feststellungsurteile und Gestaltungsurteile Entsprechend dem, was früher über die Zielrichtung des Klagebegehrens ausgeführt worden ist (vgl. oben Ziff. 1), können die Urteile ihrer Art nach sein insbesondere: Leistungsurteile - dahin gehört auch als eine besondere Art die Verurteilung zufolge einer Verpflichtungsklage (§§ 42 Abs. 2, 113 Abs. 4 VwG0) 57, ferner Urteile bei vermögensrechtlichen Ansprüchen, z. B. von Beamten-; Feststellungsurteile, d. h. Urteile über die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines streitigen 57 Danach spricht das Gericht, soweit es die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsbescheides für rechtswidrig erachtet und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist; anderenfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden. Für das frühere pr. Recht vgl. auch noch z. B. Pr. OVG Bd. 25 S. 393, Bd. 37 S. 317, Bd. 40 S. 392, Bd. 43 S. 375, Bd. 49 S. 398, Bd. 57 S. 487, Bd. 60 S. 156. Es war aber dort schon vereinzelt eine Entscheidung in der Sache gegeben, nämlich, wo in der zweiten Verwaltungsstufe das Verwaltungsstreitverfahren (statt der Beschwerde) vorgesehen war (vgl. z. B. § 117 pr. ZustG), insofern das VG an Stelle der Verwaltungsbehörde in der Sache zu befinden hatte, daß die Gewerbeausweiskarte oder der Wandergewerbeschein zu erteilen sei und dann die Ortspolizeibehörde usf. die Ausfertigung vorzunehmen hatte (vgl. Pr. OVG Bd. 77 S. 451). Vgl. auch Bettermann, Wesen und Streitgegenstand der verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage, in DVBl 1953 S. 163 ff., 202 ff. Spruchreife ist nicht gegeben bei einem ins Ermessen der Verwaltungsbehörde gestellten Verwaltungsbescheid. Anders nach BVerwGE Bd. 4 S. 285 nur, wenn nach Bejahung der gesetzlichen Voraussetzungen seiner Zulässigkeit und nach Feststellung seiner Ermessensfehlerhaftigkeit der Ablehnungsgründe kein sonstiger ermessensfehlerfreier Ablehnungsgrund denkbar bleibt - was freilich im Einzelfalle fraglich sein kann. Vgl. o. Anm. 3 zu§ 70.

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Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsbescheids (vgl. §§ 43 und 113 VwGO- Feststellung, daß ein Verwaltungsbescheid rechtswidrig gewesen ist, im Falle der Erledigung des Bescheids durch dessen Zurücknahme oder sonst, auf Antrag, wenn der Kläger berechtigte Belange an dieser Feststellung hat-; oder Gestaltungsurteile, d. h. Urteile, die auf die Schaffung eines neuen Rechtszustandes rechtsbegründend, rechtsändernd oder rechtsaufhebend gerichtet sind; nämlich insbesondere Urteile, die auf eine Anfechtungsklage einen erlassenen Verwaltungsbescheid vor allem in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid erhalten hat, oder den Widerspruchsbescheid, wenn ein Dritter durch ihn erstmalig beschwert wird, oder gegenüber dem ursprünglichen Verwaltungsbescheid eine zusätzliche Beschwer enthält, aufheben (§ 79 VwGO). Bei der Verpflichtungsklage als Ablehnungsklage geht das Urteil auf den Ausspruch der Verpflichtung zu einem Handeln; es handelt sich um ein Leistungsurteil, anders aber als bei der Untätigkeitsklage, wo ein Verwaltungsbescheid nicht erlassen worden ist, handelt es sich dort bei der Klage auf Aufhebung des ablehnenden Bescheids nur um ein unselbständiges Gestaltungsurteil, das auch unterbleiben kann; der Schwerpunkt liegt auf dem Ausspruch der Verpflichtung zu einer Leistung, wobei maßgebend ist, ob die Ablehnung im Zeitpunkt der Entscheidung als rechtmäßig erscheint). Vgl. dazu BVerwGE Bd. 1 S. 296 und jetzt § 113 Abs. 4 und§ 172 VwGO.

8) Doppelköpfige Urteile Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsbescheids ein Folgenbeseitigungsanspruchgeltend gemacht oder sonst eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Urteil auch eine Verurteilung zur Leistung zulässig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3)58 • 9) Anerkenntnis- oder Verzichtsurteile und streitentscheidende Urteile, d. h. auf Grund streitiger Verhandlung oder bei Ausbleiben eines Beteiligten ergehen. Jene sind auf Grund eines Anerkenntnisses bzw. Verzichts eines Hauptbeteiligten nur zulässig, sofern er über den Streitgegenstand verfügen kann (vgl. oben Ziff. VI; vgl. aber auch noch§§ 101 Abs. 2 und 199 Abs. 1 Ziff. 2 SozGG). 10) Haupturteile und Ergänzungsurteile (§ 120 VwGO) im Gegensatz zum "berichtigten" Urteil(§§ 118, 119 VwGO). Vgl. unten Buchst. p. 58 Wie z. B. neben der Aufhebung des Verwaltungsbescheides die Rückerstattung einer entrichteten Abgabe (vgl. Koehler a.a.O. S. 880, Bem. C II 8 zu § 113 VwGO) oder die Geltendmachung des Folgenbeseitigungsanspruchs neben der Aufhebung des Verwaltungsbescheides bzw. Widerspruchsbescheides (§ 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO).

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11) Ersturteile (im besonderen Sinne) und Änderungsurteile Entsprechend § 323 ZPO (vgl. § 173 VwGO) kann im Falle der Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen, wenn eine wesentliche Änderung der Verhältnisse eintritt, die für die Verurteilung zur Entrichtung der Leistungen, für die Bestimmung der Höhe der Leistungen oder die Dauer ihrer Entrichtung maßgebend waren, jeder Hauptbeteiligte im Wege der sog. Änderungsklage eine entsprechende Abänderung des Urteils verlangen; die Klage ist nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf die sie gestützt wird, erst nach dem Schlusse der mündlichen Verhandlung, in der sie hätten geltend gemacht werden können, entstanden sind und zwar so, daß das Urteil nur für die Zeit nach Erhebung der Klage abgeändert werden darf. Entsprechendes gilt für gerichtliche Vergleiche (vgl. §§ 323 Abs. 4, 794 Ziff. 1 ZPO). c) Was die inhaltliche Gestaltung des Urteils betrifft, so ist hierbei insbesondere von Bedeutung, ob hier nach Art eines Aufhebungs- oder Vernichtungsverfahrens (sog. Kassationsverfahren) nur die Abweisung der (Anfechtungs-)Klage bzw. die Aufhebung eines angefochtenen Verwaltungsbescheids in Frage kommt oder aber eine weitergehende Befugnis, ggfs. in der Sache selbst zu entscheiden (vgl. oben § 70 Ziff. VI). Nach jenem Grundsatz ist im allgemeinen das Verfahren auf Anfechtungsklage, nach diesem das Verfahren auf Leistungsklage einschließlich der Verpflichtungsklage und auf Feststellungsklage gestaltet. So früher z. B. das württ. Rechtsbeschwerdeverfahren nach Art. 13 VRPflG von 1876, wonach im Falle der Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsbescheids die Sache an die Verwaltungsbehörde zur nochmaligen Verhandlung zurückzuverweisen war (vgl. BVerwGE Bd. 2 S. 57). Eine solche Zurückverweisung an die Verwaltungsbehörde durch das Gericht kommt nach der VwGO- im Gegensatz noch zu § 59 südd. VGG und § 47 rh.-pf. VGGüberhaupt nicht in Betracht, z. B. auch nicht bei unzureichender Sachaufklärung im Hinblick auf die eigene Aufklärungspflicht des Gerichts (vgl. oben Ziff. VII a). Nach dem anderen Grundsatz erfolgt, wenn die Sache spruchreif ist, die Entscheidung in der Sache selbst, wie in Parteistreitigkeiten bei Leistungsklagen und Feststellungsklagen, aber auch z. T. in Anfechtungssachen, wie bisher z. B. nach§ 74 Abs. 2 und 4 südd. VGG, § 75 Abs. 2 MRVO Nr. 165, wogegen die VwGO, wie bereits bemerkt, einen Unterschied bei Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklagen und Parteistreitigkeiten mit Bezug auf das Verfahren nicht mehr macht. Nach der VwGO kann grundsätzlich die Vornahme einer Verwaltungshandlung, wie sie Sache der Verwaltungsbehörden ist- wie z. B. die Erteilung oder Rücknahme einer versagten Polizeierlaubnis, Bauerlaubnis usf.- im Hinblick auf die schärfere Durchführung der Gewaltentrennung grundsätzlich nicht in Frage kommen, wohl aber der Ausspruch der Verpflichtung einer Verwaltungsbehörde zur Vornahme eines Verwal-

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tungsbescheids zufolge der Zulassung der sog. Verpftichtungsklage. Weiter kann das Gericht grundsätzlich nicht auf Änderung des Inhalts eines angefochtenen Verwaltungsbescheids erkennen, da auch dies ein Eingriff in den Bereich der vollziehenden Gewalt wäre (Pr. OVG Bd. 6 S. 294, Bd. 10 S. 167, Bd. 22 S. 376, Bd. 23 S. 392, Bd. 41 S. 420, Bd. 75 S. 344, Bd. 77 S. 460, Bd. 82 S. 211, Bd. 89 S. 216, Bd. 105 S. 157), soweit nichts anderes bestimmt ist; vgl. z. B. in dieser Hinsicht bisher § 79 Abs. 2 südd. VGG, § 75 Abs. 2 MRVO Nr. 165 und jetzt § 113 Abs. 2 VwG0 58 • Nach dieser Bestimmung ist, wenn der angefochtene Verwaltungsbescheid eine Leistung in Geld oder anderen vertretbaren Sachen oder eine Feststellung - z. B. über die Eigenschaft als "Heimkehrer" oder "Kriegsgefangener" oder als Kriegsdienstverweigerer (BVerwGE Bd. 14 S. 151) -betrifft, das Gericht nicht auf die Aufhebung des Verwaltungsbescheids beschränkt, sondern kann in Abänderung des Verwaltungsbescheids die Leistung in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Im übrigen ist es auch unbedenklich, wenn das Gericht eine Teilaufhebung des Verwaltungsbescheids ausspricht unter den Voraussetzungen, unter denen auch ein Teilurteil erlassen werden kann (oben Buchst. b 4), wobei zu prüfen ist, ob der übrige Inhalt des Verwaltungsbescheids für sich selbständige Bedeutung hat und auch so vermutlich von der Verwaltungsbehörde hätte erlassen werden können (vgl. auch § 113 VwGO: "Soweit ... "). Kann neben der Aufhebung eine·s Verwaltungsbescheids eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig (doppelköpfiges Urteil, vgl. oben Buchst. b 8). Vgl. auch noch Art. 177 EWG-Vertrag und Art. 41 EGKSt-Vertrag (oben Ziff. I a). d) Was im Urteil den maßgebenden Zeitpunkt mit Bezug auf die zu berücksichtigenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse anbelangt, so ist zu unterscheiden zwischen Anfechtungssachen und sonstigen Sachen. 1. Bei Anfechtungssachen kann im allgemeinen entsprechend dem Klagebegehren des Klägers nur entschieden werden, ob der ergangene Verwaltungsbescheid bzw. Widerspruchsbescheid (vgl. § 79 VwGO), z. B. eine polizeiliche Verfügung- anders als bisher im Beschwerde- oder Einspruchsverfahren und jetzt insbesondere im Widerspruchsverfahren - grundsätzlich nach den zur Zeit ihres Erlasses vorhandenen Tatsachen und geltenden Gesetzen rechtmäßig war oder nicht (vgl. BVerwGE Bd. 1 S. 35, Bd. 2 S. 55). Anders jedoch in rechtlicher Hinsicht, soweit es sich um Gesetze mit rückwirkender Kraft oder um eine bindende (sog. authentische) Gesetzesauslegung oder aber um neue Vorschriften für bereits bestehende, aber fortdauernde, Verhältnisse, wie z. B. bei Bauten, aD

Vgl. dazu zutr. Koehler a.a.O. S. 302, Bem. C IV 4 zu§ 42.

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handelt oder "überhaupt der Geltungswille der neuen Rechtsnorm den in dem Verwaltungsakt geregelten Sachverhalt mit umfaßt" vgl. BVerwGE Bd. 1 S. 191, Bd. 7 S. 272). So kann z. B. ein Bau nunmehr trotzrechtswidriger Bauausführung als rechtmäßig erscheinen. Darüber hinaus erscheint es jedoch - insbesondere zur Vermeidung unnötiger weiterer Rechtsstreitigkeiten i. S. der sog. Verfahrenswirtschaftlichkeit - als zutreffend in der Zwischenzeit u. U. ergangene Tatsachen oder Rechtsvorschriften mit zu berücksichtigen (vgl. BVerwGE Bd. 14 S. 42), soweit nicht nach der besonderen Lage des Falles und dem Rechtsschutzbedürfnis des Klägers ein entscheidendes Gewicht auf die im Zeitpunkte dnes Erlasses des Verwaltungsbescheids vorhandenen tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse als der grundsätzlichen Regel zu legen ist. Das Gericht weist dann die Klage, wenn sie zulässig ist, entweder als ununbegründet ab oder hebt den ergangenen Verwaltungsbescheid, soweit er rechtswidrig war und den Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt bzw. den ergangenen Widerspruchsbescheid auf (vgl. schon Pr. OVG Bd. 25 S. 293, Bd. 37, S. 317, Bd. 40 S. 372, Bd. 43 S. 375, Bd. 49 S. 398, Bd. 57, S. 487, Bd. 60 S. 156, Bd. 103, S. 258; BVerwGe Bd. 1 S. 35, Bd. 2 S. 58, 64, 240). Ist der Verwaltungsbescheid schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag (der auch noch im Revisionsverfahren gestellt werden kann, vgl. BVerfGE in DVBl 1966 S. 540) -sachlich nach Art einer Verpftichtungsklage, vgl. BegründungS. 43- aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde dazu in der Lage ist und diese Frage spruchreif ist. Bei Änderung der Gesetzgebung bleibt es der Verwaltungsbehörde im übrigen im Rahmen der Rechtsordnung überlassen, ggfs.- regelmäßig auf Antrag des Beteiligten- einen neuen Verwaltungsbescheid zu erlassen. 2. Bei sonstigen Rechtssachen, wie bei der Verpftichtungsklage, der (sonstigen) Leistungsklage und der Feststellungsklage, ist dagegen grundsätzlich von den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen zur Zeit des Schlusses der mündlichen Verhandlung, und wenn eine solche (§ 101 VwGO) nicht stattgefunden hat, zur Zeit des Erlasses der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung, und nicht etwa zur Zeit der Klageerhebung (vgl. BVerwGE Bd. 1 S. 295, Bd. 3 S. 21 und 120, Bd. 4 S. 81 und 164, Bd. 5 S. 163, Bd. 6 S. 322); bei Vorschriften, die in zulässiger Weise mit rückwirkender Kraft erlassen werden und ebenso bei bindender Gesetzesauslegung gemäß diesen entsprechend dem vorhin Gesagten, auch wenn inzwischen rechtskräftige - in ihrem Rechstbestande unberührt bleibende- Urteile (wie z. B. über Gemeindenutzungsrechte) vorliegen (vgl. dazu z. B. Pr. OVG Bd. 5 S. 376, Bd. 6 S. 258, Bd. 28 S. 17, Bd. 30 S. 379, Bd. 48 S. 175, Bd. 67 S. 406; BVerwGE Bd. 1 S. 291, Bd. 3 S. 21, Bd. 5 S. 249) 60 • 60

Nach BVerwGE in DVB11958 S. 256 soll jedoch bei Zeitabschnittsgesetzen,

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e) Hat sich der Verwaltungsbescheid vor Erlaß des Urteils erledigt, z. B. durch Rücknahme der angefochtenen Verfügung, bei Klage auf Anerkennung der Gültigkeit einer Wahl im Falle des Todes des Gewählten61, so ergeht kein Ausspruch mehr in der Sache, sondern das Gericht stellt auf übereinstimmende Erledigterklärung der Hauptbeteiligten das Verfahren in der Hauptsache ein und entscheidet über die Kosten durch Beschluß. Der Erledigterklärung des Klägers kann der Beklagte auch durch schlüssige Handlung zustimmen, indem er ihr nicht widerspricht; widerspricht er, so hat das Gericht, wenn es die Erledigung in der Hauptsache feststellt, die Klage durch Urteil als erledigt zu erklären und nur über die Kostenpflicht zu entscheiden. Gibt der Kläger trotz Erledigung in der Hauptsache die Erledigterklärung nicht ab und besteht er auf Erlaß eines Urteils in der Sache, so ist die Klage wegen mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abzuweisen. Auf Antrag des Klägers spricht jedoch das Gericht durch Urteil aus, daß der Verwaltungsdie einander ablösen, die Entscheidung über eine Vornahmeklage nicht notwendig aus dem jeweils letzten Gesetz zu entnehmen sein, sondern vielmehr aus dem Gesetz, in dessen Geltungsdauer das Ereignis fällt, aus dem sich der vermeintliche Anspruch ableitet; ebenso in DVBl 1961 S. 477 zufolge rechtsstaatlicher Grundsätze bezüglich der Verpflichtung zur Zulassung eines Bewerbers zu einer beruflichen Betätigung, wenn die Zulassung zwar nach dem geltenden Recht nicht mehr begehrt werden kann, der Bewerber aber bei ordnungsmäßiger Handhabung des bisherigen Rechts im Besitze der Zulassung hätte sein müssen. - Vgl. auch noch Schweiger, Die für die Entscheidung über die verwaltungsgerichtliche Anfechtungsklage maßgebende Sach- und Rechtslage, in DVB11964 S. 205. 81 Durch den Tod eines Hauptbeteiligten (Partei) findet das verwaltungsgerichtliche Verfahren sein Ende, wenn infolge der höchstpersönlichen Natur des Gegenstandes eine Rechtsnachfolge in der Sache ausgeschlossen ist. So z. B. bei einem Verfahren über ein Zwangsgeld; denn eine Verpflichtung zur Zahlung des Zwangsgeldes, insb. ein Übergang dieser Verpflichtung auf die Erben des Betroffenen nach seinem Tode, kommt bei der Natur des Zwangsgeldes, das nur auf den Willen des Betroffenen selbst eine Wirkung ausüben soll, nicht in Frage. Es kann deshalb ein Verwaltungsstreitverfahren über die Anfechtung einer Zwangsgeldfestsetzung auch nicht etwa fortgesetzt werden, indem für den mit dem Zwangsgeld Bestraften dessen Erbe eintritt. Es sind dann auch die gerichtlichen Kosten außer Ansatz zu lassen, während der Partei ihre eigenen außergerichtlichen Kosten zur Last fallen (vgl. Pr. OVG Bd. 105 S. 328, Bd. 102 S. 264 ff.). - Klage zur Aufhebung der Feststellung, daß der Kläger wegen Schwäche seiner körperlichen und geistigen Kräfte die zur Ausübung des ärztlichen Berufs erforderliche Eignung und Zuverlässigkeit nicht besitze, und Untersagung der Berufsausübung bis zur ausdrücklichen Aufhebung dieser Feststellung nach § 7 RArzteO v. 13. Dez. 1935 (RGBl I S. 1433) und jetzt entsprechend Klage auf Aufhebung der Anordnung des Ruhens der Bestallung als Arzt nach§ 6 BArzteO v. 2. Okt. 1961 (BGBl I S. 1857) und i. d. F. v. 28. Aug. 1969 (BGBl I S. 1509). Vgl. noch Linn, Beendigung des Verwaltungsprozesses ohne Streitentscheidung in der Sache, in DVBl 1956 S. 826 ff., 848 ff., Meyer, Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz und erledigter Verwaltungsakt, ebenda S. 190. - Im Falle der Erledigterklärung nur eines Hauptbeteiligten spricht das Gericht nach Feststellung der Erledigung der Hauptsache dies durch Urteil aus und entscheidet über die Kosten nach § 161 Abs. 2 VwGO. Vgl. auch noch die besondere Regelung in§ 75 VwGO.

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bescheid rechtswidrig gewesen ist, sofern der Kläger berechtigte Belange an dieser Feststellung hat, wie z. B. wegen der beabsichtigten Erhebung einer Amtshaftungsklage, sofern die besondere Entscheidung dafür erheblich und ein Rechtsschutzbedürfnis gegeben ist (vgl. BVerwGE Bd. 4 S. 177, Bd. 6 S. 347), den Richter bindet und nicht offensichtlich aussichtslos ist (vgl. BVerwGE Bd. 9 S. 196) 62 ; ein solches Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn nur noch ein sog. "Kosteninteresse" im Hinblick auf die Bestimmung des§ 161 Abs. 2 besteht63 • Bei Fehlen eines Antrags stellt das Gericht das Verfahren als in der Hauptsache erledigt ein (vgl. BVerwGE Bd. 13 S. 174) und entscheidet über die Kosten (§ 161 Abs. 2; § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). f) Treffen die von der Verwaltungsbehörde geltend gemachten Gründe für den Verwaltungsbescheid, wie die Ablehnung einer Erlaubnis (z. B. einer Bauerlaubnis) als sach- oder rechtswidrig nicht zu, ergeben sich aber andere Gründe für die Aufrechterhaltung, so ist aus diesem Grunde ggfs. der Verwaltungsbescheid, weil nicht rechtswidrig, aufrecht zu erhalten und die auf Aufhebung gerichtete Klage abzuweisen, da nur der Verwaltungsbescheid als solcher nach seiner wesentlichen Zielrichtung, nicht aber seine Begründung der Anfechtung im Verwaltungsstreitverfahren unterliegt (vgl. Pr. OVG Bd. 6 S. 366, Bd. 32 S. 253, Bd. 36 S. 239, Bd. 37 S. 313, Bd. 40 S. 374, Bd. 42 S. 391, Bd. 49 S. 300, Bd. 60S. 307, Bd. 76 S. 385, Bd. 89 S. 383, Bd. 102 S. 182; BVerwGE Bd. 1 S. 12, 312, Bd. 7 S. 18:- ein unzutreffenderweise auf LandesR gestützter Verwaltungsbescheid im Hinblick auf eine einschlägige bundesrechtliche Vorschrift aufrechterhalten-; Bd. 10 S. 204). g) Soweit eine Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsbescheid oder seine Ablehnung oder Unterlassung rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (§ 114 VwGO; vgl. auch S. 54 Abs. 2 SGG), d, h. eine Ermessensüberschreitung oder ein Ermessens62 Vgl. für das frühere Recht schon § 6 pr. Gesetz über die Zulässigkeit des Rechtsweges in Beziehung auf polizeiliche Verfügungen v. 11. Mai 1942 (GS S. 192) und dazu Pr. OVG Bd. 58 S. 326. 63 Daß aus § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO der Rechtsgedanke zu entnehmen sei, daß die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines vor der Klageerhebung zurückgenommenen oder auf andere Weise erledigten Verwaltungsbescheids auch dann noch begehrt werden könne, wenn der Kläger rechtliche Belange an dieser Feststellung hat, wie Ule, Verwaltungsgerichtsprozeß, 3. Aufl., S. 151 und VwGB, 2. Aufl., S. 383 (Bem. I 3 zu § 113) annimmt, vermag ich nicht anzunehmen. Es wäre dies nichts anderes als eine selbständige Feststellungsklage über ein nicht mehr vorhandenes Rechtsverhältnis, so daß es an den Erfordernissen einer solchen nach § 43 VwGO gebräche. - Vgl. auch noch Müller-Tochtermann, Die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache nach der VwGO, in VerwArch Bd. 53 S. 45 ff.

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fehlgebrauch gegeben ist; dies gilt auch dann, wenn nicht der ursprüngliche Verwaltungsbescheid, sonder der Widerspruchsbescheid Gegenstand der Anfechtungsklage ist (§§ 115, 79 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2). Nicht dagegen kommt grundsätzlich in Betracht, soweit nichts anderes bestimmt ist, eine Nachprüfung danach, ob der Verwaltungsbescheid zweckmäßig oder angemessen war (Begründung S. 34), d. h. die Ersetzung des pflichtmäßigen Ermessens der Verwaltungsbehörde durch ein solches des Gerichts. Ein sog. "Anspruch auf fehlerfreie Ermessensanwendung" als solche, von dem verschiedentlich die Rede ist, gibt es nicht; es muß vielmehr auch bei Ermessensfehlern - kurz gesagt, bei Ermessensüberschreitung oder Ermessensfehlgebrauch - zur Begründetheit der Klage noch eine Verletzung des Klägers in seinen Rechten vorliegen, was z. B. auch bei der Unterlassung einer zugunsten eines Beteiligten gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Anhörung und bei Nichtbeachtung des Gleichheitsgrundsatzes (Art. 3 GG) der Fall sein kann. Vgl. auch oben § 70, Ziff. IV a. h) Anders ist es dagegen bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, wo nur eine einzige Entscheidung als zutreffend - auch ohne Spielraum- in Betracht kommt. Sie unterliegen in vollem Umfang der gerichtlichen Nachprüfung, wie z. B. auch die Begriffe "künstlerisch wertvoll", "anständige Baugesinnung", "Sitte und Anstand" (vgl. BVerwGE Bd. 2 S. 172, Bd. 10 S. 167, Bd. 17 S. 322, und in DVBl 1965 S. 916 und oben Bd. 1 S. 356). i) Von einer Nachprüfung des Handlungsermessens und der Anwendung unbestimmter Rechtsgriffe zu unterscheiden ist die Nachprüfung von "pädagogisch-wissenschaftlichen Bewertungen von Prüfungsleistungen durch eine amtliche Prüfungsstelle, von Befähigungsberichten von Vorgesetzten usw. Sie ist nur in beschränktem Umfang zulässig, nämlich, ob die Verwaltung anzuwendende Begriffe, allgemeingültige Wertmaßstäbe, den gesetzlichen Rahmen, innerhalb dessen sie sich bewegen kann, verkannt hat oder von einem unrichtigen Sachverhalt oder sachfremden Erwägungen, z. B. Willkür, ausgegangen ist, da es auch hier im übrigen nicht angeht, das auf Grund eines gewissen Beurteilungsspielraums erfolgende Bewerten der dazu berufenen Stellen durch das eines - sozusagen außenstehenden - Gerichts zu ersetzen. Vgl. BVerwGE Bd. 8 S. 192, 272, Bd. 11 S. 139, 165, Bd. 12 S. 359, Bd. 15 S. 39, Bd. 21 S. 127, Bd. 24 S. 366. k) Das Urteil kann, wie an anderer Stelle schon bemerkt, nur von den Richtern und ehrenamtlichen Verwaltungsrichtern gefällt werden, die an der dem Urteil zugrundeliegenden- ggf. letzten- Verhandlung teilgenommen haben (vgl. § 112 VwGO und oben Ziff. X f). 1) Das Gericht hat im Urteil, oder, wenn das Verfahren in anderer Weise beendet wird, durch Beschluß von Amts wegen- auch ohne An-

Das Urteil

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trag - über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden (§ 161 VwGO; vgl. dazu u. Ziff. XIX). m) Außerdem hat nach denneueren Verwaltungsrechtspflegegesetzen regelmäßig eine Belehrung über das etwa zulässige Rechtsmittel, die Rechtsmittelfrist und die Stelle, bei der das Rechtsmittel einzulegen ist, zu erfolgen, widrigenfalls die Rechtsmittelfrist nicht zu laufen beginnt; jedoch ist jetzt für solche Fälle auch eine Ausschlußfrist von bestimmter Dauer für die Rechtsmitteleinlegung hier vorgesehen84 • 65 • Vgl. §58 VwGO und o. Ziff. XIII a). n) Das Urteil ergeht "im Namen des Volkes" 66 (§§ 311 ZPO, § 73 VwGO). o) Das Urteil enthält die Bezeichnung der Beteiligten, ihrer gesetzlichen Vertreter und der Bevollmächtigten nach Namen, Beruf, Wohnort und ihrer Stellung im Verfahren; die Bezeichnung des Gerichts und die Namen der Richter, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben; die Urteilsformel oder den Urteilsspruch; den Tatbestand, d. h. die gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes (vgl. § 313 ZPO), der entsprechend § 314 ZPO (§ 173 VwGO) Beweis für das mündliche Vorbringen der Beteiligten liefert, der nur durch die Verhandlungsniederschrift entkräftet werden kann; die Entscheidungsgründe (sie müssen gemäߧ 108 Abs. 1 Satz 2 die Gründe enthalten, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind; sie müssen "erkennen ·lassen, welche Tatsachen das Gericht als erheblich, welche es als erwiesen oder nicht erwiesen ansieht": Klinger, VwGO, 2. A. S. 538); die Rechtsmittelbelehrung(§ 117; vgl. dazu auch§§ 108 und 58 VwGO). p) Das Urteil wird erlassen durch Verkündung oder Zustellung. Es wird, wenn eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat, in dem Termin, in dem diese geschlossen wird, durch den Vorsitzenden (§ 136 Abs. 4 ZPO, § 173 VwGO) mittels Verlesung der Urteilsformel (§ 311 Abs. 2 ZPO, § 173 VwGO) und, wenn es für angemessen erachtet wird, unter Verlesung der Urteilsgründe oder unter mündlicher Mitteilung des wesentlichen Inhalts verkündet, in besonderen Fällen in einem sofort anzuberaumenden Termin, der nicht über zwei Wochen hinaus angesetzt werden soll. Das Urteil ist von Amts wegen durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle den Beteiligten zuzustellen (vgl. § 56 Abs. 2 VwGO, Eine solche Beschränkung sahen§ 35 MRVO, § 32 südd. VGG nicht vor. Ist in einer gesetzlichen Vorschrift bestimmt, daß ein Verwaltungsbescheid unter Angaben von Gründen zu eröffnen sei (vgl. z. B. § 63 GewO, § 44 früheres pr. PVG), so hat die Nichtbeachtung dieser Vorschrift zur Folge, daß zwar ein weiterer Rechtsbehelf zulässig ist, aber die Frist für dessen Einlegung nicht zu laufen beginnt. So ausdrücklich § 48 früheres pr. PVG bezüglich der Beschwerdeentscheidung gegenüber einer polizeilichen Verfügung; vgl. dazu Pr. OVG Bd. 101 S. 259. Für den Bereich der VwGO ist jetzt § 58 VwGO entsprechend anzuwenden. 86 Schade, daß nicht gesagt wird, im Namen "welchen" Volkes! 84

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

o. Ziff. XII), auch wenn es verkündet ist. Statt der Verkündung ist die Zustellung des Urteils zulässig, wobei dann das Urteil mit der ersten Zustellung an einen Beteiligten als erlassen gilt (so zutreffend Klinger, VwGO S. 134). Ist das Urteil bei der Verkündung noch nicht vollständig abgefaßt, so ist es vor Ablauf von 2 Wochen vom Tage der Verkündung an gerechnet, vollständig abgefaßt der Geschäftsstelle zu übergeben. Entscheidet das Gericht- infolge des Verzichts der Beteiligten auf mündliche Verhandlung(§ 101 Abs. 2)- ohne mündliche Verhandlung, so wird die Verkündung durch Zustellung an die Beteiligten ersetzt (§§ 116, 56 Abs. 2 VwGO). Das Urteil ist schriftlich abzufassen und von den Richtern, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben, zu unterzeichnen; der Unterschrift der ehrenamtlichen Verwaltungsrichter bedarfes-entsprechend § 275 StPO bezüglich der Schöffen und Geschworenen- nicht. Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hat auf dem Urteil den Tag der Zustellung und im Falle der Verkündung den betreffenden Tag zu vermerken und diesen Vermerk zu unterschreiben(§ 117 VwGO). Von der Anwesenheit der Beteiligten ist die Wirksamkeit der Verkündung nicht abhängig; sie gilt auch demjenigen Beteiligten gegenüber als bewirkt, der den Termin versäumt hat (§ 312 ZPO, § 173 VwGO). Wegen des Laufs der Rechtsmittelfristen vgl. u. Buchst. q). Von der Zustellung des Urteils ab laufen die Rechtsmittelfristen (vgl. § 124 Abs. 2 Satz 1 für die Berufung, § 139 Abs. 1 Satz 1 für die Revision). Von der Verkündung, nicht erst von der Zustellung, des Urteils ab können die in Betracht kommenden Rechtsmittel eingelegt werden. q) Das vom Gericht erlassene Urteil ist nach § 318 ZPO, § 173 VwGO grundsätzlich bindend und abänderlich für das Gericht, das es erlassen hat, auch wenn es noch nicht rechtskräftig ist (vgl. auch Pr. OVG Bd. 49 S. 438). Ausnahmen von diesem Grundsatz stellen die Vorschriften über die Berichtigung und Ergänzung des Urteils (vgl. §§ 118 bis 120 VwGO, u. Buchst. r) dar. Wegen der Möglichkeit der Änderung im Wiederaufnahmeverfahren (§ 153 VwGO) vgl. u. Ziff. XVIII c 2; wegen der Verfassungsbeschwerde vgl. u. § 75.

r) B e r i c h t i g u n g und E r g ä n z u n g d es Ur t e i 1 s

1) Die Urteilsberichtigung Zwei Arten der Berichtigung des Urteils kennt das Gesetz: einmal die Berücksichtigung von Schreibfehlern und anderen offenbaren Unrichtigkeiten (Schreibfehler- oder Unrichtigkeitsberichtigung i. e. S.) und sodann den Fall der Tatbestandsberichtigung. aa) Schreibfehler, Rechenfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten, wie verseheutliehe Auslassungen, z. B. der Entscheidung über die Kosten-

Das Urteil

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tragung, - gleichviel in welchem Bestandteile des Urteils - , hat das Gericht jederzeit, also auch noch nach Eintritt der Rechtskraft oder nach eingelegtem Rechtsmittel, zu berichtigen. Über die Berichtigung kann von Amts wegen oder auf Antrag durch Beschluß des Gerichts ohne vorgängige mündliche Verhandlung entschieden werden, vorbehaltlich der Beschwerde nach § 146 VwGO. Der Berichtigungsbeschluß wird auf dem Urteil und den Ausfertigungen vermerkt (§ 118 VwGO entsprechend § 319 ZP0) 67 • Im Falle der Berichtigung ist das Urteil so anzusehen, als wenn es von Anfang an in der berichtigten Form erlassen worden wäre, d. h. es läuft die Rechtsmittelfrist vom Zeitpunkte der Zustellung des früheren Urteils (Pr. OVG Bd. 64 S. 579). bb) Enthält der Tatbestand des Urteils andere Unrichtigkeiten oder Unklarheiten, so kann die Berichtigung binnen der gesetzlichen Frist von zwei Wochen nach Zustellung des Urteils beantragt werden(§ 119 VwGO); wegen der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei unverschuldeter Versäumung der Frist vgl. § 60 VwG0 68 • Das Gericht entscheidet ohne Beweisaufnahme durch Beschluß, der ohne mündliche Verhandlung ergehen kann (§ 101 Abs. 3); er ist unanfechtbar und bedarf daher nach § 122 Abs. 2 VwGO keiner Begründung. Bei der Entscheidung wirken nur die Richter- Berufsrichter und ehrenamtliche Richter- (Sondervorschrift gegenüber§ 4 Abs. 3 VwGO (vgl. BVerwGE Bd. 7 S. 218) mit, die beim Urteil mitgewirkt haben; im Falle der Verhinderung eines Richter entscheidet bei Stimmengleichheit die Stimme des Vorsitzenden(§ 119 VwGO entsprechend § 320 ZPO). Der Berichtigungsbeschluß wird auf dem Urteil und den Ausfertigungen vermerkt. Diese Berichtigungsart hat •1 Die Berichtigung kann nur durch Beschluß des Gerichts, nicht des Vorsitzenden allein, vorgenommen werden (vgl. Pr. OVG Bd. 59 S. 466). Vgl. im übrigen Koehler a.a.O., Bem. IV 3 zu § 118 (S. 938), der mit Recht auch hervorhebt, daß Nämlichkeit der Richter, die das Urteil erlassen haben und über die Berichtigung beschließen, nicht erforderlich ist. -Es handelt sich bei dieser Berichtigung um die Beseitigung eines Widerspruchs zwischen dem, was das Gericht gewollt und was es im Urteil erklärt hat; eine sachliche Änderung des Urteils kommt nicht in Frage, etwa bei geänderter Auffassung usw. Vgl. Klinger, VwGO, S. 540. 66 Mängel der Urteilsbegründung zufolge einer im Urteil zum Ausdruck gekommenen falschen Rechtsauffassung oder eines Übersehens gesetzlicher Bestimmungen, deren Anwendung ein entgegengesetztes Urteilsergebnis hätte erzeugen können, berechtigen wohl zur Anfechtung und Aufhebung des Urteils durch das im Rechtszuge übergeordnete Gericht, führen aber niemals die Nichtigkeit des Urteils von selbst als Folge herbei; das Gebot der Rechtssicherheit erfordert, daß ein Urteil als eine obrigkeitliche Staatshandlung grundsätzlich, solange es nicht im ordentlichen Rechtsmittel- oder im Wiederaufnahmeverfahren aufgehoben ist, beachtet und nicht als wirkungslos beiseite geschoben wird (vgl. Pr. OVG Bd. 92 S. 193). Ebensowenig kommt deswegen eine Berichtigung des Urteils in Betracht. - Wenn Ule (VwGB S. 402 f., Bem. II zu § 120) diese Tatbestandsberichtigung auch von Amts wegen vorgenommen wissen will, so hat das m. E. keine Grundlage im Gesetz; wie hier EyermannFröhler, VwGO, Bem. 2 a zu§ 119 und Bem. 2 zu§ 120.

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

wegen der Beweiskraft des Tatbestandes des Urteils bezüglich des mündlichen Vorbringens der Beteiligten besondere Bedeutung (§ 314 ZPO, § 173VwGO).

2) Die Urteilsergänzung Wenn ein nach dem Tatbestand von einem Beteiligten gestellter Antrag oder die Kostenfolge bei der Entscheidung ganz oder z. T. übergangen ist, so ist auf Antrag eines Beteiligten das Urteil durch nachträgliche Entscheidung zu ergänzen. Die Entscheidung muß binnen zwei Wochen (gesetzliche Frist; wegen der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vgl. § 60 VwGO) nach Zustellung des Urteils beantragt werden; die mündliche Verhandlung hat nur den nicht erledigten Teil des Rechtsstreits zum Gegenstand(§ 120 VwGO entsprechend§ 321 ZPO): sog. Ergänzungs- oder Nachtragsurteil (vgl. dazu auch noch Pr. OVG Bd. 42 S. 47, Bd. 53 S. 37), das eine besondere Art eines Teilurteils darstellt. Wenn innerhalb der Berufungsfrist ein Urteil durch eine nachträgliche Entscheidung ergänzt wird, so beginnt mit der Zustellung der nachträglichen Entscheidung der Lauf der Berufungsfrist auch für die Berufung gegen das zuerst ergangene Urteil von neuem (§ 517 ZPO, § 173 VwGO). s) Mit der Zustellung- nicht etwa schon mit der Verkündung- des Urteils beginnt dann regelmäßig der Lauf der Rechtsmittelfrist (§§ 124, 131, 132, 134 VwGO), und zwar jeweils für den Beteiligten, dem zugestellt wird(§ 57), ferner die Frist für den Antrag auf Tatbestandsberichtigung und Ergänzung des Urteils(§§ 120 f.). t) Im übrigen ergeht das Urteil grundsätzlich unbeschadet aller bürgerlich-rechtlichen Rechtsverhältnisse (so ausdrücklich z. B. früher § 1 Abs. 2 bad. VRPflG, §§ 7, 127 pr. LVG). Vgl. jetzt noch§ 40 VwGO und wegen der Rechtskraft§ 121 VwGO und u. § 73ou. u) Mit dem ungenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist oder vorherigem oder späterem, auch noch nach der Rechtsmitteleinlegung, dem Gericht oder dem Gegner gegenüber zu erklärenden - keiner besonderen Form bedürftigen- Verzicht auf das Rechtsmittel (vgl. §§ 514, 566 ZPO, § 173 VwGO; RGZ Bd. 161 S. 355, Bd. 136 S. 355, BGHZ Bd. 4 S. 321) wie auch mit dessen Zurücknahme nach Ablauf der Rechtsmittelfrist durch die sämtlichen Beteiligten tritt die förmliche Rechtskraft des Urteils, und damit auch seine sachliche Rechtskraft ein(§ 121 VwGO; vgl. u. § 73) sowie seine Vollstreckungsfähigkeit, soweit das Urteil nicht schon vorläufig vollstreckbar ist oder für vorläufig vollstreckbar erklärt worden ist (vgl. § 167 VwGO und u. Ziff. XX). 6 9 Jedoch ist dem Verwaltungsrichter nicht ein Eingehen auf Fragen verwehrt, die als Vorfragen für die Entscheidung des öffentlich-rechtlichen Streitverhältnisses von Bedeutung sind, aber dem bürgerlichen Recht angehören. Vgl. auch o. § 5 und o. Ziff. I o.

Beschlüsse und Verfügungen

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XVII. Beschlüsse und Verfügungen Außer dem Urteil als der regelmäßigen Endentscheidung über die Klage kommen in einem gerichtlichen Verfahren bei den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit auch noch andere Formen der Willensäußerung des Gerichts oder seines Vorsitzenden oder eines beauftragten oder ersuchten Richters in Betracht, nämlich Beschlüsse und Verfügungen. Den Beschlüssen des Gerichts stehen die Verfügungen des Vorsitzenden oder eines beauftragten oder ersuchten Richters gegenüber. a) Beschlüsse des Gerichts bedürfen im allgemeinen - anders als die Urteile grundsätzlich-, sofern das Gericht nicht im Einverständnis mit den Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§ 101 Abs. 2 VwGO), keiner mündlichen Verhandlung; anders jedoch z. B. die Entscheidung des Großen Senats beim BVerwG und beim OVG nach § 11 und 12 VwGO. Weiter ergehen sie zum guten Teil innerhalb eines Verfahrens, wogegen die Urteile im allgemeinen, insbesondere von den Zwischenurteilen abgesehen, es abschließen; vgl. jedoch auch noch insbesondere § 92 Abs. 2 VwGO (Beschluß über die Einstellung des Verfahrens und über die Kostenfolge auf Grund der Klagezurücknahme). Bei Beschlüssen, die außerhalb der mündlichen Verhandlung erlassen werden, wie auch bei den Vorbescheiden, wirken beim VG- und wenn solche nach landesrechtlicher Bestimmung auch im OVG mitwirken, beim OVG - ehrenamtliche Richter nicht mit (§§ 4, 9); beim BVerwG wirken bei solchen Beschlüssen statt 5 Richtern, wie sonst, nur 3 Richter mit (§ 10 Abs. 3 VwGO). Im übrigen gilt nach § 122 VwGO zum guten Teil das für die Urteile Gesagte für Beschlüsse und Vorbescheide entsprechend, nämlich, daß sie über das gestellte Begehren eines Beteiligten nicht hinausgehen dürfen (§ 88), daß das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung entscheidet (§ 108 Abs. 1 Satz 1), und daß das, was über die Berichtigung und Ergänzung des Urteils bestimmt ist, auch hier entsprechend gilt (§§ 118 bis 120 VwGO). Beschlüsse, die durch Rechtsmittel angefochten werden können oder über ein Rechtsmittel entscheiden, wie die Beschwerdeentscheidungen des OVG oder des BVerwG (§§ 150, 152 Abs. 1 Satz 2), sind zu begründen. In gewissen Fällen bedürfen Beschlüsse keiner Begründung (vgl. § 131 Abs. 4, § 132 Abs. 5, § 190 Abs. 3, § 195 Abs. 6 Nr. 7). Die Begründungspflicht besteht auch für Beschlüsse über die Verweigerung des Armenrechts und für Anordnungen bezüglich der aufschiebenden Wirkung von Rechtsmitteln(§§ 166, 80 VwGO), ferner fur die Ablehnung von Beweisanträgen in der mündlichen Verhandlung durch das Gericht nach § 86 Abs. 2 und für Vorbescheide(§ 84). Beschlüsse, die auf Grund mündlicher Verhandlung ergehen und verkündet werden (und verkündet werden müssen, vgl. § 329 Abs. 1 ZPO, § 173 VwGO), bedürfen keiner Zustellung, soweit dies nicht vorgeschrieben ist; wohl aber, wenn durch die Entschei-

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§ 72.

Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

dung eine Frist in Lauf gesetzt wird, wie in den Fällen, in denen das Rechtsmittel der Beschwerde nach§ 146 VwGO in Betracht kommt (vgl. §56 Abs. 1 VwGO). Nicht verkündete Beschlüsse des Gerichts und nicht verkündete Verfügungen des Vorsitzenden oder eines beauftragten oder ersuchten Richters sind den Beteiligten von Amts wegen zuzustellen; doch genügt eine formlose Mitteilung, soweit nichts anderes bestimmt ist, wenn die Entscheidung weder der Beschwerde unterliegt, noch einen Vollstreckungstitelgegen Beteiligte bildet, eine Terminsbestimmung enthält oder eine Frist in Lauf setzt(§ 329 Abs. 3 ZPO, § 173 VwGO). Wegen der Maßnahmen des Vorsitzenden bzw. des Gerichts zur Aufrechterhaltung der Ordnung in der Sitzung (Verhängung von Ordnungsstrafen usf.) vgl. § 55 VwGO, §§ 177 ff. GVG. Der Hauptunterschied der Beschlüsse gegenüber den Urteilen besteht, abgesehen davon, daß sie grundsätzlich keiner mündlichen Verhandlung bedürfen, insbesondere darin, daß sie im Gegensatz zur Endentscheidung in größerer oder geringerer Anzahl in einem Verfahren behufs Ingangsetzung und Inganghaltung des Verfahrens vorkommen können und im allgemeinen im Dienste der Hauptentscheidung stehen, ferner, daß sie gegenüber der größeren Förmlichkeit der Urteile im allgemeinen formlos sind, weiter, soweit sie selbständig anfechtbar sind, gegen sie als Rechtsmittel- nicht wie im allgemeinen bei den Urteilen Berufung und Revision, sondern - die Beschwerde (wenn überhaupt) in Betracht kommt (vgl. u. Ziff. XVII a 4), sowie eine Bindung des Gerichts entsprechend § 318 ZPO, § 173 VwGO nicht besteht wie bei den End- oder Zwischenurteilen, sie also im allgemeinen nachträglich geändert werden können; ferner namentlich die sachliche Rechtskraft für die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger, wie bei dem rechtskräftigen Urteil(§ 21 VwGO), hier nicht eingreift (vgl. § 122 VwGO). Im übrigen kann auch für bestimmte Beschlüsse die Unanfechtbarkeit bestimmt sein, wie z. B. für die Beiladung (§ 65 Abs. 3) und den Beschluß, durch den die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt wird (§ 60 Abs. 5 VwGO). Als eine besonders ausgestaltete Art des Beschlusses ist der bereits behandelte Vorbescheid anzusehen, gegen welchen der Antrag auf mündliche Verhandlung binnen eines Monats gestellt werden kann (vgl. § 84 VwGO und o. Ziff. XV). b) Von den Urteilen und Beschlüssen des Gerichts sind zu unterscheiden die Verfügungen, die vom Vorsitzenden des Gerichts oder von einem beauftragten oder ersuchten Richter erlassen werden. So namentlich die "Anordnungen", die in dringenden Fällen bezüglich der aufschiebenden Wirkung(§ 80 Abs. 7 VwGO) oder als "einstweilige Anordnungen" nach § 123 VwGO erlassen werden. Weiter seien z. B. hier angeführt die Verfügung der Zustellung der Klage an den Beklagten(§ 85 VwGO), die Aufforderung an die Beteiligten zur Einreichung von Schriftsätzen, nach Ermes-

Die Rechtsmittel und die sonstigen Rechtsbehelfe

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senunter Fristsetzung (§§ 85, 86), und Anordnungen in Ausübung der Sitzungspolizei (§ 176 GVG, § 55 VwGO). Verfügungen des Vorsitzenden bedürfen grundsätzlich keiner Begründung, soweit nichts anderes bestimmt ist, im Gegensatz zu den Beschlüssen in gewissen Fällen nach § 122 VwGO. Sie sind im allgemeinen mit der Beschwerde (beim VG an das OVG) durch die Beteiligten und die sonst davon Betroffenen anfechtbar (§ 146 Abs. 1 VwGO), während in den Fällen der §§ 80 und 123 die Anrufung des Gerichts in Frage kommt. Dies, soweit nichts anderes bestimmt ist; so sind insbesonderes prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen usw. unanfechtbar (§ 146 Abs. 2 VwGO). Verfügungen werden in der mündlichen Verhandlung verkündet oder formlos mitgeteilt; der Zustellung bedürfen sie, wenn eine Frist in Lauf gesetzt wird, sowie Terminbestimmungen und Ladungen; im Falle der Verkündung jedoch nur, wenn es ausdrücklich vorgeschrieben ist (§ 56 Abs. 1 VwGO). Wegen der Zustellung im übrigen (§ 329 Abs. 3 ZPO, § 173 VwGO) vgl. o. das unter Buchst. a) zu den Beschlüssen Gesagte.

B. Rechtsmittel und sonstige Rechtsbehelfe XVIII. Die Rechtsmittel und die sonstigen Rechtsbehelfe a) I m a 11 g e m e i n e n Nach der VwGO ist im Bereiche der Verwaltungsgerichtsbarkeit zu unterscheiden zwischen Rechtsmitteln und Rechtsbehelfen. "Rechtsbehelf" ist dabei der weitere Begriff; darunter ist zu verstehen jedes rechtlich anerkannte Rechtsschutzmittel zur Durchsetzung des Rechts 70 • "Rechtsmittel" i. e. S. sind nach der VwGO die Berufung, die Revision und die Beschwerde; ihnen stehen gegenüber die sonstigen Rechtsbehelfe. Man kann hier auch sprechen von ordentlichen und von außerordentlichen Rechtsmitteln oder besser Rechtsbehelfen. Wird im ersten und letzten Rechtszuge entschieden - wie z. B. beim BVerwG in bestimmten Fällen- oder im letzten Rechtszuge, so wird das Urteil mit der Bekanntgabe (Verkündung usw.) im förmlichen Sinne rechtskräftig: Im übrigen kommen gegen die noch nicht rechtskräftige/ nicht unanfechtbare Entscheidung (Urteil bzw. Beschluß) des Gerichts oder die Verfügung des Vorsitzenden oder des beauftragten oder ersuchten Richters die Rechtsbehelfe, inbesondere die ordentlichen Rechtsmittel, in Betracht, wenn - soweit nichts anderes bestimmt ist - ein Beteiligter (§ 63) sich durch den Inhalt der getroffenen Entscheidung beschwert erachtet, weil seinem im Klageantrag bzw. im Gegenantrag des Beklagten oder sonstiger Beteiligter zum Ausdruck gekommenen 70

Vgl. Koehler a.a.O., Bem. Ziff. li 3 zu§ 58 (S. 429).

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

Rechtsschutzbegehren nicht oder nicht im vollen Umfang entsprochen worden ist; dazu genügt es aber insbesondere nicht, daß die Entscheidung seinem Begehren aus anderen Gründen als denen, welche der Beteiligte geltend gemacht hat, stattgegeben hat: Erfordernis der sogenannten Beschwer, d. h. eines Rechtsschutzbedürfnisses (vgl. dazu RGZ Bd. 100 S. 208, Bd. 170 S. 349, Pr. OVG Bd. 19 S. 129, Bd. 55 S. 289; BVerwGE Bd. 3 S. 322, Bd. 4 S. 17, 284, Bd. 17 S. 352, Bd. 25 S. 194), weshalb der betreffende Beteiligte Nachprüfung der getroffenen Entscheidung i. d. R. durch eine höhere Stelle- ein höheres Gericht- innerhalb der Rechtsmittelfrist in der vorgeschriebenen Form begehrt (vgl. auch § 231 RAbgO). Eine Beschwer kann u. U. für den Beklagten auch gegeben sein, wenn eine Klage nicht entsprechend seinem Antrag durch Sachurteil als unbegründet, sondern durch Verfahrensurteil als unzulässig abge;wi_esen worden ist (vgl. BVerwGE Bd. 10 S. 148), während die Abweisung durch Sachurteil statt durch Verfahrensurteil für ihn keine Beschwer begründet. Es tritt hier also die förmliche Rechtskraft, d. h. - vgl. u. § 73 Ziff. I - die Unanfechtbarkeit durch ein ordentliches Rechtsmittel - erst mit Ablauf der Rechtsmittelfrist ein, wenn nicht seitens eines Beteiligten ein Rechtsmittel eingelegt oder sämtliche Beteiligte auf die Einlegung eines Rechtsmittels verzichten oder die eingelegten Rechtsmittel nach Ablauf der Rechtsmittelfrist zurücknehmen (vgl. §§ 124, 126, 139, 147). Soweit die Einlegung eines Rechtsmittels der Zulassung bedarf- wie insbesondere grundsätzlich die Revision-, tritt die Rechtskraft erst nach ungenutztem Ablauf der Frist für die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde bzw. mit der Zurückweisung der eingelegten Beschwerde ein (§§ 131, 132, 135 VwGO). Neben den Rechtsmitteln i. e. S. oder den ordentlichen Rechtsmitteln gibt es auch noch sonstige Rechtsbehelfe oder außerordentliche Rechtsmittel (außer der Berufung, der Revision und der Beschwerde; s.o.); insbesondere gegenüber gerichtlichen Entscheidungen, außer jenen regelmäßigen Rechtsbehelfen, z. T. auch noch nach bereits eingetretener Rechtskraft, d. h. also auch gegen bereits rechtskräftige Entscheidungen. Für die Regel kommen gegenüber Urteilen stufenweise zwei ordentliche Rechtsmittel in Betracht, von denen das eine - die Berufung - über die Tat- und Rechtsfrage, und das andere - die Revision - über die Rechtsfrage ergeht und vor allem der Wahrung der Rechtseinheit dient; dagegen kommt gegenüber sonstigen Entscheidungen, soweit die Anfechtbarkeit nicht überhaupt oder für sich ausgeschlossen ist, d. h. bei Beschlüssen und Verfügungen, die Beschwerde in Betracht. Wie oben bereits erwähnt, gibt es ein ausdrücklich gegen die Gründe einer Entscheidung gerichtetes Rechtsmittel- etwa, um eine andere Begründung herbeizuführen- grundsätzlich nicht; eine Beschwer ist insoweit nicht anzuerkennen. Die bedingte Einlegung von Rechtsmitteln ist

Die Rechtsmittel und die sonstigen Rechtsbehelfe

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wegen der damit verbundenen Unklarheit unzulässig (vgl. Pr. OVG Bd. 96 S. 152). Auch der Vertreter der öffentlichen Belange ("des öffentlichen Interesses") ist wie die sonstigen Beteiligten zur Rechtsmitteleinlegung befugt (vgl. bisher §§ 101, 122 südd. VGG, §§ 39, 82, 96 MRVO Nr. 165, §§ 13, 71, 76 Abs. 2 rheinl.-pfälz. VGG und jetzt§§ 124, 132 VwGO, insbesondere auch zur Einlegung der Revision, und zwar auch dann nach seiner Aufgabe (vgl. o. § 71), wenn die Entscheidung seiner bisherigen eigenen Stellungnahme entspricht (vgl. BVerwGE Bd. 2 S. 321, Bd. 3 S. 321, Bd. 7 S. 226). Übergangsvorschrift: § 195 Abs. 6 Ziff. 4 und 5 VwGO. b) Die o r den t li c h e n Rechtsmitte 1 oder Rechtsbehelfe

1) Im allgemeinen aa) Wie im bürgerlichen Rechtsstreit sind darunter zu verstehen nur solche Rechtsmittel, die eine für den betreffenden Beteiligten nachteilige Entscheidung vor dem Eintritt ihrer förmlichen Rechtskraft auf dem Wege der Nachprüfung durch einen höheren Richter beseitigen soll71 , nämlich die Berufung, die Revision- beide gegen Urteile (vgl. u. Ziff. 2 und 3)- und die Beschwerde- diese gegen Beschlüsse und Verfügungen (u. Ziff. 4)- (sog. Vberwälzungswirkung oder sog. Devolutivwirkung) -, jedoch mit der Besonderheit bei der Beschwerde, daß hier das Gericht oder der Vorsitzende, der entschieden hat (als sog. iudex a quo), abhelfen kann (§ 148 VwGO). Diese Rechtsmittel haben weiter auch im Falle der Einlegung an sich aufschiebende Wirkung (Aufschiebungswirkung oder sog. Suspensivwirkung), bei der Beschwerde jedoch- abgesehen von der Nichtzulassungsbeschwerde mit Bezug auf die Berufung und die Revision (vgl. §§ 131 Abs. 4, 132 Abs. 4 VwGO) - nur, wenn sie die Festsetzung einer Strafe zum Gegenstand hat (§ 149 VwGO). Diese aufschiebende Wirkung tritt auch dann ein, wenn das Rechtsmittel im Einzelfalle (nicht überhaupt) unzulässig ist oder an förmlichen Mängeln leidet (vgl. o. Ziff. I). bb) Ordentliche Rechtsmittel (Rechtsmittel i. e. S.) sind nach der VwGO die Berufung, die Revision und die Beschwerde, wie oben bereits erwähnt. Während, wie oben gleichfalls schon erwähnt, bei der Berufung und der Beschwerde eine Nachprüfung der Rechtsmittelstufe in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht stattfindet, kommt bei der Revision nur eine Nach71 Vgl. Stein, Erläuterungsbuch z. ZPO (10. Aufl.) Bd. 2 S. 1. Legt eine Partei Sprungrevision ein, ein Beigeladener aber Berufung, so ist für die weitere Behandlung maßgebend, welches Rechtsmittel zuerst eingelegt worden ist. So zutr. BVerwGE Bd. 14 S. 298.

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

prüfung in rechtlicher Hinsicht in Betracht. Während die Berufung und die Revision sich gegen Urteile (Endurteile einschließlich der Teilurteile nach§ 110 und die Zwischenurteile nach§§ 109, 111 VwGO) richten, ist die Beschwerde gegeben gegen Entscheidungen, die nicht Urteile oder Vorbescheide sind, d. h. gegen Beschlüsse des Gerichts und gegen Verfügungen des Vorsitzenden, soweit nichts anderes bestimmt ist (vgl. § 146 VwGO); dagegen kommt gegenüber dem Vorbescheid als Rechtsbehelf der Antrag auf mündliche Verhandlung in Betracht(§ 84). cc) Hierbei sind überall bestimmte Fristen (z. B. ein Monat, wie früher nach § 83 MRVO, § 103 südd. VGG und jetzt nach §§ 124, 139 VwGO, wie bei der Berufung und der Revision, bzw. zwei Wochen, wie bei der Beschwerde nach § 147 VwGO) nach Zustellung bzw. Bekanntgabe der Entscheidung- und zwar für jeden Beteiligten besonders laufend- und ebenso bestimmte Formen (Einlegung schriftlich - auch durch Postfernschreiben (Telegramm), auch wenn es fernmündlich beim Absendepostamt aufgegeben wird, wobei bei der Einlegung durch eine juristische Person es der Unterschrift der für sie handelnden natürlichen Person tragen muß (vgl. u. Anm. 73 und im übrigen auch o. Ziff. I f) oder- beim VG- auch zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Gerichts, dessen Entscheidung angefochten wird, und -bei der Anfechtung von Urteilen- unter Bezeichnung des Urteils und Angabe eines bestimmten Antrags72 (wobei weiter die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel angegeben werden sollen) für die Einlegung des Rechtsmittels vorgesehen. Soweit nichts Besonderes vorgeschrieben ist, genügt im allgemeinen die bloße Kundgebung der Unzufriedenheit mit einer ergangenen Entscheidung mit dem Begehren der Nachprüfung durch eine höhere Gerichtsstelle als formgerechte Anmeldung des Rechtsmittels (vgl. Pr. OVG Bd. 7 S. 260). Die bloß falsche Bezeichnung- z. B. "Berufung" statt "Revision" - schadet nicht entsprechend einem alten Rechtsgrundsatz (falsa demonstratio non nocet); vgl. Pr. OVG Bd. 27 S. 306, Bd. 55 S. S. 289 und jetzt § 238 RAbgO. Zum Teil ist Begründungszwang vorgesehen; so z. B. früher für die Berufung und die Revision nach §§ 86, 95 pr. LVG und jetzt nach § 139 für die Revision. Rechtsmittelfristen laufen nach näherer gesetzlicher Vorschrift von der Zustellung der Entscheidung an, was jedoch, wie früher bereits erwähnt, der Einlegung des Rechtsmittels auch schon nach der Verkündung der angefochtenen Entscheidung nicht entgegensteht. Die Hechtsmittelfrist gilt als gewahrt, wenn bei schriftlicher Einlegung das Schrift72 Es genügt jedoch, wenn aus der Tatsache der Rechtsmitteleinlegung allein oder in Verbindung mit den während der Rechtsmittelfrist abgegebenen Erklärungen das Ziel der Rechtsmitteleinlegung - Aufhebung oder Abänderung - des angefochtenen Urteils erkennbar ist (so zutr. BVerwGE Bd. 1 S. 222 Großer Senat -, Bd. 3 S. 76, Bd. 4 S. 283, Bd. 5 S. 31). Vgl. jetzt §§ 124, 139 VwGO.

