Der Gesamtschuldnerausgleich unter Ehegatten [1 ed.] 9783428513208, 9783428113200

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Schriften zum Bu¨rgerlichen Recht Band 307

Der Gesamtschuldnerausgleich unter Ehegatten Von Ilka Mehdorn

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

ILKA MEHDORN

Der Gesamtschuldnerausgleich unter Ehegatten

Schriften zum Bu¨rgerlichen Recht Band 307

Der Gesamtschuldnerausgleich unter Ehegatten Von Ilka Mehdorn

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universita¨t Berlin hat diese Arbeit im Jahre 2003 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet u¨ber abrufbar.

D 188 Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenu¨bernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-11320-9 Gedruckt auf alterungsbesta¨ndigem (sa¨urefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die nachfolgende Abhandlung wurde im Sommersemester 2003 von der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Freien Universität Berlin als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur sind bis Dezember 2003 berücksichtigt. Sehr herzlich möchte ich an erster Stelle meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Dieter Heckelmann, für die bereichernden Jahre an seinem Lehrstuhl, die unkomplizierte und freundliche Betreuung meiner Arbeit und seine wertvollen Anregungen danken. Mein Dank gilt auch Herrn Prof. Dr. Helmut Schirmer für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Gerne würde ich mich an dieser Stelle auch bei Herrn Prof. Dr. Dieter Giesen bedanken, der leider früh verstorben ist; er hat mich durch seine Förderung im Studium nachhaltig für das eheliche Güterrecht begeistert. Besonders dankbar bin ich meinen Eltern, die nicht nur meine Ausbildung ermöglicht, sondern auch meine Promotion unermüdlich in vielfacher Weise unterstützt haben. Berlin, im Mai 2004

Ilka Diane Mehdorn

Inhaltsverzeichnis 1. Kapitel Einleitung

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§ 1 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 2 Ehespezifische Fallgruppen der Gesamtschuld anhand von Fallbeispielen . . . . A. Fallgruppe 1: Kredit zur Finanzierung des Familienheimes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Fallgruppe 2: Geschäfts- und Umschuldungskredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Fallgruppe 3: Konsumschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Fallgruppe 4: Gesamtschuld nach den §§ 26 b EStG, 44 AO . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Kapitel Die ehegattenspezifische Gesamtschuld im Außenverhältnis

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§ 1 Allgemeine Voraussetzungen einer Gesamtschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 2 Besonderheiten der Entstehung der ehespezifischen Gesamtschulden . . . . . . . . . A. Gemeinsame rechtsgeschäftliche Verpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Maßstäbe der §§ 138 Abs. 1 und 307 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unwirksamkeit der Mitverpflichtung des Ehepartners gem. § 138 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fehlender Vorteil des Ehepartners aus der Mitverpflichtung . . . . . . . . . . . 2. Ausnutzen einer strukturell ungleichen Verhandlungsstärke . . . . . . . . . . . III. Unwirksamkeit der Mitverpflichtung des Ehepartners gem. § 307 Abs. 1 S. 1 iVm. Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Wegfall der gesamtschuldnerischen Verpflichtung im Außenverhältnis . . 1. Nichtigkeit der Mitverpflichtung ex tunc . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Späterer Wegfall der Mitverpflichtung bzw. mangelnde Durchsetzbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Gesetzliche Entstehung einer Gesamtschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gemeinschaftliche Verpflichtung gem. § 1357 Abs. 1 S. 2 BGB . . . . . . . . . . 1. Hintergrund der „Schlüsselgewalt“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendungsbereich der „Schlüsselgewalt“ gem. § 1357 Abs. 1 S. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eheliche Lebensgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis b) Angemessene Deckung des Lebensbedarfes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anwendbarkeit des § 1357 Abs. 1 S. 2 BGB im Kreditbereich . . . . . d) Anwendung bei Fernabsatzverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ausschluss der Forderungs- und Schuldnergemeinschaft durch die „Umstände“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Außenverhältnis bei § 44 AO, 26 b EStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Berechnungsprinzip beim Ehegattensplitting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Berechnungsbeispiel in der Alleinverdienerehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Berechnung nach dem Splittingtarif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Berechnung nach der Grundtabelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Berechnungsbeispiel in der Doppelverdienerehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Berechnung nach dem Splittingtarif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Berechnung nach der Grundtabelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anspruch auf Zusammenveranlagung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Kapitel Das Innenverhältnis der Gesamtschuldner

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§ 1 Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 2 Ansprüche vor Tilgung der Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Mitwirkungs- bzw. Freistellungsanspruch gem. §426 Abs. 1 S. 1 iVm. § 257 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Freistellungsanspruch gem. den §§ 662, 670, 257 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Einschränkung des Befreiungsanspruches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 3 Ansprüche nach Tilgung der Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Ausgleichsanspruch gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Verstärkende cessio legis der §§ 426 Abs. 2, 412, 401 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Regressansprüche aus weiteren Rechtsverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Kapitel Das Innenverhältnis während intakter Ehe

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§ 1 Ausgleichsmaßstab nach der Formel der h. M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 A. Ausgleichsmaßstab nach der Formel der h. M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 B. Differenzierung nach Allein- und Doppelverdienerehen in den Fallgruppen 1 und 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 § 2 Auseinandersetzung mit der h. M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die anderweitige Bestimmung aus Vereinbarung oder Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Regelungsgehalt des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. „Bestimmung“ durch Vereinbarung und Gesetz im weiteren Sinne . . . . . . . 1. Vereinbarung eines Ausgleichsmaßstabes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausgleichsmaßstab aus dem Gesetz im weiteren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . a) Maßstab aus anderen Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

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b) Maßstab aus Rechtsprinzipen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ausgleichsmaßstab als Ergebnis gerichtlicher Entscheidung . . . . . . III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Ausgleichsmaßstab durch „Inhalt und Zweck“, „Natur der Sache“ oder „besondere Gestaltung des tatsächlichen Geschehens“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. „Inhalt und Zweck des Rechtsverhältnisses“ als Ausgleichsmaßstab? . . . . 1. Methodische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. „Inhalt und Zweck“ einer Bruchteilsgemeinschaft oder BGB-Gesellschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. „Inhalt und Zweck“ der ehelichen Lebensgemeinschaft gem. § 1353 Abs. 1 BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die „Natur der Sache“ als Ausgleichsmaßstab? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anwendungsbereich und Definitionsversuche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsverbindlichkeit der „Natur der Sache“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bestimmbarer Ausgleichsmaßstab aus der „Natur der Sache“? . . . . . . . . a) Faktische „eheliche Lebensgemeinschaft“ oder „Institution der Ehe“ als „Sache“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bestimmbarkeit der „Natur“ dieser „Sache“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) „Natur“ der ehelichen Lebensgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) „Natur“ der „Institution der Ehe“ unter Beschränkung auf einen „Minimalinhalt“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ausgleichsmaßstab aus einem „Minimalinhalt“ der Ehe . . . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die „besondere Gestaltung des tatsächlichen Geschehens“ als Ausgleichsmaßstab? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 3 Gesetzliche Ausgleichsmaßstäbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die §§ 748, 755 Abs. 1 BGB als allgemeiner gesetzlicher Maßstab . . . . . . . . . . . . B. Ehespezifische gesetzliche Ausgleichsmaßstäbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB als gesetzlicher Ausgleichsmaßstab? . . . . . . . . . . . . II. Die §§ 1360 S. 1, 1360 a Abs. 1, Abs. 2 S. 1 BGB als gesetzlicher Ausgleichsmaßstab? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unterhaltsgegenstand und Unterhaltsberechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Tauglichkeit der §§ 1360, 1360 a BGB zur Bestimmung eines Ausgleichsmaßstabes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ansätze in Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Keine Schuldquote aus den „Vermögensverhältnissen als solche“ . c) Unterschied zur Bestimmung eines Ausgleichsmaßstabes aus §1353 Abs. 1 S. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ausgleichsmaßstab aus den §§ 1360, 1360 a, b BGB für Konsumschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bestimmung der Ausgleichsquote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Versagung eines Ausgleiches gem. § 1360 b BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ausgleichsmaßstab gem. den §§ 1360, 1360 a für die Gesamtschuld zur Finanzierung des Familienheims? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verteilungsmaßstab gem. §1363 Abs. 2, 1414 BGB bei gemeinschaftlicher Steuerschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Aufteilung entsprechend der Steuerschuld im Außenverhältnis . . . . . . . . 2. Aufteilung orientiert am Verhältnis der Einkommen der Eheleute . . . . . a) Verhältnis der Einkommen zum Gesamteinkommen . . . . . . . . . . . . . . . aa) Berechnung der Quote der beiderseitigen Einkommen zum Gesamteinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Doppelverdienervariante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Alleinverdienervariante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Berechnung der Quote bei fiktiver getrennter Veranlagung . . . (1) Doppelverdienervariante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Alleinverdienervariante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Begründung einer Ausgleichsquote bei fiktiver Getrenntveranlagung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Analoge Anwendung der §§ 268, 279 AO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verteilungsmaßstab nach dem Prinzip der Gütertrennung gem. den §§ 1363 Abs. 2, 1414 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtslage bei Gütergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ausschluss eines Ausgleichs gem. § 1360 b BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Einfluss der Gütergemeinschaft auf den Innenausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Möglichkeit eines Gesamtschuldnerausgleiches gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB während der Gütergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsätze der Gütergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entstehung von Gesamtschulden in Gütergemeinschaft . . . . . . . . . . . . aa) Regelfall: Keine Gesamtschuld der Eheleute untereinander . . . bb) Ausnahme: Isolierte Gesamtschuld gem. § 1462 S. 1 BGB . . . . 2. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 4 Ausgleichsmaßstab aus Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Ausgleichsmaßstab aus ausdrücklichen Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Ausgleichsmaßstab aus stillschweigenden Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Systematisierung von Vereinbarungen zwischen Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . II. Schuldrechtlicher Bereich: Innengesellschaft gem. den §§ 705, 706 BGB 1. Charakteristika der Ehegatteninnengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Allgemeine Anforderungen an den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Leistungsfähigkeit für die ehespezifischen Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fallgruppe 1: Finanzierung des Familienheims . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fallgruppe 2: Geschäfts- und Umschuldungskredite . . . . . . . . . . . . . . . c) Fallgruppe 3: Konsumschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fallgruppe 4: Gemeinschaftliche Einkommensteuerschuld . . . . . . . . e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Haftungsmaßstäbe aus den §§ 705, 706 während bestehender Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Problemfelder der Innengesellschaft während intakter Ehe . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis a) Fehlende Analogievoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fehlender Rechtsfolgenwillen zur Gründung einer GbR . . . . . . . . . . . aa) Ermittlung des Rechtsfolgenwillens und „Fiktion“ . . . . . . . . . . . bb) Grenze der Auslegung bei Annahme eines Gesellschaftsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Familienrechtlicher Bereich: Eheliches Einvernehmen und stillschweigender Kooperationsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgleichsmaßstab aus dem ehelichen Einvernehmen gem. § 1356 Abs. 1 S. 1 BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eheliches Einvernehmen als Dauerlösung für die Schuldenverteilung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bestimmbarkeit eines Ausgleichsmaßstabes aus dem ehelichen Einvernehmen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Eheliches Einvernehmen als rechtsverbindliche und vermögensbezogene Ehevereinbarung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausgleichsmaßstab aus einem stillschweigenden Kooperationsvertrag a) Bisheriges Auftreten des stillschweigenden Kooperationsvertrages in Schrifttum und Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ehebezogener Kooperationsvertrag nach Gernhuber . . . . . . . . . bb) Ehebezogener Kooperationsvertrag in der Rechtsprechung . . . cc) Familienrechtlicher Vertrag sui generis als causa der ehebezogenen Zuwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Familienrechtlicher Vertrag sui generis und Kritik in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsbindungswillen zur Kooperation zu ehebezogenen Zwecken aa) Fallgruppe 1: Finanzierung des Familienheimes . . . . . . . . . . . . . . (1) Rechtsbindungswillen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ehebezogener Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Fallgruppe 2: Geschäfts- und Umschuldungskredite . . . . . . . . . . (1) Rechtsbindungswillen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ehebezogener Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Inhalt des Rechtsbindungswillen der Eheleute in den einzelnen Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Fallgruppe 1: Finanzierung des Familienheimes . . . . . . . . . . . . . . bb) Fallgruppe 2: Geschäfts- und Umschuldungskredite . . . . . . . . . . (1) Objektives Erklärungsverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Abweichung vom „vernünftigen“ Willen . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Problem bei unklarem Erklärungsverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Nachkalkulation in der Krise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 124 126 126 128 129 129 129 130 130 131 134 135 135 135 136 136 137 138 138 138 139 139 139 140 141 141 141 144 144 144 145 146 147

§ 5 Darlegungs- und Beweislast für den Ausgleichsmaßstab während intakter Ehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 A. Anwendung der allgemeinen Beweislastregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 B. Keine Beweislastumkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

14

Inhaltsverzeichnis C. Keine Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Folgen in den ehespezifischen Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Beweislast bei Konsumschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Beweislast bei gemeinschaftlicher Einkommensteuerschuld . . . . . . . . . . . . . . III. Beweislast bei Schulden zur Finanzierung des Familienheims und bei Umschuldungs- bzw. Geschäftskrediten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

149 150 150 150 150

§ 6 Zusammenfassung des 4. Kapitels in Leitsätzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 5. Kapitel Veränderungen durch „Scheitern“ der Ehe

153

§ 1 Bedürfnis einer Veränderung des Verteilungsmaßstabes mit „Scheitern der Ehe“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 § 2 Fallgruppenspezifische Untersuchung der Gründe für ein Bedürfnis nach Änderung des Verteilungsmaßstabes mit „Scheitern der Ehe“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Fallgruppe 1: Finanzierung des Familienheimes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Fallgruppe 2: Umschuldungs- und Geschäftskredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Fallgruppe 3: Konsumschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Fallgruppe 4: Gemeinschaftliche Einkommensteuerschuld nach §§ 26 b EStG, 44 AO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 3 Begriff des „Scheiterns der Ehe“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Begriff des „Scheiterns“ nach der Wertung der §§ 1565 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. „Scheitern der Ehe“ mit endgültiger Trennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. „Scheitern der Ehe“ mit Rechtskraft der Scheidung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. „Scheitern der Ehe“ mit Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages? . . . . . III. „Scheitern der Ehe“ mit Ablauf des Trennungsjahres? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. „Scheitern der Ehe“ mit endgültiger Trennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 4 Änderung des Verteilungsmaßstabes mit „Scheitern der Ehe“ . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Möglichkeiten einer Beendigung der Kooperationsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeine Möglichkeiten zur Beendigung von Rechtsgeschäften . . . . . . . II. Diskussion über die Beendigung von Ehevereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Anforderungen an die Beendigung der Kooperationsvereinbarung . . . . . . . B. Einseitige Lösung von der Kooperationsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Widerruf der Kooperationsvereinbarung mit endgültiger Trennung . . . . . . . II. Einseitige Lösung durch Kündigung aus wichtigem Grund . . . . . . . . . . . . . . . C. Änderung mit Veränderung der Umstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Voraussetzungen und Rechtsfolge einer analogen Anwendung des § 726 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Voraussetzungen und Rechtsfolge einer Störung der Geschäftsgrundlage gem. § 313 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

154 154 155 155 156 156 157 157 158 159 159 160 160 161 161 161 161 162 163 163 163 164 165 165 166

Inhaltsverzeichnis III. Voraussetzungen und Rechtsfolge einer auflösenden Bedingung gem. §158 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Vergleich der Beendigungsmöglichkeit gem. § 726 (BGB) analog und § 313 bzw. § 158 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Grundlagenstörung der Kooperationsvereinbarung gem. § 313 BGB . . . . . 1. Fortbestand der Ehe als subjektive Vertragsgrundlage gem. § 313 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fortbestand der ehelichen Lebensgemeinschaft als Vertragsinhalt bzw. Bedingung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Übertragbarkeit der Argumente der h. M. auf die Kooperationsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fortbestand der ehelichen Lebensgemeinschaft als unbeachtliches Motiv? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Objektive oder subjektive Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zumutbarkeit der Berücksichtigung der Grundlagenstörung . . . . . . . . . . a) Zumutbarkeit als Ausprägung der Risikozurechnung . . . . . . . . . . . . . . b) Regelfall: Unzumutbarkeit eines weiteren Festhaltens an der Kooperationsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ausnahmefall: Gleichbleibende Vorstellungen trotz endgültiger Trennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Rechtsfolge: Anpassung an die Veränderungen mit endgültiger Trennung 1. Geltendmachung des Anspruches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Keine Rückwirkung für den Zeitraum intakter Ehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsfolgen für die ehebezogene Kooperationsvereinbarung . . . . . . . . . VII. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 5 Zusammenfassung des 5. Kapitels in Leitsätzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 6. Kapitel Neuer Verteilungsmaßstab mit endgültiger Trennung

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§ 1 Veränderungen durch die Trennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 § 2 Folgevereinbarung durch Vertragsanpassung nach endgültiger Trennung? . . . A. Folgevereinbarung durch Vertragsanpassung der Kooperationsvereinbarung in den Fallgruppen 1 und 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Keine rechtsgestaltende Anpassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Folgevereinbarung im Wege der „Rechtsfindung“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Folgevereinbarung in der Fallgruppe 3? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

179 179 180 181 183

§ 3 Ausgleichsmaßstab gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB aus einem Rechtsprinzip . . . . . . 183 A. Begründungsansätze in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 B. Bestimmung i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB durch das Gesetz gem. § 748 BGB analog? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

16

Inhaltsverzeichnis C. Die Orientierung am fortwirkenden Nutzen aus der Schuldenaufnahme als Ausprägung eines allgemeinen Rechtsprinzipes im BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Methode des Nachweises eines Rechtsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anwendung eines einheitlichen Prinzipes in der Rechtsprechung . . . . . . . . 1. These: Die Schuldenverteilung nach einer Orientierung am fortwirkenden Nutzen aus der Schuldenaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bestätigende Analyse der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausprägung in der Fallgruppe 1 des finanzierten Familienheimes . b) Ausprägung in der Fallgruppe 2 der Geschäfts- und Umschuldungskredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ausprägung in der Fallgruppe 3 der Konsumschulden . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ausprägung des Prinzips im BGB als geschlossener Rechtskreis . . . . . . . . . 1. Unmittelbare gesetzliche Verknüpfung zwischen Lasten und Nutzen . . a) Verknüpfung zwischen Nutzungsrecht und Kosten oder Lasten . . . . b) Folgen der Herausgabe eines Gegenstandes: Nutzungs- und Aufwendungsersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kosten der Bereitstellung von Hilfsmitteln in der Rechtsverfolgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kosten einer potenziellen Nutzungsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ausnahmen von einer Orientierung am Nutzen infolge gesetzlicher Wertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 4 Benennung als Nutzenausgleich-Prinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 § 5 Leistungsfähigkeit des Nutzenausgleich-Prinzips als gesetzlicher Maßstab . . . . . 199 § 6 Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 § 7 Zusammenfassung des 6. Kapitels in Leitsätzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 7. Kapitel Modifikation durch trennungsspezifische Regelungen

203

§ 1 Gesetzliche Regelungen zur Bestimmung eines Ausgleichsmaßstabes . . . . . . . . . . 203 A. Allgemeine gesetzliche Regelungen, §§ 748, 755 Abs. 1 BGB (Fallgruppe 1) . 204 B. Ehespezifsche gesetzliche Regelungen: §§ 1363 Abs. 2, 1414 BGB (Fallgruppe 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 § 2 Ausgleichsmaßstab durch trennungsspezifische gerichtliche Entscheidungen . A. Eignung gerichtlicher Entscheidungen zur Beeinflussung des Innenausgleiches gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Auswirkungen der Trennungsunterhaltsregelung gem. § 1361 BGB auf den Ausgleichsmaßstab gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Überblick über die Trennungsunterhaltsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

204 205 206 206

Inhaltsverzeichnis II. Berechnung des Trennungsunterhaltes unter Berücksichtigung der Schulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Voraussetzungen einer Berücksichtigungsfähigkeit von Schulden bei Bedarf (§ 1361 Abs. 1) und Leistungsfähigkeit (§ 1603 Abs. 1) . . . . . . . 2. Berücksichtigung in den einzelnen Fallgruppen ehespezifischer Schulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fallgruppe 1: Finanzierung des Familienheims . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fallgruppe 2: Geschäfts- und Umschuldungskredite . . . . . . . . . . . . . . . c) Fallgruppe 3: Konsumschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fallgruppe 4: Einkommensteuerschulden gem. §§ 26 b EStG, 44 AO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Sonderfall: Schulden und Wohnwert in der Fallgruppe 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nutzungswert der Ehewohnung bei Ermittlung der ehelichen Lebensverhältnisse (§ 1361 Abs. 2 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Differenzierter Ansatz von Zins- bzw. Tilgungsleistungen beim Wohnwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Uneingeschränkter Ansatz von Zinsleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kein Ansatz von Tilgungsleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Wohnwertzurechnung beim Gesamtbedarf im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . a) Begrenzung auf den angemessenen Wohnwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Keine Anwendung der so genannten „Drittelobergrenze“ . . . . . . . . . c) Unterhaltsberechnung nach der Additionsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . d) Abzug von Tilgungslasten bei der wohnwertgeprägten Bedarfsermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Wohnwertansatz auf Seiten des Unterhaltsberechtigten und -verpflichteten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bedarfsmindernder Wohnwertansatz auf Seiten des Unterhaltsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Leistungsfähigkeitserhöhender Wohnwertansatz auf Seiten des Verpflichteten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Auswirkungen der Unterhaltsberechnung auf den Innenausgleich . . . . . . . 1. Ansatz der Schuld entsprechend der tatsächlichen Verpflichtung . . . . . . a) Hälftiger Ansatz der Schuld beim Einkommen beider Eheleute . . . b) Voller Ansatz der Schuld durch einen Partner bei seinem Einkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Realisierung des Ausgleichsanspruches über die Unterhaltsberechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Direktabzug des hälftigen Ausgleichsanspruches vom Unterhaltsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausgleich über den vollen Ansatz beim Unterhaltsverpflichteten . aa) Grundsätzlich hälftiger Ausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Restausgleich bei Erwerbstätigkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Anspruchsverkürzung von 1⁄14 bei Erwerbstätigkeit des Unterhaltsverpflichteten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Erfordernis eines Restausgleiches in Höhe von 1⁄14 der Schuldrate? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Mehdorn

17 207 208 209 209 209 209 210 210 210 211 211 212 212 212 213 214 214 215 215 216 217 217 218 218 218 218 218 219 220 220 220 221 223

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Inhaltsverzeichnis C. Beeinflussung durch gerichtlich festgesetztes Nutzungsentgelt gem. § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Voraussetzungen des Vergütungsanspruches gem. § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Tatsächliche Überlassung der Ehewohnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beginn der Zahlungsverpflichtung des § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB . . . . . . II. Inhalt und Höhe des Nutzungsentgeltes unter Berücksichtigung der Unterhaltssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nachrangigkeit gegenüber der Unterhaltsberechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Inhalt und Höhe des Nutzungsentgeltes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inhalt: Nutzungsentgelt und Abstandszahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Höhe: Wohnwertberechnung begrenzt durch Billigkeit . . . . . . . . . . . . aa) Festsetzung nach Billigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Festsetzung des Nutzungsentgeltes bei Miete . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Festsetzung des Nutzungsentgeltes bei Alleineigentum des Ausgezogenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Festsetzung des Nutzungsentgeltes bei Miteigentum . . . . . . . . . . c) Berücksichtigung der Hauslasten bei der Festsetzung des Entgeltes in der Fallgruppe 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verhältnis zum Innenausgleich gem. § 426 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gemeinschaftliche Mietschulden (Fallgruppe 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Alleineigentum eines Partners (Fallgruppe 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verrechnung durch das Gericht oder Aufrechnung gem. § 387 BGB . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Beeinflussung durch gerichtlich festgesetztes Nutzungsententgelt gem. §1361 a Abs. 3 S. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Voraussetzungen der Festsetzung eines Nutzungsentgeltes gem. § 1361 a Abs. 2 S. 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Auswirkungen auf den Innenausgleichsanspruch gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 3 Ausgleichsmaßstab durch Vereinbarungen der Eheleute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Ausgleichsmaßstab durch ausdrückliche Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Trennungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Nutzungsvereinbarungen gem. den §§ 1361 a, b BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vereinbarungen gem. § 745 Abs. 1 bzw. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vereinbarungen gem. § 745 Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anspruch auf eine Nutzungsregelung gem. § 745 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . a) Anspruch auf Einwilligung in die Zahlung eines Nutzungsengeltes b) Verhältnis zum Unterhaltsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Höhe eines Nutzungsentgeltes nach § 745 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . d) Auswirkungen auf den Gesamtschuldnerausgleich gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Billige Nutzungsregelung unter Einbeziehung der Hauslasten bb) Regelung ohne Berücksichtigung der Lasten . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zeitpunkt der Anspruchsentstehung i. S. d. § 745 Abs. 2 BGB . . . . . aa) Lastentragung durch den in der Immobilie verbleibenden Ehepartner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

223 224 224 224 225 225 225 225 226 226 227 227 227 227 229 229 229 229 230 230 231 232 232 233 233 233 234 234 235 235 236 237 238 238 239 239 240

Inhaltsverzeichnis

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bb) Lastentragung durch den ausgezogenen Partner . . . . . . . . . . . . . . f) Rangverhältnis von 745 Abs. 2 und 1361 b Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . IV. Analoge Anwendung der §§745 Abs. 2, 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB bei Alleineigentum? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Ausgleichsmaßstab durch stillschweigende Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Stillschweigende Vereinbarungen im Zusammenhang mit Unterhaltsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Stillschweigende Vereinbarungen im Zusammenhang mit einer stillschweigenden Benutzungsregelung gem. § 745 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . .

241 242 243 244 244 245 246

§ 4 Zusammenfassung des 7. Kapitels in Leitsätzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 8. Kapitel Ausgleichsmaßstab mit der Scheidung

248

§ 1 Veränderungen durch die Scheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 § 2 Gesetzliche Ausgleichsmaßstäbe im Zusammenhang mit der Scheidung . . . . . . 248 A. Auseinandersetzung der Gütergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 B. Folge der Auseinandersetzungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 § 3 Gerichtliche Entscheidungen im Zusammenhang mit der Scheidung . . . . . . . . . A. Ausgleichsmaßstab durch Berechnung des Geschiedenenunterhaltes gem. den §§ 1577, 1578 Abs. 1, 1581 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Berechnung nach der Differenz bzw. Additionsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unterschiede zum Trennungsunterhalt bei der Wohnwertberechnung . . . . III. Restausgleich neben der Berücksichtigung der vollen Schuldrate bei der Scheidungsunterhaltsberechnung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Regelungen nach der HausratsVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ausgleichsmaßstab nach § 10 Abs. 1 HausratsVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Inhalt und Reichweite einer Regelung nach § 10 Abs. 1 HausratsVO . . II. Mittelbare Beeinflussung des Innenausgleiches durch Vorschriften der HausratsVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgleichszahlungen im Zusammenhang mit der Hausratsverteilung . a) Ausgleichszahlung gem. § 8 Abs. 3 S. 2 HausratsVO . . . . . . . . . . . . . . b) Ausgleichszahlung gem. § 9 Abs. 2 S. 2 HausratsVO . . . . . . . . . . . . . . c) Verhältnis zu einem Ausgleichsanspruch gem. § 426 BGB . . . . . . . . 2. Innenausgleich und Zuweisung der Ehewohnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundlagen einer Zuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vollzug in direkter oder analoger Anwendung des § 5 Abs. 2 HausratsVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ausgleichszahlung bei Zuweisung der Ehewohnung analog § 8 Abs. 3 S. 2 HausratsVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verhältnis zum Ausgleichsanspruch gem. § 426 BGB . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2*

251 251 252 252 253 253 253 254 254 256 256 256 256 257 257 257 258 259 260 260

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Inhaltsverzeichnis C. Ausgleichsmaßstab durch die Einbeziehung in die Berechnung des Zugewinnausgleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Überblick über den ZGA gem. den §§ 1372 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Nebeneinander von ZGA und Gesamtschuldnerausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . III. Besonderheiten einzelner Gesamtschulden in der Bilanzierung . . . . . . . . . . . 1. Besonderheiten bei Hausratsschulden (Fallgruppe 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Besonderheiten bei der Berücksichtigung von Einkommensteuerschulden gem. §§ 26 b EStG, 44 AO (Fallgruppe 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ausgleichsmaßstab durch das Berechnungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Folgen der Berechnung bei hälftiger Haftung im Innenverhältnis . . . . . . a) Beiderseitiger Aktiv-Zugewinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Offene Gesamtschuld im Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Getilgte Schuld vor Rechtshängigkeit des ZGA-Verfahrens . . b) Probleme bei negativem Endvermögen eines Partners . . . . . . . . . . . . . c) Negatives Endvermögen beider Partner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Folgen der Bilanzierung bei Alleinhaftung eines Partners . . . . . . . . . . . . . a) Regelmäßige wirtschaftliche Beteiligung des Partners über den ZGA bei Alleinhaftung des anderen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beteiligung an der Haftung bei Miteigentum am Familienheim (Fallgruppe 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Folgen eines vollen Ansatzes der Verbindlichkeit im Endvermögen eines Ehepartners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Probleme bei wirtschaftlich wertloser Ausgleichsforderung . . . . . . . . . . . V. Ergebnis: Erfordernis eines isolierten Gesamtschuldner(rest-)ausgleiches VI. Reaktion auf das Nebeneinander von Gesamtschuldnerausgleich und ZGA-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 4 Ausgleichsmaßstab durch Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Scheidungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Regelungsinhalte einer Scheidungsvereinbarung im Hinblick auf den Gesamtschuldnerausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeine Möglichkeiten der Vereinbarung des Schuldendienstes im Innen- und Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ausgleichsmaßstab durch Unterhaltsvereinbarungen nach § 1585 c BGB . III. Ausgleichsmaßstab Vereinbarungen über die Höhe des ZGA . . . . . . . . . . . . . IV. Ausgleichsmaßstab durch Auseinandersetzungsvereinbarungen nach § 1474 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Ausgleichsmaßstab durch Vereinbarungen gem. § 745 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

260 261 262 264 264 265 266 267 267 267 269 270 271 272 272 273 273 275 276 277 278 278 278 278 279 279 280 280

§ 5 Zusammenfassung des 8. Kapitels in Leitsätzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280

Inhaltsverzeichnis

21

9. Kapitel Prozessuale Geltendmachung des Ausgleichsanspruches

282

§ 1 Gerichtliche Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 § 2 Vermeidung widerstreitender Ergebnisse vor dem Prozess- und Familiengericht bei unterschiedlichen Zuständigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 10. Kapitel Gesamtbetrachtung

285

§ 1 Rechtliche Grundlagen der Bestimmung eines Ausgleichsmaßstabes gem. §426 Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 § 2 Ausgleich während intakter Ehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 § 3 Ausgleich nach „Scheitern der Ehe“ mit endgültiger Trennung . . . . . . . . . . . . . . . . 287 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302

Verzeichnis der Abkürzungen a. A. abl. Abs. AcP a. E. a. F. AG AGB AGBG AgrarR allg. allg. A. a. M. AnfG Anm. AnwBl. AO Arg. ARSP Aufl. ausdr. BayOblG BB Begr. Bekl. Bespr. Betr. Bd. BGB BGBl. BGH BGHZ Bsp. BStBl. BT-Drucks. bzw. ca. DB

anderer Ansicht ablehnend Absatz Archiv für die civilistische Praxis am Ende alte Fassung Amtsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen AgrarRecht allgemein allgemeine Ansicht am Main Anfechtungsgesetz4 Anmerkung Anwaltsblatt Abgabenordnung Argument Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie Auflage ausdrücklich Bayrisches Oberstes Landesgericht Der Betriebsberater Begründung Beklagte Besprechung Betrieb Band Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Beispiel Bundessteuerblatt Bundestags-Drucksache beziehungsweise circa Der Betrieb

Verzeichnis der Abkürzungen ders. d. h. diesbez. Diss. DM DNotZ DStR DStZ durchschnittl. 1. EheRG ehel. Einf. eingeschr. Einl. einstw. AnO entspr. ErgBd. EStG etc. f. FamG FamR FamRZ ff. Fn. FS FuR GbR gem. ggfs. ggü. GleichberG Gr. Sen. H. h. A. h. M. HS. HausratsVO i. E. idF. i. d. R. i. d. S. iHv.

23

derselbe das heisst diesbezüglich Dissertation Deutsche Mark Deutsche Notar-Zeitschrift – Verkündungsblatt der Bundesnotarkammer Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuer-Zeitung durchschnittlich Erstes Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts vom 14.6.1976 ehelich(e) Einführung eingeschränkt Einleitung einstweilige Anordnung entsprechend Ergänzungsband Einkommensteuergesetz et cetera folgende (Einzahl) Familiengericht Familienrecht Zeitschrift für das gesamte Familienrecht. Ehe und Familie im privaten und öffentlichen Recht folgende (Mehrzahl) Fußnote Festschrift Familie und Recht Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß gegebenenfalls gegenüber Gleichberechtigungsgesetz vom 18.6.1957 in BGBl. I/609 Großer Senat Heft herrschende Ansicht herrschende Meinung Halbsatz Verordnung über die Behandlung der Ehewohnung und des Hausrats im Ergebnis in der Fassung in der Regel in diesem Sinne in Höhe von

24 INF insbes. i. R. d. i. S. d. iVm. JA JR JURA JuS JZ Kap. KG Komm. krit. lfd. Nr. LG Lit. LM LS. MDR mE. monatl. Mot. Mrd. mwN. n. F. NJW NJW-RR Nr. n. rkr. n. v. OLG OLGR rechtl. RegE RG RGZ Rn. Rspr. s. S. sämtl. SchuldModG sog. Stat. st. Rspr.

Verzeichnis der Abkürzungen Die Information über Steuer und Wirtschaft insbesondere im Rahmen des im Sinne des in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristenzeitung Kapitel Kammergericht Kommentar kritisch laufende Nummer Landgericht Literatur Das Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, herausgegeben von Lindenmaier und Möhring Leitsatz Monatszeitschrift für Deutsches Recht Meines Erachtens monatlich Motive Milliarden mit weiteren Nachweisen neue Fassung Neue Juristische Wochenzeitschrift Neue Juristische Wochenzeitschrift-Rechtsprechungsreport Nummer nicht rechtskräftig nicht veröffentlicht Oberlandesgericht OLG-Report rechtl. Regierungsentwurf Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichtes (amtliche Sammlung) Randnummer Rechtsprechung siehe Seite sämtlich(e) Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 so genannte Statistisches (Bundesamt) ständige Rechtsprechung

Verzeichnis der Abkürzungen str. u. UändG urspr. u. U. v. vgl. Vorbem. WM WuM z. B. ZHR ZIP ZPO zust. zutr. zzgl.

25

streitig und Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 20.2.1986 ursprünglich unter Umständen vor vergleiche Vorbemerkungen Wertpapier-Mitteilungen – Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht Wohnungswirtschaft und Mietrecht zum Beispiel Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Insolvenzrecht Zivilprozessordnung zustimmend zutreffend zuzüglich

1. Kapitel

Einleitung § 1 Einführung Eheleute sind keine gewöhnlichen Schuldner. Sie werden durch ihre Ehe als Haftungseinheit wahrgenommen. Gleichzeitig verstehen sie sich unabhängig vom Güterstand als Erwerbsgemeinschaft. Beides fördert das gehäufte Auftreten rechtsgeschäftlicher und gesetzlicher Gesamtschulden, für deren Tilgung die Eheleute gegenüber dem Gläubiger gemeinschaftlich haften. In einer Ehe als „Wirtschaftsgemeinschaft“ wird die Schuldentilgung im Außenverhältnis gegenüber dem Gläubiger regelmäßig aus gemeinsamer Kasse gemeinschaftlich bewältigt. Dies führt dazu, dass Eheleute während der Ehe kaum Absprachen über die dauerhafte Schuldenverteilung treffen. Es wird nicht ausdrücklich, geschweige denn als ausdrückliche Vereinbarung nachweisbar, geklärt, ob und inwieweit der Ehepartner, der die gesamte Schuld getilgt hat oder einen mehr als seinem Kopfteil entsprechenden Anteil, hierfür von seinem Mitschuldner Ausgleich erlangen soll, mit anderen Worten, ob ein Innenausgleich unter den Gesamtschuldnern stattzufinden hat. Im konfliktfreien ehelichen Verhältnis wird die Schuldentilgung auch nicht Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen. Nach Trennung, spätestens Scheidung, ändert sich dieses regelungsfreie Klima. Bestenfalls hat dies die Einbeziehung der Schuldentragungslast in Unterhalts-, Trennungs-, oder Scheidungsvereinbarungen zur Folge. Häufiger wird der Ausgleich geleisteter und die Freistellung von noch offenen Schulden Gegenstand heftiger Auseinandersetzung, und dies angesichts einer Ehescheidungsstatistik zuletzt aus dem Jahre 2000, in der von je 10.000 geschlossenen Ehen eines Jahrgangs nach 25 Jahren immerhin 3730,8 Ehen geschieden worden waren. 1 Das Gesetz äußert sich dabei zum Maßstab der internen Schuldenverteilung in § 426 Abs. 1 S. 1 BGB nur wenig hilfreich: „Die Gesamtschuldner sind im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist.“

1

s. Statistisches Bundesamt, Statistik VII B, Tabelle 6.10, Stand 21.3.2002.

28

1. Kapitel: Einleitung

Schon über den offenen Begriff dieser anderweitigen Bestimmung, den man als das zentrale Problem der Gesamtschuld bezeichnen kann,2 ist das Einfallstor zu umfangreicher Kasuistik geöffnet. Sie bedarf der dogmatischen Vereinheitlichung. Als weiteres Problem erweist es sich, dass die mögliche Ausgleichsforderung eines Ehegattengesamtschuldners nicht isoliert betrachtet werden kann. Denn neben allgemeinen Sonderbeziehungen, wie insbesondere der in der Rechtsprechung zum Gesamtschuldnerausgleich geradezu klassischen Konstellation der Miteigentümergemeinschaft am gesamtschuldnerisch finanzierten Familienheim, sind die Eheleute vor allem ab der Trennung in ein komplexes System aus Unterhaltsrecht und ehelichem Güterrecht eingebunden. Dies bedeutet, dass nun ergehende gerichtliche Entscheidungen über Unterhalt, Hausrat, Ehewohnung und den Zugewinnausgleich auch die Schuldenlast berücksichtigen können. Sie wirken sich damit auch auf den Innenausgleich unter den Ehegattengesamtschuldnern aus. Das besondere dogmatische Problem des Innenausgleiches der Ehegattengesamtschuldner ist damit die Ermittlung des gesetzlich nicht abschließend bestimmten Ausgleichsmaßstabes gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB im Wechselspiel mit den sich aus ehelicher Lebensgemeinschaft und Güterrecht ergebenden Besonderheiten. Die praktische Relevanz des Innenausgleiches unter Ehegattengesamtschuldnern lässt sich daran ablesen, dass die Verschuldung der privaten Haushalte seit 1993 kontinuierlich um durchschnittlich 5,5 % jährlich gestiegen ist. Dies ist ein deutlich höherer Wert als die jeweilige Inflationsrate. 3 Ist ein Schuldner verheiratet, entstehen hierbei regelmäßig Gesamtschulden in so ähnlichen Konstellationen, dass sie wegen ihrer Häufigkeit und Ähnlichkeit als ehegattenspezifisch bezeichnet werden können: So gehört etwa im Bereich der Kreditvergabe die Mitverpflichtung des Ehepartners zur ständigen Bankenpraxis. 4 Dies erfasst vor allem Eigenheimkredite, und – obwohl die Valuta hier häufig nur einem Partner zufließt – auch Geschäftsund Umschuldungskredite. Die selbstverständliche Mitverpflichtung des Ehepartners hat drei gute Gründe: Erstens eröffnet die gesamtschuldnerische Haftung dem Gläubiger die Auswahl des leistungsfähigeren Schuldners. Zweitens werden dadurch innereheliche Vermögensverschiebungen, auf die bei fruchtloser Zwangsvollstreckung nur durch das Anfechtungsgesetz reagiert werden kann, schon im Vorfeld sinnlos. Wenn die Eheleute schließlich drittens im gesetzlichen Güterstand leben, wird für den Kreditgeber mit dem freien Zugriff auf beide Ehegatten die Konkurrenz einer potenziellen Zugewinnausgleichsforderung des Ehepartners entschärft. s. Ehmann, S. 105. Von 52.900 Mrd. DM im Jahre 1993 auf 77.100 Mrd. DM im Jahre 2000. Der jährliche Durchschnittszuwachs betrug dabei 3.457 Mrd. DM. Gleichzeitig hat sich die Summe langfristiger Bankverbindlichkeiten von 1.590 Mrd. DM auf 2.541 DM, also um 2⁄3 erhöht, vgl. Monatsbericht der Deutschen Bundesbank, Juni 2001, S. 15, 32. 4 s. die „Gemeinsame Stellungnahme der Spitzenverbände des Kreditgewerbes“ bei Falter, Rn. 200 f.; ebenso die Empfehlung bei Jährig/Schuck, S. 175; Falter, Rn. 548; Hopt/Mülbert, § 607 Rn. 221; Gernhuber, JZ 1996, 696, 696; Kleinle, FamRZ 1997, 8, 9; Fülbier, NJW 1989, 2801, 2802; Pape, ZIP 1994, 515, 518; Schwab/Borth, IX Rn. 34. 2 3

§ 1 Einführung

29

Außerhalb der klassischen Darlehensvergabe durch die Geldinstitute ist auch die Zahl der Konsumentenkredite, die von Banken und Händlern gewährt werden, in den letzten Jahren kontinuierlich gestiegen. 5 Hierdurch entstehen Konsumschulden: Mit den durch die Schuldenaufnahme erlangten Mitteln werden Gegenstände des täglichen Lebens angeschafft, oder die Valuta wird gemeinschaftlich für den Lebensunterhalt verbraucht. Ist der Kunde verheiratet, besteht bei einer Konsumschuld, die zur „angemessenen Deckung des Lebensbedarfs der Familie“ begründet wurde, unabhängig vom Willen der Eheleute immer auch die Möglichkeit einer gesetzlichen Mitverpflichtung des Ehepartners im Wege der so genannten „Schlüsselgewalt“ gem. § 1357 BGB. Eine weitere gesetzliche Gesamtschuld zwischen den Ehegatten entsteht schließlich gegenüber dem Staat als Folge des so genannten „Ehegattensplittings“. Bei Zusammenveranlagung zur Einkommensteuer haften die Eheleute für die hieraus entstehende Steuerschuld gemeinschaftlich. Die Möglichkeit der Zusammenveranlagung wird dabei von immerhin 98,7 % aller Ehepaare genutzt. 6 Anliegen der vorliegenden Untersuchung ist eine differenzierte Bestimmung des internen Ausgleichsmaßstabes für diese ehespezifischen Fallgruppen. 7 Die Betrachtung dieser ehespezifischen Gesamtschulden wird dabei zunächst von der gesetzlich vorgegebenen Trennung der Gesamtschuld in das Außenverhältnis zwischen Schuldnern und Gläubiger (§§ 421–425 BGB) und das Innenverhältnis zwischen den Ehegattengesamtschuldnern (§ 426 BGB) bestimmt. Das Außenverhältnis erfasst die Entstehung einer Ehegattengesamtschuld in ihren ehespezifischen Besonderheiten. Das Innenverhältnis regelt die endgültige Verteilung der Schuldenlast. Der weitere Gang der Untersuchung wird durch die zeitliche Entwicklung vorgegeben, die die Ehe nehmen kann. In der Rechtsprechung und dem sie überwiegend in Fallgruppenbildung reflektierenden Schrifttum, soviel sei vorab festgestellt, durchlaufen die Eheleute in der Entwicklung der Ausgleichspflicht zwei Stadien: Es wird unterschieden zwischen der Ausgleichspflicht während „intakter Ehe“ und der Ausgleichspflicht nach dem „Scheitern der Ehe“. Während der Ehe sollen andere Maßstäbe für die rechtlichen und tatsächlichen Beziehungen der Eheleute gelten als nach ihrem „Scheitern“. 8 Diese Grobeinteilung ist auf den ersten Blick überzeugend. Im tatsächlichen Bereich verbindet die Eheleute während intakter Ehe ein besonderes persönliches Ver5 s. Jährig/Schuck, S. 173. Im Monatsbericht der Deutschen Bundesbank gibt es keine gesonderte Statistik über Konsumentenkredite. Die aktuelle Zahl ergibt sich jedoch unter IV. Banken in der Rubrik Kredite an wirtschaftlich unselbständige und sonstige Privatpersonen aus einer Addition der Rubriken Ratenkredite und Debetsalden auf Lohn-, Gehalts-, Renten- und Pensionskonten. Im April 2002 betrug die Zahl beispielsweise 252,3 Mrd. E, Monatsbericht Deutsche Bundesbank, April 2002, S. 33*. 6 Erhebung über das Veranlagungsverhalten: Lohn und Einkommensteuerstatistik des Stat. Bundesamtes, 1995, Liefertabellen 01/007 und 01/008. 7 Diese werden sogleich in § 2 ausführlicher vorgestellt. 8 Vgl. hierzu ausführlich die Darstellung des Meinungsstandes in Kap.4 und 5, jeweils § 1.

30

1. Kapitel: Einleitung

hältnis, das zu der damit verknüpften gemeinsamen Schuldenbildung geführt hat. Mit „Scheitern der Ehe“ wandelt sich das persönliche Verhältnis; eine rechtliche Reaktion auf die tatsächliche Entwicklung liegt nahe. Ist danach diese Grobeinteilung zur Untersuchung des Innenverhältnisses der Ehegattengesamtschuldner sinnvoll, so werden dadurch in der näheren Betrachtung des Innenausgleiches bereits vier entscheidende Fragen aufgeworfen, die auch innerhalb des Schrifttums trotz weitgehender praktischer Übereinstimmung selten dogmatisch einheitlich beantwortet werden: – Welche Maßstäbe bestimmen den Verteilungsmaßstab der Ehegattengesamtschuldner während intakter Ehe? – Wann genau ist das „Scheitern der Ehe“ anzusetzen? – Wie ist eine Zäsur im Verhältnis der Gesamtschuldner mit „Scheitern der Ehe“ dogmatisch zu begründen? – Welche Maßstäbe bestimmen den Verteilungsmaßstab der Ehegattengesamtschuldner nach „Scheitern der Ehe“? Entscheidendes Kriterium für die Zulassung eines Maßstabes für die Schuldenverteilung bei intakter Ehe wie auch nach ihrem „Scheitern“ ist neben seiner rechtlichen Verbindlichkeit vor allem seine hinreichende Bestimmtheit: Eine Rechtsgrundlage ist nur als Inhalt einer anderen Bestimmung i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB tauglich, wenn aus ihr konkrete Verhältniszahlen abgeleitet werden können; eine Bestimmung darf nicht freier Wertung unterliegen. Besonders im Hinblick auf den Verteilungsmaßstab nach „Scheitern der Ehe“ wird sich zeigen, dass die Vielfalt der Entscheidungen von einem gemeinschaftlichen Leitgedanken geprägt ist, der nicht nur eine Typisierung, sondern eine einheitliche Lösung aufgrund eines bereits zugrunde gelegten, aber bisher nicht ausdrücklich benannten Rechtsprinzips ermöglicht. Lassen sich in diesem Sinne Maßstäbe für die Bestimmung der Schuldenverteilung während intakter Ehe und nach ihrem zu einem bestimmten Zeitpunkt anzusetzenden „Scheitern“ finden, muss die durch die tatsächliche Entwicklung vorgegebene und im Schrifttum so abgebildete Grobeinteilung in intakte und gescheiterte Ehe weiter unterfächert werden. Denn die Eheleute durchlaufen in der möglichen eherechtlichen Entwicklung ihres Verhältnisses nicht nur zwei, sondern drei Stadien. Es sind dies neben dem Zeitraum intakter Ehe der Trennungszeitraum und schließlich der Zeitraum ab Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags, in dem die Scheidungsfolgen geklärt werden. Diese drei Abschnitte werden durch das Unterhaltsrecht, das eheliche Güterrecht und die damit einhergehenden Vereinbarungen zwischen den Eheleuten und gerichtliche Entscheidungen geprägt. Hierdurch wird der Zeitraum ab „Scheitern der Ehe“ also wiederum zweigeteilt in die Trennungs- und Scheidungsphase. Mit der Trennung ändern sich nicht nur die unterhaltsrechtlichen Verhältnisse durch eine veränderte Unterhaltsberechnung, die auch von der Frage der Einbeziehung der Schulden beeinflusst wird, sondern es kann eine vorläufige, mit

§ 1 Einführung

31

Scheidung später endgültige Zuweisung von Hausrat und Ehewohnung erfolgen. Hierfür kommt die Zahlung von Benutzungsvergütungen in Betracht. Deren Voraussetzungen sind in ein abgestuftes System aus Ehe- und Gemeinschaftsrecht eingebunden, das wiederum mit der Einbeziehung der Schuldrate in die Unterhaltsberechnung in Einklang zu bringen ist. Mit der Scheidung erfolgt neben einer erneut veränderten Unterhaltsberechnung schließlich die güterrechtliche Auseinandersetzung bei Güter- und Zugewinngemeinschaft. Auch hier ist fraglich, wie Verbindlichkeiten eines oder beider Partner in das Ausgleichssystem zu integrieren sind. Wenn eine Doppelbelastung eines Partners vermieden werden soll, kann und muss hierdurch der Innenausgleich der Ehegattengesamtschuldner und damit auch der nach „Scheitern der Ehe“ allgemein bestimmte Ausgleichsmaßstab erneut modifiziert oder bestätigt werden. Auf der so gegliederten Zeitschiene zwischen Eheschließung, Trennung und Scheidung sind schließlich inhaltlich drei mögliche Varianten denkbar, in denen das Ergebnis des Innenausgleichs unter den Ehegattengesamtschuldnern beeinflusst werden kann: 1. Ausschluss eines Gesamtschuldnerausgleiches. Die stärkste denkbare Form der Beeinflussung des Gesamtschuldnerausgleiches durch das besondere Verhältnis der Eheleute ist der Ausschluss eines isolierten Gesamtschuldnerausgleiches durch eherechtliche Besonderheiten. 2. Vorgabe eines Ausgleichsmaßstabes durch Vereinbarung oder das Gesetz. Eine weitere unmittelbare Form der Einwirkung auf den Innenausgleiches durch das Eherecht ist die Möglichkeit, dass sich aus Ehevereinbarungen, einzelnen eherechtlichen Vorschriften oder mit diesen zusammenhängenden gerichtliche Entscheidungen ein Maßstab für den Ausgleich im Innenverhältnis ergibt. Hier wird durch Gesetz oder Vereinbarung ein anderweitiger Maßstab i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB bestimmt, der die Schuldenverteilung eigenständig regelt. 3. Verrechnung der Ausgleichsforderung mit Forderungen aus eherechtlichen Vorschriften. Die mildeste denkbare Form der Beeinflussung ist schließlich in einem Nebeneinander von Eherecht und Gesamtschuldnerausgleich eine Verrechnung der isoliert gewonnenen Ergebnisse des Innenausgleiches und einer sich aus eherechtlichen Vorschriften ergebenden Forderung. Je nachdem, ob und auf wessen Seite ein Ausgleichsanspruch besteht, kann dieser Ausgleichsanspruch entweder eine Aufrechnung gem. den §§ 387 ff. BGB mit oder gegen eine eherechtliche Forderung oder eine wirtschaftliche Beteiligung des Partners zur Folge haben, die über den Ausgleich gem. § 426 BGB allein nicht zu erreichen gewesen wäre. Hier wird der Gesamtschuldnerausgleich lediglich mittelbar beeinflusst. Alle drei möglichen Varianten der inhaltlichen Beeinflussung des Gesamtschuldnerausgleiches durch das Eherecht haben in den drei dargestellten möglichen Abschnitten einer Ehe ihren Platz.

32

1. Kapitel: Einleitung

§ 2 Ehespezifische Fallgruppen der Gesamtschuld anhand von Fallbeispielen Zur Beleuchtung des Spektrums auftretender Gesamtschulden soll folgendes Ausgangsbeispiel des kinderlosen Ehepaares M und F dienen. Es ist in Variationen geeignet, in den einleitend beschriebenen ehegattenspezifischen Fallgruppen auch die unterschiedlichen tatsächlichen Entwicklungen darzustellen, auf die rechtlich mit Trennung und Scheidung zu reagieren ist: M und F heirateten im Mai 1995 und lebten im gesetzlichen Güterstand. Während der Ehe häuften die Eheleute teilweise langfristige gesamtschuldnerische Verpflichtungen an [s. sogleich die Fallgruppen 1–4 unter A.–D.]. Im Oktober des Jahres 2000 zog M mit seinen persönlichen Sachen aus der Ehewohnung aus. Im Dezember des Jahres 2001 wurde der Scheidungsantrag rechtshängig. F hatte zu diesem Zeitpunkt Ersparnisse von 4.000 E, die sie erst seit Eheschließung erworben hatte. M hatte zum Zeitpunkt der Eheschließung ebenfalls kein Vermögen, im Dezember 2001 – also zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages – Ersparnisse von 20.000 E. Im Mai 2002 wurden die Eheleute schließlich geschieden. Schon mit der Trennung hatten die Eheleute angefangen, sich über den weiteren Ausgleich finanzieller Verpflichtungen zu streiten: M hatte bisher die finanziellen Verpflichtungen allein getragen und tilgte offene Schulden zunächst auch weiter allein. Seit der Trennung verlangt er jedoch rückwirkend und künftig einen hälftigen Ausgleich sämtlicher Zahlungen.

Die Rechtslage lässt sich dabei immer unter zwei Varianten betrachten. Bei Paaren ohne Kind gibt es in 85 % der deutschen Haushalte einen Haupteinkommensbezieher. 9 Dies macht es erforderlich, sowohl die Konstellation der Alleinverdienerehe, als auch die Ehe zu betrachten, in der beide Eheleute Einkommen beziehen. Alleinverdienerehe: M soll als Alleinverdiener ein zu versteuerndes Einkommen nach § 2 Abs. 5 EStG 10 in Höhe von 43.680 E haben, mithin ein bereinigtes 11 Nettoeinkommen von monatlich 2.960 E. 12 F hat kein Einkommen. 9 s. Statistisches Bundesamt, Jahreswerte 1998, Tabelle 6.5.1: sozio-ökonomische Daten für Personen 1998 nach Haushaltstyp und sozialer Stellung des/der Haupteinkommensbezieher(in). Dies erfasst Alleinverdiener- und Zuverdienstehen gleichermaßen. 10 Freibeträge und Pauschbeträge sind berücksichtigt, Sonderausgaben gem. den §§ 10 ff. EStG oder außergewöhnliche Belastungen gem. §§ 33 ff. EStG liegen nicht vor. 11 Dies ist das bei der Unterhaltsberechnung zur Bedarfsbestimmung anrechenbare Nettoeinkommen. Vgl. hierzu Wendl/Staudigl/Haußleiter, § 1 Rn. 10. 12 Dies entspricht dem durchschnittl. monatl. Haushaltsnettoeinkommen (Bruttoeinkommen abzgl. Einkommensteuer, Solidaritätszuschlag und Sozialversicherungspflichtbeiträge) eines Paares (auch unverheiratet) ohne Kind im Jahr 1998 in Höhe von 5.794 DM, also kaufmännisch gerundet 2.962 E (brutto: 7.118 DM/3.639 E). Berücksichtigt sind sämtl. Einkommensarten, d. h. neben selbständigem u. unselbständigem Einkommen auch Renten etc., vgl. Stat. Bundesamt, Fachserie 15 EVS 1998, H. 4, S. 19, Einkommen und Einnahmen sowie Ausgaben privater Haushalte 1998.

§ 2 Ehespezifische Fallgruppen der Gesamtschuld anhand von Fallbeispielen

33

Doppelverdienerehe: M soll ein zu versteuerndes Einkommen von 26.160 E und F ein zu versteuerndes Einkommen von 17.520 E haben. Dies entspricht einem bereinigten Nettoeinkommen des M von 1.780 E und von 1.180 E auf Seiten der F. 13

Die Eckdaten des Ausgangsbeispiels dienen dazu, die Beeinflussung des Innenausgleiches der Ehegattengesamtschuldner in den nachfolgend dargestellten ehespezifischen Fallgruppen durch Besonderheiten des Eherechts zu untermalen: Den Zeitraum intakter Ehe von Mai 1995 bis zur Trennung im Oktober 2000 durch Auszug des M aus der Ehewohnung [vgl. Kap. 4], den Zeitraum der Trennung von Oktober 2000 bis zur Scheidung im Mai 2002 [vgl. Kap. 7] sowie den Zeitraum nach der Scheidung [vgl. Kap. 8]. Die Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages im Dezember 2001 ist dabei relevant für die Berechnung des Zugewinnausgleichsanspruches und seine Auswirkungen auf einen etwaigen Innenausgleich. Die einleitend angesprochenen „ehegattenspezifischen“, besonders erörterungswürdigen 14 Gesamtschulden lassen sich in vier Fallgruppen 15 „ehegattenspezifischer Gesamtschulden“ einordnen. Es sind dies im Bereich der rechtsgeschäftlich begründeten Gesamtschuld der Kredit zur Finanzierung des Familienheimes (1), der Geschäfts- und Umschuldungskredit (2), sowie Konsumschulden (3). Bei den gesetzlichen Gesamtschulden treten als Folge der „Schlüsselgewalt“ nach § 1357 Abs. 1 S. 2 BGB ebenfalls Konsumschulden und die gemeinsame Steuerschuld gem. § 44 AO nach Zusammenveranlagung gem. § 26 b EStG besonders hervor (4).

A. Fallgruppe 1: Kredit zur Finanzierung des Familienheimes Anfang Januar 1998 nahmen F und M als Gesamtschuldner ein hypothekarisch gesichertes Darlehen in Höhe von 100.000 E zur Finanzierung eines Wohnhauses im Werte von gleichbleibend 165.000 E auf, das sie hälftig zu Miteigentum erwarben und fortan bewohnten. Die Laufzeit soll 10 Jahre bei einem effektiven Jahreszins von 6 % betragen. 16 Die monatlichen Zins- und Tilgungslasten für die Ehewohnung belaufen sich auf insgesamt 1000 E. 13 Dies entspricht einer Quote von ca. 60 %, wie sie dem Verhältnis von monatl. Durchschnittsbruttoverdienst des Haupteinkommensbeziehers gegenüber dem Ehegatten/Lebensgefährten im Jahre 1998 in einer Doppelverdienerehe entnommen werden konnte, Angaben Statistisches Bundesamt, Fachserie 15 EVS 1998, Heft 4, S. 19. 14 Wenig bedeutsam, jedoch ebenfalls dem rechtsgeschäftlichem Entstehungstatbestand der Gesamtschuld systematisch zugehörig, sind die Gesamtschulden, die in und als Folge einer Gesamthandgemeinschaft entstehen. Als ehegattenspezifisch besonders hervorzuheben ist hierbei die Verpflichtung von in Gütergemeinschaft lebenden Eheleuten nach den §§ 1437 Abs. 2 S. 1, 1459 Abs. 2 S. 1 BGB, vgl. hierzu Fikentscher, § 62 I. 1., Rn. 630. 15 Diese Fallgruppen zählen auch Gernhuber, JZ 1996, 765, 765 und Haußleiter/Schulz, 2. Aufl., § 3 Rn. 12 als praktisch relevant auf. Für den Bereich der gemeinsamen Darlehen vgl. auch Jung, S. 113–126 in einer Typisierung von Darlehensverbindlichkeiten von Ehegatten. 16 Im März 2002 betrug der durchschnittl. Hypothekenzinssatz für ein Wohngrundstück bei einer Laufzeit von 10 Jahren 6,2 % innerhalb einer Streubreite von 5,77–6,64 %, Monatsbericht Deutsche Bundesbank, April 2002, VI. Nr. 7, S. 45*.

3 Mehdorn

34

1. Kapitel: Einleitung Nach Auszug des M bewohnte F die Ehewohnung allein. Sie hatte einen objektiven Mietwert von 1.200 E. Eine für F allein angemessene Wohnung würde nur 600 E kosten. Schon im Monat der Trennung verlangte M von F ein Nutzungsentgelt für die Bewohnung seiner Miteigentumshälfte. F verlangte Trennungsunterhalt.

Das Darlehen zur Finanzierung des Familienheims ist von hoher praktischer Relevanz: Im Dezember 2001 betrug die Summe der von Kreditinstituten vergebenen Hypothekarkredite auf Wohngrundstücken und sonstiger Kredite für den Wohnungsbau 1053.9 Mrd. E. 17 Das Miteigentum am finanzierten Familienheim ist infolgedessen Gegenstand zahlreicher Urteile, darunter einige Grundsatzurteile des BGH.18 Dabei ist der Erwerb zu Miteigentum unabhängig von den Erwerbsverhältnissen: Miteigentum entsteht sowohl in Doppel- als auch Alleinverdienerehen. Wie Griem 19 in einer Grundbuchuntersuchung aus dem Jahre 1994 exemplarisch festgestellt hat, stehen so auch im gesetzlichen Güterstand trotz der dort geltenden Gütertrennung (§ 1363 Abs.2 BGB) immerhin 50 % der Familienheime im Miteigentum beider Eheleute. In Fällen des Miteigentums ist fraglich, ob die Vorschriften über die Bruchteilsgemeinschaft eine Regelung der Lastentragung vorsehen. Zudem könnte vor allem während intakter Ehe die Übernahme der Zins- und Tilgungslasten als Deckung des Wohnbedarfes unterhaltsrechtlich geschuldet sein. Die Finanzierungslasten sind überdies von einer wirtschaftlichen Bedeutung, die es nahe legt, dass die Eheleute zumindest stillschweigend hierüber eine Vereinbarung getroffen haben. Insgesamt sind danach in der Fallgruppe 1 folgende Problemkreise untersuchungsbedürftig: Verhältnis zu Ansprüchen auf Nutzungsentgelt. Im Fall der Trennung durch den Auszug eines Ehepartners aus der Ehewohnung stellt sich die Frage nach dem Verhältnis eines Innenausgleiches zu den nach den §§1361 b Abs. 3 S. 2 oder 745 Abs. 2 BGB möglichen Nutzungsentgelten. Ähnliche Probleme ergeben sich, wenn das von beiden Ehepartnern durch gesamtschuldnerisch aufgenommene Darlehen finanzierte Familienheim nur einem Ehepartner gehört. Hier wird eine analoge Anwendung des § 745 Abs. 2 BGB diskutiert. Verhältnis zum Zugewinnausgleich. Kommen die Nutzungsvorteile im Zeitraum intakter Ehe noch beiden Eheleute zugute, so ändert sich dies hinsichtlich des Wohnvorteils mit der Trennung, hinsichtlich der Vermögensbildung durch die fortlaufende Tilgung der Lasten im gesetzlichen Güterstand mit Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages (§ 1384 BGB). Ein Vermögenszuwachs wird nach diesem für die Zugewinnausgleichsberechnung maßgeblichem Stichtag nicht mehr ausgeglichen. 17 Darunter sind sämtliche Hypothekarkredite und 82% der sonstigen langfristigen Kredite, Monatsbericht der Deutschen Bundesbank, April 2002, IV. 6, S. 32*. 18 Vgl. besonders BGH, 17.5.1983 – IX ZR 14/82 in BGHZ 87, 265; BGH 13.1.1993 – XII ZR 212/90 in FamRZ 1993, 676, 676; BGH, 28.4.1983 – IX ZR 1/82 in FamRZ 83, 797; BGH, 4.6.1986 – IV b ZR 50/85 in FamRZ 1986, 881; 25.11.1987 – IV b ZR 95/86 in FamRZ 1988, 264. 19 Vgl. Griem, S. 38: Grundlage war das Grundbuch einer hessischen Gemeinde in den Jahren 1959–1991.

§ 2 Ehespezifische Fallgruppen der Gesamtschuld anhand von Fallbeispielen

35

Verhältnis zum Unterhaltsrecht. Auch unterhaltsrechtlich hat die Bewältigung der Schulden sowohl bei der Berechnung des Trennungs- als auch des Scheidungsunterhaltes Konsequenzen, da einerseits die Kosten- und Lastentragung vermögens- und damit gegenüber dem anderen Teil unterhaltsanspruchsmindernd wirkt, gleichzeitig aber ein etwaiger Wohnbedarf gedeckt sein kann.

B. Fallgruppe 2: Geschäfts- und Umschuldungskredite Ende Dezember 1997 nahmen die Eheleute als Gesamtschuldner einen Umschuldungskredit 20 für Altverbindlichkeiten des M auf. Ende Dezember 1998 nahmen sie für eine selbständige Tätigkeit des M gemeinschaftlich einen Geschäftskredit21 auf. Sowohl bei Auszug des M im Oktober 2000 als auch bei Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages waren der Geschäfts- und der Umschuldungskredit noch nicht getilgt.

Bei Teilzahlungsbanken dienen etwa 60 % der Darlehen Umschuldungszwecken. 22 Sie lassen sich mit den Geschäftskrediten in einer Fallgruppe zusammenfassen, weil sie häufig nur einem Ehepartner zugute kommen, auch wenn sie insgesamt das Familieneinkommen steigern. Vor allem in dieser Fallgruppe kommt bei der Suche nach einem internen Schuldenverteilungsmaßstab eine Einbeziehung der Grundsätze der Innengesellschaft in Betracht. Fraglich ist in dieser Fallgruppe vor allem auch, ob die Tatsache, dass der Kredit mit „Scheitern der Ehe“ i. d. R. nur noch dem Geschäfts- bzw. Altschuldeninhaber Nutzen bringt, nicht notwendig Auswirkungen auf den Innenausgleich haben muss.

C. Fallgruppe 3: Konsumschulden Im September 1999 kaufte M allein, jedoch in Absprache mit F einen ratenfinanzierten PKW. F erwarb allein und ohne nähere Absprache mit M einen ratenfinanzierten Küchenherd. Auf einem gemeinschaftlichen Oder-Konto der Eheleute war zum Zeitpunkt des Auszuges des M im Oktober 2000 der Dispositionsrahmen von 4.000 E ausgeschöpft: Die Schulden waren durch die Finanzierung des gemeinsamen Lebensunterhaltes entstanden. Für diese Schulden vereinbarte M zunächst einen Tilgungsplan von 160 E monatlich mit der Bank. Der Konsumentenkredit für den Küchenherd war im Oktober 2000 getilgt. Beim Auszug nahm M das Auto mit, das bis zur Scheidung noch nicht abbezahlt war, und ließ es sich gem. §1361 a BGB zur Benutzung zuweisen. Seit Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages streiten die Eheleute über den weiteren Verbleib des PKW ebenso wie um den übrigen Hausrat und die Begleichung der Schulden aus dem Dispositionskredit. 20 Vgl. als Bsp. eines Umschuldungskredites: BGH, 14.10.1987 – IV b ZR 80/86 in FamRZ 1988, 596, 597. 21 Vgl. als Bsp. eines Geschäftskredites: BGH, 5.4.1998 – IV b ZR 35/88 in FamRZ 1989, 835 u. 22.2.1967 – IX ZR 331/65 in BGHZ 47, 157, 165. 22 Vgl. Reifner, ZIP 1990, 427, 427. Diese Prozentzahl setzt sich zusammen aus so genannten Versiokrediten (vorhandene Altschulden) und Kettenkreditverhältnissen mit laufender Umschuldung.

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1. Kapitel: Einleitung

Bei sämtlichen Krediten handelt es sich um so genannte Kleinkonsumentenkredite. 23 Die Belastung durch Raten- und Konsumentenkredite betrug beispielsweise im Jahre 1998 in einem durchschnittlichen Haushalt eines Paares ohne Kind monatlich 41,40 E. 24 Diese Schulden haben die Besonderheit, dass sie häufig der angemessenen Deckung des Lebensbedarfes der Familie dienen und deshalb in den Anwendungsbereich der so genannten „Schlüsselgewalt“ gem. § 1357 Abs. 1 S. 2 BGB fallen können. Auch hier ist die Kreditaufnahme während bestehender Ehe in Einklang mit dem Unterhaltsrecht zu bringen. Nach Trennung der Eheleute besteht wie bei der Ehewohnung die Möglichkeit einer Nutzungsvergütung für zurückgelassene Haushaltsgegenstände gemäß § 1361 a Abs. 3 S. 2 BGB. Zudem sieht im Zusammenhang mit der Scheidung die HausratsVO in § 10 Abs. 1 die Möglichkeit einer Schuldenverteilung im Innenverhältnis ebenso vor wie Ausgleichszahlungen für verteilte Hausratsgegenstände (§§ 8, 9 HausratsVO) und die Nutzungsentschädigung für die Zuweisung einer gemeinschaftlich gemieteten Wohnung (§ 5 HausratsVO). Nicht zu vergessen begründet auch der gemeinschaftliche Mietvertrag eine Gesamtschuld der Fallgruppe 3. 25

D. Fallgruppe 4: Gesamtschuld nach den §§ 26 b EStG, 44 AO Bis einschließlich dem Trennungsjahr 2000 haben sich die Eheleute M und F gemeinsam zur Einkommensteuer gem. § 26 b EStG veranlagen lassen (sog. „Ehegattensplitting“).

