Der Glücksspielbegriff im Strafrecht [1 ed.] 9783428585571, 9783428185573

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Schriften zum Strafrecht Band 392

Der Glücksspielbegriff im Strafrecht Von

Felix Johannes Osterland

Duncker & Humblot · Berlin

FELIX JOHANNES OSTERLAND

Der Glücksspielbegriff im Strafrecht

Schriften zum Strafrecht Band 392

Der Glücksspielbegriff im Strafrecht

Von

Felix Johannes Osterland

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Eberhard Karls Universität Tübingen hat diese Arbeit im Jahre 2021 als Dissertation angenommen.

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D21 Alle Rechte vorbehalten © 2022 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: L101 Mediengestaltung, Fürstenwalde Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0558-9126 ISBN 978-3-428-18557-3 (Print) ISBN 978-3-428-58557-1 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Herbst 2021 von der Juristischen Fakultät der Universität Tübingen als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten bis November 2021 berücksichtigt werden. Danken möchte ich meiner Lebensgefährtin Solveig Helbig für den seelisch-moralischen Rückhalt während der Promotionszeit sowie für das Korrekturlesen nach Abschluss des Manuskripts. Ferner danke ich meinen Arbeitgebern, den Partnern in der Kanzlei „Kollegium Völker – Rechtsanwälte“ in Reutlingen, die mir während der Anfertigung der Dissertation „freie Hand“ bei der Gestaltung meiner Arbeitszeit ließen und – mit Blick auf die bereits betitelten Kollegen – ihre eigenen Promotionserfahrungen mit mir teilten. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Bernd Heinrich, über dessen Bereitschaft und Interesse daran, mich bzw. meine Arbeit zu dem von mir gewünschten Thema im Bereich des Glücksspielstrafrechts überhaupt zu betreuen, ich mich sehr gefreut habe. Auch die Art und Weise der Betreuung – motivierend, fair und mit viel Empathie – empfand ich nicht als selbstverständlich. Insofern hatte ich bereits mit der Wahl des Betreuers meines Dissertationsprojektes „Glück“ gehabt. Stuttgart, im Dezember 2021

Felix Osterland

Inhaltsverzeichnis Einleitung und Gang der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Teil 1

Das deutsche Glücksspielstrafrecht im Überblick 

18

A. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die ersten städtischen und landesherrlichen Spielverbote . . . . . . . . . . . . II. Die Hazardspiele aus Gewinnsucht ab dem 18. Jahrhundert . . . . . . . . . . III. Das Preußische Allgemeine Landrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Entwicklungen im 19. Jahrhundert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die Entwicklungen im Deutschen Reich bis 1945 . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Die Entwicklungen in Ost und West nach Ende des Zweiten Weltkrieges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Die jüngsten Reformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18 19 20 21 23 26

B. Das I. II. III.

34 35 42 43

geltende Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Der Verbotstatbestand des § 284 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Der Verbotstatbestand des § 285 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Der Verbotstatbestand des § 287 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29 33

Teil 2

Der Strafgrund der Glücksspieldelikte 

45

A. Rechtsgüterschutz als Auslegungs- und Legitimationsgrundlage . . . . . . . . . . . 45 B. Die Sozialschädlichkeit des Glücksspiels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Spielsucht als Krankheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff und nosologische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Diagnostische Kriterien  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verbreitung in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ursachen von Spielsucht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Eigenschaften des Spielers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Spielertypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Soziodemographische Merkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Persönlichkeitsstruktur und genetische Disposition . . . . . . . . . . . . d) Komorbiditäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48 49 50 53 54 57 57 57 58 59 60

10 Inhaltsverzeichnis 2. Eigenschaften des sozialen Umfelds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 3. Eigenschaften des Glücksspiels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 a) Die monetäre Komponente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 b) Strukturelle Suchtmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 aa) Ereignisfrequenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 bb) Einsatz- und Gewinnstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 cc) Die Kontrollillusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 III. Folgen von Spielsucht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 1. Individuelle Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 a) Verschuldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 b) Existenzgefährdung und emotionale Belastung . . . . . . . . . . . . . . . 69 c) Familiäre Belastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 2. Soziale Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 a) Delinquenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 b) Soziale Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 IV. Gefährdungspotential nach Spielarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 1. Das Automatenspiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 2. Online-Glücksspiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 3. Lotterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 4. Exkurs: Social Gam(bl)ing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 a) Simuliertes Glücksspiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 b) Mit Geldeinsatz: Pay2Play und Pay2Win  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 c) Mit Gewinnchance: eSports, Fantasy Sports und virtuelle Güter . 80 d) Gefahrenkonvergenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 C. Das geschützte Rechtsgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Mögliche Rechtsgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Staatliche Kontrolle  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sitte und Moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fiskalische Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Gesundheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Betroffenheit und Rechtsgutsqualität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unzulässiger Paternalismus vs. staatliche Schutzpflicht . . . . . . . . aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eigene Position  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Volksgesundheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ursprung und Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kritik und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Vermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84 85 85 86 86 88 88 89 89 90 94 94 95 96 99 101 101 101

Inhaltsverzeichnis11 b) Schutzrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 aa) Suchtbedingte Vermögensgefährdung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 bb) Manipulationsbedingte Vermögensgefährdung . . . . . . . . . . . . 103 cc) Verhinderung vermögensrelevanter Begleit- und Folgedelikte  106 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 7. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 II. Verhältnismäßiger Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 1. § 284 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 a) Geeignetheit im Lichte der verwaltungsakzessorischen Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 b) Erforderlichkeit und Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 2. § 285 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 3. § 287 StGB und sonstige Spezialtatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 Teil 3

Der strafrechtliche Glücksspielbegriff 

121

A. Die konstituierenden Merkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 I. Einsatz und Gewinnchance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 1. Vermögensopfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 a) Ablehnende Stimmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 2. Geldwerte Gewinnchance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 a) Beispiel: Lootboxen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 aa) Rechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 b) Eigene Betrachtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 3. Bagatellschwelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 b) Implikationen durch § 3 I GlüStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 aa) Verhältnis zwischen straf- und ordnungsrechtlichem Glücksspielbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 (1) Begriffsdivergenz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 (2) Begriffsidentität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 bb) Auswirkungen auf das strafrechtliche Begriffsverständnis . . . 143 c) Implikationen durch § 11 I MStV (§ 8a I RStV) . . . . . . . . . . . . . . 144 aa) Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 bb) Verhältnis zu § 284 I StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 d) Eigene Position . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

12 Inhaltsverzeichnis 4. Unmittelbarer Zusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 a) Beispiel: Kettenbriefaktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 aa) Entscheidung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 b) Beispiele: Super-Manager und Turnierpoker . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 aa) Entscheidungen des BVerwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 bb) Stellungnahme und eigene Position . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 5. Zwischenergebnisse  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 II. Zufall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 1. Definition des Zufalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 2. Struktur der Prüfung überwiegender Zufallsabhängigkeit . . . . . . . . . . 167 a) Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 aa) Gemischt spiel- und spielerbezogene Betrachtung . . . . . . . . . 168 (1) Durchschnitt der konkreten Spielteilnehmer . . . . . . . . . . 169 (2) Durchschnitt aller potentiellen Spielteilnehmer . . . . . . . . 170 (3) Durchschnitt aller spielinteressierten Teilnehmer . . . . . . . 171 bb) Rein spielbezogene Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 b) Ermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 3. Problem: Rechtsanwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 a) Einphasige Spiele für Einzelpersonen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 aa) Verhältnis von Geschicklichkeits- und Zufallstreffern . . . . . . 175 bb) Maß der Verbesserung der Zufallstrefferquote . . . . . . . . . . . . 177 cc) Verhältnis von Treffern und Nichttreffern . . . . . . . . . . . . . . . . 178 dd) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 b) Agonale Mehrpersonenspiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 aa) Anpassung der Prüfungsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 bb) Beispiel: Poker . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 (1) Spielprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 (a) Zufallselemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 (b) Geschicklichkeitselemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 (2) Konkrete Ermittlungsansätze  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 (a) Feldversuch: Durchschnittsspieler vs. Zufallsspieler . 186 (b) Kritische Wiederholungshäufigkeit (CRF-Wert) . . . . 188 cc) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 4. Eigene Lösungsvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 a) Abschaffung des „Überwiegenserfordernis“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 b) Abschaffung des „Durchschnittsspielers“ als Prüfungsmaßstab . . 195 5. Zwischenergebnisse  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 B. Negativabgrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 I. Die Abgrenzung zur Wette anhand des Kriteriums des „ernsthaften Meinungsstreits“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197

Inhaltsverzeichnis13 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zum „Wetten“ auf vergangene Ereignisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zum „Wetten“ auf zukünftige Ereignisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Abgrenzung nach dem „ernsthaften wirtschaftlichen Zweck“  . . . . . 1. Beispiel: Finanzinstrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Formen und Begrifflichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Möglicher Glücksspielcharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wirtschaftliches Interesse vs. Spekulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gefährdungspotential . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wirtschaftliche Funktionen von Spekulation . . . . . . . . . . . . . cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wirtschaftliches Interesse an der Veranstaltung „klassischer“ Glücksspiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Alternative Einschränkungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Teleologische Reduktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die „Erlaubnislösung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Lösung über das Merkmal der „Öffentlichkeit“ . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

199 199 201 202 203 204 204 206 209 212 212 215 217 218 218 219 219 221 223 224

Teil 4

Zusammenfassung und Ausblick 

226

A. Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 B. Reformvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248

Einleitung und Gang der Arbeit Das deutsche Glücksspielrecht ist eine interessante und konfliktbeladene Querschnittsmaterie, bestehend aus zivil-, verwaltungs- und strafrechtlichen Vorschriften. In Politik und Rechtswissenschaft wird seit jeher lebhaft da­ rüber diskutiert, wie das Glücksspiel zu regulieren ist. Dabei ging es in jüngerer Zeit vor allem um die Frage, inwieweit die Regelungen des Glücksspielverwaltungsrechts, namentlich des sog. Glücksspielstaatsvertrages1 bzw. der diesen ausführenden und ergänzenden Ländergesetze, mit Verfassungsund Unionsrecht zu vereinbaren sind. Die vorliegende Arbeit konzentriert sich dagegen auf das Glücksspielstrafrecht. Im Mittelpunkt der Untersuchung steht der in den §§ 284 f. StGB verwendete Begriff des Glücksspiels. Was genau unter „Glücksspiel“ im Sinne dieser Vorschriften zu verstehen ist, definiert das Strafrecht nicht. Dies deutet darauf hin, dass der Strafgesetzgeber von einer typischen, all­ gemein bekannten und daher nicht umschreibungsbedürftigen Erscheinung des täglichen Lebens ausgeht.2 Das Verständnis vom strafrechtlichen Glücks­ spielbegriff wurde wesentlich durch das Reichsgericht3 geprägt und ist im Kern bis heute unverändert. Nach der in Rechtsprechung4 und Litera1  Die bis zum 30.06.2021 geltende Fassung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (kurz: Glücksspielstaatsvertrag bzw. GlüStV) v. 15.12.2011 (GlüStV 2012) trat nach dessen Ratifizierung in den jeweiligen Bundesländern (vgl. BW GBl. 2012, S. 385) am 01.07.2012 in Kraft und wurde danach durch den Dritten Glücksspieländerungsstaatsvertrag v. 18.04.2019 (3. GlüÄndStV; vgl. BW GBl. 2019, S. 470), in Kraft getreten am 01.01.2020, nur punktuell für den Sportwettbereich geändert; siehe hierzu näher BW LT-Drs. 16/6931. Die aktuelle Fassung – der Staatsvertrag zur Neuregulierung des Glücksspielwesens in Deutschland v. 29.10.2020 (GlüStV 2021; vgl. BW GBl. 2021, S. 120) – ist am 01.07.2021 in Kraft getreten und sieht grundlegende Neuerungen vor, insbesondere eine Erlaubnismöglichkeit für bis dato verbotene Online-Glücksspiele; zum Entwurf und dessen Begründung siehe BW LTDrs. 16/8480 u. 16/9487. 2  So BGH, Beschl. v. 29.09.1986 – 4 StR 148/86, BGHSt 34, 171 (175). 3  Siehe etwa RG, Urt. v. 28.02.1882 – Rep. 257/82, RGSt 6, 70 (74); RG, Urt. v. 03.04.1908 – IV 155/08, RGSt 41, 218; RG, Urt. v. 26.05.1908 – V 321/08, RGSt 41, 331; RG, Urt. v. 20.12.1909 – I 912/09, RGSt 43, 155. 4  Siehe die ständige Rechtsprechung des BGH zur Konkretisierung des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs seit BGH, Urt. v. 18.04.1952 – 1 StR 739/51, BGHSt 2, 274; BGH, Beschl. v. 29.09.1986 – 4 StR 148/86, BGHSt 34, 171; BGH, Beschl. v. 11.01.1989 – 2 StR 461/88, BGHSt 36, 74; BGH, Urt. v. 28.11.2002 – 4 StR 260/02, NStZ 2003, 372; BGH, Urt. v. 08.08.2017 – 1 StR 519/16, ZfWG 2017, 502.

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Einleitung und Gang der Arbeit

tur5 vorherrschenden Interpretation setzt sich der Glücksspielbegriff aus drei konstituierenden Merkmalen zusammen, die kumulativ vorliegen müssen: Danach handelt es sich beim Glücksspiel um ein Spiel, bei dem der Teilnehmer durch den Einsatz (1) eines (nicht unerheblichen) Vermögenswertes eine geldwerte Gewinnchance (2) erhält, wobei die Entscheidung über Gewinn oder Verlust allein oder zumindest überwiegend vom Zufall (3) abhängen muss. Liegen diese Grundeigenschaften vor, so soll die Annahme eines Glücksspiels dennoch ausscheiden, sofern die Vertragsparteien nicht in „Spielabsicht“ handeln, sondern einen „ernsthaften Meinungsstreit“ austragen oder „ernsthafte wirtschaftliche Interessen“ verfolgen.6 Die vorgenannte, traditionelle Konkretisierung des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs und ihre Zweckmäßigkeit werden heute kaum noch hinterfragt, sondern als gegeben akzeptiert. Ziel der nachfolgenden Untersuchung ist es daher, dieses über 100 Jahre alte Begriffsverständnis auf den Prüfstand zu stellen. Als Richtschnur der Überprüfung und Grundlage für die eigenen Betrachtungen und Auslegungsvorschläge soll vor allem der Strafgrund der Glücksspieldelikte herangezogen werden. Als Vorfrage ist daher zu klären, welchem Zweck die §§ 284 ff. StGB dienen bzw. auf den Schutz welches konkreten Rechtsguts jene Vorschriften abzielen. Im 1. Teil der Arbeit wird zunächst das gesamte deutsche Glücksspielstrafrecht im Überblick vorgestellt. Dabei ist auf die historische Entwicklung7 einzugehen, von den ersten städtischen bzw. landesherrlichen Spielverboten im 13. Jahrhundert bis hin zu den jüngsten Reformen der Strafvorschriften des Kern- und Nebenstrafrechts mit Glücksspielbezug. Dem folgt eine Darstellung des Regelungsgehalts der geltenden Glücksspieltatbestände8 des Kernstrafrechts (§§ 284 ff. StGB). Der 2. Teil beschäftigt sich sodann mit dem (umstrittenen) Strafgrund der Glücksspieldelikte. Als Ausgangspunkt bei der Suche nach dem geschützten Rechtsgut9 wird vorab näher untersucht, ob, in welchem Umfang und auf welcher Art und Weise das mit Strafe bedrohte Verhalten – also das Veranstalten ungenehmigter Glücksspiele bzw. die Beteiligung daran – zu einem empirisch belegten Sozialschaden10 bzw. zu einer realen Beeinträchtigung schützenswerter Interessen führen kann. 5  Siehe etwa Benert/Reeckmann, ZfWG 2013, 23 (24); Fischer, StGB, § 284, Rn.  3 ff.; Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 7; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 284, Rn. 2; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 6 ff.; Heinrich, in: A/W/H/H, § 24, Rn. 39a; Putzke, in: Becker/Hilf/Nolte/Uwer, § 284 StGB, Rn. 6. 6  Siehe etwa Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 14; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 7, 14; Hollering, in: BeckOK-StGB, § 284, Rn. 9. 7  Siehe 1. Teil A. 8  Siehe 1. Teil B. 9  Siehe 2. Teil C. 10  Siehe 2. Teil B.



Einleitung und Gang der Arbeit17

Diesem Vorgehen liegt die Erwägung zugrunde, dass Rechtsgüter nicht rein normativ bestimmt und sozusagen „erdacht“ werden können, sondern dass immer ein „empirisches Substrat“11 bzw. ein „empirisch nachvollziehbarer Zusammenhang zwischen inkriminierter Handlung und Rechtsgutsverletzung“12 vorhanden sein muss. In diesem Zusammenhang erfolgt auch eine Auseinandersetzung mit dem Phänomen „Glücksspielsucht“ – dem sog. pathologischen Spielverhalten –, da sich hieraus ggf. Ansatzpunkte für die Bestimmung des Rechtsguts der Glücksspieldelikte ergeben können. Dabei werden insbesondere die Einordnung von Glücksspielsucht als psychische Erkrankung, die neueren Erkenntnisse in der Suchtforschung zur Verbreitung, den Ur­sachen und Folgeschäden von krankhaftem Spielverhalten sowie das Gefährdungspotential einzelner Spielarten näher beleuchtet, wobei neben „klassischen“ Glücksspielen auch moderne Spielerscheinungen im Bereich des ­Social Gaming berücksichtigt werden. Auf der Grundlage der im 2. Teil gewonnenen Erkenntnisse wird anschließend die Untersuchung des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs im 3. Teil durchgeführt. Anhand von Beispielen werden zunächst die oben bereits erwähnten, begriffsbildenden Merkmale (Einsatz, Gewinnchance, Zufalls­ abhängigkeit des Spielausgangs)13 und im weiteren Verlauf die beiden Einschränkungen bzw. Negativabgrenzungen nach dem Vertragszweck (kein ernsthafter Meinungsstreit, keine ernsthaften wirtschaftlichen Interessen)14 näher in den Blick genommen. Die sich dabei stellenden Streit- und Abgrenzungsfragen sowie die immer wiederkehrenden Probleme, die mit der praktischen Anwendung der althergebrachten Glücksspieldefinition einhergehen, werden im Einzelnen aufgezeigt, diskutiert und sodann eigene Lösungs- bzw. Änderungsvorschläge angeboten – jeweils unter konsequenter Orientierung am Schutzzweck der Glücksspieldelikte. Auf diesem Weg werden auch außerstrafrechtliche Regelungen mit Glücksspielbezug, wie die ordnungsrechtliche Legaldefinition des Glücksspiels in § 3 I GlüStV15 sowie die Regelung für Gewinnspiele in Rundfunk und Telemedien in § 11 MStV16, ausführlich behandelt, um der Frage nachzugehen, in welchem Verhältnis jene Vorschriften zu § 284 StGB stehen und inwieweit sie Einfluss auf die Deutung des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs haben könnten.

11  Hassemer/Neumann,

in: NK-StGB, Vor § 1, Rn. 66. S. 253. 3. Teil A. 3. Teil B. 3. Teil A. I. 3. b). 3. Teil A. I. 3. c).

12  Puschke, 13  Siehe 14  Siehe 15  Siehe 16  Siehe

Teil 1

Das deutsche Glücksspielstrafrecht im Überblick A. Historische Entwicklung Rechtliche Beschränkungen des Glücksspiels sind in Deutschland1 erst ab dem 13. Jahrhundert zu verzeichnen.2 Zuvor herrschte weitestgehend Spielfreiheit.3 Zwar gehörte auch in den deutschen Gebieten das Spielen um Vermögenswerte bereits früh zum kulturellen Leben – insbesondere das Würfelspiel war schon in der Antike weit verbreitet.4 Die damalige Gesellschaft verband das Glücksspiel jedoch mit überwiegend positiven Eigenschaften5, wohingegen ein Bewusstsein für dessen Sozialschädlichkeit noch nicht ausgeprägt war.6 Gegen Ende des Mittelalters erfolgte eine schrittweise Abkehr von dieser liberalen Einstellung, was auf verschiedene Umstände zurückgeführt wird: So zogen zu dieser Zeit vermehrt sog. Vaganten, sprich wohnsitzlose, in Armut lebende Menschen durchs Land, die ausschließlich vom Betteln und Spielen lebten.7 Dies sowie die Verbreitung des Münzgeldes brachten eine Vielzahl an gewerbsmäßigen Spielern hervor, darunter viele Falschspieler und (sonstige) Betrüger, wodurch es insgesamt zur „Entartung“ des Glücks1  Im römischen Recht dagegen existierten schon zur Zeit der Republik (spätestens ab ca. 200 v. Chr.) Gesetze, die das Glücksspiel unter Strafe stellten (sog. lex alearia); siehe hierzu näher Mommsen, S.  860 f.; Sabath, S. 2; Seelig, S. 7; Ziemer, S.  11 ff. 2  Sabath, S. 7; Seelig, S. 9. 3  Brandl, S. 10; Lampe, JuS 1994, 737 (738). 4  Perl, in: Herrmann, S. 103, Rn. 24.2, der einen Bericht des römischen Historikers Tacitus aus dem Jahre 98 n. Chr. über das (aus dessen Sicht problematische) Spielverhalten der Germanen wie folgt übersetzt: „Das Würfelspiel betreiben sie seltsamerweise nüchtern wie eine ernsthafte Sache, mit so blindem Eifer im Gewinnen beziehungsweise Verlieren, daß sie, wenn sie alles verloren haben, mit dem allerletzten Wurf um ihre persönliche Freiheit den Einsatz wagen“; hierzu auch Schuster, S.  2 ff. 5  Siehe Sabath, S. 7; Ziemer, S. 17, wonach die Hingabe zum Glücksspiel als Zeichen germanischer Tugenden wie Mut und Treue („Spielkühnheit“) gewertet wurde. 6  Siehe Sabath, S. 7, der diese gesellschaftliche Anerkennung als Ursache des zunächst fehlenden Rechtssetzungswillens ausmacht. 7  Lampe, JuS 1994, 737 (738); Sabath, S. 7; Schuster, S.  72 ff.



A. Historische Entwicklung19

spiels in der Bevölkerung kam, verbunden mit der Zunahme an Gewalt und der Verschuldung vieler Bürger.8 Das Spiel diente nicht mehr nur bloßem Unterhaltungszweck, sondern wurde immer häufiger aus schädlicher „Gewinnsucht“ betrieben.9

I. Die ersten städtischen und landesherrlichen Spielverbote In der Folge kam es zu ersten Maßnahmen gegen das Glücksspiel, die in den jeweiligen autonomen Städten und Einzelstaatsgebilden sehr unterschiedlich ausgeprägt waren. Sie lassen sich grob unterteilen in strafrechtliche Bestimmungen speziell gegen das (nach geltendem Recht unter den Betrugstatbestand fallende) Falschspiel einerseits und allgemeine Spielverbote andererseits.10 Letztere hatten zunächst überwiegend polizeirechtlichen Charakter.11 Als eine der ältestes Rechtsquellen zum Falschspiel gilt das Augsburger Stadtbuch von 1276, welches in Art. 56 § 2 den Gebrauch falscher Würfel unter Strafe stellte.12 Nur diese bestimmte Form des Falschspiels wurde anschließend auch in anderen Stadtrechten sanktioniert, wobei die Bandbreite der angedrohten Strafen von bloßer Geldstrafe („städtische Brüche“), Ehrverlust und Verbannung bis hin zu Leibesstrafen (Handverlust, Blendung u. a.) und – ab dem 15. Jahrhundert immer häufiger – der Todesstrafe (durch Ertränken, Verbrennen oder Enthauptung) reichte.13 Die ersten Spielverbote finden sich im Straßburger Stadtrecht von 1249 sowie im Landshuter Recht von 1278, welches neben dem Würfelspiel auch das Kartenspiel „Häufeln“ sowie das „Riemenstechen“ untersagte, allerdings ohne Strafandrohung.14 Dem folgten zahlreiche weitere Städte, deren Verbote an völlig unterschiedliche Aspekte und Umstände des Spiels anknüpften: Einige untersagten jegliches Spiel um Geld (darunter auch Spiele wie Schach und Kegeln, die als klassische Geschicklichkeitsspiele bzw. Sportarten nach heutigem Verständnis nicht dem Glücksspielrecht unterfallen), andere Verbote sahen Ausnahmen vor für bestimmte Spielarten und Einsätze (erlaubt war häufig das Spielen um die „Zeche“ oder des Geldes, welches man bei sich trägt, verboten dagegen das Spielen auf Kredit) oder sie beschränkten sich auf bestimmte Personen (Jugendliche, Fremde, bestimmte Gesellschafts8  Siehe Lampe, JuS 1994, 737 (738); Sabath, S. 7; Ziemer, S. 17, der vom „Eindringen römischer Kultur- und Sittenlosigkeit“ spricht. 9  Siehe Schuster, S. 83; Ziemer, S. 17. 10  His, S. 326. 11  Brandl, S. 11; Lampe, JuS 1994, 737 (738); Sabath, S. 11; Seelig, S. 9. 12  His, S. 324. 13  Siehe hierzu die zahlreichen Beispiele bei His, S.  324 ff. 14  His, S. 327; Seelig, S. 9.

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Teil 1: Das deutsche Glücksspielstrafrecht im Überblick

klassen, mitunter auch der Haus- und Gastwirt, der das Spiel duldet), Orte (insbesondere das heimliche Spielen außerhalb öffentlicher Gemeindewirtshäuser) und Zeiten (etwa das Spielen bei Nacht oder an Sonn- und Feiertagen).15 Zuwiderhandlungen wurden in den meisten Fällen mit Geldbuße und Einziehung des Gewinns geahndet, seltener auch mit Ehren-, Freiheits- und Leibesstrafen.16 Ähnliche polizeirechtliche Spielverbote enthielten die mit Beginn der Neuzeit einsetzenden landesherrlichen Normen, wie etwa die Württemberger Landesordnung von 1495, das Edikt Joachims II. von Brandenburg von 156517 oder die sächsische Polizei- und Kleiderordnung von 1612.18 Gemeinsam war all diesen verschiedenartigen Einzelregelungen, dass sie das Spiel nur insoweit verboten, als es die Schwelle einer harmlosen Freizeitgestaltung überschritt und die Teilnehmer Gefahr liefen, sich unkon­ trolliert, leichtsinnig und außerhalb ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse dem Spiel hinzugeben.19 Die Zufallsabhängigkeit des Spielausganges war dagegen noch nicht als notwendiges Merkmal eines verbotenen Spieles bekannt.20 Überhaupt existierte damals noch kein klares einheitliches Verständnis vom Wesen des (schädlichen) Spiels oder gar ein übergeordneter Glücksspiel­ begriff.21

II. Die Hazardspiele aus Gewinnsucht ab dem 18. Jahrhundert Eine begriffliche Trennung von Glücks- und Geschicklichkeitsspielen entwickelte sich erst im 18. Jahrhundert.22 Im Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis von 1759 etwa wurde in Teil 4 Kap. 12 § 5 zwischen drei Gattungen des Spiels unterschieden: Die „Kunstspiele“ (ludi artis), welche „gewisse Leibes- oder Verstandsgeschicklichkeit erfordern“, die „Glücks- und Hazardspiele“ (ludi fortunae), bei denen es „auf bloßes Glück“ ankommt sowie die 15  Siehe

S. 9.

hierzu die zahlreichen Beispiele bei His, S.  327 f.; Sabath, S.  9 f.; Seelig,

hierzu im Einzelnen His, S. 329; Sabath, S.  12 f. Auszüge bei Sabath, S. 9; Ziemer, S.  18 f. 18  Seelig, S. 10; Ziemer, S.  20 f. 19  So ähnlich Sabath, S. 8 f., der hierzu folgende Passage aus dem Zittauer Stadtrecht von 1567 zitiert: „umb Kurzweil willen umb ein Gröschel zu spielen kann ehrlichen Bürgen wohl vergunst und zugelassen werden“; Ziemer, S. 18. 20  Ziemer, S. 21. 21  Eine eigene Definition unternimmt Ziemer, S. 21, der das verbotene Glücksspiel dieser Zeit beschreibt als „jedes nicht notwendig nur vom Zufall abhängige Spiel, bei dem der Vermögenseinsatz das dem Stande des Spielers gesetzlich vorgeschriebene Höchstmaß überschreitet“. 22  Ziemer, S. 23. 16  Siehe

17  Siehe



A. Historische Entwicklung21

„vermischten Spiele“ (ludi vel mixti), bei denen „Glück und Geschicklichkeit zugleich den Ausschlag“ geben.23 In einem Preußischen Edikt König Friedrich Wilhelms III. von 1787 wurden die verbotenen Hazardspiele24 nach einer beispielhaften Aufzählung allgemein definiert als Spiele, bei denen der „[…] Gewinn hauptsächlich vom Zufall abhängt, und die nach Beschaffenheit der spielenden Personen, des Einsatzes und der übrigen Umstände, nicht bloß zum Zeitvertreibe, sondern aus Gewinnsucht gespielt werden, […]“25. Begründet wurde das Verbot gerade solcher Spiele damit, dass nur diese „[…] für das Vermögen einzelner Familien von den nachtheiligsten Folgen und für die guten Sitten höchst gefährlich sind, auch auf die Wohlfahrt des Landes überhaupt den schädlichsten Einfluss haben; […]“26. Die Gewinnsucht27 stellte dabei ein zusätzliches subjektives Erfordernis dar und diente der Abgrenzung zum (unschädlichen und daher erlaubten) Unterhaltungsspiel.28 Indiz für das Vorliegen einer solchen gewinnsüchtigen Spielmotivation sollte demnach sein, dass die Teilnehmer um Einsätze spielen, die im Verhältnis zu ihrer jeweiligen wirtschaftlichen Situation ins Gewicht fallen.29

III. Das Preußische Allgemeine Landrecht An das vorgenannte Edikt anknüpfend30, findet sich im Preußischen All­ gemeinen Landrecht von 1794, welches als Vorreiter des heutigen Glücksspielstrafrechts gilt31, im 2. Teil, 20. Titel („Von den Verbrechen und deren Strafen“), 15. Abschnitt („Von Beschädigungen des Vermögens durch strafbaren Eigennutz und Betrug“) unter der Überschrift „Unerlaubte Spiele“ in §§ 1298 ff. ALR erstmals eine umfassende strafrechtliche Kodifikation32 zum 23  Siehe

hierzu auch RG, Urt. v. 07.12.1906 – V 473/06, RGSt 40, 21 (35). auch im Englischen und Französischen verwendete Wort „hazard“ kann übersetzt werden mit „Risiko“ oder „Gefahr“. 25  Zitiert nach Gräff, S. 722. 26  Zitiert nach Gräff, S. 722. 27  Im geltenden Recht wird der Begriff der Gewinnsucht durch die Rechtsprechung definiert als „Streben nach Gewinn um jeden Preis“; siehe etwa BGH, Urt. v. 31.05.2017 – 2 StR 489/16, NStZ-RR 2017, 282 (zu § 283a S. 2 Nr. 1 StGB). 28  Vgl. Koch, S. 226, dort Fn. 69, 70; Ziemer, S. 44. 29  Vgl. Gräff, S.  720 f. 30  Siehe Gräff, S. 722, dort Fn. 1. 31  v. Hippel, S. 273, dort Fn. 3; Rüping, JZ 2005, 234 (235). 32  Die Constitutio Criminalis Carolina von 1532 kannte das Glücksspiel als strafbare Handlung dagegen noch nicht; siehe v. Hippel, S. 273, dort Fn. 3. 24  Das

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Teil 1: Das deutsche Glücksspielstrafrecht im Überblick

verbotenen Hazardspiel. Eine Legaldefinition existierte nicht. Es wurden jedoch einige Beispiele genannt, wie in § 1299 ALR das Würfelspiel, Lotto, die Kartenspiele „Bassette“, „Lansquenet“, „Faraon“ u. a. oder in § 1302 ALR das Wetten, die allesamt Zufallselemente beinhalten. Unerlaubt waren diese Harzardspiele nur, sobald sie aus Gewinnsucht33 gespielt wurden (§ 1298 ALR). Bestraft wurden neben dem „normalen“ Mitspieler (§ 1301 ALR) auch der Bankhalter (§ 1300 ALR), der das Spiel leitete, die Einsätze verwaltete und gegen die übrigen Teilnehmer spielte sowie der Gastwirt und andere „Unternehmer öffentlicher Zusammenkünfte“, die das unerlaubte Spiel duldeten (§ 1304 ALR) oder aktiv an dessen „Verheimlichung“ mitwirkten (§ 1305 ALR). Einer Sanktionierung unterlagen außerdem diejenigen, die an öffent­ lichen Orten und Versammlungen aus dem Spiel ein „Gewerbe machen“ (§ 1303 ALR). Aufgrund der weiten Fassung war zunächst noch unklar, wer Adressat dieser Norm sein sollte und ob diese nur den gewerblichen Bankhalter oder (auch) die übrigen Mitspieler, sprich also Berufsspieler, erfasste.34 Unter Gewerbsmäßigkeit verstand man damals – ähnlich dem heutigen Begriffsverständnis35 – jede fortgesetzte, auf die Erzielung eines Gewinns gerichtete Tätigkeit, wobei bereits eine einmalige Tatbegehung genügen konnte.36 Eine gewinnsüchtige Spielmotivation allein war dagegen nicht ausreichend und musste umgekehrt bei Vorliegen eines gewerbsmäßigen Spiels auch nicht zusätzlich festgestellt werden – Gewinnsucht wurde vielmehr als notwendiger Bestandteil der Gewerbsmäßigkeit betrachtet.37 Während für Spieler, Bankhalter und Gastwirte unerlaubter Hazardspiele lediglich Geldstrafen in unterschiedlicher Höhe sowie nach allgemeinen 33  Siehe

hierzu oben A. II. Frage wurde in den Verhandlungen des im Jahre 1848 von König Wilhelm IV. einberufenen Vereinigten Ständischen Ausschusses zum Regierungsentwurf für ein Preußisches Strafrecht eingehend diskutiert, wobei sich die Mehrheit der Teilnehmer, darunter der damalige Minister für die Revision der Gesetzgebung v. Savigny, darüber einig waren, dass – auch angesichts der hohen Strafandrohung – nur der Bankhalter gemeint sein könne, die weite Fassung der Norm jedoch beibehalten werden solle; siehe die einzelnen Debattenbeiträge bei Bleich, S.  374 ff. 35  Siehe etwa BGH, Beschl. v. 19.12.2007 – 5 StR 543/07, NStZ 2008, 282: „Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer verschaffen will […]“. 36  Vgl. Oppenhoff, S. 442 f., dort Fn. 6, 10 für die entsprechende Nachfolgerreglung in § 266 des Strafgesetzbuchs für die Preußischen Staaten von 1851. Danach war in der damaligen Literatur noch umstritten, ob als weiteres Merkmal der Gewerbsmäßigkeit ein Wille zur Deckung des Lebensunterhalts bzw. zur Verschaffung einer dauerhaften Einnahmequelle erforderlich ist. 37  Vgl. Oppenhoff, S. 442 f., dort Fn. 8 f. 34  Diese



A. Historische Entwicklung23

Grundsätzen die Einziehung des Spielgewinns (1. Teil, 16. Titel, § 205 ALR) vorgesehen waren, wurde die gewerbsmäßige Spielveranstaltung mit Verbannung und Festungshaft bestraft. Gastwirten drohte im Wiederholungsfalle der Verlust des Gewerbes (§ 1306 ALR), gewerbsmäßig spielenden Beamten der Verlust des Amtes (§ 1307 ALR). Eine Sonderstellung nahm (und nimmt nach wie vor38) das Lotteriewesen ein. Das aus Italien stammende Zahlenlotto und die Geldlotterie erlangten in Deutschland ab dem 18. Jahrhundert zunehmend an Bedeutung und wurden in den einzelnen Territorien als Mittel zur Staatsfinanzierung sogar gefördert.39 In Preußen etwa sollte die im Zuge des Siebenjährigen Krieges geleerte Staatskasse durch die Veranstaltung von Staatslotterien saniert werden. Für diese Zwecke wurden zunächst durch Patent vom 01.02.1763 sämtliche preußische Lotterien zu staatlichen Monopolen erklärt und mit Edikt vom 23.08.1782 bei Konfiskation der Gewinne untersagt, Privatlotterien im Land zu veranstalten.40 Vor diesem Hintergrund erklärt sich die systematische Stellung der strafrechtlichen Lotterieverbote im ALR, welches im 2. Teil, 20. Titel, 7. Abschnitt („Von Anmaßungen und Beeinträchtigungen der vorbehaltenen Rechte des Staates“) unter der Überschrift „Eingriffe und Beeinträchtigungen des Besteuerungsrechtes“ in § 248 ALR denjenigen mit Geldstrafe belegte, der „ohne besondere Erlaubnis des Staats41 eine öffentliche Lotterie unternimmt“. Eine weitere, das staatliche Fiskalinteresse schützende Strafnorm fand sich dort in § 249 ALR, wonach ebenfalls mit Geldstrafe sanktioniert wurde, wer in „auswärtige vom Staate nicht besonders genehmigte Lotterien einsetzt“. Im Unterschied zum geltenden Recht wurde damit nicht nur der Veranstalter, sondern auch der Spieler einer Lotterie bestraft.

IV. Die Entwicklungen im 19. Jahrhundert Zum Ende des Jahres 1837 mussten in Frankreich aufgrund eines um­ fassenden Glücksspielverbots sämtliche Spielbanken42 schließen, weswegen sich die französischen Veranstalter fortan in Deutschland niederließen, dort 38  Siehe

unten B. III. JuS 1994, 737 (738); Makswit, S.  25 f. 40  Klenk, GA 1976, 361 (363 f.). 41  Das ALR von 1794 sah – unter strengen Vorgaben – erstmals eine Erlaubnismöglichkeit für die Veranstaltung öffentlicher Lotterien durch Private („Unternehmer“) vor; siehe 1. Teil, 11. Titel, 6. Abschnitt („Von gewagten Geschäften und ungewissen Erwartungen“) in §§ 547 ff. ALR. 42  Als Spielbank oder Casino wird eine in privater oder staatlicher Trägerschaft liegende Einrichtung bezeichnet, in der mit staatlicher Erlaubnis bestimmte Glücks39  Lampe,

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Teil 1: Das deutsche Glücksspielstrafrecht im Überblick

die wenigen, bereits bestehenden Spielbanken übernahmen und eine Vielzahl neuer Casinos eröffneten, darunter auch die drei großen, heute noch bekannten Einrichtungen in den Kurorten Baden-Baden, Bad Homburg und Wies­ baden.43 Die Ausbreitung des Spielbankenwesens führte trotz des damit einhergehenden wirtschaftlichen Aufschwungs in den jeweiligen Standorten bald zu einer ablehnenden Haltung der deutschen Öffentlichkeit und Gegensteuerung des Gesetzgebers, da man die Spielbanken als „Brutstätten der Spielsucht“44 betrachtete und deren französische Leitung unerwünscht war.45 Mit Beschluss der Frankfurter Nationalversammlung von 1848 sollte die Schließung aller deutschen Spielbanken erreicht werden, jedoch war die damalige Zentralgewalt zu schwach, um das Verbot auch durchzusetzen – dies gelang erst durch Gesetze Preußens und des Norddeutschen Bundes46 aus dem Jahre 1868, wonach öffentliche Spielbanken fortan weder konzessioniert noch geduldet werden durften und bestehende Einrichtungen bis spätestens zum 31.12.1872 geschlossen werden mussten.47 Unabhängig von dieser besonderen Behandlung der Spielbanken fanden sich in den strafrechtlichen Kodifikationen der deutschen Einzelstaaten im 19. Jahrhundert unterschiedlichste Bestimmungen gegen das Glücksspiel.48 Für die heutige Regelung maßgebend ist das Preußische Strafgesetzbuch von 1851, welches – angelehnt an die bereits dargestellten Vorschriften des ALR49 – im 2. Teil, 25. Titel („Strafbarer Eigennutz“) das gewerbsmäßige Hazardspiel (§ 266 PrStGB), das Gestatten oder Verheimlichen von Hazardspielen durch Inhaber öffentlicher Versammlungsorte (§ 267 PrStGB) sowie das Veranstalten öffentlicher Lotterien oder Ausspielungen ohne obrigkeit­ liche Erlaubnis (§ 268 PrStGB) bestrafte. Das Halten von Hazardspielen an öffentlichen Orten (§ 340 Nr. 11 PrStGB) wurde gesondert im 3. Teil als bloße Übertretung50 geregelt.

spiele öffentlich veranstaltet werden (klassisches Spielangebot: Roulette, Baccara, Black-Jack, Poker); siehe Lauer, S. 7. 43  Lauer, S. 10. 44  Seelig, S. 11. 45  Lauer, S. 11. 46  BGBl. des Norddeutschen Bundes 1868, S. 367. 47  Lauer, S.  12, m. w. N.; Seelig, S. 11. 48  Siehe die vergleichende Darstellung bei Behling, passim. 49  Siehe oben A. III. 50  Übertretungen waren die Vorläufer der heutigen Ordnungswidrigkeiten (ab 1949) und nach den Verbrechen und Vergehen die dritte Deliktskategorie im PrStGB und RStGB. Sie zeichneten sich durch einen geringeren Unrechtsgehalt aus, der sich bereits im Verstoß gegen behördliche Anordnungen erschöpfte; siehe Laustetter, S.  86 f.



A. Historische Entwicklung25

Es gab weder eine Legaldefinition des Hazardspiels, noch wurden Beispiele hierfür genannt. Nach damaliger Ansicht in der Literatur51 handelte es sich um „[…] Spiele mit Karten, Würfeln und dergleichen, bei welchen der Spieler das Spiel nicht durch überlegende Anordnung und Leitung nach einem auf bestimmte Regeln gegründeten Plane, mit gleichen Vorteilen unter gleich geschickten oder gleich ungeschickten Spielern spielt, sondern wo der Ausgang des Spiels und der zu hoffende Gewinn lediglich vom Zufall abhängt“. Adressaten des § 266 PrStGB waren neben dem Bankhalter und dessen Gehilfen auch die übrigen Mitspieler, sofern jeweils Gewerbsmäßigkeit vorlag.52 § 267 PrStGB richtete sich vor allem gegen Gastwirte und knüpfte deren Strafbarkeit – jedenfalls in der ersten Tathandlungsalternative – an ein bloßes Unterlassen, wobei es keine Tatbestandsvoraussetzung war, dass die Gäste das gestattete bzw. verheimlichte Hazardspiel gewerbsmäßig oder aus Gewinnsucht betrieben.53 § 340 Nr. 11 PrStGB bestrafte nur den Bankhalter, der das Spiel an öffentlichen Orten leitete und die Einsätze verwaltete, nicht auch die übrigen Mitspieler.54 Handelte der Bankhalter dabei gewerbsmäßig, war zusätzlich der Tatbestand des § 266 PrStGB in Idealkonkurrenz (§ 55 PrStGB) erfüllt.55 Das gewerbsmäßige Spiel wurde am härtesten sanktioniert: Neben Gefängnisstrafe von drei Monaten bis zu zwei Jahren sollte zusätzlich eine Geldstrafe sowie die zeitige Untersagung der Ausübung der Ehrenrechte verhängt werden. Die Spielgewinne wurden nach der allgemeinen Vorschrift des § 19 PrStGB konfisziert. Diese vier Tatbestände des PrStGB wurden ohne relevante Inhaltsänderung56 in das Strafgesetzbuch des Norddeutschen Bundes von 1870 übernommen (§§ 284–286, § 360 Nr. 14) und mit Gesetz vom 15.05.187157 an gleicher Stelle zum Bestandteil des Strafgesetzbuchs für das Deutsche Reich, welches 1872 in Kraft trat.

51  Hahn,

S. 220, dort Fn. 603; Oppenhoff, S. 442, dort Fn. 1. Hahn, S. 220, dort Fn. 602; Oppenhoff, S. 443., dort Fn. 12. 53  Oppenhoff, S. 444 f., dort Fn. 3 f., 7; vgl. auch zur inhaltsgleichen Nachfolge­ regelung in § 285 des Strafgesetzbuchs für das Deutsche Reich von 1871: RG, Urt. v. 28.02.1882 – Rep. 257/82, RGSt 6, 70 (75). 54  Oppenhoff, S. 523, dort Fn. 34. 55  Oppenhoff, S. 443, dort Fn. 14. 56  Lediglich begrifflich wurde das Hazardspiel fortan vom Glücksspiel abgelöst; zu dieser „Begriffssubstitution“ siehe RG, Urt. v. 11.01.1889 – Rep. 2980/88, RGSt 18, 342 (345). 57  RGBl. 1871, S. 127. 52  So

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Teil 1: Das deutsche Glücksspielstrafrecht im Überblick

V. Die Entwicklungen im Deutschen Reich bis 1945 Eine erste grundlegende Reform der Glücksspieltatbestände des RStGB erfolgte durch das Gesetz gegen das Glücksspiel vom 23.12.191958. Nach dem Ersten Weltkrieg war das Deutsche Reich wirtschaftlich am Ende und geprägt durch innere und äußere Zerrissenheit. Die Mehrheit der Bevölkerung lebte in tiefster Armut und ohne Zukunftsperspektiven, was mit einer Anfälligkeit für Glücksspielangebote einherging, da diese schnellen Reichtum suggerierten und für viele Bürger die scheinbar einzige Möglichkeit darstellten, dem Elend zu entkommen.59 Kriegsgewinnler machten sich diese Notsituation zunutze und veranstalteten Glücksspiele in unzähligen privaten Spielclubs und ähnlichen Etablissements60, deren Betrieb mangels Öffentlichkeit nach den bisherigen Regelungen des RStGB in der Fassung von 1871 nicht strafbar war.61 Die „beispiellose Ausuferung der Spielleiden­ schaft“62 bei gleichzeitiger Verarmung der Bevölkerung empfand man als unerträg­lichen Widerspruch und derart schädlich für das Gemeinwesen, dass der Gesetzgeber – entgegen der damaligen Liberalisierungstendenzen63 – eine Verschärfung des Glücksspielstrafrechts als dringend notwendig erachtete.64 Vor diesem Hintergrund erklärt sich die Novelle von 1919, mit der insbesondere das „Öffentlichkeitsmoment“ geändert wurde: § 284 I RStGB erhielt seine heutige Fassung und stellte nunmehr – in Anlehnung an die Formulierung des (fortbestehenden) Lotterieverbots in § 286 RStGB65 – das Veranstalten und Halten öffentlicher Glücksspiele sowie – als zusätzliche Tathandlungsvariante – das Bereitstellen von Einrichtungen hierfür unter Strafe, jeweils aber nur bei Fehlen einer behördlichen Erlaubnis. Anders als noch im alten § 360 Nr. 14 RStGB („Halten von Glücksspiel an öffentlichen Orten“66), der durch die Neuregelung des § 284 RStGB keinen eigenständigen Un58  RGBl.

1919, S. 2145. S. 4. Zur Wechselwirkung zwischen Armut und Glücksspiel siehe exemplarisch die autobiographischen Erzählungen aus dem Bergarbeiter-Milieu kurz vor Beginn des sog. Mitteldeutschen Aufstandes von 1921 im Roman „Im Geiseltal“ von Harych, S.  75 ff. 60  Belz, S. 4. 61  Lange, in: FS Dreher 1977, S. 573 (574). 62  Berg, GewArch 1976/8, 249. 63  Lange, in: FS Dreher 1977, S. 573 (574). 64  Nach Mosgau, S. 3 wurde der entsprechende Regierungsentwurf von der Weimarer Nationalversammlung ohne Debatte angenommen und das Gesetzgebungsverfahren innerhalb weniger Tage abgeschlossen. 65  Siehe oben A. IV. 66  Siehe oben A. IV. 59  Belz,



A. Historische Entwicklung27

rechtsgehalt mehr aufwies und daher aufgehoben wurde, bezog sich das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit nicht mehr auf die Örtlichkeit des Spiels, sondern auf die Möglichkeit für einen unbegrenzter Personenkreis, sich am Spiel zu beteiligen.67 Um auch die unerwünschten privaten Spielclubs zu treffen, wurde in § 284 II RStGB eine Fiktion statuiert68, wonach Glücksspiele in Vereinen oder geschlossenen Gesellschaften als „öffentlich veranstaltet gelten“, sofern sie dort „gewohnheitsmäßig“, d. h. regelmäßig und ohne besonderen Anlass oder individuelle Initiative69, stattfinden. Schon im Gesetzgebungsverfahren löste diese (noch heute geltende) Vorschrift heftige Kritik aus, da aufgrund ihrer weiten Fassung auch harmlose Stammtische im Freundes- und Familienkreis erfasst werden, was als nicht zu rechtfertigender Eingriff in die Privatsphäre der Bürger gesehen wurde.70 In § 284a RStGB wurde fortan die bloße Beteiligung am unerlaubten öffentlichen Glücksspiel sanktioniert. Das gewerbsmäßige Glücksspiel blieb an neuer Stelle in § 285 RStGB als strafbare Handlung zunächst erhalten. Spezielle Straftatbestände für das Wetten auf Pferderennen enthielten die nebenstrafrechtlichen Vorschriften in §§ 5, 6 des Rennwett- und Lotteriegesetzes71 (RennwLottG) a. F., welches als Anlage 11 zum Gesetz über Änderungen im Finanzwesen vom 08.04.192272 erlassen und erst jüngst durch Gesetz vom 25.06.202173 ersetzt wurde. Die beiden Straftatbestände der §§ 5, 6 RennwLottG a. F. wurden im Zuge der Neuregelungen ohne wesentliche Inhaltsänderung im neuen § 4 RennwLottG zusammengefasst.74 Pferderennen haben eine lange Tradition und werden in Deutschland seit den dreißiger Jahren des 19. Jahrhunderts öffentlich veranstaltet.75 Das Wetten auf den Ausgang dieser Rennen wurde bald zur Gewohnheit weiter Bevölkerungskreise und entwickelte sich mit der Einführung mechanischer Wettma67  Belz, S. 6; vgl. zum geltenden Recht auch Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 15; Hollering, in: BeckOK-StGB, § 284, Rn. 21. 68  Belz, S. 6; Berg, GewArch 1976/8, 249. 69  Vgl. Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 16; Hollering, in: BeckOK-StGB, § 284, Rn. 22. 70  Belz, S. 6; Lange, in: FS Dreher 1977, S. 573 (575 f.). Nach wie vor wird daher eine tatbestandliche Einschränkung gefordert; vgl. Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 16. 71  Anders als seine irreführende Bezeichnung vermuten lässt, regelt das Rennw­ LottG ausschließlich das Rennwettwesen (§§ 1–7) und enthält im Übrigen nur ­Steuervorschriften; siehe Ennuschat, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, RennwLottG, Vorb. Rn. 7; Wache/Lutz, in: Erbs/Kohlhaas, RennwLottG, Vorb. Rn. 2. 72  RGBl. 1922 I, S. 335 (393). 73  BGBl. 2021 I, S. 2065; das Gesetz ist am 01.07.2021 in Kraft getreten. 74  BT-Drs. 19/28400, S. 51. 75  Wache/Lutz, in: Erbs/Kohlhaas, RennwLottG, Vorb. Rn. 1.

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Teil 1: Das deutsche Glücksspielstrafrecht im Überblick

schinen, sog. Totalisatoren76, im Jahre 1871 zu einer bedeutenden Einnahmequelle für die Rennvereine.77 Parallel breitete sich die private Rennwettvermittlung durch sog. Buchmacher78 aus. Nachdem das Reichsgericht im Jahre 188279 feststellte, dass es sich bei Rennwetten um verbotene Glücksspiele i. S. d. §§ 284 ff., § 360 Nr. 14 RStGB handelt, dieses generelle Verbot in der Folge jedoch kaum Beachtung fand80, schuf der Gesetzgeber entsprechende Erlaubnistatbestände, zunächst nur für Totalisatoren81, mit Einführung des RennwLottG dann auch für Buchmacher (§§ 1, 2). Mit dieser Erlaubnismöglichkeit wurden unterschiedliche Zwecke verfolgt: Einerseits sollte das „wilde“ Buchmachertum bekämpft und die Wettleidenschaft eingedämmt bzw. in legalisierte Formen geleitet werden, andererseits wollte man „die einmal vorhandene Wettleidenschaft für das Reich finanziell nutzbar“ machen.82 Die Strafvorschrift des § 4 I RennwLottG (§ 5 RennwLottG a. F.) sanktioniert denjenigen, der ohne eine solche Erlaubnis ein Totalisatorunternehmen oder Buchmachergeschäfte betreibt. Die Tat ist erst dann vollendet, sobald der erste Wettvertrag abgeschlossen bzw. die erste Wette erfolgreich vermittelt wurde.83 Fehlt es daran oder kann der unerlaubte Wettabschluss bzw. die unerlaubte Wettvermittlung nicht nachgewiesen werden, so kommt noch eine 76  Ein Totalisator (abgeleitet von dem franz. Wort „totaliser“ = zusammenzählen) i. S. d. RennwLottG ist eine Veranstaltung, bei der der Unternehmer (nach § 1 Rennw­ LottG dürfen dies nur bestimmte Vereine sein) sämtliche Wetteinsätze in bar entgegennimmt und die Gesamtsumme (abzgl. einbehaltener Steuern und Unternehmergewinne) nach Beendigung des Rennens an die Gewinner verteilt, wobei sich die Gewinnquote aus dem Verhältnis bzw. der Verteilung der jeweiligen Einsätze auf die verschiedenen Pferde errechnet und gewöhnlich durch eine mechanische oder elektronische Wettmaschine ermittelt wird; siehe hierzu näher Ennuschat, in: Dietlein/­ Hecker/Ruttig, RennwLottG, § 1, Rn. 2 f.; Wache/Lutz, in: Erbs/Kohlhaas, Rennw­ LottG, § 1, Rn. 1 f. 77  Wache/Lutz, in: Erbs/Kohlhaas, RennwLottG, Vorb. Rn. 1. 78  Buchmacher ist nach § 2 I RennwLottG, „wer gewerbsmäßig Wetten bei öffentlichen Leistungsprüfungen für Pferde abschließen oder vermitteln will“. Im Unterschied zum Totalisatorunternehmen kann der einzelne Buchmacher selbstständig Wetten zu festen Gewinnquoten (sog. Oddset-Wette) anbieten und so als „Gegenspieler“ des Teilnehmers auftreten; siehe Ennuschat, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Rennw­ LottG, § 2, Rn. 2. 79  RG, Urt. v. 07.07.1882 – 1482/82, RGSt 7, 21. 80  Brandl, S. 14. 81  Siehe hierzu das „Gesetz betreffend die Wetten bei öffentlich veranstalteten Pferderennen“ v. 04.07.1905, RGBl. 1905, S. 595. 82  So die Begründung zum RennwLottG; siehe RT-Drs. 1/2870. 83  Siehe hierzu und zu weiteren Einzelfragen der Strafbarkeit Ennuschat, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, RennwLottG, § 5, Rn. 2 ff.; Wache/Lutz, in: Erbs/Kohlhaas, Rennw­ LottG, § 5, Rn. 2 ff.



A. Historische Entwicklung29

Strafbarkeit nach § 4 II RennwLottG (§ 6 RennwLottG a. F.) in Betracht. Dieser Auffangtatbestand richtet sich vor allem gegen sog. Schlepper84 und sanktioniert bestimmte Verhaltensweisen im Vorfeld eines Wettabschlusses, nämlich das gewerbsmäßige Auffordern, das Sicherbieten sowie die Entgegennahme des Angebots zum Abschluss oder zur Vermittlung von Wetten.85 In der Zeit des Nationalsozialismus von 1933 bis 1945 blieben die Glücksspieltatbestände des RStGB unverändert.86 Lediglich das Verbot öffent­ licher Spielbanken aus dem Jahre 186887 wurde durch Reichsgesetz vom 14.07.193388 teilweise wieder aufgehoben. Nach § 1 dieses Gesetzes konnten Spielbanken ausschließlich in Bade- und Kurorten zugelassen werden, die entweder eine durchschnittliche Besucherzahl von jährlich mindestens 70.000 mit einem Ausländeranteil von 15 % aufweisen oder die sich „in der Nähe einer ausländischen Spielbank“ befinden.89 Die Regelung beruhte auf einem „ganzen Paket gesetzgeberischer Beweggründe“ und zielte insbesondere da­ rauf ab, eine neue Steuerquelle zu erschließen und das benachbarte Ausland (Frankreich und Belgien) nicht vom Spielbankverbot in Deutschland finan­ ziell profitieren zu lassen.90

VI. Die Entwicklungen in Ost und West nach Ende des Zweiten Weltkrieges Die Regelungen des RStGB, einschließlich der Glücksspieltatbestände91, waren nach dem Ende des Zweiten Weltkrieges zunächst auch Grundlage für die Strafrechtsordnung in der Sowjetischen Besatzungszone und ab 1949 in der DDR.92 Ebenso waren das RennwLottG und dessen Strafvorschriften93 84  Ennuschat,

in: Dietlein/Hecker/Ruttig, RennwLottG, § 6. zu den einzelnen Tathandlungsvarianten Wache/Lutz, in: Erbs/Kohlhaas, RennwLottG, § 6, Rn. 2 ff. 86  Laustetter, S. 23. 87  Siehe oben A. IV. 88  RGBl. 1933 I, S. 480 f. 89  Aufgrund dieser speziellen Anforderungen und weil bis 1945 nur ebenjener Stadt eine Konzession nach dieser Vorschrift erteilt wurde, wird die Regelung auch als „lex Baden-Baden“ bezeichnet; siehe hierzu sowie ausführlich zur weiteren Entwicklung des deutschen Spielbankenwesens Lauer, S.  13 ff. 90  Lauer, S. 13. 91  Siehe oben A. V. 92  Vormbaum, S. 49 f., wonach die zeitweise Fortgeltung des RStGB anstelle des Erlasses eines neuen „proletarischen Gesetzes“ unter „ideologischen Gesichtspunkten“ einer besonderen Rechtfertigung in der DDR bedurfte. 93  Siehe oben A. V. 85  Siehe

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Teil 1: Das deutsche Glücksspielstrafrecht im Überblick

in der DDR weiter gültig.94 Erst mit Gesetz vom 12.01.196895 wurde ein eigenes Strafgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik erlassen. Anders als das damit außer Kraft gesetzte RStGB, enthielt das neue DDRStGB vorerst jedoch keine ausdrücklichen Glücksspielverbote.96 Ein Glücksspielbezug konnte allenfalls zur Regelung in § 249 DDR-StGB hergestellt werden97, nach dessen Absatz 2 bestraft wurde, „wer der Prostitution nachgeht oder in sonstiger Weise die öffentliche Ordnung und Sicherheit durch eine asoziale Lebensweise beeinträchtigt“. In der damaligen Literatur98 wurde vertreten, dass das Tatbestandsmerkmal „in sonstiger Weise“ jede unlautere Art der Mittelbeschaffung erfasse, die der Finanzierung des Lebensunterhalts diene und die damit ein „asoziales Verhalten“ ermögliche, was z. B. bei der Finanzierung durch illegales Glücksspiel der Fall sei. Erst kurz vor dem Mauerfall, mit der letzten Reform des Strafrechts99 durch das Fünfte Strafrechtsänderungsgesetz vom 14.12.1988100, wurde die Vorschrift des § 249a DDR-StGB („Unzulässige Glücksspiele und Wetten“) eingefügt, wonach sich strafbar machte, „wer ohne Genehmigung in der Öffentlichkeit Glücksspiele oder Wetten organisiert oder betreibt, um sich oder anderen erhebliche Vorteile zu verschaffen“. Durch die Regelung sollte der Zunahme von Glücksspielen aller Art (vor allem Roulette, Poker und das Würfelspiel „Die goldene Sechs“101) in den Großstädten der DDR mit den Mitteln des Strafrechts entgegengewirkt werden.102 Mit dem Einigungsvertrag vom 31.08.1990103 wurde das DDR-StGB insgesamt wieder aufgehoben. In der Bundesrepublik galten die §§ 284 ff. RStGB (aufgrund des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 04.08.1953104 nunmehr unter der Gesetzesbezeichnung „Strafgesetzbuch“) weiter fort. Die Regelung in § 285 StGB (Gewerbsmäßiges Spiel) wurde durch das Einführungsgesetz zum Strafge94  Postel,

ZfWG 2007, 181 (186). der DDR 1968 I Nr. 1. 96  Thüringer Oberverwaltungsgericht, Urt. v. 20.05.2005 – 3 KO 705/03, ThürVBl 2006, 201 (204); Postel, ZfWG 2007, 181 (186). 97  Vgl. auch Thüringer Oberverwaltungsgericht, Urt. v. 20.05.2005 – 3 KO 705/ 03, ThürVBl 2006, 201 (203). 98  Duft/Amboß, DDR-StGB Komm, § 249, Ziff. 9. 99  Vormbaum, S. 546. 100  GBl. der DDR 1988 I, S. 335. 101  Das Skatspiel wurde dagegen vom Obersten Gericht der DDR in Strafsachen grundsätzlich als (strafloses) Geschicklichkeitsspiel eingestuft; siehe OGSt, Urt. v. 16.11.1956 – 3 Zst II 67/56, Neue Justiz (NJ) 1957, 59. 102  Siehe hierzu näher Vormbaum, S. 565. 103  BGBl. 1990 II, S. 889. 104  BGBl. 1953 I, S. 735 (750). 95  GBl.



A. Historische Entwicklung31

setzbuch vom 02.03.1974105 aufgehoben. Der Gesetzgeber106 empfand diese Vorschrift als unbefriedigend, da sie nach überwiegender Ansicht nicht den gewerbsmäßigen Veranstalter, sondern nur den gewerbsmäßigen Spieler107 treffe, der sich damit nicht nur wegen Beteiligung an einem öffentlichen, behördlich nicht genehmigten Glücksspiel (§ 284a StGB), sondern zusätzlich – und unabhängig vom Vorliegen einer behördlichen Erlaubnis – nach § 285 StGB strafbar machen könne. Dies sei kriminalpolitisch nicht gerechtfertigt. Zudem sei der Strafrahmen der Grundtatbestände (§§ 284, 284a StGB) auch für das gewerbsmäßige Handeln ausreichend. In der Literatur108 wurde diese Aufhebung stark kritisiert, weil man gerade den gewerbsmäßigen Spieler als besonders gefährlich einstufte, da dieser, um sich eine regelmäßige Einnahmequelle verschaffen zu können, zwangsläufig zum Falschspiel und zur Ausbeutung unerfahrener Mitspieler greifen müsse. Eine auch in strafrechtlicher Hinsicht besondere Regelung findet sich für das Automatenspiel, den sog. Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit, deren gewerberechtliche Erlaubnisvoraussetzungen seit dem Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung vom 12.02.1979109 in § 33c GewO selbstständig geregelt sind. Die Vorschrift bezieht sich gem. § 33c I S. 1 GewO ausschließlich auf solche Spielgeräte, „die mit einer den Spielausgang beeinflussenden technischen Vorrichtung ausgestattet sind“ und die die Möglichkeit eines Gewinns bieten. Weitere Voraussetzung nach § 33c I S. 2 GewO ist, dass diese Geräte eine sog. Bauartzulassung der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt (§ 33e GewO) aufweisen. Gegenstand der Regelung sind demnach Spielautomaten, die mit einem Zufallsgenerator ausgestattet sind, der als „zweite Kraft“ den Spielausgang und damit die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbstwirkend beeinflusst.110 Es handelt sich somit um klassische Glücksspiele.111 Dennoch kommt bei Spielautomaten, die die vorgenannten Voraussetzungen des § 33c I GewO erfüllen, die aber ohne eine solche Erlaubnis aufgestellt werden, eine Strafbarkeit nach §§ 284 ff. StGB nicht in Betracht.112 Die 105  BGBl. 1974

I, S. 469 (492). 7/550, S. 263. 107  Anders noch die Interpretation der entsprechenden Vorgängerregelungen zum gewerbsmäßigen Spiel; siehe oben A. III. (zu § 1303 ALR) und A. IV. (zu § 266 PrStGB). 108  Belz, S. 7; Lange, in: FS Dreher 1977, S. 573 (577 f.). 109  BGBl. 1979 I, S. 149. 110  BVerwG, Urt. v. 24.10.2001 – 6 C 1/01, NVwZ 2002, 862 f. 111  Berberich, in: Streinz/Liesching/Hambach, GewO, § 33c, Rn. 20; so auch die Begründung zum Gesetzesentwurf; siehe BT-Drs. 8/1863, S. 10, wonach ein „Bereich des Glücksspiels im weitesten Sinne“ vorliege. 112  Ambs/Lutz, in: Erbs/Kohlhaas, GewO, § 33c, Rn. 10. Demnach findet § 284 StGB nur dann Anwendung, wenn es sich um Geräte handelt, die nicht nach § 33c I 106  BT-Drs.

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Teil 1: Das deutsche Glücksspielstrafrecht im Überblick

Gründe hierfür liegen in der Kompetenzverteilungsnorm des § 33h GewO. Zweck dieser Regelung ist es, das gewerbliche Spielrecht in §§ 33c ff. GewO, welches als „Recht der Wirtschaft“ der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes unterliegt (Art. 74 I Nr. 11 GG), vom Glücksspielrecht abzugrenzen, welches zur Gesetzgebungskompetenz der Länder gehört (sog. duale Ordnung).113 Als (paradoxe) Folge dieser Kompetenzverteilung können Spielautomaten i. S. d. § 33c I GewO, obwohl sie alle Merkmale eines Glücksspiels erfüllen, keine unerlaubten Glücksspiele gem. § 284 StGB sein.114 Der Gesetzgeber115 begründet diese Zuordnung lediglich damit, dass beim Aufstellen derartiger Spielgeräte die wirtschaftliche Bedeutung der Veranstaltung überwiege. Ein Verstoß gegen die Erlaubnispflicht des § 33c I GewO kann daher nur nach §§ 144 I Nr. 1d, IV GewO als bloße Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße geahndet werden. Erst im Falle einer beharrlichen Wiederholung dieser Zuwiderhandlung kommt eine Strafbarkeit nach § 148 Nr. 1 GewO in Betracht.116 Unabhängig vom Vorliegen einer gewerberechtlichen Erlaubnis können Betreiber von (Glücks-)Spielgeräten i. S. v. § 33c I GewO und anderen Spielen mit Gewinnmöglichkeit i. S. v. § 33d I GewO117, die entgegen der Verbote in § 6 JuSchG118 Kindern oder Jugendlichen die bloße Anwesenheit in öffentlichen Spielhallen119 (Abs. 1) oder die Teilnahme an solchen Spielen (Abs. 2) gestatten, zudem nach den speziell auf den Jugendschutz abzielenGewO erlaubnisfähig sind oder die ohne Bauartzulassung nach §§ 33c I S. 2, 33e GewO aufgestellt bzw. abweichend von dieser Zulassung betrieben werden; so auch BGH, Beschl. v. 17.01.2018 – 4 StR 305/17, NStZ-RR 2018, 214. 113  Siehe BT-Drs. 8/1863, S. 10 f.; BVerwG, Urt. v. 16.10.2013 – 8 C 21/12, ZfWG 2014, 95 (97 f.); Berberich, in: Streinz/Liesching/Hambach, GewO, § 33h, Rn. 1; Höfling, GewArch 1987, 222. 114  Hierzu eingehend und kritisch Kinzig, in: FS Frisch 2013, S. 1003 (1016 ff.). 115  BT-Drs. 8/1863, S. 10. Gleiches soll demnach für gewerbsmäßige Ausspielungen auf Volksfesten, Schützenfesten und ähnlichen Veranstaltungen gelten (vgl. § 33h Nr. 2 GewO), die damit ebenfalls zum Bereich des „gewerblichen Glücksspiels“ gehören, für den ausnahmsweise eine Bundeskompetenz vorgesehen ist. 116  Berberich, in: Streinz/Liesching/Hambach, GewO, § 33c, Rn. 37 f., wonach die §§ 144 I Nr. 1d, 148 Nr. 1 GewO zu den §§ 284 ff. StGB im Hinblick auf ihren jeweiligen Anwendungsbereich in einem „Exklusivitätsverhältnis“ zueinander stehen. 117  Die Auffangvorschrift des § 33d GewO erfasst solche Spiele, die keine den Spielausgang beeinflussende technische Vorrichtung i. S. v. § 33c I GewO aufweisen, sprich also vor allem Geschicklichkeitsspiele; siehe etwa Ambs/Lutz, in: Erbs/Kohlhaas, GewO, § 33d, Rn. 9. 118  Die Vorschrift soll verhindern, dass Minderjährige durch die Entstehung von Spielleidenschaft und deren schädliche Folgen in ihrer Entwicklung beeinträchtigt werden; siehe BT-Drs. 9/1992, S. 11. 119  Gemeint sind Spielhallen i. S. v. § 33i I GewO, d. h. Unternehmen, die ausschließlich oder überwiegend der Aufstellung von Spielgeräten (§ 33c I GewO) oder



A. Historische Entwicklung33

den Straf- und Bußgeldvorschriften in §§ 27 II, 28 I Nr. 7, 8 JuSchG sank­ tioniert werden.120

VII. Die jüngsten Reformen Nach der deutschen Wiedervereinigung wurden die §§ 284 ff. StGB nur geringfügig geändert: Durch das Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität (OrgKG) vom 15.07.1992121 wurde die Vorschrift des § 284 StGB um einen dritten Absatz erweitert, der zum Grunddelikt der unerlaubten Glücksspielveranstaltung nunmehr die gewerbs- und bandenmäßige Begehungsweise als qualifizierende Tatbestandsmerkmale enthält. Zweck des OrgKG war es, mithilfe zahlreicher Änderungen, sowohl materiell-rechtlicher als auch verfahrensrechtlicher Art, effektiver gegen neue Kriminalitäts­ erscheinungen im Bereich des Organisierten Verbrechens vorzugehen.122 Zu diesen Änderungen gehörten u. a. Strafschärfungen bei typischen Delikten der Organisierten Kriminalität, wozu der Gesetzgeber auch die illegale Veranstaltung von Glücksspielen zählte.123 Der Strafrahmen des § 284 I StGB (Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe) stellte nach geänderter Auffassung des Gesetzgebers – der zuletzt noch das gewerbsmäßige Glücksspiel als strafbare Handlung abgeschafft hatte124 – keine ausreichende und schuldangemessene Sanktionierung mehr dar, sofern die Tatbegehung gewerbs- oder bandenmäßig erfolgt.125 Mit dem Sechsten Gesetz zur Reform des Strafrechts (6. StrRG) vom 26.01.1998126 wurde § 284 StGB um einen vierten Absatz ergänzt, der das Werben für unerlaubte öffentliche Glücksspiele unter Strafe stellt. Die Vorschrift des § 284a StGB (Beteiligung am unerlaubten öffentlichen Glücksspiel) wurde ohne inhaltliche Änderung neu nummeriert als § 285 StGB. Das Lotterieverbot (§ 286 StGB) wurde nunmehr in § 287 StGB geregelt und inhaltlich dahingehend geändert, dass die Absätze 1 und 2 redaktionell zusamder Veranstaltung anderer Spiele mit Gewinnmöglichkeit (§ 33d I GewO) dienen; vgl. Liesching, in: Erbs/Kohlhaas, JuSchG, § 6, Rn. 2 ff. 120  Zum (sehr speziellen) Anwendungsbereich und den Strafbarkeitsvoraussetzungen des § 27 II i. V. m. §§ 6, 28 I Nr. 7, 8 JuSchG im Einzelnen siehe Liesching, in: Erbs/Kohlhaas, JuSchG, § 6, Rn. 2 ff.; § 27, Rn. 7 ff. 121  BGBl. 1992 I, S. 1302 (1304). 122  BT-Drs. 12/989, S. 20 f. 123  BT-Drs. 12/989, S. 20, 28. 124  BT-Drs. 7/550, S. 263; siehe oben A. VI. 125  BT-Drs. 12/989, S. 29. 126  BGBl. 1998 I, S. 164 (180).

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Teil 1: Das deutsche Glücksspielstrafrecht im Überblick

mengefasst und einzelne Handlungen beschrieben wurden, die unter das Tatbestandsmerkmal des Veranstaltens fallen sollen. Insoweit beabsichtigte der Gesetzgeber lediglich eine Textänderung, die den sachlichen Anwendungsbereich der Vorschrift nur klarstellen sollte.127 Wie § 284 StGB wurde auch § 287 StGB um ein Werbeverbot in Absatz 2 erweitert. Die Neuschaffung der beiden Werbetatbestände erfolgte vor dem Hintergrund der Ausbreitung neuer Medien: Ausländische Veranstalter nutzten vermehrt neue technische Möglichkeiten (Internet, Telefon, Telefax, Zahlung per Kreditkarte), um ihre Glücksspielangebote dem inländischen Publikum zugänglich zu machen und mussten dadurch keine festen Einrichtungen mehr im Inland unterhalten. Aus Sicht des Gesetzgebers war es fraglich, ob dieses Verhalten noch vom Tatbestandsmerkmal des Veranstaltens erfasst sei und ob die bestehenden Strafvorschriften gegenüber Anbietern mit Sitz im Ausland überhaupt durchgesetzt werde können.128 Mit den Werbeverboten wollte der Gesetzgeber zumindest die Werbeaktivitäten der ausländischen Anbieter über die in Deutschland erscheinenden Publikationen unterbinden.129 Die nebenstrafrechtlichen Vorschriften für das Wetten auf Pferderennen in §§ 5, 6 RennwLottG wurden durch das Gesetz zur Änderung des Rennwettund Lotteriegesetzes vom 25.06.2021130 ohne wesentliche Inhaltsänderung im neuen § 4 RennwLottG zusammengefasst.131

B. Das geltende Recht Bevor im 2. Teil der Arbeit die Frage nach dem sozialschädlichen Wesen des Glücksspiels und dem geschützten Rechtsgut der Glücksspieldelikte näher in den Blick genommen wird, um auf Grundlage der daraus gewonnenen Erkenntnisse die anschließende Untersuchung des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs im 3. Teil durchzuführen, werden im Folgenden zunächst – und erneut nur im Überblick – die geltenden Glücksspieltatbestände des Kernstrafrechts vorgestellt. Auf aktuelle Problemstellungen, die in dieser Arbeit nicht vertieft behandelt werden können, wird lediglich summarisch hingewiesen.

127  BT-Drs.

13/8587, S. 67 f. u. 13/9064, S. 21. 13/8587, S. 67 f. u. 13/9064, S. 21. 129  BT-Drs. 13/8587, S. 68. 130  BGBl. 2021 I, S. 2065. 131  BT-Drs. 19/28400, S. 51. 128  BT-Drs.



B. Das geltende Recht35

I. Der Verbotstatbestand des § 284 StGB § 284 I StGB sanktioniert das Veranstalten und Halten von öffentlichen132 Glücksspielen sowie das Bereitstellen von Einrichtungen hierzu, sofern diese Handlungen ohne behördliche Erlaubnis vorgenommen werden. Gesetzgeberisches Ziel133 der Regelung ist es, durch staatliche Kontrolle einen ordnungsgemäßen Spielablauf zu gewährleisten, eine übermäßige Anregung der Nachfrage nach Glücksspielen sowie die wirtschaftliche Ausbeutung der natür­ lichen Spielleidenschaft zu verhindern und zudem die Glücksspieleinnahmen zur Finanzierung gemeinnütziger bzw. öffentlicher Zwecke abzuschöpfen. Was unter „Glücksspiel“ im Sinne des § 284 StGB zu verstehen ist, ist gesetzlich nicht definiert. Das strafrechtliche Begriffsverständnis wurde wesentlich vom Reichsgericht134 geprägt und ist im Kern bis heute unverändert.135 Danach setzt sich der strafrechtliche136 Glücksspielbegriff – soweit besteht in Rechtsprechung137 und Literatur138 weitestgehend Einigkeit – aus drei konstituierenden Merkmalen zusammen, die kumulativ vorliegen müssen: Nach den Vertrags- bzw. Spielbedingungen muss der Spieler durch Einsatz (1) eines (nicht unerheblichen) Vermögenswertes eine geldwerte Gewinnchance (2) erhalten, wobei die Entscheidung über Gewinn oder Verlust allein oder hauptsächlich vom Zufall (3) abhängen muss.139 132  Zum

Merkmal der Öffentlichkeit siehe bereits oben A. V. BT-Drs. 13/8587, S. 67. Darüber hinaus finden sich vielzählige ordnungsrechtliche Zielbestimmungen in § 1 GlüStV; siehe hierzu im Einzelnen Bolay/ Pfütze, in: Streinz/Liesching/Hambach, GlüStV, § 1, Rn. 50 ff. Inwieweit diese rechtspolitischen Motive jeweils einen legitimen Strafgrund bzw. die zu schützenden Rechtsgüter der §§ 284 ff. StGB bilden können, wird ausführlich im 2. Teil C. diskutiert. 134  Siehe etwa RG, Urt. v. 28.02.1882 – Rep. 257/82, RGSt 6, 70 (74); RG, Urt. v. 03.04.1908 – IV 155/08, RGSt 41, 218; RG, Urt. v. 26.05.1908 – V 321/08, RGSt 41, 331; RG, Urt. v. 20.12.1909 – I 912/09, RGSt 43, 155; RG, Urt. v. 18.05.1928 – I 977/27, RGSt 62, 163; RG, Urt. v. 23.02.1931 – III 1094/30, RGSt 65, 194. 135  Laustetter, JR 2012, 507. 136  Vgl. die Legaldefinition des ordnungsrechtlichen Glücksspielbegriffs in § 3 I GlüStV. Hierzu und zum Verhältnis zwischen ordnungs- und strafrechtlichem Glücksspielbegriff siehe näher unten 3. Teil A. I. 3. b). 137  Seit BGH, Urt. v. 18.04.1952 – 1 StR 739/51, BGHSt 2, 274; so auch BGH, Beschl. v. 29.09.1986 – 4 StR 148/86, BGHSt 34, 171; BGH, Beschl. v. 11.01.1989 – 2 StR 461/88, BGHSt 36, 74; BGH, Urt. v. 28.11.2002 – 4 StR 260/02, NStZ 2003, 372; BGH, Urt. v. 08.08.2017 – 1 StR 519/16, ZfWG 2017, 502. 138  Siehe etwa Benert/Reeckmann, ZfWG 2013, 23 (24); Fischer, StGB, § 284, Rn.  3 ff.; Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 7; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 284, Rn. 2; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 6 ff.; Heinrich, in: A/W/H/H, § 24, Rn. 39a; Putzke, in: Becker/Hilf/Nolte/Uwer, § 284 StGB, Rn. 6. 139  Hierzu im Einzelnen ausführlich im 3. Teil. 133  Siehe

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Teil 1: Das deutsche Glücksspielstrafrecht im Überblick

Tathandlungen des § 284 StGB sind das Veranstalten, Halten und Bereitstellen von Einrichtungen (Abs. 1) sowie das Werben (Abs. 4) für öffentliche Glücksspiele. Gemeinsam ist all diesen Handlungsvarianten, die sich inhaltlich überschneiden können140, dass sie jeweils nur bestimmte Formen des Förderns und Ermöglichens von Glücksspielen (und nicht das Spielen selbst) beschreiben.141 Während für das Veranstalten und Halten tatherrschaftliche Gesichtspunkte bestimmend sind, handelt es sich beim Bereitstellen und Werben um typische Beihilfehandlungen, die gesetzlich zur Täterschaft hoch­ gestuft wurden.142 Veranstalter ist nach allgemeiner Meinung, wer dem Publikum unmittelbar die Gelegenheit zum Spiel eröffnet, indem er tatherrschaftlich-verantwortlich und organisatorisch den äußeren Rahmen für die Abhaltung eines Glücksspiels schafft.143 Zur Tatvollendung genügt demnach bereits das Aufstellen und Zugänglichmachen eines Spielplans, sprich das bloße Angebot zum Abschluss eines Spielvertrages.144 Nicht erforderlich ist dagegen, dass ein solcher Spielvertrag auch zustande kommt oder das Spiel tatsächlich bereits begonnen hat und die Spieler (oder der Veranstalter) daran teilnehmen.145 Ein unternehmerisches Risiko bzw. ein eigenes finanzielles Interesse des Täters am Ergebnis des Spielbetriebes wird ebenfalls nicht gefordert.146 Daher ist es zumindest möglich, dass im Einzelfall auch die Tätigkeit eines Vermittlers, der nur als Annahmestelle fungiert und die erhaltenen Spieldaten/-verträge und Gewinnsalden an ein (z. B. ausländisches) Glücks140  Fischer, StGB, § 284, Rn. 17; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 284, Rn. 11; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 24. Eine klare Abgrenzung mit Blick auf den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 II GG) fordern dagegen BayObLG, Urt. v. 11.02.1993 – 5 St RR 170/92, NStZ 1993, 491 (492); Belz, S. 86; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 14; Lampe, JuS 1994, 737 (739). 141  Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 284, Rn. 11; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 24. 142  Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 14; Hollering, in: BeckOKStGB, § 284, Rn. 27, 47. 143  BGH, Urt. v. 28.11.2002 – 4 StR 260/02, NStZ 2003, 372; Gaede, in: NKStGB, § 284, Rn. 17; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 15; Hollering, in: BeckOK-StGB, § 284, Rn. 23. 144  Fischer, StGB, § 284, Rn. 18; Hollering, in: BeckOK-StGB, § 284, Rn. 23. Vgl. auch die entsprechende Konkretisierung des Veranstaltungsbegriffs für unerlaubte Lotterien und Ausspielungen in § 287 I Hs. 2 StGB; siehe hierzu BT-Drs. 13/8587, S. 67 f. u. 13/9064, S. 21. Zur Übertragbarkeit dieser Konkretisierung auf § 284 StGB mit Blick auf gesetzessystematische Einwände siehe eingehend Duesberg, S.  46 ff. 145  BayObLG, Urt. v. 11.02.1993 – 5 St RR 170/92, NStZ 1993, 491 (492); Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 25; Hollering, in: BeckOK-StGB, § 284, Rn. 23. 146  So BGH, Urt. v. 28.11.2002 – 4 StR 260/02, NStZ 2003, 372; BayObLG, Urt. v. 11.02.1993 – 5 St RR 170/92, NStZ 1993, 491 f.; Fischer, StGB, § 284, Rn. 18; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 284, Rn. 11; anders dagegen Mintas, S. 301; für eine Indizwirkung Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 15.



B. Das geltende Recht37

spielunternehmen weiterleitet, unter den Begriff des Veranstaltens subsummiert werden kann.147 Halter eines Glücksspiels ist derjenige, der den Spielbetrieb eigenverantwortlich leitet oder überwacht.148 In Abgrenzung zum Veranstalten149 geht das Halten öffentlicher Glücksspiele sowohl zeitlich als auch inhaltlich über die bloße Eröffnung einer Spielbeteiligungsmöglichkeit hinaus und setzt ­voraus, dass das Spiel bereits begonnen hat und sich der Täter in qualifizierter Form an dessen Durchführung beteiligt, z. B. durch die selbstständige Verwaltung der Spieleinsätze oder die Verantwortung des äußeren Spiel­ ablaufs.150 Als Halter in Betracht kommen daher z. B. der Inhaber einer Spielbank sowie die dortigen (selbständig handelnden) Croupiers.151 In Abgrenzung zu § 284 I Var. 3 StGB genügt das bloße Bereitstellen von Spieleinrichtungen dagegen nicht.152 Zweck dieser dritten Tatvariante, die eine eigenständige Vorbereitungshandlung beschreibt153, soll sein, dass auch solche Fälle tatbestandlich erfasst werden, in denen zwar ebenfalls eine „deliktische Entfaltungsgrundlage“154 für die unerlaubte Glücksspieleröffnung geschaffen wird, die Voraussetzungen eines Veranstaltens i. S. v. § 284 I Var. 1 StGB aber nicht nachgewiesen werden können.155 Bei den tatbestandlich erfassten Einrichtungen werden zwei Kategorien unterschieden: Zum einen sind dies 147  So jedenfalls BGH, Urt. v. 28.11.2002 – 4 StR 260/02, NStZ 2003, 372 (für die Vermittlung von Sportwetten); Fischer, StGB, § 284, Rn. 18a; die Tatbestandsmäßigkeit des Vermittelns (ohne nähere Begründung) sogar generell bejahend BVerwG, Urt. v. 28.03.2001 – 6 C 2/01, BVerwGE 114, 92; vgl. auch die Gleichsetzung von Veranstaltung und Vermittlung in § 3 IV-VI GlüStV 2012; differenzierend dagegen Heine/ Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 16; mit Blick auf die Wortlautgrenze eine Strafbarkeit des Vermittelns ablehnend Rüping, JZ 2005, 234 (238). 148  Fischer, StGB, § 284, Rn. 20; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 284, Rn. 11; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 18; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 26. 149  Beide Tathandlungen können zusammenfallen, müssen dies aber nicht, so auch Fischer, StGB, § 284, Rn. 20. 150  Duesberg, S. 50; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 284, Rn. 11; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 18; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 26. 151  Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 19; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 284, Rn. 11; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 18; Hohmann, in: MüKoStGB, § 284, Rn. 26. 152  Fischer, StGB, § 284, Rn. 20; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 18; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 26. 153  Fischer, StGB, § 284, Rn. 21; Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 20; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 19. 154  Vgl. die Formulierung bei Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 19, 21, 22. 155  So Brandl, S. 84; Duesberg, S.  50 f.; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 19.

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Teil 1: Das deutsche Glücksspielstrafrecht im Überblick

solche Gegenstände, die schon ihrer Natur bzw. Funktion nach dazu geeignet und bestimmt sind, zur Durchführung von Glücksspielen verwendet zu werden (sog. spieltypische oder „eigentliche“ Einrichtungen)156, wie z. B. Würfel, Karten, Spieltische, Jetons u. a.157 Zum anderen handelt es sich um neutrale Gegenstände und Verhaltensweisen (wie z. B. Tische, Stühle, Geräte zur Datenübermittlung, die Anmietung von Räumen u. a.), für die es im j­ eweiligen Einzelfall noch einer konkreten glücksspielbezogenen Zweckbestimmung bedarf (sog. „uneigentliche“ Einrichtungen).158 „Bereitgestellt“ sind die Einrichtungen, sobald sie den Spielern zugänglich gemacht werden bzw. nutzbar zur Verfügung stehen, wobei das Spiel noch nicht begonnen haben muss.159 Mit dem Werben160 für öffentliches Glücksspiel in § 284 IV StGB wird eine weitere Vorbereitungshandlung pönalisiert161, deren Strafrahmen im Vergleich zu den Tatvarianten des § 284 I StGB jedoch gemildert ist. Unter „Werben“ i. S. d. Norm versteht man jede Tätigkeit, die (für den Durchschnittsadressaten erkennbar162) darauf gerichtet ist, andere163 zur Beteiligung an unerlaubtem164 Glücksspiel zu bewegen, wobei bereits eine lediglich 156  Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 20; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 20; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 27. 157  Vgl. Fischer, StGB, § 284, Rn. 21. 158  Vgl. Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 20; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 20; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 27, wonach allerdings auch Würfel und Spielkarten zu den „uneigentlichen“ Einrichtungen gezählt werden mit der Begründung, diese könne man im Gegensatz etwa zum Roulette-Tisch ebenso für erlaubte Spiele verwenden. Dies überzeugt nicht und würde die genannte Differenzierung hinfällig machen, da letztlich jede Spieleinrichtung – z. B. durch Wegfall des Einsatzes (beim Roulette etwa durch Setzen von Spielchips ohne Vermögenswert) – zu bloßem Unterhaltungszweck und damit auch für erlaubtes Spiel genutzt werden kann. Insofern wäre eine Ungleichbehandlung etwa von Würfel und Roulette-Tisch, die gleichermaßen Bestandteil klassischer Glücksspiele sind, nicht schlüssig. 159  Fischer, StGB, § 284, Rn. 21; Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 20; Heine/­ Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 21. 160  Zur Historie dieser Tatvariante und den Motiven des Gesetzgebers siehe bereits oben A. VII. 161  Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 34; Hohmann, in: MüKoStGB, § 284, Rn. 28. Von einem „unechten Unternehmensdelikt“ spricht Hollering, in: BeckOK-StGB, § 284, Rn. 47. 162  So Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 34. 163  Die Aufforderung kann sowohl öffentlich bzw. an einen unbestimmten Personenkreis gerichtet sein als auch auf einzelne Personen abzielen; so z. B. Fischer, StGB, § 284, Rn. 24; Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 25. 164  Dass § 284 IV StGB nicht als generelles Werbeverbot zu verstehen ist, sondern sich lediglich auf das unerlaubte Spiel bezieht, ergibt sich bereits aus dem tatbestandlichen Verweis auf § 284 I, II StGB sowie aus dessen Schutzzweck; so auch Duesberg, S. 53; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 34; vgl. auch § 5 VII GlüStV 2021 (bzw. § 5 V GlüStV 2012).



B. Das geltende Recht39

informatorische Ankündigung einer Spielgelegenheit genügen soll.165 Eine spätere tatsächliche Durchführung des Spiels ist zwar nicht erforderlich, jedoch muss eine Beteiligung am beworbenen Spiel (vom Inland aus) zumindest möglich sein.166 Das Verbot der vorgenannten Handlungen gilt nur für das ungenehmigte Glücksspiel – der Tatbestand des § 284 I StGB ist insoweit verwaltungs­ akzessorischer Natur.167 Für das Vorliegen des (negativen) Tatbestandsmerkmals „ohne behördliche Erlaubnis“ ist grundsätzlich deutsches Glücksspielverwaltungsrecht maßgebend168, wobei es nicht auf die materielle Richtigkeit der Erlaubnis, sondern allein auf deren formale Wirksamkeit ankommt.169 Mögliche Erlaubnistatbestände finden sich in unterschiedlichen Rechtsquellen: Ein zentrales Regelwerk stellt in diesem Zusammenhang der sog. Glücksspielstaatsvertrag170 (sowie die diesen ausführenden Gesetze der Bun165  So Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 25; Heinrich, in: A/W/H/H, § 24, Rn. 39c; Hollering, in: BeckOK-StGB, § 284, Rn. 47. Einschränkend z. B. Heger, in: Lackner/ Kühl, StGB, § 284, Rn. 15; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 34, die darüber hinaus eine „propagandistische“ bzw. „Gewinn versprechende“ Anpreisung verlangen. 166  So Fischer, StGB, § 284, Rn. 24; Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 25; Heine/ Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 34. Einschränkend Duesberg, S. 53 f., der ein konkretes, tatsächlich existierendes Glücksspielangebot verlangt, auf welches sich die Werbung beziehen muss. 167  Siehe etwa BGH, Urt. v. 16.08.2007 – 4 StR 62/07, NStZ-RR 2008, 12; Fischer, StGB, § 284, Rn. 14; Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 21; Hollering, in: BeckOK-StGB, § 284, Rn. 30. Differenziert wird zwischen Verwaltungsrechts- und bloßer Verwaltungsaktakzessorietät; zum Meinungsstand und den Folgen der jeweiligen Einordnung siehe Saliger/Tsambikakis, S.  16 ff. 168  So Duesberg, S. 42; Fischer, StGB, § 284, Rn. 15; Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 22; vgl. auch BT-Drs. 13/8587, S. 67. 169  BGH, Urt. v. 27.02.2020 – 3 StR 327/19, ZfWG 2020, 352 (354); OLG Celle, Beschl. v. 16.01.2019 – 2 Ws 485/18, ZfWG 2019, 308 (309 f.); Gaede, in: NKStGB, § 284, Rn. 21; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 23; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 18. 170  Die bis zum 30.06.2021 geltende Fassung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (kurz: Glücksspielstaatsvertrag bzw. GlüStV) v. 15.12.2011 (GlüStV 2012) trat nach dessen Ratifizierung in den jeweiligen Bundesländern (vgl. BW GBl. 2012, S. 385) am 01.07.2012 in Kraft und wurde danach durch den Dritten Glücksspieländerungsstaatsvertrag v. 18.04.2019 (3. GlüÄndStV; vgl. BW GBl. 2019, S. 470), in Kraft getreten am 01.01.2020, nur punktuell für den Sportwettbereich geändert; siehe hierzu näher BW LT-Drs. 16/6931. Die aktuelle Fassung – der Staatsvertrag zur Neuregulierung des Glücksspielwesens in Deutschland v. 29.10.2020 (GlüStV 2021; vgl. BW GBl. 2021, S. 120) – ist am 01.07.2021 in Kraft getreten und sieht grundlegende Neuerungen vor, insbesondere eine Erlaubnismöglichkeit für bis dato verbotene Online-Glücksspiele; zum Entwurf und dessen Begründung siehe BW LTDrs. 16/8480 u. 16/9487.