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stückvor Ablauf der Frist an die zuständige Behörde gelangt ist73 ; das Eingehen bei der Rechtsmittelbehörde unmittelbar ist. z. T. nach näherer gesetzlicher Bestimmung unschädlich (vgl. Pr. OVG Bd. 34 S. 448, Bd. 26 S. 36, Bd. 36 S. 315) und so jetzt auch statthaft bei der Berufung und der Beschwerde (§§ 124, 147 VwGO). Bisher wurde in Fällen, in denen die Rechtsmittelbelehrung gesetzlich vorgeschrieben war, durch fehlende oder unzutreffende Belehrung auch bei ordnungsmäßiger Zustellung eines Urteils die Rechtsmittelfrist nicht in Lauf gesetzt, wogegen in Fällen, in denen eine solche Rechtsmittelbelehrung gesetzlich nicht vorgeschrieben war, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Frage kommen konnte, wenn der Beteiligte der Richtigkeit einer unrichtigen Belehrung ohne Verschulden vertrauen durfte (vgl. Pr. OVG Bd. 97 S. 265, Bd. 104 S. 199 und früher§ 21 BVerwGG, § 35 MRVO Nr. 165, § 32 südd. VGG); jetzt beginnt in allen Fällen die Rechtsmittelfrist nur bei zutreffender Rechtsmittelbelehrung zu laufen74 • Dagegen entfällt die Zulässigkeit des Rechtsmittels ohne weiteres, wenn die Entscheidung in der Hauptsache nicht angefochten werden kann, ebenso mangels eines Hechtsschutzbedürfnisses (vgl. auch BVerwGE Bd. 4 S. 284); so auch dann, wenn sich die Hauptsache vor der Einlegung des Rechtsmittels oder schon in der früheren Rechtsstufe erledigt hat, soweit nichts anderes bestimmt ist (vgl. Pr. OVG Bd. 69 S. 315, Bd. 72 S. 449 und o. Ziff. XVI). Ist das Rechtsmittel nicht in der vorgeschriebenen Form und Frist eingelegt, oder fehlt es an sonstigen Sachurteilsvoraussetzungen, so ist es, falls nicht der Mangel auf Aufforderung des Vorsitzenden des Gerichts innerhalb der gestellten Frist - nicht notwendig innerhalb der Hechtsmittelfrist (vgl. BVerwGE Bd. 13 S. 94) -behoben wird (entsprechend §§ 82 Abs. 2, 125 VwGO), als unzulässig zu verwerfen, soweit nicht eine 73 Wenn die Behörde einen Empfangsschein über eine eingeschriebene Sendung erhält, sie aber die rechtzeitige Abholung unterläßt, kommt ggfs., falls das Schriftstück bei ordnungsmäßigem Geschäftsgang an die zuständige Behörde gelangt wäre, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht. Rechtsmitteleinlegung durch ein mit Unterschrift versehenes Postfernschreiben (Telegramm) genügt, auch ein solches, das fernmündlich auf dem Absendepostamt aufgegeben oder fernmündlich durchgesagt wird. Bei Einlegung durch eine juristische Person muß das Fernschreiben auch die Unterschrift der für sie handelnden natürlichen Person tragen; BVerwGE Bd.1 S. 103, Bd. 3 S. 56. 74 Vgl. schon§ 246 RAbgO i. d. F. v. 22. Mai 1931 und jetzt§ 237 RAbgO i. d. F. v. 6. Okt. 1965 (BGBl I S. 1477). - Nach § 58 VwGO beginnt die Frist für ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf nur zu laufen, wenn der Beteiligte über den Rechtsbehelf, die Verwaltungsbehörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf anzubringen ist, der Sitz und die einzuhaltende Frist schriftlich belehrt worden ist. Bei Unterbleiben oder unrichtiger Erteilung der Belehrung ist die Einlegung des Rechtsbehelfs nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig, außer wenn die Einlegung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war oder eine schriftliche Belehrung dahin erfolgt ist, daß ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei (in welchem Falle der Rechtsbehelf binnen 2 Wochen nach Wegfall des Hindernisses einzulegen ist); §§ 58, 60 VwGO und o. Ziff. XIII.

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

Verweisung an ein anderes Gericht(§§ 41, 83 VwGO) in Betracht kommt. Übergangsvorschrift: § 195 Abs. 6 Ziff. 5 VwGO. dd) Nur wenn das Rechtsmittel an sich statthaft und die sonstigen von Amts wegen nachzuprüfenden Sachurteilsvoraussetzungen gegeben sind, kann einSachurteil ergehen, das dem eingelegtenHechtsmittel beiSpruchreife ganz oder z. T. stattgibt oder es als unbegründet zurückweist, soweit nicht aus gesetzlichen Gründen eine Zurückverweisung an das Vordergerichtoder eine Verweisung an ein anderes Gericht in Betracht kommt. ee) Eine Verschlechterung (oder "Verböserung", reformatio in peius; vgl. dazu § 331 StPO) des Beschwerdeführers gegenüber der angefochtenen Entscheidung in der Hauptsache kommt nur insoweit in Betracht, als es gesetzlich bestimmt ist. Soweit dies nicht der Fall ist, kommt bei einer Entscheidung in der Sache nur eine Zurückweisung als ganz oder z. T. unbegründet in Betracht; eine solche Verschlechterung kommt bei der Berufung, der Revision, aber auch bei der Beschwerde (wenn auch nicht unbestritten!) u. U. nur in Betracht, wenn seitens des Rechtsmittelgegners oder eines anderen Beteiligten ein Anschlußrechtsmittel (Anschlußberufung usf.) eingelegt worden ist. Übergangsvorschrift: § 195 Abs. 6 Ziff. 4 und 5 VwGO.

2) Die Berufung aa) Im allgemeinen Gegen Endurteile - seien sie Verfahrens- oder Sachurteile - einschließlich der Teilurteile nach § 110 und Ergänzungsurteile nach § 120 VwGO und gegen die Zwischenurteile nach§§ 109 und 111 VwGO (nicht aber gegen die sonstigen Zwischenurteile entsprechend § 303 ZPO, § 173 VwGO) wie auch gegen die sog. Grund- und Vorbehaltsurteile (vgl. oben Ziff. XVI) des VG steht den Beteiligten (s. u. Buchst. bb) die Berufung an das OVG zu (vgl. § 124 VwGO). Sie erfolgt, wie oben bereits bemerkt, zur Nachprüfung der Tat- und der Rechtsfrage. Es kann mit ihr das Vorderurteil ganz oder z. T. angefochten werden. Es kann aber die Kostenentscheidung grundsätzlich nicht für sich allein, sondern nur mit der Hauptsache durch die Berufung angefochten werden (§ 158 Abs. 1 VwGO); in dem besonderen Falle des § 156 VwGO kann die Kostenentscheidung durch Beschwerde angefochten werden (§ 158 Abs. 2 und u. Ziff. XIX). Die Berufung kann zur Vermeidung der Überlastung höherer Gerichte für besondere Rechtsgebiete durch Bundesgesetz von einer Zulassung abhängig gemacht werden (§ 131 VwG0)15 • Soweit die Be75 Durch das Gesetz über die Beschränkung der Berufung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren v. 21. Jan. 1960 (BGBl I S. 44), das am 31. März 1965 außer Kraft getreten ist, findet in Streitigkeiten des Preisrechts, der öff. Ab-

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rufung nicht durch Bundesgesetz beschränkt ist, kann sie auch durch Landesgesetz für einzelne Rechtsgebiete des Landesrechts beschränkt und die Revision an das OVG entsprechend nach den Vorschriften über das Revisionsverfahren vor dem BVerwG zugelassen werden (vgl. dazu§ 145 VwGO und z. B. § 22 saarl. AG). Die Beschränkung der Berufung ist für ein Rechtsgebiet nur einmal für die Dauer von höchstens fünf Jahren zulässig. In diesen Fällen ist- in Anlehnung an die Vorschriften über die Zulassung der Revision - die Berufung nur zuzulassen, wenn die Rechtssache- nicht eine einzelne Rechtsfrage, vgl. BGHZ Bd. 9 S. 357)grundsätzliche Bedeutung hat oder das Urteil von einer Entscheidung des BVerwG oder eines OVG abweicht und auf dieser Abweichung beruht; die Nichtzulassung kann selbständig innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils durch Beschwerde (vgl. u. Ziff. 4) angefochten werden. Diese ist beim VG einzulegen; die Beschwerdeschrift muß die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache darlegen oder die Entscheidung des BVerwG oder des OVG, von der das Urteil abweicht, bezeichnen. Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils des VG; wird ihr nicht abgeholfen, so entscheidet das OVG durch Beschluß, und zwar ohne Begründung, wenn die Beschwerde einstimmig verworfen oder zurückgewiesen wird. In diesem Falle sind dem Beschwerdeführer vorher die Bedenken gegen die Zulässigkeit oder die Begründetheit der Beschwerde mit dem Hinweis mitzuteilen, daß er sich innerhalb eines Monats nach Zustellung der Mitteilung äußern könne. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das OVG wird das Urteil rechtskräftig; wird ihr stattgegeben, so beginnt mit der Zustellung des Beschwerdebescheids der gaben, der Kosten, der Strafen und des Zwangsgeldes mit einem Werte des Beschwerdegegenstandes unter 300 DM sowie- ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes- auf den Gebieten der Wohnraumbewirtschaftung, der Notaufnahme von Deutschen in das Bundesgebiet, der Anerkennung als ausländischer Flüchtling und der Feststellung als heimatloser Ausländer sowie des Aufenthalts- und Niederlassungsrechts der Ausländer die Berufung gegen Urteile des VG an das OVG nur statt, wenn sie in dem Urteil zugelassen ist. Für das Zulassungs- und Beschwerdeverfahren gelten die Vorschriften des § 131 VwGO. Dabei ist für die Berechnung des Wertes wiederkehrender Leistungen bei diesen Streitigkeiten der Jahreswert maßgebend. Diese Beschränkung rechtfertigt die Begründung (BT-Drucks. Nr. 55, 3. Wahlp., S. 51) damit, daß für Fälle die Berufung an das OVG von einer Zulassung abhängig gemacht werde, in denen aus der augenblicklichen wirtschaftlichen Lage heraus besonders zahlreiche verwaltungsgerichtliche Verfahren erwachsen; der Rechtsschutz werde dadurch nicht beeinträchtigt, da alle grundsätzlichen Fälle an die höhere Rechtsstufe kommen und ebenso die Fälle, in denen von der Rechtsprechung höherer Rechtsstufen abgewichen werde. Der Bericht des Rechtsausschuses des Bundestages (Drucks., 3. Wahlperiode, Nr. 1094, S. 17) bemerkt noch dazu, daß bei den in § 1 des Gesetzes behandelten Rechtsgebieten ein allgemeines Interesse daran vorhanden sei, den Rechtsfrieden möglichst bald herzustellen. Es soll also der überlastung der OVG und im Gefolge davon des BVerwG auf den betreffenden Gebieten vorgebeugt werden. Vgl. dazu Koehler a.a.O. S. 1361 ff.- Vgl. auch noch insbesondere§ 46 BLeistG i. d. F. v. 27. Sept. 1961 (BGBl I S. 1769), und Anm. 76. 129 Merk

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

Lauf der Berufungsfrist (vgl. § 131 VwGO; die verfassungsrechtliche Zulässigkeit bejaht mit Recht BVerwGE Bd. 6 S. 84). Die Berufung kann, davon abgesehen, auch für bestimmte besondere Fälle durch Bundesgesetz ausgeschlossen werden; dann steht hier nur die Revision zu (vgl. § 135 VwGO und z. B. auf den in §§ 190 und 192 VwGO aufrecht erhaltenen Rechtsgebieten § 339 Abs. 3 LVG v. 14. August 1952 i. d. F. v. 1. Oktober 1969, BGBl I S. 1909, § 34 WehrpflG v. 21. Juli 1956 i. d. F. v. 28. September 1969, BGBl I S. 1773, und dazu über die verfassungsrechtliche Zulässigkeit- bejahend- BVerwGE Bd. 7 S. 74; § 23 KriegsgefEntschG i. d. F. v. 29. September 1969, BGBl I S. 1800; vgl. u. Ziff. 3)16 • bb) Berechtigt zur Einlegung der Berufung (oder berufungsberechtigt) sind die Beteiligten, d. h. die Hauptbeteiligten (Kläger und Beklagter) wie auch die Beigeladenen(§§ 63, 65, 66 VwGO), sofern sie "beschwert" sind (s.o. Buchst. a)1 7, ferner der- ja zur Klageerhebung nicht befugteVertreter der öffentlichen Belange (des "öffentlichen Interesses"), sofern er sich am Verfahren vor dem VG beteiligt hat (was aber auch noch durch die Einlegung der Berufung geschehen kann; vgl. dazu zutreffend BVerwGE Bd. 3 S. 322, auch als Anschlußberufung z. B. zur Unterstützung des Berufungsführers: BVerwGE Bd. 9 S. 143). Wegen des Beigeladenen vgl. auch noch o. Ziff. IV d). cc) Die Berufung ist innerhalb der gesetzlichen Frist von einem Monat nach Zustellung (§ 56) des vollständigen Urteils schriftlich einzulegen, d. h. durch Einreichung einer Berufungsschrift des Berufungsklägers (bei Behörden und juristischen Personen der vertretungsberechtigten Person) oder seines Prozeßbevollmächtigten odermittels Postfernschreibens (Telegramm), das auch fernmündlich aufgegeben wie auch zugesprochen werden kann (wozu jedoch noch die Aufnahme zur Niederschrift des Urkunds76 Koehler a.a.O. S. 14 weist darauf hin, daß in diesen Fällen der Prozeßstoff in einem justizählichen Vorverfahren weitgehend geklärt ist und der Gesetzgeber deshalb eine gerichtliche Tatsachenrechtsstufe für ausreichend gehalten hat. Vgl. auch Maetzel, Der zweiinstanzliehe Verwaltungsprozeß, in DVB11965 S. 825. Auch nach§ 46 BLeistG findet im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gegen Urteile des VG die Berufung an das OVG nur statt, wenn sie im Urteil entsprechend § 131 VwGO zugelassen ist. Ebenso § 10 G über die unentgeltliche Beförderung von Kriegs- und Wehrdienstbeschädigten usw. im Nahverkehr vom 27. Aug. 1965 (BGBl I S. 978). Vgl. auch noch § 75 G über den zivilen Ersatzdienst i. d. F. v. 16. Juli 1965 (BGBl I S. 984), ferner § 12 WirtschaftssicherstellungsG, § 20 ErnährungssicherstellungsG, § 22 VerkehrssicherstellungsG i. d. F. v. 3., 4. bzw. 8. Okt. 1968 (BGBl I S. 1069, 1075 und 1082). 77 So zutr. BVerwGE Bd. 4 S. 283 und Koehler a.a.O., Bem. V 2 zu § 124 (S. 990) sowie o. Buchst. a). - Bei sonstigen Zwischenurteilen kann nur gegen das Endurteil Berufung eingelegt werden. Gegen das Zwischenurteil nach § 387 ZPO, § 98 VwGO ist die Beschwerde gegeben. Dagegen ist in§ 118 SozGG, § 387 Abs. 3 ZPO von der entsprechenden Anwendung ausgeschlossen und es ergeht die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Weigerung nach § 387 ZPO durch Beschluß.

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beamten der Geschäftsstelle erforderlich erscheint): Aufgabe- bzw. Ankunftstelegramm; dagegen kommt eine (lediglich) fernmündliche Einlegung nach geltendem Recht nicht in Frage (vgl. auch o. § 67, Ziff. I a 6 und Koehler, VwGO, Bem. V 3 zu§ 124 und Bem. 111 zu§ 70). Vgl. dazu o. Ziff. XIII und BVerwGE Bd. 1 S. 103, Bd. 2 S. 190, Bd. 3 S. 56, Bd. 13 S. 141, Bd. 17 S. 166. Die Einlegung kann auch geschehen zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des VG, dessen Entscheidung angefochten wird. Die Berufungsfrist läuft für jeden Beteiligten besonders von der Zustellung des Urteils an ihn, wie früher schon bemerkt; wegen des Erfordernisses der Rechtsmittelbelehrung für den Beginn des Laufs der Frist vgl. §58; die Berufung kann jedoch auch schon vor der Zustellung- nach der Verkündung- eingelegt werden, wie früher auch schon erwähnt. Die Berufungsfrist ist- ähnlich wie nach§ 70 (beim Widerspruch) und § 147 (bei der Beschwerde) - auch dann gewahrt, wenn die Berufung innerhalb der Frist beim OVG eingeht (§ 124 VwGO); einen Hinweis darauf braucht die Rechtsmittelbelehrung nicht zu enthalten (vgl. BVerwGE Bd. 1 S. 192). Wenn innerhalb der Berufungsfrist ein Ergänzungsurteil (§ 120 VwGO) ergeht, so beginnt mit der Zustellung der nachträglichen Entscheidung der Lauf der Berufungsfrist auch für die Berufung gegen das zuerst ergangene Urteil von neuem (vgl. § 517 ZPO, § 173 VwGO und o. Ziff. XVI p 2). Wegen der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei unverschuldeter Versäumung der Rechtsmittelfrist vgl. § 60 VwGO; diese kann auch in Betracht kommen, wenn keine Vorrichtungen beim Gericht zur Empfangnahme der Berungsschrift auch noch nach Dienstschluß durch Anbringung eines sog. Nachtbriefkastens geschaffen worden sind. dd) Die Berufungsschrift muß das angefochtene Urteil bezeichnen und einen bestimmten Antrag enthalten; dabei genügt es, wenn das Ziel des Rechtsmittels aus der Tatsache der Rechtsmitteleinlegung allein oder in Verbindung mit den während der Rechtsmittelfrist abgegebenen Erklärungen erkennbar ist (BVerwGE Bd. 3 S. 75, Bd. 12 S. 189). Die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel sollen angegeben werden(§ 124 VwGO). Nach Eingang der Berufung hat das VG diese mit den Akten dem OVG vorzulegen. ee) Für das Berufungsverfahren gelten die Vorschriften für die erste Rechtsstufe (o. Buchst. A) entsprechend, soweit sich aus den gesetzlichen Vorschriften nichts anderes ergibt; so kann insbesondere z. B. das Berufungsgericht über die Berufung mit Einverständnis der Beteiligten auch ohne mündliche Verhandlung entscheiden(§ 101 Abs. 2 VwGO). Das OVG hat- entsprechend§ 519 ZPO- zunächst zu prüfen, ob die Berufung statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt worden ist; mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung, falls dem Mangel auf Aufforderung des Vorsitzenden innerhalb der 129*

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dafür bestimmten Frist nicht abgeholfen wird (vgl. §§ 125, 82 Abs. 2 VwGO), als unzulässig durch Urteil zu verwerfen, wenn mündliche Verhandlung stattgefunden hat (§ 101 Abs. 1) oder die Beteiligten auf sie verzichtet haben (§ 101 Abs. 2 VwGO); gegen dieses Urteil kommt die Revision in Betracht. Die Entscheidung kann nach vorheriger Anhörung der Beteiligten auch durch Beschluß ohne mündliche Verhandlung(§ 101 Abs. 3) ergehen; gegen den Beschluß ist die Beschwerde zuzulassen, wenn gegen ein Urteil gleichen Inhalts die Revision zuzulassen wäre (vgl. §§ 132 Abs. 2, 133 VwGO). Über die Beschwerde entscheidet das BVerwG durch Beschluß; für das Verfahren gelten nach § 152 Abs. 1 Satz 2 die Vorschriften der §§ 137 bis 142 sowie § 67 (wegen des Vertretungszwangs) VwGO entsprechend; gegen die Nichtzulassung ist m. E. - entgegen BVerwGE Bd. 14 S. 138- gemäß § 152 Beschwerde an das BVerwG gegeben78 (§§ 125, 132 Abs. 2 VwGO). Die Vorschriften über den Vorbescheid (o. Ziff. XV) gelten in diesem Falle nicht; er kommt nur wegen offenbarer Unbegründetheit der Berufung in Betracht (§§ 125, 84 VvGO). ff) Die Berufung kann bis zur Rechtskraft des Urteils, also auch noch nach Verkündung oder Zustellung des Berufungsurteils, durch schriftliche oder mündliche Erklärung gegenüber dem Gericht (vgl. § 515 ZPO, 173 VwGO) zurückgenommen werden; nach Stellung der Anträge in der mündlichen Verhandlung - bzw. bei nicht mündlicher Verhandlung (§§ 125, 101 Abs. 2) nach Stellung des schriftlichen Berufungsantrags des Berufungsbeklagten - jedoch nur mit Einwilligung des Berufungsbeklagten; hat der Vertreter der öffentlichen Belange ("des öffentlichen Interesses") an der mündlichen Verhandlung teilgenommen, so bedarf es auch seiner Einwilligung; dagegen ist die Einwilligung des Beigeladenen nicht erforderlich. Die Zurücknahme bewirkt den Verlust des "eingelegten" Rechtsmittels, nicht des Rechtsmittels überhaupt; eine erneute Einlegung während der Berufungsfrist wird damit nicht ausgeschlossen79 • Das Gericht entscheidet durch Beschluß über die Kostenfolge, die den Zurücknehmenden trifft (§§ 126, 155 Abs. 2 VwGO). Dagegen hat der -in gleicher Weise wie die Berufungszurücknahme gegenüber dem Gericht erfolgende, von der Annahme des Gegners nicht abhängige, einseitige- Verzicht auf das Recht der Berufung (vgl. § 514 ZPO, §§ 127, 78 So auch Schunck-de Clerck, VwGO, Bem. 2 b zu § 125 (S. 420). Unter den Voraussetzungen des § 133 wird die Beschwerde auch ohne Zulassung entsprechend für zulässig zu erachten sein; ebenso Schunck-de Clerck a.a.O. Entsprechend §§ 512 a, 528 Satz 2 Halbs. 2 ZPO (§ 173 VwGO) wird die örtliche Zuständigkeit in vermögensrechtlichen Streitigkeiten nicht von Amts wegen geprüft (vgl. BVerwGE Bd. 2 S. 290); übereinstimmend Eyermann-Fröhler, VwGO, Bem. 1 zu§ 128 (S. 622), a. A. Ule, VwGB, Bem. I zu § 18 (S. 431). 78 So zutreffend RGZ Bd. 161 S. 357 und Koehler a.a.O, Bem. IV 1 zu § 126 (S. 1004). Dagegen erscheint eine entsprechende Anwendung des § 529 Abs. 2 ZPO infolge des Untersuchungsgrundsatzes - unbeschadet der Kostenvorschrift des § 155 Abs. 5 VwGO- nicht möglich.

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173 VwGO, BGHZ Bd. 48 S. 97), der rechtswirksam erst nach dem Erlaß des Urteils erklärt werden kann, den Verlust des Rechtsmittels als solchen überhaupt zur Folge, vorbehaltlich jedoch der Möglichkeit der unselbständigen Anschlußberufung (vgl. u. Buchst. gg). Die Berufungszurücknahme unterscheidet sich von der Klagezurücknahme, die auch in der Berufungsstufe noch möglich ist, dadurch, daß das Urteil der ersten Rechtsstufe dadurch (nach Ablauf der Berufungsfrist) rechtskräftig wird, während bei der Klagezurücknahme, soweit sie zulässig ist, das ergangene Urteil beseitigt wird80 • Kostenpflicht des Zurücknehmenden: § 155 Abs. 2 VwGO. gg) Ähnlich wie im bürgerlichen Rechtsverfahren (§§ 521 ff. ZPO) gibt es neben der Möglichkeit für mehrere durch ein Urteil beschwerte Beteiligte, selbständig Berufung gegen das erlassene Urteil einzulegen, auch die Möglichkeit einer Anschlußberufung, d. h. die rechtliche Möglichkeit, wenn von der einen Seite Berufung eingelegt ist, von der anderen Seite - dem Berufungsbeklagten oder den anderen Beteiligten -, auch im Laufe der mündlichen Verhandlung, bis zum Schlusse der mündlichen Verhandlung bzw., wenn keine mündliche Verhandlung stattfindet, bis zum Erlasse der Entscheidung, sich der eingelegten Berufung (der sogenannten Hauptberufung) anzuschließen, in der für die Berufung vorgeschriebenen Form (§ 124 Abs. 2 und 3), um zuungunsten des Berufungsklägers nicht nur eine Zurückweisung der Berufung, sondern darüber hinaus eine Abänderung der Entscheidung des ersten Rechtszuges herbeiführen zu können, z. B. zum Zwecke der Erweiterung des Klageantrags behufs Geltendmachung weiterer Ansprüche oder zur Erhebung einer Widerklage (vgl. RGZ Bd. 156 S. 242), auch lediglich gegen die Kostenentscheidung des mit der Hauptberufung angefochtenen Urteils (BGHZ Bd. 17 S. 346). Die Anschlußberufung kommt hierbei in Betracht als selbständige oder als unselbständige Anschlußberufung. 1') Um eine unselbständige Anschlußberufung handelt es sich, wenn diese, was vom Gesetz zugelassen ist, nach Ablauf der Berufungsfrist was trotz etwaigen Verzichts oder der Zurücknahme der Berufung zulässig ist- bis zum Schlusse der letzten mündlichen Verhandlung (bzw., wenn keine mündliche Verhandlung stattfindet, bis zum Erlaß der Ent80 Vgl. Koehler a.a.O., Bem. IV 5 zu§ 126 (S. 1004).- Nach§ 189 Abs. 2 bleiben bis zum Erlaß einer einheitlichen Regelung der Gerichtskosten die landesrechtliehen Vorschriften, nach denen die Nichtzahlung von Vorschüssen auf Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) verfahrensrechtliche Folgen, wie Rücknahme der Klage oder eines Rechtsmittels, bewirkt, unberührt (vgl. o. Ziff. I g). Ein Widerruf der Rücknahme- oder Verzichtserklärung ist, da es sich um verfahrensrechtliche Willenserklärungen handelt, grundsätzlich nicht statthaft; anders, wenn die Voraussetzungen einer Wiederaufnahmeklage (Restitutionsklage) gegenüber einem rechtskräftigen Urteil vorliegen (vgl. RGZ Bd. 156 S. 80, BGHZ Bd. 12 S. 284).

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scheidung) eingelegt wird (vgl. für das frühere Recht schon§ 87 pr. LVG und dazu Pr. OVG Bd. 8 S. 157, Bd. 29 S. 1, Bd. 54 S. 498, Bd. 80S. 245 und jetzt§ 127 VwGO). DieAnschlußberufung ist insbesondere von Bedeutung, wenn der Kläger oder der Beklagte im ersten Rechtszuge nur teilweise obgesiegt und sich dabei zunächst beruhigt hat, auf Berufung des Gegners aber mit seinem ganzen ursprünglichen Anspruch hervortreten will, um eine Änderung des erlassenen Urteils ganz zu seinen Gunsten herbeizuführen (vgl. Pr. OVG Bd. 39 S. 453 ff. unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte und RGZ Bd. 110 S. 233, Bd. 156 S. 242). Die Zurücknahme der Anschlußberufung ist unwiderruflich (Pr. OVG a.a.O.). Aber diese verliert, wenn sie als sog. unselbständige Berufung erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingelegt ist - wie nach § 522 ZPO - ihre Wirkung, wenn die Berufung vor dem Beginn der mündlichen Verhandlung zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird. Die Kosten einer unwirksam gewordenen Anschlußberufung fallen dem Berufungskläger zur Last (vgl. BGHZ - Großer Senat - Bd. 4 s. 229). 2') Eine selbständige Anschlußberufung liegt dagegen vor, wenn der Berufungsbeklagte innerhalb der Berufungsfrist und ohne Verzicht auf die Berufung sich der Berufung angeschlossen hat. Er wird dann so behandelt, wie wenn er die Berufung selbständig eingelegt hat, wofür die allgemeinen Vorschriften über die Berufung gelten (vgl. entsprechend § 522 Abs. 2 ZPO; Pr. OVG Bd. 18 S. 484 ff., Bd. 102 S. 283 ff. und jetzt § 127VwGO). hh) Das Berufungsgericht prüft den Streitfall innerhalb des Berufungsantrags im gleichen Umfange wie das VG in der ersten Rechtsstufe, also in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht; vgl. auch Pr. OVG Bd. 6 S. 271, Bd. 49 S. 446 und jetzt § 128 VwGO). Der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegen auch die Entscheidungen, die dem Endurteil vorausgegangen sind, sofern sie nicht nach den Vorschriften des Gesetzes unanfechtbar oder mit der Beschwerde oder der Berufung anfechtbar sind (§ 512 ZPO, § 173 VwGO). In der Berufungsstufe können auch neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden; hätten sie aber nach dem Ermessen des OVG schon in der ersten Rechtsstufe vorgebracht werden können, so trägt der Säumige die durch die Verspätung entstandenen Kosten(§ 155 Abs. 5 VwGO). ii) Entsprechend § 529 Abs. 4 ZPO (§ 173 VwGO) ist die Erhebung einer Widerklage im Berufungsverfahren nur zuzulassen, wenn der Gegner

einwilligt oder das Gericht die Geltendmachung des mit ihr verfolgten Anspruchs im anhängigen Verfahren für sachdienlich hält; ebenso ist entsprechend§ 529 Abs. 5 ZPO, wenn der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend macht, die hierauf gegründete Einwendung nur

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zuzulassen, wenn der Kläger einwilligt oder das Gericht die Geltendmachung in dem anhängigen Verfahren für sachdienlich hält81 • kk) Das Urteil darf nur insoweit geändert werden, als eine Änderung beantragt ist. Eine nachteilige Änderung ("Verschlechterung" oder "Verböserung": so Otto Mayer) gegenüber der angefochtenen Entscheidung zuungunsten des Berufungsklägers ist in der Sache, wie bereits bemerkt, nur im Falle der Anschlußberufung zulässig, da das Urteil nur insoweit geändert werden darf, als eine Änderung beantragt ist(§ 129 VwGO). Dagegen liegt eine Verböserung nicht vor, wenn eine Klage nicht, wie in der Vorstufe, als unzuläsig, sondern als sachlich unbegründet zurückgewiesen wird (vgl. dazu Pr. OVG Bd. 44 S. 415, BGHZ Bd. 23 S. 50). Vgl. entsprechend für das Diensstrafverfahren z. B. § 78 bad.-württ. LDisziplO v. 1. August 1962 (GBl S. 141). Im übrigen kann außer im Falle der Anschlußberufung eine Verschlechterung auch mit Bezug auf den von Amts wegen zu beachtenden Kostenpunkt(§ 308 Abs. 2 ZPO und BVerwGE Bd. 14 S. 171) und die ebenfalls von Amts wegen zu beachtenden Sachurteilsvoraussetzungen erfolgen (§ 129 VwGO entsprechend § 536 ZPO). Das Berufungsgericht kann im übrigen nach seinem Ermessen durch Urteil die angefochtene Entscheidung aufheben und die Sache aus Zweckmäßigkeitsgründen (insbesondere im Hinblick auf leichtere und weniger kostspielige Feststellungen und ggf. Beweisaufnahmen bezüglich der in Betracht kommenden Verhältnisse; vgl. Pr. OVG Bd. 1 S. 407, Bd. 49 S. 446, Bd. 69 S. 443; BVerwGE Bd. 7 S. 104) an das VG zurückverweisen, (1) wenn dieses noch nicht in der Sache selbst entschieden, d. h. nur ein Verfahrens-(Prozeß-)urteil erlassen hat; (2) das Verfahren an einem wesentlichen Mangel leidet (vgl. dazu auch RGZ Bd. 103 S. 112), oder (3) neue Tatsachen oder Beweismittel bekannt werden, die für die Entscheidung wesentlich sind. Das VG ist dabei an die rechtliche Beurteilung der Berufungsentscheidung gebunden, wie aber auch das Berufungsgericht selbst (ähnlich wie entsprechend im Revisionsverfahren das Revisionsgericht) im Sinne einer Selbstbindung - nach BVerwG zufolge eines ungeschriebenen und durch ständigen Gerichtsgebrauch anerkannten Grundsatzes des Verfahrensrechts, dessen rechtliche Grundlage sich aus dem Rechtsstaatsgedanken ergibt (vgl. Pr. OVG Bd. 100 S. 317, BGHZ Bd. 25 S. 200) -, soweit nicht besondere Ausnahmegründe vorhanden sind, wie insbesondere bei einer zwischenzeitliehen Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse oder einer grundsätzlichen oder wesentlichen Änderung in der Rechtsauffassung (vgl. § 130 VwGO und 81 So auch Ule, Verwaltungsprozeßrecht, 3. Aufl., S. 201. Gegen eine entsprechende Anwendung der §§ 512 a, 528 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO bestehen hinsichtlich der Einschränkungen der Prüfung der örtlichen bzw. sachlichen Zuständigkeit m. E. keine Bedenken; so auch BVerwGE Bd. 2 S. 290. Anderer An.sicht Schunck-De Clerck, Bem. 1 zu § 128 (S. 426) im Hinblick auf den Untersuchungsgrundsatz.

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

dazu BVerwGE Bd. 6 S. 297, Bd. 7 S.159, Bd. 9 S. 117: "nach Erarbeitung neuer revisionsrichterlicher Grundsätze"). Übergangsvorschriften: § 195 Abs. 6 Ziff. 8 VwGO.

3) Die Revision (oder Rechtsbeschwerde)82 aa) Im allgemeinen 1') Gegen das Urteil des OVG (§ 49 Nr. 1 VwGO) steht den Beteiligten die Revision an das BVerwG zu. Sie kann, vorbehaltlich der in § 133 VwGO aufgeführten unbedingten wesentlichen Revisionsgründe nur eingelegt werden, wenn sie vom OVG zugelassen worden ist, vorbehaltlich der Beschwerde gegen die Nichtzulassung an das BVerwG (§ 132 Abs. 1 VwGO). Gegen Urteile des GV im ersten Rechtszug kommt die Revision nur in Betracht im Falle der sog. Sprungrevision und im Falle des gesetzlichen Ausschlusses der Berufung (vgl. u. Buchst. ff). Als Urteil eines OVG im Sinne gilt auch ein Berufungsurteil, durch die eine Sache an das VG zurückverwiesen wird (vgl. BVerwGE Bd. 1 S. 278, 230) oder ein revisionsfähiges Zwischenurteil (BVerwGE Bd. 14 S. 273). Gegen Beschlüsse und Vorbescheide kommt eine Revision nicht in Frage, auch nicht nach § 136 VwGO gegen Urteile, die auf einen Antrag auf mündliche Verhandlung gegen eine einstweilige Anordnung erlassen worden sind(§ 123 Abs. 4 VwGO entsprechend§ 545 ZPO).

2') Die Revision dient im Gegensatze zur Berufung lediglich der Nachprüfung der Rechtsfrage und zugleich beim BVerwG zur Wahrung der Rechtseinheit und Fortbildung des Rechts auf dem Gebiete des Bundesverwaltungsrechts, aber auch auf dem Gebiete des Verfahrensrechts der Überwachung der ordnungsmäßigen Einhaltung der verfahrensrechtlichen Bestimmungen durch die nachgeordneten Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Es kann die Revision nach § 137 VwGO nur darauf gestützt werden, daß das angefochtene Urteil auf der Verletzung von Bundesrecht beruht. Das ist dann der Fall (vgl. § 550 ZPO, § 173 VwGO), wenn eine solche Rechtsvorschrift nicht oder nicht richtig angewendet worden ist. Es kann sich dabei um gesetztes Bundesrecht (vgl. dazu auch Art. 123 ff. GG wegen des vor dem Zusammentritt des 1. Bundestages erlassenen Rechts und ferner wegen der Entscheidungszuständigkeit des BVerfG über die Verfassungswidrigkeit von- nach dem Inkrafttreten des GG, 24. Mai 1949, erlassenen- Bundesgesetzen, Art. 100 Abs. 1 GG) oder um Bundesgewohnheitsrecht (vgl BVerwGE Bd. 2 S. 24), um sach82 Leider ist dieser gute deutsche Ausdruck, den z. B. früher die RAbgO verwendet hat, in der Gesetzessprache z. Z. nicht verwendet. Im württ. Recht wurde früher der Ausdruck "Rechtsbeschwerde" i. S. von Anfechtungsklage verwendet (vgl. Art. 13 württ. VerwRPflG v. 1876). Gleichwohl spricht man auch von "Rechtsbeschwerdeführer", vgl. z. B. BVerwGE Bd. 14 S. 341.

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liches oder Verfahrensrecht-dies vom Falle der Sprungrevision (§ 134 VwGO) abgesehen.- Auf einer Rechtsverletzung "beruht" ein Urteil, wenn ohne diese eine andere Entscheidung ergangen wäre, die erlassene Entscheidung also in ursächlichem Zusammenhang mit der Rechtsverletzung steht83 • Eine Verletzung bloßer Sollvorschriften genügt nicht; es muß sich um zwingendes Recht handeln. Zum Bundesrecht gehören auch allgemeine Rechtsbegriffe oder ungeschriebene Rechtsgrundsätze des Verwaltungsrechts, die der Auslegung oder Ergänzung von nicht revisionsfähigem Bundesrecht dienen (vgl. dazu BVerwGE Bd. 1 S. 40), nicht dagegen allg. Rechtsgrundsätze, sofern sie nicht zum Bundesrecht gehören, sondern lediglich der Ergänzung von rechtrevisionsfähigem Landesrecht dienen (BVerwGE Bd. 2 S. 22). Desgleichen nicht lediglich innere Verwaltungsvorschriften. Weiter gehören aber auch zum Bundesrecht nach Art. 25 GG die allgemeinen Regeln des Völkerrechts (vgl. BVerwGE Bd. 1 S. 207, Bd. 4 S. 14 und wegen der Entscheidungszuständigkeit des BVerfG bei Zweifeln in einem Rechtsstreit, ob eine Regel des Völkerrechts Bestandteil des Bundesrechts ist und ob sie unmittelbar Rechte und Pflichten für die Einzelnen erzeugt, Art. 100 Abs. 2 GG). Nicht revisionsfähig ist dagegen das Landesrecht, auch nicht im ganzen Bundesgebiet übereinstimmend geltendes Landesrecht, wie auch nicht das Satzungsrecht nicht bundesunmittelbarer öffentlich-rechtlicher Körperschaften oder Anstalten, wie von Gemeinden und Gemeindeverbänden (so zutreffend das BVerwG in ständiger Rechtsprechung; vgl. BVerwGE Bd. 1 S. 19, 78 und 198, Bd. 2 S. 22), ferner nicht landesrechtliche Ausführungsverordnungen zu Bundesgesetzen, die auf Grund des Art. 80 GG oder sonstiger reichsoder bundesrechtlicher Ermächtigung erlassen werden und als Landesrecht anzusehen sind (so nun auch BVerwGE Bd. 18 S. 407)8~· 85 • Die Entscheidung des Vordergerichts (OVG bzw. VG) über das Bestehen und den Vgl. Koehler a.a.O., Bem. VI 2 zu§ 137 (S. 1080). So zutr. Eyermann-Fröhler, VwGO, Randbem. 9 zu § 137 (S. 649), Koehler a.a.O. S. 1077 (Bem. IV 8 zu § 137) und die dort weiter Aufgeführten und jetzt auch Klinger, VwGO, 2. Aufl., unter Aufgabe seiner abweichenden früheren Stellungnahme S. 618 und BVerwG in DVB11965 S. 565.- Eine Revision kann selbstverständlich auch darauf gestützt werden, daß eine angewendete landesrechtliche Vorschrift in Widerspruch mit dem Bundesrecht steht (BVerwGE Bd. 9 S. 306). Der Begriff der politischen Partei (vgl. Art. 21 GG) ist ein bundesrechtlicher, auch wenn er in Landesgesetzen verwendet wird. Vgl. BVerwGE Bd. 6 S. 96, Schunck-De Clerck, VwGO, Bem. 1 a zu § 137 (S. 451). Vgl. auch noch Bettermann, Die Grenze der Wirksamkeit des BVerwG usf., in DVBl 1956 s .14. 85 Auch das von (West-)Berlin übernommene Bundesrecht, ferner das sonstige dort geltende Recht, soweit es mit dem im übrigen Bundesgebiet geltenden Bundesrecht übereinstimmt und Bundesrecht wäre, falls Berlin ohne Einschränkung zum Geltungsbereich des GG gehörte, ist als revisionsfähiges Bundesrecht anzusehen; vgl. BVerwGE Bd. 1 S. 220, Bd. 2 S. 194 und Koehler a.a.O. S. 1079,- Falls sich die Revision nur auf eine Verletzung nicht revisionsfähiger Rechtssätze stützt, ist die Revision als sachlich unbegründet zurückzuweisen (RGZ Bd. 158 S. 321). 83

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Inhalt von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach§ 137 Abs. 1 VwGO (Verletzung von Bundesrecht) nicht gestützt werden kann, wie bei landesrechtliehen Bestimmungen, ist für das Revisionsgericht maßgebend (§ 562 ZPO i. V. m. § 173 VwGO), soweit nicht durch Auslegung und Anwendung der landesrechtliehen Bestimmung Bundesrecht verletzt worden ist (BVerwGE Bd. 17 S. 234, Bd. 22 S. 67). Eine Besonderheit stellt es dar, wenn nach§ 127 BBRG i. d. F. v. 22. Oktober 1965 (BGBl I S. 1754), § 172 BBG, die Revision außer den Fällen des § 132 Abs. 2 VwGO gegen das Urteil eines OVG über eine Klage aus dem Beamtenverhältnis zuzulassen ist, wenn das Urteil von der Entscheidung eines anderen OVG abweicht und auf dieser Abweichung beruht, solange eine Entscheidung des BVerwG in der Rechtsfrage nicht ergangen ist; die Revision kann außer auf die Verletzung von Bundesrecht darauf gestützt werden, daß das angefochtene Urteil auf der Verletzung von Landesrecht beruht (vgl. BVerwGE Bd. 13 S. 303 und wegen der Vereinbarkeit mit dem GG BVerfGE Bd. 10 S. 285), während sonst die Revision, wie bereits bemerkt, nur auf eine Verletzung des Bundesrechts gestützt werden kann. Entsprechendes gilt nach § 79 AG z. Art. 131 GG i. d. F. v. 13. Oktober 1965 (BGBl I S. 1686). Dem BVerwG kann nach Art. 99 GG auch durch Landesgesetz die Entscheidung über die Anwendung von Landesrecht im letzten Rechtszug zugewiesen werden, wie dies z. B. in Berlin bei Verletzung des VerwVerfahrensG v. 2. September 1958 (GVOBl S. 951) durch§ 5 AG zur VwGO geschehen ist86 • s1. bb) Berechtigt zur Einlegung der Revision oder revisionsberechtigt ist unter der Voraussetzung einer Beschwer (BVerwGE Bd. 4 S. 16, 283) jeder Beteiligte des vorangegangenen gerichtlichen Verfahrens (vgl. BVerwGE Bd. 3 S. 150, Bd. 16 S. 1), und damit nach § 63 außer dem Kläger, dem Beklagten und dem Beigeladenen - nach § 65 kann die Beiladung erfolgen, solange das Verfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist oder in höherer Rechtsstufe anhängig ist, also auch noch nach 86 Auch die OVG können als Revisionsgerichte in Betracht kommen, nämlich, soweit für Landesrecht nach § 131 VwGO die Berufung beschränkt wird (vgl. bereits o. § 71 Ziff. I b 1). Es kann dann die Landesgesetzgebung die Revision an das OVG zulassen und bestimmen, daß die Vorschriften für das Revisionsverfahren vor dem BVerwG entsprechend gelten(§ 145 VwGO). 87 Daß das von den Gerichten anzuwendende Besatzungsrecht auf dem Gebiete der ausschließlichen oder mitbewerbenden Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes im gleichen Umfange wie deutsches Recht der Revision im Verfahren vor dem BVerwG unterliegt, bejaht der Große Senat des BVerwG mit Recht (E Bd. 2 S. 319). Dagegen kommt die Revision gegenüber einer Hechtssatzüberprüfung- früher nach § 25 südd. VGG (vgl. BVerwGE Bd. 3 S. 143 ff. und Ule in Arch. des öffentlichen Rechts, Bd. 82 S. 123 ff.), so auch jetzt - nach § 47 VwGO nicht in Betracht, wie schon oben (§ 70, Ziff. I b 2) bemerkt. Dagegen sind die "Landesgesetze", die nach der Einführung des Einheitsstaates in der nat.-soz. Zeit (im Jahre 1934) erlassen worden sind- obwohl sie als Reichsrecht mit örtlich beschränktem Wirkungsbereich anzusehen sind - nicht revisionsfähig; vgl. zutr. BGHZ Bd. 18 S. 128 (bezüglich§ 547 ZPO).

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Erlaß des Urteils - auch der Vertreter der öffentlichen Belange (des "öffentlichen Interesses"), vgl. BVerwGE Bd. 2 S. 234, wenn er von seiner Beteiligungsbefugnis Gebrauch macht, auch wenn er sich erst durch die Einlegung der Revision in das Verfahren einschaltet (so zutreffend BVerwGE Bd. 3 S. 322 entgegen Ule, VwGB 2. A., Bem. 1 zu§ 132, S. 442) - nicht dagegen der Oberbundesanwalt, da er nicht Beteiligter dieses Verfahrens vor dem VG und dem OVG war, wohl aber sich am Revisionsverfahren beteiligen kann -, ferner der Vertreter der Belange ("Interessen") des Ausgleichsstocks ("des Ausgleichsfonds") nach § 339 LAG (BVerwGE Bd. 8 S. 84). In Lastenausgleichssachen bleibt die beklagte Behörde Partei, obwohl sie in diesen Sachen nicht befugt ist, Revision bzw. Anschlußrevision einzulegen; dies steht außer dem Antragsteller nur dem Vertreter der Belange des Ausgleichsstocks, ggf. auch zugunsten des Antragstellers, zu(§ 339 LAG und dazu BVerwGE Bd. 1 S. 319, Bd. 11 S. 268). Für das Kriegsgefangenenentschädigungsgesetz hat das BVerwG in Bd. 3 S. 321 entschieden, daß außer dem Antragsteller und dem Vertreter der öffentlichen Belange auch die beklagte Körperschaft (Behörde) nach den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen über die Beschwer Revision einlegen kann. cc) Im Gegensatz zur Berufung- abgesehen von deren Beschränkung nach§ 131 VwGO, vgl. o. Ziff. 2 - kann die Revision zur Vermeidung einer Überlastung des Revisionsgerichts mit unbedeutenden Rechtssachen nicht mehr wie nach früherem Recht (vor 1939) frei, sondern- abgesehen von den Fällen schwerer Verfahrensmängel des § 133 VwGO und den in den Schluß- und Übergangsbestimmungen aufrecht erhaltenen Gesetzen mit ihren besonderen Bestimmungen(§§ 190 ff. VwGO; § 34 WehrpflichtG, § 39 LAG, § 23 KriegsgefEntschG wegen wesentlicher Verfahrensmängel im Sinne der VwGO bzw. wegen wesentlicher bzw. aller Verfahrensmängel - grundsätzlich nur auf Grund einer - von Amts wegen auszusprechenden (vgl. BVerwGE Bd. 2 S. 81)- Zulassung durch das OVG, dessen Berufungsurteil angefochten wird (bzw. durch das VG, vgl. u.), eingelegt werden (vgl. dazu auch§ 546 ZPO). Diese Vorschriften über die Zulassung verstoßen nicht gegen das GG (vgl. BVerfGE Bd. 4 S. 74, 387; BVerwGE Bd. 1 S. 60, Bd. 3 S. 147, Bd. 6 S. 84). Die Revision ist nur dann zuzulassen, (1) wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat88 oder (2) das Urteil von einer Entscheidung des BVerwG 88 Nach BVerwGe Bd. 13 S. 91 hat eine Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, wenn zu erwarten ist, daß die Entscheidung in künftigen Revisionsverfahren dazu dienen kann, die Rechtseinheit in ihrem Bestande zu erhalten oder die Weiterentwicklung des Rechts zu fördern. Das ist nicht der Fall, wenn die angefochtene Entscheidung auf Landesrecht beruht, die Anwendung von Bundesrecht nicht in Frage steht und deshalb dem BVerwG die Nachprüfung der Entscheidung versagt wäre (BVerwGE Bd. 1 S. 3).- Im Gegensatz zu§ 132 Abs. 2 VwGO ist nach § 34 Ab s. 2 WehrpflG i. d. F. v. 28. Sept. 1969 (BGBl I S. 1773) - nach dessen Abs. 1 in Rechtsstreitigkeiten bei der Ausführung des

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oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes (vgl. § 18 G v. 19. Juni 1968 (BGBl I S. 661) abweicht und auf dieser Abweichung beruht- wobei es nicht genügt, daß das Berufungsurteil auf einer in mehreren Gesetzen wörtlich wiederkehrenden Vorschrift beruht, die abweichende Entscheidung des BVerwG aber zu einem anderen Gesetz ergangen ist als das Berufungsurteil (BVerwGE Bd. 16 S. 53)-; oder (3) bei einem geltend gemachten gerichtlichen Verfahrensmangel, der nicht zu den unten angeführten unbedingten Revisionsgründen des § 133 VwGO gehört, die angefochtene Entscheidung auf dem Verfahrensmangel beruhen kann, d. h. die Möglichkeit besteht, daß das Gericht ohne den Rechtsverstoß zu einem dem Rechtsmittelkläger sachlich günstigeren Ergebnis hätte gelangen können (vgl. BVerwGE Bd. 1 S. 2), wie z. B. bei mangelhafter Sachaufklärung (§ 86 Abs. 3 VwGO), Versagung des rechtlichen Gehörs (vgl. BVerwGE Bd. 2 S. 343, Bd. 5 S. 112, Bd. 7 S. 230), Verletzung allgemeiner Denkgesetze oder Erfahrungssätze bei der Tatsachenfeststellung (vgl. BVerwGE Bd. 2 S. 88, 147, 263, Bd. 7 S. 83), wobei es sich aber immer um Mängel des gerichtlichen Verfahrens, nicht etwa des vorangegangenen Verwaltungsverfahrens, handeln muß Gesetzes die Berufung gegen das Urteil des VG ausgeschlossen ist), aufrechterhalten durch § 192 Abs. 2 VwGO, gegen das Urteil des VG binnen eines Monats nach Zustellung die Revision an das BVerwG zulässig, wenn wesentliche Verfahrensmängel im Sinne der VwGO gerügt werden oder das VG die Revision in seiner Entscheidung zugelassen hat. Die Zulassung der Revision kann nur verweigert werden, wenn offensichtlich eine Klärung grundsätzlicher Rechtsfragen nicht zu erwarten ist; die Revision muß zugelassen werden, wenn das Urteil von einer Entscheidung des BVerwG abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Nach dem Inkrafttreten der VwGO sind die Vorschriften der §§ 339 LAG, 23 Abs. 1 KriegsgefEntschG, § 34 WehrpflG (welche Gesetze nach § 190 Nr. 1 und 7 und § 192 durch die VwGO an sich nicht berührt worden sind) insoweit aufgehoben, als sie die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision betreffen; für diese gelten nunmehr die Vorschriften des § 132 Abs. 2 bis 5. Nach § 190 Abs. 2 VwGO sind nämlich Vorschriften über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in anderen Bundesgesetzen, die von § 132 Abs. 2 bis 5 abweichen, mit der Maßgabe anzuwenden, daß diese Bestimmungen entsprechend gelten. Es kann bei diesen 3 Gesetzen die Revision ohne Beschränkung auf die in § 133 unter Ziff. 1 bis 5 aufgeführten Fälle bei wesentlichen Verfahrensmängeln erhoben werden; es kommen vielmehr alle solche Verfahrensmängel in Betracht, die auf das angefochtene Urteil Einfluß gehabt haben können (vgl. BVerwGE in DVB11961 S. 736; wegen der Vereinbarkeit mit dem GG vgl. BVerwGE Bd. 7 S. 66). Das BVerwG kann, wenn die Revision in anderen Bundesgesetzen für den Fall zugelassen ist, daß wesentliche Verfahrensmängel gerügt werden, sie durch Beschluß zurückweisen, wenn sich die Verfahrensrüge als offensichtlich unbegründet erweist (vgl. § 339 Abs. 1 LAG, § 23 KrGefEntschG). Der Beschluß bedarf keiner Begründung, wenn er einstimmig gefaßt wird; in diesem Falle sind dem Revisionskläger vorher die Bedenken gegen die Begründetheit der Revision mit dem Hinweise mitzuteilen, daß er sich innerhalb eines Monats nach Zustellung der Mitteilung äußern könne (§ 190 Abs. 3 VwGO). Vgl. auch noch § 34 Abs. 3 WehrpflG nach der Fassung des § 192 VwGO und jetzt i. d. F. v. 28. Sept. 1969, wonach § 132 Abs. 3 bis 5 VwGO für die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision entsprechend gilt, sie gegen andere Entscheidungen des VG aber ausgeschlossen ist.

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(BVerwGE Bd. 2 S. 33, Bd. 10 S. 43)8e. Das Revisionsgericht ist an die Entscheidung des OVG über die Zulassung im gesetzlichen Rahmen (§ 132 Abs. 2 VwGO) gebunden (BVerwGE Bd. 1 S. 15), nicht dagegen an die Zulassung einer nicht statthaften Beschwerde (BVerwGE Bd. 20 S. 3, 235; vgl. auch BGHZ Bd. 2 S. 396). Die Nichtzulassung der Revision kann zwecks Herbeiführung einer einheitlichen Handhabung der Zulassung durch Beschwerde (sog. Nichtzulassungsbeschwerde) innerhalb der gesetzlichen Frist von einem Monat nach Zustellung des Urteils an den betreffenden Beteiligten angefochten werden; bei unverschuldeter Versäumung der Frist kommt Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Frage (§ 60 VwGO). Die Beschwerde ist bei dem Gericht einzulegen, dessen Entscheidung angefochten werden soll; in der Beschwerdeschrift muß die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des BVerwG oder des Gemeinsamen Senats, von der das Urteil des OVG abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet, d. h. die Nichtzulassungsbeschwerde muß begründet werden. Für die Erhebung dieser Beschwerde gilt wie für die Einlegung der Revision der sog. Anwaltszwang (vgl. § 67 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. Wird der Beschwerde nicht durch 89 Das Urteil ist stets als auf der Verletzung von Bundesrecht beruhend anzusehen - sog. unbedingte Revisionsgründe -, wenn 1. das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war (vgl. §§ 4 ff. VwGO); 2. bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war (vgl. § 54 VwGO); 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war; 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, außer wenn er der Prozeßführung ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat; 5. das Urteil auf eine mündliche Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind (vgl. § 55 VwGO); oder 6. die Entscheidung nicht mit Gründen versehen ist (§ 138 VwGO entsprechend im wesentlichen § 551 ZPO). Es sind - abgesehen von Ziff. 3 über die Versagung des rechtlichen Gehörs - dieselben Revisionsgründe, welche die Revision ohne Zulassung gestatten (§ 133 VwGO). So ist z. B. ein Flurbereinigungsgericht eines Landes, in dem als Beisitzer ein im Dienst befindlicher Beamter der Landeskulturverwaltung dieses Landes mitwirkt, nicht vorschriftsmäßig besetzt (vgl. BVerwGE Bd. 4 S. 191). -Bei den übrigen Verfahrensmängeln ist dagegen, wie bereits bemerkt, im Einzelfalle zu prüfen, ob das Urteil auf diesem Verfahrensmangel ursächlich beruht (vgl. § 132 Abs. 2 Nr. 3 und dazu BVerwGE Bd. 12 S. 107). Werden solche anderen anderen Mängel neben den unbedingten, in § 133 VwGO abschließend aufgezählten Verfahrensmängeln - wie notwendig - geltend gemacht und ist die Revision hierwegen zugelassen, so ist, wenn eine Verfahrensrevision bereits eingelegt ist, eine neue Revisionseinlegung nicht erforderlich; die vor der Zulassung der Revision eingelegte Revision ist in diesem Falle als zugelassene Revision, und zwar für alle Beteiligte, zu behandeln (vgl. BVerwGE Bd. 7 S. 6). Die Möglichkeit, neben der zulassungsfreien Revision eine Nichtzulassungsbeschwerde aus anderen Gründen einzulegen, bleibt unberührt; hat in einem solchen Falle die Beschwerde Erfolg, so bedarf es keiner erneuten Revisionseinlegung (BVerwGE Bd. 12 S. 110, wegen des Lastenausgleichsgesetzes Bd. 14 S. 342). - Eine nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zugelassene Revision kann auch auf eine Verletzung sachlichen Rechts gestützt werden.

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das OVG (bzw. VG; vgl. weiter unten) abgeholfen, so entscheidet das BVerwG ohne mündliche Verhandlung in der Besetzung von 3 Richtern (§ 10 Abs. 3 VwGO) durch Beschluß. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das BVerwG wird das Urteil rechtskräftig; wird der Beschwerde stattgegeben, so beginnt mit der Zustellung des Beschwerdebescheids der Lauf der Revisionsfrist (§ 132). Eine Ausnahme gegenüber diesen Vorschriften bedeutet es, wenn die Revision gegen das Urteil des OVG über eine Klage aus dem Beamtenverhältnis in erweitertem Umfang zuzulassen ist (vgl. § 127 BRRG und oben Buchst. aa).

Keiner Zulassung zur Einlegung der Revision gegen das Urteil des OVG (§ 49 Nr.1 VwGO) bedarf es, wenn als wesentliche Mängel des Verfahrens gerügt werden, daß (1) das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; (2) bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen war oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war; (3) ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, außer wenn er der Prozeßführung ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat; (4) das Urteil auf eine mündliche Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind (vgl. §55 VwGO); oder (5) die Entscheidung nicht mit Gründen (vgl. § 117 VwGO) versehen ist (§ 133 VwGO). dd) Das Revisionsgericht ist- anders als das Berufungsgericht- an die in dem angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, außer wenn mit Bezug auf diese Feststellungen zulässige oder begründete Revisionsgründe vorgebracht sind (§ 137 VwGO), sie auf einer Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften, z. B. auf Rechtsirrtum oder einem wesentlichen Verfahrensmangel, wie ungenügender Bachaufklärung oder unzulänglicher Beweiswürdigung, wie bei Verstoß gegen Denkgesetze oder allgemeinen Erfahrungsregeln, beruhen (vgl. Pr. OVG Bd. 105 S. 264, BVerwGE Bd. 14 S. 8, Bd. 17 S. 140). Dazu gehört auch die nachträgliche Auffindung von Urkunden (Wiederaufnahmegrund nach§ 153 VwGO und§ 580 Nr. 7, Buchst. b ZPO; vgl. dazu BVerwGE Bd. 10 S. 357). Bei der Rüge von- gerichtlichen- Verfahrensmängeln sind- soweit nicht Sachurteils-(Prozeß-)voraussetzungen von Amts wegen in der Revisionsstufe zu prüfen sind, wie die Beteiligungs- und Verfahrensfähigkeit, die Unterlassung einer notwendigen Beiladung (vgl. BVerwGE Bd. 16 S. 23) - nur die geltend gemachten Mängel nachzuprüfen, sonstige Mängel dagegen nur, wenn eine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 3 Ziff. 1 und 2 (grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache oder Abweichung des Urteils von einer Entscheidung des BVerwG, wenn es darauf beruht) vorliegen; dies gilt auch für die zulassungsfreie (Verfahrens-)Revision (BVerwGE Bd. 17 S. 253). Dagegen ist das BVerwG im übrigen an die geltend gemachten Revisionsgründe- d. h. also insbeson-

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dere in sachlich-rechtlicher Hinsicht, wie z. B. bei unrichtiger Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe, aber auch mit Bezug auf Mängel des vorangegangenen Verwaltungsverfahrens - nicht gebunden (vgl. § 137 VwGO entsprechend§ 559, § 561 ZPO). ee) Die Revision ist bei dem Gericht90, desen Urteil angefochten wird,

innerhalb der gesetzlichen Frist von einem Monat (vgl. dazu §§ 57, 58

VwGO und wegen der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei unverschuldeter Fristversäumung § 60 VwGO) nach Zustellung des Urteils, wenn die Revision keiner Zulassung bedarf (§ 133) oder die Zulassung ausgesprochen ist (§ 132) oder wenn das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen hat, dagegen aber die Nichtzulassungsbeschwerde erfolgreich erhoben worden ist, nach der Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Revision (§§ 132 Abs. 5, 135, 139 VwGO) beim Vordergericht schriftlich einzulegen und, sofern dies noch nicht in der Revisionsschrift geschehen ist, spätestens innerhalb eines weiteren Monats- welche Frist jedoch auf einen vor dessen Ablauf gestellten Antrag durch den Vorsitzenden des betreffenden Senats des Revisionsgerichts verlängert werden kann (vgl. BVerwGE Bd. 10 S. 77) zu begründen (§ 139 VwG0) 91 • Einlegung durch Postfernschreiben (Telegramm) IHI Dies gilt auch in Lastenausgleichssachen (§ 339 LAG; vgl. BVerwGE Bd. 2 S. 159 - Großer Senat -) und für Kriegsgefangenenentschädigungssachen (§ 23 KriegsgefEntschG; vgl. BVerwGE Bd. 5 S. 64). 81 Bei Versäumung der Revisions- oder Revisionsbegründungsfrist kommt u. U. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht (§ 60 VwGO).- Fehlt es an einer Revisionsbegründung, so ist die Revision als unzulässig zu verwerfen. - Die Revisionsbegründungsfrist endet zwei Monate nach Zustellung des angefochtenen Urteils (a. A. Ule, Verwaltungsprozeßrecht, 3. Aufl., S. 204), also mit dem Ablauf des Tages, der durch seine Zahl dem Zustellungstag entspricht. Das gilt auch dann, wenn die Revisionsfrist sich, weil ihr Ende auf einen Sonn- oder gesetzlichen Feiertag oder Sonnabend fällt, um einen (u. U. zwei) Tag(e) verlängert, wogegen sich wiederum die Revisionsbegründungsfrist aus demselben Grunde um einen Tag verlängern kann (BVerwGE Bd. 7 S. 293, Bd. 10 S. 77). Die Rechtsmittelbelehrung einer gerichtlichen Entscheidung über die Möglichkeit der Revisionseinlegung muß, um die Revisionsfrist in Lauf zu setzen, auch auf die Revisionsbegründungsfrist hinweisen (vgl. BVerwGE Großer Senat- Bd. 5 S. 178). Vgl. dazu noch§ 58 VwGO. Die Revisionsbegründungsfrist wird - anders als die Revision - auch durch Einreichung der Revisionsbegründung beim Revisionsgericht gewahrt (vgl. Koehler a.a.O. S. 1103, Bem. V 2 zu§ 139 und die dort angeführten Entscheidungen des BVerwG). Selbstverständlich kann die Revisionsbegründung auch schon in der Revisionsschrift enthalten sein. Die wiederholte Verlängerung der Revisionsbegründungsfrist darf nach § 173, § 225 Abs. 2 ZPO nur nach Anhörung des Gegners vom Vorsitzenden des Revisionsgerichts bewilligt werden; vgl. auch Koehler a.a.O. S. 1104 mit den dort angeführten Entscheidungen des BVerwG. Bezüglich der verletzten "Rechtsnorm" ist nicht erforderlich, daß in jedem Falle der betr. Paragraph der Rechtsvorschrift angeführt wird; es genügt, wenn ersichtlich gemacht ist, in welcher Hinsicht das Recht verletzt sein soll. Vgl. im übrigen § 137 Abs. 3 Satz 2 VwGO.- Die Verlängerung der Revisionsbegründungsfrist auf Antrag einer Prozeßpartei wirkt sich selbstverständlich nicht ohne weiteres auch auf die Frist für die Begründung der auch von der Gegenpartei selbständig eingelegten Revision aus; vgl. BVerwGE Bd. 3 S. 233.