Ehegatten, die zusammen zur Einkommensteuer veranlagt werden, sind Gesamtschuldner infolge gesetzlicher Anordnung in § 44 AO 1977. Neben dem bereits angesprochenen § 1357 BGB ist dies der zweite praktisch relevante Fall einer gesetzlichen Gesamtschuld. Nach § 44 Abs. 1 S. 2 AO schuldet jeder Gesamtschuldner die gesamte Leistung, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Die Vorschrift entspricht dem § 421 BGB. Der interne Ausgleichsmaßstab ist im Steuerrecht nicht geregelt. Er richtet sich daher nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB. 26 Hieraus folgt die klassische Konstellation eines Gesamtschuldnerausgleiches, wenn ein Ehepartner die Schuld im Außenverhältnis zum Finanzamt (überproportional) beglichen hat und nun eine Beteiligung des anderen fordert. Die entscheidende Frage ist auch hier, welcher Maßstab das Innenverhältnis bestimmt. Der Fall, 23 Vgl. als Bsp. für Hausratskredite: OLG Köln, 26.10.1998 – 13 U 1/98 in FamRZ 1999, 1501; OLG Hamm, 4.3.1992 – 32 U 117/91 in FamRZ 1993, 710; KG 29.1.1999 – 17 U 106/99 in FamRZ 1999, 1502. 24 Vgl. Stat. Bundesamt, Fachserie EVS 1998, H. 4, S. 20. 25 Vgl. hierzu LG Mönchengladbach, 13.12.2002 – 2 S 401/01 in WuM 2003, 204, 204. 26 Vgl. ausführlicher unten Kap. 4 § 3 B. III.

§ 2 Ehespezifische Fallgruppen der Gesamtschuld anhand von Fallbeispielen

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dass beide Ehegatten bei fiktiver Getrenntveranlagung ein identisches Einkommen mit gleichen Verlustabzugs- und Abschreibungsmöglichkeiten aufweisen, ist praktisch nicht gegeben. Damit ist auch hier das Bedürfnis nach der Abweichung vom Halbteilungsgrundsatz und die Frage nach der Grundlage eines abweichenden Maßstabes offenkundig.

2. Kapitel

Die ehegattenspezifische Gesamtschuld im Außenverhältnis § 1 Allgemeine Voraussetzungen einer Gesamtschuld Voraussetzung eines Ausgleichsanspruches nach § 426 BGB im Innenverhältnis der Gesamtschuldner ist zunächst das Vorliegen einer Gesamtschuld im Außenverhältnis. Eine Gesamtschuld kann gem. § 427 BGB gesetzlich oder vertraglich entstehen. Als Rechtsfolge sieht § 426 Abs. 1 S. 1 dann vor, ob und in welchem Maße der einzelne Gesamtschuldner bei überproportionaler Leistung Regress nehmen kann. Umgekehrt wird hierdurch das Ausmaß bestimmt, in dem er durch Versagung des Ausgleichs endgültig zur Schuldentilgung verpflichtet bleibt. § 421 S. 1 BGB gibt in Legaldefinition vor, wann eine Gesamtschuld besteht, nämlich dann, wenn mehrere eine Leistung in der Weise schulden, dass jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet ist, der Gläubiger die Leistung aber nur einmal fordern darf. Ein Gläubiger steht also mehreren Gesamtschuldnern gegenüber. Kennzeichnend ist auf Seiten des Gläubigers, dass er gegenüber allen Schuldnern ein identisches Leistungsinteresse verfolgt. 1 Er kann es gegenüber jedem beliebigen Schuldner ohne Reihenfolge oder Beschränkung auf eine Haftungsquote realisieren. Auf der Schuldnerseite ist die Zusammenfassung mehrerer Schuldner zu Gesamtschuldnern i. S. d. §§ 421 ff. BGB komplizierter. Über Jahrzehnte hinweg versuchten Rspr. und Schrifttum einen allgemeingültigen abstrakten Begriff zur Bestimmung der Gesamtschuld bzw. der Gesamtschuldner in Abgrenzung zu anderen Schuldnermehrheiten zu finden. In der Diskussion hat sich nunmehr, seitdem der BGH 2, der das schon vom Reichsgericht 3 aufgegriffene Kriterium der rechtlichen „Zweckgemeinschaft“ 4 un1 Mittlerweile anerkannt: Larenz, Schuldrecht I, § 37 I., S. 632; Fikentscher, § 62 II. 1., Rn. 631 u. 635; Palandt/Heinrichs § 421 Rn. 5; vgl. auch Ehmann, S. 49. 2 s. BGH, 26.1.1989 – III ZR 192/87 in BGHZ 106, 313, 319. 3 s. RG, 25.11.1911 – Rep I 529/10 in RGZ 77, 317, 324; BGH, 19.12.1968 – VII ZR 23/66 in BGHZ 51, 275, 278. 4 Vgl. Enneccerus/Lehmann, § 90 II, S. 362 zu dem von Enneccerus urspr. entwickelten Begriff der „Zweckverbundenheit“ u. Selb, §5 II. 6., S.37 zur Zweckgemeinschaft. Krit.: Ehmann,

§ 2 Besonderheiten der Entstehung der ehespezifischen Gesamtschulden

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ter den Schuldnern bevorzugt hatte, sich im Jahre 1989 der bis dahin bereits herrschenden Auffassung im Schrifttum anschloss, die Lehre von der „Gleichstufigkeit“ oder Gleichrangigkeit der Schuld bzw. ihrer Schuldner durchgesetzt. 5 Fehlt es an einer gleichstufigen Verantwortlichkeit der Schuldner, ist also ein Schuldner nicht „näher daran“, die Verpflichtung allein zu tragen, 6 scheidet eine Gesamtschuld und damit ein Ausgleich nach § 426 BGB aus. Es kommen für den Regress andere Lösungswege wie in erster Linie über § 255 BGB, die Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 683 S. 1, 670 BGB, das Bereicherungsrecht oder über die Generalklausel des § 242 BGB in Betracht. 7 Betrifft die Gesamtschuld allerdings nicht den Ausgleich eines Schadens, resultiert die Haftung also nicht aus der Verantwortlichkeit im engeren Sinne, ist das Merkmal der Gleichstufigkeit für die Annahme einer Gesamtschuld nicht wesentlich. Eine Abgrenzung insbesondere zu §255 BGB ist nicht erforderlich. Die für die vorliegende Untersuchung relevanten Fallgruppen betreffen sämtlich nicht Ehegatten in ihrer möglichen Eigenschaft als gemeinsame Schadensverursacher. Vielmehr wurde in den für die Besonderheiten der Ehegattengesamtschuld kennzeichnenden Fallgruppen die Entstehung der Gesamtschuld durchweg durch die eheliche Gemeinschaft bedingt – so infolge gesetzlicher Entstehung – oder gefördert – so bei gemeinsamer vertraglicher Verpflichtung. Die Ehepartner haften dem Gläubiger also, sei es zur Begleichung der Schuld aus dem Konsumgeschäft, der Steuerschuld oder des zu unterschiedlichen Zwecken aufgenommenen Darlehens im Außenverhältnis ohne Zweifel gleichrangig. Von einer Vertiefung des Meinungstandes zum allgemeinen Gesamtschuldbegriff wird daher abgesehen.

§ 2 Besonderheiten der Entstehung der ehespezifischen Gesamtschulden Die Gesamtschuldtypen, die den vier untersuchten Fallgruppen entsprechen, der Kredit zur Finanzierung des Familienheims, Geschäfts- bzw. Umschuldungskredite, Konsumentenkredite und die steuerliche Gesamtschuld infolge des „Ehegattensplittings“ weisen nicht nur in dem zu untersuchenden Innenverhältnis, sondern schon in ihrer Entstehung ehegattenspezifische Besonderheiten auf. Gesamtschuld, S. 114: „das in der Rechtsprechung des BGH zur Leerformel erstarrte Merkmal“. Ebenso Dilcher, JZ 1967, 110, 111. 5 s. BGH 26.1.1989 – II ZR 192/87 in BGHZ, 106, 313, 319; BGH, 28.10.1997 – X ZR 157/96 in BGHZ 137/76, 82; Larenz, Schuldrecht I, § 37 I., S. 635 mwN. u. § 37 III., S. 645; Fikentscher, § 62 II. 1., Rn. 631; Selb, § 5 II. 7., S. 40; Palandt/Heinrichs, § 421 Rn. 6. Vgl. zu älteren Definitionsversuchen auch Thiele, JuS 1968, 149, 150 mwN. auf S. 149. Krit. auch Dilcher, JZ 1967, 110, 112. Abl. Boecken/v. Sonntag, JURA 1997, 1, 3 ff. 6 Vgl. Boecken/v. Sonntag, JURA 1997, 1, 2 mwN. 7 Vgl. aber Palandt/Heinrichs, § 421 Rn. 8.

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2. Kapitel: Die ehegattenspezifische Gesamtschuld im Außenverhältnis

A. Gemeinsame rechtsgeschäftliche Verpflichtung Die rechtsgeschäftliche Entstehung einer Gesamtschuld durch Darlehensaufnahme nimmt in der Praxis infolge der einleitend bereits angesprochenen Bankenpraxis gegenüber Eheleuten erheblichen Raum ein. Ist bei der Kreditaufnahme nur einer der Eheleute wirtschaftlich leistungsfähig, der andere jedoch mittellos, ist bereits im Außenverhältnis die Entstehung der gemeinschaftlichen Schuld fraglich. Gemeinsam ist solchen Fällen der Mithaftung, dass die besondere Solidarität unter Ehegatten ebenso wie das unter Eheleuten gesteigerte Vertrauen des Mithaftenden, der Partner werde die Schuld tilgen, standardisiert vom Vertragspartner in die Geschäftspraxis einkalkuliert werden. Die Zulässigkeit einer Verpflichtung nach Art eines „modernen Schuldturmes“ 8, d. h. eine ausweglose Schuldenlage des Mithaftenden als Folge der Mitverpflichtung, wird uneinheitlich beurteilt. Die Lösung der Frage der Wirksamkeit der Mitverpflichtung des Familienangehörigen allgemein und des Ehepartners im Besonderen hängt davon ab, welche Bedeutung einer unbeschränkten Privatautonomie gem. Art. 2 Abs. 1 GG des Mithaftenden gegenüber einem übermächtigen Vertragspartner zugemessen wird und unter welchen Voraussetzungen hier regulierend eingegriffen werden darf. Nach ganz h. M. wird die dabei erforderliche Interessenbewertung nach den die Gesellschaft prägenden Wertvorstellungen vorgenommen, wie sie in den Generalklauseln der §§138 Abs. 1 BGB und 307 BGB 9 Ausdruck finden. Ob der genannten Praxis der Kreditinstitute danach Grenzen gesetzt werden können, muss im Einzelfall ermittelt werden. I. Maßstäbe der §§ 138 Abs. 1 und 307 BGB Mit den §§ 307 BGB und 138 Abs. 1 BGB liegen verschiedene Regulatorien zur Begrenzung der Vertragsfreiheit vor. 10 Dies gilt nicht nur gemessen an der Art des Vertragsschlusses, d. h. entweder unter Einbeziehung von AGB oder durch Individualvereinbarung. Vielmehr werden in § 138 Abs. 1 BGB die guten Sitten zum Maß8 s. Westermann, FS Lange, 995, 995; Eckert, WM 1990, 85, 93; Brandner, ZHR 153, 147, 156. 9 § 307 BGB ist seit der Einfügung des AGBG in das BGB durch das SchuldModG vom 26.11.2001. BGBl. I, S. 3138, mit Wirkung ab 1.1.2002 an die Stelle des § 9 AGBG a. F. getreten. Für vor dem 1.1.2002 entstandene Schuldverhältnisse ist gem. Art.229 § 5 S. 1 EGBGB die bisherige Regelung anwendbar. Entstehung des Schuldverhältnis i. d. S. ist der Zeitpunkt der Annahmeerklärung, Palandt/Heinrichs, Art. 229 § 5 EGBGB Rn. 2. Für das Darlehen als Dauerschuldverhältnis gilt dies nach Art.229 § 5 S. 2 EGBGB allerdings mit der Maßgabe, dass erst ab dem 1.1.2003 nur noch § 307 BGB anwendbar ist. Damit hat der Gesetzgeber den Parteien eine einjährige Übergangszeit zugebilligt, in der sie jedoch schon das neue Recht wählen können, Anwaltkomm/Mansel Art. 229 § 5 EGBGB Rn. 5 und 33. Die bisherige Regelung in § 9 AGBG und die neue Regelung in § 307 BGB sind bis auf die Klarstellung des Transparenzgebotes in § 307 Abs. 1 S. 2 BGB inhaltsgleich. § 307 Abs. 3 hat den bisherigen § 8 AGBG aufgenommen. Die Rspr. und Schrifttumshinweise zu § 9 AGBG sind damit weiter einschlägig. 10 Vgl. etwa BVerfG, 19.10.1993 – 1 BvR 567 u. 1044/89 in BVerfGE 89, 214, 233.

§ 2 Besonderheiten der Entstehung der ehespezifischen Gesamtschulden

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stab der Wirksamkeit von Rechtsgeschäften erhoben. § 307 Abs. 1 AGBG stellt dagegen auf den Begriff von „Treu und Glauben“ i. S. d. § 242 BGB ab. 11 Die „guten Sitten“ werden gemeinhin als die Werteordnung angesehen, die dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden entspricht. 12 Sie bieten damit auch den Interessen der Allgemeinheit Schutz, indem sie eine Schranke privatautonomer Gestaltung errichten. 13 Demgegenüber dient der Maßstab von Treu und Glauben ohne vergleichbares Unwerturteil 14 vornehmlich dem Schutz des unterlegenen Vertragspartners. 15 Dieser soll sich nicht in unzulässiger Rechtsausübung einseitig auferlegten Vertragsregeln beugen. 16 Schließlich ist für einen Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB auch eine grobe Beeinträchtigung der Interessen des Vertragspartners erforderlich, die eine unangemessene Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB erheblich übersteigt. 17 Wegen der unterschiedlichen Anwendungsbereiche können die §§ 307 und 138 BGB tatbestandlich nebeneinander eingreifen 18 und werden dies auch häufig, da im standardisierten Massenkreditgeschäft die Verwendung von AGB durch die Kreditinstitute der Regelfall ist. Regelmäßig ergeben sich trotz der Unterschiede einheitliche Ergebnisse. Den Schwerpunkt der mit der Mithaftung von Ehepartnern – sei es als Gesamtschuldner nach Schuldbeitritt oder Bürge 19 – befassten Rspr. bilden allerdings Urteile, die ausschließlich die Sittenwidrigkeit der Mithaftung des Ehepartners erörtern. 20 11 Vgl. zum Verhältnis von § 138 BGB und § 9 AGBG: Soergel/Hefermehl, § 138 Rn. 147; Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, § 6 AGBG Rn. 22. 12 s. RG, 8.2.1928 – III 35/28 in RGHZ 120, 142, 148; Soergel/Hefermehl, § 138 Rn. 4. 13 s. Mayer-Maly, AcP 194, 105, 150. 14 Insbesondere ist keine vorwerfbare Gesinnung erforderlich, vgl. Wolf/Horn/Lindacher/ Wolf, § 9 Rn. 17. 15 s. Wolf/Horn/Lindacher/Wolf, § 9 AGBG Rn. 56. 16 s. Larenz/Wolf, § 41 I, Rn. 5 f. 17 s. BGH, 18.9.1997 – IX ZR 283/96 in BGHZ 136, 347, 355; Wolf/Horn/Lindacher/Wolf, § 9 AGBG Rn. 16. 18 s. BGH, 18.9.1997 – IX ZR 283/96 in BGHZ 136, 347, 355; Soergel/Hefermehl, § 138 Rn. 162 b. In der Rechtsfolge ist allerdings der damit tatbestandlich engere § 307 BGB – im Zweifel Restwirksamkeit gem. §306 BGB Abs.1 statt Gesamtnichtigkeit, vgl. §139 BGB – gegenüber § 138 BGB vorrangig, Wolf/Horn/Lindacher/Lindacher, § 6 AGBG Rn. 11; Larenz/ Wolf, § 41 I 1 Rn. 7; Soergel/Hefermehl, § 138 Rn. 66; Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, § 6 AGBG Rn. 22. 19 Eine mildere Beurteilung der Zulässigkeit bei der Bürgschaft, wie sie Mülbert, JZ 1992, 289, 289 u. Pape, ZIP 1994, 515, 517 sehen, da es bei der Bürgschaft nur mittelbar über die Akzessorietät auf die Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung ankommt (vgl. dazu Eckert, WM 1990, 85, 87) ist in der insoweit einheitlichen neueren Rspr. nicht zu erkennen, vgl. nur BGH, 13.11.2001 – XI ZR 82/01 in FamRZ 2002, 314, 315; BGH, 18.9.1997 – IX ZR 283/96 in BGHZ 136, 347, 351: Der bürgende Ehegatte ist ebenso schutzwürdig wie der Mithaftende. Vgl. auch Frage 1 des Vorlagebeschlusses des Gr. Sen., 29.6.1999 – XI ZR 10/89 in NJW 1999, 2584. 20 Neueren Datums: BGH, 24.11.1992 – XI ZR 98/92 in BGHZ 120, 272, 276; BGH, 26.4.1994 – XI ZR 184/93 in FamRZ 94, 813, 814; BGH, 5.11.1996 – XI ZR 274/95 in BGHZ

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2. Kapitel: Die ehegattenspezifische Gesamtschuld im Außenverhältnis

II. Unwirksamkeit der Mitverpflichtung des Ehepartners gem. § 138 Abs. 1 BGB Ein Rechtsgeschäft ist nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn es dem Inhalt nach oder jedenfalls nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermittelnden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist. 21 Erforderlich ist damit eine Gesamtbetrachtung, die auch die Begleitumstände und Motivation der Mitverpflichtung würdigt. Im Hinblick auf das Prinzip unbeschränkter Vermögenshaftung wird von einer beachtlichen Mindermeinung in der Literatur ein Unwerturteil gem. § 138 Abs. 1 BGB über die Mitverpflichtung mittelloser Ehepartner generell abgelehnt.22 Diese Ansicht hat für sich, dass die Pfändungsfreigrenzen mit ihrer Beurteilung der Leistungsfähigkeit erst zum Vollstreckungszeitpunkt eine praktikable und rechtssichere Überprüfung wirtschaftlicher Knebelung eröffnen. 23 Auch nach st. Rspr. ist Ausgangspunkt sämtlicher Überlegungen der Grundsatz, dass „es jedem Volljährigen aufgrund der Vertragsfreiheit als Teil der Privatautonomie unbenommen bleiben muss, auch risikoreiche Geschäfte abzuschließen und sich zu Leistungen zu verpflichten, die ihn schlechthin überfordern oder die von ihm nur unter besonders günstigen Bedingungen, notfalls sogar unter dauernder Inanspruchnahme des pfändungsfreien Einkommens erbracht werden können“. 24 Bei der erforderlichen Gesamtabwägung ist allerdings zu berücksichtigen, dass ein schützenswertes Interesse an der Mitverpflichtung des Ehepartners anzuerkennen ist: 25 Wie einleitend bereits angesprochen, ist innerhalb der Ehe die Gefahr von Vermögensverschiebungen größer als innerhalb persönlich unbeteiligter Schuldnermehrheiten. 26 § 826 BGB und das Anfechtungsgesetz bieten mit den §§3, 4, 9 AnfG zwar einen Mindestschutz, der aber durch das Prozess- und Insolvenzrisiko erheblich abgeschwächt wird. Wenn es konkrete Anhaltspunkte für eine solche Gefahr gibt, ist ein berechtigtes Interesse der Bank an einer Mithaftung anzuerkennen. 27 Eine nur allgemeine Gefahr von Vermögensverschiebungen rechtfertigt jedoch keine Mitver134, 42, 49; BGH, 6.10.1998 – XI ZR 244/97 in FamRZ 1999, 157, 157; 14.11.2000 – XI ZR 248/99 in BGHZ 146, 37, 46. 21 s. Larenz/Wolf, § 41 I Rn. 24; Palandt/Heinrichs, § 138 Rn. 7 f. 22 Vgl. Medicus, ZIP 1989, 817, 817: Teilentmündigung der Vermögens- und Einkommensschwachen; vgl. auch die Nachweise bei Westermann, FS Lange, 995, 998. 23 Vorsichtig auch Westermann, FS Lange, 995, 997. 24 s. BGH, 24.11.1992 – XI ZR 98/92 in BGHZ 120, 272, 274; BGH, 16.5.1991 – IX ZR 245/90 in WM 1991, 1154, 1155 zur Bürgschaft. 25 So die st. Rspr., vgl. BGH, 18.9.1997 – IX ZR 283/96 in BGHZ 136, 347, 353 mwN.; Brandner, ZHR 153, 147, 159; zurückhaltender wieder der XI. Senat, BGH, 14.11.2000 – XI ZR 248/99 in BGHZ 146, 37, 46. 26 Vgl. Müko/Wacke, § 1362 Rn. 4; Gernhuber/Coester-Waltjen, § 22 II. 1., S. 263. Krit. gegen diesen Gedanken der familia suspecta: Teschner, S. 77. 27 s. Westermann, FS Lange, 995, 1007. Krit. Teschner, S. 75 und 93 unter Hinweis auf das Prinzip der Gütertrennung (§§ 1363 Abs. 2, 1414 BGB).

§ 2 Besonderheiten der Entstehung der ehespezifischen Gesamtschulden

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pflichtung mit Mitteln, die im Widerspruch zur anerkannten Werteordnung stehen. 28 In der Rspr. haben sich hierzu zwei wesentliche Fallgruppen gebildet, in denen die Grenze zwischen Privatautonomie und Sittenwidrigkeit der Mitverpflichtung eines mittellosen Ehepartners überschritten wird. 29 1. Fehlender Vorteil des Ehepartners aus der Mitverpflichtung In einer ersten Fallgruppe kann eine gesamtschuldnerische Darlehensverpflichtung sittenwidrig gem. § 138 Abs. 1 BGB sein, wenn dem Ehepartner aus der Mitverpflichtung keine Vorteile erwachsen. Dies ergibt sich daraus, dass dann der emotionalen Verbundenheit kein ausgleichendes Eigeninteresse gegenübersteht, das es rechtfertigt, den Mithaftenden als „echten Mitdarlehensnehmer“ zu betrachten.30 So war etwa die gesamtschuldnerische Mitverpflichtung einer Ehefrau für einen Geschäftskredit ihres Mannes, an dessen Betrieb sie nicht finanziell beteiligt war, unwirksam. 31 Der Schuldbeitritt wurde allein durch die Erklärung des Ehemannes veranlasst, sie könne mit der Mithaftung ihre Liebe beweisen. Diese Einschätzung zeigt gleichzeitig, dass ein möglicherweise mithilfe des Geschäftskredites gesteigertes Familieneinkommen, das als Unterhalt auch dem mittellosen Partner zugute kommt, nicht als eigener finanzieller Vorteil ausreicht. 32 Umgekehrt wurde die Sittenwidrigkeit eines Umschuldungskredites verneint, dessen Valuta der Ehemann überwiegend für die Gründung des gemeinsamen Hausstandes und andere gemeinsame Interessen der Eheleute ausgegeben hatte, weil ein der Ehefrau zwar nicht infolge der Erlangung eines unmittelbaren geldwerten Vorteils, aber infolge eines „inneren Zusammenhanges“ unmittelbar zugute gekommener gehobener Lebensstandard nicht zu leugnen sei.33 Diese Entscheidung ist kritisch zu betrachten. Nur der tatsächliche geldwerte Vorteil macht den Mithaftenden 28 So der XI. Senat: BGH, 22.1.1991 – XI ZR 111/90 in FamRZ 1991, 667, 669; 24.11.1992 – XI ZR 98/92 in BGHZ 120, 272, 278; 5.11.1996 – XI ZR 274/95 in BGHZ 134, 42, 49; 11.3.1997 – XI ZR 50/96 in NJW 1997, 1773, 1774 zur Bürgschaft; anders bisher der IX. Senat, BGH, 5.1.1995 – IX ZR 85/94 in BGHZ 128, 230, 235; anders nun 8.10.1998 – IX ZR 257/97 in NJW 1999, 58, 60: nur noch bei Aufnahme in den Vertrag. 29 Krit. zur Fallgruppenmethode bei § 138 Abs. 1 BGB: Mayer-Maly, AcP 194, 105, 133 f. Jedenfalls entbindet sie nicht von einer Einzelfallbeurteilung, vgl. BVerfG, 19.10.1993 – 1 BvR 567 u. 1044/89 in BVerfGE 89, 214, 232. 30 s. BGH, 14.11.2000 – XI ZR 248/99 in BGHZ 146, 37, 45. 31 s. BGH, 22.1.1991 – XI ZR 111/90 in FamRZ 1991, 667, 669. 32 So auch BGH, 5.11.1996 – XI ZR 274/95 in BGHZ 134, 42, 49 mwN.; BGH, 26.4.1994 – XI ZR 184/93 in FamRZ 1994, 813, 814 für den Fall, dass die Ehefrau einem PKW-Kaufvertrag ihres Mannes beigetreten war; anders die bisherige Rspr. des IX. Senats, vgl. die umfassenden Nachweise im Vorlagebeschluss des Gr. Sen., 29.6.1999 – XI ZR 10/89 in NJW 1999, 2584, 2585; anders jetzt BGH, 8.10.1998 – IX ZR 257/97 in NJW 1999, 58, 59 zur Bürgschaft, zust. Anm. Emmerich, JuS 1999, 294, 294. 33 s. BGH, 6.10.1998 – XI ZR 244/97 in FamRZ 1999, 154, 155; Soergel/Hefermehl, § 138, 162 a.

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2. Kapitel: Die ehegattenspezifische Gesamtschuld im Außenverhältnis

zum „Mitdarlehensnehmer“ – eine klare Grenzziehung zwischen nicht ausreichenden mittelbaren Vorteilen und dem genannten „inneren Zusammenhang“ ist schwer möglich. Überdies sind sowohl mittelbare Vorteile als auch die allgemeine Lebensstandarderhöhung so typisch, 34 dass sie nicht geeignet sind, ein Bedürfnis für eine Mithaftung überzeugend zu begründen. Verpflichten sich die Eheleute M und F gemeinschaftlich in der Fallgruppe 1 des finanzierten Familienheimes, kommt dem Ehepartner, sofern er oder sie Miteigentümer wird, die Darlehensvaluta als unmittelbarer Vorteil durch den Gegenwert des Miteigentumsanteiles zugute. 35 Anders ist die Sachlage in der Fallgruppe 2, dem Fall des Geschäftskredites, der allein dem Geschäftsbetrieb eines Ehepartners oder zur Umschuldung seiner Altverbindlichkeiten zufließt. Hier realisiert sich für den Mithaftenden anders als in der Fallgruppe 1 kein Gegenwert, sondern ein höchstens mittelbarer Vorteil über die Unterhaltserhöhung. Gerade im Falle des notleidenden Geschäftsbetriebes, der eine Absicherungsmithaftung erforderlich macht, wird sich jene womöglich nicht einmal auswirken. In dieser Fallgruppe erfordert die Entstehung der Gesamtschuld im Außenverhältnis besonderer Überprüfung. 2. Ausnutzen einer strukturell ungleichen Verhandlungsstärke Wegen der strukturell ungleichen Verhandlungsstärke der Bank und anderer gewerblicher Kreditgeber 36 ist eine Mithaftung ebenfalls sittenwidrig, wenn die Bank bei einem hohen Haftungsrisiko ihre wirtschaftliche Macht zu Lasten des strukturell verhandlungsunterlegenen Vertragspartners ausschöpft. 37 Schon nach früherer Rspr. kam dies in Betracht, wenn das Kreditinstitut den Mithaftenden ins offene Messer einer absehbaren Realisierung des Haftungsrisikos laufen lässt, z. B. indem es das Risiko gegenüber einem geschäftsunerfahrenen Ehepartner in grober Weise verharmlost, obgleich ihm in realistischer Prognose die Wahrscheinlichkeit des Scheiterns des Kredites bewusst ist. 38 Wegen der schwer er34 So BGH, 5.11.1996 – XI ZR 274/95 in BGHZ 134, 42, 49. Ausdr. gegen die Einbeziehung lediglich mittelbarer unterhaltsrechtlicher Vorteile wegen der Benachteiligung mittelloser Ehepartner selbständiger Unternehmer: BGH, 14.11.2000 – XI ZR 248/99 in BGHZ 146, 37, 46. 35 Vgl. hierzu die Differenzierung im Rahmen des § 138 Abs. 1: BGH, 24.11.1992 – XI ZR 98/92 in BGHZ 120, 272, 278. 36 Vgl. BGH, 13.11.2001 – XI ZR 82/01 in FamRZ 2002, 314, 316; vgl. allg. zur Sittenwidrigkeit von Ratenkreditverträgen: BGH, 24.3.1988 – III ZR 30/87 in BGHZ 104, 102, 105. 37 Vgl. BVerfG, 19.10.1993 – 1 BvR 567/89, 1 BvR 567 u. 1044/89 in BVerfGE 89, 232, 234 in einem Bürgschaftsfall; ebenso BVerfG, 2.5.1996 – 1 BvR 696/96 in NJW 1996, 2021, 2021. Zum Schuldbeitritt der Ehefrau: BGH, 26.4.1994 – XI ZR 184/93 in FamRZ 1994, 813, 815 mwN. 38 s. BVerfG, 19.10.1993 – 1 BvR 567/89, 1 BvR 567 u. 1044/89 in BVerfGE 89, 232, 234; BGH, 24.2.1994 – IX ZR 93/93 in BGHZ 125, 206, 211; Staudinger/Sack, § 138 Rn. 317; jeweils zur Bürgschaft.

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weisbaren Täuschung bzw. der darin liegenden Pflichtverletzung 39 stellen die dem Schuldner außerhalb des Sittenwidrigkeitsurteils zustehenden Rechte aus § 123 BGB oder ein Anspruch aus cic keinen adäquaten Schutz dar. 40 Die in den letzten Jahren entwickelte h. M. geht allerdings noch weiter. So besteht nach nunmehr ständiger Rspr. für eine sittlich anstößige Ausnutzung der emotionalen Verbundenheit bei Familienangehörigen regelmäßig eine widerlegliche Vermutung in Fällen krasser Überforderung, insbesondere wenn der Mithaftende auch bei kurzer Laufzeit nicht einmal die laufenden Zinsen aus seinem Einkommen aufbringen könnte. 41 dies lässt sich schon damit begründen, dass jedenfalls bei der Darlehensvergabe durch ein Kreditinstitut die gegenwärtige und künftige Leistungsfähigkeit der Darlehensnehmer zuvor abgefragt wird, die Bank sich bei der Kreditvergabe also bekannten Tatsachen bewusst verschlossen hat. 42 III. Unwirksamkeit der Mitverpflichtung des Ehepartners gem. § 307 Abs. 1 S. 1 iVm. Abs. 2 BGB Wie unter I. dargestellt, schützt § 307 Abs. 2 BGB in stärkerem Maße als § 138 BGB die Interessen des Vertragspartners des Verwenders von AGB. Er verdrängt dabei in seinem Anwendungsbereich auch den isolierten Rückgriff auf § 242 BGB, dessen Wertung er ohnehin zum Maßstab hat, 43 und enthält dabei eine sowohl § 242 als auch § 138 BGB fremde Regelvermutung für einen Verstoß gegen § 307 Abs. 1. Hier würde Fahrlässigkeit ausreichen. Vgl. Medicus, ZIP 1989, 817, 822. 41 Offen: BGH, 26.4.1994 – XI ZR 184/93 in FamRZ 1994, 813, 815; 18.9.1997 – IX ZR 283/96 in BGHZ 136, 347, 351; BGH, 14.11.2000 – XI ZR 248/99 in BGHZ 146, 37, 42; BGH, 26.4.2001 – IX ZR 337/98 in WM 2001, 1330, 1331; Soergel/Hefermehl, §138 Rn.162 a; Staudinger/Sack, § 138 Rn. 317; Erman/Heckelmann, Vor § 1353 Rn. 3, teilweise zur Bürgschaft. Ob dabei eine Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Verhältnisse beider Eheleute oder nur der des Mithaftenden vorzunehmen ist, wurde früher in der Rechtsprechung des IX. Zivilsenates (Gesamtbetrachtung) und XI. Zivilsenates (keine Gesamtbetrachtung) uneinheitlich beurteilt, mwN. der Vorlagebeschluss an den Gr. Sen. vom 29.6.1999 – XI ZR 10/98 in NJW 1999, 2584, 2585. Mittlerweile hat der IX. Senat seine frühere Auffassung zu Recht ausdr. aufgegeben, BGH, 27.1.2000 – IX ZR 198/98 in FamRZ 2000, 736, 737: Die Ehe ist keine Schicksals- oder Risikogemeinschaft. Vgl. Vorlagebeschluss, BGH, 29.6.1999 – XI ZR 10/98 in NJW 1999, 2584, 2587; kritisch hierzu Medicus, JZ 1999, 576, 576, mit dem Argument, dass die Ehefrau nicht gesetzlich in Anspruch genommen werde, sondern wegen des Schuldbeitritts. Dies trifft zwar zu, jedoch erfolgt der Schuldbeitritt auf tatsächlicher Ebene eben wegen dieser Solidargemeinschaft. Dies würde i. E. in gleicher Weise zur Schuldentragung führen. 42 s. BGH, 14.11.2000 – XI ZR 248/99 in BGHZ 146, 37, 45; mittlerweile auch der IX. Senat in BGH, 27.1.2000 – IX ZR 198/98 in FamRZ 2000, 736, 738 zur Bürgschaft; Brandner, ZHR 153, 147, 159: Derartige Verhaltenspflichten bestehen schon im Eigeninteresse der Bank. Krit. zur Fallgruppe der „seelischen Zwangslage“: Mayer-Maly, AcP 194, 105, 156: Im Falle psychischer Druckausübung, wie sie aus der emotionalen Verbundenheit resultiere, sei das geeignete Instrument § 123 BGB. 43 Vgl. Wolf/Horn/Lindacher/Wolf, § 9 Rn. 24. 39 40

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1. Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dürfen gesetzliche Schutzvorschriften nicht unterlaufen werden. Für die gesamtschuldnerische Mitverpflichtung des Ehepartners bedeutet dies ein Verbot der Umgehung insbesondere bürgschaftsrechtlicher Schutzvorschriften, wie sie vor allem in der Einrede der Vorausklage gem. § 771 BGB liegen. Derartiges liegt jedoch nahe, wenn die Mitverpflichtung eines mittellosen Partners erfolgt, ohne dass der Mithaftende Vorteile aus der Darlehensvaluta zieht. Dann wird einseitig das Sicherungsinteresse der Bank befriedigt.44 Für einen solchen reinen Absicherungsfall ist anstelle der Gesamtschuld die Bürgschaft gem. § 765 BGB das geeignete Instrument. 45 Denn sie trägt dem Umstand Rechnung, dass der Bürge zwar keine Vermögensvorteil hat, aber eben auch nur subsidiär zu Absicherung haftet. Auch wenn die „sichernde Schuldübernahme“ grundsätzlich für zulässig gehalten wird, 46 ist für den mittellosen Ehepartner eine Umgehung des gesetzlichen Schutzes der Bürgschaftsvorschriften in besonderer Weise zu prüfen. Im Zweifel ist wie nach Maßgabe des § 138 Abs. 1 BGB von der Unwirksamkeit der Mitverpflichtung gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 auszugehen, wenn Vorteile aus der Darlehensvaluta für den Mithaftenden nicht ersichtlich sind.

2. Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB Nach dem in § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB geregelten Aushöhlungsverbot ist eine Klausel im Zweifel nach Treu und Glauben unangemessen, wenn sie wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass der Vertragszweck gefährdet wird. In diesen Bereich fällt die bereits im Zusammenhang mit § 138 BGB erläuterte Ausnutzung der strukturell ungleichen Verhandlungsposition der Bank. Damit ist auch hier im Einzelfall zu prüfen, ob überhaupt eine Gesamtschuld des Ehepaares entstanden ist.

IV. Wegfall der gesamtschuldnerischen Verpflichtung im Außenverhältnis 1. Nichtigkeit der Mitverpflichtung ex tunc Wenn die Voraussetzungen der §§ 307 AGBG, 138 Abs. 1 BGB bejaht werden, entfällt ein Rückzahlungsanspruch hinsichtlich der Darlehensvaluta gegenüber dem s. Reifner, ZIP 1990, 427, 430. s. Reifner, ZIP, 1990, 427, 430; a.A. Reinicke/Tiedtke, S. 104. Sie halten beide Formen der Sicherung für austauschbar. 46 s. Selb, § 12 I., S. 213; Müko/Habersack, Vor § 765 Rn. 11 mwN. 44 45

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mithaftenden Ehepartner schon im Außenverhältnis. 47 Das Problem des Innenausgleiches gem. § 426 BGB stellt sich dann nicht mehr. Im Ausnahmefall kann nach einer Entscheidung des BGH 48 aus dem Jahre 2000 ein Teil der Darlehensverpflichtung gem. § 139 BGB aufrechterhalten werden, sofern er hinreichend bestimmt aus dem Vertragswerk auszusondern ist. In dem zugrundeliegenden Fall war dies die Umschuldung gemeinsamer Altverbindlichkeiten. Grundsätzlich ist das sittenwidrige Rechtsgeschäft jedoch als Einheit zu betrachten und damit einer geltungserhaltenden Reduktion oder einer Umdeutung i. S. d. § 140 BGB nicht zugänglich. 49 2. Späterer Wegfall der Mitverpflichtung bzw. mangelnde Durchsetzbarkeit Hat das besondere Rechts- und Pflichtengefüge unter Eheleuten zur Anerkennung eines besonderen Interesses des Kreditpartners an der Mitverpflichtung auch des leistungsunfähigen Ehepartners geführt, bedeutet dies nach bisheriger Rspr. des IX. Senates, dass die Darlehensforderung trotzdem gegenüber dem Mithaftenden gem. § 242 BGB nach Treu und Glauben einredebehaftet sein kann, wenn es tatsächlich nachweislich nicht zu Vermögensverlagerungen oder im Nachhinein zur Übersicherung kommt. 50 Gleichzeitig wird anerkannt, dass die Gefahr einer Vermögensverlagerung sich mit der Trennung der Eheleute bereits verringert und mit zunehmendem Zeitablauf entfällt. Konsequenterweise kann man in diesem Zusammenhang auch den Wegfall einer Mithaftung des mittellosen Ehepartners infolge einer Grundlagenstörung gem. § 313 BGB 51 erwägen. 52 Auch hier würde die Gesamtschuld im Außenverhältnis entfallen. Gernhuber 53 merkt in diesem Zusammenhang allerdings zu Recht an, dass der Geschäftswille kaum auf den bei Vertragsschluss zutage getretenen und von keinem der Parteien beanstandeten Vorstellungen über die möglichen betrügerischen Vermögensverschiebungen zwischen den Eheleuten aufgebaut haben dürfte, wie es Voraussetzung einer Grundlagenstörung wäre. 54 Der 47 Vgl. BGH, 14.11.2000 – XI ZR 248/99 in 146, 37, 47, wenn auch i.E. anders; Reifner, ZIP 1990, 427, 432. 48 s. BGH, 14.11.2000 – XI ZR 248/99 in BGHZ 146, 37, 47 f. 49 s. BGH, 14.11.2000 – XI ZR 248/99 in BGHZ 146, 37, 48. 50 So die Rspr. des IX. Senates, zuletzt BGH, IX ZR 40/98 in FamRZ 2000, 350, 340 vgl. mwN. den Vorlagebeschluss des Gr. Sen. vom 29.6.1999 – XI ZR 10/89 in NJW 1999, 2584, 2585; OLG Karlsruhe, 26.2.1997 – 1 U 49/96 in WM 1997, 2120, 2122 zur Bürgschaft; vgl. auch Soergel/Hefermehl, § 138 Rn. 162 c. 51 Zu den Voraussetzungen vgl. unten Kap. 5 § 4 C. II. ausführlicher. 52 Der IX. Senat: BGH, 5.1.1995 – IX ZR 85/94 in BGHZ 128, 230, 236; BGH, 25.4.1996 – IX ZR 177/95 in BGHZ 132, 328, 332, jeweils zur Bürgschaft; ähnlich Koch, FamRZ 1994, 537, 540. Zur Gesamtschuld auch Reifner, ZIP 1990, 427, 435. 53 Vgl. Gernhuber, JZ 1995, 1086, 1087. Vgl. auch Petersen, FamRZ 1998, 1215, 1216: Möglichkeit der „Flucht in die Scheidung“. 54 Vgl. hierzu ausführlicher Kap. 5 § 4 C. II.

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IX. Senat gibt ihm insoweit Recht, als er seit einer Änderung seiner Rspr. im Jahre 1999 nunmehr die Gefahr von Vermögensverschiebungen nur noch als einen die Sittenwidrigkeit ausschließenden Umstand anerkennt, wenn diese Befürchtung vertraglich festgehalten wurde. 55 Nach der Entwicklung in der Rspr. sind die genannten, vornehmlich vom IX. Senat entwickelten Grundsätze, der bisher 56 im Hinblick auf die Verneinung der Sittenwidrigkeit großzügiger war, ohnehin nur noch in Ausnahmefällen anzuwenden. 57

B. Gesetzliche Entstehung einer Gesamtschuld Bei Konsumschulden (Fallgruppe 3) kommt eine gesetzliche Entstehung nach § 1357 BGB in Betracht, beim „Ehegattensplitting“ (Fallgruppe 4) entsteht sie zwingend gesetzlich gem. § 44 AO. I. Gemeinschaftliche Verpflichtung gem. § 1357 Abs. 1 S. 2 BGB 1. Hintergrund der „Schlüsselgewalt“ Die allgemeinen Ehewirkungen der §§ 1353–1362 BGB sind zwingendes Recht, unabhängig vom Güterstand, in dem die Ehegatten leben. 58 Dies erfasst auch die in § 1357 BGB geregelte so genannte „Schlüsselgewalt“. 59 Gem. § 1357 Abs. 1 S. 2 BGB sind beide Ehegatten berechtigt, Geschäfte zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfes der Familie mit Wirkung für den anderen Ehegatten zu besorgen, mit der Folge, dass beide kraft Gesetzes berechtigt und verpflichtet werden. Die „Schlüsselgewalt“ als umfassende Verpflichtungsbefugnis 60 beider Ehegatten zur Deckung des Familienbedarfs wurde durch das 1. EheRG 61 zugunsten beider Eheleute geschlechtsneutral gefasst, um dem haushaltsführenden und damit i. d. R. einkommenslosen Ehegatten in die Lage zu versetzen, den Haushalt mit der nötigen wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit nach außen zu besorgen. 62 s. BGH, 8.10.1999 – IX ZR 257/97 in NJW 1999, 58, 60. Aufgabe der bisherigen Rspr. insbesondere zur Gesamtbetrachtung der Vermögensverhältnisse beider Ehepartner zur Beurteilung des Missverhältnisses und Annäherung an den XI. Senat in BGH, 8.10.1998 – IX ZR 25/97 in NJW 1999, 58, 58. 57 Vgl. Emmerich, JuS 1999, 294, 294. 58 s. Palandt/Brudermüller, Einf. v. § 1353 Rn. 8. 59 Vgl. zum Begriff Staudinger/Hübner u. Voppel, § 1357 Rn. 4. 60 Str.: Rechtsmacht sui generis mit Ähnlichkeit zur Stellvertretung: Soergel/Lange, § 1357 Rn. 9; Giesen, Rn. 22; Lüke, AcP 178, 1, 19; Gernhuber/Coester-Waltjen, § 19 IV. 4., S. 196; gesetzliche Verpflichtungsermächtigung: Käppler, AcP 179, 245, 274; Palandt/Brudermüller, § 1357 Rn. 3. Amtsähnliche Stellung eines Verwalters von Sondervermögen: Müko/Wacke, § 1357 Rn. 10; ders. FamRZ 1977, 505, 522; s. auch Büdenbender: FamRZ 1976, 663, 664 mwN.: Organschaft. 61 1. Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts vom 14.6.1976, BGBl. I, S. 1421. 62 s. BVerfG, 3.10.1989 – I BvL 78/86 u. 79/86 in FamRZ 1989, 1273, 1274. 55 56

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Ihre Wirkungen treten unabhängig von Recht oder Pflicht zur Haushaltsführung ein (vgl. § 1356 Abs. 1 BGB). 63 Dadurch wird die Ehe zwar zur Rechts- und Haftungsgemeinschaft mit Gläubigerschutztendenz; 64 diese Folge ist insbesondere vor dem Hintergrund der Benachteiligung der Eheleute gegenüber nichtehelichen Lebensgemeinschaften problematisch, findet aber, mag sie auch als rechtspolitisch verfehlt anzusehen sein, 65 ihre Rechtfertigung in dem Schutz der Ehe als Unterhaltsgemeinschaft nach Art. 6 GG. 66 2. Anwendungsbereich der „Schlüsselgewalt“ gem. § 1357 Abs. 1 S. 2 BGB Zur Illustration der Konsumschuld nach § 1357 Abs. 1 S. 2 BGB dienen im Beispielsfall M und F in der Fallgruppe 3 die Anschaffung des Küchenherdes durch F ohne weitere Absprachen sowie die absprachegemäße Anschaffung eines finanzierten PKW durch M. Im Falle des Dispositionskredites bei der Überziehung des gemeinschaftlichen Kontos ergibt sich die gesamtschuldnerische Haftung schon rechtsgeschäftlich aus dem gemeinschaftlichen Vertrag mit der Bank (§§ 488, 493 BGB), ohne dass es eines gesetzlichen Entstehungstatbestandes bedürfte. a) Eheliche Lebensgemeinschaft Erste Voraussetzung der Verpflichtungsbefugnis eines Ehegatten ist zunächst die Vornahme eines Rechtsgeschäftes während des Bestehens der ehelichen Lebensgemeinschaft i. S. d. § 1353 BGB; 67 die Eheleute dürfen gem. § 1357 Abs. 3 BGB nicht dauernd getrennt leben. b) Angemessene Deckung des Lebensbedarfes Weiter muss das Geschäft der angemessenen Deckung des Lebensbedarfes dienen. Mit Blick auf die Verwendung des Begriffes „Lebensbedarf“ wird dabei der Bezug zum Unterhalt einschließlich des Sonderbedarfes gem. den §§1360, 1360 a BGB für entscheidend gehalten. 68 Damit ein Ehepartner dem anderen nicht den Erwerb von Luxusgütern aufdrängen kann, ist eine Grenzziehung zu sämtlichen Geschäften notwendig, die sich innerhalb des verfügbaren Familieneinkommens bewegen. Eine s. Palandt/Brudermüller, § 1357 Rn. 2; Staudinger/Hübner u. Voppel, § 1357 Rn. 4. s. Büdenbender, FamRZ 1976, 662, 664; AK/Lange-Klein, § 1356 Rn. 2. 65 Vgl. umfassend Käppler, AcP 179, 245, 256. 66 Vgl. zum Meinungstand Staudinger/Hübner u. Voppel, § 1357 Rn. 19. 67 Vgl. zum Begriff Palandt/Heinrichs, § 1357 Rn. 9 u. § 1353 Rn. 6. 68 Vgl. BGH, 13.2.1985 – IV b ZR 72/83 in BGHZ 94, 1, 9; Gernhuber/Coester-Waltjen, § 19 IV. 5., S. 198; Gernhuber, JZ 1996, 765, 767; Käppler, AcP 179, 245, 279; Wacke, FamRZ 1977, 505, 522. 63 64

4 Mehdorn

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solche restriktive Anwendung lässt sich mit gutem Willen durch den Wortlaut des § 1357 Abs. 1 S. 2 BGB stützen. 69 Dies geschieht, indem der Begriff der Angemessenheit auf die „Deckung“ des Bedarfes und nicht auf den „Lebensbedarf“ bezogen wird. 70 Nicht mehr angemessen sollen ausweislich des gesetzgeberischen Willens „Geschäfte größeren Umfanges“ sein, wenn sie „ohne Schwierigkeiten zurückgestellt werden könnten“. 71 Von der „Schlüsselgewalt“ erfasst sind damit jedenfalls kleinere Anschaffungen, über die sich ein Ehepaar nach dem individuellen Lebenszuschnitt nicht abzustimmen pflegt. 72 Auch die Einbeziehung größerer Anschaffungen, die zum Lebensstil der Familie passen, ist jedoch nicht ausgeschlossen, wenn das Rechtsgeschäft erkennbar auf der Abstimmung beider Eheleute beruht; dann wird der Wille eines Ehepartners nicht unterlaufen. 73 c) Anwendbarkeit des § 1357 Abs. 1 S. 2 BGB im Kreditbereich Besonders problematisch ist indes gerade der Anwendungsbereich des § 1357 Abs. 1 S. 2 BGB bei Kreditnutzung, wie im Beispielsfall bei dem Erwerb des PKW und des Küchenherdes auf Ratenzahlungsbasis. Eine Einbeziehung von Teilzahlungskäufen in den Geltungsbereich des § 1357 BGB erfährt vor allem deswegen Kritik, weil die bedenklichen Gläubigerschutztendenzen der Vorschrift noch erweitert werden [s. soeben 1.], 74 und dies entgegen dem Gesetzeszweck des verbraucherschützenden AbzG bzw. späteren VerbrKrG, das nunmehr in den §§ 491–507 BGB enthalten ist. 75 Überwiegend wird § 1357 jedoch auch auf Kredite und Teilzahlungskredite erstreckt, sofern die Voraussetzungen des § 1357 Abs. 1 S. 2 BGB im Übrigen vorliegen. 76 Dies findet seine Rechtfertigung bei Warenkrediten, wie etwa dem 69 Vgl. Diederichsen, NJW 1977, 217, 221; zust. BGH, 13.2.1985 – IV b ZR 72/83 in BGHZ 94, 1, 8; Erman/Heckelmann, § 1357 Rn. 10. 70 Vgl. BGH, 13.2.1985 – IV b ZR 72/83 in BGHZ 94, 1, 8 mit zust. Anm. Holzhauer, JZ 1985, 684, 685; Henrich, JZ 1992, 587, 587; Giesen, Rn. 223; Kleiser, S. 33. Die Frage der Vereinbarkeit von Wortlaut und Normzweck wurde von Anfang an kontrovers diskutiert, vgl. die Nachweise bei Käppler, AcP 179, 245, 278 Fn. 110. 71 s. Begr. des RegE, BT-Drs. 7/650, S. 99. 72 Vgl. Palandt/Brudermüller, § 1357 Rn. 1; vgl. etwa die Bsp. bei Gernhuber/Coester-Waltjen, § 19 VI. 5., S. 200 und Erman/Heckelmann, § 1357 Rn. 13 f. 73 Vgl. BGH, 13.2.1985 – IV b ZR 72/83 in BGHZ 94, 1, 9 mit zust. Anm. Holzhauer, JZ 1992, 684, 685; OLG Düsseldorf, 5.12.2000 – 21 U 68/00 in NJW-RR 2001, 1084, 1084; Giesen, Rn. 223; Käppler, AcP 179, 245, 256; Kleiser, S. 37; Soergel/Lange, § 1357 Rn. 12; Weber, NJW 2003, 3597, 3597. A. A. und enger, Gernhuber/Coester-Waltjen, § 19 IV. 6., S. 198, mit zahlreichen Bsp. auf S. 199: nur Geschäfte, die selbständig erledigt zu werden pflegen; ebenso Diederichsen, NJW 1977, 217, 221, im Hinblick auf § 1356 Abs. 1 BGB idF. vor dem 1.1.1977 nur Haushaltsgeschäfte. 74 s. Witte-Wegemann, NJW 1979, 749, 752; AK/Lange-Klein, § 1357 Rn. 4 u. 12; vorsichtig auch Dörr, NJW 1989, 810, 814; Kleiser, S. 29 mwN. 75 Vgl. Wacke, NJW 1979, 2585, 2589. Abl. Kleiser, S. 51 mangels Spezialität. 76 s. Käppler, AcP 179, 245, 279; Lüke, AcP 178, 1, 21; Schanbacher, NJW 1994, 2335, 2335; Soergel/Lange, § 1357 Rn. 13; Gernhuber/Coester-Waltjen, § 19 IV. 5., S. 200 mwN. zum

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finanzierten Küchenherd, schon in dem unmittelbaren Zusammenhang mit der Sachbeschaffung. 77 Denn der Begriff des Lebensbedarfes differenziert nicht nach Natural- oder Geldunterhalt. 78 Im Einzelhandel ist die Mitverpflichtung des Ehepartners für den Verkäufer bei Bargeschäften zudem kaum von Interesse. 79 Wenn Kreditgeschäfte ausgenommen würden, verbliebe dem § 1357 BGB kaum ein Anwendungsbereich, 80 vor allem wenn man die zunehmende Verbreitung von Kreditoder Kundenkartenzahlung bedenkt, die ansonsten auch nicht von § 1357 BGB erfasst wäre. 81 Soweit die Anwendung des § 1357 im Bereich des früheren VerbrKrG umstritten war und ist, 82 betrifft dies vor allem die schon beim AbzG 83 und auch im Rahmen des früheren Haustürwiderrufsgesetzes 84 auftretende Parallelfrage, ob auch dem nicht handelnden Ehegatten ein Widerrufsrecht zusteht, und ob eine Belehrung des Handelnden den Lauf der Widerrufsfrist in Gang setzt, schließlich wem gegenüber das Schriftform- und Angabenerfordernis einzuhalten ist, damit die Wirkungen eintreten. 85 Hier gilt gem. § 312 Abs. 1 S. 1 BGB, der über § 355 Abs. 1 S. 1 BGB auf das gesetzliche Rücktrittsrecht gem. den §§ 346 ff. BGB verweist, die Vorschrift des § 351 entsprechend. Gem. § 351 BGB kann das Rücktrittsrecht bei Vertragsbeteiligung mehrerer auf einer Seite nur einheitlich ausgeübt werden,86 ohne dass an der Rücktrittshandlung auch alle beteiligt sein müssen.87 Dies spricht für ein isoliertes, wenn auch einheitliches Widerrufsrecht beider Partner. Sind danach vom Anwendungsbereich des § 1357 Abs. 1 S. 2 BGB grundsätzlich auch Kredite erfasst, 88 muss dies auch für Bankkredite gelten, die der Deckung des Schrittum; Palandt/Brudermüller, § 1357 Rn. 11; Erman/Heckelmann, § 1357 Rn. 15 mwN. zur Rspr., a. A. allerdings bei so genannten „Hausfrauenkrediten“. Zust. Kleiser, S. 109. Maßgeblich ist für die „Angemessenheit“ der Gesamtkaufpreis, nicht die Einzelrate, vgl. Kleiser, S. 93. 77 s. Staudinger/Hübner u. Voppel, § 1357 Rn. 66. 78 Vgl. Wacke, FamRZ 1977, 505, 523: ungerechtfertigte Bevorzugung des „Borgers von Naturalien“; ebenso Teschner, S. 198 mwN. 79 Vgl. Wacke, FamRZ 1977, 505, 523. Dies sieht auch AK/Lange-Klein, § 1357 Rn. 12. 80 Vgl. Kleiser, S. 40; Wacke, FamRZ 1977, 505, 523. 81 Vgl. Teschner, S. 192. 82 Einbeziehung von Teilzahlungsgeschäften etwa Wacke, FamRZ 1977, 505, 523/524; vgl. insgesamt Lüke, 178, 1, 21 zum AbzG und Schanbacher, NJW 1994, 2235, 2236 mwN., der den Schutz des VerbrKrG zutreffend nur auf den handelnden Ehegatten erstreckt. § 1357 lässt den Ehepartner gerade ohne eigene Vertragserklärung akzessorisch haften, ebenso Wacke, S. 524; Staudinger/Hübner u. Voppel, § 1357 Rn. 75. 83 Später VerbrKrG. 84 Seit dem SchuldModG mit Wirkung ab dem 1.1.2002 nunmehr § 312, 312 a BGB. 85 Widerrufsrecht beider Eheleute: Müko/Wacke, § 1357 Rn. 36; Soergel/Lange, § 1357 Rn. 13; Rolland/Brudermüller, § 1357 Rn.15; Kleiser, S. 65; a. A.: Gernhuber/Coester-Waltjen, § 19 IV. 7., S. 202 zum VerbrKr: der sich rechtsgeschäftlich betätigende Ehegatte mit Wirkung für beide; Erman/Heckelmann, § 1357 Rn. 16. 86 Vgl. Schwab, FamRZ 2000, 1207, 1208. 87 Vgl. Palandt/Heinrichs, § 351 Rn. 1, wobei § 356 dem § 351 n. F. entspricht. 88 Vgl. auch BT-Drs. 1976, 7/650, S. 98: § 1357 BGB soll gerade einen Anwendungsbereich außerhalb von Bargeschäften des täglichen Lebens haben. 4*

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2. Kapitel: Die ehegattenspezifische Gesamtschuld im Außenverhältnis

Lebensbedarfes dienen: Denn bei so genannten Anschaffungsdarlehen, bei denen in den Standardformularen der Verwendungszweck regelmäßig in einer eigens vorgesehenen Spalte angegeben wird, besteht gleichermaßen der Bezug zum Familienunterhalt. 89 Im Beispielsfall 3 kommt es damit allein darauf an, ob die Ratenkreditgeschäfte im Übrigen zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfes dienen. Die Anschaffung des Küchenherdes kann nach dem tatsächlichen Zuschnitt des Haushaltes auch als außergewöhnliche Last erfasst ein. Umstritten ist, ob bei entsprechendem, nach außen tretenden Lebensstil auch die Anschaffung eines PKW in den Anwendungsbereich des § 1357 BGB fällt. 90 Bei einvernehmlicher Anschaffung dürfte auch dies als Grenzfall zu bejahen sein.

d) Anwendung bei Fernabsatzverträgen Auch bei Fernabsatzverträgen gem. § 312 b BGB 91 ist § 1357 BGB grundsätzlich anwendbar, 92 entfällt aber gem. § 312 b Abs. 2 Nr. 5 BGB bei Erwerb von Lebensmitteln und Hausgegenständen des täglichen Bedarfes. 93 Fraglich ist auch hier, welchem Ehegatten ein Widerrufsrecht gem. § 312 d Abs. 1 S. 1 BGB zusteht: Nur dem Handelnden, auch dem anderen oder nur beiden gemeinsam. Für ein isoliertes Widerrufsrecht beider Eheleute spricht auch hier die Verweisung in § 312 d Abs. 1 S. 1 BGB auf §§ 355 BGB, 357 Abs. 1 S. 1, 351 BGB. 3. Ausschluss der Forderungs- und Schuldnergemeinschaft durch die „Umstände“ Gegenüber dem Vertragspartner des abschließenden Ehegatten werden gem. § 1357 Abs. 1 S. 2 BGB beide Ehegatten berechtigt und verpflichtet, und zwar unabhängig davon, ob der Geschäftspartner von der Ehe weiß. 94 Vorliegend ist vor allem die schuldrechtliche Folge von Interesse. Die Verpflichtung 95 beider Eheleute wird bei teilbaren Leistungen über die gesamtschuldnerische Haftung nach § 421 BGB Vgl. Kleiser, S. 97 mwN. So Erman/Heckelmann, § 1357 Rn. 13; Palandt/Brudermüller, § 1357 Rn. 11. A. A.: Gernhuber/Coester-Waltjen, § 19 IV. 6., S. 199; Müko/Wacke, § 1357 Rn. 24; RGRK/Roth-Stielow, § 1357 Rn. 25. 91 §§ 311–314 BGB, eingefügt durch das SchuldModG mit Wirkung ab dem 1.1.2002. 92 Vgl. Schwab, FamRZ 2000, 1207, 1208. 93 Vgl. hierzu Anwaltkomm/Ring, § 313 b Rn. 50 zur abweichenden Regelung in der Fernabsatzrichtlinie. 94 Vgl. Wacke, FamRZ 1977, 505, 522; Giesen, Rn. 221. 95 Die schuldrechtliche Berechtigung beider Eheleute wird über eine Gesamtgläubigerschaft gem. § 428 BGB als Gegenstück zur Gesamtschuld konstruiert, Erman/Heckelmann, § 1357 Rn. 18; Wacke, FamRZ 1977, 505, 525; vgl. zur a. A. Palandt/Brudermüller, § 1357 Rn. 21: Eine Forderungsgemeinschaft gem. § 432 (Lüke, AcP 178, 1, 20 wegen der ehelichen Zweckbindung und Büdenbender, FamRZ 1976, 662, 667, jeweils mwN.) ist unpraktikabel. 89 90

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erreicht. 96 Die Haftung erfasst nicht nur die vertragliche Verpflichtung, sondern auch Ansprüche des Vertragspartners aus im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss begangenen Pflichtverletzungen aus Positiver Forderungsverletzung gem. § 280 Abs. 1 BGB oder culpa in contrahendo. 97 Neben der in Fallgruppe 3 aufgeführten vertraglichen Verpflichtung können also weitere Haftungstatbestände im Außenverhältnis entstehen, die einer Regelung im Innenausgleich bedürfen. Die Mitverpflichtung ist jedoch ausgeschlossen, soweit sich aus den Geschäftsumständen „etwas anderes ergibt“, so etwa im Extremfall, wenn sie den Rahmen der Unterhaltspflicht des anderen Ehegatten erkennbar sprengt. 98 Will ein Ehegatte umgekehrt seine eigene Verpflichtung ausschließen, indem er etwa ein Geschäft im Namen des Ehepartners abschließt, muss er den Ausschluss der eigenen Mitverpflichtung eindeutig offen legen. 99 Intern kann die Verpflichtungsbefugnis durch formlose Erklärung gegenüber dem Ehepartner ausgeschlossen werden, die jedoch dem Vertragspartner gegenüber nur bei Eintragung ins Güterrechtsregister wirkt. 100 Die Verpflichtungsermächtigung hat allerdings keine dingliche Wirkung, da entgegen der gesetzlichen Wertung vor allem im Güterstand der Zugewinngemeinschaft (vgl. 1363 Abs. 2 S. 1 BGB) laufend Miteigentum entstünde; 101 die Eigentumsübertragung erfolgt nach allgemeinen Regeln. 102

II. Außenverhältnis bei § 44 AO, 26 b EStG Ein weiterer, in der Praxis regelmäßig auftretender Fall der gesetzlichen Entstehung einer Gesamtschuld ist nach § 44 AO die gesamtschuldnerische Haftung von Personen, die zu einer Steuer zusammen veranlagt werden. Soweit nicht ein anderes bestimmt ist, schuldet jeder Gesamtschuldner gem. § 44 Abs. 1 S. 2 AO die gesamte Leistung. Um der gesamtschuldnerischen Außenhaftung zu entgehen, besteht für rückständige Steuern in der Zwangsvollstreckung allerdings die Möglichkeit einer Vollstreckungsbeschränkung nach den §§ 268, 270 S. 1 AO. Die Steuern werden 96 Für den seltenen Fall der unteilbaren Leistung gilt § 431 BGB, vgl. Gernhuber, JZ 1996, 765, 767. 97 Erman/Heckelmann, § 1357 Rn. 18. 98 Vgl. BGH, 27.11.1991 – XII ZR 226/90 in BGHZ 116, 184, 188 f; Giesen, Rn. 224. 99 Vgl. BGH, 13.2.1985 – IV b ZR 72/83 in BGHZ 94, 1, 4; Käppler, AcP 179, 245, 276; Giesen, Rn. 224, insbes. Fn. 174. 100 Vgl. zur Möglichkeit des Vormundschaftsgerichtes auf Antrag die Einschränkungen aufzuheben: Erman/Heckelmann, § 1357 Rn. 20. 101 Vgl. BGH, 13.3.1991 – XII ZR 53/90 in BGHZ 114, 74, 76 f.; Erman/Heckelmann, § 1357 Rn. 19; Giesen, Rn. 228; Käppler, AcP 179, 245, 266; Lüke, AcP 178, 1, 20. A. A. Büdenbender, FamRZ 1976, 662, 667: Gemeinschaftlicher Erwerb mit der Möglichkeit abweichender Vereinbarung. 102 Damit wird in der Fallgruppe 3 der den PKW-Kauf allein tätigende M, auch wenn man diesen Fall als Grenzfall dem § 1357 BGB unterstellt, gem. § 929 S. 1 BGB Alleineigentümer.

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dann vom Steuergläubiger nach dem Verhältnis, das sich bei fiktiver getrennter Veranlagung ergeben hätte, geteilt und beigetrieben. Im Übrigen entspricht § 44 AO im wesentlichen dem § 421 BGB. Allerdings fehlt eine dem § 426 BGB entsprechende Regelung heute in den Steuergesetzen, anders als etwa noch in § 22 Abs. 3 EStG 1925. 103 Dort galt für „die vermögensrechtlichen Beziehungen der Eheleute jeder als Schuldner des Steuerteils, der nach den Verhältniszahlen berechnet wird, die sich ergeben, wenn jeder Ehegatte getrennt mit seinem Einkommen veranlagt worden wäre“. Der Innenausgleich bleibt daher nach allg. A. dem bürgerlichen Recht, namentlich § 426 BGB, überlassen. 104 Schon aus den Grundzügen der Berechnung der Einkommensteuer bei Zusammenveranlagung ergeben sich die hieraus resultierenden Vorteile, und lässt sich die Problematik des erforderlichen – und inhaltlich umstrittenen – Innenausgleiches illustrieren: 1. Berechnungsprinzip beim Ehegattensplitting Gem. § 26 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 EStG können Ehegatten unabhängig vom Güterstand zwischen getrennter Veranlagung (§ 26 a EStG) 105 und Zusammenveranlagung (§ 26 b EStG) wählen. Gem. § 26 Abs. 3 EStG wird unterstellt, dass Ehegatten, die ihr Wahlrecht nicht in der nach § 26 Abs. 2 EStG vorgeschriebenen Weise ausüben, zusammen zu veranlagen sind, wenn die materiellen Voraussetzungen hierzu vorliegen. Erforderlich ist zunächst allgemein, dass beide als im Inland wohnhafte natürliche Personen gem. §§ 1–2 EStG unbeschränkt einkommensteuerpflichtig sind. Diese beiden Voraussetzungen müssen zu Beginn des Veranlagungszeitraumes vorgelegen haben oder im Laufe des Veranlagungszeitraumes eingetreten sein. Veranlagungszeitraum ist das Kalenderjahr. Eine im Laufe des Jahres auch dauerhaft eingetretene Trennung schließt die Zusammenveranlagung für den laufenden Veranlagungszeitraum nicht aus. 106 RGBl. Steuern 1925. Vgl. BFH, 21.7.1983 – IV R 59/80 in BStBl. II 1983, 763, 764; BGH, 6.12.1978 – IV ZR 82/77 in BGHZ 73, 29, 37; BGH, 15.11.1989 – IV b ZR 100/88 in FamRZ 1990, 374, 376; OLG Düsseldorf, 25.9.1997 – 5 U 161/96 in FamRZ 1998, 1235, 1235; Dostmann, FamRZ 1991, 760, 671; Wever, Rn. 566; M. Kaufmann, INF 1994, 449, 450; Hübschmann/Hepp/Spittaler/Boeker, § 44 Rn. 61. 105 Getrennte Veranlagung bedeutet im Unterschied zur Einzelveranlagung, dass die Eheleute individuell besteuert, ihr Einkommen also insbesondere getrennt berechnet wird, aber außergewöhnliche Belastungen bei beiden Eheleuten nach der Regelung des § 26 a Abs. 2 EStG abgezogen werden. 106 Dabei werden an das Getrenntleben nach §26 Abs. 1 S. 1 EStG geringere Anforderungen gestellt als nach § 1567 Abs. 1 BGB; so spricht etwa das räumliche Zusammenleben steuerrechtlich gegen ein dauerndes Getrenntleben, durch gescheiterte Versöhnungsversuche ab 7 Wochen wird das Getrenntleben unterbrochen, vgl. Hermann/Heuer/Raupach/Pflüger, § 26 Rn. 31. Es besteht keine rechtliche Bindung an den Vortrag aus dem Scheidungsverfahren, vgl. 103 104

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Zusammenveranlagung heißt, dass die Einkünfte der Eheleute zusammen- und ihnen so zugerechnet werden, als ob sie ein einziger Steuerpflichtiger wären. 107 Damit sind zunächst die Einkünfte der beiden Eheleute getrennt zu ermitteln. Einkünfte i. S. d. § 26 b EStG sind der Überschuss über die Werbungskosten (§§ 8–9 a EStG). Sie werden nach § 26 b EStG grundsätzlich 108 nach dem Prinzip der Individualbesteuerung wie bei getrennter Veranlagung ermittelt. Dies bedeutet, dass Frei- und Pauschbeträge, die die Einkommensermittlung betreffen, von jedem Ehegatten in Anspruch genommen werden können. Danach sind sie zusammenzurechnen. Die Einkommensteuer wird nach der Hälfte (Splitting) dieses Gesamtbetrages berechnet und dann verdoppelt, § 32 a Abs. 5 EStG. Hieraus ergeben sich drei Vorteile: Mit der Zurechnung der Einkünfte werden auch sämtliche Besteuerungsmerkmale zusammengefasst. Dadurch verdoppeln sich Frei- und Pauschbeträge und mindern Verluste aus einzelnen Einkunftsarten, Sonderausgaben (§§ 10 ff. EStG), Freibeträge (vgl. § 32 Abs. 2 EStG) und außergewöhnliche Belastungen (§§ 33 ff. EStG) die Steuerschuld auch dann, wenn sie bei Einzelveranlagung und entsprechend niedrigeren Einkünften nicht zum Tragen kommen würden. 109 Der dritte Vorteil liegt in der Abmilderung der Steuerprogression durch die Berechnung der Steuer nur nach der Hälfte der Einkünfte. Dies führt dazu, dass insgesamt die gemeinsame Veranlagung für beide Ehegatten günstiger sein kann als die getrennte. 110 Zur Erinnerung: M hatte im Ausgangsfall ein zu versteuerndes Einkommen nach § 2 Abs. 5 EStG 111 in Höhe von 43.680 E 112 und F kein positives Einkommen. Alternativ hatte M ein zu versteuerndes Einkommen von 26.160 E und F ein zu versteuerndes Einkommen von 17.520 E. 113

Liebelt, NJW 1994, 609, 609 mwN. u. Hermann/Heuer/Raupach/Pflüger, § 26 Rn. 28 zum Begriff des Getrenntlebens. 107 So Genthe, FuR 1999, 53, 56. Vgl. zu der Einkommenszurechnung bei Gütergemeinschaft: Langenfeld, Rn. 503: Bereits die Einkünfte werden auf Grundlage des Gesamtgutes (insbes. des Sachvermögens) den Eheleuten je zur Hälfte zugerechnet. Einkünfte aufgrund persönlicher Arbeitskraft werden demgegenüber wie Einkünfte aus dem Sondergut und Vorbehaltsgut dem jeweiligen Vermögensträger zugerechnet. 108 Vgl. zu den Durchbrechungen etwa § 9 a S. 1 Nr. 2: Erhöhung des WerbungskostenPauschbetrages; § 13 Abs. 3 S. 3: Verdoppelung der berücksichtigungsfähigen Beträge bei Land- und Forstwirtschaftsbetrieb; § 20 Abs. 4 S. 2 EStG: gemeinsamer Sparerfreibetrag. 109 Vgl. Arens, AnwBl. 89, 76, 76. 110 Vgl. Liebelt, FamRZ 1993, 626, 627; Hermann/Heuer/Raupach/Pflüger, EStG, § 26 Rn. 7. 111 Freibeträge und Pauschbeträge sind berücksichtigt, Sonderausgaben gem. den §§ 10 ff. EStG oder außergewöhnliche Belastungen gem. §§ 33 ff. EStG liegen nicht vor. 112 Die entspricht dem 12-fachen Betrag des monatlichen Durchschnittsbruttoeinkommen eines kinderlosen 2- Personenhaushaltes, s. o. Kap. 1 Fn. 12. 113 Dies entspricht der auch im Ausgangsfall zugrunde gelegten Quote der Einkommensverhältnisse von 60 : 40, s. oben Kap. 1 Fn. 13.