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Teil 1: Das deutsche Glücksspielstrafrecht im Überblick

desländer171) dar, der in §§ 4 ff. GlüStV eine Vielzahl an Erlaubnisanforderungen für verschiedene Glücksspielarten statuiert.172 Die Zulassung von Spielbanken ist in den jeweiligen Spielbankengesetzen der Länder173 geregelt. Bundesrechtliche Erlaubnistatbestände existieren für Wetten auf Pferderennen in §§ 1, 2 RennwLottG174 sowie für Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit in §§ 33c ff. GewO i. V. m. §§ 1 ff. SpielV175, wobei das Fehlen einer Erlaubnis für diese besonderen Glücksspielformen nicht eine Strafbarkeit nach § 284 StGB nach sich zieht, sondern jeweils speziellere Strafvorschriften (§ 4 RennwLottG bzw. §§ 144 I Nr. 1d, 148 Nr. 1 GewO) zur Anwendung kommen.176 Die Zulässigkeit sog. Gewinnspiele in Rundfunk und Telemedien richtet sich nach §§ 11, 22 MStV.177 Die von DDR-Behörden auf Grundlage des damaligen Gewerbegesetzes der DDR178 wirksam erteilten Genehmigungen für die Veranstaltung von Glücksspielen gelten zwar nach Art. 19 EV179 auch nach der Wiedervereinigung weiter fort.180 Nach wie vor umstritten181 ist jedoch, ob sich der räumliche Geltungsbereich dieser Genehmigungen und damit auch deren strafrechtliche Legalisierungswirkung i. S. v. § 284 I StGB nur auf das Staatsgebiet der neuen Bundesländer beschränkt oder sich auf Glücksspielveranstaltungen

171  Siehe die Auflistung aller Landesglücksspielgesetze bei W. Hambach/Lie­ sching, in: Streinz/Liesching/Hambach, StGB, § 284, Rn. 80, dort Fn. 263. In Schleswig-Holstein galt zeitweise (01.01.2012 bis 07.02.2013) ein eigenes, wesentlich liberaleres Glücksspielgesetz (GlüG SchlH, siehe LT-Drs. 17/1785), welches – entgegen dem damals noch geltenden Internetverbot (§ 4 IV GlüStV 2012) – bereits eine Erlaubnismöglichkeit für Online-Glücksspiele vorsah; hierzu näher W. Hambach/ ­ Riege, in: S ­ treinz/Liesching/Hambach, GlüG SchlH, §§ 4, 5, Rn. 32 ff. u. §§ 17–20, Rn.  12 ff. 172  Siehe hierzu im Einzelnen unten 2. Teil C. II. 1. a). 173  Siehe die Auflistung aller Spielbankengesetze der Länder bei W. Hambach/ Liesching, in: Streinz/Liesching/Hambach, StGB, § 284, Rn. 80, dort Fn. 260. 174  Siehe hierzu bereits oben A. V. 175  Siehe hierzu bereits oben A. VI. 176  Siehe hierzu bereits oben A. V., VI. In der Literatur werden diese Regelungen dennoch zu den Rechtsgrundlagen für eine tatbestandsausschließende Erlaubnis i. S. v. § 284 I StGB gezählt; siehe etwa Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn.  23 ff.; Hollering, in: BeckOK-StGB, § 284, Rn. 31, 33; W. Hambach/Liesching, in: Streinz/Liesching/Hambach, StGB, § 284, Rn. 80 f. 177  Siehe hierzu näher unten 3. Teil A. I. 3. c). 178  GBl. der DDR 1990 I, S. 138. 179  Einigungsvertrag vom 31.08.1990, BGBl. 1990 II, S. 889. 180  BVerwG, Urt. v. 21.06.2006 – 6 C 19/06, ZfWG 2007, 151 (159 ff.) zur Veranstaltung von Sportwetten; Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 21; Hohmann, in: MüKoStGB, § 284, Rn. 23; Hollering, in: BeckOK-StGB, § 284, Rn. 37. 181  Vgl. zu dieser Diskussion Mintas, S.  233 ff.



B. Das geltende Recht41

im gesamten Bundesgebiet erstreckt.182 Problematisch ist ebenso die Behandlung ausländischer Genehmigungen. Gerade Anbieter von OnlineGlücksspielen agieren regelmäßig von Rechtsoasen (z. B. Malta und Gibraltar) aus183, da dort – neben steuerlichen Vorteilen – auch die Konzessions­ erteilung an wesentlich geringere Anforderungen geknüpft ist als hierzulande und i. d. R. nur vom finanziellen Interesse des Sitzstaates anstatt von Erwägungen des Spielerschutzes abhängt.184 Während die von einem Nicht-EU-Land erteilte Glücksspiellizenz den Tatbestand des § 284 I StGB nach weithin unstreitiger Auffassung nicht ausschließt185, wird kontrovers diskutiert, ob gleiches auch für die Genehmigung eines EU-Mitgliedstaates gilt. Nach der Rechtsprechung des EuGH186 besteht aufgrund der fehlenden Harmonisierung im Glücksspielbereich grundsätzlich keine Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur gegenseitigen Anerkennung von Erlaubnissen. Eine Legalisierungswirkung solcher EU-Genehmigungen wird in Teilen der Literatur187 unter Bezugnahme auf die „Gambelli-Entscheidung“ des EuGH188 ausnahmsweise dennoch bejaht, sofern diese den wesentlichen „deutschen Kontrollprämissen“ entsprechen, sprich also, wenn im jeweiligen 182  Für eine Geltung im gesamten Bundesgebiet z. B. BGH, Urt. v. 11.10.2001 – I ZR 172/99, NJW-RR 2002, 395 (397); OLG Hamburg, Urt. v. 12.08.2004 – 5 U 58/03, CR 2005, 298 (301). Für eine Beschränkung auf die neuen Bundesländer etwa BVerwG, Urt. v. 21.06.2006 – 6 C 19/06, ZfWG 2007, 151 (159 ff.); Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 23; Mintas, S.  244 ff. 183  Zur anhaltenden Problematik, ob bei Online-Glücksspielen, die vom (EU-) Ausland aus (Sitz des Veranstalters und Standort des Servers) angeboten werden und die für das deutsche Spielerpublikum über das Internet (auch) im Inland abrufbar sind, deutsches (Glücksspiel-)Strafrecht nach §§ 3, 9 I StGB zur Anwendung kommen kann, siehe die umfassende Darstellung bei Duesberg, S. 66 ff.; vgl. auch die ordnungsrechtliche Wertung in § 3 IV GlüStV. 184  So Bertrand, S.  112 f.; Duesberg, S.  43 f. 185  Siehe etwa Bertrand, S. 113; Fischer, StGB, § 284, Rn. 2c, 15 f.; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 21. 186  EuGH, Urt. v. 08.09.2009 – C-42/07 (Liga Portuguesa/Bwin), Slg. I-7633, Rn. 57; EuGH, Urt. v. 08.09.2010 – C-316/07 u. a. (Stoß u. a.), Slg. I-8069, Rn. 112 ff.; EuGH, Urt. v. 08.09.2010 – C-46/08 (Carmen Media), Slg. I-8149, Rn. 46; EuGH, Urt. v. 15.09.2011 – C-347/09 (Dickinger/Ömer), Slg. I-8185, Rn. 96. 187  Siehe Barton/Gercke/Janssen, wistra 2004, 321 (324); so auch Hambach/Berberich, ZfWG 2015, 150 (153); Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 30; Kudlich/Berberich, ZfWG 2016, 7 (11), die eine „funktionale Äquivalenz“ verlangen. 188  EuGH, Urt. v. 06.11.2003 – C-243/01, Slg. I-13031, Rn. 64 ff., wonach Beschränkungen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit (heute: Art. 49 und 56 AEUV) durch nationale Glücksspielregelungen zwar grundsätzlich mit „zwingenden Gründen des Allgemeininteresses“ gerechtfertigt werden können, eine solche Rechtfertigung jedoch ausscheide, wenn sich der Mitgliedstaat zu diesen Zielen in Widerspruch setze, z. B. indem er aus rein fiskalischen Gründen selbst zur Teilnahme an Glücksspielen übermäßig anreizt und ermuntert.

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Teil 1: Das deutsche Glücksspielstrafrecht im Überblick

EU-Mitgliedstaat ein Genehmigungsverfahren implementiert ist, welches – jedenfalls in den Grundzügen – ein dem deutschen Glücksspielverwaltungsrecht vergleichbares Schutzkonzept aufweist. Unabhängig davon soll § 284 StGB bei Vorliegen einer EU-Genehmigung unanwendbar bzw. „neutrali­ siert“189 sein, sofern und soweit das deutsche Glücksspielverwaltungsrecht, auf dessen Grundlage die Erteilung einer inländischen Erlaubnis für das jeweilige Glücksspiel versagt wurde, gegen Unionsrecht verstößt.190 In subjektiver Hinsicht muss das Merkmal der fehlenden behördlichen Erlaubnis – wie auch der übrige Tatbestand – vom (mindestens bedingten) Vorsatz umfasst sein.191 Die irrige Annahme einer Erlaubnis schließt den Vorsatz aus (§ 16 StGB), während beim Irrtum über die Erlaubnispflicht nur ein Verbotsirrtum (§ 17 StGB) in Betracht kommt.192

II. Der Verbotstatbestand des § 285 StGB § 285 StGB sanktioniert den Spieler, also denjenigen, der sich am öffentlichen, unerlaubten Glücksspiel i. S. v. § 284 StGB beteiligt, indem er sich den vom Zufall abhängenden Gewinn- und Verlustaussichten unterwirft.193 Das Spiel muss demnach bereits begonnen haben und der Spieler muss die nach den Spielregeln vorgegebenen Handlungen grundsätzlich selbst vornehmen. Dabei soll es die Tatbestandsmäßigkeit unberührt lassen, wenn der Spieler nur auf Rechnung eines Dritten spielt.194 Dritte, die die Spielhandlungen nicht eigenhändig ausführen, können unter den Voraussetzungen der § 25 I Alt. 2, II StGB auch selbst Täter des § 285 StGB sein.195 Gewerbsmäßiges 189  So formuliert bei OLG München, Urt. v. 26.09.2006 – 5 St RR 115/05, ZfWG 2007, 42 (46); Hecker, Europäisches Strafrecht, S. 307 f. 190  Siehe EuGH, Urt. v. 04.02.2016 – C-336/14 (Ince), ZfWG 2016, 115, Rn. 63 ff. zur Unanwendbarkeit des § 284 StGB bei unionsrechtswidrigem Konzessionsverfahren für private Sportwettenvermittler; so auch bereits EuGH, Urt. v. 06.03.2007 – C-338/04 u. a. (Placanica u. a.), Slg. I-1891, Rn. 68 ff.; EuGH, Urt. v. 08.09.2010 – C-316/07 u. a. (Stoß u. a.), Slg. I-8069, Rn. 115; vgl. auch Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 284, Rn. 12. Zur Begründung der Anwendungssperre des § 284 StGB in diesen Fällen siehe auch die Ansätze bei Kudlich/Berberich, ZfWG 2016, 7 (11 f.); Saliger/Tsambikakis, S.  22 ff. 191  Fischer, StGB, § 284, Rn. 25; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 284, Rn. 13. 192  Fischer, StGB, § 284, Rn. 25; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 284, Rn. 13. 193  Gaede, in: NK-StGB, §  285, Rn. 3; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 285, Rn. 2; Hollering, in: BeckOK-StGB, § 285, Rn. 4. 194  So etwa Gaede, in: NK-StGB, § 285, Rn. 4; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 285, Rn. 2, 5; für eine bloße Gehilfenstellung in diesen Fällen dagegen Fischer, StGB, § 285, Rn. 3. 195  Fischer, StGB, § 285, Rn. 3; Gaede, in: NK-StGB, § 285, Rn. 4; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 285, Rn. 5.



B. Das geltende Recht43

Spielverhalten ist nicht erforderlich – es genügt eine bloß gelegentliche Beteiligung.196 Umstritten ist die Behandlung von verdeckten Ermittlern, die aus kriminaltaktischen Gründen an unerlaubtem Glücksspiel teilnehmen: Während teilweise vertreten wird, in derartigen Fällen sei im Wege teleologischer Reduktion schon die Tatbestandsmäßigkeit zu verneinen197, soll nach anderer Auffassung allenfalls eine Rechtfertigung des verdeckten Ermittlers nach § 34 StGB in Betracht kommen198.

III. Der Verbotstatbestand des § 287 StGB § 287 StGB sanktioniert das öffentliche Veranstalten (Abs. 1) unerlaubter Lotterien und Ausspielungen sowie das Werben (Abs. 2) hierfür – der Tatbestand weist damit eine ähnliche Struktur wie § 284 StGB auf.199 Im Unterschied zum unerlaubten Glücksspiel ist weder eine Erweiterung des Öffentlichkeitsmoments i. S. v. § 284 II StGB noch eine Strafbarkeit wegen Beteiligung i. S. v. § 285 StGB vorgesehen.200 Auch Qualifikationstatbestände für die gewerbs- und bandenmäßige Begehungsweise i. S. v. § 284 III StGB fehlen. Ansonsten handelt es sich bei Lotterien und Ausspielungen lediglich um spezielle Formen des Glücksspiels.201 Deren strafrechtlich eigenständige Regelung hat ausschließlich historische Gründe.202 Die Abgrenzung zu anderen Glücksspielen i. S. v. § 284 StGB erfolgt nach allgemeiner Auffassung dergestalt, dass bei Lotterien und Ausspielungen zum einem ein bestimmter Spielplan erforderlich ist, der jedenfalls die wesentlichen Spielregeln (Teilnahmebedingungen, Ablauf des Spiels, Gewinn- und Verlustchancen etc.) enthalten muss203 und der einseitig und selbstständig vom Veranstalter fest196  Hohmann, in: MüKo-StGB, §  285, Rn. 10; Hollering, in: BeckOK-StGB, § 285, Rn. 4. Zur Entkriminalisierung der gewerblichen Spielteilnahme siehe bereits oben A. VI. 197  Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 284, Rn. 1; Heine/Hecker, in: Schönke/ Schröder, § 285, Rn. 3. 198  Hohmann, in: MüKo-StGB, §  285, Rn. 11; Hollering, in: BeckOK-StGB, § 285, Rn. 7; ebenso eine Tatbestandsmäßigkeit grundsätzlich bejahend: Gaede, in: NK-StGB, § 285, Rn. 5; Heinrich, in: A/W/H/H, § 24, Rn. 39g. 199  Insoweit gelten obige Ausführungen (B I) entsprechend. 200  Gaede, in: NK-StGB, § 287, Rn. 1, 7; Heinrich, in: A/W/H/H, § 24, Rn. 39h; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 287, Rn. 18, 30. 201  Hollering, in: BeckOK-StGB, § 287, Rn. 4; W. Hambach/Brenner, in: Streinz/ Liesching/Hambach, StGB, § 287, Rn. 19, vgl. auch § 3 III GlüStV. 202  Gaede, in: NK-StGB, § 287, Rn. 1; Heinrich, in: A/W/H/H, § 24, Rn. 39h. Zur Historie siehe bereits oben insb. A. III. 203  Gaede, in: NK-StGB, §  287, Rn. 3; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 287, Rn. 3; Hollering, in: BeckOK-StGB, § 287, Rn. 6. Zum „Spielplan“ als zentralem Unterscheidungsmerkmal insgesamt kritisch dagegen Klenk, GA 1976, 361 (363).

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Teil 1: Das deutsche Glücksspielstrafrecht im Überblick

zulegen ist204. Als weiteres Abgrenzungsmerkmal muss im Spielplan eine bestimmte Einsatzhöhe vorgegeben werden, die also nicht im Belieben der Teilnehmer liegen darf.205 Ausspielung und Lotterie unterscheiden sich untereinander nur hinsichtlich der Art des Gewinngegenstandes, der bei Lotterien in Geld und bei Ausspielungen in beweglichen und unbeweglichen Sachen besteht.206

204  So jedenfalls mit Blick auf den ordnungsrechtlichen Lotteriebegriff in § 3 III GlüStV: OVG Saarland, Urt. v. 29.03.2019 – 1 A 398/17, ZfWG 2019, 362 (366); VG Ansbach, Beschl. v. 27.09.2016 – AN 15 S 16.00448, Rn. 29, juris; ebenso Dünchheim, ZfWG 2018, 82 (84). Anders dagegen Koenig, ZfWG 2017, 335 f., wonach sich weder aus dem Wortlaut des § 3 III GlüStV noch aus dem strafrechtlichen Begriffsverständnis ergebe, dass der Spielplan einer Lotterie originär vom Veranstalter stammen und von diesem „autonom“ bzw. „selbst erstellt“ werden müsse. Diese Streitfrage wurde in jüngerer Zeit anlässlich der rechtlichen Einordnung sog. Zweitlotterien bzw. „schwarzer Lotteriewetten“ diskutiert, bei denen private Anbieter im EU-Ausland online „Wetten“ auf den Ausgang der Ziehung „echter“ Primärlotterien anbieten und sich dabei den (fremden) Spielplan der staatlichen Lotterieveranstalter (bzgl. Bedingungen und Höhe des Gewinnanspruches) zu eigen machen. Während vorgenannte Verwaltungsrechtsprechung von einem „normalen“ Glücksspiel i. S. v. § 3 I GlüStV ausgeht, ordnet die strafrechtliche Literatur diese neue Spielerscheinung überwiegend als Lotterie i.  S.  v. § 287 StGB ein; siehe etwa Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 287, Rn. 2; Hollering, in: BeckOK-StGB, § 287, Rn. 6; Kudlich/ Berberich, ZfWG 2016, 7 (9 f.). 205  Gaede, in: NK-StGB, § 287, Rn. 3; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 287, Rn. 9; Hollering, in: BeckOK-StGB, § 287, Rn. 7. 206  Gaede, in: NK-StGB, § 287, Rn. 3; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 287, Rn. 6; Hollering, in: BeckOK-StGB, § 287, Rn. 8.

Teil 2

Der Strafgrund der Glücksspieldelikte A. Rechtsgüterschutz als Auslegungs- und Legitimationsgrundlage Kontrovers diskutiert wird seit jeher die Frage, ob die in §§ 284 ff. StGB beschriebenen Verhaltensweisen überhaupt kriminalisiert werden dürfen. Dabei ist – ganz allgemein und losgelöst vom Glücksspielstrafrecht – bereits umstritten, auf welcher Grundlage bzw. nach welchen Maßstäben und Kriterien eine solche Legitimationsüberprüfung von Strafnormen zu erfolgen hat. Grundsätzlich gilt, dass Strafrecht, da es den stärksten Eingriff in die Freiheitsrechte der Bürger darstellt, nur als letztes Mittel staatlichen Schutzes („ultima ratio“) und nur bei solchen Verhaltensweisen zur Anwendung kommen darf, die – über ihr bloßes Verbotensein hinaus – in besonderer Weise sozialschädlich und für das gesellschaftliche Zusammenleben derart unerträglich sind, dass sie unbedingt verhindert werden müssen.1 Zentrale Voraussetzung für Strafwürdigkeit und Normlegitimation ist nach allgemeiner Auffassung, dass das mit Strafe bedrohte Verhalten sog. Rechtsgüter verletzt oder gefährdet.2 Inhalt, Funktion und Herleitung des „Rechtsgutskonzepts“ sind im Einzelnen hochumstritten und können im Rahmen dieser Arbeit nur angerissen werden.3 Im Kern geht es darum, dass Strafrecht nicht für irgendeine Motivation des Gesetzgebers bzw. für jeden beliebigen Schutzzweck, sondern nur zum Schutz fundamentaler Interessen des Einzelnen und der Gesellschaft – sog. Individual- und Universalrechtsgüter –

1  Siehe etwa BVerfG, Urt. v. 28.05.1993 – 2 BvF 2/90 u. a., NJW 1993, 1751 (1754). 2  Siehe etwa Hassemer/Neumann, in: NK-StGB, Vor § 1, Rn. 62; Wessels/Beulke/ Satzger, AT, § 1, Rn. 12. Anders wohl Jakobs, AT, Abschn. 2, Rn. 2, der die Aufgabe des Strafrechts nicht im Rechtsgüterschutz, sondern in der „praktizierten Normgeltung“ selbst sieht. 3  Anschauliche Zusammenstellungen der unterschiedlichen Positionen und Beiträge zur Rechtsgutsdiskussion finden sich etwa bei Engländer, ZStW 127 (2015), 616; Kudlich, ZStW 127 (2015), 635; Swoboda, ZStW 122 (2010), 24; siehe auch die zahlreichen (älteren) Beiträge in: Hefendehl/v. Hirsch/Wohlers, Die Rechtsgutstheorie, 2003, passim.

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Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

heran­gezogen werden soll.4 Konkrete Vorgaben, wie solche besonderen Interessen beschaffen sein müssen, damit ihnen ein normlegitimierender Wert bzw. „Rechtsgutsqualität“ beigemessen werden kann, existieren nicht.5 Vielmehr ist es Sache der staatlichen Gemeinschaft, nach der jeweils vorherrschenden Gesellschaftsordnung festzulegen, welche Werte für das mensch­ liche Miteinander als bedeutend angesehen werden und welche nicht.6 Da sich solche gesellschaftlichen Wertevorstellungen mit der Zeit bekanntlich ändern können7, unterliegt auch die Bestimmung strafrechtlich schützenswerter Rechtsgüter einem stetigen Wandel8, wobei dem Gesetzgeber ein gewisser Entscheidungs- bzw. Gestaltungsspielraum zusteht.9 Weitestgehend Einigkeit besteht jedenfalls dahingehend, dass in den Grundrechten hochrangige Individualrechtsgüter formuliert sind10, die dem Schutz von Persönlichkeitswerten (Leben, körperliche Unversehrtheit, Freiheit, Ehre) sowie von Eigentum bzw. Vermögen des Einzelnen dienen11. Anerkannte Rechtsgüter der Allgemeinheit sind etwa der Bestand des Staates, die Rechtspflege, ein funktionsfähiger Rechtsverkehr, die Umwelt sowie die Sicherheit des Straßenverkehrs.12 In der Literatur kritisch betrachtet werden dagegen die Pönalisierung bloßer Moralverstöße, Tabubrüche und Gefühlsverletzungen (z. B. beim Geschwisterinzest durch § 173 II StGB, bei sexuellen Handlungen in der Öffentlichkeit durch § 183a StGB, beim Leugnen des Holocausts durch § 130 III StGB etc.), der strafrechtliche Schutz vor bewusster Selbstschädigung durch sog. paternalistische Tatbestände (z. B. beim Drogenbesitz zum Eigenverbrauch durch § 29 I Nr. 3 BtMG, bei Sui4  Hassemer/Neumann,

in: NK-StGB, Vor § 1, Rn. 62, 115. dieser inhaltlichen Unbestimmtheit, die gleichzeitig auch Einfallstor für die unterschiedlichen Interpretationsansätze ist, wird dem Rechtsgutsbegriff häufig die „Leistungsfähigkeit“ abgesprochen; siehe zur Kritik die Übersichten bei Engländer, ZStW 127 (2015), 616 (618 f.); Hassemer/Neumann, in: NK-StGB, Vor § 1, Rn.  116 ff. 6  Heinrich, AT, § 1, Rn. 4. 7  Vgl. etwa im Sexualstrafrecht die Entkriminalisierung von Homosexualität durch Abschaffung des § 175 StGB a. F. im Jahre 1994. 8  Stuckenberg, ZStW 129 (2017), 349 (362). 9  Heinrich, AT, § 1, Rn. 9 f.; so bereits Binding, S. 353 ff., wonach ein Rechtsgut das ist, was „in den Augen des Gesetzgebers als Bedingung gesunden Lebens der Rechtsgemeinschaft für diese von Wert ist, an dessen unveränderter und ungestörter Erhaltung sie nach seiner Ansicht ein Interesse hat, und das er deshalb durch seine Normen vor unerwünschter Verletzung oder Gefährdung zu sichern bestrebt ist“. 10  Siehe etwa Hassemer/Neumann, in: NK-StGB, Vor § 1, Rn. 64; Heinrich, AT, § 1, Rn. 4, 7; Wessels/Beulke/Satzger, AT, § 1, Rn. 11. 11  So die Unterteilung bei Heinrich, AT, § 1, Rn. 7. 12  Hassemer/Neumann, in: NK-StGB, Vor § 1, Rn. 138; Heinrich, AT, § 1, Rn. 7; Wessels/Beulke/Satzger, AT, § 1, Rn. 11. 5  Aufgrund



A. Rechtsgüterschutz als Auslegungs- und Legitimationsgrundlage 47

zidhilfe durch §§ 216, 217 StGB) sowie sonstige Schutzobjekte, die aufgrund ihrer Abstraktheit nicht greifbar sind bzw. konstruiert wirken („Scheinrechtsgüter“) oder die nur symbolischen Charakter haben, also dem Gesetzgeber lediglich als Mittel für Aktionismus bzw. als öffentliches Bekenntnis zu irgendwelchen Zielvorstellungen dienen (z. B. die „Integrität des Sports“ bei § 265c StGB, § 4 AntiDopG).13 Die Analyse des geschützten Rechtsguts dient keinem Selbstzweck. Ihr werden im Wesentlichen zwei Funktionen zugeschrieben, wobei zwischen formellen und materiellen Rechtsgutsbegriff unterschieden wird:14 Der formelle Rechtsgutsbegriff beschreibt lediglich den vom Gesetzgeber festgelegten Zweck einer Strafnorm15 und gilt – neben den anderen Methoden und Kriterien der Auslegung16 – als wichtiges Instrument zur Interpretation von Straftatbeständen17, weswegen teilweise auch vom „methodisch-teleologischen“ Rechtsgutsbegriff18 die Rede ist. Neben dieser weitgehend anerkannten „auslegungsleitenden Funktion“19 soll das Rechtsgutkonzept nach umstrittener Ansicht zudem einen gesetzgebungskritischen Nutzen haben, indem es den Strafgesetzgeber durch inhaltliche Vorgaben rechtlich binde und so eine strafrechtslegitimierende und -begrenzende Wirkung entfalte.20 Einem solchen „materiellen“ Rechtsgutverständnis wird entgegengehalten, dass die Grenzen der Strafgesetzgebung allein in der Verfassung verankert seien21 und allein das Grundgesetz – insbesondere der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bzw. das Übermaßverbot – den Maßstab bilde, den das Bundesverfassungsgericht bei seiner Kontrolle von Strafnormen (Art. 100 I GG) zu beachten habe22, weswegen kein Raum für die Geltung eines eigenständigen, überge13  Siehe die (nicht abschließenden) Aufzählungen bei Hoven, ZStW 129 (2017), 334 (339 ff.), die weitere Kategorien „entbehrlicher“ Tatbestände auflistet, sowie bei Roxin, in: FS Hassemer 2010, S. 573 (579 ff.); vgl. auch Hassemer/Neumann, in: NKStGB, Vor § 1, Rn. 115. 14  Zu den Inhalten und Synonymen beider Begriffe siehe die Zusammenfassungen bei Engländer, ZStW 127 (2015), 616; Stuckenberg, ZStW 129 (2017), 349. 15  So Stuckenberg, ZStW 129 (2017), 349 (350), der daher auch vom „deskriptiven“ Rechtsgutsbegriff spricht. 16  Siehe etwa die Übersicht bei Heintschel-Heinegg, in: BeckOK-StGB, § 1, Rn.  17 ff. 17  Engländer, ZStW 127 (2015), 616 (621); Kudlich, ZStW 127 (2015), 635 (638 f.); Wessels/Beulke/Satzger, AT, § 1, Rn. 12, 84. 18  Vgl. Engländer, ZStW 127 (2015), 616 (621), dort Fn. 35, m. w. N. 19  Kudlich, ZStW 127 (2015), 635 (638). 20  Hassemer/Neumann, in: NK-StGB, Vor § 1, Rn. 62, 112; vgl. auch Schünemann, ZIS 2016, 654 (659); ders., in: Hefendehl/v. Hirsch/Wohlers, S. 133 (141). 21  BVerfG, Beschl. v. 26.02.2008 – 2 BvR 392/07, NJW 2008, 1137 (1142). 22  In der Rechtsprechungspraxis des Bundesverfassungsgerichts wird jedoch nur selten eine Strafnorm als verfassungswidrig eingestuft und dafür mehr Gewicht auf

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Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

ordneten Rechtsgutdogmas verbleibe.23 Vertreter der gesetzgebungskritischen Lehre verstehen den materiellen Rechtsgutsbegriff daher – über seine Funktion als sinnvolle (aber unverbindliche) Gestaltungsleitlinie für eine rationale Kriminalpolitik hinaus – als integralen Bestandteil der klassischen verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung (legitimer Zweck – Geeignetheit – Erforderlichkeit – Angemessenheit), innerhalb welcher er als Bezugspunkt die besonders hohen Legitimationsanforderungen von Strafnormen formuliert.24 Für die Zwecke dieser Arbeit soll es genügen, beide Funktionen des Rechtsgutsprinzips insoweit fruchtbar zu machen und miteinander zu verbinden, als dass bei der Untersuchung des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs im 3. Teil nur diejenigen Motive des Gesetzgebers25 als Leitlinie herange­ zogen werden, welche gleichzeitig auch Rechtsgutqualität besitzen, sprich welche nach verfassungsrechtlichen Maßstäben imstande sind, die §§ 284 ff. StGB zu rechtfertigen.

B. Die Sozialschädlichkeit des Glücksspiels Ob und welche Rechtsgüter von den Glücksspieldelikten geschützt werden, ist hoch umstritten.26 Ein Grund für das breite Meinungsspektrum dürfte sein, dass die Tatbestände der §§ 284 ff. StGB weder eine Verletzung noch eine konkrete Gefährdung irgendeines Interesses voraussetzen. Ihrer Deliktsnatur nach handelt es sich nach überwiegender Ansicht daher um abstrakte Gefährdungsdelikte.27 Bei abstrakten Gefährdungsdelikten werden den Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers bei der Wahl seiner Schutzziele gelegt; siehe v. a. die viel diskutierten Entscheidungen zu den als „problematisch“ angesehenen Tatbeständen in § 29 I BtMG und § 173 StGB: BVerfG, Beschl. v. 09.03.1994 – 2 BvL 43/92 u.  a., NJW 1994, 1577 („Cannabis-Beschluss“); BVerfG, Beschl. v. 26.02.2008 – 2 BvR 392/07, NJW 2008, 1137 („Inzest-Beschluss“). 23  Engländer, ZStW 127 (2015), 616 (624); Stuckenberg, ZStW 129 (2017), 349 (362). 24  Eisele, in: Schönke/Schröder, Vor § 13, Rn. 10a; Hassemer/Neumann, in: NKStGB, Vor § 1, Rn. 119d; Kudlich, ZStW 127 (2015), 635 (652 f.); Roxin, GA 2013, 433 (450); kritisch hierzu Engländer, ZStW 127 (2015), 616 (624 f.); Stuckenberg, ZStW 129 (2017), 349 (353 ff.). 25  Siehe hierzu bereits oben 1. Teil B. I.; BT-Drs. 13/8587, S. 67. 26  Siehe die umfangreiche Darstellung bei Laustetter, S.  29 ff. 27  Siehe etwa Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 5; Hollering, in: BeckOK-StGB, § 284, Rn. 8; W. Hambach/Liesching, in: Streinz/Liesching/Hambach, StGB, § 284, Rn. 9; anders nur Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 2, der als „Rechtsgut“ des § 284 StGB das „immer wieder bestätigte Vertrauen des Einzelnen in die Gewährleistung einer manipulationsfreien Spielchance“ nennt, welches bereits mit der Tatbestandsverwirklichung verletzt sei.



B. Die Sozialschädlichkeit des Glücksspiels49

Verhaltensweisen pönalisiert, die weit im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung angesiedelt sind. Aufgrund dieser Entfernung zwischen Tathandlung und Verletzungserfolg unterliegen sie gesteigerten Legitimationsanforderungen: Zum einen muss das Rechtsgut von besonders hoher Qualität und Schutz­ bedürftigkeit sein, um einen derart weitreichenden Schutz mittels Vorfeld­ delikten zu rechtfertigen.28 Zum anderen muss das pönalisierte Verhalten in Bezug auf das zu schützende Rechtsgut generell ein besonders hohes Schadensrisiko bzw. Gefährdungspotential in sich bergen.29 Als Mindestvoraussetzung für Strafwürdigkeit und Ausgangspunkt bei der Suche nach dem geschützten Rechtsgut ist somit der Frage nachzugehen, ob und in welchem Umfang das mit Strafe bedrohte Verhalten – hier: das Veranstalten ungenehmigter Glücksspiele bzw. die Beteiligung daran – zu einem empirisch belegten Sozialschaden, sprich zu einer realen Beeinträchtigung schützenswerter Interessen führt.30 Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass Rechtsgüter nicht rein normativ bestimmt und sozusagen „erdacht“ werden können, sondern dass immer ein „empirisches Substrat“31 bzw. ein „empirisch nachvollziehbarer Zusammenhang zwischen inkriminierter Handlung und Rechtsgutsverletzung“32 vorhanden sein muss. Im Folgenden wird daher zunächst ein solcher Realitätsbezug hergestellt und ein Blick auf die tatsächlichen sozialschädlichen Auswirkungen des (unkontrollierten) Glücksspiels geworfen. Dabei stehen vor allem die neueren Erkenntnisse der Forschung zur Glücksspielsucht – dem sog. pathologischen Spielverhalten – im Mittelpunkt der Betrachtung.

I. Spielsucht als Krankheit Nicht jede Form des Glücksspiels ist per se schädlich. Im Gegenteil: Das Spiel – auch das Spielen um Geld – ist Teil der menschlichen Kultur („homo ludens“33) und der menschliche Spieltrieb wird oft auch als „zeitlose Erscheinung“ und „anthropologische Konstante“ bezeichnet.34 Als frei gewähl28  Hassemer/Neumann,

in: NK-StGB, Vor § 1, Rn. 114. Heghmanns, S. 167; Wessels/Beulke/Satzger, AT, § 1, Rn. 44. 30  Vgl. Hassemer/Neumann, in: NK-StGB, Vor § 1, Rn. 66 ff.; Puschke, S.  92 f., 250 ff. 31  Hassemer/Neumann, in: NK-StGB, Vor § 1, Rn. 66. 32  Puschke, S. 253. 33  Der Begriff wurde vor allem durch das gleichnamige Werk des niederländischen Kulturhistorikers Huizinga geprägt, wonach das Spiel nicht nur ein Teil, sondern der Ursprung jeglicher Entwicklung von Kultur sei, siehe Huizinga, S.  56 ff. 34  Siehe Ohlmann, WRP 2005, 48; Rüping, JZ 2005, 234 (235). Auch der Gesetzgeber spricht von einem „natürlichen Spieltrieb“, der nicht etwa unterdrückt, sondern dessen „Ausnutzung verhindert“ und der in „geordnete und überwachte Bahnen“ ge29  Vgl.

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Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

tes Mittel zur Erholung und Zerstreuung kann es das eigene Leben bereichern oder zumindest problemlos in den Alltag integriert werden; erst als Sucht wird das (Glücks-)Spielen zur Gefahr für den Spieler und zur Belastung für dessen familiäres Umfeld und die Gesellschaft.35 1. Begriff und nosologische Einordnung „Sucht“ oder „Abhängigkeit“ wird allgemein definiert36 als ein unabweisbares Verlangen nach einem bestimmten Erlebniszustand, dem sich die Kräfte des Verstandes unterordnen und welches die freie Persönlichkeitsentfaltung beeinträchtigt sowie die sozialen Bindungen und Chancen des Individuums zerstört.37 Der Süchtige kann sich diesem Verlangen nicht mehr entziehen, weshalb er – trotz schädlicher Auswirkungen – das jeweilige Verhalten fortsetzt.38 Zentrale Suchtmerkmale sind demnach ein einsetzender Kontrollverlust (1), eine ausgeprägte Bindung an das Suchtmittel (2) sowie eine schädliche Eigendynamik (3), die gekennzeichnet ist durch zunehmende Fixierung auf das Suchtmittel und Einengung der alltäglichen Lebensführung sowie durch abnehmende Befriedigung bei steigender Häufigkeit des Verhaltens (sog. Toleranzentwicklung).39 Dabei wird zwischen zwei Suchtformen unterschieden, den stoffgebundenen (z. B. Drogen-, Alkohol- und Nikotinabhängigkeit etc.) sowie den stoffungebundenen Abhängigkeiten (z. B. Kauf- und Arbeitszwang, Spielsucht etc.). Was im allgemeinen Sprachgebrauch als „Spielsucht“ bezeichnet wird, meint in der Suchtmedizin und -forschung eine behandlungsbedürftige psychische Erkrankung.40 In dem von der Weltgesundheitsorganisation (WHO) herausgegebenen, international anerkannten Klassifikationssystem für Krankheiten und verwandte Gesundheitsprobleme (englisch: International Statistical Classification of Diseases and Related Health Problems; kurz: ICD), welches auch in den deutschen Suchthilfeeinrichtungen als Diagnoseinstrument zur Anwendung kommt41, wird das „pathologische Spielen“ seit der zehnten Revision (ICD-10) aufgeführt und dort im 5. Kapitel („Psychische lenkt werden soll; siehe BT-Drs. 13/8587, S. 67 sowie die Zielbestimmung in § 1 Nr. 2 GlüStV. 35  Ohlmann, WRP 2005, 48. 36  Einen juristischen Suchtbegriff gibt es nicht; siehe Müller, S. 36. 37  So Wanke, S. 20. 38  Meyer/Bachmann, S. 58. 39  Meyer/Bachmann, S. 58. 40  Meyer/Bachmann, S. 40. 41  Banz/Becker, ZfWG 2019, 212 (218); Dauber/Künzel/Murawski/Schwarzkopf/ Specht, in: DHS Jahrbuch Sucht 2021, S. 171 (177).



B. Die Sozialschädlichkeit des Glücksspiels51

und Verhaltensstörungen“), Abschnitt F63 („Abnorme Gewohnheiten und Störung der Impulskontrolle“) beschrieben als Verhaltensstörung, die in wiederholtem episodenhaften Glücksspiel besteht, welches die Lebensführung des betroffenen Patienten beherrscht und zum Verfall der sozialen, beruf­ lichen, materiellen und familiären Werte und Verpflichtungen führt.42 Seit 2001 wird das pathologische Spielen von den Kostenträgern im deutschen Gesundheitswesen als eigenständiges Krankheitsbild anerkannt.43 Parallel zur ICD existiert ein weiteres, von der Amerikanischen psychiatrischen Gesellschaft (APA) herausgegebenes Klassifikationssystem zur nosologischen Einordnung psychischer Erkrankungen, der sog. diagnostische und statistische Leitfaden psychischer Störungen (englisch: Diagnostic and Sta­ tis­tical Manual of Mental Disorders; kurz: DSM). Dort wurde das pathologische Spielverhalten bereits im Jahre 1980 als Krankheitsbild aufgenommen.44 Mit der aktuellen Ausgabe von 2013 (DSM-5) erfolgte aufgrund neuerer Forschungsbefunde – insbesondere wegen zahlreicher Gemeinsamkeiten mit der Alkohol- und Drogenabhängigkeit – eine bemerkenswerte Neuordnung dahingehend, dass das pathologischen Glücksspiel nunmehr unter dem Begriff „Störung durch Glücksspiele“ (englisch: Gambling Dis­order) in der gemeinsamen Kategorie „Störungen im Zusammenhang mit psychotropen Substanzen und abhängigen Verhaltensweisen“ geführt wird.45 Anders als im ICD-10, wo das pathologische Glücksspiel (noch) zur Sonderkategorie der Impulskontrollstörungen gezählt wird, bedeutet diese Reklassifizierung im DSM-5 erstmalig eine Anerkennung als Verhaltenssucht und damit eine ­nosologische Gleichstellung mit stoffgebundenen Abhängigkeiten.46 Beide Klassifizierungen beziehen sich ausschließlich auf Glücksspiele, also auf Spiele, bei denen – so die bisherige Definition47 – durch den Einsatz eines Vermögenswertes eine überwiegend vom Zufall abhängige, geldwerte Gewinnchance erlangt wird.48 Andere Spielarten, die diese drei Elemente nicht oder nur teilweise erfüllen, wurden erst in jüngerer Zeit zum Gegenstand von Suchtforschung. Von steigendem Interesse sind vor allem 42  Siehe die in Deutschland aktuell gültige Ausgabe der ICD-10-WHO, dort 5. Kap., F63.0, veröffentlicht vom Deutschen Institut für Medizinische Dokumentation und Information (DIMDI), abrufbar unter: www.dimdi.de/static/de/klassifikatio nen/icd/icd-10-who/kode-suche/htmlamtl2019/block-f60-f69.htm; zuletzt abgerufen am 18.08.2021. 43  Meyer/Bachmann, S. 3. 44  Meyer/Bachmann, S. 3. 45  Böning, MMW-Fortschr.Med. 2015, 64 (65). 46  Böning, MMW-Fortschr.Med. 2015, 64 (65); Meyer/Bachmann, S.  56 f. 47  Siehe hierzu bereits oben 1. Teil B. I. und ausführlich im 3. Teil. 48  Meyer/Bachmann, S. 40.

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Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

spezielle Formen von Computer- bzw. Videospielen (englisch: Gaming)49, die dadurch gekennzeichnet sind, dass sie über das Internet50, sowohl vom heimischen Computer aus als auch über mobile Endgeräte (z. B. Smart­ phones) mittels sog. Gaming-Apps, gespielt werden, in soziale Netzwerke (z. B. Facebook) eingebettet sind und so eine virtuelle Interaktion mit anderen Spielern ermöglichen (sog. Social Games),51 und die häufig auch eine monetäre Komponente oder andere Glücksspielelemente enthalten (sog. Glücksspiele im weiteren Sinne52, Social Gambling53 oder Social Gam(bl)ing54).55 Dabei setzt sich immer mehr die Erkenntnis durch, dass sich das Gefahrenpotential dieser neuen Spielerscheinungen im Gaming-Bereich56 demjenigen klassischer Glücksspiele annähert oder – je nach Eigenschaften des Spiels – die vom Social Gaming ausgehenden Gefahren sogar gleich oder höher zu bewerten sind.57 Diesem wachsenden Bewusstsein entsprechend wurde im Jahre 2013 die Computerspielabhängigkeit als sog. Internet Gam­ ing Disorder (kurz: IGD)58 in den Anhang des DSM-5 als Verhaltenssucht 49  Fiedler/Ante/Steinmetz, S. 9  f., unterteilen den Gaming-Begriff in zwei Sub­ kategorien: „Gaming im engeren Sinne“ bezeichnet demnach klassische Computerspiele, die freiwillig zum Spaß oder Kräftemessen, online oder offline, gespielt werden und die keine der drei Glücksspielkriterien erfüllen, also weder einen geldwerten Einsatz noch eine geldwerte Gewinnchance aufweisen und bei denen das Spielergebnis auch nicht überwiegend vom Zufall abhängig ist (oder das Ergebnis überhaupt nicht gemessen wird). „Gaming im weiteren Sinne“ erfordert dagegen einen geldwerten Einsatz, der zwischen den Spielern variiert und der – über den bloßen Kaufpreis hinaus – entweder für jede erneute Spielteilnahme („Pay2Play“) oder nur optional für die Erlangung eines spielerischen Vorteils, z. B. in Form sog. virtueller In-Game-Gegenstände (Items), Ex­ traleben, Abkürzungen zum nächsten Spiellevel etc. („Pay2Win“), gezahlt wird. 50  Ein gängiger Oberbegriff ist daher auch „Online-Games“; siehe Schippel, ZfWG 2017, 481 (483). 51  Fiedler/Ante/Steinmetz, S. 1; Schippel, ZfWG 2017, 481 (483). 52  Fiedler/Ante/Steinmetz, S.  8 f. 53  Meyer/Bachmann, S. 32. 54  Fiedler/Ante/Steinmetz, S. 1. 55  Zu den (noch nicht einheitlich verwendeten) Begrifflichkeiten und Kategorisierungen im Gaming-Bereich siehe die Übersichten bei Fiedler/Ante/Steinmetz, S.  5 ff., 57, 103 ff.; Meyer/Bachmann, S. 32; Meyer/Brosowski/v. Meduna/Hayer, Zeitschrift für Gesundheitspsychologie 2015, 153 (154); Rehbein/Weber/Kühne/Boll, S. 124. 56  Siehe hierzu näher unten 2. Teil B. IV. 4. 57  Siehe Fiedler/Ante/Steinmetz, S. 5 f., 151; Rehbein/Weber/Kühne/Boll, S.  124 ff., wonach die festgestellte „Konvergenz von Gaming und Gambling“ zukünftig mehr Beachtung bei der Suchtprävention finden müsse; vgl. auch Böning, MMW-Fortschr. Med. 2015, 64 (67); Breiner/Kolibius, S.  110 ff. 58  Anders als die Bezeichnung vermuten lässt, bezieht sich die IGD auf online und offline gespielte Computerspiele; siehe Rehbein/Weber/Staudt, S. 39; Wartberg/ Kriston/Thomasius, Deutsches Ärzteblatt 2017, 419.



B. Die Sozialschädlichkeit des Glücksspiels53

mit möglichem Krankheitswert aufgenommen, allerdings noch unter dem Vorbehalt, dass es weiterer Forschungsarbeit bedarf (sog. Forschungsdia­ gnose).59 In der neuen Ausgabe der ICD, die im Mai 2019 von der Weltgesundheitsversammlung (WHA) verabschiedet wurde und die zum 01.01.2022 in Kraft treten soll, wird die Computerspielsucht als sog. Gaming Disorder60 sogar selbständig neben der Glücksspielsucht gelistet und damit erstmals als klinisches Störungsbild anerkannt.61 2. Diagnostische Kriterien Die Diagnose „Pathologisches Spielen“ nach ICD-10-WHO (F.63.0) wird gestellt, wenn der Betroffene die folgenden Merkmale aufweist:62 (1) Wiederholte (zwei oder mehr) Episoden von Glücksspiel über einen Zeitraum von mindestens einem Jahr. (2) Diese Episoden bringen den Betroffenen finanzielle Verluste; trotz subjektivem Leidensdruck und Störung der Funk­ tionsfähigkeit im täglichen Leben wird das Spielen fortgesetzt. (3) Die Betroffenen beschreiben einen intensiven Drang, zu spielen, der nur schwer kontrolliert werden kann. Sie schildern, dass sie nicht in der Lage sind, das Glücksspiel durch Willensanstrengung zu unterbrechen. (4) Die Betroffenen sind ständig mit Gedanken oder Vorstellungen vom Glücksspiel oder mit dem Umfeld des Spiels beschäftigt. Als differenzierter gelten die diagnostischen Kriterien des DSM-5, wonach eine „Störung durch Glücksspiele“ vorliegt, wenn mindestens vier der folgenden neun Kriterien innerhalb eines Zeitraums von zwölf Monaten festgestellt werden:63 (1) Notwendigkeit des Glücksspielens mit immer höheren Einsätzen, um eine gewünschte Erregung zu erreichen. (2) Unruhe und Reizbarkeit bei dem Versuch, das Glücksspielen einzuschränken oder aufzugeben. (3) Wiederholte erfolglose Versuche, das Glücksspielen zu kontrollieren, einzuschränken oder aufzugeben. (4) Starke gedankliche Eingenommenheit durch Glücksspielen (z. B. starke Beschäftigung mit gedanklichem Nacherleben vergangener Spielerfahrungen, mit Verhindern oder Planen der nächsten Spielunternehmung, Nachdenken über Wege, Geld zum Glücksspielen zu 59  Böning, MMW-Fortschr.Med. 2015, 64 (67); Breiner/Kolibius, S. 110; Falkai/ Wittchen, S. 1090; Rehbein/Weber/Staudt, S.  39 f. 60  Siehe die Definition der neuen Diagnose nach ICD-11-WHO, dort 6. Kap., 6C51, abrufbar unter: https://icd.who.int/browse11/l-m/en#/http%3a%2f%2fid.who.in t%2ficd%2fentity%2f1448597234; zuletzt abgerufen am 18.08.2021. 61  Mitteilung auf aerzteblatt.de v. 19.06.2018, abrufbar unter: www.aerzteblatt.de/ nachrichten/95908/ICD-11-WHO-stellt-neuen-Diagnoseschluessel-vor; zuletzt abgerufen am 18.08.2021. 62  Siehe Dilling/Mombour/Schmidt/Schulte-Markwort, S. 174. 63  Siehe Falkai/Wittchen, S.  803 f.; Meyer/Bachmann, S. 50.

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Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

beschaffen). (5) Häufiges Glücksspielen in belastenden Gefühlszuständen (z.  B. bei Hilflosigkeit, Schuldgefühlen, Angst, depressiver Stimmung). (6) Rückkehr zum Glücksspielen am nächsten Tag, um Verluste auszugleichen (dem Verlust „hinterherjagen“). (7) Belügen anderer, um das Ausmaß der Verstrickung in das Glücksspielen zu vertuschen. (8) Gefährdung oder Verlust einer wichtigen Beziehung, eines Arbeitsplatzes, von Ausbildungsoder Aufstiegschancen aufgrund des Glücksspielens. (9) Verlassen auf finanzielle Unterstützung durch andere, um die durch das Glücksspielen ver­ ursachte finanzielle Notlage zu überwinden. Damit die Forschungsdiagnose „Internet Gaming Disorder“ nach DSM-5 gestellt werden kann, sind klinisch bedeutsame Beeinträchtigungen oder Leiden infolge von Computerspielen erforderlich, wobei in den letzten zwölf Monaten mindestens fünf der vorgeschlagenen neun Kriterien erfüllt sein müssen:64 (1) Übermäßige Beschäftigung mit Computerspielen (gedankliche Vereinnahmung, Haupttätigkeit des Tages). (2) Entzugssymptomatik (Reizbarkeit, Ängstlichkeit oder Traurigkeit), sobald das Spielen wegfällt. (3) Toleranzentwicklung (Bedürfnis nach zunehmend längeren Spielzeiten). (4) Erfolglose Versuche, das Spielen zu kontrollieren. (5) Interessenverlust an a­ nderen Freizeitbeschäftigungen als Ergebnis des Spielens. (6) Fortführung eines exzessiven Spielverhaltens trotz Einsicht in die psychosozialen Folgen. (7) Täuschen von Familienangehörigen, Therapeuten und anderen bzgl. des Spielumfangs (8) Spielen dient zur Flucht vor einer negativen Stimmungslage (Gefühl der Hilflosigkeit, Schuldgefühle, Ängstlichkeit) oder deren Abschwächung. (9) Gefährdung oder Verlust einer wichtigen Beziehung, der Arbeitsstelle oder Ausbildungs-/Karrieremöglichkeit aufgrund des Spielens. 3. Verbreitung in Deutschland Die Deutsche Suchthilfestatistik (DSHS) erhebt jährlich bundesweit Daten von ambulanten und stationären Einrichtungen der Suchthilfe.65 Nach den jüngsten Erhebungen für das Jahr 2019 wurden der DSHS von 844 ambulanten Beratungs- und Behandlungsstellen 8.132 Betroffene mit der Einzeldiagnose „pathologisches Spielverhalten“ (Hauptdiagnosen: 7.166) nach ICD-10WHO (F.63.0) gemeldet.66 Hochgerechnet auf die insgesamt 1.509 bundesweit existierenden ambulanten Einrichtungen (Stand: 2019) entspricht dies 64  Siehe Falkai/Wittchen, S.  1088 f.; Wartberg/Kriston/Thomasius, Deutsches Ärzteblatt 2017, 419 (421). 65  Dauber/Künzel/Murawski/Schwarzkopf/Specht, in: DHS Jahrbuch Sucht 2021, S. 171. 66  Meyer, in: DHS Jahrbuch Sucht 2021, S. 119 (129 f.).



B. Die Sozialschädlichkeit des Glücksspiels55

ca. 14.500 Einzeldiagnosen bzw. 13.200 Hauptdiagnosen.67 Im stationären Bereich wurden aus 142 Einrichtungen insgesamt 1.488 Einzeldiagnosen (Hauptdiagnosen: 937) erfasst.68 Im Verhältnis zu anderen diagnostizierten Störungen rangiert das pathologische Glücksspielen damit ambulant an fünfter (5 %) und stationär an sechster (3 %) Stelle.69 Um über diese Auskünfte von Suchthilfeeinrichtungen hinaus die Prävalenz, also die Häufigkeit des krankhaften Spielverhaltens in der deutschen Bevölkerung zu bestimmen, werden seit 2007 alle zwei Jahre von der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung (BZgA) repräsentative Umfragen durchgeführt.70 Das Ergebnis dieser Studien wird den Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder vorgelegt und dient als Grundlage für politische Entscheidungen und Präventionsarbeit.71 Methodisch72 erfolgen die Befragungen mittels stichprobenartiger, computerunterstützter Telefoninterviews (sog. Computer Assisted Telephone Interviews, kurz: CATI), bei denen eine Mischung aus zufällig generierten Festnetz- und Mobilfunknummern abgefragt wird (sog. Dual-Frame-Stichprobe). Die Stichprobe umfasst ca. 11.500 Privatpersonen im Alter zwischen 16 und 70 Jahren. Um zu ermitteln, ob und in welchem Ausmaß glücksspielbezogene Probleme vorliegen, wird ein validiertes, international verbreitetes Messinstrument, der sog. South Oaks Gambling Screen (SOGS) eingesetzt. Der SOGS besteht aus zwanzig Fragen zum Glücksspielverhalten (Spielintensität, Geldausgaben u. a.)73 für den Referenzzeitraum der letzten zwölf Monate, denen die Befragten jeweils zustimmen können.74 Je nach Anzahl der Zustimmungen werden Punkte verteilt und daraus dann folgende Kategorien gebildet: 0 Punkte = problemfreies Spielverhalten (bzw. gar keine Spielteilnahme); 1–2 Punkte = auffälliges Spielverhalten; 3–4 Punkte = problematisches Spielverhalten; ab 5 Punkten = wahrscheinlich pathologisches Spielverhalten.75 67  Meyer,

in: DHS Jahrbuch Sucht 2021, S. 119 (131). in: DHS Jahrbuch Sucht 2021, S. 119 (132). 69  Dauber/Künzel/Murawski/Schwarzkopf/Specht, in: DHS Jahrbuch Sucht 2021, S. 171 (177 ff.), wonach die mit Abstand häufigsten Hauptdiagnosen bei Störungen durch den Konsum von Alkohol (ambulant: 49 %, stationär: 65 %), Cannabinoiden (ambulant: 19 %, stationär: 10 %) und Opioiden (ambulant: 10 %, stationär: 4 %) gestellt werden. 70  Banz/Becker, ZfWG 2019, 212 (213). 71  Banz/Becker, ZfWG 2019, 212 (213). 72  Siehe Näheres zur Methodik und zur Kritik daran bei Banz/Becker, ZfWG 2019, 212 (213 f.) sowie den Forschungsbericht zur jüngsten BZgA-Umfrage für das Jahr 2019 von Banz, BZgA-Survey 2019, S. 33 ff. 73  Sämtlich Fragen des SOGS finden sich bei Banz, BZgA-Survey 2019, S. 170 f. 74  Banz, BZgA-Survey 2019, S. 55 f. Bei Jugendlichen wird der SOGS demnach leicht modifiziert. 75  Banz/Becker, ZfWG 2019, 212 (214). 68  Meyer,

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Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

Nach dem Ergebnis der letzten Untersuchung für das Jahr 2019 haben 75,3 % der in Deutschland lebenden Menschen im Alter zwischen 16 und 70 Jahren im Laufe ihres Lebens schon einmal an einem Glücksspiel teilgenommen (sog. Lebenszeitprävalenz)76; ein Anteil von 37,7 % tat dies in den letzten zwölf Monaten (sog. 12-Montas-Prävalenz)77. Von den Befragten wies ein Anteil von 0,39 % im Referenzzeitraum ein sog. problematisches Spielverhalten auf78, d. h. sie standen kurz vor der Schwelle zur klinischen Diagnose. Das Spielverhalten von 0,34 % der Befragten wurde als wahrscheinlich pathologisch eingestuft79 und zeigt damit eine klinisch relevante Ausprägung. Hochgerechnet auf die Bevölkerung in Deutschland lassen sich damit ca. 229.000 Personen als Problemspieler und ca. 200.000 als pathologische (Glücks-)Spieler klassifizieren.80 Prävalenzschätzungen zur Computerspielsucht im Sinne der DSM-5-Forschungdiagnose „Internet Gaming Disorder“ bzw. der zukünftigen ICD11-Diagnose „Gaming Disorder“81 gibt es in Deutschland bislang nur wenige.82 Untersuchungen und Berichte zu pathologischem Computerspielverhalten stammen überwiegend aus dem asiatischen Raum, insbesondere aus China und Südkorea, wo man gerade bei männlichen Kindern und Jugendlichen im Alter zwischen 12 und 20 Jahren von einer besonders weiten Verbreitung ausgeht.83 Im Jahre 2016 wurde erstmals eine bundesweite Erhebung für die Altersgruppe der 12- bis 25-Jährigen mittels einer repräsentativer Befragung durchgeführt.84 Nach dem Ergebnis dieser Studie zeigte sich bei 5,7 % (bzw. 7 %) der Befragten ein positiver Befund für IGD, also ein krankhaftes Spielverhalten, wobei die Prävalenzschätzung für männliche Teilnehmer (8,4 %) signifikant höher ausfiel als für weibliche (2,9 %).85 76  Banz,

BZgA-Survey 2019, S. 69. BZgA-Survey 2019, S. 72. 78  Banz, BZgA-Survey 2019 S. 86 f. 79  Banz, BZgA-Survey 2019, S. 86 f. 80  Banz, BZgA-Survey 2019, S. 86 f. Dabei handelt es sich jeweils um den wahrscheinlichsten Wert. Unter Berücksichtigung des Konfidenzintervalls ergibt sich eine Spannweite von ca. 100.000 bis 517.000 problematischer und ca. 65.000 bis 623.000 wahrscheinlich pathologischer Spieler. 81  Siehe hierzu bereits oben 2. Teil B. I. 1., 2. 82  Falkai/Wittchen, S. 1091; Wartberg/Kriston/Thomasius, Deutsches Ärzteblatt 2017, 419. Eine Übersicht zu den bislang in Deutschland durchgeführten epidemiologischen Studien zur Störung durch Computerspiele findet sich bei Müller/Wölfling, in: DHS Jahrbuch Sucht 2021, S. 209 (213 f.). 83  Falkai/Wittchen, S. 1091. 84  Siehe Näheres zur Methodik bei Wartberg/Kriston/Thomasius, Deutsches Ärzteblatt 2017, 419 (420 ff.). 85  Siehe Wartberg/Kriston/Thomasius, Deutsches Ärzteblatt 2017, 419 (422 f.). 77  Banz,



B. Die Sozialschädlichkeit des Glücksspiels57

II. Ursachen von Spielsucht Für die Behandlung von Spielsucht, für Präventionsarbeit und letztlich auch für rechtspolitische Entscheidungen im Glücksspielbereich unerlässlich ist die Suche nach den Ursachen für die Entwicklung pathologischen Spielverhaltens. Die Suchtforschung, die noch weit von einem umfassenden und widerspruchsfreien Erklärungsansatz entfernt ist86, geht im Wesentlichen von drei Bedingungsfaktoren aus, die in Wechselwirkung zueinander stehen: Die Eigenschaften des Spielers (1.), seines sozialen Umfelds (2.) sowie die des jeweiligen Glücksspiels (3.) – das sog. Suchtdreieck.87 Für die vorliegende Untersuchung von besonderem Interesse sind die Merkmale des Glücksspiels, die nach derzeitigem Forschungstand für die Entstehung und Aufrechterhaltung von Spielsucht (mit-)ursächlich sind. Denn aus diesen Erkenntnissen können ggf. Rückschlüsse bei der Interpretation des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs im 3. Teil gezogen werden. 1. Eigenschaften des Spielers a) Spielertypen Die Teilnehmer an Glücksspielen werden je nach Verhalten und Spiel­ motivation in folgende Typen unterteilt:88 (1) Gelegenheits- bzw. soziale Spieler, die die größte Gruppe ausmachen und die im Rahmen ihrer Freizeit nur beiläufig Abwechslung, Unterhaltung und Vergnügen suchen und mit geringen Einsätzen in einer als angenehm empfundenen Atmosphäre spielen, ohne dass es dabei zu irgendwelchen Problemen kommt. (2) Professionelle Spieler, die eine sehr kleine Gruppen bilden und die mit dem Spiel ihren Lebensunterhalt verdienen. Sie haben ein distanziertes Verhältnis zum Spiel, betrachten und betreiben dieses nüchtern als ihren Beruf und empfinden ansonsten keinerlei Reiz beim Spielen. Im Unterschied zum problematischen/ pathologischen Spieler tätigen sie ihre Einsätze berechnend, haben ein hohes Maß an Selbstkontrolle und ein geringeres Bedürfnis nach sozialer Anregung und Stimulation. Professionelle Spieler finden sich nur bei Spielen, bei denen (auch) individuelle Fähigkeiten bzw. eigene Entscheidungen das Spielergebnis beeinflussen können, wie z. B. beim Poker.89 (3) Problematische Spieler, Meyer/Bachmann, S. 78. ZfWG 2019, 212 (216); Meyer/Bachmann, S. 78. 88  Siehe Meyer/Bachmann, S.  64 ff. 89  Gewinne aus dem Pokerspiel können daher – anders als Gewinne aus reinen Glücksspielen – im Einzelfall als Einkünfte aus Gewerbebetrieb gem. § 15 I, II EStG qualifiziert werden und damit der Einkommensteuer unterliegen; siehe BFH, Urt. v. 16.09.2015 – X R 43/12, BFHE 251, 37. 86  So

87  Banz/Becker,

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Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

bei denen der Stellenwert des Spielens über ein kurzfristiges Freizeitvergnügen hinausgeht und die Glücksspiele als Beruhigungs- und/oder Aufputschmittel zur Bewältigung intrapsychischer und sozialer Konflikte einsetzen. Charakteristische Merkmale sind etwa spielbedingte Schuldgefühle, Depressionen und Streitigkeiten sowie heimliches Spielen und hohe Verluste. Pro­ blematische Spieler haben noch kein Suchtverhalten entwickelt, sie befinden sich jedoch in einer Übergangsphase kurz vor der Schwelle zur klinischen Diagnose.90 (4) Pathologische Spieler, die aufgrund von Glücksspielen schwerste Probleme bzw. Verhaltensstörungen aufweisen und die die oben bereits genannten91 diagnostischen Kriterien nach den Klassifikationssystemen ICD-10 bzw. DSM-5 erfüllen. b) Soziodemographische Merkmale Pathologisches Spielverhalten kann sich auf der Grundlage sehr unterschiedlicher Risikofaktoren entwickeln. Hinsichtlich des Alters etwa zeigen zahlreiche Studien92, dass Jugendliche anfälliger für glücksspielbezogene Probleme sind als Erwachsene. Dies wird u. a. darauf zurückgeführt, dass sich das menschliche Gehirn in der adoleszenten Lebensphase aufgrund ständiger Reorganisationen in einem sog. Entwicklungsungleichgewicht befindet, was einhergeht mit erhöhter Risikobereitschaft, geringer Selbstkontrolle/ -disziplin sowie Gefühlen von Omnipotenz und Unverletzbarkeit.93 Im Vergleich der Geschlechter wurde bei Männern eine signifikant höhere Prävalenz für problematisches und pathologisches Spielverhalten festgestellt als bei Frauen94, wobei sich diese Differenz in den letzten Jahren ständig verringert hatte, was u. a. auf die Angleichung des Konsumverhaltens im Zuge der Frauenemanzipation sowie auf gezielt auf das weibliche Geschlecht ausgerichtete Marketingstrategien zurückgeführt wird.95 Während Männer das Risiko bzw. den Nervenkitzel suchen, liegt die Motivation zur Glücksspielteilnahme bei Frauen häufiger in der Flucht vor Problemen und negativen Gefühlen.96 Weitere soziodemographische Risikofaktoren sind ein niedriges 90  Zur Bestimmung und Verbreitung des problematischen Spielverhaltens siehe bereits oben 2. Teil B. I. 3. 91  Siehe 2. Teil B. I. 2. 92  Siehe die Übersicht zur Befundlage (national und international) bei Hayer, S.  42 ff. 93  Meyer/Bachmann, S.  100 f. 94  Vgl. etwa die jüngsten Erhebungen für das Jahr 2019 bei Banz, BZgA-Survey 2019, S. 10, 86 ff.; siehe auch Meyer/Bachmann, S. 103. 95  Meyer/Bachmann, S. 103. 96  Hierzu und zu weiteren geschlechtsspezifischen Unterschieden im Spielverhalten siehe Meyer/Bachmann, S.  103 ff.



B. Die Sozialschädlichkeit des Glücksspiels59

Bildungsniveau, ein geringes Einkommen sowie ein Migrationshintergrund – das Glücksspiel dient diesen Gesellschaftsgruppen oft als Ersatz bzw. einzige Möglichkeit für sozialen Aufstieg und Anerkennung.97 c) Persönlichkeitsstruktur und genetische Disposition Klassische Persönlichkeitsmerkmale eines pathologischen Spielers, d. h. stabile, zeitlich überdauernde Eigenschaften, die über einen aktuellen Zustand hinausgehen, gibt es – ebenso wie bei anderen Suchterkrankungen – nicht.98 Untersuchungen deuten jedoch auf die Existenz persönlichkeitsbedingter, im Einzelfall sehr unterschiedlich ausgeprägter Risikofaktoren hin, die die Basis für missbräuchliches Glücksspielverhalten bilden können. Genannt werden etwa das sog. Sensation Seeking, worunter die Tendenz verstanden wird, immer neue, komplexe und intensive Empfindungen und Erfahrungen zu suchen. Diese Reiz- und Erregungssuche kann zu einem Risikoverhalten führen, wie etwa in Gestalt des Tätigens geldwerter Einsätze beim Glücksspiel.99 Weitere Risikofaktoren sind eine ausgeprägte Impulsivität bzw. eine geringe Impulskontrolle, d. h. die Tendenz zu vorschnellen, emotional motivierten Handlungen bzw. ein Versagen, dem Trieb zu widerstehen, eine bestimmte Handlung auszuführen, die für die Person (oder für andere) auf Dauer schädlich ist.100 Ebenso spielen sog. kognitive Verzerrungen eine wichtige Rolle. Dabei handelt es sich um irrationale Überzeugungen beim Glücksspiel, die die Entwicklung und Aufrechterhaltung eines krankhaften Spielverhaltens fördern. Diese werden in zwei Subkategorien unterteilt, den sog. externalen und internalen Kontrollüberzeugungen, deren Auftreten auch von den jeweiligen Eigenschaften des Glücksspiels101 abhängt:102 Insbesondere die Teilnehmer an reinen Glücksspielen, bei denen also der Spielausgang ausschließlich vom Zufall abhängt, weisen häufig ein abergläubisches Denken bzw. externale Kontrollüberzeugungen auf, die dadurch gekennzeichnet sind, dass die Betroffenen für den Spielausgang (bzw. allgemein für ihre Lebenssituation) nur solche Umstände und Kräfte verantwortlich machen, die außerhalb ihrer eigenen Einflusssphäre liegen (wie etwa dem „Glück“, „Schicksal“ oder dritte 97  Buth,

S.  25 ff.; Meyer/Bachmann, S. 105 f. mit Verweis auf zahlreiche Studien. S. 112. 99  Siehe hierzu näher Meyer/Bachmann, S. 109, die gleichzeitig auf die Inkonsistenz der verschiedenen Untersuchungsergebnisse und die Notwendigkeit einer Differenzierung nach Glücksspielformen hinweisen. 100  Meyer/Bachmann, S. 111, 141 f. 101  Siehe hierzu näher unten 2. Teil B. II. 3. b) cc). 102  Siehe Meyer/Bachmann, S.  111 f. 98  Meyer/Bachmann,

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Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

Personen).103 Das Gegenstück hierzu, die internalen Kontrollüberzeugungen, treten vor allem bei Teilnehmern von Spielformen auf, bei denen der Spieler in den Spielablauf aktiv mit einbezogen wird und ihm eigene Entscheidungsbzw. Auswahlmöglichkeiten zur Verfügung stehen, was insbesondere (aber nicht nur) bei Glücksspielen mit Geschicklichkeitsanteil, den sog. Mischspielen104, der Fall ist.105 Spieler solcher Spiele tendieren häufig zu illusionären Kompetenzüberzeugungen und meinen, den Spielausgang durch eigene Fähigkeiten und Strategien maßgeblich beeinflussen zu können.106 Eine genetische Veranlagung kann ebenfalls zur Entwicklung von Spielsucht beitragen. So existieren Studien107, wonach pathologische Glücksspieler zu einem erheblichen Anteil Verwandte ersten Grades mit ebenfalls glücksspielbezogenen Problemen haben. Insbesondere Genvarianten, die den Haushalt verschiedener Neurotransmitter (Dopamin, Serotonin, Noradrenalin u. a.) in der Hirnregion des sog. limbischen Systems beeinflussen, stehen im Zusammenhang mit der Entstehung von Spielsucht (und anderen Süchten).108 Denn die Ausschüttung dieser Neurotransmitter dient u. a. der Verarbeitung und Regulierung von Emotionen sowie der Entstehung von Triebverhalten.109 d) Komorbiditäten Patholgische Glücksspieler leiden häufig an weiteren psychischen Erkrankungen (sog. Komorbidität).110 Hohe Komorbiditätsraten wurden für substanzbezogene Störungen ermittelt, allen voran die zusätzlichen Einzeldiagnosen aufgrund des Konsums von Tabak (ambulant: 22 %, stationär: 53 %) und Alkohol (ambulant: 12 %, stationär: 26 %).111 Außerdem belegen zahlreiche empirische Untersuchungen112 ein paralleles Auftreten von affektiven Störungen, Angst- sowie diversen Persönlichkeitsstörungen (dissoziale, narzisstische, schizoide u. a.). Für die Suche nach den Ursachen von Spielsucht ist das sog. Bedingungsgefüge bzw. die zeitliche Abfolge dieser komorbiden 103  Meyer/Bachmann,

S. 111; vgl. auch Kalke/Milin/Buth, Sucht 2018, 21. hierzu ausführlich unten 3. Teil A. II. 3. 105  Siehe Meyer/Bachmann, S. 90. 106  Becker/Beutel/Clement et al. (Wissenschaftliches Forum Glücksspiel), ZfWG 2008, 1 (4 f.); Kalke/Milin/Buth, Sucht 2018, 21; Meyer/Bachmann, S.  151 f. 107  Siehe die Nachweise bei Meyer/Bachmann, S.  106 ff. 108  Meyer/Bachmann, S. 107 f.,130; siehe hierzu auch unten 2. Teil B. II. 3. 109  Näheres zum sog. neurobiologischen Erklärungsansatz siehe Meyer/Bachmann, S.  132 ff., 166 f. 110  Buth, S. 29; Meyer/Bachmann, S. 112. 111  Dauber/Künzel/Murawski/Schwarzkopf/Specht, in: DHS Jahrbuch Sucht 2021, S. 171 (182); vgl. auch Buth, S.  32 f. 112  Siehe die Nachweise bei Buth, S. 29 ff. und Meyer/Bachmann, S.  113 ff. 104  Siehe



B. Die Sozialschädlichkeit des Glücksspiels61

Störungen von Interesse: So können verschiedene Störungsbilder theoretisch unabhängig voneinander auftreten, auf derselben Grundursache beruhen, sich wechselseitig beeinflussen bzw. verstärken oder eine Erkrankung erst durch die andere entstehen.113 Im Hinblick auf das pathologische Spielverhalten wurden bislang verschiedene Zusammenhänge festgestellt, wobei noch einiges an Forschungsbedarf besteht: Alkohol- und Drogenabhängigkeit etwa können sowohl (mit-)ursächlich für die Entwicklung als auch – wie die ­Nikotinsucht – eine Folge von Spielsucht sein.114 Exzessives Glücksspiel ist zudem oft Ausdruck eines Vermeidungs- bzw. Fluchtverhaltens und dient der (kurzfristigen) Linderung einer bereits vorher vorhandenen Depression oder zum Abbau von Ängsten bzw. zur Bewältigung von Stresssituation (z. B. infolge traumatischer Erlebnisse, beruflichen Misserfolgs, familiärer Konflikte etc.).115 2. Eigenschaften des sozialen Umfelds Umweltbedingungen, insbesondere die Einstellung der Gesellschaft zum Glücksspiel, dessen Verfügbarkeit bzw. Griffnähe sowie familiäre Einflüsse sind weitere bedeutende Faktoren, die zur Entstehung und Aufrechterhaltung von Spielsucht beitragen können. So hängt das Ausmaß der Spielteilnahme maßgeblich vom jeweiligen Kulturkreis, den geltenden sozialen Normen und Wertevorstellungen sowie religiösen Überzeugungen ab.116 In muslimischen Kulturen etwa, die Glücksspiele überwiegend ablehnen und sanktionieren, ist pathologisches Spielverhalten weniger verbreitet als in westlichen Gesellschaften, die Glücksspiele als anerkanntes Freizeitvergnügen sehen und unter bestimmten Voraussetzungen erlauben bzw. bestehende Glücksspielverbote nicht konsequent durchsetzen.117 Diese gesellschaftliche Akzeptanz geht einher mit einer Ausbreitung von Glücksspielangeboten und deren Vermarktung. Gerade der Beginn einer Spielerkarriere bzw. der Einstieg in das Suchtmittel „Glücksspiel“ wird durch gezielte Werbung118 und ständige Verfügbarkeit, sowohl in geographischer (Nähe des Wohnortes zur Spielstätte) als auch in zeitlicher Hinsicht (Öffnungszeiten), entscheidend gefördert.119 Glücksspiele im Internet und mobile Zugangswege (z. B. über Smart­ phones) bergen daher ein besonders hohes Gefahrenpotential, da sie eine 113  Meyer/Bachmann,

S. 112. S. 113. 115  Siehe die Nachweise bei Buth, S. 33 ff. und Meyer/Bachmann, S.  115 f. 116  Meyer/Bachmann, S.  118 f. 117  Buth, S.  93 f.; Meyer/Bachmann, S.  118 f. 118  Meyer/Bachmann, S. 91. 119  Siehe die Nachweise bei Meyer/Bachmann, S.  120 f. 114  Meyer/Bachmann,

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Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

orts- und zeitunabhängige Spielteilnahme ermöglichen.120 Mit dem Internetzugang ist zudem eine soziale Komponente verbunden, da Online-Spiele häufig in soziale Netzwerke eingebettet sind und so eine virtuelle Interaktion und Kommunikation mit anderen Spielern ermöglicht wird (z. B. in Form von Turnieren, Chats, Foren, Einladungen von Freunden, Push-Nachrichten zu deren Spielverhalten etc.), was wiederum zu einer positiven Einstellung zum Spiel und einer erhöhten Spielintensität führt.121 Glücksspielbezogene Pro­bleme im Kindes- und Jugendalter sind oft auch auf die Erziehung zurückzuführen, etwa indem Eltern eigene Glücksspielaktivitäten vorleben und so das Interesse daran wecken, indem sie ihre Kinder aktiv zum Mitspielen motivieren oder indem sie das Glücksspielverhalten ihrer Kinder nicht unterbinden.122 3. Eigenschaften des Glücksspiels Als nächstes werden die spezifischen Wesensmerkmale des Glücksspiels erläutert, die ein krankhaftes Spielverhalten fördern. Ähnlich wie bei zugeführten Substanzen, die die Psyche und das Bewusstsein des Menschen beeinflussen (Drogen, Alkohol, Nikotin etc.), gehen auch vom Glücksspiel solche psychotropen Wirkungen aus, insbesondere in Form von Stimulation (Erregung, Anspannung) sowie in Form des gegenteiligen sedativen Effekts (Beruhigung, Entspannung).123 Dies erfolgt durch ein komplexes, noch weitgehend unerforschtes Zusammenspiel (Aktivierung und Hemmung) verschiedener Neurotransmitter in den Hirnregionen des limbischen Systems:124 Hierzu gehören vor allem das Dopamin, welches umgangssprachlich auch als „Glückshormon“ bezeichnet wird. Es dient zur Registrierung und Verarbeitung natürlicher Belohnungsereignisse und führt zu positiven Gefühlen und Wohlbefinden, was zur Wiederholung der jeweiligen Handlung animiert.125 Serotonin hat einen dämpfenden, beruhigenden Effekt126, während das Noradrenalin als Vermittler von Erregung und Aufmerksamkeit fungiert.127

120  Becker/Beutel/Clement et al. (Wissenschaftliches Forum Glücksspiel), ZfWG 2008, 1 (7); Meyer/Bachmann, S. 93. 121  Vgl. Fiedler/Ante/Steinmetz, S.  125 f. 122  Buth, S. 96; Meyer/Bachmann, S. 130, 352 f. 123  Meyer/Bachmann, S.  78 ff. 124  Meyer/Bachmann, S. 137; siehe bereits oben 2. Teil B. II. 1. c). 125  Meyer/Bachmann, S. 133. 126  Meyer/Bachmann, S. 135. 127  Meyer/Bachmann, S. 136.



B. Die Sozialschädlichkeit des Glücksspiels63

a) Die monetäre Komponente Von zentraler Bedeutung für das Auslösen dieser psychotropen Wirkungen ist die monetäre Komponente: Der Geldeinsatz und die damit verbundenen Gewinnerwartungen und Verlustrisiken sorgen für einen hohen Spielanreiz – erst das Geld, welches auf dem Spiel steht, verleiht dem Glücksspiel seine potente Wirkung.128 Allein schon die Möglichkeit eines Geldgewinns verursacht eine lustvoll-euphorische Hoffnung, die zusammen mit der Angst vor dem Einsatzverlust zu einer, im allgemeinen Sprachgebrauch auch als „Nervenkitzel“ bekannten, inneren Anspannung führt.129 Dieser „Reiz der Ungewissheit“, der denknotwendig auch eine gewisse Zufallsabhängigkeit bzw. Unberechenbarkeit des Spielergebnisses voraussetzt, dauert bis zum tatsächlichen Spielausgang an und kann in dieser Zeitspanne durch eigenes Agieren des Spielers noch gesteigert bzw. länger aufrechterhalten werden (z. B. durch aufmerksames Verfolgen des Kugellaufs im Roulettekessel oder durch verzögertes Aufdecken der entscheidenden letzten Karte beim Poker etc.).130 Der tatsächliche Eintritt eines Gewinns erzeugt eine heitere, glückliche Stimmung sowie andere hedonistische Gefühle (Freude, Lust, Spaß etc.) – bei höheren Geldbeträgen können sogar Fantasien von Macht, Erfolg und Grenzüberschreitung entstehen.131 Längere Gewinnphasen steigern diese Stimulation auf ein besonders hohes Niveau und münden mitunter in einem Rauschzustand.132 Durch die gedankliche Beschäftigung mit vergangenen Gewinnen werden derartige Glücksgefühle konserviert und animieren zur erneuten Spielteilnahme.133 Verluste hingegen führen nach anfänglicher Gleichgültigkeit zu negativen Gefühlen wie Enttäuschung, Niedergeschlagenheit und – sobald der Spieler realisiert, dass er einen existenziellen Vermögensschaden erlitten hat – zu zunehmender Verzweiflung und Gefühlen von Minderwertigkeit und Panik.134 Um diese unangenehmen Gefühle kurzfristig zu verdrängen, werden sofort neue (stimulierende) Einsätze getätigt.135

128  Meyer/Bachmann,

S. 2, 80. S. 78. 130  Meyer/Bachmann, S.  78 f. 131  Meyer/Bachmann, S. 79. Bei Jugendlichen genügen dagegen schon geringe Geldgewinne, um eine leichte Erwerbsmöglichkeit zu suggerieren und so das persönliche Normen- und Wertesystem sowie Einstellungs- und Verarbeitungsmuster zu verzerren; siehe Meyer/Bachmann, S. 101. 132  Meyer/Bachmann, S. 79. 133  Meyer/Bachmann, S. 79. 134  Meyer/Bachmann, S. 80. 135  Meyer/Bachmann, S. 80. 129  Meyer/Bachmann,

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Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

b) Strukturelle Suchtmerkmale Zur Bewertung des Suchtpotentials einzelner Glücksspielformen hat die Suchtforschung verschiedene Merkmale identifiziert und gewichtet136, die sich unterteilen lassen in situationale und strukturelle Suchtmerkmale.137 Situationale bzw. kontextbezogene Merkmale sind solche, die den Zugang zum Glücksspiel und dessen Veranstaltungsumfeld betreffen und die vor allem zur erstmaligen Teilnahme anregen (z. B. Verfügbarkeit, Vermarktung, soziale Komponenten etc.)138, wohingegen strukturelle Merkmale die konkreten Eigenschaften des Spielmediums beschreiben, die für das Auslösen bzw. Verstärken des psychotropen Effekts und damit für die Förderung eines krankhaften Spielverhaltens verantwortlich sind.139 Im Folgenden werden die wichtigsten strukturellen Suchtmerkmale erläutert: aa) Ereignisfrequenz Von besonderer Bedeutung ist die Zeitspanne zwischen Einsatz, Spiel­ ergebnis und der Gelegenheit zur erneuten Spielteilnahme, die sog. Ereignisfrequenz.140 Je kürzer die Spielabfolge bzw. je höher die Ereignisfrequenz ist, desto größer ist die psychotrope Wirkung und die Gefahr von Kontrollverlust, da es für den Spieler schwieriger wird, einen gewissen Abstand vom Spielgeschehen zu bekommen.141 Ein kurzes Auszahlungsintervall (wie z. B. beim Automatenspiel) gibt zudem die Möglichkeit und den Anreiz, im Falle eines Gewinns schnell in neue Einsätze zu reinvestieren, wohingegen bei zeitverzögerter Gewinnauszahlung bzw. bei geringer Ereignisfrequenz (wie z. B. beim Lotto) eine emotionale Distanz zum Spiel entwickelt werden kann.142 Im Falle eines Verlustes werden aufkommende Negativgefühle durch den sofortigen Wiedereinstieg ins nächste Spiel kurzfristig verdrängt.143 Die Er136  Siehe im Einzelnen Becker/Beutel/Clement et al. (Wissenschaftliches Forum Glücksspiel), ZfWG 2008, 1 sowie Meyer/Häfeli/Mörsen/Fiebig, Sucht 2010, 405. 137  Siehe Becker/Beutel/Clement et al. (Wissenschaftliches Forum Glücksspiel), ZfWG 2008, 1 (2 f.); Meyer/Bachmann, S. 88. 138  Die situationalen Merkmale überschneiden sich daher teilweise mit den suchtfördernden Umweltfaktoren; vgl. oben 2. Teil B. II. 2. 139  Meyer/Bachmann, S. 88. 140  Banz/Becker, ZfWG 2019, 212 (217); Becker/Beutel/Clement et al. (Wissenschaftliches Forum Glücksspiel), ZfWG 2008, 1 (3 f.); Meyer/Bachmann, S. 96. 141  Becker/Beutel/Clement et al. (Wissenschaftliches Forum Glücksspiel), ZfWG 2008, 1 (4); Fiedler, S.  79 f. 142  Becker/Beutel/Clement et al. (Wissenschaftliches Forum Glücksspiel), ZfWG 2008, 1 (4); Meyer/Bachmann, S. 89. 143  Meyer/Bachmann, S. 88.



B. Die Sozialschädlichkeit des Glücksspiels65

eignisfrequenz und die damit verbundene Stimulation werden durch multiple Einsatzmöglichkeiten bzw. durch die gleichzeitige Teilnahme an mehreren Spielen noch erhöht (wie z. B. durch Einsätze auf mehreren Gewinnlinien beim Automatenspiel oder auf mehreren Setzfeldern beim Roulette sowie durch Öffnen mehrerer virtueller Tische beim Online-Poker etc.).144 bb) Einsatz- und Gewinnstruktur Je höher der maximale Geldbetrag ist, der als Gewinn in Aussicht gestellt wird, desto größer ist die Motivation zur Spielteilnahme. Insbesondere sog. Jackpots, bei denen Einsatzanteile aller Spieler aufsummiert werden, verstärken mit fortschreitender Zeit ohne Ausschüttung die Spielanreize, da neben der steigenden Gewinnhöhe auch der Trugschluss entsteht, die Gewinnwahrscheinlichkeit würde sich verbessern.145 Die tatsächliche Wahrscheinlichkeit eines Gewinneintritts bestimmt die Belohnungsfrequenz, weshalb häufige Gewinne selbst dann als positiv empfunden werden und so zu einer anhaltenden Spielteilnahme führen, wenn es sich dabei nur um Kleinstbeträge handelt, die die getätigten Einsätze nicht ausgleichen oder gar übersteigen, der Spieler also insgesamt Verlust macht (wie z. B. beim Automatenspiel).146 Auch sog. Fast-Gewinne erhöhen trotz Verlustes den Anreiz zum Weiterspielen, indem der Eindruck vermittelt wird, der Gewinn stehe kurz bevor bzw. wurde nur knapp verpasst (z. B. bei Sportwetten, wenn der ungünstige Ausgang des Sportereignisses erst kurz vor Schluss entschieden wurde oder beim Automatespiel, wenn – absichtlich so programmiert – nur vier der fünf erforderlichen Gewinnsymbole angezeigt werden).147 Je niedriger die Einsatzhöhe ist, desto schneller kann sich ein krankhaftes Spielverhalten entwickeln, da die (anfangs noch) abschreckende Wirkung großer Geldeinsätze entfällt, was den erstmaligen Zugang zum Glücksspiel erleichtert und die Verluste pro Spiel erträglich erscheinen lässt.148 Eine variable Einsatzstruktur, also die Möglichkeit des Spielers, die Einsatzhöhe selbst zu bestimmen, ist ein weiterer gefahrerhöhender Faktor, da hierdurch die Versuchung geschaffen wird, durch Anhebung des Einsatzes erzielte Gewinne zu vervielfachen oder erlittene Verluste sofort zu kompensieren, was Meyer/Bachmann, S. 90. et al. (Wissenschaftliches Forum Glücksspiel), ZfWG 2008, 1 (8); Meyer/Bachmann, S. 89. 146  Becker/Beutel/Clement et al. (Wissenschaftliches Forum Glücksspiel), ZfWG 2008, 1 (6); Meyer/Bachmann, S. 89. 147  Becker/Beutel/Clement et al. (Wissenschaftliches Forum Glücksspiel), ZfWG 2008, 1 (6); Meyer/Bachmann, S. 90, 153. 148  Fiedler, S. 80 f., der damit die Popularität des Automatenspiels, Bingo, Lotto und Rubbellosen erklärt. 144  Vgl.

145  Becker/Beutel/Clement

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Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

mit einem entsprechenden Risiko einhergeht, sämtliche Gewinne (in nur einem weiteren Spiel) wieder einzubüßen bzw. bereits eingetretene Verluste noch zu potenzieren.149 Von Bedeutung ist auch das Einsatz- und Gewinnverhältnis: Je größer die Diskrepanz zwischen Einsatz und möglichem Höchstgewinn ist, desto größer ist der Spielanreiz, selbst wenn die Chancen auf diesen Gewinn äußerst gering sind (wie z. B. beim Lotto).150 cc) Die Kontrollillusion Ein weiteres gewichtiges Strukturmerkmal ist das Ausmaß, in dem der Glaube des Spielers angeregt wird, mittels eigener Fähigkeiten den Spielausgang beeinflussen zu können – die Förderung der bereits erwähnten151 illu­ sionären Kontrollüberzeugungen.152 Technisch erfolgt diese Förderung durch die aktive Einbeziehung des Spielers in den Spielablauf.153 Eigene Entscheidungs- und Auswahlmöglichkeiten suggerieren selbst bei reinen Zufallsspielen einen Kompetenzanteil und führen zu der irrationalen Überzeugung, den Zufall durch Verbesserung der eigenen Spielstrategie „ausschalten“ zu können (z. B. durch die Entwicklung eigener Systeme und Setzmuster beim Roulette oder Lotto, dem Drücken der Risikotaste beim Automatenspiele etc.).154 Gewinne werden den eigenen Fähigkeiten und Berechnungen zugeschrieben, Verluste dagegen auf unglückliche Umstände geschoben und mit einer vorübergehenden, allein der mathematischen Varianz geschuldeten Phase erklärt.155 Infolge dieser Selbstüberschätzung wird das Spielverhalten intensiviert und die Einsätze erhöht.156 Diese Art von kognitiven Verzerrungen werden noch verstärkt, wenn das Glücksspiel tatsächlich einen gewissen Kompetenzanteil aufweist, der Spielausgang also nicht ausschließlich vom Zufall bzw. von externen, dem Einfluss des Spielers entzogenen Ereignissen abhängig ist, sondern der Spieler 149  Becker/Beutel/Clement et al. (Wissenschaftliches Forum Glücksspiel), ZfWG 2008, 1 (6); Meyer/Bachmann, S. 90. 150  Becker/Beutel/Clement et al. (Wissenschaftliches Forum Glücksspiel), ZfWG 2008, 1 (4); Meyer/Bachmann, S. 90. 151  Siehe oben 2. Teil B. II. 1. c). 152  Becker/Beutel/Clement et al. (Wissenschaftliches Forum Glücksspiel), ZfWG 2008, 1 (3 ff.); Fiedler, S. 86; Kalke/Milin/Buth, Sucht 2018, 21; Meyer/Bachmann, S. 90; vgl. auch Banz, BZgA-Survey 2019, S. 14, 57. 153  Fiedler, Glücksspiele, S. 393. 154  Becker/Beutel/Clement et al. (Wissenschaftliches Forum Glücksspiel), ZfWG 2008, 1 (5); Fiedler, S.  76 f.; ders., in: Glücksspiele, S. 324 f. 155  Becker/Beutel/Clement et al. (Wissenschaftliches Forum Glücksspiel), ZfWG 2008, 1 (5); Fiedler, S. 80; ders., in: Glücksspiele, S. 325. 156  Fiedler, Glücksspiele, S. 324 f.