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oder Fernschreiben genügt; die Frist ist auch gewahrt, wenn die so eingelegte Revision dem Gericht von der Post durch Fernsprecher fristgerecht übermittelt und in einem Aktenvermerk des zur Entgegennahme von Eingängen befugten Bediensteten des Vorderrichters festgelegt wird (vgl. BVerwGE Bd. 1 S. 103). Die Schriftlichkeit erfordert eigenhändige Unterschrift durch den Prozeßbevollmächtigten; bei Behörden genügt es, wenn die Unterschrift des vertretungsberechtigten Beamten durch einen handschriftlich unterzeichneten Vermerk beglaubigt ist (wie bei der Klage, vgl. o. Ziff. I und BVerwGE Bd. 10 S. 1 - Großer Senat-). Die Revision kann auch schon vor der Zustellung des Urteils eingelegt werden, wenn das Urteil verkündet und die Revision vom Vorderrichter zugelassen oder sie ohne Zulassung zulässig ist. Wegen des Fristenlaufs vgl. o. Ziff. XIII und wegen der Nichtheilung von Zustellungsmängeln o. Ziff. XII e). Durch die Einlegung der Revision beim Revisionsgericht wird- anders als bei der Berufung wie auch bei der Beschwerde (wohl im Hinblick auf den sog. Anwaltszwang und zur Erleichterung der Rechtsverfolgung) die Revisionsfrist nicht gewahrt (so auch für § 339 LAG BVerwGE Großer Senat- Bd. 2 S. 159). Die Revision und ggf. die besondere Revisionsbegründungsschrift wie auch die Nichtzulassungsbeschwerde (vgl. oben) - muß durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule als Bevollmächtigten des Beteiligten eingelegt und eigenhändig unterzeichnet werden (vgl. § 67 VwGO, o. Ziff. III). Dies gilt auch für den Bund und die Länder, die sich nicht etwa durch ihre Beamten, etwa beim Ministerium, mit der Befähigung zum Richteramt vertreten lassen können. Die Revision muß das angefochtene Urteil angeben und die Erklärung enthalten, daß gegen dieses Urteil Revision eingelegt werde (vgl. § 553 ZPO, § 173 VwGO), die Revision oder die Revisionsbegründung einen bestimmten Antrag enthalten92 , die verletzte Rechtsvorschrift bezeichnen- die bloß allgemeine Erklärung, daß das sachliche und Verfahrensrecht verletzt sei, genügt nicht (RGZ Bd. 123 S. 38) - und, soweit Verfahrensmängel gerügt werden, die Tatsachen angeben, die den Mangel ergeben (vgl. dazu BVerwGE Bd. 5 S. 12, Bd. 6 S. 69). Das Gericht, bei dem die Revision eingelegt oder die Beschwerde wegen Nichtzulassung der Re82 Vgl. dazu o. Anm. 72. Ein bestimmter Antrag liegt nicht vor und die Revision ist unzulässig, wenn sich der Revisionskläger innerhalb der Revisionsfrist auf die Mitteilung beschränkt, daß er Revision einlege: BVerwGE Bd. 1 S. 14.. Eine bloße Bezugnahme auf das bisherige Vorbringen genügt als Revisionsbegründung nicht: BVerwGE Bd. 13 S. 181, Bd. 16 S. 153. Es genügt aber, wenn das Ziel der Revision - z. B. in dem Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde - aus der Tatsache der Revisionseinlegung allein oder in Verbindung mit dend während der Revisionsfrist abgegebenen Erklärungen erkennbar ist: BVerwGE Bd. 1 S. 222.

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visionerhoben worden ist, legt die Revision bzw. die Beschwerdeschrift dem BVerwG mit den Akten vor. ff) Regelmäßig kommt die Revision als d1·itte Rechtsstufe nach der Berufung gegen Berufungsurteile des OVG in Betracht. Sie steht jedoch gegen Urteile des VG (Endurteile, Ergänzungsurteile - § 120 VwGO und selbständig anfechtbare Zwischenurteile - §§ 109, 111 -) einem Beteiligten zu auch zur Nachprüfung lediglich der Rechtsfrage (Verletzung des Bundesrechts, § 137 Abs. 1 VwGO) unter Vermeidung der Berufungsstufe im Hinblick darauf, daß der Sachverhalt bereits in der 1. Rechtsstufe genügend aufgeklärt und nur die Rechtsfrage noch von Bedeutung ist, und zwar in zwei Fällen: 1') Einmal als sog. Sprungsrevision - ähnlich wie im bürgerlichen Rechtsverfahren nach § 566 a ZPO - unter Übergehung der Berufungsstufe- jedoch nicht wegen Verfahrensmängel-, wenn der Rechtsmittelgegner, d. h. der andere Hauptbeteiligte - als solcher kommt der Beigeladene nicht in Betracht (vgl. BVerwGE Bd. 16 S. 274; bestr.) -, im Hinblick auf den Verlust einer Rechtsmittelstufe-zustimmt und wenn sie vom VG im Urteil oder auf besonderen Antrag, der wie auch die schriftliche Zustimmung der Revisionsschrift beizufügen ist, durch Beschluß zugelassen wird. Lehnt das VG den besonderen Antrag auf Zulasung der Revision ab, so wird die Revision als Berufung behandelt, außer wenn innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des Beschlusses auf das Rechtsmittel verzichtet wird. Die Ablehnung der Zulassung ist unanfechtbar und bedarf daher nach§ 122 VwGO keiner Begründung. Die Revision ist nur zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts abweicht und auf dieser Entscheidung beruht (§ 132 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VwGO). Die Einlegung der Revision und die Zustimmung gelten hierbei als Verzicht auf die Berufung, wenn das VG die Revision zugelassen hat(§ 134 VwGO). 2') Weiter steht den Beteiligten gegen das Urteil eines VG die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn durch Bundesgesetz die Berufung ausgeschlossen ist. Die Revision kann auch hier nur eingelegt werden, wenn sie von dem VG zugelassen worden ist oder unbedingte Verfahrensmängel (§ 133 VwGO, s. oben) vorliegen. Für die Zulassung gelten die vorhin angeführten allgemeinen Bestimmungen des § 132 Abs. 2 bis 5 (§ 135 VwGO). So schon in den oben unter Ziff. 2 aufgeführten besonderen Fällen(§ 339 LAG, § 34 WehrpflG, § 23 KriegsgefEntschädigungsG (vgl. dazu BVerwGE Bd. 3 S. 321 - s. oben Buchst. bb -) i. V. m. § 190 Ziff. 1 und 7 und§ 192 VwGO im Hinblick darauf, daß hier in einem gerichtsähnlichen Vorverfahren der Sachverhalt schon eingehend nachgeprüft wird und daher eine Tatsachenrechtsstufe als ausrei130 Merk

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chend erscheint. Wegen der Übereinstimmung dieser Regelung mit dem GG vgl. zutreffend BVerwGE Bd. 7 S. 72 93 • gg) Ähnlich wie die Anschlußberufung ist auch eine sog. Anschlußrevision an die Revision des Revisionsklägers zulässig; sie kann- anders

als die Revision- auch unmittelbar beim Revisionsgericht angebracht werden (vgl. BVerwGE Bd. 15 S. 316). Sie ist als unselbständige Anschlußrevision auch nach Ablauf der Revisionsfrist und auch trotz Verzichts auf das Rechtsmittel zulässig; sie wird aber infolge ihrer Abhängigkeit von der Revision unwirksam, wenn diese zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird (vgl. §§§ 141, 127 VwGO und dazu noch Pr. OVG Bd. 77 S. 530). Für die selbständige Revisionsanschließung gilt das oben über die selbständige Berufungsanschließung Gesagte ebenfalls entsprechend94. hh) Die Revision kann - entsprechend der Rücknahme der Klage, die auch im Revisionsverfahren noch möglich ist, und der Berufung (§§ 92, 126)- schriftlich oder mündlich durch Erklärung des nach § 67 VwGO bestellten Bevollmächtigten gegenüber dem Gericht bis zur Rechtskraft des (Revisions-)Urteils zurückgenommen werden. Die Zurücknahme nach Stellung der Anträge setzt die Einwilligung des Revisionsbeklagten, und wenn der Oberbundesanwalt an der mündlichen Verhandlung teilgenommen hat, auch seine Einwilligung voraus. Die Zurücknahme bewirkt - entsprechend wie bei der Berufung (vgl. oben Ziff. 2 dd) den Verlust des eingelegten Rechtsmittels, nicht des Rechtsmittels überhaupt; das Gericht entscheidet durch Beschluß über die Kostenfolge (§§ 140, 155 Abs. 2 VwGO). Ähnlich wie auf die Berufung kann auch auf das Rechtsmittel der Revision verzichtet werden (§§ 141, 127); dadurch wird das etwa mit der Revision angefochtene Urteil rechtskräftig. Im übrigen sei auf das hierzu bei der Berufung (oben Ziff. 2 ee) Gesagte, das entsprechend auch hier gilt, verwiesen. ii) Klageänderungen- wozu der Übergang von der Anfechtungsklage zum Feststellungsantrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, daß der inzwischen erledigte Verwaltungsbescheid rechtswidrig gewesen ist, nicht zu rechnen ist, da es sich nur um eine Einschränkung des ursprünglichen ua Vorschriften über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in anderen Bundesgesetzen, die von § 132 Abs. 2 bis 5 abweichen, sind mit der Maßgabe anzuwenden, daß § 132 Abs. 2 bis 5 entsprechend gilt (vgl. bereits o. Anm. 88). Vgl. auch noch§ 34 Abs. 3 WehrpflG (oben Anm. 88 a E). 94 Der Vertreter der Belange ("Interessen") des Ausgleichsstocks-("fonds") nach dem LAG kann Rechtsbehelfe nicht nur zur Entlastung des Ausgleichsstocks, sondern auch zugunsten des Geschädigten anbringen und demgemäß sich auch der Revision des Geschädigten zu dessen Gunsten anschließen, z. B. auch durch Rüge weiterer Verfahrensmängel: vgl. BVerwGE Bd. 2 S. 147, Bd. 8 S. 84.- Revision und Anschlußrevision des Beklagten ist unzulässig: BVerwGE Bd. 1 S. 319, Bd. 9 S. 223.

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Antrags handelt (vgl. BVerwGE Bd. 4 S. 178, Bd. 8 S. 59), wohl aber ein Parteiwechsel (abgesehen von dem Falle der gesetzlichen Nachfolge und der Auflösung einer juristischen Person), vgl. BVerwGE Bd. 3 S. 153sowie neue Beiladungen wie auch Widerklagen 95 sind im Revisionsverfahren im Hinblick auf dessen Aufgabe der grundsätzlich bloßen Rechtsüberprüfung (Begründung S. 46) unzulässig (§§ 142, 137 VwGO). Auch einstweilige Anordnungen kann das Revisionsgericht nicht erlassen (§ 123 Abs. 2 VwGO). kk) Für das Verfahren gelten im übrigen die Vorschriften über die Berufung entsprechend, soweit nichts anderes bestimmt ist (§§ 141, 125 VwGO). So unterliegen, wie im Berufungsverfahren, der Beurteilung des Revisionsgerichts auch diejenigen Entscheidungen, die dem Endurteil vorausgegangen sind, sofern sie nicht nach gesetzlicher Vorschrift unanfechtbar oder selbständig mit Beschwerde anfechtbar sind (vgl. § 548 ZPO, § 173 VwGO). Wichtig aber ist in dieser Hinsicht gegenüber dem Berufungsverfahren, daß grundsätzlich ·für jeden Beteiligten vor dem BVerwG der sogenannte Anwaltszwang besteht - nicht nur für die Einlegung der Revision, sondern auch für das sich daran anschließende Verfahren(§ 67 Abs. 1; vgl. oben Ziff. III b). Wegen der Wiederherstellung oder Herstellung der aufschiebenden Wirkung bei der Anfechtungsklage vgl. § 80 Abs. 5 VwGO und dazu BVerwGE Bd. S. 45. ll) Das Revisionsgericht prüft zunächst, ob die Revision statthaft und in der gesetzlichen Frist und Form eingelegt und begründet worden ist. Fehlt es an einem dieser Erfordernisse, so wird, falls dem Mangel auf Aufforderung des Vorsitzenden binnen bestimmter Frist nicht abgeholfen wird (§§ 141, 125, 82 Abs. 2 VwGO), durch Beschluß, der nach § 101 Abs. 3 VwGO ohne mündliche Verhandlung und in der Besetzung des Gerichts mit drei Richtern(§ 10 Abs. 3 VwGO) ergehen kann, als unzulässig verworfen; das gleiche geschieht, wenn eine sonstige, von Amts wegen zu überprüfende Sachurteils~(Prozeß-)Voraussetzung nicht vorhanden ist. Ist die Revision dagegen sachlich unbegründet, so weist das Bundesverwaltungsgericht sie durch Urteil als unbegründet zurück. Die Entscheidung kann mit Einwilligung der Beteiligten auch ohne mündliche Verhandlung erfolgen (§ 101 Abs. 2). Erscheint die Revision als begründet, so kann das Revisionsgericht in der Sache selbst, und zwar im allgemeinen (wegen der Besonderheiten bei der Anfechtungsklage vgl. oben Ziff. XVI d) nach Maßgabe der in diesem Zeitpunkt geltenden Rechtsvorschriften (bzw. bei mündlicher Verhandlung nach dem Stande am Schlusse der letzten mündlichen Verhandlung) unter Berücksichtius So auch Koehler a.a.O., Bem. II zu § 142 (S. 1117). Dagegen bleibt ein Beteiligtenverhältnis im 1. und 2. Rechtszug auch in der Revisionsstufe aufrechterhalten. So zutr. der Bericht des Rechtsausschusses des BT S. 13 (vgl. dazu auch o. Ziff. IV e). 130•

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gung etwa weiterer nach Erlaß des angefochtenen Urteils ergangenen Gesetze, sofern sie zeitlich das in Betracht kommende Rechtsverhältnis erfassen (so die entsprechende Rechtsprechung des BGHZ Bd. 9 S. 101, Bd. 26 S. 240, Bd. 29 S. 24 entgegen der früheren Rechtsprechung des RG; so auch BVerwGE Bd. 1 S. 298, Bd. 8 S. 6 bezüglich der Verpflichtungsklage), entscheiden oder, falls die Sache nicht spruchreif ist, das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Vordergericht zurückverweisen. Übergangsvorschrift: § 195 Abs. 6 Ziff. 8. Hält das Bundesverwaltungsgericht eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit zwischen dem Bund und den Ländern oder zwischen verschiedenen Ländern für verfassungsrechtlich, so legt es die Sache dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vor (§ 50 Abs. 3 VwGO). Verweist das Bundesverwaltungsgericht die Sache bei der Sprungrevision nach § 49 Ziff. 2 und § 134 VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurück, so kann es nach seinem Ermessen auch an das OVG zurückverweisen, das für die Berufung zuständig gewesen wäre; für das Verfahren vor dem OVG gelten dann die gleichen Grundsätze, wie wenn der Rechtsstreit auf zulässig eingelegte Berufung bei dem OVG anhängig geworden wäre, d. h. es findet eine Berufungsverhandlung statt. Das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen worden ist, hat seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung des Revisionsgericht zugrunde zu legen98 • Auf eine bloße Aufhebung des ergangenen und angefochtenen Urteils nach Art eines Aufhebungs- (Kassations-)Gerichts ist also das Revisionsgericht nicht beschränkt. 86 Es tritt dabei wohl eine Bindung des Gerichts ein, an das die Sache zurückverwiesen wird (vgl. dazu auch Pr. OVG Bd. 41 S. 119, Bd. 55 S. 178, Bd. 76 S. 506), soweit nicht inzwischen eine Änderung der Rechtsordnung eingetreten ist (vgl. Pr. OVG Bd. 100 S. 318); denn das Berufungsgericht hat im Falle der Zurückverweisung bei seiner neuen Entscheidung grundsätzlich von der dann geltenden Rechtslage auszugehen (vgl. BGHZ Bd. 8 S. 259). Aber eine sachliche Rechtskraft den Beteiligten gegenüber besteht nicht (vgl. Pr. OVG Bd. 89 S. 340); diese kommt vielmehr nur einem rechtskräftigen endgültigen Urteilsspruch in der Sache zu. Im Falle der Zurückverweisung können auch neue tatsächliche Behauptungen, Beweisanträge usw. vorgebracht werden. Auch können die Beteiligten ihre tatsächlichen Anführungen ändern oder ergänzen (vgl. dazu Pr. OVG Bd. 76 S. 370) und neue Beiladungen erfolgen. Auch das Revisionsgericht ist an die bei der Zurückverweisung dargelegte Rechtsauffassung aus grundsätzlichen rechtsstaatliehen Gründen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes gebunden, wenn es im neuen Rechtszuge wieder mit der Sache befaßt wird (vgl. schon Pr. OVG Bd. 66 S. 450). Jene lediglich auf verfahrensrechtlichen Zweckmäßigkeitsgründen beruhende Obung der Selbstbindung des Revisionsgerichts greift jedoch in besonderen Fällen nicht ein, wenn zwischen dem 1. und 2 Rechtszug eine Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse erfolgt ist oder "neue revisionsrichterliche Grundsätze erarbeitet worden sind" (so BVerwGE Bd. 6 S. 297 ff., Bd. 7 S. 159 ff., Bd. 9 S. 117; a. A. Ule, Verwaltungsprozeßrecht, 3. Aufl., S. 212). Auch ein nachgeschobener Rechtsgrund in Verbindung mit einer Tatsache, die bei Erlaß des Verwaltungsbescheides schon vorlag, ist noch im Revisionsverfahren zu würdigen: BVerwGE Bd. 3 S. 307.

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Eine Änderung des angefochtenen Urteils kann auch hier nur soweit erfolgen, als eine Änderung beantragt ist (vgl. §§ 141, 129 VwGO). Ergeben die Entscheidungsgründe zwar eine Verletzung des bestehenden Rechts, stellt sich aber die Entscheidung selbst aus anderen Gründen als richtig, dar, so ist die Revision als unbegründet zurückzuweisen (§ 144 VwGO entsprechend § 563 ZPO); so z. B. bei der Versagung des rechtlichen Gehörs (§ 138 Ziff. 3 VwGO) in bezug auf eine einzelne tatsächliche Feststellung, wenn es in revisionsgerichtlicher Betrachtung auf diese Feststellung unter keinen denkbaren Gesichtspunkten ankommen könnte (BVerwGE Bd. 15 S. 24). Auch wenn es sich um eine Ermessensentscheidung handelt, kann das Gericht nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Behörde zur Leistung verurteilen, wie z. B. bei einer Verpflichtungsklage, wenn die gehörige Ausübung des Ermessens nur zu einem einzigen (!) Ergebnis führen kann (vgl. BVerwGE Bd. 16 S. 67), wie der Gewährung einer Leistung. mm) Ähnlich wie beim BGH für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten und Strafsachen ist auch beim Bundesverwaltungsgericht ein Großer Senat zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung unter den verschiedenen Senaten des Bunderverwaltungsgericht gebildet (vgl. oben§ 71). nn) Soweit für Landesrecht die Berufung beschränkt wird (vgl. § 131 VwGO), kann die Landesgesetzgebung zum Zweck einer landeseinheitlichen Rechtsprechung (vgl. Begründung S. 46) die Revision an das OVG zulassen und bestimmen, daß die Vorschriften für das Revisionsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht entsprechend gelten (§ 145 VwGO; so § 22 saarl. AG). Gegen das Urteil des OVG ist- worüber die VwGO ausdrücklich keine besondere Vorschrift enthält- die Revision an das Bundesverwaltungsgericht bei Verletzung von Bundesrecht unter den Voraussetzungen der§§ 132, 133 VwGO als zulässig zu erachten (vgl. dazu §§ 49, 132 VwGO, wo nach der Art der Urteile des OVG nicht unterschieden wird; so auch Koehler a.a.O., Bemerkung IV zu§ 145 (S. 1128), im Gegensatz zu Eyermann- Fröhler, VwGO, Bemerkung 3 zu § 145 (S. 669). oo) Endlich ist auch noch auf die Vorschrift des § 190 Abs. 3 VwGO hinzuweisen (vgl. oben Anm. 88). pp) Übergangsvorschriften: § 195 Abs. 6 Ziff. 4, 5, 7 bis 10.

4) Die Beschwerde aa) Das Anwendungsgebiet Sie kommt auch im gerichtlichen Verfahren - ähnlich wie im bürgerlichen Rechtsverfahren (§§ 567 ff. ZPO) - vor und geht im allgemeinen (wegen des OVG vgl. unten Buchst. ll), wie bei den sonstigen Rechts-

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mitteln i. e. S. an ein höheres Gericht (sog. Überwälzungswirkung, oben Ziff. 1), jedoch mit der Möglichkeit der Abhilfe durch das Gericht, dessen Entscheidung angefochten wird (s. unten Buchst. gg). Sie kann grundsätzlich gegen alle anderen Entscheidungen des VG als Urteile oder Vorbescheide, nämlich des Gerichts oder des Vorsitzenden, an das OVG eingelegt werden, soweit im Gesetz nichts anderes bestimmt, insbesondere sie ausgeschlossen ist97 ; gegen Entscheidungen des OVG kommt sie nur in den in§ 152 VwGO bestimmten drei Fällen an das Bundesverwaltungsgericht, gegen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts aber überhaupt nicht in Betracht (vgl. unten Buchst. ll) und mm). Sie kommt so u. a. in Betracht gegen die Entscheidung über die Ablehnung eines Richters oder Urkundsbeamter der Geschäftsstelle als unbegründet (§§ 46, 49 ZPO, § 54 VwGO), die Ablehnung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 60), gegen die Verwerfung eines Antrags auf Beiladung (§ 65), gegen Entscheidungen, durch welche die Zulassung der Berufung oder der Revision versagt wird (sog. Nichtzulassungsbeschwerde, vgl. §§ 131 Abs. 3, 132 Abs. 3, 135 VwGO); ferner gegen ablehnende Beschlüsse über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung bzw. deren Wiederherstellung nach § 80 Abs. 6, gegen die Kosten- und Streitwertfestsetzung des Gerichts (§ 165), die Verweigerung des Armenrechts (§ 166 Abs. 2), und gegen Entscheidungen über den Kostenpunkt in den Fällen des § 156 (§ 158); weiter gegen die Entscheidung des Gerichts über die Festsetzung von Gebühren der Rechtsanwälte, Zeugen und Sachverständigen 97 So insbesondere nicht nach § 146 Abs. 2 VwGO bei prozeßleitenden Verfügungen (vgl. z. B. §§ 86, 87, 103, 104), Aufklärungsanordnungen (vgl. § 86 Abs. 3), Beschlüssen über eine Vertagung oder der Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüssen, Beschlüssen über Ablehnung von Beweisanträgen (vgl. § 86), über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen(§ 93); Anstände hierwegen können ggfs. nur durch Einlegung eines Rechtsmittels in der Hauptsache geltend gemacht werden. So ferner z. B. nach § 60 Abs. 5 (Wiedereinsetzung in den vorigen Stand), § 65 Abs. 3 (Beiladung); weiter ist die Beschwerde ausdrücklich ausgeschlossen (abgesehen von der Nichtzulassungsbeschwerde) durch ausdrückliche gesetzliche Vorschrift in § 34 Abs. 3 Wehrpflichtgesetz (o. Anm. 88 a E.); § 339 LAG, § 23 Abs. 3 KriegsgefEntschG. Vgl. ferner § 177 GVG, § 55 VwGO (keine Beschwerde gegen sitzungspolizeiliche Maßnahmen des Gerichts bei Ungehorsam). Außerdem ist eine Beschwerde ferner insbesondere nicht gegeben nach § 80 Abs. 7, § 123 Abs. 2 Satz 3 VwGO, wenn in dringenden Fällen der Vorsitzende statt des Gerichts entscheidet; gegen diese Entscheidung kann nur innerhalb 2 Wochen nach Bekanntgabe das Gericht angerufen werden. Ebenso kann gegen die Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle innerhalb von 2 Wochen nach Bekanntgabe nur die Entscheidung des Gerichts angerufen werden. Der Antrag ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Gerichts zu stellen; die Vorschriften der §§ 147 bis 149 VwGO gelten entsprechend (§§ 151, 152 Abs. 2). Sodann ist nach § 146 Abs. 3 VwGO, vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Berufung oder der Revision (vgl. §§ 131 Abs. 3, 132 Abs. 3) die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen (vgl. § 162), wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 50 DM nicht übersteigt.

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und den Ansatz von Gerichtsgebühren sowie gegen die Entscheidungen über Einwendungen gegen die Zulässigkeit oder die Art und Weise der Vollstreckung (vgl. z. B. früher§ 116 südd. VGG, § 93 MRVO Nr. 165 und jetzt §§ 146 ff. VwG0) 08 • Übergangsvorschrift: § 195 Abs. 6 Ziff. 4 und 5VwGO. bb) Die Beschwerde setzt wie jedes sonstige Rechtsmittel für seine Zulässigkeit eine Beschwer voraus, hier aber nicht nur eine Benachteiligung des Beschwerdeführers in seinen Rechten, sondern auch in seinen rechtlichen Belangen, und kann im übrigen sowohl wegen tatsächlicher und Zweckmäßigkeitsmängel als auch wegen rechtlicher Mängel erhoben werden; auch neue Tatsachen oder Beweismittel können vorgebracht werden. cc) Die Beschwerde steht den Beteiligten (§ 63 VwGO) und den sonst von der beschwerdefähigen Entscheidung des VG oder des Vorsitzenden unmittelbar Betroffenen, wie z. B. Zeugen bei der Verhängung einer Ordnungsstrafe wegen nichtrechtzeitigen Erscheinens oder wegen Zeugnisverweigerung (vgl. § 98 VwGO, § 387 ZPO) an das OVG zu, soweit das Gesetz nichts anderes, wie z. B. in § 166 VwGO bezüglich der Unanfechtbarkeit des Armenrechtsbewilligungsbeschlusses bestimmt (vgl. § 146 VwG0)99. 98 Für das Verfahren vor dem BVerwG gilt gegenüber Entscheidungen eines beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, daß sie innerhalb 2 Wochen nach Bekanntgabe die Entscheidung des Gerichts beantragt werden kann(§§ 152, 151 VwGO). Kein Beschwerdeverfahren wegen Ablehnung eines Armenrechtsgesuchs an das Revisionsgericht; vgl. dazu BVerwGE Bd. 1 S. 124. 99 Auf die Streitfrage, ob es, wie eine Anschlußberufung und -revision, so auch eine Anschlußbeschwerde - und insbesondere auch eine unselbständige -gebe (vgl. dazu Koehler a.a.O. S. 1132, Bem. 111 6 zu§ 146), soll hier nicht näher iengegangen werden. Es sei hier nur bemerkt, daß die VwGO sie nicht erwähnt, was einen - freilich nicht zwingenden - Umkehrschluß nahe zu legen vermag, zumal die Entscheidung regelmäßig ohne mündliche Verhandlung ergeht. Es bleibt aber jedenfalls dem Beschwerdegegner überlassen, innerhalb der Beschwerdefrist, wenn er beschwert ist, seinerseits Beschwerde einzulegen, um eine Verschlechterung des Beschwerdeführers herbeiführen zu können, wobei dann die Verfahren nach den allgemeinen Grundsätzen verbunden werden können (§ 93 VwGO). Das OVG Münster hat durch Beschluß v. 18. Februar 1959 (DVBl 1959 S. 444) im Anschluß an die entsprechende Entwicklung für das bürgerliche Rechtsverfahren (vgl. Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 8. Aufl., S. 725) für die MRVO Nr. 165 die unselbständige Anschlußbeschwerde für zulässig erachtet, so daß danach auch eine Verschlechterung des Beschwerdeführers ermöglicht wird. Gegen diese Auffassung von der Zulässigkeit der Anschlußbeschwerde bestehen m. E. keine Bedenken, vielmehr wird ein Bedürfnis dafür nicht in Abrede zu stellen sein (übereinstimmend Eyermann-Fröhler, VwGO, Randbem. 5 zu § 167, S. 676; Schunck-De Clerck, VwGO, Bem. 7 zu§ 147; Redeker-v. Oertzen, VwGO, Bem. 7 zu § 147). Im übrigen sind die Vorschriften über die Anschlußberufung (§ 127 VwGO) entsprechend anzuwenden; so auch Klinger, VwGO, Bem. 3 zu§ 146 (S. 648).

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dd) Die Beschwerde ist innerhalb der gesetzlichen - nicht verlängerbaren - Frist von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung (§§ 56 bis 58 VwGO) beim Gericht, von dem oder von dessen Vorsitzenden die angefochtene Entscheidung erlassen worden ist, schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen (§ 147 VwGO); in den Fällen, in denen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig ist(§ 152 VwGO), nämlich für die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision sowie in de Fällen der Beschwerde nach § 99 Abs. 2 und 125 VwGO, besteht nach§ 67 Abs. 1 VwGO sog. Anwaltszwang (vgl. unten Buchst. kk). Die Beschwerdefrist ist auch dann gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist beim Beschwerdegericht eingeht(§ 147 VwGO). Wegen der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei unverschuldeter Fristversäumung vgl. § 60 VwGO. ee) Entsprechend § 124 Abs. 3 VwGO muß nach h. L. die Beschwerde die angefochtene Entscheidung bezeichnen und einen bestimmten Antrag enthalten; es genügt jedoch, daß sich aus der Beschwerdeschrift oder der Niederschrift ergibt, welche Entscheidung der Beschwerdeführer anficht und daß er die Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Entscheidung begehrt (vgl. dazu RGZ Bd. 152 S. 316). ff) Die Beschwerde kann- ähnlich wie die Berufung- bis zur Verkündung oder Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts schriftlich durch Einreichung eines Schriftsatzes oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder ggfs. in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen werden. Die Zurücknahme hat den Verlust des eingelegten Rechtsmittels und die Kostenpflicht nach § 155 Abs. 2 zur Folge. Ebenso kann wie bei der Berufung auf das Beschwerderecht verzichtet werden, was wie dort den Verlust des Rechtsmittelrechts überhaupt zur Folge hat. gg) Erachtet das Gericht oder dessen Vorsitzender, dessen Entscheidung angefochten wird, die Beschwerde für begründet, so ist ihr- entsprechend § 571 ZPO - unter Anhörung der Beteiligten durch Beschluß abzuhelfen. Andernfalls ist sie unverzüglich (d. h. ohne schuldhaftes Zögern, vgl. § 121 BGB) dem OVG bzw. Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorzulegen (§§ 46 Ziff. 2, 148 VwGO), wovon die Beteiligten in Kenntnis gesetzt werden sollen. hh) Über die Beschwerde entscheidet das Beschwerdegericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen, Überzeugung (§§ 108, Abs. 1, 122 Abs. 1 VwGO) durch Beschluß, der nach § 122 Abs. 2 VwGO zu begründen ist; er kann ohne mündliche Verhandlung erfolgen (§ 101 Abs. 3). Ist die Beschwerde nicht in der vorgeschriebenen Form oder Frist erhoben, so wird sie als unzulässig verworfen; ist sie sachlich nicht begründet, so wird sie als unbegründet zurückgewiesen.

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Entsprechend § 570 ZPO können, wie oben bereits erwähnt, im Beschwerdeverfahren auch neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) gilt auch hier (vgl. BVerfGE Bd. 8 S. 89). Liegen diese Fälle nicht vor, so kann das Gericht auch hier nur im Rahmen des gestellten Antrags entscheiden, so daß die Änderung der angefochtenen Entscheidung zum Nachteil oder zugunsten des Beschwerdeführers, d. h. dessen, der das Rechtsmittel eingelegt hat, ausgeschlossen ist100 • Die Kostel'l der erfolglos eingelegten Beschwerde hat der Beschwerdeführer, dagegen die der erfolgreichen Beschwerde der Beschwerdegegner zu tragen (vgl. §§ 154 ff. VwGO, unten Ziff. XX). ii) Die Beschwerde hat im Gegensatz zum Widerspruch (oben§ 67 Ziff. III), zur Berufung und Revision grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung. Sie hat dies nur, wenn es sich um die Festsetzung einer Strafe, wie z. B. gegenüber Beteiligten, Zeugen oder Sachverständigen, handelt (vgl. §§ 95, 98 VwGO), ferner bei der Nichtzulassungsbeschwerde. Jedoch kann das Gericht oder der Vorsitzende, dessen Entscheidung angefochten wird, auch sonst auf Antrag oder von Amts wegen bestimmen, daß die Vollziehung der angefochtenen Entscheidung einstweilen auszusetzen ist (§ 149 VwGO). Dieselbe Befugnis ergibt sich für das Beschwerdegericht nach§ 572 Abs. 3 ZPO, § 173 VwGO. Die Vorschriften über die sofortige Vollstreckung einer gegen Beteiligte, Zeugen usf. ausgesprochenen Ungebührstrafe (wobei die dagegen erhobene Beschwerde, wenn die Strafe durch das Gericht- anders als vom Einzelrichter- ausgesprochen ist, keine aufschiebende Wirkung hat) nach §§ 178 und 181 Abs. 2 GVG, § 55 VwGO bleiben aus Gründen größtmöglicher Wirksamkeit unberührt.

kk) Gegen die Entscheidung eines beauftragten oder ersuchten Richters (vgl. §§ 96, 14 VwGO) oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle (wie bei der Kostenfestsetzung, §§ 164, 165, 13 VwGO) kann lediglich innerhalb der gesetzlichen- nicht verlängerbaren- Frist von zwei Wochen nach Bekanntgabe- wegen der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei unverschuldeter Fristversäumung vgl. § 60 VwGO - die Entscheidung des Gerichts, dem sie angehören bzw. von dem das Ersuchen ausging, d. h. des Prozeßgerichts, schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten beantragt werden (sog. "Erinnerung"), wobei die Vorschriften der §§ 147 bis 149 (bezüglich der Einlegung, der Beschwerdefrist, der Abhilfe durch den bisher Entscheidenden, der aufschiebenden Wirkung) entsprechend gelten(§ 151 VwGO); diese Bestimmung gilt entsprechend auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht für Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters und des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle(§ 152 Abs. 2; kein sog. Anwaltszwang 1oo

So auch Koehler a.a.O. S. 1132 (Bem. III 8 zu§ 146).

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

für diese Erinnerung:§ 67 Abs. 1 VwGO}. Dagegen kann dann unter den Voraussetzungen des § 146 VwGO Beschwerde erhoben werden (§ 576 Abs. 2 ZPO, § 173 VwGO}. ll} Die Entscheidungen des OVG oder des Vorsitzenden des Senats können nach der VwGO grundsätzlich nicht mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. Sie ist nur in drei bestimmten Fällen zulässig (vgl. § 152}. Einmal gegen Beschlüsse über die Glaubhaftmachung des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen für die Verweigerung der Vorlage von Urkunden und Akten und der Erteilung von Auskünften, wenn das OVG erstmalig mit der Sache befaßt war(§ 99 Abs. 2}. Sodann gegen den Beschluß des OVG über die Verwerfung der Berufung als unzulässig (§ 125 Abs. 2}; es gelten hier die Vorschriften der §§ 137 bis 142 entsprechend, so daß insbesondere die Beschwerde nur wegen Verletzung des Bundesrechts erhoben werden kann. Endlich als sog. Nichtzulassungsbeschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision durch das OVG (§ 132 Abs. 3}. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in diesen Fällen über die Beschwerde, für die nach § 67 Abs. 1 der sog. Anwaltszwang gilt, durch Beschluß. Ein weiterer Fall, wo das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdegericht entscheidet, ergibt sich gegenüber der Nichtzulassung der Revision durch das VG bei gesetzlichem Ausschluß der Berufung(§§ 135, 132 Abs. 5 VwGO}. mm} Gegen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts gibt es keine Beschwerde. Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt für Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle § 151 VwGO (oben Buchst. kk}: Anrufung des Gerichts binnen 2 Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung. nn} Eine weitere Beschwerde (gegen Beschwerdeentscheidungen des OVG} gibt es nicht. oo} In dem über die Beschwerde ergehenden Beschluß ist zugleich über die Kosten zu entscheiden(§§ 161 Abs. 1, 154 Abs. 2, 155 VwGO}. c} D i e so n s t i g e n Re c h t s b eh e 1 f e (die außer o r den t li c h e n Rechtsbehelf e} Sie kommen im Gegnsatz zu den Rechtsmitteln i. e. S. (oder den ordentlichen Rechtsmitteln} vor allem gegenüber rechtskräftigen, z. T. aber auch gegen noch nicht rechtskrätfige Entscheidungen in Betracht. Eine Überwälzungswirkung an ein höheres Gericht oder eine aufschiebende Wirkung, wie sie für die ordentlichen Rechtsmittel kennzeichnend sind, haben sie im allgemeinen nicht. Dahin gehören insbesondere:

Die Rechtsmittel und die sonstigenRechtsbehelfe

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1) Die Nichtigkeitsbeschwerde

Gegen Entscheidungen des obersten Landesverwaltungsgerichts war früher zur Verhütung einer Überschreitung seines- regelmäßig zufolge der Herrschaft des Aufzählungsgrundsatzes eingeschränkten- Zuständigkeitsbereich verschiedentlich in den Landesgesetzen die sog. Nichtigkeitsbeschwerde vorgesehen, und zwar wegen Unzuständigkeit oder Gewaltüberschreitung. Befugt zur Erhebung war der Vertreter der öffentlichen Belange ("des öffentlichen Interesses"). Sie war z. B. nach § 42 bad. VRPfl.G binnen einer Notfrist von 2 Wochen, von der Zustellung des Urteils an gerechnet, bei dem bad. VGH aus den angegebenen Gründen einzureichen; dieser übersandte die Akten dem Vorsitzenden des Zuständigkeitsgerichtshofs ("Kompetenzkonfl.iktsgerichtshofs") unter Benachrichtigung der Parteien nebst Mitteilung von Abschriften der Nichtigkeitsbeschwerde. Der Zuständigkeitsgerichtshof entschied über die Nichtigkeitsbeschwerde. - Dagegen stand in Württemberg die Nichtigkeitsklage wegen Zuständigkeitsüberschreitung gegen Entscheidungen des VGH der Verwaltungsbehörde zu, die binnen eines Monats, von Zustellung des Urteils an gerechnet, bei dem VGH zu erheben war. Die Erhebung der Nichtigkeitsklage hemmte den Vollzug der angefochtenen Entscheidung. Über die Nichtigkeitsklage verhandelte und entschied hier der VGH in der Besetzung von sieben - statt sonst fünf - Mitgliedern einschließlich des Vorsitzenden (Art. 70 württ. VRPfl.G). Gegenwärtig -unter der Herrschaft des Allzuständigkeitsgrundsatzes für die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit- besteht diese Einrichtung nicht mehr. Einen gewissen Ersatz nach bestimmter Richtung stellt die Verfassungsbeschwerde dar (vgl. unten§ 75). Wegen der Nichtigkeits- und der Restitutionsklage im Wiederaufnahmeverfahren vgl. unten Ziff. 2. 2) Die Wiederaufnahme des Verfah1·ens aa) Ein rechtskräftig- sei es durch Endurteil (Sach- oder Verfahrensurteil) oder einen als rechtskräftiges Urteil wirkenden Vorbescheid(§ 84 VwGO, vgl. hierzu aber auch noch unten Buchst. hh)- beendetes Verfahren, z. B. über die Verwerfung eines Rechtsmittels als unzulässig (§§ 125 Abs. 2, 141, 143), kann nach den Vorschriften des 4. Buches der ZPO über die Nichtigkeits- und die Restitutionsklage (§§ 578 ff.) wiederaufgenommen werden wegen schwerer Verfahrensmängel bzw. Mängel der Urteilsunterlagen10 1• 101 Die Nichtigkeitsklage findet nach § 579 ZPO statt: 1. wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; 2. wenn ein Richter bei der Entscheidung mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs oder eines Rechtsmittels ohne Erfolg geltend gemacht ist;

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

bb) Befugt zur Erhebung der Nichtigkeits- und der Restitutionsklage ist außer den sonstigen Beteiligten des früheren Verfahrens (Kläger, Beklagter, Beigeladener bei Vorhandensein einer Beschwer) auch der Vertreter der öffentlichen Belange ("des öffentlichen Interesses") bzw. im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht im ersten und letzten Rechtszug (§ 50 VwGO) auch der Oberbundesanwalt, und dabei gleichviel, ob er sich am früheren Verfahren beteiligt hat. cc) Die Klage ist vor Ablauf einer gesetzlichen Frist von einem Monat seit Erlangung der Kenntnis von dem Anfechtungsgrund- frühestens jedoch von der Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung an- schriftlich oder - beim VG - zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle (§ 81) zu erheben. Wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei unverschuldeter Fristversäumung vgl. § 60 VwGO. Nach 3. wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war; 4. wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozeßführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat. In den Fällen der Nr. 1, 3 findet die Klage nicht statt, wenn die Nichtigkeit mittels eines Rechtsmittels geltend gemacht werden konnte.- Die Restitutionsklage findet nach§ 580 ZPO statt: 1. wenn der Gegner durch Beeidigung einer Aussage, auf die das Urteil gegründet ist, sich einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Verletzung der Eidespflicht schuldig gemacht hat; 2. wenn eine Urkunde, auf die das Urteil gegründet ist, fälschlich angefertigt oder verfälscht war; 3. wenn bei einem Zeugnis oder Gutachten, auf welches das Urteil gegründet ist, der Zeuge oder Sachverständige sich einer strafbaren Verletzung der Wahrheitspflicht schuldig gemacht hat; 4. wenn das Urteil von dem Vertreter der Partei oder von dem Gegner oder dessen Vertreter durch eine in Beziehung auf den Rechtsstreit verübte Handlung erwirkt ist, die mit einer im Wege des gerichtlichen Strafverfahrens zu verhängenden öffentlichen Strafe bedroht ist; 5. wenn ein Richter bei dem Urteil mitgewirkt hat, der sich in Beziehung auf den Rechtsstreit einer Verletzung seiner Amtspflichten gegen die Partei schuldig gemacht hat, sofern diese Verletzung mit einer im Wege des gerichtlichen Strafverfahrens zu verhängenden öffentlichen Strafe bedroht ist; 6. wenn das Urteil eines ordentlichen Gerichts, eines früheren Sondergerichts oder eines Verwaltungsgerichts, auf welches das Urteil gegründet ist, durch ein anderes rechtskräftiges Urteil aufgehoben ist; 7. wenn die Partei a) ein in derselben Sache erlassenes, früher rechtskräftig gewordenes Urteil oder b) eine andere Urkunde auffindet oder zu benutzen in den Stand gesetzt wird, die eine ihr günstigere Entscheidung herbeigeführt hätte. In den Fällen der Nr. 1 bis 5 findet die Restitutionsklage nur statt, wenn wegen der strafbaren Handlung eine rechtskräftige Verurteilung ergangen ist oder wenn die Einleitung oder Durchführung eines Strafverfahrens aus anderen Gründen als wegen Mangels an Beweis nicht erfolgen kann (§ 581 ZPO). Der Beweis der Tatsachen, welche die Restitutionsklage begründen, kann durch den Antrag auf Parteivernehmung nicht geführt werden. Die Restitutionsklage ist nur zulässig, wenn die Partei ohne ihr Verschulden außerstande war, den Restitutionsgrund in dem früheren Verfahren, insbesondere durch Einspruch oder Berufung oder mittels Anschluß an eine Berufung, geltend zu machen (§ 582 ZPO). Vgl. dazu auch RGZ Bd. 130 S. 386). Vgl. auch noch§ 583 ZPO, wonach mit den beiden Klagen Anfechtungsgründe, durch die eine dem angefochtenen Urteil vorausgegangene Entscheidung derselben oder einer unteren Rechtsstufe betroffen wird, geltend gemacht werden können, sofern das angefochtene Urteil auf dieser Entscheidung beruht.

Die Rechtsmittel und die sonstigen Rechtsbehelfe

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Ablauf von fünf Jahren seit der Rechtskraft der Entscheidung ist die Klage unzulässig (§ 586 ZPO; für den Fall der Nichtigkeitsklage wegen mangelnder Vertretung vgl. § 586 Abs. 3). In der Klage muß die Bezeichnung der Entscheidung, gegen welche die Nichtigkeits- oder die Restitutionsklage erhoben wird, und die Erklärung, welche dieser Klagen erhoben wird, enthalten sein(§ 587 ZPO). Die Klage soll als vorbereitender Schriftsatz enthalten die Bezeichnung des Anfechtungsgrundes, die Angabe der Beweismittel für die Tatsachen, die den Grund und die Einhaltung der Anfechtungsfrist ergeben sowie die Erklärung, inwieweit die Beseitigung der angefochtenen Entscheidung und welche andere Entscheidung in der Hauptsache beantragt werde. Der Restitutionsklage sind die Urkunden, auf die sie gestützt wird, in Urschrift oder Abschrift beizufügen (§ 588 ZPO). Aufschiebende Wirkung hat die Erhebung dieser Klagen nicht; jedoch kann nach § 707 ZPO, § 167 VwGO einstweilige Einstellung der Vollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung beim Gericht beantragt werden. dd) Zuständig zur Entscheidung darüber ist regelmäßig ausschließlich das Gericht, das in der früheren Sache im ersten Rechtszug entschieden hat (vgl. des näheren § 584 ZPO i. V. m. § 173 VwGO); eine Überwälzungswirkung findet nicht statt. Das Verfahren richtet sich grundsätzlich nach den für den betreffenden Rechtszug geltenden allgemeinen Vorschriften. ee) Das Gericht hat in einem dreifach gegliederten Verfahren (vgl. RGZ Bd. 75 S. 56) (1.) zunächst von Amts wegen zu prüfen, ob die Wiederaufnahmeklage an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist erhoben worden ist; die Tatsachen, die ergeben, daß die Klage vor Ablauf der Anfechtungsfrist erhoben ist, sind glaubhaft zu machen (§ 589 ZPO). Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Klage als unzulässig zu verwerfen, während sonst die Zulässigkeit in einem Zwischenurteil oder im Endurteil festgestellt wird. (2.) Ist die Klage zulässig, so wird ggfs. die Begründetheit des Wiederaufnahmegrundes in einem Zwischenurteil oder im Endurteil (sog. iudicium rescindens), festgestellt. (3.) Danach wird die Hauptsache, soweit sie von dem Anfechtungsgrund betroffen ist, - entsprechend § 590 ZPO für das bürgerliche Rechtsverfahren-von neuem nach den Vorschriften der VwGO verhandelt und ggfs. unter Aufhebung der früheren Entscheidung entschieden (sog. iudicium rescissorium), §§ 589 f. ZPO. ff) Rechtsmittel gegen die ergangene Entscheidung sind insoweit zulässig, als sie gegen die Entscheidungen der mit den Klagen befaßten Gerichte überhaupt stattfinden(§ 591 ZPO). gg) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind(§ 154 Abs. 4 VwGO). Im übrigen fallen

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sie bei der Erfolglosigkeit des Wiederaufnahmeverfahrens dem Kläger, sonst dem Beklagten zur Last(§§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 VwGO). hh) Die Vorschriften über die Wiederaufnahme des Verfahrens sind entsprechend auch auf rechtskräftige und unanfechtbare Beschlüsse, die in der Sache entscheiden, anzuwenden. So z. B. gegen Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts, durch die die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen worden ist. Es wird dann über den Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens nicht durch Urteil, sondern durch Beschluß entschieden (vgl. z. B. §§ 132 Abs. 5, 144 VwGO). Vgl. Bundesverwaltunggericht in DVB11960 S. 641 und das überwiegende Schrifttum, z. B. Klinger, VwGO, S. 675. Wegen der Wiederaufnahme des förmlichen Dienststrafverfahrens gegen Bundesbeamte vgl. §§ 97 ff. BDO. 3) Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (vgl. oben Ziff. XIII b). Diese kann auch gegenüber einem rechtskräftigen Urteil in Frage kommen, wie bei der Versäumung der Rechtsmitteleinlegung innerhalb der Rechtsmittelfrist; mit der Gewährung der WE wird durch Aufhebung der früheren, durch den Wiederaufnahmegrund betroffenen, Entscheidung deren förmliche Rechtskraft rückwirkend beseitigt1°2 • 4) Der Antrag auf mündliche Verhandlung nach Ergehen eines Vorbescheids(§ 84 VwGO, vgl. oben Ziff. XV)1° 3 • 5) Die Anrufung des Gerichts gegenüber der Entscheidung des Vorsitzenden in dringenden Fällen bezüglich der aufschiebenden Wirkung bei der Anfechtungsklage und bei einstweiligen Anordnungen (§§ 80 Abs. 7, 123 Abs. 2 VwGO) sowie der Antrag auf Anordnung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung durch das Gericht der Hauptsache (nach § 80 Abs. 5 VwGO), ferner die Anfechtung des Kostenfestsetzungsbeschlusses des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder einer Wertfestsetzung (des Gerichts) gemäß landesrechtlicher Kostenvorschrift bzw. §§ 22 f. GKG und§ 189 VwGO nach§ 165 VwGO sowie der Antrag auf Entscheidung des Gerichts gegenüber Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters nach§§ 151, 152 Abs. 2 VwG0 1o4 • 6) Die Anfechtungs- und die Verpflichtungsklage (§§ 68 ff. VwGO; oben § 70). 7) Die Urteilsberichtigungs- und Urteilsergänzungsanträge (§§ 119, 120 VwGO; oben Ziff. XVI r). 8) Die Verfassungsbeschwerde (vgl. § 90 BVerfGG; unten§ 75). So auch K.oehler a.a.O., Bem. II 2, zu § 121 (S. 950). Wird der Antrag zurückgenommen, so wird der Vorbescheid rechtskräftig (vgl. Pr. OVG Bd. 105 S. 320 zu§ 64 Abs. 3 pr. LVG). Wird ein Antrag auf mündliche Verhandlung gegen den Vorbescheid gestellt, so ist dann darüber durch Urteil, und nicht durch Beschluß, zu entscheiden (vgl. Pr. OVG Bd. 100 S. 312). 104 Der Antrag kann innerhalb 2 Wochen nach Bekanntgabe schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten gestellt werden, wobei im übrigen §§ 147 bis 149 VwGO entsprechend gelten. 102

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C. Kosten XIX. Die Kosten a) Kosten des Verfahrens (Verfahrenskosten, Prozeßkosten) sind einmal die Gerichtskosten - Gebühren und Auslagen, die der Staatskasse gegenüber zu bezahlen sind - und sodann die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen der Beteiligten, welche diese gemacht haben und diese nach der Kostenentscheidung des Gerichts entweder selbst zu tragen haben oder aber von anderen Beteiligten ersetzt verlangen können. Zu diesen außergerichtlichen Aufwendungen gehören insbesondere Reisekosten zum Gerichtstermin, Zeitversäumnis, Verdienstausfall, die an den Verfahrensbevollmächigten zu zahlenden Gebühren oder Vergütungen usf.; Beteiligte in diesem Sinne sind (vgl. § 63) die Hauptbeteiligten d. h. der Kläger und der Beklagte, ferner der Vertreter der öffentlichen Belange ("des öffentlichen Interesses") und der Oberbundesanwalt, wenn sie sich am Verfahren beteiligen, und der Beigeladene. Zu den Kosten des Verfahrens gehören auch die amtlichen und außeramtlichen Kosten des Vorverfahrens (Widerspruchsverfahrens, §§ 68 ff. VwGO) als Voraussetzung des gerichtlichen Verfahrens. Was die außergerichtlichen Kosten anbelangt, so entscheidet über deren Notwendigkeit in erster Reihe der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle im Kostenfestsetzungsbeschluß und bei Anfechtung seiner Entscheidung das Gericht (§§ 162, 164, 165 VwGO; vgl. dazu § 91 ZPO, § 173 VwGO und unten Buchst. h 105 , soweit nichts anderes bestimmt ist. b) Kostenträger 1. Allgemeiner Grundsatz ist, daß jeder der am Verfahren Beteiligten die ihm daraus entstehenden Unkosten - Gerichtskosten, die er veranlaßt, Aufwendungen, die er gemacht- selbst zu tragen hat, soweit er nicht nach gesetzlicher Vorschrift nach gewisser Richtung von den Kosten befreit ist oder von einem anderen Ersatz verlangen kann, soweit nichts anderes bestimmt ist. Ist er dazu nicht in der Lage, dann kann er die Bewilligung des Armenrechts für sich beantragen (§ 166 VwGO; unten Buchst. i).

2. So ist öffentlich-rechtlicher Kostenschuldner bezüglich der Gerichtskosten- zunächst i. S. einer Vorschußpflicht- dem Staate gegenüber

nach den Bestimmungen der Gerichtskostengesetze (vgl. § 189 VwGO,

tos Vgl. auch noch Schultzenstein, Über Kostentragung und Kostenerstattung im Verwaltungsstreitverfahren usf., in VerwArch Bd. 1 S. 88 ff., ferner Koehler a.a.O., Bem. zu §§ 154 ff. VwGO (S. 1157 ff.), Schunck-de Clerck, VwGO, Bem. zu § 162 (S. 505), Redeker-v. Oertzen, VwGO, Bem. 2 zu § 164 (S. 485).

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§§ 95 ff., 103, 111 GKG) - wie in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten derjenige, der das Verfahren beantragt hat, soweit ihm nicht das Armenrecht bewilligt ist oder ihm Kostenfreiheit zusteht; ferner derjenige, dem sie durch vollstreckbare gerichtliche Entscheidung auferlegt sind oder wer sie durch Verpflichtungserklärung oder in einem gerichtlichen oder dem Gericht mitgeteilten Vergleich übernommen hat, sowie derjenige, der nach öffentlichem oder bürgerlichem Recht für die Kostenschuld eines anderen haftet und der Vollstreckungsschuldner (für die notwendigen Kosten der Vollstreckung); § 99 GKG. Mehrere Kostenschuldner haften als Gesamtschuldner. Soweit einem Hauptbeteiligten die Kosten durch Gerichtsentscheidung auferlegt oder von ihm durch Erklärung übernommen sind, soll die Haftung des anderen Hauptbeteiligten nur bei erfolglos gebliebener oder aussichtsloser Vollstreckung in das bewegliche Vermögen geltend gemacht werden (§ 103 GKG). Die Prozeßgebühr wird mit dem Antrag, durch den das Verfahren bedingt ist, die Beweis- und die Urteilgebühr wird mit der betreffenden Verfahrenshandlung fällig (§ 106 GKG). Der Termin zur mündlichen Verhandlung soll auf Grund der Klage erst nach Zahlung der erforderten Prozeßgebühr bestimmt werden, sofern nicht dem Antragsteller das Armenrecht bewilligt oder, abgesehen von bestehender Gebührenfreiheit, wenn glaubhaft gemacht wird, daß ihm die alsbaldige Zahlung der Gebühr mit Rücksicht auf seine Vermögenslage oder aus sonstigen Gründen Schwierigkeiten bereiten würde(§ 111 GVK). Die Vornahme von mit Auslagen verbundenen Handlungen kann von der Zahlung eines Auslagenvorschusses abhängig gemacht werden (§ 114 GKG; vgl. auch noch die Sondervorschrift in§ 147 FlurberG). 3. Ebenso ist bezüglich der außergerichtlichen Aufwendungen insbesondere privatrechtlicher Schuldner derjenige, der zur Geltendmachung seines Anspruchs bzw. zu seiner Verteidigung bezüglich der daraus sich ergebenden Aufwendungen sich durch Vertrag gegenüber einem Dritten (Rechtsanwalt usf.) dazu verpflichtet hat, soweit nicht unmittelbar eigene Aufwendungen in Betracht kommen. 4. Die Frage ist nun aber, wer diese gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten dem Staate gegenüber bzw. im Verhältnis der Beteiligten untereinander endgültig zu tragen hat; darüber trifft im Einzelfalle die in der das Verfahren beendenden Endentscheidung (Urteil bzw. Beschluß) enthaltene Kostenentscheidung Bestimmung. So kann sich in einer' Rechtssache nach den Bestimmungen über die Kostentragung und nach der Kostenentscheidung ein Erstattungsanspruch für einen Beteiligten gegenüber einem anderen Beteiligten ergeben, soweit diesen laut Urteil oder sonstiger Kostenentscheidung die Kostenpflicht als Kostenschuldner trifft oder, soweit Vorschüsse nicht gezahlt sind, das Gericht nach gesetzlicher Vorschrift sich wegen der Gerichtsgebühren an den endgültigen

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Kostenschuldner auf Grund vollstreckbaren Vollstreckungstitels unmittelbar hält. Den Betrag der zu erstattenden Kosten setzt auf Antrag der Urkundsbeamte des Gerichts des ersten Rechtszugs fest (§ 164 VwGO). Die grundsätzliche Regelung ist die, daß der unterliegende Teil bzw. derjenige, der ein erfolgloses gerichtliches Verfahren in Gang gesetzt hat, die sämtlichen entstandenen Kosten des Verfahrens zu tragen hat, soweit nicht besonderes bestimmt ist, wie bei dem durch Verschulden jemandes entstandenen und daher von ihm zu tragenden besonderen Kosten(§ 155 Abs. 2 VwGO; vgl. wegen des näheren unten Buchst. e). c) Die Vorschriften, nach denen der Bund, die Länder, die Gemeinden oder Gemeindeverbände oder andere juristische Personen des öffentlichen Rechts sowie Behörden und sonst bestimmte Beteiligte von der Zahlung der Gerichtskosten ganz oder teilweise befreit sind (vgl. § 2 GKG), finden in dem Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit keine Anwendung (§ 163 Abs. 1 VwGO); es sollte hierdurch eine größere Sorgfalt bei der Einlegung von Rechtsmitteln durch Behörden erreicht werden (Bericht des Rechtsausschusses des BT, S. 14). Die den Kirchen und anderen Religionsgesellschaften durch Art. 140 GG gewährleistete Kostenfreiheit (vgl. Art. 140 GG, Art. 138 WeimRV) bleibt unberührt (§§ 162, 163 Abs. 2 VwGO). Im Verfahren der allgemeinen öffentlichen Fürsorge, der Tuberkulosenhilfe und der sozialen Fürsorge für Kriegsopfer werden Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) nicht erhoben(§ 188 VwGO); ebenso ist das Verfahren vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit kostenfrei, soweit nichts anderes bestimmt ist(§ 183 SozGG). Die Bestimmungen des LAG (§ 334 Abs. 3) u. des KriegsgefEntschädigungsG (§ 27 Abs. 3), wonach im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten der Länder Gebühren und Kosten in Höhe des Mindestsatzes erhoben werden und im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sich auf ein Viertel ermäßigen, sind nach § 190 Abs. 1 Ziff. 1 und 7 VwGO unberührt geblieben. d) Bis zum Erlaß einer einheitlichen Regelung der Gerichtskosten für die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit sind die am Sitze des Gerichts der ersten Rechtszugs geltenden Vorschriften über die Erhebung von Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen), z. B. in Baden-Württemberg nach § 130 VGG vom 12. Mai 1958 (GBl S. 131) das VerwaltungsgerichtskostenG, für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht die Vorschriften des BVerwGG, d. h. nach§ 73 Abs. 2 dieses Gesetzes die Vorschriften des GKG in der jeweils geltenden Fassung (s. jetzt die Fassung v. 26. Juli 1957, BGBl I S. 941 mit spät. Änd. entsprechend anzuwenden, auf die auch vielfach in den landesrechtliehen verwaltungsgerichtlichen Kostenbestimmungen verwiesen wird. Für die Bemessung der Höhe der Gerichtsgebühren-was zum Teil auch für die Zulässigkeit von Rechtsmitteln von Bedeutung ist- ist der Wert des Streitgegen131 Merk

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standes, der sogenannte Streitwert, maßgebend, den das Gericht im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen nach freiem pflichtmäßigem Ermessen festsetzt (vgl. §§ 10 ff. GKG, §§ 3 ff. ZPO). Nach dieser Festsetzung des Streitwertes berechnen sich auch die Anwaltsgebühren (vgl. § 9 Abs. 1 BRAnwGO). Für jede Rechtsstufe kommt ggf. eine dreifache Gerichtsgebühr in Betracht: eine Prozeßgebühr, eine Beweisgebühr und eine Urteilsgebühr; in der Berufungsstufe erhöhen sich die Gebühren um die Hälfte, in der Revisionsstufe um das doppelte. Beim Vergleich wird keine Gebühr erhoben. Wegen der weiteren Einzelweiten wird auf das GKG verwiesen; wegen der Auslagen vgl. entsprechend §§ 91 ff. GKG. Bis zum Erlaß der bundeseinheitlichen Regelung bleiben auch landesrechtliche Vorschriften, nach denen die Nichtzahlung von Vorschüssen auf Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist verfahrensrechtliche Folgen bewirkt (z. B. daß die Klage oder das Rechtsmittel als zurückgenommen gilt) unberührt (vgl. § 189 und § 195 Abs. 2 VwGO und z. B. Art. 24 bayr. KostenG v. 17. Dezember 1956, GVBl S. 361, und dazu auch noch BVerfGE Bd. 10 S. 264, wonach eine solche Bestimmung mit dem GG, insbesondere mit Art. 19 Abs. 4, dem Gleichheitsgrundsatz nach Art. 3 GG und dem Grundsatz des sozialen Rechtsstaats, zumal im Hinblick auf die Einrichtung des Armenrechts, vereinbar ist, sowie BVerwGE Bd. 18 S. 150- Gr. Senat-, ferner§ 19 saarl. AG zur VwGO und dagegen§ 140 FGO, wonach eine gerichtliche Verfügung nicht von der Zahlung der erforderten Prozeßgebühr abhängig gemacht werden darf). e) Für die endgüLtige Kostentragung gelten im allgemeinen die gleichen Vorschriften wie im bürgerlichen Rechtsverfahren nach der ZPO (§§ 91 ff.) als Ausdruck allgemeiner Rechtsgedankens. 1. Danach hat grundsätzlich, wie bereits o. erwähnt, der unterliegende Teil die gesamten Kosten des Verfahrens zu tragen, soweit nichts Besonderes bestimmt ist und danach insoweit eine Kostenverteilung stattfindet (vgl. unten Ziff. 2 ff.). Er hat nicht nur die Gerichtskosten, sondern auch die dem siegreichen Gegner erwachsenen notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen, wie die Vergütung für einen zugezogenen Rechtsanwalt, die Entschädigung für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen enstandene Zeitversäumnis (vgl. oben) entsprechend der Entschädigung der Zeugen (vgl. § 91 Abs. 2 ZPO) zu tragen, während er die ihm selbst erwachsenen Kosten auf sich behalten muß (§ 162 VwGO; oben Buchst. a). Die Sondervorschrift des früheren § 27 Abs. 4 KriegsgefEntschG, wonach die Kosten eines Vertreters, soweit nicht Anwaltszwang besteht, stets der Antragsteller auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren trägt, ist- entgegen BVerwGE Bd. 8 S. 98 - vom BVerfG mit Recht für nichtig erklärt worden (vgl.