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a) Berechnungsbeispiel in der Alleinverdienerehe aa) Berechnung nach dem Splittingtarif Zu versteuerndes Einkommen M: Zu versteuerndes Einkommen F: Gemeinsam zu versteuerndes Einkommen: Gemeinsame Einkommensteuer nach § 32 a Abs. 5 iVm. Anl. 3 EStG, Splittingtabelle, lfd. Nr. 407: 114

43.680 E 0E 43.680 E 7.554 E

bb) Berechnung nach der Grundtabelle Individualbesteuerung für M: (lfd. Nr. 1014) Individualbesteuerung für F: gemeinsame Steuerschuld: Hieraus ergibt sich ein Splittingvorteil von

11.670 E 0E 11.670 E 115 4.116 E.

b) Berechnungsbeispiel in der Doppelverdienerehe aa) Berechnung nach dem Splittingtarif Zu versteuerndes Einkommen von M: Zu versteuerndes Einkommen von F: Gemeinsam zu versteuerndes Einkommen Splittingtarif wiederum:

26.160 E 17.520 E 43.680 E 7.554 E

bb) Berechnung nach der Grundtabelle Individualbesteuerung M: (lfd. Nr. 527, Anl. 2) Individualbesteuerung F: (lfd. Nr. 287, Anl. 2) Zusammengerechnete Steuer: Hieraus ergibt sich ein Splittingvorteil von

5.127 E 2.532 E 7.659 E 105 E 116.

114 Steuerberechnung nach dem Splittingverfahren (§32 a Abs.5): 50 % des gemeinsamen zu versteuernden Einkommens: 21.840 E. Hiervon tariflich zu versteuernde Einkommensteuer nach der Anlage 2 zum EStG, Grundtabelle 2002, lfd.Nr. 407: 3.777 E. Verdoppelung ergibt die tarifliche Einkommensteuer: 7.554 E. 115 Zzgl. Solidaritätszuschlag und gegebenenfalls Kirchensteuer. 116 Ebenfalls ohne Berücksichtigung von Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer.

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Diese Berechnung zeigt, dass das Splittingverfahren zwar in aller Regel 117 zu einer Gesamtminderung der Einkommensteuer führt, und zwar erstens, weil der Grundfreibetrag verdoppelt und zweitens der Anstieg der progressiven Grenzsteuersätze halbiert wird, so dass das Ergebnis insgesamt ein niedrigerer Grenzsteuersatz ist. 118 Gleichzeitig zeigt sich allerdings an der Gegenüberstellung der beiden Einkommensvarianten bei M und F, dass der Splittingvorteil bei Alleinverdienerehen sehr viel deutlicher zutage tritt als bei Doppelverdienern: Er ist um so größer, je weiter die Einkommen der Eheleute auseinander liegen. Da der Splittingvorteil unabhängig von dem Vorhandensein von Kindern eintritt, gehen gesetzgeberische Bestrebungen dahin, das Ehegattensplitting unabhängig vom familienrechtlichen Status der Lebensgemeinschaft der Eltern in Abhängigkeit vom Vorhandensein von Kindern in ein „Familiensplitting“ umzuwandeln; weiter wird die Einführung einer „Kappungsgrenze“ mit dem Ziel der Begrenzung des maximalen Splittingvorteils diskutiert. 119 Ob dies mit dem besonderen Schutz der Ehe und Familie gem. Art. 6 Abs. 1 BGB und der Anerkennung der Ehe als Wirtschafts- und Verbrauchsgemeinschaft vereinbar ist, ist problematisch. 120 2. Anspruch auf Zusammenveranlagung Wie gezeigt, ist die Zusammenveranlagung der Eheleute günstiger, wenn man die gesamte Steuerlast betrachtet. Vergleicht man sie demgegenüber mit der Steuerlast, die bei fiktiver Getrenntveranlagung entsteht, kann sie für einen Ehegatten ungünstiger sein, sei es, weil er nur Verluste, gar keine Einkünfte oder Einkünfte innerhalb einer niedrigeren Progressionsstufe hätte. 121 Hieraus folgt das Problem, dass die Eheleute womöglich auch dann über die Gesamtschuld als Einheit behandelt werden, wenn einer der Eheleute damit nicht einverstanden war. Dies verschärft die spätere Problematik des Innenausgleiches. Die Situation erzwungener Getrenntveranlagung kann dabei in zwei Konstellationen auftreten: Zum einen kann ein Antrag auf getrennte Veranlagung nach h. M. rechts117 Vgl. zu den seltenen Ausnahmen Genthe, FuR 1999, 53, 57 und Hermann/Heuer/Raupach/Pflüger, § 26 Rn. 8 mit Beispielen. 118 Göppinger/Wax/Märkle, Rn. 4043. Vgl. vor allem die Untersuchung von Lietmeyer, DStRZ 1998, 849, 850 mit Beispielen für unterschiedliche Einkommen. 119 Vgl. die Erörterung von Reformbestrebungen bei Hermann/Heuer/Raupach/Pflüger, § 26 Rn. 4; zur Kritik am Ehegattensplitting infolge der Benachteiligung der Doppelverdienerehe auch Vollmer, S. 42; zur Entwicklung der Einkommensteuertarife seit dem Jahre 1958 mit steigender Splittingwirkung vgl. Lietmeyer, DStZ 1998, 849, 850 in Tabellen. 120 So betont das BVerfG in diesem Zusammenhang die besondere Aufgabe der Ehefrau als Hausfrau und Mutter, 3.11.1982 – 1 BvR 620/78, 1335/78, 1104/79 u. 363/80 in BVerfGE 61, 319, 346 Vgl. weiter Lietmeyer, DStZ 1998, 849, 851 und S. 853 zum volkswirtschaftlichen Gesamtvolumen der Splittingwirkung bei Ehegatten mit und ohne Kinder. 121 Vgl. zu den möglichen Fallgruppen Liebelt, FamRZ 1993, 626, 627.

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missbräuchlich und daher steuerrechtlich unwirksam sein (sog. steuerliches Missbrauchsverbot). Dies kommt in Betracht, wenn ein Ehegatte keine, geringe oder nur negative Einkünfte und keine Verlustabzugsmöglichkeit nach § 10 d EStG hat, und sich daher eine getrennte Veranlagung bei ihm nicht auswirken würde. 122 Weiter kann einer der Ehegatten bei Zustimmungsverweigerung des anderen einen Anspruch auf Zusammenveranlagung haben. Ein solcher Anspruch kann sich als familienrechtlicher Anspruch eigener Art aus § 1353 Abs. 1 BGB ergeben: § 1353 BGB statuiert Beistands- und Fürsorgepflichten auch im vermögensrechtlichen Bereich, so insbesondere, wenn Maßnahmen des anderen Ehepartners erforderlich sind, um das Vermögen zu vergrößern oder zu erhalten, sofern dies nicht Eigeninteressen verletzt. 123 Wenn durch die gemeinsame steuerliche Veranlagung die Gesamtsteuerbelastung des Ehepaares abgesenkt werden kann, soll deswegen nach allg. A. in Rspr. 124 und Schrifttum 125 die Pflicht zur Zustimmung i. S. d. § 26 b EStG unter die ehelichen Pflichten des § 1353 Abs. 1 BGB fallen, wenn der von der Zusammenveranlagung profitierende Ehepartner sich verpflichtet, Zug um Zug gegen Erteilung der Zustimmung die steuerlichen Nachteile auszugleichen.126 Eine Abhängigmachung der Zustimmung von einer Beteiligung an den steuerlichen Vorteilen ist dabei nicht möglich. 127 122 Vgl. BFH, 10.1.1992 – III R 103/87 in BStBl. II 1992, 297, 297; Göppinger/Wax/Märkle, Rn. 4046; Genthe, FuR 1999, 53, 55. 123 Vgl. zu ehelichen Pflichten im Vermögensbereich: Erman/Heckelmann, § 1353 Rn. 13. 124 Vgl. BGH, 13.10.1976 – IV ZR 104/74 in FamRZ 1977, 38, 40; BGH, 23.3.1983 – IV b ZR 369/81 in FamRZ 1983, 576, 577; BGH, 12.6.2002 – XII ZR 288/00 in FamRZ 2002, 1024, 1025; OLG Celle, 6.1. 1998 – 18 UF 139/97 in FamRZ 1999, 380, 381: Pflicht aus dem „Wesen der Ehe“; OLG Düsseldorf, 25.6.1992 – 10 U 6/92 in FamRZ 1993, 70, 70; OLG Köln, 21.10.1992 – 11 U 145/92 in FamRZ 1993, 806, 807; OLG Hamm, 22.8.1989 – 7 UF 217/89 in FamRZ 1990, 291, 293; OLG Stuttgart, 28.7.1992 – 12 U 31/92 in FamRZ 1993, 191, 192; LG Aachen, 19.6.1998 – 5 S 55/98 in FamRZ 1999, 381, 382. 125 Soergel/Lange, § 1353 Rn.26; Staudinger/Hübner u. Voppel, § 1353 Rn. 93; Rolland/Brudermüller, § 1353 Rn. 22; Göppinger/Wax/Märkle, Rn. 4046; Butz/Seidl, FuR 1996, 108, 113; Liebelt, NJW 1994, 609, 610; Haußleiter/Schulz, Kap. 6 Rn. 296 f.; insoweit auch zust. Bergschneider, Anm. zu BGH, 12.6.2002 – XII ZR 288/00 in FamRZ 2002, 1024. 126 Als steuerlicher Nachteil kommt insbesondere in Betracht, dass dem Ehepartner, der im Veranlagungszeitraum mit Verlust abschließt, die Möglichkeit des Verlustvortrages nach § 10 d EStG für die kommenden Veranlagungszeiträume genommen wird. Ein Verlustausgleich nach § 10 d EStG in künftigen Veranlagungszeiträumen setzt aber voraus, dass in diesen Zeiträumen dann relevante positive Einkünfte erwirtschaftet werden. Eine derartige Gewinnerwartung bleibt jedoch eine abstrakte Chance, die dem berechtigten Anspruch auf Zusammenveranlagung mit der konkreten Aussicht auf Absinken des gemeinsamen Steuerniveaus nicht entgegenstehen kann. Mit Hinweis auf den Verlust der Möglichkeit eines Verlustvortrages in künftigen Veranlagungszeiträumen kann daher der Anspruch auf Zustimmung zur Zusammenveranlagung nicht versagt werden. Offengelassen in BGH, 25.6.2003 – XII ZR, 161/01 in NJW 2003, 2982, 2983. Vgl. zum Ganzen Arens, AnwBl. 89, 76, 77; OLG Stuttgart, 28.7.1992 – 12 U 31/92 in FamRZ 1993, 191, 192. 127 Vgl. BGH, 13.10.1976 – IV ZR 104/74 in FamRZ 1977, 38, 39; OLG Karlsruhe, 31.1.1991 – 2 UF 100/89 in FamRZ 1991, 832, 834; Bergmann, BB 1984, 590, 592; Wever, Rn. 592; Butz/Seidl, FuR 1996, 108, 114.

§ 2 Besonderheiten der Entstehung der ehespezifischen Gesamtschulden

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Auch in zeitlicher Hinsicht ist gerade mit Blick auf die mit der Trennung praktisch zunehmende Schwierigkeit, zu einvernehmlichen Regelungen zu kommen, die Frage der Grenzziehung von erheblicher Bedeutung. Überwiegend wird ein Anspruch zur Zustimmung i. S. d. § 26 b EStG nicht nur für den Zeitraum des Bestehens der ehelichen Lebensgemeinschaft angenommen, sondern als nachwirkende Pflicht auch noch nach Trennung 128 und sogar noch nach Scheidung 129 für zurückliegende Veranlagungszeiträume. In Einzelfällen kommt es damit zu einer Gesamtschuld gem. §§ 26 b EStG, 44 AO, die einer der Ehegatten nicht wollte. Entsprechend unwillig wird in der Praxis der Innenausgleich vollzogen.

128 Vgl. BGH, 13.10.1976 – IV ZR 104/74 in FamRZ 1977, 38, 39; OLG Köln, 21.10.1992 – 11 U 145/92 in FamRZ 1993, 806, 807. 129 Vgl. BGH, 12.6.2002 – XII ZR 288/00 in FamRZ 2002, 1024, 1024; OLG Köln, 21.10.1992 – 11 U 145/92 in FamRZ 1993, 806, 808; Rolland/Brudermüller, § 1353 Rn. 23; Genthe, FuR 1999, 53, 55; Liebelt, NJW 1994, 609, 610; Bergmann, BB 1984, 590, 592. Wever, Rn. 592.

3. Kapitel

Das Innenverhältnis der Gesamtschuldner § 1 Vorbemerkung Haben die §§ 421–425 BGB Entstehung und Schicksal der Gesamtschuld im Außenverhältnis geregelt, so findet sich der nachfolgende Innenausgleich unter den Gesamtschuldnern in § 426 BGB. Dabei sieht § 426 Abs. 1 S. 1 BGB vor, dass die Gesamtschuldner die Schuld im Innenverhältnis anteilig tragen. In Höhe des auf den einzelnen Gesamtschuldner entfallenden Anteils entstehen Ansprüche in unterschiedlichen Ausprägungen: Sie lassen sich unterteilen in Ansprüche vor und nach Tilgung der Schuld im Außenverhältnis.

§ 2 Ansprüche vor Tilgung der Schuld Der Ausgleichsanspruch tritt nach gefestigter Rspr. 1 und h. L. 2 nicht etwa erst mit Erfüllung der Schuld, sondern bereits mit Entstehung der Gesamtschuld auf.

A. Mitwirkungs- bzw. Freistellungsanspruch gem. § 426 Abs. 1 S. 1 iVm. § 257 S. 1 BGB Um vor einer Inanspruchnahme des Gläubigers im Außenverhältnis geschützt zu sein, hat derjenige Gesamtschuldner, der im Innenverhältnis nicht oder nur anteilig verpflichtet ist, einen Anspruch auf Mitwirkung an der Tilgung der Schuld im Außenverhältnis. 3 Dieser Anspruch ist vor Befriedigung des Gläubigers zum einen auf 1 Vgl. RG, 26.4.1912 – Rep. II 523/11 in RGZ 79, 288, 290; BGH, 22.10.1957 – VI ZR 231/56 in NJW 1958, 497, 497; BGH, 7.11.1985 – III ZR 142/84 in NJW 1986, 978, 979; BGH, 11.6.1992 – IX ZR 161/91 in NJW-RR 1992, 2286, 2287. 2 Vgl. Palandt/Heinrichs, § 426 Rn. 3 u. Müko/Selb, 3. Aufl., § 426 Rn. 10 mwN. Anders offenbar Müko/Bydlinski in der 4. Aufl., § 426 Rn. 12. 3 Vgl. RG, 26.4.1912 – Rep. II 523/11 in RGZ 79, 288, 290; OLG Schleswig, 7.5.1998 – 13 U 4/97 in MDR 1998, 1493, 1494; Palandt/Heinrichs, § 426 Rn. 4; Müko/Selb, 3. Aufl., § 426 Rn. 10; Wever, Rn. 305. Kritisch gegenüber der „Vorabausgleichspflicht“ nach der h. M: Prediger, S. 106, im Hinblick auf die Unsicherheiten bei Bestimmung der Quoten und unsicheres Gläubigerverhalten.

§ 2 Ansprüche vor Tilgung der Schuld

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Befreiung im Innenverhältnis in Höhe des Schuldanteiles gerichtet. 4 Die Befreiung kann durch Leistung an den Gläubiger, befreiende Schuldübernahme oder eine anderweitige Sicherung erfolgen. 5 Zum anderen kann der Befreiungsgläubiger von dem im Innenverhältnis allein verpflichteten Gesamtschuldner unmittelbar Zahlung an den Gläubiger verlangen, 6 an sich selbst indes nur dann, wenn die Inanspruchnahme durch den Gläubiger im Einzelfall mit Sicherheit zu erwarten ist. 7 Der Anspruch ist fällig, sobald die Gläubigerforderung fällig ist, an deren Befriedigung mitgewirkt werden muss. 8 Wenn über einen längeren Zeitraum Ratenzahlungen, etwa auf Grundstückslasten, bewirkt werden, können allerdings die Umstände ergeben, dass die Fälligkeit nach Abrechnungszeiträumen, so etwa nach Kalenderjahren, eintritt. 9 Der Anspruch ist gem. § 887 Abs. 1 ZPO vollstreckbar, da es sich um eine vertretbare Handlung des Schuldners handelt. 10

B. Freistellungsanspruch gem. den §§ 662, 670, 257 S. 1 BGB Daneben 11 – dies ist jedoch nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung – kann ein Freistellungsanspruch gem. §§ 662, 670, 257 S. 1 BGB bestehen, wenn feststeht, dass ein Gesamtschuldner im Innenverhältnis nicht haftet, 12 bzw. – etwa nach gescheiterter Ehe – ein Kündigungsrecht gem. § 671 Abs. 2 HS. 1 BGB im Hinblick auf ein dem Schuldbeitritt zugrunde liegendes Auftragsverhältnis hat. 13 Die Befreiung kann ebenfalls durch Leistung 14 an den Gläubiger, befreiende Schuldübernahme oder eine anderweitige Sicherung 15 erfolgen.

4 Vgl. BGH, 7.11.1985 – III ZR 142/84 in NJW 1986, 978, 979; Palandt/Heinrichs, § 426 Rn. 4; Larenz, Schuldrecht I, § 37 III., Rn. 649. Abl.: Prediger, S. 119 u. 125, der dem Mitschuldner keinen Anspruch, sondern nur ein „Recht auf Freihaltung“ zubilligen will. 5 s. BGH, 5.4.1989 – IV b ZR 35/88 in FamRZ 1989, 835, 837. 6 Vgl. OLG Schleswig, 7.5.1998 – 13 U 4/97 in FamRZ 1998, 1493, 1494. Abl. ohne Begründung: Wever, FamRZ 2000, 993, 997. 7 Vgl. Wever, FamRZ 2000, 993, 997; Palandt/Heinrichs, § 257 Rn. 2. 8 Vgl. BGH, 7.11.1985 – III ZR 142/84 in NJW 1986, 978, 979. 9 s. Wever, FamRZ 2000, 993, 997. 10 s. Thomas/Putzo/Putzo, § 887 Rn. 2 mwN. 11 s. Ehmann, S. 108. 12 s. Fikentscher, § 62 II. 2., Rn. 634; Müko/Selb, 3. Aufl., § 426 Rn. 7. 13 s. BGH, 5.4.1989 – IV b ZR 35/88 in FamRZ 1989, 835, 837. Krit. Koch, FamRZ 1994, 537, 539 u. R. Bosch, FamRZ 2002, 366, 369, i. E. aber wie der BGH. 14 s. Wever, Rn. 309; Haußleiter/Schulz, Kap. 6, Rn. 83. 15 s. BGH, 5.4.1989 – IV b ZR 35/88 in FamRZ 1989, 835, 837.

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3. Kapitel: Das Innenverhältnis der Gesamtschuldner

C. Einschränkung des Befreiungsanspruches Aus der, auch nach „Scheitern der Ehe“ noch wirkenden, gegenseitigen Pflicht zur Rücksichtnahme gem. § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB ergeben sich hinsichtlich des Befreiungsanspruches Einschränkungen; 16 die Befreiung muss dem in Anspruch genommenen Partner zumutbar sein (vgl. auch § 671 Abs. 2 S. 1 BGB), d. h. er darf bei fehlenden Umschuldungsmöglichkeiten nicht in wirtschaftliche Bedrängnis geraten, und künftige Erwerbschancen, etwa bei Selbständigkeit, dürfen nicht vereitelt werden. 17 Der Anspruchsteller muss gegebenenfalls die Rückführung durch den Allein-Verpflichteten im Rahmen eines seine wirtschaftlichen Möglichkeiten berücksichtigenden Tilgungsplanes akzeptieren. 18

§ 3 Ansprüche nach Tilgung der Schuld Mit Befriedigung des Gläubigers im Außenverhältnis wandelt sich der oben geschilderte Mitwirkungs- und Freistellungsanspruch in einen Leistungs-, d. h. Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB.

A. Ausgleichsanspruch gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB Voraussetzung des Ausgleichsanspruches ist eine überobligationsmäßige Leistung eines Ehegatten. Diese muss allerdings im Außenverhältnis auch fällig gewesen sein. 19 Bei Teilleistung entsteht auch der Ausgleichsanspruch nur teilweise. Er ist seinerseits fällig, wenn die Leistung im Außenverhältnis den Anteil im Innenverhältnis übersteigt, 20 bei Ratenkreditverträgen mit Leistung der einzelnen Rate.21 Die Verjährung des Ausgleichsanspruches beginnt gem. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Gesamtschuldner an den Gläubiger geleistet hat, 22 und der andere Ehepartner von den anspruchsbegründenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat bzw. ohne grobe Fahrlässigkeit erlangt haben musste, spätestens zehn Jahre ab Entstehung (§ 199 Abs. 4 BGB). 23 Gem. § 207 Abs. 1 S. 1 BGB Vgl. Erman/Heckelmann § 1353 Rn. 13 mit weiteren Beispielen. s. BGH, 5.4.1989 – IV b ZR 35/88 in FamRZ 1989, 835, 835; OLG Schleswig, 7.5.1998 – 13 U 4/97 in MDR 1998, 1493, 1494. 18 s. BGH, 5.4.1989 – IV b ZR 35/88 in FamRZ 1989, 835, 835; Wever, Rn. 310. 19 Vgl. Palandt/Heinrichs, § 426 Rn. 5; Wever, Rn. 304. 20 Vgl. OLG Köln, 6.2.1992 – 1 U 51/92 in FamRZ 1992, 832, 824 mwN.; Wever, Rn. 304. 21 Vgl. OLG Hamm, 23.3.1987 – 11 W 28/86 in NWR-RR 1988, 55, 56. 22 Vgl. Anwaltkomm/Mansel, § 195 Rn. 17. 23 Vor dem 1.1.2002 galt gem. § 195 BGB in der bisherigen Fassung eine regelmäßige Verjährungsfrist von 30 Jahren. Gem. Art.229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB gilt für vor dem 1.1.2002 bestehende und noch nicht verjährte Ansprüche jedoch die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 n. F. Gem. Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB beginnt die hierdurch verkürzte Verjährungsfrist al16 17

§ 3 Ansprüche nach Tilgung der Schuld

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ist die Verjährung allerdings während bestehender Ehe zwischen den Eheleuten gehemmt.

B. Verstärkende cessio legis der §§ 426 Abs. 2, 412, 401 BGB Neben dem Ausgleichsanspruch gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB ist in § 426 Abs. 2 BGB eine cessio legis der Gläubigerforderung in Höhe des Ausgleichsanspruches vorgesehen. 24 Die Vorschrift stellt klar, dass die Schuld in Höhe des internen Anteils mit Befriedigung des Gläubigers nicht erlischt, sondern den Ausgleichsanspruch gem. § 426 Abs. 1 S. 1 und weitere vertragliche oder vertragsähnliche Ansprüche verstärkt. 25 Erst mit Erfüllung der Ausgleichsforderung erlischt auch der von ihr abhängende, übergegangene Anspruch. Über die Vorschrift des § 412 BGB finden dabei gleichzeitig die §§ 399 ff. BGB, insbesondere § 401 BGB Anwendung. Danach gehen selbständige Sicherungsrechte mit der Forderung über. 26 Inhaltliche Änderungen der Ausgleichsforderung erstrecken sich auf die übergegangene Forderung. 27 Hinsichtlich ihrer Verjährung und der gegen sie bestehenden Einwendungen sind die Forderungen aus §§ 426 Abs. 1 und § 426 Abs. 2 BGB indes in ihrem Schicksal unterschiedlich zu beurteilen (§§ 402, 412 BGB). 28 Der Anspruch aus § 426 Abs. 2 BGB verjährt nach der für den übergegangenen Anspruch geltenden Verjährungsfrist. 29 Für rechtsgeschäftliche Ansprüche der Fallgruppe 1 und 2 aus einem Gelddarlehensvertrag gem. den §§ 488 ff. BGB bzw. Kaufvertrag gem. §§ 433 ff. BGB in der Fallgruppe 3 richtet sich die Verjährungsfrist wieder nach § 195 BGB und beträgt damit drei Jahre. Die gemeinschaftliche Steuerschuld verjährt gem. § 228 S. 2 AO in fünf Jahren, wobei die Verjährung mit Ablauf des Kalenderjahres beginnt, in dem der Anspruch fällig wurde (§ 229 Abs. 1 AO).

lerdings erst mit dem 1.1.2002 zu laufen. Eine Ausnahme gilt, wenn die alte, längere Verjährungsfrist früher abgelaufen wäre. Damit findet in einem Vergleich der Alt- und Neuregelung diejenige Frist Anwendung, die früher abläuft. Für den Schuldner gilt also das Günstigkeitsprinzip, vgl. Anwaltkomm/Mansel Art. 229 § 6 EGBGB, Rn. 24. 24 Vgl. Palandt/Heinrichs, § 426 Rn. 13. 25 s. Larenz, Schuldrecht I, § 37 III., S. 649. 26 Vgl. Palandt/Heinrichs, § 426 Rn. 13. 27 Vgl. BGH, 28.4.1983 – IX ZR 1/82 in FamRZ 1983, 797, 798; BGH, 15.1.1988 – V ZR 183/86 in BGHZ 103, 72, 77; Palandt/Heinrichs, § 426 Rn. 13. 28 Vgl. OLG Köln, 12.7.1993 – 2 W 85/93 in FamRZ 1994, 961, 961, 1475; Palandt/Heinrichs, § 426 Rn. 13. 29 s. Anwaltkomm/Mansel, § 195 Rn. 17.

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3. Kapitel: Das Innenverhältnis der Gesamtschuldner

C. Regressansprüche aus weiteren Rechtsverhältnissen Neben den Ansprüchen aus §§ 426 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB können sich aus etwaigen der Gesamtschuld zugrunde liegenden sonstigen Rechtsverhältnissen weitere selbständige Anspruchsgrundlagen ergeben, insbesondere aus dem Gesellschaftsrecht (§ 722 BGB), der Bruchteilsgemeinschaft (§ 748 BGB) und dem Auftragsrecht (§§ 683 S. 1, 670 BGB). 30 Diese sind indes nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung.

30

s. Ehmann, S. 108; Kühne, FamRZ 1968, 356, 358.

4. Kapitel

Das Innenverhältnis während intakter Ehe § 1 Ausgleichsmaßstab nach der Formel der h. M. Ist gem. § 421 S. 1 BGB die ehegattenspezifische Gesamtschuld im Außenverhältnis entstanden, sei es durch rechtsgeschäftliche Verpflichtung oder gesetzliche Anordnung gem. den §§ 1357 Abs. 1 BGB, 44 AO [s. hierzu Kap. 2], stellt sich die Frage nach dem Maßstab des Innenausgleiches [s. soeben allgemein skizziert in Kap.3]. Nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB sind die Gesamtschuldner im Verhältnis zueinander nach gleichen Anteilen verpflichtet. Im Falle der gesamtschuldnerischen Verpflichtung von Ehegatten bedeutet dies notwendig eine Halbteilung. Eine Ausnahme vom Halbteilungsgrundsatz ist nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB möglich, wenn „ein anderes bestimmt ist“. Diese anderweitige Bestimmung hat allerdings in der Praxis eine Häufigkeit erreicht, die es rechtfertigt, dass die hälftige Haftung gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB entgegen der Gesetzesformulierung als für den Zweifelsfall aufgestellte Hilfsregel teilweise als „Ausnahmeregelung“ bezeichnet wird. 1 Auch wenn man durchaus annehmen könnte, dass gerade der Innenausgleich unter gleichberechtigten Partnern eine „Tendenz zu gleichen Anteilen“ 2 aufweisen müsste, hat sich deswegen gerade unter Ehepartnern eine umfangreiche Kasuistik anderweitiger Ausgleichsmaßstäbe herausgebildet. Diese ist zum einen geprägt von einer stereotyp wiederholten Formel der h. M. zur Bestimmung eines Verteilungsmaßstabes und zum anderen von einer Typisierung nach Eheleitbildern:

A. Ausgleichsmaßstab nach der Formel der h. M. Das Reichsgericht konnte zunächst eine anderweitige Bestimmung i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB nur in einer Vereinbarung oder im Gesetz 3 oder aus dem „Inhalt und Zweck des Rechtsverhältnisses“ 4 erkennen. Später wurde die Suche nach einem 1 Vgl. etwa OLG Hamm, 2.6.1993 – 33 U 120/92 in FamRZ 1994, 960, 960; 4.3.1992 – 32 U 117/91 in FamRZ 1993, 710, 710. Dies entspricht allerdings weder dem Wortsinn „soweit nicht ein anderes bestimmt ist“ noch den Motiven des Gesetzgebers, vgl. Mugdan, S. 84 (Regel ist ferner in Ermangelung anderer Bestimmung „Gleichheit der Theile“) und S.93. 2 Vgl. Gernhuber, JZ 1996, 696, 698. 3 Vgl. RG, 22.12.1910 – Rep. VI 610/09 in RGZ 75, 251, 256. 4 s. RG, 29.5.1905 – Rep. VI 441/04 in RGZ 61, 56, 60. RG, 22.12.1910 – Rep. VI 610/09 in RGZ 75, 251, 256.

5 Mehdorn

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4. Kapitel: Das Innenverhältnis während intakter Ehe

Ausgleichsmaßstab auf die „Natur des zwischen den Gesamtschuldnern bestehenden Rechtsverhältnisses“ ausgedehnt. 5 Vom BGH wurde der Rückgriff auf die „Natur“ in Form des Argumentes der „Natur der Sache“ zunächst isoliert 6 übernommen und später 7 mit dem Hinweis auf „die besondere Gestaltung des tatsächlichen Geschehens“ angereichert. Seitdem hat sich eine durchgängig in der Rspr. 8 wiederholte Formel herausgebildet, die vom Schrifttum 9 in weiten Teilen aufgegriffen wird: Als Einstieg in die Einzelfallproblematik der anderweitigen Bestimmung wird zum Innenverhältnis von Eheleuten regelmäßig ausgeführt, dass eine solche Bestimmung sich „sowohl aus dem Gesetz als auch aus ausdrücklicher oder stillschweigender Vereinbarung ergeben kann, sowie aus s. RG, 26.11.1917 – Rep. IV. 308/17 in RGZ 91, 277, 278. s. BGH, 3.11.1958 – III ZR 139/57 in BGHZ 28, 297, 301; 4.7.1963 – VII ZR 41/62 in NJW 1963, 2067, 2068. 7 s. BGH, 13.1.1993 – XII ZR 212/90 in FamRZ 1993, 676, 677. 8 Vgl. BGH, 22.2.1967 – IV ZR 331/65 in BGHZ 47, 157, 165, Berufung nur auf die „Natur der Sache“ und „Inhalt und Zweck“; BGH, 17.5.1983 – IX ZR 14/82 in BGHZ 87, 265, 268; BGH, 3.11.1983 – IX ZR 104/82 in FamRZ 1984, 29, 30; BGH, 7.11.1985 – III ZR 84/84 in NJW 1986, 1491, 1491; BGH, 4.6.1986 – IV b ZR 50/85 in FamRZ 1986, 881, 882; BGH, 30.9.1987 – IV b ZR 72/83 in FamRZ 1987, 1239, 1240; BGH, 14.10.1987 – IV b ZR 80/86 in FamRZ 1988, 596, 597; BGH, 25.11.1987 – IV b ZR 95/86 in FamRZ 1988, 264, 265; BGH, 5.10.1988 – IV b ZR 52/87 in FamRZ 1989, 147, 148; BGH, 30.11.1994 – XII ZR 59/93 in FamRZ 1995, 216, 217; BGH, 27.11.1996 – XII ZR 43/95 in FamRZ 1997, 487, 487; BGH, 13.4.2000 – IX ZR 372/98 in FamRZ 2001, 1442, 1443; BGH, 20.3.2003 – XII ZR 176/00 in NJW 2002, 1570, 1570; BGH, 12.6.2002 – XII ZR 288/00 in FamRZ 2002, 1024; BGH, 6.11.2002 – XII ZR 242/99 in FuR 2003, 246, 247; BFH, 15.1.2003 – II R 23/01 in NJW 2003, 1688, 1688; OLG Celle, 4.1.1996 – 4 W 201/95 OLGR Celle 1996, 93, 94; OLG Hamm, 13.7.1987 – 11 W 95/86 in FamRZ 1988, 620, 621; OLG Hamm, 28.5.1990 – 22 U 285/89 in FamRZ 1990, 1359, 1360; KG, 29.1.1999 – 17 U 106/99 in FamRZ 1999, 1502, 1502; OLG Karlsruhe, 28.9.1990 – 10 U 154/90 in FamRZ 1991, 441, 441; OLG Köln, 10.12.1990 – 2 W 58/90 in FamRZ 1991, 1192, 1194; OLG Köln, 24.10.1994 – 13 U 204/94 in FamRZ 1995, 1149, 1150; OLG München, 20.7.1995 – 24 U 325/94 in FamRZ 1996, 291, 292; OLG Schleswig, 8.6.1989 – 15 U 8/87 FamRZ 1990, 165, 165; LG Itzehoe, 25.7.2002 – 7 O 170/01 in Juris KORE 418612002, S. 2; AG Kandel, 16.8.1990 – C 170/90 in FamRZ 1991, 819, 819. Vgl. auch BGH, 24.3.1980 – II ZR 191/79 in BGHZ 77, 55, 58 zur anderweitigen Bestimmung bei einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft. 9 Vgl. Müko/Bydlinski, § 426 Rn. 17 bzw. in der 3. Aufl.: Müko/Selb, 3. Aufl., § 426 Rn. 6: „besonderer Inhalt und Zweck des Rechtsverhältnisses“; Haußleiter/Schulz, Kap. 6, Rn. 10 f.; Kotzur, NJW 1989, 817, 818; Nickl, NJW 1991, 3124, 3124; Hohloch, JuS 1988, 740, 741; Dörr/Hansen, NJW 1996, 2698, 2705; Hahne, AnwBl. 1999, 520, 523; Kleinle, FamRZ 1997, 8, 9; Wever, FamRZ 1996, 905, 907, ders. FamRZ 2000, 993, 995, ders. Rn. 244 sowie 269 für den internen Steuerausgleich; ebenso Dostmann, FamRZ 1991, 760, 762 u. Liebelt, FamRZ 1993, 626, 632, ders. NJW 1993, 1741, 1742. Trotz methodologischer Kritik auch Schwab/ Schwab, VII Rn. 109; eingeschr.: Göppinger/Börger/Börger, § 6 Rn. 95, die während bestehender Ehe auf eine stillschweigende Vereinbarung, nach ihrem Scheitern auf die „tatsächliche Ausgestaltung der Lebensverhältnisse“ abstellen. Krit.: Soergel/Wolf, § 426 Rn. 17. Abl.: Johannsen/Henrich/Jaeger, Vor § 1372 Rn. 14; Gernhuber, JZ 1996, 696, 698 f., anders aber Gernhuber/Coester-Waltjen, § 36 V 7, S. 552; Schwab/Borth IX, Rn. 37; anders noch in der 3. Aufl., VII Rn. 98; Jung, S. 48, vgl. aber die Einschränkung auf S. 49. 5 6

§ 1 Ausgleichsmaßstab nach der Formel der h. M.

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dem Inhalt und Zwecke des Rechtsverhältnisses oder aus der Natur der Sache, mithin aus der besonderen Gestaltung des tatsächlichen Geschehens“. Lediglich vereinzelt wird diese Formel modifiziert, 10 indem die „Natur der Sache“ durch das „Wesen der ehelichen Lebensgemeinschaft“ ausgetauscht wird. Teilweise 11 wird die Formel auch ohne Einbeziehung der „Natur der Sache“ gebraucht oder in neuerer OLG-Rspr. 12 nur noch auf „stillschweigende Abreden und die besondere Gestaltung des tatsächlichen Geschehens“ Bezug genommen. Sehr selten wird indes auf Vereinbarungen oder einen gesetzlichen Maßstab abgestellt.13

B. Differenzierung nach Allein- und Doppelverdienerehen in den Fallgruppen 1 und 3 Besonders großen Raum nimmt die Rspr. zum gesamtschuldnerisch finanzierten Erwerb von Miteigentum am Familienheim ein (Fallgruppe 1). 14 Ein hier der eben genannten Formel angefügter regelmäßiger Zusatz ist die Feststellung, die eheliche Lebensgemeinschaft „überlagere“ die Vorschriften der Bruchteilsgemeinschaft. 15 Dies soll offenbar bedeuten, dass die gesetzliche Verteilung der Lasten eines gemeinschaftlichen Gegenstandes durch einen ehespezifischen Maßstab ersetzt wird. 16 Dieser Maßstab richtet sich nun wieder nach der unter § 1 A. genannten Formel, insbesondere nach der „besonderen Gestaltung des tatsächlichen Geschehens“. Diese „Gestaltung“ wird in der Rspr. 17 in zahlreichen Urteilen unter breiter Zustim10 Vgl. OLG Schleswig, 30.9.1992 – 12 U 9/91 in NJW-RR 1993, 1029, 1029; 8.6.1989 – 15 U 8/87 in FamRZ 1990, 165, 165; Hohloch, JuS 1988, 740, 741 und Soergel/Wolf, § 426 Rn. 26: die „eheliche Lebensgemeinschaft“ als abweichender Maßstab. 11 s. BGH, 13.1.1993 – XII ZR 212/90 in FamRZ 1993, 676, 677. 12 s. OLG München, 22.9.1999 – 12 UF 964/99 in FamRZ 2000, 672, 672. 13 Vgl. OLG Hamm, 4.3.1992 – 32 U 117/91: anderweitiger Maßstab, dann aber aus den „ehelichen Lebensverhältnissen“. 14 Vgl. etwa BGH, 28.4.1983 – IX ZR 1/82 in FamRZ 83, 797, 797; BGH, 17.5.1983 – IX ZR 14/82 in BGHZ 87, 265, 269; BGH, 4.6.1986 – IV b ZR 50/85 in FamRZ 1986, 881, 882; BGH, 25.11.1987 – IV b ZR 95/86 in FamRZ 1988, 264, 265; BGH, 13.4.2000 – IX ZR 372/98 in FamRZ 2001, 1442, 1443; OLG Celle, 13.2.1998 – 4 U 105/97 in NJW 2000, 1425, 1426. 15 Grundlegend BGH, 17.5.1983 – IX ZR 14/82 in BGHZ 87, 265, 269; vgl. weiter BGH, 11.12.1985 – IV b ZR 83/84 in FamRZ 1986, 436, 437; BGH, 25.11.1987 – IV b ZR 95/86, FamRZ 1988, 264, 265; BGH, 13.1.1993 – XII ZR 212/90 in FamRZ 1993, 676, 678, allerdings ohne den Begriff der „Natur der Sache“; 13.3.2000 – IX ZR 372/98 in FamRZ 2001, 1442, 1443, allerdings zum Bruchteilseigentum an einem Mehrfamilienhaus; OLG Celle, 30.7.1997 – 4 W 155/97 in FPR 2000, 224, 225; 13.2.1998 – 4 U 105/97 in NJW 2000, 1425, 1426; OLG Celle, 4.1.1996 – 4 W 201/95 in OLGR Celle, 1996, 93, 93. Zust. etwa Wever, Rn. 47; Finke/Garbe/Borth, § 5 Rn. 16; Erman/Ehmann, § 426 Rn. 45. 16 Vgl. besonders das Grundsatzurteil BGH, 17.5.1983 – IX ZR 14/82 in BGHZ 87, 265, 269 und zuletzt BGH, 13.4.2000 – IX ZR 372/98 in FamRZ 2001, 1442, 1443. 17 Vgl. BGH, 28.4.1983 – IX ZR 1/82 in FamRZ 1983, 797, 799; BGH, 17.5.1983 – IX ZR 14/82 in BGHZ 87, 265, 269/270; BGH, 3.11.1983 – IX ZR 104/82 in FamRZ 1984, 29, 30; BGH, 4.6.1986 – IV b ZR 50/85 in FamRZ 1986, 881, 882; BGH, 25.11.1987 – IV b ZR 95/86

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4. Kapitel: Das Innenverhältnis während intakter Ehe

mung im Schrifttum 18 mit immer wiederkehrenden ähnlichen Formulierungen vor allem unter dem Gesichtspunkt der Führung einer so genannten „Hausfrauenehe“ ausgefüllt: Die Übernahme von Zins- und Tilgungsleistungen durch den Alleinverdiener werde hierbei durch die i. d. R. vorliegende Mittellosigkeit des „Hausfrauenteils“ bedingt. Dem Alleinverdiener und -zahler soll ein Ausgleichsanspruch dabei versagt sein: Durch Erwerb von Miteigentum in der Alleinverdienerehe werde unabhängig vom Güterstand zum Ausdruck gebracht, dass die Hausfrauentätigkeit und Kinderbetreuung einen gleichwertigen Beitrag zur Lebensgemeinschaft darstelle (§§ 1360 S. 2, 1606 Abs. 3 S. 2 BGB), der einen darüber hinausgehenden Ausgleich für den Zeitraum intakter Ehe ausschließe. 19 Teilweise werden diese Grundsätze in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung auch auf Hausratsgegenstände übertragen, also auf Konsumschulden der Fallgruppe 3. 20 In einer Doppelverdienerehe, wenn also beide Eheleute Einkünfte erzielen, soll es dagegen den ehelichen Lebensverhältnissen entsprechen, dass beide entsprechend ihren jeweiligen Einkommen, 21 u. U. auch entsprechend ihren Vermögensanteilen 22, für die Schulden mithaften. Auch diese Gestaltung soll also die Miteigentümergemeinschaft „überlagern“. in FamRZ 1988, 264, 265; BGH, 13.1.1993 – XII ZR 212/90 in FamRZ 1993, 676, 678; BGH, 30.11.1994 – XII ZR 59/93 in FamRZ 1995, 216, 216; BGH, 27.11.1996 – XII ZR 43/95 in FamRZ 1997, 487, 487; BGH, 13.4.2000 – IX ZR 372/98 in FamRZ 2001, 1442, 1443; OLG Celle, 4.1.1996 – 4 W 201/95 in OLGR Celle 1996, 93, 94; OLG Celle, 26.3.1997 – 4 U 80/95 in OLGR Celle 1997, 166, 167; OLG Celle, 13.2.1998 – 4 U, 105/97 in NJW 2000, 1425, 1426; OLG Celle, 3.3.1998 – 4 W 317/97 in OLGR Celle 1998, 193, 194; OLG Celle, 16.11.1999 – 4 W 243/99 in OLGR Celle, 2000, 75, 77; OLG Düsseldorf, 20.2.1997 – 7 U 220/96 in FamRZ 1998, 168, 168; OLG Hamm, 4.3.192 – 32 U 117/91 in FamRZ 1992, 710, 710; OLG Köln, 26.10.1998 – 13 U/98 in FamRZ 1999, 1501, 1502; vgl. auch OLG München, 15.3.2000 – 20 U 1022/99 in FamRZ 2000, 224, 224: besondere Gestaltung maßgeblich für einen Fall, in dem die Ehe erst später begründet wurde; OLG Schleswig, 8.6.1989 – 15 U 8/87 in FamRZ 1990, 165, 166 und 30.9.1992 – 12U9/91 in NJW-RR 1993, 1029, 1029. Anders: OLG Köln, 11.10.1991 – 3 U 60/91 in FamRZ 1992, 318, 318: Unabhängig von der Gestaltung in der Ehe wird der Darlehenszweck, d. h. Erwerb von Alleineigentum eines Partners, für entscheidend gehalten. 18 Vgl. Langenfeld, Rn. 239 und 242; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Rn. 1157; Nickl, NJW 1991, 3121, 3127; Frank, JZ 1983, 855, 855; Nonnenkamp/Zysk, DRiZ 1990, 437, 440, allerdings wohl der Rspr. zuzuordnen; Palandt/Heinrichs § 426 Rn. 9; Erman/Ehmann, § 426 Rn. 45; Müko/Selb, 3. Aufl., § 426 Rn. 7; R. Bosch, FamRZ 2002, 366, 367. Vgl. auch Schwab/Borth, IX Rn.37, Haußleiter/Schulz, Kap.6, Rn.11 u. Wever, Rn.249, die diese Fallgruppenbildung allerdings zutreffend nur als Indizien für eine stillschweigende Vereinbarung werten, s. dazu unten in diesem Kap. § 4 B. 19 Vgl. ausdrücklich BGH, 28.4.1983 – IX ZR 1/82 in FamRZ 1983, 797, 799. 20 s. OLG Hamm, 28.5.1990 – 22 U 285/89 in FamRZ 1990, 1359, 1361. 21 BGH, 3.11.1983 – IX ZR 104/82 in FamRZ 1984, 29, 30; BGH, 25.11.1987 – IV b ZR 95/86 in FamRZ 1988, 264, 265; BGH, 5.10.1989 – IV b ZR 52/87, FamRZ 88, 147, 149; Hahne, AnwBl. 1999, 520, 524; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Rn. 1158; Haußleiter/Schulz Kap. 6, Rn. 11, die i.E. allerdings regelmäßig auf eine stillschweigende Vereinbarung abstellen. Vgl. noch deutlicher 2.Aufl., § 3 Rn. 22 u. § 2 Rn. 20; ebenso Wever, Rn. 254, allerdings nur i.E. zust. u. krit. hinsichtlich der Begründung. 22 s. BGH, 25.11.1987 – IV b ZR 95/86 in FamRZ 1988, 264, 265.

§ 2 Auseinandersetzung mit der h. M.

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§ 2 Auseinandersetzung mit der h. M. Es wäre verlockend, der h. M. zu folgen, weil Begriffe wie die „Natur der Sache“ den Charakter der Selbstverständlichkeit des Ergebnisses in sich tragen. 23 Damit bergen sie allerdings die Gefahr, ein dem persönlichen Gerechtigkeitsempfinden entsprechendes Ergebnis nur noch unter Zuhilfenahme einer Blanko-Formel zu begründen. Denn die Fälle ausdrücklicher Vereinbarung sind selten problematisch und während intakter Ehe nur selten Gegenstand der Rechtsprechung. 24 Sobald jedoch der Bereich stillschweigender Vereinbarungen oder gesetzlicher Regelungen erreicht wird, besteht angesichts der Allgemeinheit der Formel offenbar kein Bedürfnis, den Ursprung eines von der Halbteilung abweichenden Verteilungsmaßstabes herauszuarbeiten und sorgfältig zu begründen. Teilweise wird allenfalls einführend die Formel der h. M. zitiert und dann pauschal auf eine stillschweigende Übereinkunft der Eheleute Bezug genommen, die sich in der „besonderen Gestaltung des Geschehens“ auswirke. 25 Ein Einzelfall ist eine Entscheidung des BGH 26 aus dem Jahre 1983, in der er ganz ohne Erwähnung der üblichen Formel auf eine Abrede der Eheleute Bezug genommen hat, zum einen mit der bereits oben unter § 1 B. erwähnten Begründung, dass die Einräumung von Miteigentum des einkommenslosen Partners bedeute, er habe seinen Beitrag auf anderem Wege erbracht, zum anderen mit der zweifelhaften Aussage, es sei fernliegend, dass von einem erwerbslosen Teil die Beteiligung an finanziellen Lasten erwartet werden könne. 27 Selbst in einem solchen Fall eindeutiger Ableitung der anderweitigen Bestimmung fehlt es allerdings an einer rechtsgeschäftlichen Begründung dieser stillschweigenden Vereinbarung. An anderer Stelle werden beispielsweise unter Berufung auf die Formel der h. M. Grund und Zweck der Kreditaufnahme sowie „die Verhältnisse, in denen die Parteien damals lebten“ als anderweitige Bestimmung anerkannt.28 Auch hier wird offenbar aufgrund von Motiven und Tatsachen entschieden, ohne diese in einen rechtsgeschäftlichen Rahmen zu fassen. Erforderlich ist damit die Feststellung, welche Teile der Formel der h.M. – Vereinbarung, Gesetz und sonstige Rechtsgedanken – überhaupt tauglich und gleichzeitig Vgl. Radbruch, FS Laun, S. 157, 159; Dreier, S. 5; s. noch ausführlicher unten § 2 B. I. Vgl. BGH, 14.10.1987 – IV b ZR 80/86 in FamRZ 1988, 596, 597; BGH, 14.10.1987 – IV b ZR 90/86 in FamRZ 1988, 373, 374. Beide Entscheidungen betrafen Fälle, in denen die Eheleute während der Ehe einen notariellen Schenkungsvertrag über den Allein- bzw. Miteigentumsanteil an einem Haus geschlossen hatten, der im Hinblick auf die Schuldentilgung Anlass zur Auslegung ergab. 25 Vgl. etwa: BGH, 25.11.1987 – IV b ZR 95/86 in FamRZ 1988, 264, 265; OLG München, 22.9.1999 – 12 UF 964/99 in FamRZ 2000, 672, 672. 26 s. BGH, 28.4.1983 – IX ZR 1/82 in FamRZ 1983, 797, 799. 27 Vgl. zur Berücksichtigungsfähigkeit der Leistungsfähigkeit ausführlicher in diesem Kapitel § 3 B. II. 1. 28 Vgl. OLG Hamm, 28.5.1990 – 22 U 285/89 in FamRZ 1990, 1359, 1360. 23 24

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4. Kapitel: Das Innenverhältnis während intakter Ehe

notwendig sind, eine vom Halbteilungsmaßstab des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB abweichende Auseinandersetzungsquote zu bestimmen.

A. Die anderweitige Bestimmung aus Vereinbarung oder Gesetz § 426 Abs. 1 BGB selbst enthält Vorgaben für die Bestimmung eines Ausgleichsmaßstabes unter den Gesamtschuldnern, die aus der Auslegung der Formulierung „soweit nicht ein anderes bestimmt ist“ abgeleitet werden können: I. Regelungsgehalt des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB Zwar könnte man annehmen, dass sich der Regelungsgehalt der Vorschrift darin erschöpft, dass überhaupt ein Ausgleich angeordnet ist.29 Einem derart reduzierten Regelungsgehalt steht jedoch entgegen, dass zumindest die Vermutung der „Haftung nach Kopfteilen“ vorgegeben ist. Ein Ausgleichsmaßstab muss also qualitativ eine mindestens ebenso eindeutige, eben anderweitig „bestimmte“ Verteilungsquote enthalten, wie diese „Haftung nach Kopfteilen“. Fraglich ist weiter, durch welches Verfahren ein derart konkreter Ausgleichsmaßstab gefunden werden kann. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB könnte insoweit eine ausfüllungsbedürftige Lücke enthalten. In Betracht kommen hier eine unbewusste oder eine bewusste Lücke, die durch unterschiedliche Verfahren – Analogie oder Rechtsanwendung – auszufüllen wären. Eine planwidrige Regelungslücke, eine unbewusste Lücke wie sie – neben einer vergleichbaren Interessenlage bei der Norm, die die Lücke füllen soll – Voraussetzung für eine Analogie wäre, 30 liegt nicht vor. Eine solche Lücke kann nur vorliegen, wenn das Gesetz für einen bestimmten Bereich eine vollständige Regelung anstrebt, die nicht erfolgt ist. 31 Eine vollständige Regelung sollte jedoch angesichts der Vorgabe einer Regelvermutung und der offenen Formulierung „ein anderes bestimmt“ gerade nicht erfolgen. Auch eine bewusste Lücke, eine „Lücke intra legem“ 32 oder Generalklausel 33 enthält § 426 Abs. 1 S. 1 BGB nicht. Die bewusste „Lücke intra legem“ betrifft Fälle, in denen der Gesetzgeber eine ausfüllungsbedürftige, wertungsoffene Anweisung erteilt, mithilfe derer als Problem der Rechtsanwendung, nicht Rechtsfindung eine nur im Einzelfall gültige Entscheidung getroffen wird. 34 Eine Generalklausel in diesem So Prediger, S. 78, 82 und 150. s. Larenz, Methodenlehre, S. 373 und 381. 31 s. Larenz, Methodenlehre S. 370. 32 Vgl. die Kategorisierung ausfüllungsbedürftiger Lücken bei Enneccerus/Nipperdey, § 58 I. 1–4., S, 337–339, die im Übrigen § 426 BGB nicht erwähnt. 33 Vgl. etwa als Beispiel einer solchen „Lücke“ § 242 BGB. 34 Vgl. Enneccerus/Nipperdey, § 58 I 1., S. 337 und vor allem S. 338. 29 30

§ 2 Auseinandersetzung mit der h. M.

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Sinne ist § 426 Abs. 1 S. 1 BGB nicht, da die Formulierung „ein anderes“ keinerlei Anweisung für weitere Wertung und Ausgestaltung im Einzelfall enthält. Wenn allerdings keine Vorgaben für die Ausgestaltung des Maßstabes in § 426 Abs.1 S.1 BGB enthalten sind, müssen diese einer anderen Rechtsquelle entnommen werden, die an die Stelle der Haftung nach Kopfteilen tritt. Die Formulierung „ein anderes bestimmt“ deutet auf die Zulässigkeit einer Ersetzung der dispositiven Regelvermutung durch eine andere Regelung hin. Wenn aber die gesetzlich angeordnete Haftung nach Kopfteilen ersetzt werden soll, muss die Regelung, durch die sie ersetzt wird, zumindest eine der Regelvermutung gleichrangige Rechtsquelle sein. 35 Darüber hinaus stellt § 426 Abs. 1 S. 1 BGB keine Anforderungen. Eine Regelung, die die Haftung nach Kopfteilen ersetzt, muss insbesondere nicht lex specialis zu §426 Abs.1 S. 1 BGB sein, d. h. einen mit § 426 Abs. 1 BGB deckungsgleichen Anwendungsbereich haben, mindestens ein zusätzliches Merkmal und überdies eine von §426 Abs.1 S. 1 BGB als allgemeinere Norm abweichende Rechtsfolge enthalten.36 Denn § 426 Abs. 1 S. 1 BGB enthält mangels irgendeiner Anweisung („ein anderes“) überhaupt kein Tatbestandsmerkmal, das mit dem einer anderen Norm konkurrieren könnte. Es ist also insbesondere nicht erforderlich, dass der neue Ausgleichsmaßstab ausdrücklich als solcher gekennzeichnet ist, sofern sich aus der Regelung eine Verteilungsquote ermitteln lässt, die zur Ersetzung der Regelungsvermutung geeignet ist. Damit muss ein Ausgleichsmaßstab nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB zwei Elemente aufweisen: Er muss erstens hinsichtlich seines rechtlichen Verbindlichkeitsgrades auf einer Ebene mit der gesetzlich angeordneten Regelvermutung stehen, die er ersetzen soll. Zweitens muss er einen ähnlichen inhaltlichen Bestimmtheitsgrad hinsichtlich einer Verteilungsquote aufweisen, wie er sich aus der Haftung nach Kopfteilen ergibt. II. „Bestimmung“ durch Vereinbarung und Gesetz im weiteren Sinne Fraglich ist danach weiter, welche Rechtsquellen aufgrund dieser Vorgaben als Ausgleichsmaßstab in Betracht kommen. 1. Vereinbarung eines Ausgleichsmaßstabes Indem § 426 Abs. 1 S. 1 BGB es zulässt, „ein anderes“ zu bestimmen, ist schon dem Wortlaut nach eine Aufhebung der hälftigen Haftung durch Vereinbarung der Eheleute erfasst, 37 wie es auch die Formel der h. M. vorsieht. Allerdings sind ausSo auch Johannsen/Henrich/Jaeger, Vor § 1372 Rn. 14; Jung, S. 43. Vgl. zu den Merkmalen von Spezialität allgemein Larenz, Methodenlehre, S. 268. 37 Vgl. hierzu nur Palandt/Heinrichs, § 426 Rn. 8; Johannsen/Henrich/Jaeger, Vor § 1372 Rn. 14; Jung, S. 25. 35 36

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4. Kapitel: Das Innenverhältnis während intakter Ehe

drückliche Vereinbarungen über die Schuldentragung bei intakter Ehe selten, bzw. sie lassen sich mangels schriftlicher Fixierung jedenfalls selten nachweisen. 38 Daher liegt der Schwerpunkt einer Untersuchung einer anderweitigen Bestimmung durch Vereinbarung auf der Möglichkeit und dem Umfang stillschweigender Vereinbarungen [s. dazu ausführlich in diesem Kap. unter § 4 B.]. 2. Ausgleichsmaßstab aus dem Gesetz im weiteren Sinne a) Maßstab aus anderen Vorschriften Fehlt es an einer Vereinbarung, kommt ein Abweichen von der gesetzlichen Bestimmung durch das Gesetz in Betracht. Vorschriften, 39 die diese Voraussetzungen ohne Zweifel erfüllen, sind etwa die §§ 5 S. 2 ProdHG, 59 Abs. 2 S. 1 VVG, 840 Abs. 2 und 3 BGB; diese sind jedoch für das besondere Verhältnis der Ehegattengesamtschuldner und ihre spezifischen Fallgruppen ohne Bedeutung. Darüber hinaus kommt jedoch nach den Vorgaben des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB jede Norm in Betracht, die geeignet ist, einen hinreichend konkreten Verteilungsmaßstab für das Verhältnis unter den Gesamtschuldnern vorzugeben [s. soeben in diesem Kap. unter § 4 A. I.]. b) Maßstab aus Rechtsprinzipen Wegen der Offenheit des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB für ersetzende Maßstäbe jedweden Rechtsquellencharakters sind auch allgemeine Rechtsprinzipien grundsätzlich geeignet, einen Maßstab anderweitiger Bestimmung zu bilden.40 Ein Rechtsprinzip lässt sich mit Larenz 41 als konstitutiver Rechtsgedanke verstehen, der „einer Reihe von Einzelbestimmungen oder einem in sich geschlossenen Kreis von Rechtsregeln oder einem Rechtsinstitut als sinngebende Mitte zugrunde liegt“. Rechtsprinzipien sind also Ausdruck der gesetzesimmanenten Teleologie 42 und damit Rechtsquellen neben den positiven Normen. 43 Die Erkenntnis 44 eines Rechtsprinzips ist dem Verfahren nach Rechts- oder Gesetzesanalogie; 45 ebenso kann seine Anwendung verstanden werden, wenn das PrinVgl. die Vorbem. unter Kap. 1 § 1, sowie soeben die einleitenden Bemerkungen zu § 2. Vgl. zu weiteren Beispielen: Selb, § 7 IV., S. 99–101 mit umfangreichen Beispielen. 40 Vgl. insbes. Gernhuber, JZ 1996, 696, 700 und 765, 772. Ebenso Heck, § 76, 6. c., S. 236: Verteilung nach „allgemeinen Werturteilen“. Vgl. allgemein Enneccerus/Nipperdey, § 58 II. S. 339 und Larenz, FS Nikisch, S. 275, 300, sowie Methodenlehre, 2. Aufl., S. 397 zur zulässigen Rechtsfindung mithilfe von Rechtsprinzipien. 41 s. Larenz, FS Nikisch, S. 275, 300. 42 s. Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 397. 43 s. Enneccerus/Nipperdey, § 58 II., S. 339. 44 Vgl. hierzu ausführlich unten, Kap. 6 § 3. 45 s. Enneccerus/Nipperdey, § 58 II., S. 339; Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 397. Vgl. auch weiter unten, Kap. 6 § 3. 38 39

§ 2 Auseinandersetzung mit der h. M.

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zip der Ausdehnung der im Gesetz geregelten auf ähnliche ungeregelte Fälle dient. 46 Letzteres ist bei der Ergänzung des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB nicht erforderlich, da sich § 426 Abs. 1 S. 1 BGB nicht um eine „Lücke“ im beschriebenen Sinne handelt [s. soeben I.]. Entscheidend für die Tauglichkeit eines Rechtsprinzips zur anderweitigen Bestimmung i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB ist damit vor allem, dass sich ihm, wie schon sprachlich durch § 426 Abs. 1 S. 1 BGB vorgegeben, eine hinreichende Bestimmtheit entnehmen lässt. Es reicht nicht aus festzustellen, dass die in dem Prinzip niedergelegte Wertung eine andere Bestimmung erfordert; auch der Inhalt dieser Bestimmung muss sich vergleichbar der Rechtsfolge einer Norm aus dem Rechtsprinzip selbst ergeben. 47

c) Ausgleichsmaßstab als Ergebnis gerichtlicher Entscheidung Ihrer Rechtsnatur nach zwischen Gesetz und Vereinbarung stehen gerichtliche Entscheidungen, etwa zum Unterhaltsrecht oder zur Benutzung von Ehewohnung und Hausrat gegen Vergütung; denn diese beruhen zwar einerseits auf Gesetz, ergehen jedoch aufgrund des Vortrages der Parteien, in dem diese einen bestimmten Rechtsfolgewillen zum Ausdruck bringen. Auch hier kann eine anderweitige Bestimmung Folge der gerichtlichen Entscheidung sein. 48 Während intakter Ehe kommt es jedoch nur in extremen Ausnahmefällen zu gerichtlichen Entscheidungen. Es bedarf daher an dieser Stelle noch nicht der Erörterung, inwieweit gerichtliche Entscheidungen einen Maßstab zur anderweitigen Bestimmung gem. § 426 Abs. 1 S. 2 BGB vorgeben können. 49

III. Zwischenergebnis Damit ist für den Zeitraum intakter Ehe zunächst festzuhalten, dass jedenfalls aus Vereinbarungen der Ehegatten und dem Gesetz einschließlich der ihm zugrunde liegenden Prinzipien ein Ausgleichsmaßstab gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB abgeleitet werden kann. Insoweit findet die unter § 1 skizzierte h. M. auch unter ihren Kritikern 50 allgemeine Zustimmung: Vor allem die Erwähnung der „Vereinbarung“ in der Formel der h. M. erlaubt es, sich weitgehend mit ihr zu identifizieren, ohne die rechtsgeschäftliche Begründung der Vereinbarung selbst näher zu erläutern. 51 s. Enneccerus/Nipperdey, § 58 II. 1., S. 339 f. Vgl. hierzu ausführlich unten Kap. 6. § 3. 48 s. Gernhuber, JZ 1996, 765, 768. 49 Vgl. hierzu ausführlich unten Kapitel 7 § 2 A. 50 s. o. die Nachweise in Fn. 9. 51 So etwa Wever, Rn. 249; Haußleiter/Schulz, 2. Aufl., § 3 Rn. 15, etwas deutlicher nunmehr in der 3. Aufl., Kap. 6, Rn. 11: „stillschweigend aus den tatsächlichen Umständen“. Vgl. weiter die Ausführungen in diesem Kap. unter § 4 B. und allgemein Selb, § 5 III. u. IV. 46 47

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4. Kapitel: Das Innenverhältnis während intakter Ehe

B. Ausgleichsmaßstab durch „Inhalt und Zweck“, „Natur der Sache“ oder „besondere Gestaltung des tatsächlichen Geschehens“ Die in der Formel der h. M. verbleibenden Begriffe „Inhalt und Zweck des dem Gesamtschuldverhältnis zugrundeliegenden Rechtsverhältnis“, „Natur der Sache“, oder „besondere Gestaltung des tatsächlichen Geschehens“ stehen in der Formel gleichrangig neben Vereinbarung und Gesetz, sie unterfallen ihnen nicht. Im Versuch, diese Begriffe in methodologische Kategorien einzuordnen, lassen sie sich zunächst unter die juristischen Denkformen oder Verfahren einordnen. 52 So wird die „Natur der Sache“ gleichrangig neben den Rechtsprinzipien genannt,53 also nicht zu ihnen gezählt. Ob ihnen über die Einordnung als Mittel juristischer Rhetorik hinaus selbständige Aussagekraft und Verbindlichkeit wie einem gesetzlichen Prinzip zukommt, ist fraglich. I. „Inhalt und Zweck des Rechtsverhältnisses“ als Ausgleichsmaßstab? 1. Methodische Einordnung Methodisch sind „Inhalt und Zweck eines Rechtsverhältnisses“ außerhalb ihrer Fruchtbarmachung für die Suche nach der Verteilungsquote zwischen Gesamtschuldnern ein gängiges Mittel teleologischer Auslegung: 54 Die Suche nach „Inhalt und Zweck“ eines Rechtsverhältnisses dient der Auslegung von Gesetzen „gemäß den erkennbaren Zwecken und den Grundlagen einer Regelung“. 55 Die Feststellung des Vertragszweckes und seiner Grenzen ist bei der (ergänzenden) Auslegung von Verträgen ein Mittel der Lückenfüllung. 56 Voraussetzung für die Ermittlung von „Inhalt und Zweck“ einer Regelung ist damit, dass als Anknüpfungspunkt eine gesetzliche oder vertragliche Regelung vorliegt, die Aufschluss über die aus genau dieser Regelung erwachsenden Pflichten und Rechte geben kann. 57 Dies deutet auch Ehmann 58 an, der eine anderweitige Bestimmung aus „allen der Rechtsordnung innewohnenden Rechtssätzen, d. h. aus Parteivereinbarung, aus Gesetz und aus Inhalt und Zweck der jeweiligen Rechtsverhältnisse“ zulässt. Bezeichnend ist indes, dass er sich im Anschluss daran bei vertraglichen Gesamtschulden zur Bestimmung eines Ausgleichsmaßstabes allein auf eine Vereinbarung der Eheleute beruft. 52 So etwa Larenz, FS Nikisch, 275, 288, vgl. auch S. 280: „transjuristische Normen“; Baratta, FS Erik Wolf, 137, 149. Beide für die „Natur der Sache“. 53 s. Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 397. 54 Vgl. nur Soergel/Hefermehl, § 133 Anhang, Rn. 7. 55 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 332 zur Auslegung von Gesetzen. 56 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 300, 301 zur Deutung rechtsgeschäftlicher Erklärungen. 57 Vgl. hierzu die Kritik der h. M. bei Johannsen/Henrich/Jaeger, Vor § 1372 Rn. 14 u. Soergel/Wolf, § 426 Rn. 17, 19. 58 s. Ehmann, S. 116.