B. Die Sozialschädlichkeit des Glücksspiels67

durch persönliche Fähigkeiten bzw. durch die Erlangung bestimmter Informationen einen spielerischen Vorteil erlangen und so seine Chancen auf ein positives Spielergebnis verbessern kann (wie insbesondere bei Mischspielen wie Poker157 und Sportwetten158 oder bei der Spekulation mit Finanzinstru­ menten159).160 Anbieter versuchen mithilfe gezielter Vermarktung, den Geschicklichkeitsanteil dieser Spiele besonders hervorzuheben und die Bedeutung des Zufalls herunterzuspielen, um so der irrationalen Kontrollüberzeugung und Selbstüberschätzung weiter Vorschub zu leisten.161 Das risikoreiche Spiel um Geld wird als beherrschbarer Sport bzw. Wettkampf dargestellt, da ein solcher auf viele Spieler eine größere Anziehungskraft ausübt als reine Zufallsspiele162, obwohl die große Mehrheit auch der „geübten“ Spieler tatsächlich keine besseren Spielergebnisse erzielen kann.163 Damit lässt sich festhalten, dass mit Blick auf das strukturelle Suchtmerkmal der Förderung von Kontrollillusionen, deren Entwicklung – wie erwähnt164 – auch vom jeweiligen Spielertyp und den individuellen Spielpräferenzen abhängig ist, das Suchtgefährdungspotential von Glücksspielen mit Geschicklichkeitsanteil weitaus höher sein kann als jenes reiner Glücksspiele.165

III. Folgen von Spielsucht Krankhaftes Spielverhalten als unmittelbar schädliche Auswirkung des Glücksspiels führt darüber hinaus zu weiteren Beeinträchtigungen, die sich unterteilen lassen in individuelle und soziale Folgeschäden.166 Individuelle 157  Siehe

hierzu näher 3. Teil A. II. 3. b) bb). die Studien zu Kontrollillusionen bei Sportwetten von Glöckner/Towfigh, JZ 2010, 1027 ff. sowie von Kalke/Milin/Buth, Sucht 2018, 21 ff., nach deren Untersuchung pathologische Sportwetter ein wesentlich höheres Maß an Kontrollillusionen aufweisen als pathologische Automatenspieler. 159  Siehe hierzu näher 3. Teil B. II. 1. 160  Fiedler, Glücksspiele, S. 325; Meyer/Bachmann, S. 90, 92. 161  Fiedler, S.  83 f. 162  Bronder, S.  232 f.; Fiedler, S. 83 f., der als Beispiel für diese „Ausnutzung von Irrationalität“ die Vermarktung des Pokerspiels nennt, dessen Image als Geschicklichkeitsspiel u. a. durch die Veröffentlichung unzähliger Strategiebücher und sog. OnlinePokerschulen (z. B. PokerStrategy.com) aufgebaut wurde und mitverantwortlich für dessen anhaltende Beliebtheit ist. 163  So am Beispiel von Sportwetten Glöckner/Towfigh, JZ 2010, 1027 (1033); siehe auch Meyer/Bachmann, S. 92. 164  Siehe 2. Teil B. II. 1. c). 165  Vgl. auch Glöckner/Towfigh, JZ 2010, 1027 (1033). 166  Siehe Meyer/Bachmann, S. 170. 158  Siehe

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Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

Folgen sind solche, die den Spieler selbst und sein familiäres Umfeld treffen, während mit sozialen Folgen die gesamtgesellschaftlichen Belastungen gemeint sind. 1. Individuelle Folgen a) Verschuldung Pathologisches Spielverhalten führt häufig zu Verschuldung. Diese Folge erklärt sich von selbst, nachdem der Geldeinsatz wesentlicher Bestandteil des Suchtmittels „Glücksspiel“ ist und eine zentrale Bedeutung für dessen psychotrope Wirkung hat.167 Zudem können Spieler, die durch Glücksspiele keine Verluste erzielen, schon nach den geltenden Diagnosekriterien168 kein krankhaftes (Glücks-)Spielverhalten aufweisen. Finanzielle Einbußen sind somit Teil und Folge von Glücksspielsucht zugleich. Spielsüchtige spielen öfter und länger als ungefährdete Freizeitspieler und haben dementsprechend auch höhere Spielausgaben.169 Mit Blick auf die Anbieterseite ergibt sich aus zahlreichen Studien170, dass ein Großteil der Spielumsätze durch die verhältnismäßig kleine Anzahl der problematischen und pathologische Spieler generiert wird.171 Erhebungen in ambulanten Suchthilfeeinrichtungen aus dem Jahre 2019 zeigen, dass pathologische Spieler wesentlich häufiger und höher verschuldet sind als Betroffene anderer Suchterkrankungen.172 Danach hatte ein Anteil von nur 28,7 % der erkrankten Spieler keine Schulden. Bei 36,2 % betrug die Verschuldung bis zu 10.000 EUR, bei 16,1 % bis zu 25.000 EUR und bei 18,9 % über 25.000 EUR (bei stationär Behandelten lag dieser Wert sogar bei 27,4 %). Im Vergleich dazu hatten 80,6 % der Alkohol- und 57,8 % der Kokainabhängigen keine Schulden (bei nur 2,9 % der Alkohol- und 7,1 % der Kokainabhängigen war die Verschuldung höher als 25.000 EUR).173

167  Siehe

oben 2. Teil B. II. 3. a). oben 2. Teil B. I. 2., wonach die Diagnosen „pathologisches Spielverhalten“ nach ICD-10-WHO (F.63.0) und „Störung durch Glücksspiele“ nach DSM-5 jeweils Verlustphasen bzw. eine spielbedingte Verschuldung des Spielers voraussetzen. 169  Fiedler, Glücksspiele, S. 353. 170  Siehe die Nachweise bei Fiedler, Glücksspiele, S. 362 und Meyer/Bachmann, S. 197; kritisch hierzu Bewersdorff, ZfWG 2019, 442. 171  Fiedler, Glücksspiele, S. 354 ff., 504; Fiedler/Ante/Steinmetz, S.  46 f. 172  Siehe Meyer, in: DHS Jahrbuch Sucht 2021, S. 119 (135 f.). 173  Siehe Meyer, in: DHS Jahrbuch Sucht 2021, S. 119 (135 f.). 168  Siehe



B. Die Sozialschädlichkeit des Glücksspiels69

b) Existenzgefährdung und emotionale Belastung Glücksspielsucht geht einher mit subjektivem Leidensdruck und Störung der Funktionsfähigkeit im Alltag.174 Die Betroffenen verlieren häufig ihren Arbeitsplatz und ihre Wohnung.175 Durch hohe Verschuldung, dem Verlust sozialer Bindungen und beruflicher Perspektiven wird die persönliche Existenz insgesamt gefährdet und das eigene Wertesystem erschüttert – es kommt zu emotionalen Belastungen und depressiven Verstimmungen.176 Bei pathologischen Spielern wurde dementsprechend ein erhöhtes Suizidrisiko fest­ gestellt.177 Ebenso treten im Zuge der Glücksspielsucht oft weitere komorbide Störungen auf178, insbesondere substanzgebundene Abhängigkeiten wie Drogen-, Alkohol- und Nikotinsucht. c) Familiäre Belastung Die vorgenannten Folgen treffen nicht nur den pathologischen Spieler selbst, sondern ebenso dessen familiäres Umfeld. In der sog. Verleugnungsphase, in welcher der Betroffene sein Spielverhalten verheimlicht oder verharmlost, ist das Familienklima geprägt durch Verunsicherung, Schuldgefühle und Misstrauen.179 Mit der zeitlichen und gedanklichen Vereinnahmung durch das Glücksspiel sowie durch suchtimmanente Persönlichkeitsveränderungen kommt es sukzessive zu einer emotionalen Distanzierung des Spielers gegenüber seinen Familienmitgliedern.180 Eheprobleme und häus­ liche Gewalt können die Folge sein; Trennungen und Scheidungen kommen in Spieler­familien überdurchschnittlich oft vor.181 Die Kinder der Betroffenen machen tiefgreifende Verlusterfahrungen und reagieren häufig mit psychosozialen Verhaltensstörungen (Weglaufen, Drogenmissbrauch, Depressionen etc.).182

174  Siehe

oben 2. Teil B. I. 2. Glücksspiele, S. 177 ff. 176  Meyer/Bachmann, S.  171 f. 177  Siehe die Nachweise bei Fiedler, Glücksspiele, S. 269  ff. und Meyer/Bachmann, S.  171 f. 178  Siehe hierzu bereits oben 2. Teil B. II. 1. d). 179  Meyer/Bachmann, S. 174. 180  Meyer/Bachmann, S. 174. 181  Meyer/Bachmann, S. 199. 182  Siehe die Nachweise bei Meyer/Bachmann, S.  174 f. 175  Fiedler,

70

Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

2. Soziale Folgen a) Delinquenz Pathologisches Spielverhalten fördert die Begehung von Straftaten (sog. kriminogener Faktor).183 Die Beziehung zwischen Glücksspielsucht und Delinquenz ist komplex und bedarf noch weiterer empirischer Forschung – die Ergebnisse der bisherigen Studien184 hierzu weichen zum Teil erheblich voneinander ab.185 Als gesichert gilt jedoch die Erkenntnis, dass – analog zur Beschaffungskriminalität bei stoffgebundenen Süchten – ein hoher Prozentsatz der pathologischen Spieler strafbare Handlungen vor allem im Bereich der Vermögensdelikte verübt, um so die finanziellen Mittel zur weiteren Glücksspielteilnahme beizubringen.186 Im Vergleich zu anderen Suchterkrankungen ist die Glücksspielsucht mit einem besonders hohen Finanzaufwand verbunden.187 Betroffene erfahren eine „zunehmende Wahrnehmungseinengung“ auf die Geldbeschaffung.188 Sobald die eigenen Ressourcen verbraucht sind und legale Beschaffungswege (insbesondere die Geldleihe im Verwandten- und Bekanntenkreis) nicht zur mehr Verfügung stehen, wächst beim Spieler der Handlungsdruck, bis es schließlich zur Überschreitung (ggf. vorhandener) moralischer Hemmschwellen kommt und Straftaten begangen werden.189 Wie Erhebungen aus deutschen Suchthilfeeinrichtungen zeigen, gehören Diebstahl, Betrug, Erschleichen von Leistungen, Untreue, und Urkundenfälschung zu den am häufigsten vorkommenden Delikten bei pathologischen Spielern.190 b) Soziale Kosten Aus ökonomischer Perspektive führt pathologisches Spielverhalten zu einer Kostenlast für die Gesellschaft. Zu solchen Kosten gehören etwa Aufwendungen für Suchtforschung, Regulierungs- und Präventionsmaßnahmen im Glücksspielbereich, für die Behandlung süchtiger Spieler, für Strafverfah183  Meyer/Bachmann,

S. 178; Müller, S. 123. die Übersicht bei Müller, S.  105 ff. 185  Müller, S. 107. 186  Meyer/Bachmann, S. 175; Müller, S.  108 f. 187  Siehe zur Verschuldung bereits oben 2. Teil B. III. 1. a). 188  Meyer/Bachmann, S. 176. 189  Meyer/Bachmann, S. 176 f.; zur Frage, ob sich pathologische Spieler bei suchtbedingter Tatbegehung auf fehlende oder verminderte Schuldfähigkeit nach §§ 20, 21 StGB berufen können, siehe die ausführliche Untersuchung von Müller, S.  125 ff. 190  Siehe Meyer/Bachmann, S. 175 f., mit Verweis auf eine ältere Studie aus dem Jahre 1998. 184  Siehe



B. Die Sozialschädlichkeit des Glücksspiels71

ren infolge suchtbedingter Beschaffungskriminalität191, Steuerausfälle und erhöhte Sozialtransferleistungen infolge suchtbedingtem Arbeitsplatzverlustes etc.192 Demgegenüber stehen zwar eine Reihe von positiven Effekten durch Glücksspielangebote, wie etwa Staatseinnahmen (durch Gewinne staatlicher Anbieter, Steuern und sonstige Abgaben privater/staatlicher Anbieter u. a.), Schaffung von Arbeitsplätzen, wirtschaftliche Impulse für verbundene Industriezweige (Zulieferer, Tourismus, Hotel- und Gastronomiegewerbe etc.) sowie private, immaterielle Nutzen, wie etwa der Unterhaltungswert bzw. die Spielfreude (sog. intangible Effekte) etc.193 Nach einer ersten umfassenden Kosten-Nutzen-Analyse des deutschen Glücksspielmarktes aus dem Jahre 2016194 übersteigen die sozialen Kosten von Glücksspielen jedoch deren gesellschaftlichen Nutzen deutlich, sodass im Ergebnis der sog. Wohlfahrtseffekt195 negativ ist und Glücksspiele auf gesamtgesellschaftlicher Ebene als schädlich einzustufen sind.196

IV. Gefährdungspotential nach Spielarten Die Ermittlung des Suchtgefährdungspotentials einzelner Glücksspielformen erfolgt anhand der oben bereits erläuterten197, von Suchtexperten he­ rausgearbeiteten und gewichteten Merkmale198 sowie mithilfe von Befragungen der Betroffenen in deutschen Suchthilfeeinrichtungen.199 Ebenso können die Erhebungen der BZgA200 herangezogen werden, wobei der dortigen Zuordnung der mindestens problematischen Spieler zu ausgewählten Spielfor191  Daneben entstehen – suchtunabhängig – soziale Kosten durch sog. Begleitkriminalität, die typischerweise im Umfeld von Glücksspielen stattfindet, wie z. B. Geldwäsche oder Betrug (insb. in Form von Manipulation des Spielablaufs durch Anbieter oder Spieler); vgl. Fiedler, Glücksspiele, S. 218 ff., 248 ff. 192  Siehe hierzu im Einzelnen Fiedler, Glücksspiele, S. 210 ff.; vgl. auch Meyer/ Bachmann, S.  196 f. 193  Siehe hierzu im Einzelnen Fiedler, Glücksspiele, S. 276 ff. 194  Fiedler, Glücksspiele, passim. 195  Zur Begriffsdefinition siehe Fiedler, Glücksspiele, S. 135. 196  Fiedler, Glücksspiele, S. 502 ff., der den Wohlfahrtseffekt sämtlicher Glücksspielangebote in Deutschland unter Zugrundelegung verschiedener Szenarien beziffert mit 0,5 Mrd. EUR bis –1,3 Mrd. EUR pro Jahr im günstigsten Fall sowie mit –3,6 Mrd. EUR bis –10,5 Mrd. EUR pro Jahr im schlechtesten Fall. Bezogen auf die einzelnen Glücksspielformen wird demnach dem Automatenspiel die schlechteste und einzig den Lotterien eine positive Wohlfahrtsbilanz attestiert. 197  Siehe 2. Teil B. II. 3. 198  Siehe im Einzelnen Becker/Beutel/Clement et al. (Wissenschaftliches Forum Glücksspiel), ZfWG 2008, 1 sowie Meyer/Häfeli/Mörsen/Fiebig, Sucht 2010, 405. 199  Banz/Becker, ZfWG 2019, 212 (216 ff.). 200  Siehe bereits oben 2. Teil B. I. 3.

72

Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

men201 aufgrund der angewandten Methodik sowie geringer Fallzahlen nur eine begrenzte Aussagekraft beigemessen wird.202 Im Folgenden werden exemplarisch nur diejenigen Glücksspielarten erläutert, die nach ihrem Suchtgefährdungspotential am oberen (1.–2.) und unteren Ende (3.) des Spektrums angesiedelt werden. Im Rahmen eines Exkurses werden anschließend die Gefahren moderner Spielerscheinungen im Bereich des Social Gamings näher betrachtet (4.). 1. Das Automatenspiel Die höchste Gefahr, ein krankhaftes Spielverhalten zu entwickeln, geht nach nahezu einhelliger Einschätzung in der Suchtforschung203 derzeit vom Automatenspiel aus. Gemeint sind damit terrestrische, also nicht über das Internet angebotene Automatenspiele, die sich sowohl rechtlich als auch in technischer Hinsicht in zwei Segmente unterteilen lassen: Zum einen gibt es das gewerbliche Automatenspiel, die sog. (Geld-)Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit204, die von privaten Anbietern in gastronomischen Betrieben und Spielhallen angeboten werden und deren Erlaubnisvoraussetzungen insbesondere in §§ 33c ff. GewO i. V. m. §§ 1 ff. SpielV205 geregelt sind; zum anderen existiert ein staatliches Automatenspiel der Spielbanken, die sog. Glücksspielautomaten206 oder auch „Kleines Spiel“207 genannt, welches den jeweiligen Spielbankengesetzen der Länder208 unterliegt.209 Im Unterschied zu gewerblichen Spielgeräten, deren Aufstellung an strenge Vorgaben genknüpft ist, z. B. in Form von räumlicher und zahlenmäßiger Begrenzung (Mindestabstandsregelung, Verbot der Mehrfachkonzession etc.) sowie hinsichtlich der äußerlichen und technischen Ausgestaltung (Werbeverbote, Gewinnpläne Banz/Lange, BZgA-Survey 2017, S. 251. ZfWG 2019, 212 (219 ff.). 203  Siehe etwa Banz/Becker, ZfWG 2019, 212 (222 f.); Meyer/Bachmann, S. 98. 204  Siehe hierzu bereits oben 1. Teil A. VI. 205  Ergänzend gelten noch die länderspezifischen Spielhallen- bzw. Ausführungsgesetze zum GlüStV; vgl. Berberich, in: Streinz/Liesching/Hambach, GlüStV, §§ 24– 26, Rn.  1 ff. 206  Die begriffliche Unterteilung in Geld- und Glücksspielautomaten ist jedoch irreführend, da es sich bei beiden Ausprägungen des Automatenspiels gleichermaßen um klassische Glücksspiele handelt; vgl. bereits oben 1. Teil A. VI. 207  Daneben umfasst das Angebot staatlich konzessionierter Spielbanken das sog. Große Spiel, womit klassische Tischspiele wie Roulette, Baccara, Black-Jack oder Poker gemeint sind; vgl. bereits oben 1. Teil A. IV. 208  Eine Auflistung aller deutschen Spielbankengesetze findet sich bei W. Hambach/Liesching, in: Streinz/Liesching/Hambach, StGB, § 284, Rn. 80, dort Fn. 260. 209  Fiedler, Glücksspiele, S. 41 ff. 201  Siehe

202  Banz/Becker,



B. Die Sozialschädlichkeit des Glücksspiels73

bzw. maximale Gewinne und Verluste pro Stunde, Zwangspausen etc.), gelten für das staatliche Automatenspiel keine derartigen Beschränkungen.210 Die Anzahl der in Deutschland aufgestellten gewerblichen Spielgeräte wurde für das Jahr 2019 auf ca. 220.000 geschätzt, wovon ein Anteil von 27,3 % auf gastronomische Betriebe und 72,7 % auf Spielhallen entfiel.211 Im selben Zeitraum existierten 70 deutsche Spielbanken (46 Vollspielbanken und 24 Automaten-Dependancen)212, was – geht man von durchschnittlich 100 Geräten pro Standort aus213 – einer Anzahl von insgesamt 7.000 Glücksspielautomaten entspricht. Das Automatenspiel generiert im Vergleich zu anderen Spielangeboten die mit Abstand höchsten Umsätze und Bruttospielerträge214 auf dem regulierten215 deutschen Glücksspielmarkt: Allein die Aufsteller gewerblicher Geldspielgeräte erwirtschafteten im Jahre 2019 Bruttospielerträge von 5,9 Mrd. EUR und damit über 50 % des gesamten Marktvolumens (rd. 11,47 Mrd. EUR).216 Der Bruttospielertrag aus Glücksspielgeräten in Spielbanken betrug im selben Jahr ca. 700 Mio. EUR.217 Diese Erträge der Anbieter gehen spiegelbildlich mit entsprechenden Verlusten der Spieler einher. Automatenspieler machen die mit Abstand größte Gruppe der Spielsüchtigen aus.218 Nach den Erhebungen der Deutschen Suchthilfestatistik (DSHS)219 für das Jahr 2019 nannten in ambulanten Einrichtungen 70,9 % und in stationären Einrichtungen 82,4 % der pathologischen Spieler das gewerbliche Automatenspiel in Spielhallen und Gaststätten als Hauptspielform.220 Zahlreiche Studien221 belegen, dass die pathologischen Auto­ matenspieler für einen Großteil der Spielumsätze verantwortlich sind und 210  Fiedler,

Glücksspiele, S. 42 f. in: DHS Jahrbuch Sucht 2021, S. 119 (123). 212  Meyer, in: DHS Jahrbuch Sucht 2021, S. 119 (125). 213  So Fiedler, Glücksspiele, S. 48. 214  Während die reinen Spieleinsätze als Umsatz bezeichnet werden, bildet der Bruttospielertrag (BE) die zentrale Kenngröße zur Bestimmung der tatsächlichen Einnahmen der Glücksspielanbieter und wird definiert als Anteil der Spieleinsätze, der den Anbietern nach Abzug der Gewinnauszahlungen an die Spieler verbleibt; siehe Fiedler, Glücksspiele, S. 25 f. 215  Der regulierte Glücksspielmarkt umfasst solche Angebote, die nach deutschem Recht – unstreitig – erlaubt sind, der nicht-regulierte Markt dagegen jene Angebote, deren rechtlicher Status nicht abschließend geklärt ist oder die nach deutschem Recht verboten sind; siehe Peren/Clement, ZfWG 2016, Sonderbeilage Nr. 2, 1 (6 f.). 216  Siehe die Übersicht bei Meyer, in: DHS Jahrbuch Sucht 2021, S. 119 (126). 217  Meyer, in: DHS Jahrbuch Sucht 2021, S. 119 (125). 218  Fiedler, Glücksspiele, S. 123. 219  Vgl. bereits oben 2. Teil B. II. 3. b) aa). 220  Meyer, in: DHS Jahrbuch Sucht 2021, S. 119 (131 f.). 221  Siehe die Nachweise bei Fiedler, Glücksspiele, S. 362; Meyer/Bachmann, S. 197; kritisch hierzu Bewersdorff, ZfWG 2019, 442. 211  Meyer,

74

Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

Spielsucht somit den „Kern des Geschäftskonzepts“ der Automatenaufsteller bildet.222 Als Ursache für dieses immense Gefährdungspotential gelten neben der hohen Verfügbarkeit von Spielautomaten vor allem die suchtfördernden Strukturmerkmale der schnellen Spielabfolge und Gewinnauszahlung223 – die sog. Ereignisfrequenz224 – sowie verlockende Jackpots und Fast-Gewinne225, aber auch moderne Designs und neue Entwicklungen mit mehreren Spiellinien und Einsatzoptionen, begleitet durch anziehende Licht- und Soundeffekte.226 2. Online-Glücksspiele Neben den klassischen terrestrischen Glücksspielangeboten gewinnen ­ nline-Glücksspiele seit den 1990er Jahren stetig an Bedeutung, sowohl in O wirtschaftlicher Hinsicht als auch – mit Blick auf deren Gefahrenpotential – für die Suchtforschung.227 Mithilfe des Internets und entsprechend programmierter Software228 werden alle erdenklichen Variationen des Glücksspiels ebenso in virtueller Form angeboten: Online-Casinos229 sind mit über 700 deutschsprachigen Webseiten am häufigsten vertreten, gefolgt von Sportund Pferdewetten230 mit ca. 200 und Poker231 mit ca. 60 deutschsprachigen Online-Angeboten sowie sog. Zweitlotterien bzw. schwarze Lotterien232 ­ 222  So Fiedler, Glücksspiele, S. 504, der den Umsatzanteil, der auf problematische und pathologische Spieler zurückzuführen ist, auf 75 % bis 80 % schätzt. 223  Meyer/Häfeli/Mörsen/Fiebig, Sucht 2010, 405 (412). 224  Siehe hierzu bereits oben 2. Teil B. III. 3. b) aa). 225  Siehe hierzu bereits oben 2. Teil B. III. 3. b) bb). 226  Meyer/Bachmann, S. 91. 227  Fiedler, Glücksspiele, S. 17. 228  Die Zufallsereignisse (Mischen und Verteilen von Karten, Kugellauf beim Roulette, Gewinnsymbole beim Automatenspiel etc.) werden durch sog. Pseudozufallszahlengeneratoren erzeugt; siehe hierzu näher Bronder, S. 149 ff., 284. 229  Dabei handelt es sich um virtuelle Nachahmungen des Angebots in Spielbanken, wie z. B. Roulette, Black-Jack oder Spielautomaten (mit Ausnahme des Pokerspiels, welches im Online-Bereich i. d. R. separat angeboten wird). 230  Bei den Online-Angeboten von Sport- und Pferdewetten handelt es sich nicht um virtuelle Imitationen der Sportveranstaltungen und Pferderennen, sondern lediglich um einen zusätzlichen Vertriebsweg für diese Wetten auf reale Ereignisse; vgl. Fiedler, Glücksspiele, S. 18 f. Anders dagegen bei Wetten auf den Ausgang von kompetitiven Gaming-Wettbewerben („eSports-Wetten“); siehe hierzu unten 2. Teil B. IV. 4. c). 231  Gemeint sind die Varianten des Pokerspiels, bei denen nicht der Spieler gegen die Bank, sondern mehrere Spieler gegeneinander im sog. agonalen Mehrpersonenmodus spielen (z. B. Texas Hold’em, Omaha, Stud oder Draw Poker); vgl. Meyer/ Bachmann, S.  18 f.; Weidemann/Schlarmann, NVwZ-Extra 20/2014, 1 f. 232  Dabei handelt es sich um Online-Wetten auf den Ausgang der Ziehung „echter“ Primärlotterien, siehe bereits oben 1. Teil B. III., dort Fn. 204.



B. Die Sozialschädlichkeit des Glücksspiels75

(Stand: 2018).233 Zur Spielteilnahme muss i. d. R. eine Spielsoftware heruntergeladen und installiert234, ein Spielerkonto unter Angabe persönlicher Daten eröffnet und eine Einzahlung (z. B. via Kreditkarten, Debitkarten, ­ ­E-Wallets etc.)235 vorgenommen werden.236 Die privaten Anbieter agieren häufig von Rechts­oasen aus (z. B. Karibik, Malta oder Gibraltar) und haben dort ihren Unternehmenssitz und Serverstandort.237 Dies erfolgt u. a. vor dem Hintergrund, dass in Deutschland das Veranstalten und Vermitteln öffent­ licher Glücksspiele im Internet gem. § 4 IV GlüStV 2012 bis zum 30.06.2021 grundsätzlich238 untersagt war (sog. Internetverbot).239 Online-Glücksspiele gehörten daher überwiegend zum sog. nicht-regulierten Markt240 und generierten auf diesem im Jahre 2018 nichtsdestotrotz allein in Deutschland geschätzte Bruttospielerträge in Höhe von rd. 2,55 Mrd. EUR.241 Das Suchtgefährdungspotential von Online-Glücksspielen wird generell als hoch eingestuft. Bezogen auf die einzelnen Segmente sind vor allem Online-Casinos, Online-Sportwetten sowie Online-Poker herauszuheben. In der BZgA-Studie für das Jahr 2017 wurden die Spieler mit einem mindestens problematischen Spielverhalten ausgewählten Spielformen zugeordnet242, Meyer, in: DHS Jahrbuch Sucht 2019, S. 105 (114). Gegenstück solcher „Client-Games“ sind „Browser-Games“, die ohne Herunterladen einer Software direkt über Webbrowser gespielt werden; siehe Fiedler/ Ante/Steinmetz, S. 72. 235  Näheres zu den Zahlungsströmen und -methoden bei Online-Glücksspielen siehe Fiedler, Glücksspiele, S. 22 ff. 236  Fiedler, Glücksspiele, S. 18. 237  Bertrand, S.  112 f.; Duesberg, S.  43 f.; Meyer/Bachmann, S. 31. 238  Befreiungsvorbehalte waren nach §§ 4 V, 10a IV, 27 II GlüStV 2012 für Lotterien, Sport- und Pferdewetten vorgesehen. In Schleswig-Holstein konnten auf Grundlage eines zeitweise (01.01.2012 bis 07.02.2013) bestehenden, wesentlich liberaleren Glücksspielgesetzes (GlüG SchlH, siehe LT-Drs. 17/1785) dagegen auch andere Online-Glücksspiele (Online-Casinos, Online-Poker) genehmigt werden; hierzu näher W. Hambach/Riege, in: Streinz/Liesching/Hambach, GlüG SchlH, §§ 4, 5, Rn. 32 ff. u. §§ 17–20, Rn. 12 ff. 239  Mit der neuen Fassung des Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV 2021; vgl. BW GBl. 2021, S. 120), die am 01.07.2021 in Kraft getreten ist, wurde jedoch der Markt für Online-Glücksspiele bundesweit geöffnet und eine Erlaubnismöglichkeit für die bis dato verbotenen Online-Casinospiele, virtuellen Automatenspiele sowie OnlinePoker geschaffen; zum Entwurf des GlüStV 2021 und dessen Begründung siehe BW LT-Drs. 16/8480 u. 16/9487. 240  Zur Definition siehe oben 2. Teil B. IV. 1., dort Fn. 215. 241  Siehe Meyer, in: DHS Jahrbuch Sucht 2019, S. 105 (114), wonach sich diese Erträge auf die verschiedenen Online-Segmente (absteigend) wie folgt aufteilen: Casinos = 1,76 Mrd. EUR; Sport- und Pferdewetten = 0,39 Mrd. EUR; Zweitlotterien = 0,28 Mrd. EUR; Poker = 0,12 Mrd. EUR. 242  Kritisch zur Methodik und Aussagekraft dieser Zuordnung Banz/Becker, ZfWG 2019, 212 (219 ff.). 233  Siehe 234  Das

76

Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

wobei der größte Anteil auf Online-Casinos entfiel.243 Die BZgA-Studie für 2019 kam ebenfalls zu dem Ergebnis, dass neben dem terrestrischen Automatenspiel vor allem die Nutzung von Online-Casinospielen zu glücksspielassoziierten Problemen führt.244 Nach den Erhebungen der Deutschen Sucht­ hilfestatistik nannten die behandelten Spieler in ambulanten Suchthilfeeinrichtungen im Jahr 2019 – nach dem terrestrischen Automatenspiel und terrestrischen Sportwetten – vor allem virtuelle Casino- und Automatenspiele (9,9 %), Online-Sportwetten (5,6 %) und Online-Poker (1,6 %) als Hauptspielform.245 Auch unter Zugrundlegung der von der Suchtforschung entwickelten Messinstrumente und Bewertungskriterien weisen diese drei OnlineSegmente mit das höchste Gefährdungspotential auf:246 Ausschlaggebend hierfür und charakteristisch für Online-Glücksspiele sind vor allem die situationalen Suchtmerkmale247 der hohen Verfügbarkeit sowie die fehlende soziale Kontrolle: Über den heimischen Computer oder mobile Endgeräte (z. B. Smartphones, Tablets etc.) mit Internetverbindung besteht ein unkomplizierter, anonymer, orts- und zeitunabhängiger Zugang zu einem breiten Spektrum verschiedenster Spielangebote mit multiplen Einsatz- und Gewinnmöglichkeiten, schnelleren Spielabfolgen als bei terrestrischen Pendants sowie einer – ebenfalls gefahrerhöhenden – virtuellen Interaktion mit anderen Spielern.248 Eine Anfahrt zur Spielstätte ist nicht erforderlich und das eigene Spielverhalten kann mangels Kontrolle durch physisch anwesende Mitspieler, Mitarbeiter des Veranstalters oder Familienmitglieder problemlos verheimlicht werden.249 Da nicht mit Bargeld, sondern mit virtueller Währung gespielt wird, sinkt zudem das Bewusstsein für erlittene Verluste.250 Der Kontrollverlust setzt in der Folge schneller ein. Speziell bei den OnlineSegmenten Sportwetten und Poker kommt aufgrund des Kompetenzanteils bzw. eigener Entscheidungs- und Auswahlmöglichkeiten – und unabhängig von der Online-Komponente – noch das strukturelle Suchtmerkmal der Förderung illusionärer Kontrollüberzeugungen251 gefahrerhöhend hinzu.

243  Banz/Lange,

BZgA-Survey 2017, S. 251. BZgA-Survey 2019, S. 91; vgl. hierzu auch Meyer, in: DHS Jahrbuch Sucht 2021, S. 119 (133). 245  Meyer, in: DHS Jahrbuch Sucht 2021, S. 119 (131 f.). 246  Siehe Banz/Becker, ZfWG 2019, 212 (217); Meyer/Bachmann, S. 98. 247  Zur Erläuterung siehe oben 2. Teil B. II. 2. u. 3. b). 248  Becker/Beutel/Clement et al. (Wissenschaftliches Forum Glücksspiel), ZfWG 2008, 1 (7 ff.); Meyer/Bachmann, S. 93. 249  Fiedler, Glücksspiele, S. 18; Meyer/Bachmann, S.  90 f. 250  Vgl. Meyer/Bachmann, S. 93. 251  Siehe hierzu näher oben 2. Teil B. II. 3. b) cc). 244  Banz,



B. Die Sozialschädlichkeit des Glücksspiels77

3. Lotterien Während vom Automatenspiel und bestimmten Formen des OnlineGlücksspiels die höchsten Suchtgefahren ausgehen, wird den – in Deutschland äußerst populären – Lotterien (noch) das geringste Gefährdungspotential attestiert.252 Lotterien sind eine sehr alte Glücksspielform253 und haben eine erhebliche fiskalische Bedeutung.254 Die verschiedenen Varianten werden überwiegend255 vom Staat angeboten, sowohl in terrestrischen Annahmestellen als auch mittels Onlinevertrieb, allen voran die umsatzstärksten256 Produkte des Deutschen Lotto- und Totoblocks (DLTB)257 wie z. B. das Zahlenlotto 6 aus 49, die Zusatzlotterien Spiel 77 und Super 6, der Eurojackpot u. a.258, gefolgt von Angeboten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zusammen mit Wohlfahrts- und kommunalen Spitzenverbänden, den sog. Fernsehlotterien, wie die Aktion Mensch des ZDF und die Deutsche Fernsehlotterie des ARD, sowie den Angeboten der Gemeinsamen Klassenlotterie der Länder (GKL)259.260 Trotz der großen Nachfrage in der Bevölkerung261 und des hohen Marktanteils führt die Teilnahme an Lotterien nur selten zur Entwicklung eines krankhaften Spielverhaltens: Laut der jüngsten BZgA-Studie für das Jahr 2019 weisen Lotterien unter sämtlichen Glücksspielformen das geringste Gefährdungspotential auf.262 Zwar sorgen enorme und entsprechend beworbene 252  Banz/Becker,

ZfWG 2019, 212 (217); Meyer/Bachmann, S. 92, 98 f. Historie siehe oben 1. Teil A. III. 254  Fiedler, Glücksspiele, S. 34. 255  Eine Ausnahme bildet das sog. Gewinnsparen der Genossenschaftsbanken und Sparkassen, bei dem der Spieleinsatz nur teilweise zur Teilnahme an einer Lotterie verwendet und im Übrigen als Sparbetrag fest angelegt wird; siehe Fiedler, Glücksspiele, S. 34. 256  Die Lotterien des DLTB erzielten im Jahre 2019 Bruttospielerträge von ca. 3,6 Mrd. EUR, was einem Anteil von ca. 31 % am Gesamtvolumen des regulierten deutschen Glücksspielmarktes (rd. 11,47 Mrd. EUR) entspricht; siehe Meyer, in: DHS Jahrbuch Sucht 2021, S. 119 (126). 257  Dabei handelt es sich um einen Zusammenschluss der 16 selbstständigen Lotteriegesellschaften der Bundesländer. 258  Siehe die Angebotsübersicht des DLTB bei Meyer, in: DHS Jahrbuch Sucht 2021, S. 119 (122). 259  „Sonstige Lotterien“ wie die Fernseh- und Klassenlotterien erzielten im Jahre 2019 zusammen Bruttospielerträge von ca. 0,98 Mrd. EUR; siehe Meyer, in: DHS Jahrbuch Sucht 2021, S. 119 (126). 260  Fiedler, Glücksspiele, S. 34 ff. 261  Siehe die Erhebungen zur 12-Monats-Teilnahmeprävalenz bei Banz, BZgASurvey 2019, S. 72 ff. 262  Banz, BZgA-Survey 2019, S. 91. 253  Zur

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Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

Jackpots bei gleichzeitig geringen Mindesteinsätzen für einen hohen Spiel­ anreiz.263 Das dennoch geringe Risiko für die Entwicklung eines krankhaften Spielverhaltens wird auf die mangelnde Ausprägung zentraler Suchtmerkmale zurückgeführt, vor allem auf die niedrige Ereignisfrequenz (wenige Ziehungen pro Woche), erkennbar fehlende Einflussmöglichkeiten auf den Spielverlauf, lang gestreckte Auszahlungsintervalle (zwischen Ziehung und Gewinnauszahlung können Tage vergehen) sowie auf die äußerst geringe Gewinnwahrscheinlichkeit und damit einhergehenden Belohnungshäufigkeit.264 4. Exkurs: Social Gam(bl)ing In der Forschung265 wächst die Erkenntnis, dass auch Spielarten, die nach geltendem Recht keine Glücksspiele sind (oder deren Glücksspieleigenschaft umstritten ist) und die daher (noch) keinen ordnungs- oder strafrechtlichen Beschränkungen unterliegen, ein Gefährdungspotential aufweisen können, welches sich demjenigen klassischer Glücksspiele (mindestens) annähert. Der Blickpunkt richtet sich dabei vor allem auf den boomenden GamingMarkt mit einem breiten Spektrum ständig neuer Spielangebote, insbesondere im Bereich der Social Games, deren Wesen und Attraktivität darin liegen, dass sie über das (immer besser ausgebaute) Internet, sowohl vom heimischen Computer aus als auch unterwegs über mobile Endgeräte mittels sog. Gaming-Apps, leicht zugänglich sind und durch Einbindung in soziale Netzwerke eine virtuelle Interaktion mit anderen Spielern ermöglichen.266 Viele dieser Social Games sind Glücksspielen sehr ähnlich und werden daher auch als Social Gambling267 oder – beide Begriffe zusammengeführt – als Social Gam(bl)ing268 bezeichnet.269 Diese Ähnlichkeit kann sich in einer rein äußerlichen Imitation erschöpfen oder aber das Spiel enthält tatsächlich eines oder mehrere (nicht jedoch alle) der konstituierenden Glücksspielmerkmale – geldwerter Einsatz, geldwerte Gewinnchance und überwiegende Zufallsabhängigkeit des Spielausganges.270 Im Folgenden werden einige Beispiele aufgezeigt: 263  Meyer/Bachmann,

S. 89 f.; vgl. hierzu bereits oben 2. Teil B. II. 3. b) bb). ZfWG 2019, 212 (217); Meyer/Bachmann, S. 89 f., 92. Zur Erläuterung der einzelnen Suchtmerkmale siehe oben 2. Teil B. II. 3. 265  Siehe etwa Fiedler/Ante/Steinmetz, S. 5  f., 151; Meyer, ZfWG 2015, 409 f.; Rehbein/Weber/Kühne/Boll, S.  124 ff. 266  Siehe bereits oben 2. Teil B. I. 1. 267  Meyer/Bachmann, S. 32. 268  Fiedler/Ante/Steinmetz, S. 1. 269  Zu den Begrifflichkeiten im Gaming-Bereich siehe oben 2. Teil B. I. 1. 270  Siehe bereits oben 2. Teil B. I. 1. 264  Banz/Becker,



B. Die Sozialschädlichkeit des Glücksspiels79

a) Simuliertes Glücksspiel Simulierte Glücksspiele sind virtuelle Spielformen, die ihrer Optik bzw. dem Spieldesign nach zwar eng an klassische Glücksspiele in Spielbanken (Roulette, Black-Jack, Automatenspiel etc.) angelehnt sind, bei denen jedoch ein direkter Geldeinsatz sowie die Möglichkeit eines Geldgewinns fehlen – als Surrogat hierfür dient Spielgeld ohne monetären Gegenwert (beliebte Angebote sind z. B. Zynga Poker oder Slotomania).271 Die Zufallskomponente dieser Spiele wird häufig zu Gunsten des Spielers programmiert, indem nicht wie bei echten Online-Glücksspielen sog. Pseudozufallszahlengeneratoren272 zum Einsatz kommen, sondern komplexe Algorithmen zur Anregung der Spielfreude verwendet werden.273 Dabei folgen auf Verlustphasen automatisch längere Gewinnphasen mit unrealistischen Gewinnausschüttungen, die zur Vermeidung von Frustration und zur langfristigen Bindung des Spielers dienen und für die Anbieter keinen finanziellen Mehraufwand bedeuten.274 Gerade bei Jugendlichen, die mangels Altersbeschränkung ungehinderten Zugriff auf diese Angebote haben, werden dadurch überzogene Gewinnerwartungen und illusionäre Kontrollüberzeugungen275 geschürt mit der Folge, dass viele Spieler auf echte Glücksspiele umsteigen.276 Studien belegen, dass der Weg hin zum echten Glücksspiel häufig über die vorherige Teilnahme an Social Games bzw. simulierten Glücksspielen führt.277 Dieses „Migrationspotential“ von simuliertem Glücksspiel wird oft noch erhöht durch eine „räumlich-virtuelle Nähe“ zu echtem Online-Glücksspiel, etwa durch Schaltung von Werbung oder indem die Anbieter von echten OnlineGlücksspielen parallel noch Spielgeldversionen ihrer Angebote in Form von Demoversionen bereitstellen.278 b) Mit Geldeinsatz: Pay2Play und Pay2Win Andere Gaming-Angebote sind mit einem geldwerten Einsatz verbunden, wobei im Wesentlichen zwischen zwei Ertragsmodellen unterschieden wird: 271  Fiedler/Ante/Steinmetz, S.  122 f.; Meyer/Brosowski/v. Meduna/Hayer, Zeitschrift für Gesundheitspsychologie 2015, 153 (154). 272  Siehe oben 2. Teil B. IV. 2. 273  Meyer, ZfWG 2015, 409 f. 274  Meyer, ZfWG 2015, 409 f. 275  Siehe hierzu oben 2. Teil B. II. 3. b) cc). 276  Fiedler/Ante/Steinmetz, S. 127; Meyer, ZfWG 2015, 409 f. 277  Siehe die Nachweise bei Fiedler/Ante/Steinmetz, S. 127, wonach z. B. Facebook von den Befragten als „Trainingsplatz für Poker“ beschrieben wurde. 278  Fiedler/Ante/Steinmetz, S. 127.

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Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

Zum einen ist dies das klassische Pay2Play-Modell, bei dem das Spiel gegen Einmalzahlung in Form des Kaufpreises bzw. der Teilnahmegebühr oder gegen regelmäßige Zahlungen in Form von Abonnements im vollen Umfang genutzt werden kann.279 Zum anderen existiert ein neuartiges Geschäftsmodell, bei dem die Teilnahme kostenlos ist („Free2Play“), der Spieler jedoch virtuelle Zusatzinhalte bzw. Spielerweiterungen mittels sog. Mikrotransaktionen erwerben kann (sog. In-Game-Käufe) und während des Spiels sukzessive zu solchen Zukäufen angeregt wird.280 Ihrer Funktion nach können diese virtuellen Gegenstände entweder rein ideeller bzw. dekorativer Natur sein, indem sie etwa nur zur optischen Aufbesserung des virtuellen Spielercharakters dienen (sog. Skins)281, oder einen funktionellen Nutzen haben, indem sie den Spielfortschritt voranbringen bzw. die Gewinnwahrscheinlichkeit erhöhen, z. B. in Form von Extraleben, Abkürzungen zum nächsten Spiellevel, verbesserte Ausstattung des eigenen Avatars (Waffen, Fähigkeiten etc.) oder sonstigen Vorteilen („Pay2Win“ oder auch „Freemium“-Modell).282 Aufgrund des kostenlosen Zugangs und der massenhaften Verbreitung internet­fähiger Mobilgeräte ist das Freemium-Geschäftsmodell mitteilweile ein „weltweites Phänomen“ mit ständig steigenden Nutzerzahlen und Umsätzen, insbesondere im Bereich der Mobil-Gaming-Apps.283 c) Mit Gewinnchance: eSports, Fantasy Sports und virtuelle Güter Einige Gaming-Angebote enthalten eine geldwerte Gewinnchance. Ein prominentes Beispiel hierfür sind eSports. Nach der Definition des eSportsBundes Deutschland e. V. (ESBD) handelt es sich dabei um einen unmittel­ baren Wettkampf zwischen natürlichen Personen unter Nutzung von zum Leistungsvergleich geeigneten Video- und Computerspielen an verschiedenen Geräten und auf digitalen Plattformen unter festgelegten Regeln.284 eSports lassen sich unterteilen in Strategiespiele (z. B. League of Legends), Taktik-

279  Fiedler/Ante/Steinmetz, S. 85, der als Beispiel hierfür World of Warcraft nennt, eines der erfolgreichsten Mehrpersonen-Online-Rollenspiele (englisch: Massive ­Multiplayer Online Role-Playing Game; kurz: MMORPG) mit weltweit ca. 10 Mio. Abonnenten. 280  Fiedler/Ante/Steinmetz, S.  86 f.; Meyer, ZfWG 2015, 409 f.; Schippel, ZfWG 2017, 481 (483). 281  Fischer, CR 2014, 587 (588); Schippel, ZfWG 2017, 481 (482). 282  Fiedler/Ante/Steinmetz, S.  14 ff., 88 f.; Fischer, CR 2014, 587 (588); Meyer, ZfWG 2015, 409 f.; Schippel, ZfWG 2017, 481 (482 f.). 283  Fiedler/Ante/Steinmetz, S. 14, 87 f. 284  Siehe das Eingangsstatement des ESBD-Präsidenten in der Sitzung des Sportausschusses des Bundestages v. 20.02.2019, Wortprotokoll-Nr. 19/20, S. 11.



B. Die Sozialschädlichkeit des Glücksspiels81

Shooter (z. B. Counter-Strike) und Sportspiele (z. B. FIFA).285 Die Wettkämpfe genießen eine hohe gesellschaftliche Akzeptanz286 und werden sogar politisch gefördert.287 Die größten eSport-Ligen wie die Electronic Sports League (ESL) haben weltweit mehrere Millionen registrierte Mitglieder und veranstalten jährlich Turnierserien mit Preisgeldern in Millionenhöhe.288 Im Unterschied zu Glücksspielen hängt der Ausgang von eSport-Wettkämpfen – unstreitig – überwiegend vom Geschick der Teilnehmer ab („Skill Games“), insbesondere von motorischen Fähigkeiten wie einer versierten Hand-AugenKoordination, hoher Reaktionsgeschwindigkeit, taktischem Geschick sowie Kommunikationsfähigkeit (Teamabsprachen sind oft spielentscheidend) etc.289 Nach dem mit einer Sportwette vergleichbaren Prinzip werden auch Wetten auf den Ausgang von eSport-Wettkämpfen angeboten (sog. eSportsbookWetten):290 Auf der Grundlage von Informationen über die antretenden Teams (Stärken, Schwächen, Ergebnisse aus vorherigen Partien etc.) ermittelt der Anbieter die Wahrscheinlichkeit des jeweiliges Spielausganges und errechnet eine Gewinnquote. Der (nicht am Wettkampf beteiligte) Spieler kann beliebige Wetteinsätze zzgl. einer Wettgebühr auf die möglichen zukünftigen Spielausgänge tätigen. Tritt das bewettete Ereignis ein, erhält der Spieler einen Geldgewinn entsprechend der vom Anbieter vorgegebenen Auszahlungsquote; tritt das bewettete Ereignis nicht ein, verliert der Spieler seinen Einsatz. Diese klassische Form des Wettens auf eSports enthält unproblematisch alle Merkmale eines Glücksspiels.291 285  Eingangsstatement des ESBD-Präsidenten in der Sitzung des Sportausschusses des Bundestages v. 20.02.2019, Wortprotokoll-Nr. 19/20, S. 11. 286  eSports haben mittlerweile Eventcharakter (mit Ticketverkauf, Berichterstattung, Merchandising etc.) und werden in gesponserten Ligen live vor Millionenpublikum ausgetragen; siehe hierzu näher Fiedler/Ante/Steinmetz, S. 103 ff. Viele Bundesliga-Sportvereine unterhalten zudem ihre eigene eSport-Abteilung, Schippel, ZfWG 2019, 127. 287  Siehe etwa den Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD zur 19. Legislaturperiode, S. 48, der die Anerkennung von eSports als eigene Sportart als politisches Ziel festlegt (der Deutsche Olympische Sportbund lehnt eine solche Anerkennung jedoch bislang ab). 288  Siehe die Übersicht bei Fiedler/Ante/Steinmetz, S.  104 f. 289  Fiedler/Ante/Steinmetz, S. 130; Schippel, ZfWG 2019, 127 (128); siehe auch das Eingangsstatement des ESBD-Präsidenten in der Sitzung des Sportausschusses des Bundestages v. 20.02.2019, Wortprotokoll-Nr. 19/20, S. 11, der eSports mit Präzisionssportarten ohne gesamtkörperliche Tätigkeit wie Schieß- oder Motorsport vergleicht. 290  Fiedler/Ante/Steinmetz, S.  107 f. 291  Vgl. die ordnungsrechtliche Wertung in § 3 I S. 3 GlüStV, wonach „Wetten gegen Entgelt auf den Eintritt oder Ausgang eines zukünftigen Ereignisses“ Glücksspiele sind. Streitig ist dagegen, ob es sich bei diesem Glücksspiel um den

82

Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

Eine weitere Gaming-Variante mit monetärer Gewinnmöglichkeit und Ähnlichkeit zur Sportwette sind Fantasy Sports. Dabei handelt es sich um sog. Sportmanager-Spiele, bei denen die Spieler – nach Zahlung einer Teilnahmegebühr an den Veranstalter – fiktive Sportmannschaften („Line-Ups“) zusammenstellen und anschließend in einem Wettbewerb gegeneinander antreten lassen.292 Bei der Zusammenstellung des eigenen Teams stehen dem Spieler real existierende Sportler aus echten Ligen (z. B. Bundesliga, NBA, NFL etc.) zur Auswahl mit verschiedenen Stärken und Schwächen.293 Die Entscheidung über Sieg oder Niederlage des gebildeten virtuellen Teams erfolgt anhand eines objektiven Kriterienkatalogs durch Punktvergabe, die wiederum auf den tatsächlich gezeigten Leistungen der ausgewählten Sportler in realen Sportveranstaltungen beruht.294 Spielentscheidend sind somit – analog zur Sportwette – sowohl die Kenntnisse des Spielers über die Entwicklung und Leistungsfähigkeit der jeweiligen Sportler, Mannschaften und Ligen bei der Zusammenstellung des virtuellen Teams, als auch die ungewisse Leistung der echten Sportler in den anschließenden realen Spielbegegnungen.295 Der Spieler des so ermittelten siegreichen Teams, einer ganzen Saison („Classic Fantasy Sports“) oder eines einzelnes Spieltages („Daily Fantasy Sports“), erhält ein Preisgeld, welches von der Gesamthöhe der Teilnahmegebühren sowie der vom Veranstalter vorgegebenen Auszahlungsstruktur abhängig ist.296 Ob es sich bei Fantasy Sports um Glücksspiele handelt, ist umstritten, sowohl mit Blick auf das Erfordernis der überwiegenden Zufallsabhängigkeit297 als auch hinsichtlich eines unmittelbaren Zusammenhangs zwischen Einsatz und geldwerter Gewinnchance298. Die Marktbedeutung nimmt jedenfalls weltweit zu und die großen Fantasy Sports-Anbieter Spezialfall einer Sportwette i. S. v. § 3 I S. 4 GlüStV handelt, nachdem noch diskutiert wird, ob eSports das Tatbestandsmerkmal des „Sportereignisses“ erfüllen oder nicht; zum Ganzen siehe Kubiciel, ZfWG 2021, 123 ff.; Schippel, ZfWG 2019, 127 ff. 292  Liesching/Hambach/Schippel, ZfWG 2018, 208. 293  Fiedler/Ante/Steinmetz, S.  114 f. 294  Fiedler/Ante/Steinmetz, S.  115 f.; Liesching/Hambach/Schippel, ZfWG 2018, 208 (210). 295  Liesching/Hambach/Schippel, ZfWG 2018, 208 (209 f.). 296  Fiedler/Ante/Steinmetz, S.  116 f. 297  Siehe hierzu Fiedler/Ante/Steinmetz, S.  117 ff.; Liesching/Hambach/Schippel, ZfWG 2018, 208 (210 ff.). 298  Das Bundesverwaltungsgericht hatte beim Fantasy Sports-Spiel „Super-Manager“ einen solchen unmittelbaren Zusammenhang und damit die Glücksspieleigenschaft verneint mit der Begründung, allein die Entrichtung der Teilnahmegebühr eröffne noch keine Gewinnchance, da der Spieler sich zuvor noch entscheiden müsse, aktiv am Spielgeschehen teilzunehmen und den im Laufe einer Spielsaison anfallenden Zeitaufwand zu investieren; siehe BVerwG, Urt. v. 16.10.2013 – 8 C 21/12, ZfWG 2014, 95 (98). Zu diesem Erfordernis siehe ausführlich unten 3. Teil A. I. 4.



B. Die Sozialschädlichkeit des Glücksspiels83

(z. B. DraftKings und FanDuel) verzeichnen seit Jahren ein Wachstum von Spielerzahlen und vereinnahmten Teilnahmegebühren.299 In der Monetarisierung der oben bereits erwähnten300 virtuellen Güter bzw. digitalen Gegenstände wird in einigen Fällen ebenfalls eine geldwerte Gewinnchance gesehen.301 Solche Güter können im Rahmen verschiedenster Gaming-Angebote entweder durch bestimmte Leistungen bzw. Ereignisse im Spiel erlangt oder mittels Mikrotransaktionen kostenpflichtig erworben werden.302 Für einige dieser Gegenstände existiert ein eigener Handel, der im Spiel selbst angelegt ist303 oder – ohne Zutun und Erlaubnis des Anbieters – auf virtuellen Schwarz- bzw. Sekundärmärkten stattfindet, wobei mitunter hohe Preise für einzelne Güter bezahlt werden.304 Aufgrund dieser Handelbarkeit erhalten die virtuellen Gegenstände – egal ob dekorativer oder funktioneller Natur – einen reellen wirtschaftlichen Wert.305 d) Gefahrenkonvergenz Aus den vorgenannten Beispielen wird deutlich, dass die Entwicklungen im Gaming-Bereich immer komplexer werden und ständig neue Spielerscheinungen hervorbringen, die längst nicht mehr nur Jugendliche, sondern sämtliche Bevölkerungsgruppen ansprechen. Über 40 % aller Deutschen spielen regelmäßig Computer- bzw. Videospiele.306 Der Gaming-Markt wächst stetig mit jährlichen Umsätzen in Milliardenhöhe allein in Deutschland.307 Aufgrund der COVID-19-Pandemie hat sich dieser Trend nochmals verstärkt – der deutsche Gaming-Markt wuchs in 2020 im Vergleich zum Vorjahr um 32 % mit Rekord-Umsätzen in Höhe von ca. 8,5 Milliarden EUR.308 Mit der zunehmenden Verbreitung und Angebotsvielfalt rücken auch die Gefahren des Gamings verstärkt in das öffentliche Bewusstsein und es wächst die Erkenntnis, dass viele dieser neuen Spielformen ein ähnliches Gefahrenpotential aufweisen wie Glücksspiele: Fiedler/Ante/Steinmetz, S.  119 ff. B. IV. 4. b). 301  Siehe hierzu näher am Beispiel sog. Lootboxen unten 3. Teil A. I. 2. a). 302  Krainbring/Röll, ZfWG 2018, 235 (236). 303  Siehe die möglichen Fallgestaltungen bei Schippel, ZfWG 2017, 481 (487). 304  Krainbring/Röll, ZfWG 2018, 235 (239). 305  So Krainbring/Röll, ZfWG 2018, 235 (239 f.). 306  Fiedler/Ante/Steinmetz, S. 55. 307  Fiedler/Ante/Steinmetz, S.  49 f. 308  Siehe etwa gameswirtschaft.de, Artikel v. 23.03.2021, abrufbar unter: www. gameswirtschaft.de/wirtschaft/computerspiele-games-umsatz-deutschland-2020; zuletzt abgerufen am 18.08.2021. Siehe Dilling/Mombour/Schmidt/Schulte-Markwort, S. 174. 299  Siehe

300  2. Teil

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Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

Dies betrifft zum einen die Gesundheitsgefahren. Die Suchtforschung beschäftigt sich in jüngerer Zeit vermehrt mit dem krankhaften Spielverhalten durch Gaming309, nachdem nun auch die Computerspielsucht mit Einzug in die beiden internationalen Klassifikationssysteme für Krankheiten – seit 2013 im DSM-5 und ab 2022 im ICD-11 – ebenso wie die Glücksspielsucht als psychische Erkrankung und eigenständiges klinisches Störungsbild anerkannt wird.310 Analog zum Glücksspiel finden sich beim Gaming klassische Suchtmerkmale wie eine hohe Ereignisfrequenz, ständige Verfügbarkeit, monetäre Gewinnanreize, Förderung von Kontrollillusionen und soziale Interaktion mit anderen Spielern. Dies gilt insbesondere für die oben erläuterten Ausprägungen des Social Gam(bl)ing, die strukturelle Ähnlichkeiten zum Glücksspiel aufweisen. Simuliertes Glücksspiel etwa bildet – gerade auch für Kinder und Jugendliche311 – häufig den Einstieg in echtes Glücksspiel. Mit Blick auf solche Gaming-Angebote, die einen geldwerten Einsatz erfordern312, steht zudem – parallel zu den schädlichen Folgen des pathologischen Glücksspielverhaltens313 – eine Vermögensgefährdung des Spielers infolge suchtbedingt hoher Spielausgaben im Raum.314 Auch wenn die Forschung zur Computerspielsucht noch in den Anfängen steckt, so kann schon jetzt konstatiert werden, dass das Gefahrenverständnis nach aktueller Rechtslage, wonach Glücksspiele gefährlich und Computerspiele ein harmloses Freizeitvergnügen sind, längst von der Realität überholt wurde und eine differenziertere Regulierung unter Einbeziehung bestimmter Formen des Gamings erforderlich ist.

C. Das geschützte Rechtsgut Auf der Grundlage obiger Vorbetrachtungen soll im Folgenden das geschützte Rechtsgut der Glücksspieldelikte ermittelt werden. Dabei wird in 309  Siehe etwa Böning, MMW-Fortschr.Med. 2015, 64 (67); Meyer/Brosowski/ v. Meduna/Hayer, Zeitschrift für Gesundheitspsychologie 2015, 153 ff.; Rehbein/­ Weber/Kühne/Boll, S.  124 ff.; Wartberg/Kriston/Thomasius, Deutsches Ärzteblatt 2017, 419 (420 ff.). 310  Zur nosologischen Einordung und den Diagnosekriterien siehe bereits oben 2. Teil B. I. 1. u. 2. 311  Die Gefahren speziell für Kinder und Jugendliche, die mit der zunehmenden Nutzung digitaler Medien im Allgemeinen und mit bestimmten Inhalten im GamingBereich im Besonderen einhergehen, wurden jüngst im Zuge der Änderung des Jugendschutzgesetzes (JuSchG) durch das Gesetz v. 09.04.2021 (BGBl. 2021 I, S. 742) thematisiert; siehe hierzu näher BT-Drs. 19/24909, S. 21, 44. 312  Siehe oben 2. Teil B. IV. 4. b). 313  Siehe oben 2. Teil B. III. 1. 314  Vgl. Fiedler/Ante/Steinmetz, S. 151.



C. Das geschützte Rechtsgut85

einem ersten Schritt untersucht, welche der vom Gesetzgeber verfolgten Schutzziele315 überhaupt als mögliche Rechtsgüter in Betracht kommen (I.). In einem zweiten Schritt wird diskutiert, inwieweit die Tatbestände der §§ 284 ff. StGB jeweils einen verhältnismäßigen Schutz der grundsätzlich als tauglich befundenen Rechtsgüter bieten (II.).

I. Mögliche Rechtsgüter 1. Staatliche Kontrolle Das Glücksspielstrafrecht verbietet nicht jedes Glücksspiel, sondern nur solches „ohne behördliche Erlaubnis“. Eines der formulierten Normziele lautet dementsprechend, „[…] durch staatliche Kontrolle einen ordnungsgemäßen Spielablauf zu gewährleisten, eine Ausnutzung des natürlichen Spieltriebs […] zu verhindern und einen nicht unerheblichen Teil der Einnahmen aus Glücksspielen (mindestens 25 %) zur Finanzierung gemeinnütziger oder öffentlicher Zwecke heranzuziehen“316.

Dieses rechtspolitische Motiv, das Glücksspielverhalten der Bevölkerung mithilfe eines verwaltungsrechtlichen Genehmigungsverfahrens behördlich zu kontrollieren bzw. zu überwachen, mag zwar auf vernünftigen Erwägungen beruhen und mittelbar auch dem Rechtsgüterschutz dienen. Die staat­ liche Kontrolle selbst stellt jedoch kein fundamentales Individual- oder Universalinteresse dar und kann somit auch nicht als eigenständiges, unmittelbar geschütztes Rechtsgut und Legitimationsbasis der Glücksspieldelikte betrachtet werden.317 Andernfalls würden sich die §§ 284 ff. StGB der Kritik ausgesetzt sehen, bloßes Verwaltungsunrecht zu sanktionieren.318 Die staat­ liche Kon­trolle kann somit allenfalls ein taugliches Mittel für den präventiven Schutz anderer, anerkannter Rechtsgüter sein.319 Zu prüfen ist daher, ob und ggf. welche schützenswerten Interessen mit Rechtsgutsqualität hinter der gesetzgeberischen Intention einer staatlichen Kontrolle des Glücksspiels stehen.320 315  Siehe die Gesetzesbegründung zum Sechsten Gesetz zur Reform des Strafrechts (6. StrRG) vom 26.01.1998, BT-Drs. 13/8587, S. 67; vgl. auch die ordnungsrechtlichen Zielbestimmungen in § 1 GlüStV. 316  BT-Drs. 13/8587, S. 67. 317  Ebenso Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 2; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 1; Laustetter, S. 33 f.; anders noch BGH, Urt. v. 04.02.1958 – 5 StR 579/57, BGHSt 11, 209 (210); Fruhmann, MDR 1993, 822 (824 ff.). 318  So aber Heinrich, in: A/W/H/H, § 24, Rn. 38. 319  Siehe hierzu näher unten 2. Teil C. II. 1. a). 320  Ebenso Laustetter, S.  33 f.; Mintas, S. 96.

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Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

2. Sitte und Moral Vorwiegend im älteren Schrifttum wurde noch die These vertreten, geschütztes Rechtsgut der Glücksspieldelikte sei die „öffentliche Sittlichkeit“ bzw. die „Arbeits- und Wirtschaftsmoral“.321 Mit der Eindämmung des Glücksspiels solle die Möglichkeit eines „mühelosen Erwerbs ohne wirtschaftliche Gegenleistung“ bzw. „ohne werthafte Tätigkeit und persönlichen Verdienst“ verhindert werden, da dies zu Arbeitsscheu, persönlichem Werteverlust und weiteren antisozialen Erscheinungen führe und damit insgesamt die Wirtschaftsordnung sowie die sittlichen Grundlagen der Gesellschaft untergrabe.322 Nach heutiger, nahezu einhelliger Auffassung323 scheiden derartige Erwägungen gleich in mehrfacher Hinsicht als Legitimationsgrundlage aus: Zum einen finden Moral- und Sittlichkeitsaspekte schon keine Erwähnung in den Zielvorstellungen des Gesetzgebers. Des Weiteren gilt Glücksspiel in der heutigen Gesellschaft – ungeachtet des nach wie vor bestehenden Gefahrenbewusstseins – nicht mehr generell als sittlich und sozialethisch verwerflich, sondern vielmehr als anerkanntes (oder zumindest toleriertes) Freizeitvergnügen324, wie schon die zahlreichen staatlichen Angebote zeigen.325 Vor allem aber reichen bloße Moralverstöße ohne rationalen Schutzkern nicht für eine Verhängung von Kriminalstrafe aus und bilden – nicht zuletzt auch wegen ihrer inhaltlichen Unbestimmtheit und Konturlosigkeit – keine Kategorien schützenswerter Rechtsgüter.326 3. Fiskalische Interessen Glücksspiel hat seit jeher eine hohe fiskalische Bedeutung.327 Dies bezieht sich nicht nur auf staatliche Einnahmen, z. B. in Form von Gewinnen aus eigenen Angeboten oder Steuern und sonstigen Abgaben privater Anbieter, sondern auch negativ auf die mit Glücksspielsucht einhergehenden Belastun321  Goldmann,

S.  198 ff.; Seelig, S.  86 f. S. 200; Seelig, S. 86. 323  Belz, S. 48; Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 3; Heine/Hecker, in: Schönke/ Schröder, § 284, Rn. 3; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 1. 324  Vgl. bereits oben 2. Teil B. I. 325  Ebenso Laustetter, S.  34 f.; Mintas, S. 93. 326  Hoven, ZStW 129 (2017), 334 (342 f.); Laustetter, S. 35; Roxin, in: FS Hassemer 2010, S. 573 (579 ff.); siehe bereits oben 2. Teil A. Zu dieser im Schrifttum geforderten strikten Trennung von Strafrecht und Moral wollte sich das Bundesverfassungsgericht im sog. Inzest-Beschluss zur Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 173 StGB jedoch ausdrücklich nicht positionieren; siehe BVerfG, Beschl. v. 26.02.2008 – 2 BvR 392/07, NJW 2008, 1137 (1140). 327  Insbesondere Lotterien waren schon im 18. Jahrhundert ein wichtiges Mittel zur Staatsfinanzierung, siehe oben 1. Teil A. III. 322  Goldmann,



C. Das geschützte Rechtsgut87

gen der Staatskasse, z. B. in Form von Steuerausfällen und erhöhten Sozialtransferleistungen infolge suchtbedingtem Arbeitsplatzverlustes sowie Aufwendungen für Suchtforschung, Präventionsmaßnahmen und die Behandlung süchtiger Spieler etc.328 Zum Teil wird daher vertreten, der Schutz staatlicher Fiskalinteressen sei der wesentliche Regelungszweck der Glücksspieldelikte.329 Schon die ersten strafrechtlichen Lotterieverbote im Preußischen Allgemeinen Landrecht (§§ 248 f. ALR), welche als Vorgängerreglung des heutigen § 287 StGB gelten, waren systematisch im 2. Teil, 20. Titel, 7. Abschnitt „Von Anmaßungen und Beeinträchtigungen der vorbehaltenen Rechte des Staates“ unter der Überschrift „Eingriffe und Beeinträchtigungen des Besteuerungsrechtes“ angesiedelt und dienten somit ausschließlich dem Schutz der Staatskasse.330 Auch der heutige Strafgesetzgeber331 nennt die Finanzierung öffentlicher Zwecke durch Einnahmen des Staates aus dem Glücksspiel als eines seiner Motive. Die „Sicherung des staatlichen Steueranspruchs“ ist zwar grundsätzlich als eigenständiges Rechtsgut anerkannt; es ist jedoch bereits originär durch das Steuerstrafrecht, insbesondere die §§ 369 ff. AO, besetzt332 – eines zusätz­ lichen Schutzes im Bereich des Glücksspiels durch die §§ 284 ff. StGB bedarf es insoweit also nicht. Darüber hinaus können die genannten fiskalischen Belange mit Glücksspielbezug allenfalls einen zulässigen Nebeneffekt des Glücksspielstrafrechtes darstellen – als alleiniger Rechtfertigungsgrund für die strafbewehrten Verbote der §§ 284 ff. StGB und der damit einhergehenden Freiheitsbeschränkungen, insbesondere der verfassungsrechtlichen Berufsfreiheit (Art. 12 I GG) und der unionsrechtlichen Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit (Art. 56, 49 AEUV) auf Anbieterseite sowie der all­ gemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) auf Spielerseite, genügen solche Vermögensinteressen des Staates dagegen nicht.333 So führte auch das Bun328  Zu den sozialen Kosten als Folgeschäden von Glücksspielsucht siehe oben 2. Teil B. III. 2. b). 329  Siehe etwa LG München I, Beschl. v. 27.10.2003 – 5 Qs 41/03, NJW 2004, 171; Barton/Gercke/Janssen, wistra 2004, 321 (326); Hollering, in: BeckOK-StGB, § 284, Rn. 7. 330  Siehe oben 1. Teil A. III. 331  BT-Drs. 13/8587, S. 67. 332  Siehe BGH, Urt. v. 30.04.2009 – 1 StR 342/08, NJW 2009, 3379 (3381); Hadamitzky/Senge, in: Erbs/Kohlhaas, AO, § 370, Rn. 2. 333  Ebenso Duesberg, S. 31; Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 3; Mintas, S. 95; vgl. auch EuGH, Urt. v. 06.11.2003 – C-243/01, Slg. I-13031, Rn. 64 ff. Ablehnend speziell zur „Vermeidung sozialer Kosten infolge von Sucht“ als eigenständigen Strafgrund am Beispiel des Betäubungsmittelstrafrechts Haffke, ZStW 107 (1995), 761 (780).

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Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

desverfassungsgericht in seiner „Sportwettenmonopol-Entscheidung“ aus, dass die Erhöhung staatlicher Einnahmen kein selbstständiges Ziel sei, welches die Beschränkung der Berufsfreiheit privater Glücksspielanbieter durch Schaffung eines staatlichen Monopols legitimieren könne.334 4. Gesundheit Ferner kommt als mögliches Rechtsgut der Glücksspieldelikte die Gesundheit als klassisches Individualrechtsgut in Betracht. a) Betroffenheit und Rechtsgutsqualität Die obigen Ausführungen zur Sozialschädlichkeit des Glücksspiels335 haben gezeigt, dass und wie Glücksspiele zur Entwicklung eines pathologischen Spielverhaltens beitragen. Dabei handelt es sich um eine in der medizinischen Wissenschaft längst anerkannte psychische Erkrankung336 mit schätzungsweise 200.000 betroffenen und 229.000 gefährdeten Spielern allein in Deutschland.337 Vor diesem Hintergrund ist nicht zu verstehen, warum selbst heute noch zum Teil suggeriert wird, Spielsucht sei eine Art Pseudokrankheit bzw. Krankheit zweiter Klasse und die Erkenntnisse der Suchtforschung zu den Gefahren von Glücksspielen bloße Behauptungen ohne empirische Grundlage.338 Pathologisches Spielverhalten als unmittelbar gesundheitsschädigende Auswirkung des Glücksspiels kann darüber hinaus zu weiteren psychischen Folgeerkrankungen beim Spieler führen, wie etwa zu Depressionen, die sich bis hin zum Suizid steigern können, sowie zu substanzgebundenen Abhängigkeiten wie Drogen-, Alkohol- und Nikotinsucht.339 Der Gesetzgeber nennt den Gesundheitsschutz auch als eines seiner wesentlichen Ziele der Glücksspielregulierung („Verhinderung von Glücksspielsucht und Wettsucht“)340 oder deutet ihn zumindest an („Verhinderung der Ausnutzung des natürlichen Spieltriebes“)341. Im Gegensatz zu den soeben 334  BVerfG, Urt. v. 28.03.2006 – 1 BvR 1054/01, NJW 2006, 1261 (1263 f.); ähnlich auch der sog. Spielbankenbeschluss des BVerfG, Beschl. v. 19.07.2000 – 1 BvR 539/96, BVerfGE 102, 197 (216). 335  Siehe 2. Teil B. 336  Siehe oben 2. Teil B. I. 1. u. 2. 337  Siehe hierzu näher oben 2. Teil B. I. 3.; Banz/Lange, BZgA-Survey 2019, S.  13, 84 ff. 338  In diese Richtung etwa Sarafi, ZfWG 2019, 469 (472 ff.). 339  Siehe hierzu oben 2. Teil B. III. 1. b). 340  Siehe die ordnungsrechtlichen Zielbestimmungen in § 1 Nr. 1 GlüStV. 341  Siehe die Gesetzesbegründung zu § 284 StGB, BT-Drs. 13/8587, S. 67.



C. Das geschützte Rechtsgut89

erörterten und ausgeschlossenen Schutzmotiven handelt es sich bei der Gesundheit um einen fundamentalen Persönlichkeitswert, der über Art. 2 II S. 1 GG (Recht auf körperliche Unversehrtheit) sogar Grundrechtsschutz genießt und dessen Rechtsgutsqualität daher außer Frage steht.342 b) Unzulässiger Paternalismus vs. staatliche Schutzpflicht aa) Meinungsstand Dennoch ist umstritten, ob speziell im Kontext des Glücksspiels die Gesundheit des einzelnen Spielers ein strafrechtlich schutzwürdiges Gut sein kann. Ein Haupteinwand besteht darin, dass die oben beschriebenen Gesundheitsgefahren letztlich auf der eigenen Entscheidung des Spielers beruhen, am Glücksspiel teilzunehmen. In Teilen des Schrifttums wird daher kritisiert, mit § 285 StGB – der Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel – werde lediglich eine freiverantwortliche Selbstgefährdung unter Strafe gestellt, was grundsätzlich unzulässig sei343, da dem Recht des Einzelnen, autonom über seine eigenen Rechtsgüter zu verfügen und diese ggf. auch zu gefährden bzw. zu verletzen, Rechnung getragen werden müsse.344 Eine solche autonome Rechtsgüterdisposition sei durch die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) grundrechtlich gedeckt und führe insoweit zum Verlust der Schutzbedürftigkeit.345 Andernfalls müsste in der Konsequenz auch eine Vielzahl anderer alltäglicher Verhaltensweisen kriminalisiert werden, denen ein gewisses Gesundheitsrisiko innewohnt, wie z. B. eine ungesunde Ernährung, der Konsum von Alkohol und Tabak oder die Ausübung von Risikosportarten.346 Dies jedoch wäre ein staatlich aufgedrängter, paternalistischer Schutz des Einzelnen vor sich selbst, was einem liberalen Strafrechtsverständnis und vor allem der Aufgabe des Strafrechts widerspräche, nur sozialschädliches Verhalten – verstanden als Gefährdung bzw. Verletzung von Rechtsgütern Dritter oder der Allgemeinheit – zu sanktionieren und nicht auch (potentiell) selbstschädigende Handlungen, wie die Teilnahme am Glücksspiel zu erfassen.347

342  Siehe

bereits oben 2. Teil A. allgemein zur fehlenden Legitimation von Strafnormen, die selbstschädigende Verhaltensweisen sanktionieren: Roxin, in: FS Hassemer 2010, S. 573 (579); Roxin/Greco, StrafR AT I, § 2, Rn. 32 ff. 344  Hierzu ausführlich Laustetter, S. 41 ff.; vgl. auch Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 4; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 4. 345  Duesberg, S. 32; Laustetter, S.  41 ff. 346  So Laustetter, S. 41, 44, 60; Sarafi, ZfWG 2019, 469 (472 f.). 347  Duesberg, S. 32; Laustetter, S.  41 ff. 343  Siehe

90

Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

Gleiches müsse mit Blick auf die strafrechtliche Sanktionierung des Glücksspielanbieters durch § 284 StGB gelten. Denn das Veranstalten unerlaubter Glücksspiele stelle in der Folge keine Fremdgefährdung schutzwürdiger Rechtsgüter durch den Anbieter dar, sondern gewähre dem Spieler lediglich die Möglichkeit zu einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung, die dem Anbieter nicht objektiv zugerechnet werden könne und für welche er daher auch keine strafrechtliche Verantwortung tragen dürfe.348 Eine Schutzwürdigkeit des Spielers sei nur ausnahmsweise dann gegeben, wenn die Selbstgefährdung nicht eigenverantwortlich erfolge, sondern auf Autonomiedefiziten bzw. Willensmängeln des Spielers beruhe.349 Zum Teil wird daher vertreten, die §§ 284 ff. StGB dienten einschränkend nur dem Schutz der Gesundheit von Spielsüchtigen und Minderjährigen, da allein diese beiden Spielergruppen noch nicht bzw. nicht mehr in Lage seien, die vom Glücksspiel ausgehenden Gesundheitsgefahren zu erkennen und ihr Verhalten danach auszurichten.350 bb) Eigene Position Grundvoraussetzung für die Entwicklung und Aufrechterhaltung eines pathologischen Spielverhaltens und psychischer Folgeerkrankungen ist die Bereitstellung und ständige Weiterentwicklung von Glücksspielangeboten, durch die immer neue Spielanreize gesetzt werden – ohne Glücksspiele gäbe es keine Glücksspielsucht. Dabei hat es der Veranstalter – da er „tatherrschaftlich-verantwortlich“ und organisatorisch den äußeren Rahmen für die Abhaltung des Glücksspiels schafft351 – sehr wohl in der Hand, durch die Wahl mehr oder weniger suchtfördernder Eigenschaften352 das Suchtgefährdungspotential seiner Glücksspielangebote353 zu steuern. Es liegt im wirtschaftlichen Interesse des Veranstalters, den Spieler durch eine besonders anregende Ausgestaltung an sein Produkt zu binden und sukzessive ein unkontrolliertes und selbstschädigendes Spielverhalten aufzubauen, da gerade 348  Laustetter,

S.  42 ff. etwa Laustetter, S. 47, 56 ff., wonach ein Ausschluss der Eigenverantwortlichkeit allenfalls im Zustand der Schuldunfähigkeit nach § 20 StGB in Betracht komme, was jedoch bei Spielsucht „nur in ganz besonderen Ausnahmefällen“ möglich sei. 350  So Duesberg, S.  33 ff. 351  Zur Definition des Veranstalterbegriffs i. S. d. § 284 StGB siehe bereits oben 1. Teil B. I. 352  Zu den strukturellen Spieleigenschaften, die Glücksspielsucht verursachen, siehe im Einzelnen oben 2. Teil B. II. 3., IV. 353  Zum unterschiedlichen Gefährdungspotential einzelner Spielarten siehe oben 2. Teil B. IV. 349  So



C. Das geschützte Rechtsgut91

Spielsucht nachweislich zu höheren Spielausgaben führt und sogar als „Geschäftskonzept“ der Glücksspielanbieter gilt.354 Vor diesem Hintergrund ist es wenig überzeugend, dem Veranstalter die gesundheitsgefährdenden Auswirkungen seiner Glücksspielangebote „nicht zurechnen“355 zu wollen und ihm die (strafrechtliche) Verantwortung hierfür gänzlich abzusprechen. Denn der Veranstalter schafft und beherrscht nun einmal die Gefahrenquelle. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Entwicklung eines krankhaften Spielverhaltens durch eine Vielzahl weiterer Faktoren (mit-)verursacht werden kann, die u. a. auch in der Person bzw. in der Sphäre des Spielers liegen können356, wie z. B. soziodemographische Aspekte, bestimmte Persönlichkeitsmerkmale etc. – einschließlich seiner initialen Entscheidung, überhaupt am Glücksspiel teilzunehmen. Es erscheint somit grundsätzlich vernünftig, die Glücksspielveranstaltung unter einen Erlaubnisvorbehalt zu stellen und dem Veranstalter zunächst ordnungsrechtliche Vorgaben für die konkrete Ausgestaltung seiner Glücksspielangebote aufzuerlegen, sofern diese Vorgaben einen Beitrag zur Reduzierung von Suchtgefahren leisten357, und es erscheint daher auch nur konsequent, das Fehlen einer behördlichen Glücksspielerlaubnis mit Kriminalstrafe zu ahnden. Zu Recht hat der Gesetzgeber daher – in Kenntnis und trotz des selbstgefährdenden Charakters des Glücksspielens – mit der Schaffung der Glücksspiel­ delikte eine „positiv-rechtliche Entscheidung“ gerade gegen einen möglichen Zurechnungsausschluss und für eine strafrechtliche (Mit-)Verantwortung des Veranstalters getroffen.358 Zudem kann der Grundsatz der fehlenden Schutzwürdigkeit bei eigenverantwortlicher Selbstgefährdung kein unumstößliches Dogma sein und muss im Spannungsfeld zwischen individueller Selbstbestimmung und staatlicher Schutzpflicht359 jedenfalls bei solchen gesellschaftlichen Phänomenen seine 354  Siehe

oben 2. Teil B. III. 1. a), IV. 1. Übrigen dient die Lehre von der objektiven Zurechnung originär zur Anwendung auf den konkreten Einzelfall, nämlich zur Beantwortung der Frage, ob ein konkreter tatbestandsmäßiger Erfolg dem Täter auch normativ als sein Werk zugerechnet werden kann – nicht dagegen als Instrument zur verfassungsrechtlichen Überprüfung von Strafnormen. 356  Zu den Eigenschaften des Spielers, die Glücksspielsucht verursachen, siehe im Einzelnen oben 2. Teil B. II. 1. 357  Siehe hierzu näher unten 2. Teil C. II. 1. a). 358  So auch die Begründung zur „Einschränkung des Prinzips der Selbstverantwortung“ bei den Betäubungsmitteldelikten: BGH, Beschl. v. 25.09.1990 – 4 StR 359/90, NJW 1991, 307 (309). 359  Grundlegend zur Verpflichtung des Staates, sich schützend und fördernd vor die Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit der Bürger zu stellen, etwa BVerfG, Urt. v. 25.02.1975 – 1 BvF 1-6/74, NJW 1975, 573. 355  Im

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Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

Grenze finden, die mit einer Beeinträchtigung elementarer Rechtsgüter einhergehen, deren Betroffenheit ein gewisses – von der Gesellschaft nicht mehr hinnehmbares – Ausmaß bzw. eine besondere Intensität erreicht hat, wie insbesondere im Falle schwerwiegender Gesundheitsgefahren für weite Teile der Bevölkerung. Als Beispiel mit Suchtbezug sei auf die Opioid-Krise in den USA verwiesen: Missbräuchlicher Konsum verschreibungspflichtiger Schmerzmittel führt dort jährlich zu zehntausenden Todesfällen – allein 2016 starben mehr als 64.000 Menschen an Opioid-Überdosen.360 Als Ursache hierfür wurde zum einen das Verschreibungsverhalten der Ärzte ausgemacht, die immer größere Mengen an Opioid-Schmerzmitteln (z. B. OxyContin) abgaben bzw. Rezepte hierfür ausstellten, ohne die medizinische Notwendigkeit einer Verschreibung näher zu prüfen. Zum anderen wurden die Opioid-Behandlungen aggressiv durch die herstellenden Pharmaunternehmen (z. B. Purdue) gefördert, wie etwa durch aufwendige Marketing-Kampagnen und finanzielle Zuwendungen an Ärzte und Kliniken, z. B. in Form von leistungsabhängigen Rabattvereinbarungen, kostenlosen Luxus-Reisen zu Schmerztherapie-Seminaren bis hin zu Schmiergeldzahlungen etc., die zu hohen Verschreibungsquoten anregten.361 Nachdem die Todeszahlen immer weiter stiegen, kam es zu Protesten in der Gesellschaft, begleitet durch negative mediale Bericht­ erstattung, woraufhin sich der Handlungsdruck auf die politischen Entscheidungsträger erhöhte und auf allen Regierungsebenen einschneidende Maßnahmen ergriffen wurden:362 Der Präsident erklärte 2017 einen „bundesweiten Notfall im Bereich der öffentlichen Gesundheit“ (englisch: nationwide public health emergency), neue Aufklärungs- und Kontrollprogramme für Ärzte und Patienten wurden entwickelt, um eine angemessene Opioid-Verschreibung zu gewährleisten und „überverordnende“ Ärzte zu sanktionieren – mehrere Hersteller und Ärzte wurden zivil- und strafrechtlich belangt. Aufgrund dieser Maßnahmen konnte in vielen Bundesstaaten ein Rückgang der Todesfälle verzeichnet werden. Man stelle sich vor, der Staat wäre in dieser Situation untätig geblieben mit dem Argument, man müsse die Freiheitsrechte der Medikamentenhersteller, Ärzte und mündigen Bürger respektieren und letztere seien selbst dafür verantwortlich, wenn sie hochpotente Schmerzmittel ohne medizinische Notwendigkeit konsumieren und dadurch eine Sucht entwickeln, die innerhalb weniger Jahre epidemieartig ganze Landstriche in Mitleidenschaft zieht. Eine solche Reaktion wäre von der US-amerikanischen Gesellschaft – und wohl

360  Higgins/Fried/Schmid,

GuS 3/2018, 32 (34). GuS 3/2018, 32 (35 f.). 362  Siehe im Einzelnen: Higgins/Fried/Schmid, GuS 3/2018, 32 (36 f.). 361  Higgins/Fried/Schmid,



C. Das geschützte Rechtsgut93

auch hierzulande – als glatte Missachtung staatlicher Schutz- und Fürsorgepflichten bewertet und mit Abwahl der Entscheidungsträger quittiert worden. Nichts anderes kann für den Umgang mit Glücksspielen gelten: Die Zahlen zur Verbreitung von krankhaftem Spielverhalten in Deutschland363 mit über 400.000 betroffenen und gefährdeten Spielern legen nahe, dass ein – jedenfalls nicht unerheblicher – Teil der Bevölkerung offensichtlich nicht in der Lage ist, den gezielt von Anbieterseite gesetzten Spielanreizen zu widerstehen und ein vernünftiges und maßvolles – mithin eigenverantwortliches – Spielverhalten an den Tag zu legen. Obgleich pathologisches Spielverhalten im Gegensatz zum vorgenannten Beispiel der Opioid-Krise (oder anderen BtM-Abhängigkeiten) nur selten auch physische Beeinträchtigungen oder gar Todesfälle zur Folge hat364, erscheint ein staatliches Einschreiten zum Schutz der psychischen Gesundheit des einzelnen Spielers – auch mit den Mitteln des Strafrechts – grundsätzlich legitimierbar und kann jedenfalls nicht von vornherein mit dem pauschalen Verweis auf das Prinzip der Eigenverantwortlichkeit abgelehnt werden. Die Rechtfertigung des strafrechtlichen Schutzes bedarf in diesem Fall auch keines künstlichen Rückgriffs auf Allgemeinrechtsgüter wie der Volksgesundheit365 oder einer Einschränkung auf den Schutz der Gesundheit nur solcher Spieler, die bereits süchtig sind oder an sonstigen Autonomiedefiziten leiden.366 Denn wenn man die Eindämmung von Glücksspielsucht als ein auch nach strafrechtlichen Maßstäben berechtigtes Schutzziel ansieht, darf der strafrechtliche Schutz nicht erst dort ansetzen, wo „das Kind bereits in den Brunnen gefallen“ und krankhaftes Spielverhalten bereits vorhanden ist. Anders als beim Suizid des Lebensmüden richtet sich Wille des Glücksspielers – wie auch der des Drogenkonsumenten – regelmäßig nicht primär darauf, die eigene Gesundheit zu gefährden. Triebfeder der Glücksspielteilnahme und des Drogenkonsums ist das genaue Gegenteil, nämlich die Aussicht auf die mit dem jeweiligen Suchtmittel verbundenen psychotropen Wirkungen367, also (kurzfristig) positive Empfindungen zu erlangen. Ist dieses psychotrope Wirkungspotential derart hoch, dass ein relevanter Teil der Bevölkerung – trotz Kenntnis der schädlichen Auswirkungen auf längere Sicht – unfähig ist, aus eigener Kraft dem Impuls zur Wiederholung des auf Dauer schädlichen Verhaltens zu widerstehen, dann spricht vieles für eine Schutzbedürftigkeit und -würdigkeit trotz Selbstgefährdung.

363  Siehe

oben 2. Teil B. I. 3. oben 2. Teil B. III. 1. b). 365  Siehe hierzu näher unten 2. Teil C. I. 5. 366  In diese Richtung auch Mitsch, S. 417. 367  Siehe hierzu oben 2. Teil B. II. 3. a). 364  Vgl.

94

Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

Dass sich der Strafgesetzgeber – dem grundsätzlich ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt wird368 – bei der Ermöglichung anderer selbstschädigender Verhaltensweisen mit ähnlichen oder höheren Gesundheitsrisiken, wie der Herstellung von Alkohol369, gegen eine Kriminalisierung entscheidet370, mag nicht ganz stimmig und einem geringeren Gefahrenbewusstsein bzw. einer höheren Akzeptanz des Alkohols in der Gesellschaft geschuldet sein. Aus dieser unterschiedlichen Behandlung kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, der Staat müsse auch in anderen Lebens­ bereichen wie dem Glücksspiel seine Schutzpflichten vernachlässigen und dürfe dort keine Strafvorschriften erlassen – einen derartigen „Erst-RechtSchluss“371 gibt es nicht, insbesondere lässt er sich nicht aus den verfassungsrechtlichen Prinzipien der Gleichheit und Verhältnismäßigkeit herleiten.372 c) Zwischenergebnis Damit bleibt festzuhalten, dass die Gesundheit des einzelnen Spielers ein grundsätzlich schutzwürdiges Rechtsgut der Glücksspieldelikte darstellt und der selbstschädigende Charakter der Glücksspielteilnahme dieser Bewertung nicht entgegensteht. 5. Volksgesundheit Neben der Gesundheit des Einzelnen als Individualrechtsgut könnte die sog. Volksgesundheit als ein weiteres Rechtsgut der Glücksspieldelikte anzuerkennen sein. 368  So die restriktive Spruchpraxis des Bundesverfassungsgerichts, welches bei der verfassungsrechtlichen Kontrolle von Strafnormen regelmäßig die Einschätzungsund Entscheidungsprärogative des Gesetzgebers betont; siehe etwa die Entscheidungen zu § 29 I BtMG und § 173 StGB: BVerfG, Beschl. v. 09.03.1994 – 2 BvL 43/92 u. a., NJW 1994, 1577 („Cannabis-Beschluss“); BVerfG, Beschl. v. 26.02.2008 – 2 BvR 392/07, NJW 2008, 1137 („Inzest-Beschluss“). 369  Etwa 1,6 Mio. Menschen der 18- bis 64-jährigen Bevölkerung in Deutschland sind alkoholabhängig. Pro Jahr kommt es hierzulande zu etwa 74.000 alkoholbedingten Todesfällen; siehe Rummel/Lehner/Kepp, in: DHS Jahrbuch Sucht 2021, S. 9 (16). 370  Für die Herstellung von Tabakerzeugnissen und deren Inverkehrbringen existieren dagegen bereits verschiedene Ge- und Verbote, bei deren Missachtung Kriminalstrafe droht; siehe § 34 Tabakerzeugnisgesetz (BGBl. 2016 I, S. 569). 371  So aber Laustetter, S. 60. 372  Vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 09.03.1994 – 2 BvL 43/92 u. a., NJW 1994, 1577 (1584 f.), wonach die unterschiedliche Regelung des Umgangs mit Cannabis einerseits, Alkohol und Tabak andererseits, nicht gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 I GG verstoße.