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BGBl 1963 I S. 476); vgl. dazu auch die neue Fassung des § 334 Abs. 4 LAG nach dem G v. 26. Juli 1957 (BGBI I S. 809). 2. Wenn ein Beteiligter mit Bezug auf seine Anträge teils obsiegt, teils unterliegt, so sind entsprechend § 92 ZPO die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig- z. B. nach Bruchteilen- zu teilen; in jenem Falle fallen die Gerichtskosten jedem Beteiligten zur Hälfte zur Last, während jeder die ihm erwachsenen außergerichtlichen Kosten selbst trägt. Einem Beteiligten können die Kosten ganz auferlegt werden, wenn der andere nur zu einem geringen Teil unterlegen ist (§ 155 Abs. 1 VwGO). 3. Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden (§ 155 Abs. 5 VwG0 105). Die frühere Vorschrift des § 157 VwGO, wonach gesetzlichen Vertretern oder Bevollmächtigten Kosten, die sie durch grobes Verschulden veranlaßt haben, durch das Gericht auch von Amtswegen persönlich auferlegt werden können, wie bei einer schweren Außerachtlassung der im verfahrensrechtlichen Verkehr erforderlichen Sorgfalt, wobei in diesem Falle die Entscheidung über den Kostenpunkt nach § 158 Abs. 2 VwGO selbständig mit Beschwerde nach§ 146 angefochten werden konnte, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 50,- DM übersteigt (so zutreffend Koehler, VwGO, S. 1174), ist- wie schon die frühere entsprechende Vorschrift des § 102 ZPO durch G v. 27. November 1964- durch G vom 22. Dezember 1966 (BGBl I S. 681) aufgehoben worden. 4. Wer einen Antrag, eine Klage, ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf zurücknimmt, muß die Kosten, d. h. die entstandenen Gerichtskosten und, von den ihm selbst erwachsenen Aufwendungen abgesehen, auch die notwendigen außergerichtlichen Kosten der sonstigen Beteiligten, tragen. Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen dem zur Last, der es eingelegt hat (§ 155 Abs. 2, 154 Abs. 2 VwGO); dies gilt auch für den Beigeladenen und den Vertreter der öffentlichen Belange, d. h. hier das betreffende Land, für das er auftritt. 5. Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Auf der anderen Seite sind die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt (§ 162 Abs. 3 VwGO). 6. Die Kosten eines erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind ( 154 Abs. 4 VwGO). 7. Kosten, die durch einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entstehen, fallen in jedem Falle, auch wenn er erfolgreich ist, dem Antragsteller zur Last(§ 155 Abs. 3 VwGO). 131*

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8. Besteht der zur Kostentragung verpflichtete Teil aus mehreren Personen, so gelten die Vorschriften des§ 100 ZPO entsprechend 106 • 9. Hat der Beklagte durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage keinen Anlaß gegeben, so fallen- entgegen der beim Fehlen einer besonderen Vorschrift bisher herrschenden Auffassung- jetzt mit Recht die Verfahrenskosten dem Kläger zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt (§ 156 VwGO entsprechend§ 93 ZPO und dazu noch Pr. OVG Bd. 49 S. 449). Bei der Verpflichtungsklage in der Form der Untätigkeitsklage fallen die Kosten- abweichend von§ 161 Abs. 2 VwGO- stets dem Beklagten zur Last, wenn der Kläger mit seiner Bescheidung vor Klageerhebung rechnen durfte (§§ 75 Satz 4, 161 Abs. 3 VwGO); in diesen Fällen kann die Entscheidung über den Kostenpunkt ausnahmsweise selbständig nach§ 146 VwGO angefochten werden(§ 158 Abs. 2). Das gleiche wie bei dem Anerkenntnis hat entsprechend im Falle des Verzichts zu gelten1 07, 10. Ist der Rechtsstreit in der Hauptsache infolge des Eintritts eines Ereignisses, das die Entscheidung gegenstandslos macht, erledigt, wie z. B. bei der Anfechtungsklage durch Rückenahme des angefochtenen Verwaltungsbescheids durch die Verwaltungsbehörde oder durch den Tod des Klägers bei höchstpersönlichen Rechtsverhältnissen (vgl. entsprechend § 628 ZPO) oder sonst (wie z. B. infolge eines außergerichtlichen Vergleichs der Hauptbeteiligten) zufolge übereinstimmender Erklärung der Hauptbeteiligten 108 entscheidet das Gericht außer in den Fällen des 106 Danach haften, wenn der unterliegende Teil aus mehreren Personen, wie bei der Streitgenossenschaft, diese für die Kostenerstattung grundsätzlich nach Kopfteilen, soweit sie nicht als Gesamtschuldner verurteilt sind; in diesem Falle haften sie auch gesamtschuldnerisch für die Kosten. Bei einer erheblichen Verschiedenheit der Beteiligung am Rechtsstreite kann nach dem Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Maßstab genommen werden. Hat ein Streitgenosse ein besonderes Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend gemacht, so haften die übrigen Streitgenossen nicht für die dadurch veranlaßten Kosten. Besondere Behandlung der Kosten im Verfahren vor den Flurbereinigungsgerichten in§ 147 FlurberG. Vgl. auch noch§ 189 VwGO (o. § 69 Anm. 35). Kann das streitige Rechtsverhältnis dem kostenpflichtigen Teil gegenüber nur einheitlich festgesetzt werden, wie bei der notwendigen Streitgenossenschaft (vgl. § 64 VwGO; o. Ziff. I i), so können die Kosten mehreren Personen als Gesamtschuldnern auferlegt werden(§ 159 Satz 2 VwGO). 1 ~ 7 So zutr. Koehler a.a.O. S. 1171, Anm. II 7 zu § 156. Vgl. auch noch RGZ Bd. 118 S. 264: Anlaß zur Klageerhebung ist nur dann gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, die im Kläger vernünftigerweise die Überzeugung oder Vermutung hervorrufen mußten, er werde ohne die Klage nicht zu seinem Recht kommen. 1 ~8 Vgl. dazu zutr. Koehler a.a.O. S. 1183 (Bem. II 2 zu § 161): Von der Klagezurücknahme unterscheidet sich die- übereinstimmende- Erledigterklärung der Hauptbeteiligten in der Hauptsache dadurch, daß der Kläger bei der Klagezurücknahme auf den Rechtsschutz verzichtet (§ 92 VwGO), während bei der Erledigterklärung das Klagebegehren für gegenstandslos erklärt wird. Das Einverständnis eines Hauptbeteiligten kann auch durch schlüssige Handlung erklärt werden, indem er der Erledigterklärung eines anderen Hauptbeteiligten nicht widerspricht (vgl. BGHZ Bd. 21 S. 299). - Einen besonders geregelten

Die Kosten

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§ 113 Abs. 1 Satz 4 (wonach, wenn sich der Verwaltungsbescheid vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt hat, das Gericht auf Antrag durch Urteil ausspricht, daß der Verwaltungsbescheid rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger berechtigte Belange an dieser Feststellung hat) entsprechend § 92 a ZPO nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens durch Beschluß unter Berücksichtigung des bisherigen - d. h. im Zeitpunkte der Erledigterklärung der Beteiligten vorhandenen - Sach- und Streitstandes, was ohne mündliche Verhandlung erfolgen hann, vorbehaltlich der Beschwerde nach § 146 (vgl. §§ 101 Abs. 3, 161 Abs. 2) und dazu BVerwGE Bd. 13 S, 174. In Abweichung von dieser Regel steht die Vorschrift des § 75 VwGO, vgl. oben Ziff. 9. Keine Gerichtskosten werden erhoben, wenn sich ein Rechtstsreit auf Grund des 2. ÄndG zum BEG erledigt (Art. VII des G) und nach § 8 18. ÄndG zum LAG v. 3. September 1965 (BGBl I S. 1043) zufolge veränderter Gesetzgebung. 11. Wird der Rechtsstreit durch Vergleich erledigt und haben die Beteiligten keine Bestimmung über die Kosten getroffen, so fallen- entsprechend § 98 ZPO- die Gerichtskosten jedem Beteiligten zur Hälfte zur Last, wogegen die außergerichtlichen Kosten jeder Beteiligte selbst zu tragen hat (§ 160 VwGO). Diese Vorschrift gilt nach ihrem Wortlaut (vgl.: "erledigt") unmittelbar nur für den gerichtlichen Vergleich, ist aber entsprechend und nach der Entstehungsgeschichte auch auf den außergerichtlichen Vergleich anzuwenden (so zutreffend RGZ Bd. 78 S. 288, und Fall der Erledigterklärung enthält § 75 VwGO. Nämlich wenn über einen Widerspruch oder über einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsbescheids ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden ist, so ist die Klage abweichend von § 68 (d. h. ohne vorgängiges Widerspruchsverfahren) zulässig. Die Klage kann nicht vor Ablauf von 3 Monaten seit Einlegung des Widerspruchs oder seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsbescheides erhoben werden, außer wenn wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist. Liegt ein zureichender Grund dafür vor, daß über den Widerspruch noch nicht entschieden oder der beantragte Verwaltungsbescheid noch nicht erlassen ist, so setzt das Gericht das Verfahren bis zum Ablauf einer von ihm bestimmten Frist, die verlängert werden kann, aus. Wird dem Widerspruch innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist stattgegeben oder der Verwaltungsbescheid innerhalb dieser Frist erlassen, so ist die Hauptsache für erledigt zu erklären. In diesen Fällen fallen nach § 161 Abs. 3 die Kosten stets dem Beklagten zur Last, wenn der Kläger mit seiner Bescheidung vor Klageerhebung rechnen durfte. Beim Fehlen des Antrags im Falle des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO wäre dagegen die Klage wegen mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abzuweisen; so zutr. Koehler a.a.O. S. 1190 (Bem. B III 11 zu§ 161).- Im Falle der Erledigterklärung entscheidet das Gericht nur noch über die Kosten durch Beschluß. Gibt nur einer der Hauptbeteiligten die Erledigterklärung ab, so hat das Gericht nachzuprüfen, ob die Sache tatsächlich in der Hauptsache erledigt ist. Bejahendenfalls hat es durch Beschluß lediglich über die Kosten gemäß § 161 Abs. 2 VwGO zu entscheiden; falls aber der Kläger den ursprünglichen Antrag aufrecht erhält, ist die Klage wegen mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abzuweisen. Verneinendenfalls ist das Urteil nach den allgemeinen Vorschriften zu erlassen.

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§

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Eyermann- Fröhler, VwGO, Bemerkung 2 zu § 160, Klinger, VwGO, Bemerkung A zu§ 160); in diesem Falle ist die Hauptsache als erledigt zu erklären, falls die Klage nicht zurückgenommen wird (§ 155 Abs. 2). Danach stellt das Gericht das Verfahren durch Beschluß ein und entscheidet über die Kosten gemäߧ 160. 12. Wenn ein Rechtsstreit nach den §§ 41, 83 VwGO an ein anderes Gericht verwiesen wird, so werden die Kosten im Verfahren vor dem angegangenen Gericht als Teil der Kosten behandelt, die vor dem Gericht erwachsen, an das der Rechtsstreit verwiesen worden ist (§ 155 Abs. 4 VwGO). Entsprechend § 276 Abs. 3 Satz 2 ZPO, § 173 VwGO sind dem Kläger die entstandenen Mehrkosten, auch dann aufzuerlegen, wenn er in der Hauptsache obsiegt, und auf alle Fälle bei Verschulden nach § 155 Abs. 5 VwGO. 13. Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts109 , dem nach§ 67 Rechtslehrer an deutschen Hochschulen und für eine Übergangszeit (vgl. § 177 VwGO: bis 30. September 1960) auch Verwaltungsrechtsräte gleichgestellt sind, oder eines Rechtsbeistandes- d. h. eines Prozeßagenten und solcher Personen, denen nach dem G zur Verhütung von Mißbräuchen auf dem Gebiete der Rechtsberatung vom 13. Dezember 1935 die geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten betreiben, gestattet ist (vgl. oben Ziff. III d) -, in Steuersachen auch eines Steuerberaters (§ 107 Abs. 3 RAbgO), sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Verfahren im Urteil oder in einem Beschluß, wenn das Verfahren in anderer Weise als durch Urteil beendet wird, für notwendig erklärt. Die außergerichtlichen Kosten eines Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht von Amts wegen aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt(§ 162 VwGO; vgl. BVerwGE Bd. 14 S.171). f) Das Gericht hat von Amts wegen im Urteil- dem ein Vorbescheid gleichsteht- oder, wenn das Verfahren in anderer Weise beendet worden ist - wie z. B. im Falle der Klagezurücknahme nach § 92 Abs. 2 VwGO (entsprechnd § 98 ZPO), der Rücknahme der Berufung (§ 126), der Revision(§ 140), wie entsprechend auch bei dem selbständigen Verfahren der einstweiligen AnO nach § 123 VwGO - durch Beschluß, auch ohne Antrag, über die Kosten zu entscheiden (sog. Kostenentscheidung). Ist dies unterblieben, so ist die Entscheidung - auch ohne Antrag nach 1° 9 Vgl. §§ 114, 115 BundesgebührenO für Rechtsanwälte v. 26. Juli 1957 (BGBl I S. 907) m. spät. Änd., und wegen der Entschädigung der Zeugen und Sachverständigen vgl. §§ 401, 413 ZPO, § 98 VwGO und das Gesetz über die Entschädigung für Zeugen und Sachverständige v. 26. Juli 1957 i. d. F. v. 1. Okt. 1969 (BGBl I S.1757).

Die Kosten

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§ 120 VwGO (vgl. § 308 Abs. 2 ZPO, § 173 VwGO) - zu ergänzen, während, wenn sie versehentlich nicht in den Urteilsspruch bzw. den Beschluß aufgenommen ist, sie nach §§ 118, 122 VwGO zu berichtigen ist. Über den Betrag der Kosten wird in der Kostenentscheidung des Gerichts nicht entschieden; das ist Sache des sog. Kostenfestsetzungsbeschlusses des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle (vgl. unten Buchst. h). g) Die Anfechtung der Entscheidung über die Kosten als solche ist - entsprechend § 99 ZPO - grundsätzlich unzulässig, wenn nicht gegen die Entscheidung in der Hauptsache ein Rechtsmittel eingelegt wird. Dagegen kann, wie oben bereits bemerkt, abweichend von dieser Regelung in Fällen der Auferlegung der Kostenlast, wenn der Beklagte keine Veranlassung zur Klage gegeben hat und den Anspruch sofort anerkennt (§ 156 VwGO), ebenso aber auch in Fällen, in denen, wie bei Rücknahme der Klage (§ 92 Abs. 2 VwGO), der Berufung (§ 126 Abs. 2) oder der Revision (§ 140), eine Entscheidung lediglich über die Kosten erfolgt, d. h. eine Hauptsache nicht oder nicht mehr vorliegt, nicht aber auch die Kostenauferlegung im Falle eines Verschuldens eines Beteiligten nach § 155 Abs. 5110 die Entscheidung mit Beschwerde nach § 146 VwGO selbständig angefochten werden(§ 158). Nach dieser Bestimmung ist die Beschwerde aber nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 50,- DM nicht überschreitet. h) Der Urkundsbeamte des Gerichts des ersten Rechtszugs (vgl. §§ 45, 47, 48, 50 VwGO) setzt auf - schriftlichen oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle gestellten - Antrag desjenigen, der auf Grund vollstreckungsfähigen Vollstreckungstitels einen Anspruch auf Kostenerstattung hat, den Betrag der zu erstattenden Kosten, und zwar für das ganze Verfahren, d. h. für alle Rechtsstufen und einschließlich eines Vorverfahrens, fest (sog. Kostenfestsetzungsbeschluß); vgl. § 164 VwGO, § 103 ZPO). Zur Berücksichtigung eines Ansatzes genügt dabei, daß er glaubhaft gemacht ist; hinsichtlich der einem Rechtsanwalt und den ihm Gleichgestellten erwachsenen Auslagen an Post-, Postfernschreib-und Fernsprechgebühren genügt deren Versicherung, daß diese Auslagen entsanden sind (§ 104 ZPO, § 173 VwGO). Die Beteiligten können die Kostenfestsetzung oder eine Wertfestsetzung (nach dem Gegenstand der Klage; vgl. dazu auch BVerwGE Bd. 2 S. 292: wenn ein m Anders zu Unrecht Ule, Verwaltungsprozeßrecht, 3. Aufl., S. 252; zutr. Schunck-De Clerck, VwGO, Bem. 2 zu§ 158 (vgl. auch entsprechend RGZ Bd. 152 S. 248). - Es soll durch diese Bestimmung verhütet werden, daß das im Rechtszuge höhere Gericht unter dem Gesichtspunkte der Kostenfrage die Hauptfrage anders beurteilt als das untere Gericht, ohne dessen rechtskräftig gewordene Sachentscheidung ändern zu können, was aber auch zu dessen Entlastung dient; vgl. Eyermann-Fröhler, VwGO, Randbem. 93 zu§ 42 (S. 225) und Bem. 1 zu § 158 (S. 697).

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

Verwaltungsbescheid einen vermögensrechtlichen Inhalt oder eine vermögensrechtliche Wirkung hat, ist dagegen eine gerichtliche Anfechtungsklage jedenfalls dann eine vermögensrechtliche Klage, wenn der Kläger mit ihr geltend macht, durch den angefochtenen Verwaltungsbescheid in seinen Vermögensrechten oder in seiner vermögensrechtlichen Stellung beeinträchtigt zu sein) anfechten. Diese Wertfestsetzung entspricht der Streitwertfestsetzung im bürgerlichen Rechtsverfahren nach der ZPO (vgl. § 173 VwGO) und ist für die Gebührenberechnung von Bedeutung. Es kann innerhalb von 2 Wochen nach Bekanntgabe gegen die Kostenfestsetzung schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle die Entscheidung des Gerichts beantragt werden, das, falls der "Erinnerung" durch den Urkundsbeamten des Gerichts nicht abgeholfen wird, entscheidet. Die Entscheidung des VG wie auch eine Wertfestsetzung des Gerichts kann mit Beschwerde an das OVG angefochten werden (§§ 165, 151, 146 bis 149); gegen erststufige Entscheidungen des OVG und des Bundesverhaltungsgerichts gibt es dagegen keine Beschwerde. Nach§ 146 Abs. 3 ist die Beschwerde jedoch nicht gegeben bei Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 50,- DM nicht übersteigt. Der Kostenfestsetzungsbeschluß ist Vollstreckungstitel nach§ 168 Abs.1 Ziff. 4. Die von Amts wegen erfolgende Festsetzung der Gerichtskosten im Verhältnis zwischen Staat und Kostenschuldner durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle- wobei§ 165 VwGO entsprechend gilt-, richtet sich vorerst noch nach den bisherigen Gerichtskostengesetzen (§ 189 Abs. 1 VwGO). i) Für die Bewilligung des Armenrechts gelten die Vorschriften der ZPO (§§ 114 ff.) entsprechend(§ 166 VwG0)1 11 • Wegen der Kosten des Dienststrafrechtsverfahrens gegen Bundesbeamte vgl. §§ 111 ff. BDO.

D. Vollstreckung XX. Die Vollstreckung a) I m a 11 g e m e i n e n Ein Vollstreckungsverfahren zum Zwecke einer zwangsweisen Durchsetzung einer im Erkenntnisverfahren erfolgten gerichtlichen Entscheitu Der Beschluß, der das Armenrecht bewilligt, ist unanfechtbar; im übrigen, d. h. bei Ablehnung der Bewilligung des Armenrechts, richtet sich das Beschwerdeverfahren nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 146 ff. VwGO). Die Entscheidung kann nach§ 101 Abs. 3 ohne mündliche Verhandlung erfolgen; der Beschluß über die Verweigerung des Armenrechts ist nach § 122 Abs. 2 VwGO zu begründen. Vgl. noch Witten, Kostenpflicht und Armenrecht im Verwaltungsstreitverfahren, in DVB11960 S. 928.

Die Vollstreckung

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dung kommt für die Hauptsache nicht in Frage, soweit ein gerichtliches Urteil als Gestaltungsurteil unmittelbar eine Rechtsänderung herbeiführt, wie bei erfolgreicher Anfechtungsklage die Aufhebung des ergangenen Verwaltungsbescheids, oder es sich um ein Feststellungsurteil handelt, wo mit Eintritt der Rechtskraft das Bestehen oder Nichtbestehen des in Betracht kommenden Rechtsverhältnisses oder die Nichtigkeit eines Verwaltungsbescheids festgestellt wird. Anders aber bei den Leistungsurteilen einschließlich der Urteile auf Verpflichtungsklage, wo es sich um eine von dem Verurteilten zu erbringende Leistung handelt, soweit diese nicht etwa in der Abgabe einer Willenserklärung - außer bei der Verpflichtungsklage- besteht, in welchem Falle diese mit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils als abgegeben gilt (vgl. § 894 ZPO). In jenen Fällen dagegen wie auch bei einem klagabweisenden Urteil kommt nur eine Vollstreckung wegen der Kosten in Betracht. Wegen der Vollstreckung bei der Verurteilung auf Verpflichtungsklage, die, wie früher bemerkt, ebenfalls auf eine Leistung geht (s. § 113 Abs. 4 VwGO), vgl. § 172 VwGO (unten Buchst. g 2). Wenn eine Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsbescheid rechtskräftig abgewiesen worden ist, dann kommt ein Vollzug des Verwaltungsbescheids im Verwaltungszwangsverfahren nach den dafür geltenden bundes- bzw.landesrechtlichen Vorschriften in Betracht, bei Bundesbehörden und Behörden bundesunmittelbaren juristischen Personen des öffentlichen Rechts daher grundsätzlich nach dem VerwVollstreckungsG. Für die Vollstreckung gilt, soweit sich aus der VwGO nichts anderes ergibt (vgl. insbesondere§ 169- Vollstreckung zu Gunstender öffentlichen Hand-, § 170- Vollstreckung gegen die öffentliche Hand-, § 172 - Erzwingung von Verpflichtungsurteilen und einstweiligen Anordnungen- VwGO) das Achte Buch der ZPO entsprechend (§ 167 Abs. 1 Satz 1 VwG0) 112 • b) Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszuges, sei es das VG, das OVG oder das BVerwG (§§ 167 Abs. 1 Satz 2, 45, 48, 50 VwGO), wie insbesondere für die Vollstreckung wegen Geldforderungen in Forderungen und andere Vermögensrechte (vgl. § 828 ZPO) und für die Erinnerung bezüglich der Art und Weise der Vollstreckung und des vom Gerichtsvollzieher bei ihr zu beobachtenden Verfahrens (§ 766 ZPO). Für die Vollstreckung kommt aber auch noch außer dem Vollstreckungs- und dem Prozeßgericht (wie für die Erteilung der Vollstreckungklausel, § 731 ZPO, und die Vollstreckungsklage, § 767 ZPO) insbesondere der Gerichtsvollzieher in Betracht, der entsprechend § 753 ZPO für alle nicht den Gerichten vorbehaltenen Vollstreckungshandlungen zuständig ist 112 Vgl. dazu auch noch Bachof, Die Zwangsvollstreckung verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen usf., in DVB11950 S. 554 ff.

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

und sie im Auftrag des Gläubigers zu bewirken hat, wie für die Vollstreckung in körperliche Sachen des beweglichen Vermögens und für die Herausgabe von Sachen (vgl. auch § 169 VwGO). c) Mit dem Eintritt der förmlichen Rechtskraft ist das Urteil, soweit es vollstreckungsfähig ist, auch vollstreckbar (vgl. § 168 Abs. 1 Ziff. 1 VwGO, § 704 ZPO). Die Rechtskraft tritt bei anfechtbaren Entscheidungen vor Ablauf der für die Einlegung des zustehenden ordentlichen Rechtsmittels bestimmten Frist nicht ein, soweit nicht auf die Rechtsmitteleinlegung verzichtet wird; der Eintritt der Rechtskraft wird durch die rechtzeitige Rechtsmitteleinlegung- gleichviel, ob sie im Einzelfall -nicht also überhaupt nicht- zulässig ist oder nicht- grundsätzlich gehemmt (vgl. o. Ziff. XVIII); bei nichtanfechtbaren Entscheidungen tritt die förmliche Rechtskraft mit ihrem Erlaß, d. h. der Verkündung oder der an ihre Stelle tretenden Zustellung, ein. Die Vollstreckbarkeit ergibt sich aber auch bei vorläufiger Vollstreckbarkeitserklärung (vgl. § 168 Abs. 1 Ziff. 1 VwGO, § 704 Abs. 1, 708 ff. ZPO). Urteile auf Anfechtungsund Verpflichtungsklage können im Hinblick auf die sonst sich ergebenden weittragenden Folgen nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden (§ 167 Abs. 2 VwG0) 113 • Vgl. aber auch noch wegen des Vollzugs § 80 und für den Fall eines Bedürfnisses wegen einer einstweiligen Anordnung § 123 VwGO. d) Als Vollstreckungstitel, d. h. öffentliche Urkunden über eine vollstreckungsfähige Entscheidung, aus denen also vollstreckt werden kann, kommen in Betracht: rechtskräftige und- vgl. §§ 708 ff. ZPO, §§ 167 Abs. 2 und § 173 VwGO - vorläufig, d. h. vor Eintritt der Rechtskraft, vollstreckbare gerichtliche Entscheidungen - vollstreckungsfähige Urteile und Vorbescheide, Beschlüsse-, einstweilige Anordnungen (§ 123 VwGO), gerichtliche - d. h. vor einem Gericht der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit abgeschlossene - Vergleiche (§ 106 VwGO), Kostenfestsetzungsbeschlüsse (§ 164 VwGO, §§ 795 a, 798 ZPO) sowie für vollstreckbar erklärte Schiedssprüche öffentlich-rechtlicher Schiedsgerichte und schiedsrichterliche Vergleiche(§ 106 VwGO, § 1025 ZPO), sofern hier die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit rechtskräftig oder für vorläufig vollstreckbar erklärt ist (§ 168 VwG0) 114• Für die Regel wird 113 Wegen der aufschiebenden Wirkung bei der Anfechtungsklage und sonstigen Rechtsbehelfen sowie deren Beseitigung vgl. o. Ziff. I o und XVIII a. Die förmliche Rechtskraft wird nachgewiesen durch das sog. Rechtskraftzeugni s,das auf Antrag von der Geschäftsstelle des Gerichts der 1. Rechtsstufe oder der höheren Rechtsstufe, solange der Rechtsstreit dort anhängig ist, erteilt wird (§ 706 ZPO, § 167 VwGO).- Diese vorläufige Vollstreckbarkeit hat das Gericht von Amts wegen im allgemeinen gegen Sicherheitsleistung gemäß § 710 ZPO anzuordnen (vgl. BVerwGE Bd. 16 S. 254). 114 Zur Ermöglichung einer beschleunigten Durchführung der Vollstreckung können im Hinblick auf § 750 ZPO, § 167 Abs. 1 VwGO den Beteiligten für die Vollstreckung auf ihren Antrag nach§ 168 Abs. 2 VwGO Ausfertigungen des

Die Vollstreckung

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die Vollstreckung auf Grund einer mit Vollstreckungsklausel versehenen - vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Gerichts des ersten Rechtszugs, bei Anhängigkeit in höheren Rechtsstufen vom Urkundsbeamten dieser Rechtsstufe auf Antrag erteilten - Ausfertigung des Vollstreckungstitels (vollstreckbare Ausfertigung) durchgeführt (§§ 724, 795 ZPO). Sie lautet z. B. beim Urteil: "Vorstehende Ausfertigung wird dem X (Bezeichnung des Gläubigers) zum Zwecke der Zwangsvollstrekkung erteilt" (vgl. § 725 ZPO) und ist der Ausfertigung des Urteilsam Schluß beizufügen, von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu unterschreiben und mit dem Gerichtssiegel zu versehen (§ 724 ZPO). Eine Vollstreckung darf nur beginnen, wenn die Personen, für die und gegen die sie stattfinden soll, in dem vollstreckbaren Titel oder im Falle des Gläubigers- oder Schuldnerwechsels in der ihm beigefügten Vollstrekkungsklausel namentlich bezeichnet sind und das Urteil bzw. der sonstige Vollstreckungstitel bereits zugestellt oder gleichzeitig zugestellt wird (vgl. §§ 750, 795 ZPO, §§ 167, 168 Abs. 2 VwGO). In allen Fällen der § 169, 170 Abs. 1 bis 3 bedarf es einer Vollstreckungsklausel nicht (§ 171 VwGO; vgl. u. Buchst. g 1). Einstweilige Anordnungen bedürfen der Vollstreckungsklausel nur, wenn die Vollziehung für einen anderen als den in der Anordnung bezeichneten Gläubiger oder gegen einen anderen als den in ihr bezeichneten Schuldner erfolgen soll (§ 123 VwGO, § 929 Abs. 1 ZPO; u. Ziff. XXI). e) Als Arten der Vollstreckung kommen wie im bürgerlichen Rechtsfahren in Betracht:

1) Die Vollstreckung wegen Geldforderungen aa) Die Vollstreckung in das bewegliche Vermögen, körperliche Sachen, wozu auch Wertpapiere gehören(§§ 804, 821, 831 ZPO) bzw. Forderungen und andere Vermögensrechte. Sie erfolgt durch Pfändung und anschließend vor allem durch Versteigerung und Aushändigung des Erlöses in Höhe des geschuldeten Betrags an den Gläubiger durch den Gerichtsvollzieher bzw. durch Pfändung und Überweisung an Zahlungsstatt oder zur Einziehung durch das Vollstreckungsgericht. bb) Die Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen (Grundstücke, Berechtigungen, für welche die sich auf Grundstücke beziehenden Vorschriften gelten, die im Schiffsregister eingetragenen Schiffe und die Urteils ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe erteilt werden, deren Zustellung in den Wirkungen der Zustellung eines vollständigen Urteils gleichsteht. Im Unterschied zur ZPO (§§ 704, 794 Ziff. 4 und 5) kommt eine Vollstreckung aus Vollstreckungsbefehlen und aus vollstreckbaren gerichtlichen oder notarischen Urkunden, in denen der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat, nach der VwGO nicht in Betracht. Anders z. B. § 6 Abs. 2 Ziff. 2 ErstG v. 18. April1937 i. d. F. d. Bek. i. BGB11951 S. 109.

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

Schiffsbau werke, die im Schiffsbauregister eingetragen sind oder in dieses Register eingetragen werden können. Sie erfolgt durch Eintragung einer Sicherungshypothek (nur für einen Betrag von mehr als 500 DM zulässig), Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung(§§ 864 ff. ZPO in Verbindung mit dem ZVG).

2) Die Vollstreckung zur Erzwingung von Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen (vgl. §§ 6 ff. VwVG entsprechend§§ 883 ff. ZPO). f) Die Vollstreckung setzt einen entsprechenden Antrag des Vollstreckungsgläubigers bei der Vollstreckungsstelle voraus. Die Durchführung erfolgt dann regelmäßig von Amts wegen. g) Die Vollstreckung zugunsten des Bundes, eines Landes, einer Gemeinde, eines Gemeindeverbandes, sowie einer Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts richtet sich nicht entsprechend nach den allgemeinen Vorschriften der ZPO, sondern nach dem VwVG vom 27. April 1953 (BGBl I S. 157), abg. durch Gesetz vom 12. April 1961 (BGBl I S. 429) 115 , das bemerkenswerterweise zwecks einheitlicher Handhabung des Verfahrens auch, wenn zugunsten eines Landes, einer Gemeinde oder eines Gemeindeverbandes oder einer landesrechtliehen Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts die Vollstreckung, sei es wegen einer Geldforderung oder zur Erzwingung von Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen vorgenommen wird, gilt(§ 169 VwGO). Einer Vollstreckungsklausel (§§ 724, 725 ZPO) bedarf es in diesen Fällen nicht (§ 171 VwGO). Vollstreckungsbehörde im Sinne des VwVG ist 115 Nach § 1 Abs. 2 VwVG findet dieses Gesetz keine Anwendung mit Bezug auf die Vollstreckung öffentlich-rechtlicher Geldforderungen des Bundes und der bundesunmittelbaren juristischen Personen des öffentlichen Rechts - auf solche öffentlich-rechtliche Geldforderungen, die im Wege des Parteistreites vor den Verwaltungsgerichten verfolgt werden oder für die ein anderer Rechtsweg als der Verwaltungsrechtsweg begründet ist; hier sind vielmehr nach § 167 Abs. 1 VwGO ggfs. die Vorschriften des 8. Buches der ZPO entsprechend anzuwenden. Nach § 5 des Gesetzes erfolgt das Verwaltungszwangsverfahren und der Vollstreckungsschutz im Falle des § 4 (wenn Vollstreckungsbehörden sind die von einer obersten Bundesbehörde im Einvernehmen mit dem Bundesmin. d. I. bestimmten Behörden des betreffenden Verwaltungszweigs bzw. die Vollstreckungsbehörden der Bundesfinanzverwaltung, wenn eine solche Bestimmung nicht getroffen ist) nach den Vorschriften der RAbgO (§§ 325 bis 340, 342 Abs. 1, §§ 342 a bis 373, 378 bis 381; jetzt i. d. F. der FGO v. 6. Okt. 1965, BGBl I S. 1477). Wird die Vollstreckung im Wege der Amtshilfe von Willensträgern der Länder vorgenommen, so ist sie nach landesrechtlichen Bestimmungen durchzuführen.- Auf die Vollstreckung von Urteilen über Forderungen, die durch öffentlich-rechtlichen Vertrag begründet worden sind, bezieht sich die Vorschrift des § 1 Abs. 2 VwVG nicht. So zutr. Lerche, in "Staatsbürger und Staatsgewalt", hrsg. v. Külz und Naumann (1963), Bd. 2 S. 89. Wegen der Kosten vgl. § 19 VwGO und dazu die KostenO zum VwVG v. 9. Mai 1953 (BAnz. Nr. 89), abg. durch Gesetz v. 12. April 1961 (BGBl S. 425), und das Gesetz über die Kosten der Zwangsvollstreckung nach der RAbgO v. 12. April 1961 (BGBl I S. 429), abg. durch Gesetz v. 15. Sept. 1965 (BGBl I S. 1356).

Die Vollstreckung

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-abweichend von§§ 4, 7 VwVG- der Vorsitzende des Gerichts des ersten Rechtszugs. Er kann für die Ausführung der Vollstreckung eine andere Vollstreckungsbehörde oder einen Gerichtsvollzieher in Anspruch nehmen. Als Vollstreckungsschuldner kann in Anspruch genommen werden, wer eine Leistung als Selbstschuldner schuldet oder für die Leistung eines anderen persönlich haftet; wer zur Duldung der Zwangsvollstrekkung verpflichtet ist, steht dem Vollstreckungsschuldner gleich, soweit die Duldungspflicht reicht. Die Vollstreckung bei der Vollstreckung von Geldforderungen gegen den Vollstreckungsschuldner, die im Verwaltungswege erfolgt, wird durch Vollstreckungsanordnung eingeleitet; sie setzt voraus den Leistungsbescheid, durch den der Schuldner zur Leistung aufgefordert worden ist, die Fälligkeit der Leistung und den Ablauf einer Frist von einer Woche seit Bekanntgabe des Leistungsbescheids oder, wenn die Leistung erst danach fällig wird, den Ablauf einer Frist von einer Woche nach Eintritt der Fälligkeit; auch soll vor Anordnung der Vollstreckung der Schuldner mit einer Zahlungsfrist von einer weiteren Woche besonders gemahnt werden(§ 3 VwVG). Die Vollstreckungsanordnung wird von der Behörde erlassen, die den Anspruch geltend machen darf. Das Verfahren richtet sich nach den Vorschriften der RAbgO (§§ 325 bis 340, 342 Abs. 1, 342 a bis 373, 378 bis 381). Das Verfahren zur Erzwingung von Handlungen, Duldungen und Unterlassungen ist in den §§ 6 ff. VwVG geregelt. Es kommen dafür als Zwangsmittel in Betracht: Ersatzvornahme, Zwangsgeld und unmittelbarer Zwang, d. h. Gewaltanwendung. Diese Zwangsmittel müssen, wenn sie nicht sofort angewendet werden können, schriftlich angedroht werden, wobei für die Erfüllung der Verpflichtung eine Frist zu bestimmen ist, innerhalb deren der Vollzug dem Pflichtigen billigerweise zugemutet werden kann; wird die Verpflichtung innerhalb der in der Androhung bestimmten Frist nicht erfüllt, so setzt die Vollzugsbehörde das Zwangsmittel fest; das Zwangsmittel wird der Festsetzung gemäß angewendet. Wird die Vollstreckung zur Erzwingung von Handlungen, Duldungen und Unterlassungen (vgl. §§ 6 ff. VwVG, § 169 VwGO) oder die Vollstreckung von Geldforderungen (vgl. § 5 Abs. 2 VwVG) im Wege der Amtshilfe von Willensträgern der Länder vorgenommen, so ist sie nach den landesrechtliehen Bestimmungen durchzuführen. h) Die Vollstreckung gegen den Bund, ein Land, eine Gemeinde, einen Gemeindeverband oder einer Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts kommt außer wegen Geldforderungen oder bei der Verpflichtungsklage ( u. Ziff.1 und 2) nicht in Betracht(§§ 170, 172 VwGO; vgl. auch§ 17 VwVG); insoweit ist aber eine Vollstreckung auch gegen die öffentlich-rechtlichen Hoheitsträger vorgesehen. 1. Soll gegen die bezeichneten Rechtsträger wegen einer Geldforderung vollstreckt werden, so ist hierzu in entsprechender Nachbildung des

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§

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§ 882 a ZPO und des pr. Gesetzes über die Zwangsvollstreckung gegen juristische Personen des öffentlichen Rechts v. 11. Dezember 1934 (GS S. 457) eine Vollstreckungsverfügung des Gerichts des ersten Rechtszugs erforderlich, die das Gericht auf Antrag des Gläubigers erläßt. Das Gericht hat vor Erlaß der Vollstreckungsverfügung die Behörde oder bei Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts, gegen die vollstreckt werden soll, die gesetzlichen Vertreter von der beabsichtigten Vollstreckung zu benachrichtigen mit der Aufforderung, die Vollstreckung innerhalb einer vom Gericht zu bestimmenden Frist, die einen Monat nicht übersteigen darf, abzuwenden. Der Ankündigung der Vollstreckung und der Einhaltung einer Wartefrist bedarf es zum Zwecke der wirksamen alsbaldigen Vollziehung nicht, wenn es sich um den Vollzug einer einstweiligen Anordnung (§§ 123, 170 VwGO) handelt. Wird der Aufforderung innerhalb der bestimmten Frist nicht Folge geleistet, so verfügt auf Antrag des Gläubigers das Gericht des ersten Rechtszuges die Vollstreckung. Es bestimmt die vorzunehmenden Vollstreckungsmaßnahmenund ersucht die zuständige Stelle um deren Vornahme, bei körperlichen Sachen den Gerichtsvollzieher (entsprechend § 753 ZPO), soweit es nicht selbst die betreffenden Vollstreckungsmaßnahme durchführen kann. Die ersuchte Stelle ist verpflichtet, dem Ersuchen nach den für sie geltenden Vollstreckungsvorschriften nachzukommen. Über die Vollstreckung in Forderungen und andere Vermögensrechte entsprechend§§ 828 ff. ZPO verfügt das Vollstreckungsgericht. Die Vollstreckung ist entsprechend§ 882 a ZPO unzulässig in Sachen, die für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben unentbehrlich sind, d. h. in das Verwaltungsvermögen, Verwaltungsgebäude usf.- im Gegensatz zum Finanzvermögen, wie land- und forstwirtschaftliche Grundstücke -, oder deren Veräußerung öffentlicher Belange, wie bei einer öffentlichen Gemäldesammlung, öffentlichen Büchereien, entgegenstehen. Über Einwendungen entscheidet das Gericht nach Anhörung der zuständigen Aufsichtsbehörde oder bei obersten Bundes- oder Landesbehörden des zuständigen Ministers; gegen diese Entscheidung kommt, soweit es sich um Entscheidungen des VG handelt, die Beschwerde nach § 146 VwGO in Betracht. Eine entsprechende besondere Regelung bezüglich der Deutschen Bundesbahn enthält § 39 BundesbahnG (vgl. o. § 18).- Für öffentlich-rechtliche Kreditinstitute- wie Sparkassen, Giroverbandsbanken, Landesbanken - gilt das Gesagte nicht; sie werden in bezug auf die Vollstreckung wie Privatpersonen behandelt. Bei der Vollstreckung gegen alle anderen Rechtspersonen einschließlich der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute finden die Vorschriften der ZPO schlechtweg entsprechende Anwendung. Einer Vollstreckungsklausel (§§ 724, 725 ZPO) bedarf es auch in diesen Fällen bei der Vollstreckung gegen die genannten öffentlich-rechtlichen

Die Vollstreckung

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Hoheitsträger (§§ 169, 170 Abs. 1 bis 3 VwGO) nicht (§ 171); es genügt die Ausfertigung und Zustellung des Vollstreckungstitels an den Schuldner (§ 168 Abs. 2 VwGO, § 750 ZP0) 116 • 2. Bezüglich der sog. Verpflichtungsurteile zur Erzwingung von Handlungen, DuZdungen und Unterlassungen - die für das Verwaltungs-

zwangsverfahren nach § 17 VwVG gegen Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts unzulässig ist, soweit nichts anderes bestimmt ist - ist gegenüber § 888 ZPO eine besondere Regelung getroffen für den Fall, daß die Behörde der im Urteil mit Bezug auf die Rückgängigmachung einer schon vollzogenen - rechtswidrigen und aufgehobenen- Verwaltungsverfügung (der Pflicht zur Folgenbeseitigung nach § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO) oder der mit Bezug auf eine Verpflichtungsklage ausgesprochenen Verpflichtung zur Vornahme eines rechtswidrig abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsbescheids bzw. zur Bescheidung des Klägers (§ 113 Abs. 4 VwGO) oder der in einer einstweiligen Anordnung(§ 123) auferlegten Verpflichtung nicht nachkommt. Es kann in diesen Fällen das Gericht des ersten Rechtszugs auf Antrag unterSetzungeiner richterlichen Frist(§ 57 VwGO) gegen die Behörde ein Zwangsgeld bis 2000 DM durch Beschluß, der nach § 56 zuzustellen ist, androhen, nach fruchtlosem Fristablauf festsetzen und von Amts wegen vollstrecken (§ 172 VwGO). Das Zwangsgeld kann wiederholt angedroht, festgesetzt und vollstreckt werden. Man darf jedoch annehmen, daß im Rechtsstaate die Behörden in aller Regel ihren Verpflichtungen von selbst nachkommen und es nicht auf ein solches Zwangsverfahren ankommen lassen- jedenfalls soweit es sich um den Staat handelt- und diese Bestimmung insofern nur die Bedeutung eines über ihnen schwebenden Damoklesschwertes hat. i) Einwendungen, die den durch Urteil oder sonstigen Vollstreckungstitel festgestellten Anspruch selbst betreffen und erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung entstanden sind, wie z. B. im Falle der Erfüllung, können vom Vollstreckungsschuldner gegen den Vollstreckungsgläubiger im Wege der Klage geltend gemacht werden entsprechend der us Es bedarf also bei einer Vollstreckung für oder gegen den Bund, ein Land, eine Gemeinde oder einen Gemeindeverband oder eine Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts mit Ausnahme der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute nach§§ 171, 169, 170 Abs.1 bis 3 VwGO aus Gründen der Vereinfachung einer Vollstreckungsklausel nicht, vielmehr genügt eine Ausfertigung des Vollstreckungstitels. Wohl aber ist eine Vollstreckungsklausel erforderlich bei der Vollstreckung für und gegen natürliche und juristische Personen des bürgerlichen Rechts einschließlich der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute, wo die Vollstreckung sich nach den Vorschriften des 8. Buches der ZPO richtet. Vgl. dazu Koehler a.a.O. S. 1290. S. auch Schunck-De Clerck, VwGO, Bem. zu § 171: "Diese Ausnahme rechtfertigt sich dadurch, daß in den genannten Fällen stets das Gericht mit der Vollstreckung befaßt ist, und zwar nach§ 169 in Verbindung mit§ 3 VwVG durch Erlaß einer Vollstreckungsanordnung des Vorsitzenden und nach§ 170 durch Erlaß einer Vollstreckungsverfügung des Gerichts."

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

Vollstreckungsgegenklage oder sog. "Vollstreckungsabwehrklage" nach §§ 767, 795 ZPO; über sie entscheidet das Prozeßgericht, das in der ersten

Rechtsstufe erkannt hat, durch Urteil (s. u.). Wegen der Einstellung der Vollstreckung bis zum Erlaß des Urteils ohne oder gegen Sicherheitsleistung oder Fortsetzung nur gegen Sicherheitsleistung oder Aufhebung gegen Sicherheitsleistung gelten die §§ 769, 770 ZPO entsprechend; vgl. dazu noch § 183 VwG0 117 • Das gleiche gilt, soweit nichts anderes bestimmt ist, bezüglich der Anträge, Einwendungen und Erinnerungen, welche die Art und Weise der Vollstreckung oder das vom Gerichtsvollzieher bei der Vollstreckung einzubehaltende Verfahren betreffen; entsprechend§ 766 ZPO entscheidet darüber das Vollstreckungsgericht, vorbehaltlich der Beschwerde an das OVG (§ 146). Einwendungen in einem gegen eine Vollstreckungsmaßnahme schwebenden Verfahren können auch noch erhoben werden, welche die Rechtswirksamkeit des zugrunde liegenden Verwaltungsbescheids betreffen und in dem Erkenntnisverfahren nicht mehr geltend gemacht werden konnten (vgl. BVerwGE Bd. 6 S. 321), weil sie erst nach Eintritt der Rechtskraft des verwaltungsgerichtlichen Urteils entstanden oder dem Beteiligten erst nachträglich bekannt geworden sind. Gegenüber Entscheidungen, die in der Vollstreckung ohne mündliche Verhandlung erfolgen können, findet die Beschwerde statt (§ 793 ZPO, § 146 VwGO). Auch die Widerspruchsklage -entsprechend§§ 771 bis 774 ZPO- findet sinngemäße Anwendung, wenn ein Dritter behauptet, an dem Gegenstande der Vollstreckung ein die Veräußerung hinderndes Recht (Eigentum usw.) zu haben, bei 117 Nach § 79 Abs. 2 BVerfGG bleiben im Falle der Feststellung, daß Bundesrecht gegenüber dem GG oder Landesrecht gegenüber dem GG oder sonstigem Bundesrecht unvereinbar ist (vgl. § 78 des Gesetzes), vorbehaltlich der Bestimmung über die Verfassungsbeschwerde (§ 95 Abs. 2) oder einer besonderen gesetzlichen Regelung, die nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen, die auf einer nach § 78 für nichtig erklärten Rechtsvorschrift beruhen, unberührt. Jedoch ist die Vollstreckung aus einer solchen Entscheidung unzulässig und es gilt, soweit die Zwangsvollstreckung nach den Vorschriften der ZPO durchzuführen ist, die Vorschrift des§ 767 ZPO über die Vollstreckungsgegenklage entsprechend. - In Übereinstimmung damit ist in § 183 VwGO entsprechend bestimmt, daß, wenn das Verfassungsgericht eines Landes die Nichtigkeit von Landesrecht festgestellt oder Vorschriften des Landesrechts für nichtig erklärt hat, vorbehaltlich einer besonderen gesetzlichen Regelung durch das Land, die nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen der Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit, die auf der für nichtig erklärten Rechtsvorschrift beruhen, unberührt bleiben; jedoch ist die Vollstreckung aus einer solchen Entscheidung unzulässig und es gilt § 767 ZPO auch hier entsprechend. Entsprechend jetzt auch § 157 FGO v. 6. Okt. 1965 (BGBl I S. 1477). - Die Vollstreckungsgegenklage kann im übrigen insbesondere in Frage kommen, wenn z. B. nach Eintritt der Rechtskraft der angefochtene Verwaltungsbescheid aufgehoben worden ist. Vgl. Eyermann-Fröhler, VwGO, Randbem. 11 zu§ 167 (S. 722).- Wegen der Besonderheiten mit Bezug auf Zwangsvollstreckung und Konkurs bei gewissen öffentlich-rechtlichen Anstalten vgl. z. B. § 15 G über die Landwirtschaftliche Rentenbank i. d. F. v. 15. Juli 1963 (BGBl I S. 466), § 16 G über die Deutsche Genossenschaftskasse i. d. F. v. 5. Mai 1964 (BGBl I S. 310).

Einstweilige Anordnungen

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dem VG, in dessen Bezirk die Vollstreckung erfolgt; ferner die Maßnahmen zur Einstellung oder Beschränkung der Vollstreckung nach §§ 775 bis 787 ZPO (vgl. für das bisherige Recht auch § 76 Abs. 1 Satz 2 BVerwGG und BVerwGE Bd. 2 S. 18 ff., Bd. 6 S. 321 und jetzt§ 167 VwGO und zur Vermeidung von Härten noch§ 765 a ZPO). Nach§ 187 Abs. 3 VwGO können die Länder - in Abweichung von § 80 Abs. 5 VwGO bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung getroffen werden; das ist z. B. geschehen in§ 9 bad.-württ. AG, Art. 38 bayr. VwZVG v. 30. Mai 1961 (GVBl S. 148), Art. 11 brem. AG, § 8 hamb. AG,§ 12 hess. AG,§ 8 nordrh.-westf. AG,§ 18 saarl. AG, wonach die aufschiebende Wirkung von Widerspruchs- und Anfechtungsklagen bei Maßnahmen entfällt, die in der Verwaltungsvollstreckung getroffen werden, wobei § 80 Abs. 4 bis 7 VwGO entsprechend gilt (vgl. o. § 67 Anm. 20). k) Die Kosten der Vollstreckung fallen entsprechend § 788 ZPO, soweit sie notwendig waren, dem Schuldner zur Last und sind zugleich mit den zur Vollstreckung anstehenden Anspruch beizutreiben. Bei der Vollstreckung nach der VwVG gilt die Kostenordnung zum VwVG v. 9. Mai 1953 (BAnz. Nr. 89), bei der Vollstreckung nach der RAbgO das Gesetz über die Kosten der Zwangsvollstreckung nach der RAbgO vom 12. April 1961 (BGBl I S. 429), abg. durch das Gesetz vom 15. September 1965 (BGBl I S. 1356), bei der Vollstreckung nach landesrechtliehen Vorschriften die hierwegen erlassenen landesrechtliehen Kostenvorschriften. 1) Vgl. auch noch wegen der Vollstreckung gegen Mitglieder der ausländischen Besatzungstruppen Art. 10 des Truppenvertrags (BGB11955 II s. 321).

E. Einstweilige Anordnungen XXI. Einstweilige Anordnungen a) I m a 11 g e m e i n en Einstweilige Anordnungen (e. A.) im verwaltungsgerichtlichen Verfahren entsprechen den einstweiligen Verfügungen im bürgerlichen Rechtsverfahren (§§ 935 ff., 940 ff. ZPO). Zwei Arten sind gegeben (§ 123 Abs. 1 VwGO): 1. Das Gericht kann auf schriftlichen oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Gerichts gestellten Antrag eines in der Hauptsache als Kläger in Betracht kommenden Beteiligten, und zwar auch schon vor der Klageerhebung, entsprechend - aber mit erweitertem Anwendungsgebiet- § 935 ZPO eine einstweilige Regelung 132 Merk

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

mit Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers auf eine bestimmte Leistung, z. B. auch eine Geldleistung (wofür im bürgerlichen Rechtsverfahren der von der VwGO (s. u.) nicht übernommene Arrest in Frage kommt) vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. 2. Einstweilige Anordnungen sind ebenso auch - entsprechend § 940 ZPO - zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder um drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint, wie z. B. u. U. bei der Verpflichtungsklage, bei sonstigen öffentlich-rechtlichen Ansprüchen auf Leistung, wie Dienst- bzw. Versorgungsbezügen von Beamten bzw. Ruhestandsbeamten, Ansprüchen von Hilfsbedürftigen auf soziale Hilfeleistungen usf. Während im ersten Fall einer Gefährdung eines Rechts des Antragstellers vorgebeugt werden soll, handelt es sich im zweiten Falle um die Herstellung eines vorläufigen Friedenszustandes durch eine einstweilige Regelung 118• In beiden Fällen handelt es sich um ein schleuniges (sog. summarisches) Verfahren, um vorläufige Maßnahmen zu den angegebenen Zwecken treffen zu können, die jedoch der Entscheidung in der Hauptsache nicht vorgreifen, sondern sich auf notwendige Sicherungen im Erkenntnis- wie im Vollstreckungsverfahren beschränken sollen. Ein unwiderruflich endgültiger Rechtszustand, wie z. B. eine Einbürgerung oder eine Wiedereinsetzung eines entlassenen Beamten auf Widerruf in seine Dienststelle oder eine Zwangsversteigerung darf daher in diesen Fällen nicht getroffen werden. b) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig (§§ 45, 52 ff. VwGO). Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs, bei dem die Hauptsache anhängig ist oder anhängig gemacht werden müßte und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht, nicht dagegen das BVerwG oder OVG, wenn die Hauptsache im Revisionsverfahren anhängig ist (vgl. BVerwGE Bd. 4 S. 151: wegen der "tatrichterlichen Entscheidung"), wo das VG zuständig ist, wohl aber wenn es im ersten und letzten Rechtszug zuständig ist(§ 50). Es kann sich also nur um Verwaltungsrechtsverhältnisse handeln, für die der Verwaltungsrechtsweg nach§ 40 VwGO zulässig ist (Begr. S. 48). In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden; gegen seine Entscheidung kann innerhalb von 2 Wochen nach Bekanntgabe des Gerichts angerufen werden (§ 123 Abs. 2, § 80 Abs. 7 VwGO). 118

Vgl. Koehler a.a.O. S. 975 (Bem. 111 7 zu§ 123) und S. 13.

Einstweilige Anordnungen

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c) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten die §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 ZPO entsprechend. 1. Danach setzt das Verfahren einen Antrag (s.o.) voraus. Er soll die Bezeichnung des Anspruchs oder des streitigen Rechtsverhältnisses ggf. unter Angabe des Geldbetrags oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Anordnungsgrundes enthalten; der Anspruch und der Anordnungsgrund sind glaubhaft(§ 294 ZPO) zu machen; eine Beweisaufnahme, die nicht sofort erfolgen kann, ist unstatthaft. Das Gesuch kann schriftlich oder vor der Geschäftsstelle zur Niederschrift erklärt werden (§ 920 ZPO). Zur Stellung des Antrags ist befugt derjenige, der im Verfahren über die Hauptsache als Kläger für die vorliegende Rechtssache in Betracht käme. Der Antrag kann auch schon vor der Klageerhebung in der Hauptsache gestellt werden.