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2. „Inhalt und Zweck“ einer Bruchteilsgemeinschaft oder BGB-Gesellschaft? Als Rechtsverhältnisse, die im Zusammenhang mit der Begründung von ehespezifischen Gesamtschulden auftreten, kommen zunächst das sich aus Miteigentümergemeinschaft gem. den §§ 741 ff. BGB ergebende schuldrechtliche und dingliche Rechtsverhältnis in Betracht, 59 weiter die BGB-Gesellschaft gem. den §§ 705 ff. BGB, vor allem in Form der Innengesellschaft, auf die noch einzugehen sein wird. 60 Sollten diese von der Formel der h. M. als Bezugspunkt von „Inhalt und Zweck“ gemeint sein, würde sich die Rechtsprechung jedoch in Widerspruch zu einem ihrer Grundsätze setzen: Denn insbesondere das Recht der Bruchteilsgemeinschaft soll von der ehelichen Lebensgemeinschaft während intakter Ehe überlagert sein [s. schon oben in diesem Kap. unter § 1 B.]. 61 Aus dem neben der Gesamtschuld bestehenden Rechtsverhältnis soll sich also ausdrücklich gerade keine andere Bestimmung im Sinne des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB ergeben. Bleibt man also im System der h. M., sollen die neben der Ehe zwischen den Ehegatten bestehenden Rechtsverhältnisse, wie sie auch zwischen beliebigen Dritten bestehen können, ihrem Inhalt und Zweck nach gerade nicht zur Ermittlung eines Verteilungsmaßstabes dienen. Ohnehin sind Rechtsverhältnisse gem. den §§ 741 ff. bzw. 705 ff. BGB in anderem Zusammenhang relevant; sie lassen sich zwanglos bereits in allgemein anerkannte Kategorien einordnen: Die Regeln der Bruchteilsgemeinschaft sind eine gesetzliche Bestimmung eines Ausgleichsmaßstabes. Dies gilt grundsätzlich auch für die §§ 705 ff. BGB. Anders als bei der Bruchteilsgemeinschaft, die mit dem faktischen gemeinschaftlichem Erwerb gesetzlich entsteht, ist jedoch für die Gründung einer Gesellschaft der ausdrückliche oder konkludente Abschluss eines Gesellschaftsvertrages erforderlich. In dem letzteren Bereich liegt, wie noch ausführlich zu zeigen sein wird, 62 die Hauptproblematik der Gründung einer Gesellschaft zwischen Ehegatten. Deswegen liegt es näher, hier einen anderweitigen Maßstab durch Vereinbarung anzunehmen, deren gesetzliche Folgen mit dem Abschluss eines Gesellschaftsvertrages gewollt sein müssen. Unterfallen die §§ 705 ff., 741 ff. BGB damit der Kategorie des Ausgleichsmaßstabes durch Vereinbarung bzw. Gesetz, sind sie auch erst in diesem Zusammenhang erörterungswürdig. Der Rückgriff auf „Inhalt und Zweck“ dieser Rechtsverhältnisse kann daneben allenfalls der Klarstellung durch die sich aus diesen Vorschriften ergebenden Rechtsfolgen dienen. 63 s. Ehmann, S. 116. Vgl. ausführlicher unten Kap. 4 § 4 B. II. 61 Vgl. die Nachweise in diesem Kap. in Fn. 9 f. 62 Vgl. ausführlicher unten Kap. 5 § 4 B. II. 2. b. 63 Dies verkennt Jung, S. 48, wenn er aus der generellen Tauglichkeit des § 748 BGB als Maßstab einer anderweitigen Bestimmung i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB die selbständige Bedeutung von „Inhalt und Zweck des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses“ ableitet. 59 60

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3. „Inhalt und Zweck“ der ehelichen Lebensgemeinschaft gem. § 1353 Abs. 1 BGB? Scheiden allgemeine, auch beliebige Dritte treffende Rechtsverhältnisse als Ansatzpunkt für die Betrachtung von „Inhalt und Zweck“ des der Gesamtschuld zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses aus, können „Inhalt und Zweck“ nur noch auf das eheliche Verhältnis bezogen sein. Denn eine irgendwie sonst geartete Haftungsvereinbarung als Grundlage der Auslegung soll ja gerade nicht vorliegen. Das eheliche Rechtsverhältnis besteht aus den sich aus der ehelichen Lebensgemeinschaft ergebenden Rechten und Pflichten. Diese haben für den Zeitraum intakter Ehe ihre gesetzliche Ausprägung in den §§ 1353 Abs. 1, 1360, 1360 a BGB gefunden. Gerade die Generalklausel des § 1353 Abs. 1 lässt Spielraum für die Frage, ob aus der ehelichen Lebensgemeinschaft eine Pflicht zur Schuldentragung nach einer bestimmten Haftungsquote gefunden werden kann.64 Lassen sich aber die Grundlage der ehelichen Lebensgemeinschaft und die aus ihr resultierenden Pflichten ebenfalls im Gesetz finden, ist auch hier der eigenständige Rückgriff auf „Inhalt und Zweck“ dieses Rechtsverhältnisses überflüssig. 4. Zwischenergebnis Als „eigenständig bestimmende Größe“ ohne Bezug zu einem weiteren zwischen den Eheleuten bestehenden vertraglichen oder gesetzlichen Rechtsverhältnis hat der Rückgriff auf „Inhalt und Zweck“ daher keinen Aussagegehalt. 65 II. Die „Natur der Sache“ als Ausgleichsmaßstab? Anders als beim isolierten Rückgriff auf „Inhalt und Zweck eines Rechtsverhältnisses“ hat die h. M. mit der Argumentation aus der „Natur der Sache“ 66 einen Denkansatz aufgegriffen, der, seit das um die Jahrhundertwende zum 20. Jahrhundert vom strengen Positivismus vertretene Dogma der Lückenlosigkeit des positiven Rechts aufgegeben wurde, 67 im juristischen Methodenstreit als dritte Rechtsquelle neben Gesetz und Gewohnheitsrecht heftig diskutiert wurde. Er ist seitdem nicht nur Gegenstand zahlreicher wissenschaftlicher Untersuchungen,68 sondern hat bis hin zum Verfassungsrecht 69 in vielfältigen Anwendungsformen Ausdruck gefunden. Vgl. dazu an der dogmatisch zutreffenden Stelle in diesem Kapitel § 3 B. I. So Johannsen/Henrich/Jaeger, Vor § 1372 Rn. 14; Gernhuber, JZ 1996, 696, 698; Soergel/Wolf, § 426 Rn. 17. 66 Der Begriff wird mit Kaufmann, S. 74, nur in Klammern gebraucht. 67 Vgl. hierzu die Untersuchung von Dreier, S. 55. 68 Vgl. neben den folgenden Zitaten Larenz, Methodenlehre, S. 417, Fn. 121 mwN. 69 Vgl. nur die Beispiele bei Larenz, Methodenlehre, S. 419–421. 64 65

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1. Anwendungsbereich und Definitionsversuche Geht den verschiedenen Überlegungen über die „Natur der Sache“ in aller Regel zunächst ein mehr oder weniger langer historischer Abriss ihres Ursprungs im Römischen Recht voraus, 70 so lassen sie sich weiter mit Kaufmann 71 ihrem Schwerpunkt nach in rechtsphilosophische und rechtstheoretische-methodologische Abhandlungen einteilen. Erstere, und das ist die Mehrzahl, vertiefen die Frage nach Ursprung und Verbindlichkeit des Begriffes der „Natur der Sache“ insbesondere in ihrer Bedeutung für den Gesetzgeber 72 und versuchen sich an einer Definition des Begriffes in der Beantwortung der Frage nach seiner Tauglichkeit als „Rechtsquelle“. 73 Die am häufigsten, oft einleitend zitierte 74 Definition des Begriffes findet sich dabei bei Dernburg, der feststellt, die „Lebensverhältnisse tragen, wenn auch mehr oder weniger entwickelt, ihr Maß und ihre Ordnung in sich. Diese den Dingen innewohnende Ordnung nennt man Natur der Sache. Auf sie muss der denkende Jurist zurückgehen, wenn es an einer positiven Norm fehlt oder wenn dieselbe unvollständig oder unklar ist.“ 75 Die rechtsmethodologischen Untersuchungen 76 sind demgegenüber überwiegend neuerer Natur und finden ihren Ausgangspunkt regelmäßig in der grundlegenden Untersuchung von Radbruch 77 aus dem Jahre 1948, der die „Natur der Sache“, ebenfalls in Anlehnung an Dernburg, als den auf „eine Rechtsidee bezogenen Sinn eines Lebensverhältnisses“ kennzeichnet. 78 Methodologisch wird der Rückgriff auf die „Natur der Sache“ als Verfahren zur Lückenfüllung und Auslegung betrachtet, 79 mit der Analogie in einem Atemzug genannt, 80 vereinzelt mit ihr gleichgesetzt. 81 2. Rechtsverbindlichkeit der „Natur der Sache“? Schon aufgrund dieser Einordnung als Lückenfüllungsinstrument wurde die Tauglichkeit der „Natur der Sache“ als Ausgleichsmaßstab an anderer Stelle beVgl. hierzu in bemerkenswerter Kürze: Radbruch, FS Laun, 157, 157. s. Kaufmann, Vorwort zur ersten Aufl., S. IX. 72 Vgl. etwa die Fragestellung bei Radbruch, FS Laun, S. 157, 159. 73 So etwa Jung, S. 42. 74 Vgl. Radbruch, 157, 159; Baratta, FS Erik Wolf, 137, 156; Larenz, FS Nikisch, 275, 287, 288; ders. Methodenlehre, 2. Aufl., S. 389; Maihofer, ARSP 44, 145, 147; Engisch, S. 237; Diesselhorst, S. 1. 75 s. Dernburg, Pandekten, S. 87. 76 So insbes. Baratta, FS Wolf, 137, 160 u. Stratenwerth, Recht u. Staat, H. 204, S. 5–31. 77 Vgl. Radbruch, FS Laun, S. 157–176. 78 s. Radbruch, FS Laun, S. 157, 162. 79 Vgl. Radbruch, S. 162: „ultima ratio der Auslegung“. 80 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 420; Bobbio, ARSP 44, 305, 317. 81 Vgl. Baratta, 137, 153, 155; Kaufmann, S. 2 u. 61. 70 71

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zweifelt. 82 Wie oben unter A. I. bereits ausgeführt, fehlt es an einer ausfüllungsbedürftigen Lücke. Angesichts der gesetzlichen Regelvermutung kommt vielmehr nur die Ersetzung durch eine andere, ebenfalls mit Rechtskraft ausgestattete Haftungsquote in Betracht. Wenn die „Natur der Sache“ nicht rechtsverbindlich ist, kann sie also nicht an die Stelle einer, wenn auch dispositiven, so doch rechtsverbindlichen Norm treten. 83 Die Frage nach der Rechtsverbindlichkeit der Natur der Sache, der Fähigkeit im Sinne einer „Rechtsentstehungsquelle“ 84 oder auch „Rechtsbegründungsquelle“ 85 Recht zu sein oder zumindest zu schaffen, lässt sich allerdings vor allem deswegen mit guten Grund stellen, weil der Gesetzgeber ausweislich der Motive 86 ausdrücklich zur Ausfüllung dieser Lücke nur Gesetz und Vereinbarung gesehen hat, anstatt, wie es auch möglich gewesen wäre, den Begriff der Natur der Sache beispielhaft anzuführen, wenn nicht sogar in den Gesetzestext aufzunehmen. Diese rechtsphilosophische Frage nach der Tauglichkeit der „Natur der Sache“ als Rechtsquelle kann und muss zwar an dieser Stelle nicht beantwortet werden: Aussagekräftig genug ist bereits der bisherige Meinungsstand. Denn lediglich Maihofer 87 betrachtet die „Natur der Sache“ als normative Rechtsquelle neben dem Gesetz, als „außerpositiven Maßstab der sachlichen Richtigkeit und menschlichen Gerechtigkeit“. Ganz überwiegend wird dagegen dem Begriff anstelle der Fähigkeit aktiv Recht zu begründen, lediglich eine passive Ordnungsfunktion zugestanden, nach Art einer sich im Gesetz selbstverständlich wiederfindenden Wirklichkeit. Der „Natur der Sache“ sollen „Ordnungsgedanken und Gestaltungsfunktionen entnommen werden [...], die geeignet sind, auf den Rechtsbildungsprozess einzuwirken, die jedoch die rechtliche Normierung im Hinblick auf anderweitige Gestaltungsfaktoren noch mehr oder weniger weitgehend offen lassen“. 88 Die „Natur der Sache“ sei die „objektiv feststellbare sachlogische Strukturiertheit der Wirklichkeit, deren seinsmäßiger Ordnungscharakter das Recht maßgebend konstituiert“. 89 Die Natur der Sache stelle die soziale Wirklichkeit, die „Realien“ des Gesetzgebers dar, die dieser nicht habe missachten wollen; 90 das positive Recht könne die aus der s. Jung, S. 43. Mit dieser Begründung gegen die Rspr.: Johannsen/Henrich/Jaeger vor § 1372 Rn. 14; ihm folgend Jung, S. 43. 84 Vgl. zum Begriff der Rechtsquelle: Bobbio, ARSP 44, 305, 314. 85 s. Henkel, S. 380/381. Ebenso Diesselhorst, S. 244 und Jung, S. 41. 86 s. Mugdan, S. 93. 87 s. Maihofer, ARSP 44 (1958), 145, 172. 88 s. Henkel, S. 381, ihm folgend Larenz, Methodenlehre, S. 418, ähnlich FS Nikisch, 275, 291. Vgl. auch Fechner, S. 150: Ehe als von immanenten Ordnungstendenzen getragenes und strukturierte Ordnungsgebilde; Coing, S. 185 f.: Ordnung, die die Gerechtigkeit nur zu erkennen und zu berücksichtigen brauche, um sicherzugehen. 89 So Ballweg, S. 67 in Anschluss an die von Stratenwerth, Recht u. Staat, H. 204, 5, 17 entwickelten „sachlogischen Strukturen“. 90 Vgl. Enneccerus/Nipperdey, § 58 III. 3., S. 343 Fn. 42; Larenz, Methodenlehre, S. 419. 82 83

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„Natur der Sache“ aufgenommenen Wertgesichtspunkte nur um den Preis der „Einheit seiner Wertmaßstäbe“, um den „Preis der Gerechtigkeit“ ignorieren. 91 So uneinheitlich die „Natur der Sache“ auch definiert wird, 92 besteht doch damit hinsichtlich ihrer fehlenden normativen Kraft als aktive Rechtsbegründungsquelle weitgehend Einigkeit. 93 3. Bestimmbarer Ausgleichsmaßstab aus der „Natur der Sache“? Allein auf die fehlende Rechtsverbindlichkeit der „Natur der Sache“ sollen die Zweifel an der Tauglichkeit des Begriffes als Ausgleichsmaßstab jedoch nicht gestützt werden. Dies hieße, sie als Argument insgesamt leugnen, und dies kann die vorliegende Bearbeitung ohne vertiefte Untersuchung nicht leisten: So lässt sich etwa die Behauptung Stratenwerths, 94 es lasse sich der Nachweis darüber führen, dass sich die Natur der Sache auch dann durchsetze, wenn sich die Rechtswissenschaft dieses Maßstabes gar nicht bewusst werde oder ihn sogar verwerfe, schwer widerlegen. Eine weiterführende Frage kann jedoch im Rahmen der vorliegenden Untersuchung beantwortet werden: Was taugt die „Natur der Sache“ als objektive und damit rechtssichere Einzelbewertung im Hinblick auf das Verhältnis der Gesamtschuldner? Dies wird deutlich, indem man strikt bei der methodologischen Gedankenfolge bleibt, wie sie Radbruch und ihm folgend Dreier95 formuliert haben: „Was bedeutet ‚Sache‘, was ‚Natur‘“ und erst zuletzt stellt sich das bereits skizzierte Problem nach der „Verbindlichkeit der ‚Natur der Sache‘“.

s. Stratenwerth, Recht u. Staat, H. 204, S. 6. Vgl. Gernhuber, JZ 1996, 696, 698: Den Bedeutungsgehalt der „Natur der Sache“, habe noch niemand mit einer Akzeptanz formuliert, die es gestatte, wenigstens von einer h. M. zu sprechen. 93 Vgl. Johannsen/Henrich/Jaeger, Vor § 1372 Rn. 14; Dreier, S. 115/116: Natur der Sache sei kein Erkenntnisgrund für positives Recht; Diesselhorst, S. 244: „nur in Grenzen Rechtsbegründungsquelle“, als Konsequenz daraus, das er der Rechtsprechung zur Saldotheorie selbst den Charakter einer Rechtsquelle „minderen Ranges“ zugesteht. Ähnlich schon Radbruch, FS Laun, 157, 162: „Mit der Kennzeichnung der Natur der Sache als ein auf eine Rechtsidee bezogenen Sinn eines Lebensverhältnisses ist schon entschieden, in welchen Grenzen die Natur der Sache Rechtsgeltung beanspruchen kann“. Deutlicher Enneccerus/Nipperdey, § 58 III 3, S. 343, Fn.42: „Ebenso wenig beantwortet die ‚Natur der Sache‘ was jemand in einer konkreten Situation und ihren besonderen Umständen von anderen verständigerweise fordern kann und was nicht“. Bobbio, ARSP 44, 305, 315: keine „Qualifikationsquelle“, sondern nur Mittel teleologischer Auslegung zur „Auffindung der Rechtsregel“. 94 s. Stratenwerth, Recht u. Staat, H. 204, 5, 6; ähnlich Kaufmann, S. 74: „echtes Problem der Rechtstheorie, was man bei aller Kritik an dem Begriff nicht vergessen sollte“. 95 Vgl. Radbruch, FS Laun, 157, 159; Dreier, S. 76. 91 92

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a) Faktische „eheliche Lebensgemeinschaft“ oder „Institution der Ehe“ als „Sache“ Die Frage nach der „Sache“, dem beliebig austauschbaren Ansatzpunkt,96 dem vom Recht zu formenden „Stoff“ 97, kann ohne Vertiefung der Diskussion eines „engen“ oder „weiten“ Sachbegriffes 98 mit Blick auf den Ausgleichsmaßstab noch beantwortet werden: Anknüpfungspunkt kann hier nur die Ehe selbst sein. Dabei kann es auch offen bleiben, ob die faktische eheliche Lebensgemeinschaft als Lebenssachverhalt oder die rechtliche Institution der Ehe 99 im Vordergrund steht. Denn nur wenn sich die Frage nach ihrer jeweiligen „Natur“ in ähnlicher Weise deutlich wie die nach der „Sache“ beantworten lässt, kann aus der „Natur“ dieser „Sache“, sei sie abstrakt eine eigenständige Rechtsquelle oder nicht, eine Entscheidungsmaxime für die Haftungsquote unter Ehegattengesamtschuldnern ergeben, die ein Mindestmaß an wissenschaftlicher Objektivität aufweist. 100 b) Bestimmbarkeit der „Natur“ dieser „Sache“ Zur Bestimmung der „Natur“ einer „Sache“ hat Stratenwerth101 überzeugend festgestellt, je komplexer der Sachverhalt ist, dessen Natur untersucht wird, desto weniger kann aus der Untersuchung eine verbindliche rechtliche Einzelbewertung herausgelesen werden, desto eher besteht also die Gefahr abweichender Bewertung. Damit ist im Hinblick auf die Frage nach der „Natur“ der Ehe die Antwort vorgegeben. Versteht man nämlich etwa unter der „Natur“ einer Sache, hier also der „Ehe“, mit dem allgemeinen Sprachgebrauch ihre „natürlichen“ Merkmale, die Merkmale, die einem Gegenstand normalerweise zukommen und ihn von anderen unterscheiden, regelmäßige Merkmale, typische Merkmale, Merkmale, ohne die eine Sache aufhört zu sein, was sie ist, 102 so führt dies zur weiteren Frage, wodurch der „Typus“ oder auch „Sinn der Ehe“ 103 denn festgelegt wird.

s. schon oben, Dreier, S. 83. s. Radbruch, FS Laun, 157, 159. 98 Vgl. hierzu Dreier, S. 71 mwN.: weit, eher in rechtsphilosophischen Arbeiten zugrunde gelegt: „alle rechtlich relevanten Gegenstände“. Eng: eher rechtsmethodologische Sichtweise: „soziale und rechtliche Institutionen“. Ihm in dieser Einteilung folgend z. B. Engisch, S. 234 unter Ablehnung des weiten Sachbegriffes. 99 Je nachdem wie weit man den Sachbegriff fassen will, s. die vorhergehende Fußnote. 100 Mit besonderer Betonung auf dem Gesichtspunkt der (fehlenden) wissenschaftlichen Exaktheit: Dreier in seiner Schlussbetrachtung auf S. 127. 101 s. Stratenwerth, Recht u. Staat, H. 204, 5, 28. 102 Vgl. Dreier, S. 94. 103 Vgl. Larenz, FS Nikisch, S.275, 288 bzw. 290; Begr. Rechtsausschuss, BT-Drucks.7/650, S. 97. 96 97

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aa) „Natur“ der ehelichen Lebensgemeinschaft Ist Anknüpfungspunkt die faktische eheliche Lebensgemeinschaft unter den Eheleuten, muss die Bestimmung ihres „Sinns“ angesichts der mit der Generalklausel des § 1353 Abs. 1 BGB den Eheleuten bewusst zugebilligten vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten 104 schon von vornherein scheitern. 105 Wenn es auch gemeinhin für den Regelfall der Ehe für gerecht gehalten werden mag, dass der Leistungsfähigere in der Ehe gemeinsame Schulden abzutragen hat, so kann es doch ebenso noch als der „Natur“ der Ehe entsprechend gewertet werden, dass eine Haftung nach Kopfteilen in einer gleichwertigen Partnerschaft als angemessen empfunden wird, 106 auch wenn der eine Partner im Innenverhältnis länger zum Ausgleich seines Anteils braucht. bb) „Natur“ der „Institution der Ehe“ unter Beschränkung auf einen „Minimalinhalt“ Stellt sich die Frage nach dem Inhalt der Institution der Ehe, so wird ebenfalls niemand behaupten, dass hier ohne die Einbeziehung erheblicher Wertungen, die dem sozialethischen und geschichtlichen Wandel unterliegen, 107 die Festlegung auf typische Merkmale objektiv möglich ist. 108 Es mag in Anlehnung an ein Beispiel von Larenz 109 einen Typus der Gesellschaft, eine ideale Gesellschaft, ein ideales Arbeitsverhältnis 110 geben. Eine Idealehe mit einem dem sozialen Wandel nicht in erheblichem Maße unterliegenden Pflichtenkatalog gibt es nicht. Dementsprechend wurde sich zur „Natur“ oder dem „Wesen“ der Ehe 111 bereits umfangreich geäußert, 104 Vgl. Begr. zum RegE, BT-Drs. 7/4361, S. 7 und 8; Giesen, Rn. 170; Müko/Wacke, § 1353 Rn. 3; Lüke, AcP 178, 1, 3/4. 105 Vgl. Streck, S. 45. 106 Ähnlich mit diesem Argument schon Jung, S. 47. 107 s. Gernhuber, FamRZ 1979, 193, 195. Vgl. etwa die nach früherer Ansicht wohl für unmöglich gehaltene Vereinbarkeit gleichgeschlechtlicher Lebenspartnerschaften mit der Privilegierung in Art. 6 GG. Siehe hierzu die Ablehnung der einstw. AnO zur Aussetzung des Lebenspartnerschaftsgesetzes durch BVerfG, 18.7.2001 – 1 BvQ 23/91 – 1 BvQ 26/01 in FamRZ 2001, 1057, vor allem auf S. 1058 die Antragsbegründung der Bayerischen und Sächsischen Landesregierungen sowie die Entscheidung BVerfG, Urt. v. 17.7.2002 – 1 BvF 1/01 u. 1 BvF 2/01 in NJW 2002, 2543. Vgl. auch Jakob, FamRZ 2002, 501, 502 mwN. zur europarechtlichen Rechtslage mwN. zur Rspr. Vgl. auch Buschendorf, S. 109 mwN. zum „vermeintlichen Ewigkeitswert“ des Wesensbegriffes. 108 Vgl. etwa Engisch, S. 246: erwünschte Resultate würden vorweggenommen; ebenso Stratenwerth, Recht und Staat, H. 204, S. 27,: „Die Sache liegt in der Ebene der Realität, aber ihr Sinn, ihre Natur ist jeweils bezogen auf den Gesichtspunkt, den Blickwinkel, unter dem die Sache unter der jeweiligen historischen und sozialethisch herrschenden Auffassung gesehen werden möchte.“ Vgl. auch Diesselhorst, S. 29. 109 s. Larenz, FS Nikisch, 275, 282; ders., Methodenlehre, S. 419 f. 110 s. Larenz, FS Nikisch, 275, 284. 111 Vgl. etwa BGH, 26.6.1968 – VI ZR 601/67 in FamRZ 68, 450, 451 und OLG Karlsruhe, 28.9.1990 – 10 U 154/90 in FamRZ 1991, 441, 441 sowie 20.12.1989 – 1 U 3/89 in FamRZ

6 Mehdorn

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sich aber zu Recht mit Vehemenz gegen eine Typisierung ausgesprochen. 112 Zur Illustration, wie sehr gerade die Rechtsauffassung über die „Natur“ der Ehe dem sozialethischen und historischem Wandel unterliegt, kann etwa die aus heutiger Sicht schwer nachvollziehbare Diskussion um das Gleichberechtigungsgesetz aus dem Jahre 1953 dienen, in der noch Äußerungen hingenommen wurden, wie die, dass die Gleichberechtigung zwischen Mann und Frau nicht formal-mechanisch durchführbar sei und „(d)ies ist Folge der biologischen Gegebenheiten und der natürlichen, sittlichen Ordnung“. 113 Das Bundesverfassungsgericht 114 selbst betont den christlich-abendländischen Einfluss auf das „Wesen der Ehe“, und damit gleichzeitig den historischen Wandel, dem das Eheverständnis unterliegt. Möglich ist es zwar, sich trotz dieser wechselnden Wertung auf einen Grundkonsens der Institution Ehe zu verständigen, auf eine Ordnung, die der Verfügung der Partner nicht unterworfen ist und die über die Zeit hinweg Bestand hat, 115 orientiert an Art. 6 Abs. 1 GG und den §§ 1353, 1360, 1360 a BGB. 116 Dies würde die Beschränkung auf einen „Minimalinhalt“ der Ehe bedeuten,117 begrenzt auf das Prinzip der Monogamie, der häuslichen Lebensgemeinschaft und der grundsätzlichen Konsensverpflichtung in „wesentlichen Fragen“ sowie die Verpflichtung zum Familienunterhalt. Definiert man also die „Natur“ der Ehe trotz allem, so ist noch nicht erklärt, wie hieraus eine konkrete Haftungsquote abgeleitet werden soll. Es bleibt notwendig ein weiter Gestaltungsraum.

1990, 744, 745: Dem „Wesen der ehelichen Lebensgemeinschaft“ soll es entsprechen, dass der „zuviel Leistende im Zweifel keinen Rückforderungsanspruch hat“. Chiotellis, S. 166. Abl. zu einer Begründung aus dem „Wesen der Ehe“ etwa Bosch, FamRZ 1977, 569, 571: Im Übrigen könne von einem zwingenden, unverfügbaren rechtlichen Gehalt der Ehe seit dem 1. EheRG nicht mehr die Rede sein. 112 Vgl. etwa Engisch, S. 101. 113 Vgl. Finke, NJW 1953, 606, 606; Engisch, S. 246 hierzu: „Wie harmlos und anfechtbar nimmt sich heute die These aus, dass es in der Natur der Sache begründet liege, dass in der Ehe der Mann die Vorherrschaft habe!“. 114 s. BVerfG, 4.5.1971 – 1 BvR 636/68 in BVerfGE 31, 58, 69 und 14.11.1973 – 1 BvR 719/69 in BVerfGE 36, 146, 163; vgl. auch Erman/Heckelmann, Einl. § 1297 Rn. 10 mwN. und Scheuerle, S. 457 u. 459 zum rhetorischen Gebrauch des Wesensargumentes in der Rechtsprechung des BVerfG. 115 s. Streck, S. 46. 116 So der Versuch von Engisch, S. 246, der jedoch gleichzeitig hervorhebt, dass es sich bei diesem Grundkonsens schon um nichts anderes als eine Wertung handele, die gesellschaftlich schon so lange prägend gewesen sei, dass sie dem ehelichen Lebensverhältnis als immanente Ordnung anzugehören scheine. 117 Vgl. Lüke, AcP 178, 1, 4; Lecheler, FamRZ 1979, 1, 4 zum „Wesen der Familie“; ebenso Buschendorf, S. 110: „kleinster gemeinsamer Nenner“. Kritisch zu derartigen Tendenzen: Bosch, FamRZ 1977, 569, 571: „Ehe-Minimalismus“.

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cc) Ausgleichsmaßstab aus einem „Minimalinhalt“ der Ehe Darf sich der Richter in der Einzelbetrachtung auf den Begriff berufen, wird es ihm also gestattet, in erheblichem Maße seine individuellen Wertvorstellung über die Ehe an die Stelle objektiven Rechts, die Vermutung der Haftung nach Kopfteilen, zu setzen. 118 Er muss dies sogar, denn sein Blickwinkel ist es erst, der der Realität (der Sache) ihren Sinn (ihre Natur) gibt. Nun mag diese Gefahr des „Subjektivismus“ jeder Auslegung anhaften. 119 Nur ist bei der Auslegung im üblichen Sinne eben der Ansatzpunkt im Gesetz oder in einer konkreten Vereinbarung seinerseits konkreter als es der Begriff der Ehe ist. Wie soll sich ein „Sollen“ aus einem „Sein“ erschließen, 120 das derart unbestimmt ist? 121 Zudem haftet der „Natur der Sache“ anders als der Auslegung von Gesetz und Vereinbarung zusätzlich noch eine größere Gefahr an. Diese liegt darin, dass sie, wie Radbruch 122 es formuliert hat, „Ausdrucksform einer Selbstverständlichkeit“ ist, die „keiner Begründung zu bedürfen scheint und die die weitere Diskussion kurz abschneiden soll“. Unzweifelhaft hat diese Denkform gerade deshalb einen gewissen Charme, weil sich in der „Zauberformel“ 123 der Natur der Sache eine „logische Variable“ nämlich der Begriff der Sache findet, die für „jeden Aussagegegenstand eingesetzt werden kann“. 124 Gerade dieser in der Selbstverständlichkeit liegende „Anspruch auf Evidenz“ 125 hat es gerechtfertigt, dass die Formel der Rechtsprechung weitgehend von der h. M. übernommen wurde, und ihren Wert vor allem in der Möglichkeit begründungslosen Verweisens hat. Ist erst die Methode der Selbstverständlichkeit erkannt, die der „Natur der Sache“ bestimmend innewohnt, lässt sich die Frage nach dem dahinter stehenden Sinn mit ebensolcher Selbstverständlichkeit beliebig aufzeigen: Selbstverständlich kann dahinter nur das objektiv Vernünftige zu sehen sein, das „unbedingt Zweckmäßige mit dem Anspruch auf Billigkeit“. 126 Wer den Begriff der Natur der Sache ohne weitere Argumentationsstütze s. Gernhuber, JZ 1996, 696, 699; Schwab/Schwab, VII Rn. 109 Fn. 89. s. Larenz, FS Nikisch, 275, 290. 120 Vgl. Larenz, FS Nikisch, 275, 288 im Zusammenhang mit der Natur der Sache als „Typus“: „Insoweit meint die Natur der Sache zugleich einen ontologischen und einen normativen Tatbestand: Ein Sollen das im Sinne des Seins angelegt und das im Sein, mehr oder weniger, immer schon verwirklicht ist.“ 121 Deswegen kommt auch Larenz, FS Nikisch, 275, 291 nicht zu einer konkreten Bestimmung für den Einzelfall; abl. auch Dreier, aaO., S. 125. 122 s. Radbruch, FS Laun, 157, 159. Ihm folgend Sprenger, S. 140 und Dreier, S. 5. 123 s. Fechner, Rechtsphilosophie, S. 147. Vgl. auch Baretta, FS Erik Wolf, 137, 149: Mittelweg zwischen Naivität und Heilslehre. 124 s. Dreier, S. 83, ihm insoweit zustimmend Mayer-Maly, JZ 1967, 685, 686; ähnliches gilt für den Begriff des „Wesens“ der Ehe, der oft gleichbedeutend gebraucht wird, vgl. etwa Scheuerle, AcP 163, 429, 432 und S. 446, der dort ausführt, dass „Wesen“ und „Zweck“ ebenfalls häufig in einem Atemzug genannt werden. 125 s. Radbruch, FS Laun, 157, 159. 126 s. Sprenger, S. 151. 118 119

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zur Begründung des Einzelfalles heranzieht, läuft damit Gefahr, subjektive Werte als Entscheidungsmaxime zu betrachten und ihnen über den Anschein der Evidenz die Weihe der objektiven Vernunft und Gerechtigkeit zu verleihen, wohlgemerkt, ohne das Verfahren offen zu legen. 127 Der Hinweis auf die „Natur der Sache“ zur Bestimmung eines Ausgleichsmaßstabes ist damit eine Scheinbegründung 128 und nicht mehr als ein rhetorisches Mittel. 129 4. Zwischenergebnis Als anderweitige Bestimmung im Sinne des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB ist der Rückgriff auf die „Natur der Sache“ daher ungeeignet. 130 Damit wird nicht behauptet, dass die von der Rechtsprechung aus der „Natur der Sache“ gewonnenen Ergebnisse nicht den von Maihofer 131 formulierten Gerechtigkeitsanforderungen genügen und letztlich falsch sind. Wenn das aber die einzige Leistung ist, die der „Natur der Sache“ als unbestimmtem Rechtsbegriff für den Ausgleichsmaßstab der Gesamtschuldner ist, fehlt es ihr an Verlässlichkeit. III. Die „besondere Gestaltung des tatsächlichen Geschehens“ als Ausgleichsmaßstab? Die Bestimmung eines Ausgleichsmaßstabes i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB durch die Natur der Sache wird ergänzt und erläutert durch den Zusatz, „mithin durch die besondere Gestaltung des tatsächlichen Geschehens“. Die erläuternde Formulierung „mithin“ suggeriert, dass hierdurch weitere Bestimmtheit des Begriffes der „Natur der Sache“ erreicht wird. Gernhuber 132 deutet den Bezug auf die besondere Gestaltung des tatsächlichen Geschehens allerdings so, dass hierdurch nicht etwa den Fakten – dem tatsächli127 Vgl. auch Diesselhorst, S. 233, der darauf hinweist, dass dem Betrachter zudem ohnehin nur das Ende des Rechtsfindungsprozesses, nämlich der Sachverhalt und die veröffentlichte Urteilsbegründung zur Verfügung stünden. Ähnlich Buschendorf, S. 107: „Verschleierung der Argumente“. 128 Vgl. auch dementsprechend Scheuerle zum verwandten Begriff des Wesens: „Kryptoargument“, AcP 163, 429, 430. Zust. Buschendorf, S. 107. Ähnlich Streck, S. 29: zum „sittlichen Wesen der Ehe“. 129 s. Scheuerle, AcP 163, 429, 459 allgemein zum Begriff der „Natur der Sache“. 130 s. Johannsen/Henrich/Jaeger, Vor § 1372 Rn. 14; Gernhuber, JZ 1996, 696, 699; Schwab/ Borth, IX Rn. 37; Jung, S. 79, allerdings unter unzutreffender Berufung auf OLG Hamm, 28.5.1990 – 22 U 285/89 in FamRZ 1359, 1360, da das OLG auf S.1361 die Geltung der Natur der Sache als anderweitige Bestimmung durchaus anerkennt und nur im der Entscheidung zugrundeliegenden Fall zu einem anderen Ergebnis als das dort zitierte BGH-Urteil kommt. 131 s. Maihofer, ARSP 44, 145, 172. 132 s. Gernhuber, JZ 1996, 696, 699; ähnlich Jung, S. 39, der ebenfalls „Natur der Sache“ und „besondere Gestaltung“ gleichsetzt.

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chen Geschehen – der Rang einer Rechtsquelle eingeräumt werden soll, der es dem Richter erlaube, unmittelbar aus dem einzelnen Lebensverhältnis Recht zu gewinnen, wie offenbar Jaeger 133 die Formulierung versteht: Dieser hält es für „einleuchtend“ und selbstverständlich, dass die dispositive Hilfsregel des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB nicht durch ein rein tatsächliches Verhältnis der Eheleute außer Kraft gesetzt werden kann. 134 Vielmehr habe der BGH – so Gernhuber – eine auf die „Natur der Sache“ bezogene Erklärung von Larenz 135 aufgreifen wollen, mit der dieser festgestellt hat, dass „die Dinge, insbesondere die menschlichen Lebensverhältnisse, vor aller Normsetzung schon einen bestimmten Sinn und eine durch ihn geforderte Ordnung bis zu einem gewissen Grade in sich tragen, und dass es gelte, diese ihrer Natur und das heißt ihrem objektivem Zweckgehalt (ihrem ‚telos‘) entsprechende Ordnung zu erkennen.“ Es handelt sich hierbei also um nichts weiter als eine Bestärkung des Rückgriffes auf die „Natur der Sache“ und der ihr innewohnenden Selbstverständlichkeit. 136 Für die Ablehnung der um den Hinweis auf das „tatsächliche Geschehen“ erweiterten Formel gelten also die Ausführungen zur „Natur der Sache“ gleichermaßen. IV. Zwischenergebnis Aus der Formel der h. M. sind daher nur Gesetz und Vereinbarung im weiteren Sinne zur Bestimmung eines Ausgleichsmaßstabes i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB geeignet.

§ 3 Gesetzliche Ausgleichsmaßstäbe Wie in diesem Kapitel unter § 1 B. I. bereits angesprochen, kann ein zwischen den Eheleuten bestehendes Rechtsverhältnis, das den Anlass für die gesamtschuldnerische Verpflichtung gegeben hat, gesetzliche Maßstäbe enthalten, die Rückschlüsse auf das Innenverhältnis der Eheleute zulassen. In Betracht kommt dabei insbesondere ein Maßstab aus dem Recht der Bruchteilsgemeinschaft gem. den §§ 741 ff. BGB. Diese können als allgemeiner gesetzlicher Maßstab bezeichnet werden im Gegensatz zu eherechtsspezifischen Maßstäben, denn es handelt sich bei der Bruchs. Johannsen/Henrich/Jaeger, deutlicher in der 3. Aufl., Vor § 1372 Rn. 14. Gestützt wird diese Aussage allerdings von vereinzelten Entscheidungen, vgl. etwa OLG Düsseldorf, 3.12.1987 – 10 U 85/87 in AnwBl. 1988, 184, 184, wo die Alleinhaftung eines Ehepartners allein aus der „konkreten Gestaltung des ehelichen Lebensverhältnisses“ gefolgert wurde. 135 s. Larenz, Methodenlehre, 2. Auflage, S. 389; nicht in den späteren Auflagen. 136 Vgl. auch BGH, 11.6.1992 – IX ZR 161/91 in NJW 1992, 2286, 2287: Möglich sei eine anderweitige Regelung des Innenverhältnisses aus der „Natur der Sache“. „Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach der Gestaltung des tatsächlichen Geschehens unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben“. Die „Umstände“ werden also zur näheren Erläuterung des Begriffes der „Natur der Sache“ herangezogen. 133 134

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teilsgemeinschaft um ein Rechtsverhältnis, wie es auch zwischen persönlich nicht verbundenen Vertragspartnern bestehen kann.

A. Die §§ 748, 755 Abs. 1 BGB als allgemeiner gesetzlicher Maßstab Ein von der Halbteilung des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB abweichender Maßstab kommt während intakter Ehe in der Fallgruppe 1 des gemeinschaftlich finanzierten Familienheimes für den Fall in Betracht, dass die Eheleute, wie im Fallbeispiel M und F, hieran Miteigentum erworben haben. Bei Bestehen einer Bruchteilsgemeinschaft ist in den §§ 748, 755 Abs. 1 BGB vorgesehen, dass die Lasten des gemeinschaftlichen Gegenstandes von den Miteigentümern im Verhältnis ihrer Anteile zu tragen sind. Zu den Lasten gehören grundsätzlich nur die Zinsschulden;137 die Verteilung nach Anteilen am Miteigentum wird jedoch nach überwiegender Ansicht auf die Tilgungslasten erstreckt, soweit sie im Erwerb des Gegenstandes und nicht einer weiteren Belastung begründet sind. 138 Damit regeln die §§ 748, 755 Abs. 1 BGB eine Verteilung der Finanzierungsschulden insgesamt: Bei unterschiedlichen Anteilen der Miteigentümer sind sie im Verhältnis ihrer Anteile zur Schuldentragung verpflichtet, es ist gesetzlich „ein anderes bestimmt“ i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB. Bei dem Regelfall hälftigen Miteigentums unter den Eheleuten, wie sie auch dem Beispielsfall von M und F in der Fallgruppe 1 zugrunde gelegt wurde, wird hierdurch die hälftige Haftung gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB bestätigt. Entgegen der h. M. kann den §§ 748, 755 BGB während intakter Ehe also nicht die grundsätzliche Tauglichkeit als Ausgleichsmaßstab gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB abgesprochen werden. Eine „Überlagerung“ der Miteigentümergemeinschaft durch die eheliche Lebensgemeinschaft, wie sie von der h. M. 139 angenommen wird, ist unter genauer Betrachtung der Möglichkeiten einer anderweitigen Bestimmung durch Gesetz und Vereinbarung konkret zu überprüfen. So kann der allgemeine Verteilungsmaßstab unter Ehegattenmiteigentümern aufgrund des dispositiven Charakters 140 der §§ 748, 755 Abs. 1 BGB wiederum durch ehespezifische gesetzliche Maßstäbe als Ausprägung der von der h. M. herangezogenen „ehelichen Lebensgemeinschaft“ oder eine Vereinbarung der Eheleute während intakter Ehe verdrängt sein. Im Rahmen dieser Möglichkeiten kann also wieder anstatt pauschal von einer endgültigen „Überlagerung“ durch die So noch RG, 21.9.1907 – Rep. V 601/06 in RGZ 66, 316, 318. s. BGH, 17.5.1983 – IX ZR 14/82 in BGHZ 87, 265, 273 u. 13.1.1993 – XII ZR 212/90 in FamRZ 1993, 676, 679; OLG Celle, 13.2.1998 – 4 U 105/97 in FamRZ 1999, 24, 25; Schwettge, S. 4 mwN. zum Meinungsstand. Allerdings wird dies nach der h.M. in den Entscheidungen erst nach „Scheitern der Ehe“ relevant, da vorher die Miteigentümergemeinschaft von der ehelichen Lebensgemeinschaft „überlagert“ sein soll, s. o. in diesem Kap. unter § 1 B. 139 Vgl. erneut grundlegend, BGH, 17.5.1983 – IX ZR 14/82 in BGHZ 87, 265, 267 oder auch BGH, 13.1.1993 – XII ZR 212/90 in FamRZ 1993, 676, 678; für die Instanzgerichte beispielhaft: OLG Köln, 6.2.1992 – 1 U 51/91 in FamRZ 1992, 832, 834. 140 s. Palandt/Sprau, § 748 Rn. 1. 137 138

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Vorschriften der Miteigentümergemeinschaft „ein anderes“ i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB bestimmt sein. 141

B. Ehespezifische gesetzliche Ausgleichsmaßstäbe Als ehespezifische gesetzliche Maßstäbe kommen, wie in diesem Kapitel unter § 2 B. I. bereits angesprochen, die für alle Güterstände maßgeblichen Vorschriften über die Wirkungen der ehelichen Lebensgemeinschaft gem. § 1353 BGB [s. sogleich B. I.] sowie die Trennungsunterhaltsregelungen gem. den §§ 1360, 1360 a, b BGB in Betracht [s. sogleich B. II.]. Daneben kann u. U. auch dem Prinzip der Gütertrennung gem. § 1363 Abs. 2 BGB bei Zugewinngemeinschaft oder § 1414 BGB bei Gütertrennung eine Wertung für den Innenausgleich entnommen werden [s. sogleich B. III]. Bei Gütergemeinschaft ist schließlich fraglich, ob während intakter Ehe überhaupt ein isolierter Ausgleich der Gesamtschuldner möglich ist [s. sogleich B. IV.]. I. § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB als gesetzlicher Ausgleichsmaßstab? Unstreitig beeinflusst die eheliche Lebensgemeinschaft in besonderer Weise die Problematik der Gesamtschuld: Zum einen, weil die Mithaftung gerade unter Ehegatten in den genannten Fallgruppen – so in den §§ 1357 Abs. 1 und 44 AO iVm. § 26 b EStG – gesetzlich angeordnet wurde, zum anderen, weil die Mitverpflichtung des Ehepartners ständiger Bankenpraxis entspricht [s. o. Kap. 2 § 2 A.]. In der Generalklausel des § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB findet die eheliche Lebensgemeinschaft ihre gesetzliche Ausformung. 142 Wenn also die Ehe die Entstehung einer Gesamtschuld im Außenverhältnis beeinflusst, liegt es nicht fern, an dieser Stelle auch nach einem Ansatz zur Bestimmung einer Schuldquote im Innenverhältnis zu suchen. Teilweise 143 wird dementsprechend im Schrifttum ein Ausgleichsmaßstab aus dem „Wesen“ der ehelichen Lebensgemeinschaft und damit aus § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB mit der Pflicht zur gegenseitigen Verantwortung abgeleitet. In der Rspr. 144 kommt dieser Ansatz in der Annahme der „Überlagerung“ allgemeiner 141 So etwa in einem vom OLG Hamm, 11.7.1997 – 33 U 91/96 in FamRZ 1998, 242, 242, entschiedenen Fall; zust. Schwab/Borth, VII Rn. 110. Vgl. insbesondere näher unten in diesem Kap. unter § 4 B. zum Ausgleichsmaßstab aus Vereinbarungen. 142 s. Streck, S. 21. 143 So Soergel/Wolf, § 426 Rn. 26 unter Berufung auf die h. M. in der Rspr. Ebenso Hohloch, JuS 1988, 740, 741. Vgl. auch Prediger, S. 79: anderweitige Bestimmung aus der Ehe als gesetzlichem Schuldverhältnis. 144 Grundlegend erneut BGH, 17.5.1983 – IX ZR 14/82 in BGHZ 87, 265, 269; OLG Köln, 10.12.1990 – 2 W 58/90 in FamRZ 199, 1192, 1193: anderweitiger Maßstab aus der konkreten Ausgestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft. Vgl. im Übrigen die Nachweise in diesem Kap. in den Fn. 15 f.

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Maßstäbe durch die Lebensgemeinschaft bzw. den Rückgriff auf „Inhalt und Zweck“ des zwischen den Eheleuten bestehenden Rechtsverhältnisses zum Ausdruck. 145 Zunächst ist allerdings schon fraglich, inwieweit die Generalklausel des § 1353 BGB zur Konkretisierung des offenen Begriffes der anderweitigen Bestimmung beitragen kann. 146 Wenn überhaupt, dürfte sich aus der Pflicht zur gegenseitigen Verantwortung nur eine Bestärkung des Halbteilungsgrundsatzes ableiten lassen. Außerdem kann angesichts der zumindest im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft und bei Gütertrennung grundsätzlich getrennten Vermögensmassen der Eheleute (§ 1363 Abs. 2, 1414 BGB) aus § 1353 Abs. 1 S. 2 HS. 2. BGB keine Pflicht zur Übernahme der Schulden des Partners abgeleitet werden. 147 Aus der Vorschrift resultieren im Vermögensbereich zwar Fürsorge-, Rücksichts- und Beistandspflichten, 148 u. a. auch die oben bereits aufgeführte Pflicht zur Zustimmung zur gemeinsamen steuerlichen Veranlagung. 149 Die Schuldentragung fällt jedoch nicht darunter. 150 Eine Belastung im Innenverhältnis würde jedoch letztlich genau diese Verpflichtung bedeuten. Diese in das ohnehin strapazierte „Wesen“ der Ehe oder Lebensgemeinschaft 151 hineinzulesen, erscheint auch nicht sinnvoll. Schließlich wurde der Vermögensbeitrag zur ehelichen Lebensgemeinschaft, zu dem eine Leistung auf dem Gebiet der Schuldentilgung eher zu rechnen ist als zu den allgemeinen Ehewirkungen, eigenständig in den §§ 1360, 1360 a, b BGB geregelt. So wird auch in den genannten Urteilen die Gleichwertigkeit der Beiträge zur ehelichen Lebensgemeinschaft durch Hinweis auf die §§ 1360 S. 2, 1606 Abs. 3 S. 2 BGB konkretisiert, nicht durch Hinweis auf § 1353 BGB. 152 Eines Rückgriffes auf das in § 1353 BGB angesiedelte „Wesen“ der ehelichen Lebensgemeinschaft, das im Übrigen der gleichen Kritik unterliegt wie der Begriff der „Natur der Sache“, 153 bedarf es daher nicht.

s. hierzu oben in diesem Kapitel § 1 B. und § 2 A. I. Abl. schon deshalb: Johannsen/Henrich/Jaeger, Vor § 1372 Rn. 16. 147 s. Schwab/Borth, IX Rn. 41 Fn. 84. 148 Vgl. Erman/Heckelmann, § 1353 Rn. 13; Giesen, Rn. 193, jeweils mwN. 149 s. soeben in diesem Kapitel unter § 2 B. II. 150 Vgl. Müko/Wacke, § 1353 Rn. 28; Schwab/Borth, IX Rn. 42, insbesondere Fn. 84; Jung, aaO., S. 51. 151 Vgl. die Beispiele bei Streck, S. 29. Generell zum vielfältigen Gebrauch des Wesensargumentes: Scheuerle, AcP 163, 429 ff., s. auch erneut soeben in diesem Kapitel unter §2 B. II. 152 Vgl. insbes.: BGH, 14.10.1987 – IV b ZR 90/86 in FamRZ 1988, 373, 375; BGH, 25.11.1987 – IV b ZR 95/86 in FamRZ 1988, 264, 265; OLG Hamm, 4.3.1992 – 32 U 117/91 in FamRZ 1993, 710, 710. 153 Vgl. in diesem Kap. bereits oben § 2 B. II. und Scheuerle, AcP 163, 429, 458 f. 145 146

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II. Die §§ 1360 S. 1, 1360 a Abs. 1, Abs. 2 S. 1 BGB als gesetzlicher Ausgleichsmaßstab? Nachdem die vermögensrechtlichen Seiten der im Zusammenhang mit dem Verteilungsmaßstab des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB viel zitierten ehelichen Lebensgemeinschaft ihre Ausprägung in den Vorschriften über den Familienunterhalt gefunden haben (§§ 1360, 1360 a, b), gilt es zu untersuchen, ob hieraus ein gesetzlicher Ausgleichsmaßstab entwickelt werden kann. 1. Unterhaltsgegenstand und Unterhaltsberechnung Die Vorschriften über den Familienunterhalt sehen eine wechselseitige Unterhaltspflicht beider Ehegatten vor, 154 die gem. § 1360 a Abs. 2 BGB so zu leisten ist, wie es durch die eheliche Lebensgemeinschaft geboten ist. Dabei umfasst der Unterhalt gem. § 1360 Abs. 1 BGB während intakter Ehe alles, was nach den Verhältnissen der Ehepartner erforderlich ist, um die Kosten von Haushalt und persönlichen Bedürfnissen zu befriedigen. Zur Deckung des Lebensbedarfes gehören unproblematisch die Haushaltskosten, die Krankenversicherungsbeiträge, Aufwendungen für den Wohnbedarf, für die Erholung und in angemessenem Umfang auch für Hobbies; 155 hierzu gehören Einrichtungsgegenstände, je nach Einkommens- und Vermögensverhältnissen auch Schmuck sowie sonstige außergewöhnliche Anschaffungen 156 wie beispielsweise der finanzierte PKW 157 im Beispielsfall M und F in der Fallgruppe 3. Hierfür haben die Eheleute gem. § 1360 S. 1 BGB ihre Arbeitskraft und ihr Vermögen einzusetzen. Dabei deckt die einvernehmlich einem Ehepartner überlassene Führung des Haushaltes (§ 1356 Abs. 1 S. 2 BGB) i. d. R. seinen Beitrag zum Familienunterhalt ab. Da das Gesetz bewusst kein Leitbild vorgibt, 158 bleibt es den Eheleuten überlassen, wie sie Erwerbstätigkeit und/oder Haushaltsführung regeln, ob sie also in einer Doppelverdiener-, Alleinverdiener- oder Zuverdienstehe leben wollen. 159 In einer Alleinverdienerehe mit ausschließlicher Haushaltstätigkeit eines Partners wird der finanzielle Beitrag allein von einem Ehepartner zu leisten sein (§ 1360 S. 2), im Beispielsfall also von M. In einer Doppelverdienerehe, bei der beide Eheleute Einkommen haben und sie sich die Haushaltstätigkeit gleichwertig tei154 Zur Frage der Einbeziehung des Kindesunterhalts in §1360 a BGB, die in der vorliegenden Untersuchung außer acht bleiben kann, vgl. Gernhuber/Coester-Waltjen, § 21 I. 2., S. 227 mwN. 155 Vgl. zum Ganzen: Erman/Heckelmann, § 1360 a Rn. 4 mwN. 156 Vgl. Erman/Heckelmann, § 1360 a Rn. 3 mwN. 157 s. BGH, 24.2.1983 – IX ZR 42/82 in NJW 1983, 1113, 1113; Wendl/Staudigl/Scholz, § 3 Rn. 50; Palandt/Brudermüller, § 1360 a Rn. 2. 158 s. Gernhuber/Coester-Waltjen, § 21 I. 7., S. 229. Vgl. schon oben in diesem Kapitel unter § 2 B. II. 159 Vgl. zu den Begriffen Gernhuber/Coester-Waltjen, § 21 I. 7., S. 229.

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len, bedeutet dies ein Aufkommen für den Familienunterhalt nach dem Verhältnis ihrer Einkünfte. Der Anteil eines Ehegatten errechnet sich dabei aus dem Verhältnis seines Einkommens zum Gesamteinkommen beider Eheleute, multipliziert mit dem Gesamtbedarf der Familie. 160 Damit orientiert sich die Unterhaltsverpflichtung zum einen an den ehelichen Lebensverhältnissen, weiter an der Rollenverteilung der Eheleute in der ehelichen Lebensgemeinschaft, schließlich an ihrer Leistungsfähigkeit: 161 Was die Eheleute zum Familienunterhalt beizutragen haben, bestimmt sich proportional nach ihren Arbeitskraft- und Vermögensverhältnissen, wie sie sich nach der konkreten Ausgestaltung ihrer ehelichen Lebensverhältnisse darstellen. 162 2. Tauglichkeit der §§ 1360, 1360 a BGB zur Bestimmung eines Ausgleichsmaßstabes a) Ansätze in Rechtsprechung und Literatur Die Tauglichkeit der §§ 1360, 1360 a BGB als anderweitiger gesetzlicher Maßstab i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB wird nur von Wenigen ausdrücklich untersucht. 163 Die Rspr. 164 benutzt den Hinweis auf die Unterhaltsvorschriften im Wesentlichen, um auf die Gleichwertigkeit der Hausfrauenarbeit mit der Berufstätigkeit und die Ausgestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft als besondere Gestaltung des tatsächlichen Geschehens zur Überlagerung allgemeiner gesetzlicher Maßstäbe hinzuweisen. b) Keine Schuldquote aus den „Vermögensverhältnissen als solche“ Ein möglicher Rückgriff auf das Unterhaltsrecht mit Einbeziehung der Leistungsfähigkeit im weiteren Sinne [s. soeben 1.] bedeutet jedoch nicht, dass hier die Solvenz der einzelnen Gesamtschuldner bestimmend sein soll. Eine Aufteilung von Schulden im Verhältnis der finanziellen Leistungsfähigkeit der beiden Ehegattengesamtschuldner würde zu Zufallsergebnissen führen. Sie wird daher zu Recht von der h. M. abgelehnt: 165 Billigkeitserwägungen bei der Schuldenverteilung sind auszu160 s. Wendl/Staudigl/Scholz § 3 Rn. 39. In einer Zuverdienstehe mit verhältnismäßig sehr geringem Einkommen eines Ehepartners ist das gewonnene Ergebnis u. U. wertend zu verschieben, Wendl/Staudigl/Scholz, § 3 Rn. 40–43. 161 Vgl. Wendl/Staudigl/Scholz, § 3 Rn. 7: „Leistungsfähigkeit“ ist in diesem Zusammenhang nicht i. S. d. §§ 1581, 1603 Abs. 1 BGB zu verstehen, aber dahingehend, ob der Ehegatte überhaupt in der Lage ist, zum Unterhalt beizutragen. 162 Vgl. Giesen, Rn. 206. 163 s. Jung, S. 52 f.; Gernhuber, JZ 1996, 765, 767. 164 Vgl. die Nachweise oben in Fn. 17 u. 19. 165 BGH, 17.5.1983 – IX ZR 14/82 in BGHZ 87, 265, 267; OLG Schleswig, 8.6.1989 – 15 U 8/87 in FamRZ 1990, 165, 166; Wever, Rn. 296; Johannsen/Henrich/Jaeger, Vor § 1372 Rn. 31; Kleinle, FamRZ 1997, 8, 10. Eine Ausnahme bildet lediglich aus gutem Grund die

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schließen. Auch wenn die h. M. 166 bei Doppelverdienerehen dem Verhältnis von Einkommen und Vermögen ebenfalls eine bestimmende Rolle zugesteht, wird auch dies nicht auf die Maßgeblichkeit der Leistungsfähigkeit, sondern auf die konkrete Ausgestaltung der ehelichen Rollen gestützt [vgl. oben in diesem Kapitel § 1 B.]. Vorzugswürdig ist danach jedenfalls eine Orientierung an den Unterhaltsquoten. Nur sie und nicht die Vermögensverhältnisse als solche sind als gesetzliche Regelung als Ausgleichsmaßstab i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB geeignet. c) Unterschied zur Bestimmung eines Ausgleichsmaßstabes aus § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB Im Hinblick auf die unterschiedlichen Ausgestaltungsmöglichkeiten der ehelichen Lebensgemeinschaft und den damit einhergehenden Möglichkeiten der Unterhaltsgewährung wird den §§ 1360, 1360 a BGB teilweise allerdings in gleicher Weise wie der Generalklausel des § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB die hinreichende Bestimmtheit zur Bestimmung eines abweichenden gesetzlichen Maßstabes abgesprochen.167 Sie sollen lediglich mittelbar als Anhaltspunkt für die Ausgestaltung der ehelichen Rollenverteilung dienen, durch die dann wiederum unmittelbar die Schuldenverteilung festgelegt wird. 168 Die pauschale Ablehnung des unmittelbaren Rückgriffs auf ehespezifische gesetzliche Maßstäbe ist jedoch zu undifferenziert. Der Hinweis, 169 aus den §§1360, 1360 a BGB resultiere keine generelle Pflicht zur Mit-Tragung der Schulden des Partners, trifft zwar zu, reicht indes als Begründung für eine Ablehnung der Heranziehung eines Ausgleichsmaßstabes aus den Unterhaltsvorschriften nicht aus. 170 Denn anders als bei der Generalklausel des § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB, der eher generelle Beistandsund Fürsorgepflichten auch für den vermögensrechtlichen Bereich zugebilligt werden [s. soeben B. I.], sind im Bereich des Familienunterhaltes durch konkrete Ausformung in Rspr. und Schrifttum in Verhältniszahlen rechnerisch bestimmbare Pflichten anerkannt. Zwar muss es der Ausgestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft (vgl. § 1356 Abs. 1 BGB) überlassen bleiben, wen von beiden Ehegatten letztlich ein finanzieller Beitrag trifft. Dieses Problem tritt jedoch bei jeglicher Unterhaltsverpflichtung auf und unterscheidet sich beim Streit über die gesamtschuldnerische Verpflichtung nicht von dem über sonstige Unterhaltsrechte. Entscheidend ist damit allein, welche Bereiche von der Unterhaltspflicht erfasst sind, und wie sich dies auf die gesamtschuldnerische Verpflichtung auswirkt. Steuergesamtschuld gem. den §§ 44 AO, 26 b EStG, auf die sogleich gesondert eingegangen werden soll. 166 Vgl. die Nachweise in diesem Kap. in Fn. 15. 167 s. Jung, S. 52 f. 168 s. Jung, S. 62–64. 169 s. Erman/Heckelmann, § 1360 a Rn. 5; Soergel/Lange, § 1360 a Rn. 5. 170 So aber Jung, S. 52.

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3. Ausgleichsmaßstab aus den §§ 1360, 1360 a, b BGB für Konsumschulden Ob die Pflicht, im Innenverhältnis für Schulden aufzukommen, aus dem Unterhaltsrecht abgeleitet werden kann, ist also danach zu beantworten, ob die Schulden im Zusammenhang mit der Deckung des unterhaltsrechtlich sicherzustellenden Bedarfes aufgetreten sind. In Betracht kommt eine unterhaltsrechtliche Steuerung zunächst bei Konsumschulden (Fallgruppe 3). a) Bestimmung der Ausgleichsquote Zwar bildet ein Kredit keine eigenständige Unterhaltsquelle; hierzu zählen gem. § 1360 S. 1 BGB Arbeitskraft und Vermögen. 171 Ebenso wenig gehört, wie soeben ausgeführt, die Zahlung der Schulden des Partners allgemein zur Unterhaltspflicht. Die Besonderheit gemeinschaftlicher Konsumschulden liegt jedoch darin, dass es sich angesichts des weiten Begriffes des Lebensbedarfes nach den Verhältnissen der Eheleute regelmäßig um eine Unterhaltsfinanzierung durch Fremdmittel handelt. Dieses betrifft gerade den Bereich der Kleinkonsumentenkredite, die durch Händler vergeben werden, der einhergehend mit der steigenden Privathaushaltsverschuldung zunehmend anwächst. 172 Denn hierbei handelt es sich nicht um Notkredite, sondern um eine gesellschaftlich anerkannte Form des Konsums, die in vielen Warenhauskatalogen unter dem Produktpreis mit Laufzeit und Kreditrate eigenständig angeboten wird und den Eheleuten einen unangemessenen Lebensstandard erleichtert. Auch aus der Vorschusspflicht gem. § 1360 a Abs. 2 S. 2 BGB ergibt sich nicht, dass mit dem Wirtschaftsgeld nur Bargeschäfte getätigt werden dürfen. 173 Wenn die Ehegatten schließlich durch die Eingehung von Kreditverpflichtungen über ihre Verhältnisse leben, richtet sich der Lebensbedarf trotzdem nach dem äußeren Erscheinungsbild der ehelichen Lebensverhältnisse und nicht nach dem fiktiv Angemessenen. 174 Auch der überobligationsmäßig gewährte Unterhalt bleibt also Unterhalt. Deswegen ist bei lebensbedarfdeckenden Geschäften nicht nach Eigenoder Fremdmitteln zu unterscheiden. Dies ergibt sich auch aus § 1360 b BGB. 175 Die Vorschrift soll zur Gewährleistung des Ehefriedens Streit zwischen den Eheleuten über die Rückforderung von zuviel 171 Wenn diese selbst bei sparsamer Lebensführung nicht ausreichen, auch der Vermögensstamm, vgl. Gernhuber/Coester-Waltjen, § 21 I. 5., S. 228; Wendl/Staudigl/Scholz, § 3 Rn. 39. 172 Vgl. schon oben, Kap. 1, Fn. 3. 173 So noch LG Essen, 25.4.1968 – 10 S 78/68 in NJW 1968, 1527, 1527. Abl.: Kleiser, S. 80. 174 Insoweit allg. A., vgl. Giesen, Rn. 206 mwN. 175 Da hier der Maßstab der §§ 1360, 1360 a BGB zur Bestimmung einer Verteilungsquote i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB herangezogen und nicht tatsächlich auf Unterhalt verzichtet wird, greifen die §§ 1360 a Abs. 3, 1614 BGB jedenfalls nicht ein.

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geleistetem Unterhalt vermeiden. 176 Sie erfasst zwar ebenfalls nicht die Begleichung der Schulden des Partners, die qualitativ nicht von der Unterhaltspflicht gesteuert wird. 177 Vorliegend geht es jedoch um die Deckung des unangemessenen, also quantitativ gesteigerten Bedarfes. Auch wenn die Eheleute nicht einvernehmlich über ihre Verhältnisse leben, ergibt sich damit aus § 1360 b BGB, dass über gemeinschaftliche Schulden, die der Deckung des Unterhaltsbedarfes dienen, im Zweifel kein Ausgleich erfolgen soll. 178 Ein anderes Ergebnis lässt sich nur über einen Vorbehalt i. S. d. § 1360 b BGB oder eine abweichende Vereinbarung erzielen. 179 Konsequent erscheint es danach, auch den Bereich der Tilgung von Konsumschulden umfassend durch das Unterhaltsrecht zu steuern, wenn die Aufnahme der Schuld, wie dies regelmäßig in dieser Fallgruppe der Fall ist, auf die Deckung des Lebensbedarfes gerichtet war. 180 Für den Bereich der Geschäfte, die der „Schlüsselgewalt“ gem. § 1357 Abs. 1 S. 2 BGB unterliegen, ist die Aufteilung des Innenverhältnisses, orientiert an den §§ 1360, 1360 a BGB, bereits überwiegend anerkannt. 181 Die Gefahr einer Ausuferung mit der Folge einer pauschalen Bestimmung der Schuldenquote nach den Vermögensverhältnissen besteht bei einer Begrenzung der Steuerung durch das Unterhaltsrecht auf Schulden zur Deckung des Lebensbedarfes nicht. 182 Die Ausgleichsquote des Gesamtschuldnerausgleiches der Ehegatten bestimmt sich danach in der Fallgruppe 3 während intakter Ehe regelmäßig anhand der Unterhaltsquoten der §§ 1360, 1360 a BGB. Die Folge hieraus ist, dass der Alleinverdiener, im Beispielsfall also M, wenn er die Schuld im Außenverhältnis tilgt, keinen Ausgleichsanspruch hat. Tilgt der Haushaltsführende die Schuld, hat er umgekehrt einen Ausgleichsanspruch in Höhe des Gesamtbetrages, da seine Unterhaltspflicht bereits mit der Haushaltsführung gem. § 1360 S. 2 BGB abgegolten ist. Damit kann es für während der Ehe geleistete Zahlungen des Unterhaltspflichtigen weder sofort noch rückwirkend einen Ausgleichsanspruch gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB gegenüber dem Haushaltsführenden geben. Dieser hat seine Unterhaltspflicht bereits erfüllt. In der Doppelverdienerehe richtet sich, da man den oben unter § 3 B. II. 1. a) erläuterten Maßstäben für die Berechnung des Familienunterhaltes folgt, der Ausgleich nach dem Verhältnis der Einkünfte. 183 176 s. OLG Karlsruhe, 20.12.1989 – 1 U 3/89 in FamRZ 1990, 744, 745; Erman/Heckelmann, § 1360 b Rn. 1; Staudinger/Hübner u. Voppel, § 1360 b Rn. 2. 177 s. Müko/Wacke, §1360 b BGB Rn.6; Soergel/Lange §1360 b Rn.3; Staudinger/Hübner u. Voppel, § 1360 b Rn. 10; Hohnschild, S. 7. 178 Zur Frage, ob es sich bei § 1360 b BGB um eine Auslegungsregel, d. h. Beweisregel bei einem non liquet handelt, oder eine gesetzliche Vermutung, s. sogleich unter b). 179 s. Gernhuber, JZ 1996, 765, 767. 180 s. Gernhuber, JZ 1996, 765, 767. 181 s. Büdenbender, FamRZ 1976, 662, 667; Erman/Heckelmann, § 1357 Rn. 18; Staudinger/ Hübner u. Voppel, § 1357 Rn. 74; Gernhuber/Coester-Waltjen, § 19 IV. 7., S. 201. 182 Abl. daher Wever, Rn. 296, allerdings nur für den Zeitraum nach „Scheitern der Ehe“. 183 So schon zu Schulden in der Folge des § 1357: Büdenbender, FamRZ 1976, 662, 667.