C. Das geschützte Rechtsgut95

a) Ursprung und Inhalt Bei der Volksgesundheit handelt es sich um ein kollektives Schutzgut, dessen Name und Inhalt im Rahmen der Begründung des Betäubungsmittelstrafrechts (§§ 29 ff. BtMG) maßgeblich geprägt wurden:373 Der Gesetzgeber erklärte zur Einführung der Verbrechenstatbestände des heutigen § 30 BtMG im Jahre 1982, der ständige Anstieg von Rauschgiftdelikten zwinge ihn, „zum Schutze der Volksgesundheit und der sozialen Interessen der Gesell­ schaft“374 verschärfte strafrechtliche Vorschriften gegen diese Kriminalitätsform zu erlassen, weshalb eine Einstufung bestimmter Arten von Rauschgiftdelikten „als besonders gefährliche und verabscheuungswürdige Angriffe gegen das Schutzgut ‚Volksgesundheit‘ […]“375 ermöglicht werden solle. Konkretisiert wurde die Volksgesundheit erstmals vom BGH im Jahre 1990376, wonach das Schutzgut der betäubungsmittelrechtlichen Strafnormen „nicht allein und in erster Linie das Leben und die Gesundheit des Einzelnen“ sei, sondern es solle vielmehr „Schäden vorgebeugt werden, die sich für die Allgemeinheit aus dem verbreiteten Konsum vor allem harter Drogen und den daraus herrührenden Gesundheitsbeeinträchtigungen der Einzelnen ergeben.“377 In der Literatur wurde dies so interpretiert, dass die Volksgesundheit nicht nur als „Summe der Gesundheit der Individuen“ zu verstehen sei, sondern ein „normatives Mehr“ enthalten solle.378 Was unter diesem „Mehr“ zu verstehen ist, erläuterte der BGH in einer Folgeentscheidung379 beispielhaft und nennt dort „Schwierigkeiten und Leistungsausfälle in Schule, Ausbildung, Beruf und Familie“ als negative Folgen des Drogenkonsums, die es zu verhindern gelte, sowie damit verbundene „beträchtliche Kosten und Mühen“, für die die Gesellschaft aufzukommen habe.380 Das Bundesverfassungsgericht übernahm in seinem viel diskutierten „Cannabis-Beschluss“381 aus dem Jahre 1994 das vorgenannte „zweispurige System“382 des BGH und führte den Schutz sowohl der „menschlichen Gesundheit des Einzelnen“ als auch der „Bevölkerung im Ganzen“ als Zielset-

Ganzen siehe Oğlakcıoğlu, in: MüKo-StGB, Vorb. § 29 BtMG, Rn. 7 ff. 8/3551, S. 35. 375  BT-Drs. 8/3551, S. 37. 376  BGH, Beschl. v. 25.09.1990 – 4 StR 359/90, NJW 1991, 307. 377  BGH, Beschl. v. 25.09.1990 – 4 StR 359/90, NJW 1991, 307 (309). 378  So Oğlakcıoğlu, in: MüKo-StGB, Vorb. § 29 BtMG, Rn. 9. 379  BGH, Urt. v. 25.08.1992 – 1 StR 362/92, NJW 1992, 2975. 380  BGH, Urt. v. 25.08.1992 – 1 StR 362/92, NJW 1992, 2975 (2976). 381  BVerfG, Beschl. v. 09.03.1994 – 2 BvL 43/92 u. a., NJW 1994, 1577. 382  Oğlakcıoğlu, in: MüKo-StGB, Vorb. § 29 BtMG, Rn. 11.

373  Zum

374  BT-Drs.

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Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

zung des Betäubungsmittelstrafrechtes an.383 Damit stellte das Gericht – ohne diesen Begriff zu verwenden – klar, dass die Volksgesundheit als „Interesse der Allgemeinheit an der Gesundheit der Bürger“ zu verstehen sei.384 Einen weiteren Normzweck sah das Gericht im Schutz der „Gestaltung des sozialen Zusammenlebens“ vor den sozialschädlichen Wirkungen des Umgangs mit Drogen385, was in Teilen des Schrifttums als eine Neukonzeption des „Sonderrechtguts des nicht von Rauschgift beeinträchtigten Zusammenlebens“ gedeutet wird386. Aus dieser Neukonzeption ergebe sich eine Trennung von gesundheitlichen und sonstigen Belastungen dergestalt, dass die Volks­ gesundheit nur solche „sozialen und wirtschaftlichen Schäden“ erfasse, die „aufgrund der Gesundheitsschädigung durch den Konsum entstehen“ (wie z. B. suchtbedingte Belastungen des familiären Umfelds sowie der sozialen Sicherungssysteme387), wohingegen das neu geschaffene Sonderrechtsgut all jene Schäden für das soziale Zusammenleben meine, die sich nicht auf die drogenbedingten Gesundheitsschäden beziehen (wie z. B. Aspekte des Jugend­schutzes).388 b) Zweck Das Konstrukt der Volksgesundheit dient in erster Linie zur Legitimation von Strafvorschriften, die sich dem Einwand eines unzulässigen Paternalismus389 ausgesetzt sehen. Indem die Gesundheit nicht nur als Individualrechtsgut verstanden wird, sondern darüber hinaus die gesundheitlichen Belange der Allgemeinheit zu einem Kollektivrechtsgut zusammengefasst werden, wird ein übergeordnetes Gruppeninteresse geschaffen, welches der Verfügung des Einzelnen entzogen ist. Auf diesem Umweg wird die strafrechtliche Sanktionierung auch selbstschädigender Verhaltensweisen gerechtfertigt, da der Normadressat bei dieser Sichtweise nicht nur seine persön­ lichen Rechtsgüter beeinträchtigt, sondern mittelbar auch das Gemeinwesen als Ganzes betroffen ist:

383  BVerfG, 384  So

Beschl. v. 09.03.1994 – 2 BvL 43/92 u. a., NJW 1994, 1577 (1579). die Interpretation von Oğlakcıoğlu, in: MüKo-StGB, Vorb. § 29 BtMG,

Rn. 11. 385  BVerfG, Beschl. v. 09.03.1994 – 2 BvL 43/92 u. a., NJW 1994, 1577 (1579). 386  So etwa Oğlakcıoğlu, in: MüKo-StGB, Vorb. § 29 BtMG, Rn. 11 f. 387  Vgl. zu den entsprechenden Folgeschäden bei der Glücksspielsucht oben 2. Teil B. III. 1. c) u. 2. b). 388  Oğlakcıoğlu, in: MüKo-StGB, Vorb. § 29 BtMG, Rn. 12. 389  Siehe speziell zur Paternalismus-Diskussion bei den Glücksspieldelikten oben 2. Teil C. I. 4. b).



C. Das geschützte Rechtsgut97

Mit dem „Trick“390, die Volksgesundheit als Rechtsgut anzuerkennen, werden z. B. die soeben erwähnten BtM-Delikte, insbesondere die Vorschrift des § 29 I BtMG, verfassungsrechtlich legitimiert391, welche (auch) den unerlaubten Erwerb und Besitz von Betäubungsmitteln unter Strafe stellt, also Verhaltensweisen, die typischerweise nur den Eigenkonsum von Drogen vorbereiten und damit lediglich die eigene Gesundheit gefährden, nicht dagegen die individuelle Gesundheit von Dritten. Analog zum Betäubungsmittelstrafrecht wird im Kontext der ordnungs- und strafrechtlichen Regulierung des Glücksspiels ebenfalls auf überindividuelle Interessen abgestellt: In seiner „Sportwettenmonopol-Entscheidung“392 aus dem Jahre 2006, in welcher das bayerische Staatslotteriegesetz von 1999 für verfassungswidrig erklärt wurde, qualifizierte das Bundesverfassungsgericht die „Vermeidung und ­Abwehr von Suchtgefahren“ als „überragend wichtiges Gemeinwohlziel“, da „Spielsucht zu schwerwiegenden Folgen nicht nur für die Betroffenen selbst, sondern auch für ihre Familien und für die Gemeinschaft“ führen könne.393 Auch Teile des Schrifttums wenden die im Betäubungsmittelstrafrecht geschaffene Konzeption der Volksgesundheit bei der Legitimation der Glücksspieldelikte entsprechend an und benennen dieses „komplexe und universelle Kollektivschutzgut“ als das geschützte Rechtsgut der §§ 284 StGB ff.394 Von aktueller Relevanz angesichts der weltweiten COVID-19-Pandemie sind in diesem Zusammenhang auch die nebenstrafrechtlichen Vorschriften des Infektionsschutzgesetzes (IfSG)395 in §§ 74 f. IfSG. Allgemeiner Zweck des IfSG ist es, übertragbaren Krankheiten beim Menschen vorzubeugen, Infektionen frühzeitig zu erkennen und ihre Weiterverbreitung zu verhindern (§ 1 I IfSG). Um diesen Zweck zu erreichen, statuiert das IfSG verschiedene Vorgaben, auf die sich die §§ 74 f. IfSG im Wege einer Blankettverweisung396 beziehen und die nach dem Willen des Gesetzgebers durch die Schaffung dieser Straftatbestände „in wirkungsvoller Weise verstärkt“ werden sollen.397

390  Heinrich/van 391  Siehe

Bergen, JA 2019, 321 (323). BVerfG, Beschl. v. 09.03.1994 – 2 BvL 43/92 u. a., NJW 1994, 1577

(1581). 392  BVerfG, Urt. v. 28.03.2006 – 1 BvR 1054/01, NJW 2006, 1261. 393  BVerfG, Urt. v. 28.03.2006 – 1 BvR 1054/01, NJW 2006, 1261 (1263). 394  So etwa Mintas, S.  106 ff. 395  Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen, in Kraft getreten am 01.01.2001, BGBl. 2000 I, S. 1045. 396  Zur Problematik strafrechtlicher Blankettnormen im Kontext der §§ 74 f. IfSG siehe näher Tsambikakis/Kessler, in: Esser/Tsambikakis, § 1, Rn. 32 ff. 397  Vgl. die Begründung zur Vorgängerreglung im Bundesseuchengesetz, BT-Drs. 3/1888, S. 30.

98

Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

Man könnte zunächst annehmen, mit den Strafvorschriften des IfSG werde – wie auch beim Verbot des Besitzes von Betäubungsmitteln oder der Glücksspielteilnahme – eine eigenverantwortliche Selbstgefährdung sanktioniert, da der Normadressat daran gehindert werden soll, sich selbst durch eigene Nachlässigkeit mit einem krankmachenden Erreger anzustecken. Um daher dem möglichen Einwand eines unzulässigen Paternalismus zuvorzukommen, wird im Schrifttum bei der Bestimmung des Rechtsguts der §§ 74 f. IfSG wiederum ein Kollektivinteresse im Sinne der Volksgesundheit formuliert, wie z. B. „Leben und Gesundheit der Allgemeinheit“398 oder „Bevölke­rungsgesundheit“399, welches demnach nicht zur Disposition des Einzelnen stehen soll. Die Bezeichnung der im Zuge der COVID-19-Pandemie erlassenen Gesetze „zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite“400 deutet ebenfalls auf einen solchen Schutzzweck hin. Anders als beim bloßen Besitz von Betäubungsmitteln oder der Glücksspielteilnahme gefährdet der Infizierte jedoch nicht nur seine eigene Gesundheit, sondern er erhöht durch die ggf. selbstverschuldete Infektion gleichzeitig das Risiko einer unkontrollierten Ausbreitung der Krankheit bzw. des Erregers auf eine unbestimmte Anzahl von anderen Menschen401 – er ist sozusagen Gefährdeter und Gefahrenquelle zugleich, während vom Drogen­ erwerb und -besitz ohne Weiterveräußerungsabsicht sowie von der reinen Glücksspielteilnahme keine oder nur geringe Gefahren für fremde Rechtsgüter ausgehen. Die Straftatbestände der §§ 74 f. IfSG zielen dagegen unmittelbar auch auf den Schutz der individuellen Gesundheit von Dritten ab, insbesondere auf den Schutz der Personen, die – trotz Beachtung aller gebotenen Maßnahmen zum Eigenschutz – im Falle einer flächendeckenden Verbreitung der Krankheit einem wachsenden Infektionsrisiko ausgesetzt sind, da sich der Ansteckungserfolg dann kaum noch vermeiden lässt oder bei denen aufgrund ihres Alters oder Vorerkrankungen (sog. Risikopatienten) im Falle einer Infektion die Gefahr eines besonders schweren oder gar tödlichen Krankheitsverlaufs besteht. Mit Blick auf den möglichen Paternalismuseinwand ist die Legitimation der §§ 74 f. IfSG somit von vornherein weitaus weniger problematisch als die genannten Vorschriften des Glücksspiel- und Betäubungsmittelstrafrechts.

398  Neuhöfer/Kindhäuser,

in: BeckOK-IfSG, § 74, Rn. 2, 32. in: Kießling, IfSG, § 74, Rn. 3. 400  BGBl. 2020 I, S. 587 u. 1018. 401  Siehe hierzu auch Lorenz/Oğlakcıoğlu, in: Kießling, IfSG, § 74, Rn. 6. 399  Lorenz/Oğlakcıoğlu,



C. Das geschützte Rechtsgut99

c) Kritik und Stellungnahme Der Status der Volksgesundheit als originäres Rechtsgut wird von Teilen des Schrifttums402 generell – also unabhängig von der jeweiligen Strafnorm, die sie schützen soll – kritisch gesehen: Neben rein sprachlichen Einwendungen („nationalsozialistischer Beiklang“, „historisch vorbelastet“, „faschistoid“, „Substitution des Begriffs der Rassenhygiene“ etc.)403 wird insbesondere von Vertretern der sog. personalen Rechtsgutslehre404 bemängelt, es handele sich bei der Volksgesundheit um ein „äußerst vage gefasstes Universalinteresse, mit dem man alles und jedes legitimieren“405 könne. Neben inhaltlicher Unschärfe und Konturenlosigkeit wird einem möglichen Rechtsgut der Volksgesundheit ferner das Fehlen eines eigenständigen Inhalts vorgeworfen: Es werde lediglich die Summe der Gesundheit vieler einzelner „Volksangehöriger“ zusammengefasst und künstlich ein undurchsichtiger, überindividueller Belang konstruiert – denn das Volk als Ganzes habe keinen Körper im realen Sinne.406 Daher stelle die Volksgesundheit eine unzulässige Hypostasierung bzw. Vergegenständlichung dar und sei als bloßes „Scheinrechtsgut“ zu entlarven.407 Der vorgenannten Kritik ist zuzustimmen und die Volksgesundheit als eigenständiges Allgemeinrechtsgut neben der Gesundheit des Einzelnen ist daher abzulehnen. Nicht nur die verunglückte Terminologie sowie die inhaltliche Unbestimmtheit sind problematisch; es ist vor allem kein vernünftiger Zweck ersichtlich, der mit dem Konstrukt einer überindividuellen Gesundheit der Gesamtbevölkerung verfolgt werden könnte: Wie soeben dargelegt408, ist vom Schutz der Volksgesundheit immer dann die Rede, wenn es um die Legitimation von Strafvorschriften geht, die den Bürger (auch) vor sich selbst schützen sollen. Wenn sich die Funktion der Volksgesundheit aber darin erschöpft, den Grundsatz, dass selbstschädigende Verhaltensweisen nicht straf402  Siehe die Übersicht bei Oğlakcıoğlu, in: MüKo-StGB, Vorb. § 29 BtMG, Rn. 18 f. sowie speziell zum Glücksspielstrafrecht Laustetter, S.  61 f. 403  Siehe die Nachweise bei Oğlakcıoğlu, in: MüKo-StGB, Vorb. § 29 BtMG, Rn. 7, dort Fn. 15 sowie Rn. 11, dort Fn. 34. 404  Die personale Rechtsgutslehre stellt die Interessen des Individuums in den ­Mittelpunkt und steht der Konzeption von Universalrechtsgütern grundsätzlich skeptisch gegenüber bzw. erkennt die Interessen der Allgemeinheit nur insoweit als strafrechtslegitimierende Schutzgüter an, als diese (auch) den Interessen des einzelnen Menschen dienen bzw. von Individualrechtsgütern abgeleitet werden; zum Ganzen siehe Hassemer/Neumann, in: NK-StGB, Vor § 1, Rn. 131 ff. 405  Hassemer, JuS 1992, 110 (113); ähnlich Roxin/Greco, StrafR AT I, § 2, Rn. 10. 406  So Roxin/Greco, StrafR AT I, § 2, Rn. 10, 46. 407  Roxin/Greco, StrafR AT I, § 2, Rn. 10, 46. 408  Siehe 2. Teil C. I. 5. b).

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Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

rechtlich sanktioniert werden dürfen, zu umgehen, dann ist dies missbräuchlich und rechtfertigt die Existenz eines solchen Rechtsguts nicht.409 Sofern mit dem Begriff der Volksgesundheit zum Ausdruck kommen soll, dass bestimmte Phänomene (wie z. B. Betäubungsmittel, Infektionskrank­ heiten, Glücksspiele etc.) deshalb kriminalisiert werden, weil von diesen nicht nur „irgendwelche“ sondern qualifizierte Gesundheitsgefahren ausgehen, also die individuelle Gesundheit besonders vieler Menschen in der Bevölkerung betroffen ist und/oder besonders schwerwiegende bzw. lebens­ bedrohliche Erkrankungen drohen, dann bedarf es hierfür ebenfalls keiner Schaffung eines eigenständigen Kollektivrechtsguts.410 Denn eine besondere Häufigkeit, Qualität oder Intensität der Beeinträchtigung des Rechtsguts der Individualgesundheit durch das sanktionierte Verhalten wird bei der Legitimationsüberprüfung einer Strafnorm ohnehin berücksichtigt. Nach der hier vertretenen Auffassung411 kann allein schon eine solche qualifizierte Gefahr für die Individualgesundheit imstande sein, den Einwand eines strafunwürdigen Paternalismus bei der Kriminalisierung von Verhaltensweisen mit selbstschädigendem Charakter zu überwinden – auch ohne künstlichen Rückgriff auf ein Allgemeinrechtgut namens Volksgesundheit. Gleiches gilt, wenn der Begriff der Volksgesundheit nicht nur auf die unmittelbar betroffenen Gesundheitsbelange von Personen bzw. größeren Bevölkerungsgruppen abzielt, sondern darüber hinaus auch sonstige Interessen erfassen soll, die infolge einer solchen Gesundheitsbeeinträchtigung tangiert werden, wie z. B. wirtschaftliche Belastungen des Gesundheitswesens bzw. der sozialen Sicherungssysteme oder negative Auswirkungen auf das familiäre Umfeld der Betroffenen.412 Inwieweit diese verschiedenartigen Belange jeweils Rechtsgutsqualität besitzen und deren Beeinträchtigung als bloß mittelbare Folge des sanktionierten Verhaltens überhaupt noch zur Normrechtfertigung herangezogen bzw. dem Normadressaten zugerechnet werden können, ist für jede Strafvorschrift und für jeden einzelnen dieser Schutzaspekte gesondert zu beurteilen. Wenn die Volksgesundheit dagegen nur als Sammelbegriff bzw. als eine Art abstraktes Auffangrechtsgut dienen soll, unter welches nach Belieben ein Sammelsurium verschiedener Interessen zusammengezogen werden kann nach dem Motto „Begründet eines dieser Belange für sich noch keine Strafwürdigkeit, dann doch alle zusammen“, dann vermittelt Roxin/Greco, StrafR AT I, § 2, Rn. 10. zeigt auch ein Blick auf andere Individualrechtgüter: Neben der Freiheit und dem Eigentum des Einzelnen wird keine Notwendigkeit für ein übergeordnetes Rechtsgut der „Volksfreiheit“ gesehen und der Begriff des „Volkseigentums“ ist allenfalls in sozialistischen Rechtsordnungen anzutreffen. 411  Siehe oben 2. Teil C. I. 4. b) bb). 412  Siehe speziell zu den Folgeschäden von Glücksspielsucht oben 2. Teil B. III. 409  Ebenso 410  Dies



C. Das geschützte Rechtsgut101

ein solcher Zweck ebenfalls keine Existenzberechtigung für die Volksgesundheit als eigenständiges Rechtsgut. d) Zwischenergebnis Die Volksgesundheit ist als eigenständiges Allgemeinrechtsgut generell abzulehnen und scheidet daher auch als mögliches Rechtsgut der Glücksspieldelikte von vornherein aus. 6. Vermögen Ferner kommt als mögliches Rechtsgut der Glücksspieldelikte das Vermögen des einzelnen Spielers413 in Frage. a) Allgemeines Der Begriff des Vermögens ist umstritten.414 Nach dem vor allem in der Rechtsprechung vertretenen rein wirtschaftlichen Verständnis ist Vermögen die Summe aller geldwerten Güter einer Person nach Abzug der Verbindlichkeiten.415 Aufgrund der Eigentumsgarantie des Art. 14 I GG genießt das Vermögen grundrechtlichen Schutz und stellt damit – wie die Gesundheit des Einzelnen – ein auch nach strafrechtlichen Maßstäben schützenswertes Rechtsgut dar.416 Die gesetzessystematische Verortung der §§ 284 ff. StGB im 25. Abschnitt mit dem Titel „Strafbarer Eigennutz“ lässt zunächst keinen eindeutigen Rückschluss auf das geschützte Rechtsgut, insbesondere nicht im Hinblick auf das Vermögen, zu. Dieser Abschnitt hat eine Auffangfunktion und enthält eine „Ansammlung heterogener Straftatbestände“417, die entweder dem Schutz mehrerer Rechtgüter dienen oder denen ein Rechtsgut nicht eindeutig zugeordnet werden kann.418 In erster Linie sind es jedoch vermö413  Von vorherein abwegig erscheint der Gedanke, die §§ 284 ff. StGB zielten auf den Schutz des Veranstaltervermögens ab, etwa indem die Spieler an einer Erhöhung ihrer Gewinnchancen durch Spielmanipulation zum Nachteil des Veranstalters gehindert werden sollen. 414  Zu den unterschiedlichen Vermögenslehren (juristischer, rein wirtschaftlicher, juristisch-ökonomischer, personaler und funktionaler Vermögensbegriff) siehe etwa die Übersichten bei Kindhäuser, in: NK-StGB, § 263, Rn. 16 ff. und Perron, in: Schönke/Schröder, § 263, Rn. 78b ff. 415  Siehe etwa BGH, Urt. v. 10.07.1952 – 5 StR 358/52, BGHSt 3, 99 (102). 416  Siehe bereits oben 2. Teil A. 417  Gaede, in: NK-StGB, Vorb. §§ 284 ff., Rn. 1. 418  Ebenso Duesberg, S. 34.

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Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

genswerte Interessen verschiedenster Art, die mit diesen Tatbeständen geschützt werden sollen.419 Darauf deutet auch die historische Abschnitts­ bezeichnung im Preußischen Allgemeinen Landrecht im 2. Teil, 20. Titel, 15. Abschnitt „Von Beschädigungen des Vermögens durch strafbaren Eigennutz und Betrug“ hin, wo in den §§ 1298 ff. ALR die Vorgänger des heutigen Glücksspielstrafrechts geregelt waren.420 Die Gesetzessystematik (und -historie) deutet somit auf den Vermögensschutz der einzelnen Spieler als Motiv des Gesetzgebers zumindest hin bzw. schließt sie das Spielervermögen als Rechtsgut der Glücksspieldelikte jedenfalls nicht von vornherein aus. b) Schutzrichtung Bei der Frage, wie die Glücksspieldelikte auf den Schutz des Spielervermögens abzielen, ist zwischen mehreren in Betracht kommenden Schutzrichtungen zu differenzieren, nämlich dem Schutz vor suchtbedingter (aa)) und manipulationsbedingter Vermögensgefährdung (bb)) sowie dem Schutz vor vermögensrelevanter Begleit- und Folgekriminalität (cc)). aa) Suchtbedingte Vermögensgefährdung Das Vermögen der Spieler kann zunächst durch die Entwicklung einer Glücksspielsucht betroffen sein. Der Gesetzgeber deutet eine solche Schutzrichtung an, indem er „die Verhinderung der Ausnutzung des natürlichen Spieltriebes zu Gewinnzwecken“ als eines seiner Regelungsziele für §§ 284 ff. StGB benennt.421 In den obigen Ausführungen zur Sozialschädlichkeit des Glücksspiels422 wurde gezeigt, dass, warum und in welchem Ausmaß pathologisches Spielverhalten zur Verschuldung der betroffenen Spieler führen kann:423 Der Geldeinsatz ist wesentlicher Bestandteil des Suchtmittels „Glücksspiel“ und mitverantwortlich für dessen psychotrope Wirkung.424 Im Laufe einer „Spielerkarriere“ lässt die Reizbildung bei „vernünftiger“ Spielweise mit moderaten Einsätzen langsam nach – der Spieler entwickelt eine 419  Gaede,

in: NK-StGB, Vorb. §§ 284 ff., Rn. 1. oben 1. Teil A. III. 421  Siehe BT-Drs. 13/8587, S. 67. Ähnlich bereits das Reichsgericht, welches den Schutzzweck der Glücksspieldelikte als „Zügelung der wirtschaftlichen Ausbeutung der natürlichen Spielleidenschaft“ bezeichnete; siehe RG, Urt. v. 23.02.1931 – III 1094/30, RGSt 65, 194 (195). 422  Zum Ganzen siehe 2. Teil B. 423  Siehe zu den Folgeschäden von Glücksspielsucht im Einzelnen oben 2. Teil B. III., dort speziell zur suchtbedingten Verschuldung des Spielers unter 1. a). 424  Siehe oben 2. Teil B. II. 3. a). 420  Siehe



C. Das geschützte Rechtsgut103

Toleranz und tritt in das sog. kritische Gewöhnungsstadium425 ein, was durch eine Steigerung der Spielintensität sowie durch Erhöhung der Einsätze kompensiert wird.426 Spielsüchtige spielen öfter und länger als Freizeitspieler und haben dementsprechend auch höhere Spielausgaben. Existenzbedrohende finanzielle Einbußen sind daher eine typische – und empirisch belegte – Folge von Glücksspielsucht. Ein Großteil der Umsätze der Glücksspielanbieter wird durch die verhältnismäßig kleine Anzahl an problematischen und pathologischen Spielern erzeugt. Nachdem die Gesundheit des einzelnen Spielers nach der hier vertretenen Auffassung ein grundsätzlich taugliches Rechtsgut der Glücksspieldelikte darstellt und die Eindämmung von Glücksspielsucht ein legitimes Schutzziel ist427, müssen sämtliche Erwägungen und Argumentationsansätze hierzu in der Konsequenz auch für das Spielervermögen als Rechtsgut gelten, soweit dieses als Folge von pathologischem Spielverhalten betroffen ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen ist an dieser Stelle auf die entsprechenden Ausführungen zur Spielergesundheit zu verweisen.428 Die Glücksspieldelikte zielen mithin (auch) auf den Schutz des Spielers vor suchtbedingter Vermögensgefährdung ab. bb) Manipulationsbedingte Vermögensgefährdung Im Schrifttum wird dagegen überwiegend die Auffassung vertreten, Schutzziel der §§ 284 ff. StGB sei einzig429 bzw. auch430, den Spieler vor einer manipulativen – d. h. durch Abänderung des regulären Spielablaufs431 bedingten – Entwertung seiner Gewinnchance zu bewahren. Gerade im ständig wachsenden Online-Bereich sei eine „rasante Zunahme von Spielmanipulationen“ zu verzeichnen, wobei die Manipulationsanfälligkeit nicht genehmigter Glücksspiele wesentlich höher sei als bei behördlich erlaubten bzw. kontrollierten Angeboten.432 Das Prinzip der Eigenverantwortlichkeit stehe diesem Schutzzweck nicht entgegen, da der Spieler das Risiko einer manipu425  Zu den einzelnen Phasen einer Spielerkarriere bis hin zur Spielsucht siehe Meyer/Bachmann, S.  45 ff. 426  Meyer/Bachmann, S. 47. 427  Siehe oben 2. Teil C. I. 4. 428  Siehe oben 2. Teil C. I. 4. 429  So etwa Bertrand, S. 48; Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 4; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 5; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 1; Laustetter, S. 115. 430  So Duesberg, S. 41. 431  Siehe Bertrand, S. 46, dort Fn. 136. 432  So Duesberg, S.  40 f.

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Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

lationsbedingten Vermögensgefährdung regelmäßig nicht beherrschen könne bzw. nicht bewusst und damit freiverantwortlich eingehe.433 Auch biete § 263 StGB aufgrund von Beweisschwierigkeiten keinen ausreichenden Vermögensschutz vor Spielmanipulationen, weshalb eine Kriminalisierung bereits im Vorfeld des Betruges legitim sei.434 Die vorgenannte Auffassung deckt sich zumindest mit der Intention des Gesetzgebers, „durch staatliche Kontrolle einen ordnungsgemäßen Spielablauf zu gewährleisten“435. Ebenso ist allgemein bekannt, dass Glücksspiele tatsächlich mit betrügerischen Aktivitäten verschiedenster Art436, wie eben auch in Form von Manipulation des planmäßigen Spielablaufs, einhergehen können.437 Es erscheint weiter plausibel, dass sich zumindest § 284 I StGB dazu eignet, die Gefahr von Spielmanipulation zum Nachteil des Spielervermögens zu verringern438, nachdem der Veranstalter strenge Vorgaben erfüllen muss, wenn er eine Glücksspielerlaubnis nach § 4 I GlüStV erlangen will, so z. B. hinsichtlich der Sicherheit und Transparenz seiner Angebote gem. § 4a I Nr. 3 GlüStV 2021 (bzw. § 4a IV Nr. 3 GlüStV 2012) oder in Bezug auf seine persönliche Zuverlässigkeit, § 4a I Nr. 1 GlüStV 2021 (bzw. § 4a IV Nr. 1 GlüStV 2012). Über das negative Tatbestandsmerkmal „ohne behörd­ liche Erlaubnis“ leistet damit auch § 284 I StGB mittelbar einen Beitrag zum Schutz vor manipulationsbedingter Vermögensgefährdung. Allerdings können die Fälle von Spielmanipulation i. d. R. problemlos unter den Betrugstatbestand des § 263 StGB subsumiert werden, sodass es insoweit eines zusätzlichen Vermögensschutzes nicht bedarf.439 Mangels Erforderlichkeit stellen sich die §§ 284 ff. StGB in Bezug auf diese Schutzrichtung somit als unverhältnismäßig dar. Man könnte zwar – ähnlich wie bei den „Betrugssondertatbeständen“440 der §§ 264 ff. StGB441 – die Notwendigkeit für eine Kriminalisierung bereits im Vorfeld eines vollendeten Betruges speziell im Glücksspielbereich darin sehen, dass es mitunter schwierig sein 433  So Bertrand, S. 36; Duesberg, S. 40; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 5; Laustetter, S. 79. 434  Bertrand, S.  39 ff.; Duesberg, S.  40 f. 435  BT-Drs. 13/8587, S. 67; vgl. auch § 1 Nr. 4 GlüStV. 436  Vgl. speziell im Online-Bereich die Beispiele bei Duesberg, S. 26. 437  Vgl. Fiedler, Glücksspiele, S. 218 ff., 248 ff. 438  Kritisch diesbezüglich Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 4  f.; Hollering, in: BeckOK-StGB, § 284, Rn. 6; Mintas, S. 100. 439  Ebenso Heinrich, in: A/W/H/H, § 24, Rn. 38; Hollering, in: BeckOK-StGB, § 284, Rn. 6; Mintas, S. 89. 440  Ceffinato, in: MüKo-StGB, § 264a, Rn. 1. 441  Zur Beseitigung von Beweisschwierigkeiten als kriminalpolitischer Grund für die Schaffung der §§ 264 ff. StGB siehe Ceffinato, in: MüKo-StGB, § 264, Rn. 16; Hellmann, in: NK-StGB, § 264, Rn. 5 f.; Perron, in: Schönke/Schröder, § 264, Rn. 2.



C. Das geschützte Rechtsgut105

kann, die objektiven Tatbestandsmerkmale des § 263 StGB nachzuweisen. Insbesondere die Feststellung eines kausal auf die Manipulation zurückzuführenden Vermögensschadens stellt sich bei Glücksspielen möglicherweise deshalb als problematisch dar, weil ein Verlustrisiko spielimmanent ist, der eingesetzte Vermögenswert also auch bei regulärem Spielablauf verloren werden kann.442 Zu Recht wird es jedoch in Teilen des Schrifttums443 generell als kritisch angesehen, wenn die Schaffung neuer Straftatbestände und die Vorverlagerung der Strafbarkeit in einen Gefährdungstatbestand allein aus praktischen Gründen erfolgen bzw. lediglich mit Schwierigkeiten beim Nachweis bestimmter Tatbestandmerkmale legitimiert werden, zumal solchen Beweisproblemen häufig schon mit der Versuchsstrafbarkeit (§ 263 II StGB) begegnet werden kann. Ein kriminalpolitisches Bedürfnis, den strafrechtlichen Schutz für bestimmte Lebensbereiche zu verstärken und auf das Vorfeldstadium eines vollendeten Betruges auszudehnen, wird im Falle des § 264 StGB (Subventionsbetrug) etwa mit der besonderen volkswirtschaftlichen Bedeutung der Subventionsvergabe und den hohen Subventionsvolumen pro Jahr begründet, die zu starken Anreizen für missbräuchliches Verhalten führen mit einem jährlichen Schadenspotential in Milliardenhöhe.444 Für die These, dass es sich beim Betrug im Glücksspielbereich um eine ähnliche „Massenerscheinung“ handele, die signifikante Vermögeneinbußen in weiten Teilen der spielenden Bevölkerung verursache445, gibt es dagegen keine empirisch-kriminologische Grundlage. Gleiches gilt für die Behauptung, der Betrugstatbestand könne dem Phänomen der Spielmanipulation nicht Herr werden. Allein der Umstand, dass es überhaupt zu Manipulationen im Glücksspielbereich kommt bzw. kommen kann sowie eine Auflistung einzelner (prominenter) Vorfälle, begründen noch keine Strafbarkeitslücke und rechtfertigen die Existenz der Glücksspieldelikte neben dem Betrugstatbestand jedenfalls noch nicht.446 442  Eine ähnliche Problematik kann sich auch beim Kapitalanlagebetrug ergeben; siehe hierzu Hellmann, in: NK-StGB, § 264a, Rn. 3. 443  So am Beispiel des § 264 StGB (Subventionsbetrug): Benthin, KritV 2010, 288 (302); Ceffinato, in: MüKo-StGB, § 264, Rn. 16; vgl. auch zur Beweisbarkeit als relevantem Kriterium für die Legitimation von Vorbereitungstatbeständen Puschke, S.  242 f. 444  So Momsen/Laudien, in: BeckOK-StGB, § 264, Rn. 9. 445  So etwa Duesberg, S. 41, der von einer „gravierenden Gefahrenlage“ spricht. 446  Eine Ausnahme stellt in diesem Zusammenhang die im Jahre 2017 in Kraft getretene Vorschrift des § 265c StGB (Sportwettbetrug) dar (siehe BGBl. 2017 I, S. 815), die der Gesetzgeber allerdings damit begründet, dass sich der Unrechtsgehalt von Manipulationshandlungen im Sportwettbereich – anders als bei anderen Glücksspielformen – nicht in einem bloßen Vermögensnachteil des getäuschten Spielers bzw. des redlich Wettenden oder des Veranstalters bzw. Wettanbieters erschöpfe, son-

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Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

Im Übrigen sind die §§ 284 ff. StGB gesetzessystematisch nicht im Abschnitt „Betrug und Untreue“, sondern im Sonderabschnitt „Strafbarer Eigennutz“ verortet. Auch im Hinblick auf die Normbezeichnungen sowie die Ausgestaltung der Tatbestände weisen die Glücksspieldelikte – anders als die besonderen Betrugstatbestände in §§ 264 ff. StGB – keinerlei betrugsspezifische Elemente auf, was weitere Indizien dafür sind, dass die Glücksspiel­ delikte gerade nicht (oder zumindest nicht allein) auf den Schutz vor Spiel­ manipulation abzielen.447 cc) Verhinderung vermögensrelevanter Begleit- und Folgedelikte Die vorgenannten Erwägungen gelten gleichermaßen für den Schutz vor sonstigen Verhaltensweisen mit Glücksspielbezug, von denen zwar eine Vermögensgefährdung ausgeht, die aber bereits durch andere Straftatbestände erfasst werden. Dabei wird differenziert zwischen Delikten, die bei Durchführung des Glücksspiels selbst auftreten, d. h. die sog. Begleitkriminalität, und solchen Delikten, die in einem losen Zusammenhang mit dem Glücksspiel stehen, d. h. die sog. Folgekriminalität.448 Zur Begleitkriminalität gehören neben dem Betrug, wie etwa in Form der soeben erörterten Spielmanipulation, auch das Ausspähen von Bankdaten (§ 202a StGB) und Kreditkartenmissbrauch (§ 266b StGB) im Online-Bereich sowie die Geldwäsche (§ 261 StGB).449 Zur Folgekriminalität zählen die oben bereits genannten450 Beschaffungsdelikte451, die pathologische Spieler begehen, um so die finanziellen Mittel zur weiteren Glücksspielteilnahme beizubringen (Diebstahl, Betrug, Erschleichen von Leistungen, Untreue etc.). Die Abwehr von Folge- und Begleitkriminalität wird zwar als eines der Ziele des Glücksspielverwaltungsrechts in § 1 Nr. 4 GlüStV 2021 genannt. Eine Legitimationsbasis für die §§ 284 ff. StGB kann diese Schutzrichtung dern darüber hinaus die „Integrität des Sports“ bzw. die „Glaubwürdigkeit und Authentizität des sportlichen Kräftemessens“ untergraben werde, was ein gesell­ schaftlich und wirtschaftlich bedeutender Belang sei, der durch den Betrugstatbestand des § 263 StGB nicht ausreichend abgebildet werde; siehe BT-Drs. 18/8831, S. 1, 15. Die Rechtsgutsqualität der „Integrität des Sports“ wird überwiegend in Frage gestellt; siehe hierzu näher Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK-StGB, § 265c, Rn. 11. 447  Aus diesem Grund wird mitunter sogar ein eigener Tatbestand gefordert, der speziell die „unerlaubte Manipulation eines Spiels“ (!) unter Strafe stellt; siehe den Entwurf von Bertrand, S. 46. 448  Bolay/Pfütze, in: Streinz/Liesching/Hambach, GlüStV, § 1, Rn. 71 f. 449  Bolay/Pfütze, in: Streinz/Liesching/Hambach, GlüStV, § 1, Rn. 72. 450  Siehe 2. Teil B. III. 2. a). 451  Bolay/Pfütze, in: Streinz/Liesching/Hambach, GlüStV, § 1, Rn. 71.



C. Das geschützte Rechtsgut107

jedoch nicht darstellen, da es kein Bedürfnis dafür gibt, bereits kriminalisierte Verhaltensweisen speziell für den Bereich des Glücksspiels mit einem zusätzlichen Strafrechtsschutz zu versehen. Neben der fehlenden Erforderlichkeit ist die „Bekämpfung“ von vermögensrelevanter Folge- und Begleitkriminalität als Schutzrichtung der Glücksspieldelikte ferner deshalb problematisch, weil nicht jedes strafbare Verhalten im Umfeld von Glücksspielen bzw. das Unrecht dieser Taten den Normadressaten der §§ 284 ff. StGB zugerechnet werden kann.452 c) Zwischenergebnis Das Vermögen des einzelnen Spielers ist ein weiteres Rechtsgut der Glücksspieldelikte. Dabei bezieht sich der Schutz nur auf solche Beeinträchtigungen des Spielervermögens, die Folge von krankhaftem Spielverhalten sind. Die Abwehr von Vermögensgefahren infolge manipulativer Entwertung der Gewinnchance sowie die Verhinderung von sonstigen Folge- und Begleitdelikten im Bereich des Glücksspiels, die auch das Spielervermögen betreffen können, sind dagegen keine Schutzziele, die die Existenz des Glücksspielstrafrechts rechtfertigen. 7. Ergebnis Die zu schützenden Rechtsgüter der Glücksspieldelikte sind sowohl die Gesundheit als auch das Vermögen des einzelnen Spielers. Konkret zielen die §§ 284 ff. StGB auf eine Eindämmung von pathologischem Spielverhalten und psychischen Folgeerkrankungen sowie auf die Verhinderung von spielsuchtbedingter Verschuldung ab. Die anderen genannten und untersuchten Rechtsgüter können als solche in diesem Zusammenhang nicht anerkannt werden.

II. Verhältnismäßiger Schutz Im Folgenden wird untersucht, inwieweit die Tatbestände der §§ 284 ff. StGB dem verfassungsrechtlichen Gebot der Verhältnismäßigkeit genügen, also ob sie nach ihrer konkreten Ausgestaltung jeweils ein geeignetes, erforderliches und angemessenes Mittel zum Schutz der beiden vorgenannten Rechtsgüter – der Spielergesundheit und dem Spielervermögen – darstellen.

452  Ebenso

Mintas, S.  105 f.

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Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

1. § 284 StGB a) Geeignetheit im Lichte der verwaltungsakzessorischen Ausgestaltung Nachdem – so die hier vertretene Auffassung453 – der selbstschädigende Charakter der Glücksspielteilnahme einer Kriminalisierung des Anbieters jedenfalls nicht grundsätzlich entgegensteht, ist weiter zu prüfen, ob sich das „Wie“ der Kriminalisierung, also die konkrete Regelungsstruktur des § 284 StGB, zum Schutz von Spielergesundheit und Spielervermögen überhaupt eignet. Gegen die Geeignetheit dieser Strafnorm könnte sprechen, dass sie das Veranstalten von Glücksspielen nicht generell und ausnahmslos verbietet, sondern Kriminalstrafe nur bei solchen Glücksspielen droht, die „ohne behördliche Erlaubnis“ veranstaltet werden. In der Literatur wird zum Teil kritisiert, es sei nicht ersichtlich, warum die Sucht- und Vermögensgefahren behördlich erlaubter Glücksspiele geringer sein sollten als jene nicht erlaubter Spiele.454 Der Gesetzgeber müsse – meinte er es wirklich ernst mit dem Spielerschutz – konsequent jedes Glücksspiel verbieten und dürfe sich nicht durch eigene staatliche Glücksspielangebote und entsprechende Werbung hierfür in Widerspruch zu diesem Schutzziel setzen.455 Diesem Einwand kann nicht gefolgt werden. Der Konzeption der strafund ordnungsrechtlichen Glücksspielregulierung liegt zunächst die gesetzgeberische Prämisse zugrunde, dass es sich bei Glücksspielen nicht per se um ein sozialschädliches Phänomen handele, welches das Gemeinwohl gefährde und daher insgesamt verboten werden müsse, sondern im Gegenteil: Der „natürliche Spieltrieb“ wird als Teil des menschlichen Wesens akzeptiert und soll daher nicht etwa unterdrückt, sondern in „geordnete und überwachte Bahnen“ gelenkt und dessen „Ausnutzung verhindert“ werden.456 Im Ausgangspunkt werden Glücksspiele somit als ein von der Gesellschaft anerkanntes oder zumindest toleriertes Freizeitvergnügen betrachtet. Da auf der anderen Seite auch erhebliche Sucht- und Vermögensgefahren von bestimmten Glücksspielangeboten ausgehen können, wird ein Kompromiss dergestalt gefunden, dass Glücksspiele nur mit einer behördlichen Erlaubnis veranstaltet werden dürfen, bei deren Vorliegen der objektive Tatbestand des § 284 StGB nicht erfüllt ist und die nur erteilt wird, wenn der Anbieter – je nach Glücksspielart und Gefahrenpotential – bestimmte ordnungsrechtliche Anfor453  Siehe

oben 2. Teil C. I. 4. b) bb). Hollering, in: BeckOK-StGB, § 284, Rn. 5; Laustetter, S.  62 f. 455  So Laustetter, S.  62 f.; Sarafi, ZfWG 2019, 469 (472). 456  Siehe BT-Drs. 13/8587, S. 67 sowie die Zielbestimmung in § 1 Nr. 2 GlüStV; hierzu bereits oben 2. Teil B. I. 454  Siehe



C. Das geschützte Rechtsgut109

derungen erfüllt.457 Aufgrund dieser verwaltungsakzessorischen Verknüpfung ergibt sich der Verbotsinhalt bzw. die Verhaltensnorm des § 284 StGB mittelbar (auch) aus dem Glücksspielverwaltungsrecht mit der Folge, dass die verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeitsprüfung insoweit ebenfalls dorthin verlagert werden muss. Die Beantwortung der Frage, ob sich § 284 StGB zum Sucht- und Vermögensschutz eignet (und auch im Übrigen verhältnismäßig ist), hängt somit auch davon ab, ob die geltenden ordnungsrecht­lichen Genehmigungsanforderungen, insbesondere jene nach dem Glücksspielstaatsvertrag und den diesen ausführenden bzw. ergänzenden Ländergesetzen, ihrerseits ein verhältnismäßiges Mittel zum Schutz vor Spielsucht und deren schädlichen Folgen darstellen.458 Eine Auseinandersetzung mit dem Glücksspielverwaltungsrecht ist an dieser Stelle daher unerlässlich: Der Glücksspielstaatsvertrag enthielt bzw. enthält in seiner bisherigen459 und aktuellen460 Fassung eine Vielzahl von allgemeinen (§§ 4–8 GlüStV 2012 bzw. §§ 4, 5, 6, 6f, 6g, 7, 8 GlüStV 2021) und speziell auf einzelne Glücksspielarten (§§ 13, 20–22, 24–27 GlüStV 2012 bzw. für Sportwetten und neuerdings erlaubnisfähige Online-Glücksspiele: §§ 4a–4d, 6a–6e, 6h–6j, 21, 21a, 22a–22c GlüStV 2021) zugeschnittene Vorgaben, die staatliche und private Anbieter gleichermaßen erfüllen müssen, damit eine Erlaubnis erteilt bzw. eine erteilte Erlaubnis nicht widerrufen wird. Diese Vorschriften zielen in unterschiedlicher Art und Weise auf die Eindämmung von Sucht- und Vermögensgefahren ab, z. B. allgemein durch einen Verweis auf die Zielbestimmungen des § 1 GlüStV (so etwa in §§ 4 II, 5 I GlüStV 2012 bzw. in §§ 4 II, 5 II GlüStV 2021) oder durch ihren konkreten Regelungsgehalt: Nach § 4 III GlüStV 2021 (2012) muss der Veranstalter sicherstellen, dass Minderjährige, da diese besonders anfällig für die Entwicklung eines pathologischen Spielverhaltens sind461, von der Spielteilnahme ausgeschlossen werden. Nach § 6 GlüStV 2021 (2012) ist der Veranstalter verpflichtet, im 457  Siehe

bereits oben 1. Teil B. I. Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 4; Saliger/Tsambika-

458  Ähnlich

kis, S. 20. 459  Die bisherige Fassung des Glücksspielstaatsvertrages v. 15.12.2011 (GlüStV 2012) trat nach dessen Ratifizierung in den jeweiligen Bundesländern (vgl. BW GBl. 2012, S. 385) am 01.07.2012 in Kraft und wurde danach durch den Dritten Glücks­ spieländerungsstaatsvertrag v. 18.04.2019 (3. GlüÄndStV; vgl. BW GBl. 2019, S. 470), in Kraft getreten am 01.01.2020, nur punktuell für den Sportwettbereich geändert; siehe hierzu näher BW LT-Drs. 16/6931. 460  Die aktuelle Fassung – der Staatsvertrag zur Neuregulierung des Glücksspielwesens in Deutschland v. 29.10.2020 (GlüStV 2021; vgl. BW GBl. 2021, S. 120) – ist am 01.07.2021 in Kraft getreten und sieht grundlegende Neuerungen vor, insbesondere eine Erlaubnismöglichkeit für bislang verbotene Online-Glücksspiele; zum Entwurf und dessen Begründung siehe BW LT-Drs. 16/8480 u. 16/9487. 461  Siehe bereits oben 2. Teil B. II. 1. b).

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Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

Rahmen eines umfassenden Sozialkonzepts bestimmte Maßnahmen zur Vorbeugung von Glücksspielsucht zu ergreifen (z. B. Schulung der Mitarbeiter, Hinweise auf Angebote der Suchthilfe etc.). Nach § 7 GlüStV 2021 (2012) hat er die Spieler über die jeweiligen Suchtrisiken seiner Angebote aufzuklären. Zur „Bekämpfung der Glücksspielsucht“ sehen die §§ 8–8d GlüStV 2021 (bzw. § 8 GlüStV 2012) die Einrichtung eines zentralen und spielformübergreifenden Sperrsystems vor, in welches die Spieler aufgenommen werden, die dies entweder selbst beantragen (Selbstsperre) oder die nach den Wahrnehmungen Dritter, wie etwa dem Personal des Veranstalters, ein suchttypisches Spielverhalten462 aufweisen (Fremdsperre). Für die Dauer der Sperre muss der Veranstalter den Spieler von der Spielteilnahme ausschließen, § 8 II S. 1 GlüStV 2021 (bzw. § 20 II GlüStV 2012). Andere Vorgaben knüpfen an bestimmte Eigenschaften des Spiels463 bzw. des Veranstaltungsumfeldes an464, die nach derzeitigem Kenntnisstand der Suchtforschung zur Entwicklung und Aufrechterhaltung eines pathologischen Spielverhaltens beitragen. Zum einen wird den oben im Einzelnen erläuterten465 situationalen Veranstaltungsmerkmalen – sprich solchen suchtfördernden Eigenschaften, die zunächst nur den Zugang zum Glücksspiel betreffen – Rechnung getragen, wie z. B. durch die Werbebeschränkungen in § 5 GlüStV 2021 (2012) oder die Abstandsregelungen sowie das Verbot von Mehr­ fachkonzessionen für Spielhallen in § 25 GlüStV 2021 (2012). Dem in diesem Zusammenhang besonders hohen Gefahrenpotential von Online-Glücks­ spielen, welches aus der ständigen, orts- und zeitunabhängigen Verfügbarkeit solcher Angebote resultiert, wurde bislang mit dem sog. Internetverbot des § 4 IV GlüStV 2012 begegnet, also einem weitestgehenden Ausschluss von Glücksspielveranstaltungen im Internet. Seit dem 01.07.2021 ist jedoch auch die Veranstaltung und der Eigenvertrieb von Online-Casinos, virtuellen Automatenspielen und Online-Poker gem. § 4 IV S. 1 GlüStV 2021 erlaubnisfähig – wenn auch unter strengen Voraussetzungen (siehe etwa §§ 4a ff., 6a ff., 22a ff. GlüStV 2021). Des Weiteren zielen einige Erlaubnisvoraussetzungen auf die oben erläuterten466 strukturellen Veranstaltungsmerkmale ab, also auf die spielspezifischen Eigenschaften, die nach derzeitigem Forschungsstand die Entwicklung von Glücksspielsucht fördern. Insbesondere die für einen Kontrollverlust maßgeblich verantwortliche Ereignisfrequenz467, sprich die Zeitspanne zwi462  Siehe 463  Siehe 464  Siehe 465  Siehe 466  Siehe 467  Siehe

hierzu im Einzelnen oben 2. Teil B. I. 1., 2. hierzu im Einzelnen oben 2. Teil B. II. 3. hierzu im Einzelnen oben 2. Teil B. II. 2. 2. Teil B. II. 2., 3. b). im Einzelnen 2. Teil B. II. 3. hierzu oben 2. Teil B. II. 3. b) aa).



C. Das geschützte Rechtsgut111

schen Einsatz, Spielergebnis und Gelegenheit zur erneuten Spielteilnahme, wird durch zahlreiche Vorschriften beschränkt: Nach § 4 V Nr. 3 GlüStV 2021 sind „besondere Suchtanreize durch schnelle Wiederholung“ ausgeschlossen; bei Sportwetten wird die Möglichkeit von sog. Live-Wetten während eines laufenden Sportereignisses beschränkt gem. § 21 IV GlüStV 2021 (2012); Lotterien mit planmäßigem Jackpot dürfen gem. § 22 I S. 2 GlüStV 2021 (2012) nicht häufiger als zweimal pro Woche veranstaltet werden; bei virtuellen Automatenspielen wird gem. § 22a VI GlüStV 2021 eine Mindestdauer pro Spiel vorgeschrieben und das gleichzeitige Spielen an mehreren virtuellen Tischen wird gem. § 22a X GlüStV 2021 untersagt (so auch beim Online-Poker gem. § 22b V GlüStV 2021). Ein weiteres zentrales Suchtmerkmal und entscheidend für das Ausmaß der Gefährdung des Spielervermögens ist die Gestaltung der Einsatz- und Gewinnstruktur.468 Regelungen hierzu sind etwa die Begrenzung von Jackpots bei Lotterien gem. § 22 I S. 1 GlüStV 2021 (2012), monatliche Einzahlungslimits und die Möglichkeit der Selbstlimitierung beim Online-Glücksspiel gem. § 6c GlüStV 2021 sowie die Festlegung von Höchsteinsätzen pro Spiel, so z. B. beim virtuellen Automatenspiel gem. § 22a VII GlüStV 2021 oder beim Online-Poker gem. § 22b II GlüStV 2021. Neuerdings wird ferner das Suchtmerkmal der Förderung von Kontrollillusionen469 berücksichtigt, welches gerade bei Mischspielen wie Sportwetten oder Poker470 – also bei Spielen, die neben Zufalls- auch Geschicklichkeitselemente enthalten – ausschlagend für die Entwicklung einer Spielsucht471 sein kann. So findet sich z. B. in den Werbebeschränkungen des § 5 II S. 7 GlüStV 2021 der Passus, dass „[…] Ergebnisse von Glücksspielen nicht als durch den Spieler beeinflussbar […]“ dargestellt werden dürfen. Dem vorgenannten Regelungskonzept kann jedenfalls eine grundsätzliche Eignung zum Schutz der Gesundheit und des Vermögens des einzelnen Spielers nicht abgesprochen werden. Die eigentliche Problematik könnte jedoch darin zu sehen sein, dass die verwaltungsakzessorische Ausgestaltung des § 284 I StGB nicht daran anknüpft, ob der Veranstalter die materiell-recht­ lichen Vorgaben des Glücksspielverwaltungsrechts tatsächlich erfüllt oder nicht, sondern es für einen Tatbestandsausschluss vielmehr allein darauf an468  Siehe

hierzu oben 2. Teil B. II. 3. b) bb). hierzu oben 2. Teil B. II. 3. b) cc). Zu der Frage, welchen Einfluss dieses Suchtmerkmal auf das Verständnis vom strafrechtlichen Glücksspielbegriff, insbesondere auf das konstituierende Begriffsmerkmal der überwiegenden Zufallsabhängigkeit des Spielausganges haben könnte, siehe unten 3. Teil A. II. 4. a). 470  Siehe näher zum Spielprinzip des Texas Hold’em Poker unten 3. Teil A. II. 3. b) bb) (1). 471  Speziell zum Suchtgefährdungspotential von Online-Sportwetten und OnlinePoker siehe oben 2. Teil B. IV. 2. 469  Siehe

112

Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

kommt, ob eine glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 4 I GlüStV – also ein konkreter Verwaltungsakt – formal wirksam erteilt wurde.472 Es sind daher in der Praxis Konstellationen denkbar, in denen Glücksspielangebote zwar genehmigungsfähig sind bzw. konform mit allen materiellen, rechtsgutsschützenden Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages veranstaltet werden, der Veranstalter sich aber dennoch strafbar nach § 284 I StGB macht, da er nicht über eine tatbestandsausschließende Erlaubnis verfügt, z. B. weil er eine solche nicht beantragt hat oder die beantragte Erlaubnis von der zuständige Behörde rechtswidrig versagt wurde. Umgekehrt sind Fälle möglich, in denen eine Erlaubnis zwar formal wirksam erteilt wurde, diese jedoch materiell fehlerhaft und rechtswidrig (aber nicht nichtig) ist – der Veranstalter würde in dieser Konstellation einer Strafbarkeit nach § 284 I StGB entgehen, obwohl sein Glücksspielangebot ggf. objektiv gefährlich bzw. nicht den suchteindämmenden Vorgaben des Glücksspielverwaltungsrechts entspricht.473 Zu beachten ist allerdings, dass das verwaltungsrechtliche Genehmigungsverfahren in der Regel keinem Selbstzweck dient, sondern ihm eine eigenständige Bedeutung für den Rechtsgüterschutz zukommt.474 Sinn und Zweck des Erlaubnisvorbehalts ist es, bestimmte (grundsätzlich als sozialadäquat bewertete) Verhaltensweisen mit Gefährdungspotential – hier der Glücksspielveranstaltung – mittels einer behördlichen Prüfung zu kontrollieren, um so einer möglichen Rechtsgutsverletzung vorzubeugen.475 Daher sanktioniert § 284 I StGB durch das Tatbestandsmerkmal „ohne behördliche Erlaubnis“ auch keinen bloßen „Verwaltungsungehorsam“, sondern gewährleistet das Funktionieren eines dem Rechtsgüterschutz dienenden verwaltungsrecht­ lichen Kontrollverfahrens, indem es Verstöße gegen dieses Verfahren strafrechtlich ahndet.476 Die verwaltungsakzessorische Regelungstechnik des § 284 I StGB begründet somit keine durchgreifenden Zweifel an dessen Geeignetheit zum Schutz der Spielergesundheit und des Spielervermögens. An dieser Bewertung ändert ferner auch der Umstand nichts, dass ein tatbestandsmäßiges Fehlen einer behördlichen Erlaubnis im Einzelfall auch auf einer falschen Entscheidung bzw. einer fehlerhaften Rechtsanwendung der zuständigen Behörde beruhen kann und sich der Veranstalter – trotz ggf. materieller Rechtmäßigkeit und objektiver Gefahrenlosigkeit seiner Glücksspielangebote – in diesen Fällen ebenfalls nach § 284 StGB strafbar macht. Dies ist 472  Siehe

BGH, Urt. v. 27.02.2020 – 3 StR 327/19, ZfWG 2020, 352 (354). Parallel-Diskussion zur Abhängigkeit des Strafrechts von verwaltungsrechtlichen Vorregelungen findet sich auch im Umweltstrafrecht; siehe hierzu näher Heine/Schittenhelm, in: Schönke/Schröder, Vorb. §§ 324 ff., Rn. 11 ff.; Ransiek, in: NK-StGB, Vorb. §§  324 ff., Rn.  45 ff. 474  Siehe BGH, Urt. v. 27.02.2020 – 3 StR 327/19, ZfWG 2020, 352 (354 f.). 475  Siehe BGH, Urt. v. 27.02.2020 – 3 StR 327/19, ZfWG 2020, 352 (354). 476  Siehe BGH, Urt. v. 27.02.2020 – 3 StR 327/19, ZfWG 2020, 352 (354 f.). 473  Eine



C. Das geschützte Rechtsgut113

kein unbilliges Ergebnis, da dem Veranstalter grundsätzlich der Verwaltungsrechtsweg offensteht, er also die Möglichkeit hat, sich zunächst gegen eine für rechtswidrig befundene Versagung zu wehren und die Erteilung einer Erlaubnis gerichtlich zu erstreiten, bevor er mit der Glücksspielveranstaltung beginnt – eine zu Unrecht nicht erteilte Erlaubnis begründet daher noch kein „Recht zur Selbsthilfe“, weshalb § 284 I StGB auch in diesen Konstellationen seine Berechtigung hat bzw. seine Schutzfunktion erfüllt.477 Ebenso ist es aus Gründen der Rechtssicherheit legitim und hinzunehmen, wenn der über eine Erlaubnis verfügende Veranstalter trotz materieller Rechtswidrigkeit seiner Glücksspielangebote straffrei bleibt. Die grundsätz­ liche Geeignetheit des § 284 StGB zum Rechtsgüterschutz wird dadurch nicht tangiert. Davon zu trennen sind die Fälle, in denen die Nichterteilung einer Veranstaltungserlaubnis zwar dem materiellen Glücksspielverwaltungsrecht entspricht, die der Versagung zugrunde liegenden Vorschriften jedoch ihrerseits gegen Verfassungs- und/oder Unionsrecht verstoßen. In der Vergangenheit wurde etwa das bayerische Staatslotteriegesetz aus dem Jahre 1999 vom Bundesverfassungsgericht für mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärt mit der Begründung, das im Staatslotteriegesetz festgeschriebene staatliche Monopol für Sportwetten stelle einen unverhältnismäßigen Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit des Art.12 I GG dar, da es in seiner konkreten Ausgestaltung die Vermeidung und Abwehr von Spielsucht und problematischem Spielverhalten nicht gewährleiste.478 Bei privaten Anbietern, die trotz fehlender Erlaubnis damals479 Sportwetten veranstalteten, wurde in der Folge die Anwendbarkeit des § 284 I StGB für diesen Zeitraum verneint.480 Die „Neutralisierung“481 des § 284 StGB in diesen Fällen wird damit begründet, dass aufgrund der verwaltungsakzessorischen Tatbestandsaugestaltung die Strafbarkeit nicht losgelöst von der verfassungsrechtlichen Bewertung des einschlägigen Glücksspielverwaltungsrechts beurteilt werden könne und der staatliche Strafanspruch von Verfassungs wegen entfallen müsse, wenn die fehlende Erlaubnis auf einem Rechtszustand beruhe, der seinerseits die Rechte des Veranstalters in verfassungswidriger Weise verletze.482 Eine sol477  Siehe

BGH, Urt. v. 27.02.2020 – 3 StR 327/19, ZfWG 2020, 352 (354 f.). BVerfG, Urt. v. 28.03.2006 – 1 BvR 1054/01, NJW 2006, 1261. 479  Die nicht verfassungs- (und unionsrechts-)konformen Monopole für Sportwetten galten in den einzelnen Bundesländern bis Ende 2007; siehe Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 21b. 480  Siehe etwa BGH, Urt. v. 16.08.2007 – 4 StR 62/07, ZfWG 2007, 361. 481  So formuliert bei OLG München, Urt. v. 26.09.2006 – 5 St RR 115/05, ZfWG 2007, 42 (46); Hecker, Europäisches Strafrecht, S. 307 f. 482  Siehe etwa BVerfG, Beschl. v. 15.04.2009 – 2 BvR 1496/05, ZfWG 2009, 170 (173); OLG Hamburg, Beschl. v. 05.07.2007 – 1 Ws 61/07, ZfWG 2007, 295; Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 21 f.; Saliger/Tsambikakis, S. 22. 478  Siehe

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Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

che Anwendungssperre483 wird gleichlaufend auf die Fälle übertragen, in denen die der Erlaubnisversagung zugrundliegenden Vorschriften gegen Euro­parecht verstoßen, wobei es in diesem Zusammenhang regelmäßig um die Frage geht, ob das jeweils geltende nationale Glücksspielverwaltungsrecht ein kohärentes Schutzkonzept bereitstellt, welches die Eingriffe in die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit (Art. 49, 56 AEUV) ­legitimiert.484 Die geltenden Regelungen des Glücksspielverwaltungsrechts unterscheiden sich jedoch grundlegend vom damaligen Rechtszustand des Lotteriestaatsvertrages.485 Wie soeben im Einzelnen dargelegt, orientieren sich die Erlaubnisanforderungen des Glücksspielstaatsvertrages streng am Suchtschutz und es wird versucht, die aktuellen Erkenntnisse der Suchtforschung zu den Ursachen des krankhaften Spielverhaltens umzusetzen und je nach Glücksspielart und Suchtpotential differenzierte Vorgaben zu statuieren. Im Großen und Ganzen handelt es um ein ausgewogenes Schutzkonzept, dem man jedenfalls eine generelle Unverhältnismäßigkeit oder „Inkohärenz“ bzw. Widersprüchlichkeit nicht unterstellen kann. Auch sonst bestehen keine durchgreifenden Zweifel an der verfassungs- und europarechtlichen Konformität des Glücksspielstaatsvertrages insgesamt486, gleichwohl immer wieder einzelne Vorschriften diesbezüglich in der Kritik stehen bzw. standen, wie z. B. das nunmehr abgeschaffte Internetverbot des § 4 IV GlüStV 2012487 oder das bereits 2020 geänderte488 Konzessionsvergabeverfahren für Sportwetten489.

483  Zu den verschiedenen Begründungsansätzen für die Anwendungssperre des § 284 StGB siehe Kudlich/Berberich, ZfWG 2016, 7 (11 f.). 484  Siehe hierzu näher EuGH, Urt. v. 04.02.2016 – C-336/14 (Ince), ZfWG 2016, 115, Rn. 63 ff.; EuGH, Urt. v. 06.03.2007 – C-338/04 u. a. (Placanica u. a.), Slg. I-1891, Rn. 68 ff.; Urt. v. 08.09.2010 – C-316/07 u. a. (Stoß u. a.), Slg. I-8069, Rn. 115; BGH, Urt. v. 27.02.2020 – 3 StR 327/19, ZfWG 2020, 352 (357); Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 21 f.; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 284, Rn. 12; Saliger/ Tsambikakis, S. 22. 485  Ebenso BGH, Urt. v. 27.02.2020 – 3 StR 327/19, ZfWG 2020, 352 (356). 486  Siehe auch BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017 – 1 BvR 1314/12 u. a., ZfWG 2017, 253; BGH, Urt. v. 27.02.2020 – 3 StR 327/19, ZfWG 2020, 352 (356 f.). 487  Kritisch zu dieser Regelung etwa Bolay/Pfütze, in: Streinz/Liesching/Hambach, § 4 GlüStV, Rn. 123–135; Koenig, ZfWG 2015, 10 (12 f.); Schippel, ZfWG 2016, 315 (322). Das Bundesverwaltungsgericht hatte die Diskussion entschärft und das Internetverbot als verfassungs- und unionsrechtskonform eingestuft; siehe BVerwG, Urt. v. 26.10.2017 – 8 C 18/16, BVerwGE 160, 193. 488  Zur Begründung des am 01.01.2020 in Kraft getretenen Gesetzes zum Dritten Glücksspieländerungsstaatsvertrag (3. GlüÄndStV) und den dortigen Änderungen speziell für den Sportwettbereich siehe etwa BW LT-Drs. 16/6931. 489  Siehe hierzu näher VGH Hessen, Beschl. v. 16.10.2015 – 8 B 1028/15, ZfWG 2015, 478.



C. Das geschützte Rechtsgut115

Selbst wenn man unterstellt, dass einzelne Regelungen des Glücksspielverwaltungsrechts nicht mit Verfassungs- und/oder Europarecht konform gehen, dann erschöpft sich die Wirkung eines solchen Befundes mit Blick auf § 284 I StGB in einer bloßen partiellen Anwendungssperre – die Legitimation der Strafnorm selbst wird dadurch nicht berührt490, denn eine derartige Durchschlagskraft geht mit der verwaltungsakzessorischen Ausgestaltung des § 284 StGB nicht einher. Etwas anderes könnte man allenfalls dann diskutieren, wenn das Glücksspielverwaltungsrecht im Ganzen verfassungs- und/oder europarechtswidrig wäre, wovon jedoch derzeit nicht die Rede sein kann. b) Erforderlichkeit und Angemessenheit Unabhängig von der verwaltungsakzessorischen Regelungstechnik wird ferner gegen die Verhältnismäßigkeit des § 284 StGB vorgebracht, der Einsatz von Kriminalstrafe sei aufgrund des ultima-ratio-Grundsatzes491 nicht erforderlich, vielmehr genüge eine Ahndung als bloße Ordnungswidrigkeit.492 Zudem stelle § 284 StGB einen „derart schweren Eingriff“ in die Grundrechte der Anbieter dar, dass dies in keinem angemessenen Verhältnis zum Schutzziel der Vermeidung bloßer Suchtgefahren stehe.493 Dem kann nur insoweit gefolgt werden, als dass Strafrecht immer einen schwerwiegenden Freiheitseingriff darstellt. Die Sanktionsnorm des § 284 StGB sieht eine Strafandrohung im Grundtatbestand (Abs. 1) von bis zu zwei Jahren, in den Qualifikationstatbeständen (Abs. 3) bis zu fünf Jahren und im Werbetatbestand (Abs. 4) bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe vor und führt damit zu einem Eingriff in das durch Art. 2 II S. 2 GG i. V. m. Art. 104 GG geschützte Grundrecht auf Freiheit der Person im Sinne der persönlichen Bewegungsfreiheit. Die Verhaltensnorm des § 284 StGB verbietet verschiedene Handlungen494, insbesondere das Veranstalten unerlaubter Glücksspiele, was einen Eingriff in die Berufsfreiheit des Art. 12 I GG darstellt. Zusätzlich steigen die Legitimationsanforderungen deshalb, weil es sich bei § 284 StGB um einen sog. Vorfeldtatbestand handelt, die Kriminalisierung des Anbieters 490  So selbst für den Zeitraum des verfassungswidrigen Sportwettmonopols BGH, Urt. v. 16.08.2007 – 4 StR 62/07, ZfWG 2007, 361 (363), wonach die Strafvorschrift als solche „verfassungsrechtlich unbedenklich“ sei. 491  Siehe hierzu bereits oben 2. Teil A. 492  So etwa Heinrich, in: A/W/H/H, § 24, Rn. 38; Laustetter, S. 115. In einer Umfrage unter deutschen Strafrechtslehrern aus dem Jahre 2016, bei der diese Tatbestände des Kernstrafrechts nennen sollten, die aus ihrer Sicht „entbehrlich“ sind, wurde § 284 StGB von (nur) 2 der 72 teilnehmenden Professoren angegeben; siehe Hoven, ZStW 129 (2017), 334 (338 f.). 493  So Sarafi, ZfWG 2019, 469 (472). 494  Siehe im Einzelnen oben 1. Teil B. I.

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Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

also nicht an eine Verletzung oder konkrete Gefährdung der geschützten Rechtsgüter durch diesen anknüpft, sondern lediglich an die Schaffung einer abstrakten Gefahr für diese Schutzgüter.495 Setzt man vorgenannte Einschränkungen der Anbieter ins Verhältnis zum Schutzziel der Verhinderung pathologischen Spielverhaltens und dessen schädlicher Folgen, insbesondere der spielsuchtbedingten Verschuldung der Spieler, dann muss die Gesamtabwägung zugunsten der Gesundheit und des Vermögens der Spieler ausfallen. Dies folgt zunächst daraus, dass jedenfalls mit dem Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 II S. 1 GG) ein hochrangiger Persönlichkeitswert geschützt wird, dem in Relation zur Berufsfreiheit der privaten Anbieter Vorrang einzuräumen ist. Dass es sich bei der Glücksspielsucht nicht um eine konstruierte Pseudo- bzw. Bagatellkrankheit handelt, sondern um eine anerkannte psychische Erkrankung mit schätzungsweise über 400.000 betroffenen und gefährdeten Spielern allein in Deutschland, wurde oben496 bereits ausgeführt. Zudem hält sich die Schwere bzw. Intensität des Eingriffs in die Berufsfreiheit der Anbieter in Grenzen. Denn die Verhaltensnorm des § 284 I StGB statuiert kein generelles Veranstaltungsverbot, sondern sie untersagt nur solche Glücksspiele, die ohne behördliche Erlaubnis veranstaltet werden. Dem Anbieter steht es also grundsätzlich frei, sich erwerbswirtschaftlich am Glücksspielmarkt zu betätigen. Ihm wird lediglich abverlangt, sich einem dem Rechtsgüterschutz dienenden, verwaltungsrechtlichen Kontrollverfahren zu unterziehen und sich um eine behördliche Erlaubnis zu bemühen, für deren Erteilung er u. a. sein Angebot an die oben dargelegten Vorgaben und Beschränkungen des Glücksspielverwaltungsrechts anpassen muss.497 Nach der hier vertretenen Auffassung handelt es dabei um ein durchaus zumutbares und daher auch verhältnismäßiges Opfer. Ebenso ist vertretbar, dass sich der Gesetzgeber gegen das mildere Mittel der Ordnungswidrigkeit498 entschieden hat. Von einer bloßen Geldbuße würden sich Glücksspielanbieter i. d. R. kaum abschrecken lassen – im Gegensatz zur Kriminalstrafe, die neben der drohenden Freiheitsstrafe zusätzlich mit einem sozialethischen Unwerturteil verbunden ist.499 Ferner ist keine sinnvolle Alternative zur gesetzgeberischen Konzeption eines abstrakten Gefähr495  Siehe

hierzu bereits oben 2. Teil B. 2. Teil B. I., C. I. 4. a). 497  Siehe 2. Teil C. II. 1. a). 498  Allerdings existieren neben dem Glücksspielstrafrecht auch noch Ordnungswidrigkeitentatbestände in einigen Ausführungsgesetzen der Länder zum Glücksspielstaatsvertrag (siehe etwa § 48 Landesglücksspielgesetz BW); kritisch hierzu Dannecker/Pfaffendorf, NZWiSt 2012, 252. 499  Ebenso Duesberg, S. 38. 496  Siehe



C. Das geschützte Rechtsgut117

dungsdelikts und der damit verbundenen Vorverlagerung des Strafrechtsschutzes denkbar: Würde man in § 284 StGB als zusätzliche Tatbestandsvoraussetzung eine Verletzung oder konkrete Gefährdung der geschützten Rechtsgüter implementieren, würde die Norm praktisch leerlaufen, da pathologisches Spielverhalten als psychische Erkrankung nicht ohne Weiteres feststellbar ist.500 Es ist daher notwendig und legitim, die Kriminalisierung bereits an die Gefahrenquelle „unerlaubte Glücksspielveranstaltung“ anzuknüpfen und damit im Vorfeld einer möglichen Rechtsgutsverletzung oder konkreten -gefährdung.501 c) Zwischenergebnis § 284 StGB ist demnach ein verhältnismäßiges Mittel zum Schutz der Spielergesundheit und des Spielervermögens. 2. § 285 StGB Anders ist dagegen die Verhältnismäßigkeit des § 285 StGB zu bewerten. Die Norm stellt die bloße Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel unter Strafe und sanktioniert damit nicht den Anbieter, sondern den Spieler.502 Der selbstschädigende Charakter der Glücksspielteilnahme steht zwar nach der hier vertretenen Auffassung einer Kriminalisierung des Anbieters nicht entgegen.503 Unklar ist jedoch, welchen Beitrag die Sanktionierung des Spielers zu dessen Schutz vor Spielsucht und deren Folgeschäden leisten soll. Generalpräventive Erwägungen, wie die Abschreckung der Allgemeinheit von der Teilnahme am Glücksspiel insgesamt, rechtfertigen die Norm jedenfalls nicht, da es kein generelles Glücksspielverbot gibt und der Spieler in vielen Fällen – wie z. B. bei größeren Turnierveranstaltungen oder im Online-Bereich – nicht unterscheiden bzw. erkennen kann, ob das jeweilige Glücksspielangebot objektiv ungefährlich ist bzw. den geltenden, suchtgefahrreduzierenden Vorgaben des Glücksspielverwaltungsrechts504 entspricht und der Veranstalter über eine (formal wirksame) tatbestandsauschließende Erlaubnis verfügt oder nicht505 – dieser Umstand ist auch mit Blick auf das strafrecht500  Zu

den Diagnosekriterien der Glücksspielsucht siehe oben 2. Teil B. I. 2. Duesberg, S. 38. 502  Siehe im Einzelnen oben 1. Teil B. II. 503  Siehe im Einzelnen oben 2. Teil C. I. 4. b), II. 1. 504  Siehe hierzu oben 2. Teil C. II. 1. a). 505  Eine Erkennbarkeit des Fehlens einer Erlaubnis ist allenfalls bei klassischen „Hinterzimmer-Glücksspielen“ denkbar, wobei in diesen Fällen eine Strafbarkeit des Spielers oftmals schon mangels „Öffentlichkeit“ des Glücksspiels nicht in Betracht 501  Ebenso

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Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

liche Bestimmtheitsgebot des Art. 103 II GG problematisch. Daher eignet sich die Regelung ebenso wenig zum Schutz der Gesundheit und des Vermögens der Mitspieler, wie etwa durch Verhinderung einer negativen Vorbildwirkung bzw. eines Verleitens zum Mitspielen, zumal viele Glücksspielarten, wie z. B. das besonders suchtfördernde Automatenspiel506, keine Mehrpersonenspiele mit sozialer Interaktion sind, sondern Einzelpersonenspiele gegen die Bank bzw. gegen den Veranstalter. Die Verhaltensnorm des § 285 StGB stellt mithin einen unverhältnismäßigen Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) des Spielers dar.507 Ebenso wie im Betäubungsmittelstrafrecht, wo der reine Konsumakt von der Strafbarkeit ausgeschlossen ist508, sollte auch die bloße Glücksspielteilnahme straflos bleiben. Es erscheint widersinnig, denjenigen zu sanktionieren, der geschützt werden soll – erst recht, wenn dieser die Tatbestandsmäßigkeit seines Handelns oftmals nicht erkennen kann.509 Im Übrigen sehen auch andere Regelungen des Glücksspielstrafrechts, wie etwa die besonderen Straftatbestände für Lotterien in § 287 StGB510 oder für Wetten auf den Ausgang von Pferderennen in § 4 RennwLottG511, keine Strafbarkeit der bloßen Spielteilnahme vor.

kommt, sofern das Glücksspiel nicht gewohnheitsmäßig veranstaltet wird; siehe hierzu oben 1. Teil B. I. 506  Siehe oben 2. Teil B. IV. 1. 507  So auch die überwiegende Auffassung im Schrifttum; siehe etwa Duesberg/ Buchholz, NZWiSt 2015, 16 (17 f.); Gaede, in: NK-StGB, § 285, Rn. 1; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 285, Rn. 1 f. Anders Mintas, S. 225, die allerdings auf das „komplexe“ Allgemeinrechtsgut der Volksgesundheit abstellt, wobei sich auch hier die Frage stellt, inwiefern sich die Sanktionierung des Spielers zum Schutz der Bevölkerungsgesundheit eignen soll, wenn der Spieler nicht erkennen kann, ob der Anbieter über eine formal wirksame Veranstaltungserlaubnis verfügt. 508  Siehe etwa Bohnen, in: BeckOK-BtMG, Einführung mit Überblick, Rn. 7. Allerdings dienen einige der in § 29 I BtMG sanktionierten Verhaltensweisen, wie z. B. der unerlaubte Erwerb (Nr. 1) und Besitz (Nr. 3) von Betäubungsmitteln, regelmäßig nur der Vorbereitung des Eigenkonsums von Drogen. 509  In diesem Punkt unterscheidet sich die Strafbarkeit des Spielers nach § 285 StGB auch von derjenigen des nur selbstkonsumierenden Drogenerwerbers bzw. -­besitzers nach § 29 I BtMG, da dem Drogenkonsumenten regelmäßig klar sein wird, dass ihm die zum Erwerb und Besitz von Betäubungsmitteln erforderliche Erlaubnis fehlt. 510  Siehe hierzu oben 1. Teil B. III. 511  Siehe hierzu oben 1. Teil A. V. § 8 RennwLottG a. F., der noch die bloße Teilnahme an Wetten auf Pferderennen unter Strafe stellte, wurde 1974 durch Art. 164 EGStGB (BGBl. 1974 I, S. 584) aufgehoben mit der kaum aussagekräftigen Begründung des Gesetzgebers (BT-Drs. 7/550, S. 403): „Für die Beibehaltung einer dem § 8 RennwettG entsprechenden Sanktionsvorschrift gegenüber dem illegalen Wettteilnehmer besteht kein praktisches Bedürfnis, so dass diese Vorschrift ersatzlos entfällt“.



C. Das geschützte Rechtsgut119

3. § 287 StGB und sonstige Spezialtatbestände Der Tatbestand des § 287 StGB stellt das öffentliche Veranstalten (Abs. 1) unerlaubter Lotterien und Ausspielungen sowie das Werben (Abs. 2) hierfür unter Strafe und weist damit eine ähnliche Struktur wie § 284 StGB auf.512 Bei Lotterien und Ausspielungen handelt es sich (unstreitig) um klassische und reine Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB.513 Deren gesonderte Regelung hat allein historische Gründe.514 Ein eigenständiger Unrechtsgehalt ist nicht ersichtlich, zumal Lotterien zu den Glücksspielarten mit nur geringem Suchtgefährdungspotential515 zählen. Die besondere fiskalische Bedeutung von Lotterien516 ist ebenfalls kein ausreichender Strafgrund und rechtfertigt die Norm nicht.517 Es handelt sich somit um einen „redundanten“518 und damit entbehrlichen Tatbestand. Gemessen am verfassungsrechtlichen Gebot der Verhältnismäßigkeit, fehlt es § 287 StGB jedenfalls an der Erforderlichkeit. Gleiches gilt auch für andere Tatbestände des Glücksspielstrafrechts, die sich auf spezielle Glücksspielarten beziehen und deren Existenz allein historisch bedingt ist, wie etwa die nebenstrafrechtlichen Vorschriften in § 4 RennwLottG519 für Wetten auf Pferderennen sowie in §§ 144 I Nr. 1d, 148 Nr. 1 GewO520 für das Automatenspiel, den sog. Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit (§ 33c I GewO). Den strukturellen Eigenheiten einzelner Glücksspielarten und den damit verbundenen Unterschieden im Suchtgefährdungspotential sollte allein auf der ordnungsrechtlichen Ebene begegnet werden, also mittels entsprechend differenzierter Vorgaben521 für die Erteilung einer Veranstaltungserlaubnis nach § 4 I GlüStV522, und nicht durch die unnötige Schaffung spezieller Straftatbestände, die überdies noch in verschiedenen 512  Siehe

bereits oben 1. Teil B. III. in: Schönke/Schröder, § 287, Rn. 1; Hollering, in: BeckOKStGB, § 287, Rn. 4; W. Hambach/Brenner, in: Streinz/Liesching/Hambach, StGB, § 287, Rn. 19, vgl. auch § 3 III GlüStV. 514  Gaede, in: NK-StGB, §  287, Rn. 1; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 287, Rn. 1; Heinrich, in: A/W/H/H, § 24, Rn. 39h. Zur Historie der Lotterien siehe bereits oben 1. Teil A. III. 515  Siehe oben 2. Teil B. IV. 3. 516  Siehe oben 1. Teil A. III. u. 2. Teil B. IV. 3. 517  Siehe bereits oben 2. Teil C. I. 3. 518  Zu dieser und weiteren Kategorien „entbehrlicher“ Tatbestände siehe Hoven, ZStW 129 (2017), 334 (344). 519  Siehe hierzu bereits oben 1. Teil A. V. 520  Siehe hierzu bereits oben 1. Teil A. VI. 521  Eine solche Differenzierung wird in § 1 S. 2 GlüStV ausdrücklich angeordnet. 522  Zu den Regelungen des Glücksspielverwaltungsrechts siehe im Einzelnen oben 2. Teil C. II. 1. a). 513  Heine/Hecker,

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Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte

Gesetzen verstreut sind und keinerlei Systematik erkennen lassen. Vor allem die gesonderte Regelung des Automatenspiels ist problematisch, da dieser Spielart das höchste Sucht- und Vermögensgefährdungspotential beigemessen wird523, ein Verstoß gegen die Erlaubnispflicht aber zunächst nur eine bloße Ordnungswidrigkeit (§ 144 I Nr. 1d, IV GewO) darstellt und erst im Falle einer „beharrlichen Wiederholung“ zu einer Strafbarkeit nach § 148 Nr. 1 GewO führen kann, wobei ein Strafrahmen von lediglich bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe vorgesehen ist und Qualifikationstatbestände fehlen. Diese strafrechtlich wesentliche mildere Behandlung des Automatenspiels im Vergleich zu anderen Glücksspielen ist mit Blick auf den Normzweck des Rechtsgüterschutzes somit evident widersinnig, unter keinem Gesichtspunkt zu rechtfertigen und sollte daher schleunigst gestrichen werden.

D. Ergebnis Der Strafgrund der Glücksspieldelikte liegt im Schutz der Gesundheit und des Vermögens des Spielers, und zwar in Gestalt der Eindämmung pathologischen Spielverhaltens und dessen Folgeerkrankungen sowie der Verhinderung von spielsuchtbedingter Verschuldung. Dabei stellt unter sämtlichen glücksspielstrafrechtlichen Regelungen des Kern- und Nebenstrafrechts allein § 284 StGB ein verhältnismäßiges Mittel zum Schutz dieser beiden Rechtsgüter dar.

523  Siehe

oben 2. Teil B. IV. 1.

Teil 3

Der strafrechtliche Glücksspielbegriff Im Folgenden wird der strafrechtliche Glücksspielbegriff untersucht. Eine Legaldefinition des Glücksspiels findet sich im Strafrecht nicht.1 Dies deutet darauf hin, dass der Strafgesetzgeber von einer typischen, allgemein ­bekannten und daher nicht umschreibungsbedürftigen Erscheinung des täg­ lichen Lebens ausgeht.2 Die zahlreichen Abgrenzungsfragen und immer wiederkehrenden Anwendungsprobleme, auf die sogleich näher eingegangen wird, zeigen jedoch, dass der Bedeutungsinhalt des Glücksspielbegriffs weit von einer solchen Selbstverständlichkeit entfernt ist. Anknüpfungspunkt der folgenden Untersuchung ist die durch Rechtsprechung3 und Literatur4 entwickelte Begriffskonkretisierung, wonach ein Glücksspiel im Sinne des § 284 StGB vorliegt, wenn nach den Vertrags- bzw. Spielbedingungen der Spieler durch den Einsatz eines nicht unerheblichen Vermögenswertes eine geldwerte Gewinnchance erhält und die Entscheidung über Gewinn oder Verlust allein oder hauptsächlich vom Zufall abhängt. Im Anschluss an diese drei konstituierenden Begriffsmerkmale (A.) werden noch zwei Einschränkungen jener Glücksspieldefinition bzw. nach dem Vertragszweck vorgenommene Negativabgrenzungen hierzu (B.) erörtert, nämlich die Abgrenzung zur Austragung eines „ernsthaften Meinungsstreits“ (Wette) sowie die Abgrenzung zur Verfolgung „ernsthafter wirtschaftlicher Interessen“. Richtschnur der eigenen Betrachtungen soll jeweils der im 2. Teil gefundene Strafgrund der Glücksspieldelikte sein, nämlich die Eindämmung pathologischen Spielverhaltens und dessen Folgeerkrankungen sowie die Verhinderung spielsuchtbedingter Vermögensgefährdung. Dabei soll nicht nur Stellung zu den gängigen Streitfragen bezogen, sondern auch die Frage be1  Siehe

bereits oben 1. Teil B. I. BGH, Beschl. v. 29.09.1986 – 4 StR 148/86, BGHSt 34, 171 (175). 3  Siehe insbesondere BGH, Urt. v. 18.04.1952 – 1 StR 739/51, BGHSt 2, 274; BGH, Beschl. v. 29.09.1986 – 4 StR 148/86, BGHSt 34, 171; BGH, Beschl. v. 11.01.1989 – 2 StR 461/88, BGHSt 36, 74; BGH, Urt. v. 28.11.2002 – 4 StR 260/02, NStZ 2003, 372; BGH, Urt. v. 08.08.2017 – 1 StR 519/16, ZfWG 2017, 502. 4  Siehe etwa Benert/Reeckmann, ZfWG 2013, 23 (24); Fischer, StGB, § 284, Rn.  3 ff.; Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 7; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 284, Rn. 2; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 6 ff.; Heinrich, in: A/W/H/H, § 24, Rn. 39a; Putzke, in: Becker/Hilf/Nolte/Uwer, § 284 StGB, Rn. 6. 2  So

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

antwortet werden, ob an dem althergebrachten Verständnis vom strafrecht­ lichen Glücksspielbegriff, welches maßgeblich vom Reichsgericht geprägt und im Kern bis heute unverändert geblieben ist5, bei einer konsequent an diesem Schutzzweck orientierten Auslegung – und unter Berücksichtigung der oben dargelegten, neueren Erkenntnisse in der Forschung zu den Ursachen von Glücksspielsucht6 und dem Gefährdungspotential moderner Spiel­ erschei­nungen7 – auch weiterhin festgehalten werden sollte.

A. Die konstituierenden Merkmale I. Einsatz und Gewinnchance Zwei der drei begriffsbildenden Wesensmerkmale des Glücksspiels sind der Einsatz sowie die Chance, einen Gewinn zu erzielen. Der Spieler hat eine Vermögensaufwendung (1.) zu erbringen, durch die er im Falle eines für ihn günstigen Spielausganges (dem „Gewinnen“) einen Vermögenszuwachs bzw. eine höherwertige Leistung (2.) vom Veranstalter oder Mitspieler erhält, die er allerdings bei Spielniederlage verliert.8 Einsatz und Gewinnchance müssen nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung9 und Literatur10 einen Vermögens- bzw. Geldwert aufweisen (und nicht unbedingt in Geld selbst bestehen), der nicht unerheblich ist (3.). Zudem wird ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Einsatz und Gewinn gefordert (4.). 1. Vermögensopfer Auf den ersten Blick erscheint es als selbstverständlich, dass zum Glücksspiel begriffsnotwendig die Gefahr eines ersatzlosen Vermögensopfers gehören muss. Bemerkenswerterweise ist es aber keineswegs unumstritten, ob das Begriffsmerkmal des Einsatzes zwingend auch mit einer Vermögenseinbuße einherzugehen hat, die der Spieler im Falle eines für ihn ungünstigen Spielausgangs erleidet. 5  Laustetter,

JR 2012, 507. 2. Teil B. II. 7  Siehe 2. Teil B. IV. 8  BGH, Urt. v. 08.08.2017 – 1 StR 519/16, ZfWG 2017, 502 (503); Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 12; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 8. 9  Seit RG, Urt. v. 28.02.1882 – Rep. 257/82, RGSt 6, 70 (74); BGH, Beschl. v. 29.09.1986 – 4 StR 148/86, BGHSt 34, 171 (175); BGH, Urt. v. 08.08.2017 – 1 StR 519/16, ZfWG 2017, 502 (503). 10  Gaede, in: NK-StGB, §  284, Rn. 12; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 8; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 11; Hollering, in: BeckOKStGB, § 284, Rn. 14. 6  Siehe



A. Die konstituierenden Merkmale123

a) Ablehnende Stimmen In zwei Entscheidungen des Reichsgerichts11 wurde noch vertreten, die Gefahr eines objektiven Vermögensverlustes für den Spieler sei zwar die Regel, aber „kein unerlässliches Wesenserfordernis“12 des Glücksspiels. Demnach liege der „Hauptreiz“ beim Spielen13 darin, das Spiel zu gewinnen oder zu verlieren und speziell beim Spielen um Vermögenswerte komme noch der weitere Anreiz hinzu, „Vermögenswerte zu wagen und zu gewin­ nen“.14 Dieser Reiz und die damit verbundene Gefahr der Entwicklung von Spielsucht seien jedoch ebenso – wenn nicht sogar in höherem Maße – bei solchen Spielen zu verzeichnen, die für den Spieler besonders vorteilhaft sind, weil er selbst im ungünstigsten Falle – sprich bei Spielniederlage – für seinen geldwerten Einsatz eine gleichwertige Gegenleistung erhält.15 Gemeint sind damit solche Fälle, in denen das Spiel bzw. die dadurch eingeräumte Chance auf einen geldwerten Gewinn nur als Beiwerk bzw. als Zugabe zu einem anderen Leistungsaustausch bzw. als Lockmittel hierfür verwendet werden.16 In der vorgenannten Entscheidung des Reichsgerichts von 191217 etwa ging es um einen Automaten, in welchen man pro Spiel ein Zehnpfennigstück einwerfen musste. Traf man mit dem Wurf zufällig die im Inneren des Automaten angebrachte Gewinnöffnung, erhielt man zwei Zehnpfennigstücke zurück. Traf man die Gewinnöffnung nicht, war das eingeworfene Geld zwar verloren, allerdings wurde von einer an den Automaten gekoppelten Einrichtung ein Musikstück (!) abgespielt, wofür nach Auffassung der Vorinstanz die aufgewandten zehn Pfennig ein üblicher und angemessener Preis gewesen sei. 11  RG, Urt. v. 16.02.1912 – V 985/11, RGSt 45, 424 (425  f.); RG, Urt. v. 13.10.1930 – III 209/30, RGSt 64, 355 (360). 12  RG, Urt. v. 16.02.1912 – V 985/11, RGSt 45, 424 (425). 13  Das Glücksspiel ist eine Unterart des Spiels; siehe etwa Hohmann, in: MüKoStGB, § 284, Rn. 6. Zum Begriff des „Spiels“ existiert keine einheitliche Definition. Nach einer älteren, oft zitierten Umschreibung des niederländischen Kulturhistorikers Huizinga, S. 37 handelt es sich um eine „[…] freiwillige Beschäftigung, die innerhalb gewisser festgesetzter Grenzen von Zeit und Raum nach freiwillig angenommenen, aber unbedingt bindenden Regeln verrichtet wird, ihr Ziel in sich selber hat und begleitet wird von einem Gefühl der Spannung und Freude […].“ Am Begriffsmerkmal des Spiels erfolgt die Abgrenzung des Glücksspiels von der Wette und solchen Tätigkeiten, mit denen ein „ernster, wirtschaftlicher Zweck“ verfolgt wird; siehe hierzu näher unten 3. Teil B. 14  RG, Urt. v. 16.02.1912 – V 985/11, RGSt 45, 424 (425). 15  RG, Urt. v. 16.02.1912 – V 985/11, RGSt 45, 424 (426). 16  Siehe hierzu auch ein Beispiel aus jüngerer Zeit: BVerwG, Urt. v. 09.07.2014 – 8 C 7/13, NJW 2014, 3175 f. („Wetten aufs Wetter“). 17  RG, Urt. v. 16.02.1912 – V 985/11, RGSt 45, 424.