2. Die Entscheidung über den Antrag kann ohne mündliche Verhandlung ergehen; sie ergeht in jedem Falle - also auch wenn eine solche stattgefunden hat- durch Beschluß (§ 921 ZPO). Findet keine mündliche Verhandlung statt, so entscheidet das Gericht ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter, das BVerwG in der Besetzung von drei (Berufs-)Richtern (§§ 4 Abs. 3, 10 Abs. 3 VwGO). 3. Das Gericht bestimmt, wenn es die Voraussetzungen zum Erlaß einer einstweiligen Anordnung für gegeben erachtet, nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zwecks erforderlich sind. Sie können insbesondere darin bestehen, daß dem Gegner eine Handlung geboten oder- wie z. B. Bauarbeiten bis zur Entscheidung in der Hauptsache- verboten, wie z. B. auch die Veräußerung, Belastung oder Verpfändung eines Grundstücks oder eines eingetragenen Schiffes oder Schiffsbauwerks untersagt wird, ferner auch in einer sog. Sequestration bestehen (§ 938 ZPO). Das Gericht kann, auch wenn der Anspruch oder der Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht ist, die einstweilige Anordnung erlassen, sofern wegen der dem Gegner drohenden Nachteile Sicherheit geleistet wird; es kann den Erlaß von einer Sicherheitsleistung abhängig machen, selbst wenn der Anspruch und der Anordnungsgrund glaubhaft gemacht sind (§ 921 ZPO). In der einstweiligen Anordnung ist ein Geldbetrag festzusetzen, durch dessen Hinterlegung die Vollziehung der Anordnung gehemmt und der Antragsgegner zu dem Antrag auf Aufhebung der vollzogenen Anordnung berechtigt wird (§ 923 ZPO). Ist die Hauptsache noch nicht anhängig, so hat das anordnende Gericht auf Antrag ohne mündliche Verhandlung anzuordnen, daß der Beteiligte, welcher die einstweilige Anordnung erwirkt hat, binnen einer zu bestimmenden Frist Klage zu erheben hat; wird dieser Anordnung nicht Folge geleistet, so ist auf Antrag die Aufhebung der einstweiligen Anordnung durch Endurteil auszusprechen (§ 926 ZPO). Nur unter besonderen Um132°

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§

72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

ständen kann die Aufhebung der einstweiligen Anordnung gegen Sicherheitsleistung gestattet werden (§ 939 ZPO). Gegen die Ablehnung des Gesuchs um Erlaß und des Antrags auf Aufhebung einer einstweiligen Anordnung durch das VG kann binnen 2 Wochen nach Bekanntgabe Beschwerde nach§ 146 VwGO eingelegt werden. Der Beschluß über den Erlaß der einstweiligen Anordnung ist nach § 122 Abs. 2 VwGO zu begründen. d) Gegen die einstweilige Anordnung kann von dem Antragsgegner

Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt werden, wobei die §§ 924,

925 ZPO entsprechend gelten, auch wenn vor Erlaß der einstweiligen Anordnung bereits eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat(§ 123, Abs. 4 VwGO). Es ist dann über die Rechtmäßigkeit der einstweiligen Anordnung durch Endurteil zu entscheiden; das Gericht kann die einstweilige Anordnung ganz oder teilweise bestätigen, abändern oder aufheben, auch die Bestätigung, Abänderung oder Aufhebung von einer Sicherheitsleistung abhängig machen. Gegen das Endurteil kann wohl Berufung, aber nicht Revision eingelegt werden (§§ 123 Abs. 4, 136 VwGO). Durch den Antrag wird die Vollziehung der einstweiligen Anordnung nicht gehindert, jedoch kann das Gericht auf Antrag entsprechend § 707 ZPO anordnen, daß die Vollziehung gegen oder ohne Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt wird oder nur gegen Sicherheitsleistung stattfindet und daß die Vollzugsmaßregeln gegen Sicherheitsleistung aufzuheben sind.

e) Auf die Vollziehung der einstweiligen Anordnung sind die Vorschriften über die Vollstreckung nach der ZPO entsprechend anzuwenden, soweit nichts anderes bestimmt ist (vgl. §§ 167 ff. VwGO). Sie erfolgt daher insbesondere in das bewegliche Vermögen einschließlich der eingetragenen Schiffe oder Schiffsbauwerke durch Pfändung- jedoch ohne nachfolgende Zwangsversteigerung -, in Grundstücke oder grund... stücksgleiche Rechte, durch Eintragung einer Sicherungshypothek (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 928 bis 932, 941 ZPO). Die einstweilige Anordnung ist nach § 168 Abs. 1 Ziff. 2 ein Vollstreckungstitel, aus dem vollstreckt wird. Die Vollziehung einer einstweiligen Anordnung ist unstatthaft, wenn seit dem Tag, an dem sie verkündet oder dem Beteiligten, auf dessen Gesuch sie zugestellt ist, ein Monat verstrichen ist. Die Vollziehung ist vor der Zustellung der Anordnung an den Schuldner zulässig; sie ist jedoch ohne Wirkung, wenn die Zustellung nicht innerhalb einer Woche nach der Vollziehung und vor Ablauf der eben angegebenen Monatsfrist erfolgt. Einer Vollstreckungsklausel bedarf die einstweilige Anordnung nur, wenn die Vollziehung für einen anderen als den in der Anordnung bezeichneten Gläubiger oder gegen einen anderen als in der Anordnung bezeichneten Schuldner erfolgen soll (§ 929 ZPO). Kommt eine Behörde der ihr in der einstweiligen Anordnung auferlegten Verpflichtung nicht nach,

Das schiedsrichterliche Verfahren

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so kann das Gericht des ersten Rechtszugs- wie bei der Vollstreckung, oben Ziff. XX- auf Antrag unter Fristsetzung gegen sie ein Zwangsgeld bis 2000 DM durch Beschluß anordnen, nach fruchtlosem Fristablauf festsetzen und von Amts wegen vollstrecken; das Zwangsgeld kann wiederholt angedroht, festgesetztund vollstreckt werden(§ 172 VwGO). f) All das Gesagte gilt nicht für die Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsbescheids oder die Beseitigung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs (§§ 123 Abs. 5, 80 VwG0} 119 ; hier kommen ggf. Anordnungen über die aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 5 bis 7 VwGO in Betracht. g) Erweist sich der Erlaß einer einstweiligen Anordnung als von Anfang an ungerechtfertigt oder wird die angeordnete Maßregel entsprechend

§ 926 Abs. 2 VwGO wegen Versäumung der angeordneten Frist zur Klageerhebung in der Hauptsache aufgehoben, so ist der Beteiligte, der die Anordnung erwirkt hat, verpflichtet, dem Antragsgegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der angeordneten Maßregel oder dadurch entsteht, daß er Sicherheit leistet, um die Vollziehung abzuwenden oder die Aufhebung der Maßregel zu erwirken (§ 945 ZPO); ein Verschulden wird hierbei nicht vorausgesetzt. h) Neben diesen Bestimmungen über die einstweilige Anordnung kommt mangels eines besonderen Bedürfnisses ein Arrest entsprechend §§ 916 ff. ZPO zur Sicherung der Zwangsvollstreckung wegen einer Geldodergeldwerten Forderung nicht in Betracht120 •

F. Schiedsrichterliches Verfahren XXII. Das schiedsrichterliche Verfahren Die Verwaltungsrechtspflegegesetze sahen bisher schon z. T. - wie insbesondere bei Parteistreitigkeiten - die Möglichkeit einer schiedsm Die Befugnis der allgemeinen Verwaltungsbehörden, insbesondere z. B. der Polizeibehörden, auf Grund ihrer allgemeinen Befugnisse ggfs. einzuschreiten, bleibt im übrigen unberührt. Wegen der einstweiligen Anordnungen im Verfahren vor dem BVerfG vgl. entspr. § 32 BVGG. Vgl. auch noch zum bisherigen Recht (vor Erlaß der VwGO) Naumann, Vom vorbeugenden Rechtsschutz im Verwaltungsprozeß, in der Gedächtnisschrift für W. Jellinek, S. 391 ff., ferner Klein, Die Zulässigkeit einstweiliger Verfügungen im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten usw., in DVB11950 S. 200 ff., Oswald, Die einstweilige Anordnung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, in DÖV 1956 S. 23 ff., Buri, Einstweilige Anordnungen - einstweilige Verfügungen - in Anfechtungssachen, in DÖV 1957 S. 100 ff. Wegen der entsprechenden Regelung einstweiliger Anordnungen im finanzgerichtlichen Verfahren vgl. §§ 114, 117 FGO v. 6 .Oktober 1965. t:ro Dies ergibt sich auch aus § 168 VwGO, wo unter den Vollstreckungstiteln die einstweiligen Anordnungen (Abs. 1 Ziff. 2) angeführt werden, aber nicht

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§ 72. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren

richterlichen Entscheidung neben der Entscheidung durch die Verwaltungsgerichte vor. Das schiedsrichterliche Verfahren hat den Vorzug, daß nicht lediglich nach Gesetz und Recht entschieden wird, sondern in der Regel auch Billigkeitsgesichtspunkte berücksichtigt und so ein Ausgleich der einander gegenüber stehenden Belange der Beteiligten herbeigeführt werden kann; vgl, z. B. § 30 MRVO Nr. 165 und §§ 22, 137 südd. VGG. In der VwGO findet sich- unbeschadet etwaiger einschlägiger Bestimmungen in anderen Gesetzen - eine ausdrückliche Bestimmung über das schiedsrichterliche Verfahren nicht; jedoch sind nach der allgemeinen Verweisung des § 173 VwGO die Vorschriften der ZPO (vgl. 10. Buch, §§ 1025 ff.) entsprechend anwendbar 121 , wie insbesondere bei den sog. Parteistreitigkeiten. Die VwGO setzt auch die Möglichkeit hierzu in einzelnen Bestimmungen voraus, wie insbesondere in § 168 Abs. 1 Ziff. 5 VwGO, wonach vollstreckt wird u. a. aus den für vollstreckbar erklärten Schiedssprüchen öffentlich-rechtlicher Schiedsgerichte und schiedsrichterlichen Vergleichen, sofern die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit rechtskräftig oder für vorläufig vollstreckbar erklärt ist. Nach § 187 VwGO können weiter die Länder neben Aufgaben der Dienststrafgerichtsbarkeit auch Aufgaben der Schiedsgerichtsgerichtbarkeit bei Vermögensauseinandersetzungen öffentlich-rechtlicher Verbände - wie z. B. von Gemeinden - den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit übertragen (vgl. z. B. Art. 11 bayr. AG). Die Schiedsgerichte können auf gesetzlicher Bestimmung oder auf Vereinbarung beruhen; sie müssen den allgemeinen Erfordernissen eines "Gerichts" entsprechen (oben § 71). Vereinbarungen über schiedsgerichtliche Entscheidungen sind nur dann für zulässig zu erachten, wenn die Beteiligten befugt sind, über den betreffenden Gegenstand einen Vergleich zu schließen, d. h. über ihn verfügen können (vgl. § 1025 ZPO, § 106 VwGO), wie eben nach gesetzlicher Bestimmung ggf. bei Parteistreitigkeiten im Gegensatz zu Anfechtungssachen mit Bezug auf die Ausübung hoheitlicher Gewalt, z. B. die Anfechtung von Verwaltungsbescheiden usw. Im Gegensatz zur früheren Regelung des südd. VGG122 ist die schiedsrichterliche Zuständigkeit nicht von Amts wegen (vgl. dazu BVerwGE Bd. 5 S. 302), sondern nur auf (verfahrensrechtliche) Einrede zu berücksichtigen. Die Gerichte etwa Arrestbefehle, und im übrigen außer der Nichterwähnung in der VwGO auch wohl aus dem Umstand, daß die Vorschriften der ZPO über den Arrest bei den einstweiligen Anordnungen weitgehend für entsprechend anwendbar erklärt sind (vgl. § 123 Abs. 2 und 3 VwGO). - Wegen einstweiliger Anordnungen im Kartellrecht vgl. §56 GWB i. d. F. v. 3. Jan. 1966. 121 So auch die Begr. S. 49, wo die Streitigkeiten unter Fürsorgeverbänden besonders angeführt werden. Vgl. noch BVerwGE in NJW 1959 S. 1983. 122 Nach § 22 südd. VGG war die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte u. a. insoweit "ausgeschlossen", als Schiedsgerichte zu entscheiden haben- welche Tatsache jedoch von Amts wegen schwer auszumitteln sein wird.

Die förmliche Rechtskraft

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der Verwaltungsgerichtsbarkeit treten nur insoweit in Tätigkeit, als dies für die Gerichte im 10. Buche der ZPO vorgesehen ist123 •

§ 73. Die Rechtskraft der verwaltungsgerichtliehen Urteile Zu unterscheiden ist bei den Urteilen in der Verwaltungsrechtspflege -ähnlich wie im bürgerlichen Rechtsverfahren-zwischen der Rechtskraft im förmlichen und im sachlichen Sinne. I. Die förmliche Rechtskraft

Sie bedeutet, daß eine ergangene Entscheidung nicht mehr durch ordentliche Rechtsbehelfe- Rechtsmittel i. e. S. (vgl. o. § 72, Ziff. XVIII)angefochten werden kann, d. h., daß sie insoweit unanfechtbar und damit ggf. auch endgültig vollstreckbar ist. Sie kommt nur in Betracht für Entscheidungen, die selbständig anfechtbar sind, oder bei denen die Anfechtung durch gesetzliche Bestimmung ausgeschlossen ist, wie bei den Endurteilen des BVerwG; daher insbesondere für Endurteile und selbständig anfechtbare Zwischenurteile (§ 109 - über die Zulässigkeit der Klage, § 111 -über Grundurteile- VwGO), ferner auch für selbständig mit der Beschwerde anfechtbare Beschlüsse und den Kostenfestsetzungsbeschluß (§§ 164, 165 VwGO). Unerheblich ist hierbei, ob die förmliche Rechtskraft eintritt durch ungenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist, durch Verzicht aller Beteiligten (§ 63 VwGO) auf das in Betracht kommende Rechtsmittel oder dessen Rücknahme nach Ablauf der Rechtsmittelfrist - ein Widerruf der Rücknahme kommt hierbei nicht in Betracht (vgl. Pr. OVG Bd. 6 S. 387, Bd. 8 S. 384), soweit nicht ein Wiederaufnahmegrund gegeben ist (vgl. o. § 72 Ziff. XVIII) - oder weil es sich um die Verkündung bzw. Zustellung einer letztstufigen Entscheidung, wie bei den Urteilen des BVerwG handelt oder ein Rechtsmittel überhaupt nicht gegen die Entscheidung zulässig ist (vgl. z. B. § 136 VwGO: Ausschluß der Revision gegen Urteile nach § 123 Abs. 4 bei einstweiligen Anordnungen) oder durch nicht weiter anfechtbare Verwerfung oder Zurückweisung eines Rechtsmittels, wie auch z. B. Ablehnung einer Nichtzulassungsbeschwerde gegen die Nichtzulassung der Berufung oder der Revision(§§ 131 Abs. 4, 132 Abs. 5 VwGO). Bei der Rücknahme und beim Verzicht auf ein Rechtsmittel tritt die Rechtskraft mit Wirkung von jetzt an (ex nunc) ein; dasselbe ist auch entgegen abweichender Ansicht für den Fall der Verwerfung eines Rechtsmittels als unzulässig anzunehmen, wenn nicht ein Rechtsmittel überhaupt ausgeschlossen ist. Wegen der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und der sonstigen außerordent123

Vgl. Koehler a.a.O., Bem. XI 11 a zu § 40 (S. 219) und Ziff. III 6 zu § 168

(S. 1262 ff.).

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§ 73. Die Rechtskraft der verwaltungsgerichtlichen Urteile

liehen Rechtsbehelfe vgl. oben § 72 a.a.O.; bei der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird mit deren Gewährung bei unverschuldeter Versäumung der Rechtsmittelfrist die förmliche Rechtskraft rückwirkend beseitigtl. Die förmliche Rechtskraft erlangen auch Vorbescheide (§ 84 VwGO), die nicht durch Antrag auf mündliche Verhandlung binnen eines Monats nach Zustellung als nicht ergangen gelten und somit einem rechtskräftigen Urteil gleichstehen. Nicht anfechtbare sonstige Entscheidungen und Verfügungen sind mit ihrem Erlaß (Bekanntgabe) voll wirksam, können aber u. U. zusammen mit dem Rechtsmittel gegen die Hauptentscheidung angefochten werden.

II. Die sachliche Rechtskraft2 a) Im a 11 g e m e in e n Ihr Eintritt setzt den Eintritt der förmlichen Rechtskraft voraus. Der hauptsächlichste Unterschied gegenüber den Verwaltungsbescheiden (Verwaltungsverfügungen und Verwaltungsentscheidungen) ist (vgl. dazu auch BGHZ Bd. 9 S. 129), daß es hier bei den verwaltungsgerichtlichen Urteilen eine sachliche Rechtskraft gibt, ähnlich wie im bürgerlichen Rechtsstreitverfahren (vgl. §§ 322 ff. ZPO), und zwar nicht nur, wenn in der Sache, d. h. über den sachlichen Streitgegenstand entschieden wird, sondern entsprechend auch bei Entscheidungen in verfahrensrechtlicher Hinsicht (sog. Verfahrens- oder Prozeßurteilen) "mit Wirkung auf den in ihnen behandelten verfahrensmäßigen Punkt" (RGZ Bd. 159 S. 176), d. h. über Fragen der Zulässigkeit, also ohne Wirkung hinsichtlich des sachlichen Streitgegenstandes in der Hauptsache, so daß also mit Bezug auf ihn ggf. neue Klage erhoben werden kann. Das bedeutet, daß der InSo zutr. Koehler, VwGO, S. 950. Vgl. dazu 0. Mayer, Verwaltungsrecht, Bd. 1 S. 162 ff., F. Stein, Grenzen der Beziehungen zwischen Justiz und Verwaltung, S. 90 ff. Dagegen gibt es im Strafverfahren keine sachliche Rechtskraft i. S. der Bindung an den Inhalt des früheren Urteils infolge des hier geltenden Grundsatzes der sachlichen Wahrheit und Gerechtigkeit der Strafe; hier findet nur ein Verbrauch der Strafklage statt, insofern jemand, der wegen einer strafbaren Handlung angeklagt worden ist, nicht noch einmal wegen derselben Handlung angeklagt werden darf. Vgl. Stein a.a.O. S. 99 und jetzt Art. 103 GG, wonach niemand wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden darf, sowie§§ 359 ff. StPO. Eine Besonderheit:§ 190 StGB. Vgl. auch noch Bernatzik, Rechtsprechung und materielle Rechtskraft (1886), Loening, Die Rechtskraft verwaltungsgerichtlicher Urteile, in VerwArch Bd. 7 S. 1 ff., desgl. Rechtskraft und reformatio in pejus im preußischen Verwaltungsstreitverfahren, in VerwArch Bd. 11 S. 365 ff.; Niemann, Grenzen der Rechtskraft im Steuerrecht, in VerwArch Bd. 40 S. 135 ff.; Klein, Zum Problem der materiellen Rechtskraft von Steuerverwaltungsakten, in VerwArch Bd. 45 S. 49 ff.; Haueisen, Die Bedeutung der Rechtskraft verwaltungsgerichtlicher Urteile, in NJW 1960 S. 313. Wegen des Antrags auf Erteilung eines Rechtskraftszeugnisses vgl. § 706 ZPO, § 173 VwGO. 1

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Die sachliche Rechtskraft

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halt des rechtskräftigen Urteilsspruchs nunmehr in der entschiedenen Rechtssache für die Parteien, d. h. die Hauptbeteiligten, den Kläger und den Beklagten, und ihre Rechtsnachfolger sowie die etwaigen sonstigen Beteiligten, den Beigeladenen und den Oberbundesanwalt bzw. den Vertreter der öffentlichen Belange, wenn er von seiner Beteiligungsbefugnis Gebrauch macht(§ 63 Ziff. 4 VwGO) oder darüber hinaus nach besonderer gesetzlicher Vorschrift für alle Verwaltungsbehörden und Gerichte oder auch ganz allgemein für alle bindend ist. Das heißt: er kann nicht mehr mit rechtlicher Wirksamkeit in Zweifel gezogen und sonach auch ein neuer Rechtsstreit über dieselbe Rechtssache unter denselben Beteiligten, sei es bei demselben oder einem anderen Gericht der Verwaltungsgerichtsbarkeit oder eines anderen Zweigs der Gerichtsbarkeit (BGHZ Bd. 9 S. 329, Bd. 10 S. 220, Bd. 15 S. 19, Bd. 16 S. 135, Bd. 20 S. 380) nicht mehr angestrengt und darüber nochmals, sei es im gleichen oder im anderen Sinne, entschieden werden: "res iudicata ius facit inter partes" (vgl. Pr. OVG Bd. 35 S. 312, Bd. 81 S. 365). Die sachliche Rechtskraft bedeutet somit Rechtsverbindlichkeit des Inhalts des Urteilsspruchs: wie im bürgerlichen Rechtsverfahren kommt ihr nicht sachlich-rechtliche, sondern nur verfahrensrechtliche öffentlich-rechtliche Bedeutung zu: an der wahren Rechtslage als solcher wird nichts geändert und soll und kann auch nichts geändert werden, wenn sie auch in gewisser Weise überdeckt wird und unter den Hauptbeteiligten oder sonst von der Rechtskraft Ergriffenen nicht mehr geltend gemacht werden kann, soweit nicht ausnahmweise besondere Rechtsbehelfe, wie insbesondere die Wiederaufnahme des Verfahrens usw. (vgl. o. § 72 Ziff. XVIII b 2) oder - mit mittelbarer Auswirkung- etwa ein Schadensersatzanspruch nach§ 826 BGB erhoben werden kann, wenn die Geltendmachung des rechtskräftigen Urteils nach den besonders vorliegenden Umständen des Falles, wie z. B. bei sittenwidriger Herbeiführung gegen Treu und Glauben verstoßen würde (sog. Einrede der Arglist; vgl. u. Buchst. h). Aber die rechtskräftig ergangene Entscheidung gilt im Rechtsverkehr als wahr, auch wenn sie es nicht ist {"res iudicata pro veritate accipitur"; 1. 25 D 1, 5: Ulpian). Dieser Eintritt der Rechtskraft beruht im allgemeinen auf besonderen gesetzlichen Vorschriften, denen Zweckmäßigkeitserwägungen zugrunde liegen; nämlich, daß Streitigkeiten endgültig aus der Welt geschafft und die Gerichte, aber auch die Beteiligten, nicht immer wieder von neuem mit derselben Rechtssache befaßt bzw. belästigt werden können. Sie dient vor allem der Herbeiführung der Rechtssicherheit gegenüber den bisherigen und etwaigen künftigen Rechtsbestreitungen und Rechtsunsicherheiten und damit der Herstellung des endgültigen Rechtsfriedens mit Bezug auf die entschiedene Rechtssache unter den Beteiligten und ihren Rechtsnachfolgern. Es werden dadurch auch widerstreitende Entscheidungen mit Bezug auf dieselbe Rechtssache verhütet {"ne varie

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§ 73. Die Rechtskraft der verwaltungsgerichtlichen Urteile

iudicetur"), was dem Ansehen der ganzen Rechtspflege abträglich wäre. Es entstünde große Rechtsunsicherheit wie auch eine übermäßige Belastung der Gerichte, wenn die Gerichte nach Eintritt der förmlichen Rechtskraft nochmals und immer wieder für dieselbe Sache in Anspruch genommen werden könnten. Diese Rechtskraft rechtfertigt sich dadurch, daß die Parteien und sonstigen Beteiligten durch Klagebehauptungen bzw. durch Einreden, Gegenerklärungen, Beweisanträge usf. und sodann insbesondere durch den Rechtsmittelzug usf. gleichmäßig und im allgemeinen in ausreichender Weise ihre Rechte und Belange in einem Streitverhältnis vor einer unparteiischen- unbeteiligten- mit richterlicher Unabhängigkeit ausgestatteten staatlichen Stelle, die nur nach Gesetz und Recht zu entscheiden hat, austragen und dadurch maßgebenden Einfluß auf den Ablauf des Verfahrens und die Entscheidung haben, also alles vorbringen können, was sie zur Begründung oder Abwehr einer Klage geltend machen und der Nachprüfung durch die gerichtliche Stelle, bei der sie ihr Recht suchen und nehmen, unterbreiten können, unbeschadet des im verwaltungsgerichtlichen Verfahren herrschenden Untersuchungsgrundsatzes (vgl. o. § 72). Es wird dabei in Kauf genommen, daß u. U. im Einzelfalle sachlich unrichtig, d. h. auf Kosten des Gerechtigkeits- und Rechtlichkeitsgedankens, entschieden worden ist; aber diesem unerwünschten, bei den menschlichen Verhältnissen nicht völlig auszuschließenden, Mißstand sind die im weitestgehenden Maße zur Verfügung gestellten, eben erwähnten, Rechtseinrichtungen und Rechtsbehelfe vorzubeugen bestimmt. b) Der Bestand der Rechtskraft Es ist schon früher ausgeführt worden (vgl. o. § 32 Ziff. IX), daß es bei den Verwaltungsbescheiden (Verwaltungsverfügungen und -entscheidungen) wohl eine förmliche, aber grundsätzlich keine sachliche Rechtskraft gibt; dagegen besteht dort grundsätzlich die rechtliche Möglichkeit, den erlassenen Verwaltungsbescheid zu widerrufen, zu ändern oder aufzuheben, sei es von Amts wegen oder auf Anstoß eines Beteiligten, ferner eine sofortige Vollziehbarkeit, ggf. mit dem Wirksamwerden, die aber im allgemeinen durch die Einlegung eines Rechtsmittels gehemmt wird, vorbehaltlich dringender Anordnungen über die Vollziehbarkeit aus Gründen des öffentlichen Wohls. Es wird eben bei den Verwaltungsbescheiden ein Verwaltungsrechtsverhältnis im Einzelfalle - bei den Verwaltungsverfügungen - nach den jeweils vorliegenden Verhältnissen und Bedürfnissen gestaltet oder -bei den Verwaltungsentscheidungen- festgestellt 3 ; auch kann eine 3 Dagegen nimmt Bernatzik a.a.O. eine sachliche Rechtskraft nicht nur bei den verwaltungsgerichtlichen Urteilen an, sondern zu Unrecht auch bei den Verwaltungsentscheidungen, bei denen es sich nach seiner Auffassung - im

Die sachliche Rechtskraft

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Gebundenheit der Verwaltungsbehörde nach gewisser Richtung mit Bezug auf den ergangenen Bescheid bestehen, insofern das Gesetz die Änderbarkeit (Widerruflichkeit) verbietet oder einschränkt, insbesondere wo ein persönliches Recht oder eine Rechtsstellung verliehen worden ist, z. B. ein Recht an einem verliehenen öffentlichen Unternehmen oder ein Sondernutzungsrecht an einer öffentlichen Sache, soweit der Verwaltungsbescheid nicht rechtswidrig ergangen ist, wie früher erörtert worden ist (o. § 32). Gleichwohl kann von Rechtskraft hier nicht gesprochen werden. Dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn die behördliche Gebundenheit ohne Rücksicht auf die Art des Inhalts der Verfügung oder Entscheidung besteht, nur wegen des besonderen Verfahrens, aus dem sie hervorgegangen sind, d. h. eines Streitverfahrens vor einem unabhängigen Gericht (als "unbeteiligtem Dritten") unter Mitwirkung der Parteien (Hauptbeteiligten) bzw. der sonstigen Beteiligten mit einer weitreichenden Gewähr der Ermittlung des wirklichen Sachverhalts und einer sachgemäßen und gerechten Entscheidung: die Rechtskraft "ist nur das Erzeugnis des Parteiverfahrens und ist überall vom Gesetz gewollt, wo es ein solches anordnet" 4 • Vgl. auch BVerwGE Bd. 5 S. 313, Bd. 10 S.309. Inwieweit sachliche Rechtskraft den verwaltungsgerichtlichen Urteilen zuzuerkennen ist, war früher infolge Fehlens ausdrücklicher Bestimmungen umstritten. Zum Teil war sie überhaupt bestritten (v. Gneist5, Zorn6), zum Teil wurde sie schlechthin bejaht (G. Meyer7 , von Sarwey8 , Loening 9 usf.) oder doch unter gewissen Vorbehalten, mit Verschiedenheiten im einzelnen (Otto Mayer10 , von Stengel11 ). In der Verwaltungsrechtsprechung selbst haben die Verwaltungsgerichte sich für die RechtsGegensatz zu Verwaltungsverfügungen- ebenfalls um eine "Rechtsprechung" handle, d. h. eine "nach abstrakt geregeltem Verfahren seitens eines von der Rechtsordnung dazu beauftragten behördlichen Organes vor sich gehende Erklärung, mit welcher die beabsichtigte Feststellung eines konkreten Rechtsverhältnisses zum Ausdruck gebracht wird" (S. 64), und zwar einschließlich der in den Gründen erfolgten Feststellung von Vorfragen (S. 166), grundsätzlich mit Wirkung gegen alle (tatsächlich Beteiligte) "faktische Interessenten", rechtlich Beteiligte aber nur, wenn ihnen die von der RechtsO gewährten Parteirechte eingeräumt werden (S. 189). 4 So mit Recht 0. Mayer a.a.O. S. 164. 5 Vgl. Gneist, Zur Verwaltungsreform und Verwaltungsrechtspflege in Preußen (1880) S. 20. e Vgl. Zorn, Studien zur Verwaltungsgerichtsbarkeit, in VerwArch Bd. 2 s. 121 ff. 7 Vgl. G. Meyer, Lehrbuch des Deutschen Verwaltungsrechts, Bd. 1 (1883) S. 52: "Die Wirkungen der Rechtskraft sind dieselben wie im Zivilprozeß." 8 Vgl. v. Sarwey, Das öffentliche Recht und die Verwaltungsrechtspflege (1880) s. 733. 9 Vgl. Loening, Verwaltungsrecht (1884) S. 828. 10 Verwaltungsrecht, Bd.1 8.168. 11 Die Verwaltungsgerichtsbarkeit und die öffentlichen Rechte, in VerwArch, Bd. 3. S. 177 ff.

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§ 73. Die Rechtskraft der verwaltungsgerichtlichen Urteile

kraft ausgesprochen (vgl. insbesondere z. B. Pr. OVG Bd. 76 S. 399, Bd. 81 S. 365, Bd. 104 S. 261). Auch wenn z. T. ausdrückliche Regelungen über die Rechtskraft, wie früher vielfach in den älteren Verwaltungsrechtspflegegesetzen, fehlten und die Klärung der Frage somit der Rechtsprechung und der Wissenschaft überlassen war, ergab sich ihr Bestand unter Umständen aus anderen Bestimmungen. So zum Beispiel, wenn in Verwaltungsrechtspflegegesetzen oder in anderen Gesetzen die Wiederaufnahme eines Verfahrens nur aus bestimmten Gründen zugelassen war (vgl. z. B. § 100 pr. LVG, § 43 badisches VerwRPflG, Art. 52 württembergisches VerwRPflG); ebenso aus Bestimmungen über die Entscheidung von öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten, in denen das Urteil dauernd bindet, wie z. B. über Bestand und Umfang öffentlicher Abgaben, über Wahlstreitigkeiten, Streitigkeiten mehrerer Beteiligter über ihre öffentlich-rechtliche Pflicht, z. B. über die Kirchenbaulast eines Patrons (vgl. pr. ZustG §§ 18 Abs. 3, 34 Abs. 3, 47 Abs. 3, 57 Abs. 5 und dazu auch Pr. OVG Bd. 66 S. 245). Nicht kommt die Rechtskraft in Betracht, wo nicht über Rechtsfragen entschieden wird, sondern in dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Verwaltungsverfügung über Ermessensfragen ergeht, wie dies früher z. B. in Preußen z. T. der Fall war, soweit nichts anderes bestimmt ist 12 • Ausdrückliche gesetzliche Bestimmungen enthielten nur das sächsische VGG v. 19. Juli 1900 (§ 60), das hessische VGG v. 8. Juli 1911 (Art. 67) und die thüringische LandesverwO (§ 112), die sie in vollem Umfang anerkannten. Sie ist in den neueren Verwaltungsrechtspflegegesetzen nach 1945 klar ausgesprochen. Vgl. §51 BVerwGG, wonach rechtskräftige Urteile die Parteien und ihre Rechtsnachfolger binden; vgl. weiter §§ 84, 100 südd. VGG, § 80 MRVO Nr. 165 13 , § 70 rheinl.-pfälz. VGG 14, § 141 SozGG i. d. F. v. 23. August 1958 (BGBI I S. 614). § 121 VwGO bestimmt jetzt: "Rechtskräftige Urteile binden die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger soweit, als über den Streitgegenstand entschieden worden ist." Die Bestimmungen der §§ 322, 323, 325 bis 327 ZPO sind nach § 173 VwGO entsprechend anwendbar (so auch die Begr. S. 44). Die sachliche Rechtskraft kann sich ergeben bei sog. Parteistreitigkeiten zwischen den Parteien und sonstigen Beteiligten des Rechtsstreits, bei Vgl. v. Stengel a.a.O. S. 225. "Rechtskräftige Urteile binden die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger für den durch die Urteilsbegründung rechtlich bestimmten Streitgegenstand." 14 "Das rechtskräftige Urteil bindet sowohl die Verwaltungsgerichte als auch die Verwaltungsbehörden letztere mit der Wirkung, daß sie gegen den Willen der Beteiligten nichts verfügen können ,was davon abweicht.- Hinsichtlich der Wirkung für und gegen die Beteiligten sowie dritte Personen finden die Vorschriften der ZPO entsprechende Anwendung."- Ist Beteiligter eine juristische Person des öffentlichen Rechts, so bindet die Rechtskraft des Urteils sämtliche Behörden dieser juristischen Person als Willensträger, so zutr. EyermannFroehler, VwGO, Randbem. 32 zu § 121 (S. 594). 12

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Die sachliche Rechtskraft

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Anfechtungssachen zwischen dem Anfechtungskläger und sonstigen Beteiligten und dem Staat usf. oder der betreffenden Verwaltungsbehörde, ferner gegenüber den Rechtsnachfolgern, Gesamt- oder Einzelnachfolgern, insoweit als über den Streitgegenstand entschieden worden ist (vgl. z. B. §§ 84, 100 südd. VGG und jetzt§ 121 VwGO). Bei Gestaltungsklagen wirkt das Urteil gegenüber allen; diese Rechtsfolge kann aber nicht einfach der Rechtskraft gleichgestellt werden, da es sich um eine Neugestaltung der Rechtslage und nicht um eine mit besonderer Wirkung ausgestattete- bindende- Entscheidung über eine vorhandene Rechtslage handelt und danach nur eine sog. Tatbestandswirkung (vgl. o. § 5) in Frage steht. Besondere Bestimmungen sehen aber auch vor oder ergeben, daß das Urteil gegenüber allen Verwaltungsbehörden und allen Gerichten gilt, wie z. B. Urteile über die Eigenschaft eines Wegs (vgl. § 57 pr. ZustG und dazu Pr. OVG Bd. 19 S. 257). Es kann aber auch sonst Rechtskraft im wirklichen Sinne des Wortes für und gegen alle schlechthin "nach der Natur der Sache" eintreten, wie z. B. bei der Feststellung der Gültigkeit einer Wahl; denn sie kann "nur einem jeden Beteiligten gegenüber entweder gültig oder ungültig sein, nicht aber dem A gegenüber das Eine, dem B gegenüber das Andere" (vgl. Pr. OVG Bd. 26 S. 322; dazu Bd. 13 s. 220). c) U n b e d i n g t e o d e r b e dingte R e c h t s k r a f t ? Die sachliche Rechtskraft kann aufgefaßt werden entweder als eine

unbedingte, d. h. im Sinne eines wegen öffentlicher Belange feststehen-

den gesetzlichen Verbots an die Gerichte, sich nochmals mit der Sache zu befassen, so daß sie von Amts wegen zu berücksichtigen ist, und nicht der Verfügung der Parteien unterliegt, und zwar auch noch in der Revisionsstufe (vgl. Pr. OVG Bd. 31 S. 301, Bd. 64 S. 484 ff.); oder aber als eine bloß verhältnismäßige oder bedingte, nämlich, daß sie nur bedeutet ein Recht der Partei an dem zu ihren Gunsten ergangenen Urteil, so daß sie auch auf diese Rechtskraftwirkung verzichten kann. Der erste Entwurf des BGB hatte sich ausdrücklich für diese verhältnismäßige Rechtskraft ausgesprochen (vgl. § 191 Abs. 1 des Entwurfs: "Auf diese Wirkung des rechtskräftigen Urteils kann verzichtet werden"); indessen ist diese Bestimmung in die endgültige Fassung des BGB nicht übernommen worden. Mit Bezug auf die Urteile der bürgerlichen Rechtspflege überwiegt - m. E. mit Recht- die Auffassung von der unbedingten Rechtskraft, wenn auch das Recht der Partei, über ihr sachliches Recht als solches zu verfügen, auch bei dieser Lehre unberührt bleibt. Auch für die verwaltungsgerichtlichen Urteile, die sachlich eine Entscheidung- und nicht eine Verfügung- in Urteilsform enthalten, ist hiernach der Grundsatz der unbedingten Rechtskraft anzunehmen, d. h.

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§ 73. Die Rechtskraft der verwaltungsgerichtlichen Urteile

das "Verbot und die rechtliche Unfähigkeit für die Gerichte, sich mit der entschiedenen Sache nochmals zu befassen" 14, soweit nichts anderes bestimmt ist; so ist auch von ihnen die Rechtskraft von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. Pr. OVG Bd. 64 S. 486). Auch die Verwaltungsbehörden sind nach den Bestimmungen der §§ 63, 121 VwGO an die rechtskräftige Entscheidung der Verwaltungsgerichte gebunden und können, wenn die Sach- oder Rechtslage sich nicht ändert, nicht in Abweichung davon und in Widerspruch damit Verwaltungsbescheide erlassen (vgl. jetzt BVerwGE Bd. 14 S. 363). d) D a s W e s e n d e r R e c h t s k r a ft Genauer gesprochen, muß es sich bei der Entscheidung handeln, damit diese Rechtskraft eintritt und nicht eine nochmalige und insbesondere abweichende Entscheidung demgegenüber erfolgen kann, von besonderen Ausnahmefällen abgesehen, um dieselben Parteien bzw. jetzt Beteiligten nebst ihren Rechtsnachfolgern, um denselben Gegenstand und dieselbe Rechtsfrage, über die in dem rechtskräftigen Urteil des früheren Rechtsstreits entschieden worden ist. Die Rechtskraft kommt also nicht in Betracht z. B. gegenüber einem Dritten, der durch einen Widerspruchsbescheid erstmalig beschwert wird, für dessen Anfechtungsklage mit Bezug auf ein zwischen den früheren Beteiligten des Rechtsstreits ergangenes Urteil (§§ 78 Abs. 2, 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO). Es muß also vorliegen Nämlichkeit (Dieselbigkeit) des Gegenstands (Anspruchs), der Rechtsfrage und der Parteien (Beteiligten): "eadem res, eadem causa, eaedem partes"; vgl. Pr. OVG Bd. 67 S. 360, Bd. 76 S. 399, Bd. 86 S. 173, Bd. 104 S. 262 und Bd. 13 S. 333 (" ... daß über den nämlichen Gegenstand unter den auch jetzt beteiligten Parteien auf derselben Grundlage bereits ein endgültiger Spruch ergangen ist")1 5 • Die Rechtskraft baut wie im bürgerlichen Rechtsverfahren auf dem Inhalt des Urteilsspruchs auf; auf die Entscheidungsgründe - auch die sog. tragenden, d. h. die Entscheidung tragenden Gründe, wie im angelsächsischen Recht - erstreckt sich die Rechtskraft nicht, soweit nichts besonderes bestimmt ist, wenn sie auch zur Auslegung und Erläuterung des Urteilsspruchs und seiner Tragweite ggf. herangezogen werden müssen (vgl. Pr. OVG Bd. 19 S. 221, Bd. 32 S. 231, Bd. 41 S. 222 f., Bd. 64 S. 487, Bd. 76 S. 399, Bd. 104 S. 261; BGHZ Bd. 2 S. 170), wie insbesondere z. B. bei einem klageabweisenden Urteil. 15 Besonders ausführlich in dieser Hinsicht ist das franz. BGB (Code civil), Art. 1351: "L'autorite de la chose jugee n' a lieu qu'a l'egard de ce qui a fait l'objet du jugement. I1 faut que la chose demandee soit la meme; que la demande soit fondee sur la meme cause; que la demande soit entre les memes parties et formee par elles et contre alles en la meme qualite." Dies wird nach allgemeiner Auffassung auch auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren bezogen. Vgl. Block, Dictionnaire de l'admin. fran!;aise unter dem Wort: "Chose jugee."

Die sachliche Rechtskraft

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Die Rechtskraft tritt ein, gleichviel, ob derselbe Anspruch unmittelbar geltend gemacht oder bekämpft oder sein Bestehen oder Nichtbestehen nur als Voraussetzung eines anderen Anspruchs zugrunde gelegt wird; auch diese Voraussetzung kann nicht mehr streitig gemacht werden, wenn sie in einem früheren rechtskräftig zuerkannten Anspruch oder in dem Vorhandensein eines früher rechtskräftig aberkannten Anspruchs unter denselben Beteiligten besteht (vgl. Pr. OVG Bd. 72 S. 220), wie z. B. die Feststellung der Staatsangehörigkeit mit Bezug auf Wahl- und Stimmrechte, die Aufhebung eines Verwaltungsbescheids auf Anfechtungsklage, weil er rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt. Wenn nur eine Partei vorhanden ist (wie früher z. T. in Anfechtungssachen), dann erstreckt sich die Rechtskraft nur auf diese in ihrem Verhältnis zum Staate bzw. der Verwaltungsbehörde, soweit nichts anderes bestimmt ist; Partei kann auch der Fiskus sein. Den Parteien bzw. Beteiligten werden zufolge der Rechtskraft ihre Rechte und Pflichten bindend bestimmt mit Bezug auf die entschiedene Sache. Ähnlich wie im bürgerlichen Rechtsverfahren erstreckt sich auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Rechtskraft auf die allgemeinen oder Sonderrechtsnachfolger, wie bereits bemerkt; so z. B. auch bei Urteilen, die sich auf eine gewisse öffentlich-rechtliche Rechtsstellung an Grundstücken beziehen (vgl. Pr. OVG Bd. 27 S. 199, Bd. 76 S. 401). Auf die Wirksamkeit der Rechtskraft hat es keinen Einfluß, ob die Entscheidung in einem früheren Verfahren auf einer Rechtsanschauung beruht, die von der späteren Rechtsprechung als unrichtig angesehen und deshalb aufgegeben worden ist (Pr. OVG Bd. 32 S. 233, Bd. 43 S. 251, Bd. 76 S. 401), oder eine Änderung in der Gesetzgebung erfolgt, soweit nicht - was aber gerade regelmäßig ausgeschlossen wird - etwas anderes bestimmt wird oder die Änderung mit rückwirkender Kraft erfolgt. Die sachliche Rechtskraft eines förmlich rechtskräftigen Urteils ist wohl zu unterscheiden von der Bindung des Gerichts an die von ihm erlassene Entscheidung vom Zeitpunkt ihres Erlasses ab, also auch wenn sie noch nicht rechtskräftig ist (vgl. o. § 72 Ziff. XVI). e) D i e T r a g w e i t e d e r R e c h t s k r a f t Die sachliche Rechtskraft reicht nur soweit, als über den Streitgegenstand entschieden worden ist(§ 121 VwGO). Bei den Verwaltungsrechtssachen macht sich gegenüber dem Urteil in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nun aber geltend, daß es sich vielfach nicht um dauernde, sondern nur um vorübergehende, wechselnde und einmalige Verhältnisse handelt.

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§

73. Die Rechtskraft der verwaltungsgerichtlichen Urteile

1. Wo es sich um mehr oder weniger dauernde Rechtsverhältnisse handelt, wie z. B. bei der Feststellung der Staatsangehörigkeit, von Wahl- und Stimmrechten, desBestehenseines Sondernutzungsrechts an einer öffentlichen Sache usw., da gleicht die Rechtskraft in ihrer Auswirkung sehr den bürgerlich-rechtlichen rechtskräftigen Urteilen über ein Rechtsverhältnis des bürgerlichen Rechts.

2. Anders dagegen ist die praktische Tragweite sonst - und das sind die weitaus zahlreicheren Fälle -. Das gilt dort, wo es sich lediglich um die Anwendung eines Rechtssatzes auf einen ganz bestimmten einzelnen Fall handelt mit Bezug auf die augenblicklich vorliegenden Verhältnisse, d. h. auf vorübergehende oder wechselnde Vorgänge. So z. B. wenn, wie früher nach preußischem Recht, die Prüfung der Bedrüfnisfrage bei Erteilung einer Wirtschaftserlaubnis Gegenstand der Prüfung im Verwaltungsstreitverfahren war. Hier ergibt sich nicht das Bedürfnis der Rechtssicherheit, daß der einmal erfolgte Ausspruch ein für allemal bindend sein soll, was Rechtens ist, wie es bei der unbedingten Rechtskraft der Fall wäre, die einem neuen Gesuch und seiner Prüfung entgegenstünde; es ist mit der herrschenden Lehre davon auszugehen, daß hier ein zeitlich neues Gesuch einen neuen Verwaltungsfall mit einem neuen Streitgegenstand bedeutet: vgl. z. B. Pr. OVG Bd. 8 S. 353 f. (Ansiedlungssache), Bd. 5 S. 292. ("Durch die Versagung der Wirtschaftserlaubnis wird nur das festgestellt, daß zur Zeit des Ausspruchs Gründe vorlagen, welche der Erteilung entgegenstanden; ein neuer Antrag erheischt eine neue selbständige Prüfung der zur Entscheidung über die Erlaubniserteilung berufenen Behörde des Inhalts, ob auch jetzt noch dieselben oder andere Gründe der Gewährung entgegenstehen".) Es kann so die Behörde eine neue Verfügung erlassen, wenn sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse, z. B. auch die gesetzlichen Vorschriften geändert haben oder auch, wenn sich ihre Ansicht geändert hat und das öffentliche Wohl jetzt eine solche Verfügung erfordert. Es liegt dann eine neue Verfügung vor, wo dann bei einer Nachprüfung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf Anfechtungsklage von den Verhältnissen auszugehen ist, wie sie zur Zeit des Erlasses der neuen Verfügung vorgelegen haben, ohne daß der Einwand der Rechtskraft aus der früheren Entscheidung dagegen erhoben werden könnte. So ergeht die rechtskräftige Entscheidung "im Grundsatz unter dem Vorbehalt der obwaltenden Verhältnisse (clausula rebus sie stantibus). Wird also der Klage ... stattgegeben und der angefochtene Akt der Verwaltungsbehörde aufgehoben, so ist rechtskräftig festgestellt, daß bei den der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen und sonstigen für die maßgebenden Verhältnisse und solange sie bleiben, die Verwaltungsbehörde einen Akt, wie er vorliegt, gültig nicht vornehmen kann. Wird die Klage abgewiesen, so ist rechtskräftig festgestellt, daß eben dieser

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Akt, wie er vorliegt, wegen Verletzung subjektiver Rechte oder, wo die Entscheidung sich hierauf erstreckt, wegen Verletzung von Rechtsvorschriften nicht als ungültig angefochten werden kann. Ändern sich aber der Tatbestand oder sonstige maßgebende Verhältnisse, so können neue Verwaltungsakte desselben Inhalts erlassen oder neue Anträge des Klägers, die denselben Inhalt haben, bei der Verwaltungsbehörde gestellt werden. Die darauf ergehenden Verfügungen oder Entscheidungen der Verwaltungsbehörde können beim Zutreffen der sonstigen Voraussetzungen aufs neue vor dem Verwaltungsgericht angefochten werden und dieses hat die Sache unter dem Gesichtspunkte der veränderten Verhältnisse nochmals zu prüfen und zu beurteilen. Der Einwand der abgeurteilten Sache kann ihnen nicht entgegengehalten werden ... Diese Abweichung von den Grundsätzen des bürgerlichen Prozeßverfahrens ist im Wesen der öffentlichen Verwaltung begründet, in ihrer Aufgabe, die Belange des öffentlichen Wohls innerhalb der gesetzlichen Schranken wahrzunehmen. Die Belange des öffentlichen Rechts können sich aber mit der Wandlung der Verhältnisse ebenfalls wandeln und deren Wirkung auf die Rechtsschranken erstrecken. Üben also die Verwaltungsgerichte die Rechtskontrolle aus, so können sie nur feststellen, ob unter den gegebenen Verhältnissen die Verwaltungsbehörden so verfügen oder entscheiden durften, wie sie es getan haben. Eine Ausnahme von dieser Regel geben die im ganzen seltenen Fälle, in denen die Natur der Rechtsverhältnisse als solche eine Abstellung auf den Vorbehalt nicht zuläßt" 16 • Wenn also z. B. eine polizeiliche Verfügung durch ein rechtskräftiges verwaltungsgerichtliches Urteil aufgehoben ist, so steht die Rechtskraft dieses Urteils dem Erlaß einerneuen Verfügung desselben Inhalts unter veränderten tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen nicht entgegen; allerdings dem neuen Erlaß einer Verfügung gleichen Inhalts bei unveränderten Verhältnissen stünde die Rechtskraft des ergangenen Urteils entgegen. Denn bei Anfechtung einer polizeilichen Verfügung im Wege des Verwaltungsstreitverfahrens ist Gegenstand der Anfechtung stets nur die ganz bestimmte polizeiliche Verfügung eines bestimmten Zeitpunkts über einen ganz bestimmten Sachverhalt; die zur Entscheidung stehende Rechtsfrage ist lediglich, ob diese Verfügung im Zeitpunkt ihres 1G So zutr. von Koehler, Grundlehren, S. 274 ff. Vgl. auch BVerwGE Bd. 6 S. 322: Die Rechtskraft ist nur auf den Tatbestand bezogen, wie er in dem maßgebenden Zeitpunkt der letzten Tatsachenverhandlung festgestellt wurde und gilt nur für die Rechtslage, wie siez. Z. des Urteils gegeben war; sie hindert die Parteien nicht daran, vorzubringen, daß nach dem genannten Zeitpunkt eine im Urteil verneinte Rechtsfolge eingetreten oder eine im Urteil bejahte wieder erloschen sei. So steht auch, wenn eine Amtshaftungsklage nach Art. 34 GG und § 839 BGB rechtskräftig abgewiesen ist, weil der Verletzte anderweitig Ersatz zu erlangen vermöge, die Rechtskraft dieses Urteils wegen nachträglicher Änderung der Tatumstände einer neuen Amtshaftungsklage nicht entgegen, wenn der spätere Versuch, anderweit Ersatz zu erlangen, mißlungen ist: BGHZ Bd. 37 S. 375. Vgl. auch Koehler, VwGO, Erl. II zu§ 121 (S. 949 ff.).

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Erlasses mit Bezug auf die damals vorliegenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse rechtmäßig ergangen ist oder nicht und die Rechtskraft der auf die Anfechtung einer polizeilichen Verfügung ergehenden verwaltungsgerichtlichen Entscheidung betrifft daher nur die Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit dieser polizeilichen Verfügung (vgl. Pr. OVG Bd. 28 S. 309, Bd. 104 S. 261) 17 ; sie stellt nicht etwa darüber hinaus ein bestimmtes dauerndes Rechtsverhältnis mit bindender Wirkung ein für allemal für die Beteiligten fest. Also wenn z. B. eine bestimmte Versammlung an einem bestimmten Tage durch die Polizei aufgelöst worden ist (vgl. § 13 VersammlG v. 24. Juli 1953, BGBl I S. 684) und eine gleichartige Versammlung am nächsten Tage wiederum- etwa aus denselben Gründen- aufgelöst wird, so erstreckt sich das auf Anfechtung gegen die erste Auflösung ergehende rechtskräftige Urteil nur auf die Frage der Rechtmäßigkeit der Auflösung der ersten, und nicht auch der zweiten Versammlung: bei der Auflösung dieser Versammlung handelt es sich um einen anderen oder neuen Verwaltungsrechtsfall, bei dessen Entscheidung das Verwaltungsgericht nicht an eine Entscheidung des ersten Falls rechtlich gebunden ist. Es können daher auch bei der Entscheidung über die Rechtmäßigkeit einer Verwaltungsverfügung auf Grund einer Anfechtungsklage grundsätzlich nicht mehr die Tatsachen berücksichtigt werden, die nach Erlaß der- z. B. polizeilichen- Verfügung ergangen sind (vgl. auch o. § 72 Ziff. XVI d); so zutreffend z. B. Bad. VGH: "Die Entscheidung kann also nicht etwa aus dem Grunde als sachlich unbegründet aufgehoben werden, weil sie durch die nach diesem Erlaß eingetretenen Verhältnisse überholt oder weil sie (die Verpflichtung) nachträglich vom Betroffenen erfüllt wurde" 18, wogegen, wenn durch solche nachträglich 17 Vgl. dazu auch BGHZ Bd. 9 S. 333, wonach für den Geltungsbereich der MRVO Nr. 165 nur für den Fall der Aufhebung eines Verwaltungsbescheides durch rechtskräftiges Urteil jedenfalls davon auszugehen ist, daß die im verwaltungsgerichtlichen Urteil liegende Feststellung der Rechtswidrigkeit des aufgehobenen Verwaltungsbescheids den Zivilrichter bindet, wenn dieser unter denselben Parteien oder denen, auf die sich die Rechtskraft erstreckt, über einen Anspruch auf Entschädigung wegen des Verwaltungsbescheids- sei es wegen Amtshaftung oder wegen entschädigungsgleichen Eingriffs - zu entscheiden hat; ebenso BGHZ Bd. 10 S. 225 für das südd. VGG. Dagegen ist das ordentliche Gericht bei der Prüfung, ob durch den vom VG bindend als rechtswidrig festgestellten Verwaltungsbescheid ein Schaden entstanden ist, nicht an die Gründe des verwaltungsgerichtlichen Urteils gebunden, aus denen das VG die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsbescheids hergeleitet hat (vgl. BGHZ Bd. 20 S. 379). Wenn ein Antrag unanfechtbar abgelehnt worden ist, so kann der Antrag als Anspruch auf neue Entscheidung solange nicht wiederholt werden, als sich die Sach- und Rechtslage nicht geändert hat: BVerwGE Bd. 11

8.107.

18 Vgl. Bad. VerwZeitschr. 1934 S. 27.- Es steht also bei Anfechtungssachen ein rechtskräftiges, die Anfechtungsklage abweisendes, verwaltungsgerichtliches Urteil der Erhebung einer neuen Klage nicht entgegen, wenn infolge späterer tatsächlicher oder rechtlicher Änderungen ein Anspruch auf Erlaß oder Aufhebung eines Verwaltungsbescheides entstanden ist; vgl. BVerwGE

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eingetretenen Vorgänge die Hauptsache erledigt wurde, ggf. noch in kostenrechtlicher Hinsicht die Berechtigung der Klage nachzuprüfen ist (vgl. o. § 72, Ziff. XIX). Die Polizeibehörde kann hiernach auch eine von ihr erlassene, durch rechtskräftiges Urteil des Verwaltungsgerichts für rechtmäßig erklärte, polizeiliche Verfügung- ohne insofern an dieses Urteil gebunden zu sein- grundsätzlich jederzeit außer Kraft setzen und an ihre Stelle eine neue Verfügung erlassen, deren Rechtmäßigkeit dann auf die Klage des Betroffenen im Verwaltungsstreitverfahren selbständig nachzuprüfen ist, ohne daß das Verwaltungsgericht seinerseits an die über die frühere Verfügung erlassene Entscheidung insoweit gebunden wäre (so auch Pr. OVG a.a.O., Bd. 100 S. 306). Ebenso ist die Rechtslage, wenn die erste Verfügung nicht durch die Polizei selbst, sondern durch rechtskräftiges Urteil des VG aufgehoben wird; auch eine solche Entscheidung des VG steht dem Erlaß einerneuen Verfügung, die, abgesehen von ihrem anderen Ausstellungstag, den gleichen Inhalt wie die erste hat, nicht schlechtweg entgegen. Die Rechtmäßigkeit dieser zweiten Verfügung, die sich auf einen anderen Zeitpunkt und die dann vorliegenden Verhältnisse, kurz gesagt, auf einem neuen Verwaltungsfall, aufbaut, ist dann im Verwaltungsstreitverfahren, da sich die Rechtskraftswirkung auch nicht auf die Gründe der ersten Entscheidung erstreckt, von neuem selbständig nachzuprüfen (vgl. Pr. OVG Bd. 104 a.a.O.). Hiernach kann die Polizei, da sich die Versagung einer Bauerlaubnis als polizeiliche Verfügung darstellt, wenn ihre erste Versagungsverfügung durch Urteil des VG aufgehoben worden ist, unter einem neuen Tage, aber unter anderen Gesichtspunkten, eine neue Verwaltungsverfügung erlassen. Diese Möglichkeit ist nicht davon abhängig, daß zuvor neben dem- nicht zurückgezogenen- ursprünglichen Antrag ein neuer Antrag auf Erteilung der Bauerlaubnis gestellt wird; vielmehr kann die Baupolizei (Bauaufsichtsbehörde usf.) auch das erste Baugesuch, das infolge der im Rechtsmittelzug erfolgten Aufhebung der ersten Ablehnungsverfügung noch unerledigt ist, durch eine neue Verfügung mit anderer Begründung ablehnen. Eine solche Verfügung kann dann vom Antragsteller wiederum im Verwaltungsstreitverfahren angefochten werden; sie muß dann von dem VG ohne Bindung an die über die erste Verfügung erlassene Entscheidung erneut in sachlicher Hinsicht auf ihre Rechtmäßigkeit nachgeprüft werden. Die Einwand, daß eine derartige Auffassung zu einem Leerlauf der Tätigkeit der Verwaltungsgerichte führen würde, trifft nicht zu: praktisch wird die Polizeibehörde regelmäßig nur dann eine rechtskräftig aufgehobene polizeiliche Verfügung durch eine neue Verfügung gleichen Inhalts ersetzen, wenn sie- sei es wegen veränderter tatsächlicher Verhältnisse oder aus rechtlichen Erwägungen- einen bestimmten Anhalt Bd. 4 S. 252. Ziff. XX i. 133*

Vgl. auch noch wegen der Vollstreckungsgegenklage o. § 72

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für die Annahme hat, daß die zweite Verfügung nicht aus denselben Gründen wie die erste vom VG außer Kraft gesetzt wird. Andererseits wäre es ein untragbares Ergebnis, wenn eine zum Wohle der Volksgemeinschaft erforderliche polizeiliche Verfügung deshalb für die Zukunft möglicherweise verhindert werden könnte, weil eine gleichlautende Verfügung früher von einem VG rechtskräftig außer Kraft gesetzt worden ist (Pr. OVG a.a.O.): es kommt, wie bereits gesagt, auf die jetzt vorliegenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse an. Diesem Rechte, z. B. der Baupolizei, jederzeit einen Antrag auf Bauerlaubnis auch nach rechtskräftiger Aufhebung ihres ablehnenden Bescheids nochmals mit anderer Begründung abzulehnen und ggf. eine erneute Nachprüfurng dieser Begründung durch die Verwaltungsgerichte zu veranlassen, steht andererseits die Befugnis des Bauherrn gegenüber, einen abgelehnten Bauantrag, auch wenn eine Klage gegen die ablehnende Verfügung im Verwaltungsstreitverfahren rechtskräftig abgewiesen worden ist, in abgeänderter Weise zu wiederholen und eine neuerliche sachliche Prüfung des Antrags durch die Baupolizeibehörde und die Verwaltungsgerichte zu fordern. Auch der Bauherr aber wird schon mit Rücksicht auf den Kostenpunkt nur dann ein erneutes Verfahren über die Bauerlaubnis in Gang setzen, wenn er im Hinblick auf die Tragweite der sachlichen Rechtskraft begründete Anhaltspunkte zu haben glaubt, daß die Entscheidung im zweiten Verfahren anders als im ersten ausfallen wird, daher nur, wenn er neue Gesichtspunkte in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht vorzubringen vermag. Zufolge der Einrichtung der Verpflichtungsklage (vgl. o. § 70) kann freilich, da der Eigentümer ein Recht zu bauen hat und nur durch das Erfordernis der Bauerlaubnis in der Ausübung beschränkt ist, mit einer solchen Klage die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde, die Bauerlaubnis zu erteilen, durch das VG ausgesprochen werden, falls keine gesetzlichen Hindernisse entgegenstehen. "Wird eine Klage gegen eine polizeiliche Verfügung abgewiesen, diese also bestätigt, so wird damit nicht, wie bei der Feststellungsklage, ein Rechtsverhältnis festgestellt, sondern nur klargestellt, daß die angefochtene Verfügung zu Recht erlassen worden ist. Das Urteil hindert die Polizeibehörde nicht, die bestätigte Verfügung alsbald zurückzunehmen oder durch eine andere zu ersetzen; ebenso setzt ein der Klage stattgebendes Urteil lediglich die angefochtene Verfügung außer Kraft. Es stellt also nur fest, daß die Verfügung in dieser Form und zu diesem Zeitpunkt nicht hätte erlassen werden dürfen. Es besagt aber in seinem entscheidenden Teil, dem Urteilsspruch, nichts über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer in anderer Form oder für einen anderen Zeitpunkt, wenn auch über denselben Gegenstand ergehende Verfügung. Die Urteilsgründe, die in der Regel eine Feststellung über das zugrunde liegende Rechtsverhältnis zu enthalten pflegen, gehen nicht in Rechtskraft über.