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4. Kapitel: Das Innenverhältnis während intakter Ehe Für die oben in der Fallgruppe 3 geschilderten Konsumschulden im Beispielsfall M und F bedeutet dies, dass während intakter Ehe die monatlichen Kreditraten für den PKW und den Küchenherd nach dem Verhältnis der Einkünfte der Eheleute aufgeteilt werden. In der Doppelverdienervariante ergibt sich damit der Anteil von M nach dem Verhältnis seines bereinigten Nettoeinkommens i. H. von 2.180 E zum bereinigten Nettogesamteinkommen von 3.640 E (2.180E + Einkommen der F iHv. 1.460E). Dies ergibt einen Anteil des M von gerundet 60 %. M muss daher im Innenverhältnis der Gesamtschuldner während intakter Ehe in der Doppelverdienervariante einen Anteil von 60 % an den monatlichen Kreditraten tragen.

b) Versagung eines Ausgleiches gem. § 1360 b BGB Während intakter Ehe wird eine Abrechnung entsprechend der Verteilungsquoten zwischen den Eheleuten allerdings selten erfolgen. Ebenso wahrscheinlich ist es aber, dass sie sich nicht während des gesamten zeitlichen Geltungsbereiches der §§ 1360, 1360 a BGB entsprechend diesen Quoten verhalten; Eheleute berechnen konkrete Unterhaltsquoten auch bei beiderseitigem Einkommen selten. Bei Trennung oder Scheidung taucht daher häufig in einer allgemeinen Abrechnung mit dem Zeitraum intakter Ehe der Gedanke einer Nachkalkulation durch die Geltendmachung eines rückwirkenden Ausgleichsanspruches gem. § 426 BGB auf. Hier wird als Konsequenz aus der Steuerung durch das Unterhaltsrecht wieder § 1360 b BGB relevant, der gerade eine Abrechnung der während der Ehe gezeigten unterhaltsbezogenen Großzügigkeit verhindern soll; 184 diese ist auch im Hinblick auf den Einwand widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) bedenklich. 185 § 1360 b BGB wird teilweise als Auslegungsregel verstanden, 186 im Streit also als Beweisregel, die erst bei einem non liquet hinsichtlich der Erforschung des Rückforderungswillen des Überzahlenden eingreift. Nach vorzugswürdiger Ansicht 187 enthält § 1360 b BGB eine gesetzliche Vermutung: Denn nur, wenn gem. § 292 ZPO der bei gesetzlichen Vermutungen erforderliche Gegenbeweis eines Rückforderungsvorbehaltes zum Zeitpunkt der Überzahlung angetreten werden muss, greift der Schutzzweck der Vorschrift, der Schutz der ehelichen Gemeinschaft vor leichtfertigem Rückforderungsverlangen. 188 § 1360 b BGB wirkt also als Regressschranke. 189 Fraglich ist, ob § 1360 b BGB auch eingreift, wenn der zuviel leistende Ehegatte gezahlt hat, weil er dem nach lebensnaher Betrachtung gar nicht seltenen Rechtsirrtum unterlag, mit der Bezahlung der Schuld im Außenverhältnis, zu der er gem. § 421 BGB schließlich verpflichtet war, sei die endgültige Schuldentragung festgelegt. Die Beantwortung dieser Frage hängt davon ab, wie im Rahmen des § 1360 b s. Gernhuber, JZ 1996, 765, 767; R. Bosch, FamRZ 2002, 366, 367. s. OLG Karlsruhe, 28.9.1990 – 10 U 154/90 in FamRZ 1991, 441, 441; OLG Karlsruhe, 20.12.1989 – 1 U 3/89 in FamRZ 1990, 744, 745; Hohnschild, S. 6 mwN. 186 s. Soergel/Lange § 1360 b Rn. 2; AK/Lange-Klein, § 1360 b Rn. 1. 187 s. Müko/Wacke, §1360 b Rn.2; Staudinger/Hübner u. Voppel, §1360 b Rn.5; Hohnschild, S. 6 f.; wohl auch Erman/Heckelmann: Gegenbeweis ist erforderlich. 188 s. Müko/Wacke, § 1360 b Rn. 2. 189 s. Gernhuber/Coester-Waltjen, § 21 III., S. 249. 184 185

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BGB der Rechtsirrtum zu behandeln ist. Teilweise wird, allerdings ohne nähere Begründung, die irrtümliche Mehrleistung aus dem Anwendungsbereich des § 1360 b BGB ausgenommen. 190 Dagegen spricht nach a. A. 191 zu Recht, dass die Berufung auf einen Rechtsirrtum ein regelmäßiger Einwand wäre, der die Anwendung des „ehefreundlichen“ 192 § 1360 b BGB ebenso regelmäßig ausschließen würde. 193 Es käme zum Streit, in dem der von der Überzahlung Begünstigte seinerseits darlegen und beweisen müsste, dass der Zahlende keinem Irrtum unterlag. Dies dürfte ihm noch weniger möglich sein, als es umgekehrt der Beweis der Rückforderungsabsicht für den Überzahlenden ist. Damit ist auch im Falle der irrtümlichen Mehrleistung § 1360 b BGB heranzuziehen. c) Zwischenergebnis Damit wird der Innenausgleich der Eheleute im Bereich der Konsumschulden (Fallgruppe 3) während der Ehe durch die sich aus den §§ 1360, 1360 a BGB ergebenden Quoten beeinflusst. § 1360 b BGB wirkt im Prozess als Regressschranke. 4. Ausgleichsmaßstab gem. den §§ 1360, 1360 a für die Gesamtschuld zur Finanzierung des Familienheims? Nach den eben erläuterten Grundsätzen könnten auch die Finanzierungslasten für das Familienheim (Fallgruppe 1) im Innenverhältnis durch unterhaltsrechtliche Maßstäbe beeinflusst werden. Erforderlich ist die gegenständliche Zuordnung zum Familienunterhalt. Zur Gewährleistung des Familienunterhaltes gehört auch die Deckung des Wohnbedarfes. Deswegen wird die Maßgeblichkeit unterhaltsrechtlicher Maßstäbe für die Schuldentilgung auch für die Tragung der Zins- und Tilgungslasten bei Finanzierung des Familienheimes befürwortet. 194 Dies ist allerdings zweifelhaft. Denn nach einhelliger Ansicht wird Vermögensbildung unterhaltsrechtlich nie geschuldet 195 und deswegen auch nicht der Finanzierungsbeitrag zum Erwerb des Familienheimes. 196 Dies gilt schon deswegen, weil das Unterhaltsrecht nicht über 190 s. Gernhuber/Coester-Waltjen § 21 III., S.249; Göppinger/Wax/van Els, Rn. 1622 bei Irrtum im tatsächlichen Bereich. 191 s. Staudinger/Hübner u. Voppel, § 1360 b Rn. 12; Soergel/Lange § 1360 b Rn. 3; Müko/ Wacke, § 1360 b Rn. 9; Hohnschild, S. 8. 192 Vgl. Müko/Wacke § 1360 b Rn. 9. 193 s. Hohnschild, S. 8. 194 s. dazu sogleich § 4 B. III. 1.; Für Zinsleistungen: Kleinle, FamRZ 1997, 8, 10; vgl. BGH, 14.10.1987 – 90/86 in FamRZ 1988, 373, 375, wonach zwischen Zins- und Tilgungsleistung unterschieden wird, und die Zinsleistung dem § 1360 BGB unterfallen soll. 195 Vgl. etwa Schwab/Borth, IV Rn. 986; Göppinger/Wax/Kindermann, Rn. 1089. 196 s. BGH, 22.10.1997 – XII ZR 12/96 in FamRZ 1998, 87, 88; BGH, 5.4.2000 – XII ZR 96/98 in FamRZ 2000, 950, 952; Erman/Heckelmann, § 1360 a Rn. 3; Deubner, FamRZ 1968, 351, 351; Gernhuber/Coester-Waltjen, § 21 I. 11., S. 233 und Gernhuber, JZ 1996, 766, 768. Vgl. allerdings BGH, 30.9.1987 – IV b ZR 94/86 in FamRZ 1987, 1239, 1241: Tilgungs-

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4. Kapitel: Das Innenverhältnis während intakter Ehe

die Rechtsform befinden darf, in der Wohnbedarf gedeckt wird. 197 Für Tilgungsleistungen, die zur Werterhöhung des jeweiligen Miteigentumsanteiles der Eheleute führen, kann deshalb den §§ 1360, 1360 a BGB keinesfalls eine Bestimmung das Verteilungsmaßstabes im Innenverhältnis entnommen werden. 198 Demgegenüber könnte man die Zinsleistung als unterhaltsrechtlich geschuldet ansehen, also bei den Zinszahlungen die Schuldenverteilung durch die Unterhaltsquoten bestimmen. 199 Denn soweit die Zinszahlungen dem objektiven Mietwert, wie es bei einer vernünftigen Finanzierung sein sollte, in etwa entsprechen, könnte man den Zinsendienst funktionell der ohne weiteres unterhaltsrechtlich geschuldeten Mietzinszahlung gleichsetzen. 200 Diese Gleichsetzung ist jedoch technisch und auch praktisch unangebracht. Denn Gegenleistung für die Zinszahlung ist beim Darlehen anders als bei der Miete nicht die Nutzung des Gegenstandes, sondern die Nutzung des Kapitals. 201 Es soll nicht in Abrede gestellt werden, dass die Eheleute mit der Finanzierung der Ehewohnung (auch) die Deckung des Wohnbedarfes bezwecken. 202 Sie unterscheiden dabei jedoch nicht künstlich Zins- und Tilgungszahlung, sondern beides geschieht einheitlich in ihrem Finanzplan mit der Zielrichtung der Vermögensbildung zur weiteren Verwirklichung ihrer Lebensgemeinschaft. Wenn auch die Deckung des Lebensbedarfes keiner dieser Vorstellung entsprechenden subjektiven Komponente bedarf, so ist doch zu berücksichtigen, dass, nachdem eine einheitliche Zuordnung von Zins- und Tilgungsleistungen zum Unterhalt für die Tilgungsleistungen ausscheidet, eine teilweise Zuordnung der Zinsleistungen nicht dieser einheitlichen Finanzierungsplanung der Eheleute entspricht; die Schuldenverteilung kann nur einheitlich geregelt werden. 203 Die fehlende Vergleichbarkeit mit einem regelmäßig festen Mietzins zeigt sich schließlich praktisch darin, dass regelmäßig feste monatliche Gesamtraten zu zahlen sind, diese jedoch aus einem sich monatlich ändernden Zins- und Tilgungsverhältnis bestehen. Die Raten betragen etwa im Beispielsfall von M und F in der Fallgruppe 1 monatlich 1.000E. Dabei nimmt jedoch der ursprünglich sehr hohe Zinsanteil von beispielsweise 500 E im Januar 1998 bei Aufnahme des Darlehens in der Laufzeit zunehmend zugunsten einer Erhöhung des Tilgungsanteils ab. Bei einer Laufzeit des Kredites von 10 Jahren bei einem effektiven Jahreszins von 6 % würde der Zinsanteil schon im Oktober 2000 bei Auszug des M nur noch 374 E bei einem Tilgungsanteil von 626 E betragen. leistungen für ein Umbaudarlehen als Aufwendungen i.S. d. § 1360, 1360 a BGB; OLG Frankfurt, 17.10.1985 – 3 UF 74/85 in FamRZ 1986, 358, 359: Tilgungsleistungen als Wohnbedarfsaufwand; ebenso Rolland/Brudermüller, § 1360 a Rn. 3. 197 s. Gernhuber/Coester-Waltjen, § 21 I. 11., S. 233. 198 s. Gernhuber/Coester-Waltjen, § 19 VI. 2., S. 213; Gernhuber, JZ 1996, 765; Kotzur, NJW 89, 817, 819; Müko/Wacke, § 1360 a, Rn. 4. 199 s. Kotzur, NJW 1989, 817, 819; Gernhuber, JZ 1996, 765, 768. 200 Vgl. Müko/Wacke, § 1360 a Rn. 4 für Hypothekenzinsen. 201 Vgl. Gernhuber, JZ 1996, 765, 768. i. E. aber a. A. 202 Gernhuber, JZ 1996, 765, 768 schlägt aus diesem Grunde einen Ausgleich der Zinslasten durch das Unterhaltsrecht vor. Vgl. ausführlich: Kap. 7 § 2 B. II. 2. b). 203 s. dazu unten § 4 B III. 2. b).

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Die Gleichstellung mit festen Mietzinszahlungen ist daher unangebracht. Die Verteilung der Zinsschulden im Innenverhältnis unterliegt damit nicht der gesetzlichen Bestimmung durch das Unterhaltsrecht gem. § 1360, 1360 a BGB. Es besteht also ein Unterschied darin, ob man die Deckung des Wohnbedarfes grundsätzlich dem Unterhaltsrecht unterstellt, oder die Finanzierungszinsen für Eigentumserwerb als unterhaltsrechtlich geschuldet unter den Eheleuten aufteilt. Damit kann die Verteilung der Hauslasten in der Fallgruppe 1 nicht durch einen gesetzlichen Ausgleichsmaßstab gem. den §§ 1360, 1360 a BGB gelöst werden. 5. Ergebnis Das Unterhaltsrecht sieht keine generelle Pflicht zur Schuldentragung vor. Für den Bereich der Konsumschulden (Fallgruppe 3) im Bereich der Deckung des Lebensbedarfes ist wegen des Zusammenhanges zum Unterhaltsrecht eine Verpflichtung nach unterhaltsrechtlich gesteuerten Quoten jedoch anzuerkennen, soweit nicht ausnahmsweise der gegenständliche Bezug zum Lebensbedarf fehlt. Die §§ 1360, 1360 a BGB enthalten damit während intakter Ehe in dieser Fallgruppe einen von der gesetzlichen Hilfsregel des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB abweichenden Schuldenverteilungsmaßstab. Dies bedeutet entsprechend der in Kapitel 1 § 1 erläuterten Einteilung die zweitmildeste Form der Beeinflussung des Innenausgleiches gem. § 426 BGB durch eherechtliche Vorschriften. Leistet ein Ehegatte ohne Vorbehalt oder sonstige Vereinbarung über seine Schuldentragungslast hinaus, entspricht es dem Rechtsgedanken des § 1360 b BGB, dass eine Rückforderung für den Zeitraum intakter Ehe ausgeschlossen ist. Für den Bereich des Kredites zur Finanzierung des Familienheimes in der Fallgruppe 1 ist ein unterhaltsrechtlicher Maßstab hinsichtlich Zins- und Tilgungsleistungen dagegen abzulehnen. III. Verteilungsmaßstab gem. § 1363 Abs. 2, 1414 BGB bei gemeinschaftlicher Steuerschuld Ein weiterer ehespezifischer gesetzlicher Maßstab der Schuldenverteilung während intakter Ehe kommt in der Fallgruppe 4 der gemeinschaftlichen Einkommensteuerschuld (§§ 44 AO, 26 b EStG) in Betracht für den Fall, dass die Eheleute, wie es ihnen grundsätzlich möglich ist, 204 keine Vereinbarung über die Verteilung der Steuerschuld im Innenverhältnis getroffen haben. Da der Innenausgleich der Steuerschuldner für das Steuerrecht ohne Bedeutung ist,205 ist er dort nicht geregelt. 206 204 Vgl. BGH, 15.11.1989 – IV b ZR 100/88 in FamRZ 1990, 374, 375 f.; ebenso Wever, Rn. 265 jeweils bei gleichzeitigem Vorliegen einer Innengesellschaft: s. unten in diesem Kapitel § 4 B. II. 205 s. schon oben Kap. 2 § 2 B. II. 206 Entsprechendes gilt für das Parallelproblem des internen Ausgleichs von Steuererstattungen, das überwiegend in Analogie zu § 37 AO gelöst wird. Vgl. hierzu: Bergmann, BB 1984, 590, 593; Arens, NJW 1996, 704, 705 mit Berechnungsbeispiel.

7 Mehdorn

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4. Kapitel: Das Innenverhältnis während intakter Ehe

1. Aufteilung entsprechend der Steuerschuld im Außenverhältnis Vereinzelt wird vorgeschlagen, analog § 37 Abs. 2 AO eine Aufteilung entsprechend der im Außenverhältnis an das Finanzamt geleisteten Zahlungen vorzunehmen. 207 Dies geschieht in Anlehnung an die h. M. zur Aufteilung einer Steuerrückerstattung analog § 37 Abs. 2 AO. 208 Eine Übertragung des entsprechenden Grundsatzes auf das Innenverhältnis ist allerdings nur schwer mit dem Zweck des § 37 Abs. 2 AO in Einklang zu bringen: Dieser soll einen praktikablen, aber nur „groben Ausgleich“ leisten. 209 Wenn es exaktere Verteilungsmöglichkeiten gibt, sollte dieser Maßstab daher nicht auf den Innenausgleich übertragen werden.210 Entscheidend ist jedoch, dass es angesichts der Zufälligkeit der Inanspruchnahme der Gesamtschuldner gem. § 421 BGB systemwidrig ist, den Innenausgleich nach dem Außenverhältnis zu bestimmen. Die Beteiligung an der Steuerschuld im Innenverhältnis und das Verhältnis gegenüber dem Finanzamt sind daher unterschiedlich zu beurteilen. 211

2. Aufteilung orientiert am Verhältnis der Einkommen der Eheleute Nach ganz h. A. soll deswegen der Innenausgleich der Eheleute bei gemeinschaftlicher Steuerschuld von dem Verhältnis ihrer Einkommen geprägt sein. 212 Dies bedeutet eine Ausnahme zu dem Grundsatz, dass die Einkommensverhältnisse der Eheleute beim Innenausgleich in den anderen Fallgruppen keinen Einfluss auf den Innenausgleich haben sollen. 213 Die Ausnahme bei der Einkommensteuer207 Vgl. OLG Düsseldorf, 25.6.1992 – 10 U 6/92 in FamRZ 1993, 70, 71 etwas unklar im Zusammenhang mit der Aufteilung einer Steuerrückerstattung. Das teilweise in diesem Zusammenhang zitierte OLG Karlsruhe, 8.6.1990 – 10 U 281/89 in FamRZ 1991, 191, 192 äußert sich demgegenüber ausschließlich zur Verteilung der Steuerrückerstattung. 208 Vgl. hierzu Arens, NJW 1996, 704 mit Berechnungsbeispiel auf S. 706 mwN. zur h. M.; vgl. weiter Schwab/Borth, IV Rn. 833 sowie M. Kaufmann, INF 1994, 449, 450 jeweils mwN. A. A. bei Steuerrückerstattungen etwa OLG Düsseldorf, 15.4.1991 – 3 UF 252/90 in FamRZ 1991, 1315, 1316 und OLG Köln, 27.4.1994 – 26 UF 183/93 in FamRZ 1995, 55, 56: Anwendung von §§ 268, 270 AO analog. Ebenso OLG Celle, 10.6.1999 – 11 W 12/99 in OLGR Celle 2000, 9, 9, aber i. E. mit hälftiger Teilung. 209 s. BFH, 18.9.1990 – VII R 99/89 in BFHE 162, 279, 283. Abl. deswegen Liebelt, NJW 1993, 1741, 1742 trotz Praktikabilität. 210 s. M. Kaufmann, INF 1994, 449, 451. 211 I. E. auch König, DStR 1991, 633, 636. 212 So kurz gefasst Müko/Selb, 3. Aufl., § 426 Rn. 7; Müko/Bydlinski, § 426 Rn. 7; vgl. vor allem die Nachweise in den folgenden Fußnoten. 213 s. oben in diesem Kap. § 3 B. II. 2. b). Vgl. allerdings auch OLG Düsseldorf, 25.9.1997 – 5 U 161/96 in FamRZ 1235, 1245, wonach es den Grundsätzen interner Haftungsaufteilung in anderen Fällen gesamtschuldnerischer Verbindlichkeiten entsprechen soll, dass die Relation der beiderseitigen Einkünfte wesentlichen Einfluss auf die Ausgleichspflicht hat. Ein derartiger

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schuld hat ihren Grund darin, dass bei keiner anderen ehegattenspezifischen Gesamtschuld die Schuldentstehung so unmittelbar mit den Einkommensverhältnissen verknüpft ist. Deren Berücksichtigung drängt sich also geradezu auf. Innerhalb dieser h. M. gibt es allerdings zwei unterschiedliche Auffassungen dahingehend, wie das Verhältnis der Einkommen genau bestimmt werden soll, das zur Quotenbildung i. S. d. § 426 Abs. 1 herangezogen wird. Weiterer Streit herrscht hinsichtlich der rechtlichen Begründung.

a) Verhältnis der Einkommen zum Gesamteinkommen Der BGH hat in einer grundlegenden Entscheidung aus dem Jahre 1978 zwei Möglichkeiten der Verhältnisbestimmung erwähnt und die Lösung offen gelassen. 214 Die erste Möglichkeit ist die Verteilung der Steuergesamtschuld im Innenverhältnis nach der Quote, die sich aus dem Verhältnis der Einkommen, wie sie für die steuerliche Bemessung zugrunde lagen (§ 2 Abs. 5 EStG), zum Gesamteinkommen ergibt. Die zweite Möglichkeit ist die Bestimmung des Verhältnisses der Einkommen, wie es sich bei fiktiver Getrenntveranlagung ergäbe.

aa) Berechnung der Quote der beiderseitigen Einkommen zum Gesamteinkommen Für die erste Variante sprechen erhebliche praktische Gründe, da die jeweiligen Einkommen sich unmittelbar aus der Steuererklärung ergeben. Für das Beispielsehepaar M und F würde eine Verteilung nach dem Verhältnis der Einkommen, wie sie der steuerlichen Bemessung gem. § 2 Abs. 5 EStG zugrunde liegen, bei der bereits oben unter Kap. 2 § 2 B. II. 1 berechneten gemeinschaftlichen Einkommensteuerschuld von 7.554 E folgendes bedeuten: Zur Erinnerung: M hatte in der Variante der Doppelverdienerehe ein zu versteuerndes Einkommen von 26.160 E und F ein zu versteuerndes Einkommen von 17.520 E. Alternativ hatte M in der Alleinverdienerehe ein zu versteuerndes Einkommen nach § 2 Abs. 5 EStG in Höhe von 43.680 E und F kein positives Einkommen.

Ansatz konnte nur den Entscheidungen OLG Hamm, 28.5.1990 – 22 U 285/89 in FamRZ 1990, 1359, 1360 u. LG Hildesheim, 6.3.1992 – 7 S 13/92 in NJW-RR 1992, 1285, 1285 entnommen werden. Dort sollte allgemein aufgrund fehlender finanzieller Leistungsfähigkeit des einen Ehegatten dem anderen die Schuldentragung aufgebürdet werden. 214 s. BGH, 6.12.1978 – IV ZR 82/77 in BGHZ 78, 29, 38; seit BGH, 20.3.2002 – XII ZR 176/00 in NJW 2002, 1570, 1570 wohl als ständige Rechtsprechung zu betrachten; vgl. auch Schwab/Schwab, VII Rn. 114. 7*

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4. Kapitel: Das Innenverhältnis während intakter Ehe

(1) Doppelverdienervariante Einkommen des M: Gesamteinkommen: = Verhältnis von

26.160 E 43.680 E 60 %

Damit hätte M in der Doppelverdienervariante 60 % der gemeinsamen Einkommensteuerschuld von 7.554 E zu tragen, also 4.532 E, die F die restlichen 40 % in Höhe von 3.022 E.

(2) Alleinverdienervariante Einkommen des M: Gesamteinkommen: = Verhältnis von

43.680 E 43.680 E 100 %

M trägt die gesamte Einkommensteuerschuld.

Diese Ansicht wird nur von einer Mindermeinung vertreten und mit der erwähnten Praktikabilität begründet. 215 Allerdings wird von anderer Seite 216 für gesetzliche Gesamtschulden, zu denen die gemeinsame Steuerschuld nach § 44 AO gehört [s. o. Kap. 2 § 2 B.], eine Verteilung nach dem Verursachungsprinzip vorgeschlagen: Die Schuldentragung soll nach dem Anteil des jeweiligen Partners an der Entstehung der Gesamtschuld geregelt werden. Zunächst ist hier die Begrenzung auf gesetzliche Gesamtschulden notwendig, da, wie Gernhuber 217 als Vertreter dieser Ansicht zutreffend aufzeigt, der Anteil der Eheleute an der Entstehung rechtsgeschäftlicher Gesamtschulden immer gleichwertig ist. Obwohl Gernhuber 218 im Ergebnis der h. M. zustimmen möchte, rechtfertigt die Begründung mit dem Verursachungsprinzip ebenfalls nur eine Quote nach dem Verhältnis der tatsächlichen Einkommen i. S. d. § 2 Abs. 5 EStG. Denn die Eheleute verursachen nur ihre „unbereinigten“ Einkommen nach § 2 Abs. 5 EStG, die in ihrer Addition Anwendungsgrundlage für den Splittingtarif sind. Die fiktive Getrenntveranlagung vor der Verhältnisbestimmung ist ein zusätzlicher Schritt, der sich aus der Zugrundelegung des Verursachungsprinzips nicht ergibt. Diese Ansicht entspricht damit der soeben genannten Mindermeinung. 215 s. Langel, Steuerberater-Jahrbuch, 1985/86, S. 333, 357; wohl auch Nickl, NJW 1991, 3124, 3127 unter Berufung auf BGH, 6.12.1978 – IV ZR 92/77 in BGHZ 78, 29, 38, obwohl die Entscheidung, wie erläutert, in diesem Punkt nicht eindeutig ist; ebenso früher OLG Düsseldorf, 3.12.1987 – 10 U 85/87 in AnwBl. 1988, 184, 184. 216 s. Gernhuber/Coester-Waltjen § 19 VI., S. 213 ausdr. für die gemeinsame Steuerschuld; allgemein Larenz, Schuldrecht I, § 37 III., S. 643. Vgl. auch Revisionsbegründung in der Entscheidung BGH, 15.11.1989 – IV b ZR 100/88 in FamRZ 1990, 374, 375: „Entstehungsgrundlage“ der Steuerschuld seien die Einkommen der Eheleute. 217 Allg.: Gernhuber, JZ 1996, 667, 699/700. Für die Steuerschuld verweist er hierauf in JZ 1996, 765, 766. 218 s. Gernhuber, JZ 1996, 765, 765/766.

§ 3 Gesetzliche Ausgleichsmaßstäbe

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Entsprechendes gilt für einen Vorschlag von Jaeger, 219 zur Erreichung des Ergebnisses der h. M. § 748 BGB analog heranzuziehen. § 748 BGB sieht die Übernahme der Kosten und Lasten eines im Miteigentum stehenden Gegenstandes im Verhältnis der Anteile der Bruchteilseigentümer vor [s. o. in diesem Kapitel § 3 A.]. Dieser Ansatz kann schon deswegen nicht weiterführen, weil gerade die Methode zur Bestimmung dieser Anteile fraglich ist, und § 748 BGB hierzu keine weiteren Anhaltspunkte liefert. 220 Darüber hinaus entspricht eine konsequente analoge Anwendung des § 748 BGB ebenfalls nicht dem auch hier gewünschten Ergebnis der h. M. Denn die Heranziehung des Rechtsgedankens des § 748 BGB lässt sich nur so deuten, dass im übertragenen Sinne der im Bruchteilseigentum stehende Gegenstand dem Gesamteinkommen der Eheleute nach § 2 Abs. 5 EStG entspricht. Damit können die Anteile der Miteigentümer hieran nur die jeweiligen zu versteuernden Einkünfte bedeuten, die addiert die Einkommensteuerbemessungsgrundlage i. S. des § 2 Abs. 5 EStG bilden. Dies bedeutet i. E. also wieder eine Teilung im Verhältnis der Einkommen. Damit bestätigen die Ansätze von Gernhuber und Jaeger in logischer Fortführung die Mindermeinung. bb) Berechnung der Quote bei fiktiver getrennter Veranlagung Eine solche Verteilung nach dem schlichten Verhältnis der Einkommen zum Gesamteinkommen ist jedoch abzulehnen, denn sie hat zwei entscheidende Schwächen: Erstens vernachlässigt die Quote individuelle Besteuerungsmerkmale, die nicht notwendig beiden Eheleuten zukommen bzw. zukommen sollen. Zweitens bleiben die gerade bei unterschiedlichen Einkommen erheblichen Unterschiede des Splittingverfahrens in der Progressionswirkung unberücksichtigt.221 Wenn bei beiden Eheleuten die Freibeträge und abzugsfähigen Sonderausgaben mit dem Höchstbetrag anzusetzen sind, wirken sich die individuellen Besteuerungsmerkmale vielleicht nicht aus. Bei größeren Einkommensunterschieden führen die unterschiedlichen Progressionsstufen indes zu Abweichungen [s. o., Kap. 2 § 2 B. II. 1.]. 222 Deswegen wird von der h. M. ein Ausgleich nach dem Verhältnis der Einzelsteuerschulden nach einer fiktiven Getrenntveranlagung bevorzugt. 223 Nur so erscheint s. Johannsen/Henrich/Jaeger, Vor § 1372 Rn. 19. So zutr. Gernhuber, JZ 1996, 765, 766 in Fn. 45. 221 So schon BGH, 6.12.1978 – IV ZR 82/77 in BGHZ 73, 29, 38, wenn auch i. E. offen; OLG Karlsruhe, 31.1.1991 – 2 UF 100/89 in FamRZ 1991, 832, 834; Fischer-Winkelmann, FuR 1997, 189, 194 mit Berechnungsbsp. zu beiden Varianten auf S. 193; Gernhuber, JZ 1996, 765, 765; Sonnenschein, NJW 1980, 257, 261; Arens, FamRZ 1999, 257, 260. 222 Dies sieht auch die m. M., Langel, Steuerberater-Jahrbuch 1985/86, S. 358. 223 In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung entgegen der o. g. Auffassung vor allem das OLG Düsseldorf, nachdem es ursprünglich nur den Aufteilungsbetrag nach dem Verhältnis aus der nach fiktiver getrennter Veranlagung ermittelten Quote geteilt hatte, so noch OLG Düsseldorf, 15.4.1991 – 3 UF 252/90 in FamRZ 1991, 1315, 1316. Auf diesen Aufteilungsbetrag können aber die bereits tatsächlich erbrachten Leistungen nicht angerechnet werden, so zutreffend Liebelt, NJW 1993, 1741, 1742; wie die h. M. daher heute OLG Düsseldorf, 25.9.1997 – 219 220

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4. Kapitel: Das Innenverhältnis während intakter Ehe

es in der Tat möglich, wesentliche Grundsätze der Steuerbemessung vor dem Hintergrund der Einheit von Steuerrecht und Bürgerlichem Recht zu berücksichtigen: Jeder Ehegatte erhält die ihm zukommenden Besteuerungsmerkmale zugeschrieben und wird mit der Progressionsstufe besteuert, die seinem Einkommen entspricht. Bei einer Aufteilung entsprechend den nach fiktiver getrennter Veranlagung 224 ermittelten Einkommen ergibt sich für das Beispielspaar M und F bei einer gemeinschaftlichen Einkommensteuerschuld von 7.554 E folgende Quote: 225 (1) Doppelverdienervariante für M: (a) Verhältnis der Einkommensgesamtsteuer bei Zusammenveranlagung: Steuer von M und F bei Getrenntveranlagung: (b) multipliziert mit der Einkommenssteuer von M bei fiktiver Getrenntveranlagung also mit: = = Anteil des M an der Gesamtsteuer:

7.554 E 7.659 E 5.127 E 7.554 E × 5.127 E 7.659 E 5.057 E, also 67 %.

für F: (a) Einkommensgesamtsteuer bei Zusammenveranlagung: Einkommensteuer von M und F bei Getrenntveranlagung (b) multipliziert mit der Einkommensteuer von F bei fiktiver Getrenntveranlagung also mit: = = Anteil der F an der Gesamtsteuer:

7.554 E 7.659 E 2.532 E 7.554 E × 2.532 E 7.659 E 2.497 E, also 33 %.

5 U 151/96 in FamRZ 1998, 1235, 1235; OLG Düsseldorf, 17.10.1997 – 7 U 149/96 in FamRZ 1998, 1236, 1236; OLG Düsseldorf, 16.11.1999 – 26U58/99 in OLGR Düsseldorf, 2000, 52, 53; OLG Karlsruhe, 31.1.1991 – 2 UF 100/89 in FamRZ 1991, 832, 834; Wever, Rn.574; Hermann/ Heuer/Raupach/Pflüger, §26 b EStG Rn.79; Dostmann, FamRZ 1991, 760, 762; Sonnenschein, NJW 1980, 257, 261; Genthe, FuR 1999, 153, 156; Liebelt, NJW 1993, 1741, 1743; R. Bosch, FamRZ 2002, 366, 368; Palandt/Heinrichs § 426 Rn. 9 c. 224 Das Bsp. ist bewusst vereinfacht, Sonderausgaben gem. den §§ 33–33 c EStG sollten nicht einbezogen sein. Diesbezüglich herrscht Streit, ob die nach §26 a Abs. 2 EStG zu berücksichtigenden Abzüge allein bei dem Ehegatten abzuziehen sind, der sie geleistet hat, so Sonnenschein, NJW 1980, 257, 262. A. A. zu Recht Dostmann, FamRZ 1991, 760, 762: Fiktive getrennte Veranlagung bedeutet einkommensteuerrechtskonforme Getrenntveranlagung. Diese erfolgt aber gemäß §26 a Abs. 2 EStG nach dem Willen des Gesetzgebers mit der nach §26 a Abs. 2 EStG in Kauf zu nehmenden Folge der hälftigen Berücksichtigung der außergewöhnlichen Belastung. 225 Weitere Berechnungsbsp. bei Wever, Rn. 571, übernommen von Dostmann, FamRZ 1991, 760, 672, ebenso bei Hübschmann/Hepp/Spittaler/Müller-Eiselt § 270 Rn. 5 sowie OLG Düsseldorf, 15.4.1991 – 3 UF 252/90 in FamRZ 1991, 1315, 1316.

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Damit sind im Innenverhältnis bei der Doppelverdienervariante M mit 5.057 E und F mit 2.497 E an der Einkommensteuerschuld gem. § 44 AO zu beteiligen.

(2) Alleinverdienervariante für M: (a) Verhältnis der Gesamtsteuer bei Zusammenveranlagung: 7.554 E Einkommensteuer von M und F bei Getrenntveranlagung: 11.670 E (b) multipliziert mit der Einkommensteuer von M bei fiktiver Getrenntveranlagung also: 11.670 E = 7.554 E × 11.670 E 11.670 E = Anteil des M an der Gesamtsteuer: 7.554 E, also 100 %. Damit trägt auch hier die Steuerschuld im Innenverhältnis allein M.

Derjenige, der allein zu versteuerndes Einkommen hat, kann keinen Ausgleich beanspruchen. Folglich kann der andere Ehegatte, wenn er im Außenverhältnis getilgt hat, im Innenverhältnis Erstattung der gesamten Steuerschuld verlangen. Nichts anderes gilt bürgerlich-rechtlich i. R. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB, wenn ein Ehegatte negative Einkünfte erwirtschaftet hat. Diese können zwar steuerrechtlich im Wege des Verlustabzuges nach § 10 d EStG berücksichtigt werden. Negative Einkünfte führen aber nicht zu einer Steuergesamtschuld und sind daher dem fehlenden Einkommen im Hinblick auf die Verteilungsquote gleichgestellt. 226

226 Hieraus folgt auch die sehr umstrittene Frage eines bürgerlich-rechtlichen Ausgleiches von Nachteilen aus der Zusammenveranlagung, wenn hierdurch die Verluste für künftige Zeiträume verbraucht wurden. Diese fällt jedoch nicht in den vorliegenden Themenbereich des Schuldenausgleiches. Vgl. insges. die Nachweise bei OLG Köln, 2.5.1994 – 27 U 23/94 in FamRZ 1995, 92, 93 und besonders: Gernhuber, JZ 1996, 765, 766: familienrechtlicher Ausgleichsanspruch; wohl auch Wever, Rn. 597. A. A.: Sonnenschein, NJW 1990, 257, 260: § 812 Abs. 1 S. 1 Fall BGB, Verluste als steuerrechtlich vermögenswerte Position und schwankend zwischen Leistungs- und Rückgriffskondiktion; Langel, Steuerberater- Jahrbuch 1985/86, 333, 354: § 812 Abs. 1, S. 1, 1. Fall BGB: Zulassung der Verrechnung der Verluste mit positiven Einkünften als Leistung. Die Lösung über §812 ist zweifelhaft, da kein Zusammenhang zwischen Splittingvorteil (Bereicherung) und möglicherweise in späteren Zeiträumen eintretender Steuerminderung besteht, vgl. auch Dostmann, FamRZ 1991, 760, 763.

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4. Kapitel: Das Innenverhältnis während intakter Ehe

b) Begründung einer Ausgleichsquote bei fiktiver Getrenntveranlagung aa) Analoge Anwendung der §§ 268, 279 AO Abgeleitet wird eine Verteilungsquote nach dem Verhältnis fiktiver Getrenntveranlagung überwiegend aus einer analogen Anwendung der §§ 268, 270 AO. 227 Diese sehen vor, dass Steuerschuldner, die infolge gemeinsamer Veranlagung Gesamtschuldner geworden sind (§ 268 AO), 228 hinsichtlich der Vollstreckung der Steuerschuld eine Beschränkung auf den sich bei fiktiver getrennter Veranlagung ergebenden Beitragssatz (§ 270 AO) beantragen können. Die einzige und ausschließlich ergebnisorientierte Begründung, die die h. M. für diese Analogie anführt, sind die Nachteile der unter a) zuerst erläuterten Methode der Verhältnisbestimmung. Problematisch ist allerdings, ob das unter a) bb) als steuerrechtskonform erkannte Ergebnis im Wege der Analogie zu §§ 268, 270 AO tatsächlich erreicht werden kann. Voraussetzung einer Analogie ist das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke und einer vergleichbaren Interessenlage bei der Norm, die diese Lücke ausfüllen soll. 229 Das Gesetz muss also für einen bestimmten Bereich eine vollständige Regelung anstreben, die nicht erfolgt ist. 230 Angesichts der Regelung im EStG 1997 231, in die kein eigenständiger Ausgleichsmaßstab aufgenommen wurde, ist zunächst die Planwidrigkeit einer fehlenden Regelung in den Steuergesetzen zweifelhaft; das Problem ist nicht neu, es war immerhin in § 22 Abs. 3 EStG 1925 232 noch geregelt. Das Gesetz ist dadurch auch nicht unvollständig: Aus steuerrechtlicher, d. h. öffentlich-rechtlicher Sicht bestand kein Bedürfnis, den Innenausgleich zwischen den Ehegattensteuerschuldnern zu regeln. Denn das Innenverhältnis der Gesamtschuldner betrifft nicht das Verhältnis zu einem Hoheitsträger. Im Übrigen ist die Vorschrift des § 44 Abs. 1 S. 2 AO dem § 421 BGB und die des § 44 Abs. 2 AO den §§ 422–425 BGB nachgebildet. 233 Damit ist mit § 426 Abs. 1 S. 1 BGB ohnehin eine anwendbare Regelung des Innenverhältnisses vorhanden. Es fehlt also bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. 234 Zwar ist § 426 Abs. 1 S. 1 BGB seinerseits mit der Zulässigkeit einer anderweitigen Bestimmung nicht abschließend; das Verfahren zur Ersetzung der Hilfsregel ist jedoch nicht das der Analogie. 235 227 s. OLG Düsseldorf, 15.4.1991 – 3 UF 252/90 in FamRZ 1991, 1315, 1316; Fischer-Winkelmann, FuR 1997, 189, 194; Sonnenschein, NJW 1980, 257, 261; Genthe, FuR 1999, 153, 156; Hermann/Heuer/Raupach/Pflüger, § 26 b Rn. 29. 228 s. schon oben Kap. 2 § 2 B. II. 229 s. Larenz, Methodenlehre, S. 373 und 381; s. schon oben, § 2 A. I. 230 s. Larenz, Methodenlehre S. 370. 231 IdF. vom 7.9.1990 (BGBl. 1990 I S. 1898, BGBl. 1991 I S. 808). 232 RGBl. Steuern 1925. 233 Vgl. Hübschmann/Hepp/Spittaler/Boeker, § 44 Rn. 5 und 6. 234 So ohne weitere Begründung M. Kaufmann, INF 1994, 449, 451; i.E. ebenso Gernhuber, JZ 1996, 765, 766. 235 s. schon oben in diesem Kap. § 2 A. I.

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Im Übrigen fehlt es auch an einer vergleichbaren Interessenlage mit der der §§ 268, 270 AO. Sie regeln das Außenverhältnis zum Finanzamt in der Form eines beschränkten Vollstreckungszugriffes, der die gesamtschuldnerische Haftung nur insoweit berührt, als dass das Finanzamt insbesondere nicht mehr gegen den nach der Aufteilung freigestellten Gesamtschuldner mit Erstattungsansprüchen aufrechnen darf. 236 Es liegt jedoch gerade in der Besonderheit der Gesamtschuld, dass Zugriff des Gläubigers und Innenverhältnis vollständig voneinander unabhängig sind. Außerdem lässt die Aufteilung bereits geleistete Zahlungen unberührt, d. h. es kommt nicht zu einer Rückzahlung, wenn sich nach Antragstellung ergibt, dass der in Anspruch Genommene nur geringere als bereits geleistete Zahlungen zu erbringen hatte. 237 Damit lässt sich einer Regelung zum Außenverhältnis keinerlei Wertung zum Innenausgleich entnehmen. 238 bb) Verteilungsmaßstab nach dem Prinzip der Gütertrennung gem. den §§ 1363 Abs. 2, 1414 BGB Daher wird in Teilen der Literatur 239, vom OLG Düsseldorf 240 und OLG Karlsruhe 241 und nach jüngerer Rechtsprechung auch des BGH242 zumindest für den Fall der Gütertrennung und der Zugewinngemeinschaft auf das dort herrschende Prinzip der Gütertrennung gem. den §§ 1363 Abs. 2, 1414 BGB hingewiesen. Dies geht zurück auf die bereits genannte Grundsatzentscheidung des BGH aus dem Jahre 1978, in der das Erfordernis der Abweichung vom hälftigen Maßstab des § 426 Abs. 1 S. 1 durch die beiden möglichen Versionen einer Aufteilung ebenfalls mit dem Prinzip der Gütertrennung begründet wurde. 243 Erwägenswert ist es daher, für das erstrebenswerte Ergebnis einer Quotelung nach fiktiver getrennter Veranlagung das Prinzip der Gütertrennung gem. den §§ 1363 Abs. 2, 1414 BGB heranzuziehen. Wohlgemerkt soll auch hier keine analoge Anwendung dieser Vorschriften vorgeschlagen, sondern die allein entscheidende Frage aufgeworfen werden, ob den Vorschriften und dem dahinter stehenden Prinzip eine hinreichend bestimmte Wertung für das Innenverhältnis der Eheleute entnommen werden kann [s. o. in diesem Kapitel § 2 A. I.]. s. BFH, 12.1.1988 – VII R 66/87 in BStBl. II 1988, 406, 407. s. Bergmann, BB 1984, 590, 594. 238 Abl. schon deshalb: Nickl, NJW 1991, 3124, 3126 f.; Dostmann, FamRZ 1991, 760, 762. Ähnlich auch Gernhuber, JZ 1996, 765, 766. 239 s. Kleinle, FamRZ 1997, 8, 9; Dostmann, FamRZ 1991, 760, 762; Hahne, AnwBl. 1999, 520, 523. 240 s. OLG Düsseldorf, 3.12.1987 – 10 U 85/87 in AnwBl. 1988, 184, 184; OLG Düsseldorf, 25.6.1992 – 10 U 6/92 in FamRZ 1993, 70, 70; OLG Düsseldorf, 16.11.1999 – 26 U 58/99 in FamRZ 2001, 96, 96. 241 s. OLG Karlsruhe, 28.9.1990 – 10 U 154/90 in FamRZ 1991, 441, 441: i. E. aber anderweitige Bestimmung durch § 1360 b, wenn das zunächst unterschiedlich zu versteuernde Einkommen als Familieneinkommen verbraucht wurde. 242 Vgl. BGH, 20.3.3. 2002 – XII ZR 176/00 in NJW 2002, 1570, 1570. 243 s. BGH, 6.12.1978 – IV ZR 82/77 in BGHZ 73, 29, 38. 236 237

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4. Kapitel: Das Innenverhältnis während intakter Ehe

Namentlich Gernhuber 244 erscheint der Hinweis auf das Prinzip der Gütertrennung „als tragendes Element nicht eben einladend“, dies jedoch deswegen, weil er die gesetzliche Regelung einer „Steuergemeinschaft“ als Durchbrechung des Prinzips der Gütertrennung, wie sie sich auch schon in den §§ 1365, 1368 BGB findet, vorziehen würde. Ob eine „Steuergemeinschaft“ de lege ferenda wünschenswert erscheint, mag dahingestellt bleiben; jedenfalls kann aus dem Fehlen einer entsprechenden Regelung de lege lata eher umgekehrt geschlossen werden, dass bestehende Regelungen als Grundlage eines Verteilungsmaßstabes ausreichen. Anders als die §§ 268, 270 AO, treffen die §§ 1363 Abs. 2, 1414 BGB eine Regelung zu dem Verhältnis der Ehegatten bzw. ihrer Vermögensmassen untereinander, also zum Innenverhältnis. Sie sind schon deswegen besser als Maßstab eines anderweitigen Ausgleiches geeignet. Entscheidend ist also, dass die Berechnungsmethode sich hieraus mit hinreichender Bestimmtheit ableiten lässt. Gütertrennung bedeutet, dass die Vermögensmassen der Eheleute während der Ehe anders als bei Gütergemeinschaft (dazu sogleich) nicht miteinander verschmelzen, sondern sich in ihrem rechtlichen Schicksal unabhängig voneinander entwickeln. Daraus kann die Wertung entnommen werden, dass die Vermögensmassen auch steuerrechtlich getrennt behandelt werden müssen.245 Wenn das Ehegattensplitting aus familienpolitischen 246 Erwägungen als Folge des Berechnungsmodus beim Splittingverfahren eine gemeinsame Einkommensteuerschuld vorsieht, dann muss konsequenterweise im Innenverhältnis der Eheleute die Gütertrennung wieder herbeigeführt werden. Steuerrechtskonform kann dies allein durch die Aufteilung der Steuerschuld nach dem Verhältnis durchgeführt werden, wie es bei fiktiver Getrenntveranlagung entstünde. Denn nur bei dieser Aufteilung ist sichergestellt, dass die Ehegatten in dem Ausmaß an der Steuerschuld beteiligt werden, das ihren individuellen Besteuerungsmerkmalen zukommt, die ihnen aufgrund ihres Einkommens zustehen. Nur dieses Verfahren bedeutet also konsequente Gütertrennung. Damit lässt sich aus dem in den §§ 1363 Abs. 2, 1414 BGB manifestierten Prinzip der Gütertrennung in Verbindung mit den Regeln der Einkommensteuerbemessung (Berechnung der Getrenntveranlagung) ein hinreichend bestimmter Verteilungsmaßstab – Verhältnis bei fiktiver Getrenntveranlagung – entnehmen. 247 s. Gernhuber, JZ 1996, 765, 766. Soweit in völliger Übereinstimmung mit BGH, 6.12.1978 – IV ZR 82/77 in BGHZ 73, 29, 38, der danach aber beide aufgeführten Methoden der Quotelung für möglich hält. 246 Eine Inanspruchnahme jedes Ehegatten in Höhe der hälftigen Steuerschuld im Außenverhältnis würde bei unterschiedlichen Einkommen zum abwegigen Ergebnis der Schuldenhaftung für den Partner führen. 247 Ähnlich Haußleiter/Schulz, Kap. 6, Rn. 281; Dostmann, FamRZ 1991, 760, 762, der das Prinzip der Gütertrennung und letztlich damit den Verteilungsmaßstab jedoch im Anschluss an die h. M. aus der „Natur der Sache“ ableitet. Der Rückgriff auf die „Natur der Sache“ ist jedoch abzulehnen, vgl. oben § 2 B. II., der Verteilungsmaßstab ist unmittelbar auf die §§ 1363 Abs. 2, 1414 BGB zurückzuführen. 244 245

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cc) Rechtslage bei Gütergemeinschaft Bei Gütergemeinschaft soll nach Sonnenschein wegen der Unterscheidung der einzelnen Vermögensmassen („Gütertrennung“) Entsprechendes gelten.248 Hierbei ist allerdings zu differenzieren. Denn Einkünfte werden den einzelnen Eheleuten nur persönlich zugerechnet, wenn es sich um Einkünfte aus Mitteln des Vorbehaltsund Sondergutes (§§ 1417, 1418) handelt, sowie um Einkünfte, die überwiegend 249 aus der persönlichen Arbeitsleistung eines der Eheleute stammen.250 Inwieweit weiter während intakter Ehe ein isolierter Ausgleich stattfindet, kann nur in einer Untersuchung des Verhältnisses der Gütergemeinschaft zu § 426 BGB erfolgen [vgl. sogleich IV.]. 3. Zwischenergebnis Durch die §§ 1363 Abs. 2, 1414 BGB wird bei Gütertrennung und in der Zugewinngemeinschaft für die interne Verteilung der Ehegattengesamtschuld gem. den §§ 44 AO, 26 b EStG (Fallgruppe 4) ein abweichender Maßstab vorgegeben. Die Gütertrennung hat zur Folge, dass eine fiktive Getrenntveranlagung der Eheleute nach § 26 a EStG für die Einkünfte der beiden Eheleute vorgenommen werden muss. Nach der danach ermittelten Quote bestimmt sich die Verteilung der Steuergesamtschuld im Innenverhältnis. Bei einer Überzahlung im Außenverhältnis wird hierdurch der Ausgleichsbetrag bestimmt.

4. Ausschluss eines Ausgleichs gem. § 1360 b BGB? Nach der Lebenserfahrung ist der Gedanke einer exakten Quotenberechnung den Eheleuten ebenso wie im Unterhaltsrecht fremd [s.o. § 3 B. II. 3. b)]. Leistet ein Ehegatte im Zeitraum intakter Ehe mehr, als ihm nach dem Prinzip der Gütertrennung oblag, soll ihm daher auch hier ein Ausgleichsanspruch über § 1360 b BGB analog versagt sein. 251 Die analoge Anwendung des § 1360 b BGB wird auch für den umgekehrten Bereich des Ausgleiches einer Steuerrückerstattung (§ 37 AO) bejaht. 252 Die Einbringung von Verlusten wurde hier sogar in unmittelbarer Anwendung der s. Sonnenschein, NJW 1980, 257, 261. Auch wenn sie teilweise auf Grundlage des Gesamtgutes erzielt werden. 250 Vgl. Langenfeld, Rn. 503. Zum Ausgleich bei Gütergemeinschaft während intakter Ehe siehe weiter sogleich unter IV. 251 s. R. Bosch, FamRZ 2002, 366, 368; Kleinle, FamRZ 1997, 8, 10; OLG Karlsruhe, 28.9.1990 – 10 U 154/90 in FamRZ 1991, 441, 441, allerdings aus dem „Wesen der Ehe“ abgeleitet, s. dazu oben in diesem Kapitel § 2 B. II. Krit.: Nickl, NJW 1991, 3124, 3127. 252 s. OLG Karlsruhe, 28.9.1990 – 10 U 154/90 in FamRZ 1991, 441, 441 u. 8.6.1990 – 10 U 281/90 in FamRZ 1991, 191; Erman/Heckelmann, § 1360 b Rn. 2. 248 249

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4. Kapitel: Das Innenverhältnis während intakter Ehe

Vorschrift als Beitrag zum Familienunterhalt verstanden. 253 Als systemwidrig wird die hieraus resultierende Übertragung unterhaltsrechtlicher Vorschriften auf den steuerrechtlichen Bereich nur für den Vorschlag einer 3⁄7 Beteiligung an der Steuerrückerstattung abgelehnt. 254 Hier ist nicht der Bereich der unterhaltsbezogenen Schulden betroffen; deswegen kommt tatsächlich nur eine entsprechende Heranziehung des Rechtsgedankens des § 1360 b BGB in Betracht. Für eine Interessenlage vergleichbar der Unterhaltsleistung lässt sich anführen, dass Mittel für die Bezahlung von Steuerschulden, die im Innenverhältnis vom Partner zu tragen gewesen wären, ansonsten für die Deckung des Lebensbedarfs hätten verbraucht werden können, oder umgekehrt von Seiten des Partners hierdurch Mittel zur Deckung des Lebensbedarfes frei geworden wären. 255 Auch werden die Eheleute die Steuerzahlung möglicherweise wie sonstige Kosten zur Lebensführung behandeln. 256 Betrachtet man den Zweck des § 1360 b BGB, den Schutz des ehelichen Friedens vor Streit, so trifft dieser gleichermaßen auf die überobligationsmäßige Begleichung der Steuerschuld zu. 257 Eine analoge Anwendung über den Unterhaltsbereich hinaus ist dennoch – entgegen der indes nicht weiter begründeten Ansicht des BFH 258 – bedenklich. 259 Sinn und Zweck der Vorschrift, Streit über finanzielle Angelegenheiten zu vermeiden, wird nahezu in allen Bereichen ein wünschenswertes Ergebnis sein. Damit müssten konsequent sämtliche Regressansprüche der Eheleute während bestehender Ehe ausgeschlossen sein. Dies verträgt sich allerdings nicht mit dem Prinzip der Gütertrennung, wie es auch Anlass und Maßstab für eine Aufteilung der Steuerschuld im Innenverhältnis war. Eine „Steuergemeinschaft“ existiert gerade nicht, in der es vom Zufall abhängt, welcher Ehepartner endgültig zur Schuldentilgung verpflichtet bleibt. Dann ist aber auch keine Regressschranke i. S. d. § 1360 b BGB angebracht. Zudem ist auch die Unerheblichkeit von Rechtsirrtümern, wie sie mit § 1360 b BGB einhergeht [s. soeben II. 3. b)], bedenklich: Die Bereitschaft eines Partners, Steuerschulden zügiger zu zahlen, da diese anders als private Forderungen bereits tituliert sind, könnte nämlich durchaus größer sein als die, einen Konsumentenkredit zu bedienen. § 1360 b BGB ist nicht analog anzuwenden, wenn ein Partner während der Ehe überobligationsmäßig leistet. 253 s. OLG Karlsruhe, 8.6.1990 – 10 U 281/90 in FamRZ 1991, 191, 191, sogar im Trennungszeitraum, für den die Vorschrift vorsichtiger zu handhaben ist, vgl. Erman/Heckelmann, § 1360 b Rn. 1. 254 s. Dostmann, FamRZ 1991, 760, 760. 255 So etwa OLG Thüringen, 10.5.2000 – 2 U 1070/99 (n. rkr.) in OLG NL 2000, 181, 182; ähnlich Müko/Bydlinski, § 426 Rn. 17. 256 Vgl. so BGH, 20.3.2003 – XII ZR 176/00 in NJW 2002, 1570, 1571. 257 Zum diesbez. Schutzzweck des § 1360 b BGB, vgl. Müko/Wacke, § 1360 b Rn. 1. 258 Vgl. BFH, 15.1.2003 – II R 23/01 in NJW 2003, 1688, 1688. Abl.: Götz, ZEV 2003, 215, 215 wegen fehlenden Rechtsgrundes einer etwaigen Abrede. 259 Ausdr. auch BGH, 12.6.2002 – XII ZR 288/00 in FamRZ 2002, 1024, 1026.

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Eine Rückforderung kann allerdings mit dementsprechender Zielrichtung durch eine Art während der Ehe getroffener konkludenter „Nichtabrechnungsvereinbarung“ ausgeschlossen sein. Eine solche kann auch durch die Wahl der Steuerklasse III zugunsten des mehrverdienenden Partners bzw. der Steuerklasse V zu Lasten des geringerverdienenden Partners zum Ausdruck kommen. Hierdurch wird eine Steuerlastverschiebung zum Vorteil des Mehrverdieners erreicht. Wenn die „erwirtschaftete“ Steuerersparnis des Mehrverdieners im Anschluss gemeinsam verbraucht wurde, soll von der Abrede auszugehen sein, dass gerade kein Ausgleich gewollt sei. 260 Eine solche Vereinbarung, ist vor allem nach der neueren Rechtsprechung des BGH und BFH grundsätzlich möglich. 261 Ob sie infolge dieses rein tatsächlichen Verhaltens vom gemeinschaftlichen Rechtsbindungswillen getragen ist, ist indes an gegebener Stelle zu erörtern. 262 Jedenfalls soll regelmäßig die während der Ehe gezeigte Großzügigkeit des überobligationsmäßig Leistenden oder desjenigen, der die ungünstigere Steuerklasse gewählt hatte, ohnehin erst in der Trennungs- und Scheidungsphase revidiert werden, also lange Zeit nach Veranlagungsbescheid und Überzahlung durch einen Partner. Dann aber ist die Rückforderung ebenso regelmäßig ohnehin gem. § 242 BGB ausgeschlossen. 263 Denn durch die jahrelange Übung wurde ein Vertrauenstatbestand geschaffen, der den Voraussetzungen der rechtsvernichtenden 264 Einwendung des widersprüchlichen Verhaltens genügt. Der Unterschied der Anwendung des § 242 wie auch der vermuteten „Nichtabrechnungsabrede“ gegenüber § 1360 b BGB liegt in der Beweislast [s. hierzu § 5 in diesem Kapitel]. 5. Ergebnis Mit der Steuerung des Innenausgleichs zwischen Ehegatten als gemeinschaftliche Einkommensteuerschuldner durch das Prinzip der Gütertrennung (§§ 1363 Abs. 2, 1414 BGB) iVm. den für die Berechnung der Getrenntveranlagung maßgeblichen steuerrechtlichen Vorschriften wird für die Fallgruppe 4 der gemeinschaftlichen 260 s. BGH, 12.6.2002 – XII ZR 288/00 in FamRZ 2002, 1024, 1026; ähnlich Haußleiter/ Schulz, Kap. 6, Rn. 294, allerdings unter Hinweis auf §1360 b BGB. Krit. Bergschneider, Anm. zu BGH, 12.6.2002 – XII ZR 288/00, FamRZ 2002, 1081, 1081. 261 Vgl. BGH, Urteil vom 20.3.2002 – XII ZR 176/00 in NJW 2002, 1570, 1571; BFH, 15.1. 2003 – II R 23/01 in NJW 2003, 1688, 1688. Vgl. auch BGH, 13.3.2002 – XII ZR 10/00 in FuR 2002, 498, 498 für den Ausgleich von Steuerrückerstattungen aufgrund konkludenter Vereinbarung zugunsten desjenigen, der die Steuerschuld im Außenverhältnis beglichen hat. 262 Vgl. daher hierzu unten im Bereich der „Vereinbarungen“ § 4 B. V. 4. a) bb) und § 4 B. V. 4. b) d). 263 Vgl. OLG Karlsruhe, 28.9.1990 – 10 U 154/90 in FamRZ 1991, 441, 441 zu Steuerrückerstattungen; 10.5.2000 – 2 U 1070/99 in OLG Thüringen, in NL 2000, 181, 182; i. E. LG Gießen, 23.2.2000 – 1 S 375/99 in FamRZ 2002, 97, 98. Zust. auch für das vorliegende Problem: Müko/Selb, 3. Aufl., § 426 Rn. 7; Müko/Wacke, § 1360 b Rn. 1 bezogen auf Unterhaltsrückforderungen. 264 s. Palandt/Heinrichs, § 242 Rn. 41: rechtsvernichtend, da nur die Rechtsausübung, nicht schon die Rechtsentstehung anstößig ist. Vgl. zur Voraussetzung des Vertrauenstatbestandes auch Rn. 55 f.

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4. Kapitel: Das Innenverhältnis während intakter Ehe

Einkommensteuerschuld eine Beeinflussung des Innenausgleiches nach der einleitend unter Kap. 1 § 1 als zweitmildeste Form bezeichneten Einteilung festgestellt: Durch eine gesetzliche Regelung wird ein Ausgleichsmaßstab i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB vorgegeben. IV. Einfluss der Gütergemeinschaft auf den Innenausgleich Leben die Ehegatten im Güterstand der Gütergemeinschaft gem. den §§ 1415–1482 BGB, ist fraglich, ob während intakter Ehe, im Regelfall also vor Auseinandersetzung der Gemeinschaft, 265 ein Gesamtschuldnerausgleich stattfinden kann: Die Gütergemeinschaft endet bei der vorliegend untersuchten Scheidung erst mit Rechtskraft des Scheidungsurteils; 266 allerdings kann eine Auseinandersetzung bereits gem. den §§ 621 Abs. 1 Nr. 8, 623 Abs. 1 ZPO im Scheidungsverbund beantragt werden. 267 1. Möglichkeit eines Gesamtschuldnerausgleiches gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB während der Gütergemeinschaft a) Grundsätze der Gütergemeinschaft Prägendes Wesensmerkmal der Gütergemeinschaft ist – abgesehen von den Ausnahmen in den §§ 1417 BGB (Sondergut) und 1418 BGB (Vorbehaltsgut) – die grundsätzliche Verschmelzung der Vermögensmassen der Eheleute, die sie bei Eintritt in den Güterstand besitzen, zum Gesamtgut in einer Gesamthandgemeinschaft. Eines Übertragungsaktes bedarf es dabei gem. § 1416 Abs. 2 BGB nicht. Das Gesamtgut verwalten die Eheleute gem. § 1421 BGB gemeinschaftlich, soweit es an einer ehevertraglichen Bestimmung fehlt. 268 Ansonsten ist der hierzu bestimmte Ehepartner Alleinverwalter. Mag teilweise die Gütergemeinschaft als ein Ideal angesehen werden, 269 so steht sie doch in ihrer Häufigkeit in keinem Verhältnis zum weit weniger ausführlich geregelten gesetzlichen Güterstand. 270 Dies liegt zum einen an der Kompliziertheit ihAusnahmen: die Fälle der §§ 1410, 1447, 1448, 1469 BGB. s. OLG Zweibrücken, 19.6.1991 – 2 UF 184/90 in FamRZ 1992, 821, 822; OLG Karlsruhe, 25.6.1981 – 16 UF 37/80 in FamRZ 1982, 286, 288; Ensslen, FamRZ 1998, 1077, 1079; Haußleiter/Schulz, Kap. 2, Rn. 42. 267 s. OLG Karlsruhe, 25.6.1981 – 16 UF 37/80 in FamRZ 1982, 286, 288 mit zust. Anm. Bölling, S. 289; Göppinger/Börger/Börger, § 6 Rn. 70. 268 Die gemeinschaftliche Verwaltung ist in der Praxis der Regelfall, Langenfeld, Rn. 454. 269 So etwa Bosch, FamRZ 1954, 149, 154, dazu Gernhuber/Coester-Waltjen, § 3, S. 25 f. 270 Die Verbreitung wird allg. trotz fehlender Statistik als gering eingeschätzt, vgl. Müko/ Kanzleiter, Vor § 1415 Rn. 21; nur noch in ländlichen Gebieten, vgl. Nonnenkamp/Zysk, DRiZ 1990, 437, 438; ausführlich hierzu: Ziche/Ziche, AgrarR 1990, 155. 265 266

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res Aufbaus mit ihren fünf verschiedenen Vermögensmassen, zum anderen an der weitgehenden Haftung der Ehegatten persönlich und mit dem Gesamtgut füreinander (§§ 1437–1440; 1459–1461 BGB), etwa auch für voreheliche deliktische oder Unterhaltsschulden des Partners. 271 Die Vereinbarung von Gütergemeinschaft wird durch die hierdurch begründete restriktive Beratungspraxis der Notare angesichts der Vorteile einer modifzierten Zugewinngemeinschaft künftig noch weiter an Bedeutung verlieren. 272 Dem entspricht die Kürze der vorliegenden Erörterung im Vergleich mit der Rechtslage im gesetzlichen Güterstand.273 b) Entstehung von Gesamtschulden in Gütergemeinschaft aa) Regelfall: Keine Gesamtschuld der Eheleute untereinander Verbindlichkeiten der Eheleute, die vor Eintritt der Gütergemeinschaft entstanden sind, sind immer Gesamtgutverbindlichkeiten. Dies sind Verbindlichkeiten, für die das Gesamtgut haftet. 274 Nach Eintritt des Güterstandes ist sowohl bei Allein- als auch bei Gesamtverwaltung die gesamtschuldnerische Verpflichtung nach allgemeinen Regeln möglich. 275 Hieraus entstehen regelmäßig jedoch ebenfalls Gesamtgutverbindlichkeiten, vgl. § 1437 Abs. 1, 1459 Abs. 1 BGB, soweit die Handlungs- bzw. Mitwirkungsvoraussetzungen der §§ 1438 Abs. 1 BGB bei Alleinverwaltung und 1460 S. 1 bei Gesamtverwaltung eingehalten sind. Da für Gesamtgutverbindlichkeiten das Gesamtgut haftet, bestehen Ausgleichsansprüche, wenn sie etwa von einem Ehepartner aus seinem Vorbehalts- oder Sondervermögen erfüllt worden sind, nicht gegenüber dem Ehepartner, sondern gegenüber der Gesamthandgemeinschaft. Diese wird erst mit Beendigung des Güterstandes auseinandergesetzt. Grundsätzlich soll das Gesamtgut Ansprüchen der einzelnen Eheleute nicht ausgesetzt sein. 276 Eine weitere Einschränkung ergibt sich vor diesem Hintergrund aus den Vorschriften der §§ 1446, 1468 BGB: Diese schieben die Fälligkeit von Forderungen an das Gesamtgut und Forderungen des Gesamtgutes an die Eheleute unter bestimmten Voraussetzungen bis zur Beendigung der Gütergemein271 Vgl. §§ 1583, 1604 BGB wonach alle Einkünfte aus dem Gesamtgut dem Unterhaltsverpflichteten als Einkommen zugerechnet werden; vgl. weiter Müko/Kanzleiter, Vor § 1415 Rn. 15: Der Partner haftet bei gemeinschaftlicher Verwaltung nicht nur mit dem Gesamtgut, sondern auch persönlich mit seinem Vorbehalts- und Sondergut für diese Verbindlichkeiten (§ 1459 Abs. 2 BGB). Bei Alleinverwaltung haftet der Verwalter persönlich, der Nicht-Verwaltende nur mit seinem Gesamtgut (§ 1437 Abs. 2 BGB). 272 s. Langenfeld, FamRZ 1987, 9, 13; ders., Rn. 493 sowie Kleinle, FamRZ 1997, 1383, 1389: nicht mehr zeitgemäß. A. A.: Behmer, FamRZ 88, 339, 347 f. 273 Vgl. dazu unten ausführlich unter Kap. 8 § 3 C. 274 Vgl. zu den Grundsätzen gemeinschaftlicher Verwaltung weiter Staudinger/Thiele, §1459 Rn. 2 und 6. 275 s. Staudinger/Thiele, § 1437 Rn. 9. 276 s. Mugdan, S. 391 f.