124

Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

Eine ähnliche Konstellation war Gegenstand der sog. Gratis-Roulette-Entscheidung des BGH18 aus dem Jahre 1958: Um einen Veranstaltungsraum betreten zu können, mussten die Besucher eine „Verzehrkarte“ für (mindestens) 20 DM erwerben, wofür sie vor Ort Speisen und Getränke zum Preis von 20 DM konsumieren konnten. Der Verzehrkarte waren zusätzlich zehn „Gratischips“ beigefügt, die (nur) beim Roulette-Spiel im Veranstaltungsraum eingesetzt werden konnten mit der Chance auf einen geldwerten Gewinn. Der BGH ließ wie die Vorinstanz offen, ob die Getränke und Speisen eine gleichwertige Gegenleistung darstellten oder ob der Preis für die Verzehrkarte von vornherein so hoch bemessen war, dass damit auch die Gewinnauszahlungen aus dem Roulette-Spiel finanziert werden konnten. Denn der BGH schloss sich der vorgenannten Rechtsprechung des Reichsgerichts an und entschied, dass es für die Annahme eines geldwerten Einsatzes – der in diesem Fall in „versteckter Weise“ geleistet worden sei – und damit eines Glücksspiels im Sinne von § 284 StGB unbeachtlich sei, ob der Spieler auch bei Niederlage eine objektiv gleichwertige Kompensation hierfür erhalte.19 Der BGH ging in dieser Entscheidung sogar noch weiter und äußerte insgesamt Zweifel daran, ob der „Begriff des Glücksspiels unbedingt einen Einsatz des Spielers voraussetzt“, ließ diese Frage jedoch mangels Entscheidungsrelevanz dahingestellt.20 In einer späteren Entscheidung aus dem Jahre 1986 zur Glücksspieleigenschaft sog. Kettenbriefaktionen bejahte der BGH zwar die Begriffsnotwendigkeit des Einsatzes, wollte sich aber ausdrücklich nicht dazu positionieren, ob der geleisteste Einsatz bei ungünstigem Spielausgang mit einem Vermögensverlust des Spielers einhergehen muss.21 b) Stellungnahme Orientiert man sich am Strafgrund der Glücksspieldelikte – dem Schutz der Spielergesundheit und des Spielervermögens –, so muss die Gefahr eines kompensationslosen Vermögensopfers gleich in mehrfacher Hinsicht zwingender Bestandteil des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs sein. Denn das Risiko eines geldwerten Verlustes ist Ursache, Teil und Folge des Phänomens „Glücksspielsucht“ zugleich:

18  BGH,

Urt. v. 04.02.1958 – 5 StR 579/57, BGHSt 11, 209. Urt. v. 04.02.1958 – 5 StR 579/57, BGHSt 11, 209 (210). 20  BGH, Urt. v. 04.02.1958 – 5 StR 579/57, BGHSt 11, 209 (210). 21  BGH, Beschl. v. 29.09.1986 – 4 StR 148/86, BGHSt 34, 171 (175). Zu dieser Entscheidung siehe ausführlich unten 3. Teil A. I. 4. a). 19  BGH,



A. Die konstituierenden Merkmale125

Die monetäre Komponente ist zunächst – wie oben dargelegt22 – von zentraler Bedeutung für die psychotrope Wirkung des Glücksspiels und damit für die Entwicklung eines krankhaften Spielverhaltens. Erst der Geldeinsatz, die damit verbundenen Gewinnerwartungen und Verlustrisiken verleihen dem Glücksspiel seine potente Wirkung. Dabei liegt die Hauptmotivation zur Spielteilnahme zwar – wie das Reichsgericht in der vorgenannten Entscheidung23 zutreffend ausführte – in der Aussicht auf einen Geldgewinn. Aber erst das Zusammenspiel dieses positiven Gefühls der Hoffnung mit der Angst vor dem Einsatzverlust und der Ungewissheit des Spielausganges macht das glücksspieltypische „Wagnis“ aus und ist ausschlaggebend für die besondere Reizbildung bzw. für das Empfinden einer inneren Anspannung („Nervenkitzel“) beim Glücksspiel. Gerade das „Hinterherjagen“ entstandener Verluste, um diese wieder auszugleichen („chasing“)24, kann zur wiederholten Spielteilnahme und Erhöhung der Einsätze motivieren und so sukzessive zu einer gedanklichen Vereinnahmung bzw. emotionalen Bindung an das Spielmedium und letztlich zum Kontrollverlust des Spielers führen.25 Neben dieser Eigenschaft als suchtförderndes Merkmal sind finanzielle Verluste zudem in den geltenden Diagnosekriterien26 verankert, die vorliegen müssen, damit pathologisches Spielverhalten überhaupt konstatiert werden kann – ohne spielbedingte Vermögenseinbußen ist die Feststellung eines krankhaften Glücksspielens nicht denkbar. Die Gefahr eines Vermögensverlustes ist nicht nur Ursache und Teil der psychischen Erkrankung „Glücksspielsucht“, sondern macht in Gestalt der spielsuchtbedingten Verschuldung des Spielers auch einen wesentlichen Folgeschaden des krankhaften Spielverhaltens aus27, der mit Blick auf den Rechtsgüterschutz allerdings nur Rele­vanz für das Spielervermögen entfaltet. All die vorgenannten, rechtsgutsbeeinträchtigenden Wirkungen entfallen bei solchen Spielen, die selbst im Falle eines ungünstigen Spielausganges für den geleisteten Geldeinsatz eine wirtschaftlich mindestens gleichwertige Kompensation vorsehen, der Spieler also „unterm Strich“ niemals einen ­Vermögensschaden erleiden kann. Um der Funktion des Gesundheits- und Vermögensschutzes gerecht zu werden, muss die Gefahr eines objektiven Vermögensverlustes somit immanenter Bestandteil des Glücksspiels im strafrechtlichen Sinne sein. Ansonsten wäre es nicht zu rechtfertigen, auch denje22  Zu den strukturellen Eigenschaften des Spiels, die Glücksspielsucht verursachen, siehe oben 2. Teil B. II. 3. 23  RG, Urt. v. 16.02.1912 – V 985/11, RGSt 45, 424 (425). 24  Siehe hierzu näher Meyer/Bachmann, S. 43, 50. 25  Siehe oben 2. Teil B. II. 3. a). 26  Siehe oben 2. Teil B. I. 2. 27  Siehe oben 2. Teil B. III. 1. a).

126

Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

nigen Veranstalter zu kriminalisieren, der sicherstellt, dass eine solche Verlustgefahr bei seinem Spielangebot ausgeschlossen ist. Die Gefahr eines Totalverlustes des Einsatzes ist indes nicht erforderlich – für die Annahme eines begriffsnotwendigen Vermögensopfers reicht es aus, wenn der Spieler zwar auch bei ungünstigem Spielausgang einen geldwerten Zufluss erhält, dieser jedoch im Wert geringer ist als der eingesetzte Vermögenswert.28 Die Feststellung einer tatbestandsmäßigen Vermögensverlustgefahr im Einzelfall ist daher anhand einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung aller Umstände des jeweiligen Spiels vorzunehmen. Im Wege einer Gesamtsaldierung ist zu ermitteln, ob der eingesetzte Vermögenswert durch einen unmittelbaren, d. h. ebenfalls im Spiel angelegten Vermögenszufluss – selbst bei Spielniederlage – vollständig ausgeglichen wird oder ob eine Vermögensminderung beim Spieler verbleiben kann. Dabei ist richtigerweise ein rein objektiver Maßstab anzulegen und der tatsächliche Spielablauf, die Verknüpfung zwischen Einsatz und Gegenleistung(en) sowie deren jeweiliger Wert zu analysieren und nicht etwa auf die Intention des Spielers oder Veranstalters abzustellen.29 So kann es nicht darauf ankommen, ob der Spieler seinen Einsatz in erster Linie für die Teilnahme am Spiel und den Erwerb einer Gewinnchance tätigt oder ob es ihm dabei vor allem auf die zusätzliche Gegenleistung ankommt, die er in jedem Fall – also unabhängig von der Teilnahme am und dem Ausgang des Spiels – erhält.30 Ebenso ist es – wie der BGH in seiner Gratis-Roulette-Entscheidung zutreffend ausführte31 – ohne Bedeutung für die Annahme eines spielbedingten Vermögensopfers, ob der Veranstalter den Einsatz auch als solchen benennt oder ob er dessen Verwendungszweck und damit den Spielbezug verschleiern bzw. verdecken möchte, indem er den Spieleinsatz als „Unkostenpauschale“, „Verzehrkarte“ o. Ä. bezeichnet.32 Der Begriff des Glücksspiels im Sinne des § 284 StGB setzt damit zwingend eine im Spiel angelegte Gefahr eines kompensationslosen Vermögensverlustes für den Spieler voraus.

auch am Beispiel sog. Lootboxen: Klenk, GewArch 2019, 222 (224). Bolay, ZfWG 2014, 394 (395). 30  Diese Frage ist eng verwandt mit dem (weiteren) Erfordernis eines unmittelbaren Zusammenhangs zwischen Einsatz und Gewinnchance, welches nachfolgend unter 3. Teil A. I. 4. erörtert wird. 31  BGH, Urt. v. 04.02.1958 – 5 StR 579/57, BGHSt 11, 209 (210); dem folgend OLG München, Urt. v. 28.07.2009 – 5 St RR 132/09, BeckRS 2009, 22749. 32  Siehe hierzu auch unten 3. Teil A. I. 4. 28  So

29  Ebenso



A. Die konstituierenden Merkmale127

2. Geldwerte Gewinnchance Als weiteres Begriffsmerkmal wird eine geldwerte Gewinnchance gefordert, die der Spieler durch seinen Einsatz erhalten muss. Bevor eigene Betrachtungen33 zur generellen Erforderlichkeit dieses Merkmals angestellt werden, wird zunächst ein spezielles Spielphänomen – die sog. Lootboxen – erläutert, da dessen Glücksspieleigenschaft insgesamt, vor allem aber mit Blick auf das Vorliegen einer monetären Gewinnmöglichkeit in jüngerer Zeit im Schrifttum diskutiert wurde.34 a) Beispiel: Lootboxen Bei Lootboxen (übersetzt: Beutekisten) handelt es sich um sog. virtuelle Gegenstände35, deren optisches Erscheinungsbild demjenigen von Schatztruhen nachgeahmt ist. Sie sind integraler Bestandteil vieler Online- bzw. Social Games36 und dienen dort den Anbietern als zusätzliches Ertragsmodell, ­indem die Spieler – über den einmaligen Kaufpreis für das Computerspiel hinaus – auch während des Spielens ständig zum entgeltlichen Erwerb dieser Kisten angeregt werden (sog. optionale In-Game-Käufe).37 Der Anreiz zum Erwerb der Kisten liegt in erster Linie darin, dass deren Inhalte verschiedenartige Spielvorteile vermitteln.38 Ihrer jeweiligen Funktion nach werden diese digitalen Zusatzinhalte unterteilt in rein dekorative Verbesserungen des eigenen Spielercharakters (sog. Skins) und solche mit einem funktionellen Nutzen, die z. B. den Spielfortschritt voranbringen bzw. die Gewinnchancen erhöhen, etwa in Form von „Extraleben“, Abkürzungen zum nächsten Spiel­ level oder durch eine verbesserte Ausstattung des eigenen Avatars (Waffen, Fähigkeiten etc.), durch die sich der Spieler im Rahmen der virtuellen Interaktion mit anderen Spieler besser behaupten kann etc.39 Welchen virtuellen Gegenstand die erworbene Kiste beinhaltet, erfährt der Spieler erst nach dem Kauf. Dies wird durch einen in der Spielsoftware inte-

33  Siehe

3. Teil A. I. 2. b). Glücksspielnähe und das damit verbundene Gefährdungspotential von Lootboxen wurde jüngst auch vom Bundesgesetzgeber im Zuge der Änderung des Jugendschutzgesetzes (JuSchG) durch Gesetz v. 09.04.2021 (BGBl. 2021 I, S. 742) thematisiert; siehe BT-Drs. 19/24909, S. 21, 44. 35  Siehe hierzu bereits oben 2. Teil B. IV. 4. b) u. c). 36  Zu den Begrifflichkeiten im Gaming-Bereich siehe oben 2. Teil B. I. 1., IV. 4. 37  Siehe bereits oben 2. Teil B. IV. 4. b) u. c). 38  Zu diesem „Pay2Win“-Ertragsmodell siehe bereits oben 2. Teil B. IV. 4. b). 39  Siehe bereits oben 2. Teil B. IV. 4. b). 34  Die

128

Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

grierten Zufallsalgorithmus entschieden40. Die „Gewinnverteilung“ wird vom Anbieter regelmäßig so gestaltet, dass in der Truhe immer „irgendetwas“ enthalten ist, manche Gegenstände jedoch nützlicher sind bzw. weniger oft gewonnen werden können als andere (sog. künstliche Verknappung).41 Je nach Spiel und Kategorie der integrierten Lootboxen existiert für die erlangten virtuellen Inhalte ein eigener Handel zwischen den Spielern, der entweder im Spiel selbst angelegt ist42 oder – ohne Zutun und teilweise auch ohne Erlaubnis des Anbieters – auf virtuellen Schwarz- bzw. Sekundärmärkten inoffiziell stattfindet, wobei für besonders seltene Gegenstände mitunter hohe Preise gezahlt werden43, die das Entgelt für den ursprünglichen Erwerb der Beutekisten vom Anbieter weit übersteigen.44 Die tatsächliche Übertragung der zwischen den Spielern gehandelten virtuellen Güter kann immer nur über die Spielplattform selbst realisiert werden. In der Spielsoftware muss also eine solche Übertragungsmöglichkeit von Spielerkonto zu Spielerkonto technisch implementiert sein.45 GamingAnbieter verbieten zwar regelmäßig in ihren AGB den Spielern, die virtuellen Inhalte der im Spiel erworbenen Lootboxen auf Zweitmärkten zu verkaufen/kaufen – dieses Verbot erfolgt jedoch meist nur pro forma, um einer möglichen Bewertung als regulierungsbedürftiges Glücksspiel zuvorzukommen. Tatsächlich liegt die Existenz eines solchen Sekundärhandels auch im wirtschaftlichen Interesse des Anbieters, weil hierdurch die Nachfrage nach Lootboxen erhöht wird, da die Spieler neben dem spielbezogenen Nutzen der virtuellen Inhalte auch die Hoffnung haben, ggf. ein „gutes Geschäft“ machen zu können, indem sie vom Anbieter eine Truhe erwerben, die einen besonders seltenen Gegenstand enthält, der dann entsprechend gewinnbringend an andere Spieler weiterverkauft werden kann.

40  Krainbring/Röll, ZfWG 2018, 235 (236); Zimmermann/Franzmeier, ZfWG 2018, 528 (529). 41  Klenk, GewArch 2019, 222 f. 42  Siehe die möglichen Fallgestaltungen bei Schippel, ZfWG 2017, 481 (487). 43  Der Grund bzw. Anreiz zum Erwerb dieser virtuellen Güter über Sekundärmärkte liegt also darin, dass – ähnliche wie bei Überraschungseiern oder PaniniSammelbildern zur Fußball-WM – manche Gegenstände derart selten in den Schatztruhen enthalten sind, dass für den Spieler kaum eine reale Chance besteht, diese auf „normalem“ Wege durch Kauf einer „Truhe“ direkt vom Anbieter zu erhalten. 44  Klenk, GewArch 2019, 222  f.; Zimmermann/Franzmeier, ZfWG 2018, 528 (529). 45  Der Übertragung muss nicht zwangsläufig ein Handel bzw. ein entgeltlicher Erwerb vorausgehen – oftmals erfolgt der Austausch virtueller Gegenstände zwischen Spielern, die sich kennen bzw. miteinander spielen, allein um so die Spielfreude zu erhöhen.



A. Die konstituierenden Merkmale129

aa) Rechtliche Bewertung Mit Blick auf das Begriffsmerkmal der geldwerten Gewinnchance wird gegen die Glücksspieleigenschaft solcher Lootboxen im Schrifttum vorgebracht, dass Online-Games, die den Erwerb von virtuellen Zusatzinhalten in dieser Form vorsehen, i. d. R. nicht auf einen geldwerten Gewinn für den Spieler ausgerichtet seien:46 Aus dem Spiel selbst erhalte der Spieler keinerlei Geldgewinne oder sonstige Vermögenszuwendungen vonseiten des Anbieters, selbst wenn er das Spiel mithilfe der erworbenen Zusatzinhalte gewinnt bzw. erfolgreich abschließt. Das wirtschaftliche Ergebnis (Kaufpreis, Einnahmen aus den In-Game-Käufen etc.) verbleibe bei den meisten Online-Games vollständig beim Anbieter. Erst der Handel führe mittelbar zu einer Monetarisierung der virtuellen Gegenstände und verschaffe ihnen einen reellen wirtschaftlichen Wert – dieser Handel sei jedoch im Regelfall kein Teil des Spiels, sondern erfolge meistens auf Zweitmärkten bzw. auf Plattformen von Dritten und sei daher der Kontrolle des Anbieters entzogen bzw. werde der Handel nach den AGB der meisten Anbieter sogar explizit verboten. In diesen Fällen könne der Anbieter für den Handel und die damit verbundene Schaffung von Vermögenswerten nicht verantwortlich gemacht werden – es fehle an der Zurechenbarkeit der möglichen Geldgewinne, die aus dem Verkauf der virtuellen Gegenstände erzielt werden können.47 Ein anderer Ansatz differenziert nach den soeben beschriebenen Funktionsarten der virtuellen Zusatzinhalte:48 Nur solche Inhalte, die einen funktionellen Nutzen haben, etwa indem sie den weiteren Spielverlauf positiv beeinflussen, können demnach einen reellen Wert und damit glücksspielrechtliche Relevanz haben, wohingegen es bei rein dekorativen virtuellen Gegenständen stets an einer geldwerten Gewinnchance im Sinne des Glücksspielbegriffes fehle. bb) Stellungnahme Richtig ist zunächst, dass die Glücksspieleigenschaft im Sinne des § 284 StGB nur dann vorliegen kann, wenn sämtliche Begriffsmerkmale im Spiel selbst angelegt sind. Beurteilungsgrundlage sind – so auch die eingangs des 3. Teils genannte Gesamtdefinition – allein die Vertrags- bzw. Spielbedingungen, unter denen das Spiel stattfindet. Eine strafrechtliche Sanktionierung des Veranstalters wäre nicht zu rechtfertigen, wenn erst Umstände außerhalb des Spiels bzw. außerhalb der Handlungs- und Einflusssphäre des Veranstalters 46  Schippel,

ZfWG 2017, 481 (486 f.). ZfWG 2018, 528 (530). 48  Fischer, CR 2014, 587 (591 f.). 47  Zimmermann/Franzmeier,

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

hinzutreten müssten, damit alle Eigenschaften erfüllt sind, die das glücksspieltypische Sucht- und Vermögensrisiko ausmachen. Bezogen auf das Merkmal der geldwerten Gewinnchance bei Lootboxen ist es jedoch so, dass sich die Möglichkeit eines Gewinns der virtuellen Gegenstände unmittelbar aus dem Spiel selbst ergibt. Folgt man dem rein wirtschaftlichen Vermögensverständnis49, so hat alles – auch körperlich nicht greifbare, virtuelle Güter – einen Geldwert, solange man darüber faktisch verfügen kann und es im Wirtschaftsleben gehandelt wird.50 Ob dieser Handel erlaubt ist oder die Güter aus verbotenen und sittenwidrigen Geschäften stammen, spielt danach keine Rolle. An der Werthaltigkeit von Lootboxen ändert es somit nichts, wenn die darin befindlichen Gegenstände auf Zweitmärkten gehandelt werden und der Handel vom Veranstalter weder organisiert noch gebilligt oder gar ausdrücklich durch die Spielvertragsbedingungen verboten wird. Ebenso ist es ohne Relevanz, ob und welchen spielbezogenen Nutzen die virtuellen Güter haben, ob dieser dekorativer oder funktioneller Natur ist – solange die Güter gehandelt werden, haben sie einen Geldwert. Das Vorliegen einer geldwerten Gewinnchance im Sinne des Glücksspielbegriffs setzt nicht voraus, dass der Veranstalter im Gewinnfalle einen korrespondierenden Vermögensabfluss erleiden51 bzw. die Gewinne gerade mit den Einsätzen finanzieren muss, die der Spieler zuvor an ihn entrichtet hat.52 Es ist daher auch unbeachtlich, dass die Anbieter von Lootboxen letztlich keinerlei Verlustrisiko tragen, da sie weder einen wirtschaftlichen Mehraufwand für die „Herstellung“ der virtuellen Zusatzinhalte haben, noch dem Spieler anbieten, die von ihm erworbenen Inhalte selbst wieder abzukaufen. Nur das mögliche Gewinngut – und nicht auch dessen Handelbarkeit sowie die damit verbundene Werthaltigkeit – müssen sich unmittelbar aus dem Spiel selbst ergeben.53 Es ist also nicht erforderlich, dass der Geldwert des in Aussicht gestellten Gewinns bereits im Rahmen des Spiels realisiert werden kann. Dies zeigt auch ein Vergleich mit Zufallsspielen, bei denen lediglich Sachpreise, wie z. B. ein Auto, gewonnen werden können: Niemand würde auf die Idee kommen, den Glücksspielcharakter solcher Spiele deshalb 49  Zu den unterschiedlichen Vermögenslehren (juristischer, rein wirtschaftlicher, juristisch-ökonomischer, personaler und funktionaler Vermögensbegriff) siehe etwa die Übersichten bei Kindhäuser, in: NK-StGB, § 263, Rn. 16 ff.; Perron, in: Schönke/ Schröder, § 263, Rn. 78b ff. 50  Kindhäuser, in: NK-StGB, § 263, Rn. 23. 51  Dies ergibt sich bereits aus dem Strafgrund der Glücksspieldelikte, der u. a. im Schutz des Vermögens des Spielers und nicht auch dem des Veranstalters liegt; siehe oben 2. Teil C. I. 6. 52  Siehe hierzu näher unten 3. Teil A. I. 4. b) bb). 53  Ebenso Klenk, GewArch 2019, 222 (224).



A. Die konstituierenden Merkmale131

in Frage zu stellen, weil der Veranstalter selbst keinen Autohandel betreibt und dem Spieler somit keine Möglichkeit einräumt, das gewonnene Fahrzeug direkt bei ihm „zu Geld zu machen“ oder er dem Spieler sogar ausdrücklich den Weiterverkauf an Dritte untersagt.54 Dem mag man zutreffend entgegensetzen, dass die Werthaltigkeit des möglichen Gewinnguts und damit der Glücksspielcharakter eines Spiels in der Konsequenz von Zufälligkeiten des Marktgeschehens abhängig wäre, auf die der Veranstalter keinen Einfluss hat. Allerdings ist es kein Spezialproblem des Glücksspielstrafrechts, sondern generell eine – im Schrifttum mitunter kritisierte55 – Folge des wirtschaft­ lichen Vermögensbegriffs, dass der Geldwert eines Gegenstandes und damit die strafrechtliche Schutzwürdigkeit von der Existenz eines Marktes (Angebot und Nachfrage) und den dortigen Entwicklungen abhängig ist, also ständigen Änderungen unterliegen und ggf. auch wieder komplett entfallen kann. Zudem haben es die Anbieter von Lootboxen selbst in der Hand, eine Wertbildung der virtuellen Gewinngüter über Zweitmärkte und damit eine Einordung als Glücksspiel von vornherein zu unterbinden, nämlich indem sie eine Übertragung der Truheninhalte von Spieler zu Spieler nicht zulassen. Denn eine Handelbarkeit setzt grundsätzlich voraus, dass die Güter verkehrsfähig sind, also über sie verfügt werden kann. Während der Verkauf und die Bezahlung der virtuellen Inhalte auch außerhalb des Spiels – und ohne Kenntnis und Mitwirkung des Anbieters – auf Zweitmärkten stattfinden kann, ist die tatsächliche Übertragung der so erworbenen Güter zwischen den Spielern – wie oben dargelegt56 – immer nur auf der Spielplattform selbst möglich. Der Veranstalter muss also in seinem Spielangebot den Austausch von virtuellen Inhalten zwischen den Spielern technisch integrieren, damit ein Markt überhaupt erst entstehen kann. Dies ist regelmäßig auch der Fall, da ein solcher Austausch – dem nicht zwangsläufig ein Handel bzw. ein Kaufvertrag zwischen den Spielern vorausgehen muss, sondern der z. B. auch unentgeltlich erfolgen kann – zum einen generell die Spielfreude erhöht und zum anderen eben gerade die Handelbarkeit ermöglicht, wodurch die Nachfrage nach Lootboxen gesteigert wird, was wiederum im wirtschaftlichen Interesse auch des Anbieters ist.57 Eine Einordnung des Spielprinzips der Lootboxen als Glücksspiel im Sinne von § 284 StGB ist somit jedenfalls hinsichtlich des Begriffsmerkmals der geldwerten Gewinnchance möglich.

Klenk, GewArch 2019, 222 (224). in: NK-StGB, § 263, Rn. 24. 56  3. Teil A. I. 2. a). 57  Klenk, GewArch 2019, 222 (224); siehe hierzu bereits oben 3. Teil A. I. 2. a). 54  Ebenso

55  Kindhäuser,

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

b) Eigene Betrachtungen Unabhängig vom vorgenannten Spezialfall der Lootboxen bestehen keine Zweifel daran, dass zum Begriff des Glücksspiels im strafrechtlichen Sinne auch die Chance auf einen werthaltigen Gewinn gehören muss: Wie im 2. Teil näher erläutert58, ist vor allem (aber nicht nur) die Aussicht auf einen geldwerten Gewinn die Triebfeder zur Teilnahme am Glücksspiel und daher ein wesentliches strukturelles Suchtmerkmal. Mit Blick auf die Aufgabe der Eindämmung pathologischen Spielverhaltens ist es mithin einleuchtend, nur solche Spiele unter den strafrechtlichen Glücksspielbegriff zu fassen, die nach den konkreten Spielbedingungen die Möglichkeit vorsehen, dass der Spieler bei positivem Spielausgang einen Anspruch gegenüber dem Veranstalter oder Mitspieler auf eine geldwerte Leistung erhält, die im Verhältnis zum Einsatz des Spielers einen höheren Wert aufweist. Zu Recht wird dementsprechend die Annahme eines Glücksspiels im Sinne von § 284 StGB verneint, wenn der Spieler bestenfalls seinen Einsatz zurückerhält oder lediglich ein Freispiel bzw. eine Spielverlängerung gewinnen kann.59 Im Schrifttum ist dann häufig von der „Abgrenzung zum harm- und daher straflosen Unterhaltungsspiel“ die Rede.60 Allerdings ist zu berücksichtigen, dass auch Spielarten, die mangels geldwerter Gewinnchance nicht als Glücksspiele qualifiziert werden können, ein Sucht- sowie ein suchtbedingtes Vermögensgefährdungspotential aufweisen können, welches demjenigen klassischer Glücksspiele mindestens nahekommt oder – je nach Art und Ausgestaltung des Spiels – sogar als höher zu bewerten ist:61 Gemeint sind die oben vorgestellten62 modernen Spielformen im Bereich des Social ­Gaming, also Computerspiele, deren Wesen und Attraktivität darin liegen, dass sie über das Internet, vom heimischen Computer aus oder über mobile Endgeräte, leicht zugänglich bzw. ständig verfügbar sind und durch die Einbindung in soziale Netzwerke eine Interaktion mit anderen Spielern in vir­ tuellen Welten ermöglichen. Mit dem Einzug in die beiden internationalen Klassi­fikationssysteme für Krankheiten – seit 2013 im DSM-5 und ab 2022 58  2. Teil

B. II. 3. a) u. b) bb). etwa Brandl, S. 47; Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 13; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 8; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 11. 60  Siehe etwa Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 13; Heine/Hecker, in: Schönke/ Schröder, § 284, Rn. 8; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 11; Hollering, in: BeckOK-StGB, § 284, Rn. 13. Auch das Erfordernis einer Bagatellschwelle für Einsatz und Gewinnchance wird unter dieser Überschrift diskutiert; siehe hierzu näher unten 3. Teil A. I. 3. 61  Zu dieser „Gefahrenkonvergenz“ zwischen Glücksspielen und Gaming-Angeboten siehe bereits oben 2. Teil B. IV. 4. d). 62  Siehe 2. Teil B. IV. 4. 59  So



A. Die konstituierenden Merkmale133

im ICD-11 – existiert die Computerspielsucht bzw. Gaming Disorder gleichrangig neben der Glücksspielsucht als psychische Erkrankung und eigenständiges klinisches Störungsbild.63 Hinsichtlich solcher Gaming-Angebote, die einen geldwerten Einsatz erfordern64, ist zusätzlich – analog zu den Schadensfolgen des krankhaften Glücksspielverhaltens65 – eine Vermögensgefährdung des Spielers aufgrund suchtbedingt hoher Spielausgaben möglich.66 Das althergebrachte Verständnis, wonach mit dem Wegfall der geldwerten Gewinnchance automatisch auch das Gefährdungspotential eines Spiels entfällt und nur noch ein harmloses Freizeitvergnügen vorliegt, ist somit überholt. Vielmehr kann das Fehlen dieses einen (wenn auch wichtigen) Suchtmerkmals durch das Hinzufügen vieler anderer, suchtfördernder Elemente (hohe Ereignisfrequenz, ständige Verfügbarkeit, Förderung von Kontrollillusionen, soziale Interaktion etc.)67 ersetzt werden. Vor diesem Hintergrund wäre es konsequent, de lege ferenda auch solche Spiele in die ordnungs- und strafrechtliche Regulierung mit einzubeziehen, die zwar keine Glücksspiele sind, jedoch vergleichbare Suchtgefahren aufweisen und ebenfalls auf eine wiederkehrende, geldwerte Leistung des Spielers angelegt sind. Hierfür könnte man z.  B. eine übergeordnete Kategorie der „unerlaubten Geld­ spiele“68 schaffen, zu denen neben Glücksspielen auch Computerspiele gezählt werden, die die Spielergesundheit und das Spielervermögen in vergleichbarer Weise gefährden.69 3. Bagatellschwelle Als weiteres Erfordernis wird das Vorliegen eines Einsatzes im Sinne des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs nach allgemeiner Auffassung in Litera-

63  Siehe

oben 2. Teil B. I. 1. u. 2. oben 2. Teil B. IV. 4. b). 65  Siehe oben 2. Teil B. III. 1. 66  Siehe oben 2. Teil B. IV. 4. d). 67  Siehe im Einzelnen oben 2. Teil B. II. 3. 68  Zum Konzept der „Unerlaubten Geldspiele“ siehe näher unten 4. Teil B. 69  Um eine Kriminalstrafe zu rechtfertigen, dürften jedoch nur solche Computerspiele erfasst werden, bei denen der Spieler – über die bloße Einmalzahlung eines Kaufpreises hinaus – weitere vermögensmindernde Leistungen zu erbringen hat, wie etwa in Form einer Gebühr für jede erneute Spielteilnahme oder durch die sukzessive Anregung zu optionalen Zukäufen während des Spiels („In-Game-Käufe“), mit denen sich der Spieler z. B. einen Vorteil im Spiel verschaffen bzw. seinen Spielfortschritt beschleunigen kann; zu den verschiedenen Ertragsmodellen im Gaming-Bereich siehe näher oben 2. Teil B. IV. 4. b). 64  Siehe

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

tur70 und Rechtsprechung71 erst dann angenommen, wenn die hierfür geleisteten Vermögensaufwendungen nicht ganz unerheblich sind. Diese Einschränkung soll wiederum der vorgenannten72 Abgrenzung zum (vermeintlich) harmlosen Unterhaltungsspiel dienen.73 Die Notwendigkeit eines Ausschlusses unbedeutender Vermögenswerte wird zum Teil analog auf das Merkmal der Gewinnchance übertragen.74 Nachfolgend wird zunächst der Meinungsstand zur konkreten Ausgestaltung der geforderten Bagatellschwelle dargestellt (a)). Bevor hierzu im Rahmen eigener Betrachtungen Stellung bezogen wird (d)), soll zunächst untersucht werden, ob sich ggf. aus anderen gesetzlichen Regelungen, namentlich aus der ordnungsrechtlichen Legaldefinition des Glücksspiels in § 3 I S. 1 GlüStV (b)) sowie aus den Bestimmungen für Gewinnspiele in Rundfunk und Telemedien in § 11 I S. 6 des Medienstaatsvertrages (MStV)75 (c)), Rückschlüsse über die Notwendigkeit von Bagatellschwellen auch für den strafrechtlichen Glücksspielbegriff herleiten lassen. a) Meinungsstand Während über das „ob“ einer einsatzbezogenen Bagatellschwelle – soweit ersichtlich – Einigkeit herrscht, gehen die Meinungen zur Höhe sowie zum anzusetzenden Maßstab bei der Bestimmung dieses Wertes auseinander: Teilweise wird vertreten, es sei ein objektiver Maßstab anzulegen, der allein auf die allgemeinen gesellschaftlichen Anschauungen abstellt.76 Demnach sei aus Gründen der Rechtsklarheit und -gleichheit ein absoluter, für jedes Spiel gleichgeltender Wert zu ermitteln, ohne Berücksichtigung der Vermögensverhältnisse der jeweiligen Spieler. Nach anderer Auffassung müsse dagegen ein relativer Bewertungsmaßstab gelten, der sich an der individuellen Finanzsituation der am konkreten Spiel beteiligten Personen orien70  Gaede, in: NK-StGB, §  284, Rn. 13; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 8; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 11. 71  BGH, Urt. v. 08.08.2017 – 1 StR 519/16, ZfWG 2017, 502 (503); BGH, B ­ eschl. v. 29.09.1986 – 4 StR 148/86, BGHSt 34, 171 (175). 72  Siehe oben 3. Teil A. I. 2. 73  Siehe etwa Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 13; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 284, Rn. 7; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 11; Mintas, S.  53 f. 74  Siehe etwa Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 8; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 11; Hollering, in: BeckOK-StGB, § 284, Rn. 13. 75  Staatsvertrag zur Modernisierung der Medienordnung in Deutschland, in Kraft getreten am 07.11.2020; vgl. BW GBl. 2020, S. 429 ff. 76  RG, Urt. v. 28.02.1882 – Rep. 257/82, RGSt 6, 70 (74); RG, Urt. v. 11.01.1889 – Rep. 2980/88, RGSt 18, 342 (344); Brandl, S. 48; Mintas, S.  56 ff.



A. Die konstituierenden Merkmale135

tiert.77 Begründet wird dies damit, dass je nach finanzieller Lage auch ein unterschiedliches Vermögensgefährdungspotential vorliege, sprich für wohlhabende Spielergruppen z. B. auch höhere Einsätze noch unbeachtlich sein können, was sich in einer flexiblen Einzelfallbemessung der Bagatellschwelle niederschlagen müsse.78 Eine vermittelnde Ansicht differenziert wie folgt:79 Steht das Glücksspiel jedermann offen – was bei Vorliegen des Merkmals der Öffentlichkeit80 im Sinne von § 284 I StGB der Fall ist –, so sei der objektive Maßstab anzuwenden.81 Ist der Kreis der Mitspieler dagegen effektiv begrenzt, so seien die konkreten finanziellen Verhältnisse maßgebend. Legt man den überwiegend vertretenen objektiven Maßstab zugrunde, ist weiter streitig, was genau als Bezugspunkt der „allgemeinen Anschauung“ heranzuziehen ist. Teilweise wird auf den Stundenlohn eines Arbeiters abgestellt.82 Nach anderer Meinung sei § 248a StGB (Diebstahl und Unterschlagung geringwertiger Sachen) der richtige Anknüpfungspunkt zur Bestimmung der objektiven Unerheblichkeit.83 Mehrheitlich werden als Vergleichswert dagegen die Kosten angesehen, die für eine anderweitige unterhaltende Veranstaltung, wie etwa einer Kinovorstellung, aufzubringen sind.84 Aus den vorgenannten Ansätzen ergibt sich eine kaum zu überschauende Spannbreite 77  Siehe hierzu näher Mintas, S. 55, m. w. N.; vgl. auch Weiser, S. 97, der generell die Erlaubnisfähigkeit einzelner Spielarten von der jeweils spielenden „Volksschicht“ abhängig machen will und dabei – wohl den gesellschaftlichen Umständen der damaligen Zeit (1930) geschuldet – zwischen „Proletariat“, „Mittelstand“ und „reichen Leuten“ in Kurorten unterscheidet. Unklar bei diesen vorwiegend im älteren Schrifttum vertretenen relativen Ansätzen bleibt, wie die Erheblichkeitsschwelle bemessen werden soll, wenn am konkreten Spiel unterschiedlich finanzkräftige Spieler gleichzeitig teilnehmen – man ging vermutlich davon aus, dass nur Personen des gleichen Standes bzw. mit ähnlicher Vermögenslage mit- bzw. gegeneinander spielen. Allein denkbar wäre, in diesem Fall ein „Durchschnittsvermögen“ der jeweiligen Spielteilnehmer zu bilden, da ansonsten ein und dasselbe Spiel für den armen Spieler als Glücksspiel und für den vermögenden Spieler als „ungefährliches Unterhaltungsspiel“ qualifiziert werden könnte. 78  BayObLG, Urt. v. 21.09.1956 – 3 St 291/55, GA 1956, 385 (386). 79  Siehe etwa Füllkrug, Kriminalistik 1990, 101 (102); Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 13; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 8. 80  Siehe hierzu oben 1. Teil A. V. 81  So auch BGH, Urt. v. 08.08.2017 – 1 StR 519/16, ZfWG 2017, 502 (503). 82  Siehe OLG Köln, Urt. v. 19.02.1957 – Ss 417/56, NJW 1957, 721, wonach der Einsatz unerheblich sei, wenn der Spieler „nicht mehr verlieren kann, als ein Arbeiter in einer Stunde verdient“. Unklar bleibt jedoch, welche Berufsgruppe damit gemeint sein soll. 83  Bertrand, S.  86 ff.; Mintas, S. 59. 84  So etwa BGH, Urt. v. 08.08.2017 – 1 StR 519/16, ZfWG 2017, 502 (503); Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 13; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 8; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 12.

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

an vertretenen Schwellenwerten, die von 0,50 EUR an Einsatz pro Spiel85 bis hin zu 10 EUR86 bzw. 50 EUR87 an möglichem Maximalverlust pro Stunde reichen.88 b) Implikationen durch § 3 I GlüStV Bevor eigene Betrachtungen zum Erfordernis von Bagatellschwellen angestellt werden89, wird zunächst untersucht, ob diesbezüglich die ordnungsrechtliche Legaldefinition des Glücksspiels in § 3 I S. 1 GlüStV Auswirkungen auch auf das strafrechtliche Begriffsverständnis haben könnte. Anlass für die Untersuchung ist der Umstand, dass jedenfalls nach dem Wortlaut dieser Regelung ein Ausschluss unerheblicher Vermögensaufwendungen nicht vorgesehen ist: Demnach liegt ein Glücksspiel vor, „wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt“. aa) Verhältnis zwischen straf- und ordnungsrechtlichem Glücksspielbegriff Die Frage einer möglichen Bindungswirkung bzw. Berücksichtigung dieser Legaldefinition bei der Interpretation des strafrechtlichen Glücksspiel­ begriffs ist überhaupt erst dann diskussionsfähig, wenn sich der ordnungsrechtliche Glücksspielbegriff inhaltlich vom herkömmlichen strafrechtlichen Begriffsverständnis unterscheidet. Dies ist daher als Vorfrage zu klären. Es werden hierzu unterschiedliche Meinungen vertreten: (1) Begriffsdivergenz Zum Teil wird ein eigenständiger Glücksspielbegriff des § 3 I S. 1 GlüStV angenommen, der hinsichtlich zweier Merkmale weiter gefasst sei als der strafrechtliche Begriff. Demnach bedürfe es – anders als bei § 284 I StGB – für die Annahme eines Glücksspiels im ordnungsrechtlichen Sinne weder

85  BGH,

Urt. v. 28.09.2011 – I ZR 93/10, GRUR 2012, 201 (206). Urt. v. 08.08.2017 – 1 StR 519/16, ZfWG 2017, 502 (503); Jaschinski, ZfWG 2014, 160 (168). 87  Mintas, S. 59. 88  Siehe die weiteren Nachweise bei Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 13, dort Fn. 69. Konkrete Werte zur Unerheblichkeit der geldwerten Gewinnchance sind dagegen nicht ersichtlich. 89  Siehe unten 3. Teil A. I. 3. d). 86  BGH,



A. Die konstituierenden Merkmale137

einer Überschreitung von Geringfügigkeitsgrenzen und Schwellenwerten90, noch sei ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Einsatz und Gewinnchance91 erforderlich92. Dabei wird vor allem mit dem Wortlaut und der Gesetzeshistorie argumentiert: Der Gesetzgeber habe sich durch die Verwendung des Wortes „Entgelt“ in § 3 I S. 1 GlüStV anstelle von „Einsatz“ bewusst gegen die Übernahme der Terminologie entschieden, die seit jeher in Rechtsprechung und Literatur zur Definition des strafrechtlichen Glücksspiels benutzt wird.93 Hierfür spreche auch die amtliche Begründung bzw. die Entstehungsgeschichte zu den gleichlautenden Vorgängerregelungen im GlüStV 200894 sowie im LStV 200495, der erstmals eine ordnungsrechtliche Legaldefinition des Glücksspiels enthielt:96 Im Rahmen der Vorverhandlungen zu § 3 I S. 2 LStV 2004 wurde der Vorschlag einer entgeltbezogenen Erheblichkeitsschwelle eingebracht, diskutiert und ausdrücklich auf eine Aufnahme in den Gesetzestext verzichtet.97 Die amtliche Erläuterung98 zu § 3 I S. 1 GlüStV 2008 sieht ebenfalls nicht vor, dass das Tatbestandmerkmal der Entgeltlichkeit von einem Mindestbetrag abhängen soll. Vielmehr liegt ein Glücksspiel demnach nicht vor, „wenn ein Entgelt“ für die Spielteilnahme „nicht verlangt wird“, was (erst dann) der Fall ist, wenn eine gleichwertige, praktikable und „unentgeltliche Alternative“ angeboten wird. Als weiteres Argument wird der Umstand herangezogen, dass der Begriff des Entgelts in § 11 I Nr. 9 StGB legaldefiniert ist, das Strafrecht mithin ebenfalls beide Begriffe kenne und zwischen Einsatz und Entgelt differenziere.99 Die strafrechtliche Definition des Entgelts – „jede in einem Vermögensvorteil bestehende Gegenleistung“ – bestätige überdies, dass eine Erheb-

90  VGH Bayern, Urt. v. 25.08.2011 – 10 BV 10.1176, ZfWG 2011, 416 (417 f.); Benert/Reeckmann, ZfWG 2013, 23 (31); Dietlein/Hüsken, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, GlüStV, § 3, Rn. 5 f.; Ruttig, WRP 2011, 174 (177 ff.). 91  Zu diesem weiteren Kriterium siehe ausführlich unten 3. Teil A. I. 4. 92  Dietlein/Hüsken, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, GlüStV, § 3, Rn. 5. 93  Ruttig, WRP 2011, 174 (176). 94  Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland, in Kraft v. 01.01.2008 bis 30.06.2012; vgl. BW GBl. 2007, S. 571 ff. 95  Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland, in Kraft v. 01.07.2004 bis 31.12.2007; vgl. BW GBl. 2004, S. 274 ff. 96  VG Ansbach, Beschl. v. 15.06.2010 – AN 4 S 10.00573, ZfWG 2010, 369 (370); Benert/Reeckmann, ZfWG 2013, 23 (24); Ruttig, WRP 2011, 174 (176). 97  VG Ansbach, Beschl. v. 15.06.2010 – AN 4 S 10.00573, ZfWG 2010, 369 (370). 98  Siehe Bay LT-Drs. 15/8486, S. 13. 99  So Ruttig, WRP 2011, 174 (176).

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

lichkeitsschwelle in diesen Begriff nicht hineininterpretiert werden könne.100 Im Unterschied zum strafrechtlichen Einsatz sei ein Entgelt i. S. v. § 3 I S. 1 GlüStV bereits dann gegeben, wenn die geldwerte Leistung des Spielers nicht unmittelbar der Finanzierung möglicher Spielgewinne dient, sondern lediglich einen „Kostendeckungsbeitrag für die Organisation der Spielveranstaltung“ darstelle.101 (2) Begriffsidentität Nach anderer, wohl überwiegend vertretener Ansicht besteht dagegen Deckungsgleichheit zwischen straf- und ordnungsrechtlichem Glücksspielbegriff.102 Argumentiert wird dabei vor allem mit rechtssystematischen Erwägungen: So wird etwa auf die verwaltungsakzessorische Ausgestaltung des § 284 I StGB („ohne behördliche Erlaubnis“) abgestellt, woraus sich ergebe, dass sich der ordnungsrechtliche Normgeber von dem im Strafrecht vorgefundenen Glücksspielbegriff nicht habe lösen wollen.103 Es sei aufgrund dieser „Verzahnung“ nicht davon auszugehen, dass die landesrechtliche Erlaubnispflicht weiter ausgedehnt werden solle, als sie der Bundesgesetzgeber strafrechtlich voraussetze.104 Andernfalls würde es zu Wertungswidersprüchen und zu Rechtsunsicherheit der Normadressaten führen, etwa wenn einzelne Spielveranstaltungen strafrechtrechtlich zwar unbedenklich wären, ordnungsrechtlich dagegen als Glücksspiel gelten und nicht genehmigt werden könnten.105 Weiter wird der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung angeführt, der es gebiete, bei der Auslegung darauf zu achten, dass sich die Gesamtheit der gesetzlichen Bestimmungen zu einem widerspruchsfreien Ganzen zusammenfügt.106 Auch aus kompetenzrechtlichen Gründen sei es dem Landesgesetzgeber verwehrt, einen Begriff aus einem Bundesgesetz zu übernehmen und sodann 100  Ruttig,

WRP 2011, 174 (176). in: Dietlein/Hecker/Ruttig, GlüStV, § 3, Rn. 5, die als Beispiele bloße Teilnahmeentgelte, Unkostenbeiträge sowie Aufwendungen in Form von Mehrwertgebühren nennen. 102  Siehe etwa BVerwG, Urt. v. 16.10.2013 – 8 C 21/12, ZfWG 2014, 95 (97 f.); VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 23.05.2012 – 6 S 389/11, ZfWG 2012, 279 (281 ff.); Bolay, MMR 2009, 669 (671 f.); Jaschinski, ZfWG 2014, 160 (168); Liesching, ZfWG 2009, 320 (321 f.). 103  VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 23.05.2012 – 6 S 389/11, ZfWG 2012, 279 (283). 104  VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 23.05.2012 – 6 S 389/11, ZfWG 2012, 279 (283); Liesching, ZfWG 2009, 320 (321). 105  Bolay, MMR 2009, 669 (671). 106  Liesching, ZfWG 2009, 320 (321). 101  Dietlein/Hüsken,



A. Die konstituierenden Merkmale139

anders zu definieren bzw. auszulegen.107 Ein weiteres kompetenzielles Argument für ein einheitliches Begriffsverständnis sah das Bundesverwaltungs­ gericht in seiner sog. Super-Manager-Entscheidung aus dem Jahre 2013108 in der Kollisionsnorm des § 33h GewO. Zweck dieser Vorschrift ist es, das gewerbliche Spielrecht in §§ 33c ff. GewO, welches als „Recht der Wirtschaft“ der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes unterliegt (Art. 74 I Nr. 11 GG), vom Glücksspielverwaltungsrecht abzugrenzen, welches als Recht der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gem. Art. 30, 70 GG zur Gesetzgebungszuständigkeit der Länder gehört (sog. duale Ordnung).109 Nach § 33h Nr. 3 GewO gelten die §§ 33c ff. GewO nicht für solche Spiele mit Gewinnmöglichkeit im Sinne von § 33d I GewO110, die gleichzeitig auch „Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB“ sind. Diese Kompetenzverteilung stehe jedoch – so das Bundesverwaltungsgericht – nicht zur Disposition des Landesgesetzgebers, weshalb er den ordnungsrechtlichen Glücksspielbegriff nicht weiter fassen dürfe als denjenigen in § 284 I StGB.111 (3) Stellungnahme Überzeugender erscheinen die Argumente für die Annahme eines ordnungsrechtlichen Glücksspielbegriffs, der jedenfalls in Hinblick auf das Erfordernis einer Bagatellschwelle vom herkömmlichen strafrechtlichen Begriffsverständnis abweicht. Denn für die Staatsvertrags- bzw. Landesgesetzgeber, die sich offenbar mit der Frage einer Geringfügigkeitsgrenze befasst hatten112, wäre es ein Leichtes gewesen, die Legaldefinition zu ergänzen und die Wörter „nicht unerhebliches“ vor den Entgeltbegriff zu ziehen. Dass eine solche Ergänzung in sämtlichen Staatsvertragsfassungen unterblieben ist und der herkömmliche strafrechtliche Einsatzbegriff nicht übernommen wurde, sind starke Indizien für einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers, insoweit einen eigenständigen Glücksspielbegriff zu normieren. Diese Willensbe107  Bolay,

MMR 2009, 669 (671). Urt. v. 16.10.2013 – 8 C 21/12, ZfWG 2014, 95 (97 f.). 109  Siehe bereits oben 1. Teil A. VI. 110  Der sachliche Anwendungsbereich dieser Auffangvorschrift beschränkt sich nach im Schrifttum vertretener Auffassung somit vor allem (aber nicht nur) auf Geschicklichkeitsspiele mit geldwerter Gewinnmöglichkeit; siehe etwa Berberich, in: Streinz/Liesching/Hambach, GewO, § 33d, Rn. 5 f.; Ambs/Lutz, in: Erbs/Kohlhaas, GewO, § 33d, Rn. 9. 111  BVerwG, Urt. v. 16.10.2013 – 8 C 21/12, ZfWG 2014, 95 (97 f.); so zuvor bereits VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 23.05.2012 – 6 S 389/11, ZfWG 2012, 279 (283). 112  So VG Ansbach, Beschl. v. 15.06.2010 – AN 4 S 10.00573, ZfWG 2010, 369 (370). 108  BVerwG,

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

kundung wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Gesetzesmate­ rialien zu den Staatsverträgen keine „ausdrückliche Distanzierung“ zu § 284 StGB enthalten.113 Die systematischen Einwendungen gegen eine solche Begriffsdivergenz greifen dagegen nicht durch: Der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung gebietet es nicht, ein und denselben Begriff in unterschiedlichen Rechtsgebieten einheitlich auszulegen. Vielmehr ist nach der jeweiligen Funktion der betreffenden Rechtsmaterien zu differenzieren, sodass im Falle unterschied­ licher Regelungsziele auch eine abweichende Begriffsbestimmung grundsätzlich möglich ist, solange es hierdurch nicht zu sachlichen Widersprüchen kommt (sog. Relativität der Rechtsbegriffe).114 Bezogen auf das vorliegende Verhältnis zwischen straf- und ordnungsrechtlichem Glücksspielbegriff ist es zunächst ganz allgemein so, dass sich Ordnungs- und Strafrecht strukturell unterscheiden: Während das Ordnungsrecht als öffentlich-rechtliches Gefahrenabwehrecht dem präventiven Schutz verschiedener Güter und Interessen dient, beschränkt sich das repressive Strafrecht allein auf den Rechtsgüterschutz115 und sanktioniert nur besonders qualifiziertes Unrecht (sog. fragmentarischer Charakter des Strafrechts).116 Es ist daher allgemein anerkannt, dass nicht jedes Verwaltungsunrecht auch strafrechtlich geahndet werden muss.117 Wie oben118 im Einzelnen erörtert, sind die vielfältigen ordnungsrecht­ lichen Zielbestimmungen in § 1 GlüStV nicht deckungsgleich mit dem Strafgrund der Glücksspieldelikte119, sondern gehen weit über diesen hinaus. Somit ist es auch grundsätzlich zulässig, wenn der ordnungsrechtliche Glücksspielbegriff hinsichtlich einzelner Merkmale weiter gefasst ist als der strafrechtliche. Der verwaltungsakzessorische Charakter des § 284 I StGB steht dieser Bewertung nicht entgegen. Durch das negative Tatbestandsmerkmal der fehlenden behördlichen Erlaubnis ist zwar eine gewisse Abhängigkeit zwischen § 284 StGB und dem Glücksspielverwaltungsrecht geschaffen, die 113  So aber der Einwand des VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 23.05.2012 – 6 S 389/11, ZfWG 2012, 279 (282); ferner Liesching, ZfWG 2009, 320 (321). 114  Siehe hierzu näher Heinrich, S.  204 ff. 115  Siehe hierzu oben 2. Teil A. 116  VGH Bayern, Urt. v. 25.08.2011 – 10 BV 10.1176, ZfWG 2011, 416 (418); Benert/Reeckmann, ZfWG 2013, 23 (25); Heinrich, S. 206. 117  Siehe etwa VGH Bayern, Urt. v. 25.08.2011 – 10 BV 10.1176, ZfWG 2011, 416 (418); Benert/Reeckmann, ZfWG 2013, 23 (25); Heinrich, S. 206; Ruttig, WRP 2011, 174 (177). 118  Siehe 2. Teil C. 119  Ebenso VGH Bayern, Urt. v. 25.08.2011 – 10 BV 10.1176, ZfWG 2011, 416 (418); Benert/Reeckmann, ZfWG 2013, 23 (25); Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 3.



A. Die konstituierenden Merkmale141

bei der jeweiligen Begriffsbestimmung nicht unberücksichtigt bleiben darf. Echte, unauflösbare Wertungswidersprüche könnten sich aus dieser Verknüpfung aber erst dann ergeben, wenn der ordnungsrechtliche Glücksspielbegriff entweder enger gefasst wäre als das strafrechtliche Begriffsverständnis oder gar einen völlig anderen Bedeutungskern hätte. Beides wird jedoch – soweit ersichtlich – nicht vertreten. So wäre es etwa widersinnig, wenn das Ordnungsrecht im Hinblick auf eine Reglementierung einen Mindesteinsatz bzw. -entgelt erfordern würde, das Strafrecht dagegen nicht. Denn dies hätte zur Folge, dass Spiele, die diesen Schwellenwert unterschreiten, zwar Glücksspiele nach § 284 I StGB sein könnten und dann dementsprechend einer glücksspielverwaltungsrechtlichen Erlaubnis bedürften, eine solche Erlaubnis jedoch mangels Glücksspieleigenschaft im ordnungsrechtlichen Sinne von vornherein nicht erteilt werden könnte. Der hier diskutierte umgekehrte Fall, wonach nicht jedes genehmigungsbedürftige Glücksspiel auch ein Glücksspiel nach § 284 I StGB sein muss, ist dagegen unbedenklich und stellt keinen Systembruch dar. Einem eigenständigen ordnungsrechtlichen Glücksspielbegriff steht auch die Kollisionsnorm des § 33h Nr. 3 GewO nicht entgegen. Die mit dieser Vorschrift aus dem Jahre 1979 (!)120 bezweckte Kompetenzverteilung zwischen gewerblichem (Gewinn-)Spielrecht als Bundesmaterie und dem Glücksspielverwaltungsrecht als Landesmaterie ist zunächst erläuterungsbedürftig und heute allenfalls noch im historischen Kontext verständlich. Nach deren Wortlaut und Systematik ging der damalige Gesetzgeber wohl davon aus, dass „andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit“ im Sinne von § 33d GewO grundsätzlich auch Glücksspiele sein können, diese Unterform des Spiels mit Gewinnmöglichkeit jedoch aus dem Anwendungsbereich der §§ 33c ff. GewO herausgenommen und als Gefahrenabwehrrecht der Länderzuständigkeit zugewiesen werden soll. Daher könnte man zunächst annehmen, dass das gewerbliche Spielrecht nur noch Geschicklichkeitsspiele mit geldwerter Gewinnchance erfasst121, die Abgrenzung zwischen Landes- und Bundeskompetenz also gleichzeitig auch eine Abgrenzung zwischen zufallsabhängigen Glücksspielen und Geschicklichkeitsspielen122 ist. Nach der amtlichen Gesetzesbegründung von 1978123 sei es jedoch anerkannt, dass es darüber hinaus einen „[…] Bereich des Glücksspiels im weitesten Sinne gibt, bei dem die wirtschaftliche Bedeutung der Veranstaltung überwiegt, für dessen Regelung deshalb die Bundeskompetenz bejaht werden kann; dies gilt jedoch nur für die gewerbsmäßige Veranstaltung dieser 120  Siehe

oben 1. Teil A. VI. auch Berberich, in: Streinz/Liesching/Hambach, GewO, § 33d, Rn. 5 f. 122  Zu dieser Abgrenzung siehe ausführlich unten 3. Teil A. II. 123  BT-Drs. 8/1863, S. 10. 121  Vgl.

142

Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

Glücksspiele.“ In der Rechtsprechung124 wurde versucht, diese Begründung eines „besonderen Bereichs“ des gewerberechtlichen Glücksspiels in Abgrenzung zum Glücksspielrecht der Länder weiter zu konkretisieren – demnach sei maßgeblich, ob „[…] wirtschaftliche Aspekte oder der Schutz der Spielleidenschaft vor ausbeuterischen Handlungen im Vordergrund steht.“ Mit diesen Ansätzen wird auch erklärt, warum das zufallsabhängige Automatenspiel – die sog. Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit (§ 33c I GewO) – ordnungs- und strafrechtlich in der Gewerbeordnung geregelt werden, obwohl sie klassische Glücksspiele sind.125 Aus heutiger Sicht ist diese Differenzierung nicht nachvollziehbar. Zunächst einmal erfasst § 284 StGB, auf den § 33h Nr. 3 GewO verweist, seit dem Jahre 1992 im dritten Absatz wieder die gewerbsmäßige Begehungsweise der unerlaubten Glücksspielveranstaltung als qualifizierendes Tatbestandsmerkmal.126 Die wirtschaftliche Bedeutung von Glücksspielen, deren Erlaubnispflicht sich nach Landesrecht und deren Strafbarkeit sich nach §§ 284  ff. StGB richtet, unterscheidet sich nicht (mehr) wesentlich von „Glücksspielen im weitesten Sinne“, die zum Anwendungsbereich des gewerblichen Spielrechts in §§ 33c ff. GewO gezählt werden.127 Auch das jeweilige Gefährdungspotential taugt nicht als sachliches Abgrenzungskriterium zwischen bundes- und landesgesetzlichen Glücksspielen. Etwas anderes könnte man allenfalls dann annehmen, wenn die unter die Bundeskompetenz fallenden Spiele weniger gefährlich wären, als die im Ordnungsrecht der Länder geregelten Glücksspiele.128 Wie oben129 bereits dargelegt, ist dies jedoch gerade nicht der Fall, da etwa das Automatenspiel im Sinne von § 33c GewO zu den Glücksspielen mit dem höchsten Suchtgefährdungspotential gehört. Damit bleibt festzuhalten, dass eine schlüssige Abgrenzung zwischen bundesrechtlichem Spielrecht und dem Glücksspielrecht der Länder derzeit nicht möglich ist und § 33h Nr. 3 GewO seiner bezweckten Kompetenzzuweisungsfunktion von vornherein nicht gerecht werden kann. Unabhängig davon darf es dem Landesgesetzgeber angesichts seiner Zuständigkeit für das Glücksspielverwaltungsrecht nicht verwehrt werden, ei124  OVG

(416).

Rheinland-Pfalz, Urt. v. 15.09.2009 – 6 A 10199/09, ZfWG 2009, 413

125  Kritisch

hierzu bereits oben 2. Teil C. II. 3. oben 1. Teil A. VII. 127  Vgl. etwa die hohen Marktanteile und Bruttospielerträge von Lotterien und Online-Glücksspielen, die nicht unter das gewerbliche Spielrecht der §§ 33c ff. GewO fallen; hierzu Meyer, in: DHS Jahrbuch Sucht 2021, S. 119 (121 ff.). 128  So die Begründung zur unterschiedlichen Behandlung von Glücksspielen i. S. v. § 33c GewO und solchen, die unter § 284 StGB fallen, in: BVerwG, Urt. v. 24.10.2001 – 6 C 1/01, NVwZ 2002, 862 (864). 129  Siehe oben 2. Teil B. IV. 1. 126  Siehe



A. Die konstituierenden Merkmale143

genständig zu bestimmen, was Glücksspiel überhaupt ist, solange eine bindende Vorgabe diesbezüglich auf bundesgesetzlicher Ebene fehlt. So könnte ein eigenständiger Glücksspielbegriff in § 3 I S. 1 GlüStV allenfalls dann einen Eingriff in die Kompetenzverteilung des § 33h Nr. 3 GewO darstellen, wenn der dort in Bezug genommene § 284 StGB eine Legaldefinition des Glücksspiels enthalten würde. Dies ist jedoch gerade nicht Fall – eine Konkretisierung des Glücksspiels existiert im Bundesrecht nicht. Dass § 33h Nr. 3 GewO auf eine Bundesnorm verweist, um die Zuweisung zu einer Landesmaterie vorzunehmen, ist wohl allein dem Umstand geschuldet, dass es 1979 noch keinen Glücksspielbegriff im Landesrecht gab. Eine Unterwanderung der bezweckten Kompetenzverteilung droht ebenfalls dann nicht, wenn man die Abgrenzung zwischen dem Glücksspielrecht der Länder und dem gewerblichen Spielrecht des Bundes gleichzeitig auch als Abgrenzung zwischen Zufalls- und Geschicklichkeitsspielen versteht. Denn hinsichtlich des Merkmals der überwiegenden Zufallsabhängigkeit des Spielausganges bestehen zwischen der Legaldefinition des § 3 I S. 1 u. 2 GlüStV und der althergebrachten Begriffsauslegung zu § 284 StGB keinerlei Unterschiede. bb) Auswirkungen auf das strafrechtliche Begriffsverständnis Geht man – so die hier vertretene Auffassung – von einem Glücksspielbegriff in § 3 I S. 1 GlüStV aus, der keine entgeltbezogene Bagatellschwelle enthält, so ist entsprechend der Ausgangsfrage in einem zweiten Schritt zu klären, ob diese Vorschrift auch für die Auslegung des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs bindend ist und zu einer Abkehr vom seit jeher anerkannten – aber strafrechtlich nicht kodifizierten – Erfordernis einer Geringfügigkeitsgrenze für § 284 I StGB zwingt. Unter Bezugnahme auf die soeben angestellten Überlegungen kann diese Frage relativ schnell beantwortet und verneint werden: Rein nach der Normenhierarchie (vgl. Art. 31 GG) hat § 3 I S. 1 GlüStV als Landesrecht grundsätzlich keinen Einfluss auf den Inhalt des § 284 StGB als höherrangige bundesgesetzliche Bestimmung.130 Die Abhängigkeit der Strafbarkeit nach § 284 I StGB vom Glücksspielverwaltungsrecht der Länder beschränkt sich auf das Tatbestandsmerkmal „ohne behördliche Erlaubnis“ und damit auf die landesrechtlichen Erlaubnisvoraussetzungen (§§ 4 ff. GlüStV). Dass auch die Konkretisierung des strafrecht­ lichen Glücksspielbegriffs ins Verwaltungsrecht ausgelagert und diesem überlassen werden sollte (sog. begriffliche Akzessorietät), ist dem Tatbestand 130  Strafrecht gehört nach Art. 74 I Nr. 1, 72 I GG zur konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes.

144

Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

des § 284 I StGB dagegen nicht zu entnehmen.131 Wie oben132 dargelegt, ist es angesichts der strukturellen Unterschiede zwischen Ordnungs- und Strafrecht auch unter rechtssystematischen Gesichtspunkten nicht erforderlich, dass beide Glücksspielbegriffe identisch sind – eine strafrechtlich selbstständige Begriffsbestimmung ist somit möglich und zulässig. Ohnehin müssten etwaige Wertungswidersprüche – die zwar derzeit nicht ersichtlich, aber aufgrund der Verzahnung zwischen § 284 StGB und dem Glücksspielverwaltungsrecht grundsätzlich denkbar sind133 – angesichts der genannten normenhierarchischen Gründe durch eine Änderung der landesrechtlichen Legaldefinition aufgelöst werden und nicht umgekehrt durch Anpassung der strafrechtlichen Begriffsauslegung. c) Implikationen durch § 11 I MStV (§ 8a I RStV) Die einzige gesetzliche Regelung mit möglichem Glücksspielbezug, die ausdrücklich einen entgeltbezogenen Bagatellwert enthält, findet sich in § 11 I S. 6 des Medienstaatsvertrages (MStV). Der Medienstaatsvertrag löste im Jahre 2020 den bis dahin geltenden Rundfunkstaatsvertrag (RStV)134 ab und regelt die Veranstaltung, das Angebot, die Verbreitung und Zugänglichmachung von Rundfunk und Telemedien (§ 1 I MStV).135 Es handelt sich um Landesrecht („Kulturhoheit“, Art. 30, 70 I GG). § 11 I MStV ersetzt die gleichlautende Vorgängervorschrift in § 8a I RStV136 und bestimmt, dass und 131  Etwas anderes könnte man z. B. im Falle einer tatbestandlichen Verweisung auf § 3 I S. 1 GlüStV oder bei entsprechenden Hinweisen in den Gesetzesmaterialien zu § 284 StGB annehmen. 132  Siehe 3. Teil A. I. 3. b) aa) (3). 133  Siehe oben 3. Teil A. I. 3. b) aa) (3). 134  Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien, in Kraft v. 01.01.1992 bis 06.11.2020, vgl. BW GBl. 1991, S. 745. 135  Zweck des neuen Medienstaatsvertrages ist es, eine zeitgemäße Medienregulierung zu schaffen und den tiefgreifenden Veränderungen im Medienbereich im Zuge der Digitalisierung zu begegnen, insb. den geänderten Marktgegebenheiten und Nutzungsverhalten; siehe BW LT-Drs. 16/7544, S. 1 ff. Demnach wurden u. a. die Regelungsgegenstände und Begriffsdefinitionen (§ 2 MStV) überarbeitet und erweitert, wie etwa in § 2 II MStV, der die neuen Begriffe „rundfunkähnliches Telemedium“ (Nr. 13), „Medienplattform und Benutzeroberfläche“ (Nr. 14, 15), „Medienintermediär“ (Nr. 16), „Video-Sharing-Dienst“ (Nr. 22) einführt. 136  Die Vorschrift trat mit dem Zehnten Rundfunkänderungsstaatsvertrag (10. RÄndStV) am 01.09.2008 in Kraft (vgl. BW GBl. 2008, S. 237 ff.), nachdem sich ab dem Jahre 2000 sog. Telefon-Gewinnspiele („Call-TV“) als Geschäftsmodell der privaten (z. B. RTL II und 9Live) und später auch der öffentlich-rechtlichen Fernsehsender etablierten, was eine öffentliche Diskussion über die Notwendigkeit einer auf den Teilnehmerschutz abzielenden Regulierung auslöste; siehe zur Entstehungsgeschichte Müller, in: Beck-RStV, § 8a, Rn. 6 ff.



A. Die konstituierenden Merkmale145

unter welchen Voraussetzungen sog. Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele ein zulässiger Inhalt in Rundfunk und Telemedien137 sind – u. a. darf für die Teilnahme „nur ein Entgelt bis zu 0,50 EUR verlangt werden“ (S. 6).138 aa) Sachlicher Anwendungsbereich Die Norm unterscheidet zwischen Gewinnspielen und Gewinnspielsendungen. Beiden Gewinnspielformen liegt folgendes Grundprinzip zugrunde:139 Die Nutzer werden vom Rundfunk- bzw. Telemedienanbieter – durch einen Moderator und/oder mittels einer Einblendung – aufgefordert, beim Anbieter über kostenpflichtige Servicerufnummern (sog. Telefonmehrwertdienste) anzurufen, um eine Frage zu beantworten bzw. ein Rätsel zu lösen. Der Nutzer kann die Lösung entweder auf Band sprechen oder im Studio präsentieren, wobei es von einem technischen Zufallsmechanismus abhängt, welcher Anrufer durchgestellt bzw. ausgewählt wird und teilnehmen darf. Der Gewinner erhält die vom Anbieter ausgelobten Geld- oder Sachpreise. Während Gewinnspiele nur ein Bestandteil bzw. „Beiwerk“ zu einem Rundfunkprogramm bzw. Telemedienangebot darstellen, sind Gewinnspielsendungen ein eigenständiges Programm bzw. Angebot, welches ausschließlich den Zweck hat, den Nutzern über eine längere Dauer (mind. 3 min.) Gewinnspiele darzubieten.140 Umstritten ist, ob sich die in § 11 I S. 6 MStV statuierte Höchstgrenze für Teilnahmeentgelte nur auf solche Gewinnspiele bezieht, bei denen der ­Spielausgang überwiegend von den (geistigen oder körperlichen) Fähigkeiten der Teilnehmer beeinflusst wird (Geschicklichkeitsspiele) oder ob auch jene entgeltlichen Spiele erfasst werden, die ausschließlich oder überwiegend durch den Zufall entschieden werden (Glücksspielspiel).141 Zum Teil wird vertreten, zulässige Gewinnspiele nach § 11 MStV seien lediglich ent­geltliche Geschicklichkeitsspiele mit einem Teilnahmeentgelt von bis zu 0,50 EUR 137  Rundfunk ist ein linearer, Telemedien dagegen sind elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste; siehe die Legaldefinition in § 2 I MStV. Die entsprechende Geltung des § 11 MStV auch für Gewinnspiele in Telemedien ergibt sich aus § 22 III MStV. 138  Weitergehende Vorgaben und Konkretisierungen zu § 11 MStV sind in der auf Grundlage des § 72 MStV ergangenen Satzung der Landesmedienanstalten über Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele („Gewinnspielsatzung“) enthalten. 139  Vgl. Müller, in: Beck-RStV, § 8a, Rn. 23. 140  Siehe die Definitionen beider Gewinnspielformen in § 2 Nr. 1 u. 2 der Gewinnspielsatzung (GWS). 141  Da das rein zufallsbasierte Auswahlverfahren – welches regelmäßig die größte Gewinnhürde darstellt – auch bei Gewinnspielen mit „Geschicklichkeits- bzw. Wissensanteil“ zur Anwendung kommt, die z. B. zusätzlich die Lösung eines Rätsels verlangen, spricht vieles dafür, sämtliche Gewinnspiele in Rundfunk und Telemedien als Zufallsspiele zu qualifizieren.

146

Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

sowie zufallsabhängige Spiele, die mangels Entgeltlichkeit keine Glücksspiel sind.142 Argumentiert wird dabei vor allem mit der amtlichen Begründung143 zur Einführung der entsprechenden Vorgängerregelung des § 8a RStV im Jahre 2008, wonach die „Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages unberührt bleiben“ sollen.144 Daraus wurde geschlussfolgert, dass nach dem Willen des Normgebers solche Gewinnspiele in Rundfunk und Telemedien, die gleichzeitig auch Zufallsspiele gegen Entgelt (egal in welcher Höhe) sind, allein dem (strengeren) Regelungsregime des Glücksspielstaatsvertrages unterfallen sollen und damit dem Anwendungsbereich des § 8a RStV (§ 11 MStV) entzogen sind. Richtigerweise erfasst § 11 MStV sowohl entgeltliche Geschicklichkeitsspiele als auch entgeltliche Zufallsspiele.145 Die Definition in § 2 Nr.1 der Gewinnspielsatzung (GWS), wonach ein Gewinnspiel vorliegt, wenn den Nutzern „im Falle der Teilnahme die Möglichkeit auf den Erhalt eines Vermögenswertes“ geboten wird, ist weit gefasst und schließt zufallsabhängige Spiele mit ein.146 Dies ergibt sich vor allem auch aus der im Jahre 2012 eingefügten, glücksspielverwaltungsrechtlichen Regelung in § 2 VI GlüStV 2012147, wonach für Gewinnspiele im Rundfunk nur § 8a RStV (bzw. § 11 MStV) gilt. Der Gesetzgeber ging somit davon aus, dass Gewinnspiele im Rundfunk grundsätzlich auch Glücksspiele im Sinne des § 3 I S. 1 GlüStV – und damit entgeltliche Zufallsspiele – sein können, diese Spiele jedoch – sofern das Teilnahmeentgelt einen Betrag von 0,50 EUR nicht übersteigt – ausnahmsweise aus dem Anwendungsbereich des Glücksspielstaatsvertrages herausgenommen und allein nach § 8a RStV (bzw. § 11 MStV) geregelt werden sollen.148 Noch deutlicher wird dies in der amtlichen Begründung149 zu § 2 VI GlüStV 2012, wonach es für Gewinnspiele, die nicht im Rundfunk, sondern in „vergleichbaren Telemedien“ (also insbesondere im Internet) angeboten werden, „bei der allgemeinen Anwendbarkeit des Glücksspielrechts neben § 8a RStV“ verbleibt. Diese Ausführungen wären widersinnig, wenn 142  Vgl. jeweils zur gleichlautenden Regelung in § 8a RStV: VGH Bayern, Urt. v. 25.08.2011 – 10 BV 10.1176, ZfWG 2011, 416 (420); Dietlein/Hüsken, in: Dietlein/ Hecker/Ruttig, GlüStV, § 3, Rn. 3; Ruttig, WRP 2011, 174 (179 f). 143  Bay LT-Drs. 15/9667, S. 15. 144  So auch die Anordnung in § 1 II GWS. 145  So auch für § 8a RStV: BGH, Urt. v. 28.09.2011 – I ZR 93/10, GRUR 2012, 201 (206); Bolay, MMR 2009, 669 (671); Liesching, ZfWG 2009, 320 (323). 146  Ebenso Liesching, ZfWG 2009, 320 (323); Liesching/Bolay, in: Streinz/ Liesching/Hambach, RStV, § 8a, Rn. 6. 147  Die entsprechende Regelung findet sich nunmehr in § 2 XI GlüStV 2021. 148  So ausdrücklich auch die amtliche Begründung; siehe Bay LT-Drs. 16/11995, S. 21. 149  Bay LT-Drs. 16/11995, S. 21.



A. Die konstituierenden Merkmale147

sich § 8a RStV (bzw. § 11 MStV) nicht ebenso auf entgeltliche Zufallsspiele erstrecken würde. bb) Verhältnis zu § 284 I StGB Nachdem mit § 11 I S. 6 MStV eine gesetzlich normierte, entgeltbezogene Bagatellschwelle für bestimmte Formen von Zufallsspielen existiert, stellt sich die Frage, inwieweit diese Regelung für die Konkretisierung des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs in § 284 I StGB von Bedeutung sein kann. Der BGH ließ sich in einer wettbewerbsrechtlichen Entscheidung aus dem Jahre 2011150 – unter Bezugnahme auf § 8a RStV – zu der Anmerkung hinreißen, „Teilnahmeentgelte von höchstens 0,50 EUR sind glücksspielrechtlich unerheblich.“ Dies könnte man so verstehen, dass aufgrund der Wertung des § 8a RStV (bzw. § 11 MStV) bei einem Entgelt von bis zu 0,50 EUR pro Teilnahme schon auf begrifflicher Ebene kein Glücksspiel vorliege, weder im Sinne von § 3 I S. 1 GlüStV noch im Sinne von § 284 I StGB.151 Eine solche begriffsausfüllende Wirkung kann der – landesrechtlichen – Regelung des § 11 MStV indes nicht beigemessen werden: § 284 I StGB überlässt es zwar über das negative Tatbestandsmerkmal „ohne behördliche Erlaubnis“ dem Glücksspielverwaltungsrecht der Länder zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen Glücksspiele erlaubt werden bzw. welche Spiel­ formen überhaupt erlaubnisbedürftig und -fähig sind.152 Dieser Kompetenz entsprechend normiert des Landesgesetzgeber für einzelne (Glücks-)Spiel­ formen besondere Zulässigkeitsanforderungen (vgl. §§ 4 ff. GlüStV)153, so auch – über den Verweis in § 2 XI GlüStV 2021 (bzw. § 2 VI GlüStV 2012) – für Gewinnspiele im Rundfunk in § 11 MStV (bzw. § 8a RStV). Der Regelungsgehalt des § 11 MStV und dessen möglicher Einfluss auf die Strafbarkeit nach § 284 StGB erschöpft sich also darin, dass Gewinnspiele im Rundfunk bis zu einem Teilnahmeentgelt von 0,50 EUR zulässig sind, dementsprechend keiner gesonderten Erlaubnis nach § 4 I GlüStV bedürfen, weshalb für diese Spiele eine Strafbarkeit nach § 284 I StGB von vorherein ausscheidet, da ein tatbestandsmäßiges „Fehlen“ einer behördlichen Erlaubnis denknotwendig nur dort möglich ist, wo es einer Erlaubnis überhaupt bedarf.154 150  BGH,

Urt. v. 28.09.2011 – I ZR 93/10, GRUR 2012, 201 (206). die Interpretation von Bolay/Pfütze, in: Streinz/Liesching/Hambach, GlüStV, § 2, Rn. 32; Liesching/Bolay, in: Streinz/Liesching/Hambach, RStV, § 8a, Rn. 10. 152  Siehe bereits oben 3. Teil A. I. 3. b) bb). 153  Siehe hierzu im Einzelnen oben 2. Teil C. II. 1. a). 154  In diesem Zusammenhang könnte man die Vorschrift des § 11 MStV auch als eine Art „Erlaubnissurrogat“ deuten, die einen Verwaltungsakt für jede einzelne Veranstaltung von Gewinnspielen im Rundfunk entbehrlich macht. 151  So

148

Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

Darüber hinaus kann der Regelung des § 11 MStV aber keine bindende Wertung dergestalt entnommen werden, dass Spiele bis zu einem Teilnahmeentgelt bzw. Einsatz von bis zu 0,50 EUR generell keine Glücksspiele im ordnungs- und/oder strafrechtlichen Sinne sind. Dazu ist die Vorschrift schon aufgrund ihres speziellen, medienspezifischen Anwendungsbereichs nicht in der Lage. Dies muss mit Blick auf die Normhierarchie erst recht im Verhältnis zu § 284 I StGB gelten, da es sich – wie oben bereits im Kontext des § 3 I S. 1 GlüStV ausgeführt155 – um ein höherrangiges Bundesgesetz handelt. Die verwaltungsakzessorische Ausgestaltung des § 284 I StGB bezieht sich zudem allein auf das Fehlen einer behördlichen Glücksspielerlaubnis und nicht auch auf das Tatbestandmerkmal „Glücksspiel“ – eine begriffliche Verknüpfung bzw. eine Delegation der Kompetenz zur Konkretisierung des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs ins Glücksspiel- und/oder Medienrecht der Länder sieht der Tatbestand des § 284 I StGB nicht vor. Ferner ergeben sich aus der Regelung des § 2 VI GlüStV 2012 (bzw. § 2 XI GlüStV 2021) sowie der klarstellenden amtlichen Begründung156 hierzu, dass die Nichtanwendbarkeit des Glücksspielverwaltungsrechts ausschließlich für Gewinnspiele im Rundfunk gilt, wohingegen für Gewinnspiele in „vergleichbaren Telemedien“ neben § 11 MStV auch das Glücksspielrecht anwendbar bleibt. Schon dies konterkariert ein Verständnis des § 11 MStV dahingehend, dass die dortige „0,50 EUR-Schwelle“ auch auf Spiele außerhalb des Rundfunkbereichs übertragen werden könne und generell zum Entfall der Glücksspieleigenschaft führe. d) Eigene Position Nachdem der Straftatbestand des § 284 I StGB mangels Legaldefinition des Glücksspiels eine einsatz- bzw. gewinnbezogene Bagatellschwelle nicht ausdrücklich vorsieht und eine diesbezügliche Vorgabe auch nicht aus anderen gesetzlichen Regelungen mit Glücksspielbezug, wie etwa § 3 I GlüStV157 oder § 11 I MStV158, hergeleitet werden kann, stellt sich die Frage, ob diese seit jeher in Rechtsprechung und Literatur anerkannte Einschränkung des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs auch heute noch ihre Berechtigung hat. Folgt man zunächst der allgemeinen Auffassung und bejaht die Notwendigkeit einer Geringfügigkeitsgrenze, so kann der oben dargestellte159 Meinungsstreit zum bei der Wertermittlung anzusetzenden Maßstab nur zuguns155  3. Teil

A. I. 3. b) bb). LT-Drs. 16/11995, S. 21. 157  Siehe oben 3. Teil A. I. 3. b). 158  Siehe oben 3. Teil A. I. 3. c). 159  Siehe 3. Teil A. I. 3. a). 156  Bay



A. Die konstituierenden Merkmale149

ten einer ausnahmslos objektiven Betrachtungsweise entschieden werden, also selbst bei effektiver Begrenzung des Mitspielerkreises. Das erfordert bereits der Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 II GG. Denn auch in den Fällen eines beschränkten Teilnehmerkreises ist es dem Veranstalter regelmäßig nicht möglich, die genauen Vermögensverhältnisse der einzelnen Spieler zu ermitteln oder auch nur grob abzuschätzen. Erst recht kann es ihm nicht zugemutet werden, auf der Grundlage einer solchen Vermögensschätzung selbstständig für jede Spielpartie den richtigen Wert zu bestimmen und als Einsatz festzulegen, der in Relation zur Finanzsituation der jeweiligen Spieler noch als „geringfügig“ zu qualifizieren ist. Die damit verbundene Rechtsunsicherheit ist evident. Es leuchtet zwar ein, dass unterschiedlich finanzkräftige Spieler durch ein und denselben Einsatz unterschiedlich stark in ihrem Rechtsgut „Vermögen“ betroffen sein können. Diese variierende „Opferempfindlichkeit“160 ist indes keine Spezialität der Glücksspieldelikte, sondern auch bei anderen Straftaten anzutreffen, die sich gegen fremde Individualrechtsgüter richten. Sofern man die wirtschaftlichen Verhältnisse des Opfers bzw. hier des Spielers als sog. tatunrechtsrelevante Tatsachen qualifiziert, so könnten diese allenfalls auf der Ebene der Strafzumessung (§ 46 StGB) berücksichtigt werden und zu Strafschärfungen bzw. -milderungen führen – vorausgesetzt, der Täter bzw. Veranstalter hat hierüber Kenntnis.161 Die konkreten Lebensumstände des Opfers sind dagegen nicht bereits auf Tatbestandsebene zu erfassen, wie etwa bei § 284 I StGB durch die Schaffung eines (ungeschriebenen) Erfordernisses eines flexiblen Mindesteinsatzwertes, der für jeden Einzelfall neu bemessen werden muss – ein solcher relativer Bewertungsmaßstab162 ist abzulehnen. Nach der hier vertretenen Auffassung überzeugt es insgesamt nicht, die Frage von einsatz- und gewinnbezogenen Bagatellwerten bereits auf der begrifflichen Ebene zu verorten und solche Werte als tatbestandliche Voraussetzung dafür zu qualifizieren, damit überhaupt ein Glücksspiel i. S. v. § 284 I StGB vorliegen kann. Vielmehr handelt es sich um spezielle Aspekte der Einsatz- und Gewinnstruktur von Glücksspielen und damit um bloße Veranstaltungsmodalitäten163, deren Regelung allein dem Glücksspielverwaltungsrecht164 überlassen werden sollte. Hierfür sprechen folgende Erwägungen: zu diesem Begriff Giannoulis, S. 96. die entsprechende Diskussion zur Strafzumessungsrelevanz der wirtschaftlichen Verhältnisse des Opfers bei reinen Vermögensdelikten: Giannoulis, S.  96 ff., m. w. N. 162  Siehe hierzu oben 3. Teil A. I. 3. a). 163  Näheres zu den strukturellen Suchtmerkmalen siehe oben 2. Teil B. II. 3. b). 164  Zum Inhalt einzelner Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages siehe oben 2. Teil C. II. 1. a). 160  Siehe 161  Vgl.

150

Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

Wie oben gezeigt165, schafft der überwiegend vertretene objektive Ansatz – ebenso wie der relative Bewertungsmaßstab – keine Klarheit bei der Bestimmung der geltenden Geringfügigkeitsschwelle, nachdem Streit darüber besteht, an welchem Bezugspunkt die objektive Unerheblichkeit festgemacht werden und ob dieser Wert den Einsatz pro Spielteilnahme oder pro Zeiteinheit abbilden soll, sodass derzeit für den strafrechtlichen Glücksspielbegriff ein breites Spektrum an vertretenen Schwellenwerten existiert. Vor allem aber erfordert der Schutzzweck der Glücksspieldelikte – die Eindämmung pathologischen Spielverhaltens und die Verhinderung spielsuchtbedingter Vermögensgefährdung166 – eine Einschränkung der konstituierenden Begriffs­ merkmale „vermögenswerter Einsatz und Gewinnchance“ durch Bagatellgrenzen nicht: Denn es sind gerade die unerheblichen Einsätze, die die Entwicklung einer krankhaften Spielweise fördern.167 Je niedriger der Spieleinsatz, desto geringer ist die Hemmschwelle, überhaupt am Spiel teilzunehmen, da die abschreckende Wirkung großer Geldaufwendungen entfällt. Daher sind erschwing­ liche Einsätze ein wichtiger Bedingungsfaktor vor allem für den erstmaligen Zugang zum Suchtmittel „Glücksspiel“ und den Beginn einer „Spieler­ karriere“.168 Geringfügige Einsätze lassen die Verluste pro Spiel zudem erträglich erscheinen, was zu einer wiederholten Spielteilnahme und längerer Spieldauer anregt und so sukzessive zu einer gedanklichen Vereinnahmung und emotionalen Bindung an das Glücksspiel führt.169 Umgekehrt ist auch die Chance auf nur geringfügige Gewinne nicht zwangsläufig unschädlich. Maßgeblich für eine Suchtentwicklung ist vielmehr die Belohnungsfrequenz, weshalb häufige Gewinne selbst dann als positiv empfunden werden und so zu einer anhaltenden Spielteilnahme animieren, wenn es sich dabei nur um Kleinstbeträge handelt, die die getätigten Einsätze nicht ausgleichen oder gar übersteigen, der Spieler also insgesamt Verlust macht (wie z. B. beim Auto­ matenspiel).170 Unerhebliche Einsätze bieten auch keine Gewähr für einen Schutz vor suchtbedingter Vermögengefährdung. Denn durch sog. Mehrfachteilnahmen – z. B. durch schnelle Spielwiederholungen beim Automatenspiel171,

165  3. Teil

A. I. 3. a). oben 2. Teil C., D. 167  Siehe oben 2. Teil B. II. 3. b) bb). 168  Fiedler, S. 80  f., der damit auch die Popularität des Automatenspiels, von Bingo, Lotto sowie von Rubbellosen erklärt. 169  Siehe oben 2. Teil B. II. 3. b) bb). 170  Siehe oben 2. Teil B. II. 3. b) bb). 171  Siehe oben 2. Teil B. IV. 1. 166  Siehe



A. Die konstituierenden Merkmale151

Mehrfachanrufen bei den soeben172 erörterten Gewinnspielen im Rundfunk173 oder durch das gleichzeitige Öffnen mehrerer virtueller Tische bei OnlineGlücksspielen174 – können in kürzester Zeit aus unerheblichen Einsätzen sig­nifikante Verluste werden. Daher führt etwa das Automatenspiel – obwohl es einer strengen Regulierung u. a. mit Gewinn- und Verlustbegrenzungen unterliegt – aufgrund seines Suchtgefährdungspotentials zu besonders hohen Spielausgaben bis hin zur Verschuldung der betroffenen Spieler.175 Ein weiterer Aspekt ist das sog. Migrationspotential. Analog zum sog. simulierten Glücksspiel176, bei dem nur Spielgeld ohne monetären Gegenwert zum Einsatz kommt, besteht auch bei (echtem) Glücksspiel mit geringen Einsätzen die Gefahr, dass der Spieler – nachdem der (erleichterte) Einstieg in das Spiel geschafft ist – mit der Zeit eine Toleranz entwickelt und in das sog. kritische Gewöhnungsstadium177 eintritt. In dieser Phase lassen die gewünschte Reizbildung bzw. die psychotrope Wirkung178 des Spiels langsam nach, was durch eine Steigerung der Spielintensität sowie durch Erhöhung der Einsätze kompensiert wird.179 Der Spieler „migriert“ dann einfach zu Spielen derselben Variante, die mit höheren bzw. „nicht unerheblichen“ Einsätzen angeboten werden. Unerhebliche Einsätze und Gewinne entschärfen mithin nicht automatisch das Gesundheits- und Vermögensgefährdungspotential eines Spiels. Das Zusammenwirken der verschiedenen Bedingungsfaktoren, die eine Glücksspielsucht verursachen, ist wesentlich komplexer.180 Bei einer streng am Rechtsgüterschutz orientierten Auslegung erscheint es daher verfehlt, derartigen Spielen die tatbestandliche Glücksspieleigenschaft abzusprechen und diese damit von vorherein jeglicher ordnungs- und strafrechtlichen Regulierung zu entziehen. Besser ist es, die Regelungen zur Einsatz- und Gewinngestaltung als bloße Veranstaltungsmodalitäten ausschließlich dem Ordnungsrecht zu überlassen, wo je nach Spezifika und Gefährdungspotential der verschiedenen Glücksspielarten differenzierte Genehmigungsanforderungen181 statuiert und flexibel angepasst werden können. Weist ein Spiel aufgrund seiner Ei172  Siehe

3. Teil A. I. 3. c). dieser Problematik siehe etwa Dietlein/Hüsken, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, GlüStV, § 3, Rn. 6. 174  Siehe oben 2. Teil B. IV. 2. 175  Siehe oben 2. Teil B. IV. 1. 176  Hierzu näher oben 2. Teil B. IV. 4. a). 177  Zu den einzelnen Phasen einer Spielerkarriere bis hin zur Spielsucht siehe Meyer/Bachmann, S.  45 ff. 178  Zu diesem Begriff siehe oben 2. Teil B. II. 3. 179  Meyer/Bachmann, S. 47. 180  Zum Ganzen siehe oben 2. Teil B. II. 181  Siehe hierzu oben 2. Teil C. II. 1. a). 173  Zu

152

Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

genschaften bzw. Veranstaltungsmodalitäten ein nur geringes Sucht- und Vermögensrisiko auf, so muss dies seinen Niederschlag in entsprechend geringen Voraussetzungen finden, die erfüllt sein müssen, damit eine glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 4 I GlüStV erteilt wird.182 Wird ein solches (erlaubnispflichtiges) Glücksspiel ohne Erlaubnis veranstaltet und macht sich der Anbieter daher nach § 284 I StGB strafbar, so kann die objektive Geringfügigkeit des Gefährdungspotentials außerdem im Rahmen der Strafzumessung gem. § 46 II StGB („Art der Ausführung“) strafmildernd berücksichtigt werden.183 4. Unmittelbarer Zusammenhang Als weiteres begriffsbildendes Erfordernis gilt nach allgemeiner Auffassung, dass zwischen dem geldwerten Einsatz und der Gewinn- oder Verlustmöglichkeit ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen muss.184 Was unter diesem „Synallagma“185 zu verstehen ist, wurde in Literatur und Rechtsprechung anhand spezieller Spielerscheinungen, deren Glücksspieleigenschaft streitig war bzw. noch ist, konkretisiert und diskutiert. Nachfolgend werden daher drei dieser Beispielfälle chronologisch dargestellt und jeweils eine eigene Stellungnahme hierzu abgegeben, wobei sich der Blick ausschließlich auf das Unmittelbarkeitskriterium richten wird.