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Es bleibt deshalb der Polizeibehörde unbenommen, eine durch Richterspruch aufgehobene Verfügung mit demselben Inhalt alsbald erneut zu erlassen, soweit nicht die sachliche Rechtskraft entgegensteht. Beschreitet der Betroffene dagegen wiederum den Klageweg, so kann sich der Verwaltungsrichter der sachlichen Nachprüfung nicht entziehen. Denn jede Verfügung ist nach den im Zeitpunkt ihres Erlasses bestehenden rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen zu beurteilen und diese können sich seit dem Erlaß der ersten Verfügung geändert haben; auch können neue Gesichtspunkte oder neue Beweise in die Erscheinung treten und eine von dem ersten Urteil abweichende Entscheidung notwendig machen. In einer ähnlichen Lage ist übrigens auch derjenige, dem ein Antrag auf Erteilung einer polizeilichen Erlaubnis abgelehnt ist. Er kann, auch wenn die Ablehnung seines Antrags im Verwaltungsstreitverfahren bestätigt ist, seinen Antrag jederzeit aufs neue einreichen und er hat für jeden neuen Antrag (bei dem ja ebenfalls neue Gesichtspunkte oder eine veränderte Rechtslage geltend gemacht werden konnte) Anspruch auf sachliche Prüfung der Lage (vgl. Pr. OVG Bd. 92 S. 209, 211)": so zutreffend Pr. OVG Bd.103 S. 179. Auf der anderen Seite kann der Antragsteller, wenn er mit seinem Antrag auf Aufhebung des Verwaltungsbescheids rechtskräftig abgewiesen worden ist, zu Folge der Rechtskraft nicht etwa eine Verpflichtungsklage auf Aufhebung der betr. Verfügung erheben. Die Rechtskraft des eine verneinende Feststellungsklage abweichenden Urteils bedeutet die rechtskräftige bejahende Feststellung des mit der verneinenden Feststellungsklage bekämpften Rechts des Gegners (BVerwGE Bd. 16 S. 36 in Anknüpfung an die ständige Rechtssprechung des RG, vgl. RGZ Bd. 78 S. 396). Ebenso kann im Falle der Aufhebung einer Verwaltungsverfügung durch rechtskräftiges verwaltungsgerichtliches Urteil die Behörde, wie bereits bemerkt, eine neue Verfügung erlassen. "Das dann eintretende Verwaltungsstreitverfahren behandelt nur den vorliegenden bestimmten Antrag; es begreift daher nur den vorliegenden bestimmten Antrag; es greift daher der Natur der Sache nach der Beurteilung eines zeitlich verschiedenen späteren anderen Antrags nicht vor" (vgl. Pr. OVG Bd. 5 S. 243). Das OVG führt dabei aus, daß schon die Verschiedenheit der Zeit zwischen dem 1. und dem 2. Gesuch ausreiche, um sagen zu können, daß es sich nicht um dieselbe Sache handle, über die entschieden worden ist; der Ausspruch gilt nur für die Zeit des Urteils nach Maßgabe der in der letzten mündlichen Verhandlung festgestellten Sachlage und nur mit Rücksicht auf sie; tritt also in den tatsächlichen Verhältnissen, über deren Rechtsfolge das Urteil sich ausgesprochen hat, eine Änderung ein oder tritt gegenüber dem Zeitpunkt der Entscheidung eine neue Rechtslage ein, so hat die Rechtskraft des Urteils gegenüber der neuen Sach- und Rechtslage keine Wirksamkeit mehr, soweit nichts anderes

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bestimmt ist; solche Einwendungen können ggfs. auch noch in dem wegen einer Vollstreckungsmaßnahme schwebenden Verwaltungsstreitverfahren vorgebracht werden (vgl. BVerwGRE Bd. 4 S. 252, Bd. 6 S. 321). So kann auch bei einer Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen entsprechend § 323 ZPO nach § 173 VwGO, wenn wesentliche Änderungen der Verhältnisse eintreten, wie oben bereits erwähnt, die für die Beurteilung der Pflicht zur Entrichtung der Leistungen und für die Bestimmungen ihrer Höhe und Dauer maßgebend waren, im Wege der Klage eine entsprechende Änderung des Urteils begehrt werden (sog. Abänderungsklage). Bei Änderung der Gesetzgebung werden rechtskräftig entschiedene Streitsachen grundsätzlich davon nicht berührt, soweit nichts anderes bestimmt ist; das gleiche gilt, wenn eine Rechtsvorschrift, auf Grund deren ein rechtskräftiges Urteil erlassen worden ist, nachträglich durch eine Entscheidung eines Verfassungsgerichts (Bundesverfassungsgericht oder Landesverfassungsgericht) für nichtig erklärt worden ist (vgl. § 79 Abs. 2 BVerfGG, § 183 VwGO; siehe unten). So ist also bei Urteilen, die eine Anfechtungsklage z. B. gegen eine polizeiliche Verfügung abweisen, lediglich gesagt, daß der Kläger nicht die Aufhebung verlangen könne, jene vielmehr rechtmäßig ergangen ist; die Rechtskraft aber hindert die Behörde nicht, wie schon bemerkt, die Verfügung aufzuheben oder in der Sache eine neue Verfügung zu erlassen, soweit nicht anderes bestimmt ist. Es bezieht und beschränkt sich also die Rechtskraft nur auf die entschiedene Rechtssache und es ist zu prüfen, ob nicht eine neue Rechtssache mit neuer Sach- bzw. Rechtslage vorliegt. Bei einem neuenGesuch muß danach die Behörde unter dem Gesichtspunkt des allgemeinen Wohls nach den jetzt vorliegenden Verhältnissen das neue Gesuch sachlich und rechtlich nachprüfen und darüber entscheiden. Wenn also die Verwaltungsbehörde eine nachgesuchte Bauerlaubnis gemäß den bestehenden Vorschriften ablehnt und das VG dies bestätigt, so steht nichts im Wege, daß die Behörde doch nach Erlaß des Urteils etwa auf einen neu gestellten Antrag nach der neuen Sachlage oder aus anderen Gründen die Erlaubnis erteilt. Jedoch kann sich ein Hindernis u. U. insofern ergeben, als nach besonderen Bestimmungen ein abgewiesenes Gesuch, z. B. um Erteilung einer Erlaubnis, oder die Untersagung eines Gewerbebetriebes erst nach gewisser Zeit, z. B. einem Jahr, wieder erneuert bzw. aufgehoben werden kann. Vgl. z. B. § 35 Abs. 6 GewO (Untersagung der Ausübung eines Gewerbes wegen Unzuverlässigkeit); ebenso § 13 Abs. 2 GaststG; ferner bisher 19 § 20 ebd.: "Ist die Erlaubnis mangels eines Bedürfnisses versagt worden, so darf innerhalb dreier Jahre nach Rechtskraft der Entscheidung die Erlaubnis für denselben oder einen gleichartigen Betrieb auf demselben t9

Vgl. dazu o. § 46.

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Grundstück nur erteilt werden, wenn sich die Verhältnisse inzwischen wesentlich geändert haben." Von einer "urteilsmäßigen Rechtskraft" kann man hier nicht sprechen; es handelt sich vielmehr um eine bestimmte Gebundenheit der Verwaltung nach gewisser Richtung hin, nämlich eine bestimmte Verwaltungssache in bestimmter Weise zufolge besonderer gesetzlicher Bestimmung zu behandeln. Bei der Revision (vgl. oben § 72, Ziff. XVIII b 3) handelt es sich um die rechtliche Nachprüfung einer Rechtssache. Im Falle der Abweisung ist die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Urteils bejaht, wie die Rechtmäßigkeit des ergangenen Verwaltungsbescheids bei der Anfechtungsklage. Wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache an das Vordergericht zurückverwiesen, so ist zunächst nicht in der Sache selbst entschieden, aber das untere Gericht, an welches die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen wird, ist in dem weiteren Verfahren an die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts gebunden (vgl. z. B. § 101 pr. LVG entsprechend § 563 ZPO und jetzt § 144 Abs. 6 VwGO sowie entsprechend im Falle der Berufung § 130 Abs. 2 VwGO); von Rechtskraft mit Wirkung nach außen, den Beteiligligten gegenüber, ist mit Bezug darauf nicht zu sprechen, wie oben bereits zu diesen Bestimmungen bemerkt. Wichtig ist die Begrenzung der Rechtskraft bei Gestaltungsurteilen. Aus ihrem Inhalt ergibt sich nur mittelbar, daß dem Kläger aus den im Urteil festgestellten Gründen die beantragte Rechtsgewährung zuteil wird, wie z. B. auch bei der Aufhebung eines Verwaltungsbescheids; aber eine Rechtskraftswirkung kommt dem Ausspruch der Rechtsänderung selbst nicht zu, wie oben bereits bemerkt, da es sich hier letztlich nicht um eine Entscheidung handelt, was rechtens ist. Der Ausspruch der Rechtsänderung, d. h. der Rechtsgestaltung, wirkt wie jede andere rechtsgestaltende Staatshandlung i. S. einer Tatbestandswirkung und daher mit Bezug auf diese Neugestaltung einer Rechtsfolge nicht nur für und gegen die Beteiligten, sondern auch für und gegen alle; mit einer Rechtskraftswirkung des Urteils als solcher, d. h. mit einer besonders eingreifenden bindenden Wirkung des Inhalts einer Entscheidung über das, was Rechtens ist, hat das nichts zu tun, sondern es ergibt sich diese Wirkung aus der Tatsache des Ausspruchs als solcher, d. h. der Rechtsgestaltung, was immer auch sonst hinsichtlich der Rechtskraftswirkung der Urteile zu sagen wäre. Wenn aber eine solche Rechtsgestaltung erfolgt, wie z. B. auch, wenn auf Anfechtungsklage eine Verwaltungsverfügung als rechtswidrig aufgehoben wird, so geschieht dies nicht nur für sich allein, sondern im Hinblick auf ganz bestimmte Gründe, d. h. die Rechtsgestaltung kann nur im Hinblick auf bestimmte Gründe, aus denen sie erfolgt, verstanden werden, ohne daß man doch deshalb von einer Rechtskraft der Gründe im übrigen sprechen könnte. Wenn aber nach§ 113 Abs. 1 Satz 1

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§

73. Die Rechtskraft der verwaltungsgerichtlichen Urteile

VwGO, soweit der Verwaltungsbescheid rechtswidrig ist und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, das Gericht den Verwaltungsbescheid und den etwaigen Widerspruchsbescheid aufhebt, so ergibt sich für das heutige Recht nach der VwGO, daß auch die Feststellung, daß der Verwaltungsbescheid rechtswidrig ist und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, von der Rechtskraftswirkung erfaßt wird, d. h. daß nicht nur eine Gestaltungswirkung, d. h. die Aufhebung des Verwaltungsbescheids und eines etwaigen Widerspruchsbescheids vorliegt (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO und dazu BGHZ Bd. 9 S. 329, Bd. 10 S. 220, Bd. 15 S. 17, Bd. 16 S. 128, Bd. 20 S. 382, wo ausgeführt ist, daß der einzige Grund für die Aufhebung des Verwaltungsbescheids die Rechtswidrigkeit sein kann und daher die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung einwohnend ("immanent") sein müsse, so daß daher auch der Zivilrichter im Amtshaftungsrechtsstreit an die Feststellung der Unrechtmäßigkeit des Verwaltungsbescheids gebunden ist (BGHZ in DVBl 1962 S. 153). So hat denn der BGHZ in ständiger Rechtssprechung daran festgehalten, daß, wenn ein rechtskräftiges Urteil eines VG, das auf Anfechtungsklage einen Verwaltungsbescheid als rechtswidrig aufgehoben hat, es zugleich die rechtskräftige Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsbescheids enthält und der Zivilrichter an diese Feststellung gebunden ist, wenn er unter denselben Parteien, auf die sich die Rechtskraft erstreckt, über einen Anspruch auf Schadensersatz wegen des rechtswidrigen Verwaltungsbescheids zu entscheiden hat, ohne daß jedoch auch die Begründung als solche des verwaltungsgerichtlichen Urteils in Rechtskraft erwächst (vgl. oben Anm. 17). Bei den Gestaltungsurteilen erfaßt also die Rechtskraft als solche nur die Feststellungswirkung (vgl. zutreffend Niese in JZ 1952 S. 354).Wenn früher, z. T. nach Landesrecht, jemandem auf Klage hin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine gewerbepolizeiliche Erlaubnis erteilt wurde, so wurde die Erlaubniserteilung nicht im sachlichen Sinne rechtskräftig; vielmehr handelte es sich sachlich nur um eine Verwaltungsverfügung in Form eines Urteils. Ihr Rechtsbestand wurde durch die Urteilsgrundlage nicht besonders gesichert; sie konnte vielmehr ihrem Inhaber unter denselben Voraussetzungen entzogen werden, als wenn sie durch eine einfache Verwaltungsverfügung erteilt worden wäre, soweit nichts anderes bestimmt war. Weiter ist zwar die Wirkung der Untersagung des Gewerbebetriebs im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, z. B. nach§ 35 GewO, unbedingt; es kann derjenige, dem der Betrieb eines Gewerbes nach dieser Bestimmung untersagt worden ist, dieses Gewerbe an keinem anderen Orte des Bundesgebiets weiterbetreiben (vgl. Pr. OVG Bd. 31 S. 303), solange nicht die Wiederaufnahme des Gewerbebetriebs durch die höhere Verwaltungsbehörde gestattet wird, was vor Ablauf eines Jahres nach der Durchführung der Untersagungsverfügung nur

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erfolgen kann, wenn hierfür besondere Gründe vorliegen; von einer Rechtskraftswirkung im sachlichen Sinne ist auch hier nicht die Rede. Wenn im übrigen die Wirkungen eines rechtskräftigen Urteils, wie bereits erwähnt, nicht dadurch beeinträchtigt werden, daß es auf einer Auffassung beruht, die von der späteren Rechtssprechung als unrichtig angesehen wird, so hören sie doch u. U. tatsächlich auf, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen, von denen das Urteil ausging, sich nachträglich geändert haben; vgl. z. B. Pr. OVG Bd. 43 S. 251: Urteil über die Unterhaltung eines Weges als Landstraße, welche Eigenschaft später weggefallen ist20 . f) Die Rechtskrattswirkung hört auf insbesondere: 1. durch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung der Rechtsmittelfrist. 2. durch die ein rechtskräftiges Urteil aufhebende Entscheidung im Wiederaufnahmeverfahren (oben Ziff. XVIII c 2). 3. durch ein Urteil auf eine Änderungsklage wegen veränderter Verhältnisse(§ 323 ZPO, § 173 VwGO).

4. durch eine ein rechtskräftiges Urteil aufhebende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auf Grund einer Verfassungsbeschwerde (§§ 90, 95 BVerfGG)2t. g) Zu erwähnen ist endlich noch, daß durch die Nichtigkeitserklärung eines Gesetzes durch das Bunderverfassungsgericht oder ein Landesverfassungsgericht, auf dem eine rechtskräftige Entscheidung beruht, die bereits rechtskräftig ergangenen Entscheidungen in ihrer Rechtskraft nicht berührt werden. In einer eigenartigen Ausgleichslösung zwischen dem Rechtssicherheitsgedanken und dem Gerechtigkeitsgedanken ist die Valstreckung aus einem solchen Urteil jedoch unzulässig und es kann dagegen die Vollstreckungsgegenklage entsprechend § 767 ZPO geltend gemacht werden; Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung sind ausgeschlossen (vgl. § 79 Abs. 2 BVerfGG, § 183 VwGO). h) Eine Schadensersatzpflicht nach § 826 BGB wegen eines in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich zugefügten Schadens kann gegenüber einem - wenn auch nicht nur geradezu erschlichenen- rechtskräftigen Urteil nur dann geltend gemacht 20 Bemerkenswert ist noch die zutr. Entscheidung des BVerwGE Bd. 12 S. 266: Hat der Vorderrichter in seinem Urteil Haupt- und Zinsanspruch bejaht und ist nur wegen der Zinsen Revision eingelegt, so kann im Revisionsverfahren trotz der rechtskräftigen Bejahung des Hauptanspruchs dessen Bestehen geprüft und als Voraussetzung des- seiner Natur nach selbständigen- Zinsanspruchs verneint werden. 21 Vgl. Eyermann-Fröhler, VwGO, Randbem. 13 zu § 121 (S. 590), Klinger, VwGO, Bem. E zu § 121 (S. 556).

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§ 73. Die Rechtskraft der verwaltungsgerichtlichen Urteile

werden, wenn es sachlich unrichtig ist, dem von dem Urteil Gebrauch Machenden die Unrichtigkeit bekannt ist und besondere Umstände hinzutreten, welche die Ausnutzung des Urteils als sittenwidrig erscheinen lassen (vgl. BVerwGE Bd. 16 S. 40; RGZ Bd. 61 S. 359, Bd. 78 S. 389, Bd. 155 S. 55, BGHZ Bd. 13 S. 72, Bd. 26 S. 396).

Vierter Abschnitt D~r

Rechtsschutz rm ordentlichen Rechtswege

§ 7 4. Der Rechtsschutz im ordentlichen Rechtswege Auch nach der Zurückdrängung der sog. justizstaatlichen Bestrebungen auf Übertragung der Verwaltungsrechtssachen im vollen Umfange auf die ordentlichen Gerichte und nach der weiteren Ausbildung des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes im Reiche bzw. Bunde und in den Ländern kommt im Bereiche der öffentlichen Verwaltung dem Rechtsschutz im ordentlichen Rechtswege noch jetzt eine gewisse, ja neuerdings sogar z. T. wieder erhöhte, Bedeutung zu. Zum Teil hat hier noch die Fiskuslehre aus der Zeit des unbeschränkten Fürstenstaates (vgl. oben § 10) nachgewirkt mit der Vorstellung, daß vermögensrechtliche Rechtssachen eben deshalb ohne weiteres bürgerliche Rechtssachen seien und damit vor die ordentlichen Gerichte gehören; z. T. war auch das Bestreben maßgebend, gewisse vermögensrechtliche Rechtssachen den ordentlichen Gerichten zuzuweisen, insbesondere z. B. Ansprüche auf öffentlich-rechtliche Entschädigung, wie namentlich im Falle der Enteignung, weil man hier, im Hinblick auf die nicht nur sachliche, sondern- im Gegensatz früher zur Verwaltungsrechtspflege, jedenfalls in unterer und mittlerer Stufe - auch durchweg vorhandene persönliche richterliche Unabhängigkeit größeres Vertrauen zu einer unparteiischen Entscheidung hatte und überdies die ordentlichen Gerichte auch sonst weitgehend über vermögensrechtliche Rechtssachen, wenn auch bürgerlich-rechtlicher Natur, zu entscheiden hatten. Dabei war aber doch verschiedentlich wenigstens eine vorläufige Entscheidung durch die Verwaltungsbehörden vorgesehen, die der Anrufung des ordentlichen Gerichts vorausgehen muß und im Falle der Nichtanfechtung oder nicht rechtzeitigen Anfechtung vor Eintritt der förmlichen Rechtskraft maßgebend bleibt. Dort, wo strafbare Handlungen- Übertretungen bzw. Steuerzuwiderhandlungen - auf Grund reichsrechtlicher Ermächtigung in der StPO gemäß näheren landesrechtliehen Bestimmungen den Polizei- oder Finanzbehörden zur Ahndung überlassen wurden, sollte neben der Ergreifung des Verwaltungswegs durch Beschwerdeerhebung die Möglichkeit der Anrufung des ordentlichen Gerichts durch Antrag auf gerichtliche Entscheidung verbleiben; durch die neueste Fassung der StPO i. J. 1950 bzw. die

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§ 74. Der Rechtsschutz im ordentlichen Rechtswege

Änderung der RAbgO durch das G v. 10. August 1967 (BGBl I S. 877) ist jetzt die Strafbefugnis den Verwaltungsbehörden und den Finanzverwaltungsbehörden genommen und auf die ordentlichen Gerichte übertragen worden, so daß jetzt die Strafverfügungen und Strafbefehle durch die Amtsgerichte erlassen werden und die Verwaltungsbehörden auf ein bloß vorbereitendes Verfahren zum Zwecke der Erforschung und Feststellung des Sachverhalts und eine entsprechende Antragstellung beim Gericht angewiesen sind: damit sollte u. a. eine strengere Durchführung des Grundsatzes der Gewaltentrennung herbeigeführt werden (vgl. oben § 48). Zur Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte gehören nunmehr 1 aus dem Bereiche der öffentlichen Verwaltung - als öffentlich-rechtliche Rechtssachen im sachlichen Sinne, jedoch als bürgerliche Rechtsstreitigkeiten im förmlichen Sinne- "kraft Zuweisung" (jetzt nicht mehr "kraft Gewohnheitsrecht" oder "kraft Überlieferung", vgl. unten Ziff. 3) 2 , insbesondere: 1. Für die Ansprüche auf vermögensrechtliche Bezüge der Richter aus ihrem Dienstverhältnis, insbesondere Grundgehalt, Wartegeld oder Ruhegehalt, durfte nach der ursprünglichen Fassung des GVG der Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden (§ 9 GVG). Dies galt früher auch für die sonstigen Beamten einschließlich ihrer Hinterbliebenen für die Ansprüche auf Besoldung usf., Ruhegehalt, Hinterbliebenenversorgung; vgl. Art. 129 Weim. RV. Jetzt ist für alle Klagen der Beamten, Ruhestandsbeamten, früheren Beamten und der Hinterbliebenen wie auch für Klagen des Dienstherrn aus dem Beamtenverhältnis der Verwaltungsrechtsweg gegeben, soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist (§ 172 BBG v. 14. Juli 1953, § 126 BRRG v. 1. Juli 1957, jetzt i. d. F. v. 22. Oktober 1965 (BGBl I S. 1776 bzw. 1754); dasselbe gilt jetzt nach dem DRichterG v. 8. September 1961 (BGBl I S. 1665), das die §§ 2 bis 9 GVG aufgehoben hat, auch für die Richter (vgl. §§ 46 ff. für die Richter im Bundesdienst und § 71 für die Richter im Landesdienst) sowie für die Soldaten nach§ 59 SoldG. 2. Die öffentlich-rechtliche Entschädigung, vor allem im Falle der Enteignung. Nach Art. 153 Weim. RV war im Falle der Enteignung wegen der Höhe der Entschädigung im Streitfalle der Rechtsweg bei den ordentlichen Gerichten offen zu halten, soweit Reichsgesetze nichts anderes bestimmen. Ebenso steht jetzt nach Art. 14 Abs. 3 GG im Falle der Enteignung wegen der Höhe der Entschädigung, die unter gerechter Ab1 Vgl. dazu jetzt insbesondere die eingehende Untersuchung von Stich, Die öffentlich-rechtliche Zuständigkeit der Zivilgerichte, in "Staatsbürger und Staatsgewalt", hrsg. von Külz und Naumann (1963), Bd. 2 S. 387 ff. 2 Vgl. Lassar, Der Erstattungsanspruch im Verwaltungs- und Finanzrecht

(1921)

s. 81.

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wägungder Belange der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen ist, im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten uneingeschränkt- und zwar jetzt ohne jenen Vorbehalt- offen. Aber auch sonst ist vielfach im Falle einer öffentlich-rechtlichen Entschädigung der ordentliche Rechtsweg gegeben; so z. B. für den Fall der Untersagung eines Gewerbebetriebes wegen überwiegender Gefahren oder Nachteile für das Gemeinwohl nach § 51 GewO; ebenso im Falle des sog. Aufopferungsanspruchs, wie auch im besonderen bei der Inanspruchnahme eines unbeteiligten Dritten bei polizeilichem Notstand (vgl. §§ 21, 70 f. pr. PVG, § 41 bad.-württ. PolG, Art. 64 bayr. PolAufgG, § 73 hess. PolG, § 43 nieders. G über die öffentliche Sicherheit und Ordnung, § 73 nordrh.westf. AufsBehördenG, § 68 rh.-pfälz. PVG), ferner wegen der Entschädigung im Falle der Beschränkung des Grundeigentums nach § 25 SchutzberG v. 7. Dezember 1956 (BGBl I S. 899: ausschließliche Zuständigkeit der Landgerichte ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes); desgleichen nach § 58 BLeistG i. d. F. v. 27. September 1961 (BGBl I S. 1769), § 59 LandbeschG v. 23. Februar 1957 (BGBl I S. 134). Vgl. auch oben §§ 56 und 63. 3. Sodann bl.sher weitere Fälle bei Rechtssachen, die z. Z. des Erlasses des GVG von 1877 oder eines später erlassenen Gesetzes3 , weil vermögensrechtlicher Natur, als bürgerlich-rechtliche aufgefaßt wurden, obwohl sie in Wirklichkeit öffentlich-rechtlicher Natur sind. Entsprechend der Rechtssprechung des Reichsgerichts wurden sie weiterhin als bürgerliche Rechtsstreitigkeiten i. S. des§ 13 GVG (Zuständigkeit "kraft Überlieferung" im Gegensatz zur Zuständigkeit "kraft Zuweisung") 4 mit der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte behandelt, auch wenn sie infolge einer geläuterten Rechtsauffassung später als öffentlich-rechtliche Rechtssachen betrachtet wurden (sog. "geschichtliche Zuständigkeit"), um nicht eine Verschlechterung in dem früheren Bestand des gerichtsförmigen Rechtsschutzes eintreten zu lassen. Dies galt jedoch nur, soweit nicht inzwischen eine anderweitige gesetzliche oder gewohnheitsrechtliche Regelung stattgefunden hat, etwa durch Einräumung eines verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes. Es kam hier z. B. in Betracht der auf einem öffentlich-rechtlichen Verwahrungsverhältnis gestützte Anspruch auf Rückgabe bzw. Schadensersatz (vgl. BGHZ Bd. 1 S. 369 ff. und oben § 62). Hieran hatte sich zunächst auch durch die Einführung der Allzuständigkeit der Verwaltungsgerichte in Verwaltungsrechtssachen nach 1945 nichts geändert. Die neuen Verwaltungsgerichtsgesetze bestimmten nämlich, daß zwar die Verwaltungsgerichte allgemein über Anfechtungssachen und Parteistreitigkeiten bzw. andere öffentlich-recht3 Vgl. RGZ Bd. 92 S. 314 und die spätere Rechtsprechung, z. B. Bd. 166 S. 218, und BGHZ Bd. 1 S. 372. 4 Lassar a.a.O. S. 73 ff.

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liehe Rechtssachen zu entscheiden haben, aber mit dem Vorbehalt, "soweit nicht besondere Verwaltungsgerichte oder Schiedsgerichte oder bürgerliche Gerichte zu entscheiden haben" (vgl. § 22 südd. VGG), oder dergleichen mehr; daß damit etwas an der bisherigen Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte mit Bezug auf die "Rechtssachen kraft Überlieferung" hatte geändert werden sollen, ergibt sich nicht5 • Nach § 40 VwGO ist jetzt der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht "ausdrücklich" zugewiesen sind; damit ist die bisherige Zuständigkeitkraft Überlieferung weggefallen. Öffentlich-rechtliche Streitigkeiten auf dem Gebiete des Landesrechts können einem anderen Gericht auch durch Landesgesetz zugewiesen werden. In Nachwirkung der früheren Zuständigkeit kraft Überlieferung ist jedoch in § 40 Abs. 2 VwGO für vermögensrechtliche Ansprüche aus Aufopferung für das gemeine Wohl und aus öffentlichrechtlicher Verwahrung sowie für Schadensersatzansprüche aus der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten der ordentliche Rechtsweg ausdrücklich bestimmt, unbeschadet der besonderen Vorschriften des Beamtenrechts. 4. Von besonderer Bedeutung ist sodann, daß nach Art. 19 Abs. 4 GG, wenn jemand durch die - inländische - öffentliche Gewalt (wozu die Rechtssprechung nicht zu rechnen ist) in seinen Rechten verletzt wird, ihm der Rechtsweg- d. h. der Weg zu einem Gericht (sog. Rechtsweggewähr, Art. 92 GG); vgl. BVerfGE Bd. 4 S. 343- offensteht, und zwar soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist- d. h. insbesondere der verwaltungsgerichtliche Rechtsweg- der ordentliche Rechtsweg gegeben ist6 • Diese Bestimmung bezieht sich nicht nur auf Grundrechte 5 Auch hinsichtlich des § 22 MRVO Nr. 165 kommt man zu keinem anderen Ergebnis. Wenn es dort heißt, daß die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts (die nach Abs. 1 sich darauf erstreckt, zu entscheiden über die Anfechtung von Verwaltungsbescheiden sowie über anderen Streitigkeiten des öffentlichen Rechts mit Ausnahme von Verfassungsstreitigkeiten) ausgeschlossen ist in Angelegenheiten, die durch Gesetz dem ordentlichen Gericht oder einem anderen bestehenden Gericht zugewiesen sind, so wird man auch hier das Wort "Gesetz" nicht pressen dürfen und in erweiternder Auslegung auch das Gewohnheitsrecht dahin zu rechnen haben. So auch BGHZ, Bd. 1 S. 369 ff. Anderer Ansicht insbesondere Uhe in Beih. 10 zu D.R.Z. 1949 S. 19. - Dagegen ist nach der VwGO diese Art der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für die Zukunft weggefallen, indem nunmehr bestimmt ist (§ 40), daß der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben ist, soweit nicht durch Bundesgesetz die Streitigkeiten einerm anderen Gericht "ausdrücklich" zugewiesen sind. Vgl. dazu die Begründung, Bundestagsdrucksache, 2. Wahlperiode, 1953, Nr. 462 S. 31 f. 6 Diese Bestimmung des Art. 19 Abs. 4 GG war ursprünglich eine selbständige Bestimmung und ist erst später im Parlamentarischen Rat dem Art. 19 Abs. 1 bis 3 angefügt worden. - Schon bisher war in der Rechtsprechung anerkannt die Zulässigkeit der Anrufung der ordentlichen Gerichte im Falle des Mißbrauchs der Hoheitsgewalt (Klage auf Unterlassung und Schadensersatz);

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-im Gegensatz zu den Vorschriften des Art. 19 Abs. 1 bis 3, sondern auf persönliche (subjektive) Rechte jeder Art, sowohl des öffentlichen als auch des bürgerlichen Rechts. Es ist also, soweit der Grundsatz der Allzuständigkeit für die Verwaltungsrechtspflege nicht gilt, aushilfsweise bei jeder Verletzung von Rechten7 durch die öffentliche Gewalt der Rechtsschutz im ordentlichen Rechtsweg gegeben; m. a. W.: "Es soll der Rechtsschutz künftig nicht deswegen versagt bleiben, weil es an einer gesetzlichen Zuständigkeitsregelung fehlt" (BGHZ Bd. 4 S. 310). Das gilt insbesondere auch für die Fälle, in denen durch eine neuerliche Bestimmung der Verwaltungsrechtsweg ausgeschlossen werden sollte, während der vor dem Erlaß der neueren Verwaltungsrechtspflegegesetze bestimmte Ausschluß des Rechtsweges nach diesen Gesetzen hinfällig geworden ist (vgl. § 22 Abs. 2 MRVO Nr. 165, § 22 südd. VGG, § 1 württ.hohenz. G vom 17. Oktober 1950). Es ist bereits oben bemerkt worden, daß die angeführte Bestimmung des GG einen Antrieb zur Durchführung des Allzuständigkeitsgrundsatzes der Verwaltungsgerichte für verwaltungsrechtliche Rechtssachen abgibt, soweit dies nicht bereits geschehen ist8 • Jetzt ist der bereits oben angeführte§ 40 i. V. m. § 195 VwGO maßgebend. vgl. RGZ Bd. 158 S. 257: Für einen auf Unterlassung gerichteten Anspruch wäre der Rechtsweg nur dann gegeben, wenn die beanstandete Maßnahme, obwohl in die Form einer öffentlich-rechtlichen Funktion gekleidet, völlig außerhalb des dem Handelnden zugewiesenen öffentlich-rechtlichen Aufgabenkreises läge und einen Akt reiner mit dem übertragenen Machtbereich nicht in Einklang zu bringender Willkür darstellte; solchenfalls läge eine hoheitliche oder verwaltungsmäßige Tätigkeit, deren pflichtmäßige Ausübung unangetastet zu bleiben hätte, überhaupt nicht vor und es bestünde kein Grund, die Zulässigkeit solchen Verhaltens einer Entscheidung durch die ordentlichen Gerichte zu entziehen. Nach der Einführung des Allzuständigkeitsgrundsatzes erübrigt sich dies. Vgl. zu Art. 19 GG auch Friesenhahn, Der Rechtsschutz im öffentlichen Recht nach dem BGG, in DV 1949 S. 478 ff., sowie Heft 8 VVDStRL mit den Vorträgen von Schneider und Klein nebst Aussprache (Merk, S. 156 f.) und die ErlBücher zu Art. 19 GG, insbesondere von Mangoldt-Klein, 2. Aufl., Bd. 1 S. 538 ff., und Maunz-Dürig S. 1 ff. - Zu der Frage, ob als öffentliche Gewalt i. S. des Art. 19 Abs. 4 GG die kirchliche Gewalt - im Rahmen des Art. 140 GG, Art. 137 Weim. RV anzusehen ist, vgl. o. § 70 Ziff. li; es könnte im übrigen nur nachgeprüft werden, ob ein Verstoß gegen ein "für alle geltendes" Gesetz vorliegt, soweit staatliche Gerichtsbarkeit überhaupt in Frage kommt, falls nicht gemäß Art. 40 GG eine ausdrückliche gesetzliche Zuweisung an ein anderes "Gericht" erfolgt ist. Vgl. zutr. Koehler, VwGO, S. 218. 7 Es muß aber ein wirkliches Recht bzw. der Rechtsbereich in Frage stehen. Das wird z. B. vom BVerwGE Bd. 1 S. 99 ff. bezüglich derErteilungder Erlaubnis, an einen Rechtsanwalt (gern. der früh. hess. RAnwaltsO v. 18. Okt. 1948), auswärtige Sprechtage abzuhalten, verneint. Nach BGHZ Bd.14 S. 231 soll jeder Eingriff in die "geschützten Freiheiten und Rechte" in Betracht kommen. Sog. bloße Rückwirkungsrechte (Refiexrechte), d. h. Vorteile, die sich aus der bloßen Rückwirkung des Rechts im gegenständlichen Sinne für den Einzelnen ergeben, ohne daß ihm eine rechtliche Willensmacht zur Wahrnehmung seiner Belange eingeräumt ist, genügen jedoch nicht. Vgl. schon Merk in VVDStRL Bd. 8 S.156. 8 Vgl. z. B. Art. 67 Abs. 10 bad.-württ. Verfassung, wonach, wenn jemand durch die öffentliche Gewalt in seinem Recht verletzt wird, ihm der Rechtsweg

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5. Im übrigen steht nichts im Wege, daß auch nach wie vor einzelne verwaltungsrechtliche Rechtssachen durch Gesetz aus besonderen Gründen den ordentlichen Gerichten zugewiesen werden (vgl. § 40 VwG0) 9 , wenn auch mit der vollen Ausbildung des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes unter Gewährung nicht nur der sachlichen, sondern auch der persönlichen richterlichen Unabhängigkeit nicht nur - wie schon früher z. T.- im obersten Landesverwaltungsgericht, sondern auch in den unteren und mittleren Verwaltungsgerichten im allgemeinen ein besonderer Anlaß dafür nicht mehr gegeben sein wird. Vgl. z. B. § 13 TelWegeG vom 18. Dezember 1899 (RGBl S. 705) wegen der Ersatzansprüoffen steht, und zwar entscheiden über diese Streitigkeiten sowie über sonstige öffentlich-rechtliche Streitigkeiten die Verwaltungsgerichte, soweit nicht die Zuständigkeit eines anderen Gerichtes gesetzlich begründet ist. - Der ordentliche Rechtsweg steht aber nicht zur Verfügung, wenn jemand durch sein Verhalten ihm anderweitig gegebene Rechtsschutzmöglichkeiten, z. B. durch Nichteinlegung eines Rechtsmittels oder Nichterhebung der Anfechtungsklage, sich verschlossen hat; so zutr. BGHZ Bd. 22 S. 35.- Über "Kirchliche und staatliche Verwaltungsgerichtsbarkeit" nach Art. 140 und 19 Abs. 4 GG (Weim. RV Art. 137, §§22, 30 MRVO Nr. 165, § 22 südd. VGG) vgl. noch Hesse in DVBl 1955 S. 589 und jetzt in Jahrbuch des öffentlichen Rechts, neue Folge Bd. 10 s. 76 ff. 0 Im Falle des Art. 104 GG, wonach Freiheitsbeschränkungen nur durch den "Richter" ausgesprochen werden können, nimmt BVerwGE Bd. 1 S. 231 mit Recht an, daß mangels anderweitiger Bestimmungen hierfür auch der Verwaltungsrichtermit einem an das FGG sich anlehnenden Verfahren in Frage kommt. Vgl. jetzt das Gesetz über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen durch die öffentliche Gewalt, die nach Bundesrecht angedroht werden, v. 29. Juni 1956 (BGBl I S. 599), abg. durch Gesetz v. 11. Aug. 1961 (BGBl I S. 1221), wonach die Freiheitsentziehung auf Antrag der Verwaltungsbehörde durch das AG im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit vorgenommen wird, wie z. B. nach § 16 AusländerG, dem Gesetz zur Bekämpfung von Geschlechtskrankheiten, dem BSeuchenG und dem BSozialhilfeG, wogegen für sonstige Freiheitsentziehungen, wie z. B. bei Geisteskranken, das Landesrecht maßgebend ist, wobei, soweit nichts näheres bestimmt ist, der Verwaltungsrechtsweg oder das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit angewendet werden kann. Vgl. dazu Koehler, VwGO, S. 202. Dagegen ist für Streitigkeiten aus der verbindlichen Zusage der Gewährung von Finanzzuschüssen (sog. Subventionen), die aus Gründen des öffentlichen Wohls abgegeben wird (vgl. dazu o. § 28 Ziff. II) der Verwaltungsrechtsweg gegeben; vgl. BVerwGE Bd. 7 S. 180. Auch ist der ordentliche Rechtsweg auf Unterlassung ehrverletzender Äußerungen und Auskunftserteilung, die in Ausübung dienstlicher Tätigkeit gemacht worden sind, gegen einen Beamten nicht gegeben (vgl. BGH in DVBl 1959 S. 828). Auch kann nicht wegen Schadensersatzanspruchs auf Herstellung in Natur nach§ 249 BGB und vorbeugend auf Unterlassung der Vornahme einer Amtshandlung gegen Träger offentUeher Verwaltung, Behörden oder Beamte vor dem ordentlichen Gericht geklagt werden; diese Unterlassungsansprüche beschränken sich grundsätzlich auf den Bereich des bürgerlichen Rechts, zu dessen Wahrung die ordentlichen Gerichte berufen sind (vgl. RGZ Bd. 15 S. 143). Auch kann nicht eine Klage (z. B. eines Bauunternehmers wegen nachteiliger Behauptungen bei einer in einem Schreiben an nachgeordnete Behörden gerichteten Warnung der Förderung verfassungsfeindlicher Vereinigungen durch Erteilung von Aufträgen usw.) als eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit angesehen werden (vgl. BGHZ Bd. 14 S. 232). Vgl. ferner Art. 8 Finanzvertrag v. 28. Mai 1952 (BGBl II S. 381).

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ehe aus diesem Gesetz,§ 3 Abs. 3 FernmeldeG vom 14. Januar 1928 (RGBl I S. 8) für die Frage, ob die Voraussetzungen einer verleihungsfreien Fernmeldeanlage vorliegt, desgleichen §§ 3 Abs. 3, 9, 24 wegen der Pflicht zur Zahlung von Fernmeldegebühren und Streitigkeiten aus dem Gesetz sowie § 25 PostG vom 28. Oktober 1871 wegen der Postgebühren und jetzt § 26 PostG v. 28. Juli 1969 (BGBl I S. 1006), wonach für Streitigkeiten auf dem Gebiete des Postwesens der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist, soweit sie nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind, für Haftungsansprüche auf dem Gebiete des Postwesens jedoch der ordentliche Rechtsweg gegeben ist. Vgl. ferner das G über Ordnungswidrigkeiten vom 24. Mai 1968 (BGBl I S. 481), wonach gegen den Bußgeldbescheid10 einer Verwaltungsbehörde wegen einer Ordnungswidrigkeit der Betroffene innerhalb einer Woche nach Zustellung schriftlich oder zur Niederschrift bei der Verwaltungsbehörde, die den Bußgeldbescheid erlassen hat, Einspruch einlegen kann; über ihn entscheidet das AG- und zwar der Amtsrichter allein- in dessen Bezirk die Verwaltungsbehörde ihren Sitz hat. In einem Verfahren gegen Jugendliche und Heranwachsende ist der Jugendrichter zuständig. Gegen das ergehende Urteil bzw. den Beschluß kann unter bestimmten Voraussetzungen Rechtsbeschwerde entsprechend den Vorschriften der StPO und des GVG über die Revision erhoben werden. Weiter§§ 32 ff. BaulandbeschaffG vom 3. August 1953 (BGBl I S. 720); vgl. auch noch § 52, wonach gegen Entscheidungen der Enteignungsbehörde - ganz allgemein, nicht nur wegen der Entschädigung- Antrag auf gerichtliche Entscheidung durch das Landgericht, Kammer für Baulandsachen11 , bei der Stelle, die den Verwaltungsbescheid erlassen hat, gestellt werden kann. An Stelle dieses G ist jetzt das BundesBauG v. 23. Juni 1960 (BGBl I S. 341) getreten (vgl. §§ 157 ff.), wonach Verwaltungsbescheide nach dem 4. und 5. Teil (Bodenordnung, Enteignung), und zwar auch hier nicht nur wegen der Entschädigung, sondern auch wegen der Enteignung als solcher (vgl. § 166 Abs. 3), sowie nach den abschließend aufgezählten Fällen der §§ 18, 21 Abs. 3, §§ 28, 40 bis 44, 126 Abs. 2, 151 Abs. 2 oder § 153 Abs. 3 Satz 2 (wogegen bei sonstigen Streitigkeiten, vgl. z. B. §§ 6 ff., das VG zuständig ist) nur binnen eines Monats nach Zustellung des Verwaltungsbescheids durch Antrag auf gerichtliche Entscheidung durch das LG, Kammer für Baulandsachen, bei der Stelle, die den Verwaltungsbescheid erlasesn hat - nicht unmittelbar beim LG; vgl. BGHZ Bd. 41 lo Auch für Klagen. mit denen die Festsetzung einer Geldbuße im Unterwerfungsverfahren nach dem Ordnungswidrigkeitengesetz wegen angeblicher Nichtigkeit der Unterwerfungserklärung angegriffen wird, sind die ordentlichen Gerichte zuständig (vgl. BVerwGE Bd. 15 S. 34). 11 Zur Frage der Rechtsgültigkeit dieser Bestimmung vgl. BVerfGE Bd. 4 S. 387 im Gegensatz zu Werner, Das Baulandbeschaffungsgesetz, in DVB11954 s. 44 ff.

134 Merk

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S. 249 -,angefochten werden können12 • Die Kammer entscheidet mit drei Richtern des LG einschließlich des Vorsitzenden und zwei hauptamtlichen, von der für die Verwaltungsgerichtsbarkeit zuständigen obersten Landesbehörde auf drei Jahre bestellten, Richtern der Verwaltungsgerichte; dagegen kommt noch die Berufung an das OLG, Senat für Baulandsachen, in der Besetzung mit drei Richtern des OLG einschließlich des Vorsitzenden und zwei hauptamtlichen Richtern eines OVG und die Revision an den BGH in Betracht(§§ 169 ff.)- Vgl. ferner das G über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen vom 21. Juli 1953 (BGBl I S. 667), abg. durch das G vom 28. Juli 1961 (BGBl I S. 1091), sowie das G gegen Wettbewerbsbeschränkungen (sog. KartellG) vom 27. Juli 1957 (BGBI I S. 1281), §§ 62, 73, 81, 85 mit Bezug auf Verwaltungsbescheide von Kartellbehörden, ferner das PersonenstandsG i. d. F. vom 8. August 1957 (BGBl I S. 1126), §§ 45 ff., über das gerichtliche Verfahren der ordentlichen Gerichte in Personenstandssachen (in 1. Rechtsstufe das AG) und wegen der Anordnung der Ersatzzwangshaft und der Erzwingungshaft, die außer durch das VG z. T. auch durch das AG erfolgt, vgl. oben § 37 Ziff. II). Nicht hierher zu rechnen sind dagegen nach wie vor die Fälle aus der Haftung für Amtspflichtsverletzung nach § 839 BGB in Verbindung Art. 131 Weim.RV und jetzt Art. 34 GG; denn hier handelt es sich, wie früher ausgeführt, um bürgerlich-rechtliche Rechtsansprüche aus unerlaubter Handlung; nur ist an die Stelle des mit obrigkeitlicher Gewalt Betrauten der Staat oder die sonstige öffentlich-rechtliche Körperschaft getreten, in deren Dienst der betreffende Betraute steht; nur die Vorfrage, ob eine Verletzung der Amtspflicht vorliegt, ist öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. oben § 64). Nach Art. 34 GG darf für den Anspruch auf Schadensersatz und für den Rückgriff (bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit) der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden 13 • 12 Örtlich zuständig ist das LG, in dessen Bezirk die Stelle, die den Verwaltungbescheid erlassen hat, ihren Sitz hat, soweit nicht die Landesregierung oder auf Grund übertragung dieser Ermächtigung die Landesjustizverwaltung durch Rechtsverordnung die Verhandlung und Entscheidung einem LG für die Bezirke mehrerer LG zuweisen(§ 159 BBauG; wegen eines etwaigen Vorverfahrens vgl. § 155). Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist nach BGHZ Bd. 41 S. 183 dem Anwaltszwang noch nicht unterworfen, was mir nicht zutreffend erscheint. 13 Vgl. über den Rechtsweg in Justizverwaltungssachen (über sog. Justizverwaltungsakte) Ruscheweyh, Gedanken zum Rechtsweg in Justizverwaltungsangelegenheiten in DVBl 1958 S. 686 ff. und jetzt die durch § 179 VwGO in das EG z. GVG eingefügten §§ 23 ff. (o. § 4) und dazu Stich, Einheitlicher Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte der Justiz- und Vollzugsbehörden, in DöV 1960 S. 368 ff. Vgl. auch noch § 111 BNotarO v. 24. Febr. 1961 (BGBl I S. 38), wonach Verwaltungsbescheide, wie in Zulassungssachen, die nach diesem Gesetz ergehen, durch einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung angefochten werden können (1. Rechtszug das OLG, im 2. Rechtszug auf sofortige Beschwerde der BGH). Wegen der Anfechtung von Verwaltungsbescheiden der

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Übrigens kann die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte auch mittelbar von Bedeutung für den Bereich der öffentlichen Verwaltung sein, insofern insbesondere z. B. in einer Strafsache bei einer Übertretung eine Freisprechung durch das Gericht wegen Ungültigkeit einer PolizeiVO zufolge der Versagung der Anwendung im Einzelfalle erfolgen kann. Zum Schlusse sei noch bemerkt, daß es nach der Gleichstellung der verschiedenen Zweige der Gerichtsbarkeit und der Trennung der Verwaltungsgerichtevon den Verwaltungsbehörden als wünschenswert bezeichnet werden muß, daß die öffentlich-rechtlichen Rechtsstreitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art tunliehst vollständig den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit zugewiesen werden, soweit nicht eine Zuständigkeit der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit oder der Finanzgerichtsbarkeit in Betracht kommt.

Landesjustizverwaltung im Vollzug der Bundesrechtsanwaltsordnung - wie z. B. bei Ablehnung der Zulassung als Rechtsanwalt - durch Antrag auf gerichtliche Entscheidung bei dem beim OLG gebildeten Ehrengerichtshof für Rechtsanwälte und in gewissen Fällen mit sofortiger Beschwerde an den beim BGH gebildeten Senat für Anwaltssachen vgl. §§ 37 ff. des Gesetzes. 134*

Fünfter Abschnitt

Der Rechtsschutz im Verfassungsrechtswege § 7 5. Der Rechtsschutz im Verfassungsrechtswege I. Im allgemeinen Außer dem verwaltungsrechtlichen, dem verwaltungsgerichtlichen und dem ordentlichen Rechtsschutz gibt es endlich auch noch nach gewisser, besonders wichtiger, Hinsicht einen Rechtsschutz der Verwaltungsrechtsordnung durch verfassungsrechtliche Einrichtungen. a) D e r m i t t e l b a r e Re c h t s s c h u t z f ü r V e r f a s s u n g und Gesetz im Verfassungsrechtswege Die älteste Form des Rechtschutzes im Verfassungsrechtswege ist die sog. Staats- oder Ministeranklage, die insbesondere zur Geltendmachung der verfassungsrechtlich bestimmten Verantwortlichkeit der Minister an Stelle des persönlich unverantwortlichen Herrschers in der verfassungsmäßig beschränkten Einherrschaft - nach Einführung der geschriebenen Verfassungen mit Grundrechten und Gewaltentrennung in Deutschland - oder auch in einem verfassungsmäßig beschränkten Freistaat vor einem Staatsgerichtshof oder einer anderen Stelle - in England durch Anklage des Unterhauses vor dem Oberhause (sog. impeachment, vgl. oben § 3) - wegen schuldhafter Verletzung der Verfassung oder eines Gesetzes erhoben werden konnte, sei es zum Zwecke der Herbeiführung einer Bestrafung, wie ursprünglich, oder aber zur Entfernung aus dem Amte, wie in der späteren Entwicklung. Im parlamentarisch regierten Staate hat sich dies weitgehend erübrigt, da dort die Regierung durch einen Mißtrauensbeschluß der Volksvertretung gestürzt werden kann, somit die Volksvertretung ein weit wirksameres und unmittelbar von ihr selbst zu handhabendes Mittel zum Sturze mißliebiger Minister zur Verfügung hat, und dazu nicht nur unter rechtlichen Gesichtspunkten. Neuerdings ist dies freilich z. B. in Deutschland durch die Einführung des Erfordernisses eines einsetzenden, und nicht bloß absetzenden, Mißtrauensbeschlusses der Mehrheit der gesetzlichen Mitgliederzahl der Volksvertretung erschwert worden.

Im allgemeinen

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Während nach der Weimarer Reichsverfassung die Staatsanklage noch vom Reichstage gegen den Reichspräsidenten, den Reichskanzler oder einen Reichsminister wegen schuldhafter Verletzung der RV oder eines Reichsgesetzes erhoben werden konnte - der Antrag bedurfte der Unterzeichnung durch mindestens 100 Reichstagsmitglieder und zur Annahme der Zustimmung der für Verfassungsänderungen erforderlichen Mehrheit (Art. 59 WeimRV) -,kann sie jetzt nach dem GG zufolge der parlamentarischen Regierungsweise im Hinblick auf die angegebenen Gründe nur noch gegen den Bundespräsidenten durch den Bundestag oder den Bundesrat wegen vorsätzlicher Verletzung des GG oder eines anderen Bundesgesetzes vor dem Bundesverfassungsgericht erhoben werden; der Antrag muß von mindestens einem Viertel der Mitglieder des Bundestages oder einem Viertel der Stimmen des Bundesrats gestellt werden und der Beschluß auf Erhebung der Anklage bedarf der Mehrheit von zwei Dritteln der Mitglieder des Bundestags oder von zwei Dritteln der Stimmen des Bundesrats. Im Falle der Schuldigerklärung kann das Bundesverfassungsgericht den Bundespräsidenten des Amtes für verlustig erklären. Vgl. dazu§ 13 Ziff. 4 und§§ 49 ff. BVerfGG. Insofern sich hier das Verfahren gegen die Person jemandes richtet, der in der Vergangenheit sich eine schuldhafte Verletzung der Verfassung oder eines Gesetzes hat zuschulden kommen lassen und deswegen auf eine Sühnemaßnahme gegen sie geht, mag man - wie beim strafrechtlichen Verfassungsschutz,§§ 81 ff. StGB- von einem mittelbaren Schutze der Verfassung sprechen. b) Der u n mit t e 1 bare Rechtss c h u t z f ü r V e r f a s s u n g u nd G e s e t z im Verfassungsrechtswege Demgegenüber steht der unmittelbare Rechtsschutz, insofern er auf eine unmittelbare Verwirklichung von Verfassungsvorschriften als solchen geht. Dieser verfassungsgerichtliche Rechtsschutz ist eine bundesrechtliche Neuerung, die sich auf Grund des Grundgesetzes (vgl. Art. 93 Abs. 2) durch die Einrichtung der Verfassungsbeschwerde an das Bundesverfassungsgericht in §§ 90 ff. GG über das Bundesverfassungsgericht vom 12. März 1951 (BGBl I S. 243), abg. d. G vom 21. Juli 1956 (BGBl I S. 662), v. 26. Juni 1959 (BGBl I S. 297), v. 8. September 1961 (BGBl I S. 1665), v. 3. August 1963 (BGBl I S. 589) und v. 5. August 1964 (BGBl I S. 593) nach dem Vorbilde ähnlicher früherer Einrichtungen, z. B. im bayerischen, Österreichischen und schweizerischen Recht ergibt1 • Diese Einrichtung, von der im folgenden allein noch die Rede ist, ist auch für das Verwaltungsrecht von Bedeutung. 1 Vgl. dazu Merk, Verfassungsschutz (1935) S. 411. Vgl. jetzt auch § 66 bayr. Verfassung v. 2. Dez. 1946 (GuVBI S. 333), wonach der Bayr. VerfGH über

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§ 75. Der Rechtsschutz im Verfassungsrechtswege

Durch das 19. ÄnderungsG zum GG v. 29. Januar 1969 (BGBl I S. 97) ist jetzt die Verfassungsbeschwerde durch Einfügung der Ziff. 4 a und 4 b in Abs. 1 des Art. 93 GG sachlich im Anschluß an die bisherige gesetzliche Regelung (lediglich unter Hinzufügung des Widerstandsrechts [Art. 20 Abs. 4 GG] unter die geschützten Rechte)- zu einem verfassungsrechtlichen Rechtsgebilde im förmlichen Sinne erhoben worden.

II. Das Anwendungsgebiet Es kommen zwei Fälle der Verfasungsbeschwerde in Betracht: a) Es kann jedermann mit der Behauptung, durch die öffentliche Gewalt in einem seiner Grundrechte oder in einem seiner im GG in Art. 20 Abs. 4 (Widerstandsrecht gegen jeden, der es unternimmt, die in Art. 20 Abs. 1 bis 3 festgelegte verfassungsmäßige Ordnung zu beseitigen), 33 (staatsbürgerliche Gleichberechtigung aller Deutschen), 38 (Wahlrecht zum Bundestag), 101 (Verbot von Ausnahmegerichten), 103 (Anspruch auf richterliches Gehör; Grundsatz: "Nicht zweimal wegen desselben"; keine Strafe ohne vorgängiges Gesetz), 104 (Beschränkung der persönlichen Freiheit) GG enthaltenen sog. grundrechtsähnlichen Rechten "unmittelbar und gegenwärtig" (BVerfGE Bd. 1 S. 97) verletzt zu sein, die Verfassungsbeschwerde an das Bundesverfassungsgericht erheben2 • Ist geBeschwerden wegen der Verletzung der verfassungsmäßigen Rechte durch eine Behörde (Art. 48 Abs. 3, Art. 120) entscheidet, und noch Art. 142 GG. 2 Die Verfassungsbeschwerde hat nur dann Aussicht auf Erfolg, wenn die Entscheidung auf der verfassungsrechtlich unrichtigen Auslegung einfacher Gesetze beruht und dadurch Grundrechte verletzt; vgl. BVerfGE Bd. 1 S. 8, 97, Bd. 2 S. 339, Bd. 4 S. 7, Bd. 5 S. 20, Bd. 6 S. 10, Bd. 12 S. 5. Auch der als Fiskus an einem Verfahren beteiligte Staat kann VB, z. B. wegen Verletzung des Art. 101 GG, erheben; vgl. BVerfGE Bd. 6 S. 45, desgleichen ohne Rücksicht auf Art. 19 Abs. 3 GG nach § 90 BVerfGG auch eine ausländische juristische Person, z. B. wegen Verletzung des Anspruchs auf richterliches Gehör: so zutr. BVerwGE Bd. 12 S. 6. Es kann nur die Verletzung der oben angeführten Rechte gerügt werden; so kann das BVerfG auf VBgerichtliche Entscheidungen nur in engen Grenzen nachprüfen, so weder die Richtigkeit der getroffenen tatsächlichen Feststellungen noch die Richtigkeit der Auslegung des einfachen Gesetzesrechts noch dessen zutreffende Anwendung auf den vorliegenden bestimmten Einzelfall nachprüfen, sondern ist vielmehr auf die Untersuchung beschränkt, ob das Gericht mit seiner Entscheidung Grundrechte oder grundrechtsgleiche Rechte des Beschwerdeführers verletzt hat: BVerwGE Bd. 15 S. 221, 247. Vgl. noch hierzu Zeidler, Nachprüfung von G im Rahmen der Verfassungsbeschwerde usf., in DÖV 1954 S. 420 ff. Vgl. auch noch H. Huber, Die Verfassungsbeschwerde (H. 9 der Schriftenreihe der Jur. Studiengesellschaft Karlsruhe, 1954) und Schäfer in "Staatsbürger und Staatsgewalt", Jubiläums(Sammel-)Schrift (1963) Bd. 1 S. 159 ff., 171. Unzulässigkeit der VB von Verbänden zur Wahrung von Grundrechten ihrer Mitglieder: BVerfGE Bd. 2 S. 292, Bd. 10 S. 134, Bd. 11 S. 35. - In welchem Maße das BVerfG vor Einfügung des oben angeführten § 93 a durch das Gesetz v. 3. Aug. 1963 überhäuft worden ist, ergibt die Tatsache, daß bis Ende 1961 insgesamt 9506 Fälle bei ihm anhängig gemacht worden sind. darunter 8459 Verfassungsbeschwerden; 98 v. H. der bisher entschiedenen VB sind ohne Erfolg geblieben (Schäfer a.a.Q. S. 171).

Das Verfahren

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gen die Verletzung der Rechtsweg zulässig, so kann die Verfassungsbeschwerde grundsätzlich erst nach der Erschöpfung des Rechtsweges, also insbesondere auch des Verwaltungsrechtsweg, erhoben werden(§ 90 BVerfGG). Jedoch kann das Bundesverfassungsgericht über eine vor der Erschöpfung des Rechtswegs eingelegte Verfassungsbeschwerde sofort entscheiden, wenn sie von allgemeiner Bedeutung ist oder wenn dem Beschwerdeführer ein schwerer und unabwendbarer Nachteil entstünde, falls er zunächst auf den Rechtsweg verwiesen würde 3 • Sog. "allgemeine" oder "staatsbürgerliche" Verfassungsbeschwerde; Art. 93 Abs. 1 Ziff. 4 a GG, § 90 BVGG). b) Gemeinden und Gemeindeverbände können die Verfassungsbeschwerde mit der Behauptung erheben, daß ein Gesetz des Bundes oder eines Landes die Vorschriften des Art. 28 GG über ihr Recht zur Selbstverwaltung verletze, soweit nicht eine Beschwerde wegen Verletzung des Rechts auf Selbstverwaltung landesrechtlich beim Landesverfassungsgericht erhoben werden kann (Art. 94 Abs. 1 Ziff. 4 b GG, § 91 BVVG), also bundesrechtlich nur aushilfsweise 4 • Sog. "gemeinderechtliche Verfassungsbeschwerde". Im Gegensatz zu Art. 19 Abs. 4 GG, wonach gerichtlicher Rechtsschutz bei Verletzung irgendwelcher Rechte - nicht nur der Grundrechte durch die öffentliche Gewalt, d. i. insbesondere die vollziehende Gewalt, jedoch nicht die richterliche Gewalt, in Frage kommt, ist die staatsbürgerliche Verfassungsbeschwerde (oben Buchst. a) nur bei Verletzung der vorstehend einzeln aufgeführten Rechte, und zwar nicht nur durch die vollziehende, sondern auch die gesetzgebende und richterliche Gewalt gegeben; so ist auch gegen Satzungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften die Verfassungsbeschwerde gegeben (vgl. BVerfGE Bd. 1 S. 91). Bei der gemeinderechtlichen VB (oben Buchst. b) kommt nur eine Verletzung durch ein Gesetz, nicht auch durch einen Verwaltungsbescheid usf., in Betracht. Nach Art. 94 Abs. 2 GG i. d. F. v. 29. Januar 1969 kann durch Bundesgesetz bei Verfassungsbeschwerden die Erschöpfung des Rechtsweges zur Voraussetzung gemacht und ein besonderes Annahmeverfahren vorgesehen werden. 111. Das Verfahren

a) Die Verfassungsbeschwerde ist binnen 1 Monats zu erheben; die Frist beginnt mit der Zustellung oder formlosen Mitteilung der in vollständiger 3 Das Recht, eine VB an das LVerfG nach dem Rechteder Landesverfassung zu erheben, bleibt unberührt. 4 Vgl. dazu Schmidt-Bleibtreu, Die Verfassungsbeschwerde der Gemeinden nach Bundesrecht, in DVB11967 S. 597.