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schaft hinaus. So kann der alleinverwaltende Ehegatte beispielsweise gem. § 1446 Abs. 1 S. 2 BGB nie Forderungen gegen das Gesamtgut geltend machen, der NichtVerwaltende kann es. 277 Forderungen der Gesamthand gegen einen Ehegatten, wie sie sich etwa durch eine gesetzliche Regelung der Alleinhaftung im Innenverhältnis für bestimmte Gesamtgutverbindlichkeiten gem. den §§ 1441, 1463 BGB ergeben, werden bei gemeinschaftlicher Verwaltung gem. § 1468 S. 1 BGB ebenfalls erst mit Beendigung der Gütergemeinschaft fällig, wenn das Vorbehalts- oder Sondergut eines Ehegatten nicht zur Befriedigung ausreichen (vgl. § 1468 S. 2 BGB). 278 Die Möglichkeit eines Ehegatten, unter diesen Einschränkungen Forderungen gegen das Gesamtgut geltend zu machen und Schulden des Gesamtgutes bei einem Ehegatten einzutreiben, ändern aber nichts an der Tatsache, dass es sich hierbei nicht um einen Ausgleich zwischen den Eheleuten handelt, sondern um einen Ausgleich zwischen Gesamthand und einem der beiden Eheleute. Auch die Alleinhaftung eines Ehepartners für Gesamtgutverbindlichkeiten im Innenverhältnis, wie sie gesetzlich in den §§ 1441, 1463 BGB geregelt ist, wird damit erst in der Auseinandersetzung relevant. 279 Damit erfolgt vor Beendigung des Güterstandes für Gesamtsgutverbindlichkeiten als Regelfall gemeinschaftlicher Schulden der Eheleute kein Ausgleich. 280 bb) Ausnahme: Isolierte Gesamtschuld gem. § 1462 S. 1 BGB Ein isolierter Gesamtschuldnerausgleich der Eheleute untereinander kann daher nur im Zusammenhang mit den vom Gesamtgut getrennten Vermögensmassen auftreten. Entscheidend ist also, wann gemeinschaftliche Verbindlichkeiten der Eheleute entstehen, die keine Gesamtsgutverbindlichkeiten sind. Nur dann kann der Innenausgleich überhaupt außerhalb des Gesamtgutes stattfinden. Dies richtet sich nach den §§ 1439, 1440 S. 1 BGB bei Alleinverwaltung bzw. 1461, 1462 S. 1 BGB bei gemeinschaftlicher Verwaltung. Die §§ 1439, 1461 BGB sind dabei im Rahmen gemeinschaftlicher Verpflichtung irrelevant. Auch § 1437 S. 1 BGB schließt die Entstehung von Gesamtgutverbindlichkeiten nur für den nicht-verwaltenden Ehepartner aus. Damit verbleibt nur § 1462 S. 1 BGB als Sonderfall, der eine Gesamtgutverbindlichkeit für beide Partner ausschließt. Eine Gesamtschuld der Ehegatten außerhalb des Gesamtgutes kommt danach für den Fall der gemeinschaftlichen Verpflichtung s. Staudinger/Thiele, § 1446 Rn. 11. Vgl. zur Darlegungs- und Beweislast Staudinger/Thiele, § 1468 Rn. 4. 279 Vgl. dazu die Ausführungen über die Auseinandersetzung im Zuge der Scheidung unten in Kapitel 8 § 2 A. 280 s. OLG Zweibrücken, 19.6.1991 – 2 UF 184/90 in FamRZ 1992, 821, 822; Erman/Heckelmann, § 1376 Rn. 2. 277 278

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„infolge“ eines zum Vorbehalts- oder Sondergut eines Ehegatten gehörenden Rechtes oder des Besitzes einer hierzu gehörenden Sache in Betracht.281 Die Vorschrift ist bewusst weit gefasst: Gemeint sind gesetzliche und rechtsgeschäftliche Verpflichtungen, die in engem Zusammenhang mit der Sache stehen, insbesondere zur Sicherung, Erhaltung und Verwaltung sowie Gewinnung der Nutzungen aufgenommene Verbindlichkeiten. 282 Ein Beispiel hierfür ist ein von den Eheleuten gemeinschaftlich aufgenommenes Darlehen zur Investition in ein dem Vorbehaltsgut gem. § 1418 Abs. 2 BGB unterfallendes Grundstück. In diesem Ausnahmefall ist also ein isolierter Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Eheleuten grundsätzlich möglich. Die zwar neben der Gesamtgutauseinandersetzung mögliche Geltendmachung der Ausgleichsforderung nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB unterliegt indes ebenfalls der soeben unter aa) genannten Einschränkung. Hier wird wieder die Vorschrift des § 1468 BGB relevant. Gem. § 1468 S. 1 BGB hat ein Ehegatte, was er zum Vorbehaltsgut schuldet, hier also den Ausgleichsanspruch nach §426 Abs. 1 S. 1 BGB aufgrund der gemeinschaftlichen Verpflichtung in Bezug auf ein zum Vorbehaltsgut zu rechnenden Rechts, erst nach Beendigung des Güterstandes283 zu leisten, soweit nicht sein Vorbehalts- oder Sondergut reichen (§ 1468 S. 2 BGB). 284 2. Ergebnis Während intakter Ehe besteht damit nur im Ausnahmefall des § 1462 S. 1 BGB bei Gesamtverwaltung und gemeinschaftlicher Verpflichtung beider Partner hinsichtlich eines Vorbehaltsgutgegenstandes die theoretische Möglichkeit eines Gesamtschuldnerausgleiches nach allgemeinen Maßstäben. Voraussetzung ist allerdings weiter, dass der Ausgleichsanspruch mit Mitteln des Vorbehalts- oder Sondergutes befriedigt werden kann, § 1468 S. 2 BGB. Im Übrigen ist ein Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Eheleuten während intakter Ehe ausgeschlossen. Dies bedeutet die stärkste Form der Beeinflussung des Innenausgleiches [vgl. Kap. 1 § 1.].

§ 4 Ausgleichsmaßstab aus Vereinbarungen In teilweiser Übereinstimmung mit der Formel der h. M. ist eine anderweitige Bestimmung i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB schließlich durch eine Vereinbarung der Eheleute über die Verteilung der Schuld im Innenverhältnis möglich. Diese kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen. s. Wever, FamRZ 1996, 905, 905 Fn. 2. Vgl. Staudinger/Thiele, § 1446 Rn. 4 mit Beispielen in Rn. 5. Vgl. zu den Anwendungsfällen ebenfalls Erman/Heckelmann, § 1440 Rn. 1. 283 Die Aussage von Jung, S. 176, für den genannten Sonderfall sei der isolierte Gesamtschuldnerausgleich ohne Einschränkung möglich, betrifft erst den Zeitraum der Auseinandersetzung, wenn also ohnehin gem. § 1468 Fälligkeit eintritt. 284 Vgl. Staudinger/Thiele, § 1446 Rn. 5. 281 282

8 Mehdorn

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4. Kapitel: Das Innenverhältnis während intakter Ehe

A. Ausgleichsmaßstab aus ausdrücklichen Vereinbarungen Eine ausdrückliche Vereinbarung ist während intakter Ehe unter Eheleuten zumindest der Rspr. selten zu entnehmen. Beispielhaft kann hier als eine der wenigen Ausnahmen eine Entscheidung des OLG Köln angeführt werden, in der die Eheleute eine ausdrückliche Vereinbarung zur anteiligen Innenhaftung für einen Umschuldungskredit getroffen hatten. 285 Zur Entscheidung gelangt sind bisher stattdessen vor allem Fälle von Schenkungsvereinbarungen zwischen den Eheleuten, die allerdings nur Anlass zur Auslegung gaben, ob gleichzeitig eine konkludente Vereinbarung zur Schuldentilgung getroffen wurde. 286

B. Ausgleichsmaßstab aus stillschweigenden Vereinbarungen Der Schwerpunkt einer rechtsgeschäftlichen Gestaltung des Innenausgleiches liegt damit bei stillschweigenden Vereinbarungen der Ehegattengesamtschuldner. Die Suche hiernach wird im neueren Schrifttum, auch soweit es die Formel der h. M. übernommen hat, häufig als wesentlich hervorgehoben. 287 In der Rspr. wird die Entscheidung für eine Abweichung von der Hilfsregel des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB dagegen nur in wenigen Fällen ausdrücklich auf eine stillschweigende Vereinbarung gestützt. So hat der BGH in einer Entscheidung aus dem Jahre 1986 aufgrund der tatsächlichen Handhabung der Schuldentilgung eine stillschweigende Vereinbarung angenommen, gleichzeitig aber daneben die in diesem Kapitel unter § 1 A. I. erläuterte Formel erwähnt. 288 In der Rspr. der Instanzgerichte hat das OLG Bremen 289 festgestellt, dass derjenige, der während intakter Ehe die Schulden bezahlt habe, damit stillschweigend zum Ausdruck gebracht habe, dass ein späterer Ausgleich nicht stattfinden sollte. Als weiteres Beispiel kann hierzu eine Entscheidung des OLG Hamm genannt werden, das in der Vereinbarung, ein Ehepartner dürfe die volle steuerliche Abschreibung der Kosten der gemeinsamen Eigentumswohnung nutzen, gleichzeitig das konkludente Angebot gesehen hat, diese im Innenverhältnis auch tatsächlich s. OLG Köln, 12.7.1993 – 2 W 85/93 in FamRZ 1994, 961, 961. Vgl. BGH, 14.10.1987– IV b ZR 80/86 in FamRZ 1988, 596, 697; BGH, 14.10.1987– IV b ZR 90/86 in FamRZ 1988, 373, 375. 287 s. Schwab/Borth, IX Rn. 36; vgl. auch Rn. 37 wo auf die Unklarheit der Formel der h. M. verwiesen wird; Langenfeld, Rn. 242; Haußleiter/Schulz, Kap. 6, Rn. 11; Wever, Rn. 244, gleichzeitig zur methodischen Angreifbarkeit der h. M., wenn auch i. E. zustimmend. 288 s. BGH, 4.6.1986 – IV b ZR 50/85 in FamRZ 1986, 881, 882. 289 s. OLG Bremen, 25.6.1999 – 4 W 10/99 in FamRZ 1999, 1503, 1503. 285 286

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allein zu tragen. 290 Regelmäßig verweist die Rspr. jedoch lediglich auf ihre Formel. Selbst wenn also Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Frage einer stillschweigenden Vereinbarung geprüft wurde – wenn etwa auf eine „stillschweigende Handhabung“ verwiesen wird 291 oder eine anderweitige Bestimmung „aus den Umständen“ 292 gesucht wird – bleibt unklar, ob nicht doch nur die besondere Gestaltung des Geschehens gemeint ist. Eine klare Entscheidung für die zur Annahme einer stillschweigenden Vereinbarung erforderlichen rechtsgeschäftlichen Kriterien wird damit vermieden. Diese Zurückhaltung zugunsten der unklaren Formel der h. M. ist verwunderlich: Die großzügige Annahme von stillschweigenden Vereinbarungen unter Ehegatten im Zusammenhang mit dem Ausgleich von Ehegattenmitarbeit und Vermögenszuwendungen hat in der Rspr. eine lange Tradition. Diese beginnt spätestens mit einer Entscheidung des BGH zur stillschweigenden Ehegatteninnengesellschaft aus dem Jahre 1952. 293 Auch die causa einer „ehebedingten Zuwendung“ wurde später in einem stillschweigenden Kooperationsvertrag eigener Art gesehen. 294 Ebenso wurde wiederum später als Rechtsgrund der Ehegattenmitarbeit ein stillschweigender familienrechtlicher Kooperationsvertrag sui generis festgestellt. 295 Gleichzeitig kann die vorliegende Problematik in engem Zusammenhang mit der Diskussion im Schrifttum über die rechtsgeschäftliche Einordnung des ehelichen Einvernehmens gem. § 1356 S. 1 BGB gesehen werden. 296 Es liegt also nahe, die zu stillschweigenden Ehevereinbarungen in dieser Tradition von Rspr. und Schrifttum entwickelten Lösungsansätze für die Anerkennung einer stillschweigenden Vereinbarung der Eheleute über den Innenausgleich ihrer Schulden fruchtbar zu machen. I. Systematisierung von Vereinbarungen zwischen Ehegatten Erforderlich ist zunächst eine systematische Einteilung von Vereinbarungen, wie sie von Eheleuten getroffen werden können. Unbestritten können Eheleute außerhalb 290 s. OLG Hamm, 11.7. 1997 – 33 U 91/96 in FamRZ 1998, 242, 242. Hier lag allerdings die steuerrechtliche Besonderheit vor, dass eines solche Vereinbarung erforderlich ist, um die Werbungskosten abweichend von § 748 BGB zu verlagern. 291 s. BGH, 13.4.2000 – IX ZR 372/98 in FamRZ 2001, 1442, 1443. 292 s. BGH, 27.4.1988 – IV b ZR 55/87 in FamRZ 1988, 920, 921. 293 s. BGH, 20.12.1952 – II ZR 44/52 in BGHZ 8, 249 ff.; zuletzt Grundsatzurteil des BGH, 30.6.1999 – XII ZR 230/96 in BGHZ 142, 137. 294 Vgl. zur Def.: BGH, 26.11.1981 – IX ZR 91/80 in BGHZ 82, 227, 230/231 u. BGH, 1.7.1990 – XII ZR 1/89 in FamRZ 1990, 600, 601; sowie BGH, 30.5.1999 – XII ZR 230/96 in BGHZ 142, 137, 149; ebenso Jaeger, DNotZ 1991, 431, 434. 295 Grundlegend BGH, 8.7.1982 – IX ZR 99/80 in BGHZ 84, 361, 367; fortführend BGH, 13.7.1994 – XII ZR 1/93 in BGHZ 127, 48, 53. 296 Stellvertretend hierfür: Hepting, Ehevereinbarungen, 1984 und neueren Datums: Robbel, Die Einigung in der ehelichen Lebensgemeinschaft, 1997, mwN. sowie Erman/Heckelmann, § 1356 Rn. 5 f. und die folgenden Fußnoten.

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des § 1408 BGB schuldrechtliche Verträge schließen. 297 Gleichzeitig sind sie in ein umfangreiches Pflichtengefüge, enthalten in der Generalklausel des § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB, eingebunden. Zudem sieht § 1356 Abs. 1 S. 1 BGB für sie die Erzielung eines „Einvernehmens“ über die Haushaltsführung vor. Aus den hieraus resultierenden Regelungsmöglichkeiten der Eheleute ergibt sich zunächst eine Zweiteilung von Vereinbarungen unter Eheleuten in einen schuldrechtlichen Bereich, in dem sie sich wie gewöhnliche Vertragspartner gegenüberstehen (s. sogleich II.), 298 und einen familienrechtlichen Bereich von Vereinbarungen, die im Zusammenhang mit der Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft stehen (s. sogleich III.). 299 II. Schuldrechtlicher Bereich: Innengesellschaft gem. den §§ 705, 706 BGB Eine mögliche schuldrechtliche Konstellation für das Verhältnis der Eheleute zueinander ist die Organisation in einer Innengesellschaft gem. den §§ 705 ff. BGB. 300 1. Charakteristika der Ehegatteninnengesellschaft Nach der Rspr. 301 steht den Eheleuten neben der in den §§ 705 ff. BGB geregelten Außengesellschaft die erstmals im Jahre 1952302 „entdeckte“ und von Gesetzgebung 303 sowie Literatur in weiten Teilen 304 akzeptierte Innengesellschaft offen. s. Gernhuber/Coester-Waltjen, § 18 III. 5., S. 170/171; Langenfeld, Rn. 10. Man kann diese als „eheneutrale Verträge“ bezeichnen, vgl. Gernhuber/Coester-Waltjen, § 19 II. 5., S. 85; Reinhart, JZ 1983, 184, 188. 299 s. Haas, FamRZ 2002, 205, 213; ähnlich Buschendorf, S. 21. „schlichtes Vermögensrecht“ gegenüber personenrechtlichen Verhältnissen. 300 Nur in Gütergemeinschaft ist die Möglichkeit der Gründung einer Gesellschaft ohne Beteiligung Dritter, wie sie die Ehegattengesellschaft immer darstellt, problematisch. Für allg. zulässig wird dies nur mit Mitteln des ehevertraglich zu bildenden Vorbehaltgutes gehalten, vgl. Müko/Kanzleiter, § 1416 Rn. 10. Ansonsten kommt es darauf an, ob man die Gesellschaftsanteile mit Folge der zwangsläufigen Verschmelzung der Vermögensanteile (Personenidentität führt zum Erlöschen der Gesellschaft) dem Gesamtgut zuordnet, abl. dann BGH, 7.12.1993 – VI ZR 152/92 in FamRZ 1994, 295, 297, oder dem Sondergut (§ 1417 BGB), letzteres abl. BGH, 10.7.1975 – II ZR 154/72 in BGHZ 65, 79, 81 zur OHG; Vgl. insges. die Bespr. bei Reuther/ Kunath, JuS 1977, 376, 380 f., Langenfeld, Rn. 424 und die umfassenden Nachweise bei Müko/Ulmer § 705 Rn. 63 in Fn. 146, 147. 301 Nach Müko/Ulmer § 705 Rn. 237 sind sie in der Rechtswirklichkeit generell häufiger als der gesetzlich vorgesehene Normaltypus. 302 So Henrich, FamRZ 1975, 533, 543. 303 Vgl. den Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. II/Anlage zu 3409, S. 36: § 1356 Abs. 2 soll nicht ausschließen, dass das Verhalten der Eheleute in Mitarbeitsfällen als stillschweigender Abschluss einer Innengesellschaft ausgelegt wird. 304 s. Lieb, S. 151; Haas, FamRZ 2002, 205, 215; Arens, FamRZ 2000, 266, 268; Giesen, Rn. 337; Fischer, LM § 705 Nr. 4; Kühne, FamRZ 1968, 356, 357; Krit.: Jaeger, FS Henrich, 323, 333; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1414 Rn. 20; Wever, Rn. 442. Vgl. auch Gernhuber/ Coester-Waltjen, § 20 III. 6., S. 222 und Schwab/Borth, IX Rn. 25 mwN. 297 298

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Die Ehegatteninnengesellschaft war vor allem in den siebziger und achtziger Jahren häufig Gegenstand der Rspr. 305 Sie geriet im folgenden zugunsten von Konstruktionen aus dem familienrechtlichen Bereich in der höchstrichterlichen Rspr. in Vergessenheit [s. sogleich III.], 306 erlebte jedoch in einer Entscheidung aus dem Jahre 1999 307 ihre Renaissance. 308 Der Schöpfung der Ehegatteninnengesellschaft lag die Bestrebung zugrunde, nach „Scheitern einer Ehe“ vor allem im Bereich der Gütertrennung, bei der kein Ausgleich vorgesehen ist, großzügig zu gesellschaftsrechtlichen Gewinn- und Auseinandersetzungsregelungen (§§ 722, 730 ff. BGB) zu gelangen; 309 allerdings sollte keine Auseinandersetzung im technischen Sinne durchgeführt, sondern lediglich ein i. d. R. hälftiger Abfindungsanspruch der Innengesellschafter gegeneinander bestehen, § 722 Abs. 1 BGB. 310 Da die Innengesellschaft nur im Hinblick auf diesen Anspruch entwickelt wurde, gab das vorliegend untersuchte Innenverhältnis während bestehender Ehe keinen Anlass zur Entscheidung. 311 Kennzeichnend für die Innengesellschaft ist zwar nicht das fehlende Auftreten nach außen, 312 aber zumindest das fehlende rechtsgeschäftliche Auftreten nach außen. 313 Entscheidend für die Gründung ist allein der Parteiwille, nicht das Erscheinungsbild. 314 Die Vorteile einer solchen Konstruktion gerade zwischen Ehegatten liegen auf der Hand: Sie bedarf eines Minimums an Organisation. 315 Darüber hinaus ist nach h. M. schon für die Außengesellschaft als „Normaltypus“316 das Bestehen von Gesamthandvermögen keine notwendige Voraussetzung, § 718 BGB ist abdingbar. 317 Mangels Teilnahme am Rechtsverkehr sind Vertretungsregeln nicht erforderlich. Die Innengesellschaft ist also auf das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrages gem. § 705 BGB reduziert. Die Eheleute müssen einen Vertrag zu einem gemeinsamen Zweck schließen, indem sie sich untereinander verpflichten, Beiträge zu erbrinVgl. die Aufzählung von Einzelfällen bei Palandt/Sprau, § 705 Rn. 39. Vgl. Blumenröhr, FS Odersky, 517, 522 in Fn. 29; Schwab/Borth, IX Rn. 26: „verstummt“. 307 s. BGH, 30.6.1999 – XII ZR 230/96 in BGHZ 142, 137 ff. 308 s. Jaeger, FS Henrich, 323, 326; Haas, FamRZ 2002, 205, 206. 309 s. BGH, 30.6.1999 – XII ZR 230/96 in BGHZ 142, 137, 151; BGH, 7.12.1993 – VI ZR 152/92 in FamRZ 1994, 295, 297: Auch deswegen sei die Annahme einer GbR bei Gütergemeinschaft nicht erforderlich. Vgl. auch Müko/Ulmer, Vor § 705 Rn. 53. 310 s. BGH, 26.6.1989 – II ZR 128/88 in NJW 90, 573, 574; Arens, FamRZ 2000, 266, 268; Palandt/Sprau, § 705 Rn. 35. Krit. hierzu Lieb, S. 196: Auseinandersetzung nach allg. Regeln. 311 Vgl. Jaeger, FS Henrich, 323, 331. 312 s. Müko/Ulmer, § 705 Rn. 230; vgl. auch die Beispiele bei Schmidt, Jus 1988, 444, 445. 313 s. Müko/Ulmer, § 705 Rn. 233; Arens, FamRZ 2000, 266, 268. 314 s. Soergel/Hadding, Vor § 705 Rn. 28; Kraft/Kreutz, C. Vorbem. 2., S. 97. 315 s. Müko/Ulmer § 705 Rn. 230. 316 Vgl. Kraft/Kreutz, C. Vorbem. 2, S. 97 mwN. 317 s. Lieb, S. 195 Fn.37 u. Müko/Ulmer, § 705 Rn.221, jeweils mwN. Str. ist, ob der Verzicht auf Gesamthandsvermögen sogar zwingendes Merkmal der Innengesellschaft ist, vgl. Erman/ Westermann, § 705 Rn. 65, Schmidt, § 43 II 3 b, S. 1063 f., ders. JuS 1988, 444, 445; Soergel/ Hadding mwN. 305 306

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4. Kapitel: Das Innenverhältnis während intakter Ehe

gen, die diesen Zweck fördern; 318 dabei müssen sie sich nicht einmal bewusst sein eine Gesellschaft zu gründen. 319 2. Allgemeine Anforderungen an den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages Bis zu der erwähnten Grundsatzentscheidung vom 30.6.1999 320 wurde ein stillschweigender Abschluss eines Gesellschaftsvertrages angenommen, wenn die Eheleute abredegemäß durch beidseitige Leistungen einen über den typischen Rahmen der ehelichen Lebensgemeinschaft hinausgehenden Zweck verfolgten, indem sie etwa durch Einsatz von Vermögenswerten und Arbeitsleistungen gemeinsam ein Vermögen aufbauten oder eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gemeinsam und vor allem mit gleichwertiger partnerschaftlicher Beteiligung321 ausübten. 322 Sollten damit vor allem untergeordnete Tätigkeiten nicht das Risiko der Verlustbeteiligung nach Auflösung der GbR rechtfertigen, 323 wird dieser Gesichtspunkt seit der Entscheidung aus dem Jahre 1999 nicht mehr „überbetont“.324 Indizien für den stillschweigenden Abschluss eines Gesellschaftsvertrages sollen sich vornehmlich aus Planung, Umfang und Dauer der Vermögensbildung, ferner Absprachen über die gemeinsame Verwendung von Erträgen ergeben. 325 Es soll das erkennbare Interesse eines Ehepartners ausreichen, der Zusammenarbeit über die bloßen Ehewirkungen hinaus einen umfassenden Rahmen zu geben. 326 Unter der Prämisse, dass ein Ehepartner, der an der Vermögensbildung mitarbeitet, dies in der Regel für sich selbst tut, wird im Hinblick auf die frühere Differenzierung 327 zwischen Innengesellschaft (gemeinsame Vermögensbildung steht im Vordergrund) und „ehebezogener Zuwendung“ (die Vermögensmehrung nur eines Partners ist gewollt) 328 die Innengesellschaft nunmehr als Regelinstrument der Teilhabe am erwirtschafteten Vermögen auch bei lediglich finanziellen Beiträgen aners. BGH, 24.2.1954 – II ZR 3/53 in BGHZ 12, 308, 315; Jaeger, FS Henrich, 323, 330. s. Palandt/Sprau, § 705 Rn. 11; Maiberg, DB 1975, 385, 385. 320 Vgl. o. in diesem Kap. Fn. 307. 321 s. Schwab/Borth, IX Rn. 29. 322 Vgl. BGH, 8.4.1987 – IV b ZR 43/86 in FamRZ 1987, 907, 908; BGH, 5.10.1988 – IV b ZR 52/87 in FamRZ 1989, 147, 148, st. Rspr. seitdem, vgl. etwa OLG Düsseldorf 14.8.1998 – 7 U 222/96 in FamRZ 1999, 228, 229 u. Palandt/Sprau, § 705 Rn. 39 jeweils mwN. 323 Vgl. die Nachweise bei Haas, FamRZ 2002, 205, 215. 324 s. BGH, 30.6.1999 – XII ZR 230/96 in BGHZ 142, 137, 154. 325 s. BGH, 30.6.1999 – XII ZR 230/96 in BGHZ 142, 137, 154. 326 s. BGH, 30.6.1999 – XII ZR 230/96 in BGHZ 142, 137, 146. 327 Diese Differenzierung, wurde im Schrifttum als unbefriedigend empfunden, vgl. Jaeger, FS Henrich, 323, 327; Derleder, DNotZ 1995, 674, 674. 328 Vgl. zur Def. BGH, 26.11.1981 – IX ZR 91/80 in BGHZ 82, 227, 230/231; BGH, 30.6.1999 – XII ZR 230/96 in BGHZ 142, 137, 149; BGH, 25.6.2003, XII ZR 161/01 in NJW 2003, 2982, 2982. Vgl. umfassend Jaeger, DNotZ 1991, 431, 434. 318 319

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kannt. 329 Die bisher schon großzügige Annahme von Innengesellschaften dürfte sich damit noch ausweiten. 330 3. Leistungsfähigkeit für die ehespezifischen Fallgruppen Unter den Voraussetzungen, unter denen bei der Konstruktion der Innengesellschaft ein konkludenter Vertragsschluss angenommen wird, könnte dies auch für die Fälle ehespezifischer Gesamtschulden anzunehmen sein mit der Folge, dass hierfür Maßstäbe aus den §§ 705 ff. BGB zur Bestimmung des Innenverhältnisses herangezogen werden könnten. Die Leistungsfähigkeit dieser Konstruktion für die Bestimmung eines Verteilungsmaßstabes unter Ehegattengesamtschuldnern hängt damit zunächst davon ab, inwieweit sich anerkannte Formen der Innengesellschaft mit denen ehespezifischer Gesamtschulden in Deckung bringen lassen: a) Fallgruppe 1: Finanzierung des Familienheims Hinsichtlich der Gesamtschuld zur Finanzierung des Familienheims (Fallgruppe 1), für die bisher noch kein Maßstab gefunden wurde, ist zu differenzieren. Steht das gemeinschaftlich finanzierte Familienheim im Alleineigentum eines Partners, entsprach es bisher gesicherter Rspr., dass mit dem Erwerb in der Regel, d. h. wenn nicht eine ausdrückliche Vereinbarung vorliegt, 331 ausschließlich der Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft gedient und kein darüber hinausgehenden Zweck verfolgt wird. 332 Nach den Grundsätzen der neueren Rspr. 333, nach der eine konkludent vereinbarte GbR immer anstelle der Rechtsfigur der ehebezogenen Zuwendung in Betracht kommen soll, wenn die Eheleute gemeinsam Vermögen bilden, lässt sich das Problem gemeinschaftlicher Finanzierung der Ehewohnung jedenfalls dann unter die Innengesellschaft fassen, wenn der Erwerb zur Vermögensbildung, wie etwa zur Alterssicherung, eine maßgebliche Rolle spielt. Dieser Gesichtspunkt wird regelmäßig bei der Erwerbsentscheidung eine Rolle spielen: Es kann keinen Unterschied machen, ob die Eheleute im Alter aus den Er329 Vgl. BGH, 30.6.1999 – XII ZR 230/96 in BGHZ 142, 137, S. 151: vor allem wegen der Beweisschwierigkeiten hinsichtlich der Höhe der Zuwendungen, die bei der gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzung durch § 722 Abs. 1 BGB behoben sind. 330 Vgl. BSG, 16.6.1982 – 11 RA 42/81 in FamRZ 1983, 485, 486, wonach es für die Annahme eines Gesellschaftsvertrages ausreichen sollte, dass der von einem Partner bestrittene Wille zum Ausschluss der GbR bei Mitarbeit im Geschäft nicht erwiesen war; vgl. weiter die Bsp. bei Kraft/Kreutz, C. I. 1. b), S. 99 und Haas, FamRZ 2002, 205, 215. 331 s. BGH, 20.5.1981 – V ZB 25/79 in FamRZ 1982, 141, 142. 332 s. BGH, 8.7.1982 – IX ZR 99/80 in BGHZ 84, 361, 366; BGH, 5.10.1988 – IV b ZR 52/87 in FamRZ 1989, 147, 148; Kühne, FamRZ 1968, 356, 357; Arens, FamRZ 2000, 266, 269; Haas, FamRZ 2002, 205, 214. 333 s. BGH, 30.6.1999 – XII ZR 230/96 in BGHZ 142, 137, 143. Zust. Haas, FamRZ 2002, 205, 215; OLG Celle, 16.11.1999 – 4 W 243/99 in OLGR Celle 2000, 75, 76.

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trägen leben – so die entsprechende Entscheidung des BGH 334 – oder Mietzahlungen ersparen wollen. Zudem ist der Zweck die Finanzierung der Ehewohnung und damit der Erwerb selbst, nicht die weitere Verwendung. 335 Danach könnte man eine Innengesellschaft auch für diesen Bereich annehmen. Hinsichtlich der Finanzierung eines im Miteigentum stehenden Familienheims ist schon fraglich, ob das Bestehen einer Gesamthandgemeinschaft nicht den zur Innengesellschaft entwickelten Grundsätzen widerspricht. 336 Denn der Innengesellschafter soll gerade nicht am Eigentum des anderen gesamthänderisch beteiligt sein, sondern einen schuldrechtlichen Anspruch auf Zahlung eines Abfindungsguthabens haben [s. soeben II. 1]. Hier scheidet eine Innengesellschaft jedenfalls aus.

b) Fallgruppe 2: Geschäfts- und Umschuldungskredite Werden Umschuldungskredite zur Ablösung der Altschulden eines Partners aufgenommen, soll mangels gemeinschaftlicher Zweckvereinbarung die Annahme eines Gesellschaftsvertrages gem. § 705 BGB ebenfalls scheitern: Die Beschaffung von Geldmitteln sei kein tauglicher Gesellschaftszweck. 337 Außerdem sind diese Darlehen hinsichtlich des Vermögensaufbaus als neutral zu betrachten, da sie lediglich die Umschichtung im passiven Vermögensbereich betreffen. In der Fallgruppe 2 ist damit nur der Geschäftskredit näherer Betrachtung würdig. Denn als objektives Indiz für den stillschweigenden Abschluss eines Gesellschaftsvertrages im Sinne des § 705 BGB wird insbesondere die Mitarbeit eines Ehegatten im Geschäftsbetrieb des anderen gewertet. 338 Entsprechendes gilt beim gemeinschaftlichen Aufbau eines Unternehmens. 339 Damit kommt bei gemeinschaftlichem Vermögensaufbau oder Mitarbeit des einen im Geschäftsbetrieb des anderen ein anderweitiger Maßstab aus dem Gesellschaftsrecht in Betracht, wenn man der h. M. zur Innengesellschaft folgt. So kann ein Ehepartner, der Verbindlichkeiten der Innengesellschaft aus eigenem Vermögen erfüllt hat, entsprechend seinem Anteil Ers. BGH, 30.6.1999 – XII ZR 230/96 in BGHZ 142, 124, 143. So schon Lieb, S. 189. 336 s. Gernhuber, FamRZ 1979, 192, 202; Erman/Westermann, § 705 Rn. 65, Schmidt, § 43 II. 3. b., S. 1063 f. ders. JuS 1988, 444, 445; Soergel/Hadding, Vor § 705 Rn. 28 mwN. Offengelassen von Lieb, S. 193 mwN. in Fn. 37. 337 s. BGH, 8.4.1987 – IV b ZR 43/86 in FamRZ 1987, 907, 908; 5.4.1989 – IV b ZR 35/88 in FamRZ 1989, 835, 837; BGH, 30.6.1999 – XII ZR 230/96 in BGHZ 142, 137, 145; zust. Wever, FamRZ 1996. 905, 911; Nonnenkamp/Zysk, DRiZ 1990, 437, 441. 338 s. BGH, 20.12.1952 – II ZR 44/52 in BGHZ 8, 249, 255; OLG Düsseldorf, 14.8.1998 – 7U 222/96 in FamRZ 1999, 228, 229; Müko/Ulmer, Vor § 705 Rn. 60. 339 Vgl. BGH, 22.2.1967 – IV ZR 331/65 in BGHZ 47, 157, 164, auch bei nicht über die Verwirklichung der Lebensgemeinschaft hinausgehendem Zweck, wenn das Unternehmen zur Sicherung des Familienunterhaltes dient. Ebenso BGH, 14.3.1990 – XII ZR 98/88 in NJWRR 1990, 736, 737. 334 335

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stattung verlangen. 340 Umgekehrt sind Rückschlüsse aus den §§ 705 ff. BGB im Bereich der Geschäftskredite nicht möglich, wenn die Eheleute in einer „Hausfrauenehe“ verbunden sind. 341 c) Fallgruppe 3: Konsumschulden Hinsichtlich der Fallgruppe 3 der Konsumschulden, deren Verteilung allerdings ohnehin während intakter Ehe unterhaltsrechtlich gesteuert ist, scheidet die Heranziehung gesellschaftsrechtlicher Maßstäbe aus: Derartige Kredite werden zum Geund Verbrauch von Gütern und nicht zur Schaffung von Vermögenswerten aufgenommen. 342 Es verbleibt damit bei dem gesetzlichen Maßstab der §§ 1360, 1360 a BGB. d) Fallgruppe 4: Gemeinschaftliche Einkommensteuerschuld Hinsichtlich der ebenfalls grundsätzlich gesetzlich geregelten 343 gemeinschaftlichen Steuerschuld in der Fallgruppe 4 wird teilweise ausdrücklich die Einbeziehung gesellschaftsrechtlicher Maßstäbe vorgeschlagen. 344 Mit dem Entschluss zur gemeinschaftlichen Veranlagung soll die Gründung einer Innengesellschaft gem. §705 BGB verbunden sein. Diese soll den gemeinschaftlichen Zweck haben, die Gesamtsteuerbelastung zu mindern. Der Zusammenschluss zu einer Gelegenheitsgesellschaft – denn um eine solche würde es sich bei der lediglich auf einen einzelnen Veranlagungszeitraum gerichteten Zusammenveranlagung handeln – ist grundsätzlich möglich. 345 Der Beitrag der Eheleute bestünde lediglich in der Abgabe der Zustimmungserklärung gegenüber dem Finanzamt (vgl. § 706 Abs. 3 BGB). Die Annahme einer Innengesellschaft begegnet jedoch Bedenken, selbst wenn man die Konstruktion grundsätzlich für zulässig hält [s. dazu sogleich 4.]. Denn die gemeinschaftliche Veranlagung gem. § 26 b EStG bedarf überhaupt keiner Verein340 s. BGH, 14.3.1990 – XII ZR 98/88 in NJW-RR 1990, 736, 737, wobei hier Erstattung erst nach Auflösung der Gesellschaft verlangt wurde. Ebenso Wever, Rn. 265; Jung, S. 118, allerdings als neuer Maßstab nach „Scheitern der Ehe“. Dann wäre die Innengesellschaft allerdings begrifflich bereits beendet! 341 s. Koch, FamRZ 1994, 537, 538. Abl. deswegen auch Nickl, NJW 1991, 3124, 3126. 342 Abgelehnt wird dies insbesondere auch für den Fall der Konsumschuld durch die Anmietung einer gemeinsamen Wohnung, vgl. Volmer, FamRZ 1999, 262, 264 u. Müko/Voelskow, § 535 Rn. 12: Familienrechtlicher Anspruch sui generis, wenn nicht eine „normale“ GbR besteht. A. A. LG Duisburg 7.10.1997 – 23 S 123/97 in FamRZ 1998, 1581, 1581: ergänzende Heranziehung der gesellschaftsrechtl. Enthaftungsregeln (§ 736 Abs. 2 BGB). 343 s. o. in diesem Kap. unter § 3 B. III. 344 s. Sonnenschein, NJW 1980, 257, 258; Überlegungen in diese Richtung auch in OLG Düsseldorf, 17.10.1997 – 7 U 148/96 in OLGR Düsseldorf 1998, 59, 59 und OLG Düsseldorf 16.11.1999 – 26 U 58/99 in FamRZ 2001, 96, 96. 345 Vgl. dazu Palandt/Sprau, § 705 Rn. 36 f.

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4. Kapitel: Das Innenverhältnis während intakter Ehe

barung, sondern kann und wird regelmäßig auf der gesetzlichen Fiktion des § 26 Abs. 2 EStG beruhen, wenn kein Antrag auf getrennte Veranlagung abgegeben wird. 346 Damit reicht jedenfalls der Umstand der Zusammenveranlagung allein nicht für die Annahme eines konkludenten Vertragsschlusses aus. Ist die ausdrückliche Zustimmungserklärung aber nicht erforderlich, kann der damit auf der Ebene des Zufalls einzuordnende Umstand, dass sie ausdrücklich vorliegt, auch nicht den Schluss auf eine interne Vereinbarung zulassen. Liegt sie dagegen nur deswegen ausdrücklich vor, weil ein Ehegatte hierzu infolge seiner Pflicht aus § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB verurteilt wurde, widerspricht die Annahme einer Einigung über die gemeinschaftlich gewollte Minderung der Gesamtsteuerlast dem erklärten Parteiwillen. 347 Schließlich dürfte auch hier der Wille zur Zusammenveranlagung keinen über die Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft hinausgehenden Zweck bedeuten. 348 Damit käme die Annahme einer Innengesellschaft auch in der Fallgruppe 4 allenfalls in den Fällen zum Tragen, in denen die Eheleute ohnehin ein gemeinschaftliches Unternehmen betreiben, und die Minderung der gemeinschaftlichen Steuerlast zur Gewinnmaximierung von ihrem Willen erfasst ist. In einem Mitarbeitsfall, in dem eine Innengesellschaft nach allgemeinen Kriterien bejaht wurde, hat der BGH dies durchaus in Erwägung gezogen, aber anders als die Vorinstanz (OLG Stuttgart) bezweifelt, ob die hälftige Beteiligung an der Innengesellschaft eine hälftige Beteiligung an der Steuerschuld rechtfertigen kann.349 Er konnte die Frage allerdings offen lassen, da eine Scheidungsvereinbarung vorlag, aus der sich eine Verteilung auch der Steuerschuld im Innenverhältnis ableiten ließ. Damit stellt die Fallgruppe der gemeinschaftlichen Steuerschuld zwar keine eigene Fallgruppe der Innengesellschaft dar, aus den §§ 705 ff. BGB können sich jedoch, wenn eine Gesellschaft nach allgemeinen Kriterien bei gemeinschaftlichem Vermögens- oder Unternehmensaufbau vorliegt, auch Abweichungen von dem gesetzlich abgeleiteten Verteilungsmaßstab ergeben. e) Zwischenergebnis Für einen Teilbereich von nicht mithilfe gesetzlicher Maßstäbe zu lösender Gesamtschulden, die Finanzierung der Ehewohnung im Alleineigentum, bei gemeinsamem Unternehmensaufbau sowie bei Mitarbeit eines Partners im Geschäft des anderen, kommt damit die Heranziehung gesellschaftsrechtlicher Maßstäbe nach der Rspr. zur Innengesellschaft in Betracht. Auch in der grundsätzlich gesetzlich zu lösenden Fallgruppe 4 ist eine von der gesetzlichen Aufteilung der Steuerschuld abweichende Aufteilung nach den §§ 705 ff. BGB möglich, wenn die Voraussetzungen einer Innengesellschaft im Übrigen vorliegen. 346 347 348 349

Dies räumt auch Sonnenschein, NJW 1980, 257, 258, ein. Vgl. hierzu sogleich noch ausführlicher sogleich unter 4.b) bb). So zutr. M. Kaufmann, INF 1994, 449, 451. s. BGH, 15.11.1989 – IV b ZR 100/88 in FamRZ 1990, 374, 376.

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4. Haftungsmaßstäbe aus den §§ 705, 706 während bestehender Gesellschaft Da die Konstruktion einer Innengesellschaft, wie dargestellt, ergebnisorientiert 350 zum Ausgleich von Vermögenswerten und Arbeitsleistungen nach „Scheitern der Ehe“ 351 entwickelt wurde, ihre Auswirkungen während intakter Ehe allerdings in der Rspr. nicht berücksichtigt wurden, ist weiter fraglich, welche Maßstäbe aus dem Gesellschaftsrecht für den Innenausgleich in der Fallgruppe 2 abgeleitet werden können. Zum Innenverhältnis während bestehender Gesellschaft ist lediglich die Höhe der Beitragspflicht, die sich aus § 705 BGB ergibt, in § 706 Abs. 1 BGB näher bestimmt. Die Gesellschafter haben danach in Ermangelung einer anderen Vereinbarung gleiche Beiträge zu leisten. Die Vorschrift wäre also eine Bestätigung der Hilfsregel des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB. Eine abweichende Bestimmung kann sich auch hier nur aus der Vereinbarung der Gesellschafter i. S. d. § 705 BGB ergeben. Wenn die Eheleute zum Aufbau eines Unternehmens unterschiedliche finanzielle Beiträge geleistet haben, könnten sie sich also gleichzeitig stillschweigend verpflichtet haben, sich entsprechend ihrer Beteiligung mit den zur Erreichung des Gesellschaftszweckes weiter erforderlichen Mitteln zu beteiligen; damit wäre gleichzeitig § 707 BGB abbedungen. Arbeitet ein Ehegatte im Betrieb des anderen mit, könnte weiteren Aufschluss § 706 Abs. 3 BGB geben. Indem die Leistung von Diensten als Beitrag anerkannt ist, kann mit der Mitarbeit die Beitragspflicht des mitarbeitenden Gesellschafters durch laufende Tätigkeit erfüllt sein. 352 Dies hätte die Konsequenz, dass dem nach außen allein auftretenden Geschäftsinhaber die Tilgung von Finanzierungsverbindlichkeiten im Zusammenhang mit dem Geschäft allein obliegen würde. Erkennt man die Konstruktion der Innengesellschaft an, kann sich also letztlich unter zwei Bedingungen ein Maßstab für den Innenausgleich nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB ergeben: Erstens ist erforderlich, dass beide Ehegatten an dem Geschäft, sei es am gemeinschaftlichen Unternehmen oder durch Mitarbeit des einen im Geschäftsbetrieb des anderen, beteiligt sind. Für den ersten Fall könnte sich dann weiter eine Beteiligung an einem später aufgenommen Geschäftskredit oder der aus dem damit erwirtschafteten Einkommen entspringenden gemeinschaftlichen Steuerschuld entsprechend der bei Gründung festgelegten Beiträge ergeben. Im Zweifel würde hier gem. § 706 Abs. 1 BGB die Hilfsregel des 426 Abs. 1 S. 1 BGB bestätigt. Beschränkt sich der Beitrag eines Ehegatten im Sinne des § 706 Abs. 3 BGB auf die Mitarbeit im 350 Diesen Gesichtspunkt führt auch BGH, 30.6.1999 – XII ZR 230/96 in BGHZ 142, 137, 151 als maßgebend an. 351 Maßgeblicher Zeitpunkt ist hier die Beendigung der Zusammenarbeit, vgl. BGH, 30.6.1999 – XII ZR 230/96 in BGHZ 142, 155; Blumenröhr, FS Odersky, 517, 520 mwN. 352 s. BGH, 14.3.1990 – XII ZR 98/88 in NJW-RR 1990, 736, 736.

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4. Kapitel: Das Innenverhältnis während intakter Ehe

Betrieb des anderen, hätte der andere im Zweifel im Innenverhältnis die Kreditraten allein zu tilgen. 5. Problemfelder der Innengesellschaft während intakter Ehe Fraglich ist, ob dieser Teilbereich in der geschilderten Weise gelöst werden sollte. Vorteilhaft wäre unbedingt, dass mit dem wahrscheinlichen Ende der Zusammenarbeit bei Trennung und damit der Auflösung der GbR mit § 722 Abs. 1 BGB zwanglos der Halbteilungsmaßstab des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB hergestellt wäre, unabhängig davon, wie die Eheleute zuvor ihre Beteiligungsverhältnisse bestimmt haben. Eine einheitliche Lösung aller Fallgruppen, vor allem der bisher nicht gesetzlich gesteuerten Fallgruppen 1 und 2, ist hierdurch allerdings nicht möglich. Die Konstruktion der Innengesellschaft ist darüber hinaus im Schrifttum schon in den bisher anerkannten Fallgruppen heftig angegriffen worden. 353 Eine abschließende Entscheidung über die Möglichkeit eines konkludenten Gesellschaftsvertrages und der damit in dem genannten Teilbereich möglichen Schuldenverteilung kann nicht ohne Auseinandersetzung mit dieser Kritik erfolgen: a) Fehlende Analogievoraussetzungen Die Konstruktion der Innengesellschaft beruht, wie von der Literatur 354 früh festgestellt und von der Rspr. 355 durchaus zugestanden, nicht auf einer unmittelbaren Anwendung der §§ 705 ff. BGB, sondern geht auf eine Analogie zum Recht der GBR zurück. Voraussetzung ist damit wieder eine planwidrige Regelungslücke. Eine solche ist zumindest zweifelhaft. 356 Im gesetzlichen Güterstand sind Auseinandersetzungsregeln vorhanden, 357 so z. B. § 1380 BGB, der von der h. M. so verstanden wird, dass auch Dienstleistungen eines Ehepartners erfasst sind, soweit sie dem Partner einen Vermögensvorteil verschaffen. 358 Trotzdem soll die Innengesellschaft auch in der Zugewinngemeinschaft möglich sein. 359 Allerdings sind selbst die vorhandenen 353 s. Henrich, FamRZ 1975, 533, 534; Jaeger, FS Henrich, 323, 333; Müko/Ulmer, § 705, 56, 59 f.; Schwab/Borth, IX Rn. 24; Lüke, AcP 178, 1, 16. Vgl. auch Lieb, S. 51 u. 186: Lösung nicht durch Fiktion einer Willenserklärung, sondern durch Rechtsfortbildung erforderlich. 354 s. Gernhuber, FamRZ 1979, 193, 202, Henrich, FamRZ 1975, 533, 534; Jaeger, FS Henrich, 323, 333; Blumenröhr, FS Odersky, 517, 524; Müko/Ulmer, § 705, 56, 59 f.; Schwab/ Borth, IX Rn. 24; Lüke, AcP 178, 1, 16. A. A. Arens, FamRZ 2000, 266, 267: „Unterfall“ der Außengesellschaft. 355 s. BGH, 30.6.1999 – XII ZR 230/96 in BGHZ 137, 147. 356 s. Jaeger, FS Henrich, 323, 333. 357 Vgl. Schwab/Borth, IX Rn. 33 zur Einbeziehung des Ausgleichsanspruches in den Zugewinnausgleich. 358 Vgl. Müko/Koch, § 1380 Rn. 10. 359 s. BGH, 22.2.1967 – IV ZR 3/65 in BGHZ 47, 157, 161.

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Ausgleichsregelungen in der Zugewinngemeinschaft auf das Eheende beschränkt. Zudem ist es für den Zugewinnausgleich, der vor allem in der „Hausfrauenehe“ für gerechten Ausgleich sorgt, unerheblich, ob der Ehepartner an der Vermögensbildung mitgewirkt hat. Gerade die der Gesellschaft eigene Gewinnbeteiligung aufgrund und in Höhe der Beitragspflicht (§ 722 Abs. 1 BGB) ist für eine gesetzlich damit in der Tat nicht geregelte Zielsetzung konzipiert. 360 Für den Bereich der Gütertrennung fehlt es an Auseinandersetzungsregeln. Lässt sich auch hier zwar das Ergebnis vertreten, dass eben gerade kein Ausgleich gewollt sei, 361 ist jedenfalls zumindest das Vorliegen einer gesetzlichen Lücke anzuerkennen. Ob diese im Bereich der Gütertrennung auch planwidrig ist, ist allerdings mehr als fraglich. Jedenfalls müsste wieder eine vergleichbare Interessenlage zwischen Mitarbeit und Vermögenserwerb in der Ehe und den §§ 705 ff. BGB vorliegen. 362 Will man diese Vorschriften analog anwenden, müssten sie also auch während bestehender Innengesellschaft im Zeitraum intakter Ehe angewendet werden können. 363 Während intakter Ehe sind nicht nur die Vorteile der oben unter § 4 B. II. 1. dargestellten Zwanglosigkeit herauszustreichen. Erforderlich wäre konsequenterweise auch die Anwendung eines Kontrollrechtes gem. § 716 BGB, das dem Verhältnis zwischen Eheleuten nicht innewohnen sollte. 364 Außerdem wäre die Innengesellschaft während bestehender Ehe jederzeit gem. § 723 Abs. 1 S. 1 BGB kündbar, wenn man nicht unterstellt, dass die Eheleute stillschweigend die Dauer ihrer Lebensgemeinschaft zum Vertragsinhalt i. S. d. § 723 Abs. 1 S. 2 BGB gemacht haben. 365 Diese einseitige und jederzeitige Lösungsmöglichkeit widerspricht jedoch grundsätzlich dem Umstand, dass die eheliche Lebensgemeinschaft nur durch die permanente Bereitschaft zur Einigung intakt gehalten werden kann.366 Nicht umsonst ist aus § 1353 Abs. 2 BGB eine Einigungspflicht der Eheleute abzuleiten. 367 Zwar darf die Kündigung gem. § 723 Abs. 2 S. 1 BGB nicht zur Unzeit erfolgen. Jaeger bemerkt jedoch zutreffend, dass, sofern nicht die Existenzgrundlage der ehelichen Lebensgemeinschaft betroffen ist, die Ehe nicht als dauerhafte „Unzeit“ qualifiziert werden kann. 368 360 s. Henrich, FamRZ 1975, 533, 535; Lieb, S. 184. Zugewinnausgleich werde durch Vorsorge- und Sicherungscharakter dominiert. 361 s. Tiedtke, JZ 1984, 1078, 1085. A. A. Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1414 Rn. 30 mwN. 362 s. o. in diesem Kap. unter § 2 A. I. 363 s. Jaeger, FS Henrich, 323, 333. 364 s. Jaeger, FS Henrich, 323, 333. Nach a. A. sollen Widerspruch- und Kontrollrecht allerdings dem ehelichen Verhältnis besonders entsprechen, so Reinhart, JZ 1983, 184, 191. 365 Vgl. hierzu Kap. 5 unter § 4 C. V. 1. a). 366 s. Lüke, AcP 178, 1, 13 u. Erman/Heckelmann, § 1356 Rn.6, beide generell zur Bindungswirkung von Ehevereinbarungen. Krit. deswegen auch Jaeger, FS Henrich, 323, 330. 367 s. Erman/Heckelmann, § 1353 Rn. 5. 368 s. Jaeger, FS Henrich, S. 323, 330.

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4. Kapitel: Das Innenverhältnis während intakter Ehe

Zwar sollen nach der Rspr. bei der Anwendung der §§ 705 ff. BGB familienrechtliche Besonderheiten berücksichtigt werden können. 369 Dies kann aber eine Ausklammerung des gesamten soeben beschriebenen Innenverhältnisses während intakter Ehe nicht rechtfertigen. Denn dann bezieht sich die Analogie isoliert nur auf das gewünschte Ergebnis, 370 ohne dass eine vergleichbare Interessenlage während intakter Ehe gegeben ist. Jaeger bezeichnet es zu Recht „wissenschaftlich unehrlich“, die Grundsätze der GbR nur für den Trennungszeitraum anzuwenden, wenn sie gerichtlich relevant werden. 371 Es handelt sich dabei um eine verdeckte Analogie, die eine „scheinpositivistische“ 372 richterliche Rechtsfortbildung kaschieren soll.373 b) Fehlender Rechtsfolgenwillen zur Gründung einer GbR Ist danach eine Analogie zu den §§ 705 ff. BGB abzulehnen, ist weiter fraglich, ob die Konstruktion über den Abschluss eines konkludenten Gesellschaftsvertrages der Eheleute erfolgen kann. 374 Hier setzt sich die Rspr. im Schrifttum dem Vorwurf der „Fiktion“ aus. 375 aa) Ermittlung des Rechtsfolgenwillens und „Fiktion“ Zunächst setzt eine konkludente Vereinbarung – nicht anders als die ausdrückliche – zwei aufeinander bezogene Willenserklärungen i. S. d. §§ 145 ff. BGB voraus. Eine schlüssige Willenserklärung liegt dabei nach Flume vor, wenn jemand eine Handlung vornimmt, welche, soweit der Handelnde die Umstände seines Handels kennt, ein Rechtsverhältnis durch Vollzug gestaltet. 376 Es muss also ein Verhalten des „Erklärenden“ vorliegen, das neben einer selbständigen Bestimmung konkludent den Rückschluss auf einen dem Vollzug entsprechenden Rechtsfolgewillen zulässt. 377 Gleichzeitig ist diese Ermittlung des Rechtsfolgenwillens zwangsläufig die Ermittlung eines hypothetischen Willens, da der Willensbildungsprozess nur im Ins. Henrich, FamRZ 1975, 533, 536. Ein verbreiteter Vorwurf, vgl. Gernhuber/Coester-Waltjen, § 20 III. 6., S. 222 mwN. 371 s. Jaeger, FS Henrich, 323, 331. 372 s. Gernhuber, FamRZ 1979, 193, 202. 373 s. Müko/Ulmer, § 705 Rn. 56, 59 f.; Jaeger, FS Henrich, 323, 333. 374 In neuerer Rspr. zuletzt BGH, 30.6.1999 – XII ZR 230/96 in BGHZ 142, 137, 153. Lieb, S. 46, bezeichnet die Innengesellschaft als einen Hauptanwendungsfall stillschweigender Willenserklärungen. Krit. auf S. 51. 375 s. Schwab/Borth, IX Rn. 28; Gernhuber/Coester-Waltjen, § 20 III. 6., S. 222; Henrich, FamRZ 1975, 533, 534; Blumenröhr, FS Odersky, 517, 524 u. 526; Braga, FamRZ 1960, 456, 457; Staudinger/Thiele, vor §1414 Rn.12. Generell soll nach Flume, §10, 5, S.130 rechtlich relevantes Verhalten (vgl. hierzu § 10, 1, S. 114 und insbes. auch Fn. 1) nicht durch Fiktion einer stillschweigenden Willenserklärung gelöst werden. 376 s. Flume, § 5, 3, S. 70. 377 s. Larenz/Wolf, § 24 Rn. 16–18; Flume, § 5, 4, S. 73. 369 370

§ 4 Ausgleichsmaßstab aus Vereinbarungen

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nern stattfindet. 378 Er tritt nur in dem vom Standpunkte eines objektiven Beobachters aus zu beurteilenden Erklärungsverhalten zutage. 379 Die Wege zur Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens sind im Einzelnen umstritten, 380 kommen aber anhand ähnlicher Indizien i. d. R. zu einheitlichen Ergebnissen, da die Auslegung immer das Ergebnis einer Interessenbewertung ist. Diese Indizien für das Vorliegen eines Rechtsbindungswillen sind Grund und Zweck der Vereinbarung, wirtschaftliche Bedeutung, die Umstände des schlüssigen Vertragsschlusses sowie die Interessenlage der Parteien. 381 Einleuchtend hat Hepting, der allerdings i. E. auf einen Rechtsbindungswillen verzichten will, 382 die Ermittlung des inneren Willens insgesamt als Problem der Auslegung des Erklärungsverhaltens beschrieben. 383 Hier setzt Kritik an, die zumindest die ergänzende Auslegung in Bereichen ablehnt, in denen schon die Begründung eines Vertragsverhältnisses problematisch ist: Die ergänzende Auslegung sei nur zur Ausfüllung von Lücken in bereits bestehenden Vertragsverhältnissen geeignet. 384 Tatsächlich erscheint jedoch die Grenze zwischen einfacher und ergänzender, also lückenfüllender Auslegung fließend: 385 Entscheidend ist der Grad der Wahrscheinlichkeit des durch Auslegung ermittelten Willens. Die Grenze der einfachen Auslegung zur ergänzenden ist erreicht, wenn der ermittelte Wille vielleicht noch vernünftig, aber „als psychische Realität unwahrscheinlich ist“, 386 die Eheleute also keinen Willen zur Schuldenverteilung gebildet haben. Dann ist unter Heranziehung objektiver Maßstäbe zu ermitteln, was sie gewollt hätten, wenn sie überhaupt etwas gewollt hätten. 387 Hierbei kann auf Kriterien wie Redlichkeit, Vernünftigkeit und Interessengemäßheit zurückgegriffen werden. 388 Die ergänzende Auslegung zur Ermittlung dieses Willens ist aber immer noch Auslegung mit Grundlage im tatsächs. Hepting, § 24 III. 2 c), S. 246; Haas, FamRZ 1992, 205, 207. s. BGH, 22.6.1956 – I ZR 198/54 in BGHZ 21, 102, 107; Hepting, § 24 III. 2 c), S. 46; Haas, FamRZ 2002, 205, 207; Soergel/Hefermehl, § 133 Rn. 1, Fischer, LM § 705 Nr. 4; Maiberg, DB 1975, 385, 385. 380 s. Mayer-Maly, FS Flume 621, 621. 381 s. BGHZ 22.6.1956 – I ZR 198/54 in BGHZ 21, 102, 107; Soergel/Hefermehl, § 133, Rn. 11 und 25. 382 s. Hepting, § 25 III. 4 b), S. 279. Vgl. ausführlicher unten in diesem Kapitel unter III.1. C. 383 s. Hepting, § 24 III. 2 c), S. 246. Ihm folgend auch Robbel, S. 83 u. 84; ebenso Haas, FamRZ 2002, 205, 207, Soergel/Hefermehl, § 133 Rn. 1; ähnlich Fischer, LM § 705 Nr. 4. Vgl. auch Larenz/Wolf, § 28 Rn. 34, der klarstellt, dass Gegenstand der Auslegung nicht der innere Wille, sondern ausschließlich das Erklärungsverhalten ist. 384 s. Lieb, S. 50; Flume, § 10, 5. S. 130: unzulässige Verallgemeinerung des Begriffes der Willenserklärung durch ihre Fiktion. 385 s. Hepting, § 24 III. 2 c), S. 246/247; Mayer-Maly, FS Flume, 621, 624. 386 s. Hepting, § 24 III. 2 c), S. 246/247. 387 s. Fischer, LM § 705 Rn. 4. 388 s. BGH, 16.12.1999 – IX ZR 117/99 in NJW 2000, 1333, 1335; Hepting, § 24 III 2 d), S. 251; Mayer-Maly, FS Flume, 621, 625; Palandt/Heinrichs, § 133 Rn. 25; Larenz/Wolf, § 28, Rn. 40. 378 379

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4. Kapitel: Das Innenverhältnis während intakter Ehe

lichen Bereich des Erklärungsverhaltens. 389 Nur wenn die Ergänzung des Parteiwillens nicht der „bestmöglichen Annäherung“ an die „nicht unmittelbar fassbare“ Realität entspricht, 390 und wenn gleichzeitig der ermittelte Wille als nicht-gewollt erkannt und bewusst in „regelungstechnischer Künstlichkeit“ 391 oder „Gewaltsamkeit“ 392 verfälscht ist, ist der Bereich der „Fiktion“ erreicht. Dann ist die mit der Privatautonomie vorgegebene Grenze des Parteiwillens 393 überschritten und das der Bezeichnung als „Fiktion“ anhaftende Unwerturteil gerechtfertigt. bb) Grenze der Auslegung bei Annahme eines Gesellschaftsvertrages In diesem Sinne ist zunächst die Annahme eines allgemeinen Rechtsbindungswillen nicht fiktiv, sondern bewegt sich noch im Bereich einfacher Auslegung. Denn dass die Eheleute sich angesichts der Bedeutung der gemeinsamen Vermögensbildung durch gemeinschaftliches Schaffen von Vermögenswerten – bzw. im vorliegenden Problemkreis gemeinschaftliche Finanzierung – überhaupt keinen Willen über weitere Rechtsfolgen im Innenverhältnis gebildet haben, ist nicht lebensnah. 394 Fraglich ist allein, ob der vorhandene, also nicht als solcher ergänzungsbedürftige Wille wahrscheinlich ihr Verhältnis dem Gesellschaftsrecht unterstellt hat. Dies ist angesichts der geschilderten Interessenlage zu verneinen. Im Innenverhältnis während intakter Ehe kann eine derartige Gestaltung noch nicht einmal als vernünftig angesehen werden. Denn die Parteien sind bei Beginn der gemeinschaftlichen Vermögensbildung oder Verpflichtung erkennbar eher von der Interessenlage während bestehender Ehe ausgegangen, als von der Frage der Auseinandersetzung bei Auflösung der Lebensgemeinschaft. 395 Sonst hätten sie die vermögensbildenden Maßnahmen nicht getätigt bzw. wären gemeinschaftliche Verpflichtungen eingegangen. In der erforderlichen Gesamtbetrachtung der gesellschaftsrechtlichen Regeln ist die Annahme eines stillschweigenden Gründungswillens damit zumindest unwahrscheinlich und somit nicht von der Auslegung gedeckt. Man muss also nicht so weit gehen, der h. M. die der Fiktion eigentümliche „regelungstechnische Künstlichkeit“ zu unterstellen. Es reicht aus, den konkret auf die Gründung einer GbR gerichteten Rechtsbindungswillen angesichts der Interessenlage als unwahrscheinlich anzusehen. s. Soergel/Wolf, § 157 Rn. 104; Mayer-Maly, FS Flume, 621, 626. s. Hepting, § 24 III. 2 d), S. 251. 391 s. Hepting, § 24 III. 2 d), S. 251. Robbel, S. 85. 392 Vgl. weitere plastische Begriffe und Nachweise bei Robbel, S. 84. 393 Vgl. dazu Mayer-Maly, FS Flume 621, 625; und Soergel/Wolf, § 157 Rn. 126 sowie Palandt/Heinrichs, § 157 Rn. 8 zur Vertragsauslegung im engeren Sinne. 394 s. Maiberg, DB 1975, 385, 385. 395 s. Vgl. auch Koch, FamRZ 1994, 537, 539: Eine stillschweigende Vereinbarung soll gerade nicht das Beziehungsende in den Vertragswillen aufnehmen. 389 390

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6. Zwischenergebnis Damit ist zwar eine Übertragung der Großzügigkeit bei der Annahme einer konkludenten Vereinbarung wünschenswert, mit der die Rspr. insbesondere seit der Entscheidung aus dem Jahre 1999 zur Innengesellschaft beim Ausgleich aktiver Vermögenswerte vorgeht. Die Begründung eines Verteilungsmaßstabes aus einer derartigen Vereinbarung wäre gegenüber der bisherigen Formel der h. M. immerhin methodenehrlicher und daher eine Verbesserung. Mit der Ablehnung des Institutes der Ehegatteninnengesellschaft scheidet eine Anwendung für den unter 2. aufgeführten Teilbereich jedoch aus. III. Familienrechtlicher Bereich: Eheliches Einvernehmen und stillschweigender Kooperationsvertrag 1. Ausgleichsmaßstab aus dem ehelichen Einvernehmen gem. § 1356 Abs. 1 S. 1 BGB? Zur Einordnung einer stillschweigenden Vereinbarung verbleibt also weiter der familienrechtliche Bereich der Ehevereinbarungen. Teilweise wird vorgeschlagen, eine stillschweigende Vereinbarung über die Schuldentilgung im Zusammenhang mit dem ehelichen Einvernehmen über die Rollenverteilung gem. § 1356 Abs. 1 S. 1 BGB zu sehen. 396 In diesem Zusammenhang wird im Anschluss an die h. M. eine Betrachtung differenziert nach Allein- und Doppelverdienerehe vorgenommen, die diese Rollenverteilung widerspiegeln. 397 Da eine ehevertraglich mögliche 398 Formulierung der Rollenverteilung selten vorliegen wird, sollen die Kriterien, die für die Allein- oder Doppelverdienerehe gelten, den §§ 1360, 1360 a BGB entnommen werden. 399 Diese sollen also mittelbar über das unmittelbar zur Begründung herangezogene eheliche Einvernehmen bei allen Gesamtschulden zwischen Eheleuten, 400 also auch außerhalb des Unterhaltsbereiches, zur Bestimmung eines konkreten Ausgleichsmaßstab dienen. 401 Nach der vorliegend vertretenen Auffassung sollen die unterhaltsrechtlichen Vorschriften nur in der Fallgruppe 3 der Konsumschulden unmittelbar als gesetzlicher Ausgleichsmaßstab fungieren. 402 s. Jung, S. 56; Langenfeld, Rn. 242. s. Jung, S. 62; Langenfeld, Rn. 242. 398 s. Langenfeld, Rn. 657. 399 s. Jung, S. 63 und 68. 400 Die Fallgruppe 4 der gemeinschaftlichen Einkommensteuerschuld wird von Jung allerdings nicht erörtert, der auch keine vergleichbare Einordnung möglicher Gesamtschulden zwischen Ehegatten in Fallgruppen vorgenommen hat. 401 s. Jung, S. 69. 402 Vgl. oben in diesem Kap. unter § 3 B. II. 396 397

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4. Kapitel: Das Innenverhältnis während intakter Ehe

a) Eheliches Einvernehmen als Dauerlösung für die Schuldenverteilung? Ein Vorteil der Ableitung einer regelmäßigen stillschweigenden Vereinbarung aus dem ehelichen Einvernehmen über die Haushaltsführung gem. §1356 Abs. 1 S. 1 BGB ist, dass es in intakter Ehe tatsächlich regelmäßig vorliegen wird. 403 Hieraus ergibt sich allerdings auch ein Nachteil: Das Einvernehmen wird zunächst mit Aufnahme der ehelichen Lebensgemeinschaft erzielt. Es soll eine längere Ehedauer abdecken. 404 Eine erst mit Entstehung der Gesamtschuld, also regelmäßig zu einem späteren Zeitpunkt relevant werdende Schuldenverteilung kann dieses Einvernehmen nur erklären, wenn es seiner Konzeption nach permanent und eben wieder mit Aufnahme der Schulden bestätigt wird. Dies hängt eng mit der Frage zusammen, ob und in welcher Form eine Änderung der einmal bestehenden Ehevereinbarung erfolgen kann. Dies ist im einzelnen umstritten. 405 Wird jedoch die Frage des jus variandi überhaupt diskutiert, heißt dies gleichzeitig, dass eben nicht eine permanente Bestätigung der einmal getroffenen Vereinbarung vorliegt, sondern tatsächlich ein in die Zukunft wirkender Dauerkonsens, der einer Abänderung zugänglich ist. Konsequenz hieraus ist, dass das ursprüngliche Einvernehmen Ansatzpunkt der stillschweigenden Einigung über eine spätere Schuldenverteilung sein muss. Damit wäre mit der Rollenverteilung die künftige Finanzierung sämtlicher Anschaffungen etc. in der Ehe vorgegeben. Dies ist, wie oben in diesem Kapitel unter § 3 B. II. gezeigt, nur bei der Schuldenaufnahme zur Deckung des Lebensbedarfes möglich. Denn nur hier liegt auch mit § 1360 S. 2 BGB eine unmittelbare gesetzliche Verknüpfung zwischen Rollenverteilung und Unterhaltspflicht vor. Eine weitergehende Ableitung eines Verteilungsmaßstabes aus dem ehelichen Einvernehmen gem. § 1356 Abs. 1 S. 1 BGB ist nicht gerechtfertigt.

b) Bestimmbarkeit eines Ausgleichsmaßstabes aus dem ehelichen Einvernehmen? Die Anknüpfung an das eheliche Einvernehmen gem. § 1356 Abs. 1 S. 1 BGB ist darüber hinaus nicht geeignet, einen Ausgleichsmaßstab für sämtliche Fallgruppen ehespezifischer Gesamtschulden zu bestimmen. Da das eheliche Einvernehmen über die Rollenverteilung in einer intakten Ehe regelmäßig vorliegt, stellt sich unter dem Gesichtspunkt des Vorwurfes der Fiktion nicht die Frage, ob die Parteien eine Vereinbarung getroffen haben, es stellt sich nur die Frage, ob sie mit der Vereinbarung über die Rollenverteilung eine Vereinbarung getroffen haben, die die gesetz403 Wenn dies ausnahmsweise in einer intakten Ehe nicht der Fall ist, ergibt sich aus § 1353 BGB eine Verpflichtung beider Eheleute zur Haushaltsführung und gegebenenfalls zur Erwerbstätigkeit, vgl. Erman/Heckelmann, § 1356 Rn. 4. 404 Vgl. Diederichsen, NJW 1977, 217, 223 für ausdrückliche Vereinbarungen. 405 Vgl. umfassend Robbel, S. 110/111 und unten Kap. 5 § 4.

§ 4 Ausgleichsmaßstab aus Vereinbarungen

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lich nicht geregelten Fallgruppen 1 (Familienheim) und 2 (Umschuldungs- und Geschäftskredite) 406 vollständig erfassen kann. So überzeugend die Anknüpfung an das eheliche Einvernehmen gem. § 1356 Abs. 1 BGB die finanzielle Lastenverteilung in der „Hausfrauenehe“ erklären kann – Haushaltstätigkeit gegen Schuldentilgung – so wenig leistungsfähig ist es in der Doppelverdienerehe. Auch hier kann die Schuldenverteilung nur, wie sich zeigen wird, zutreffend aus der tatsächlichen Handhabung der Schuldentilgung abgeleitet werden. 407 Wie dies noch im Zusammenhang mit dem ehelichen Einvernehmen über die Haushaltsführung steht, bleibt unklar. 408 Damit beschränken sich die Vorteile der Heranziehung des stillschweigenden Einvernehmens gem. § 1356 Abs. 1 BGB auf die Erklärung einer Alleinhaftung des Alleinverdieners bei der Finanzierung des Familienheimes. Letztlich konzentriert sich diese Ansicht also ebenso sehr auf das Leitbild der „Hausfrauenehe“, das mit Einführung des § 1356 BGB in seiner jetzigen Fassung abgeschafft werden sollte, 409 und damit auf die „besondere Gestaltung“, wie der Rückgriff auf die „Natur“ der Ehe. 410 Es liegt schon wegen dieser Schwäche nahe, nach einem umfassenderen Lösungsansatz zu suchen. c) Eheliches Einvernehmen als rechtsverbindliche und vermögensbezogene Ehevereinbarung? Systematisch ist schließlich weiter fraglich, ob mit der Anknüpfung an das eheliche Einvernehmen über die Haushaltsführung der für die Einordnung einer stillschweigenden Ehegattenvereinbarung über die Schuldenverteilung zutreffende Bereich in der Systematik von Ehevereinbarungen herangezogen wird. Denn nicht alle Ehevereinbarungen sind unbestritten rechtsverbindlich. Bereits oben in diesem Kapitel unter § 2 B. II. wurde jedoch festgestellt, dass nur ein rechtsverbindlicher Maßstab die gesetzliche Regel des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB außer Kraft zu setzen vermag. Ob das eheliche Einvernehmen gem. § 1356 Abs. 1 S. 1 BGB Bindungswirkung hat, ist jedoch umstritten. Denn aus dem Wortlaut ergibt sich keine eindeutige Aussage, 411 auch wenn der Begriff des Einvernehmens auf den der „Einigung“ hindeu406 Nach Jung, S. 70, auch die Konsumentenkredite, da er hierfür die unmittelbare gesetzliche Steuerung abgelehnt hat, vgl. S. 52. 407 s. Jung, S. 70. 408 Nicht umsonst ist Jung auf Geschäftskredite in diesem Zusammenhang gar nicht, auf Altschulden nur kurz eingegangen, vgl. S. 72. Er leitet hier einen anderweitigen Verteilungsmaßstab nur allgemein aus einer „stillschweigenden Vereinbarung“ ab, die aber nicht mehr in Beziehung zur ehelichen Rollenverteilung gesetzt wird. 409 s. RegE, BT-Drucks. 7/650, S. 71, 75, 97. Rechtsausschuss BT-Drs. 7/4361, S. 7. 410 Nicht umsonst erörtert Jung zwar die Tauglichkeit der „Natur der Sache“, nicht jedoch die der „besonderen Gestaltung“. 411 s. Kurr, FamRZ 1978, 2, 2; Lüke, FS Bosch, 627, 634; ders. AcP 178, 1, 13; Diederichsen, NJW 1977, 217, 219, Jung, S. 56.