182  Eine Ausnahme stellen in diesem Zusammenhang die Gewinnspiele im Rundfunk dar, da für diese gem. § 2 XI GlüStV 2021 i. V. m. § 11 MStV schon keine Erlaubnispflicht nach § 4 I GlüStV besteht, sodass bereits deshalb – und unabhängig von der Frage der Glücksspieleigenschaft – eine Strafbarkeit nach § 284 I StGB nicht in Betracht kommt; siehe hierzu oben 3. Teil A. I. 3. c) bb). 183  Vgl. auch bei anderen Delikten: Beim Diebstahl etwa lässt allein die Geringwertigkeit der gestohlenen Sache nicht die Tatbestandsmäßigkeit entfallen, sondern macht das Delikt nach § 248a StGB lediglich zum Antragsdelikt und schließt nach § 243 II StGB einen besonders schweren Fall aus. Bei BtMG-Delikten wird die Art, Menge sowie der Wirkstoffgehalt der Betäubungsmittel erst bei der Strafbemessung berücksichtigt, siehe etwa Kinzig, in: Schönke/Schröder, § 46, Rn. 21. 184  Siehe etwa BGH, Beschl. v. 29.09.1986 – 4 StR 148/86, BGHSt 34, 171 (177 f.); Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 12; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 8; vgl. auch zum ordnungsrechtlichen Glücksspielbegriff in § 3 I S. 1 GlüStV: BVerwG, Urt. v. 16.10.2013 – 8 C 21/12, ZfWG 2014, 95 (98); BVerwG, Urt. v. 22.01.2014 – 8 C 26/12, ZfWG 2014, 202 (203); BVerwG, Urt. v. 09.07.2014 – 8 C 7/13, NJW 2014, 3175 f.; Nolte, in: Becker/Hilf/Nolte/Uwer, § 3 GlüStV 2012, Rn.  15 f. 185  So Nolte, in: Becker/Hilf/Nolte/Uwer, § 3 GlüStV 2012, Rn. 15.



A. Die konstituierenden Merkmale153

a) Beispiel: Kettenbriefaktion Maßgebend für die Präzisierung des erforderlichen Gegenseitigkeitsverhältnisses zwischen Einsatz und Gewinnchance ist der sog. Kettenbrief-­ Beschluss des BGH aus dem Jahre 1986186. Gegenstand der Entscheidung war eine Art Schneeball- bzw. Pyramidensystem („Goldkreis“), bei dem jeder neue Mitspieler zunächst 100 DM an einen vorherigen Teilnehmer zahlen musste und dafür eine Liste mit 12 Namen sowie eine Broschüre mit den Spielregeln erhielt. Nach diesen Regeln musste er weitere 100 DM an den Spieler überweisen, der auf Platz 1 dieser Liste stand. Im Gegenzug durfte er diesen Spieler von der Liste streichen, seinen eigenen Namen auf Platz 12 setzen und die so geänderte Liste an zwei weitere, selbst ausgewählte Personen für jeweils 100 DM „weiterverkaufen“. Auf diese Weise – so das beworbene Gewinnkonzept – erhalte der Spieler nicht nur seine investierten 200 DM sofort zurück, sondern steige bei fortschreitender Verbreitung dieses Kettenbriefes – und sofern sich alle nachfolgenden Teilnehmer an diese Spielregeln halten – Schritt für Schritt in der Liste nach oben, bis er irgendwann selbst auf Platz 1 stehe. In diesem Falle hätten schon derart viele Teilnehmer den Kettenbrief erhalten, dass dem Spieler insgesamt 819.200 DM überwiesen werden würden. aa) Entscheidung des BGH Nach Auffassung des BGH stellt diese Kettenbriefaktion kein Glücksspiel im Sinne von § 284 I StGB dar, da es bereits an einem Einsatz fehle:187 Erforderlich für einen solchen Spieleinsatz ist demnach eine Leistung, „die erbracht wird in der Hoffnung, im Falle des Gewinnens eine gleiche oder höherwertige Leistung zu erhalten, und in der Befürchtung, dass sie im Falle des Verlierens dem Gegenspieler oder dem Veranstalter anheimfällt.“188 Eine solche Verknüpfung sei beim Kettenbriefspiel nicht ersichtlich. Denn der entgeltliche Erwerb des Briefes sei nur eine Zahlung an den „Verkäufer“ des Spiels und damit ein „in jedem Fall verlorener Betrag […], der mit dem eigentlichen Spiel nichts zu tun hat, sondern lediglich die Mitspielberechtigung gewährt, also etwa dem für den Eintritt in eine Spielbank aufgewendeten Betrag gleichzusetzen ist.“189 Gleiches gelte für den Betrag, der anschließend an den Spieler auf Platz 1 der Liste gezahlt wird: Jene Leistung fließe nicht an den Veranstalter oder Gegenspieler, sondern an vorherige Mitspieler und 186  BGH,

Beschl. Beschl. 188  BGH, Beschl. 189  BGH, Beschl. 187  BGH,

v. v. v. v.

29.09.1986 – 29.09.1986 – 29.09.1986 – 29.09.1986 –

4 4 4 4

StR StR StR StR

148/86, 148/86, 148/86, 148/86,

BGHSt 34, BGHSt 34, BGHSt 34, BGHSt 34,

171. 171 (175 ff.). 171 (176). 171 (177).

154

Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

sei „stets verloren“. Die Aussicht auf einen finanziellen Gewinn sei unabhängig von dieser Zahlung und ergebe sich erst daraus, dass andere, nachfolgende Mitspieler ihrerseits bereit seien, die in den Spielregeln vorgesehenen Zahlungen zu erfüllen. Damit fehle es am „notwendigen Zusammenhang zwischen Aufwendung eines Vermögenswertes und dessen Gewinn oder Verlust.“190 bb) Stellungnahme Der vorgenannte Beschluss bildet die Grundlage für alle nachfolgenden Entscheidungen zur Thematik des Unmittelbarkeitskriteriums. Zuzustimmen ist dem BGH insoweit, als dass der Einsatz jedenfalls eine notwendige Bedingung für den Erhalt einer Gewinnchance sein muss. Die Möglichkeit eines Geldgewinns muss in irgendeiner Form an den vorherigen Einsatz eines Vermögenswertes gekoppelt sein, da sich gerade aus dieser Verbindung das besondere Vermögensgefährdungspotential von Glücksspielen ergibt. Erhielte man eine Gewinnchance dagegen auch ohne geldwerte Aufwendung, wäre die glücksspieltypische Vermögensgefahr für den Spieler nicht gegeben. Gleiches gilt für die oben bereits erwähnten „Lockvogel-Angebote“191, bei denen der Spieler für seinen „Einsatz“ zwar auch die Möglichkeit eines Geldgewinns bekommt. Unabhängig vom Spiel und dessen Ausgang erhält er jedoch zusätzlich (und primär) eine gleichwertige Gegenleistung – die Einräumung einer Gewinnchance dient in derartigen Fällen also lediglich als Gratis-Zugabe bzw. als Lockmittel für einen entgeltlichen Warenerwerb, während der Einsatz tatsächlich nur den Kaufpreis für die beworbene Ware bzw. ein Äquivalent hierfür darstellt.192 In diesen Fällen fehlt es sowohl an der begriffsnotwendigen Gefahr eines kompensationslosen Vermögensopfers beim Spieler193 als auch am erforderlichen Zusammenhang zwischen Geldeinsatz und Gewinnchance. Bezogen auf den Kettenbrief-Fall ist es daher zunächst richtig, dass der Betrag, welcher an den Spieler auf Platz 1 der Liste zu zahlen ist, nicht als Einsatz qualifiziert wurde. Denn solange niemand die Ausführung dieser Überweisung kontrolliert, könnte der Spieler durch die (ungewissen) Zah­ lungen der nachfolgenden Mitspieler auch dann Gewinne erzielen, wenn er selbst auf die Zahlung an den vorherigen Mitspieler auf Platz 1 der Liste 190  BGH,

Beschl. v. 29.09.1986 – 4 StR 148/86, BGHSt 34, 171 (177). 3. Teil A. I. 1. 192  Anschaulich zur fehlenden Glücksspieleigenschaft solcher Werbeaktionen, siehe BVerwG, Urt. v. 09.07.2014 – 8 C 7/13, NJW 2014, 3175 f. („Wetten aufs Wetter“). 193  Siehe bereits oben 3. Teil A. I. 1. 191  Siehe



A. Die konstituierenden Merkmale155

verzichtet. Es spielt für seine eigene Gewinnchance somit keine Rolle, ob er diese Spielregel erfüllt und zahlt oder nicht. Weniger überzeugend sind dagegen die Argumente, mit denen der BGH die Einsatzqualität des Betrages ablehnt, der zum Erwerb des Kettenbriefs aufgewendet werden muss. Denn der Einwand, dieser Betrag sei „stets verloren“ und stelle „lediglich die Mitspielberechtigung“ dar, trifft letztlich auf jedes Glücksspiel zu, bei dem der Spieleinsatz zunächst in das Vermögen des Veranstalters fließt, bevor das Spiel entschieden und die Gewinne ausgezahlt werden (wie z. B. beim Lotto, Pokerturnieren etc.).194 Auch kann nicht davon die Rede sein, dass dieser Betrag „mit dem eigentlichen Spiel nichts zu tun“ habe, denn ohne Erwerb des Kettenbriefs ist es dem Spieler vor vornherein verwehrt, am Spiel teilzunehmen und so von anderen Mitspielern mögliche Zahlungen zu erhalten – Teilnahmegebühren bilden daher stets die erste notwendige Bedingung zum Erhalt der Gewinnchance, egal ob weitere Zahlungen und/oder Handlungen des Spielers hierfür erforderlich sind. Überhaupt geht aus der Entscheidung nicht klar hervor, welcher Qualität die Verknüpfung zwischen Einsatz und Gewinnchance sein muss. Die Begründung des BGH, ein unmittelbarer Zusammenhang fehle deshalb, weil der Betrag zum Erwerb des Briefes an einen Mitspieler fließe, nicht aber dem Veranstalter oder Gegenspieler zukomme, könnte z. B. im Sinne einer erforderlichen Personen- und/oder Vermögensidentität verstanden werden. In diesem Fall würde eine begriffsbildende Unmittelbarkeit erst dann vorliegen, wenn die Person, an die der Spieler seinen Einsatz leistet, zugleich auch diejenige ist, von welcher der Spieler die etwaigen Gewinne erhält und/oder wenn die zu entrichtenden Einsätze in dieselbe Vermögensmasse bzw. in denselben „Preispool“ fließen, aus welchem die etwaigen Spielgewinne stammen. Das Unmittelbarkeitserfordernis könnte ferner als eine spieltechnische bzw. zeitliche Unmittelbarkeit interpretiert werden, in dem Sinne, dass zwischen Einsatz und Gewinnchance keine weiteren, wesentlichen Zwischenschritte bzw. kein längerer Zeitraum liegen dürfen. All diese Verständnismöglichkeiten werden in der Kettenbrief-Entscheidung allenfalls angedeutet, ohne jedoch klare, allgemeingültige Grundsätze auch für andere Spiele zu formulieren. b) Beispiele: Super-Manager und Turnierpoker Weitergehende Konkretisierungen des Unmittelbarkeitskriteriums erfolgten über 25 Jahre später anhand des sog. Super-Manager-Spiels und des Turnierpokerns. Beim Super-Manager handelte es sich um eine Variante der oben 194  Ebenso

Jaschinski, ZfWG 2014, 160 (162).

156

Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

bereits erläuterten195 Fantasy Sports, die wiederum dem Bereich des sog. Social Gam(bl)ing196 zugeordnet werden. Das Spielprinzip197 beim SuperManager ist dergestalt, dass die Teilnehmer jeweils eine eigene fiktive Mannschaft aus real existierenden Spielern der ersten Fußballbundesliga zusammenstellen und für die Dauer einer gesamten Bundesligasaison gegeneinander antreten lassen. Pro Mannschaft entrichtet jeder Teilnehmer einen Betrag von 7,99 EUR an den Veranstalter. Anschließend kann sich der Teilnehmer im Internet anmelden und sein Team erstellen. Für jeden Spieltag erhält er Punkte anhand eines vom Veranstalter festgelegten Kriterienkatalogs, wobei die tatsächlich gezeigten Leistungen und Erfolge der ausgewählten Spieler und deren Mannschaften am jeweiligen Spieltag sowie deren Bewertung durch die Fachpresse maßgeblich sind. Die Teilnehmer mit den meisten Punkten erhalten monatlich Sachpreise sowie – am Ende der Saison – Geldpreise für die drei Bestplatzierten der Gesamtwertung in Höhe von insgesamt 135.000 EUR, wobei sämtliche Gewinne nicht vom Veranstalter selbst, sondern durch externe Sponsoren zur Verfügung gestellt werden. Beim Turnierpoker198 entrichten die Spieler eine feste geldwerte Startgebühr („Buy-In“). Hierfür erhalten sie Spielchips bzw. Jetons und treten sodann – je nach Modus – über einen Zeitraum von mehreren Stunden, Tagen oder gar Wochen199 gegeneinander an.200 Sobald ein Spieler all seine Chips verloren hat, scheidet er aus dem Turnier aus.201 Nur die letzten im Turnier verbleibenden Spieler erreichen die sog. Geldränge („In-the-Money“)202 und erhalten beim Ausscheiden eine Gewinnauszahlung, deren Höhe von ihrer Platzierung sowie dem ausgeschütteten Gesamtpreispool abhängt. 195  Siehe

2. Teil B. IV. 4. c). Ganzen siehe oben 2. Teil B. IV. 4. 197  Siehe im Einzelnen BVerwG, Urt. v. 16.10.2013 – 8 C 21/12, ZfWG 2014, 95. 198  Zum Spielprinzip siehe im Einzelnen Falk, S. 33 ff. Der Verfasser kann hierzu auch aus eigener Erfahrung berichten; siehe dessen Resultate bei internationalen ­Pokerturnieren in: The Hendon Mob Database, abrufbar unter: pokerdb.thehendonmob. com/player.php?a=r&n=105889; zuletzt abgerufen am 18.08.2021. 199  Das Hauptturnier („Main Event“) der jährlich in Las Vegas stattfindenden Pokerweltmeisterschaft („World Series of Poker“) etwa, bei dem die Teilnehmer (in den Jahren 2016 bis 2019 waren dies zwischen 6.000 und 9.000 Spieler) jeweils ein Buy-In von 10.000 Dollar zahlen müssen, wird über einen Zeitraum von ca. 2 Wochen ausgetragen. 200  Zum genauen Ablauf einer Pokerpartie in der Variante „Texas Hold’em“ siehe unten 3. Teil A. II. 3. b) bb) (1). 201  Neben diesem K.o.-Modus („Freeze-Out“) sehen manche Turnierformen auch die Möglichkeit vor, bei Verlust aller Spielchips innerhalb der ersten Phase des Turniers durch entgeltlichen Erwerb neuer Chips im Spiel zu bleiben („Re-Buy“) oder sich bei Ausscheiden erneut ins Turnier einzukaufen („Re-Entry“). 202  In der Regel werden die letzten 10–20 % des Gesamtteilnehmerfeldes ausbezahlt. 196  Zum



A. Die konstituierenden Merkmale157

aa) Entscheidungen des BVerwG Das Bundesverwaltungsgericht sah in seiner Super-Manager-Entscheidung aus dem Jahre 2013203 die Voraussetzungen für ein Glücksspiel im Sinne von § 3 I S. 1 GlüStV als nicht gegeben an, da beim Super-Manager-Spiel bereits ein tatbestandliches „Entgelt für den Erwerb einer Gewinnchance“ fehle. In seiner Begründung setzte das Gericht an der oben erörterten204 KettenbriefEntscheidung des BGH zu § 284 I StGB205 an und präzisierte die dortigen Ansätze zur notwendigen Verbindung zwischen Einsatz und Gewinnmöglichkeit in negativer Form dahingehend, dass eine solche Verbindung nicht vorliege, „[…] wenn erst weitere Umstände wie etwa das Verhalten von Mitspielern oder Aktivitäten des Spielteilnehmers selbst die Gewinnchance oder Verlustmöglichkeit entstehen lassen […]“ und die Zahlung des Spielers lediglich die „[…] Berechtigung zur Teilnahme am Spiel vermittelt.“206 Bei einer festen Teilnahmegebühr sei die potentiell zur Spielsucht führende Versuchung, erlittene Verluste durch weitere Einsätze bzw. durch Einsatzerhöhung zu kompensieren, nicht im vergleichbaren Maße gegeben. Danach fehle es beim Super-Manager-Spiel am unmittelbaren Zusammenhang, weil die Gewinnchance nicht bereits mit der entgeltlichen Registrierung eröffnet werde, sondern erst dann, wenn sich der Teilnehmer entscheide, über einen längeren Zeitraum aktiv in das Spielgeschehen einzugreifen. Diese Entscheidung erfolge unabhängig von der Zahlung der Startgebühr – der Teilnehmer könne etwa jederzeit aus dem Spiel wieder aussteigen und hätte dann keine Möglichkeit, das Startgeld wieder zurückzubekommen und damit auch keinen Anreiz, den erlittenen Vermögensverlust wettzumachen.207 Anders als die Vorinstanz208 hielt es das Bundesverwaltungsgericht jedoch für unbeachtlich, ob die ausgeschütteten Gewinne vom Veranstalter selbst oder von Dritten bzw. Sponsoren stammen. Demnach sei es nicht erforderlich, dass der Einsatz zur Finanzierung der Gewinne verwendet wird – nur die Gewinnchance (und nicht der Gewinn selbst) müsse sich gerade aus dem Einsatz ergeben.209 203  BVerwG,

Urt. v. 16.10.2013 – 8 C 21/12, ZfWG 2014, 95. A. I. 4. a). 205  Dabei ging das Gericht als Vorbedingung davon aus und begründete zunächst, dass und warum die beiden Glücksspielbegriffe im Ordnungs- und Strafrecht – jedenfalls hinsichtlich des Unmittelbarkeitserfordernisses – deckungsgleich sind; siehe BVerwG, Urt. v. 16.10.2013 – 8 C 21/12, ZfWG 2014, 95 (97). Zum Verhältnis beider Begriffe siehe ausführlich oben 3. Teil A. I. 3. b). 206  BVerwG, Urt. v. 16.10.2013 – 8 C 21/12, ZfWG 2014, 95 (98). 207  BVerwG, Urt. v. 16.10.2013 – 8 C 21/12, ZfWG 2014, 95 (98). 208  VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 23.05.2012 – 6 S 389/11, ZfWG 2012, 279 (282). 209  BVerwG, Urt. v. 16.10.2013 – 8 C 21/12, ZfWG 2014, 95 (97). 204  3. Teil

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

In seiner Entscheidung zur glücksspielrechtlichen Bewertung von Pokerturnieren nur wenige Monate später führte das Bundesverwaltungsgericht wie folgt aus:210 Ein unmittelbarer Zusammenhang sei nicht gegeben, wenn mit der Zahlung des Entgelts lediglich die Berechtigung zum Betreten des Veranstaltungsortes oder zur Teilnahme am Spiel erworben werde. Dies sei der Fall, wenn mit dem Entgelt „[…] ausschließlich oder doch ganz überwiegend die Veranstaltungskosten gedeckt werden und von den Teilnehmern keine weiteren Zahlungen, aus denen sich eine Gewinnchance ergeben könnte, zu leisten sind“. Es liege dann eine bloße Teilnahmegebühr vor, was die Annahme eines Glücksspiels ausschließe. Ob die Startgelder nur zur Deckung der Kosten des Pokerturniers verwendetet werden oder dem Erwerb einer Gewinnchance dienen, müsse daher genau festgestellt werden.211 bb) Stellungnahme und eigene Position Zu Recht hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner Super-ManagerEntscheidung einer möglichen Interpretation des Unmittelbarkeitserfordernisses dahingehend, dass eine Deckungsgleichheit bzw. Identität zwischen eingesetzten und ausgeschütteten Vermögenswerten bestehen muss, eine Absage erteilt. Denn aus der Spielerperspektive und unter Schutzzweckgesichtspunkten spielt es keine Rolle, wie bzw. von wem die Gewinne finanziert werden, ob diese aus dem „Topf“ bzw. „Preispool“ aller Spieleinsätze oder aus anderen Quellen des Veranstalters bzw. gar von Dritten stammen. Entscheidend ist allein, dass der Spieler einen Geldeinsatz als notwendige Bedingung dafür leisten muss, um eine Gewinnchance zu erhalten und dass beide Merkmale im Spiel selbst angelegt sind. Jede andere Interpretation würde zudem missbräuchliche Gestaltungen von Anbieterseite provozieren, etwa indem die Vermögensmassen für Einsätze und Gewinne strikt getrennt bzw. künstlich auf Dritte ausgelagert werden, um so die Glücksspieleigenschaft und die damit verbundenen Restriktionen zu umgehen. Allerdings setzte sich das Bundesverwaltungsgericht in diesem Punkt nur kurze Zeit später in deutlichen Widerspruch, als es in seiner Entscheidung zu Teilnahmegebühren bei Pokerturnieren plötzlich doch auf den Verwendungszweck des Einsatzes bzw. Entgelts abstellte und das Vorliegen eines unmittelbaren Zusammenhangs verneinte, sofern die Startgelder nur zur Deckung der Kosten des Pokerturniers verwendetet werden und darüber hinaus keine weiteren Zahlungen vom Spieler verlangt werden, aus denen sich die Gewinnchance ergeben kann.212 210  Siehe

BVerwG, Urt. v. 22.01.2014 – 8 C 26/12, ZfWG 2014, 202 (203). Urt. v. 22.01.2014 – 8 C 26/12, ZfWG 2014, 202 (205). 212  Siehe BVerwG, Urt. v. 22.01.2014 – 8 C 26/12, ZfWG 2014, 202. 211  BVerwG,



A. Die konstituierenden Merkmale159

Wenn es aber – wie in der Super-Manager-Entscheidung richtig ausgeführt – ohne Bedeutung ist, wie die Gewinne finanziert werden, dann kann es in der Konsequenz doch umgekehrt auch keine Rolle spielen, wofür die Einsätze verwendet werden sollen, ob zur Kostendeckung, Gewinnauszahlung oder für völlig andere Zwecke. Solange der Spieler durch seinen Geldeinsatz die Möglichkeit bekommt, einen den Wert seines Einsatzes über­ steigenden Gewinn213 zu erhalten und er Gefahr läuft, im Falle des Verlierens eine kompensationslose – sprich nicht durch eine gleichwertige Gegenleistung z. B. in Form von Speisen/Getränken, Waren, Unterhaltungsprogrammen etc. ausgeglichene – Vermögenseinbuße214 zu erleiden, sind die begriffsbildenden Eigenschaften des Glücksspiels insoweit erfüllt. Denn ob die getätigten Spieleinsätze in der Summe überhaupt ausreichen, um über die Deckung der Veranstaltungskosten hinaus auch die in Aussicht gestellten, höherwertigen Gewinne auszuzahlen oder ob das Gewinnversprechen nur mithilfe anderer Finanzquellen erfüllt werden kann, hat keinerlei Einfluss auf das Suchtund Vermögensgefährdungspotential eines Spiels. Der weitere Ansatz der Super-Manager-Entscheidung, ein Unmittelbarkeitszusammenhang fehle immer dann, wenn erst weitere Umstände, wie das Verhalten von Mitspielern oder Aktivitäten bzw. ein zeitlicher Aufwand des Spielteilnehmers selbst, die Gewinnchance entstehen lassen215, ist zunächst als rein spieltechnische Konkretisierung einzuordnen, die nicht auf eine wirtschaftliche oder personelle Verbindung zwischen Einsatz und Gewinnchance bzw. zwischen Einsetzenden und Auszahlenden abstellt, sondern allein das Spielprinzip bzw. die strukturellen Eigenschaften des Spiels in den Blick nimmt. Dieser Konkretisierungsansatz ist insofern nachvollziehbar, als dass damit zentralen Suchtmerkmalen – wie etwa der oben erläuterten216 Ereignisfrequenz bzw. dem Auszahlungsintervall – Rechnung getragen wird: Die Zeitspanne zwischen Einsatz, Spielergebnis und der Gelegenheit zur erneuten Spielteilnahme ist ein wesentlicher Bedingungsfaktor für die Entstehung von krankhaften Spielverhalten und suchtbedingter Vermögengefährdung. Beim Super-Manager-Spiel vergeht zwischen Entrichtung der Teilnahmegebühr, Abschluss der Spielsaison und Auszahlung der Geldgewinne ein Zeitraum von mehreren Monaten, in denen die Teilnehmer regelmäßig gegeneinander antreten müssen, um sich die Chance auf den Hauptgewinn zu erhalten. In dieser Zeit müssen keine weiteren Einsätze getätigt werden. Ebenso fehlt es am typischen Suchtmerkmal einer variablen Einsatzstruktur217, also der 213  Siehe

hierzu oben 3. Teil A. I. 2. hierzu oben 3. Teil A. I. 1. 215  BVerwG, Urt. v. 16.10.2013 – 8 C 21/12, ZfWG 2014, 95 (98). 216  Siehe 2. Teil B. II. 3. b) aa). 217  Siehe hierzu oben 2. Teil B. II. 3. b) bb). 214  Siehe

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

Möglichkeit, die Einsatzhöhe selbst zu bestimmen und dadurch in die Versuchung zu geraten, durch Anhebung des Einsatzes erlittene Verluste sofort zu kompensieren. Die feste Teilnahmegebühr, die geringe Ereignisfrequenz – oder besser: Einsatzfrequenz – sowie die zeitverzögerte Gewinnauszahlung schützt (ähnlich wie beim Lotto218) vor einer gedanklichen Vereinnahmung, Kontrollverlust und vor übermäßigen Spielausgaben, sodass das Gefährdungspotential – jedenfalls speziell dieser Variante der Fantasy SportsSpiele – im unteren Bereich anzusiedeln ist. Problematisch ist nur, dass all die vorgenannten Spieleigenschaften (feste Teilnahmegebühr, längere Zeitspanne sowie das Hinzutreten weiterer Umstände/Aktivitäten zwischen Einsatz und Gewinnchance) letztlich bei allen Mehrpersonenspielen anzutreffen sind, die im Turniermodus ausgetragen werden, selbst wenn es sich eigentlich um klassische bzw. anerkannte Glücksspiele handelt (wie z. B. Black-Jack- oder Spielautomaten-Turniere). Dies zeigt auch ein Blick auf das oben bereits grob umrissene219 Spielprinzip von Pokerturnieren: Um ihre Chance auf einen Gewinn zu erhalten, sind die Spieler gezwungen, aktiv ins Spielgeschehen einzugreifen und zu versuchen, Chips von anderen Spielern zu gewinnen. Denn entscheidet sich ein Spieler, nachdem er das Buy-In gezahlt und seine Chips erhalten hat, nicht am Spiel teilzunehmen – was er grundsätzlich darf –, etwa indem er keine der ihm zugeteilten Karten („Hände“) spielt oder gar den Tisch verlässt, so werden dessen Chips durch regelmäßig wiederkehrende Pflichteinsätze („Blinds“) sukzessive aufgebraucht, bis er frühzeitig und vor Erreichen der Geldränge aus dem Turnier ausscheidet („Ausblinden“). Bei konsequenter Anwendung der in der Super-Manager-Entscheidung aufgestellten Grundsätze müsste Pokerturnieren (sowie allen anderen Spielen im Turnierformat) somit der unmittelbare Zusammenhang zwischen Einsatz und Gewinnchance schon deshalb abgesprochen werden, weil der Spieler einiges an Zeit investieren und sich aktiv am Spielgeschehen beteiligen muss, wenn er gewinnen will. Es überrascht daher, dass das Bundesverwaltungsgericht in der genannten220 Folgeentscheidung zur Glücksspieleigenschaft von Pokerturnieren diesen Aspekt völlig unerwähnt ließ und allein auf den Verwendungszweck der Startgebühr abstellte.221 Nach der hier vertretenen Auffassung sollten dagegen keine hohen Anforderungen an die notwendige Verknüpfung zwischen Einsatz und Gewinnchance gestellt werden. Die rein zeitliche Komponente beeinflusst zwar die 218  Siehe

oben 2. Teil B. IV. 3. 3. Teil A. I. 4. b). 220  BVerwG, Urt. v. 22.01.2014 – 8 C 26/12, ZfWG 2014, 202. 221  Kritisch hierzu auch Jaschinski, ZfWG 2014, 160 (163). 219  Siehe



A. Die konstituierenden Merkmale161

Ereignisfrequenz, es handelt sich aber letztlich nur um eine von vielen suchtrelevanten Veranstaltungsmodalitäten, die ohne Weiteres abgeändert werden können: In Anlehnung an die soeben erläuterten Beispiele gibt es etwa auch „Turbo-Pokerturniere“ sowie Varianten von Fantasy Sports, die – anders als das Super-Manager-Spiel – nicht über Monate, sondern innerhalb eines einzigen Spieltages („Daily Fantasy Sports“)222 bzw. in wenigen Stunden ausgetragen werden. Es stellt sich dann – ähnlich wie beim Erfordernis von Bagatellschwellen223 – für jede einzelne Abwandlung eines Spiels erneut die Frage, wo die Grenze gezogen wird bzw. ab welcher Zeitspanne zwischen Tätigen des Einsatzes und möglicher Gewinnauszahlung noch von einem unmittelbaren Zusammenhang gesprochen werden kann, was mit erheblicher Rechtsunsicherheit einhergeht. Zudem besteht wiederum die Problematik von Mehrfachteilnahmen: Gerade bei Online-Angeboten kann der Spieler quasi selbst die Ereignisfrequenz erhöhen und die Einsätze variieren, indem er sich einfach bei verschiedenen Turnieren anmeldet und diese gleichzeitig an mehreren virtuellen Tischen spielt.224 Allein der Zeitabstand zwischen Einsatz und Gewinnchance sollte daher kein Aspekt sein, der Einfluss auf das Vorliegen des begriffsnotwendigen Unmittelbarkeitszusammenhangs hat. Dies zeigt auch das Beispiel der staatlich veranstalteten Lotterien: Zwischen entgeltlichen Erwerb des Tippscheins, Ziehung der Lottozahlen und Auszahlung etwaiger Gewinne liegen i. d. R. mehrere Tage oder Wochen – das Gefährdungspotential wird aufgrund dieser niedrigen Ereignisfrequenz als äußerst gering eingestuft.225 Dennoch würde niemand auf die Idee kommen, Lotterien aus diesem Grund die Glücksspieleigenschaft abzusprechen.226 Es erscheint daher vorzugswürdig, suchtrelevante Eigenschaften eines Glücksspiels wie die Ereignisfrequenz erst auf der ordnungsrechtlichen Ebene bzw. bei der Frage zu berücksichtigen, ob und unter welchen Voraussetzungen eine glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 4 I GlüStV erteilt wird.227 So können etwa private Anbieter – in Ausnahme zum staatlichen Lotterieveranstaltungsmonopol228 – eine Erlaubnis für die 222  Siehe

oben 2. Teil B. IV. 4. c). oben 3. Teil A. I. 3. d). 224  Aus diesem Grund soll es für die zukünftig erlaubnisfähigen Online-Angebote ein Verbot bzw. eine Begrenzung für das gleichzeitige Bespielen mehrerer virtueller Tische geben, so etwa für virtuelle Automatenspiele gem. § 22a X GlüStV 2021 sowie für Online-Poker gem. § 22b V GlüStV 2021; siehe hierzu bereits oben 2. Teil C. II. 1. a). 225  Siehe oben 2. Teil B. IV. 3. 226  Siehe oben 2. Teil C. II. 3. 227  Vgl. bereits oben 3. Teil A. I. 3. d). 228  W. Hambach/Brenner, in: Streinz/Liesching/Hambach, GlüStV, §§  12–18, Rn. 5. 223  Siehe

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

Veranstaltung sog. Lotterien mit geringem Gefährdungspotential nur unter den besonderen Voraussetzungen der §§ 12 ff. GlüStV erlangen. Zu den Versagungsgründen hierfür gehören gem. § 13 II GlüStV u. a. die Bekanntgabe der Ziehungsergebnisse öfter als zweimal wöchentlich (Nr. 1 a) sowie eine interaktive Teilnahme in Rundfunk und Telemedien mit zeitnaher Gewinnbekanntgabe (Nr. 2) – beide Regelungen sollen gesteigerte Spielanreize infolge einer schnellen Spielabfolge verhindern.229 Ebenso ist nicht ersichtlich, warum im Spiel angelegte Zwischenschritte bzw. eigene Entscheidungen und Aktivitäten des Spielers auf dem Weg vom Spieleinsatz zum Spielergebnis den erforderlichen Zusammenhang unterbrechen und damit die Glücksspieleigenschaft entfallen lassen sollen. Muss nach den Spielregeln eine Vermögensaufwendung erbracht werden, um unmittelbar am Spiel teilzunehmen (und nicht nur den Veranstaltungsort zu betreten), so bleibt diese Aufwendung auch dann noch eine notwendige Bedingung zur Erlangung der Gewinnchance, wenn hierfür weitere Bedingungen erfüllt werden müssen. Für ein Verständnis des Unmittelbarkeitskrite­ riums dahingehend, dass der Einsatz nicht nur eine, sondern die einzige oder die letzte Bedingung zum Erhalt der Gewinnchance sein muss, gibt es keinen sachlichen Grund. Die aktive Beteiligung des Spielers am Spielgeschehen geht nicht zwangsläufig mit einer Minderung der Sucht- und Vermögensgefahren eines Spiels einher. Im Gegenteil: Hat der Spieler durch persönliche Spielzüge bzw. durch potentielle Handlungsalternativen Einfluss auf das Spielergebnis, können hierdurch sog. illusionäre Kontrollüberzeugungen gefördert werden, die ein wesentliches strukturelles Suchtmerkmal darstellen.230 Im Übrigen vermischt dieser Konkretisierungsansatz das Erfordernis eines unmittelbaren Zusammenhangs zwischen Einsatz und Gewinnchance mit dem weiteren Begriffsmerkmal der überwiegenden Zufallsabhängigkeit des Spielausganges, welches nachfolgend231 noch ausführlich erörtert wird. 5. Zwischenergebnisse a) Glücksspiel im strafrechtlichen Sinne muss zwingend die Gefahr be­ inhalten, bei Spielniederlage eine kompensationslose Vermögenseinbuße zu erleiden. Ob eine Vermögensminderung beim Spieler verbleiben kann oder der eingesetzte Vermögenswert immer – sprich auch bei ungünstigem Spielausgang – durch einen unmittelbaren, ebenfalls durch den Spieleinsatz bedingten Vermögenszufluss vollständig ausgeglichen wird, ist im Wege einer 229  W. Hambach/Brenner, in: Streinz/Liesching/Hambach, GlüStV, §§ 12–18, Rn. 68 f.

230  Siehe hierzu näher oben 2. Teil B. II. 3. b) cc) sowie nach nachfolgend 3. Teil A. II. 4. a). 231  3. Teil A. II.



A. Die konstituierenden Merkmale163

objektiv-wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung aller Umstände des Spiels zu ermitteln. Ein Totalverlust des Einsatzes muss nicht drohen – es genügt, wenn der Spieler zwar auch bei Spielniederlage eine geldwerte Zuwendung erhält, diese jedoch im Wert geringer ist als der eingesetzte Vermögenswert. b) Die Gewinnchance, also die Möglichkeit, dass der Spieler bei positivem Spielausgang einen Anspruch auf eine geldwerte Leistung erhält, die im Verhältnis zum Einsatz einen höheren Wert aufweist, ist ein wesentliches, strukturelles Suchtmerkmal und daher notwendiger Bestandteil des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs. Deren Vorliegen setzt nicht voraus, dass der Veranstalter im Gewinnfalle einen korrespondierenden Vermögensabfluss erleidet. Ob das mögliche Gewinngut einen Geldwert hat, bestimmt sich entsprechend der wirtschaftlichen Vermögenslehre allein danach, ob es verkehrsfähig ist und im Wirtschaftsleben gehandelt wird. Nur der in Aussicht gestellte Gewinn selbst (und nicht auch dessen Geldwert) muss unmittelbar im Spiel angelegt sein – es genügt, wenn der Wert des Gewinngegenstands erst durch einen Handel außerhalb des Spiels realisiert werden kann. c) Geringwertige Einsätze und Gewinne entschärfen nicht automatisch das Gesundheits- und Vermögensgefährdungspotential eines Spiels. Die althergebrachte Einschränkung des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs dahingehend, dass die beiden Merkmale „Einsatz“ und „Gewinnchance“ erst dann vorliegen, wenn sie jeweils einen nicht unerheblichen Wert aufweisen, sollte daher aufgegeben werden. Spezielle Aspekte der Einsatz- und Gewinngestaltung sind bloße Veranstaltungsmodalitäten und als solche erst auf der ordnungsrechtlichen Ebene bzw. bei der Frage zu berücksichtigen, ob und unter welchen Voraussetzungen eine glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 4 I GlüStV erteilt wird. d) Für die begriffsnotwendige Verknüpfung zwischen Einsatz und Gewinnchance ist es ausreichend, wenn der Spieler eine Vermögensaufwendung als eine notwendige Bedingung dafür erbringen muss, um unmittelbar an einem Spiel teilzunehmen (und nicht nur den Veranstaltungsort zu betreten), welches die Aussicht auf einen geldwerten Gewinn vorsieht. Beide Merkmale müssen im Spiel selbst angelegt sein. Eine Deckungsgleichheit bzw. Identität zwischen eingesetzten und ausgeschütteten Vermögenswerten ist nicht erforderlich – die von den Spielern getätigten Einsätze müssen weder zur Finanzierung der Gewinne verwendet werden, noch in Summe ausreichen, um das Gewinnversprechen zu erfüllen. Im Spiel angelegte Zwischenschritte bzw. weitere Bedingungen (z. B. eigene Entscheidungen und Aktivitäten des Spielers) auf dem Weg vom Spieleinsatz zum Spielergebnis sowie eine längere Zeitspanne zwischen Einsatz und Gewinn unterbrechen den erforderlichen Unmittelbarkeitszusammenhang nicht.

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

II. Zufall Nach traditioneller Auslegung232 erfordert der strafrechtliche Glücksspielbegriff als drittes konstituierendes Merkmal, dass die Entscheidung über Gewinn oder Verlust nach den Vertragsbedingungen allein oder zumindest überwiegend vom Zufall abhängen muss. Das Erfordernis der „überwiegenden Zufallsabhängigkeit“233 des Spielergebnisses ist ein in Rechtsprechung234 und Literatur235 bis heute anerkanntes Wesensmerkmal des Glücksspiels im strafrechtlichen Sinne und wurde von den Ländern in die Legaldefinition des ordnungsrechtlichen Glücksspielbegriffs (§ 3 I S. 1 GlüStV)236 übernommen. Die folgende Untersuchung wird zunächst der Frage nachgehen, was überhaupt unter „Zufall“ im Allgemeinen sowie im Glücksspielkontext im Besonderen zu verstehen ist (1.) und welche Struktur die Prüfung, ob hauptsächlich zufällige Kausalverläufe den Spielausgang bestimmen, aufweist (2.). Anschließend wird anhand einiger Methoden zur Ermittlung des Zufallseinflusses aufgezeigt, welche (immer wiederkehrenden) Probleme in der Praxis bei der Anwendung des Begriffsmerkmals der überwiegenden Zufallsabhängigkeit bestehen (3.) und zuletzt eigene Vorschläge unterbreitet, wie man diese Probleme lösen und das bisherige Verständnis vom Zufallsmoment sowie die Anforderungen an dessen Ermittlung ändern könnte, um den Glücksspiel­ begriff zukünftig etwas handhabbarer zu machen (4.). 1. Definition des Zufalls Der Zufallsbegriff wird in unterschiedlichen Zusammenhängen unterschiedlich verwendet. Im allgemeinen Sprachgebrauch ist vom Zufall immer dann die Rede, wenn sich etwas „unverhofft“ ereignet, also „Begebenheiten“, mit denen man nicht gerechnet hat, die man sich nicht erklären kann oder die 232  Siehe bereits seit RG, Urt. v. 28.02.1882 – Rep. 257/82, RGSt 6, 70 (74); RG, Urt. v. 29.04.1882 – Rep. 722/82, RGSt 6, 172 (176); RG, Urt. v. 10.10.1890 – Rep. 1806/90, RGSt 21, 107; RG, Urt. v. 07.12.1906 – V 473/06, RGSt 40, 21 (31); RG, Urt. v. 12.11.1926 – I 682/26, RGSt 61, 12 (15). 233  Alternativ zum Attribut „überwiegend“ ist häufig auch vom „hauptsächlichen“, „wesentlichen“ oder „vorwiegenden“ Zufall die Rede; Dickersbach, WiVerw 1985, 23 (36), dort Fn. 61. 234  BGH, Urt. v. 18.04.1952 – 1 StR 739/51, BGHSt 2, 274 (276); BGH, Beschl. v. 29.09.1986 – 4 StR 148/86, BGHSt 34, 171(175); BGH, Beschl. v. 11.01.1989 – 2 StR 461/88, BGHSt 36, 74 (80); BGH, Urt. v. 28.11.2002 – 4 StR 260/02, NStZ 2003, 372 (373); BGH, Urt. v. 08.08.2017 – 1 StR 519/16, ZfWG 2017, 502 (503). 235  Siehe etwa Fischer, StGB, § 284, Rn. 4; Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 8; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 284, Rn. 7; Heinrich, in: A/W/H/H, § 24, Rn. 39a. 236  Siehe oben 3. Teil A. I. 3. b).



A. Die konstituierenden Merkmale165

einem einfach so, sprich ohne eigenes Zutun oder erkennbare Ursachen, „zufallen“.237 Ebenso wird ein zeitliches und/oder räumliches Zusammenfallen zweier oder mehrerer Ereignisse (Koinzidenz) als zufällig bezeichnet. Oftmals wird der Zufall auch synonym für das Schicksal (Kismet) verwendet, d. h. für Ereignisse im Leben des Menschen, die „höheren Mächten“ zugeschrieben werden und als vorherbestimmt, unausweichlich und damit als der eigenen Entscheidungsfreiheit entzogen gelten.238 Der Zufall wird häufig mit verschiedenen Attributen bzw. Eigenschaften versehen, z.  B. positiv („glücklich“, „günstig“) und negativ bewertend („unglücklich“, „seltsam“, „merk­würdig“) oder neutraler Natur („reiner“, „wahrer Zufall“).239 So kommt etwa mit der englischen Übersetzung des Zufalls „chance“ zum Ausdruck, dass ein günstiges Ereignis mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit eintritt. Auch der Wortlaut des Glücksspielbegriffs beschreibt – anders als noch der bis zum Jahre 1870 in den Rechtsordnungen der deutschen Territorien verwendete Begriff des Hazardspiels240 – nur den positiven Ausgang eines Zufallsspiels, nämlich das Gewinnen. Im naturwissenschaftlichen Kontext wird zwischen zwei Verständnismöglichkeiten des Zufalls unterschieden, dem objektiven bzw. absoluten Zufall einerseits und dem subjektiven bzw. relativen Zufall andererseits:241 Vom absoluten Zufall spricht man, wenn ein Ereignis objektiv ohne Ursache eintritt, während beim relativen Zufall die einem Ereignis zugrunde liegenden Ursachen lediglich subjektiv nicht erkennbar sind. Plakativ könnte man diese beiden Deutungen des Zufalls daher auch als „tatsächliche und scheinbare Ursachenlosigkeit“ definieren.242 Nach der Auffassung des sog. Determinismus gibt es jedoch grundsätzlich keinen absoluten Zufall, da danach alle Naturereignisse, insbesondere auch solche in der Zukunft liegende, durch Vorbedingungen eindeutig festgelegt sind, sodass jedes Ereignis eine notwendige Wirkung einer bestimmten, vorangegangenen Ursache darstellt (Kausalitätsprinzip). Derzeit wird die Existenz des objektiven Zufalls lediglich im atomaren Bereich angenommen, da hier bestimmte Vorgänge (z. B. der spontane Zerfall radioaktiver Stoffe) mithilfe der klassischen Physik nicht erklärbar sind.243 237  Bronder,

S. 124. S. 124. 239  Bronder, S. 124. 240  Siehe oben 1. Teil A. II.–IV. Das auch im Englischen und Französischen verwendete Wort „hazard“ kann übersetzt werden mit „Risiko“ oder „Gefahr“, womit bei Zufallsspielen die negative Seite bzw. der „unglückliche“ Spielausgang betont wird, nämlich die Möglichkeit eines Verlustes. 241  Siehe Bronder, S.  124 ff. 242  Bronder, S. 125. 243  Bewersdorff, S. 30; Bronder, S. 126. 238  Bronder,

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

Würde man zur Charakterisierung von Glücksspielen auf den absoluten bzw. objektiven Zufall abstellen, so gäbe es keine Glücksspiele, da letztlich jedes Spielergebnis im Nachhinein erklärbar ist: Selbst bei solchen Spielen, die als reine Zufallsspiele anerkannt sind, wie z. B. Roulette oder Würfeln, können ex-post der jeweilige Entstehungsprozess durch eine physikalische Analyse des Kugellaufs bzw. des Würfelwurfs genau bestimmt und beschrieben werden.244 Zufall ist daher auch eine Frage der zeitlichen Perspektive, sprich ob ein Ereignis und die jeweiligen Einflussfaktoren erst nach dessen Eintritt untersucht werden oder ob es um die Vorhersehbarkeit eines Ereignisses ex-ante geht. Schon das Reichsgericht stellte in einer glücksspielrechtlichen Entscheidung aus dem Jahre 1895245 fest, dass der Zufall „nur subjektiv (für den Beobachter) in der Unberechenbarkeit des Erfolges“ bestehe und das Wesen des Zufallsspiels somit im „Mangel der Erkennbarkeit“ der dem Spielerergebnis zugrunde liegenden Kausalität liege.246 Dieses relative Verständnis geht zurück auf den französischen Mathematiker Laplace, der im 18. Jahrhundert den Zufall als „Maß menschlicher Unwissenheit“ beschrieb.247 Im Kontext des Glücksspiels liegt Zufall somit vor, wenn es für den Spieler nicht möglich ist, die Kausalität des Spielausganges vor dessen Eintritt zu erkennen. Mit einer ähnlichen Formulierung wird auch der ordnungsrechtliche Glücksspielbegriff in § 3 I S. 2 GlüStV konkretisiert: Demnach hängt die Spielentscheidung „in jedem Fall vom Zufall ab, wenn dafür der ungewisse Eintritt oder Ausgang zukünftiger Ereignisse maßgeblich ist.“ Das Glücksspielstraf- und das Glücksspielverwaltungsrecht fragen nicht primär danach, ob und inwieweit einzelne Kausalitäten im Spielablauf vom Spieler nicht beeinflussbar bzw. nicht vorhersehbar sind, sondern sie fragen nach dem Maß der Auswirkung dieser Einzelursachen auf den Spielausgang.248 Das eingangs genannte Erfordernis der überwiegenden Zufallsabhängigkeit setzt also voraus, dass das Zufallsmoment notwendige Erfolgsbedingung ist bzw. (mindestens überwiegenden) Einfluss auf die Spielentscheidung hat. Neben dieser Abhängigkeit vom Zufall formulieren die gängigen Definitionen des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs eine Unabhängigkeit vom Können bzw. vom Geschick der Spieler: Demnach darf die Entscheidung über Gewinn oder Verlust „nicht wesentlich von den Fähigkeiten, den Kennt244  Bewersdorff,

S. 28; Bronder, S.  128 f. Urt. v. 12.03.1895 – Rep. 4916/94, RGSt 27, 94 (95). 246  Ähnlich auch VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 23.05.2013 – 6 S 88/13, ZfWG 2013, 282 (285): Zufall ist „das Wirken einer unberechenbaren, der entscheidenden Mitwirkung der Beteiligten entzogenen Kausalität“. 247  Bronder, S. 126. 248  Dickersbach, WiVerw 1985, 23 (33). 245  RG,



A. Die konstituierenden Merkmale167

nissen und der Aufmerksamkeit der Spieler abhängen“.249 Diesen Passus könnte man als Negativ-Konkretisierung bzw. als eine Art „Regelbeispiel“ der Zufallsabhängigkeit interpretieren – „Geschicklichkeit“ wird danach als Gegenstück des Zufalls verstanden mit der Folge, dass das eine das andere ausschließt bzw. bei Feststellung einer nur unwesentlichen Beeinflussung des Spielausganges durch spielerische Fähigkeiten automatisch auf ein tatbestandsmäßiges Überwiegen des Zufallseinflusses geschlossen werden kann.250 In diesem Zusammenhang ist daher regelmäßig von der „Abgrenzung vom straflosen Geschicklichkeitsspiel“ die Rede.251 Zum Teil wird die Unabhängigkeit vom Können der Spieler als zusätzliches Begriffsmerkmal neben dem Zufallsmoment gesehen, da es zahlreiche Spiele gebe, bei denen der Geschicklichkeitserfolg auch zufällig erzielt werden könne.252 2. Struktur der Prüfung überwiegender Zufallsabhängigkeit Problembehaftet ist die Frage, wie die Prüfung des Begriffsmerkmals der überwiegenden Zufallsabhängigkeit des Spielausganges zu erfolgen hat. Relevanz hat diese Frage nur bei solchen Spielen, die neben Zufallselementen auch einen gewissen Kompetenzanteil aufweisen – die sog. Mischspiele. Der erste Schritt der Prüfung und gleichzeitig die erste Schwierigkeit bestehen darin, den richtigen Maßstab zu finden, der bei der Untersuchung einzelner Spielarten anzulegen ist (a)), was vorrangig eine Frage der inhaltlichen Begriffsdeutung und damit eine (revisible) Rechtsfrage ist253. Auf dieser Grundlage muss in einem zweiten Schritt der Charakter des konkreten Spiels bestimmt und ermittelt werden, ob dem Zufallseinfluss ein Übergewicht zukommt oder nicht (b)). Dabei handelt es sich um eine Frage tatsächlicher Natur, die nur im Wege einer tatrichterlichen, einzelfallorientierten Abgren249  Siehe etwa BGH, Urt. v. 18.04.1952 – 1 StR 739/51, BGHSt 2, 274 (276); BGH, Beschl. v. 29.09.1986 – 4 StR 148/86, BGHSt 34, 171 (175); BGH, Urt. v. 28.11.2002 – 4 StR 260/02, NStZ 2003, 372 (373); BGH, Urt. v. 08.08.2017 – 1 StR 519/16, ZfWG 2017, 502 (503). 250  Kritisch hierzu Bronder, ZfWG 2018, 219 (227), der von einem falschen Grundverständnis spricht, da sich Zufalls- und Geschicklichkeitseinflüsse auf unterschiedlichen Ebenen bewegen würden, weshalb deren Anteile auch nicht „verglichen“ oder „gemessen“ werden können. 251  Siehe etwa Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 8; Heine/Hecker, in: Schönke/ Schröder, § 284, Rn. 7; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 6. 252  So Dickersbach, WiVerw 1985, 23 (33), der als Beispiel hierfür das Kegeln nennt, bei dem der blind werfende Teilnehmer ebenso gewinnen könne wie derjenige Spieler, der alle spielentscheidenden Ursachen genau berechne und diese Berechnung exakt auf seinen Wurf übertrage. 253  Weidemann, ZfWG 2020, 193 (198); Weidemann/Schlarmann, NVwZ-Extra 20/2014, 1 (3 f.).

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

zung und ggf. unter Hinzuziehung eines Sachverständigen bzw. mithilfe technisch-wissenschaftlicher Methoden beantwortet werden kann.254 a) Maßstab Bei der Festlegung des richtigen Prüfungsmaßstabs bietet es sich zunächst an, zwischen zwei Blickrichtungen bzw. zwischen zwei Elementen zu differenzieren, deren Berücksichtigung bei der Bestimmung des Zufallseinflusses grundsätzlich denkbar ist: Man könnte (allein) auf das Spiel selbst abstellen, dessen strukturelle Eigenschaften, die Spielregeln und -bedingungen analysieren (bb)), oder man zieht zur Charakterisierung des Spiels ergänzend das Spielerpublikum heran, um herauszufinden, ob und wie die Spieler mit ihren Fähigkeiten den Ausgang des Spiels beeinflussen können (aa)). aa) Gemischt spiel- und spielerbezogene Betrachtung In der Rechtsprechung wird seit jeher ein gemischter Ansatz vertreten, bei dem der Charakter eines Spiels nicht nur anhand der Spielbedingungen bestimmt wird, sondern der zusätzlich die Eigenschaften der Spielteilnehmer mit einbezieht. Schon das Reichsgericht stellte dabei auf die „durchschnitt­ lichen Fähigkeiten“255 der am Spiel beteiligten Personen bzw. auf die „Fähigkeiten und Kenntnisse des Durchschnitts der als Spieler in Betracht kommenden Personen“256 ab. Der BGH übernahm diese „Rechtsfigur des Durchschnittsspielers“ und führte in seiner sog. Spiralo-Roulette-Entscheidung aus dem Jahre 1952 zur Bestimmung der überwiegenden Zufallsabhängigkeit wie folgt aus: „Maßgebend dafür sind die Spielverhältnisse, unter denen das Spiel eröffnet ist und gewöhnlich betrieben wird, also die Fähigkeiten und Erfahrungen des Durchschnittsspielers, […].“257 Im Schrifttum ist die grundsätzliche Notwendigkeit eines solchen Maßstabes, der auch das Spielerpublikum in den Blick nimmt, weitestgehend unbestritten.258 Hinsichtlich der 254  BGH, Urt. v. 28.11.2002 – 4 StR 260/02, NStZ 2003, 372 (373); BVerwG, Urt. v. 09.10.1984 – 1 C 20/82, NVwZ 1985, 829; Weidemann, ZfWG 2020, 193 (198); Weidemann/Schlarmann, NVwZ-Extra 20/2014, 1 (4). 255  RG, Urt. v. 03.04.1908 – IV 155/08, RGSt 41, 218 (222); RG, Urt. v. 26.05.1908 – V 321/08, RGSt 41, 331 (333). 256  RG, Urt. v. 18.05.1928 – I 977/27, RGSt 62, 163 (166). 257  BGH, Urt. v. 18.04.1952 – 1 StR 739/51, BGHSt 2, 274 (276); so auch in nachfolgenden Entscheidungen: BGH, Beschl. v. 11.01.1989 – 2 StR 461/88, NJW 1989, 919; BGH, Urt. v. 28.11.2002 – 4 StR 260/02, NStZ 2003, 372 (373). 258  Siehe etwa Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 9 f.; Heine/Hecker, in: Schönke/ Schröder, § 284, Rn. 7; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 9 f.; kritisch dagegen Belz, S.  69 f.; Bronder, ZfWG 2018, 219.



A. Die konstituierenden Merkmale169

konkreten Ausgestaltung dieses gemischten Ansatzes gibt es jedoch unterschiedliche Sichtweisen: (1) Durchschnitt der konkreten Spielteilnehmer Zum Teil wird auf die Fähigkeiten und Kenntnisse des am konkreten Spiel beteiligten Spielers abgestellt.259 Bei mehreren Spielern mit unterschiedlichen Kenntnissen und Fähigkeiten sei es entscheidend, ob der Durchschnitt der tatsächlich teilnehmenden Spieler durch Geschicklichkeit den Spielausgang beeinflussen könne oder nicht.260 Ein Glücksspiel liegt demnach auch dann vor, wenn zwar einzelne Spieler besonders geübt sind und spielentscheidende Fähigkeiten besitzen, das Durchschnittskönnen des jeweiligen Spielerpublikums jedoch nicht ausreicht, um wesentlich auf das Spielergebnis einzuwirken. Ein solcher Maßstab hat jedoch zur Folge, dass ein und dieselbe Spielveranstaltung bei wechselnder Zusammensetzung der Spielteilnehmer mit jeweils unterschiedlichem Spielniveau mal als Glücks- und mal als Geschicklichkeitsspiel qualifiziert werden könnte (sog. Doppelcharakter).261 Selbst klassische Geschicklichkeitsspiele, wie Schach oder Billard, wären demnach strafbewehrte Glücksspiele, sofern sie im Einzelfall ausschließlich von Anfängern gespielt werden.262 Eine einheitliche Bewertung des zu untersuchenden Spiels bzw. eine abstrakt-generelle Aussage über dessen Charakter ist mit diesem Ansatz nicht möglich.263 Die Strafbarkeit nach §§ 284 ff. StGB wäre von im Voraus nicht absehbaren (und auch im Nachhinein praktisch kaum zu ermittelnden) Umständen – nämlich dem Durchschnittskönnen der tatsächlich teilnehmenden Spieler – abhängig. Die damit verbundene Rechtsunsicherheit für die Normadressaten (sowohl für den Veranstalter als auch den einzelnen Spieler) ist mit dem Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 II GG nicht zu vereinbaren264, weshalb diese Betrachtungsweise abzulehnen ist.

259  Hohmann,

in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 9. Urt. v. 03.04.1908 – IV 155/08, RGSt 41, 218 (222): „[…] Berücksichtigung der durchschnittlichen Fähigkeit der beteiligten Personen […]“. 261  Dickersbach, WiVerw 1985, 23 (34); Hohmann, in: MüKo-StGB, §  284, Rn. 9; Laustetter, JR 2012, 507 f. 262  Laustetter, JR 2012, 507 (508); Mintas, S.  45 f. 263  Ebenso Dickersbach, WiVerw 1985, 23 (34); Laustetter, JR 2012, 507 (508). 264  Ebenso Laustetter, JR 2012, 507 (508); Mintas, S. 46. 260  RG,

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

(2) Durchschnitt aller potentiellen Spielteilnehmer Der BGH stellt bei der Anwendung der Rechtsfigur des Durchschnittsspielers nicht auf die tatsächlichen Spielteilnehmer ab, sondern auf den Personenkreis, für den das Spiel nach den „gegebenen Spielverhältnissen“ des konkreten Einzelfalls „eröffnet“ ist.265 Maßgebend ist danach das Durchschnittskönnen aller Personen, denen die Teilnahme am Spiel nach den jeweiligen Spielregeln und Spielbedingungen grundsätzlich möglich ist. Mit diesem Ansatz soll dem „Grundsatz der einheitlichen Betrachtungsweise“266 dergestalt Rechnung getragen werden, dass die Bewertung eines Spiels als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel unabhängig davon erfolgt, ob innerhalb derselben Veranstaltung einzelne, besonders „geübte“ Spieler den Spielausgang in höherem Maße beeinflussen können als andere. Allerdings beseitigt auch ein solcher Maßstab nicht die Bestimmtheitsmängel, die mit der Bewertung eines Spiels anhand des „Durchschnittsspielers“ einhergehen: Zunächst einmal beschränkt sich die bezweckte Einheitlichkeit der Spielbetrachtung auf die konkrete Veranstaltung. Aufgrund der Abhängigkeit von den jeweiligen Spielverhältnissen ist es auch bei diesem Ansatz denkbar, dass ein und dieselbe Spielart in unterschiedlichen Veranstaltungen unterschiedlich bewertet wird, z. B. wenn das Spiel in einem Fall der Allgemeinheit bzw. der gesamten erwachsenen Bevölkerung „eröffnet“ ist, es in einem anderen Fall dagegen nach den Vorgaben des Veranstalters nur für „Profispieler“ oder nur für Spielanfänger zugänglich sein soll.267 Je nach Durchschnittskönnen des möglichen bzw. erlaubten Teilnehmerkreises kann sich die Einordnung als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel – trotz gleichbleibendem Spielcharakters bzw. identischen Spielregeln und -abläufen – von Veranstaltung zu Veranstaltung ändern. Selbst wenn man die Fälle von besonderen Zugangsbeschränkungen außen vor lässt und allein die durchschnittlichen Fähigkeiten der gesamten spielberechtigten Bevölkerung in den Blick nimmt, so stellt sich die Frage, wie das „Durchschnittskönnen der Allgemeinheit“ bestimmt und mit welchen Methoden es im Einzelfall ermittelt werden soll. Vor allem aber ist problematisch, 265  So die ständige Rechtsprechung: BGH, Urt. v. 28.11.2002 – 4 StR 260/02, NStZ 2003, 372 (373); BGH, Beschl. v. 11.01.1989 – 2 StR 461/88, NJW 1989, 919; BGH, Urt. v. 18.04.1952 – 1 StR 739/51, BGHSt 2, 274 (276). 266  BGH, Urt. v. 28.11.2002 – 4 StR 260/02, NStZ 2003, 372 (373). 267  Vgl. auch Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 10. Zu beachten ist allerdings, dass im Falle einer Teilnehmerbegrenzung das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 284 II StGB (gewohnheitsmäßiges Glücksspiel in Vereinen oder geschlossenen Gesellschaften) vorliegen kann; siehe hierzu oben 1. Teil A. V.



A. Die konstituierenden Merkmale171

dass ein solcher „globaler Maßstab“268 zur Folge hat, dass selbst klassische Geschicklichkeitsspiele (wie z. B. Schach) schon deshalb als Glücksspiele qualifiziert werden müssten, weil sie von einem nur kleinen Teil der Bevölkerung in spielentscheidender Weise beherrscht werden.269 Ein niedriges Durchschnittsniveau der Allgemeinheit und damit eine mögliche Einordnung als Glücksspiel könnte sich auch schlicht daraus ergeben, dass die Mehrheit der Bevölkerung das Spiel (noch) nicht kennt bzw. spielt, etwa da es neu auf dem Markt oder generell unattraktiv ist. Das Abstellen auf die durchschnittlichen Fähigkeiten aller potentiellen Spielteilnehmer führt somit zu unsachgemäßen Ergebnissen und ist als Maßstab daher ebenfalls abzulehnen. (3) Durchschnitt aller spielinteressierten Teilnehmer Zum Teil wird der vorgenannte globale Ansatz dahingehend modifiziert, dass die durchschnittlichen Fähigkeiten nur desjenigen potentiellen Spielerpublikums zugrunde gelegt werden, welches spielinteressiert ist und „alle Spielregeln und sonstigen spielentscheidenden Begleitumstände in zumindest ausreichendem Maße verinnerlicht“ hat.270 Maßgebend sei der Durchschnitt aller „normalen“ Spieler mit soliden, im Mittelbereich liegenden Spielkenntnissen – Spielunkundige bzw. Anfänger sowie professionelle Spieler bleiben demnach unberücksichtigt. Es müsse geprüft werden, ob für solche Spieler mit „durchschnittlichem Standard“ die „zufallsüberwindende Beeinflussung“ in so kurzer Zeit möglich sei, dass sich die Herrschaft des Zufalls allenfalls auf eine Einspielzeit beschränke.271 Der Vorteil einer solchen Betrachtungsweise bestehe darin, dass der Teilnehmerkreis abstrakt bestimmt werden könne und nicht auf die tatsächlich teilnehmenden Spieler abgestellt werden müsse.272 Zudem stelle die Beschränkung auf Spieler mit mittlerer Spielkenntnis ein sachgerechtes Korrektiv dar, welches objektivierbare Kriterien zur Spielbewertung an die Hand gebe und die Probleme des globalen Maßstabes – nämlich Rechtsunsicherheit und widersinnige Ergebnisse – beseitige.273 Ganz überzeugend ist auch dieser Ansatz nicht. Zur Bewertung des Spielcharakters müsste demnach für jede Spielart der „durchschnittlich befähigte 268  Laustetter,

JR 2012, 507 (508). Laustetter, JR 2012, 507 (508). 270  So Laustetter, JR 2012, 507 (508); Mintas, S.  48 f.; Wrage, NStZ 2001, 256; ähnlich auch Dickersbach, WiVerw 1985, 23 (35). 271  So BVerwG, Urt. v. 09.10.1984 – 1 C 20/82, NVwZ 1985, 829; BVerwG, Urt. v. 24.10.2001 – 6 C 1/01, NVwZ 2002, 862 (863). 272  So Mintas, S.  48 f. 273  So Mintas, S.  48 f. 269  Ebenso

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

Durchschnittsspieler“ bestimmt werden. Es stellt sich dann im Einzelfall die Frage, welche spieltypischen Fähigkeiten bzw. welches spielspezifische Wissen ein solcher Spieler mit mittlerer Spielstärke besitzt, welche Spielzüge er im Vergleich zu einem Anfänger besser beherrscht und welche Fertigkeiten ihm im Unterschied zu einem professionellen Spieler noch fehlen. Eine solche Größe auch nur annährend zu erfassen und abzubilden, erscheint als von vornherein unlösbare Aufgabe – selbst bei weniger komplexen Spielen.274 Spiele, bei denen der Spieler zahlreiche Auswahl- und Entscheidungsmöglichkeiten hat und Informationen über die Spielsituation seiner Mitspieler erhält, lassen meist große Bandbreiten an individuellen Strategien zu, die sich je nach Spielsituation und Verhalten der Mitspieler ändern können. Derartige dynamische Spielstrategien sind mitunter kaum zu durchdringen und erst recht keiner pauschalen Bewertung als „gut“ oder „schlecht“ zugänglich, sodass auch kein „Mittelmaß“ hiervon gebildet werden kann. Die Eigenschaften des Durchschnittsspielers festzulegen und auf dieser (ohnehin schon fragilen) Grundlage sodann zu ermitteln, in welchem Maße jene Eigenschaften den Spielausgang beeinflussen, ist allenfalls ein gut klingendes Denk­ modell, in der praktischen Umsetzung jedoch immer angreifbar, wie nachfolgend275 am Beispiel sog. Mischspiele im agonalen (d. h. wettkampfmäßigen) Mehrpersonenmodus näher gezeigt werden wird. Die Defizite an Praktikabilität und Rechtssicherheit, die mit der Rechtsfigur des Durchschnittsspielers einhergehen, lassen sich somit auch im Wege eines modifizierenden Ansatzes nicht beseitigen. bb) Rein spielbezogene Betrachtung Vor diesem Hintergrund erscheint es notwendig, die Prüfung der überwiegenden Zufallsabhängigkeit zu vereinfachen, indem die Eigenschaften der Spieler und deren Durchschnittskönnen – egal in welcher Ausprägung – vollständig außen vor bleiben und allein auf die strukturellen Merkmale des zu bewertenden Spiels abgestellt wird.276 Die wenigen Stimmen, die einen solchen rein spieltheoretischen Ansatz277 vertreten, bestimmen den Spielcharakter im Wege einer neutralen Beschreibung und Analyse der in den Spielregeln festgelegten Spielvorgänge. Dabei wird die Art der vorgegebenen Spielvorgänge untersucht und differenziert zwischen Spielzügen persönlicher Natur einerseits, bei denen die Entscheidung für eine von mehreren alternativen Spielsituationen nur vom Spieler selbst zu treffen ist und dieser bei seiner Belz, S.  68 ff. 3. Teil A. II. 3. b). 276  Ebenso Belz, S.  69 f.; Bronder, ZfWG 2018, 219. 277  Siehe hierzu näher Bronder, ZfWG 2018, 219 ff. 274  Ähnlich 275  Siehe



A. Die konstituierenden Merkmale173

Entscheidung über vollkommene oder zumindest eingeschränkte Informationen über die Spielsituation der Gegenspieler verfügt, und Spielzügen zufälliger Natur andererseits, bei denen die Entscheidung über die nächste Spiel­ situation durch ein extern stattfindendes Ereignis getroffen wird.278 Für einen rein spielbezogenen Maßstab spricht neben den oben genannten Mängeln der Rechtsfigur des Durchschnittsspielers ferner, dass Gegenstand der strafrechtlichen Bewertung letztlich nur das Spiel selbst ist und die das Spiel definierenden Bedingungen und Regeln sich nicht in Abhängigkeit zu den Eigenschaften und der Zusammensetzung des Spielerpublikums verändern. Im Spiel angelegte Zufallselemente können auch nicht durch Geschick einzelner oder dem „durchschnittlichen“ Spieler „überwunden“ bzw. „ausgeschaltet“ werden – manche Spieler sind lediglich in der Lage, mit dem Zufallsmoment besser umzugehen als andere. Bei strategischen Kartenspielen279 wie Skat oder Poker etwa besitzen selbst Profispieler, die konstant Gewinne erzielen und mit dem Spiel ihren Lebensunterhalt finanzieren, nicht die Fähigkeit, die unberechenbaren Faktoren des Spiels, wie z. B. die Kartenverteilung in den einzelnen Spielrunden, vorauszusehen bzw. vorherzusagen – sie können lediglich einen Vorteil aus dieser nicht steuerbaren Spielkomponente ziehen, indem sie die Ungewissheit und die Unerfahrenheit der Gegenspieler ausnutzen. Eine wissenschaftliche Klärung des Spielcharakters muss daher ohne den Einsatz von Spielern auskommen.280 b) Ermittlung Ist der richtige Prüfungsmaßstab gefunden, so muss auf dieser Grundlage in einem zweiten Schritt ermittelt werden, ob der Ausgang des zu untersuchenden Spiels überwiegend vom Zufall abhängig ist oder nicht. Wie eingangs ausgeführt281, handelt es sich dabei um eine beweisbedürftige und -fähige Tatfrage, die einer einzelfallorientierten Analyse der in den Spiel­ regeln festgelegten Spielvorgänge bedarf. Die tatrichterliche Feststellung des Spielcharakters ist regelmäßig nur unter Hinzuziehung eines Sachverständigen und mithilfe wissenschaftlicher Methoden möglich.282 Im Schrift-

278  Bronder, 279  Zu

(5).

ZfWG 2018, 219 (223 f.). diesem Begriff siehe Weidemann/Schlarmann, NVwZ-Extra 20/2014, 1

Bronder, ZfWG 2018, 219. 3. Teil A. II. 2. 282  BGH, Urt. v. 28.11.2002 – 4 StR 260/02, NStZ 2003, 372 (373); BVerwG, Urt. v. 09.10.1984 – 1 C 20/82, NVwZ 1985, 829; Weidemann, ZfWG 2020, 193 (198); Weidemann/Schlarmann, NVwZ-Extra 20/2014, 1 (4). 280  Ebenso 281  Siehe

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

tum283 wird daher kritisiert, dass sich die Rechtsprechung bei der Bestimmung des Zufallseinflusses häufig auf eine subjektive Wertung bzw. eine abstrakte Abwägung beschränke und dabei die Zufalls- und Geschicklichkeitselemente eines Spiels willkürlich bzw. nach beliebigen Gesichtspunkten gewichte mit der Folge einander widersprechender Entscheidungen zu denselben Spielarten. Welche Methoden und Spielexperimente zur Anwendung kommen, um den Anteil des Zufallseinflusses zu bestimmen, hängt von der jeweiligen Spielart und deren Spezifika ab – eine einheitliche, spielübergreifende Methode gibt es nicht.284 Nach Nr. 240 der Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren (RiStBV) erstellen Gutachten über den Spielcharakter (Glücksoder Geschicklichkeitsspiel) die Physikalisch-Technische Bundesanstalt (PTB) bei mechanisch betriebenen Spielgeräten (S. 1) sowie das Bundeskriminalamt (BKA) bei nichtmechanischen Spielen (S. 2). Eine Anfrage des Verfassers bei der zuständigen Abteilung „ZV34-Spielrechtsangelegenheiten“ des BKA im September 2020 hat jedoch ergeben, dass diese Regelung dort nicht praktiziert wird: Spielegutachten werden demnach vom BKA ausschließlich im Rahmen des gewerberechtlichen Antragsverfahrens nach §§ 33d  f. GewO zur Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung für „andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit“ erstellt – nicht dagegen in Strafverfahren wegen §§ 284 ff. StGB. 3. Problem: Rechtsanwendung Im Folgenden werden einige Methoden zur Bestimmung des Spielcharakters vorgestellt, die in der Vergangenheit angewendet oder zumindest diskutiert wurden. Dabei soll veranschaulicht werden, wo die Mängel dieser Vorgehensweisen liegen und welche Schwierigkeiten generell mit der Feststellung des Begriffsmerkmals der überwiegenden Zufallsabhängigkeit in der Praxis einhergehen. Die Art der Methode hängt von der Art des jeweiligen Spiels ab, wobei differenziert wird zwischen Spielen für Einzelpersonen (a)) und solchen im Mehrpersonenmodus (b)). a) Einphasige Spiele für Einzelpersonen Die Kategorie der sog. undifferenzierten, einphasigen Spiele ist dadurch gekennzeichnet, dass nur ein Einzelspieler gegen den Veranstalter, Bankhal283  Siehe etwa Hambach/Hettich/Kruis, MR-Int 2009, 41 (44 f.); Laustetter, JR 2012, 507 (510). 284  Dickersbach, WiVerw 1985, 23 (37); Weidemann/Schlarmann, NVwZ-Extra 20/2014, 1 (4).



A. Die konstituierenden Merkmale175

ter oder gegen einen Spielautomaten (und nicht gegen andere Mitspieler) antritt und die vorgegebenen Spielvorgänge keine besondere Komplexität aufweisen, der Spieler also eine einfach definierte Aufgabenstellung zu erfüllen hat und die einzelnen Spielpartien immer unter den gleichen oder zumindest ähnlichen Ausgangsbedingungen stattfinden.285 Weiteres Wesensmerkmal der einphasigen Spiele ist, dass es nur zwei mögliche Spielausgänge gibt, nämlich „Sieg“ oder „Niederlage“ bzw. „Treffer“ oder „Nichttreffer“ und keine Pattsituationen oder Abstufungen in der Höhe der Gewinn- und Verlustsummen möglich sind.286 Die Ermittlung des Zufallseinflusses erfolgt bei derartigen Spielen im Wege einer Ergebnisanalyse, sprich es werden im Rahmen von Spielexperimenten die Resultate einer Serie von Spielpartien ausgewertet und daraus dann Rückschlüsse auf den Zufalls- und Geschicklichkeitsanteil an deren Zustandekommen gezogen, wobei innerhalb dieser Methode verschiedene Ansätze verfolgt werden: aa) Verhältnis von Geschicklichkeits- und Zufallstreffern Nach der sog. Bajazzo-Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahre 1928287 ist zunächst die Trefferquote zu ermitteln, die der Durchschnittsspieler bei Anwendung von Geschicklichkeit in einer Vielzahl von Spielen erreicht. Diese „Geschicklichkeitstrefferquote“ umfasst somit auch solche Treffer, die der Durchschnittsspieler nur zufällig erzielt – man könnte sie daher auch als „Gesamttrefferquote“ bezeichnen. Anschließend sei mittels Wahrscheinlichkeitsrechnung (oder je nach Spielart durch sog. Spielselbstläufe bzw. durch Blindversuche) die Trefferquote zu bestimmen, die ein rein zufällig agierender Spieler erreiche. Jene „Zufallstrefferquote“ sei sodann von der Geschicklichkeitstrefferquote abzuziehen, woraus sich der Anteil an Treffern ergebe, der ausschließlich durch Geschick erzielt worden sei. Der so errechnete Anteil an reinen Geschicklichkeitstreffern müsse zuletzt ins Verhältnis zur Gesamttrefferquote gesetzt werden. Ergebe sich danach, dass die reinen Geschicklichkeitstreffer weniger 50 % der Gesamttreffer ausmachen, so liege ein Glücksspiel vor. Die vorgenannte Methode soll an folgendem Beispiel kurz veranschaulicht werden:288 Trifft bzw. gewinnt der Durchschnittsspieler in 33 % der Fälle (= Geschicklichkeits- bzw. Gesamttrefferquote), der zufällig agierende Spieler hingegen in 24 % der Fälle (= Zufallstrefferquote), ergibt dies als Differenz 285  Weidemann/Schlarmann,

NVwZ-Extra 20/2014, 1 (4). NVwZ-Extra 20/2014, 1 (4). 287  RG, Urt. v. 18.05.1928 – I 977/27, RGSt 62, 163 (167 f.). Zur Erläuterung der vom Reichsgericht angewandten Methode siehe Schilling, GewArch 1995, 318 (321). 288  Übernommen von Schilling, GewArch 1995, 318 (321). 286  Weidemann/Schlarmann,

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

einen Anteil an reinen Geschicklichkeitstreffern von 9 %. Setzt man die reinen Geschicklichkeitstreffer ins Verhältnis zu den Gesamttreffern, erhält man einen Geschicklichkeitsanteil von ca. 27 % (= 9/33 × 100) – das Spiel wäre mithin als Glücksspiel einzuordnen. Zu bemängeln an dieser Methode ist, dass sie sich in mehrfacher Hinsicht nicht am Begriffsmerkmal der „überwiegenden Zufallsabhängigkeit des Spielausganges“ orientiert: Zum einen wird nicht darauf abgestellt, ob ein Überwiegen des Zufallseinflusses vorliegt, sondern umgekehrt danach gefragt, ob dem durch Geschicklichkeit erzielten Erfolg ein Übergewicht im Verhältnis zu dem durch Zufall erzielten Erfolg zukommt.289 Die zentrale Problematik – auch bei vielen der nachfolgend noch zu erörternden Me­ thoden – liegt darin, dass die Ergebnisse von zufällig und durchschnittlich ­geschickt agierenden Spielern keinen sicheren Schluss auf deren jeweiliges Zustandekommen zulassen. Denn die Zufallsergebnisse können auch solche „Treffer“ enthalten, die ebenso der „mittlere Fähigkeiten“ anwendende Durch­ schnittsspieler erzielt hätte und umgekehrt kann der Durchschnitts­ spieler auch Zufallstreffer erzielen. Es erscheint daher schon im Ansatz verfehlt, zur Bestimmung des Maßes der Zufallsabhängigkeit des Spielausganges die Zufalls- und Geschicklichkeitstreffer ins Verhältnis zu setzen. Zudem analysiert die Methode lediglich die Treffer bzw. die Erfolgshäufigkeiten. Maßgebend sind jedoch die Zufalls- und Geschicklichkeitsanteile am Spielausgang, also der Einfluss auf die Entscheidung über Gewinn und Verlust. Da auch die „Nichttreffer“ durch Geschick oder Zufall bedingt sein können, dürfen diese Spielergebnisse bei der Untersuchung eines Spiels nicht unberücksichtigt bleiben. Außerdem führt die Methode zu unsachgemäßen Ergebnissen:290 Spiele mit einer Zufallstrefferquote von über 50 % sind demnach immer Glücksspiele – egal wie hoch die Geschicklichkeitstrefferquote des Durchschnittsspielers ist –, obwohl die Zufallstrefferquote auch solche Treffer enthalten kann, die ebenso bei Anwendung von Geschick ­erzielt worden wären. Ist umgekehrt die Zufallstrefferquote sehr gering, z. B. bei 5 %, so genügt bereits eine Geschicklichkeitstrefferquote von nur 15 %, um zu einem Geschicklichkeitsanteil von ca. 67 % (10/15 × 100) und damit zur Annahme eines Geschicklichkeitsspiels zu gelangen.

289  Hierzu kritisch Dickersbach, WiVerw 1985, 23 (37  f.); Schilling, GewArch 1995, 318 (321). 290  Siehe die Beispiele bei Laustetter, S. 138, denen aber offenbar die Annahme zugrunde liegt, dass die Geschicklichkeitstrefferquote immer größer sein muss als die Zufallstrefferquote, der Durchschnittsspieler also immer erfolgreicher sein muss als der zufällig agierende Spieler.



A. Die konstituierenden Merkmale177

bb) Maß der Verbesserung der Zufallstrefferquote Nach einem ähnlichen Ansatz291 müsse zunächst die dem Spiel immanente Zufallstrefferquote ermittelt werden (durch Wahrscheinlichkeitsrechnung, Spielselbstläufe oder Blindversuche). Anschließend sei im Rahmen von Spielexperimenten die Trefferquote des Durchschnittsspielers zu bestimmen, die dieser durch Anwendung von Geschick erzielen könne. Ist diese Trefferquote mehr als doppelt so hoch wie die Zufallstrefferquote, so liege eine „wesentliche Verbesserung“ und damit ein Geschicklichkeitsspiel vor. Diese Methode wurde vom VGH Hessen in einer Entscheidung aus dem Jahre 2000292 zur Beurteilung des vor allem auf Jahrmärkten anzutreffenden Krangreifer-Spiels verwendet, bei dem der Spieler – um zu gewinnen – mittels Joysticks einen Greifarm so bewegen muss, dass er eine von mehreren Kunststoffkugeln von einer rotierenden Drehscheibe „heruntergreift“. Bei diesem Spiel wurde im Rahmen von Blindversuchen eine Zufallstrefferquote von 16 % erzielt, die der Geschicklichkeit anwendende Durchschnittsspieler auf 33,9 % erhöhen und damit wesentlich verbessern konnte – das Spiel wurde mithin als Geschicklichkeitsspiel eingestuft.293 Auch dieser Ansatz krankt jedoch daran, dass allein die erzielten Ergebnisse bzw. das Ausmaß, in dem diese durch Anwendung von Geschick verbessert werden können, keinen zwingenden Schluss auf den Zufalls- und Geschicklichkeitsanteil an deren Zustandekommen zulassen. So kann etwa eine nur geringfügige Steigerung der Zufallstrefferquote schlicht darauf zurückzuführen sein, dass der Schwierigkeitsgrad des zu untersuchenden Spiels besonders hoch ist und der Durchschnittsspieler dadurch keine oder nur wenige „Geschicklichkeitstreffer“ erzielen kann.294 Derartige Spiele müssten selbst dann, wenn sie überwiegend persönliche, also vom Spieler beeinflussbare Spielzüge enthalten, immer als Glücksspiel qualifiziert werden. Mit der vorgenannten Methode ist es daher nicht immer möglich, Geschicklichkeitsspiele auch als solche einzuordnen. Zudem bleiben wiederum die „Nichttreffer“ unberücksichtigt, sodass keine Aussage darüber getroffen werden kann, welchen Anteil zufällige und nichtzufällige Faktoren an diesen negativen Spielergebnissen haben, was mit der 291  Siehe VGH Hessen, Urt. v. 26.10.2000 – 8 UE 3924/95, GewArch 2001, 200; Schilling, GewArch 1995, 318 ff. 292  VGH Hessen, Urt. v. 26.10.2000 – 8 UE 3924/95, GewArch 2001, 200. 293  VGH Hessen, Urt. v. 26.10.2000 – 8 UE 3924/95, GewArch 2001, 200 f. 294  So auch Laustetter, S. 141, der als Beispiel das Duell gegen einen Schachcomputer nennt, dessen Spielstärke so hoch eingestellt ist, dass ein Mensch mit durchschnittlichem Spielniveau keine Partie gewinnen kann – Schach wäre mithin als Glücksspiel einzuordnen.

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

Konkretisierung des Zufallsmoments im Glücksspielbegriff – wonach es auf den Einfluss auf den Spielausgang und eben nicht nur auf den Gewinn ankommt – nicht zu vereinbaren ist.295 Im oben genannten Krangreifer-Spiel etwa konnte der Durchschnittsspieler zwar in 33,9 % der Fälle gewinnen und damit die Zufallstrefferquote verdoppeln. Gleichzeitig hat er jedoch – trotz Anwendung von Geschick – in 66,1 % der Fälle verloren, was man auch als Indiz für einen Glücksspielcharakter werten könnte. cc) Verhältnis von Treffern und Nichttreffern Nach überwiegend vertretener Auffassung296 müsse daher bei einphasigen Spielen für Einzelspieler die Trefferquote, die der Durchschnittsspieler im Rahmen eines Spielexperiments erreicht, ins Verhältnis gesetzt werden zu dessen „Nichttreffern“. Liege diese Erfolgshäufigkeit nach einer hinreichend großen Zahl von Spielpartien bei mindestens 50 %, so sei mit ausreichender Wahrscheinlichkeit ein Geschicklichkeitsspiel gegeben. Erziele der durchschnittlich befähigte Spieler dagegen in weniger als 50 % der Spieldurchgänge einen Treffer, so spreche dies für ein Glücksspiel, da eine höhere Misserfolgsrate entweder auf ein Überwiegen des Zufallselements oder auf eine „Überforderung des durchschnittlichen Geschicklichkeitsniveaus“ zurückzuführen sei, was wiederum dem Zufall gleichstehe.297 Auch diese Methode überzeugt nicht. Denn ihr liegt die pauschale Annahme zugrunde, dass der Spielerfolg auf Geschicklichkeit und die Spielniederlage auf Zufallskausalitäten beruhen. Ein solcher Rückschluss ist jedoch bei vielen Spielen verfehlt: Spielautomaten etwa, die mit einem Zufallsgenerator298 ausgestattet sind und dem Spieler keinerlei spielentscheidende Einflussmöglichkeiten gewähren, müssten demnach als Geschicklichkeitsspiel qualifiziert werden, sofern der Gewinnplan vom Veranstalter bzw. vom Automatenaufsteller so programmiert wird, dass der Spieler häufiger gewinnt als er verliert. Umgekehrt müssten klassische Geschicklichkeitsspiele, die ausschließlich persönliche Spielzüge enthalten, als Glücksspiele qualifiziert werden, nur weil deren Schwierigkeitsgrad derart hoch ist, dass der Durchschnittsspieler öfter verliert als er gewinnt.299 Es kann also nicht darauf anLaustetter, S.  142 f. Urt. v. 24.10.2001 – 6 C 1/01, NVwZ 2002, 862 (863 f.); Dickersbach, WiVerw 1985, 23 (38); Weidemann/Schlarmann, NVwZ-Extra 20/2014, 1 (4). 297  BVerwG, Urt. v. 24.10.2001 – 6 C 1/01, NVwZ 2002, 862 (863 f.); Dickersbach, GewArch 1998, 265 (268). 298  Zur Wirkungsweise eines Zufallsgenerators bei Geldspielautomaten siehe Bronder, S.  221 ff. 299  Siehe hierzu die Beispiele bei Laustetter, S.  139 f. 295  Ebenso

296  BVerwG,



A. Die konstituierenden Merkmale179

kommen, ob der Durchschnittsspieler gewinnt oder verliert; zu ermitteln ist vielmehr, warum er gewinnt oder verliert.300 Des Weiteren ist eine mathematische Gesetzmäßigkeit, das sog. Gesetz der großen Zahl301, zu beachten, wonach sich die relative Häufigkeit eines Zufallsereignisses an die theoretische Wahrscheinlichkeit dieses Ereignisses annähert, wenn das Zufallsexperiment nur oft genug durchgeführt wird. Das Gesetz der großen Zahl macht sich bei gemischten Spielen dergestalt bemerkbar, dass die Wirkung der zufälligen Spielzüge auf das Gesamtergebnis mit steigender Anzahl der Spielwiederholungen abnimmt.302 Im Umkehrschluss wächst dadurch der Einfluss der im Spiel angelegten persönlichen Spielzüge auf den Spielausgang, je länger das Spiel andauert bzw. je öfter es wiederholt wird. Als Folge dieses mathematischen Satzes kann sich die Trefferquote des Durchschnittsspielers selbst bei solchen Spielen auf über 50 % steigern, die lediglich einen geringen Geschicklichkeitsanteil aufweisen, solange das Spiel nur häufig genug wiederholt wird.303 dd) Zwischenfazit Wie gezeigt, gibt es bei einphasigen Spielen für Einzelspieler keine schlüssige, kritikfreie Methode zur Ermittlung des Spielcharakters, obwohl diese Spiele aufgrund ihrer geringen Komplexität einigermaßen realitätsnah mittels Spielexperimenten nachgebildet werden können und einer Analyse der einzelnen Spielvorgänge zugänglich sind. Selbst wenn man unterstellt, dass es überhaupt möglich ist, die „normalen Fähigkeiten des Durchschnittsspielers“ im Rahmen von Spielversuchen zu simulieren (was äußerst zweifelhaft erscheint), so ist jedenfalls die weitere Vorgehensweise, die Erfolgsquoten dieses Durchschnittsspielers auszuwerten und anschließend ins Verhältnis zu setzen zu dessen „Nichttreffern“ oder zur „Zufallstrefferquote“, nicht geeignet, um daraus Rückschlüsse auf den Zufalls- und Geschicklichkeitsanteil am Zustandekommen der jeweiligen Spielergebnisse zu ziehen. b) Agonale Mehrpersonenspiele Noch problematischer ist die Ermittlung der überwiegenden Zufallsabhängigkeit bei solchen gemischten Spielen, bei denen mehrere Spieler miteinanauch Rock/Fiedler, ZfWG 2008, 412 (419). näheren Erläuterung siehe Bronder, S.  172 ff. 302  Bronder, ZfWG 2018, 219 (227). 303  Ähnlich auch Laustetter, S. 139. Zu den Auswirkungen des Gesetzes der großen Zahl bei der Bestimmung des Spielcharakters von agonalen Mehrpersonenspielen siehe unten 3. Teil A. II. 3. b) bb) (2) (a). 300  So

301  Zur

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

der konkurrieren, die sog. agonalen, d. h. wettkampfmäßig ausgetragenen Mehrpersonenspiele. Paradebeispiel für diese Spielkategorie sind die sog. strategischen Kartenspiele wie z. B. Poker, dessen Einordung als Glücksoder Geschicklichkeitsspiel besonders umstritten ist. Im Vergleich zu den vorgenannten einphasigen Spielen weisen die agonalen Mehrpersonenspiele in mehrfacher Hinsicht eine höhere Komplexität auf, was die Prüfung des Spielcharakters erheblich erschwert:304 Aufgrund der im Spiel angelegten Zufallselemente (z. B. der Kartenverteilung in jeder neuen Runde) sowie möglicher Änderungen in der Zusammensetzung des teilnehmenden Spielerpublikums (z. B. hinsichtlich Anzahl oder Spielstärke bzw. -strategien) unterliegen diese Spiele ständig wechselnden Ausgangsbedingungen. Da der Spieler persönliche Entscheidungs- bzw. Steuerungsmöglichkeiten erhält und ihm dabei oftmals (eingeschränkte) Informationen über die Spielsituation seiner Gegenspieler zur Verfügung stehen, sind bei agonalen Mehrpersonenspielen unendlich viele Spielverläufe und -situationen denkbar, die im Rahmen von Spielexperimenten kaum simuliert werden können. Ein weiteres Wesensmerkmal dieser Spielkategorie liegt darin, dass die in Betracht kommenden Spielergebnisse sich nicht in „Sieg oder Niederlage“ erschöpfen, sondern nach Gewinn- und Verlustsummen differenziert wird. Dies hat zur Folge, dass sich ein positives Resultat nicht zwangsläufig aus einer hohen Anzahl an gewonnenen Einzelpartien bzw. aus einer hohen „Trefferquote“ ergeben muss, so z. B. wenn ein Spieler zwar 9 von 10 Einzelspiele verliert, er im letzten Spiel jedoch in der Summe mehr (Geld) gewinnt, als er in den vorherigen 9 Spielen zusammen verloren hat. aa) Anpassung der Prüfungsmethode Die Prüfung der Spiele, die als Wettkampf konkurrierender Spieler ausgetragen werden, kann nicht im Wege einer Gegenüberstellung von Treffern und Nichttreffern des Durchschnittsspielers erfolgen, wie dies bei einphasigen Spielen für Einzelpersonen305 praktiziert wird. Denn anders als bei Spielen gegen den Veranstalter, Bankhalter oder gegen Spielautomaten fehlt es bei agonalen Mehrpersonenspielen bereits an einem „standardisierten Anforderungsprofil“306 bzw. an einer klar definierten Vorgabe, was der (Durchschnitts-)Spieler tun muss, um zu gewinnen. Würde man die Trefferquote zweier Durchschnittsspieler analysieren, die gegeneinander antreten, so käme entweder der eine oder der andere Spieler zu einer Erfolgsquote von über 50 % (sofern keine Pattsituation vorliegt) – eine Aussage über den im Folgenden Weidemann/Schlarmann, NVwZ-Extra 20/2014, 1 (5). oben 3. Teil A. II. 3. a) cc). 306  Weidemann/Schlarmann, NVwZ-Extra 20/2014, 1 (5). 304  Siehe 305  Siehe



A. Die konstituierenden Merkmale181

Spielcharakter ist mit dieser Methode somit nicht möglich.307 Zudem gibt allein das Verhältnis zwischen Treffern und Nichttreffern bzw. zwischen Erfolgen und Niederlagen bei agonalen Mehrpersonenspielen nicht zwingend Aufschluss darüber, ob das Spielergebnis insgesamt positiv oder negativ ist, da z. B. eine geringe Anzahl an Treffern durch hohe Gewinnsummen kompensiert werden kann, sodass trotz negativer Trefferquote ein positives Gesamtergebnis möglich ist.308 Nach mehrheitlich vertretener Auffassung309 müsse daher zur Ermittlung der überwiegenden Zufallsabhängigkeit bei agonalen Mehrpersonenspielen auf das relative Maß an Geschicklichkeit des Durchschnittsspielers im Vergleich zu einem zufällig agierenden Spieler abgestellt werden. Zu prüfen sei, ob der „[…] Durchschnittsspieler mit hoher Wahrscheinlichkeit ein besseres Ergebnis erzielt als ein Konkurrent, der darauf setzt, dass die schiere Zufallskausalität ihm ein günstiges Ergebnis zuweist“.310 Denn die quantitativen Gewichte von Zufall und Geschick seien empirisch ermittelbar, indem der Spielerfolg von geschickt und ungeschickt handelnden Spielern miteinander verglichen werde.311 Dementsprechend müsse das Spielexperiment so angelegt sein, dass der Durchschnittsspieler im Rahmen einer hinreichend repräsentativen Anzahl an Spielpartien versuche, seine Fähigkeiten optimal zu nutzen, während seine Gegenspieler rein nach dem Zufallsprinzip und ohne jegliche Strategie spielen.312 bb) Beispiel: Poker Ein „Evergreen des Glücksspielrechts“313 ist die Frage, ob die wettkampfmäßig ausgetragenen Varianten des Pokerspiels, insbesondere die Variante Texas No Limit Hold’em, überwiegend zufallsabhängig und damit als Glücksspiele einzuordnen sind, oder ob es sich dabei um Geschicklichkeitsspiele handelt. Aufgrund des sog. Poker-Booms314 zu Beginn der 2000er Jahre 307  So auch Hambach/Hettich/Kruis, MR-Int 2009, 41 (45); Laustetter, JR 2012, 507 (509). 308  Siehe bereits oben 3. Teil A. II. 3. b). 309  BVerwG, Urt. v. 09.10.1984 – 1 C 20/82, NVwZ 1985, 829; Hambach/Hettich/Kruis, MR-Int 2009, 41 (46); Weidemann, ZfWG 2020, 193 (199); Weidemann/ Schlarmann, NVwZ-Extra 20/2014, 1 (5). 310  So Weidemann, ZfWG 2020, 193 (199); Weidemann/Schlarmann, NVwZ-Extra 20/2014, 1 (5). 311  Bewersdorff, ZfWG 2017, 228 (229). 312  Hambach/Hettich/Kruis, MR-Int 2009, 41 (46); Weidemann, ZfWG 2020, 193 (199); Weidemann/Schlarmann, NVwZ-Extra 20/2014, 1 (5 f.). 313  So Ennuschat, ZfWG 2014, 177. 314  Siehe hierzu näher Falk, S.  28 ff.