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§ 75. Der Rechtsschutz im Verfassungsrechtswege

Form abgefaßten Entscheidung, wenn diese von Amts wegen vorzunehmen ist5 (§§ 92, 93 BVVG). In der Begründung der Beschwerde sind das verletzte Recht und die Handlung oder Unterlassung des Willensträgers oder der Behörde, durch die der Beschwerdeführer sich verletzt fühlt, zu bezeichnen. Richtet sich die VB gegen ein Gesetz oder gegen eine sonstige Hoheitshandlung - dazu gehören auch Rechtsverordnungen und Satzungen, nicht aber bloß rein innerdienstliche Verwaltungsvorschriften - , gegen die ein Rechtsweg nicht offensteht, so kann die Verfassungsbeschwerde nur binnen eines Jahres seit dem lokrafttreten des Gesetzes oder dem Ergehen der Hoheitshandlung erhoben werden; richtet sie sich gegen die Entscheidung eines Gerichts, so ist sie binnen eines Monats nach Zustellung der mit Gründen versehenen rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts zu erheben(§§ 92, 93 a.a.0.) 6 • 5 In den anderen Fällen beginnt die Frist mit der Verkündung der Entscheidung oder, wenn diese nicht zu verkünden ist, mit ihrer sonstigen Bekanntgabe an den Beschwerdeführer; wird dabei dem Beschwerdeführer eine Abschrift der Entscheidung in vollständiger Form nicht mitgeteilt, so wird die Frist dadurch unterbrochen, daß der Beschwerdeführer schriftlich oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle die Erteilung einer in vollständiger Form abgefaßten Entscheidung beantragt; die Unterbrechung dauert fort, bis die Entscheidung in vollständiger Form dem Beschwerdeführer von dem Gericht erteilt oder von Amts wegen oder von einem an dem Verfahren Beteiligten zugestellt wird. il Hierbei können- abgesehen von der jederzeit mit der VB nachprüfbaren Willkür (vgl. BVerfGE Bd. 5 S. 21) -nur verfassungsrechtliche Verstößenicht wie bei einer Revision verwaltungsrechtliche Verstöße jeder Art- nachgeprüft werden; vgl. BVerfGE Bd. 4 S. 7, Bd. 6 S. 43. Die VB ist unzulässig, wenn das angeblich verletzte Recht nicht innerhalb der Frist des § 93 BVerfGG ausdrücklich bezeichnet oder durch den Sachvortrag erkennbar gemacht worden ist: BVerfGE Bd. 5 S. 1, Durch die Einlegung eines offensichtlich unzulässigen Rechtsmittels und die darauf ergehende Entscheidung wird nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG die Monatsfrist zur Einlegung der VG nicht neu in Lauf gesetzt: BVerfGE Bd. 5 S. 19. Eine VB ist nicht begründet, wenn der Beschwerdeführer die vorhandenen verfahrensrechtlichen Möglichkeiten, sich das rechtliche Gehör (Art. 103 GG) zu verschaffen, nicht ausgeschöpft hat (BVerfGE Bd. 5 S. 9). Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Fristversäumung ist nicht vorgesehen; soweit das Urteil nach den gesetzlichen Vorschriften nicht von Amts wegen zuzustellen oder mitzuteilen ist, genügt zum Beginn der Monatsfrist zur Erhebung der VB des Betroffenen der Besitz eines amtlich ausgefertigten Abdrucks (§ 317 Abs. 3 ZPO) der vollständigen Entscheidung: BVerfGE Bd. 4 S. 309. Auch einstweilige Anordnungen gemäߧ 32 BVerfGG können im VB-Verfahren u. U. vorgenommen werden. Eine VB gegen ein Gesetz oder eine Rechtsverordnung ist unzulässig, wenn diese "rechtsnotwendig oder auch nur nach der tatsächlichen Verwaltungspraxis einen besonderen, vom Willen der vollziehenden Gewalt beeinflußten Vollziehungsakt" voraussetzen (BVerfGE Bd. 1 S. 102, Bd. 3 S. 36, Bd. 6 S. 277, Bd. 14 S. 28); vielmehr muß durch das Gesetz gegenwärtig und unmittelbar in den Rechtskreis des Beschwerdeführers selbst eingegriffen sein (wie z. B. bei der Enteignung durch Gesetz). Vgl. dazu auch Wessel, Die Rechtsprechung des BVerfG zur VB, in DVBl 1952 S. 161 ff., und auch noch Klein, Die 3. Novelle z. BVerfGG usf., in DVBl 1964 S. 89. - Auch Zustimmungsgesetze zu Verträgen mit anderen Staaten können mit der VB angefochten werden; so zutr. BVerfGE Bd. 6 S. 296.- Die VB ist nur gegen Rechtsverletzungen durch

Das Verfahren

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b) Die Verfassungsbeschwerde bedarf der Annahme zur Entscheidung. Ein aus drei Richtern bestehender - in der Einzahl oder Mehrzahl bestellter - Ausschuß, der vom zuständigen Senat für die Dauer eines Geschäftsjahres berufen wird, prüft die VB vor. Der Ausschuß kann durch einstimmigen Beschluß die Annahme der VB ablehnen, wenn sie formwidrig, unzulässig, verspätet oder offensichtlich unbegründet oder von einem offensichtlich Nichtberechtigten erhoben ist. Hat der Ausschuß die Annahme nicht abgelehnt, so entscheidet der Senat über die Annahme. Er nimmt die VB an, wenn mindestens zwei Richter der Auffassung sind, daß von der Entscheidung die Klärung einer verfassungsrechtlichen Frage zu erwarten ist oder dem Beschwerdeführer durch~ie Versagung der Entscheidung zur Sache ein schwerer und unabwendbarer Nachteil entsteht. Die Entscheidungen des Ausschusses oder des Senats ergehen ohne mündliche Verhandlung und brauchen nicht begründet zu werden. Der Beschluß, durch den die Annahme der VB abgelehnt wird, wird dem Beschwerdeführer vom Ausschuß oder vom Vorsitzenden des Senats unter Hinweis auf den für die Ablehnung maßgebenden rechtlichen Gesichtspunkt mitgeteilt (§ 93 a d. G i. d. F. v. 3. August 1963, BGBl I S. 589); einen Rechtsbehelf dagegen gibt es nicht (vgl. BVerfGE Bd. 18 S. 440). c) Das Bundesverfassungsgericht gibt dem "Verfassungsorgan" des Bundes oder des Landes, dessen Handlung oder Unterlassung in der VB beanstandet wird, Gelegenheit, sich binnen einer zu bestimmenden Frist, zu äußern. Ging die Handlung oder Unterlassung von einem Minister oder einer Behörde des Bundes oder des Landes aus, so ist dem zuständigen Minister Gelegenheit zur Äußerung zu geben. Richtet sich die Verfassungsbeschwerde gegen eine gerichtliche Entscheidung, so gibt das Bundesverfassungsgericht auch dem durch die Entscheidung Begünstigten Gelegenheit zur Äußerung. Richtet sich die VB unmittelbar oder mittelbar gegen ein Gesetz, so hat das Bundesverfassungsgericht entsprechend § 77 des G dem Bundestag, dem Bundesrat, der Bundesregierung, bei Meinungsverschiedenheiten über die Gültigkeit von Bundesrecht auch den Landesregierungen, und bei Meinungsverschiedenheiten über die Gültigkeit einer landesrechtliehen Vorschrift dem Landtag und der Regierung des Landes, in dem die Vorschrift verkündet wurde, Gelegenheit zur Äußerung binnen einer zu bestimmenden Frist zu geben. Das Bundesverfassungsgericht kann von mündlicher Verhandlung absehen, wenn von ihr keine weitere Förderung des Verfahrens zu erwarten ist, und, sofern ein Verfassungsorgan am Verfahren beteiligt ist, dieses auf mündliche Verhandlung verzichtet(§ 94 i. d. F. des G v. 3. August 1963, BGBI I S. 589). die inländische öffentliche Gewalt gegeben, nicht dagegen z. B. gegen Verordnungen des Rates und der Kommission der EWG (so zutr. BVerfGE Bd. 22

s. 243).

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§ 75. Der Rechtsschutz im Verfassungsrechtswege

IV. Die Entscheidung Wird der Verfassungsbeschwerde stattgegeben, so ist in der Entscheidung festzustellen, welche Vorschrift des GG und durch welche Handlung oder Unterlassung sie verletzt wurde. Das Bundesverfassungsgericht kann zugleich aussprechen, daß auch jede Wiederholung der beanstandeten Maßnahme das Grundgesetz verletzt. Wird der VB gegen eine Entscheidung stattgegeben, so hebt das Bundesverfassungsgericht die Entscheidung auf bzw. verweist es die Sache im Falle der Nichterschöpfung des Rechtsweges an ein zuständiges Gericht zurück. Wird der VB iegen ein Gesetz stattgegeben, so ist das Gesetz für nichtig zu erklären; das gleiche gilt, wenn der VB in dem angegebenen Falle stattgegeben wird, weil die aufgehobene Entscheidung auf einem verfassungswidrigem Gesetze beruht (§ 95). Die Vorschrift des § 79 des G gilt entsprechend. Die Entscheidung hat nach § 31 des G i. d. F. des Gesetzes vom 3. August 1963 (BGBl I S. 589) Gesetzeskraft, wenn das Bundesverfassungsgericht gemäß § 95 Abs. 3 des G die Nichtigkeit des G festgestellt hat; der gesetzeskräftige Teil der Entscheidungsformel ist durch den Bundeminister der Justiz im BGBl zu veröffentlichen. Gegen ein rechtskräftiges Strafurteil, das auf einer gemäß § 78 für nichtig erklärten Vorschrift beruht, ist entsprechend § 79 des G die Wiederaufnahme des Verfahrens nach den Vorschriften der StPO zulässig. Im übrigen bleiben, vorbehaltlich der Vorschrift des§ 95 Abs. 2 (vgl. oben) oder einer besonderen gesetzlichen Regelung, die nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen, die auf einer für nichtig erklärten Vorschrift beruhen, unberührt. Die Vollstreckung aus einer solchen Entscheidung ist jedoch unzulässig. Soweit die Vollstreckung nach den Vorschriften der ZPO durchzuführen ist, kann entsprechend § 767 ZPO Vollstreckungsgegenklage erhoben werden; Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung sind ausgeschlossen. Nach§ 24 BVerfGG i. d. F. v. 21. Juli 1956 können jetzt allgemein vom Bundesverfassungsgericht formwidrige, unzulässige, verspätete oder offensichtlich unbegründete Anträge und Anträge von offensichtlich Nichtberechtigten durch einstimmigen Beschluß des Gerichts - und zwar ohne weitere Begründung, wenn der Antragsteller auf die Bedenken gegen die Zulässigkeit oder die Begründetheit seines Antrags hingewiesen worden ist- verworfen werden.

Verzeichnisse Von Referendar Klaus Leske, Berlin

Gesetzesverzeichnis A. Auslindische Gesetze England: Magna Charta 233, 246 Frankreich: Verfassung 1791 : 4, 47, 49, 127, 252 Verfassung 1799: 84, 138, 156 Verfassung 1814: 37, 50, 84,305 Code Civil: 164, 341, 360, 1301, 1510, 1745,2110 Österreich: Allg. VerwaltungsverfahrensG 1925: 812, 815,829, 921 Vereinigte Staaten: Verfassung 1787: 4, 36, 46 B. Verfassungen

1. Frankf. Verf. 1849

112,251,646 2. Reichsverfassung 1871 Verfassung 50,55, 152,291,299,304,317,318,320, 436, 512, 513, 526, 533, 534, 544, 545, 619, 663, 784, 1151, 1401, 1453, 1589 3. Reichsverfassung 1919 (Weimarer Verf.) 20, 38, 50, 55, 74, 75, 76, 82, 85, 94, 105, 111, 112, 157, 158, 159, 160, 249, 254, 257, 258, 259, 260, 263, 269, 271, 272, 282, 285, 289, 295, 299, 301, 304, 305·, 313, 314, 315, 318, 320, 340, 341, 345, 352, 398, 409, 410, 421, 426, 436, 511, 520, 521, 522, 523, 525, 529, 533, 534, 545, 552, 553, 619, 647, 650, 723, 745, 784, 796, 965, 1005, 1045, 1046, 1129, 1139, 1151, 1241, 1280, 1281, 1285, 1287, 1303, 1401, 1414, 1454, 1514, 1515, 1516, 1517, 1518, 1520, 1523, 1536, 1553, 1570, 1586, 1587, 1601, 1702, 1704, 1705, 1714, 1738, 1747, 1749, 1752, 1753, 1758, 1762, 1766, 1767, 1771, 1835, 1854, 1859, 1890, 1892, 2081, 2124,2127,2128,2133 4. Grundgesetz für die Bundesrep. Deutschland v. 23. Mai 1949 Art. 1: 106, 279, 280, 291, 779, 780, 783, 855, 98~ 1370, 1371, 1407, 1412, 1482, 1668 2: 54, 658, 779, 783, 786, 787, 948, 1053, 1084, 1167, 1169, 1173, 1208,

1322, 1407, 1412, 1466, 1482, 1608, 1624, 1667, 1668 3:54,58,291,351,762,776,779,1322, 1363, 1410, 1463, 1531, 1564, 1668, 2082 4:780,781,1407,1591 5: 112, 561, 779, 783, 1045, 1046, 1047, 1048, 1407, 1483, 1590 6:780,1667 7:297,1583,1587 8:780,781,783,1483,1590 9: 578, 580, 731, 779, 781, 782, 1414, 1878,1917 10:783 11:781,783,1084 12: 658, 747, 764, 781, 783, 899, 1091, 1166, 1170, 1172, 1185, 1219, 1407, 1463,1466,1496,1597,1601,1616 12a: 1595 13: 990, 1064, 1084, 1106, 1226, 1572, 1590 14: 57, 352, 358, 417, 781, 786, 787, 1084, 1173, 1253, 1328, 1403, 1406, 1407, 1408, 1410, 1412, 1520, 1521, 1529, 1530, 1531, 1532, 1533, 1535, 1543, 1551, 1553, 1554, 1563, 1576, 1604, 1667, 1704, 1705, 1712, 1714, 1715, 1717, 1721, 1890, 1940, 2124 15: 282, 417, 787, 1253, 1408, 1412, 1524 16:783,883,1456 17:949,1483 17a:785,1483, 1590,1875 18:580,593,783,1681 19: 58, 66, 136, 279, 291, 333, 351, 689, 780, 979, 1168, 1170, 1171, 1200, 1322, 1461, 1575, 1787, 1841, 1866, 1887, 1891, 1894, 1952, 2082, 2127, 2135 20:8,51, 52,54,81,288,291,358,526, 762, 772, 773, 776, 787, 1242, 1252, 1412, 1654, 1690, 1842, 1873, 1910, 2134 21:580,1917 22-23:294,525 24--27: 289, 300, 394, 529, 1486, 1888, 1963 28:8,295,297,323,393,538,539,626, 650, 652, 684, 697, 772, 780, 787, 1252, 1412, 1454, 1654, 1666 29-32: 295, 297, 299, 526, 538, 661, 775, 1245

2142

Gesetzesverzeichnis

33: 539, 554, 566, 592, 594, 598, 780, 1410, 1463, 1482, 1666 34: 120, 125, 159, 160, 320, 426, 546, 547, 581, 586, 902, 941, 1373, 1374, 1536, 1687, 1690, 1697, 1738, 1739, 1753, 1758, 1762, 1767, 1769, 1771, 1772,1890,1893,1954,2130 35:117,538,792,1099 36:555 37:528,535 38--49:792,1454,1693 50-53a:443 54--61:567,776,1924 62--69:53,285,314,527,528 70-75: 295', 526, 545, 599, 601, 676, 730, 744, 746, 761, 765, 766, 1139, 1168, 1245, 1313, 1377, 1394, 1399, 1401, 1407, 1411, 1412, 1433, 1457, 1520, 1564, 1587, 1590, 1606, 1607, 1724, 1863, 1912, 1942 76--78:291,297,299 79:280,291,782 80-82: 8, 38, 298, 299, 300, 303, 304, 305, 307, 314, 397, 528, 777, 785, 1149, 2057 83-91b: 297, 298, 299, 317, 318, 386, 394, 399, 436, 448, 529, 530, 532, 533, 534, 536, 537, 538, 620, 736, 921, 977, 1101, 1107, 1119, 1127, 1128, 1134, 1245, 1246, 1268, 1281, 1305, 1589 92-99: 69, 77, 82, 85, 116, 300, 560, 563, 1840, 1842, 1863, 1864, 1869, 1882, 1883, 1911, 1918, 1934, 1938, 1939, 2126,2135 100: 300, 301, 1152, 1882, 1888, 1963, 2056,2057 101-104:341,353,437,780,825,932, 953, 964, 965, 966, 972, 980, 1072, 1087, 1111, 1148, 1403, 1456, 1480, 1922, 1934, 1983, 2006, 2104, 2128, 2136 105-115: 20, 295, 299, 411, 528, 537, 560, 682, 763, 776, 921, 1403, 1634, 1644, 1645, 1646, 1647, 1937 115a--146: 291, 293, 296, 297, 299, 308, 311, 313, 379, 383, 413, 418, 525, 526, 533, 537, 545, 567, 568, 570, 595, 600, 665, 668, 669, 705, 775, 781, 873, 994, 1255, 1287, 1404, 1416, 1428, 1437, 1438, 1440, 1445, 1453, 1455, 1457, 1463, 1563, 1570, 1574, 1582, 1661, 1662, 1684, 1724, 1753, 1892, 1972, 2058,2081 C. Bundesgesetze, Reichsgesetze A Angestelltenversicherungsgesetz 1911 297, 763, 1012, 1421, 1425, 1429, 1430, 1431, 1435, 1502, 1607, 1675, 1676, 1681, 1683, 1684, 1688, 1796

Gesetz über das Apothekenwesen 1961 765, 873, 1177, 1180, 1187, 1202, 1206, 1209, 1221, 1457, 1461, 1462, 1469, 1477, 1575 Arbeitsförderungsgesetz 1969 1181, 1415, 1426, 1435, 1453, 1455, 1458, 1460, 1502, 1658, 1661, 1674, 1676, 1684, 1687,1688, 1692, 1731,1779 Arbeitsgerichtsgesetz 1953 154,1895,1919,1933 Arbeitsvermittlungs-und Arbeitslosen-Versicherungsgesetz 1957 118,459,598,652,920,924,1010,1384, 1426, 1455, 1458, 1460, 1503, 1658 Atomgesetz 1959 537, 1010, 1177, 1189, 1386, 1394, 1552, 1697, 1721, 1773 Außenwirtschaftsgesetz 1961 535,831,850,1387,1574,1575,1607 B

Beamtenrechtsrahmengesetz 1961 76, 113, 423, 545, 546, 555, 556, 557, 558, 559, 560, 562, 563, 565, 566, 567, 569, 571, 572, 575, 576, 579, 580, 586, 590, 591, 593, 594, 595, 596, 597, 1498, 1663, 1674, 1675, 1682, 1684, 1688, 1765, 1772, 1819, 1820, 1824,1877,1878,1890,2124 Betriebsverfassungsgesetz 1952 600,601,1252,1414 Bürgerliches Gesetzbuch 59, 65, 66, 73, 77, 92, 98, 120, 125, 126, 128, 131, 133, 136, 137, 231, 301, 332, 342, 352, 354, 355, 376, 378, 382, 387, 388, 389, 391, 568, 581, 586, 588, 595, 598, 680, 754, 774, 790, 795, 796, 799, 804, 807, 809, 826, 830, 831, 835, 837, 840, 841, 845, 862, 864, 865, 866, 870, 873, 874, 875, 878, 879, 880, 881, 883, 887, 893, 902, 908, 929, 937, 979, 991, 1024, 1061, 1062, 1067, 1075, 1078, 1083, 1173, 1199, 1200, 1206, 1786, 1289, 1292, 1294, 1304, 1312, 1328, 1336, 1339, 1340, 1354, 1365, 1366, 1371, 1373, 1374, 1419, 1429, 1453, 1458, 1462, 1463, 1464, 1468, 1472, 1502, 1504, 1514, 1536, 1545, 1553, 1567, 1569, 1570, 1572, 1573, 1649, 1651, 1657, 1666, 1671, 1678, 1679, 1680, 1682, 1684, 1687, 1688, 1690, 1694, 1695, 1696, 1697, 1698, 1702, 1706, 1711, 1715, 1716, 1717, 1723, 1729, 1730, 1731, 1732, 1734, 1735, 1736, 1737, 1738, 1739, 1740, 1741, 1742, 1743, 1744, 1749, 1750, 1751, 1753, 1754, 1755, 1757, 1758, 1760, 1761, 1764, 1766, 1767, 1768,

Gesetzesverzeichnis 1769, 1770, 1771, 1781, 1783, 1802, 1878, 1893, 1949, 1954, 1961, 1977, 1982, 1996, 2004, 2072, 2109, 2121, 2128 Bundesärzte-Ordnung 1961 123, 348, 765, 868, 879, 895, 900, 917' 933,1045,1197,1209,1220,2034 Bundesbahngesetz 1951 388, 1187, 1310, 1385', 1520 Bundesbankgesetz 1957 736,831,1348,1387 Bundesbaugesetz 1960 125, 328, 385, 791, 792, 819, 820, 821, 830, 831, 836, 908, 924, 932, 936, 941, 965, 1001, 1010, 1051, 1052, 1057, 1221, 1296, 1377, 1378, 1379, 1381, 1382, 1476, 1478, 1490, 1493, 1521, 1524, 1528, 1535, 1546, 1549, 1550, 1559, 1562, 1567, 1578, 1629, 1671, 1709, 1722, 1723, 1881, 1940, 2129 Bundesbeamtengesetz 1965 76, 118, 307, 352, 423, 424, 429, 450, 545, 555, 557, 559, 560, 562, 563, 565, 566, 567, 569, 570, 571, 572, 573', 575, 576, 577, 578, 579, 580, 581, 586, 587, 588, 589, 590, 591, 592, 593, 594, 595, 596, 597, 598, 804, 842, 845, 866, 873, 876, 881, 891, 910, 928, 937, 938, 941, 993, 1044, 1491, 1504, 1533, 1674, 1675, 1677, 1678, 1682, 1684, 1687, 1763, 1764, 1771, 1772, 1801, 1878, 1890, 1978, 1982, 1983, 2003, 2124 Bundesdisziplinarordnung 1953 118, 12~ 133, 575, 576, 581, 582, 583, 584, 792, 793, 934, 938, 1797, 1805, 1807, 1921, 1922, 1923, 1930, 1994,2013,2078,2088 Deutsches Beamtengesetz 1937 76, 120, 130,307,352,409,422,423,424, 429,450,545,546,554,556,563,564,565, 567, 569, 570, 571, 572, 573, 580, 586, 595, 600, 842, 866, 871, 873, 881, 891, 928, 937' 1105, 1499, 1678, 1752, 1771 Bundesentschädigungsgesetz 1956 914, 916, 932, 937, 941, 1438, 1661, 1675, 1770 Bundesfernstraßengesetz 1953 530, 536, 820, 837, 842, 867, 905, 1187, 1201,1265,1266,1267,1268,1270,1271, 1275,1276,1290,1291,1296,1298,1299, 1303, 1304, 1310, 1311, 1314, 1316, 1322, 1323, 1328, 1329, 1330, 1336, 1339, 1375, 1541, 1546, 1550, 1552, 1562,1631, 1782,1816

2143

Bundesjagdgesetz 1952 69, 296, 734, 750, 791, 801, 822, 868, 877, 925, 959, 1010, 1069, 1118, 1180, 1183, 1197, 1224, 1460, 1465, 1476, 1764 Bundesleistungsgesetz 1956 537, 557, 826, 827, 833, 916, 936, 937, 941, 981, 999, 1010, 1329, 1460, 1513, 1575, 1609, 1611, 1617, 1618, 1679, 1930,2049,2125 Bundesnotarordnung 1961 765,766,1457,1769,1868,2130 Bundessozialhilfegesetz 1961 118, 313, 355, 535, 687, 700, 751, 792, 827, 911, 925, 930, 940, 979, 1068, 1115, 1241, 1243, 1244, 1442, 1445, 1458, 1464, 1490, 1506, 1649, 1676, 1677, 1679, 1689, 1691, 1815, 1823', 1843 Bundesseuchengesetz 1961 979, 1095, 1361, 1394, 1493, 1576, 1605, 1703,1712,1718,1730,1766 Geschäftsordnung des Bundestages 1951 109,297,298 Bundesversorgungsgesetze 1956/60 837, 896, 915, 934, 1444, 1486, 1655, 1662, 1674, 1675, 1676, 1681, 1684, 1689, 1691, 1696, 1708, 1713, 1716, 1717,1724,1769 Gesetz über das Bundesverfassungsgericht 1951 86, 125, 134, 301, 535, 650, 689, 1882, 1893, 2118, 2121, 2133, 2134, 2135, 2136,2138 Bundeswahlgesetz 1956 1483,1682,1684,1815 Bundeswasserstraßengesetz 1968 1071, 1086, 1090, 1159, 1281, 1285, 1323, 1521, 156~ 1571, 1576, 1731 Bundeswasserstraßenreinhaltungsgesetz 1960 297' 846, 853, 855, 856, 858, 902, 932, 936,939,942,944 E

Allg. Eisenbahngesetz 1951 401,743,746,755,917,1569 Erstattungsgesetz 1937/1951 587,600,1686 EWG-Vertrag 1957 135, 1460, 1772, 1946, 1962 Fernmeldegesetz 1928 995,1360,1637,2129

2144

Gesetzesverzeichnis

Feuerbestattungsgesetz 1934 833,837,861,1464 Finanzgerichtsordnung 1965 1815, 1886, 1912, 1937, 1938, 1960, 2022,2082,2096,2101 Finanzverwaltungsgesetz 1953 531,614,1106,1129 Flüchtlingsnotleistungsgesetz 1953 535,936,1513,1678 Flurbereinigungsgesetz 1953 118, 328, 820, 920, 924, 930, 942, 1001, 1010, 1297, 1375, 1378, 1476, 1490, 1551, 1574, 1632, 1797, 1802, 1804, 1807, 1816, 1838, 1867, 1899, 1917, 1918,2007,2080,2084 Freiheitsentzugsgesetz 1956 782,825,972,980,1112 Gesetz über die Angelegenheit der Freiwilligen Gerichtsbarkeit 1877 72, 155, 872, 8-92, 894, 898, 928, 1112, 1799 Fürsorgepflichtverordnung 1924 118, 313, 355, 792, 826, 916, 925, 940, 1115, 1441, 1464, 1490, 1499, 1649, 1654, 1662, 1676, 1677, 1679, 1689, 1961, 1814

G Gaststättengesetz 1930 98, 297' 304, 794, 822, 823, 825, 834, 843, 847, 851, 856, 857, 860, 883, 895, 899, 975, 989, 1067, 1092, 1093, 1170, 1177, 1187, 1193, 1196, 1203, 1204, 1206, 1207, 1212, 1219, 1221, 1470, 1496, 1571, 1678, 1786,1976,1981,2118 Deutsche Gemeindeordnung 1937 323, 325, 327, 336, 341, 345, 347, 355, 387, 392, 405, 409, 410, 415, 416, 418, 419, 457, 600, 648, 649, 651, 658, 659, 662, 665, 667, 668, 673, 677, 682, 694, 826, 830, 835, 842, 875, 905, 928, 949, 958, 998, 1001, 1006, 1028, 1148, 1241, 1302, 1310, 1346, 1354, 1361, 1365, 1506, 1507, 1635, 1651, 1661, 1671, 1675, 1814, 1817, 1859, 1860 Gerichtskostengesetz 1957 2078,2080,2081 Gerichtsverfassungsgesetz 1877 63, 64, 65, 67, 68, 70, 72, 74, 75, 77, 81, 82, 83, 84, 86, 116, 128, 136, 137, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 157, 258, 297, 317, 432, 436, 438, 652, 660, 802, 926, 943, 1105, 1106, 1107, 1129, 1131, 1231, 1235, 1514, 1747,

1759, 1771, 1798, 1855, 1888, 1893, 1912, 1922, 1923, 1926, 1933, 1974, 1995, 2012, 2013, 2017, 2021, 2070, 2124,2125 Gesetz zur Bekämpfung von Geschlechtskrankheiten 1953 977,978,981,1010,1065,1361,1394 Gewerbeordnung 1900 69, 123, 133, 271, 297, 325, 328, 340, 342, 343, 344, 348, 357, 404, 442, 456, 534, 588, 614, 658, 697, 721, 722, 724, 727, 748, 751, 764, 766, 767, 778, 809, 816, 824, 828, 833, 842, 843, 851, 852, 853, 855, 856, 857, 858, 865, 868, 871, 872, 873, 879, 883, 892, 893, 894, 895, 898, 899, 901, 902, 916, 920, 924, 928, 929, 932, 933, 935, 939, 942, 943, 944, 965, 972, 973, 981, 982, 989, 1043, 1044, 1045, 1085, 1091, 1092, 1094, 1097, 1110, 1129, 1150, 1151, 1156, 1157, 1166, 1168, 1171, 1172, 1173, 1175, 1176, 1180, 1181, 1182, 1185, 1186, 1188, 1189, 1193, 1194, 1195, 1196, 1197, 1199, 1200, 1202, 1203, 1204', 1205, 1206, 1207, 1208, 1209, 1210, 1212, 1215, 1216, 1217, 1218, 1219, 1220, 1221, 1224, 1231, 1361, 1362, 1367, 1417, 1420, 1454, 1457, 1459, 1461, 1463, 1465, 1469, 1470, 1471, 1477, 1486, 1487, 1489, 1496, 1497, 1529, 1569, 1571, 1573, 1606, 1655, 1660, 1678, 1684, 1706, 1715, 1720, 1782, 1784, 1807, 1813, 1816,1858,1880,2037,2118 Güterkraftverkehrsgesetz 1952 360, 801, 827, 831, 836, 850, 855, 895, 976, 1169, 1178, 1187, 1208, 1805 B Handelsgesetzbuch 1897 65,909,1356,1769 Handwerksordnung 1953/1965 386, 393, 405, 618, 724, 727, 730, 871, 1010, 1011, 1169, 1202, 1350, 1371, 1462, 1470, 1735, 1876 Hebammengesetz 1938 766,822,843,901,1093,1197,1419 Heimarbeitsgesetz 1951 615, 1151, 1418 I Impfgesetz 1874 968, 973, 1095, 1394, 1605, 1711

J Gesetz zur Verbreitung Jugendgefährdender Schriften 1961 458,826,1048,1440

2145

Gesetzesverzeichnis Jugendwohlfahrtsgesetz 1961 751,917,925,1244,1676,1686 K

Körperschaftssteuergesetz 376, 1357, 1454, 1462 Kriegsgefangenenentschädigungsgesetz 1954 933, 1437, 1640, 1797, 1799, 1802, 1807, 1809, 1812, 1816, 1826, 1867, 1876, 1903,1920,2060,2063,2065 Kriegsopferversorgungsverfahrensgesetz 1955 118, 867, 888, 915, 920, 929, 932, 934, 937,938 Kreditwesengesetz 1961 822,954,965,1045,1185 L

Landbeschaffungsgesetz 1957 837, 930, 1377, 1521, 1533, 1548, 1549, 1550, 1575, 1724 Lastenausgleichsgesetz 1952 537, 614, 708, 761, 880, 883, 888, 900, 916, 931, 932, 944, 1437, 1462, 1491, 1497, 1499, 1579, 1649, 1652, 1675, 1681, 1688, 1708, 1725, 1726, 1797, 1802, 1805, 1807, 1809, 1812, 1826, 1842, 1867, 1876, 1903, 1920, 1930, 1947, 1963, 1987, 1991, 2059, 2063,2064,2065,2085 Luftverkehrsgesetz 1922/1959 748, 852, 857, 1010, 1039, 1129, 1151, 1184, 1187, 1189, 1192, 1200, 1201, 1288,1561,1575,1615,1730,1773 M

Verordnung der Militärregierung Nr. 165 (s. a. Südd. Verwaltungsgerichtsgesetz) 68,100,122,132,147,154,432,814,876, 911, 936, 944, 975, 1163, 1507, 1786, 1787, 1796, 1816, 1818, 1832, 1835, 1837, 1840, 1846, 1863, 1865, 1867, 1870, 1872, 1873, 1880, 1883, 1887, 1888, 1896, 1897, 1902, 1932, 1942, 1943, 1952, 1955, 1963, 1976, 1979, 1981, 1988, 1991, 1992, 2006, 2022, 2031, 2032, 2046, 2071, 2108, 2126, 2127,2128 N

Neuaufbaugesetz 1934 51,55, 172,263,266,1151 135 Merk

0

Gesetz über Ordnungswidrigkeiten 1952/1968 118, 133, 443, 920, 1010, 1106, 1143, 1149,1462,1466,1522,2129 p

Personenbeförderungsgesetz 1961 129, 304, 320, 344, 356, 360, 746, 800, 825, 826, 831, 836, 853, 906, 917, 1169, 1170, 1171, 1172, 1178, 1196, 1201, 1204, 1206, 1207, 1268, 1336, 1338, 1385, 1499, 1565, 1566, 1575·, 1635, 1675, 1816, 1820 Personenstandsgesetz 1957 656,800,965,966,97~975, 1606 Postgesetz 1871 70, 1013, 1362, 1365, 1366, 1571, 1680, 1706,1729,1765,1789,2129 Postgesetz 1969 1358, 1362, 1365, 1366, 1372, 1571, 1680,1706,1729,1756,2129 Postverwaltungsgesetz 1953 304,396,397,1635,1636 R Raumordnungsgesetz 1965 1376, 1377, 1397, 1398, 1607, 1826 Reichsabgabenordnung 1919/1931 71, 76, 124, 129, 132, 165, 358, 360, 579, 656, 777, 792, 812, 815, 819, 823, 865, 866, 872, 878, 881, 883, 886, 897, 898, 907, 914, 920, 928, 947, 950, 951, 954, 958, 965, 995, 996, 997, 999, 1000, 1013, 1014, 1210, 1212, 1239, 1464, 1467, 1481, 1490, 1498, 1499, 1504, 1552, 1573, 1579, 1598, 1634, 1676, 1678, 1679, 1686, 1689, 1691, 1778, 1785, 1789, 1791, 1794, 1795, 1804, 1806, 1809, 1810, 1812, 1815, 1816, 1817, 1826, 1861, 1885, 1887, 1892, 1904, 1939, 1985, 2044, 2124 Reichsärzteordnung 1935 123,348,724,868,895,900,1045,1197, 1209,2034 Reichshaftungsgesetz 1910 1765,1769,1771 Reichshaushaltsordnung 1919/33/59 404!, 409·, 411, 557, 600, 762, 1353 Reichsjagdgesetz 1934 69,70,734,1211,1859 Reichsknappschaftsgesetz 1923 735, 1426, 1430, 1431, 1502, 1607, 1675, 1676,1681,1683,1684,1688

2146

Gesetzesverzeichnis

Reichsnaturschutzgesetz 1935 792, 800, 826, 1052, 1298, 1398, 1520, 1563,1564,1572,1573,1798 Reichspressegesetz 1874 987,1045,1048,1069,1160 Reichssiedlungsgesetz 1919 1514, 1515, 1547 Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz 1913 96, 318, 357, 567, 778, 794, 841, 866, 869, 883, 145·3 Reichsversicherungsordnung 1924 76, 118, 129, 131, 132, 301, 328, 351, 386, 387, 393, 509, 531, 558, 591, 600, 733, 734, 763, 792, 799, 836, 888, 891, 906, 916, 920, 931, 932, 938, 965, 1001, 1012, 1241, 1243, 1362, 1384, 1421, 1422, 1423, 1424, 1425, 1426, 1429, 1430, 1431, 1432, 1433, 1435, 1461, 1464, 1471, 1478, 1491, 1497, 1498, 1502, 1503, 1575, 1606, 1607, 1608, 1640, 1661, 1675, 1676, 1678, 1679, 1680, 1681, 1683, 1684, 1688, 1689,1692,1710,1731,1770 Reichsviehseuchengesetz 1909 519, 535, 798, 916, 1606, 1694, 1717, 1719 Deutsches Richtergesetz 1961 82, 86, 562, 563, 589, 1662, 1833, 1868, 1890, 1912, 1924, 1925, 1929, 1931, 1935,2013,2124

s Soldatengesetz 1956 586, 597, 1481, 1483, 1591, 1771, 1811, 1872,1890,2124 Soldatenversorgungsgesetz 1957 537,685,1491,1688,1936 Sozialgerichtsgesetz 1953 76, 81, 118, 129, 867, 1819, 1926, 1933, 1936,1985,2035,2050,2108 Schutzbereichsgesetz 1956 914, 941, 999, 1010, 1221, 1555, 1572, 1724 Schwerbeschädigtengesetz 1961 826, 831, 878, 936, 1010, 1419, 1445, 1607,1609,1640 Steueranpassungsgesetz 358, 359, 360, 797, 1454, 1464, 1471, 1472, 1490, 1498, 1898, 1948, 1971 Strafgesetzbuch 65, 125, 129, 304, 341, 358, 425, 432, 547, 581, 589, 596, 598, 818, 857, 947, 978, 983, 987, 989, 990, 993, 1002, 1003, 1006, 1041, 1042, 1044, 1052, 1054, 1060, 1061, 1068, 1069, 1073,

1077, 1080, 1084, 1087, 1089, 1092, 1097, 1112, 1143, 1165, 1193, 1205, 1211, 1221, 1229, 1230, 1233, 1236, 1239, 1322, 1344, 1371, 1481, 1601, 1615, 1683, 1732, 1767, 1779, 1780, 1781, 2104 Strafprozeßordnung 8, 61, 68, 70, 83, 116, 122, 155, 297, 972, 978, 981, 984, 990, 1005, 1007, 1009, 1013', 1014, 1063, 1066, 1085, 1094, 1106, 1107, 1129, 1148, 1153, 1227, 1231, 1233, 1236, 1237, 1607, 1694, 1729, 1789, 1798, 2001, 2038, 2048, 2104, 2123, 2138 Straßenverkehrsgesetz 1909/52 133, 442, 819, 868, 943, 947, 1010, 1042, 1060, 1084, 1139, 1191, 1197, 1211, 1215, 1274, 1314, 1319, 1757, 1766,1767,1773 Straßenverkehrsordnung 1937 351, 818, 820, 825, 840, 849, 867, 920, 926, 989, 1042, 1071, 1073, 1132, 1143, 1164, 1270, 1314, 1318, 1324, 1329, 1330, 1344, 1367, 1461,1506,1589,1608,1963 Straßenverkehrszulassungsordnung 1956 133, 868, 900, 925, 932, 1192, 1314, 1318,1465

T Tarifvertragsgesetz 1949 133, 312, 752, 844, 1252, 1414 Telegraphenwegegesetz 1899 798, 1078, 1279, 1567, 1568, 1693, 1730, 2128

u Unterhaltssicherungsgesetz 1957 537,701,931,1688 Gesetz über den unmittelbaren Zwang 1961 951,976,1063,1088,1128,1135

V Verwaltungsgerichtsordnung 1960 §§ 1-39: 81, 116, 317, 1832, 1833, 1846, 1863, 1906, 1912, 1918, 1925, 1928, 1931, 1961, 1982, 1999, 2062, 2067, 2099 § 40: 67, 68, 128, 132, 689, 916, 975, 1006, 1366, 1542, 1687, 1698, 1717, 1771, 1787, 1789, 1815, 1841, 1888, 1890,2025 § 41: 146, 148, 153, 1932, 1933, 1966, 2048,2086

2147

Gesetzesverzeichnis § 42: 154, 815, 936, 1507, 1660, 1786,

1835,1871,1873,1879,1902,1903 § 43: 876, 1835, 1876, 1945, 1953, 2026, 2030 §§ 44--46: 1873, 1941, 1959, 2087, 2098 § 47: 310, 319, 1152, 1785, 1840, 1881, 1882,1883,1903,1916,2087 § 48:2087 §§ 49-53: 155, 1920, 1921, 1949, 1962, 1975, 2056, 2062, 2068, 2076, 2087, 2098 §§ 54-67: 847, 927, 1824, 1921, 1923, 1927, 1976, 1978, 1982, 1983, 1987, 1988, 1989, 1991, 1993, 2005, 2012, 2015, 2016, 2017, 2018, 2021, 2022, 2026, 2037, 2038, 2039, 2042, 2043, 2047, 2050, 2058, 2061, 2064, 2067, 2070, 2073, 2076, 2103, 2105 2110 §§ 68--79: 123, 154, 847, 936, 1163, 1507, 1805, 1810, 1815, 1820, 1821, 1824, 1826, 1827, 1838, 1843, 1868, 1870, 1873, 1877, 1896, 1942, 1943, 1959, 1962, 2018, 2021, 2025, 2032, 2036,2051,2078,2085,2110 § 80: 902, 1120, 1226, 1731, 1825, 1877, 1913,1964,2067,2078,2098 §§ 81-106: 129, 1834, 1882, 1913, 1914, 1921, 1923, 1925, 1930, 1932, 1950, 1953, 1955, 1956, 1959, 1960, 1961, 1962, 1964, 1966, 1968, 1970, 1972, 1973, 1989, 1997, 1999, 2000, 2001, 2004, 2005, 2009, 2011, 2022, 2023, 2025, 2033, 2043, 2047, 2048, 2051, 2052, 2067, 2071, 2072, 2075, 2078, 2086,2087,2090,2102,2104 §§ 107-112: 911, 2023, 2024, 2027, 2029,2037,2048,2073 § 113: 881, 884, 1873, 1879, 1902, 1905, 1954, 1968, 1969, 1995, 2029, 2030, 2032, 2035, 2066, 2085, 2089, 2095, 2120 § 114: 100, 1089, 1837, 1897, 1899 §§ 115---122: 1847, 1897, 1899, 1925, 1926, 1965, 1966, 1988, 2008, 2014, 2023, 2030, 2036, 2038, 2041, 2042, 2048, 2051, 2078, 2100, 2108, 2110, 2111 § 123: 1697, 1913, 1965, 2067, 2078, 2086, 2090, 2091, 2095, 2098, 2100, 2102 §§ 124-153: 83, 127, 1900, 1901, 1904, 1917, 1921, 1922, 1923, 1930, 1941, 1951, 1957, 1962, 1969, 1984, 1986, 1990, 1992, 1994, 1997, 2000, 2007, 2011, 2013, 2017, 2021, 2023, 2029, 2038, 2042, 2044, 2045, 2046, 2047, 2048, 2049, 2050, 2051, 2052, 2053, 2054, 2055, 2056, 2057, 2058, 2059, 2060, 2061, 2063, 1065, 2066, 2067, 135•

2068, 2069, 2070, 2071, 2072, 2078, 2084,2087,2103,2119 §§ 154-172: 881, 884, 995, 1507, 1923, 1951, 1969, 1975, 1986, 1997, 2006, 2021, 2030, 2035, 2077, 2078, 2079, 2081, 2083, 2084, 2085, 2086, 2087, 2088, 2089, 2090, 2091, 2092, 2093, 2094,2095,2101,2102 §§ 173-195: 76, 147, 596, 1497, 1802, 1807, 1809, 1811, 1813, 1816, 1823, 1826, 1828, 1838, 1840, 1867, 1868, 1879, 1889, 1912, 1915, 1918, 1919, 1920, 1923, 1925, 1932, 1935, 1940, 1944, 1949, 1954, 1956, 1958, 1961, 1963, 1968, 1971, 1974, 1978, 1985, 1986, 1987, 1994, 1996, 1997, 1999, 2001, 2003, 2008, 2019, 2020, 2022, 2024, 2027, 2028, 2037, 2040, 2045·, 2048, 2052, 20&3, 2054, 2056, 2058, 2060, 2064, 2067, 2068, 2074, 2078, 2079, 2082, 2084, 2086, 2087, 2088, 2090, 2096, 2097, 2102, 2104, 2108, 2109,2118,2121,2127 Verwaltungsvollstreckungsgesetz 1952 920, 949, 9&0, 951, 955, 956, 958, 962, 963, 965, 966, 968, 970, 975, 977, 978, 981, 984, 985, 986, 994, 996, 1001, 1088, 1878,2093,2095 Verwaltungszustellungsgesetz 1952 942,844,920,921,937,938,2013,2017

w

Waffengesetz 1938/1968 1135, 1182, 1211, 1523, 1552 Wasserhaushaltsgesetz 1957 733, 800, 902, 1010, 1196, 1201, 1219, 1282, 1284, 1313, 1319, 1320, 1323, 1335, 1337, 1339, 1397, 1471, 1489, 1521,1564,1575,1677 1. Wasserverbandsordnung 1937 323•, 386, 733, 831, 835, 843, 965, 1034, 1130,1393,1476,1490,1536,1579,1604, 1615, 1621, 1633, 1810, 1814, 1818 Wehrbeschwerdeordnung 1956 1485, 1949, 1595, 1797, 1819, 1820, 1836, 1867, 1934, 1935 Wehrpflichtgesetz 1956 458·, 938, 981, 1361, 1457, 1458, 1591, 1&93, 1595, 1876, 1898, 1902, 1920, 1963', 1964, 1982, 2050, 2060, 2065 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen 1957 920, 1214, 1254, 1386, 1607, 1797, 1873, 2130 Wohnraumbewirtschaftungsgesetz 1953 135, 821, 826, 827, 836, 841, 842, 843, 850, 1383

2148

Gesetzesverzeichnis

2. Wohnungsbaugesetz 1956 763,837,850,917,1251,1382,1409

z

Zi vilprozeßordnung 8, 59, 61, 63, 64, 65, 74, 83, 122, 124, 125, 128, 129, 130, 145, 155, 160, 162, 297, 316, 332, 339, 595, 661, 687, 631, 799, 824, 872, 886, 887, 902, 906, 914, 927, 934, 938, 949, 951, 958, 972, 995, 998, 1000, 1171, 1259, 1310, 1420, 1462, 1471, 1503, 1506, 1514, 1697, 1729, 1771, 1895, 1918, 1921, 1923, 1941, 1950, 1951, 1953, 1954, 1955, 1956, 1957, 1958, 1959, 1960, 1961, 1962, 1964, 1965, 1967, 1968, 1969, 1970, 1973, 1974, 1975, 1976, 1978, 1982, 1983, 1984, 1985, 1986, 1987, 1988, 1989, 1992, 1993, 1994, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2008, 2009, 2010, 2012, 2013, 2017, 2018, 2019, 2021, 2022, 2027, 2029, 2031, 2037, 2038, 2039, 2040, 2041, 2042, 2043, 2051, 2052, 2053, 2054, 2056, 2058, 2059, 2064, 2069, 2070, 2071, 2073, 2075, 2076, 2077, 2079, 2082, 2083, 2084, 2085, 2086, 2087, 2089, 2090, 2091, 2094, 2096, 2097, 2098, 2099, 2100, 2101, 2102, 2104, 2119, 2121 Zollgesetz 1961 819,911,1521,1553,1572,1573,1785 Zweckverbandsgesetz 1939 323, 328, 331, 386, 714, 715, 809, 831, 901 Länder (Deutsches Reich

=

BRD)

Baden Baden-Württemberg Württemberg-Hohenzollern Verfassung 1946 86, 251, 284, 285, 294, 301, 305, 314, 315, 317, 341, 379, 387, 539, 540, 575, 626, 663, 684, 1363, 1584, 1587' 1882, 1887,1890,2127 Württ. Bauordnung 1910 126, 328, 343, 828, 847, 880, 893,. 910, 935', 974, 1051, 1092, 1095; 1098, 1221, 1327, 1478, 1493, 1547, 1559, 1626, 1627,1722,1724, 1729 Württ. Gemeindeordnung 1930 336,680,1233,1602 Bad.-Württ. Gemeindeordnung 1955 322, 323, 324, 325, 327, 336, 341, 348, 392, 399, 405, 414, 421, 563, 650, 651, 652, 655, 658, 660, 661,

662, 663, 665, 666, 667, 668, 669, 670, 675, 676, 677, 678, 681, 682, 683, 684, 686, 689, 690, 691, 692, 830, 905, 928, 929, 949, 958, 959, 974, 998, 1001, 1007, 1241, 1311, 1346, 1354, 1361, 1368, 1507, 1602, 1618, 1635, 1651,1661,1671,1675,1874,1903 Landesbauordnung 1964 1095', 1098, 1099, 1110, 1183, 1190, 1194, 1198, 1205, 1221, 1224, 1325, 1576,1660, 1729,1782 Landkreisordnung 1955 322, 328, 457, 464, 699, 704, 706, 998, 1646, 1800, 1903 Landesverwaltungsgesetz 1955 943, 1796, 1798, 1799, 1800,1802, 1803, 1806,1808,1811,1813,1814,1816,1817 Bad. Ortsstraßengesetz 1908 337, 820, 837, 1168, 1278, 1327, 1381, 1478, 1524, 1559,1560,1562,1577,1722 Polizeigesetz 1955 312, 335, 442, 656, 659, 978, 983, 1011, 1039, 1067, 1069, 1071, 1072, 1086, 1087, 1089, 1104, 1111, 1112, 1113, 1116, 1117, 1119, 1121, 1124, 1126, 1132, 1133, 1143, 1145, 1149, 1155, 1161, 1227, 1238, 1572, 1607, 1620, 1721, 1799, 2125 Straßengesetz 1271, 1272, 1273, 1277, 1290, 1293, 1296, 1298, 1310, 1311, 1312, 1322, 1323, 1330, 1331, 1338, 1521, 1541, 1546, 1561, 1562, 1619, 1631, 1739, 1817 Bad. Verfahrensordnung 1884 887, 832, 897, 923, 930, 932, 934, 936, 1606, 1802, 1805, 1836 Südd. Verwaltungsgerichtsgesetz (s. a. MRVO Nr. 165) 68, 100, 122, 132, 154, 310, 814, 847, 881, 936, 1152, 1163, 1497, 1507, 1786, 1787, 1796, 1802, 1815, 1817, 1818, 1841, 1865, 1872, 1877, 1879, 1881, 1888, 1896, 1897, 1902, 1915, 1917, 1943, 1945, 1952, 1953, 1963, 1969, 1979, 1981, 1988, 1997, 1998, 2022, 2028, 2045, 2046, 2071,2109,2127 Württ. Verwaltungsrechtsordnung E 1931/36 9,332,814,907,921 Wassergesetz 1960 800, 856, 861, 906, 908, 1284, 1313, 1320, 1321, 1322, 1337, 1340, 1344, 1521, 1552, 1558, 1632, 1637

2149

Gesetzesverzeichnis Württ. Zwangsenteignungsgesetz 1888 302, 1311, 1518, 1535, 1540, 1543, 1545, 1546, 1565

Bayern Verfassung 1946 38, 294, 301, 314, 315, 317, 539, 621, 654, 656, 785, 1104, 1350, 1464, 1584, 1653,1887 Gemeindeordnung 1952 322, 324, 348, 650, 652, 654, 657, 658, 659, 661, 662, 663, 676, 680, 681, 682, 683,689,690,692,1010,1903 Landes-Straf- u. Verordnungsgesetz 1956 335, 974, 987, 1046, 1057, 1077, 1084, 1143, 1145, 1150, 1156, 1231 Polizeiaufgabengesetz 1954 1038, 1063, 1067, 1072, 1082, 1084, 1086, 1088, 1104, 1161, 1711, 2125 1038, 1107, 1121, 1134, 1225· Straßen- und Wegegesetz 1968 1267,1293,1308,1331

Bremen Polizeigesetz 1960 1038, 1063, 1068, 1084, 1121, 1131, 1132, 1158, 1164

Hamburg Wegegesetz 1961 1267, 1273, 1277, 1295, 1313, 1323, 1324, 1325, 1497, 1569, 1679, 1738

Hessen

Verfassung 305, 310, 539·, 1584 Gemeindeordnung 1952 330, 650, 662, 676, 681, 690, 632, 1125, 1903 Polizeigesetz 1954 1038,1038,1088,1158,1162,2125 Straßengesetz 1266, 1277, 1304, 1310, 1311, 1323, 1521, 1561

Niedersachsen Gemeindeordnung 1955 650,657,663,668,669,681,684 Kreisordnung 699,700,706,1010 Gesetz über öff. Sicherheit und Ordnung 1951 347, 972, 974, 984, 1038, 1071, 1072, 1074, 1081, 1103, 1131, 1132, 1141,

1147, 1150, 1153, 1162, 1225, 1226, 2125

Nordrhein-Westfalen Verfassung 105, 305', 539, 575, 684, 1584, 1887 Gemeindeordnung 1952 649, 655, 659, 661, 663 Polizeiverwaltungsgesetz 972,1038,1149,1164,1225 Straßengesetz 1961 1266, 1267, 1270, 1272, 1278, 1296, 1310, 1311, 1323, 1521, 1561

Preußen Verfassung 1850 112,157,222,294,303,305,309,315 Verfassung 1920 305,315,506,511,552 Allgemeines Landrecht (ALR) 1794: 96, 205, 220, 221, 225, 226, 229, 231, 307, 326, 333, 341, 352, 360, 377, 382, 391, 485, 490, 544, 551, 636, 638, 642, 737, 744, 754, 756, 840, 893, 953, 1026, 1027, 1030, 1031, 1032, 1035, 1041, 1043, 1051, 1080, 1084, 1088, 1138, 1140, 1173, 1217, 1222, 1228, 1263, 1264, 1276, 1286, 1315, 1324, 1327, 1338, 1370, 1379, 1511, 1513, 1535, 1536, 1537, 1553, 1556, 1570, 1602, 1622, 1698, 1701, 1703, 1704, 1705, 1711, 1712, 1715, 1716, 1723, 1724, 1744 Berggesetz 1865 890,894,933,1146 Enteignungsgesetz 1874 837, 1279, 1512, 1515, 1522, 1532, 1534, 1540,1542,1543,1544,1546,1547,1548, 1549 Fluchtliniengesetz 328,1098,1168,1478,1816 Kommunai-Abgabengesetz 1893 125,341,614,864,911,996,1351,1364, 1365,1469,1578,1602,1617,1625,1628, 1639, 1646, 1680, 1815, 1817, 1952 Gesetz über die Allg. Landesverwaltung 1883 126, 154, 157, 452, 456, 500, 503, 506, 507, 614, 887, 921, 924, 927, 934, 944, 951, 954, 955, 957, 958, 966, 978, 985, 1225, 1747, 1748, 1749, 1778, 1786, 1789, 1796, 1799, 1803, 1805, 1806, 1807, 1808, 1809, 1835, 1843, 1845, 1856, 1876, 1887, 1902, 1907, 1909, 1952, 1956, 1963, 1969, 1980, 1988, 1991, 1992, 2006, 2022, 2040,2050,2078,2108,2119

2150

Gesetzesverzeichnis

Polizeiverwaltungsgesetz 1850 510, 1042, 1089, 1103, 1113, 1114, 1140, 1146 Polizeiverwaltungsgesetz 1931 21, 70, 96, 272, 307, 308, 309, 347, 356, 357, 664, 750, 776, 778, 819, 832, 843, 846, 860, 880, 895, 900, 901, 908, 924, 925, 927, 930, 951, 954, 955, 956, 957, 958, 962, 966, 967, 968, 969, 970, 971, 974, 975, 978, 980, 982, 983, 984, 985, 986, 992, 1003, 1004, 1005, 1006, 1011, 1033, 1041, 1049, 1069, 1071,. 1080, 1083, 1085, 1086, 1087, 1089, 1090, 1095, 1096, 1103, 1109, 1110, 1111, 1114, 1115, 1116, 1117, 1120, 1122, 1123, 1124, 1126, 1131, 1132, 1138, 1140, 1141, 1147, 1148, 1149, 1150, 1153, 1154, 1155, 1156, 1160, 1161, 1162, 1163, 1164, 1165, 1174, 1195, 1213, 1225, 1226, 1230, 1232, 1234, 1467, 1468, 1469, 1493, 1497, 1572, 1589, 1606, 1616, 1620, 1652, 1721, 1789, 1796, 1798, 1799, 1801, 1802, 1804, 1887, 1898, 1899, 1901, 1909, 1969, 2037, 2125 Wassergesetz 1913 137, 825', 901, 905, 1053, 1073, 1078, 1098, 1152, 1200, 1281, 1283, 1284, 1303, 1313, 1322, 1323, 13·37, 1339, 1340, 1489, 1529, 1556, 1557, 1569, 1604,1634,1700,1714,1953 Wohnungsgesetz 1918 1055,1056,1057,1061,1092,1176 Zuständigkeitsgesetz 1883 137, 500, 503, 506, 509, 828, 915, 921, 924, 966, 989, 1215,

1275, 1292, 1297, 1344, 1696, 1784, 1802, 1816, 1835, 1856, 1876, 1878, 1880, 1897, 1899, 1903, 1951, 1971, 1976,2108 Rheinland-Pfalz Verfassung 305, 313, 315, 539, 684, 1464, 1887 Gemeindeordnung 1954 324, 650, 668, 681, 692, 1903 Polizeiverwaltungsgesetz 1954 347, 972, 974, 1038, 1063, 1068, 1088, 1103, 1121, 1131, 1132, 1149, 1158, 1162, 1164, 1213, 2125 Schleswig-Bolsteln Verfassung 305,539,540 Gemeindeordnung 1950 649,652,657,681,690 Kreisordnung 699,700,706 Polizeigesetz 1953 1038,1111 Straßen- und Wegegesetz 1961 1267, 1270, 1273, 1277, 1296, 1304, 1310,1323,1329,1331 Thüringen

Landesverwaltungsordnung 1926 442, 985, 1031, 1081, 1147, 1153, 1213, 1227·

Autorenverzeichnis A Anschütz 50, 165, 217, 314, 316, 361, 432, 434, 437, 466, 483, 542, 846, 873, 952, 963, 974, 1336, 1508, 1516, 1698, 1700, 1701, 1714, 1898, 1908 Apelt 36, 793, 801, 854, 903, 908, 910, 912, 1027 Aris 167,327 B Bachof 282, 357, 902, 1171, 1873, 1952, 1966,2089 Bähr, 0. 1853, 1855Baring 151. 866, 891, 1037, 1855, 1857, 1928,2026 Becker 611, 637 Becker, E. 689, 690, 693 Below 180, 183, 200, 465, 474, 476, 482 Bernatzik 201, 1022, 1033, 1105, 1790, 2104,2106 v. Bethusy-Huc 1430, 1433, 1444 Berner 1037,1038 Bettermann 786, 902, 921, 1430, 1444, 1509, 1582, 1664, 1891, 1918, 1966, 1988,2057 Bierling 335, 358 Binding 329, 764, 1371 Blaum 74,713,1377, 1382 Block 163, 2110 Blunschli 370, 1032 Bochalli 1738, 1740 Bodin 25, M, 202,204, 214,239 Bornhak 140, 217, 219, 231, 391, 477, 479,483,489,502,504,644,737,1583 Bornhausen 611, 612 Brand 542, 564, 569, 586, 863, 1744, 1758, 1762, 1770 v. Brauchitsch 1022, 1121 Brunner 10, 381, 549, 627, 952 Brunner-Heymann 180, 181, 183, 186, 209, 214, 482, 631, 632, 737, 1243, 1643 Brunner-v. Schwerin 181, 621, 1002, 1243, 1601 Bucher 45, 217 Bühler 1027, 1030, 1886 Bullinger 830

c

Cocceji 219, 468, 481, 489 Colliard 164, 496

Cramer 200, 202, 205, 208, 210, 221, 226 D Dennewitz 363, 367, 370, 434, 879, 1260, 1793 Dicey 40, 41, 42, 166 Drews-Wacke 89, 367, 598, 599,600,955, 957, 962, 967, 974, 975, 1004, 1011, 1024, 1028, 1029, 1030, 1031, 1037, 1041, 1042, 1048, 1049, 1060, 1067, 1068, 1072, 1076, 1079, 1081, 1086, 1089, 1109, 1113, 1128, 1142, 1145, 1148, 1149, 1151, 1153, 1154, 1157, 1158, 1161, 1164, 1721 Dreyer 1708, 1723 E

Enneccerus-Nipperdey 287, 332, 344, 349, 1736, 1759 Eyermann-Fröhler 902, 1817, 1869, 1883, 1891, 1925, 1926, 1946, 1954, 1963, 1988, 1992, 2057, 2069, 2087, 2108 F

Fleiner 11, 103, 129, 168, 201, 231, 303, 304, 308, 312, 321, 324, 354, 369, 395, 413, 550, 551, 611, 622, 739, 816, 908, 974, 1216, 1293, 1317, 1332, 1337, 1366, 1496,1661, 1685, 1759 Forsthoff 64, 94, 118, 219, 221, 282, 316, 320, 323, 344, 345, 347, 349, 371, 390, 394, 407, 409, 423, 541, 604, 803, 804, 810, 819, 823, 872, 906, 908, 912, 914, 929, 1000, 1018, 1208, 1247, 1260, 1299, 1332, 1353, 1368, 1464, 1502, 1655, 1738 Frank 195, 370

G Galette 327, 1037, 1038 v. Gehr 354, 1685 Geiger 134, 1966 Geißler 541, 686 Gelpke 483, 484, 485, 697 Gerber 654, 1168, 1171, 1650, 1928 v. Gerber 383, 1665 Gierke 166, 167, 186, 199, 200, 203, 215, 228, 229, 230, 249, 326, 332, 339, 377'

2152

Autorenverzeichnis

378, 379, 380, 382, 389, 391, 392, 549, 606, 616, 629, 631, 632, 633, 634, 635, 639,640,654,679,680,731,1202,1262, 1295, 1336, 1347, 1508, 1601, 1621, 1665 Giese 299, 371 Giesecke 733, 1096 Glässing 354, 1685 Gneist 40, 253, 326, 332, 502, 604, 606, 608, 610, 612, 613, 944, 963, 1841, 1855, 1908,2107 Gönnenwein 650, 1037 Gönner 542,547 Götz 611, 612, 622 de Grais, H. 500, 508 Grotius 204, 240, 1024