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tet. Die Formulierung, die Haushaltsführung könne auch einem Partner gem. § 1356 Abs. 1 S. 2 BGB „überlassen“ werden, legt umgekehrt nahe, dass das Einvernehmen i. S. d. Abs. 1 als Realakt einzuordnen ist; die Gesetzesbegründung 412 wiederum zeigt, dass hierdurch lediglich klargestellt werden sollte, dass es nicht einer förmlichen Übertragung bedarf, sondern die tatsächliche Handhabung ausreichen soll. Diese kann aber ebenso auf einen konkludenten Vertrag hindeuten. 413 Auch die wörtliche Übereinstimmung mit § 1627 BGB kann nicht als schlagendes Argument für die Rechtsverbindlichkeit des Einvernehmens herangezogen werden, weil auch dort die rechtliche Einordnung des Begriffes umstritten ist; im Übrigen liegt der Vorschrift mit der Ausübung der elterlichen Sorge ein wohl komplexerer Sachverhalt zugrunde, als der Haushaltsführung. 414 Auch die Erwägung, dass § 1356 Abs. 1 S. 1 rechtliche Wirkungen, namentlich die des § 1360 S. 2 BGB entfaltet, 415 führt nicht weiter. 416 Denn wenn einem Ehegatten die Führung des Haushaltes übertragen wurde, ergibt sich die Rechtsfolge für die wechselseitigen Unterhaltsverpflichtungen aus dem Gesetz (§ 1360 S. 2 BGB), 417 nicht aus der Haushaltsübertragung selbst. 418 Trotz dieser Unklarheit werden zwar nach überwiegender Ansicht Ehevereinbarungen aus dem familienrechtlichen Bereich, also auch die des § 1356 Abs. 1 S. 1 BGB, sofern sie nicht ohnehin dem nicht-disponiblen Kernbereich der Ehe (Art. 6 Abs. 1 GG) unterfallen, 419 grundsätzlich als Verträge im Sinne der §§ 145 ff. BGB angesehen. Dabei erfolgt die Abgrenzung zum faktischen Verhalten und zu bloßen Gefälligkeitsverhältnissen nach den allgemeinen Grundsätzen anhand des Rechtsbindungswillens [vgl. in diesem Kap. unter §4 B. II. 4. b) aa)]. 420 Angesichts der Auswirkungen auf die berufliche Entwicklung der Eheleute und den gemeinsamen Zukunftsplan kann es an der Tragweite des Einvernehmens und damit an dem Willen der Eheleute, eine rechtsverbindliche Regelung zu schaffen, kaum Zweifel geben. 421 s. RegE, BT-Drucks. 7/650, S. 98. s. Kurr, FamRZ 1978, 2, 3. 414 s. Kurr, FamRZ 1978, 2, 3; Robbel, 123 mwN. zum Streit u. S. 125 zur unterschiedlichen Pflichtenbindung. 415 s. Diederichsen, NJW 1977, 217, 219; Lüke, AcP 178, 1, 13. 416 s. Kurr, FamRZ 1978, 2, 3. Zust. Robbel, S. 65. 417 Dies bestätigt auch Diederichsen, NJW 1977, 217, 219 im Hinblick auf § 844 Abs. 2 BGB. 418 s. Kurr, FamRZ 1978, 2, 3; zust. Robbel, S. 66. Kurr zieht insoweit eine einleuchtende Parallele zu den Regelungen der §§ 612 Abs. 1, 632 Abs. 1 BGB. Auch dort entsteht die Vergütungspflicht gesetzlich als Folge des Abschlusses eines entsprechende Vertrages, ohne dass umgekehrt aus der gesetzlichen Entgeltpflicht Rückschlüsse auf den Vertragscharakter der zugrundeliegenden Vereinbarung geschlossen werden können. 419 Vgl. Buschendorf, S. 84–86. 420 s. Haas, FamRZ 2002, 205, 206; Robbel, S. 71 u. 87; Lüke, AcP 178, 1, 13; Reinhart, JZ 1983, 184, 188; Kurr, FamRZ 78, 2, 4; Erman/Heckelmann, § 1356 Rn. 5. 421 s. Lüke, AcP 78, 1, 13; Reinhart, JZ 1984, 184, 189; Soergel/Lange, § 1356 Rn. 9; Erman/ Heckelmann, § 1356 Rn. 5; Kurr, FamRZ 1978, 2, 4, Jung, S. 58. 412 413

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Die a. A. von Ramm, der das eheliche Einvernehmen i. S. d. § 1356 Abs. 1 BGB aus sozialen Erwägungen heraus als faktischen Organisationsakt sieht mit der Konsequenz eines rechtsfreien Raumes in der Ehe, 422 dürfte sich kaum mit dem Charakter der oben bereits unter Kap. 2 § 2 A. angesprochenen Privatautonomie vereinbaren lassen. 423 Er hat sich daher ebenso wenig durchgesetzt wie das Modell Heptings. Dieser geht in seiner umfassenden Erörterung 424 sowohl schuldrechtlicher als auch familienrechtlicher Ehevereinbarungen von der These aus, dass die Parteien einen „natürlichen“, außerhalb rechtsgeschäftlicher Kriterien zu beurteilenden, jedoch mithilfe der allgemeinen Auslegungsregeln 425 zu ermittelnden Regelungswillen haben, dessen Rechtsverbindlichkeit sich erst aus dem objektiv-normativen „Spruch der Rechtsordnung“ ergebe. Im Ergebnis differenziert er damit allerdings ebenso zwischen Vertrag und faktischer Handlung wie die h. M. 426 Nicht übergangen werden kann schließlich – nicht zuletzt wegen des Anklangs, den Teile hieraus auch nach der h. M. gefunden haben – das differenzierte Modell von Gernhuber und nun Coester-Waltjen. Sie beantworten die Frage der Rechtsverbindlichkeit von familienrechtlichen Ehevereinbarungen in Abhängigkeit von einer Einteilung in Kategorien im Rahmen eines dreistufigen Systems familienrechtlicher Ehevereinbarungen. Es soll erstens aus so genannten Ordnungen bestehen, d. h. grundlegenden Vereinbarungen über die Rollenverteilung im Sinne des § 1356 Abs. 1 S. 1 BGB, eine „Verfassung“ der Ehe. 427 Die zweite Stufe bilden Beschlüsse als Planungsakte für künftiges Verhalten wie etwa die Wohnsitzwahl im Einklang mit der Erwerbstätigkeit. 428 Drittens können die Eheleute so genannte Kooperationsverträge schließen, in denen sie einander eheliche Kooperation unter Einsatz ihres Vermögens und ihrer Arbeitskraft versprechen. Nur letztere sollen rechtsverbindlichen Charakter haben und wie alle Ehevereinbarungen nach der h. M. der Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB unterliegen. 429 Danach wäre die Anknüpfung an das eheliche Einvernehmen über die Rollenverteilung als personale Entscheidung über den gemeinsamen „Lebensplan“430 nicht als rechtsverbindlich anzusehen und damit keine taugliche Grundlage einer Bestimmung i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB. s. Ramm, S. 39; ähnlich Wolf, NJW 1968, 1497, 1498. s. Robbel, S. 63; vgl. zur Kritik weiter Erman/Heckelmann, § 1356 Rn. 6. 424 s. Hepting, § 27 II. 2. a), b), S. 315 f. 425 Vgl. oben in diesem Kapitel unter § 4 B. II. 4. 426 s. Erman/Heckelmann, § 1356 Rn. 5; Buschendorf, S. 127/128 in Fn. 91. 427 s. Gernhuber/Coester-Waltjen, § 18. III. 3., S. 168. Die Konzeption des nicht-rechtsverbindlichen Beschlusses durch „zusammenlaufende parallele Erklärungen“ verfolgt auch Wacke, allerdings schon eine Stufe früher als Gernhuber für das eheliche Einvernehmen nach § 1356 BGB, vgl. Wacke, FamRZ 1977, 505, 518; ders. Müko/Wacke, § 1356 Rn. 7. 428 s. Gernhuber/Coester-Waltjen, § 18 III. 5., S. 169. 429 s. Gernhuber, FamRZ 1979, 193, 204; Gernhuber/Coester-Waltjen, § 18 III. 3., S. 171 und § 20 III. 7., S. 224. 430 Vgl. Reinhart, JZ 1983, 184, 188 mwN. 422 423

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4. Kapitel: Das Innenverhältnis während intakter Ehe

Zwar erscheint diese dreiteilige Unterscheidung nicht überzeugend, soweit sie die Stufe der „Ordnung“ einführt. Auch Verträge können eine „Ordnung“ konstituieren, so der Gesellschaftsvertrag. 431 Der Beschluss als zweite Stufe (Gernhuber) bzw. Alternative (Wacke) scheint als Konstruktion zudem ungeeignet, weil er wesentlich auf dem Mehrheitsprinzip basiert (§ 32 Abs. 1 S. 3 BGB). Dies nimmt sich als Regelinstrument in der Zweipersonenbeziehung sonderbar aus.432 Ohne dass hier jedoch Raum für eine abschließende Entscheidung über das Modell Gernhubers erfolgen muss, 433 lässt sich als entscheidende Erkenntnis hieraus ablesen, dass mehrheitlich auch innerhalb der familienrechtlichen Ehevereinbarungen eine Unterscheidung in einen eher vermögensbezogenen Bereich – den der „Kooperationsverträge“ mit „Geschäftszweck“ Vermögensbildung 434 und einen eher personalen Bereich – u. a. dem der Rollenverteilung gem. § 1356 BGB vorgenommen werden kann. 435 Dass in Ehevereinbarungen eheliche und schuldvertragliche Zwecke auszumachen sind, je nachdem, ob sich der Zweck der Vereinbarung in der Konkretisierung der § 1353, 1360 S. 2 erschöpft oder darüber hinaus Vermögensbezug hat, gesteht sogar Hepting zu. 436 Er hält allerdings persönliche und materielle Geschäftszwecke für untrennbar verwoben. 437 Im vermögensbezogenen Bereich stimmen Gernhuber und Coester-Waltjen unter Heranziehung der §§ 133, 157 BGB also mit der rechtsgeschäftlichen Konzeption der h. M. überein. 438 Eine Vereinbarung über die Schuldentragung der Eheleute im Innenverhältnis ist jedoch unbestreitbar vermögensrechtlicher Art. Die Entscheidung über die Rollenverteilung ist demgegenüber rein personal. Sie hat nur mittelbar vermögensrechtliche Folgen, nämlich faktisch durch die Möglichkeit oder fehlende Möglichkeit der Erwerbstätigkeit und damit einhergehend gesetzlich (§ 1360 S. 2 BGB) i. R. d. der Unterhaltspflicht. d) Zwischenergebnis Damit ist die Ansiedlung einer stillschweigenden Vereinbarung der Eheleute über die interne Schuldenverteilung beim ehelichen Einvernehmen über die Haushaltsführung gem. § 1356 Abs. 1 BGB insgesamt abzulehnen.

Vgl. Reinhart, JZ 1983, 184, 188 mwN. s. Robbel, S. 69. 433 Verwiesen werden kann hier auf die Ausführungen von Robbel, S. 77. 434 s. Hepting, § 19 II., S. 180. 435 So auch Buschendorf zu Hepting, S. 127/128 Rn. 91. Ähnlich Streck, S. 101: obligatorische und eheliche Zwecke, die sich gegenseitig beeinflussen. 436 s. Hepting, § 19. II., S. 180. 437 s. Hepting § 22 II. 3. e), S. 221. 438 s. Robbel. S. 90. 431 432

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2. Ausgleichsmaßstab aus einem stillschweigenden Kooperationsvertrag Um die Frage der stillschweigenden Vereinbarung dem „passenden Vereinbarungstyp“ 439 zuzuordnen, bietet sich nach dem eben unter e) Gesagten eine Lösung über die ehebezogenen Kooperationsverträge an, über deren rechtsverbindlichen Charakter dann auch nicht gestritten wird. Denn der ehebezogene Kooperationsvertrag steht seinem Charakter nach zwischen der schuldrechtlichen Konstruktion der Innengesellschaft und der eherechtlichen Konstruktion des Einvernehmens gem. § 1356 Abs. 1 BGB: Er beruht einerseits auf einer ehebedingten persönlichen Motivation, verkennt gleichzeitig aber nicht den vermögensrechtlichen Geschäftszweck der Vereinbarung über die interne Schuldentragung. a) Bisheriges Auftreten des stillschweigenden Kooperationsvertrages in Schrifttum und Rechtsprechung aa) Ehebezogener Kooperationsvertrag nach Gernhuber Die von Gernhuber für Ehevereinbarungen mit Vermögensbezug entwickelte Rechtsfigur des stillschweigenden ehebezogenen Kooperationsvertrages setzt voraus, dass sich die Eheleute zur ehelichen Kooperation verabreden im Bewusstsein, eine rechtliche Bindung einzugehen. 440 Voraussetzung ist in Abgrenzung zu reinen Gefälligkeitsverhältnissen das Vorliegen eines nach den §§ 133, 157 zu ermittelnden (hypothetischen) Rechtsbindungswillens. Von allgemeinen Vertragstypen vergleichbarer Art, namentlich vom Arbeits- und Gesellschaftsvertrag, unterscheidet sich der Kooperationsvertrag über den Vertragsinhalt: Er dient der vermögensbezogenen Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft. 441 Deswegen soll seine Dauer notwendig auf den Zeitraum der Ehe begrenzt sein. 442 Ausdrücklich geht Gernhuber bereits bisher davon aus, dass auch die interne Schuldenverteilung bei der Finanzierung des Familienheims (Fallgruppe 1) regelmäßig von den Eheleuten im Wege einer derartigen stillschweigenden Kooperationsabrede geregelt wird. 443

439 440 441 442 443

s. Hepting, § 19 II., S. 180. s. Gernhuber, FamRZ 1979, 193, 203; Gernhuber/Coester-Waltjen, § 20 III. 7, S. 223 f. s. Gernhuber/Coester-Waltjen, § 20 III. 7., S. 226 und § 18 III. 5., S. 171. s. Gernhuber/Coester-Waltjen, § 18 III. 5., S. 170/171. s. Gernhuber, JZ 1996, 765, 768/770.

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bb) Ehebezogener Kooperationsvertrag in der Rechtsprechung Auch in der höchstrichterlichen Rspr. wurde der Gedanke eines stillschweigenden familienrechtlichen Kooperationsvertrages sui generis im Jahre 1982 444 für den Bereich der Ehegattenmitarbeit erstmalig mit Zustimmung im Schrifttum445 aufgegriffen. Anders als Gernhuber, der damit die Rechtsbeziehungen der Eheleute während bestehender Ehe beschreibt, 446 sollen nach der Rspr. keine Primärpflichten während der Ehe begründet werden. So erklärt der BGH: „Welche Ansprüche sich im einzelnen ursprünglich aus dem Vertrag ergaben, bedarf keiner Entscheidung. Keine der Parteien besteht mehr auf seiner Erfüllung.“ 447 Zweck ist allein ein Ausgleich der Mitarbeit. Deswegen soll der Kooperationsvertrag auch nicht von vornherein auf die Dauer der Ehe begrenzt sein, sondern vielmehr nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage entfallen (§ 313 BGB). 448 cc) Familienrechtlicher Vertrag sui generis als causa der ehebezogenen Zuwendung Vergleichbar wurde auch schon die causa der ehebezogenen Zuwendung in einem familienrechtlichen Vertrag eigener Art gesehen. 449 Zwar wurde der Anwendungsbereich dieses Vertragstyps auch bei der „ehebezogenen“ Zuwendung durch die neue Rspr. zugunsten der Innengesellschaft zurückgedrängt.450 Ebenso soll der Kooperationsvertrag gegenüber der Innengesellschaft bei fließenden Grenzen 451 nun subsidiär sein. 452 Lehnt man den Willen der Eheleute, bei gemeinsamer Vermögensbildung für den Regelfall eine Gesellschaft mit den daraus entstehenden Konsequenzen zu gründen, wenn nicht als fiktiv, so doch als unwahrscheinlich ab 444 s. BGH, 8.7.1982 – IX ZR 99/80 in BGHZ 84, 361, 367; seitdem auch BGH, 2.10.1991 – XII ZR 145/90 in BGHZ 115, 261, 265 für die Errichtung des Familienheimes durch Verlobte, die später in Zugewinngemeinschaft geheiratet haben; BGH, 13.7.1994 – XII ZR 1/93 in BGHZ 127, 48, 51 Mitarbeit in einer Baumschule neben der Hausfrauentätigkeit. 445 s. Müko/Wacke, § 1356 Rn. 27. 446 Vgl. Gernhuber/Coester-Waltjen, § 20 III. 7., S. 225. 447 s. BGH, 8.7.1982 – IX ZR 99/80 in BGHZ 84, 361, 367; vgl. auch 13.7.1994 – XII ZR 1/93 in BGHZ 127, 48, 53: Vertrauen auf Teilhabe am Genuss der Früchte ihrer Arbeit. 448 Vgl. dazu sogleich die Ausführungen in Kap. 5 § 4 C. II. 449 s. BGH, 7.1.1972 – 4 ZR 231/69 in FamRZ 1972, 201, 202 und 8.7.1982 – IV ZR 89/80 in BGHZ 84, 361, 364; Müko/Wacke, § 1356 Rn. 27; Henrich, FamRZ 1975, 533, 537. 450 Vgl. schon oben in diesem Kap. § 4 B. II. 2 a). 451 s. BGH, 30.6.1999 – XII ZR 230/96 in BGHZ 142, 137, 153; Blumenröhr, FS Odersky, 517, 526; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1414 Rn. 20. Dies vor allem, weil der Kooperationsvertrag auch untergeordnete Tätigkeiten erfassen soll, vgl. BGH, 13.7.1994 – XII ZR 1/93 in BGHZ 127, 48, 53 im Anschluss an Gernhuber/Coester- Waltjen, § 20 III. 7., S. 223 und nach BGH, 30.6.1999 – XII ZR 230/96 in BGHZ 142, 137, 154 dies nunmehr auch für die Innengesellschaft gelten kann. 452 s. BGH, 30.6.1999 – XII ZR 230/96 in BGHZ 142, 137, 153.

§ 4 Ausgleichsmaßstab aus Vereinbarungen

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[s. soeben in diesem Kap. § 4 B. II. 4. b) bb)], verbleibt dem Kooperationsvertrag indes ein breiter Anwendungsbereich. 453

dd) Familienrechtlicher Vertrag sui generis und Kritik in der Literatur Auch Teile des Schrifttums haben die Rechtsfigur des stillschweigenden familienrechtlichen Vertrages eigener Art in den Bereichen der ehebezogenen Zuwendung sowie den Mitarbeitsfällen übernommen. 454 Nach anderer Auffassung wurde die Annahme eines stillschweigenden Kooperationsvertrages ebenso wie die Konstruktion der Innengesellschaft als „Fiktion“ gebrandmarkt. 455 Die Kritik richtete sich allerdings vor allem gegen das Bestreben der Rspr., den Vertrag lediglich als später wegfallende causa zu missbrauchen, um einen Ausgleich außerhalb des Güterrechts zu schaffen. 456 Insoweit ist die Kritik berechtigt. Denn bei der Konstruktion der Innengesellschaft hat der BGH 457 sich wenigstens hinsichtlich der Rechtsfolgen ihrer Auflösung bemüht, den Inhalt der hypothetischen Vereinbarung im Regelungsgehalt der §§ 722, 730 BGB festzustellen. Bei dem von ihm vertretenen Modell des familienrechtlichen Vertrages wird demgegenüber nicht einmal mehr der Inhalt der stillschweigenden Vereinbarung untersucht. Sie soll gerade keine Pflichten entfalten [s. soeben bb.]. Es wird also überhaupt kein Parteiwillen mehr festgestellt, der später entfallen kann; allein entscheidend ist der unterstellte Wille zum Ausgleich. 458 Bei der Ermittlung eines Ausgleichsmaßstabes gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB soll die Figur des ehebezogenen Kooperationsvertrages demgegenüber Rückschlüsse auf regelmäßige stillschweigende Vereinbarungen im Zusammenhang mit der Eingehung ehespezifischer Gesamtschulden für den Zeitraum intakter Ehe liefern. Dieser Bereich ist jedoch nicht der geschilderten Kritik ausgesetzt. s. Blumenröhr, FS Odersky, 517, 526. s. Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1414 Rn. 23; ders. DNotZ 1991, 431, 444; Blumenröhr, FS Odersky, 517, 527; Wever, Rn. 487; Derleder, DNotZ 1995, 674, 674 zust. zu BGHZ 127, 48. Krit. ders. FuR 1994, 303, 304. 455 s. Fenn, JZ 1968, 291, 295 f.: Generell gegen die ex post-Konstruktion von Verträgen in Mitarbeitsfällen; Hepting, § 13 II. 2., S. 125; Tiedtke, JZ 1984, 1078, 1085. Allgemein: Flume, § 10, 5, S. 130: Rechtsfindung gesetzlich nicht geregelter Fälle dürfe nicht durch Fiktion einer Willenserklärung bestimmt werden. 456 s. Tiedtke, JZ 1984, 1078, 1085, im Hinblick auf einen Ausgleichsanspruch in Gütertrennung, weil der Mitarbeitende nicht schutzwürdig sei; Joost, JZ 1985, 10, 15: „Irrweg“ mit „Stigma der Fiktion“, im Hinblick auf die fehlenden Rechtswirkungen während der Ehe. Krit. auch Soergel/Lange, § 1356 Rn. 30. 457 s. BGH, 30.6.1999 – XII ZR 230/96 in BGHZ 142, 137, 151. 458 s. Hepting, § 17 III. 2. b) dd), S. 166 zu BGH, 8.7.1982 – IX ZR 99/80 in BGHZ 84, 361, 367. Vgl. auch BGH, 13.7.1994 – XII ZR 1/93 in BGHZ 127, 48, 53. 453 454

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4. Kapitel: Das Innenverhältnis während intakter Ehe

b) Rechtsbindungswillen zur Kooperation zu ehebezogenen Zwecken Entscheidend ist danach weiter, ob und aufgrund welcher Umstände bei gesamtschuldnerischer Verpflichtung der Eheleute gem. den §§ 133, 157 BGB vom rechtlich verbindlichen Willen der Eheleute ausgegangen werden kann, die interne Schuldenverteilung abweichend vom hälftigen Maßstab des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB zu regeln. Gesucht wird dabei eine Lösung vor allem für die ehegattenspezifische Gesamtschulden der Fallgruppe 1 und 2, der Kredite zur Finanzierung des Familienheimes, sowie für Umschuldungs- und Geschäftskredite, da die übrigen Fallgruppen bereits mithilfe gesetzlicher Maßstäbe gelöst werden konnten [s. o. § 3 B.]. Es kommt darauf an, ob in diesen, verbleibenden Fallgruppen ein regelmäßig ähnliches objektives Erklärungsverhalten ausgemacht werden kann, dessen Auslegung den unmittelbaren Rückschluss auf einen typischen Rechtsbindungswillen der Eheleute, gerichtet auf Kooperation zur Verwirklichung ehebezogener Zwecke, zulässt [vgl. zu den Voraussetzungen des Rechtsbindungswillens oben in diesem Kap. § 4 B. II. 4. b) und sogleich im Einzelnen unter c)]. Die nächste Frage ist dann, welchen regelmäßigen Inhalt und damit Aussagegehalt für die interne Schuldenverteilung dieser Rechtsbindungswille der Eheleute in den untersuchten Fallgruppen 1 und 2 typischerweise hat, da sich nur so aus einer Kooperationsvereinbarung ein verlässlicher Ausgleichsmaßstab ableiten lässt [vgl. sogleich im Einzelnen unter d)]. Auch hier gelten die zur Ermittlung des Rechtsbindungswillens entwickelten Grundsätze, da sich die Frage, ob ein Rechtsbindungswillen vorliegt, von der seines Inhaltes schwer trennen lässt. 459 aa) Fallgruppe 1: Finanzierung des Familienheimes (1) Rechtsbindungswillen Die Ermittlung des Rechtsbindungswillens bewegt sich in der Fallgruppe 1 der Gesamtschuld zur Finanzierung des Familienheims im Bereich der einfachen Auslegung: Trotz fließender Grenzen ist der Bereich der mit dem Unwerturteil „Fiktion“ behafteten ergänzenden Auslegung noch nicht erreicht. 460 Denn der Gedanke ist lebensfremd, dass überhaupt keine Willensbildung der Eheleute hinsichtlich der Aufteilung der Finanzierung erfolgt ist. Dies gilt zum einen aufgrund der wirtschaftlichen Tragweite der Kreditaufnahme, zum anderen auch deswegen, weil bei der Darlehensvergabe durch die Kreditinstitute die Sicherung des Darlehens geklärt wird. In diesem Zusammenhang erfolgt regelmäßig eine Kalkulation sowohl der vorhandenen Mittel als auch der künftigen Vermögens- und Einkommensentwick459 460

s. Soergel/Hefermehl, § 133, Rn. 16. Vgl. in diesem Kap. § 4 B. II. 4. b).

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lung des Paares. 461 Wenn die Eheleute aber gezwungen sind, sich Gedanken über die Finanzierung und die Wirtschaftlichkeit der Verpflichtung etwa im Vergleich zum ersparten Mietwert zu machen, kann von einer Willensbildung über die beiderseitigen Möglichkeiten, die Schulden endgültig zu tragen, sehr wahrscheinlich ausgegangen werden. Gernhuber 462 bezeichnet deswegen Eheleute, die bei Finanzierungsverpflichtungen dieses Ausmaßes auf spontane Zahlungsbereitschaft des jeweils anderen vertrauen, zu Recht als Einzelerscheinungen. (2) Ehebezogener Zweck Um den Rückschluss auf den Rechtsbindungswillen im Bereich der ehebezogenen Kooperationsvereinbarung anzusiedeln, müsste er auch regelmäßigen ehebezogenen Zwecken dienen. 463 Wenn die Eheleute sich entschließen, mithilfe eines Darlehens ein Familienheim zu schaffen oder auszubauen, dient dies unbestritten auch dem ehebezogenen Zweck der Verwirklichung ihrer Lebensgemeinschaft. Unerheblich ist dabei während intakter Ehe, ob die Eheleute, wie im Beispielsfall von M und F, Miteigentümer des Familienheimes sind. Denn auch das bloße Zusammenleben im Alleineigentum des Partners ist Ausprägung und Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft. 464 Um die Lasten der Finanzierung zu tragen, sind i. d. R. gemeinschaftliche Anstrengungen beider Partner im tatsächlichen und finanziellen Bereich gefordert. Dies in Kenntnis der beiderseitigen finanziellen Möglichkeiten kooperativ zu bewerkstelligen, entspricht dem regelmäßigen Rechtsbindungswillen von Eheleuten, die sich zur Finanzierung eines Familienheimes im Wege des Kredites entscheiden. 465 bb) Fallgruppe 2: Geschäfts- und Umschuldungskredite (1) Rechtsbindungswillen Ähnliches gilt in der Fallgruppe 2 bei Geschäfts- und Umschuldungskrediten. Auch hier wird die Frage der Absicherung, ebenso wie die wirtschaftliche Tragweite, Anlass zu Erörterung der Finanzierungssituation geben. Damit sind die Eheleute gleichzeitig gezwungen, hinsichtlich der Schuldentragung eine Einigung zu erzielen. s. Johannsen/Henrich/Jaeger, Vor § 1372 Rn. 21. s. Gernhuber, JZ 1996, 765, 770, 771. 463 Vgl. zu den Voraussetzungen einer Kooperationsvereinbarung erneut in diesem Kap. § 4 B. III. 2 a) aa). 464 s. Haas, FamRZ 2002, 205, 213/214. 465 s. Gernhuber, JZ 1996, 765, 770 für Miteigentum, S. 772 auch für Alleineigentum eines Ehepartners. Ähnlich Haas, FamRZ 2002, 205, 213/214, allerdings nicht zur Schuldentilgung, sondern zu der von der Rspr. bisher akzeptierten Form des Kooperationsvertrages. 461 462

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(2) Ehebezogener Zweck Weniger offensichtlich ist hier der Wille zur Kooperation zu ehebezogenen Zwecken. Dies erklärt, warum Gernhuber den Gedanken der stillschweigenden Kooperationsabrede nur im Zusammenhang mit der Fallgruppe 1 ausführt. 466 Dies steht im Zusammenhang mit der von ihm vertretenen Zurückhaltung gegenüber stillschweigenden Verträgen, bei denen nicht gleichzeitig ein Äquivalenzverhältnis festgestellt werden kann. 467 Jaeger wiederum kritisiert diese Zurückhaltung: Er will alle Fallgruppen über eine stillschweigende Vereinbarung schuldrechtlicher Natur ohne Eingehen auf ehespezifische Zwecke lösen. 468 Es erscheint den Besonderheiten der Ehegattengesamtschuld indes nicht angemessen, auch in diesem Bereich ehebezogene Zwecke neben den Vermögensinteressen zu leugnen. Die Eheleute sind gerade keine primär von allein wirtschaftlicher Motivation geleiteten Vertragspartner, sondern verfolgen auch im Bereich der Mithaftung für unmittelbar nur den Partner begünstigende Darlehen der Fallgruppe 2 persönliche Ziele. Diese erfordern eine ehespezifische Einordnung der stillschweigenden Vereinbarung. Wie oben bereits in Kap. 2 § A. I. gezeigt, ist die Mitverpflichtung des Ehepartners regelmäßig Voraussetzung der Kreditvergabe. Auch und gerade bei der gesamtschuldnerischen Mitverpflichtung eines haushaltsführenden Partners stellt für diesen die Schaffung einer gemeinschaftlichen Existenzgrundlage zur nachhaltigen Finanzierung des Familienunterhaltes eine starke Motivation dar. Denn die Übernahme der persönlichen Haftung lässt sich angesichts der Unsicherheiten, die einer künftigen Zugewinnausgleichsforderung gerade bei überschuldeten Selbständigen anhaften, 469 nicht allein mit wirtschaftlichen, in ein Äquivalenzverhältnis einzuordnenden Gewinnerwartungen begründen, wie sie persönlich unbeteiligte Vertragspartner motivieren. Damit liegt die Kooperation der Eheleute, soweit nicht ohnehin beide an einem Unternehmen mitarbeiten und die Form des Kooperationsvertrages vorliegt, die auch von der Rspr. anerkannt wird, in der Ermöglichung der Finanzierung des Familienunterhaltes. Auch die Übernahme der Haftung, um die Um- bzw. Entschuldung des Partners zu ermöglichen, dient der Ausgestaltung der gemeinsamen Zukunft und nicht nur vermögensbezogenen Zwecken. Will man die Motive der Eheleute gewichten, stehen vermögensbezogene Zwecke im Übrigen eher bei der als ehebezogen anerkannten Finanzierung des Familienheims im Vordergrund; denn die eheliche Lebensgemeinschaft lässt sich auch in einer gemieteten Immobilie verwirklichen. Damit ist Vgl. erneut Gernhuber, JZ 1996, 765, 770 f. s. Gernhuber, JZ 1996, 765, 769. 468 s. Johannsen/Henrich/Jaeger, Vor § 1372 Rn. 21; ebenso Wever, Rn. 249. 469 Vgl. § 1374 Abs. 1 S. 2 BGB: Da das Anfangsvermögen keinen negativen Wert annimmt, trägt der andere Ehepartner, wenn er selbst Zugewinn gemacht hat, im tatsächlichen Bereich die Verluste in Höhe der Hälfte des Betrages mit, der den anderen Ehegatten rechnerisch vom Erreichen der Nullgrenze trennt. 466 467

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auch bei Geschäfts- und Umschuldungskrediten der Fallgruppe 2 ein Willen der Eheleute zur Kooperation festzustellen. cc) Zwischenergebnis Der Wille der Eheleute ist damit in den Fallgruppen 1 und 2 einheitlich auf die vermögensbezogene Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft durch gemeinschaftliche tatsächliche oder finanzielle Anstrengungen gerichtet. c) Inhalt des Rechtsbindungswillen der Eheleute in den einzelnen Fallgruppen In einem zweiten Schritt ist das objektive Erklärungsverhalten der Eheleute zu untersuchen, um den regelmäßig vorliegenden Rechtsbindungswillen inhaltlich zu konkretisieren. Denn nur wenn gemeinschaftlich haftende Eheleute regelmäßig ein bestimmtes Erklärungsverhaltensmuster an den Tag legen, kann an dieser Stelle eine – notwendig abstrakte – Auslegung erfolgen. aa) Fallgruppe 1: Finanzierung des Familienheimes Der Bereich der Finanzierung des Familienheimes in der Fallgruppe 1 ist besonders häufig Gegenstand der Erörterung in Schrifttum und Rspr. Nach der h. M. kommt es dort vornehmlich auf die Unterscheidung in Alleinverdiener- bzw. Doppelverdienerehen als „besondere Gestaltung des tatsächlichen Geschehens“ und die hierzu entwickelten Grundsätze an [vgl. oben in diesem Kap. § 1 B.]. Im Unterschied dazu ist es nach der hier vertretenen Ansicht allein entscheidend, ob ein regelmäßiges objektives Erklärungsverhalten vorliegt, das als Vollzug einer gleichzeitig gewollten Vereinbarung eines Ausgleichsmaßstabes für die Schuldenverteilung gewertet werden kann. Das objektive Erklärungsverhalten tritt in der tatsächlichen Handhabung der Eheleute zutage. Regelmäßig wird eine bestimmte, gleichbleibende Handhabung festzustellen sein, da der Zahlungsverkehr für gleichbleibende Tilgungsraten nach der Lebenserfahrung durch Daueraufträge und vor allem Einziehungsermächtigungen der kreditgebenden Bank erfolgt. Dabei kann weiter in Form einer tatsächlichen Vermutung unterstellt werden, dass der Vollzug der Schuldentragung im Außenverhältnis der im Innenverhältnis getroffenen Vereinbarung entspricht. 470 Für den ganz überwiegenden Anteil der Fälle, in denen die Eheleute die Schuldentragung im Außenverhältnis entsprechend 470 So auch Gernhuber, JZ 1996, 765, 770 zur Fallgruppe 1; Koch, FamRZ 1994, 537, 538 zum Befreiungsanspruch bei Geschäftskrediten; Johannsen/Henrich/Jaeger Vor § 1372 Rn. 21 für alle Verbindlichkeiten; s. auch oben in diesem Kapitel § 4 B. II. 4. b).

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einem bestimmten gleichbleibenden Muster gehandhabt haben, kommt es erst im Zusammenhang mit Trennung und Scheidung zu der Geltendmachung eines rückwirkenden Ausgleichsanspruches. Wenn eine solche regelmäßige Schuldenbedienung allein durch einen Partner festzustellen ist, ist es, wie es der BGH in Zusammenhang mit der Auslegung einer Schenkungsvereinbarung formuliert, „nicht von der Hand zu weisen, dass sie (die Ehefrau) nach dem Willen der Parteien bei Vertragsabschluss im Innenverhältnis nicht – mit – zur Bedienung der durch die Grundpfandrechte gesicherten Kredite verpflichtet sein sollte“. 471 Entsprechendes gilt, wenn eine regelmäßige überhälftige Tilgung durch einen Teil während intakter Ehe erfolgt ist. Ein solches, gleichbleibendes Zahlungsverhalten deutet damit regelmäßig auf eine stillschweigende Abrede mit dem Inhalt einer entsprechenden Schuldenverteilung im Innenverhältnis hin. In aller Regel wird, wenn in der Ehe nur ein Partner Einkommen hat, die Schuldentragung von diesem Erwerbstätigen vorgenommen. Die Kooperationsabrede liegt dabei in der Beisteuerung von finanziellen und tatsächlichen Leistungen auf Seiten des Haushaltsführenden mit dem Ergebnis einer gemeinschaftlich erhöhten Anstrengung zur Schuldentragung. So meint auch Jaeger, 472 der generell von einer regelmäßigen stillschweigenden Haftungsvereinbarung bei der gemeinsamen Schuldenaufnahme ausgeht, es verstehe sich von selbst, dass eine Einigung dergestalt vorliege, dass nur der Alleinverdienende hafte und den typischerweise wegen der innerehelichen Aufgabenverteilung nicht erwerbstätigen Partner nicht auf Ausgleich in Anspruch nehme. Besteht daneben eine Miteigentümergemeinschaft zwischen den Eheleuten, sind die dispositiven Regeln der §§ 748, 755 BGB 473 durch die Kooperationsvereinbarung ausgeschlossen. In diesem Bereich stimmen die durch Auslegung des Erklärungsverhaltens gefundenen Ergebnisse also regelmäßig mit der Rspr. sowie der ihr folgenden Lehre überein, die eine „Überlagerung der Bruchteilsgemeinschaft durch die eheliche Lebensgemeinschaft“ annehmen. 474 Dennoch gründet sich die zweifellos zutreffende Überlegung, dass durch die als gleichwertig anzuerkennende Haushaltstätigkeit in Alleinverdienerehen häufig die Erwerbstätigkeit des anderen ermöglicht wird, nach der hier vertretenen Ansicht nicht auf die „Natur der Sache“ oder das einmal getroffene Einvernehmen über die Rollenverteilung nach § 1356 Abs. 1 S. 1 BGB. Diese Überlegung wird zwar in aller Regel in die Einigung der Eheleute eingeflossen sein. 475 Der Inhalt der Vereinbarung wird jedoch aus der Einigung der Eheleute, deren Folge und Ausdruck des objektiven Erklärungsverhaltens die tatsächliche Handhabung erst ist, s. BGH, 14.10.1987 – IV b ZR 90/86 in BGH, FamRZ 1988, 373, 375. s. Johannsen/Henrich/Jaeger, Vor § 1372 Rn. 21. Ebenso Jung, S. 59; ähnlich für die Alleinverdienerehe auch Göppinger/Börger/Börger, § 6 Rn. 95. 473 Vgl. dazu erneut oben in diesem Kap. unter § 3 A. 474 s. o. in diesem Kapitel unter § 1 B. Vgl. zuletzt BGH, 13.4.2000 – IX ZR 372/98 in FamRZ 2001, 1442, 1443. 475 s. Gernhuber, JZ 1996, 765, 769/770; Kotzur, NJW 1989, 817, 819, aber nur für die Tilgungsleistungen, s. o. in diesem Kapitel unter § 3 B. II. 4. 471 472

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nicht aus der Rollenverteilung als solcher abgeleitet. Denn die konkrete Gestaltung des besonderen Geschehens – eben das Leben in einer Alleinverdienerehe – darf nicht dazu führen, dass Anhaltspunkte für eine tatsächlich gewollte Schuldenverteilung nicht mehr untersucht werden. 476 Auch wenn beide Eheleute erwerbstätig sind, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die tatsächliche Handhabung der Schuldentragung dem oben festgestellten Willen der Eheleute entspricht. Günstigenfalls haben die Eheleute für Tilgungszwecke ein gesondertes Konto eingerichtet, auf das entweder einer der Eheleute oder beide im festen Verhältnis Beträge einzahlen. Dann ergibt sich der Verteilungsmaßstab zwanglos aus dem von ihnen veranschlagten Beiträgen, die einer Leistungsfähigkeitskalkulation entsprechen dürften. Wenn einer der Eheleute die Lasten während der Ehe allein trägt, ist häufig der Partner für andere Bereiche der Lebensführung zuständig. Auch dies wird sich im Regelfall im Zeitraum intakter Ehe auf eine Kooperationsvereinbarung des Inhaltes „Finanzierung gegen laufende Kosten“ zurückführen lassen, die eine interne Schuldenverteilung in dem Maßstab wünscht, der im Erklärungsverhalten zutage tritt. Die Annahme eines entsprechenden Verständnisses der Eheleute als Erwerbsgemeinschaft bedeutet bei einer Anknüpfung an die tatsächliche Handhabung der Eheleute in beiden Ehetypen bei der Ermittlung des Parteiwillens nur eine Fiktion, wenn sie die Realität bewusst verfälschen würde. Dass sie dies nicht tut, zeigen trotz der dogmatischen Unterschiede in der Ableitung eines abweichenden Verteilungsmaßstabes die einheitlichen Ergebnisse, zu denen auch die h. M. in Alleinoder Doppelverdienerehen kommt. 477 Es erscheint indes deutlich methodenehrlicher, ausdrücklich einen stillschweigenden Kooperationsvertrag durch Auslegung der „stillschweigenden Handhabung“ 478 der Eheleute als objektives Erklärungsverhalten anzunehmen, als auf die Formel der h. M. zurückzugreifen. 479 Die Finanzierung des Familienheimes lässt sich somit in der Regel über einen stillschweigenden familienrechtlichen Kooperationsvertrag eigener Art lösen.

476 Vgl. allerdings für einen Hausratskredit: OLG Hamm, 16.10.1998 – 5 UF 255/97: „Aus der konkreten Gestaltung des intakten ehelichen Verhältnisses der Parteien, das hier wohl als sog. ‚Hausfrauenehe‘ anzusehen war, kann sich eine anderweitige Bestimmung i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 schon deshalb nicht mehr ergeben haben, weil das ehel. Verhältnis [...] bereits beendet war.“ 477 So auch Gernhuber, JZ 1996, 765, 769. 478 Vgl. nur BGH, 13.4.2000 – IX ZR 372/98 in FamRZ 2001, 1442, 1443. 479 Vgl. ebenso Gernhuber, JZ 1996, 765, 770 für den Bereich der Fallgruppe 1 und i. E. Johannsen/Henrich/Jaeger, Vor § 1372 Rn. 21 u. Jung, S. 69, die die stillschweigende Vereinbarung aber nicht als Kooperationsabrede verstehen.

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bb) Fallgruppe 2: Geschäfts- und Umschuldungskredite (1) Objektives Erklärungsverhalten Damit verbleiben nach den ehegattenspezifischen Fallgruppen, die noch nicht durch eine gesetzliche Bestimmung gelöst werden konnten, die Umschuldungs- und Geschäftskredite der Fallgruppe 2. Auch hier ist die tatsächliche Schuldentilgung als objektives Erklärungsverhalten Anhaltspunkt für den Willen der Eheleute und Maßstab des Ausgleichs. Bei festen Tilgungsraten gilt für die wahrscheinlichen Zahlungsmodalitäten, die auf eine gleichbleibende Handhabung schließen lassen, der Fallgruppe 1 Entsprechendes. (2) Abweichung vom „vernünftigen“ Willen Während das Familienheim jedoch im Beispielsfall zu Miteigentum erworben wurde, und selbst bei Alleineigentum eines Ehepartners der andere während intakter Ehe unmittelbar von den Nutzungsvorteilen profitiert, kommen Geschäftskredite unmittelbar i. d. R. nur einem Ehepartner, vor allem dem Geschäftsinhaber bei einer Alleinverdienerehe, zugute, auch wenn der Partner standardisiert mithaftet [s. o. Kap. 2 § A. I.]. Im Bereich der tatsächlichen Handhabung wird in der Alleinverdienerehe auch hier der Alleinverdiener und Geschäftsinhaber die Lasten allein tragen, so dass sich der Umstand, dass der unmittelbare Nutzen beim Geschäftsinhaber verbleibt, selten als problematisch auswirkt. Auch Umschuldungskredite dienen häufig der Ablösung der Altschulden nur eines Partners. 480 Bei derartigen Umschuldungskrediten könnte man einen vernünftigen Willen der Eheleute unterstellen, die interne Schuldenverteilung auch während intakter Ehe dem Schuldeninhaber aufzubürden. 481 Denn hier ist, besonders wenn auf beiden Seiten laufende finanzielle Mittel vorhanden sind, die tatsächliche Wahrscheinlichkeit, dass aus persönlichen Motiven von einer ursprünglich vernünftigerweise nutzenorientierten Vereinbarung abgewichen wird, größer als in anderen Bereichen. Dementsprechend hat der BGH, allerdings teilweise gestützt auf die Auslegung einer ausdrücklichen Schenkungsvereinbarung, für die alleinige Zahlung von Altverbindlichkeiten eines Ehepartners einen (rückwirkenden) Ausgleichsanspruch des zahlenden Ehepartners für den Zeitraum intakter Ehe bejaht.482 Dies ist zweifelhaft. Nachdem ein tatsächlich vorhandener Wille der Eheleute festgestellt wurde, bewegt sich die Ermittlung seines Inhaltes im Bereich der einfachen Auslegung tatsächlichen Tilgungsverhaltens. Für ergänzende Auslegung unter Redlichkeit- und Vernunftgesichtspunkten ist kein Raum. Der innere Wille selbst 480 481 482

Vgl. beispielsweise BGH, 14.10.1987 – IV b ZR 80/86 in FamRZ 1988, 596, 597. Zur Rechtslage nach Trennung vgl. in diesem Punkt Kapitel 6 § 2 B. II. s. BGH, 14.10.1987 – IV b 80/86 in FamRZ 1988, 596, 597. Zust. Jung, S. 71.

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darf nur ermittelt und nicht seinerseits ausgelegt werden. 483 Das objektive Erklärungsverhalten darf also nicht zugunsten eines dem Betrachter vernünftig erscheinenden Verhaltens umgedeutet werden, das der Erklärende in Anbetracht seines Verhaltens eben gerade nicht wollte. Ansonsten setzt der Auslegende sich dem Vorwurf der Fiktion aus. 484 Darüber hinaus wird das Ergebnis einer so ermittelten stillschweigenden „unvernünftigen“ Vereinbarung relativiert durch den Umstand, dass die durch die Umschuldung frei gewordene Valuta ebenso wie die mithilfe des Geschäftskredites erwirtschafteten Ergebnisse mittelbar auch dem Partner durch eine Erhöhung des Lebensstandards zugute kommen. Dies gilt umso mehr, als sich selten konkret feststellen lässt, wie sich die Vermögensverhältnisse ohne die i. d. R. durch Mithaftung des Partners erst ermöglichte Umschuldung oder den Geschäftsaufbau entwickelt hätten. Die Kooperation kann auch dem Zweck dienen, durch gemeinschaftliche Anstrengungen eine künftig schuldenfreie Erwerbseinheit zu bilden. Wenn ein Ehepartner daher aus persönlichen Motiven allein zum Nutzen des anderen umgeschuldete Verbindlichkeiten mit abträgt oder sogar allein ablöst, muss er deutlich erklären, dass dies nicht einer Vereinbarung über die endgültige Schuldentragung entspricht. Letzte Unbilligkeiten im Einzelfall werden durch die Beweislast relativiert [s. sogleich § 5]. Damit gilt einheitlich auch in der Fallgruppe 2, dass sich aus der tatsächlichen Handhabung der Schuldenzahlung regelmäßig Rückschlüsse auf die getroffene Kooperationsabrede zum Innenverhältnis ergeben.

d) Problem bei unklarem Erklärungsverhalten Infolge der Gepflogenheiten des Zahlungsverkehrs bei gleichbleibenden Kreditraten größeren Ausmaßes dürfte mit der Erteilung von Daueraufträgen und Einziehungsermächtigungen also regelmäßig ein eindeutiges Erklärungs-, d. h. Zahlungsverhalten der Eheleute festzustellen sein. Ein unklares, schwankendes Zahlungsverhalten kommt regelmäßig nur in der Doppelverdienerzehe in Betracht, wenn die Eheleute in Abhängigkeit von momentaner und weitgehend zufälliger Liquidität immer wieder erheblich unterschiedliche Beiträge auf das gemeinschaftliche Konto leisten, von dem die Zahlungsraten abgebucht werden. 485 Hier kann der hypothetische Wille der Eheleute nur im Wege ergänzender Auslegung ermittelt werden. 486 Dabei kann im Regelfall davon ausgegangen werden, dass die Eheleute, gerade wenn sie den jeweiligen Beitrag zur Schuldentilgung dem Zufall überlassen, davon ausgehen, Teil einer Erwerbs- und Wirtschaftsgemeinschaft zu sein: Sie betrachten die erwirtschafteten Erträge unabhängig vom Prinzip der Gütertrennung als Einheit, soweit sie zur Ausgestaltung ihrer Lebensgemeinschaft und gemeinsamen Zus. Larenz/Wolf, § 28 Rn. 34. s. Hepting, § 24 II. 2. d), S. 251. 485 Vgl. etwa den in der Entscheidung BGH, 27.4.1988 – IV b ZR 55/87 in FamRZ 1988, 920, 921 zugrunde liegenden Fall. Ein Ausgleichsanspruch wurde i. E. versagt. 486 Vgl. oben Kapitel 4 unter § 4 II. 4. und erneut Hepting, § 24 II. 2. c), S. 246. 483 484

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kunft dienen. 487 Generell bei größeren Anschaffungen und insbesondere bei der Finanzierung des Familienheims sind sie sich dabei bewusst, dass nur beide miteinander die finanzielle Anstrengung bewerkstelligen können, und dies häufig mit unterschiedlichen finanziellen Mitteln, für die kein Ausgleich gewährt werden soll. 488 Dieses Bewusstsein der Eheleute, unabhängig von der formalen Eigentumszuordnung in einer wirtschaftlichen Gemeinschaft zu leben, unterstellt auch die Rspr. in ihrer Konstruktion der Ehegattengesellschaft bzw. des Kooperationsvertrages, wenn sie die gegenständlichen Ergebnisse der gemeinschaftlichen Anstrengungen verteilt. 489 Unter Berücksichtigung dieses lebensnahen Grundkonsenses der Eheleute lässt das undeutliche Erklärungsverhalten tatsächlich auf den Willen der Eheleute schließen, nicht über die in der Ehe geleisteten Zahlungen abzurechnen. Wenn die Eheleute aber keine Abrechnung wünschen, wie sich in ihrem zufälligen Verhalten während der Ehe zeigt, müssen sie sich beide im Nachhinein an dem so geschaffenen Vertrauenstatbestand festhalten lassen. Auch hier greift die rechtsvernichtende Einwendung widersprüchlichen Verhaltens gem. § 242 BGB ein. e) Nachkalkulation in der Krise Auch hier tritt wieder das Problem auf, dass ein Kooperationsvertrag nach Eintritt der Krise bestritten und rückwirkend hälftiger Ausgleich gefordert wird. Im Schrifttum wird deswegen teilweise eine neben einer stillschweigenden Vereinbarung bestehende „Nichtabrechnungsabrede“ der Eheleute unterstellt.490 Die Parteien hätten bei der Leistung keinen Rückforderungswillen. 491 Diese Argumentation deutet wieder in die Richtung einer analogen Anwendung des § 1360 b BGB [vgl. oben § 3 B. II. 3. b)]. 487 s. Johannsen/Henrich/Jaeger, Vor § 1372 Rn. 21; Jung, S. 69. Vgl. auch OLG Karlsruhe, 28.9.1990 – 10 U 154/90 in FamRZ 1991, 441, 441 bei Verneinung eines Anspruches auf Ausgleich von Steuerrückerstattungen. Vgl. ähnlich Bosch, FamRZ 1954, 149, 153 f., der infolge dieser Auffassung die Gütergemeinschaft als Ideal und Ausdruck der „Einstellung all derer, die eine normale, eine gesunde Ehe führen“ favorisiert. Vgl. auch Teschner, S. 84: Das „Mein“ und „Dein“ werde vom „Unser“ verdrängt. 488 s. Henrich, FamRZ 1975, 533, 537; Chiotellis, S. 166: Jeder trage nach besten Kräften und auf verschiedene Weise zum Wohle der Familie bei. 489 Vgl. etwa BGH, 8.7.1982 – IX ZR 99/80 in BGHZ 84, 361, 366; 13.7.1994 – XII ZR 1/93 in BGHZ 127, 48, 53 u. 30.6.1999 – XII ZR 230/96 in BGHZ 142, 137, 150/151: Auch bei formal-dinglicher Zuordnung zum Vermögen des Einen soll der gemeinschaftlich erarbeitete Gegenstand wirtschaftlich beiden Eheleuten gehören. 490 s. Haußleiter/Schulz, 2. Aufl., § 2 Rn. 20; Johannsen/Henrich/Jaeger, Vor § 1372 Rn. 20 noch in der 3. Aufl.; Wever, FamRZ 2000, 993, 995. Für eine grundsätzlich mögliche rückwirkende Geltendmachung von Ausgleichsansprüchen demgegenüber Göppinger/Börger/Börger, § 6 Rn. 95; ebenso BGH, 30.11.1994 – XII ZR 59/93 in FamRZ 1995, 216, 217. 491 s. BGH, 4.4.1990 – IV ZR 42/89 in NJW-RR 1990, 834, 836; OLG Düsseldorf, 15.3.1991 – 22 U 240/90 in FamRZ 1991, 1443, 1445. Ebenso: Jung. S. 67; Haußleiter/Schulz, in der 3. Aufl., Kap. 6, Rn. 24 unter Hinweis auf § 1360 b. Ebenso in der Fallgruppe 4 der gemeinschaftlichen Steuerschuld nunmehr BGH, 20.3.2002 – XII ZR 176/00 in NJW 2002, 1570, 1571.

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Eine Übertragung des Rechtsgedankens des § 1360 b BGB auf sämtliche gemeinschaftliche Schulden der Eheleute ist jedoch abzulehnen. Ob eine stillschweigende Vereinbarung entsprechend der Handhabung vorgelegen hat, ist eine Frage der Auslegung und letztlich der Beweislast [s. sogleich § 5]. Eine zusätzliche gegenläufige „Nichtabrechnungsabrede“ muss hierfür nicht konstruiert werden. Denn regelmäßig wird eine bestimmte Handhabung gerade bei langfristigen Krediten, wiederum der Regelfall bei Wohnungskrediten, 492 über einen längeren Ehezeitraum angedauert haben. Damit ist durch das Erklärungsverhalten beider Teile ein Vertrauenstatbestand geschaffen. 493 Wenn also ein Partner sich erst im Krisenfall oder bei „Scheitern der Ehe“ rückwirkend auf einen Ausgleichsanspruch gem. § 426 BGB besinnt und sich zur Begründung auf eine vom gemeinschaftlichen Erklärungsverhalten abweichende Vereinbarung oder den Halbteilungsmaßstab beruft, steht der Rechtsausübung die rechtsvernichtende 494 Einwendung widersprüchlichen Verhaltens gem. § 242 BGB entgegen. 495 3. Ergebnis Durch die Annahme einer regelmäßigen ehebezogenen Kooperationsvereinbarung werden – anders als bei einer stillschweigenden Vereinbarung als Folge des ehelichen Einvernehmens gem. § 1356 Abs. 1 S. 2 BGB und anders als bei der regelmäßigen Annahme einer Innengesellschaft – sämtliche noch offenen Problembereiche ehelicher Gesamtschulden abgedeckt, soweit diese von einer Tragweite sind, die eine stillschweigende Kooperation zur Bewältigung der gemeinschaftlichen Belastung mit erhöhten Anstrengungen nahe legen. Unbilligkeiten, wie etwa eine durchgängige Alleinfinanzierung durch einen vermögenslosen Haushaltsführenden mit der Folge einer nach dem eben Erläuterten festzustellenden endgültigen Alleinverpflichtung, werden in der Lebenswirklichkeit kaum auftreten. Da in der vorliegenden Untersuchung nur eine Erörterung aufgrund einer notwendig abstrakten Auslegungsgrundlage erfolgen kann, bleibt die Feststellung möglich, dass eine vom Verteilungsmaßstab des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB abweichende Vereinbarung im Einzelfall nicht vorliegt. Eine im Bereich der Doppelverdienerehe lebensnah eher mögliche, tatsächlich ungewollte Verteilung, etwa zu Lasten des tatsächlich weniger durchsetzungsfähigen oder pflichtbewussteren Schuldners, erfährt ihre Korrektur letztlich im Bereich s. o. in Kap. 1, Fn. 17. Vgl. zu den Voraussetzungen der Entstehung eines Vertrauenstatbestandes Palandt/Heinrichs, § 242 Rn. 56 a u. 56 b und auch schon oben bei der gemeinsamen Steuerschuld, §3 B. III. 494 Vgl. Palandt/Heinrichs, § 242 Rn. 41. Hier war nicht schon der Rechtserwerb anstößig, sondern erst die Rechtsausübung ist es. 495 s. Jung, S. 69. Für Steuerrückerstattungen: OLG Karlsruhe, 28.9.1990 – 10 U 154/90 in FamRZ 1991, 441, 441. Für Unterhalt: OLG Karlsruhe, 20.12.1989 – 1 U 3/89 in FamRZ 1990, 744, 745. 492 493

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der Beweislastverteilung. Denn bei Zweifeln sieht die gesetzliche Regel des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB zumindest die Halbteilung vor [s. sogleich § 5]. Die Grundlage der konkludenten Vereinbarung in der tatsächlichen Handhabung zu suchen, erscheint insgesamt methodenehrlicher als der Rückgriff auf die „Natur der Sache“. Denn die h. M. wird von ähnlichen Erwägungen wie die vorliegende Untersuchung geleitet, konkretisiert in der „besonderen Gestaltung des tatsächlichen Geschehens“. Wenn jedoch eine stillschweigende Vereinbarung gemeint ist, sollte sie vor dem Hintergrund der festgestellten allgemeinen Großzügigkeit der h. M. zu stillschweigenden Vereinbarungen zu kommen, auch ausdrücklich als solche benannt werden.

§ 5 Darlegungs- und Beweislast für den Ausgleichsmaßstab während intakter Ehe A. Anwendung der allgemeinen Beweislastregel § 426 Abs. 1 S. 1 BGB enthält eine gesetzliche Hilfsregel. Die Haftung zu gleichen Teilen ist anzuwenden, wenn jeder andere Maßstab fehlt. Damit ist implizit die Darlegungs- und Beweislast zugunsten gleicher Anteile geregelt. Der Ehepartner, dem der Halbteilungsgrundsatz genügt, muss damit lediglich das Vorhandensein einer Gesamtschuld darlegen und beweisen. 496 Im Übrigen gilt die allgemeine Beweislastregel, dass derjenige, der sich auf eine ihm günstige Regelung beruft, deren Voraussetzungen darzulegen und zu beweisen hat. 497 Damit muss der Ehepartner, der einen vom Halbteilungsgrundsatz abweichenden Ausgleichsmaßstab behauptet, diese ihm günstigen Umstände darlegen und beweisen. 498

B. Keine Beweislastumkehr Dies wird teilweise im Hinblick darauf für unbillig gehalten, dass während intakter Ehe der Halbteilungsmaßstab tatsächlich eine Ausnahme darstellt.499 Es soll viels. Palandt/Heinrichs, § 426 Rn. 7 mwN. Allgemein zu diesem Grundsatz: Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 286, Anhang Rn. 3; Thomas/Putzo/Reichold, Vorbem. § 284 Rn. 23. 498 s. BGH, 30.9.1987 – IV b ZR 94/86 in FamRZ 1987, 1239, 1241; 13.4.2000 – IX ZR 372/98 in FamRZ 2001, 1442, 1443; Nickl, NJW 1991, 3124, 3125; Baumgärtel/Laumen/ Strieder, Bd. 1, § 426 Rn. 1; Hahne, AnwBl. 1999, 520, 525; Gernhuber, JZ 1996, 696, 698; Haußleiter/Schulz, Kap. 6, Rn. 14; Wever, Rn. 248. 499 s. Jung, S. 73. Eingeschr.: Baumgärtel/Laumen/Strieder § 426 Rn. 1, für den Ausnahmefall, dass ein Partner – so beim Geschäftskredit – einwendet, er habe einen Überblick über die Verwendung der Valuta gehabt, während der Ausgleich Verlangende die Darlehensverträge seinerseits durchgängig allein abgewickelt hat. Hier soll eine „Beweiserleichterung“ in Betracht kommen. 496 497

§ 5 Darlegungs- und Beweislast für den Ausgleichsmaßstab während intakter Ehe 149

mehr derjenige, der den hälftigen Ausgleichsmaßstab des §426 Abs. 1 S. 1 BGB geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast tragen. 500 Dies soll sich aus einer Modifizierung der gesetzlichen Beweislastregel infolge eines besonderen „inneren Grundes“ in Form der Beeinflussung durch familienrechtliche Maßstäbe ergeben. 501 Überzeugend erscheint dies angesichts des klaren Wortlautes nicht. Auch wenn nicht darüber gestritten wird, dass die gesetzliche Hilfsregel der Ausnahmefall ist, 502 wurde sie im Bewusstsein der Möglichkeit einer anderweitigen Bestimmung in das Gesetz aufgenommen. 503 Aus einer in einem bestimmten Bereich auftretenden Häufung kann daher keine Beweisregel contra legem konstruiert werden.

C. Keine Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises Auch die Grundsätze des Anscheinsbeweises, 504 die insbesondere bei typischen Ursachenzusammenhängen im Bereich des Schadensrechtes eingreifen,505 bedeuten keine Beweiserleichterung für denjenigen, der sich auf die Ausnahme beruft.506 Voraussetzung hierfür ist, dass sich unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände ein für die zu beweisende Tatsache, also hier das Vorliegen einer stillschweigenden Kooperationsabrede, typischer Geschehensablauf ergibt, 507 der einen Erfahrungssatz enthält. 508 Erst dann kann von einer feststehenden Ursache auf einen bestimmten Erfolg oder umgekehrt geschlossen werden. 509 Selbst wenn man jedoch den Umstand, dass bei der gemeinschaftlichen Verpflichtung überhaupt eine stillschweigende Vereinbarung getroffen wurde, 510 noch als typischen Geschehensablauf ansehen kann, kann damit noch nicht auf einen bestimmten Erfolg – eine bestimmte Schuldenverteilung – geschlossen werden. Denn der Inhalt der Vereinbarung als Erfolg, der von der Beweiserleichterung erfasst wird, ist zumindest nach der hier vertretenen Ansicht noch nicht festgelegt, sondern muss erst durch Auslegung des Erklärungsverhaltens ermittelt werden. Die danach erforderliche Auslegung des Erklärungsverhaltens ist jedoch Sache des Gerichtes, dem durch die Beweisregeln erst die Tatsachengrundlage vermittelt werden soll. Eine Behauptungs- und Beweislast für die Auslegung selbst gibt es nicht, sondern nur für die ihr zugrunde liegenden Tatsachen; das Auslegungss. Jung, S. 75. s. Jung, S. 74, wobei diese Beeinflussung lediglich mittelbar sein soll. 502 s. Gernhuber, JZ 1996, 696, 698. 503 s. Mugdan, S. 93. 504 Beweiswürdigungsregel, vgl. Baumgärtel, Beweislastpraxis, Rn. 228 mwN. zur dementsprechenden h. M. zur Rechtsnatur. 505 s. Thomas/Putzo/Reichold, §286 Rn.14 f.; Baumgärtel, Beweislastpraxis, Rn.231 u. 247. 506 So aber Jung, S. 75. 507 s. Baumgärtel, Beweislastpraxis, Rn. 25 u. 230. 508 s. Baumgärtel, Beweislastpraxis, Rn. 262. 509 s. Thomas/Putzo/Reichold, § 286 Rn. 12 mwN. zur Rspr. 510 So Jung, S. 75. 500 501

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4. Kapitel: Das Innenverhältnis während intakter Ehe

ergebnis kann also ohnehin nicht bewiesen werden. 511 Nach ganz überwiegender Ansicht wird daher bei „individuellen Ereignissen“, insbesondere Willenserklärungen, die erforderliche Typizität verneint. 512

D. Folgen in den ehespezifischen Fallgruppen I. Beweislast bei Konsumschulden In der Fallgruppe 3 ergibt sich allerdings eine Beweislastverschiebung als Folge der dort möglichen Anwendung des § 1360 b BGB [vgl. oben Kap. 4 § 3 B. II. 3. b)]. Denn hierbei handelt es sich ebenfalls um eine gesetzliche Vermutung: Freiwillige Mehrleistungen während der Ehe werden nicht ausgeglichen. Damit muss der überhälftig leistende Ehegatte nicht nur das Vorliegen der Gesamtschuld darlegen, damit die Hilfsregel des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB zu seinen Gunsten in Kraft tritt, sondern weiter darlegen und beweisen, dass er erstens mehr geleistet hat, als ihm oblag, und zweitens, dass dies nicht unter Vorbehalt der Rückforderung zum Zeitpunkt der Leistung geschah. 513 II. Beweislast bei gemeinschaftlicher Einkommensteuerschuld In der Fallgruppe 4 der gemeinschaftlichen Einkommensteuerschuld hat die Beweislastverteilung zur Folge, dass derjenige Ehepartner, der von der Halbteilung abweichen will, anhand seiner Steuerunterlagen ein Einkommen darlegen muss, dass bei fiktiver Getrenntveranlagung weniger als die Hälfte des Gesamtveranlagungsbetrages ausmacht. Materiell sieht er sich dem Einwand des § 242 BGB infolge widersprüchlichen Verhaltens ausgesetzt. Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Grundlagen der Einwendung des § 242, insbesondere den Zeitablauf seit der Leistung oder die Regelmäßigkeit einer von der gesetzlichen Verteilung abweichenden Handhabung, trägt wieder der Anspruchsgegner. 514 Sie werden sich jedoch häufig schon aus dem Vorbringen des Anspruchstellers ergeben. III. Beweislast bei Schulden zur Finanzierung des Familienheims und bei Umschuldungs- bzw. Geschäftskrediten Für die verbleibenden, nur durch eine Vereinbarung abweichend von der Hilfsregel des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB zu bestimmenden Schulden der Fallgruppen 1 und 2, bedeutet die Beweislastverteilung, dass der Ehegatte, der sich auf die Abweichung s. Soergel/Hefermehl, § 133 Rn. 35. s. BGH, 4.10.1979 – VII ZR 319/78 in NJW 1980, 122, 122 mwN.; Baumgärtel, Beweislastpraxis, Rn. 259. 513 s. Palandt/Brudermüller, § 1360 b Rn. 2. 514 s. Thomas/Putzo/Reichold, Vorbem. § 284 Rn. 23. 511 512

§ 6 Zusammenfassung des 4. Kapitels in Leitsätzen

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beruft, die Tatsachen darlegen und beweisen muss, die die tatsächliche Handhabung der Schuldentilgung in der Ehe betreffen. Auch hier kommt als Korrektiv die Einwendung des § 242 BGB wegen widersprüchlichen Verhaltens in Betracht.