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

stieg die Popularität dieser Pokervariante weltweit und wurde auch in Deutschland zu einem Phänomen mit schätzungsweise über 500.000 Spielern allein im Online-Bereich.315 Mit der steigenden wirtschaftlichen Bedeutung entwickelte sich eine – oftmals interessensgeleitete316 – Diskussion darüber, ob Poker ein regulierungsbedürftigen Glücksspiel im ordnungs- und strafrechtlichen Sinne ist.317 Dem (bis heute andauernden318) Streit, ob beim Hold’em Poker die Zufalls- oder die Geschicklichkeitselemente den Spielausgang überwiegend beeinflussen, wurden unzählige Beiträge, darunter ganze juristische (!) Dissertationen319, gewidmet. Im Folgenden werden die Grundzüge des Spiels und die am Spielergebnis beteiligten Merkmale lediglich skizziert (1), um anschließend nur einen Ausschnitt der zahlreichen320 Ansätze zu erörtern, mit denen in Vergangenheit versucht wurde, den Charakter des Pokerspiels zu bestimmen (2). (1) Spielprinzip Der Spielablauf beim Texas Hold’em Poker ist folgender:321 An einem Tisch spielen zwischen 2 und 10 Spieler gegeneinander. Mit am Tisch sitzt ein Croupier (Dealer), der nur spielverwaltende bzw. organisatorische Funktionen für den Veranstalter erfüllt, wie z. B. Mischen und Verteilen der 315  Fiedler/Wilcke,

ZfWG 2011, 243 (244). S. 156. Allgemein zum Spannungsverhältnis zwischen wissenschaftlichem Wahrheitsstreben und ergebnisorientierter Interessenverfolgung in der Glücksspielrechtswissenschaft siehe Ennuschat, ZfWG 2020, 185 f. 317  Für eine Einordnung als Glücksspiel etwa: BVerwG, Urt. v. 22.01.2014 – 8 C 26/12, ZfWG 2014, 202 (203 f.); BGH, Urt. v. 28.09.2011 – I ZR 93/10, GRUR 2012, 201; OVG Niedersachen, Beschl. v. 17.08.2016 – 11 ME 61/16, ZfWG 2016, 451 (454); VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 09.03.2011 – 6 S 2255/10, ZfWG 2011, 193 f.; Dietlein/Hüsken, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, GlüStV, § 3, Rn. 4; Duesberg, JA 2008, 270 f.; Fischhaber/Manz, GewArch 2007, 405 (406). Für eine Einordnung als Geschicklichkeitsspiel dagegen: FG Münster, Urt. v. 18.07.2016 – 14 K 1370/12 E, G, ZfWG 2017, 74 (77 f.); Bertrand, S. 83; Bolay/Berberich, ZfWG 2017, 80 ff.; Falk, S. 199; Hambach/Hettich/Kruis, MR-Int 2009, 41 (50); Hambach/Liesching, in: Streinz/Liesching/Hambach, § 284 StGB, Rn. 50; Koenig/Ciszewski, GewArch 2007, 402 (404); Kretschmer, ZfWG 2007, 93 (99); Schmidt/Wittig, JR 2009, 45 (48 f.). 318  Siehe Weidemann, ZfWG 2020, 193. 319  Siehe etwa die Beiträge von Bertrand, S.  58 ff.; Falk, S.  96 ff.; Laustetter, S.  156 ff. 320  Eine umfassende Darstellung aller wesentlichen Ansätze und Studien findet sich bei Falk, S.  134 ff. 321  Siehe im Einzelnen Bertrand, S.  21 ff.; Falk, S.  33 ff.; Laustetter, S. 117 ff. Der Verfasser kann hierzu auch aus eigener Erfahrung berichten; siehe dessen Resultate bei internationalen Pokerturnieren in: The Hendon Mob Database, abrufbar unter: pokerdb. thehendonmob.com/player.php?a=r&n=105889; zuletzt abgerufen am 18.08.2021. 316  Laustetter,



A. Die konstituierenden Merkmale183

­ arten, Einsammeln der Einsätze, Zuweisung der Gewinne etc. Im Spiel K befinden sich insgesamt 52 Karten, bestehend aus 4 verschiedene Farben (Pik, Kreuz, Karo, Herz) mit je 13 verschiedenen Wertigkeiten (2–10, Bube, Dame, König, Ass) – das sog. französische Blatt. Vor jeder Spielrunde (Hand) müssen 2 obligatorische Grundeinsätze (Blinds) getätigt werden; ein Spieler leistet den Small Blind (SB) und der links neben ihm sitzende Spieler den Big Blind (BB). Diese Grundeinsätze rotieren nach jeder Hand im Uhrzeigersinn, sodass alle Spieler am Tisch damit gleich und immer wiederkehrend belastet werden. Nachdem die Blinds gesetzt sind, werden jedem Spieler 2 Karten ausgeteilt, die nur der Spieler selbst einsehen kann und für die Mitspieler verdeckt bleiben (Hole-Cards). Sodann erfolgt die erste Setzrunde. Alle Spieler, beginnend mit dem Spieler links neben dem BB, haben nun nacheinander 3 verschiedene Handlungsoptionen: Sie können jeweils ihre Karten wegwerfen und damit aus der Hand aussteigen (fold) oder – wenn sie ihre Chance auf den Gewinn der Spielrunde erhalten wollen – sie leisten einen Einsatz (bet), der mindestens so hoch sein muss wie der BB (Mitgehen bzw. call), diesen Grundeinsatz jedoch auch übersteigen kann (Erhöhen bzw. raise). Auf welchen Betrag erhöht werden darf, hängt vom jeweiligen Spielmodus bzw. vom sog. Limit ab: Wird Texas Hold’em Poker z. B. im No-Limit-Modus gespielt, darf der Spieler in jeder Setzrunde grundsätzlich all sein Geld bzw. seine gesamten Spieljetons (Chips) setzen (all-in). Im Limit-Modus dagegen ist die Erhöhungsoption begrenzt und richtet sich nach der Höhe der Grundeinsätze. Erfolgt eine Erhöhung, haben die übrigen Spieler erneut die Wahl, wegzuwerfen, mitzugehen oder zu erhöhen. Geht keiner der Spieler eine Erhöhung mit, gewinnt der erhöhende Spieler schon vorzeitig die Spielrunde – ohne Aufdecken und unabhängig von der Wertigkeit seiner Karten sowie der seiner Mitspieler – und ihm werden sämtliche bis dahin getätigten Einsätze (Pot) zugewiesen. Bleiben nach der ersten Setzrunde noch mindestens 2 Spieler im Spiel, so wird das Spiel fortgesetzt und 3 der insgesamt 5 sog. Gemeinschaftskarten offen in der Tischmitte ausgelegt (Flop). Jeder der verbleibenden Spieler kann die Gemeinschaftskarten nutzen und mit seinen beiden verdeckten Karten kombinieren. Es folgt eine zweite Setzrunde, die nach dem gleichen Prinzip abläuft wie die erste. Sodann wird die vierte Gemeinschaftskarte (Turn) offen ausgeteilt, wonach eine dritte Setzrunde stattfindet. Anschließend wird die fünfte Gemeinschaftskarte (River) gelegt und die letzte Setzrunde durchgeführt. Sind nach dieser letzten Setzrunde noch mindestens 2 Spieler im Spiel, werden die verdeckten Karten der verbleibenden Spieler aufgedeckt (Showdown) und miteinander verglichen. Die Spielrunde und damit auch den Pot gewinnt in diesem Fall der Spieler, der die bessere Kartenkombination aus den 5 Gemeinschaftskarten und den eigenen 2 Hole-Cards vorweisen kann, wobei maßgeblich für die Bewertung

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

nur die besten 5 Karten sind. Die Rangfolge der möglichen Kombination reicht von schwächeren Pokerhänden wie z. B. höchste Karte oder ein Paar (2 Karten mit gleicher Wertigkeit), mittleren Händen wie z. B. Drilling (3 Karten mit gleicher Wertigkeit), Straße (Sequenz aus 5 Karten in einer Reihenfolge) oder Flush (5 Karten in einer Farbe), bis hin zu starken Händen wie z. B. Full House (5 Karten bestehend aus Drilling und Paar), Vierling (4 Karten mit gleicher Wertigkeit), Straight Flush (Sequenz aus 5 Karten in einer Reihenfolge und in gleicher Farbe) und Royal Flush (Straight Flush mit Ass als höchster Karte). Unterschieden wird zwischen zwei Spielformen, dem oben bereits erläutern322 Turnierspiel sowie dem sog. Cashgame.323 Anders als beim Turnierpoker, bei dem jeder Teilnehmer die gleiche Anzahl an Chips erhält und aus dem Turnier ausscheidet, sobald er diese Chips verloren hat, kann der Spieler beim Cashgame selbst bestimmen, welchen Geldbetrag er einsetzt (sofern dieser Betrag das vom Veranstalter festgelegte Mindest-Buy-In nicht unterschreitet) und im Verlustfalle jederzeit Chips nachkaufen und wieder ins Spiel einsteigen, sofern er nur über genügend Geldmittel verfügt. Beim Cashgame wird mit Echtgeld gespielt, sprich die Jetons, die der Spieler vor dem Spiel gegen Bargeld eintauscht, weisen exakt die auf ihnen angegebene Wertigkeit auf. Dem Spieler steht es frei, jederzeit das Cashgame zu ver­ lassen und die erspielen Jetons wieder in Bargeld umzuwandeln. Beim Turnierpoker dagegen dienen die Chips zunächst nur als Spielwährung, in deren Besitz der Spieler bleiben muss, um sich im Turnier zu halten. Eine geldwerte Gewinnauszahlung erhält der Spieler erst, wenn er lange genug im Turnier bleibt, bis so viele Spieler vor ihm ausgeschieden sind, dass alle verbleibenden Teilnehmer die sog. Geldränge erreicht haben (in-the-money)324, wobei die Höhe des Gewinns von der erreichten Platzierung sowie dem ausgeschütteten Gesamtpreispool abhängt.325 (a) Zufallselemente Keinen Einfluss hat der Spieler auf den Kartenmisch- und den Kartenverteilungsprozess.326 Vor jeder Hand weiß er nicht, welche 2 Hole-Cards ihm zugeteilt werden; in den jeweiligen Setzrunden kann der Spieler nicht voraussehen, welche Gemeinschaftskarten als nächstes aufgedeckt werden und während der gesamten Hand bis zum Showdown bleiben die Hole-Cards der 322  Siehe

3. Teil A. I. 4. b) bb). S.  123 f. 324  I. d. R. werden die letzten 10–20 % des Gesamtteilnehmerfeldes ausbezahlt. 325  Siehe bereits oben 3. Teil A. I. 4. b) bb). 326  Falk, S. 102; Laustetter, S. 157. 323  Laustetter,



A. Die konstituierenden Merkmale185

Gegenspieler verdeckt. Da die Informationen über die Spielsituation der Gegenspieler unvollständig sind, hat der Spieler auch keine Gewissheit, welche Entscheidungen (fold, call, bet/raise) in den einzelnen Setzrunden die nach ihm agierenden Gegenspieler treffen werden und wie diese Gegnerentscheidungen zu bewerten sind.327 Aufgrund dieser Unbekannten gibt es beim ­Texas Hold’em auch kein vorgegebenes Schema, wie einzelne Starthände während einer Spielrunde „optimal“ bzw. „mit hoher Wahrscheinlichkeit gewinnbringend“ auszuspielen sind.328 (b) Geschicklichkeitselemente Auf der anderen Seite enthält Texas Hold’em Poker eine Vielzahl von persönlichen Spielzügen bzw. Möglichkeiten des Spielers, auf den Spielausgang einzuwirken, sowohl in den einzelnen Spielrunden als auch auf das Gesamtergebnis einer Serie von Händen (z. B. eines Turniers oder einer längeren Cashgame-Session):329 Bevor der Spieler seine erste Entscheidung, ob und welchen Einsatz er tätigt, treffen muss, kennt er bereits seine eigene Starthand – die beiden verdeckten Hole-Cards. Eine Grundfähigkeit besteht darin, die Stärke dieser Starthand330 richtig zu bewerten und die Wahrscheinlichkeiten (Odds) zu kennen, mit denen sie sich im Laufe einer Spielrunde nach Aufdecken der Gemeinschaftskarten noch verbessern kann. Schwache Starthände wegzuwerfen und Einsätze nur mit mittleren und starken Starthänden zu tätigen, ist daher eine der möglichen Basisstrategien beim Poker. Da eine solche konservative Herangehensweise (tight) einige Nachteile mit sich bringt (Berechenbarkeit für die Gegenspieler, die ihr Spielverhalten entsprechend anpassen; Warten auf gute Hände minimiert sukzessive den eigenen Chip-Stack durch die wiederkehrenden Blinds etc.), verfolgen andere Spielertypen eine gegensätzliche Spielweise, bei der eine große Anzahl an Starthänden gespielt wird, auch wenn diese im unteren Stärke-Spektrum angesiedelt sind (loose). So kann sich der Spieler bei längerer Spieldauer ein gewisses Image am Tisch in die eine oder andere Richtung aufbauen mit dem Ziel, die Gegenspieler im Verlaufe der Spielpartie in Situationen zu manövrieren, in denen sie hohe Einsätze tätigen und dann (ggf. spielentscheidende) Fehleinschätzungen treffen, z. B. indem die Gegenspieler eine bessere Hand wegwerfen 327  Kritisch zur Einordnung von Gegnerentscheidungen als Zufallselemente Falk, S.  166 ff. 328  Laustetter, S. 157. 329  Im Einzelnen siehe Falk, S.  102 ff.; Laustetter, S.  157 ff. 330  Die stärkste Starthand (ein Paar Asse) gewinnt gegen die schwächste Starthand (7 und 2 in unterschiedlichen Farben) statistisch gesehen in ca. 88 % der Fälle.

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

oder indem sie mit einer schlechteren Hand den Spieler auszahlen. Mithilfe verschiedener Spielzüge331 kann der Spieler die tatsächliche Stärke seiner Hand verschleiern, z. B. durch den Bluff, bei dem der Spieler weiß oder vermutet, eine schwächere Hand als sein Gegenspieler zu haben, er aber dennoch diese Hand aggressiv spielt und hohe Einsätze tätigt, um so eine starke Hand vorzutäuschen und den Gegenspieler zum Wegwerfen seiner Hand zu bewegen. Der entgegengesetzte Spielzug nennt sich Slow-Play, bei welchem der Spieler weiß oder vermutet, eine stärkere Hand zu haben als seine Gegner, diese Hand jedoch passiv spielt, z. B. indem er nur geringe Einsätze ­tätigt oder lediglich die gegnerischen Erhöhungen mitgeht und damit eine schwache Hand repräsentiert, um so möglichst viele Gegenspieler im Spiel zu halten und diese zu animieren, ihrerseits Einsätze in den jeweiligen Setzrunden zu tätigen und damit den Pot zu vergrößern. Ein wesentlicher Geschicklichkeitsfaktor beim Poker und Grundlage für das Gelingen solcher Spielzüge besteht darin, nicht nur das eigene Blatt richtig zu bewerten, sondern vor allem auch die Gegner (deren Spielweise, Spielsituation und Handstärke) korrekt einzuschätzen, z. B. durch Beobachtung des gegnerischen Spielverhaltens oder – vor allem bei unerfahrenen Spielern – der gegnerischen Mimik und Gestik (tells). (2) Konkrete Ermittlungsansätze Bereits aus dem vorstehenden Ausschnitt des Spielprinzips wird deutlich, dass es von vornherein unmöglich ist, auch nur annährend zu bestimmen, in welchem Maße bzw. mit welchem „prozentualen Anteil“ die verschiedenartigen Zufalls- und Geschicklichkeitselemente den Ausgang einer Pokerpartie beeinflussen. In dieser tatsächlichen Unmöglichkeit einer Quantifizierung liegt wohl auch der Grund für den andauernden Streit über die Einordnung des Texas Hold’em Poker und die Existenz der unzähligen Ansätze zur Ermittlung des Spielcharakters332, von denen nachfolgend nur zwei Ansätze vorgestellt werden: (a) Feldversuch: Durchschnittsspieler vs. Zufallsspieler Im Jahre 2008 wurde erstmals in Deutschland versucht, das Zufallsmoment verschiedener Varianten des Texas Hold’em Poker mittels eines praktischen Tests zu bestimmen, der unter Aufsicht der TÜV Rheinland Secure iT 331  Eine Übersicht zu den einzelnen Taktiken und Strategien findet sich bei Falk, S.  115 ff. 332  Eine umfassende Darstellung aller wesentlichen Ansätze und Studien findet sich bei Falk, S.  134 ff.



A. Die konstituierenden Merkmale187

GmbH durchgeführt wurde.333 An dieser empirischen Untersuchung sollen 100 Testpersonen beteiligt gewesen sein, die zunächst eine „Ausbildung zum Durchschnittsspieler“ durchlaufen mussten, sofern es sich nicht bereits um „spielinteressierte Personen“ handelte, die die notwendige Einübungsphase schon durchlaufen und somit das „Anfängerstadium“ überschritten hatten.334 Ob die Teilnehmer über „mittlere Spielkenntnisse“ verfügt haben, soll vorab mithilfe eines Fragebogens ermittelt worden sein.335 Anschließend sei über eine Dauer von mindestens 6 Stunden bzw. 300 Händen ein „Wettkampf“ unter „Realbedingungen“ durchgeführt worden, bei dem an mehreren Tischen jeweils ein Durchschnittsspieler gegen 5 zufällig agierende Spieler antrat.336 Der Test habe ergeben, dass die Durchschnittsspieler die Zufallsspieler „signifikant schlagen“, weshalb der Beweis erbracht sei, dass Texas Hold’em ein Geschicklichkeitsspiel ist.337 Der vorgenannte Ansatz orientiert sich zumindest an der Prüfungsmethode, die nach mehrheitlich vertretener Auffassung zur Ermittlung der überwiegenden Zufallsabhängigkeit bei agonalen Mehrpersonenspielen zur Anwendung kommen soll, nämlich ein Vergleich der Spielerfolge von geschickt und ungeschickt handelnden Spielern, die im Rahmen eines Spielexperiments erzielt werden.338 Da Einzelheiten zum durchgeführten Feldversuch mangels Veröffentlichung fehlen, kann der Studie allerdings keine besondere Bedeutung beigemessen werden. Mit nur 300 gespielten Händen fehlt es zudem an einer hinreichend repräsentativen Anzahl an Spielpartien. Zu hinterfragen ist auch die Eindeutigkeit der festgestellten Ergebnisse, wonach an 19 von 20 Tischen der Durchschnittsspieler als Sieger vom Platz ging und an einem Tisch der Durchschnittsspieler den 2. Platz belegte.339 Nachdem die Initiatoren der Studie teilweise die Interessen der Glücksspielindustrie vertreten, ist das Ergebnis des Feldversuchs und dessen „juristische Bewertung“ in der unveröffentlichten Studie – die getesteten Pokervarianten seien rundum Geschicklichkeitsspiele und unterlägen daher nicht der Glücksspielregulierung – nicht überraschend.

333  Die Studie von Hambach&Hambach Rechtsanwälte/TÜV Rheinland Secure iT GmbH/Henze/Kalhamer blieb unveröffentlicht. Eine grobe Zusammenfassung der Testbedingungen und -ergebnisse findet sich bei Hambach/Hettich/Kruis, MR-Int 2009, 41 (46 ff.). 334  So Hambach/Hettich/Kruis, MR-Int 2009, 41 (46 f.). 335  So Hambach/Hettich/Kruis, MR-Int 2009, 41 (46 f.). 336  So Hambach/Hettich/Kruis, MR-Int 2009, 41 (46 f.), dort Fn. 66. 337  So Hambach/Hettich/Kruis, MR-Int 2009, 41 (46). 338  Siehe hierzu oben 3. Teil A. II. 3. b) aa). 339  So Hambach/Hettich/Kruis, MR-Int 2009, 41 (46 f.), dort Fn. 66.

188

Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

Unklar ist, wie genau die oben bereits kritisierte340 „Rechtsfigur des Durchschnittsspielers“ im Rahmen des Feldversuchs umgesetzt worden sein soll, sprich welche spieltypischen Fähigkeiten die Testpersonen mit „mittlerer Spielstärke“ im Vergleich zu einem Anfänger besessen hatten, welche Spielzüge sie in welchen Spielsituationen beherrschten und welche Fertig­ keiten ihnen im Unterschied zu einem professionellen Spieler noch fehlten. Denn einen Durchschnittsspieler gibt es bei komplexen Mehrpersonenspielen wie Texas Hold’em nicht – kennzeichnend für derartige Spiele sind vielmehr unterschiedliche Spielertypen mit individuellen, teils gegensätzlichen Spielstrategien341, von denen kein Mittelmaß gebildet werden kann.342 Von Inte­ resse wäre auch gewesen, wie die 5 „Zufallsspieler“ pro Tisch angelegt ­waren, denn rein willkürlich agierende Spieler ohne Gewinnabsicht sind unter „realen Wettkampfbedingungen“ beim Poker nicht vorstellbar, selbst wenn Spielanfänger involviert sind. Zudem ist gerade die Möglichkeit, den Gegenspieler (dessen Spielweise, Spielsituation und Handstärke) richtig einzuschätzen, ein Wesensmerkmal des Texas Hold’em Poker und Voraussetzung dafür, damit dessen Geschicklichkeitselemente überhaupt erst zur Geltung kommen können.343 Beim Spiel gegen 5 zufällig – und damit unberechenbar – handelnde Spieler fehlen dem „geschickten“ Spieler dagegen wesentliche Grundlagen für die zu treffenden Spielentscheidungen bzw. für die An­wendung und das Gelingen von Spielstrategien. So hätte auch der geschickteste Teilnehmer eines solchen Feldversuchs kaum eine Chance zu gewinnen, wenn z. B. alle 5 Zufallsspieler im No-Limit-Spielmodus344 in ­jeder Hand bereits in der ersten Setzrunde – also noch vor Aufdecken der Gemeinschaftskarten – blind ihre gesamten Spielchips setzen. (b) Kritische Wiederholungshäufigkeit (CRF-Wert) Ein völlig anderer Ansatz345 knüpft an das oben bereits vorgestellte346 Gesetz der großen Zahl347 an, welches sich bei gemischten Spielen dergestalt bemerkbar mache, dass die Wirkung der zufälligen Spielelemente auf das Gesamtergebnis mit steigender Anzahl der Spielwiederholungen abneh340  Siehe

3. Teil A. II. 2. a) aa). oben 3. Teil A. II. 3. b) bb) (1) (b). 342  Siehe bereits oben 3. Teil A. II. 2. a) aa) (3). 343  Siehe oben 3. Teil A. II. 3. b) bb) (1) (b). 344  Siehe hierzu oben 3. Teil A. II. 3. b) bb) (1). 345  Siehe Rock/Fiedler, ZfWG 2008, 412. 346  Siehe 3. Teil A. II. 3. a) cc). 347  Zur näheren Erläuterung dieses mathematischen Satzes siehe Bronder, S.  172 ff. 341  Siehe



A. Die konstituierenden Merkmale189

me.348 Dem liegt die Annahme zugrunde, dass der Zufall „nicht diskriminiert“, also auf lange Sicht alle Spieler gleichbehandele und sich die zufallsbedingte Streuung von Spielergebnissen bei (gedachter) unendlicher Spielwiederholung ausgleiche bzw. konvergiere.349 Dadurch steige der Einfluss der Geschicklichkeitsfaktoren, sodass jedes gemischte Spiel – also auch solche mit geringem Geschicklichkeitsanteil bzw. mit nur wenigen persönlichen Spielzügen – irgendwann zum Geschicklichkeitsspiel „umkippen“, solange sie nur oft genug gespielt werden.350 Um die Abgrenzung von Glücks- zu Geschicklichkeitsspielen vorzunehmen, sei daher ein Schwellenwert, die sog. kritische Wiederholungshäufigkeit (englisch: Critical Repitition Frequency; kurz: CRF) zu berechnen, ab dem der Anteil des Geschicks demjenigen des Zufalls entspreche.351 Sei dieser CRF-Wert hoch, so spreche dies „eher“ für die Annahme eines Glücksspiels, da der Spieler dann häufiger spielen müsse, bis sich das Geschick durchsetze, während ein kleiner CRF-Wert das Vorliegen eines Geschicklichkeitsspiels nahelege, da in diesem Fall der Einfluss des Geschicks in relativ kurzer Zeit überwiege.352 Eine Untersuchung der kritischen Wiederholungshäufigkeit beim Texas Hold’em Poker erfolgte im Jahre 2008, bei der die Daten zweier Online-Pokerplattformen zum Spielverhalten der dortigen Pokerspieler (sog. Handhistories) für bestimmte Varianten des No Limit Texas Hold’em ausgewertet und analysiert wurden.353 Als Ergebnis wurde eine Wiederholungshäufigkeit von ca. 1.000 Händen errechnet, ab der bei der untersuchten Pokervariante das Geschick für den durchschnittlichen Spieler einen größeren Einfluss auf das Spielergebnis habe als der Zufall.354 Selbst wenn man die angestellte Berechnung eines CRF-Wertes für die untersuchte Pokervariante als richtig unterstellt, so war Gegenstand der Betrachtung und Grundlage für die Berechnung eine konkrete, in der Vergangenheit liegende Serie von Händen und damit das Spielverhalten der tatsächlich am konkreten Spiel beteiligten Personen. Damit widerspricht diese Methode dem Maßstab, auf den nach mehrheitlich vertretener Auffassung bei der Prüfung der überwiegenden Zufallsabhängigkeit abgestellt werden soll,

Bronder, ZfWG 2018, 219 (227). Rock/Fiedler, ZfWG 2008, 412 (416). 350  So Rock/Fiedler, ZfWG 2008, 412 (417); ähnlich auch Bronder, ZfWG 2018, 219 (228). 351  So Rock/Fiedler, ZfWG 2008, 412 (417). 352  So Rock/Fiedler, ZfWG 2008, 412 (417). 353  Zu den Einzelheiten der Untersuchung siehe Rock/Fiedler, ZfWG 2008, 412 (418 ff.). 354  Rock/Fiedler, ZfWG 2008, 412 (422). 348  So 349  So

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

nämlich auf das potentielle355, spielinteressierte356 Durchschnittspublikum. Wie die Autoren selbst feststellen357, hängt die kritische Wiederholungshäufigkeit von der jeweiligen Stichprobe und der variierenden Geschicklichkeit der jeweiligen Teilnehmer ab, sodass mit diesem Ansatz keine Aussage über den CRF-Wert auch zukünftiger Partien getroffen werden kann, weder für die untersuchte Spielvariante und erst recht nicht für andere Abwandlungen des Texas Hold’em Poker. Eine einheitliche Bewertung des zu untersuchenden Spiels bzw. eine abstrakt-generelle Aussage über dessen Charakter ist mithilfe der Ermittlung eines CRF-Wertes somit nicht möglich – die Einordnung als Glücksspiel und damit eine Strafbarkeit nach §§ 284 ff. StGB wäre für den Normadressaten im Voraus nicht absehbar, was mit dem Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 II GG nicht zu vereinbaren ist.358 Selbst wenn ein „genereller CRF-Wert“ für einzelne Pokervarianten ermittelt werden könnte, so stellt sich die Frage, wie hoch dieser Wert sein muss, damit von einem Glücksspiel gesprochen werden kann. Da es keinerlei Anhaltspunkte für die rechtliche Einordnung eines solchen CRF-Wertes gibt, müsste die Abgrenzung zum Geschicklichkeitsspiel wiederum im Wege einer subjektiven Wertung erfolgen.359 cc) Zwischenfazit Komplexe Mischspiele im agonalen Mehrpersonenmodus sind einer genauen Quantifizierung der Geschicklichkeits- und Zufallsanteile nicht zugänglich, wie exemplarisch die nunmehr Jahre andauernde Diskussion zur Einordnung des Texas Hold’em Poker zeigt. Inwieweit sich die in solchen Spielen angelegten persönlichen Spielzüge auf das Spielergebnis auswirken, ist zum einen stark spielerabhängig, wobei sich die erforderlichen (Durchschnitts-)Fähigkeiten – anders als bei den einphasigen Spielen für Einzelspieler – nicht anhand eines klar definierten Anforderungsprofils bestimmen lassen, da Spielverlauf und -ergebnis mithilfe einer ganzen Bandbreite an individuellen Strategien beeinflusst werden können und es maßgeblich auf das relative Geschick ankommt, also auf die Fähigkeiten und Entscheidungen eines Spielers im Verhältnis zum Spielverhalten seiner Gegenspieler. Zum anderen bestimmen auch nicht-spielerbezogene Faktoren, wie z. B. sich ändernde Veranstaltungsmodalitäten, die jeweilige Abwandlung/Variante eines Spiels oder die zufälligen Spielelemente, inwieweit die persönlichen Spiel355  Siehe

oben 3. Teil A. II. 2. a) aa) (2). oben 3. Teil A. II. 2. a) aa) (3). 357  Rock/Fiedler, ZfWG 2008, 412 (420). 358  Ebenso Laustetter, S.  150 f. 359  Ebenso Laustetter, S.  150 f. 356  Siehe



A. Die konstituierenden Merkmale191

züge zur Geltung kommen können. Diese unterschiedlichen Einflussgrößen sind nicht simulierbar und machen es unmöglich, eine einheitliche Bewertung des Spielcharakters vorzunehmen bzw. eine Aussage über das „Überwiegen“ des Zufallseinflusses im Sinne der geltenden Glücksspieldefinition mithilfe wissenschaftlicher Methoden zu treffen, wie etwa – entsprechend der mehrheitlich vertretenen Prüfungsweise360 – durch eine Gegenüberstellung von „Durchschnitts- und Zufallsspielern“ im Rahmen von Spielexperimenten mit anschließender Ergebnisanalyse – Kritik an solchen Versuchen ist vorprogrammiert. 4. Eigene Lösungsvorschläge a) Abschaffung des „Überwiegenserfordernis“ Nachdem sich Rechtsprechung und Schrifttum regelmäßig am althergebrachten Begriffsmerkmal der überwiegenden Zufallsabhängigkeit des Spielausganges abarbeiten und die Subsumtion einzelner Spielarten mit Misch­ charakter unter dieses Merkmal erhebliche, teils nicht zu bewältigende Schwierigkeiten bereitet und endlose Diskussionen mit sich bringt, stellt sich unweigerlich die Frage, ob überhaupt ein sachlicher Grund dafür existiert, an diesem traditionellen Begriffsverständnis auch heute noch festzuhalten. Der (mitunter absurde) Aufwand, der zur Ermittlung des Überwiegens des Zufallseinflusses in der Praxis betrieben wird, wäre nicht zu verstehen, wenn hierfür keine echte Notwendigkeit bestünde. Stellt man zunächst auf den reinen Wortlaut ab, so ist ein Glücksspiel im strafrechtlichen Sinne gänzlich ohne Zufallselemente jedenfalls nicht denkbar. Denn mit dem „Glück“ im Glücksspielbegriff kommt nicht nur das positive Gefühl im Falle des Gewinnens zum Ausdruck, sondern gerade auch, dass der Spielerfolg bis zu einem gewissen Grad auf externen, vom Spieler nicht vorhersehbaren Umständen beruht und ohne eigenes Zutun bzw. ohne besondere Fähigkeiten des Spielers erzielt werden kann, der Spielgewinn dem Spieler mithin „zufällt“ und sich für diesen als „glücklich“ darstellt.361 Nach dem Wortsinn ist das Zufallsmoment somit ein notwendiger Bestandteil des Glücksspielbegriffs. Darüber hinaus lässt eine grammatikalische Auslegung jedoch keinen zwingenden Schluss dergestalt zu, dass beim Glücksspiel das Spielergebnis ausschließlich zufallsabhängig sein oder der Wirkung des Zufalls mindestens ein Übergewicht zukommen müsse.

360  Siehe 361  Siehe

oben 3. Teil A. II. 3. b) aa). hierzu bereits oben 3. Teil A. II. 1.

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

Auch objektiv-teleologische Gesichtspunkte liefern keine nachvollziehbare Begründung für das herkömmliche „Überwiegenserfordernis“. Orientiert man sich am Strafgrund der Glücksspieldelikte362 – der Eindämmung pathologischen Spielverhaltens sowie der Verhinderung spielsuchtbedingter Vermögensgefährdung –, so wäre ein Übergewicht des Zufalls nur dann ein sachgerechtes Kriterium, wenn ein Mehr an Zufall gleichbedeutend mit einem Mehr an Sucht- und Vermögensgefahren wäre. In der Suchtforschung wird eine solche These jedoch – soweit ersichtlich – nicht vertreten: Zwar ist der „Reiz der Ungewissheit“ eine Grundeigenschaft von Glücksspielen, von der psychotrope Wirkungen ausgehen und die zur Entwicklung von Spielsucht beitragen kann.363 Denn die euphorische Hoffnung auf einen möglichen Geldgewinn verbunden mit der Angst vor einem drohenden Einsatzverlust führt zu einer inneren Anspannung („Nervenkitzel“), die auf bestimmte Spielertypen364 anziehend wirkt und zur wiederholten Spielteilnahme animiert.365 Die Erzeugung einer solchen Anspannung setzt denknotwendig ein gewisses Maß an Zufallsabhängigkeit bzw. Unberechenbarkeit des Spiel­ ergebnisses voraus. Zudem ist es gerade die Chance, auch ohne besondere Ausbildung oder spezielle Fähigkeiten in kurzer Zeit einen (ggf. hohen) Geldgewinn „zufällig“ zu erzielen, die Glücksspiele für „jedermann“ attraktiv macht, wohingegen der Zugang zu reinen Geschicklichkeitsspielen für eine breite Masse oftmals bereits daran scheitert, dass eine reelle Gewinnchance in diesen Spielen voraussetzt, dass ein gewisses Maß an Können bzw. Übung vorhanden ist. Zu beachten ist jedoch, dass für das Phänomen „Glücksspielsucht“ ein komplexes Zusammenwirken vieler verschiedener Faktoren verantwortlich ist366 und neben den strukturellen Merkmalen des Spiels (Ereignisfrequenz, Einsatz- und Gewinnstruktur etc.) u. a. auch die Eigenschaften des Spielers, wie etwa dessen Persönlichkeit sowie unterschiedliche Spielpräferenzen, eine wichtige Rolle spielen können367. So üben reine Zufallsspiele auf bestimmte Spielertypen weitaus weniger Anziehungskraft aus als gemischte Spiele mit „Kompetenzanteil“, bei denen der Spieler durch eigene Entscheidungs- und Auswahlmöglichkeiten aktiv in den Spielablauf mit einbezogen wird und auf den Spielausgang einwirken kann. 362  Siehe

hierzu im Einzelnen oben 2. Teil. den Eigenschaften des Spiels, die Glücksspielsucht verursachen, siehe oben 2. Teil B. II. 3. 364  Zu den Eigenschaften des Spielers, die Glücksspielsucht verursachen, siehe oben 2. Teil B. II. 1. 365  Siehe oben 2. Teil B. II. 3. a). 366  Zum Ganzen siehe oben 2. Teil B. II. 367  Siehe oben 2. Teil B. II. 1. c) u. 3. b) cc). 363  Zu



A. Die konstituierenden Merkmale193

Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang das bereits im 2. Teil vorgestellte368 strukturelle Suchtmerkmal der Förderung von Kontroll­ illusionen. Dabei handelt es sich um eine Form von sog. kognitiven Verzerrungen bzw. irrationalen Überzeugungen des Spielers, die zur Entwicklung und Aufrechterhaltung eines krankhaften Spielverhaltens beitragen. Durch die Implementierung persönlicher Spielzüge wird dem Spieler suggeriert, er könne durch Verbesserung seiner Spielstrategie die zufälligen Spielelemente „ausschalten“. Gewinne werden bei Mischspielen häufig den eigenen Fähigkeiten und Berechnungen zugeschrieben, Verluste dagegen auf „unglück­ liche“ Umstände geschoben bzw. mit einer nur kurzfristigen, zufallsbedingten Streuung der Ergebnisse erklärt. Gerade bei strategischen Kartenspielen wie dem Texas Hold’em Poker wird eine Verlustphase oft auf die „mathematische Varianz“ geschoben, die – entsprechend dem Gesetz der großen Zahl369 – auf lange Sicht überwunden werden könne, sodass sich der (vermeintliche) spielerische Vorteil früher oder später in einem Gewinn realisieren müsse. Infolge solcher Selbstüberschätzungen wird das Spielverhalten intensiviert und die Einsätze erhöht. Anbieter von agonalen Mischspielen versuchen mithilfe entsprechender Vermarktung, derartige Kontrollüberzeugungen gezielt zu fördern, indem der Geschicklichkeitsanteil dieser Spiele besonders betont und die Bedeutung des Zufallseinflusses heruntergespielt wird – das risikoreiche Spiel um Geld wird als beherrschbarer Sport bzw. als Wettkampf dargestellt370, obwohl die große Mehrheit auch der „geübten“ Teilnehmer solcher Spiele tatsächlich keine besseren Spielergebnisse erzielen kann als Teilnehmer von reinen Zufallsspielen371. Das Suchtmerkmal der Kontrollillusion ist ein wesentlicher Grund dafür, warum die Suchtforschung einzelnen Spielarten mit Geschicklichkeitsanteil, wie z. B. Poker oder Sportwetten, sogar ein höheres Suchtgefährdungspotential beimisst als reinen Zufallsspielen, wie z. B. Lotterien, bei denen es – trotz großer Nachfrage in der Bevölkerung und hohem Marktanteil – nur selten

368  Siehe

2. Teil B. II. 3. b) cc). hierzu bereits oben 3. Teil A. II. 3. a) cc); zur näheren Erläuterung dieses mathematischen Satzes siehe Bronder, S.  172 ff. 370  Vgl. auch Fiedler, S. 83 f., der als Beispiel für die „Ausnutzung von Irrationalität“ die Vermarktung des Pokerspiels nennt, dessen Image als Geschicklichkeitsspiel u. a. durch die Veröffentlichung unzähliger Strategiebücher und sog. Online-Pokerschulen (z. B. PokerStrategy.com) aufgebaut wurde und mitverantwortlich für dessen anhaltende Beliebtheit ist. 371  So auch am Beispiel von Sportwetten Glöckner/Towfigh, JZ 2010, 1027 (1033); siehe auch Meyer/Bachmann, S. 92. 369  Siehe

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

zur Entwicklung eines krankhaften Spielverhaltens kommt.372 Aus diesem Vergleich wird besonders deutlich, dass eine Erhöhung des Zufallseinflusses nicht zwangsläufig mit einer Erhöhung der Gefahren für die geschützten Rechtsgüter – Gesundheit und Vermögen der Spieler – einhergehen muss, sondern mitunter sogar das Gegenteil festzustellen ist, nämlich dass gerade erst der Einbau von persönlichen Spielelementen der Auslöser von Spielsucht sein kann. Damit bleibt festzuhalten, dass weder der Wortsinn noch der Schutzzweck der Glücksspieldelikte das Begriffsmerkmal der überwiegenden Zufallsabhängigkeit rechtfertigen können. Da auch sonst keine Begründung für das historisch bedingte Überwiegenserfordernis ersichtlich ist, sollte es abgeschafft werden. Für das begriffsnotwendige Zufallsmoment ist es vielmehr ausreichend, wenn das Spielergebnis zu einem nicht unerheblichen Anteil auf Zufallskausalitäten beruht.373 Eine solch grundlegende Revision des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs würde nicht nur dem Gefährdungspotential von Mischspielen besser gerecht werden, sondern – als günstiger Neben­ effekt – die Rechtsanwendung zukünftig wesentlich erleichtern. Mit der Einschränkung auf „nicht unerhebliche“ Zufallsanteile soll dabei verhindert werden, dass anerkannten reinen Geschicklichkeitsspielen eine Neubewertung als Glücksspiel droht, wie etwa beim Schach, wo mitunter durch eine Zufallsentscheidung (z. B. einen Münzwurf) ermittelt wird, wer die weißen Schachfiguren führt und somit die Partie mit dem ersten Zug beginnen darf, was (gerade auf höherem Niveau) ein ggf. spielentscheidender Vorteil sein kann. Zwar ließe eine solche Einschränkung ebenfalls Raum für unterschiedliche Bewertungen im Einzelfall – eine genaue, in der Praxis oft unmögliche Bestimmung, in welchem Maße bzw. mit welchem „prozentualen Anteil“ (mehr oder weniger als 50 %) die Zufalls- und Geschicklichkeits­ elemente den Ausgang eines Spiels beeinflussen, wäre jedoch nicht mehr notwendig. Modifiziert man das Verständnis vom Zufallsmoment im strafrechtlichen Glücksspielbegriff auf diese Weise, müsste denknotwendig eine entsprechende Angleichung der Legaldefinition des ordnungsrechtlichen Glücksspielbegriffs in § 3 I GlüStV erfolgen. Zwar ist eine inhaltliche Identität beider Begriffe aufgrund der strukturellen Unterschiede zwischen Straf- und Ordnungsrecht nicht erforderlich.374 Eine Abweichung ist jedoch nur inso372  Zum Gefährdungspotential verschiedener Spielarten siehe oben 2. Teil B. IV., dort unter 2. zu Online-Poker und Online-Sportwetten einerseits und unter 3. zu Lotterien andererseits. 373  Ähnlich Glöckner/Towfigh, JZ 2010, 1027 (1034). 374  Zum Verhältnis zwischen straf- und ordnungsrechtlichem Glücksspielbegriff siehe ausführlich oben 3. Teil A. I. 3. b) aa).



A. Die konstituierenden Merkmale195

weit rechtssystematisch zulässig, als der ordnungsrechtliche Glücksspielbegriff hinsichtlich einzelner Merkmale weiter gefasst ist als der strafrecht­ liche.375 Dagegen würde der hier diskutierte umgekehrte Fall, bei dem das strafrechtliche Begriffsmerkmal der Zufallsabhängigkeit extensiver ausgelegt wird, als es die derzeitige Legaldefinition des ordnungsrechtlichen Glücksspielbegriffs vorsieht, zu unauflösbaren Wertungswidersprüchen führen. b) Abschaffung des „Durchschnittsspielers“ als Prüfungsmaßstab Eine Abkehr vom Überwiegenserfordernis würde die Prüfung des begriffsnotwendigen Zufallsmoments deutlich vereinfachen. Die Bestimmung, ob ein nicht unerheblicher Zufallseinfluss vorhanden ist, könnte im Wege einer – hier ohnehin favorisierten – rein spielbezogenen Betrachtung376 erfolgen. Dabei wird allein auf das Spiel abgestellt und dessen strukturelle Eigenschaften auf Grundlage der Spielregeln und -bedingungen analysiert. Mischspiele, wie z. B. Texas Hold’em Poker, dessen Zufallselemente377 zweifelsfrei die Schwelle der Unerheblichkeit überschreiten, wären dann ohne Weiteres als Glücksspiele zu qualifizieren. Auf eine Berücksichtigung des Spielerpublikums, in Form der oben im Einzelnen kritisierten378, unterschiedlichen Ausprägungen der „Rechtsfigur des Durchschnittsspielers“, könnte damit insgesamt verzichtet werden. Aufwendige Spielexperimente zur genauen Quantifizierung der Geschicklichkeits- und Zufallsanteile, bei denen die „Trefferquote des Durchschnittsspielers“379 ermittelt wird bzw. Durchschnittsspieler gegen Zufallsspieler antreten380, bräuchte es dann nicht mehr. 5. Zwischenergebnisse Es gehört zum Wesen des Glücksspiels, dass der Spielausgang bis zu einem gewissen Grad vom Zufall abhängen muss, also auf externen, vom Spieler nicht beeinflussbaren bzw. vorhersehbaren Ereignissen in der Zukunft beruht. Für eine Interpretation des begriffsnotwendigen Zufallsmoments dergestalt, dass das Spielergebnis ausschließlich zufallsabhängig sein oder der Wirkung des Zufalls mindestens ein Übergewicht zukommen müsse, liefern 375  Siehe

im Einzelnen oben 3. Teil A. I. 3. b) aa) (3). hierzu bereits oben 3. Teil A. II. 2. a) bb). 377  Siehe oben 3. Teil A. II. 3. b) bb) (1) (a). 378  3. Teil A. II. 2. a) aa). 379  Siehe oben 3. Teil A. II. 3. a) cc). 380  Siehe oben 3. Teil A. II. 3. b) aa). 376  Siehe

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

dagegen weder grammatikalische noch teleologische Aspekte eine nachvollziehbare Begründung. In der praktischen Anwendung zeigt sich zudem, dass die Prüfung der überwiegenden Zufallsabhängigkeit bei gemischten Spielen mit unauflösbaren Problemen einhergeht und die „Rechtsfigur des Durchschnittsspielers“ als Prüfungsmaßstab untauglich ist, da sie zu unsachgemäßen Ergebnissen führt und oftmals keine einheitliche Bewertung bzw. keine abstrakt-generelle Aussage über den Charakter des zu untersuchenden Spiels zulässt. Weder bei der Prüfung einfach gelagerter Mischspiele für Einzelspieler noch bei der Prüfung komplexer Mischspiele im agonalen Mehrpersonenmodus existiert eine schlüssige, kritikfreie Methode, mit der das Konzept des Durchschnittsspielers umgesetzt werden kann. Nach der hier vertretenen Auffassung sollte das althergebrachte „Über­ wiegenserfordernis“ daher abgeschafft werden. Für das begriffsnotwendige Zufallsmoment ist es vielmehr ausreichend, wenn das Spielergebnis zu einem nicht unerheblichen Anteil auf Zufallskausalitäten beruht. Eine solch grundlegende Revision des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs würde nicht nur dem Gefährdungspotential von Mischspielen besser gerecht werden, sondern – als günstiger Nebeneffekt – auch die Rechtsanwendung zukünftig wesentlich erleichtern. Denn eine genaue Quantifizierung, in welchem Maße bzw. mit welchem „prozentualen Anteil“ (mehr oder weniger als 50 %) die Zufalls- und Geschicklichkeitselemente den Ausgang eines Spiels beeinflussen, wäre dann nicht mehr notwendig. Die Bestimmung, ob ein nicht unerheblicher Zufallseinfluss vorhanden ist, könnte fortan im Wege einer rein spielbezogenen Betrachtung erfolgen, bei der allein auf das Spiel abgestellt wird und dessen strukturelle Eigenschaften auf Grundlage der Spielregeln und -bedingungen analysiert werden. Auf eine zusätzliche Berücksichtigung des Spielerpublikums – in Form der unterschiedlichen Ausprägungen der Rechtsfigur des Durchschnittsspielers – könnte damit insgesamt verzichtet werden. Aufwendige Spielexperimente, bei denen die „Trefferquote des Durchschnittsspielers“ ermittelt wird bzw. „Durchschnittsspieler gegen Zufallsspieler“ antreten, bräuchte es dann nicht mehr.

B. Negativabgrenzungen Liegen die soeben erörterten konstituierenden Begriffsmerkmale vor, so soll es sich nach allgemeiner Auffassung gleichwohl nicht um Glücksspiel im Sinne von § 284 StGB handeln, wenn die Vertragsparteien einen „ernsthaften Meinungsstreit“ bekräftigen wollen, da in diesem Fall eine straffreie



B. Negativabgrenzungen197

Wette gegeben sei (I.).381 Ferner soll die Glücksspieleigenschaft auch bei solchen Verträgen entfallen, mit denen die Parteien „ernsthafte wirtschaftliche Interessen“ verfolgen (II.).382 Beide Einschränkungen des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs werden im Folgenden näher – und kritisch – betrachtet.

I. Die Abgrenzung zur Wette anhand des Kriteriums des „ernsthaften Meinungsstreits“ 1. Meinungsstand Bei der Abgrenzung zur straffreien Wette wird regelmäßig auf die zivilrechtliche Vorschrift des § 762 BGB rekurriert, da diese zwischen Spiel- und Wettverträgen unterscheidet. Beide Vertragstypen sollen nach dieser Regelung keine Verbindlichkeit begründen (Abs. 1 S. 1), sodass der Gewinner eines Spiels oder einer Wette keinen Anspruch auf Erfüllung hat bzw. die verlierende Vertragspartei eine Gewinnauszahlung verweigern kann (sog. Spieleinwand). Gleichzeitig kann das aufgrund eines Spiels oder einer Wette bereits Geleistete nach § 762 I S. 2 BGB nicht mehr zurückgefordert werden – das Kondiktionsrecht ist insoweit also nicht anwendbar bzw. es gelten die Spiel- und Wettverträge (sofern sie nicht im Einzelfall nichtig sind) als „rechtlicher Grund“ im Sinne von § 812 I BGB (sog. unvollkommene Verbindlichkeit bzw. Naturalobligation).383 Was allgemein unter einem „Spiel“ zu verstehen ist, ist gesetzlich nicht definiert. Nach einer älteren, oft zitierten Umschreibung des niederländischen Kulturhistorikers Huizinga handelt es sich beim Spiel um eine „[…] freiwillige Beschäftigung, die innerhalb gewisser festgesetzter Grenzen von Zeit und Raum nach freiwillig angenommenen, aber unbedingt bindenden Regeln verrichtet wird, ihr Ziel in sich selber hat und begleitet wird von einem Gefühl der Spannung und Freude […].“384

Es ist allgemein anerkannt, dass unter den Oberbegriff des Spiels im Sinne des § 762 BGB auch Glücksspiele im ordnungs- und strafrechtlichen Sinne – ebenso wie andere Unterarten des Spiels, wie z. B. Geschicklichkeitsspiele – fallen.385 Spiel und Wette sind insoweit identisch, als dass es bei beiden 381  Siehe etwa Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 14; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 7; Hollering, in: BeckOK-StGB, § 284, Rn. 9. 382  Siehe etwa Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 14; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 14. 383  Siehe etwa Sprau, in: Palandt, BGB, § 762, Rn. 5 ff. 384  Huizinga, S. 37. 385  Siehe etwa Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 6; Salewski, BKR 2012, 100; Sprau, in: Palandt, BGB, § 762, Rn. 2.

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

Vertragstypen (auch) ums „Gewinnen oder Verlieren“ geht und das jeweilige Ergebnis von einer „Ungewissheit“ abhängig gemacht wird (sog. aleatorischer Charakter).386 Diese Risikokomponente ist auch der Grund dafür, warum Spiel und Wette durch § 762 BGB gleichbehandelt und in ihrer zivilrechtlichen Wirksamkeit beschränkt werden. Da das Glücksspiel im Sinne von § 284 StGB als Unterart des Spiels im Sinne von § 762 BGB verstanden wird, knüpft die strafrechtliche Abgrenzung zwischen Glücksspiel und straffreier Wette an die zivilrechtliche Unterscheidung zwischen Spiel und Wette an und übernimmt die dabei verwendeten Differenzierungskriterien. Beides – sowohl die strafrechtliche als auch die zivilrechtliche Abgrenzung – wird nach althergebrachtem Verständnis387 anhand des Vertragszwecks bzw. des Parteiwillens wie folgt vorgenommen:388 Während das alleinige (oder zumindest primäre) Motiv beim (Glücks-)Spiel in der Unterhaltung und/oder dem Gewinnen (bzw. in der Erlangung der für den Gewinnfall versprochenen Leistung) liege, sei Gegenstand der Wette in erster Linie die „Bekräftigung eines ernsthaften Meinungsstreits“. Die Vertragsparteien einer Wette stellen demnach bestimmte widerstreitende Behauptungen auf und vereinbaren, dass derjenige einen Gewinn erhalten soll, dessen Behauptung sich als richtig erweist. Anders als beim Spiel sei der Gewinn bei der Wette nicht Selbstzweck, sondern nur eine Nebenfolge mit „symbolischer Bedeutung“389, die der eigenen Meinung bzw. dem „Recht­ haben“ Nachdruck verleihen soll. Ob der Gewinn als Haupt- oder nur als Nebenzweck zu bewerten ist, wird teilweise mit davon abhängig gemacht, ob der Wert des Gewinns eine gewisse Erheblichkeitsschwelle überschreitet.390 Unterschiedliche Auffassungen existieren zu der Frage, ob sich der „Meinungsstreit“, der Inhalt einer Wette ist, nur auf bereits feststehende Tatsachen bzw. auf vergangene Ereignisse beschränkt oder ob auch Meinungsverschiedenheiten über zukünftige Entwicklungen Gegenstand einer Wette sein können. Während zum Teil vertreten wird, dass sich Wetten sowohl auf die Vergangenheit als auch die Zukunft beziehen können391, liegt nach wohl überwiegend vertretener Auffassung392 bei einer „Wette“ auf ein zukünftiges 386  Siehe etwa Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 7; Salewski, BKR 2012, 100; Sprau, in: Palandt, BGB, § 762, Rn. 1. 387  Siehe bereits RG, Urt. v. 29.04.1882 – Rep. 722/82, RGSt 6, 172 (175 f.); RG, Urt. v. 30.06.1882 – Rep. 1470/82, RGSt 6, 421 (424 ff.). 388  Siehe Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 7; Sprau, in: Palandt, BGB, § 762, Rn. 3 ff. 389  RG, Urt. v. 29.04.1882 – Rep. 722/82, RGSt 6, 172 (175). 390  So Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 14. 391  So ohne nähere Begründung etwa Rosenau, in: SSW-StGB, § 284, Rn. 7. 392  Siehe etwa Salewski, BKR 2012, 100 (103); Sprau, in: Palandt, BGB, § 762, Rn. 3.



B. Negativabgrenzungen199

Ereignis das Motiv der Vertragsparteien schwerpunktmäßig in der Unterhaltung bzw. im Gewinnstreben, sodass in diesem Falle keine Wette, sondern ein (Glücks-)Spiel anzunehmen sei. Trotz ihrer anderslautenden Bezeichnung zählen „Wetten“ gegen Einsatz bzw. Entgelt auf den Eintritt oder Ausgang eines zukünftigen Ereignisses – wie z. B. Sport- und Pferdewetten – daher nicht zu den Wetten im Rechtssinne bzw. zu den „reinen Wetten“, sondern zu den (Glücks-)Spielen.393 2. Stellungnahme Die traditionelle Abgrenzung zwischen Glücksspiel im Sinne des § 284 StGB und straffreier Wette anhand des Kriteriums des Parteiwillens zur „Bekräftigung eines ernsthaften Meinungsstreits“ ist nicht schlüssig: a) Zum „Wetten“ auf vergangene Ereignisse Folgt man zunächst derjenigen Auffassung, die das Vorliegen einer Wette auf Meinungsstreitigkeiten über Umstände in der Vergangenheit beschränkt, so liegt bereits in diesem Punkt ein klarer Unterschied zur Grunddefinition des Glücksspiels, da die begriffsnotwendige „Zufallsabhängigkeit des Spielausgangs“ (unstreitig) immer nur auf zukünftige – und damit objektiv noch ungewisse – Ereignisse gerichtet sein kann.394 Bei bloß subjektiver Ungewissheit der Vertragsparteien über bereits eingetretene Begebenheiten stehen Sieger und Verlierer des „Meinungsstreits“ dagegen bereits bei Vertragsschluss fest – das Ergebnis hängt nicht mehr vom „Zufall“ bzw. von externen, unberechenbaren Faktoren ab, sondern ausschließlich vom Wissen der Kontrahenten. Dass eine so verstandene Wette nicht zu den Glücksspielen gehört und damit straffrei bleibt, ist unter Schutzzweckgesichtspunkten ohne Weiteres nachvollziehbar, da der glücksspieltypische Wagnis- und Spekula­ tionscharakter – der „Reiz der Ungewissheit“ – und die damit verbundenen psychotropen Wirkungen, die das Suchtgefährdungspotential eines Spiels ausmachen395, weitaus weniger ausgeprägt sind bei einem bloßen „Wissensvergleich“. Sind Gegenstand von Wetten per definitionem ausschließlich vergangene Ereignisse, bedarf es somit nicht mehr des Kriteriums des „ernsthaften Mei393  Fischer, StGB, § 284, Rn. 9 f. Dies entspricht auch der ordnungsrechtlichen Wertung in § 3 I S. 3 GlüStV, wonach solche Wettformen zu den Glücksspielen gehören. 394  Siehe bereits oben 3. Teil A. II. 1.; vgl. auch die ordnungsrechtliche Legaldefinition des Begriffsmerkmals der Zufallsabhängigkeit in § 3 I S. 2 GlüStV. 395  Siehe hierzu näher oben 2. Teil B. II. 3. u. 3. Teil A. II. 4.

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nungsstreits“, um die Wette vom strafbaren Glücksspiel abzugrenzen. Denn ob es den Kontrahenten vor allem auf den vereinbarten Gewinn und die Unterhaltung ankommt oder ob das zentrale Motiv dagegen in der Austragung eines „Meinungsstreits“ liegt und ob dieser Streit als „ernsthaft“ zu qualifizieren ist oder nicht, spielt dann keine Rolle mehr – ein Glücksspiel würde in diesem Fall ohnehin nicht vorliegen, da es bereits an dem konsti­ tuierenden Begriffsmerkmal der Zufallsabhängigkeit des Spielausgangs fehlt. Überdies ist der Begriff des „Meinungsstreits“ im Falle von Wetten auf bereits eingetretene Ereignisse missverständlich. Beim Meinungsbegriff im Sinne des Art. 5 I S. 1 GG wird differenziert zwischen Werturteilen und Tatsachenbehauptungen.396 Zu den Meinungen im engeren Sinne zählen in erster Linie sog. Werturteile, also Äußerungen, die durch das Element der persönlichen „Stellungnahme, des Dafürhaltens, des Meinens im Rahmen einer geistigen Auseinandersetzung“ gekennzeichnet sind.397 Anders als Tatsachenbehauptungen können Werturteile nicht objektiv wahr oder falsch sein – sie sind dem Beweis nicht zugänglich.398 Behauptungen über bereits existierende Vorgänge und Zustände in der Realität sind daher keine Meinungen im strengen Sinne, auch wenn sie – sofern sie einen Meinungsbezug aufweisen – ebenfalls in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit fallen können.399 Vor diesem Hintergrund kann Gegenstand einer Wette – sofern sich diese auf Ereignisse in der Vergangenheit bezieht – immer nur ein Streit über Tatsachen sein und nicht ein Streit über Meinungen, da letzterer von vornherein nicht „entschieden“ werden kann: Zwei Kontrahenten können beispielsweise um 100 EUR „wetten“, wer von 1998 bis 2005 Bundeskanzler war (Tatsache), während ihr Streit darüber, ob dieser Bundeskanzler in jener Zeit gut oder schlecht regiert hat (Meinung) mangels Falsifizierbarkeit der einen oder anderen persönlichen Überzeugung keiner Entscheidung zugänglich ist, sodass auch keine Gewinnzuweisung stattfinden kann. Beim klassischen Fall einer Wette auf vergangene Ereignisse ist das Kriterium des „ernsthaften Meinungsstreits“ somit ungeeignet, um den Wettbegriff inhaltlich zu erfassen und überdies auch unnötig, um die Wette vom strafbaren Glücksspiel abzugrenzen.

396  Siehe hierzu näher BVerfG, Beschl. v. 22.06.1982 – 1 BvR 1376/79, NJW 1983, 1415; Gröpl, in: Gröpl/Windthorst/v. Coelln, StuKo GG, Art. 5, Rn. 10 ff. 397  Siehe BVerfG, Beschl. v. 22.06.1982 – 1 BvR 1376/79, NJW 1983, 1415 f. 398  Gröpl, in: Gröpl/Windthorst/v. Coelln, StuKo GG, Art. 5, Rn. 11 f. 399  BVerfG, Beschl. v. 22.06.1982 – 1 BvR 1376/79, NJW 1983, 1415; Gröpl, in: Gröpl/Windthorst/v. Coelln, StuKo GG, Art. 5, Rn. 10 ff.



B. Negativabgrenzungen201

b) Zum „Wetten“ auf zukünftige Ereignisse Ein entscheidungsfähiger Meinungsstreit ist begrifflich nur dann denkbar, wenn es um Aussagen über Ereignisse in der Zukunft geht (sog. Prognosen), also um Meinungen über Vorgänge und Zustände, die (möglicherweise) erst zu einem späteren Zeitpunkt eintreten und erst dann zu einer (nachweis­baren) Tatsache werden400, wie z. B. der Streit darüber, wer zum nächsten Bundeskanzler gewählt wird. Nur dann, wenn man der Auffassung folgt, wonach sich Wetten im Rechtssinne nicht nur auf vergangene, sondern zusätzlich auch auf zukünftige Ereignisse beziehen können – was wohl auch dem allgemeinen Sprachgebrauch entsprechen dürfte –, ist eine inhaltliche Überschneidung mit Glücksspielen denkbar. Die „Bekräftigung eines ernsthaften Meinungsstreits“ als mögliches Kriterium zur Einschränkung des Glücksspielbegriffs bzw. zur Abgrenzung des strafbaren Glücksspiels von der straffreien Wette erhält somit erst in diesem Fall eine denkbare Relevanz. Es stellt sich sodann jedoch die Frage nach der Sinnhaftigkeit und Praktikabilität dieses Kriteriums. Denn liegen die konstituierenden Merkmale des Glücksspiels im Einzelfall vor, so ändert sich das Sucht- und Vermögensgefährdungspotential dieses Spiels nicht in Abhängigkeit davon, ob es den jeweiligen Kontrahenten bzw. Teilnehmern subjektiv um den vereinbarten Gewinn bzw. um Unterhaltung geht oder ob diese „ernsthaft“ der Überzeugung sind, dass das Spiel bzw. die Wette den einen oder anderen Ausgang nehmen wird.401 Klassische Glücksspiele wie Roulette oder Lotto könnten ansonsten ebenfalls als straffreie Wette qualifiziert werden, wenn für die jeweiligen Teilnehmer nicht das Gewinninteresse, sondern das „Rechthaben“ darüber im Vordergrund steht, welche Zahlen als nächstes fallen bzw. gezogen werden. Tätigen zwei (oder mehrere) Kontrahenten einen Einsatz auf den zukünftigen Eintritt noch ungewisser Ereignisse (wie z. B. auf die nächste Bundeskanzlerwahl, den Ausgang eines sportlichen Wettkampfs, die nächste Lottoziehung), dann kann es unter teleologischen Gesichtspunkten keine Rolle mehr spielen, ob sie dies in Bereicherungsabsicht, aus Spaß, aufgrund von Langeweile oder dagegen mit „Ernsthaftigkeit“ und fester Überzeugung in Hinblick auf das streitige Ereignis tun. Die Entwicklung eines pathologischen Spielverhaltens kann zwar (auch) durch Faktoren beeinflusst werden, die in

400  Prognosen sind daher grundsätzlich keine Tatsachenbehauptungen, sondern Meinungen, da etwas, was noch nicht geschehen ist, keines Beweises zugänglich ist; siehe BGH, Urt. v. 25.11.1997 – VI ZR 306/96, NJW 1998, 1223 (1224); OLG Düsseldorf, Urt. v. 08.02.2012 – 15 U 164/11, Rn. 53 ff., zitiert nach juris. 401  Ähnlich auch Hoyer, in: SK-StGB, § 284, Rn. 16.

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der Sphäre bzw. in der Persönlichkeit des Spielers liegen.402 Anknüpfungspunkt für die Strafbarkeit nach § 284 StGB ist jedoch das Spiel selbst bzw. die abstrakten Gefahren für die Gesundheit und das Vermögen des Spielers, die von Glücksspielen ausgehen. Der Charakter eines Spiels wiederum bestimmt sich nicht nach dem persönlichen Motiv der Teilnehmer. Dies erfordert schon der Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 II GG. Ansonsten könnte ein und dasselbe Spiel das eine Mal als Glücksspiel und das andere Mal als straffreie Wette bewertet werden, je nachdem, welchen Zweck die Kontrahenten mit ihrer Teilnahme gerade verfolgen – eine solche subjektivierende Abgrenzung ist abzulehnen. Ohnehin wird es kaum möglich sein, die genaue Triebfeder für die Spielteilnahme im Einzelfall zu ermitteln. Hierfür als Indiz die Höhe des vereinbarten Gewinns heranzuziehen und bei nicht unerheblichen Werten auf eine primäre Gewinnabsicht und damit auf das Vorliegen eines (Glücks-)Spiels zu schließen403, überzeugt nicht, da dieser Ansatz die Abgrenzung zur Wette und das Erfordernis von Bagatellschwellen404 bei den begriffsbildenden Glücksspielmerkmalen „Einsatz und Gewinnchance“ miteinander vermischt. c) Fazit Das Kriterium des „ernsthaften Meinungsstreits“ eignet sich weder zur Erfassung des Wettbegriffs noch zu dessen Abgrenzung vom Glücksspiel – dies gilt unabhängig davon, ob es sich um Wetten auf vergangene oder um solche auf zukünftige Ereignisse handelt. Mangels Bestimmtheit und unter Schutzzweckgesichtspunkten stellt die Frage nach der Austragung eines ernsthaften Meinungsstreits auch kein sinnvolles Korrektiv des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs dar. Nach der hier vertretenen Auffassung sollte die strikte Trennung zwischen strafbarem Glücksspiel und straffreier Wette daher aufgegeben werden. Vorzugswürdig erscheint ein neues Verständnis vom Verhältnis zwischen Glücksspiel und Wette dergestalt, dass „Wetten“ gleichzeitig auch strafbares Glücksspiel sein können, aber nicht müssen: Wetten auf bereits eingetretene Tatsachen („Wissensvergleiche“) sind schon mangels Zufallsabhängigkeit des Spiel- bzw. Wettausganges keine Glücksspiele. Wetten auf zukünftige, objektiv noch ungewisse Ereignisse sind dagegen – sofern auch die übrigen Begriffsmerkmale vorliegen – zugleich strafbares Glücksspiel.405 Dies ent402  Zu den Eigenschaften des Spielers, die Glücksspielsucht verursachen, siehe oben 2. Teil B. II. 1. 403  In diese Richtung Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 14. 404  Siehe hierzu im Einzelnen oben 3. Teil A. I. 3. 405  So auch § 3 I S. 3 GlüStV, wonach „Wetten gegen Entgelt auf den Eintritt oder Ausgang eines zukünftigen Ereignisses“ Glücksspiele sind.



B. Negativabgrenzungen203

spräche auch der ordnungsrechtlichen Einordnung von Sport- und Pferde­ wetten406, die allerdings – entgegen ihrer Bezeichnung – nicht zu den „reinen Wetten“ gezählt werden können. In der Konsequenz wäre die althergebrachte Abgrenzung zwischen strafbarem Glücksspiel und straffreier Wette obsolet. Der Wettbegriff hätte dann keine eigenständige Bedeutung mehr und wäre letztlich nur noch eine nichtssagende Bezeichnung für verschiedenartige Spielformen. Einem solchen Verständnis stünde zuletzt auch die zivilrechtliche Vorschrift des § 762 BGB nicht entgegen. Zwar wird dort begrifflich zwischen Spiel und Wette differenziert; die vorgesehene Rechtsfolge – Beschränkung der zivilrechtlichen Wirksamkeit – ist jedoch für beide Vertragsformen dieselbe.

II. Die Abgrenzung nach dem „ernsthaften wirtschaftlichen Zweck“ Nach allgemeiner Auffassung soll ferner kein Glücksspiel im Sinne von § 284 StGB vorliegen, wenn die „Vertragsparteien berechtigte bzw. ernsthafte wirtschaftliche Interessen“ verfolgen.407 Während einige Stimmen in diesem Zusammenhang von einer „Einschränkung“408 bzw. „teleologischen Reduk­ tion“409 des Glücksspielbegriffs oder von einem „negativen Tatbestandsmerk­ mal“410 sprechen, soll es nach anderer Einordnung bereits am aleatorischen Charakter und damit am konstituierenden Begriffselement des „Spiels“ fehlen, wenn ein ernsthafter wirtschaftlicher Zweck gegeben ist411. Ähnlich wie beim soeben erörterten Verhältnis zwischen Glücksspiel und Wette, wird auch bei dieser Abgrenzung auf die persönliche Zwecksetzung der Vertragsparteien abgestellt412 und dabei wiederum der unklare Begriff der „Ernst­ haftigkeit“413 verwendet, der sich dieses Mal jedoch nicht auf einen zu bekräftigenden „Meinungsstreit“, sondern auf ein wirtschaftliches Bestreben beziehen soll. Neben dieser subjektiven Komponente wird mitunter gefordert, dass zunächst auch in objektiver Hinsicht ernsthafte wirtschaftliche I­ nteressen 406  Siehe

§ 3 I S. 4 u. 6 GlüStV. etwa Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 14; Hohmann, in: MüKo-StGB, § 284, Rn. 14; Salewski, BKR 2012, 100 (104). 408  Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 14; Salewski, BKR 2012, 100 (104). 409  Heine, in: FS Amelung 2009, S. 413 (420 ff.); Rosenau, in: SSW-StGB, § 284, Rn. 8. 410  Salewski, BKR 2012, 100 (104). 411  So etwa Rotsch/Heissler, ZIS 2010, 403 (410). 412  Siehe etwa VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 23.05.2013 – 6 S 88/13, ZfWG 2013, 282 (284); Rotsch/Heissler, ZIS 2010, 403 (410). 413  Hierzu kritisch auch Servatius, WM 2004, 1804 (1806). 407  Siehe

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vorliegen bzw. Gegenstand des Vertrags sein müssen, damit die Einschränkung greift.414 1. Beispiel: Finanzinstrumente Ob die Frage nach dem Vorliegen ernsthafter ökonomischer Interessen ein sinnvolles Korrektiv des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs darstellt, wird im Folgenden am Beispiel sog. Finanzinstrumente erörtert, deren rechtliche Bewertung in diesem Kontext in der Vergangenheit diskutiert wurde. a) Formen und Begrifflichkeiten Unter den handels- bzw. bankenrechtlichen Oberbegriff der Finanzinstrumente fallen gem. § 2 IV WpHG415 und § 1 XI KWG416 u. a. Wertpapiere und Derivate. Wertpapiere sind Beteiligungs- (wie z. B. Aktien) und Schuldtitel (wie z. B. Genussscheine und Inhaberschuldverschreibungen), siehe § 2 I WpHG. Gemeinsame Merkmale von Wertpapieren im Sinne des WpHG sind, dass es sich um (verbriefte oder unverbriefte) Papiere handelt, die standardisiert ausgestaltete417 private Rechte zum Gegenstand haben, auf den Finanzmärkten handelbar sind und somit auch übertragen werden können.418 Hier von Interesse sind vor allem die sog. Zertifikate. Zertifikate sind regelmäßig Inhaberschuldverschreibungen im Sinne von § 793 BGB, deren Wertentwicklung von einem bestimmten Bezugsverhältnis bzw. Basiswert abhängt.419 Sie werden von Banken ausgegeben bzw. emittiert und vor allem von Privatanlegern erworben, die damit komplexe Anlagestrategien verfolgen und in Anlageklassen bzw. Finanzprodukte investieren können, die sonst nur institutionellen Investoren zugänglich sind. Wirtschaftlich betrachtet gewährt der Anleger der Bank für die Laufzeit des Zertifikats ein Darle414  So Salewski, BKR 2012, 100 (104); siehe auch Gaede, in: NK-StGB, § 284, Rn. 14. 415  Wertpapierhandelsgesetz v. 26.07.1994 (BGBl. 1994 I, S. 1749), in Kraft getreten am 01.08.1994. 416  Kreditwesengesetz, ursprüngliche Fassung v. 05.12.1934 (RGBl. 1935 I, S.  1203), in Kraft getreten am 01.01.1935; letzte Neufassung v. 10.07.1961 (BGBl. 1961 I, S. 881), in Kraft getreten am 01.01.1962. 417  Die erforderliche Standardisierung fehlt, wenn die Rechte individuell ausgehandelt bzw. unter Berücksichtigung bestimmter Kundenwünsche (z. B. in Bezug auf Volumen, Laufzeit und Basispreis) modifiziert werden; siehe Assmann, in: Assmann/ Schneider/Mülbert, WpHG, § 2, Rn. 11. 418  Siehe hierzu im Einzelnen: Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, WpHG, § 2, Rn. 11 ff. 419  Salewski, BKR 2012, 100 (101).



B. Negativabgrenzungen205

hen.420 Je nach zugrunde liegendem Basiswert, Funktionsweise und vereinbarten Rückzahlungsbedingungen existieren die unterschiedlichsten Formen von Zertifikaten:421 Bei Partizipationszertifikaten (wie z. B. Index-, Trackerund Korbzertifikate) folgt der Wert des Zertifikats der Kursentwicklung des jeweiligen Basiswerts, der wiederum aus einzelnen Aktien, Aktien-Indizes (also einer Gruppe bzw. einem Korb von Aktien, der einen ganzen Markt bzw. Teilmarkt repräsentiert) oder aus anderen Finanzinstrumenten bestehen kann. Sog. Reverse-Zertifikate zeichnen sich dadurch aus, dass sich deren Wert umgekehrt zur Entwicklung des Basiswertes verhält, der Anleger bzw. Zertifikate-Inhaber also z. B. von Kursverlusten der in Bezug genommenen Aktie profitiert. Bei Garantie-Zertifikaten erhält der Inhaber bei Laufzeitende in jedem Fall (außer bei Insolvenz des Emittenten) den vollen Ausgabebetrag zurück – lediglich der Anspruch auf darüber hinausgehende Zahlungen, z. B. in Form eines Kupons bzw. Zinses, hängt von der Entwicklung des Basiswertes ab. Neben solchen „klassischen“ Zertifikatstypen existieren auch exotischere Varianten, die als Basiswert keine Wertpapiere oder Rohstoffe, sondern verschiedene Ereignisse aufweisen: Bei sog. Sport-Zertifikaten etwa erwirbt deren Inhaber das Recht, vom Emittenten zu bestimmten Terminen die Zahlung von Einlösebeträgen bzw. Ausschüttungen zu verlangen, deren Höhe vom Ergebnis bestimmter Sportereignisse abhängt, wie z. B. der Endwertung der Fußball-Bundesliga („Meister-Zertifikate“).422 Bei sog. Wetter-Zertifikaten richtet sich der Zahlungsanspruch des Inhabers z. B. nach der Temperatur, den Niederschlagsmengen, Sonnenstunden oder Windgeschwindigkeiten, die zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort auftreten. Neben den Wertpapieren zählen zu den Finanzinstrumenten auch die sog. Derivate, siehe § 2 IV Nr. 4 WpHG, § 1 XI S. 1 Nr. 8, S. 3 KWG. Derivative Geschäfte sind sog. Finanztermingeschäfte, die wiederum in § 2 III Nr. 1 WpHG und § 1 XI S. 3 Nr. 1 KWG definiert werden als „Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes ableitet“. Ähnlich wie bei den soeben dargestellten Zertifikaten, hängt somit auch der Wert eines Termingeschäfts von einer Bezugsgröße423 ab. 420  Salewski,

BKR 2012, 100 (101). im Einzelnen: Salewski, BKR 2012, 100 (101 ff.). 422  Siehe Heine, in: FS Amelung 2009, S. 413 (416). 423  Als Basiswerte von Termingeschäften kommen gem. § 2 III WpHG z. B. Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Devisen, Zinssätze und andere Erträge, Indizes etc. (Nr. 1) oder Waren, Frachtsätze, Inflationsraten und sonstige Vermögenswerte (Nr. 2) in Betracht. 421  Siehe

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

Der Unterschied zum Zertifikat (und anderen Wertpapieren) besteht in einer zeitlichen Komponente: Der Erfüllungszeitpunkt beim Termingeschäft liegt in der Zukunft, während der Erwerb von Wertpapieren regelmäßig zum Gegenstück der sog. Kassageschäfte gehört, die dadurch gekennzeichnet sind, dass sie binnen zweier Handelstage nach Geschäftsabschluss erfüllt werden müssen.424 So erfolgt der Leistungsaustausch bei Zertifikaten – jedenfalls bei den klassischen Varianten – durch Übertragung der Schuldverschreibung mit der darin verbrieften Forderung Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises innerhalb der vorgenannten 2-Tages-Frist.425 Bei sog. unbedingten Termingeschäften bzw. Festgeschäften (z. B. Futures) bestehen für beide Vertragspartner Rechte und Pflichten: Der Verkäufer verpflichtet sich, einen bestimmten Basiswert (z. B. Waren, Aktien etc.) zu einem hinausgeschobenen Zeitpunkt an den Käufer zu liefern; der Käufer hat zu diesem Termin einem bereits bei Vertragsschluss festgelegten Preis an den Verkäufer zu bezahlen.426 Das Gegenstück hierzu sind die sog. bedingten Termingeschäfte bzw. Optionsgeschäfte, bei denen lediglich einer Vertragspartei gegen Zahlung einer Prämie an die andere Partei das Recht (Option) eingeräumt wird, den Basiswert zu einem bestimmten Zeitpunkt und vorab definierten Konditionen (z. B. Preis, Beschaffenheit) zu kaufen (oder zu verkaufen), jedoch keine Verpflichtung für den Erwerber der Option besteht, diese auch auszuüben.427 Da die zukünftige Entwicklung des Basiswertes bei Vertragsschluss noch nicht absehbar ist und sich dessen Marktpreis bis zum vereinbarten Erfüllungszeitpunkt erheblich ändern kann, sind Termingeschäfte für den Anleger mit hohen Risiken verbunden, da er z. B. Gefahr laufen kann, zur Erfüllung der eingegangenen Verbindlichkeit planwidrig bzw. entgegen der ursprünglichen Absicht zusätzliche Geldmittel aufbringen zu müssen.428 b) Möglicher Glücksspielcharakter Bevor nun erörtert wird, inwieweit den vorgenannten Finanzinstrumenten „ernsthafte wirtschaftliche Interessen“ zugrunde liegen, ist zunächst zu klären, ob beim Handel mit Wertpapieren und Derivaten überhaupt die drei konstituierenden Begriffsmerkmale des strafbaren Glücksspiels – vermögensetwa Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, WpHG, § 2, Rn. 74. Urt. v. 13.07.2004 – XI ZR 178/03, NJW 2004, 2967 f.; Salewski, BKR 2012, 100 (102 f.). 426  Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 1, Rn. 289. 427  Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 1, Rn. 290. 428  Salewski, BKR 2012, 100 (102); Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 1, Rn. 288. 424  Siehe

425  BGH,



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werter Einsatz und Gewinnchance, Zufallsabhängigkeit des Ergebnisses – erfüllt sein können: Jeglichen Finanzprodukten ist die Chance immanent, das eingesetzte Kapital während des Anlagezeitraums zu vermehren und einen Ertrag (Kursgewinne, Zinsen etc.) zu erzielen. Ebenso besteht immer die Gefahr, bei ungünstiger Wertentwicklung eine finanzielle Einbuße zu erleiden. Selbst „sichere“ Finanzinstrumente wie z. B. die oben genannten Garantie-Zertifikate, bei denen die Rückzahlung des Anlagebetrages unabhängig von der Entwicklung des Basiswertes garantiert wird, können zu einem Totalverlust führen, da bei derartigen Produkten zwar das Marktrisiko verdrängt bzw. auf einen zusätzlichen Gewinnanteil beschränkt wird – das stets vorhandene Bonitätsrisiko, also die Gefahr, dass der Emittent des Zertifikats zahlungsunfähig wird und seine verbriefte Verpflichtung zur Rückzahlung nicht mehr erfüllen kann, jedoch verbleibt. Erfolg und Misserfolg von Finanzinstrumenten hängen ferner von zukünftigen, objektiv noch ungewissen und dem Einfluss der Anleger in der Regel entzogenen Entwicklungen der Finanzmärkte ab, weshalb auch das glücksspieltypische Zufallsmoment429 für gewöhnlich erfüllt sein wird – unabhängig davon, ob man dieses Erfordernis im Sinne eines „Überwiegens“ interpretiert, oder – entsprechend der hier vertretenen Auffassung430 – schon einen nicht unerheblichen Zufallsanteil genügen lässt. Zwar können erfahrene bzw. „geschickte“ Anleger – ähnlich wie bei Mischspielen mit Kompetenzanteil431 – das Marktverhalten bzw. die den Wert eines Finanzprodukts beeinflussenden Faktoren besser antizipieren bzw. deuten als Laien und auf der Grundlage dieses Wissensvorsprungs mit einer höheren Wahrscheinlichkeit richtige Prognosen über zukünftige Kursentwicklungen und dadurch gewinnbringende Anlageentscheidungen treffen.432 Letztlich sind aber auch professionelle Investoren – die entsprechend der Rechtsfigur des „Durchschnitts­ spielers“433 ohnehin nicht den Maßstab zur Beurteilung der Zufallsabhängigkeit bilden – nicht vor unerwarteten Entwicklungen an den Finanzmärkten, z. B. infolge unvorhersehbarer Ereignisse (Naturkatastrophen, Terroranschlägen oder wie jüngst die COVID-19-Pandemie), und damit verbundenen Verlustrisiken gefeit.434 429  Siehe

hierzu im Einzelnen oben 3. Teil A. II. oben 3. Teil A. II. 4. a). 431  Siehe hierzu näher mit Beispielen oben 3. Teil A. II. 3. 432  Vgl. auch BGH, Urt. v. 07.12.1979 – 2 StR 315/79, NJW 1980, 1005 (1006), wonach das Geschäft mit sog. Doppeloptionen auf Warenterminkontrakte als Veranstaltung eines Geschicklichkeitsspiels zu bewerten sei. 433  Siehe hierzu eingehend und kritisch oben 3. Teil A. II. 2. 434  Ähnlich auch Salewski, BKR 2012, 100 (103). 430  Siehe

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

Finanzinstrumente können somit im Einzelfall die begriffsbildenden Merkmale eines Glücksspiels im Sinne von § 284 StGB erfüllen.435 Speziell für die oben erläuterten436 Derivate bzw. Finanztermingeschäfte hat dies auch der Gesetzgeber gesehen, wie die Vorschrift des § 99 WpHG (§ 37e WpHG a. F.)437 zeigt: § 99 WpHG bestimmt, dass gegen Ansprüche aus Finanztermingeschäften der Spieleinwand des § 762 BGB438 nicht erhoben werden kann. Voraussetzung hierfür ist, dass mindestens eine der Vertragsparteien ein Unternehmen im Sinne von § 14 I BGB ist, welches „[…] gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Finanztermingeschäfte abschließt oder deren Abschluss vermittelt oder die Anschaffung, Veräußerung oder Vermittlung von Finanztermingeschäften betreibt […]“, § 99 S. 1 WpHG. Mit der Regelung wurde die Schaffung von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit im Bereich der Termingeschäfte bezweckt.439 § 99 WpHG setzt somit das Vorliegen eines (Glücks-)Spiels voraus.440 So begründete der Gesetzgeber die Notwendigkeit dieser Vorschrift damit, dass „[…] bestimmte Finanztermingeschäftsformen […], insbesondere offene ­Differenzgeschäfte441, zugleich den äußeren Tatbestand eines Spiels i. S. v. § 762 BGB erfüllen können.“442 Trotz möglicher (Glücks-)Spieleigenschaft bedürfe es aber keiner Beschränkung der schuldrechtlichen Verbindlichkeit Salewski, BKR 2012, 100 (104 f.). 3. Teil B. II. 1. a). 437  Die Regelung wurde durch Art. 3 des Zweiten Finanzmarktnovellierungsgesetzes (2. FiMaNoG) v. 23.06.2017 eingefügt (BGBl. 2017 I, S. 1693) und ersetzt ohne inhaltliche Veränderung den ehemaligen § 37e WpHG a. F., der wiederum durch Art. 1 des Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetzes (FRUG) v. 16.07.2007 eingeführt wurde (BGBl. 2007 I, S. 1330). § 37e WpHG a. F. ersetzte seinerseits § 58 des Börsengesetzes (BörsG) v. 09.09.1998 (BGBl. 1998 I, S. 2682, 2697), der erstmals einen Ausschluss des Spieleinwands u. a. für „Börsentermingeschäfte“ vorsah; zur Entstehungsgeschichte siehe auch Mülbert, in: Assmann/Schneider/Mülbert, WpHG, § 99, Rn. 1; BT-Drs. 14/8017, S. 96. 438  Siehe hierzu oben 3. Teil B. I. 1. 439  Mülbert, in: Assmann/Schneider/Mülbert, WpHG, § 99, Rn. 2; BT-Drs. 14/ 8017, S. 96. 440  So auch (noch zu § 37e WpHG a. F.) OLG Stuttgart, Urt. v. 27.10.2010 – 9 U 148/08, WM 2010, 2169 (2176). 441  Differenzgeschäfte (englisch: Contracts for Difference; kurz: CFD) gehören gem. § 2 III Nr. 3 WpHG zu den derivativen Geschäften. Gegenstand dieser Finanzinstrumente ist die – während der Laufzeit des Geschäfts entstehende – Differenz zwischen Kauf- und Verkaufspreis eines Basiswertes. Sie bieten für Anleger die Möglichkeit, an zukünftigen Preisänderungen (sowohl steigenden als auch fallenden Kursen) des Basiswertes zu partizipieren, ohne den Basiswert erwerben zu müssen; siehe Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, WpHG, § 2, Rn. 75. 442  BT-Drs. 14/8017, S. 96. 435  Ebenso 436  Siehe



B. Negativabgrenzungen209

solcher Termingeschäfte, da dem Spieler- bzw. Anlegerschutz in den Fällen des § 99 WpHG dadurch Rechnung getragen werde, dass die an solchen Geschäften beteiligten Unternehmen weitreichenden Informations- bzw. Beratungspflichten443 gegenüber dem Anleger unterliegen, deren Einhaltung aufsichtsrechtlich überwacht werde und deren Verletzung Schadensersatzansprüche des Anlegers begründe.444 Im strafrechtlichen Kontext wird die Vorschrift des § 99 WpHG daher mitunter auch als tatbestandsausschließende Erlaubnis im Sinne des § 284 StGB interpretiert.445 c) Wirtschaftliches Interesse vs. Spekulation Ob die somit denkbare Glücksspieleigenschaft deswegen entfällt, weil dem Finanzinstrument zugleich „objektiv ernsthafte wirtschaftliche Interessen“ zugrunde liegen, die von den Vertragsparteien auch subjektiv verfolgt werden, wird je nach Art und Ausgestaltung des Finanzinstruments unterschiedlich beurteilt, wobei in diesem Zusammenhang häufig die „Spekulation“ als Gegenbegriff zum Einsatz kommt: Zum Teil wird danach differenziert, ob es sich um Wertpapiere im Sinne von § 2 I WpHG, also um Beteiligungs- und Schuldtitel (wie z. B. Aktien und Inhaberschuldverschreibungen), oder um Derivate bzw. Termingeschäfte im Sinne von § 2 III WpHG handelt.446 Demnach sei die Geldanlage in Wertpapiere geprägt durch den sofortigen Erwerb eines Rechts und damit vergleichbar mit dem Erwerb eines Grundstücks. Der Eintritt des erhofften Vermögenszuwachses stelle sich sodann als Folge einer günstigen Wertentwicklung des am Markt erlangten Rechts und damit als „Ergebnis einer wirtschaftlich sinnvollen Anlageentscheidung des Inhabers“ dar, weshalb der Spekulations- und damit zugleich der Spielcharakter447 solcher Finanzinstru443  Siehe §§ 63 ff. WpHG: So müssen Wertpapierdienstleistungs-Unternehmen im Rahmen der Anlageberatung etwa zunächst die Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden in Bezug auf das angestrebte Finanzinstrument abklären (§ 63 X WpHG) und dürfen dieses nur unter Berücksichtigung der jeweiligen Anlagerisiken sowie der finanziellen Verhältnisse des Kunden empfehlen; siehe auch Heine, in: FS Amelung 2009, S. 413 (421 f.), der in diesem Zusammenhang von einem „vorbildlichen Austarieren“ der mit dem Börsenhandel verbundenen Sucht- und Vermögensrisiken spricht, welches eine Einordnung als strafbares Glücksspiel entbehrlich mache. 444  BT-Drs. 14/8017, S. 96 (noch zu § 37e WpHG a. F.); siehe hierzu auch Mülbert, in: Assmann/Schneider/Mülbert, WpHG, § 99, Rn. 15. 445  So etwa Mülbert, in: Assmann/Schneider/Mülbert, WpHG, § 99, Rn. 14; Salewski, BKR 2012, 100 (102); kritisch Heine, in: FS Amelung 2009, S. 413 (418 f.). 446  So OLG Karlsruhe, Urt. v. 20.11.2003 – 12 U 77/03, NJW-RR 2004, 325 (326); LG Düsseldorf, Urt. v. 01.04.2010 – 11 O 493/03, Rn. 23, zitiert nach juris. 447  Zu dieser inhaltlichen Gleichsetzung von Spekulation und Spiel siehe auch Salewski, BKR 2012, 100 (105).