H Haas 460, 1260 Häberlein 49, 183, 202, 205, 209, 210, 211, 212, 220, 221, 229, 230, 290, 363, 469 Haller 179, 1295 Hahn 69, 141, 142, 178 Hardenberg 44, 50, 212 216, 454, 489, 496,497 Hartung 466, 481, 492, 1853 Hariou 140, 379, 494, 654, 1301, 1346, 1511, 1746, 1849, 1852 Hatschek 40, 43, 109, 128, 326, 329, 369, 384,437,556,611,756 Haueisen 869, 877, 929, 1671, 1936, 2104 Heffter 606, 608, 611, 612, 636, 644, 648, 694,697,711,1853 Hege! 224, 288' Helfritz 200, 220, 276, 462, 542, 544, 550, 552,582,585,713,1286 Herr40, 42 Herrnritt 369, 829 Hesse 785, 1892, 2128 Heyland 542, 568, 569, 585, 1628, 1768, 1772 Hintze 89, 209, 215, 218, 232, 451, 454, 466, 468, 469, 470, 473, 474, 477, 479, 483, 484, 486, 491, 492, 499, 504, 514, 550,551 v. Hippe! 883, 936 Hirth 840, 1685 Höhn 46, 493, 611 Höhn, R. 275, 370, 1859 Holtzmann 84, 180 Huber, E. R. 370, 413, 416, 417, 418, 541, 728, 729, 731, 739, 761, 786, 837, 903, 906, 1168, 1172, 138~ 1716, 1794, 1880, 2134 Hubrieb 221, 222 Hübner 1508, 1621 Hufnagel996,1002,1809 v.Humboldt, VV.241, 1026

I Ihering 57,170,217,246,287,771 Imboden 903, 1746 Ipsen 300, 762, 823, 1168, 1405, 1521, 1608

J Jellinek 4, 17, 30, 45, 46, 48, 74, 146, 160, 175, 196, 246, 312, 329, 337, 338, 345, 347, 357, 363, 369, 370, 375, 383, 432, 437, 451, 504, 548, 646, 709, 714, 739, 790, 797' 804, 835, 846, 862, 870, 871, 873, 891, 1029, 1054, 1088, 1137, 1240, 1371, 1466, 1474, 1481, 1531, 1632, 1650, 1657, 1662, 1664, 1666, 1705, 1746, 1770, 1848, 1853, 1854, 1855, 1865, 1867, 1883, 1908, 1947, 1951, 1952,2101 Jeze 127, 379, 494, 639, 791, 1035, 1301, 1311! Jörgel140,164,1852 Julian 333, 352 K Kant 43, 218, 224, 237 Kaufmann 86, 109, 164, 363, 369, 1726 Kelsen 160, 167 Kern 221, 239, 553, 1247, 1256 Klein 2101, 2104 Klinger .1859, 1869, 1953, 1966, 1967, 1975,2013,2071 Kluge 17, 432, 1022 Kneisel1990, 1996 Köhler 9, 104, 257, 302, 310, 312, 339, 353, 367, 370, 382, 423, 462, 560, 616, 739, 753, 755, 1072, 1260, 1345, 1347, 1359, 1466, 1470, 1476, 1498, 1621, 1650, 1797, 1823, 1864, 1868, 1882, 1945, 1954, 1965, 1966, 1967, 1990, 1997, 2013, 2020, 2023, 2032, 2039, 2043, 2049, 2050, 2051, 2053, 2057, 2067·, 2069, 2071, 2073, 2078, 2079, 2084, 2085, 2095, 2098, 2103, 2104, 2113,2127,2128 Köttgen 45, 323, 370, 375, 535, 761, 1260, 1345, 1355 Köllenreutter 370, 816 Kohler-v. Holtzendorff 125, 223, 316, 466, 481, 490, 542, 635, 963, 1260, 1287, 1345,1749,1844 Korrmann 100, 369, 739, 793, 797, 800, 802, 818, 824, 828, 829, 833, 834, 835, 837, 840, 843, 844, 848, 855, 859, 863, 864, 865, 866, 870, 871, 872, 874, 875, 876, 877, 886, 887, 891, 896, 903, 905, 907,915,1792 Koser 209, 219, 220, 221, 225, 481, 489 Kratzer 531, 650 Kraus 100, 1260 Krüger 390, 782, 854, 1345, 1480

2153

Autorenverzeichnis Külz 1128, 1151, 1260, 1291, 1355, 1377, 1508, 1734, 1852, 1869, 1891, 1918, 1936,1990,2092 Kutscher 1513, 1516, 1517, 1524, 1550 L

Laband 35, 59, 165, 167, 289, 292, 304, 321, 358, 383, 423, 432, 437, 514, 515, 542, 548, 604, 619, 626, 1347, 1348, 1665 Laforet 912, 1145, 1758 Landmann-Rohmer 1091, 1173, 1176, 1218,1350,1666,1720 Landron 1849, 1852 Lasser 354, 1685 Lauhadere 108, 128, 140, 164, 494, 654, 687, 963, 1035, 1104, 1157, 1301, 1346, 1511,1708,1849,1852 Locke 19, 20, 24, 25, 26, 29, 32, 38, 43, 45, 87,110,218,240,243,776 Loening 108, 140, 156, 209, 230, 357, 363, 466, 485, 489, 492, 1032, 1229, 1747, 1857,1865,2104,2107 Lowell 40, 42, 43, 156, 163, 166, 609 612 1746 ' ' M

Maitland 41, 514, 609 v.Mangoldt 117,333,650,731,781 787 1601, 1602 ' ' Maunz 296, 370, 659', 804, 861, 1036, 1260,1370,2127 Mayer,F.F.368, 1020 Mayer, Otto 11, 18, 59, 61, 65, 67, 74, 79, 96, 102, 104, 109, 110, 112, 114, 122, 138, 140, 150, 155, 156, 161, 163, 167, 170, 179, 188, 194, 197' 199, 202, 203, 205, 206, 208, 210, 212, 220, 223, 224, 225, 229, 230, 231, 232, 247, 256', 291, 292, 302, 312, 323, 329, 332, 335, 353, 363, 367, 368, 375, 383, 391, 394, 423, 424, 433, 434, 439, 454, 542, 546, 548, 550, 557, 559, 585, 639, 714, 739, 741, 744, 745, 752, 753, 756, 757, 771, 774, 779, 814, 815, 822, 832, 835, 851, 859, 863, 892, 903, 909, 952, 963, 967, 976, 993, 1022, 1032, 1078, 1104, 1108, 1137, 1166, 1196, 1211, 1215, 1216, 1227, 1241, 1260, 1262, 1263, 1286, 1287, 1298, 1299, 1300, 1301, 1302, 1303, 1306, 1314, 1316, 1322, 1326, 1331, 1333, 1336, 1345, 1346, 1394, 1357, 1359, 1474, 1503, 1505, 1509, 1511, 1522, 1523, 1524, 1537, 1540, 1557, 1568, 1569, 1570, 1576, 1616, 1617, 1621, 1665, 1672, 1685, 1698, 1699, 1701, 1718, 1744, 1783, 1791, 1832, 1841, 1857, 1870, 1894, 2055 2104 2107 ' '

v. Meier, E. 50, 227, 483, 484, 486, 488, 489, 490, 491, 492, 496, 497, 499, 500, 501,606,634,635,641,644,645 Menger 7, 1856, 1941 Merk 11, 54, 95, 134, 195, 257, 260, 276, 280, 293, 316, 354, 358, 360, 370, 409, 414,437,554,759,821,865,1038 1137 1345, 1405, 1477, 1480, 1481 ' 1498, 1502, 1503, 1504, 1608, 1645: 1654: 1669, 1672, 1676, 1678, 1685 1692 1831,1871,1903,2127,2133 , ' Merk, VV.381,628,663,680,903 Merkl19, 94, 95, 100, 103, 160, 167, 174, 175', 217, 226, 233, 303, 315, 332, 358, 363,369,775,799,801 Merkel, A. 84, 1317 Meyer, G. 367, 1032, 1508, 1537, 1545 Mezger 947, 993 Mitteis 228, 549, 1301 v.Mohl5,245,367 Moll1263, 1280,1635 Mommsen 57, 228, 452, 1357 Montesqieu 20, 24, 25, 29, 31, 32, 34, 35, 37, 39, 43, 45', 46, 48, 53, 61, 87, 104, ~05, 110,219,243,545,776 Morste;m-Marx 109, 166, 553 Moshe1m 167,611 Myrbach 354, 1685 N

Naumann 151, 1128, 1151, 1260, 1291, 1355, 1377, 1508, 1664, 1734, 1852, 1869, 1891, 1918, 1936, 1939, 1951, 1954,1966,1990,2092 2101 Nebinger 371, 756, 96G, 967, 974, 1080, 1194, 1213, 1260, 1778 Neukamp 973, 1229 Niese 1835, 1871, 1966 2120 Nipperdey s. Ennecc~rus-Nipperdey Noack 1444, 1928 Nordbeck 692, 693 Opeln 197,220

0 p

Peters 329, 367, 371, 550, 559, 651, 653, 713, 715, 720, 1021, 1110, 1244, 1583, 1626,1647,1770,1892 Planitz 369, 628, 632, 633, 634, 1508 Platon 36,238,247, 262 Poppitz 138, 141, 142, 1644 Puchta 288, 332, 333 Pütter 183, 202, 203, 206, 218, 229, 363, 926,946,1025,1033,1509,1703

R Ranke 180, 199, 212, 216, 218, 265, 477, 478,479,480,490,493,496,497,498

2154

Autorenverzeichnis

Redeker-v. Oertzen 1377, 1869, 1882, 2022,2079 Redlich 19, 40, 165, 326, 445, 607, 609, 610,611,617 Reinartz 1550, 1560 Reinhardt 387,389 Reuss 177,921, 1355, 1356, 1408 Reyscher 462, 698 Rietschel 629, 630, 631, 633, 1262 Rietzier 287, 355 Rosen-v. Hövel1603, 1626 Rosenberg 122, 1945, 1984 Rosin 302, 384, 492, 604, 615, 619, 623, 1029, 1030, 1032, 1065, 1113, 1140, 1143 Rousseau 43, 47, 56, 248,617, 776

s Sarwey 127, 164, 217, 369, 1108 Savigny 141, 228, 288, 377 Sieveking 1279, 1357, 1600 Smend 109, 515', 1054 Smith 241, 1025 Sombard 195, 414, 1356 Sonnenfels 224, 364 Spiegel 363, 367 Süsterhenn 283, 1831 Syrup-Neuloh 1414, 1417 Schack 1084, 1332, 1698 Schäfer 533, 535 Schäffle 7, 1253 Seheleber 1521, 1537 Scheuner 109, 281, 389, 457, 762, 1171, 1705 Schiffer 606, 613 Schilling 1022, 1027, 1029 Schindler 177, 762 Schmidt 358,437, 1559 Schmidt-Brücken 541, 555, 778 Schmoller 84, 185, 186, 209, 229, 466, 469, 470, 472, 477, 482, 483, 492, 549, 550,606,634,635,636,645 Schneider 329, 442, 1399, 1685, 1746 Schneider, L. 225, 1037 Schneider, H. 220, 298 Schön 125, 138, 141, 143, 150, 211, 227, 332, 369, 473, 475, 477, 479, 482, 483, 484, 485, 486, 490, 492, 493, 504, 584, 636,637,664,698,709,974,1260,1322, 1345, 1698, 1708, 1713, 1749, 1751, 1771,1844,1866,1883 Scholz 129, 355, 834, 1059, 1071, 1141, 1179,1205,1799,1860,1870,1947 Schönborn 1464, 1504 Schröder-v. Künnsberg 206, 381, 468, 629, 637, 952, 1024, 1262, 1263, 1508, 1643 Schüle 281, 355, 762, 912, 918 Schultzenstein 885, 1202, 1298, 1960, 1981,1988,2079

Schunck-De Clerck 1867, 1919, 1944, 1969, 2052, 2055, 2057, 2071, 2079, 2087,2095 Schwerin 196, 952, 1601 Stahl 92, 94, 246 Stein 129, 886, 2045 Stein44,50,89,496,497,502,605,616 v. Stein, L. 11, 59, 188, 245, 331, 367, 470,551,604,607,1033,1228,1537 Stengel1650, 1660,1698,2107,2108 Stödter 1531, 1698

T Tetzner 354, 908, 1503, 1685, 1841 Thoma, R. 245, 639, 640, 774, 777, 827, 877, 923, 959, 960, 963, 965, 973, 974, 985, 1022, 1023, 1108, 1113, 1137, 1143, 1144 Thoma 1032, 1168, 1229, 1316, 1332, 1345,1480,1665,1726 Tietgen 283, 1037, 1770 Treitschke 5, 44, 190, 306, 378, 550, 551, 612, 1032 Triepel 20, 61, 186, 287, 329, 512, 534, 535,763,764,767,1470,1692 Turegg 68, 340, 371, 720, 792, 1037, 1260, 1676,1770,1794 Turgot 241, 252

u Ule (Rasch) 67, 357, 1022, 1121, 1345, 1480, 1485, 1867, 1869, 1887, 1891, 1936, 1941, 1962, 1966, 1977, 2039, 2055,2087

w Wacke s. Drews-Wacke Waitz 101, 185, 1024 Wagner 219, 221, 222 Wagner,A.5,217, 1249,1635,1685 Waline 108, 127, 140, 164, 888, 963, 1025, 1104, 1144, 1157, 1301, 1511, 1708, 1746,1849 Wannagat1430,1435 Warren 40, 611, 612, 618 Weber 84, 390, 415, 651, 701, 1508 Werner1037, 1377,1675,1867,2129 Windelband 235, 237 Winterlin 454, 469 Witten 1947, 2088 Wolff,H.J.306,371,389, 1037

z Zeidler 782, 1332, 1785, 2134 Zeumer 182, 183, 633, 1263

Sachverzeichnis A

Abgabenpflicht 1597, 1624 Abgabenschulden 1579 Absolutismus 214 Adelsherrschaft 35 Adelskammer 31 Akteneinsicht 2001,2002 Akzise 480, 486 Allgemeinverbindlichkeitserklärung 312,844 Allzuständigkeitsgrundsatz 68, 254, 256,392,652,1841,1861,1884,1941 Amt(s) - adel51 Arten 426 ff. - ausübung 157 - befugnis 993 - begriff 423 - betrieb 2007 - grundsatz 930 - haftung 42, 159, 320, 388, 1763, s. a. Amtspflicht - hilfe 117, 464, 934, 1923 Statistisches- 516 - verhältnis 1485 Amtspflicht 120, 320, 1657 (s. a. Amtshaftung) amerikanisches Recht 1734 Ausstellungsgrundsatz 1764 Betätigung, hoheitlich 1744 Betätigung, privatrechtlich 1734 Dritten gegenüber 1759 englisches Recht 1733 Ermessensentscheidungen 1761 EWG-Recht 1734 Gefährdungshaftung 1773 Geschichte 1744 Haftungsvoraussetzung 1754 Notar 1769 Rechtsweg 1771, 1890 Rückgriff 1771 Schadensersatz, Arten 1769 Subsidiarität 1766 Urteil in Rechtssachen 1767 - verletzung 119, 155, 157,388,902, 1095,1707,2130 Verschulden 1762 Analogie 287, 352 Anfechtungs-befugnis 340 - klage 340 (s. a. Klage)

Anliegergebrauch 1323 Anliegerbeitrag 1578 Anordnung, einstweilige 2097 (s. a. Einstweiligen Rechtsschutz) Anschlußzwang 327,667, 1362 Anstalt(s) 378, 618, 625, 1345 ff. Abgrenzung erwerbswirtschaftlicher Unternehmen 1349 Anschlußzwang 1362 - begriff 390 Benutzungszwang 1362 - gebühren 1363 - gewalt 1368 - herr 1369 - haftung 1373 - hausrecht1372 - nutzung 1353 Rechtsetzungsbefugnis 1371 Unterscheidung zur Körperschaft 389 - zweck 1371 Anwalt(s) - kammer64 - vertretung 1984 - zwang 1921, 1986 Arbeit(s) - entgelt im Krankheitsfall 1419 - fürsorge 735 - losengeld 1416, 1427 - losenhilfe 735, 1416, 1428 -recht 190 - recht, Abgrenzung bürgerl.-öff. Recht 169 - schutz 1416 - unfall1424 - vermittlungsmonopol1416 Archontenstelle 431 Asylrecht 1455 Aufklärung 225 Aufklärungspflicht 2010 Aufopferung- Anspruch 1083, 1705 -lehre 1531 - Rechtsweg 1717, 1890,2126 Aufsicht(s) Abhängige 512· - behörde 327, 685 - bei Beliehenen 755 über Bundesbahn 401 Fach- 249, 385, 463, 537, 643, 690 Ober-535 Rechts- 537, 663, 685

2156

Sachverzeichnis

Selbständige- 512 Staats- 463, 620, 623, 684, 706, 718, 755,841 - Mittel686 Straßen- 536 Verbands- 535 Auftrag (s) - angelegenheit 249, 385, 441, 448, 535, 541, 620, 653, 655, 695, 701, 740, 793, 868 öffentl.-rechtl.- 1692 öffentl. recht!. Geschäftsführung ohne-1695 übertragene- 653 - verwaltung 1305 Aufzählungsgrundsatz 254, 618, 1884 Ausgleichsfond 2059 Auskunftrecht, -pflicht 1089, 1606, 1785,2001 Ausländer Aufenthaltberechtigung 1456 Duldung 1456 Auslegung Authentische- eines Gesetzes 341 - methode 287 - von Steuergesetzen 358 Ausnahmebewilligung 1168 Ausschuß Bezirks- 253, 543 Kreis- 253, 543 Vermittlungs- 298 Austrägal s. Schiedsgericht Auswärtiges Amt 515, 520 Autonomie s. a. Rechtsetzungsbefugnis 620 B

Badisches Gesetz- und Verordnungsblatt 225 Bank, Dt. Reichsbank 735 Bannmeilenrecht 183 Baurecht, Kompetenz des Bundes 1221 Bausperre 820 Beamte(r) abgeordneter- 569 Anstellung 566 Arten558 Beendigung des -verhältnis 570 Beförderung 566, 570 Begriff 546 Begründung des -verhältnis 564 Berufs- 213, 559 - besoldung 556 Bundes-396 Dienstbezüge 589 Dienstpflicht 575 Ehren-559 - eid 578 Entlassung 570 Ernennungsgrundsatz 511

Ernennungsurkunde 548 fürsorge 588 geschichtliche Entwicklung 548 Gewaltenverhältnis 1480 Grundsätze, hergebrachte 594, 598 Haftung581 Hinterbliebenenversorgung 592 Landes-545 Laufbahn 561 - auf Lebenszeit 562 - auf Probe 562 Reichsbeamtenrecht 544 - verhältnis 113, 544, 555 Verjährung von Ansprüchen 585 Versorgungsanspruch 594 wohlerworbene Rechte 594 Bedürfnisprüfung 98, 357, 1170 Bedürfnis zur Bundesgesetzgebung 295 Befähigungsnachweis 1185 Befangenheit, Besorgnis der- 1993 Begnadigung 105 Begriffsrechtswissenschaft 286, 287 Behörde(n) 431 ff. Doppel-435 - einrichtung 436, 920 Höhere-435 Kollegial- 943' Mittel- 476, 508 - ordnung 435 ff. Ordnungs- 1037 ff. (s. a. Polizei) Sonder-541 Beihilfen 1446 (s. a. Subvention) Beiladung 1988 Beiträge 1624 Belanglehre 287 Belästigung 1092 (s. Gefahr) Benutzungszwang 327,667, 1362 (s. a. Anstalt) Berechenbarkeit des Rechts 359 (s. a. Rechtsstaat) Bereitstellungspflicht 1612 Beruf(s) - Ausübung 1169 Begriff 1168 staatlich gebundener- 763 ständischer Aufbau 276 - wahl1168 Berufung 2048 Anschluß- 2053 Besatzungsstatut 293 Beschwer 2044 Beschwerde 943, 2069 Anschluß- 2071 Einfache- 1795 - entscheidung 1810 förmliche- 1813 - frist 1802 Nichtzulassungs-1921

-

2157

Sachverzeichnis Rechtskraft der -entscheidung 1810 Weitere- 1810 Bestimmtheitsgrundsatz 1158 (s. a. Polizeiverfügung) Betätigung, ehrenamtliche 543 (s. a. Beamter) Beteiligte im Verwaltungsprozeß 1975 Betrachtungsweise förmlich-rechtliche- 358 kameralistische - 364 wirtschaftliche- 358, 1471 Betriebs- nachfolge 387 - pflicht 747 - verhältnis 1485 Beurteilungs-spielraum 794 (s. a. unbestimmte Ermessensbegriffe) - maßstäbe 820 Beutegrundsatz 553 Beweggrund, sachfremder 99 Beweis Anscheins- 2005 - des ersten Anschein 841 - erhebung 1999 Freie Beweiswürdigung 934, 2005 - last2003 Bezirksamt 128 Bildungsförderung 1399 Bodenverband 386 (s. a. Verband) Branntweinmonopol 417 Bürgermeisterverfassung 1223 Bürgerstand 636 Bulle, Goldene 290 Bund, Norddeutscher 111,253, 297,512, 513,519 Bund(es)l - amt für gewerbliche Wirtschaft 532 - amtfür zivilen Bevölkerungsschutz 532 - anstalten, unmittelbare- des öffentlichen Rechts 531 - anstaltfür Arbeit 1415 - - - für Arbeitslosenversicherung und Arbeitsvermittlung 394, 532, 735 - - - Güterfernverkehr 533 - aufsieht, abhängige 534 - aufsiehtsamt für Kreditwesen 532 - - - Versicherungs- und Bausparwesen 532 - ausgleichsamt 532 - bahn398 - bank 394, 533 - behörden 529, 531 - disziplinaranwalt 130 - disziplinarhof 1921

-

eigene Verwaltung 1592 finanzhof 132, 1937 finanzwesen 530 gesundheitsamt 532 gewähr 1430 kanzler 106 kartellamt 532 Körperschaften, unmittelbare des öffentlichen Rechts 531 Kraftfahrbundesamt 532 Kreditanstalt 533 - luftschutzverband 533 - Oberseeamt 532, 1857 s. a. Reichsoberseeamt - post 396 ff. -rat 55,527 - rat im Kaiserreich 290, 512 - rat Norddeutscher Bund 519 - rat, Schweizer-105 - recht, Vorrang vor Landesrecht 292,308 - republik Deutschland (Gründung) 278,284,525 Schuldenverwaltung 533 - straßen und Autobahn 530 Statistisches Bundesamt 532 - tag 55, 85, 118 - tag, Geschäftsordnung 528 - Verfassungsgericht 85 - Versicherungsamt 532 - Versicherungsanstalt für Angestellte 532, 735 - verwaltung, unmittelbare 396, 528 - verwaltungsamt 532 - wasserstraßen 530, 536 - wehrersatzamt529 D

Daseinsvorsorge 407, 409, 1018, 1385 Deutsche Demokratische Republik (Gründung) 278, 292 Devolutiveffekt 2045 Dezentralisation 622 Dienst - anweisung 223, 250, 318, 771 - aufsieht 90, 319 - aufsichtsbeschwerde 1793 - geschäft568,576 kaufmännischer öffentlicher Dienst (gestion publique) 91 öffentlicher- 63 - strafe 1012 - strafgericht 120, 576, 583 (s. a. Disziplinarverfahren) - Strafverfahren 129,568, 891, 1921, 1922 - vergehen 130, 581 - verweigerung 578 - vorgesetzter 559, 568

2158

Sachverzeichnis

Diktaturgewalt 259, 1403 Direktorialverfassung 105 Dispens 834 Dispositionsmaxime 1995 Disziplinarverfahren 129 (s. a. Dienststrafverfahren) Domänen 406, 478 - kammer 490, 635 Drittwirkung 782 E

Eigenbetrieb 405, 414 Eigentum(s) (s. a. Entschädigung, Enteignung) Anbaubeschränkung 1562 Begriff, einheitlicher- 1302 Bergwerk- 894 - beschränkung 1552 - gebrauch 1320 Grundlasten 1577 öffentliches -127,163 Veränderungssperre 1562 - verletzung, rechtswidrige 1569 als Vorfrage 126 (s. a. Feststellungswirkung) Eingemeindung 693 Einzelfallgesetz 291 Einrichtungsgewalt 436 Einrichtungsgewähr 249, 421, 553, 598, 697 Einstimmigkeitsgrundsatz 453 Einspruchsrecht31,298,299 (s. a. Widerspruch) - des Reichsrates 291 - fristbei Bescheiden 1817 Eisenbahnwesen 529 ff., 1279 (s. a. Bundesbahn) - vermögen 1280 - verwaltung 1280 Enteignung(s) 127, 252, 1507 ff. s. a. Eigentum, Entschädigung Allgemeinwohl1521 Beamtenrechtliche Position 589 Begriff 1514 Berechtigungen öffentlich-rechtlicher Art 1516, 1530 Beschränkung des privaten Vermögensrechts 1523 Einzeleingriff 1530 Entschädigungsverfahren 1543 Gegenstand der- 1525 Geschichte der- 1508 Gleichheitsgrundsatz 1531 Höhe der Entschädigung 1533 Inhalt 1531 Junktimklausel1532 Opfer 1530 Planfeststellungsverfahren 1541, 1542

Rechtsnatur 1537 Rückerwerb enteigneter Grundstücke 1549 Schranke 1531 Sonderopfer 1536, 1712 Verbundsregelung (s. Junktim-" klausel) - verfügung 1544 - vertrag 908 Wesen 1521 Wirkung 1544 Entflechtung 416 Entpflichtung 561 Entschädigung 901, 1698 ff. Arten 1713 Begünstigter 1716 Billigkeits- 1718 Geschädigter, mittelbar 1712 Gewinn, entgangener 1714 Höhe der- 1715 Kapital- 1717 Kausalität 1708 Nachteile 1708 Rechtsweg 1717,2124 Sonderopfer 1536, 1712 Tumultschäden 1728 Voraussetzungen 1705 f. Vorteilsausgleich 1716 Wertausgleich 1714 Erbtruchessenamt 474 Erdichtungslehre 377 Erlaubnis 356 Verbot mit -vorbehalt 1220 gebundene- 850 Ermächtigung 320 - des Gesetzes 120 Gesetzgebende- 292 Rahmen der gesetzlichen- 307 Ermessen 11li', 121, 359, 430, 458, 930 Beurteilungs- 98, 356 Billigkeits- 795 - entscheidung 797, 1873 - erwägung 916 - - des Gerichts 357 - fehlgebrauch 1498 freies- 83, 99, 103', 105, 175, 223, 685,948,1836 Gestaltungs- 914 Handlungs- 97, 98, 356, 914, 1836 - mißbrauch 98, 99, 119, 121, 256, 309, 339,685,791,795,1087 pflichtgemäßes- 21, 99, 175, 356, 796,1157,1184 - prüfung durch Gericht 1838, 1872, 2035 Steuerung des- durch Richtlinien 96 - Überschreitung 98, 99, 119, 121, 256, 309,339,357,685,795

2159

Sachverzeichnis unbestimmter -begriff 356, 795, 1836, 1897 (s. a. Beurteilungsspielraum) - unterschreitung 99 - willkürliches- 99 Ersatzvornahme 688, 957 s.a.Zwang Androhung 691 Durchführung 961 Kosten961 vertretbare Handlung 960 Erschließungsbeiträge 125,907, 1578 Erschließungsaufwand 1630 Erstattungsanspruch 354, 881 Geltendmachung 1686 - verfahren im Beamtenrecht 587 Europäische Wirtschaftsgemeinschaft 283,395,1389 Exterritorialität 346 F

Fachgrundsatz 438 Fachaufsicht s. Aufsicht Fernmeldeanlagen 749 Feststellungswirkung 118, 124, 129, 130 Fiktionslehre 377 Finanz Bundesfinanzhof s. dort Generalfinanzdirektorium 486, 489,497 - gerichtsbarkeit 1937 - interesse 929 Landes-direktion 71 Ober-direktion 531, 536, 541, 1013 Ober-präsident 71, 531 - strafe 1013 - verwaltung 536 Fiskuslehre 63, 64, 75, 127, 227, 228, 231,242,251,381,382,492,908,987, 1181, 1355, 1509, 1685, 1830 Flurbereinigung 837, 1299, 1377 Flurzwang 380 ff. Folgenbeseitigungsanspruch 902, 1095, 1731 Formlosigkeitsgrundsatz 934 Formvorschrift 355 Freiverband 386 (s. a. Verband) Freiheitsstrafe 30, 77 Freirechtsschule 287 Friedhof 1287 Frist 934, 2015 Ausschluß- 935 Führergewalt 263 Führergrundsatz 263, 277 Fürsorge 1413 ff. Armen-1453 - pfiicht 354, 937 Selbst- 1413

Sozial-1420 Staatliche- 1415 - verband 750 Fürstenstaat 87, 192,217,251,302 Funktionsnachfolge 387 G GATT 1410 Gebiets- änderung 299 - fremdheit 346 - körperschaft392 Gebühr 1326, 1635 Anstalts- 1352 Arten 1636 Benutzungs- 1636 - freiheit 1640 - hoheit 1639 Kostendeckungsprinzip 1638 - schuldner 1641 Verwaltungs- 1636 Gefahr 1058 ff. (s. a. Polizei) - abwehr 1037 Abgrenzung, Belästigung 1060 Gegebenheitslehre 286, 358 Gegenvorstellung 1791 (s. a. Rechtsbehelfe) Gegenzeichnung 299 Geheimnis (Brief, Post) 783 Geldbuße 1007 Geldforderung, öffentlich-rechtliche 994 Geltungskraft von Gesetzen 341 Gemeinde 625 ff. - bedienstete 676 - bürger668 Land-636 - rat128,543,669 - ratsverfassung 670 - satzung 820 Stadt-628 - verband 299, 393, 421, 446, 658, 691, 696, 1255, 1258 - vermögen 678 - wirtschaft 677 wirtschaftliche Betätigung der 680 Gemeingebrauch 1282, 1293 Definition 1314 Gebrauchserlaubnis am- 1328 gesteigerter- 1314 Gemeinschaftsaufgabe 6, 87, 93, 281, 361,619,1245,1400 Gemeinschaftsgedanke 380 Genehmigung s. Polizeierlaubnis, Erlaubnis Generaldirektorium 89, 211, 438, 479, 486 Generalfinanzdirektorium s. Finanz

2160

Sachverzeichnis

Generalrat 128 Genossenschaft 387, 640 Gerechtigkeit ausgleichende- 777 austeilende- 777 soziale - 285 Gericht(e) Amts-64, 71 Austrägal- 229 Berufs- 1879 Bundesverwaltungs- 1863 Dienststraf- 1864, 1879, 1934 Ehren-731 Feme- 186, 206 Finanz-1887, 1888 Freiwillige -barkeit 72, 73, 97 Gemeinde- 64, 660 Hof-473 Kammer-477 - kosten 2081 Land-64 - Iehen 183 Nieder-barkeit 645· Oberlandes- 64, 103 ordentliches- 61, 77, 117 Patent- 1934 Reichs- 64, 78, 216 Reichsversorgungs- 1858 Reichsverwaltungs- 76, 159, 254, 1519, 1860 Reichswirtschafts- 1858 Schieds- 1879 Sonderverwaltungs- 1887, 254 Sozial-1887, 1888, 1935 Staats-hof 31, 40, 47, 49, 78, 301, 310, 1888 Standes-40 Streitige -barkeit 97 Unabhängigkeit der- 81 Verwaltungs-76, 78, 1833, 1931 Vollstreckungs- 2089 Wehrstraf- 1934 Zentenar-barkeit 182 Zurückbehaltende -barkeit 218 Gesetz allgemeine Regelung 291, 1047 - ausfertigung 299 Ausführungs- 306, 512 - befehl35 Begriff 59 Blankett-1143 - blatt306 Einzelfall- 57, 291, 302, 777 Entstehungsgeschichte des- 350 - ergänzende Verordnung 306 Ermächtigung des- 306 - im förmlichen Sinn 58, 59, 60, 289, 292,301 - gebung 19, 37, 41, 54,297 - gebungsbefugnis des Bundes 295

Geltungsbereich des- 300 Herrschaft des- 93,247,285 - inhalt 35 - initiative 105, 298, 527 - kraft von Entscheidungen des BVerfG 134,301 - mäßigkeitder Verwaltung 264, 285 Notstands-gebung 299, 315 Privat-gebung 39 Rahmen-gebung 601, 1586 - im sachlichen Sinn 289 - staat97 - umgehung 359 ff. Verwaltungs- 298 Vorbehalt des -115,247,269,285, 361,779,1027 vorkonstitutionelles- 300 Vorrang des- 247, 297 Wille des -gebers 350 Zustimmungs- 298 Gewalt Allgemeines-verhältnis 950 Auswärtige- 27 Befehls- 112 Besonderes-verhältnis 950, 1480, 1483 - -, Klagebefugnis 1874 Diktatur- 110, 784 Einrichtungs- 386 Führer-33 Gemeinde- 639 gesetzgebende- 30 kirchliche- 1891 Kommando- 112 Richterliche- 30, 48, 110 Staats- 27, 216 Tatsächliche- 1075 (s. a. Störer) - trennung 24, 33, 53, 171, 243, 774, 795 Unmittelbare-anwendung 957 verfassungsgebende- 36 vollziehende- 27, 30, 104, 106, 109 Gewässer öffentliche- 1280 - reinhaltung 1397 Gewerbe - aufsiehtsamt 1420 - freiheit 271, 1091, 1666 - karte843 Gewissen 780, 1593 Gewohnheitsrecht 20,287,288 Glaubensfreiheit 780 Glaubhaftmachung 2005 Gleichheitsgrundsatz 291, 359 Gnadenrecht 28, 207 H

Haftung, Zustands- 1075 (s a. Störer) Handlung, vertretbare- 960, 967, (s. a. Zwangsmittel)

Sachverzeichnis Handlungsfreiheit 835 Handwerks - kammer721 -rolle 1185 Haushalt(s) - festsetzung 605 - festsetzung der Gemeinden 662 - plan24,58,292,471,762 - satzung 662, 687 Hilfspflichten Privater 1608 Hochschulwesen 1400 Hofkammer, Geheime 479· I

Identität 387 (s. a. Funktionsnachfolger) Immunität 633 Impfpflicht 1605 Impfschaden 1711 Indigenat 1454 Industrie- und Handelskammer 722 Innung 721, 724 Interesse(n) Vertreter des öffentlichen -1927, 1955,2050,2059 - kollision 929 - lehre287 Vollziehung von Verwaltungsakten im öffentlichen- 1964 J

Jugendhilfe 926, 1439 Jugendwohlfahrt 1438 Juristische Person des öffentlichen Rechts 376 - Auflösung 386 - Bildung 386 Justiz Administrativ- 211, 490, 1853 - behörden 76 - förmigkeit der Verwaltung 256 Kabinett- 49, 82, 232 Kammer- 211, 232, 490 Kammer-deputation 232, 492 - reglement 50 Reichsjustizamt 514 - sachen 49, 87, 102, 221, 225, 231 - staat 196, 206, 251 K

Kameralwissenschaft 364 Kammer Anwalts- 724, 729 - gerichtsordnung 207,208 Kriegs- und Domänen- 219, 226, 232 136 Merk

2161

Landwirtschafts- 729 Notar-729 Stern-42 - zugehörigkeit 729 Kann-vorschrift 96 (s. a. Ermessen) Kanzlerverfassung 105 Kassationshof 139 Kernenergie 537 Kirche(n) - recht, Rechtsweg 1893 - spaltung 184 - zweiung (Schisma) 236 Klage Ablehnungs- 1873 - änderung 1955, 2066 Anfechtungs- 154, 1796, 1823, 1870, 1874, 1943, 1948 Aufsichts-1836 - begehren 1968 - berichtigung 1945 Bürger- 1783, 1871, 1876 Feststellungs- 62, 126, 1872, 1905, 1943, 1952, 1966 - gegner 1948 Gestaltungs- 62, 125, 1951 - häufung 1958 Leistungs- 62, 1943, 1951 Nichtigkeits- 122, 1922 Popular-1947 Restitutions- 122 Revisions- 1919, 2056, 2065 - rücknahme 1957 Staats-sachen 1880 Untätigkeits- 1873 Unterlassungs- 2128 Verpflichtungs-117, 821,1870, 1873, 1905, 1965 Verwaltungs-1914 Volks-1783, 1871,1876 Vornahme- 117 Wider-1967 Zwischenfeststellungs- 128, 1956 Klassenwahlrecht 647 Knappschaftsversicherung 735 Körperschaft Bundesunmittelbare- 394 Gebiets- 348, 625, 651 Landesunmittelbare- 394 Kollegialitätsgrundsatz 432, 452 Kommission, Alliierte Hohe- 293 Kompetenzkonflikt 137 Konsistorium 474,477 Kontribution 484 Kontrollrat, Alliierter 293 Konzentrationsgrundsatz 2000 Konzilbewegung 184 Kosten 2079 (s. a. Gerichtskosten) Beschwerdeverfahren 1812 - feststellungsbeschluß 2087

2162

Sachverzeichnis

- träger 207!} - des Widerspruchs 1828 Krankenpflege 1421 Kreis - ausschuß 698 Land-699 - rat 704 Stadt-707 -stand 502 - tag 502, 702, 703 - Verwaltungsbehörde 541 Kultur - hoheitder Länder 1245, 1587 - pfleger 1018, 1240 Kunst, Grenze der Polizeigewalt 1046 L

Land (es) Ewiger-frieden 205, 207 - hauptmann 502 - hoheit 182 - kasten438 -kreis 509 - oberbehörden 540 - rat433,482,492,524,541,704 - recht 292, 193 - schaftsschutz 1398 - schaftsverband 712 - wehr467 Laufbahn (s. Beamten) Lärmbekämpfung 1397 Lasten, öffentliche 1326, 1577, 1600 Lehrfreiheit 783 Leistungspflicht 1513 Lieferungspflicht 1513 Lückenausfüllung 360 Luftverkehrsverwaltung 530, 536 M

Magistrat 640, 643 Majestätsrecht 1140 Mandamus 42, 445 Manufaktursachen 481 Marktwirtschaft 281, 786, 1408 Marshallhilfe 281, 404 Meeresstrand 1285 Meinungsäußerung 1046 Meldepflicht 1605 Menschenrecht1510 Merkantilismus 217, 241 Mieterschutz 1383 Minister - anklage 2132 - ialblatt 319 - ialbürokratie 252 - rat39, 108 Mischtatbestand 357 Mitbestimmung 1414

Mitgliedsbeitrag, öffentlich-rechtlicher- 1663 Mitwirkung 443 Monarchischer Grundsatz 37 Monokratischer Grundsatz 432 Mußvorschrift 94 Mündlichkeit 2008 N

Nachbarrecht 857, 1062 Nachschieben von Gründen 2010 Nachsicht 853, 935 Nachteil1092 Naturrecht 1702 Naturschutz 1398 Nichtigkeit des Gesetzes 120 Niederschlagung 105 Nominalismus 235, 238 Normenkontrolle 300, 1881, 1917 Notstandsverfassung 1401, 1615 Notverordnung 28, 258, 303 Notwendigkeit, rechtliche 333 0

Obdachlosigkeit 134 Observanz 337 Öffentlichkeitsgrundsatz 2012 Ordnung, öffentliche 1052 -, verfassungsmäßige 280 Organisationsgewalt 436 p

Pariser Verträge 278 Parlamentarischer Rat 525 Partei - fähigkeit 1976 - öffentlichkeit 2000 - Streitigkeit 79, 250, 2108 - streitverfahren 1847, 1877, 1947 Patrimonialgüter 468 Pflichten, öffentlich-rechtliche- 1492 Pflichtaufgaben nach Weisung 441, 447,463 Planfeststellungsverfahren 915, 1541, 1542 Planung(s) Gesamt-1405 öffentliche- 1375 Regional- 1376 - verband 385 Polizei - anordnung 1140 Anstalts- 755 - aufgaben 1040, 1095, 1099 Bahn-755' Bau-recht 1139 ·- befehl1137

Sachverzeichnis Begriff 1025, 1038 behörden 825, 1122 Bestimmtheitsgrundsatz 1158 (s. a. d.) Beweggründe 1157 Bundes-1118, 1126 - erlaubnis 855, 1160, 1165, 1182, 1197, 1332 formelle -Widrigkeit 1193 Geschichte 1228 Kosten, Kostenlast 1083, 1114, 1136 - mäßiger Zustand 1505 - maßnahme 955·, 1084 materielle -Widrigkeit 1133 Notstand 1721 Orts-behörde 69 - pfticht 1588 - pftichtige Personen 1069 Rechtsmittel1234 - sachen226 Sonder- 1095, 1129 - staat217 - strafe 1013, 1227 - verbot mit Erlaubnisvorbehalt 832,1166 - verfügung 1152, 1196 - Verordnung 88, 266, 306, 312, 347, 1054, 1141 - vollzugsdienst 1119, 1132 - widrigkeit 1043 - Wissenschaft 1022 - zwang 1033, 1225 Positivismus 2·65, 286, 863 Präfekte 494 Prävention 947 Pressefreiheit 783 l'reußen Gesetz und Verordnungsblatt 225 Provinzen 710 Privatisierung 417 Professor 113 Provinz - ialausschuß 511 - ialgrundsatz 438 - ialstände 709 Prozeß - fähigkeit 1892 - führungsbefugnis 1984 In-sich- 1977 Prüfungsbewertung 2036 -

R Rat Geiheimer- 475 Staats- s. dort - stube472 Raumordnung 1376 Realismus 235

2163

Recht(s) Abgeleitetes- 288, 289, 335 Abgrenzung Privat- Öffentliches- 169, 379 Abwehr-780 Anordnungs- 686 Armen-2088 Ayl-783 - ausübung 355 Beanstandungs- 686 - begriff, unbestimmter 97, 98,356, 1897,2036 Begriffs-wissenschaft 359 - behelf 1778 - -, aufschiebende Wirkung des1788,1805 --,formloser 1787,1791 - -,förmlicher 1787, 1795 - beistand 1985 - beschwer 1788 - beschwerde 1900 Bundes-64 Entziehung öffentlicher- 1681 Erlöschen subjektiver öffentlicher -1676 Fortbildung des- 361 Freiheits- 779, 1665 - gedanke, allgemeiner 353 - liches Gehör 2060 Gestaltungs-, öffentlich-rechtliches 1670 Gewohnheits- 58, 166, 203, 28&, 331,780 Grund-, Wesensgehalt 1169 Grund-, soziale 779 - hängigkeit 154 - hilfe 117, 464, 934 Interessen-wissenschaft 359 - kraft, förmliche 1812, 2103 - kraft, inter partes 125 - kraft, materielle 2104 - kraft, unbedingte 2109 - kraft, Wirkung 2111 - mittel121, 2043 (s. a. Rechtsbehelf): - mittelbelehrung 936, 939 - mittelfrist 2040 - mittelfrist, Versäumung 935 Natur- 190, 219, 240 - norm58 -,öffentliches 167,379 ff., 1650 ff. - -, Begründung 1673 - -, dingliche 1670 - -, förmliche 1671 Persönlichkeits- 780 - pflege 32, 41, 61 ff., 79 - -, staat 251 - - verwaltung 73, 80, 223 - polizei 73 Privat-167

2164 -

Sachverzeidmis

quelle 286, 289, 335 Rahmen-303 - reflex 1652 - öffentlich- Sachen 74 - satz 62, 361 - -, Sinngehalt 349 - -, Geltungsbereich 339 - - Überprüfung 319, 1840, 1881 - setzung 54, 115, 120 - - befugnis 326 - Sicherheit 359 - sprechung 29 - sprüche 219 - staat, liberaler 234 - staat, sozialer 194, 279, 285, 772 - Streitigkeit, Bürgerliche 61 ff., 77, 136 subjektiv-öffentliches- 1673 Schuldrechtliche öffentlich-rechtliche Verhältnisse 1664 - schutz 62, 1778, 1782 - -, Arten 1788 - -, Einstweiliger 2097 - -, EWG-Recht 1790 - -, Gemeinden 689 - - bedürfnis 1788, 1966 - - formen 1784 - Übertretung 1674 ungesetztes - 331 Unterrichtungs- 686 - Unwirksamkeit 862 - verhältnis, öffentlich-rechtliches 65,117,163,1474,1659 Verhältnis Bundes- Landes- 295 Verjährung, öffentliches -1675 - verletzung 1811, 1944 - verordnung 105, 303, 306, 315, 316 Verwaltungs- 63 (s. d.) - verweigerung 42, 138, 152 - verzieht 1682 - weg, Kirchen- 1890 - -, ordentlicher 69 - -,Verwaltungs- s. d. - - staat97 Weisungs- 306 Widerspruchs- 226 (s. a. Einspruch) wohlerworbenes- 204, 215, 251 Zurückhaltungs-, öffentlichrechtliches -1684 Reformatio in peius 1234 Reformation 238 Regal 752, 1286 Post-1357 - verwaltung 478 Regierung 102 ff. Allparteien- 39 Begriff 103 - bezirk 52, 295 - handlung 108

- präsident 103, 524, 540 -rat 103 - sachen 87, 102, 221, 226 Reich(s~

-

bahn 398, 742 bank 405,518 erzkanzler 186 finanzhof 254 gericht 205 gerichtsbarkeit 465 gründung 194

hofrat62,186,19~207,210

justizamt 516 kammergericht 62, 186, 196, 207, 210 - kanzler 187,264, 515 -kreise 186 - militärgericht 518 - oberseeamt 254 - patentarnt 254 - palizeigesetz 201 - postarnt 517 - präsident 258, 291 - rat 258, 291 - regierung 258 - recht292 - Schatzamt 517 - spruch200 - tag 182, 290, 314 - Versicherungsamt 254, 516, 519 - Verwaltungsbehörden 464 - verwaltungsrecht 187 - weisturn 183 Religion, Augsburger-frieden 201 Religionsgemeinschaft 379 Revision 2056 Richter Berufs-1924 Ehrenamtliche- 1925 - ernennung 105 Friedens- 43, 461, 607 Unabhängigkeit, richterliche 74, 81 ff., 1833 Verwaltungs-1923 Richtlinie 115 Rückgriffsmöglichkeit 941 Rückkaufrecht 859

s Sache, öffentliche 1258 ff. Entstehung 1289 Gemeingebrauch 1313 Geschichte 1261 Nutzung 1313 Rechtsnatur 1300 Rechtsverhältnis 1306 Sondernutzung 1313, 1335 Verfügungsmadlt 1290 Zwangsvollstreckung 1310

Sachverzeichnis Sache Natur der- 296 - grundsatz 438 - legitimation 1984 - verständiger 1994 - zusammenbang 296 Sanierung 1397 Satzung 60, 120, 322, 658 Gemeinde- 328 - genehmigung 324 - gewalt 323 Haushalts- 327 Orts-327 - recht323,326,638 Selbst - bestimmungsrecht 326 - eintritt 442 - hilfe 205', 948, 1024 - kontrolle 1049 Selbstverwaltung(s) 248, 249, 421, 441, 461,463,483,6.04 Abgrenzung eigene Angelegenheit 653 - angelegenheit 541,697,793 Begriff 604 Berufliche- 719 ff. Echte-250 Geschichte 720 - körperschaft 87,326,330,375, 376, 384,406,420,430,434,446,461,536, 615,708,714,740,756,763 941 - träger 324 ' Senat, großer 64 -, gemeinsamer 1864 Sicherheit, öffentliche 1040, 1053 Soldat 1593 Soll-Vorschrift 96 Sonderopfer s. Entschädigung Sondernutzung 1335 Sondervermögen, Bahn 398, 1353 -, Post 387, 395, 396 Sozial - beihilfen 1446 - hilfe 1441 - ismus, staats-1407 - ordnung 786 Rechtsanspruch,- hilfe 1442 - staat 788 Träger der -hilfe 1443 - versicherung 734 Sparkassen 737 Subordinationstheorie 168 Subsidiaritätsgrundsazt 1243 Subvention 1446 s. a. Beihilfe Supplikation 474 Suspensiveffekt 1824 Schaden(s) - ersatz 69, 119, 58S, 936 s. a. Amtspflichtverletzung Scheinperson s. jur. Person

2165

Schiedsgericht Austrägal- 63, 209 - liebes Verfahren 2101 Scholastik 235 Schornsteinfeger 767 Schule - aufsieht 1585 Hoch-wesen 113 - pflicht 15S2 - wesen, Gesetzeskompetenz 297 Schußwaffen 982, 1227 Schutzhaft 273 Schutzwürdigkeitslehre 1531 Staat(s) - angehörigkeit 127,345 - anklage 2132 - aufsieht 90, 3S4, 446, 507, 1S73 - aufsichtsbehörde 3S5 - beauftragter 557, 6S8 Begriff 1642 - betrieb 413 ff. Einheits- 264 Führer- 188, 193 Fürsten-32 Gemeinschafts- 197 - gerichtshof 31, 111, 341 - gewalt2S8 - handlungen 10S - kapitalismus 413 - kommissar 451,557, 756 Lehens-191 - ministerien 505 Obrigkeits- SlO Ordnungs- 1011 Patrimonial-188 Polizei- 18S, 194, 197, 201 - rat (Frankreich) 138, 156, 252 - rat(Preußen)498,511 -recht 18S Rechts-, sozialer 196, 773 - sekretär 455 - Schuldrecht797 Sozial-193 Stände-191 Territorial- 196 - tätigkeit 53 ff. Verfassungs-ISS, 192 - vertrag 110 Verwaltungs-196, 420 Stabilität 1412 Stadtkreis 462, 509, 651, 671 - werk405 Standesamtswesen 656 Stände 199, 206 Stellenausschreibung 430 Steuer 1642 ff. - bewilligungsrecht 709 Erbschafts- 124 Grund-1578

2166

Sachverzeichnis

Stiftung des öffentlichen Rechts 379, 390,618,625,738 Störer Handlungs- 1071 Zustands- 1073, 1074 ff. Straf - befehl71 - bescheid 71, 165 Großer Senat Strafsachen 83 - sachen 70, 125 - verfügungsverfahren 165, 1233, 1236 Straßen - aufsieht 1268 - baulast 701, 1268 - hauptlicht 1307 Bundesfern- 1267 Gemeinde- 1269 - kostenbeitrag 1477, 1578 s. a. Erschließungsbeitrag Kreis-1269 Land-1269 -, öffentliche 1265 Streit - entscheidende Tätigkeit 72 - gegenstand 63,887,944, 1965 - genossenschaft1959 öffentlich-rechtliche Streitigkeit s. Rechtsstreit - wert2082 T

Tatbestandswirkung 118 ff., 131 Termin2015 Träger der öffentlichen Verwaltung 1260 Treu und Glauben im öffentlichen Recht 1681, 1967, 2105 Treuhandvermögen 404 Treueverhältnis 203, 549

u Übertretung 71 Umkehrschluß 351 Umlagen 1634 Unabhängigkeit, richterliche 85, 1833 Universität 737 Unmittelbarkeit 2002, 2008 Unterlassungsanspruch 136 Unternehmen, Beliehenes 739, 835 Untersagung 123 Untersuchungsgrundsatz 931, 1998 Unzuverlässigkeit 123 Urteil2023 - berichtigung 2038 ·- ergänzung 2040 Feststellungs- 2029 Gestaltungs- 2029

-

Leistungs- 2029 Prozeß- 2026 Sach-2026 Sach- und Rechtslage 2032 tatbestand 2099 V

Veränderungssperre 328 Veranlassungsgrundsatz 1309 Verband392 Berufs-625 Boden-733 Frei-716 Gemeinde- 691 ff. - gewalt323 -last 1620 Pflicht- 717 - satzung 718 Wasser-733 - zweck: 648, 714, 733, 835, 1621 Verböserung 2048,2055 s. a. Reformatio Vereinbarung 120, 329 Verfahren, summarisches 209 Verfassung - änderung 55, 291' - beschwerde 2133 - - der Gemeinde 689 - brauch39 Bürgerausschuß- 673 Bürgermeister- 662, 674 - im förmlichen Sinn 4 - gerichtshof 78 geschriebene- 290 - gesetz290 - gesetzgebung 54, 55, 359 - gewohnheitsrecht 39 - kraft55 Magistrats- 672 - mäßigkeitvon Gesetzen 300, 361 Rats-662 - rechtspflege 78 - rechtliche Rechtsbehelfe 1780 - rechtsweg 2132 - staat234 - streitigkeit 1833, 1840, 1883, 1888 - urkunde 290 - vorschrift 305 - wissenschaft 367 Verfügungs. Verwaltungsakt Vergemeindlichung 463 Vergünstigung 948 Verhältnismäßigkeit, Grundsatz 856, 1059, 1085 Verkehrswesen 1384 Vermögensrechte 1524 s. a. Enteignung Verordnung 58, 60, 120, 289, 302 ff. Ausführungs- 310

Sachverzeichnis Bundes-307 Durchführungs- 310 Gesetzvertretende- 156, 247, 307, 312 Not- 105, 314 Organisations- 315 Polizei- 302, 303 Versammlungs- 783 Versäumnisverfahren 1997,2006 Versicherung - anstalt 386 Arbeitslosen-1426 Bundes-anstalt 735 Freiwillige-1430 Hinterbliebenen-735', 1425 Invaliden- 1421 Kranken-1421 Reichs-amt 1857 Renten-1421, 1424 Selbstverwaltung der -1434 Sozial- 1249, 1420 Unfall-1424 - zwang 1241, 1429 Vertragshilfe 72 Verwahrung 1694, 1890 - grundsatz 1071 Verwaltung - abkommen 1584 - im amerikanischen Recht 165 - aufbau315 - aufsieht 385 Auftrags- 460 Auswärtige -110, 529 - Begriff 5, 7, 18, 41, 87, 114, 160 - behörden 129, 315 Besonderes -recht 165 Bezirks-41 Bezirks-gericht 253 -brauch 101 Bundes-448 Bundeseigene- 529 ff. - kompetenz im Bund 172 Bundeswehr- 529 Domänen- 481 Ehren-461 - im eigentlichen Sinn 24 - einheit 375 Einheits- 449 Einzel-grundsatz 432, 803 - im engsten Sinn 109 - entscheidung 79, 115, 256, 913 - im förmlicher Hinsicht 23 - form 90, 116 - im französischen Recht 164 Freie-103 gebundene- 103 gemeinschaftliche --einrichtungen 692 - gerichtsbarkeit 254, 1841

2167

Gesamt-grundsatz 432, 496, 499, 803,1780 - geschichte 1848 ff. Gesetzmäßigkeit der- 774 - gestaltung 366 - gewohnheitsrecht 173 Grundsätze der- 771 ff. - handlung 108, 120, 789 - -, rechtsbeständige 121 - -, tatsächlicher Art 738 - -, sachlicher Gehalt 797 ff. Hoheitliche- 167 Innere-S Kreis-gericht 253 Landes- 368, 448 Landeseigene- 538 Leistende -786, 1247 Ministerial- 613 Misch-443 Mitwirkungsbedürftige- 803, 806 Ober-gericht 253 Obrigkeitliche- 167 öffentlich-rechtliche- 382 Ordnungs- 1108 Privatrechtliche- 382 - recht, Einteilungsgruppen 170 - - entscheidungen 802 - - fähigkeit 1452 - - geschäft 802, 805, 810 - - handlung 799 - - pflege 21, 251, 254, 1829, 1834, 1841 - - pflegegesetz 254 - - setzung 801 - - weg 76, 127,821, 1932 - - verhältnis 1474 - - wissenschaft 363, 367 Reichs-gericht 159, 265, 267 s. a. Gericht - - recht368 - im sachlichen Sinn 23 Selbstverteidigung der - 986 s.a. Zwang Sonder-449 Sonder-gericht 1934 Schlicht-hoheitliche -167, 1240 Staats-446 - strafe 65', 837, 947, 1002 ff., 1227 Stellvertretung im -recht 1468 - tätigkeit 89, 115, 1017 - träger 375, 389, 391, 394, 406 - treuhänderschaft 1471 überstaatliche- 529 - übung337 - vereinbarung 906 - verfahren 919,944 - Verfügungsbefugnis 839 Verhältnis zur Rechtpflege 116 ff. - vertrag 790, 903 ff. - -, Anwendung 904

2168 -

Sachverzeichnis

-,Auslegung 912 -, Zulässigkeit 906 vermögen 127,1259 (s. a. öff. Sachen) - vollstreckungsverfahren 23, 994 ff. - Vormundschaft 385 - vorschrift 315, 322 - Willenserklärung 801 - zwang946 Verwaltungsakt, Verfügung Ablehnender- 821 Allgemein- 819, 866, 1161 Anfechtbarer- 121, 864 Anordnender- 824 Arten 819 ff. Aufschiebbarer- 121 Bedingung 847 Befristung 852 Begriff 814 ff. Begünstigender- 822 Bekanntgabe 865 Belastender- 822 Berichtigung 886 Bestätigender- 829 Bestimmbarkeit 846 Bürgerlich-rechtlich gestaltender-826 Einzel- 819, 1161 Empfangsbedürftiger- 838 Endgültiger- 824 Enteignungs- 861 Erteilender- 821 Fehlerhafter- 869 Form 827,840,872 Freier-822 gebundener- 822 Genehmigung 829 - in Gesetzesform 39 gestaltender- 826 Gültigkeitsvoraussetzungen 862, 874 Inhalt 845 Mangel der Zuständigkeit 870 Mitwirkungsbedürftiger- 863 Nebenbestimmung 847 ff. Nichtiger- 869 ff., 869, 1872 Nichtigkeitsfolge 870 Rechtsändernder- 821 Rechtsaufschiebender- 821 Rechtsbegründender- 821 Rechtsbehelf gegen- 1162 Rechtskraftfähiger- 340, 884, 889, 896 Rechtsmittelbelehrung 847 - als Rechtsquelle 331 Rücknehmbarer- 121, 869, 877 Sach- und Rechtslage 899 Überregionaler- 296 - auf Unterwerfung 753

Vermutung der Rechtsgültigkeit 882 Vertrauensschutz 891 Vollziehender - 824 Vorläufiger- 824 Widerruf 869, 882, 886, 890, 900, 1162 Widerrufsvorbehalt 859 Wirksamkeit 865 Wirkungsbereich 868 Zuständigkeit 838 Zustimmungsbedürftige- 823 Verwarnung, gebührenpflichtige 819, 1010 Verweisung 1973 Volk(s) - abstimmung 264, 289, 294, 775 - begehren 244, 289, 291, 775 - entscheid 244, 289 - herrschaft 284 - kammer244 - Oberherrlichkeit 257,284, 772 - Souveränität 257 Völkerrecht 20, 160, 289 Vollstreckung 999 Vorabentscheidung des EWGGerichtshofes 135 Vorbehalt 69 Vorbescheid 2022 Vorschrift Anstalts- 315, 319 Dienst- 315, 317 Einrichtungs- 316 Organisations- 315 Verwaltungs- 319, 323, 436 Vorverfahren (s. a. Widerspruch)

w

Wasser - straßen 1284 - verband 386 - wirstchaft 1392 Wegebaupflicht 1272 Wehrpflicht 1589 Weisung(s) - angelegenheit 385 - aufgaben 328, 653, 655 - freiheit 85 innerdienstliche- 100 Pflichtaufgaben nach- 653 Wertmaßstab 359 Wesensgehalt 782 Widerspruch 69, 154, 1818, 1942 Abhilfe 1822 - bescheid 1822, 1943 Beschwer durch- 1820, 1838 -form 182 - frist 1821 Widmung 838, 841, 1291, 1295 (s. a. öff. Sache)

Sachverzeichnis Wieder - aufnahmedes Verfahrens 122, 1812, 2075 - - verfahren 887 - einsetzung in den vorigen Stand 934,1817,1821,2015,2063,2078 Willkür 28, 116, 458, 1090 Wirtschaftsordnung 786 Wissenschaftsförderung 1399 Wohlfahrtspflege 202, 760, 1018, 1025, 1240 Wohnungswesen 1382

z Zensur 1047 Zivil Großer Senat in -sachen 83 - prozeß76 Zollverein 512 Zumutbarkeitslehre 1531 Zunft45 Zustellung 936, 2013 Zuständigkeit Allgemeine- 838 funktionelle- 437, 1972 - keitsgericht 138

2169

örtliche- 121, 839, 1970 sachliche- 121, 838, 1970 - streit 135 - kraft Überlieferung 68, 74, 2124 - verteilung 438 - - Zuweisung 68, 74, 77, 2124 Zustimmungsgesetz 314, 396 ff. Zuweisung 1889 Zwang(s) - Androhung 968 - mittel, Ersatzvornahme 958 - geld65,962,970,975, 1003 - haft971 - maßregeln 819 - mittel 9·56, 969 mittelbarer- 954 - norm160 - gegen Sachen 981 sofortiger - 985 -strafe 957 unmittelbarer- 947 - verfahren 950 - vollstreckung 95·3, 994, 1000 Zweckmäßigkeitserwägungen 190 Zweckrechtswissenschaft 287 Zweispurigkeit 947 Zweistufentheorie 762 Zwingender Rechtssatz 121