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

mente zurücktrete.448 Termingeschäfte können dementgegen auch ohne oder nur mit geringem Vermögenseinsatz abgeschlossen werden und seien aufgrund ihres hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkts und ihrer besonderen Risiken (Hebelwirkung, Totalverlust, planwidriger Einsatz zusätzlichen Kapitals) als reine „Spekulation“ auf zukünftige Marktentwicklungen bzw. Kursdifferenzen zu bewerten.449 Denkbar ist auch eine Unterscheidung nach der Haltedauer sowie der Volatilität – also der Schwankungsbreite des Kurses – entweder des jeweiligen Finanzinstruments bzw. des dahinterstehenden Basiswertes oder auch des gesamten Marktes, in welchen mithilfe des Finanzinstruments investiert werden soll. Bei langfristigen Engagements mit niedriger Volatilität bzw. mit stabilen Preisen bestehen geringere Verlustrisiken (und Gewinnchancen), sodass man in diesen Fällen – unabhängig von der Art des Finanzinstruments – wiederum von einer „wirtschaftlich sinnvollen“ Geldanlage sprechen könnte. Bei Investitionen in hochvolatile Märkte dagegen unterwirft sich der Anleger bewusst kräftigen Kursbewegungen, weshalb bei solchen Geldanlagen sowohl objektiv als auch subjektiv ein (vermeintlich) wirtschaftlich unvernünftiger Spekulations- bzw. Spielzweck im Vordergrund stehen könnte. Als besonders ausgeprägt gilt in diesem Zusammenhang der Risikocharakter des sog. Daytradings, welches auch als „Sekunden-Handel“ bezeichnet wird. Daytrading wird z. B. mittels sog. Hochfrequenzhandels450 durchgeführt und zeichnet sich dadurch aus, dass dasselbe Finanzinstrument (Wertpapier oder Derivat) innerhalb eines Tages gekauft und wieder verkauft wird, um so von kurzfristigen Kursschwankungen eines Wertes zu profitieren.451 Diese Form des elektronischen Börsenhandels, die auch privaten Anlegern bzw. „Spekulanten“ zur Verfügung steht und in Deutschland seit 1997 angeboten wird, zielt somit von vornherein auf Finanzinstrumente mit hoher Volatilität ab.452 Dabei besteht kein Interesse am Finanzinstrument selbst bzw. an dessen Erwerb zum Zwecke einer nachhaltigen Investition und langfristigen Kapitalanlage, sondern es geht allein – entsprechend der Definition des wirtschaftlichen Spekulationsbegriffs453 – um die Ausnutzung von Preisunter­ schieden zu verschiedenen Zeitpunkten. 448  OLG Karlsruhe, Urt. v. 20.11.2003 – 12 U 77/03, NJW-RR 2004, 325 (326); LG Düsseldorf, Urt. v. 01.04.2010 – 11 O 493/03, Rn. 23, zitiert nach juris. 449  OLG Karlsruhe, Urt. v. 20.11.2003 – 12 U 77/03, NJW-RR 2004, 325 f.; LG Düsseldorf, Urt. v. 01.04.2010 – 11 O 493/03, Rn. 23, zitiert nach juris. 450  Hochfrequenzhandel ist Teil des algorithmischen Handels i. S. v. § 80 II S. 1 WpHG. Er ist gekennzeichnet durch eine hohe Anzahl von Auftragseingaben, -änderungen oder -löschungen innerhalb von Mikrosekunden. 451  Ekkenga, in: MüKo-HGB, P, Rn. 419; Müller-Deku, WM 2000, 1029. 452  Ekkenga, in: MüKo-HGB, P, Rn. 419; Müller-Deku, WM 2000, 1029.



B. Negativabgrenzungen211

Je nach Art und Ausgestaltung des Finanzinstruments werden ferner verschiedenartige Einzelzwecke als „wirtschaftlich anerkennenswert“ benannt: Die Ausgabe von Zertifikaten etwa dient den emittierenden Banken als wichtiges Mittel zur Kapitalbeschaffung für das Kreditgeschäft – Zertifikate haben mithin eine Refinanzierungsfunktion.454 Auf Anlegerseite wird mit­ unter bereits die pauschale Einordnung als „renditeträchtige Anlage von Geldvermögen“ als ausreichend angesehen, um von einem „ernsten wirt­ schaft­lichen Geschäftszweck“ zu sprechen, welcher der Annahme eines tatbestandlichen Glücksspiels gem. § 284 StGB entgegenstehe.455 Bei IndexZertifikaten gilt die damit verbundene Möglichkeit, an der Kursentwicklung z. B. eines bestimmten Aktien-Index zu partizipieren, ohne alle im Index enthaltenen Einzelaktien erwerben zu müssen, ebenfalls als wirtschaftlicher Zweck.456 Die Absicherung von Finanzrisiken (sog. Hedging) ist – unzweifelhaft – eine weitere, wirtschaftlich sinnvolle Funktion von Finanzinstrumenten und von hoher Bedeutung für viele Wirtschaftszweige. Mithilfe der oben genannten457 Wetter-Zertifikate etwa kann sich die Landwirtschaft und die Tourismusbranche vor schlechter Ernte und ausbleibenden Touristen infolge ungünstiger Wetterbedingungen absichern.458 Zur Minimierung von Kurs-, Wechselkurs- oder Preisrisiken eignen sich vor allem Derivate bzw. Termingeschäfte (Futures und Optionen). Agrarproduzenten z. B. schließen sog. Warentermingeschäfte ab, um dadurch die erforderliche Sicherheit zu erlangen, dass ihre Ware (z. B. Weizen) zu einem späteren Zeitpunkt (Ernte) zu einem vorab bereits festgelegten Preis abgenommen wird.459 Um sich vor einer ungünstigen Wertentwicklung eines Finanzinstruments (z. B. Aktie) abzusichern, wird gleichzeitig ein weiteres – negativ korrelierendes – Finanzinstrument (z. B. Option zum Verkauf dieser Aktie) mit gegenläufigem Risiko erworben, sodass im Falle von Verlusten des ersten Finanzinstruments (z. B. durch fallenden Aktienkurs) diese durch Gewinne des zweiten

453  Siehe Gabler Wirtschaftslexikon, abrufbar unter: www.wirtschaftslexikon. gabler.de/definition/spekulation-44322/version-267635; zuletzt abgerufen am 18.08. 2021. 454  Salewski, BKR 2012, 100 (104); so auch für Anleihen: OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 30.01.2002 – 1 U 35/2001, BKR 2002, 403 (405). Ebenso dienen Aktien den ausgebenden Unternehmen zur Eigenkapitalbeschaffung. 455  So OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 30.01.2002 – 1 U 35/2001, BKR 2002, 403 (405) für den Kauf von Anleihen. 456  So BGH, Urt. v. 13.07.2004 – XI ZR 178/03, NJW 2004, 2967 (2968). 457  Siehe 3. Teil B. II. 1. a). 458  Salewski, BKR 2012, 100 (105 f.). 459  Vgl. Pies, S. 5.

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

Finanzinstruments (z. B. durch Ausübung der Verkaufsoption zum vorher festgelegten, höheren Preis pro Aktie) kompensiert werden können.460 d) Stellungnahme aa) Gefährdungspotential Inwieweit es zweckmäßig ist, Finanzinstrumenten nach Maßgabe der vorgenannten Kriterien die mögliche Glücksspieleigenschaft zu entziehen, kann nicht beurteilt werden, ohne zunächst die Gefahren für die Rechtsgüter zu betrachten, die von Finanzinstrumenten ausgehen. Analog zu den sozialschädlichen Auswirkungen „klassischer“ Glücksspiele461 kommt auch beim Handel mit Finanzinstrumenten eine Beeinträchtigung der Gesundheit und des Vermögens des Privatanlegers in Betracht. Nachdem bestimmte Finanzinstrumente – wie gezeigt462 – die strukturellen Merkmale eines Glücksspiels erfüllen können, überträgt die Suchtforschung folgerichtig die Erkenntnisse zu den Ursachen und Folgen des pathologischen Spielverhaltens entsprechend auf den Handel mit Finanzinstrumenten.463 Auch Anleger können demnach die psychische Erkrankung „Glücksspielsucht“ sowie die da­ raus resultierenden Folgeerkrankungen464 entwickeln und suchtbedingte Vermögensverluste465 erleiden. Wie hoch das Gefährdungspotential einzelner Finanzinstrumente ist, richtet sich somit u. a. danach, welche suchtfördernden Merkmale466 sie jeweils aufweisen bzw. wie ausgeprägt diese sind. Parallel zu Mischspielen wie z. B. Poker467 oder Sportwetten enthält auch der Handel mit Finanzinstrumenten einen gewissen Kompetenzanteil468, wodurch illusionäre Kontrollüberzeugungen469 gefördert werden, die zur Entwicklung und Aufrechterhaltung eines krankhaften Spiel- bzw. Anlageverhaltens beitragen können. Gerade An460  Siehe auch die Definition des Hedging in: Gabler Wirtschaftslexikon, abrufbar unter: www.wirtschaftslexikon.gabler.de/definition/hedging-33310/version-2568 37; zuletzt abgerufen am 18.08.2021. 461  Zum Ganzen siehe oben 2. Teil B. 462  Siehe oben 3. Teil B. II. 1. b). 463  So etwa Meyer/Bachmann, S.  29 f. 464  Vgl. oben 2. Teil B. III. 1. b). 465  Vgl. oben 2. Teil B. III. 1. a). 466  Vgl. zu den Eigenschaften des Spiels, die Glücksspielsucht verursachen, oben 2. Teil B. II. 3. 467  Siehe hierzu im Einzelnen oben 3. Teil A. II. 3. b) bb). 468  Siehe bereits oben 3. Teil B. II. 1. b). 469  Zum strukturellen Suchtmerkmal der Kontrollillusionen siehe näher oben 2. Teil B. II. 3. b) cc) sowie 3. Teil A. II. 4. a).



B. Negativabgrenzungen213

bieter von Handelsplattformen im Internet (sog. Online-Broker) suggerieren den Privatanlegern mithilfe gezielter Vermarktung, dass durch „geschickte Anlagestrategien“ in kurzer Zeit hohe Gewinne erzielt werden können – der risikoreiche Handel mit Finanzinstrumenten wird als erlern- und beherrschbare Fähigkeit dargestellt. Bei der Nutzung von Online-Brokern kommen zudem dieselben situationalen Suchtmerkmale470 gefahrerhöhend hinzu, die auch kennzeichnend für das Online-Glücksspiel471 sind, nämlich eine hohe Verfügbarkeit sowie fehlende soziale Kontrolle: Über den heimischen Computer oder mobile End­ geräte mittels sog. Trading-Apps ist ein unkomplizierter, anonymer, orts- und zeitunabhängiger Zugang zu einem breiten Spektrum verschiedenster Trading-Angebote bzw. Anlage-Möglichkeiten gegeben und es findet ein virtueller Austausch mit anderen Privatanlegern statt (sog. Social-Trading)472. Besonders hohe Sucht- und Vermögensgefahren werden in diesem Zusammenhang dem soeben erläuterten473 Daytrading beigemessen474, da es hierbei auf den schnellen Kauf und Verkauf einer Vielzahl von hochvolatilen Finanz­ instrumenten ankommt, sodass bei dieser kurzfristigen, spekulativen Form des elektronischen Börsenhandels – neben den allgemeinen Gefahren von Online-Angeboten – insbesondere das strukturelle Suchtmerkmal der Ereignis- bzw. Einsatzfrequenz475 sehr ausgeprägt ist. Unabhängig von der Suchtkomponente können qualifizierte Vermögensgefahren von Derivaten ausgehen. Aufgrund des hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkts bei derivativen Finanzinstrumenten bzw. Termingeschäften besteht für Anleger die Gefahr, planwidrig bzw. entgegen der ursprünglichen Absicht zusätzliche Geldmittel aufbringen zu müssen. Zudem bieten bestimmte Derivate die Möglichkeit, einzelne Basiswerte mit verhältnismäßig geringem Kapitaleinsatz zu erwerben, wodurch eine sog. Hebelwirkung 470  Siehe

2.

471  Zum

hierzu näher oben 2. Teil B. II. 2. u. 3. b). Gefährdungspotential von Online-Glücksspielen siehe oben 2. Teil B. IV.

472  Welchen Einfluss selbst Kleinanleger auf die Entwicklungen der Finanzmärkte mithilfe des Social-Tradings ausüben können, zeigte jüngst der folgenschwere „Börsen-Hype“ um die Aktie des US-amerikanischen Computerspiel-Händlers „Game­ Stop“: Da sich das Unternehmen seit mehreren Jahren im wirtschaftlichen Abwärtstrend befand, setzten institutionelle Investoren, wie z. B. Hedgefonds, auf weiter sinkende Aktienkurse. Daraufhin organisierte sich im Januar 2021 eine Vielzahl von Privatanlegern über soziale Medien bzw. Internet-Foren, um das Unternehmen zu „retten“ und kaufte massenhaft GameStop-Aktien, wodurch der Kurs innerhalb kürzester Zeit um ein Vielfaches anstieg und die institutionellen Investoren Verluste in Milliardenhöhe erlitten; siehe hierzu etwa BT-Drs. 19/26700. 473  3. Teil B. II. 1. c). 474  Siehe etwa Ekkenga, in: MüKo-HGB, P, Rn. 419. 475  Siehe hierzu näher oben 2. Teil B. II. 3. b) aa).

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

(„Leverage-Effekt“)476 entsteht: So kann z. B. eine Aktie, die einen Kurs von 100 EUR aufweist, mithilfe eines gehebelten Derivats zu einem Preis von nur 5 EUR erworben werden, wodurch ein Hebelverhältnis zwischen Basiswert und Derivat von 1 zu 20 besteht. Dies hat zur Folge, dass Änderungen des Basiswertes sich um das 20-fache auf den Wert des Derivats auswirken – Gewinnchancen und Verlustrisiken des Anlegers vervielfachen sich somit in diesem Verhältnis. Investiert der Anleger im vorgenannten Beispiel also 100 EUR in das Derivat, erhält er hierfür anstatt einer gleich 20 Stück der zugrundeliegenden Aktie. Steigt der Aktienkurs sodann geringfügig auf 105 EUR, verdoppelt sich der Wert des Derivats sowie das eingesetzte Kapital; sinkt der Aktienkurs auf 95 EUR, ist das Derivat wertlos und der Anleger hat das eingesetzte Kapital verloren. Das Ausmaß des finanziellen Risikos hängt somit nicht nur von der konkreten Ausgestaltung des einzelnen Finanzinstruments sowie der Art und Weise ab, wie dieses gehandelt wird. Maßgeblich ist auch, welches „Gesamtkonzept“ der Anleger jeweils verfolgt. So kann ein Finanzinstrument bei isolierter Betrachtung zwar die Gefahr hoher Verluste in sich bergen, im Kontext der übrigen Investitionen des Anlegers jedoch als risikominderndes Absicherungsgeschäft bewertet werden.477 Der Umstand, dass den vorgenannten Gefahren für die Gesundheit und das Vermögen des Anlegers mit einer umfassenden Regulierung der Finanzmärkte, insbesondere durch Informations- bzw. Beratungspflichten der Wert­ papierdienstleistungs-Unternehmen478, begegnet wird, kann keinen Einfluss auf die mögliche Einordnung von Finanzinstrumenten als (strafbares) Glücksspiel im Sinne § 284 StGB haben.479 Denn auch die Anbieter „klassischer“ Glücksspiele unterliegen den weitreichenden Vorgaben des Glücksspielverwaltungsrechts, die sich streng am Sucht- und Vermögensschutz des Spielers orientieren.480 Dennoch wäre es widersinnig und entgegen der verwaltungsakzessorischen Regelungstechnik des § 284 I StGB, allein aufgrund der Existenz dieses vorgelagerten, ordnungsrechtlichen Schutzkonzepts die Glücksspieleigenschaft im strafrechtlichen Sinne zu verneinen. 476  Siehe die Definition in: Gabler Wirtschaftslexikon, abrufbar unter: www. gabler-banklexikon.de/definition/hebeleffekt-58675/version-342443; zuletzt abgerufen am 18.08.2021. 477  Siehe bereits oben 3. Teil B. II. 1. c). 478  Siehe bereits oben 3. Teil B. II. 1. b). 479  Anders wohl Heine, in: FS Amelung 2009, S. 413 (421 f.), der den strafrechtlichen Glücksspielbegriff im Falle von Sportzertifikaten u. a. deswegen „teleologisch reduzieren“ möchte, weil bereits börsenrechtliche Schutzmechanismen für diese Finanzinstrumente greifen. 480  Siehe hierzu im Einzelnen oben 2. Teil C. II. 1. a).



B. Negativabgrenzungen215

bb) Wirtschaftliche Funktionen von Spekulation Wie oben gezeigt481, erfolgt die Bestimmung eines ökonomischen Zwecks bei Finanzinstrumenten häufig mithilfe einer Gegenüberstellung zur „Spekulation“. Dabei kommt dem Spekulationsbegriff – entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch – eine negative Konnotation zu: Er steht für Irrationa­ lität, verantwortungsloses Handeln, wirtschaftliche Unvernunft482 und wird daher gleichgesetzt mit dem (Glücks-)Spiel483, wobei in diesem Zusammenhang oft auch von einer volkswirtschaftlich nutzlosen „Finanzwette“ die Rede ist484. Spekulation habe demnach keinen Bezug zur Realwirtschaft – dem Spekulanten gehe es, wie dem Spieler, ausschließlich um das Eingehen hoher Risiken zum Zwecke der Unterhaltung und Gewinnerzielung, wobei der Gewinn nicht für den Erwerb und die Nutzung werthaltiger Güter und Leistungen, sondern nur zum Tätigen neuer, höherer Spiel- bzw. Spekula­ tionseinsätze verwendet werden soll.485 Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass das Streben nach Gewinn sowie das Eingehen finanzieller Risiken nicht das Gegenteil, sondern vielmehr der Inbegriff von wirtschaftlich vernünftigen Verhalten sind.486 Jede betriebswirtschaftliche Tätigkeit zielt in erster Linie darauf ab, einen Gewinn zu erzielen bzw. diesen zu maximieren.487 Um jene monetären Zielvorstellungen zu erreichen, ist es unabdingbar, ein Wagnis einzugehen bzw. unternehmerische Risiken488 auf sich zu nehmen, wozu auch die allgemeine Gefahr gehört, dass sich die Unternehmung (z. B. aufgrund von Konjunkturrückgängen) nicht wie erwartet entwickelt und das hierfür eingesetzte Kapital verloren geht. Insofern sind die althergebrachten Kriterien zur Abgrenzung bzw. Einschränkung des Glücksspielbegriffs, wonach es beim (Glücks-)Spiel um den „Gewinn“ gehe, wohingegen ein „ernster wirtschaftlicher Zweck“ fehle489, nicht ganz nachvollziehbar bzw. widersprüchlich. Denn der Erhalt von Gewinnchancen und das damit verbundene Eingehen von Verlustrisiken sind nicht nur spieltypische Merkmale, sondern gleichzeitig (und gerade auch) 481  3. Teil

B. II. 1. c). den verschiedenen Ansätzen der klassischen Spekulationskritik siehe Kuschel/Assmann, S.  121 f. 483  Salewski, BKR 2012, 100 (105). 484  So etwa Kirchhof, in: FS Streck 2011, S. 849 (852 ff.). 485  Kirchhof, in: FS Streck 2011, S. 849 (853); Kuschel/Assmann, S.  121 f. 486  Ebenso Reiner/Schacht, WM 2010, 337 (339); Rotsch/Heissler, ZIS 2010, 403 (413). 487  Siehe etwa Kußmaul, S. 6, 20. 488  Vgl. auch zum steuerrechtlichen Begriff des Unternehmerrisikos Bode, in: Blümich, § 15 EStG, Rn. 349 f. 489  So etwa Sprau, in: Palandt, BGB, § 762, Rn. 2. 482  Zu

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

essentieller Bestandteil jeder „objektiv ernsthaften wirtschaftlichen“ Betätigung. Ferner ist die Spekulation nicht per se eine sozialschädliche, wirtschaftlich sinnlose Ausprägung des Handels mit Finanzinstrumenten. Im Gegenteil: In der Wirtschaftswissenschaft wird der Spekulationsbegriff – anders als im allgemeinen Sprachgebrauch sowie im Rahmen der rechtlichen Diskussion zur Einschränkung des Glücksspielbegriffs490 – grundsätzlich wertneutral verwendet. Der Spekulationshandel – also die auf kurzfristige Gewinnerzielung gerichtete Ausnutzung von zeitlichen Preisunterschieden – ist demnach eine anerkannte Geschäftstätigkeit, der eine Vielzahl volkswirtschaftlich nützlicher Funktionen beigemessen wird:491 Durch Spekulation werden Zukunftserwartungen vorweggenommen und im Marktpreis widergespiegelt. Sofern die Spekulation auf einer rationalen Verarbeitung von Informationen über mögliche, mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit eintretende Zustände in der Zukunft beruht (wie z. B. veränderte Gewinnerwartungen eines Unternehmens/einer Branche aufgrund neuer Produktentwicklungen), kann sie eine marktregulierende, preiserkennende, preisausgleichende bzw. preisstabilisierende Wirkung haben – Spekulation ist in diesem Fall eine „marktkonforme Reaktion auf die ungleiche Informationsverteilung unter den Markt­ teilnehmern“.492 Spekulation erhöht zudem die Handelbarkeit von Vermögenswerten bzw. Finanzinstrumenten – sie hat damit eine wichtige Liquiditätsfunktion und trägt zur Markteffizienz bei.493 Schließlich nehmen spekulative Marktteilnehmer das Preisänderungsrisiko ihrer Spekulation auf sich und entlasten damit gleichzeitig ihre Geschäftspartner bzw. diejenigen Marktteilnehmer, die sich gegen solchen Finanzrisiken gerade absichern wollen – wie z. B. Hersteller, Verarbeiter und Abnehmer von Waren und Rohstoffen, die Planungssicherheit für zukünftige Geschäfte benötigen – und die ohne die Existenz von „Spekulanten“ jene Risiken selbst tragen müssten.494 In diesem Zusammenhang ist daher häufig von einer Risikoentlastungsfunktion bzw. von einem Sicherungsinteresse die Rede, welches mit der Teilnahme am Spekulationshandel verfolgt wird.

490  Siehe

oben 3. Teil B. II. 1. c). etwa die Erläuterung des Spekulationsbegriffs in: Gabler Wirtschafts­ lexikon, abrufbar unter: www.wirtschaftslexikon.gabler.de/definition/spekulation-443 22/version-267635; zuletzt abgerufen am 18.08.2021. 492  Näher hierzu sowie zum Gegenstück der „irrationalen Spekulation“ siehe Kuschel/Assmann, S.  122 ff. 493  Kuschel/Assmann, S. 123. 494  Schwark, in: FS Steindorff 1990, S. 473 (479). 491  Siehe



B. Negativabgrenzungen217

cc) Fazit Damit ist festzuhalten, dass sich bei Finanzinstrumenten unabhängig von ihrer Art (Wertpapier oder Derivat), der Form ihres Handels (langfristige Geldanlage oder kurzfristige Spekulation) und somit auch unabhängig von ihrer objektiven Gefährlichkeit fast immer irgendein „ernsthafter wirtschaft­ licher Zweck“ finden lässt. Selbst solche Finanzinstrumente und Handelsformen, von denen besonders hohe Sucht- und Vermögensgefahren für Privatanleger ausgehen, wie z. B. der kurzfristige, spekulative Handel mit hochvolatilen Wertpapieren und Derivaten, können im Einzelfall objektiv ökonomisch sinnvolle Funktionen erfüllen. Das Vorliegen eines wirtschaftlichen Zwecks entschärft somit nicht automatisch das Gefährdungspotential eines Finanz­ instruments und umgekehrt geht das Fehlen eines solchen Zwecks nicht zwangsläufig mit einer Gefahrenerhöhung einher. Mit Blick auf die strafrechtliche Funktion des Rechtsgüterschutzes ist die Frage nach dem Vorliegen eines wirtschaftlichen Zwecks daher kein sachgerechtes Kriterium zur Einschränkung des Glücksspielbegriffs. Zudem hängt die ökonomische Sinnhaftigkeit von Finanzinstrumenten immer auch von der persönlichen Zweckrichtung bzw. von der übrigen Investitions- und Geschäftstätigkeit der jeweiligen Anleger bzw. Vertragsparteien ab. Wetter-Zertifikate etwa können für bestimmte Wirtschaftszweige als vernünftige Absicherung von finanziellen Risiken fungieren495, während sie für andere Anleger, die keinerlei unternehmerischen Bezug bzw. keine wirtschaftliche Abhängigkeit von der zukünftigen Wetterlage in einem bestimmten Gebiet haben, eine bloße „Wette aufs Wetter“ darstellen.496 Welches persönliche Motiv die Anleger verfolgen, muss jedoch strafrechtlich unbeachtlich bleiben, da ansonsten ein und dasselbe Finanzinstrument das eine Mal als (strafbares) Glücksspiel und das andere Mal als wirtschaftlich sinnvolle Anlageentscheidung qualifiziert werden könnte, je nachdem, welchen Zweck die Vertragsparteien gerade verfolgen. Ein solch subjektivierender Abgrenzungsmaßstab wäre mit erheblicher Rechtsunsicherheit verbunden und mit dem Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 II GG nicht zu vereinbaren, weshalb er abzulehnen ist.

495  Siehe

oben 3. Teil B. II. 1. c). auch Kirchhof, in: FS Streck 2011, S. 849 (853 f.), der in diesem Zusammenhang von einer „Janusköpfigkeit“ bestimmter Finanzinstrumente spricht, die sowohl der Real- als auch der Finanzwirtschaft dienen können. 496  So

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

2. Wirtschaftliches Interesse an der Veranstaltung „klassischer“ Glücksspiele Die Untauglichkeit des wirtschaftlichen Zwecks als Kriterium zur Einschränkung des Glücksspielbegriffs wird ebenso beim „Kontrollblick“ auf die gewerbsmäßige Veranstaltung klassischer Glücksspiele deutlich: Der deutsche Glücksspiel-Markt ist kein unseriöses „Schattengewerbe“, sondern ein anerkannter Teil der Freizeitindustrie. Allein durch legale Glücksspielangebote (Geldspielautomaten, Lotterien, Spielbank-Angebot wie Roulette, Black-Jack etc.) werden in Deutschland jährliche Umsätze in Milliardenhöhe erwirtschaftet.497 Dabei agieren die gewerblichen Glücksspiel-Anbieter nie in „Spiel­ absicht“ – das Glücksspiel dient diesen nicht etwa zum Selbstzweck bzw. zum Zeitvertreib, sondern sie handeln „ernsthaft“ und rein nach dem erwerbswirtschaftlichen Prinzip zur Gewinnerzielung bzw. -maximierung. Auch auf Spielerseite ist die Spielteilnahme regelmäßig auf Gewinnerzielung gerichtet und kann im Einzelfall sogar als gewerbliche Tätigkeit im Sinne des Einkommensteuergesetzes (§ 15 EStG) qualifiziert werden.498 Würde man das Fehlen eines wirtschaftlichen Geschäftszwecks konsequent zur Einschränkung des Glücksspielbegriffs heranziehen, müssten der Vertragsbeziehung zwischen gewerblichem Glücksspielveranstalter und Spieler – da ein beiderseitiges „Spielmotiv“ oft fehlen wird – insgesamt der aleatorische Charakter abgesprochen und die Glücksspieleigenschaft des zugrunde liegenden Angebots somit verneint werden – ein offensichtlich widersinniges Ergebnis. 3. Zwischenergebnis Wie am Beispiel von Finanzinstrumenten gezeigt, stellt das „Fehlen eines ernsthaften wirtschaftlichen Zwecks“ kein sinnvolles Korrektiv des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs dar, weder unter teleologischen Gesichtspunkten noch mit Blick auf das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot. Es eignet sich auch nicht als Kriterium zur inhaltlichen Abgrenzung des Spiels vom „Nicht-Spiel“, da das Streben nach Gewinn, das Eingehen finanzieller Risiken zum Zwecke der Gewinnerzielung sowie die Abhängigkeit des Erfolges von ungewissen Entwicklungen in der Zukunft nicht nur charakteristische Eigenschaften des „klassischen“ (Glücks)-Spiels sind, sondern zugleich (und gerade auch) grundlegende Elemente jeder wirtschaftlichen Betätigung darstellen. 497  Näher zu den Marktanteilen und Bruttospielerträgen einzelner Glücksspiel­arten siehe Meyer, in: DHS Jahrbuch Sucht 2021, S. 119 (121 ff.). 498  So im Falle eines professionellen Pokerspielers: BFH, Urt. v. 16.09.2015 – X R 43/12, BFHE 251, 37.



B. Negativabgrenzungen219

4. Alternative Einschränkungsansätze Nachdem sich die Frage nach dem „ernsthaften wirtschaftlichen Zweck“ zur Einschränkung des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs als ungeeignet erwiesen hat, gleichzeitig aber die begriffsbildenden Grundmerkmale des Glücksspiels – Einsatz von Vermögen, Gewinnchance/Verlustgefahr, Zufalls­ abhängigkeit des Ergebnisses – in vielen Bereichen des Wirtschaftslebens anzutreffen sind, könnte sich in der Folge womöglich das Problem eines zu weit gefassten Glücksspielbegriffs ergeben. Es bestünde dann die Gefahr, dass auch strafunwürdige Sachverhalte oder solche Erscheinungen, die man auf den ersten Blick nicht als strafbares Glücksspiel ansehen würde, nunmehr unter den Tatbestand der Glücksspieldelikte subsumiert werden müssten. So könnte beispielsweise der soeben erörterte Handel mit Finanzinstrumenten499 generell – also auch außerhalb von Derivaten im Sinne von § 99 WpHG – oder der Handel mit anderen Vermögenswerten, wie etwa im Falle der Grundstücksspekulation, jeweils als strafbare Glücksspielveranstaltung gem. § 284 StGB qualifiziert werden. Im Folgenden werden daher einige Möglichkeiten aufgezeigt, wie man in derartigen Fällen eine „Ausuferung“ des Glücksspielbegriffs vermeiden bzw. eine „Brücke in die Legalität“ schaffen könnte. a) Teleologische Reduktion In Betracht kommt zunächst eine teleologische Reduktion des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs dergestalt, dass solche wirtschaftlichen Tätigkeiten aus dem Glücksspieltatbestand herausgenommen genommen werden, von denen keine Rechtsgutsgefahren ausgehen, die mit denjenigen „klassischer“ Glücksspiele vergleichbar sind.500 Eine solche Vergleichbarkeit des Gefahrenpotentials kann im Falle des Handels mit Finanzinstrumenten – wie oben dargelegt501 – jedoch gegeben sein. Insbesondere das Daytrading, also der kurzfristige Spekulationshandel mit volatilen Finanzprodukten, geht mit denselben Sucht- und Vermögensrisiken einher, die auch bei „normalen“ Glücksspielen502 anzutreffen sind.503 Mitunter wird dagegen argumentiert, eine teleologische Reduktion des Glücksspielbegriffs sei beim Handel mit Finanzinstrumenten dennoch geboten, da dem Rechtsgüterschutz bereits dadurch ausreichend Rechnung getra499  Siehe

oben 3. Teil B. II. 1. den geschützten Rechtsgütern der Glücksspieldelikte siehe oben 2. Teil C. 501  3. Teil B. II. 1. d) aa). 502  Zu den sozialschädlichen Auswirkungen des Glücksspiels siehe oben 2. Teil B. 503  Siehe oben 3. Teil B. II. 1. d) aa). 500  Zu

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

gen werde, dass die zwischengeschalteten Wertpapierdienstleistungs-Unternehmen weitreichenden Informations- bzw. Beratungspflichten504 unterliegen, die den Anleger vor den Sucht- und Vermögensgefahren der Börsenspekulation bewahren.505 Mit einer ähnlichen Begründung könnte man auch die Glücksspieleigenschaft beim eingangs genannten Beispiel der Immobilienspekulation – also der Anschaffung und anschließenden Veräußerung eines Grundstücks zum Zwecke der Gewinnerzielung – ablehnen: Denn die Vermögensrisiken, die jedem Grundstücksgeschäft immanent sind, werden bereits durch das Erfordernis der notariellen Beurkundung (§ 311b BGB) abgefedert, der u. a. eine Warn- und Beratungsfunktion zukommt, also die Beteiligten vor einer übereilten Bindung bzw. unüberlegten Vermögensdisposition schützen soll. Hinzu kommt, dass beim Grundstückshandel nur schwer eine „Sucht“ entstehen kann, da aufgrund der formellen Anforderungen für den Kauf/Verkauf und für die Eigentumsübertragung (notarielle Beurkundung, Eintragung ins Grundbuch) ein kurzfristiger Geschäftsabschluss – wie er beim Hochfrequenzhandel an der Börse praktiziert wird –, nicht möglich ist und es somit am zentralen Suchtmerkmale der Ereignisfrequenz506 fehlt. Der Weg über eine teleologische Reduktion des Glücksspielbegriffs ist jedoch nicht unproblematisch. Denn auch unter den anerkannten Glücksspielen gibt es bestimmte Formen, wie etwa die Lotterien507, denen nur äußerst geringe Sucht- und Vermögensgefahren beigemessen werden. Zudem setzt die Veranstaltung „klassischer“ Glücksspiele die Erfüllung zahlreicher Vorgaben des Glücksspielverwaltungsrechts (§§ 4 ff. GlüStV) voraus, die sich streng am Spielerschutz orientieren und mit denen die Gefahren der verschiedenen Glücksspielangebote gemindert werden.508 Greift man die obige Argumentation zum Handel mit Finanzinstrumenten auf, so müsste man auch bei anerkannten Glücksspielen aufgrund der Existenz dieses vorgelagerten, ordnungs­ rechtlichen Schutzkonzepts bereits die Glücksspieleigenschaft im strafrechtlichen Sinne verneinen – dies wäre jedoch widersinnig und entgegen der verwaltungsakzessorischen Regelungstechnik des § 284 I StGB.

504  Siehe etwa §§ 63 ff. WpHG: Die Anlageberatung muss demnach unter vorheriger Abklärung der Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden in Bezug auf das angestrebte Finanzinstrument sowie unter Berücksichtigung der jeweiligen Anlagerisiken und der finanziellen Verhältnisse des Kunden erfolgen. 505  So am Beispiel von Sportzertifikaten: Heine, in: FS Amelung 2009, S. 413 (421 f.). 506  Siehe hierzu oben 2. Teil B. II. 3. b) aa). 507  Siehe oben 2. Teil B. IV. 3. 508  Siehe hierzu im Einzelnen oben 2. Teil C. II. 1. a).



B. Negativabgrenzungen221

b) Die „Erlaubnislösung“ Vorzugswürdig erscheint es daher, die genannten Fälle einer wirtschaft­ lichen Betätigung über das negative Tatbestandsmerkmal der fehlenden behördlichen Erlaubnis aus dem Tatbestand des § 284 I StGB herauszunehmen: Für viele gewerbliche Tätigkeiten, die ein gewisses Gefahrenpotential in sich bergen, sind – zusätzlich zum allgemeinen Erfordernis einer Gewerbeanmeldung nach § 14 GewO – spezielle Erlaubnisvorbehalte statuiert, wie etwa in §§ 30 ff. GewO für den Betrieb von Privatkrankenanstalten, Tätigkeiten im Bewachungsgewerbe, Schaustellung von Personen etc.509 Auch die gewerbsmäßige Erbringung von Finanzdienstleistungen und Bankgeschäften bedarf gem. § 32 I KWG einer behördlichen Erlaubnis („Banklizenz“), was u. a. dem Schutz des Anlegerpublikums dienen soll.510 Zu den Finanzdienstleistungen gehören nach § 1 Ia S. 2 KWG u. a. der Eigenhandel mit Finanzinstrumenten (Nr. 4), also deren An- und Verkauf auf eigene Rechnung, sowie die Abschlussvermittlung (Nr. 2), also die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im fremden Namen für fremde Rechnung. Zu den Bankgeschäften zählt gem. § 1 I S. 2 Nr. 4 KWG der Handel mit Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (sog. Finanzkommissionsgeschäfte). Liegt eine solche spezialgesetzliche Erlaubnis vor, dann ist diese zugleich als tatbestandsauschließende Erlaubnis im Sinne von § 284 I StGB zu qualifizieren. Der erlaubte Handel mit Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten z. B. kann dann keine unerlaubte Glücksspielveranstaltung mehr sein. In der Folge würde sich auch der Privatanleger/Kunde, der über eine erlaubte Handelsplattform etwa eine Aktie erwirbt, nicht wegen Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel nach § 285 StGB strafbar machen. Wird der Handel mit Wertpapieren im Inland511 dagegen ohne die erforderliche Erlaubnis betrieben, so könnte einer Anwendbarkeit des Glücksspielstrafrechts gleichwohl entgegenstehen, dass Verstöße gegen den Erlaubnisvorbehalt des § 32 I KWG bereits durch § 54 I Nr. 2 KWG sanktioniert werden und diese Strafvorschrift 509  Zum Verhältnis zwischen gewerblichem Spielrecht des Bundes gem. §§ 33c ff. GewO und dem Glücksspielverwaltungsrecht der Länder (sog. duale Ordnung) siehe näher oben 3. Teil A. I. 3. b) aa) (3). 510  Häberle, in: Erbs/Kohlhaas, KWG, § 32, Rn. 1. 511  Beteiligt sich der Anleger von Deutschland aus am Wertpapierhandel an einer ausländischen Börse z. B. über Internet-Plattformen (sog. Online-Broker), die ihren Geschäftssitz/ihren Serverstandort im Ausland haben und die über keine Erlaubnis nach § 32 KWG verfügen, so wird eine Strafbarkeit des Handels (und damit auch eine Strafbarkeit der Beteiligung daran) wohl schon mangels inländischen Tatorts i. S. v. §§ 3, 9 I StGB und der somit fehlenden Anwendbarkeit deutschen Strafrechts scheitern; vgl. zur ähnlichen (und anhaltenden) Diskussion bei Online-Glücksspielen, die vom (EU-)Ausland aus angeboten werden: Duesberg, S.  66 ff.

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

womöglich als lex specialis zu § 284 StGB zu bewerten ist mit der Folge, dass § 284 StGB im Wege der unechten Gesetzeskonkurrenz verdrängt wird. Voraussetzung für ein solches Spezialitätsverhältnis ist jedoch, dass eine Strafnorm alle Merkmale der anderen Strafnorm aufweist und darüber hinaus zumindest noch ein weiteres Merkmal enthält, welches den infrage kommenden Sachverhalt unter einem genaueren Gesichtspunkt erfasst.512 Dies ist vorliegend aber nicht der Fall, da längst nicht jedes Bank- und jedes Finanzdienstleistungsgeschäft im Sinne von § 54 I Nr. 2 KWG513 mindestens auch die Grundmerkmale einer Glücksspielveranstaltung im Sinne von § 284 StGB erfüllt. Aufgrund der systematischen Unterschiede zwischen § 54 I Nr. 2 KWG und § 284 StGB und weil deren Schutzrichtungen nicht deckungsgleich sind514, scheiden auch die weiteren Kategorien von Gesetzeskonkurrenz – die Subsidiarität515 und die Konsumtion516 – aus. Wird im Beispielfall des unerlaubten Handels mit Finanzinstrumenten nicht nur der Tatbestand des § 54 I Nr. 2 KWG verwirklicht, sondern zugleich auch derjenige des § 284 StGB – was nach hier vertretener Auffassung möglich ist517 –, dann stehen beide Strafnormen somit in Idealkonkurrenz nebeneinander. Die „Erlaubnislösung“ kann in ähnlicher Form auch für das weitere Beispiel des Grundstückshandels fruchtbar gemacht werden: Während § 34c I GewO u. a. die gewerbsmäßige Vermittlung von Verträgen über Grundstücke (Maklertätigkeit) unter einen speziellen Erlaubnisvorbehalt stellt, ist ein entsprechendes Erfordernis für den gewerbsmäßigen Kauf/Verkauf von Grund512  BGH,

Beschl. v. 11.06.2020 – 5 StR 157/20, NJW 2020, 2347 (2348). die umfangreichen Kataloge zu beiden Geschäftstypen in § 1 I, Ia KWG. 514  § 54 KWG dient nicht nur dem Schutz des einzelnen Anlegers, sondern darüber hinaus auch den überindividuellen Interessen der „Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte“ sowie der „Sicherung des staatlichen Aufsichtswesens“; siehe Reichling, in: MüKo-StGB, § 54 KWG, Rn. 9 f. 515  Subsidiarität liegt vor, wenn eine Strafnorm nur hilfsweise für den Fall zur Anwendung kommen soll, dass nicht bereits ein anderes Gesetz eingreift; BGH, Beschl. v. 11.06.2020 – 5 StR 157/20, NJW 2020, 2347 (2348). 516  Konsumtion ist gegeben, wenn der Unrechtsgehalt der strafbaren Handlung durch einen der anwendbaren Straftatbestände bereits erschöpfend erfasst ist; BGH, Beschl. v. 11.06.2020 – 5 StR 157/20, NJW 2020, 2347 (2348). 517  Siehe oben 3. Teil B. II. 1. b). Neben dem Vorliegen der konstituierenden Merkmale des tatbestandlichen Glücksspiels werden die verschiedenen Ausprägungen des Handels mit Finanzinstrumenten gem. § 1 I, Ia KWG regelmäßig auch die Tathandlung des Veranstaltens i. S. v. § 284 StGB erfüllen, da etwa durch den Betrieb einer Handelsplattform dem Anlegerpublikum unmittelbar die Gelegenheit zur Beteiligung am Wertpapierhandel eröffnet wird und der Betreiber „tatherrschaftlich-verantwortlich und organisatorisch“ den äußeren Rahmen für den An- und Verkauf von ­Finanzprodukten setzt bzw. überhaupt erst den Zugang zum Börsenhandel für Privatanleger schafft; siehe zum Begriff des Veranstaltens oben 1. Teil B. I. 513  Siehe



B. Negativabgrenzungen223

stücken auf eigene Rechnung nicht vorgesehen. Dies spricht dafür, dass der Gesetzgeber diese Art von Immobiliengeschäften als nicht erlaubnisbedürftig ansieht. Selbst wenn man also den Grundstückshandel als spezielle Form der Glücksspielveranstaltung ansehen würde, so wäre er jedenfalls nicht „unerlaubt“ und damit auch nicht tatbestandsmäßig im Sinne des § 284 StGB. Die vorgenannte Argumentation lässt sich generalisieren und letztlich auf sämtliche Bereiche wirtschaftlichen Handelns mit Glücksspielcharakter übertragen: Steht die Tätigkeit bereits unter einem speziellen Erlaubnisvorbehalt, schließt das Vorliegen einer solchen Erlaubnis gleichzeitig den Tatbestand des § 284 StGB aus. Wirtschaftliches Handeln, für welches der Gesetzgeber keine besonderen Beschränkungen bzw. keine Regulierung mittels Erlaubnisvorbehalt vorsieht, kann dagegen schon mangels Erlaubnisbedürftigkeit nicht tatbestandsmäßig im Sinne von § 284 StGB sein. c) Lösung über das Merkmal der „Öffentlichkeit“ Erfolgen die genannten Tätigkeiten nicht „gewerbsmäßig“ im Sinne der obigen Erlaubnisvorschriften, könnte eine Strafbarkeit nach § 284 StGB da­ rüber hinaus auch am Tatbestandsmerkmal der „öffentlichen Veranstaltung“ scheitern.518 Öffentlichkeit gem. § 284 I StGB liegt vor, wenn das Glücksspiel dem Publikum bzw. einem größeren, nicht abgegrenzten Personenkreis zugänglich gemacht wird.519 Gewerbsmäßigkeit im Sinne des Gewerberechts520 setzt neben der Gewinnerzielungsabsicht, der Selbständigkeit und Dauerhaftigkeit der Tätigkeit u. a. voraus, dass es sich nicht um die bloße Verwaltung des eigenen Vermögens handelt.521 Eine solche private Vermögensverwaltung wird etwa dann bejaht, wenn die Tätigkeit nach ihrem Umfang die Schwelle zur nachhaltigen Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr nicht überschreitet.522 Fehlt es etwa bei den oben genannten Fällen von Wertpapier- und Grundstücksgeschäften523 an einer solchen Teilnahme am allgemeinen Wirtschafts518  Zu

diesem Merkmal siehe bereits oben 1. Teil A. V. StGB, § 284, Rn. 22; Hollering, in: BeckOK-StGB, § 284, Rn. 21; vgl. auch § 3 II GlüStV. 520  Der Gewerbebegriff im Gewerberecht ist nicht deckungsgleich mit demjenigen im Straf- und Steuerecht; siehe Ambs/Lutz, in: Erbs/Kohlhaas, GewO, § 1, Rn. 19. 521  Zu sämtlichen positiven und negativen Kriterien des Gewerbegriffs siehe im Einzelnen etwa Pielow, in: BeckOK-GewO, § 1, Rn. 142 ff. 522  Pielow, in: BeckOK-GewO, § 1, Rn. 182. 523  Vgl. auch zur steuerrechtlichen Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb (§ 15 II EStG) und privatem Veräußerungsgeschäft (§ 23 I Nr. 1 EStG) bei Grundstücken: Krumm, in: Kirchhof/Seer, EStG, § 15, Rn. 116 f. 519  Fischer,

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Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff

verkehr, z. B. weil es sich nur um vereinzelte Veräußerungsgeschäfte handelt und die Verkaufsabsicht nur einem kleinen Kreis oder Einzelpersonen im privaten Bereich bekannt gegeben wird, so wird in der Regel zugleich auch das Merkmal der Öffentlichkeit im Sinne des Glücksspielstrafrechts entfallen.

III. Ergebnisse 1. Das Kriterium des „ernsthaften Meinungsstreits“ eignet sich weder zur Erfassung des Wettbegriffs noch zu dessen Abgrenzung vom Glücksspiel – dies gilt unabhängig von der Frage, ob Gegenstand von Wetten nur vergangene oder auch zukünftige Ereignisse sein können: Beim klassischen Fall einer Wette auf bereits eingetretene Tatsachen („Wissensvergleiche“) liegt mangels Zufallsabhängigkeit des Spiel- bzw. Wettausganges schon nach der Grunddefinition des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs kein Glücksspiel vor. Die Frage, ob die Parteien in diesen Fällen einen „ernsthaften Meinungsstreit“ austragen oder nicht, ist somit unnötig und überdies auch missverständlich, da ein Streit über bloße „Meinungen“ in Bezug auf vergangene Sachverhalte von vornherein nicht entscheidungsfähig ist. Nur bei Wetten auf zukünftige, objektiv noch ungewisse Ereignisse können die begriffsbildenden Merkmale des Glücksspiels vorliegen. In diesen Fällen stellt das Kriterium des „ernsthaften Meinungsstreits“ aber weder unter Schutzzweckgesichtspunkten noch mit Blick auf den Bestimmtheitsgrundsatz ein sinnvolles Korrektiv des Glücksspielbegriffs dar. Nach der hier vertretenen Auffassung sollte die althergebrachte Abgrenzung zwischen strafbarem Glücksspiel und straffreier Wette daher aufgegeben werden. 2. Ebenso wenig eignet sich das Kriterium des „Fehlens eines ernsthaften wirtschaftlichen Zwecks“ zur inhaltlichen Einschränkung des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs. Denn das Streben nach Gewinn, das Eingehen finanzieller Risiken zum Zwecke der Gewinnerzielung sowie die Abhängigkeit des Erfolges von ungewissen Entwicklungen in der Zukunft sind nicht nur charakteristische Eigenschaften des Glücksspiels, sondern zugleich (und gerade auch) grundlegende Elemente jeder (seriösen) wirtschaftlichen Betätigung. Zudem üben auch gewerbliche Anbieter von „klassischen“ Glücksspielen eine anerkannte und „ernsthafte“ Geschäftstätigkeit aus – sie handeln rein nach dem erwerbswirtschaftlichen Prinzip zur Gewinnerzielung bzw. -maximierung. Ferner kann es bei der Frage, ob objektiv ein Glücksspiel vorliegt, nicht darauf ankommen, welche persönliche Zweckrichtung bei den jeweiligen Vertragsparteien vorliegt – ob diese in bloßer „Spielabsicht“ agieren oder ernsthafte Wirtschaftsinteressen verfolgen. Die Motivation der Beteiligten kann von Fall zu Fall unterschiedlich sein und lässt sich in der Praxis oft



B. Negativabgrenzungen225

nicht genau ermitteln. Schon aus Gründen der Rechtssicherheit und -klarheit ist eine solche subjektivierende Abgrenzung daher abzulehnen. Wie am Beispiel von Finanzinstrumenten gezeigt, ändert das Vorliegen eines wirtschaftlichen Zwecks nicht zwangsläufig das Gefährdungspotential eines Spiels bzw. Finanzprodukts. Die Frage nach dem ernsthaften wirtschaftlichen Zweck ist daher auch mit Blick auf die strafrechtliche Funktion des Rechtsgüterschutzes kein sachgerechtes Differenzierungsmerkmal.

Teil 4

Zusammenfassung und Ausblick A. Thesen Die Ergebnisse der vorliegenden Untersuchung lassen sich in folgenden Thesen zusammenfassen: 1. Der Strafgrund der Glücksspieldelikte liegt im Schutz der beiden In­ dividualrechtsgüter „Gesundheit und Vermögen“ des einzelnen Spielers.1 Konkret zielen die §§ 284 ff. StGB auf eine Eindämmung von pathologischem Spielverhalten und psychischen Folgeerkrankungen sowie auf die Verhinderung von spielsuchtbedingter Verschuldung ab. Der selbstschädigende Charakter der Glücksspielteilnahme steht dieser Bewertung nicht entgegen. In diesem Zusammenhang bedarf es daher keines künstlichen Rückgriffs auf die „Volksgesundheit“ – deren Status als eigenständiges Allgemeinrechtsgut neben der Gesundheit des Einzelnen als Individualrechtsgut ist generell abzulehnen, weshalb die Volksgesundheit auch als mögliches Rechtsgut der Glücksspieldelikte von vorherein ausscheidet. 2.  Unter sämtlichen glücksspielstrafrechtlichen Vorschriften des Kern- und Nebenstrafrechts stellt allein § 284 StGB ein verfassungskonformes Mittel zum Schutz der Spielergesundheit und des Spielervermögens dar.2 Insbesondere die verwaltungsakzessorische Tatbestandsausgestaltung ändert an der Legitimität dieser Strafnorm nichts. Die gesonderten Regelungen für die unerlaubte Veranstaltung bzw. Vermittlung spezieller Glücksspielformen in § 287 StGB (Lotterien und Ausspielungen), in § 4 RennwLottG (Wetten auf Pferderennen) sowie in §§ 144 I Nr. 1d, 148 Nr. 1 GewO i. V. m. § 33c I GewO (Automatenspiel) sind dagegen allein historisch bedingt, mit Blick auf die Existenz des § 284 StGB redundant und entbehrlich – gemessen am verfassungsrechtlichen Gebot der Verhältnismäßigkeit fehlt es diesen Spezialtatbeständen jedenfalls an der Erforderlichkeit eines strafrechtlichen Schutzes. Die Kriminalisierung der bloßen Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel durch § 285 StGB leistet keinen Beitrag zum Spielerschutz, weshalb die Norm verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen ist. 1  Siehe 2  Siehe

im Einzelnen 2. Teil C. I. im Einzelnen 2. Teil C. II.



A. Thesen227

3. Das traditionelle Verständnis vom strafrechtlichen Glücksspielbegriff ist revisionsbedürftig. a)  Nach bisheriger, durch Rechtsprechung und Literatur geprägter Definition liegt ein Glücksspiel im Sinne von § 284 StGB vor, wenn nach den Vertrags- bzw. Spielbedingungen der Spieler durch den Einsatz eines nicht unerheblichen Vermögenswertes eine geldwerte Gewinnchance erhält und die Entscheidung über Gewinn oder Verlust allein oder hauptsächlich vom Zufall abhängt. Orientiert man sich bei der Auslegung am Strafgrund der Glücksspieldelikte und berücksichtigt dabei die neueren Erkenntnisse in der Forschung zu den Ursachen von Glücksspielsucht3 und zum Gefährdungspoten­ tial moderner Spielerscheinungen4, dann ist die vorgenannte Definition bzw. die darin enthaltenen, konstituierenden Begriffsmerkmale des Glücksspiels – Einsatz, Gewinnchance, Zufallsabhängig – wie folgt zu konkretisieren und modifizieren: aa)  Glücksspiel im strafrechtlichen Sinne muss zwingend die Gefahr beinhalten, bei Spielniederlage eine kompensationslose Vermögenseinbuße5 zu erleiden. Ob eine Vermögensminderung beim Spieler verbleiben kann oder der eingesetzte Vermögenswert immer – sprich auch bei ungünstigem Spielausgang – durch einen unmittelbaren, ebenfalls durch den Spieleinsatz bedingten Vermögenszufluss vollständig ausgeglichen wird, ist im Wege einer objektiv-wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung aller Umstände des Spiels zu ermitteln. Ein Totalverlust des Einsatzes muss nicht drohen – es genügt, wenn der Spieler zwar auch bei Spielniederlage eine geldwerte Zuwendung erhält, diese jedoch im Wert geringer ist als der eingesetzte Vermögenswert. bb) Die Gewinnchance6, also die Möglichkeit, dass der Spieler bei positivem Spielausgang einen Anspruch auf eine geldwerte Leistung erhält, die im Verhältnis zum Einsatz einen höheren Wert aufweist, ist ein wesentliches, strukturelles Suchtmerkmal und daher notwendiger Bestandteil des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs. Deren Vorliegen setzt nicht voraus, dass der Veranstalter im Falle eines Gewinns einen korrespondierenden Vermögensabfluss erleidet, da dies unter dem Gesichtspunkt des Spielerschutzes unbeachtlich ist. Ob das mögliche Gewinngut einen Geldwert hat, bestimmt sich entsprechend der wirtschaftlichen Vermögenslehre allein danach, ob es verkehrsfähig ist und im Wirtschaftsleben gehandelt wird. Nur der in Aussicht gestellte Gewinn (und nicht auch dessen Geldwert) muss unmittelbar im Spiel selbst angelegt sein. Für die Annahme einer tatbestandlichen Gewinn3  Siehe

2. Teil B. II. 2. Teil B. IV. 5  Siehe im Einzelnen 3. Teil A. I. 1. 6  Siehe im Einzelnen 3. Teil A. I. 2. 4  Siehe

228

Teil 4: Zusammenfassung und Ausblick

chance ist es daher unschädlich, wenn der Wert des Gewinngegenstands erst durch einen Handel außerhalb des Spiels realisiert werden kann. cc) Geringwertige Einsätze und Gewinne7 entschärfen nicht automatisch das Gesundheits- und Vermögensgefährdungspotential eines Spiels. Die althergebrachte Einschränkung des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs dahingehend, dass die beiden Merkmale „Einsatz“ und „Gewinnchance“ erst dann vorliegen, wenn sie jeweils einen nicht unerheblichen Wert aufweisen, sollte daher aufgegeben werden. Bei der Frage nach Bagatellschwellen bzw. nach Einsatz- und Gewinnhöhen handelt es sich um bloße Veranstaltungsmodalitäten. Als solche sollten diese Aspekte nicht bereits auf der begrifflichen Ebene bzw. bei der Frage berücksichtigt werden, ob überhaupt ein Glücksspiel vorliegt oder nicht, sondern sie sollten erst auf der ordnungsrechtlichen Ebene bzw. bei der Frage eine Rolle spielen, ob und unter welchen Voraussetzungen eine glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 4 I GlüStV erteilt wird. dd) Für die begriffsnotwendige Verknüpfung zwischen Einsatz und Gewinnchance8 ist es ausreichend, wenn der Spieler eine Vermögensaufwendung als eine notwendige Bedingung dafür erbringen muss, um unmittelbar an einem Spiel teilzunehmen (und nicht nur um den Veranstaltungsort zu betreten), welches wiederum die Aussicht auf einen geldwerten Gewinn vorsieht. Beide Merkmale – Einsatz und Gewinnchance – müssen im Spiel selbst angelegt sein. Eine Deckungsgleichheit bzw. Identität zwischen eingesetzten und ausgeschütteten Vermögenswerten ist dagegen nicht erforderlich. Die von den Spielern getätigten Einsätze müssen weder zur Finanzierung der Gewinne verwendet werden, noch in Summe überhaupt ausreichen, um das Gewinnversprechen zu erfüllen. Denn unter Schutzzweckgesichtspunkten spielt es keine Rolle, wie der Veranstalter die Gewinnansprüche der Spieler befriedigt, ob er die Mittel hierfür aus dem „Topf“ bzw. „Preispool“ aller Spieleinsätze entnimmt oder ob diese aus anderen Quellen bzw. gar von Dritten stammen. Im Spiel angelegte Zwischenschritte bzw. weitere Bedingungen (z. B. eigene Entscheidungen und Aktivitäten des Spielers) auf dem Weg vom Spieleinsatz zum Spielergebnis sowie eine längere Zeitspanne zwischen Einsatz und Gewinn unterbrechen den erforderlichen Unmittelbarkeitszusammenhang nicht. ee)  Es gehört zum Wesen des Glücksspiels, dass der Spielausgang bis zu einem gewissen Grad vom Zufall9 abhängen muss, also auf externen, vom Spieler nicht beeinflussbaren bzw. vorhersehbaren Ereignissen in der Zukunft 7  Siehe

im Einzelnen 3. Teil A. I. 3. im Einzelnen 3. Teil A. I. 4. 9  Siehe im Einzelnen 3. Teil A. II. 8  Siehe



A. Thesen229

beruht. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortsinn, da mit dem „Glück“ im Glücksspielbegriff nicht nur das positive Gefühl im Falle des Gewinnens zum Ausdruck kommt, sondern auch, dass der Spielerfolg ebenso ohne eigenes Zutun erzielt werden kann, der Gewinn dem Spieler mithin „zufällt“ und sich für diesen als „glücklich“ darstellt. Zudem ist der „Reiz der Ungewissheit“ eine Grundeigenschaft von Glücksspielen, von der psychotrope Wirkungen ausgehen und die zur Entwicklung eines krankhaften Spielverhaltens beitragen kann. Die euphorische Hoffnung auf einen möglichen Geldgewinn verbunden mit der Angst vor einem drohenden Einsatzverlust führt zu einer inneren Anspannung („Nervenkitzel“), die auf bestimmte Spielertypen10 anziehend wirkt und zur wiederholten Spielteilnahme animiert.11 Die Erzeugung einer solchen Anspannung setzt denknotwendig ein gewisses Maß an Zufallsabhängigkeit bzw. Unberechenbarkeit des Spielergebnisses voraus. Zudem ist es gerade die Chance, auch ohne besondere Ausbildung oder spezielle Fähigkeiten in kurzer Zeit einen (ggf. hohen) Geldgewinn „zufällig“ zu erzielen, die Glücksspiele für „jedermann“ attraktiv macht, wohingegen der Zugang zu reinen Geschicklichkeitsspielen für eine breite Masse oftmals bereits daran scheitert, dass eine reelle Gewinnchance in diesen Spielen ­voraussetzt, dass ein gewisses Maß an Können bzw. Übung vorhanden ist. ff)  Für eine Interpretation des begriffsnotwendigen Zufallsmoments dergestalt, dass das Spielergebnis ausschließlich zufallsabhängig sein oder der Wirkung des Zufalls mindestens ein Übergewicht zukommen müsse, liefern dagegen weder grammatikalische noch teleologische Aspekte eine nachvollziehbare Begründung.12 Unter Schutzzweckgesichtspunkten wäre das althergebrachte „Überwiegenserfordernis“ nur dann ein sachgerechtes Kriterium, wenn ein „Mehr an Zufall“ gleichbedeutend mit einem „Mehr an Sucht- und Vermögensgefahren“ wäre. In der Suchtforschung wird eine solche These jedoch nicht vertreten. Im Gegenteil: Reine Zufallsspiele üben auf bestimmte Spielertypen weitaus weniger Anziehungskraft aus als gemischte Spiele mit „Kompetenzanteil“, bei denen der Spieler durch eigene Entscheidungs- und Auswahlmöglichkeiten aktiv in den Spielablauf mit einbezogen wird und auf den Spielausgang einwirken kann. In diesem Zusammenhang spielt das strukturelle Suchtmerkmal der Förderung von Kontrollillusionen13 eine wichtige Rolle. Durch die Implementierung persönlicher Spielzüge wird dem Spieler suggeriert, er könne durch Verbesserung seiner Spielstrategie die zufälligen Spielelemente „ausschalten“ bzw. „überwinden“. Das 10  Zu den Eigenschaften des Spielers, die Glücksspielsucht verursachen, siehe 2. Teil B. II. 1. 11  Siehe 2. Teil B. II. 3. a). 12  Siehe im Einzelnen 3. Teil A. II. 4. a). 13  Siehe 2. Teil B. II. 3. b) cc).

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Teil 4: Zusammenfassung und Ausblick

risikoreiche Spiel um Geld wird als beherrschbarer Sport bzw. als Wettkampf dargestellt, obwohl die große Mehrheit auch der „geübten“ Teilnehmer solcher Spiele tatsächlich keine besseren Spielergebnisse erzielen kann als Teilnehmer von reinen Zufallsspielen. Gewinne werden bei Mischspielen daher häufig den eigenen Fähigkeiten und Berechnungen zugeschrieben, Verluste dagegen auf „unglückliche“ Umstände geschoben bzw. mit einer nur vorrübergehenden, zufallsbedingten Streuung der Ergebnisse erklärt. Gerade bei strategischen Kartenspielen wie dem Texas Hold’em Poker wird eine Verlustphase oft auf die „mathematische Varianz“ geschoben, die – entsprechend dem Gesetz der großen Zahl14 – auf lange Sicht überwunden werden könne, sodass sich der (vermeintliche) spielerische Vorteil früher oder später in einem Gewinn realisieren müsse. Infolge solcher Selbstüberschätzungen bzw. kognitiven Verzerrungen wird das Spielverhalten intensiviert und die Einsätze erhöht. Sie sind daher ein wesentlicher Grund dafür, warum die Suchtforschung einzelnen Spielarten mit Geschicklichkeitsanteil, wie z. B. Poker oder Sportwetten, sogar ein höheres Suchtgefährdungspotential beimisst als reinen Zufallsspielen, wie z. B. Lotterien, bei denen es – trotz großer Nachfrage in der Bevölkerung und hohem Marktanteil – nur selten zur Entwicklung eines krankhaften Spielverhaltens kommt.15 Eine Erhöhung des Zufallseinflusses geht somit nicht zwangsläufig mit einer Erhöhung der Gefahren für die geschützten Rechtsgüter – Gesundheit und Vermögen der Spieler – einher, sondern es ist mitunter sogar das Gegenteil festzustellen, nämlich dass gerade erst der Einbau von persönlichen Spielelementen der Auslöser von Spielsucht sein kann. gg) Die Prüfung der Zufallsabhängigkeit16 erfolgt seit jeher auf der Grundlage eines gemischten Ansatzes, bei dem nicht nur das Spiel selbst, dessen Spielregeln und die Spielbedingungen analysiert werden, sondern zusätzlich das Spielerpublikum berücksichtigt und auf die Fähigkeiten und Kenntnisse des Durchschnitts der als Spieler in Betracht kommenden Personen abgestellt wird. Wie im Einzelnen dargelegt17, überzeugt keine der verschiedenen Ausprägungen dieser „Rechtsfigur des Durchschnittsspielers“ als Prüfungsmaßstab, da sie zu unsachgemäßen Ergebnissen führt, oftmals keine einheitliche Bewertung bzw. keine abstrakt-generelle Aussage über den Charakter des zu untersuchenden Spiels ermöglicht und daher mit dem Be14  Siehe 3. Teil A. II. 3. a) cc); zur näheren Erläuterung dieses mathematischen Satzes siehe Bronder, S.  172 ff. 15  Zum Gefährdungspotential verschiedener Spielarten siehe 2. Teil B. IV., dort unter 2. zu Online-Poker und Online-Sportwetten einerseits und unter 3. zu Lotterien andererseits. 16  Siehe im Einzelnen 3. Teil A. II. 2. 17  Siehe 3. Teil A. II. 2. a) aa).



A. Thesen231

stimmtheitsgebot des Art. 103 II GG nicht zu vereinbaren ist. In der praktischen Anwendung18, vor allem bei der Prüfung von agonalen Mehrpersonenspielen19, zeigt sich zudem, dass es keine schlüssige, kritikfreie Methode gibt, mit der das Konzept des Durchschnittsspielers umgesetzt werden kann. Gegenstand der strafrechtlichen Bewertung ist letztlich nur das Spiel selbst. Eine Klärung des Spielcharakters sollte daher ohne die Mitwirkung von Spielern auskommen. Das Wesen eines Spiels ändert sich nicht in Abhängigkeit zu den Fähigkeiten des Spielerpublikums. Aus den Spielresultaten, die ein „durchschnittlich geschickter“ Spieler im Verhältnis zu einem „Zufallsspieler“ erzielt, können daher auch keine Rückschlüsse auf den genauen „Zufalls- und Geschicklichkeitsanteil“ am Zustandekommen der jeweiligen Ergebnisse gezogen werden. Vor diesem Hintergrund erscheinen solche Ansätze vorzugswürdig, welche die Zufallsabhängigkeit anhand einer rein spielbezogenen Betrachtungsweise20 ermitteln wollen, bei der allein das Spiel und dessen strukturelle Eigenschaften bzw. die Art der vorgegebenen Spielvorgänge untersucht werden. b)  Die beiden traditionellen Einschränkungen des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs nach dem Vertragszweck dergestalt, dass jeweils kein Glücksspiel vorliege, wenn die Parteien einen „ernsthaften Meinungsstreit“ bekräftigen wollen (Abgrenzung zur Wette)21 oder „ernsthafte wirtschaftliche Interessen“22 verfolgen, stellen keine sinnvollen Korrektive dar und sollten daher aufgegeben werden. aa)  Das Abstellen auf den Parteiwillen zur „Bekräftigung eines ernsthaften Meinungsstreits“ eignet sich weder zur inhaltlichen Konkretisierung des Wettbegriffs noch als Kriterium zu dessen Abgrenzung vom strafbaren Glücksspiel. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob Gegenstand von Wetten nur vergangene oder auch zukünftige Ereignisse sein können: Beim klassischen Fall einer Wette auf bereits eingetretene Tatsachen („Wissensvergleiche“) liegt mangels Zufallsabhängigkeit des Spiel- bzw. Wettausganges schon nach der Grunddefinition des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs kein Glücksspiel vor. Die Frage, ob die Parteien in diesen Fällen einen „ernsthaften Meinungsstreit“ austragen oder nicht, ist somit unnötig und überdies auch missverständlich, da ein Streit über bloße „Meinungen“ in Bezug auf vergangene Sachverhalte von vornherein nicht entscheidungsfähig ist.

18  Siehe

im Einzelnen 3. Teil A. II. 3. 3. Teil A. II. 3. b). 20  Siehe hierzu 3. Teil A. II. 2. a) bb) u. 3. Teil A. II. 4. b). 21  Siehe im Einzelnen 3. Teil B. I. 22  Siehe im Einzelnen 3. Teil B. II. 19  Siehe

232

Teil 4: Zusammenfassung und Ausblick

Bei Wetten auf zukünftige, objektiv noch ungewisse Ereignisse ist hingegen eine inhaltliche Überschneidung mit strafbarem Glücksspiel möglich. Erst in diesen Fällen erhält das Kriterium des „ernsthaften Meinungsstreits“ eine denkbare Abgrenzungsrelevanz. Allerdings ändert sich der Charakter und das Suchtgefährdungspotential eines Spiels nicht in Abhängigkeit davon, ob es den jeweiligen Kontrahenten bzw. Teilnehmern im Einzelfall primär um den vereinbarten Gewinn bzw. um die Unterhaltung geht oder ob diese „ernsthaft“ der Überzeugung sind, dass das Spiel den einen oder anderen Ausgang nehmen wird. Eine solche subjektivierende Abgrenzung ist somit nicht nur mit erheblicher Rechtsunsicherheit verbunden, sondern auch unter Schutzzweckgesichtspunkten nicht zu rechtfertigen. Nach der hier vertretenen Auffassung sollte die strikte Trennung zwischen strafbarem Glücksspiel und straffreier Wette daher aufgegeben werden. Vorzugswürdig erscheint ein neues Verständnis vom Verhältnis zwischen Glücksspiel und Wette dergestalt, dass Wetten gleichzeitig auch strafbares Glücksspiel sein können, aber nicht müssen: Wetten auf bereits eingetretene Tatsachen sind schon mangels Zufallsabhängigkeit keine Glücksspiele. Wetten auf zukünftige Ereignisse sind dagegen – sofern auch die übrigen Begriffsmerkmale vorliegen – zugleich strafbares Glücksspiel. Dies entspräche im Übrigen auch der Wertung des § 3 I S. 3 GlüStV sowie der ordnungsrechtlichen Einordnung von Sport- und Pferdewetten23, die allerdings – entgegen ihrer Bezeichnung – bislang nicht zu den „echten“ bzw. zu den „reinen Wetten“ gezählt werden. In der Konsequenz wäre die althergebrachte Abgrenzung zwischen strafbarem Glücksspiel und straffreier Wette obsolet. Der Wettbegriff hätte dann keine eigenständige Bedeutung mehr und wäre letztlich nur noch eine nichtssagende Bezeichnung für verschiedenartige Spielformen. bb) Ebenso wenig eignet sich das Kriterium des „Fehlens eines ernsthaften wirtschaftlichen Zwecks“ zur inhaltlichen Erfassung bzw. Einschränkung des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs. Denn das Streben nach Gewinn, das Eingehen finanzieller Risiken zum Zwecke der Gewinnerzielung sowie die Abhängigkeit des Erfolges von ungewissen Entwicklungen in der Zukunft sind nicht nur charakteristische Eigenschaften des Glücksspiels, sondern zugleich (und gerade auch) grundlegende Elemente jeder (seriösen) wirtschaftlichen Betätigung. Zudem üben auch gewerbliche Anbieter von „klassischen“ Glücksspielen eine anerkannte Geschäftstätigkeit „ernsthaft“ aus – sie handeln rein nach dem erwerbswirtschaftlichen Prinzip zur Gewinnerzielung bzw. -maximierung. Ferner kann es bei der Frage, ob objektiv ein Glücksspiel vorliegt, nicht darauf ankommen, welche persönliche Zweckrichtung bei den jeweiligen Vertragsparteien vorliegt – ob diese in bloßer „Spielabsicht“ agieren oder 23  Siehe

§ 3 I S. 4 u. 6 GlüStV.



B. Reformvorschläge233

ernsthafte Wirtschaftsinteressen verfolgen. Die Motivation der Beteiligten kann von Fall zu Fall unterschiedlich sein und lässt sich in der Praxis oft nicht genau ermitteln. Schon aus Gründen der Rechtssicherheit und -klarheit ist eine solche subjektivierende Abgrenzung daher abzulehnen. Wie am Beispiel von Finanzinstrumenten gezeigt24, ändert das Vorliegen eines wirtschaftlichen Zwecks nicht zwangsläufig das Gefährdungspotential eines Spiels bzw. Finanzprodukts. Die Frage nach dem ernsthaften wirtschaftlichen Zweck ist daher auch mit Blick auf die strafrechtliche Funktion des Rechtsgüterschutzes kein sachgerechtes Differenzierungsmerkmal. In der Folge kann eine Strafbarkeit nach § 284 StGB in den Fällen wirtschaftlicher Betätigung mit Glücksspielcharakter nur noch über die Tatbestandsmerkmale der „fehlenden behördlichen Erlaubnis“ sowie der „öffentlichen Veranstaltung“ verhindert werden.25

B. Reformvorschläge 1.  Die vorliegende Untersuchung hat gezeigt, dass die Annahme des Strafgesetzgebers, Glücksspiel im Sinne von § 284 StGB sei eine „allgemein bekannte und daher nicht umschreibungsbedürftige Erscheinung“26, nicht zutrifft. Vielmehr legen die zahlreichen Konkretisierungs- und Abgrenzungs­ fragen nahe, dass der Bedeutungsinhalt des Glücksspielbegriffs weit von einer solchen Selbstverständlichkeit entfernt ist. Eine Legaldefinition erscheint daher erforderlich. Deren Formulierung könnte im Wesentlichen an die bereits existierende, ordnungsrechtliche Definition in § 3 I GlüStV anknüpfen und auf der Grundlage der vorgenannten Ergebnisse wie folgt modifiziert werden: § 284 V StGB: „Glücksspiel im Sinne von Absatz 1 liegt vor, wenn im Rahmen eines Spiels 1. für die Leistung eines vermögenswerten Einsatzes die Chance auf einen höherwertigeren Gewinn eingeräumt wird und 2. die Entscheidung über Gewinn oder Verlust nicht unerheblich vom Zufall abhängt.“

Mit einer solchen Definition wäre zumindest klargestellt, dass der Spieler ein Vermögensopfer zu erbringen hat, der höchstmögliche Gewinn den Wert des Einsatzes übersteigen muss und dass es für das Vorliegen der beiden Begriffsmerkmale „Einsatz und Gewinnchance“ nicht darauf ankommt, ob 24  Siehe

3. Teil B. II. 1. 3. Teil B. II. 4. 26  So die Schlussfolgerung aus dem Fehlen einer Legaldefinition von BGH, ­ eschl. v. 29.09.1986 – 4 StR 148/86, BGHSt 34, 171 (175). B 25  Siehe

234

Teil 4: Zusammenfassung und Ausblick

diese jeweils einen bestimmten Bagatellwert überschreiten. Die Änderung des Zufallsmoments dergestalt, dass das bisherige „Überwiegenserfordernis“ abgeschafft wird und künftig bereits eine „nicht unerhebliche“ Zufallsabhängigkeit des Spielausgangs genügt, würde dem Gefährdungspotential von Mischspielen besser gerecht werden und – als günstiger Nebeneffekt – die Rechtsanwendung erleichtern.27 Zwar lässt auch die Einschränkung auf „nicht unerhebliche“ Zufallsanteile Raum für unterschiedliche Bewertungen im Einzelfall. Eine genaue – in der Praxis oft unmögliche – Bestimmung, in welchem Maße bzw. mit welchem „prozentualen Anteil“ (mehr oder weniger als 50 %) die Zufalls- und Geschicklichkeitselemente den Ausgang eines Spiels beeinflussen28, wäre jedoch nicht mehr notwendig. Definiert man den strafrechtlichen Glücksspielbegriff auf diese Weise, so müsste eine entsprechende Angleichung des ordnungsrechtlichen Glücksspielbegriffs in § 3 I GlüStV erfolgen. Zwar ist eine inhaltliche Identität beider Begriffe aufgrund der strukturellen Unterschiede zwischen Straf- und Ordnungsrecht nicht erforderlich.29 Eine Abweichung wäre jedoch nur insoweit rechtssystematisch zulässig, als der ordnungsrechtliche Glücksspielbegriff hinsichtlich einzelner Merkmale weiter gefasst wird als der strafrecht­ liche.30 Dagegen würde der hier vorgeschlagene umgekehrte Fall, bei dem das strafrechtliche Begriffsmerkmal der Zufallsabhängigkeit extensiver formuliert wird, als es die derzeitige Legaldefinition des ordnungsrechtlichen Glücksspielbegriffs vorsieht, zu unauflösbaren Wertungswidersprüchen führen. 2.  Die Spezialtatbestände des Kern- und Nebenstrafrecht für die unerlaubte Veranstaltung bzw. Vermittlung einzelner Glücksspielformen – § 287 StGB (Lotterien und Ausspielungen), § 4 RennwLottG (Wetten auf Pferderennen) sowie §§ 144 I Nr. 1d, 148 Nr. 1 GewO i. V. m. § 33c I GewO (Automatenspiel) – sind mit Blick auf die Existenz des § 284 StGB redundant und daher entbehrlich.31 Eine Aufhebung dieser Vorschriften erscheint somit geboten. Insbesondere die strafrechtlich wesentliche mildere Behandlung des Automatenspiels im Vergleich zu anderen Glücksspielen ist mit Blick auf den Normzweck des Rechtsgüterschutzes widersinnig, da dem Automatenspiel derzeit die höchsten Sucht- und Vermögensgefahren beigemessen werden.32 Den 27  Siehe 28  Zu

bb).

3. Teil A. II. 4. a). dieser Problematik am Beispiel des Pokerspiels siehe 3. Teil A. II. 3. b)

29  Zum Verhältnis zwischen straf- und ordnungsrechtlichem Glücksspielbegriff siehe im Einzelnen 3. Teil A. I. 3. b) aa). 30  Siehe 3. Teil A. I. 3. b) aa) (3). 31  Siehe im Einzelnen 2. Teil C. II. 3. 32  Siehe 2. Teil B. IV. 1.



B. Reformvorschläge235

strukturellen Eigenheiten einzelner Glücksspielformen und den damit verbundenen Unterschieden im Gefährdungspotential sollte besser ausschließlich auf der ordnungsrechtlichen Ebene – mittels entsprechend differenzierter Vorgaben33 für die Erteilung einer Veranstaltungserlaubnis nach § 4 I GlüStV34 – begegnet werden und nicht durch die unnötige Schaffung zusätzlicher Straftatbestände, die überdies noch in verschiedenen Gesetzen verstreut sind und keinerlei Systematik erkennen lassen. Die Kriminalisierung der bloßen Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel durch § 285 StGB leistet keinen Beitrag zum Spielerschutz, weshalb auch diese Vorschrift gestrichen werden sollte.35 3.  In der Suchtforschung wächst die Erkenntnis, dass auch von modernen Spielformen im Bereich des Social Gaming36 Gefahren für die Spielergesundheit und das Spielervermögen ausgehen können, die sich denjenigen klassischer Glücksspiele annähern oder je nach Ausgestaltung des Spiels sogar als höher zu bewerten sind.37 Mit dem Einzug in die beiden internationalen Klassifikationssysteme für Krankheiten – seit 2013 im DSM-5 und ab 2022 im ICD-11 – existiert die Computerspielsucht bzw. Gaming Disorder gleichrangig neben der Glücksspielsucht als psychische Erkrankung und eigenständiges klinisches Störungsbild.38 Hinsichtlich solcher Gaming-Angebote, die einen geldwerten Einsatz erfordern39, sind daher – analog zu den Schadensfolgen des krankhaften Glücksspielverhaltens40 – auch suchtbedingt hohe Spielausgaben bis hin zur Verschuldung möglich.41 Vor diesem Hintergrund wäre es konsequent, derartige Spiele de lege ferenda in die ordnungs- und strafrechtliche Regulierung mit einzubeziehen. Hierfür könnte man z. B. eine übergeordnete Kategorie der „unerlaubten Geldspiele“ schaffen, zu denen neben Glücksspielen auch Computerspiele gezählt werden, die keine Glücksspiele sind. Um eine Kriminalstrafe zu rechtfertigen, sollten jedoch nur solche Computerspiele erfasst werden, bei denen der Spieler – über die bloße Einmalzahlung eines Kaufpreises hinaus – fortlaufend Vermögens­ aufwendungen zu erbringen hat bzw. hierzu angeregt wird, wie etwa in Form 33  Eine

solche Differenzierung wird in § 1 S. 2 GlüStV ausdrücklich angeordnet. den Regelungen des Glücksspielverwaltungsrechts siehe im Einzelnen 2. Teil C. II. 1. a). 35  Siehe im Einzelnen 2. Teil C. II. 2. 36  Siehe im Einzelnen 2. Teil B. IV. 4. 37  Zu dieser „Gefahrenkonvergenz“ siehe 2. Teil B. IV. 4. d) sowie Fiedler/Ante/ Steinmetz, S. 5 f., 151; Meyer, ZfWG 2015, 409 f.; Rehbein/Weber/Kühne/Boll, S.  124 ff. 38  Siehe 2. Teil B. I. 1. u. 2. 39  Siehe 2. Teil B. IV. 4. b). 40  Siehe 2. Teil B. III. 1. 41  Siehe 2. Teil B. IV. 4. d). 34  Zu

236

Teil 4: Zusammenfassung und Ausblick

einer Zahlung für jede erneute Spielteilnahme oder für optionale Zukäufe während des Spiels („In-Game-Käufe“).42 Der Begriff des Geldspiels existiert bereits in anderen Rechtsordnungen, wie etwa in den sog. Geldspielgesetzen der Schweiz43 und von Liechtenstein44. Reguliert werden dort jeweils unter dem Oberbegriff des Geldspiels nicht nur zufallsabhängige Spiele bzw. Glücksspiele, sondern darüber hinaus sämtliche Spiele, bei denen gegen Leistung eines geldwerten Einsatzes ein geldwerter Gewinn in Aussicht gestellt wird45, also einschließlich sog. Geschicklichkeits-Geldspiele46. Allerdings erscheint es unter Schutzzweckgesichtspunkten noch nicht einmal zwingend, nur Spiele mit geldwerter ­Gewinnchance zu erfassen. Denn das Fehlen dieses einen (wenn auch wichtigen) Suchtmerkmals kann durch die Implementierung vieler anderer, suchtfördernder Spieleigenschaften (hohe Ereignisfrequenz, ständige Verfügbarkeit, Förderung von Kontrollillusionen, soziale Interaktion etc.)47 kompen­ siert werden.48 Auch das Vermögen des Spielers wird ohne Gewinnchance nicht minder beeinträchtigt. Im Gegenteil: Beim Spiel ohne Möglichkeit auf einen Geldgewinn steht von vorherein fest, dass der Spieler in jedem Fall, also unabhängig vom Spielausgang, einen Vermögensverlust erleiden wird. Eine neue Kategorie der „unerlaubten Geldspiele“ sollte daher sämtliche Spiele berücksichtigen, die einen wiederkehrenden – also über die einmalige Zahlung für den Erwerb des Spiels hinausgehenden – geldwerten Einsatz verlangen.

42  Zu den verschiedenen Ertragsmodellen im Gaming-Bereich siehe näher 2. Teil B. IV. 4. b). 43  Bundesgesetz über Geldspiele (BGS) v. 29.09.2017, Systematische Rechtssammlung (SR) 935.51. 44  Geldspielgesetz (GSG) v. 30.06.2010, Liechtensteinisches LGBl. 2010, Nr. 235. 45  Siehe die Legaldefinitionen des Geldspiels in Art. 3 a) BGS sowie in Art. 3 I f) GSG. 46  Siehe Art. 3 d) BGS und Art. 3 I i) GSG; ähnlich auch Fiedler, S. 7, der „regulierungswürdige“ Geldspiele definiert als Summe aller Glücks- und Geschicklichkeitsspiele, die um Geld gespielt werden. 47  Siehe im Einzelnen 2. Teil B. II. 3. 48  Siehe im Einzelnen 3. Teil A. I. 2. b).

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Stichwortverzeichnis Agonale Mehrpersonenspiele  179 ff. Ausspielungen  43 f., 119 Automatenspiel  31 ff., 64 f., 72 ff., 119 f., 151, 226, 234 Bagatellschwelle, einsatz- und gewinnbezogene  133 ff., 163, 228, 233 f. Begleit- und Folgedelikte  71 Fn. 191, 106 f. Bereitstellen von Einrichtungen zum unerlaubten Glücksspiel  26, 37 f. Berufsfreiheit der Glücksspielanbieter  87 f., 113 ff. Berufsspieler  22, 57, 171 ff., 218 Betäubungsmittelstrafrecht  95 ff. Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel  27, 33, 42 f., 117 f., 235 Börsenhandel  204 ff. Buchmacher  27 ff. Casinospiele – Online  74 ff., 110 – terrestrische  23 f. Computerspiele siehe Gaming COVID-19-Pandemie  97 f. CRF-Wert  188 ff. Croupier  37, 182 Daytrading  210, 213, 219 DDR-Glücksspielstrafrecht  29 f. Derivate  204 ff. Deutsches Glücksspielstrafrecht – historische Entwicklung  18 ff. – geltendes Recht  34 ff. Deutsche Suchthilfestatistik  54 f., 73 Duale Ordnung  31 f., 139

Durchschnittsspieler – Abschaffung  195, 230 f., 233 f. – Ausprägungen  168 ff. Eigenverantwortliche Selbstgefährdung  89 ff., 117 f., 226 Einphasige Spiele  174 ff. Einsatz  122 ff. Einsatz- und Gewinnstruktur  65 f., 111 Entgelt  136 ff. Ereignisfrequenz  64 f., 159 ff., 213 Erheblichkeitsschwelle siehe Bagatellschwelle Erlaubnislösung  221 ff. Erlaubnisvoraussetzungen  109 ff. Erlaubnisvorbehalt  39 ff. Ernsthafter Meinungsstreit  196 ff. Ernsthafte Wirtschaftsinteressen  203 ff. eSports  80 f. Fantasy Sports  82 f., 155 ff. Finanzinstrumente – Formen und Begrifflichkeiten  204 ff. – Gefährdungspotential  212 ff. – Glücksspielcharakter  206 ff. Fiskalisches Interesse am Glücksspiel  23, 77, 86 ff., 119 Gaming – Begriff  51 ff., 78 – Gefahrenkonvergenz  52 ff., 83 f., 132 f., 235 f. – glücksspielähnliche Erscheinungs­ formen  78 ff. Gefährdungspotential nach Spielarten  71 ff. Geldspiele, unerlaubte  132 f., 235 f.

Stichwortverzeichnis249 Geschicklichkeitsspiele  166 f., 173 ff. Gesetz der großen Zahl  179, 188 f. Gesetzgebungskompetenz  31 f., 138 f., 141 ff. Gesundheitsschutz  88 ff. Gewerbliches Spielrecht siehe Gesetz­ gebungskompetenz Gewerbsmäßiges Glücksspiel  22 ff., 141 ff., 218 Gewinnchance  127 ff., 163, 227, 236 Gewinnspiele in Rundfunk und Tele­ medien  40, 134, 144 ff. Gewinnsucht  20 f. Glücksspielbegriff, strafrechtlicher – konstituierende Begriffsmerkmale  122 ff. – Negativabgrenzungen  196 ff. – Verhältnis zum ordnungsrechtlichen Glücksspielbegriff  136 ff. Glücksspielgenehmigung siehe Erlaubnisvorbehalt Glücksspielstaatsvertrag  14, 39 f., 109 ff. Glücksspielsucht siehe Spielsucht Halter eines Glücksspiels  37 Hazardspiele  20 ff., 25 Fn. 56 Individualrechtsgut  45 f., 88, 96 f. Infektionsschutzgesetz  97 f. Internetverbot  75, 110, 114 Jugendschutz  32 f., 58, 84 Fn. 311 Kartenspiele  179 ff., 193 Kettenbriefaktion  153 ff. Kollektivrechtsgut  45 f., 96 Kollisionsnorm  139, 141 Kompetenzverteilung siehe Gesetz­ gebungskompetenz Konstituierende Begriffsmerkmale  122 ff. Kontrollillusionen  59 f., 66 f., 79, 193 f., 212 f., 229 f.

Lootboxen  127 ff. Lotterien  23, 43 f., 77 f., 119, 161 f., 193 f., 234 f. Medienstaatsvertrag  134, 144 ff. Mehrfachteilnahmen  64 f., 150 f., 161 Mischspiele  20 f., 67, 111, 167 ff., 192 ff., 229 f., 234 f. Monetäre Komponente  63 Nebenstrafrechtliche Vorschriften mit Glücksspielbezug  27 ff., 119 f., 226 Negativabgrenzungen – Abgrenzung nach dem „ernsthaften wirtschaftlichen Zweck“ 203 ff. – Abgrenzung zur straffreien Wette  196 ff. Öffentlichkeit des Glücksspiels  26 f., 223 f. Online-Broker  213 Online-Glücksspiele  41, 74 ff., 109 Ordnungsrechtlicher Glücksspielbegriff  136 ff., 233 f. Organisierte Kriminalität  33 Paternalismus  89 ff., 96 ff. Pathologisches Spielverhalten siehe Spielsucht Pay2Play und Pay2Win  52 Fn. 49, 79 f., 127 Fn. 38 Pferderennen  27 f., 40, 74 Fn. 230, 118 Fn. 511, 119, 226, 234 Poker – Cashgame  184 – online siehe Online-Glücksspiele – Spielprinzip (Texas Hold’em) 182 ff. – Turnierpoker  156 ff. Preußisches Allgemeines Landrecht  21 ff. Prüfung überwiegender Zufalls­ abhängigkeit – Ermittlung  173 ff.

250 Stichwortverzeichnis – Maßstab  168 ff. – Struktur  167 f. Psychische Erkrankung siehe Spielsucht Psychotrope Wirkung des Glücksspiels  62 ff., 93 f., 102 f., 125, 151, 192, 199, 229 Quantifizierung der Geschicklichkeitsund Zufallsanteile  173 ff., 186 ff. Rechtsgut der Glücksspieldelikte  84 ff. Rechtsgüterschutz  45 ff. Relativität der Rechtsbegriffe  140 f. Rennwett- und Lotteriegesetz  27 ff. Roulette  38 Fn. 158, 66, 72 Fn. 207, 124, 166, 168, 201 Rundfunk  144 ff. Simuliertes Glücksspiel  79, 84, 151 Social Gam(bl)ing siehe Gaming Sozialschädlichkeit des Glücksspiels  48 ff. Spekulation  209 f., 215 ff. Spielbank  23 f., 29, 40, 72 f. Spielbegriff  123 Fn. 13, 197 f. Spielertypen  57 f., 185, 192, 229 Spielsucht – Begriff  49 ff. – Diagnostische Kriterien  53 f. – Folgen  67 ff. – Ursachen  57 ff. – Verbreitung  54 ff. Sportwetten  75 f., 81 f., 111, 113, 193, 199, 202 f. Staatliche Kontrolle  85 Staatliche Schutzpflicht  89 ff. Strafgrund  45 ff. Super-Manager  82 Fn. 298, 139, 155 ff.

Telemedien  144 ff. Totalisatoren  27 f. Turniermodus  160 Turnierpoker siehe Poker Überwiegenserfordernis  164, 167 ff., 191 ff., 229 f., 233 f. Unmittelbarkeitserfordernis  152 ff., 228 Unterhaltungsspiel  21, 132, 135 Fn. 77 Veranstalter eines Glücksspiels  36 f. Vermögensbegriff  101 f., 130 Vermögensgefährdung – durch Spielmanipulation  103 ff. – durch Spielsucht  102 f. Verwaltungsakzessorietät  39, 108 ff., 138 ff., 214, 220, 226 Virtuelle Güter  80, 83, 127 ff. Virtuelle Interaktion  51 f., 62, 76, 78 Volksgesundheit  94 ff., 226 Werben für unerlaubtes Glücksspiel  33 f., 38 f. Wertpapiere  204 f., 209 Wetten – Begriff  197 ff., 224, 232 – Wetten auf vergangene Ereignisse  199 ff. – Wetten auf zukünftige Ereignisse  201 f. Wirtschaftlicher Zweck siehe Ernsthafte Wirtschaftsinteressen Wissensvergleich  199, 202, 224, 231 Zufall – Definition  164 ff. – Prüfung  167 ff. Zweitlotterien  44 Fn. 204, 74