§ 6 Zusammenfassung des 4. Kapitels in Leitsätzen 1. Ein von der gesetzlichen Hilfsregel des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB abweichender Maßstab kann sich während intakter Ehe nur aus Gesetz und Vereinbarung der Eheleute ergeben. 2. In der Fallgruppe 1 bei gemeinschaftlicher Finanzierung der Ehewohnung kann bei Bestehen einer Miteigentümergemeinschaft auch während intakter Ehe den §§ 748, 755 BGB eine gesetzliche anderweitige Bestimmung nach der Höhe der Miteigentumsanteile entnommen werden. Die Vorschriften der Miteigentümergemeinschaft werden entgegen der h. M. nicht von der „ehelichen Lebensgemeinschaft überlagert“; die eheliche Lebensgemeinschaft gem. § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB ist ihrerseits nicht zur Bestimmung eines von der Haftung nach Kopfteilen abweichenden Maßstabes geeignet. Es liegt jedoch regelmäßig eine abweichende Vereinbarung der Eheleute in Form einer stillschweigenden Kooperationsabrede sui generis zur gemeinschaftlichen Finanzierung vor. Ihr Inhalt ergibt sich aus der tatsächlichen Handhabung der Schuldentilgung. Diese bestimmt auch den Maßstab der Schuldenverteilung bei Alleineigentum eines Partners am finanzierten Familienheim. Eine rückwirkende Abrechnung über geleistete Zahlung durch Geltendmachung eines hälftigen Ausgleiches gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB oder eines Ausgleiches entsprechend den Miteigentumsanteilen gem. den §§ 748, 755 Abs. 1 BGB ist in der Regel durch die rechtsvernichtende Einwendung des § 242 BGB unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens ausgeschlossen. 3. In der Fallgruppe 2 bei Geschäfts- und Umschuldungsdarlehen ergibt sich der Ausgleichsmaßstab gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB ebenfalls im Regelfall aus dem konkludenten Abschluss eines ehebezogenen Kooperationsvertrages sui generis. Auch hier ist eine rückwirkende Abrechnung über geleistete Zahlungen regelmäßig ausgeschlossen (§ 242 BGB) 4. Für die Fallgruppe 3 der Konsumschulden ergibt sich ein abweichender Maßstab während intakter Ehe aus den §§ 1360, 1360 a, b BGB. Dies bedeutet, dass in Ehen, in denen nur ein Partner erwerbstätig ist, dieser intern allein zur Schuldentilgung verpflichtet ist. Haben beide Ehepartner Einkommen, ergibt sich der Verteilungsmaßstab aus dem Verhältnis ihrer Unterhaltsverpflichtung. Eine rückwirkende Abrechnung bei überobligationsmäßiger Schuldentilgung ist gem. § 1360 b BGB im Zweifel ausgeschlossen. 5. In der Fallgruppe 4 der gemeinschaftlichen Einkommensteuerschuld als Folge des „Ehegattensplittings“ (§§ 26 b EStG, 44 AO) wird während intakter Ehe der

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4. Kapitel: Das Innenverhältnis während intakter Ehe

Ausgleichsmaßstab in den Güterständen der Zugewinngemeinschaft und der Gütertrennung durch das Prinzip der Gütertrennung gem. den §§ 1363 Abs. 2, 1414 BGB bestimmt. Der sich hieraus ergebende Verteilungsmaßstab richtet sich in steuerrechtlich konsequenter Trennung der Vermögensmassen nach dem Verhältnis, das sich bei fiktiver getrennter Veranlagung der Eheleute ergäbe. 6. Bei Bestehen von Gütergemeinschaft ist ein Ausgleichsanspruch während intakter Ehe regelmäßig ausgeschlossen. 7. Die Darlegungs- und Beweislast für einen von der sich aus § 426 Abs. 1 S. 1 BGB ergebenden hälftigen Ausgleichspflicht abweichenden Maßstab trägt derjenige, der sich auf ihn beruft.

5. Kapitel

Veränderungen durch „Scheitern“ der Ehe § 1 Bedürfnis einer Veränderung des Verteilungsmaßstabes mit „Scheitern der Ehe“ Mit dem „Scheitern der Ehe“ tritt eine tatsächliche Veränderung im Verhältnis der Eheleute ein. Unterhalt wird ab Trennung in Form einer Geldrente geleistet (§§ 1361 Abs. 4 S. 1 bzw. 1585 Abs. 1 S. 1 BGB). Die durch Konsumschulden ermöglichten Anschaffungen werden nicht mehr gemeinsam genutzt, das Familienheim im Regelfall 1 nicht mehr gemeinsam bewohnt. Gleichzeitig stellt sich die Frage eines Anspruches des Ausgezogenen auf Nutzungsvergütung. Diese tatsächlichen und rechtlichen Veränderungen können Konsequenzen für den Verteilungsmaßstab haben. In Rspr. und Schrifttum hat sich auch hierzu eine Formel gefunden, die auf ihren rechtlichen Gehalt untersucht werden muss: Der BGH hat hierzu grundlegend im Jahre 1983 ausgeführt: „Die maßgebenden Umstände ändern sich durch das ‚Scheitern der Ehe‘, weil der Grund für die frühere Handhabung mit dem Scheidungsantrag, der das Scheitern der Ehe anzeigt, wegfällt, da nach Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft kein Grund mehr besteht, dem anderen eine weitere Vermögensmehrung zukommen zu lassen.“ 2

Weiter ausgeführt wird dies in der Rspr. regelmäßig durch folgenden Satz: „Ausgleichsansprüche eines die gemeinsamen Schulden der Ehepartner allein bedienenden Ehegatten nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB, die während intakter Ehe ausgeschlossen waren, weil das Gesamtschuldverhältnis durch die eheliche Lebensgemeinschaft überlagert war, leben mit dem Scheitern der Ehe wieder auf, wenn an die Stelle der mit der ehelichen Lebensgemeinschaft zusammenhängenden Besonderheiten andere rechtliche oder tatsächliche VerVgl. allerdings den Sonderfall des § 1567 Abs. 1 S. 2 BGB. s. BGH, 17.5.1983 – IX ZR 14/82 in BGHZ 87, 265, 271; ebenso BGH, 28.4.1983 – IX ZR 1/82 in FamRZ 1983, 797, 798 u. st. Rspr. Vgl. neueren Datums BGH, 13.4.2000 – IX ZR 372/98 in FamRZ 2001, 1442, 1443 u. OLG Düsseldorf, 20.2.1997 – 7 U 220/96 in FamRZ 1998, 168, 168; OLG Hamm, 16.10.1998 – 5 UF 255/97 in FamRZ 1999, 1501 (LS.); Kleinle, FamRZ 1997, 8, 10; Hahne, AnwBl. 1999, 420, 425; Müko/Selb, 3. Aufl., § 426 Rn. 7: Abweichung von § 426 BGB „gilt“ [...] „nicht mehr“. A. A. im Einzelfall Bestehenbleiben der anderweitigen Bestimmung aus der „Natur der Sache“ auch über das Eheende hinaus, obwohl die gleichwertige Hausfrauentätigkeit mit dem Ende der Beziehung entfalle: OLG Hamm, 28.5.1990 – 22 U 285/89 in FamRZ 1990, 1359, 1360. 1 2

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5. Kapitel: Veränderungen durch „Scheitern“ der Ehe

hältnisse treten, aus denen sich im Sinne des § 426 Abs. 1 BGB etwas anderes ergibt als der hälftige Ausgleich“. 3

Mit „Scheitern der Ehe“ soll also wieder die Hilfsregel des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB gelten, und zwar ohne dass es eines Handelns der Eheleute bedarf.4 Ob allerdings alle ehegattenspezifischen Gesamtschulden, wie es nach dieser Formel zunächst erscheinen mag, hinsichtlich der Folgen des „Scheiterns der Ehe“ auf den Verteilungsmaßstab gleich behandelt werden können, bedarf näherer Betrachtung. Wenn weiter feststeht, in welchen Fallgruppen eine Veränderung des Verteilungsmaßstabes mit „Scheitern der Ehe“ angemessen sein kann, muss i. S. d. Rechtssicherheit eine Konkretisierung in zeitlicher und dogmatischer Hinsicht unternommen werden, wann die Ehe im Hinblick auf den Verteilungsmaßstab als gescheitert zu betrachten ist. Schließlich bedarf es einer Untersuchung der oben ausführten Ansicht der h. M., da sich hieraus zwar das Ziel, die Veränderung des Verteilungsmaßstabes, nicht jedoch der rechtliche Weg dorthin ablesen lässt.

§ 2 Fallgruppenspezifische Untersuchung der Gründe für ein Bedürfnis nach Änderung des Verteilungsmaßstabes mit „Scheitern der Ehe“ A. Fallgruppe 1: Finanzierung des Familienheimes In der Fallgruppe 1 richtet sich der Verteilungsmaßstab für das Finanzierungsdarlehen nach dem Inhalt eines stillschweigend zwischen den Eheleuten abgeschlossenen Kooperationsvertrages eigener Art. Kooperationsverträge sind von vornherein auf die Dauer der Ehe begrenzt [vgl. Kap. 4 § 4 B. III. 2. a)]. Die ehebezogene Kooperation ändert sich jedoch schon mit der Trennung, insbesondere, wenn ein Partner allein den Haushalt geführt hat: Wie im Beispielsfall M und F zieht häufig einer der Eheleute aus dem Familienheim aus, das nicht mehr zur Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft dient. Der Wille zur gemeinschaftlichen Vermögensbildung kann im Hinblick auf eine drohende güterrechtliche Auseinandersetzung nicht mehr regelmäßig angenommen werden. Damit muss hier mit der eben skizzierten h. M. eine rechtliche Reaktion auf die einschneidenden tatsächlichen Veränderungen erfolgen. Erforderlich ist damit in dieser Fallgruppe die Feststellung, zu welchem Zeitpunkt eine Änderung erfolgen muss und wie diese dogmatisch einzuordnen ist. 3 Ebenfalls st. Rspr seit BGH in BGHZ 87, 265, 270; BGH, 28.4.1983 – IX ZR 1/82 in FamRZ 1983, 797, 799; BGH, 30.11.1994 – XII ZR 59/93 in FamRZ 1995, 216, 217, wörtlich zitiert aus dem Leitsatz; OLG Celle, 11.8.1989 – 4 U 64/88 in NJW-RR 1990, 265, 266; OLG Celle, 13.2. 1998 – 4 U 105/97 in OLGR Celle 1999, 24, 24; ähnlich LG Marburg, 24.7.1997 – 1 O 118/97, FamRZ 1998, 1234, 1234; Soergel/Wolf, § 426 Rn. 26; Müko/Selb, 3. Aufl., § 426 Rn. 7. 4 s. BGH, 30.11.1994 – XII ZR 59/93 in FamRZ 1995, 216, 217.

§ 2 Fallgruppenspezifische Untersuchung

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B. Fallgruppe 2: Umschuldungs- und Geschäftskredite Entsprechendes gilt in der Fallgruppe 2. Auch die Verteilung von Geschäfts- und Umschuldungskrediten konnte nur über den stillschweigend geschlossenen familienrechtlichen Kooperationsvertrag eigener Art gelöst werden. Hier stellt sich also ebenfalls die Frage nach einer Reaktion auf das „Scheitern der Ehe“, wobei der Zeitpunkt hierfür ebenfalls festgelegt werden muss.

C. Fallgruppe 3: Konsumschulden Anders ist dagegen die Fallgruppe 3 der Konsumschulden zu behandeln. Hier richtet sich der Verteilungsmaßstab i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB während intakter Ehe nach dem Verhältnis, in dem die Eheleute zum Familienunterhalt verpflichtet waren. Während intakter Ehe bestand die Unterhaltspflicht wechselseitig, wodurch auch bei beidseitigem Einkommen die Verhältnisbildung ermöglicht wurde. Ab der Trennung der Eheleute zielt die Unterhaltspflicht nur noch in eine Richtung, die des Bedürftigen. Bei beidseitigem Einkommen entfällt sie damit u. U. ganz. Dies bedeutet, dass hier durch die Veränderung der gesetzlichen Grundlagen schon mit der Trennung von selbst die Möglichkeit der weiteren gesetzlichen Steuerung des Verteilungsmaßstabes durch das Unterhaltsrecht fehlt. Hier gilt es, wie in den Fallgruppen 1 und 2, einen neuen Verteilungsmaßstab zu finden. Ansonsten sind die Eheleute gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB hälftig zur weiteren Schuldentilgung verpflichtet. Auch bei fortbestehender Unterhaltsverpflichtung tritt an die Stelle des Familienunterhaltes mit der Trennung der Eheleute der Trennungsunterhalt gem. §1361 BGB, mit der Scheidung der nacheheliche Unterhalt gem. den §§1569 ff. BGB. Hierzu wird von einer Mindermeinung zumindest für den Zeitraum ab der Trennung die Auffassung vertreten, dass bei Zahlungsunfähigkeit eines Partners und dementsprechender Unterhaltspflicht des anderen eine weitere Tilgungspflicht des Leistungsfähigen unter Ausschluss eines Innenausgleiches bestehe. 5 Dies ist schon deswegen abzulehnen, weil so dem Verhältnis der Einkommen außerhalb der gemeinschaftlichen Einkommensteuerschuld gem. § 44 AO ein Einfluss auf den Innenausgleich zugebilligt würde [vgl. dazu schon oben Kap. 4 § 3 B II. 2. b)]. 6 Entscheidend ist vielmehr, ob zwischen dem Familienunterhalt und dem späteren Trennungs- bzw. Scheidungsunterhalt ein qualitativer Unterschied besteht. So soll nach Gernhuber und CoesterWaltjen der vom Unterhaltsrecht gesteuerte Innenausgleich solange erhalten bleiben, 5 s. OLG Hamm, 28.5.1990 – 22 U 285/89 in FamRZ 1990, 1359, 1360; OLG Frankfurt, 17.10.1985 – 3 UF 74/85 in FamRZ 1986, 358, 358: bis zur Scheidung; ähnlich LG Hildesheim, 6.3.1992 – 7 S 13/92 in NJW-RR 1992, 1285, 1285: Der Alleinverdiener sei, wenn sich die Vermögensverhältnisse nach der Trennung nicht geändert hätten, auch im Trennungszeitraum ohne Ausgleich zur Darlehenstilgung verpflichtet. 6 s. OLG Celle, 26.3.1997 – 4 U 80/95 in OLGR Celle 1997, 166, 167; Wever, FamRZ 1996, 905, 908.

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solange Unterhalt gezahlt wird. 7 Begründet wird dies hier allerdings nicht mit der Zahlungsunfähigkeit des Unterhaltsberechtigten, 8 sondern mit der Kontinuität sämtlicher Unterhaltsansprüche. Diese ist, vor allem, was das Verhältnis von Trennungsund Scheidungsunterhalt betrifft, 9 sehr umstritten. Ob die erforderliche Kontinuität tatsächlich vorliegt, kann jedoch in der vorliegenden Untersuchung dahingestellt bleiben. Denn entscheidend ist folgende Überlegung: Während intakter Ehe wird für unterhaltsbezogene Schulden die Verteilungsquote nach dem Verhältnis der Unterhaltspflicht festgelegt. Mit der Trennung und einem Trennungsunterhaltsanspruch kann dies so nicht aufrechterhalten bleiben. Denn der Trennungsunterhalt berechnet sich wie der Scheidungsunterhalt nach der Differenzmethode. 10 Damit ergibt sich, auch wenn dort ebenfalls eine Beeinflussung des Innenausgleiches durch das Unterhaltsrecht vorliegt, zwangsläufig eine Veränderung des Ausgleichsmaßstabes schon mit der Trennung [vgl. hierzu unten ausführlich Kap. 7 § 2 B.].

D. Fallgruppe 4: Gemeinschaftliche Einkommensteuerschuld nach §§ 26 b EStG, 44 AO Bei der ehegattenspezifischen Gesamtschuld gem. § 44 AO (Fallgruppe 4) zeigt sich ebenfalls, dass Schulden in der Reaktion auf das „Scheitern der Ehe“ nicht pauschal gleich behandelt werden können. Hier richtet sich während intakter Ehe der Verteilungsmaßstab nach der Quote, die sich aus dem Verhältnis der Einkommen bei fiktiver Getrenntveranlagung ergibt [s. o. Kapitel 4 § 3 B. III. 2. b)]. Dies resultiert aus dem Prinzip der Gütertrennung (§§ 1363 Abs. 2, 1414 BGB). Mit der Trennung der Eheleute ändert sich daran ebenso wenig wie nach der Scheidung. Der Verteilungsmaßstab für eine im Jahr der Trennung erfolgte gemeinschaftliche Veranlagung (§ 26 Abs. 2 EStG) wird also von einem „Scheitern der Ehe“ nicht beeinflusst.

E. Zwischenergebnis Nur für die Fallgruppe der während der Ehe durch das Unterhaltsrecht beeinflussten Konsumschulden der Fallgruppe 3 ändert sich der Verteilungsmaßstab aufgrund der veränderten Unterhaltsberechnung schon zwingend mit der Trennung. Dies ist die Konsequenz aus dem Umstand, dass die Vorschriften über den Familienunterhalt 7 s. Gernhuber, JZ 1996, 765, 768, insbes. Fn. 59; Gernhuber/Coester-Waltjen, § 30 I. 3., S. 406. 8 So aber OLG Hamm, 28.5.1990 – 22 U 285/89 in FamRZ 1990, 1359, 1360. 9 Dagegen die Rspr: BGH, 13.1.1988 – IV b RZ 7/87 in BGHZ 103, 62, 66 mwN.; Schwab/ Borth, IV Rn. 135 auch für Trennungsunterhalt; ähnlich Soergel/Häberle, § 1569 Rn. 9; Johannsen/Henrich/Büttner, Vor § 1569 Rn. 21. Dafür: Müko/Maurer, § 1569 Rn. 16 f; Erman/Heckelmann, § 1360 a Rn. 37. 10 Die Anrechnungsmethode soll nach Scheidung nicht mehr angewendet werden, vgl. BGH, 13.6.2001 – XII ZR 343/99 in FamRZ 2001, 986, 988 und BVerfG, 5.2.2002 – 1 BvR 105/95 in FamRZ 2002, 527, 529 f.

§ 3 Begriff des „Scheiterns der Ehe“

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als gesetzlicher Ausgleichsmaßstab mit der Trennung keine Anwendung mehr finden. Für die Fallgruppen 1 und 2 sowie für Luxusaufwendungen, deren Verteilungsmaßstab sich während intakter Ehe nach dem Inhalt eines stillschweigenden Kooperationsvertrag richtet, kommt es demgegenüber auf den genauen Zeitpunkt des „Scheiterns“ an.

§ 3 Begriff des „Scheiterns der Ehe“ Es gilt also zunächst, Begriff und Zeitpunkt des „Scheiterns“ im Hinblick auf den Verteilungsmaßstab der Gesamtschuldner festzulegen.

A. Begriff des „Scheiterns“ nach der Wertung der §§ 1565 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 BGB Im scheidungsrechtlichen Zusammenhang ist der Begriff des „Scheiterns der Ehe“ in § 1565 Abs. 1 S. 2 BGB zwar legaldefiniert: „Die Ehe ist gescheitert, wenn die Lebensgemeinschaft der Eheleute nicht mehr besteht und nicht mehr erwartet werden kann, dass die Ehegatten sie wiederherstellen.“ Die dabei vom Familienrichter erwartete Untersuchung des Zerrüttungszustandes und die gleichzeitige Prognose über die künftige Entwicklung der ehelichen Lebensgemeinschaft ist jedoch erst im Scheidungstermin anzustellen. 11 Wird demgegenüber das „Scheitern der Ehe“ im Hinblick auf die Untersuchung eines Ausgleichsmaßstabes unter Gesamtschuldnern problematisch, stellt sich die entsprechende Frage schon dann, wenn die Eheleute beschließen, über die Schuldenverteilung zu streiten. Dieser Streit kann also schon vor Scheidung und sogar Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages auftreten. Die Schuldentragung wird gerade im Zusammenhang mit der Regelung des Trennungsunterhaltes gem. § 1361 BGB, im Zusammenhang mit der Zuweisung und Nutzungsregelung für die finanzierte Ehewohnung (vgl. § 1361 b BGB bzw. 745 Abs. 2 BG) und der Zuweisung und Benutzungsvergütung hinsichtlich von Hausrat (§ 1361 a BGB) problematisch sowie später anlässlich der Berechnung der Vermögensmassen im Zugewinnausgleich [vgl. hierzu schon einleitend Kap. 1 § 1]. Gerade diese eherechtlichen Besonderheiten sind es, die zu einer Modifikation des Verteilungsmaßstabes führen können. Der scheidungsrechtliche Maßstab für das „Scheitern der Ehe“ kann bei der Beurteilung des Innenausgleichs zwischen den Gesamtschuldnern zu einem früheren Zeitpunkt also gerade nicht zugrunde gelegt werden. Umgekehrt darf der maßgebliche Zeitpunkt trotz der Vorschrift des § 1565 Abs. 2 BGB früher angesetzt werden, denn allein mit der Entscheidung über den internen 11 Vgl. hierzu Gernhuber/Coester-Waltjen, § 27 I. 3. und 5., S. 310–313; Schwab/Schwab, II, Rn. 17 u. 25.

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5. Kapitel: Veränderungen durch „Scheitern“ der Ehe

Verteilungsmaßstab werden Versöhnungschancen, die das Trennungsjahr erhalten soll, 12 nicht weiter beeinträchtigt, als dies ohnehin durch die Tatsache der gerichtlichen Klärung der Schuldenverteilung geschieht.

B. „Scheitern der Ehe“ mit endgültiger Trennung Angesichts der unterschiedlichen Entscheidungszeitpunkte über den Verteilungsmaßstab ist zu erklären, warum über den Begriff des „Scheiterns“ in der Rspr. über den Gesamtschuldnerausgleich eine bemerkenswerte, teilweise sogar einzelne OLG-Senate ergreifende Uneinigkeit herrscht. So reicht dort die Bandbreite von der Trennung, d. h. Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft durch Auszug aus der gemeinsamen Wohnung 13, bis zum Ablauf des Trennungsjahres, 14 bis hin zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags 15 und der Scheidung 16. Im Rahmen dieser Möglichkeiten lässt auch der BGH den genauen Zeitpunkt des „Scheiterns“ regelmäßig in bemerkenswerter Großzügigkeit offen. Das „Scheitern der Ehe“ soll durch die Trennung und die Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages indiziert sein: Die Trennung lag etwa in einer Entscheidung aus dem Jahre 1996 17 in der Mitte eines Jahres, der Scheidungsantrag wurde im August des das. Schwab/Schwab, II Rn. 46. Vgl. OLG Celle, das regelmäßig als maßgeblichen Zeitpunkt die Trennung und das Scheitern der Ehe angibt, beides also offenbar gleichsetzt. OLG Celle, 26.3.1997 – 4 U 80/85 in OLGR Celle 1997, 166, 167 u. 13.2.1998 – 4 U 105/97 in OLGR Celle 1999, 24, 24: „Scheitern“ der Ehe und Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft; vgl. auch 11.8.1989 – 4 U 64/88 in NJW-RR 1990, 265, 265: der auf die endgültige Trennung folgende Monatserste. Endgültige Trennung soll heißen Auszug aus der Ehewohnung, wenn jedenfalls in „absehbarer Zeit ein Scheidungsverfahren folgt“; OLG Hamm, 7.12.1988 – 8 U 135/88 in FamRZ 1989, 740, 741; OLG München, 27.7.1990 – 14 U 82/90 in NJW-RR 1990, 1414, 1415; OLG Köln, 10.12.1990 – 2 W 58/90 in FamRZ 1990, 1192, 1193; ebenso LG Bad Kreuznach, 16.9.1992 – 2 O 225/91 in FamRZ 1993, 1448, 1448; LG Gießen, 14.12.1994 – 1 S 406/94 in FamRZ 1995, 1071; AG Augsburg, 8.1.1987 – C 585/86: besonders bei Konsumentenkrediten. Im Schrifttum: Wever, FamRZ 1996, 905, 908 f.; Johannsen/Henrich/Jaeger, Vor § 1372 Rn. 22, der allerdings eine Änderung des Verteilungsmaßstabes als Konsequenz des Scheiterns erst nach Ablauf des Trennungsjahres für angemessen hält, vgl. Rn. 36. Ein derartiges Auseinanderfallen von Ursache und Wirkung ist abzulehnen. 14 s. OLG München, 11.1.1995 – 3 U 3693/95 in OLGR München 1996, 47, 48. 15 s. OLG München, 22.9.2000 – 12 UF 964/99 in FamRZ 2000, 672, 672; OLG Düsseldorf, 20.2.1997 – 7 U 220/96 in FamRZ 1998, 168, 168 als Zeitpunkt an dem „jedenfalls“ die „Trennung endgültig erscheint“; OLG Köln, 27.5.1987 – 27 U 54/86 in FamRZ 1988, 287, 289; LG Frankfurt, 22.3.1990 – 2/23 O 124/89 in NJW – RR 1990, 1412, 1413; ähnlich Müko/Selb, 3. Aufl., § 426 Rn. 7: Aufhebung der Lebensgemeinschaft und Erhebung der Scheidungsklage; Soergel/Wolf, § 426 Rn. 26: Trennung und Scheidung; ausdr.: Schwab/Schwab, VII Rn. 111; Bosch, FamRZ 2002, 366, 372. 16 s. OLG Frankfurt, 17.10.1985 – 3 UF 111/91 in FamRZ 1986, 358, 359. 17 s. BGH, 27.11.1996 – XII ZR 43/95 in FamRZ 1997, 487, 488; vgl. auch schon BGH, 11.12.1985 – IV b ZR 83/84 in FamRZ 1986, 436, 437, dort allerdings Einreichung des Scheidungsantrages im Januar, Auszug im Mai desselben Jahres. 12 13

§ 3 Begriff des „Scheiterns der Ehe“

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rauffolgenden Jahres festgehalten. 18 Teilweise stellt jedoch auch der BGH nur auf die „Trennung“ ab. 19 I. „Scheitern der Ehe“ mit Rechtskraft der Scheidung? Rechtssicherheit böte hier als Ansatzpunkt die Beendigung der Ehe durch die rechtskräftige Scheidung. 20 Dies hätte gleichzeitig den Vorteil, dass der zuvor gar nicht oder in geringerem Ausmaß an der Schuldentilgung beteiligte Ehegatte sich wirtschaftlich auf die veränderte Situation einstellen könnte. 21 Auch wenn man die sehr unterschiedliche Dauer allein des Scheidungsverfahrens und die Einflussmöglichkeiten der Eheleute darauf nicht berücksichtigt, sind jedoch schon vor rechtskräftiger Scheidung die tatsächlichen Veränderungen so einschneidend, dass eine rechtliche Reaktion vorher erfolgen muss; man denke dabei nur an die veränderte Nutzung des finanzierten Familienheims (Fallgruppe 1), die unterschiedliche Teilhabe an den Früchten des Konsumentenkredites (Fallgruppe 3) und nicht zuletzt die Veränderungen im Bereich des Unterhaltsrechtes schon mit Trennung, sei es, dass diese durch Vereinbarungen oder gerichtliche Regelung die Schuldentragung mit einbeziehen. II. „Scheitern der Ehe“ mit Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages? Vergleichbare Rechtssicherheit würde auch die Feststellung des „Scheiterns der Ehe“ mit Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages bieten. Für die Zäsur zwischen bisherigem und neuem Verteilungsmaßstab spricht, dass gleichzeitig im gesetzlichen Güterstand die Berechnung des Zugewinnausgleiches erfolgt (§ 1384 BGB), und somit in der Fallgruppe 1 des finanzierten Familienheims der durch weitere Tilgungsleistungen hervorgerufene Vermögenszuwachs am Alleineigentum oder Miteigentumsanteil des anderen danach nicht mehr ausgeglichen wird. Auch hier stellt sich jedoch das eben angesprochene Problem in vergleichbarer Weise: Bereits mit der Trennung findet durch die rechtlichen Veränderungen im Verhältnis der Eheleute ein Einschnitt statt, der nicht ignoriert werden kann. Auf der tatsächlichen Ebene lösen sich Lebens- und Wirtschaftsgemeinschaft auf. 22 18 Immerhin scheint der BGH, 27.11.1996 – XII ZR 43/95 in FamRZ 1997, 487, 488 die Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages besonders zu gewichten, wie der Hinweis auf §1384 BGB in der Entscheidung zeigt. 19 s. BGH, 13.4.2000 – IX ZR 372/98 in FamRZ 2001, 1442, 1442, wohl auch BGH, 30.11.1994 – VII ZR 59/93 in FamRZ 1995, 216, 217. 20 Das betont das OLG München, 22.9.1999 – 12 UF 964/99 in FamRZ 2000, 672, 673; die Erforderlichkeit eines Fixtermines hebt auch Schwab/Schwab, VII Rn. 111 im Hinblick auf die Berechnung eines bis dahin rückwirkenden Anspruches hervor. 21 Vgl. Schwab/Schwab, VII Rn. 111, der allerdings das Scheitern schon bei Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages ansetzt. 22 So auch Jung, S. 108.

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5. Kapitel: Veränderungen durch „Scheitern“ der Ehe

III. „Scheitern der Ehe“ mit Ablauf des Trennungsjahres? Auch eine Zäsur mit Ablauf des Trennungsjahres ist infolge der oben unter A. bereits erläuterten fehlenden Verbindlichkeit der Scheidungsvorschriften für die Betrachtung des Gesamtschuldnerausgleiches nicht nur willkürlich, sondern angesichts der skizzierten Veränderungen bereits mit der Trennung auch nicht praktikabel. Schon an anderer Stelle wurde zu Recht darauf hingewiesen, dass der Wegfall der bisherigen Bestimmung in der Beendigung der ehelichen Lebensgemeinschaft zu sehen sei, und es daher „unglücklich“ sei, die Rechtsfolgen erst später anzusetzen.23 IV. „Scheitern der Ehe“ mit endgültiger Trennung Damit ist der breiten instanzgerichtlichen Auffassung 24 und Teilen des Schrifttums 25 zu folgen, die die endgültige Trennung als maßgeblichen Zeitpunkt ansehen und sich damit auch nicht im Widerspruch zur insoweit eher offenen Rechtsprechung des BGH befinden. Erforderlich ist allerdings, dass von der Endgültigkeit der Trennung ausgegangen werden kann. Damit verlagert sich das Problem der Rechtssicherheit allerdings in die Würdigung von Indizien. Neben dem Auszug eines Ehepartners mit den persönlichen Sachen 26 und im Einzelfall der Einreichung des Scheidungsantrages, wenn dies vor dem Auszug erfolgt ist, 27 können hierfür weitere Indizien die Inanspruchnahme der Gerichte zur Regelung von Trennungsunterhalt und den vorläufigen Rechten an Ehewohnung und Hausrat sowie die Inanspruchnahme der Gerichte zur weiteren Klärung der Bedienung gemeinschaftlicher Schulden im Innen- und Außenverhältnis sein. Diese Verfahren dokumentieren mit hinreichender Deutlichkeit die Wahrscheinlichkeit des Mündens in ein Scheidungsverfahren. Letztlich ist auch die Rechtssicherheit, die für die auf den Tag zu bestimmenden Zeitpunkte von rechtskräftiger Scheidung und Scheidungsantrag spricht, mit Festlegung des für die Änderung des Ausgleichsmaßstabes unter Ehegattengesamtschuldnern maßgeblichen Zeitpunktes des „Scheiterns der Ehe“ auf den Zeitpunkt der endgültigen Trennung nicht aufgehoben; auch an anderer Stelle, nämlich im Scheidungsverfahren, muss dem Vortrag der Parteien ein Trennungszeitpunkt entnommen werden.

s. Gernhuber, JZ 1996, 765, 770. s. o. in diesem Kap. Fn. 15. 25 So auch ausdr. Schwab/Borth, IX Rn. 39; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Rn. 1157; Kotzur, NJW 1989, 817, 819; Jung, S. 109; Wever, FamRZ 2000, 993, 995; Schürmann/Weinreich, FuR 2003, 60, 61. Vgl. auch Palandt/Heinrichs, § 426 Rn. 9 b: endgültige Trennung oder Stellung des Scheidungsantrags. 26 s. Wever, FamRZ 1996, 905, 908; ders. FamRZ 2000, 993, 995. 27 Vgl. hierzu BGH, 11.12.1985 – IV b ZR 83/84 in FamRZ 1986, 436, 436. 23 24

§ 4 Änderung des Verteilungsmaßstabes mit „Scheitern der Ehe“

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C. Ergebnis Die auch von der h. M. vertretene Änderung des bisherigen Verteilungsmaßstabes mit „Scheitern der Ehe“ ist mit der endgültigen Trennung der Eheleute verbunden, die regelmäßig durch den Auszug eines Partners mit seinen persönlichen Sachen aus der Ehewohnung dokumentiert ist.

§ 4 Änderung des Verteilungsmaßstabes mit „Scheitern der Ehe“ Entscheidend ist also, wie sich die Auswirkungen des bei endgültiger Trennung der Eheleute anzusetzenden „Scheiterns der Ehe“ auf den Verteilungsmaßstab in den Fallgruppen 1 und 2 dogmatisch begründen lassen. Um auf die von der h. M. gewählte Formulierung zurückzukommen: Mit dem „Scheitern der Ehe“ kann der „Grund wegfallen, dem Partner eine weitere Vermögensmehrung zukommen zu lassen“. 28 Unklar ist jedoch zunächst, wie sich eine mögliche Änderung des Verteilungsmaßstabes vollzieht: Einseitig, einvernehmlich, mit oder ohne gestaltenden Aufhebungsakt der Eheleute oder kraft Gesetzes infolge einer Veränderung im tatsächlichen Bereich.

A. Möglichkeiten einer Beendigung der Kooperationsvereinbarung I. Allgemeine Möglichkeiten zur Beendigung von Rechtsgeschäften Die familienrechtlichen Vorschriften erhalten für die ehebezogene Kooperationsvereinbarung sui generis keine Lösungswege, so dass grundsätzlich sämtliche Mittel der Auflösung von Rechtsgeschäften herangezogen werden können. 29 Dies bedeutet, dass die Wirkungen der Kooperationsvereinbarung von selbst enden, wenn ihr eine auflösende Bedingung i. S. d. § 158 Abs. 2 BGB im Hinblick auf die endgültige Trennung der Eheleute entnommen werden kann. Vgl. die Nachweise oben in diesem Kap. in Fn. 3. Zu Recht nicht vertreten wird hier die Möglichkeit einer Anfechtung wegen eines Inhaltsirrtums gem. § 119 Abs. 1 Fall 1 BGB. Davon abgesehen, dass bei vollzogenen Dauerschuldverhältnissen, und um ein solches handelt es sich bei der Kooperationsvereinbarung, nur eine Anfechtung ex nunc möglich wäre (vgl. Palandt/Heinrichs, § 142 Rn. 2 u. 119 Rn. 5 mwN.), könnte Anknüpfungspunkt des Irrtums nur der Fortbestand der Ehe oder Lebensgemeinschaft sein. Dieser Fall des vermutlich beiderseitigen Motivirrtums unterfällt jedoch § 313 BGB, vgl. Stötter, AcP 166, 149, 175 f., Anwaltkomm/Krebs, § 242 Rn. 11. Siehe dazu sogleich B. 28 29

11 Mehdorn

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Weiter werden in Rspr. 30 und Schrifttum 31 ausgehend von der Formulierung, „der Grund für die frühere Handhabung“ sei weggefallen, 32 zunehmend Ansätze deutlich, die eine Korrektur des aus der Kooperationsvereinbarung der Eheleute abgeleiteten Ausgleichsmaßstabes anlässlich des „Scheiterns der Ehe“ ausdrücklich unter dem Gesichtspunkt des Wegfalles der Geschäftsgrundlage gem. § 313 BGB annehmen. Auch soweit die Rspr. die Rechtsfigur der Kooperationsverträge bisher aufgegriffen hat, wurde mit Beendigung der Zusammenarbeit der Wegfall der Geschäftsgrundlage der Vereinbarung gesehen, dies sogar als bedenkliches einziges Ziel der Konstruktion [vgl. oben in Kap. 4 § 4 B. III. 2. a) bb)]. Auch im Übrigen herrscht bei der Frage der Rechtsverbindlichkeit von Ehevereinbarungen Einigkeit, dass diese unter dem Vorbehalt gleichbleibender Umstände stehen. 33 Damit entspricht eine Untersuchung der Kooperationsvereinbarung mit endgültiger Trennung der Eheleute unter dem Gesichtspunkt der Grundlagenstörung (§ 313 BGB) im Ergebnis der h. M. II. Diskussion über die Beendigung von Ehevereinbarungen Im spezifischen Bereich der Ehevereinbarungen besteht weiter Einigkeit, dass die Eheleute einvernehmlich von einer einmal getroffenen Ehevereinbarung abweichen können. 34 Dies entspricht der aus § 1353 Abs. 1 BGB abgeleiteten Konsensverpflichtung der Eheleute. 35 Dies betrifft auch den vorliegenden Fall der Kooperationsverträge. Umstritten ist demgegenüber, ob sich der Ehepartner auch einseitig von einer Ehevereinbarung lösen kann. 36 So soll zum einen die einseitige Lösung durch freien Widerruf möglich sein. 37 Demgegenüber gehen namentlich Gernhuber und nun Coester-Waltjen als Entdecker der Rechtsfigur und ihre Vertreter für den Teilbereich der Finanzierung des Familienheims von einer einseitigen Lösungsmög30 s. OLG Hamm, 4.3.1992 – 32U117/91 in FamRZ 1993, 710, 710; LG Marburg, 24.7.1997 – 1 O 118/97, FamRZ 1998, 1234, 1234. 31 s. Finke/Garbe/Borth, § 5 Rn. 116; Wever, Rn. 259: Der früheren Handhabung sei die Grundlage entzogen; Johannsen/Henrich/Jaeger, Vor § 1372 Rn. 22; Schwab/Borth, IX Rn. 40; Jung, S. 95; Soergel/Wolf, § 426 Rn. 26. 32 s. BGH, 17.5.1983 – IX ZR 14/82 in BGHZ 87, 265, 271; s. auch oben in diesem Kapitel § 1. 33 s. Begr. RegE, BT-Drucks 7/650, S. 97; Erman/Heckelmann, § 1356 Rn. 6; Lüke, AcP 178, 1, 13; ders. FS Bosch, 627, 634; Robbel, S. 109; Streck, S. 119; Diederichsen, NJW 1977, 217, 219; Wacke, NJW 1977, 505, 518. 34 s. Müko/Wacke, § 1356 Rn. 9; Soergel/Lange, § 1356 Rn. 10; Erman/Heckelmann, § 1356 Rn. 6; Robbel, S. 106. 35 s. Streck, S. 59; Bosch, FamRZ 1977, 569, 571; weitere Nachweise bei Robbel, S. 106. 36 Dagegen etwa Soergel/Lange, § 1356 Rn. 10; Erman/Heckelmann, § 1356 Rn. 6; Brühl, FamRZ 1982, 549, 650; wohl auch Kurr, FamRZ 1977, 2, 4, Fn. 16. 37 s. AK-BGB/Lange-Klein, § 1353 Rn. 3; für Vereinbarungen anlässlich der Ausgestaltung des § 1353 BGB: Streck, S. 100. Anders bei obligatorischen Vereinbarungen, insbes. den Mitarbeitsfällen, S. 102 und Vereinbarungen i. S. d. § 1356, vgl. S. 119.

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lichkeit in Form einer Kündigung aus wichtigem Grund aus. 38 Diese ist seit dem 1.1.2002 bei Dauerschuldverhältnissen, und um ein solches handelt es sich bei dem Kooperationsvertrag zur gemeinschaftlichen Bewältigung von Finanzierungslasten, ausdrücklich in § 314 BGB geregelt. 39 An anderer Stelle schlägt Gernhuber für die Beendigung der Kooperation mit Trennung der Eheleute einen Analogieschluss zu § 726 BGB vor. 40 Dies entspräche einer Aufhebung der Ehevereinbarung, ohne dass ein Handeln der Eheleute erforderlich wäre. Falls man die Analogie ablehnen will, bevorzugt Gernhuber jedoch hilfsweise wieder die Kündigung aus wichtigem Grund. 41 III. Anforderungen an die Beendigung der Kooperationsvereinbarung Bei der Bewertung der also in Frage kommenden Möglichkeiten der Änderung der Kooperationsvereinbarung dürfte entscheidend sein, dass den Besonderheiten des ehelichen Verhältnisses in den Fallgruppen 1 und 2 entsprochen und das Vertrauen des Ehepartners geschützt wird, der sich auf die Kooperationsvereinbarung verlassen hat. 42

B. Einseitige Lösung von der Kooperationsvereinbarung Danach ist zunächst fraglich, ob sich ein Ehepartner nach den genannten Möglichkeiten einseitig durch Widerruf oder Kündigung von der Kooperationsvereinbarung lösen kann. I. Widerruf der Kooperationsvereinbarung mit endgültiger Trennung Deutlich abzulehnen ist die Zulassung eines Widerrufsrechtes für ehebezogene Kooperationsvereinbarungen. Soweit der Widerruf als Gestaltungsrecht gesetzlich geregelt ist (vgl. etwa die §§ 109, 130 Abs.1 S. 2 BGB, 168 S.2, 178 S. 1, 2253 BGB), geht damit eine rückwirkende Verhinderung des Eintrittes der Rechtswirkungen ei38 s. Gernhuber/Coester-Waltjen, § 18 III. 5., S. 171; ähnlich für Kooperationsverträge im Allgemeinen: Blumenröhr, FS Odersky, 517, 527; allgemein für Ehevereinbarungen: Reinhart, JZ 1983, 184, 191; Robbel, S. 120. 39 Die Kündigung aus wichtigem Grund wurde zuvor einer Analogie zu § 554 a idF. vor dem SchuldModG und den §§ 626, 723 BGB, 89 b HGB entnommen, vgl. früher Palandt/Heinrichs, 60. Aufl., Vor § 241 Rn. 18. 40 s. Gernhuber, JZ 1996, 765, 772. 41 s. Gernhuber, JZ 1996, 765, 772, Fn. 88. 42 Vgl. ähnlich Robbel, S. 108; Erman/Heckelmann, § 1356 Rn. 6; Müko/Wacke, § 1353 Rn. 7.

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ner Willenserklärung einher, die durch den Erklärenden ohne Angabe von Gründen herbeigeführt werden kann. 43 Bei einem Widerruf stünde es also im freien Belieben eines Partners, sich von der einmal getroffenen Kooperationsvereinbarung zu lösen. 44 Dies ist schon bedenklich, 45 soweit die Ehevereinbarung allein persönliche Ehewirkungen betrifft, da diese häufig mittelbar mit wirtschaftlichen Dispositionen des Partners verbunden sind. Um so mehr gilt dies bei der Kooperationsvereinbarung zur gemeinschaftlichen Schuldentilgung, bei der die Widerrufsmöglichkeit ohne Angabe von Gründen, etwa im Rahmen eines Ehestreites, für den in seinem Vertrauen schutzwürdigen Partner erheblichen wirtschaftlichen Druck erzeugen würde; geschützt wäre er nur durch die unscharfe Waffe des allgemeinen Schikaneverbotes gem. § 226 BGB. 46 II. Einseitige Lösung durch Kündigung aus wichtigem Grund In größerem Umfang würde dem Vertrauensschutz durch eine Kündigung aus wichtigem Grund Rechnung getragen. 47 Wie bereits oben unter Kap. 4 § 4 B. II. 4. a) im Zusammenhang mit dem Innenverhältnis zwischen Ehegattengesellschaftern während intakter Ehe erörtert, ist jedoch auch hier eine einseitige Lösungsmöglichkeit problematisch. 48 Dies ergibt sich aus der für die eheliche Lebensgemeinschaft besonders bedeutsamen Pflicht zur Erzielung von Konsens. 49 Die einseitige Lösungsmöglichkeit relativiert zu sehr die Verbindlichkeit der ehebezogenen Kooperationsvereinbarung. Anzuerkennen wäre sie als Lösungsmöglichkeit nur bei unaufschiebbaren ehelichen Angelegenheiten, wenn ein Verhalten im Widerspruch zu der Vereinbarung wohlverstandene Familieninteressen fördert. 50 Im vorliegenden Fall der Trennung der Eheleute, auf die mit einer Änderung der Kooperationsvereinbarung reagiert werden soll, greift diese Ausnahme jedoch nicht ein. Damit spricht viel dafür, eine einseitige Lösungsmöglichkeit von der Kooperationsvereinbarung während bestehender Ehe abzulehnen. Soweit hier eine stärkere Bindung entsteht als etwa bei einem ebenfalls zwischen Eheleuten möglichen typischen obligatorischen Geschäft wie der Miete (§ 535 Vgl. zum Widerruf Palandt/Heinrichs, Einf. Vor § 346 Rn. 9. So aber Wolf, JZ 1970, 445, 446; ders. NJW 1978, 1497, 1498; AK/Lange-Klein, § 1356 Rn. 3 für Ehevereinbarungen i. S. d. § 1356. 45 Abl. daher Robbel, S. 120; Erman/Heckelmann, § 1356 Rn. 6; Brühl, FamRZ 1982, 649, 650; Wacke, FamRZ 1977, 505, 518. 46 s. Robbel, S. 119. 47 Bejahend deshalb Robbel, S. 121, für eine einseitige Lossagung aus wichtigem Grund auch Müko/Wacke, § 1356 Rn. 8. 48 Abl. allgemein für Ehevereinbarungen deshalb Wacke, FamRZ 1977, 505, 518; Diederichsen, NJW 1977, 217, 219; Lüke, AcP 178, 1, 13; Erman/Heckelmann, § 1356 Rn. 6. 49 Vgl. Streck, S. 59; Lücke, AcP 178, 1, 13; Erman/Heckelmann, § 1356 Rn. 6. 50 s. Robbel, S. 107; Ebenso Gernhuber/Coester-Waltjen, § 18 III. 5., S.170 bei der von ihnen vertretenen Kategorie von grundsätzlich gemeinschaftlich zu treffenden Beschlüssen. 43 44

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BGB) oder dem Arbeitsverhältnis (§ 633 BGB), 51 ist zu berücksichtigen, dass auch ein verzinsliches Gelddarlehen, als dem Außenverhältnis in den Fallgruppen 1 und 2 zugrundeliegendes Geschäft, nur unter den Voraussetzungen des § 489 BGB zu kündigen ist. Die Kooperationsvereinbarung über die interne Schuldenverteilung ist jedoch nicht nur an die Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft, sondern während der Ehe ebenso zwingend an die Voraussetzungen des Darlehensvertrages gekoppelt. Hinzu kommt, dass eine Kündigung eine Gestaltungserklärung, ein Handeln eines Ehepartners erfordert, das in die Zukunft wirkt. Hieran ist problematisch, dass eine bloße Beendigung des bisherigen Erklärungsverhaltens, anders als bei Ehevereinbarungen, die allein auf die persönliche Gestaltung des ehelichen Verhältnisses gerichtet sind, infolge der Besonderheiten des Außenverhältnisses selten möglich sein wird. Infolge der Rechtsunsicherheiten über das Innenverhältnis und die Zukunft der Ehe werden die Eheleute, schon um nicht im Außenverhältnis in Verzug mit der Ratenzahlung zu kommen, ihr bisheriges Zahlungsverhalten häufig bis zur Klärung der Rechtslage aufrechterhalten. Nicht umsonst vermittelt § 426 Abs. 1 S. 1 BGB einen rückwirkenden Anspruch, da die Inanspruchnahme und damit Leistung im Außenverhältnis sich unabhängig von der Verteilung im Innenverhältnis vollziehen (§ 421 BGB). Vorzugswürdig ist daher eine Lösung, die eine Aufhebung oder Anpassung des bisherigen Verteilungsmaßstabes schon durch Eintritt der Trennung ermöglicht.

C. Änderung mit Veränderung der Umstände Hier kommen neben der von Gernhuber vorgeschlagenen analogen Anwendung des § 726 BGB, bei der der Zweck des Kooperationsvertrages mit Unmöglichkeit des Kooperationszweckes von selbst enden würde, der Eintritt einer in die Vereinbarung aufgenommenen auflösenden Bedingung gem. § 158 Abs. 2 BGB und das bereits genannte Instrument der Störung der Geschäftsgrundlage gem. §313 BGB in Betracht. Eine Entscheidung für eines dieser Institute kann nur in einer Betrachtung ihrer Voraussetzungen und Rechtsfolgen getroffen werden. I. Voraussetzungen und Rechtsfolge einer analogen Anwendung des § 726 BGB Gem. § 726 BGB endet eine GbR bei Zweckerreichung oder Unmöglichkeit derselben. Die Gesellschaft wird bestimmt durch ihren Gesellschaftszweck gem. §705 BGB. Überträgt man dies auf die Kooperationsvereinbarung, muss ein Kooperationszweck, ein Geschäftszweck der Kooperationsvereinbarung, 52 festgestellt werden, 51 52

Mit diesem Argument für eine einseitige Lösungsmöglichkeit Robbel, S. 112. Vgl. Gernhuber/Coester-Waltjen, § 18 III. 5., S. 171.

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der durch den Eintritt bestimmter Umstände unmöglich wird. Ein entsprechender Kooperationszweck besteht in Form der gemeinschaftlichen Anstrengung zur vermögensbezogenen Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft. Der die Unmöglichkeit herbeiführende Umstand wäre die endgültige Trennung. Soll die Kooperationsvereinbarung analog § 726 BGB enden, ist auf der Tatbestandsebene also entscheidend, ob der Kooperationszweck mit der endgültigen Trennung der Eheleute entfallen ist. Dann entfiele auch die bisherige anderweitige Bestimmung i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB. Die künftige Schuldenverteilung würde sich nach dem Halbteilungsmaßstab richten, wenn nicht mit oder anlässlich der Trennung der Eheleute eine weitere abweichende Bestimmung erfolgte. II. Voraussetzungen und Rechtsfolge einer Störung der Geschäftsgrundlage gem. § 313 BGB Das Institut des Wegfalles der Geschäftsgrundlage wurde bis zur Schuldrechtsreform 53 § 242 BGB zugeordnet und gebildet durch „die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem zukünftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut.“ 54 Die Geschäftsgrundlage bestand danach aus einer Kombination 55 der von Oertmann 56 formulierten subjektiven (vorhandene oder erkannte Vorstellungen) sowie namentlich von Locher 57 aufgezeigten objektiven Elementen (die zur Erreichung des Geschäftszweckes sinngemäß notwendigen Umstände). Gleichzeitig herrschte die Auffassung, dass eine gegenüber der Auflösung durch eine Kündigung bei Dauerschuldverhältnissen 58 vorrangige 59 Anpassung des Vertrages nur unter Berücksichtigung einer angemessenen Risikoverteilung vorgenommen werden sollte. 60 Entsprechend dieser Kombination ist auch der seit dem 1.1.2002 ins Gesetz aufgenommene § 313 BGB gefasst, der eine Normierung des ursprünglich im AnwenEingefügt durch das SchuldModG v. 26.11.2001, BGBl. I, S. 3138. s. RG, 3.2.1922 – II ZR 640/21 in RGZ 103, 328, 332; BGH, 25.2.1993 – VII ZR 24/92 in BGHZ 121, 378, 391; Larenz/Wolf, § 38 Rn. 11; Palandt/Heinrichs, § 313 Rn. 4. 55 s. Hübner, AT § 42 D. IV. 3., Rn. 113 in Fortführung von Lehmann; Palandt/Heinrichs, § 242 Rn. 122; Larenz/Wolf, § 38 Rn. 22, der die objektiven Umstände in eine subjektiv-normativ verstandene Geschäftsgrundlage eingebettet hat. 56 s. Oertmann, Geschäftsgrundlage, S. 37; vgl. zur subjektiven Geschäftsgrundlage auch Larenz, Geschäftsgrundlage, S. 20. Kritisch in jüngerer Zeit: Köbler, S. 209. Vgl. zum Vorläufermodell der „ermangelnden Voraussetzung“ von Winscheid: Stötter, AcP 166, 149, 155 f. 57 s. Locher, AcP 121, 1, 71/72. 58 s. Locher, AcP 121, 1, 107; vgl. zur früheren Ansicht zum Verhältnis von Kündigung und Wegfall der Geschäftsgrundlage die Nachweise bei Haarmann, S. 127, Fn. 1–4. 59 s. Haarmann, S. 79 mit umfassenden Nachweisen in Fn. 1. 60 s. Soergel/Teichmann, § 242 Rn. 218 und Köhler, JA 1979, 498, 505 Fn. 14. jeweils mwN. 53 54

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dungsbereich des § 242 BGB angesiedelten Rechtsinstitutes entsprechend der von der bisher h. M. entwickelten Leitlinien vorsieht. 61 Eine eigenständige Definition der Geschäftsgrundlage wurde durch den Gesetzgeber zwar nicht in die Vorschrift aufgenommen, so dass nach wie vor die oben genannte Definition Geltung beanspruchen kann. 62 § 313 Abs. 1 BGB enthält jedoch die objektive Komponente, indem er unter Berücksichtigung der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung eine Anpassung eines Vertrages vorsieht, wenn sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrages gehören, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder nicht so geschlossen hätten, hätten sie diese Änderung vorhergesehen. In § 313 Abs. 2 BGB wird der subjektiven Komponente Rechnung getragen, indem es den Umständen gleichgestellt wird, wenn sich wesentliche Vorstellungen der Parteien, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, als falsch herausstellen. 63 Auch hier hat die Risikozuweisung erhebliche Bedeutung: Ein Festhalten an der bisherigen Vereinbarung muss unzumutbar sein. 64 Hinsichtlich der Rechtsfolge besteht gegenüber der bisherigen, zumindest überwiegend vertretenen Anpassung des Vertrages kraft Gesetzes 65 nun ein Anspruch auf Anpassung, der einredeweise geltend gemacht werden muss. 66 Jedoch kann entsprechend der vor der Schuldrechtsmodernisierung zur Wandelung vertretenen „Herstellungstheorie“ 67 auch hier direkt auf angepasste Leistung geklagt werden.68 Wenn eine Anpassung des Vertrages im Sinne des § 313 Abs. 1 schließlich nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar ist, kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten bzw. in einem Dauerschuldverhältnis kündigen. 69 III. Voraussetzungen und Rechtsfolge einer auflösenden Bedingung gem. § 158 Abs. 2 BGB Eine Bedingung ist eine durch den Parteiwillen in ein Rechtsgeschäft eingefügte Bestimmung, die die Rechtswirkungen des Geschäftes von einem zukünftigen un61 s. Begr. RegE BT-Drucks. 14/6040, S. 176; Anwaltkomm/Krebs, § 313 Rn. 4. Vgl. hinsichtlich weiterer Nachweise zur Rechtsgeschichte: Wieling, JURA 1985, 505, 506 u. Palandt/ Heinrichs, 60. Aufl., § 242 Rn. 113: insgesamt 56 Theorien. Vgl. auch Soergel/Teichmann, § 242 Rn. 221: Es galt eine so genannte „Doppellücke“ zu schließen, die durch das Fehlen einer vertraglichen Regelung entstand und im Gesetz ihrerseits keine Regelung gefunden hatte. 62 s. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 176. 63 s. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 176. 64 s. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 176; Palandt/Heinrichs, § 313 Rn. 19; Anwaltkomm/Krebs, § 313 Rn. 2. 65 Vgl. Larenz/Wolf, § 38 Rn. 44 und Anwaltkomm/Krebs, § 313 Rn. 53 mwN. 66 s. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 175; Palandt/Heinrichs, § 313 Rn. 29 mwN. 67 Abl. etwa bisher Haarmann, S. 113 unter Bevorzugung der „Theorie des richterlichen Gestaltungsaktes“. 68 s. Anwaltkomm/Krebs, § 313 Rn. 5 u. 53; allg.: Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040/, S. 175. 69 Palandt/Heinrichs, § 313 Rn. 30.

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gewissen Ereignis abhängig macht. 70 Von der Geschäftsgrundlage unterscheidet sie sich dadurch, dass die Parteien den Eintritt dieses Umstandes als möglich vorhersehen und daher in ihren Rechtsbindungswillen aufnehmen.71 Bis zum Eintritt der Bedingung herrscht ein Schwebezustand hinsichtlich der Rechtswirkungen des Rechtsgeschäftes, der kraft Gesetzes durch den Eintritt der Bedingung ex nunc beendet wird. Haben die Eheleute ihre endgültige Trennung als auflösende Bedingung in die Kooperationsvereinbarung aufgenommen, würde dies die Geltung des Halbteilungsmaßstabes gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB ab der endgültigen Trennung bedeuten. IV. Vergleich der Beendigungsmöglichkeit gem. § 726 (BGB) analog und § 313 bzw. § 158 Abs. 2 BGB Danach lassen sich die Lösungsmöglichkeiten unmittelbar vergleichen, die § 726 BGB in entsprechender Anwendung, § 158 Abs. 2 und § 313 BGB für die Interessenlage der Eheleute eröffnen. Zunächst nimmt § 158 Abs. 2 BGB eine Sonderstellung ein, da die Änderung der Vereinbarung mit endgültiger Trennung zum Vertragsinhalt gemacht werden muss. Dies ist bei § 726 BGB analog gar nicht, bei § 313 BGB zumindest in schwächerer Form erforderlich. 72 Im daher zunächst angemessenen direkten Vergleich von § 313 BGB und § 726 BGB zeigt sich dabei weiter, dass die in § 726 BGB geregelte Interessenlage nicht optimal an die Veränderungen der Verhältnisse mit der Trennung angepasst ist: Sowohl auf der Tatbestandsseite, als auch auf der Rechtsfolgenseite ist § 313 BGB das flexiblere Instrument. Auch wenn der Begriff der „Unmöglichkeit“ in § 726 BGB Beurteilungsermessen eröffnet, ist die Untersuchung der „Zumutbarkeit“ eines Festhaltens der bisherigen Regelung besser geeignet, die ehebezogene Motivation der Eheleute bei Abschluss der Kooperationsvereinbarung zu umfassen. § 313 Abs. 2 BGB erkennt ausdrücklich auch die subjektiven Vorstellungen der Vertragspartner an, während diese in § 726 BGB erst in Anerkennung einer „subjektiven“ Unmöglichkeit hineingelesen werden müssen. Auch auf der Rechtsfolgenseite erfolgt im Rahmen des § 313 BGB eine Vertragsanpassung unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten. Damit ist § 313 BGB auch hier flexibler, da es in der Rechtsfolge einen Anspruch auf Anpassung bzw. Kündigung unter Berücksichtigung der Zumutbarkeit vorsieht. 73 70 71 72 73

s. Palandt/Heinrichs, Einf. v. § 158 Rn. 1. Vgl. Petersen, FamRZ 1998, 1215, 1217 mwN. Ausführlicher sogleich im direkten Vergleich von § 158 und 313 unter V. I. So i. E. auch Schwab/Borth, IX Rn. 40; Johannsen/Henrich/Jaeger, Vor § 1372 Rn. 25.

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Entscheidend ist schließlich, dass die Voraussetzung eines Analogieschlusses zu § 726 BGB, das Vorliegen einer Regelungslücke für die ehebezogenen Kooperationsverträge, zumindest seit Einführung des § 313 BGB sehr fraglich ist. Zwar ist für die gesetzlich nicht geregelte ehebezogene Kooperationsvereinbarung, wie auch für sonstige Ehevereinbarungen, kein jus variandi vorgesehen. Allgemein dürfte es sich dabei bei Ehevereinbarungen ursprünglich auch um eine planwidrige Lücke gehandelt haben. Denn auch die Gesetzesbegründung zu § 1356 BGB scheint sich mit dem Hinweis auf die „Änderung der Verhältnisse“ zwar zum Wegfall der Geschäftsgrundlage zu äußern. 74 Hieraus können jedoch keine konkreten Voraussetzungen einer Änderung entnommen werden. 75 Denn die Störung der Geschäftsgrundlage war bisher ihrerseits nur gewohnheitsrechtlich anerkannt und ihre Voraussetzungen und Rechtsfolgen nach umstritten. 76 Jedoch ist diese Schwäche seit der Kodifikation in § 313 BGB ab dem 1.1.2002 behoben. Zwar bleibt die Vorschrift eine Ausnahmeregelung, die durch die Kodifikation keiner häufigeren Anwendung zugeführt werden soll. 77 Trotzdem ist mit der Vorschrift über die „Störung der Geschäftsgrundlage“ eine Regelung vorhanden, die eine analoge Anwendung des §726 BGB entbehrlich macht, soweit ihre Voraussetzungen eingreifen. In der Gesamtbetrachtung ist eine Analogie zu § 726 BGB daher abzulehnen. Nach diesem weiteren Ausschluss reduziert sich die Problematik einer Änderung der Kooperationsvereinbarung mit der endgültigen Trennung auf den Vergleich zwischen der Annahme einer auflösenden Bedingung gem. § 158 Abs. 2 BGB und dem Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage: Die Eheleute sind nicht gehindert, eine Bedingung in ihren Vertragswillen aufzunehmen. 78 Entschieden werden kann nur im Wege der Auslegung ihres Erklärungsverhaltens, ob sie dies in konkreter Abgrenzung zur Geschäftsgrundlage tatsächlich regelmäßig wollen. Nur eine solche Regelmäßigkeit rechtfertigt es, im Rahmen der vorliegenden Untersuchung die Annahme einer stillschweigenden auflösenden Bedingung gem. § 158 Abs. 2 BGB als geeignetes Instrument für die Änderung der ehebezogenen Kooperationsvereinbarung mit der Trennung vorzuschlagen. Fraglich ist damit mit Blick auf die Voraussetzungen des § 313 BGB zum einen, ob die endgültige Trennung der Eheleute regelmäßig eine Grundlagenstörung der Kooperationsvereinbarung gem. § 313 BGB hervorrufen kann, oder ob diese regelmäßig den Willen hatten, die endgültige Trennung als auflösende Bedingung in ihren Willen aufzunehmen. s. Begr. RegE, BT-Drucks. 7/650, S. 97. s. Bosch, FamRZ 1977, 568, 571, Fn. 40. 76 Vgl. die Aufzählung der „Schwächen“ bei Joost, JZ 1985, 10, 12 f. und die Nachweise bei Staudinger/Schmidt, § 242 Rn. 372. 77 s. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 175; Anwaltkomm/Krebs, § 313 Rn. 3. 78 Dies erwägt Reifner, ZIP 1990, 427, 435 allerdings im Zusammenhang mit dem Wegfall der gesamtschuldnerischen Verpflichtung im Außenverhältnis, vgl. oben Kapitel 2 A. IV. 2.; ähnlich offenbar Petersen, FamRZ 1998, 1215, 1217, der eine Analogie zu § 162 BGB bei „Flucht in die Scheidung“ des mitverpflichteten Partners vorschlägt. 74 75

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V. Grundlagenstörung der Kooperationsvereinbarung gem. § 313 BGB Wenn die Voraussetzungen des § 313 BGB im Hinblick auf die Änderung einer ehebezogenen Vereinbarung durch die endgültige Trennung eingreifen sollen, ist erforderlich, dass erstens der Fortbestand der Ehe oder ehelichen Lebensgemeinschaft als Vertragsgrundlage aufgefasst wird, und zweitens die Störung bzw. der Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht in den Risikobereich einer Partei fallen, so dass die Anpassung des Vertrages zumutbar ist (§ 313 Abs. 1 BGB). 1. Fortbestand der Ehe als subjektive Vertragsgrundlage gem. § 313 Abs. 2 BGB Die Problematik der Geschäftsgrundlage kann in einer abgestuften Untersuchung der Zwecke der Kooperationsvereinbarung erfasst werden: Als Negativvoraussetzung dürfen die Ehe selbst oder der Fortbestand der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht zum Vertragsinhalt der Kooperationsvereinbarung i. S. d. § 313 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB geworden sein, 79 für dessen Störung die Parteien eine – gegebenenfalls in ergänzender Auslegung zu ermittelnde – Regelung im Vertrag vorgesehen haben. Vertragsinhalt ist sie, wenn die Parteien den Fortbestand der Ehe zum Zweck der wechselseitigen Verpflichtung erhoben haben. 80 Lässt sich durch Auslegung keine Reaktion auf die dann veränderten Umstände ermitteln, 81 greift gegenüber § 313 BGB dann vorrangig das allgemeine Leistungsstörungsrecht (§§ 320–326 BGB) ein. 82 Dieser Verpflichtungszweck kann verstärkt werden, wenn die Eheleute ihn in Form der auflösenden Bedingung gem. § 158 Abs. 2 BGB in die Vereinbarung aufgenommen haben. Dann ist eine Reaktion auf die veränderten Umstände gesetzlich durch Wegfall der Vereinbarung ex nunc geregelt; eines Rückgriffes auf § 313 BGB bedarf es nicht. Umgekehrt müssen der später veränderte Umstand oder die Vorstellung der Parteien, ihre Ehe oder eheliche Lebensgemeinschaft werde Bestand haben, über ein unbeachtliches Motiv einer Partei hinausgehen, dessen Übereinstimmung mit der Wirklichkeit in ihrem Risikobereich liegt. 83 Nur wenn objektive Umstände oder Vorstellungen beider Parteien oder einer Partei für die andere erkennbar bei Abschluss des Vertrages eine über bloße Motivqualität hinausgehende Wesentlichkeit haben, hätten sie i. S. d. § 313 Abs. 1 BGB die Vereinbarung nicht oder nicht in dieser Form geschlossen. 79 80 81 82 83

Vgl. Anwaltkomm/Krebs, § 313 Rn. 8; Kühne, FamRZ 1968, 356, 358, Fn. 20. s. Huber, JuS 1972, 57, 57. Vgl. hierzu Larenz/Wolf, § 38 Rn. 5; Huber, JuS 1972, 57, 57. s. Larenz/Wolf, § 38 Rn. 55. s. Larenz/Wolf, § 38 Rn. 5; Huber, JuS 1972, 57, 57.

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Zwischen Bedingung und Verpflichtungszweck auf der einen Seite sowie unbeachtlichem Motiv auf der anderen Seite sind also die Umstände oder Vorstellungen der Parteien einzustufen, die Grundlage des Vertrages geworden sind, und als „Vertragsumwelt“ 84 bezeichnet werden können. a) Fortbestand der ehelichen Lebensgemeinschaft als Vertragsinhalt bzw. Bedingung? aa) Meinungsstand Bisher besteht überwiegend Einigkeit darüber, dass die Ehe bzw. eheliche Lebensgemeinschaft im Bereich der gegenseitigen Leistungen regelmäßig nicht zum alleinigen Verpflichtungszweck und damit zum Leistungszweck 85 für die Zuwendung oder zur zusätzlichen Zweckbestimmung 86 wird. 87 Denn dann wäre die eheliche Lebensgemeinschaft Rechtsgrund für sämtliche Leistungen in der Ehe, die bei ihrem Scheitern neben der güterrechtlichen Abwicklung auch Bereicherungsansprüche der Parteien gem. § 812 Abs. 1 S. 2, 1. Fall BGB (ob causam finitam) bzw. bei Verfehlung des Sekundärzweckes aufgrund § 812 Abs. 1 S. 2, 2. Fall BGB (ob rem) auslösen würden. Da die eheliche Lebensgemeinschaft selbst nicht causa ist, war die Konstruktion eines eigenständigen Rechtsgrundes durch den familienrechtlichen Vertrag sui generis in den Zuwendungsfällen überhaupt erst erforderlich. bb) Übertragbarkeit der Argumente der h. M. auf die Kooperationsvereinbarung Fraglich ist, ob diese Erwägungen auch für die hier untersuchte wechselseitige Kooperation der Eheleute gelten. Inhalt der Kooperationsvereinbarung in den Fallgruppen 1 und 2 war die vermögensbezogene Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft durch gemeinschaftliche tatsächliche oder finanzielle Anstrengungen, nicht die Lebensgemeinschaft selbst. In der Fallgruppe 1 der gemeinschaftlichen Finanzierung des Familienheimes, in dem die Lebensgemeinschaft verwirklicht wers. Köbler, S. 205; Teubner, ZHR 146, 625, 635. s. Huber, JuS 1972, 57, 58. 86 Vgl. dazu Palandt/Sprau, § 812 Rn. 91 f.; Kühne, FamRZ 1968, 356, 357. 87 So aber noch BGH, 5.10.1967 – VII ZR 143/65 in FamRZ 1968, 23, 24. Abl. hierzu Deubner, FamRZ 1968, 351, 351; Jaeger, DNotZ 91, 431, 451; Brockmeyer, S. 141 f.; Bosch, FS Beitzke, 121, 138; Kühne, FamRZ 1968, 356, 358; Müko/Roth, § 242, Rn. 782. Später auch BGH, 3.12.1975 – IV ZR 110/74 in BGHZ 65, 320, 323/324; BGH 26.11.1981 – IX ZR 91/80 in BGHZ 82, 227, 231. Vgl. allerdings auch die unklare Formulierung des OLG Hamm, 4.3.1992 – 32 U 117/92 in FamRZ 1993, 710, 710: Die anderweitige Bestimmung durch die ehelichen Lebensverhältnisse sei durch Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft weggefallen; ebenso OLG München, 27.7.1990 – 14 U 82/90 in NJW-RR 1990, 1414, 1415: Mit der Lebensgemeinschaft sei der „innere Grund“ der Schuldentragung durch eine Partei entfallen. 84 85

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5. Kapitel: Veränderungen durch „Scheitern“ der Ehe

den soll, ist zum Zeitpunkt der gemeinschaftlichen Schuldenaufnahme das „Scheitern der Ehe“ für die Eheleute ein fernliegendes Moment; 88 sofern hierin nicht ausnahmsweise einvernehmlich eine „eherettende“ Maßnahme gesehen wird. Regelmäßig kann nicht davon ausgegangen werden, dass vermögensbezogenes Verhalten der Eheleute Einfluss auf den Fortbestand der Ehe haben soll. 89 Ebenso fernliegend ist die Erhebung des „Scheiterns der Ehe“ zum Vertragsinhalt, wenn ein Ehepartner in der Fallgruppe 2 aus ehelicher Solidarität im Außenverhältnis für die Geschäfts- oder Altverbindlichkeiten des anderen eintritt: Ist die Trennung ein Umstand, den der Mithaftende als wahrscheinlich und wesentlich ansieht, wird er bei lebensnaher Betrachtung die Konsequenzen seiner Überlegung mindestens einer ausdrücklichen Vereinbarung zuführen. Hätten die Eheleute schon bei Abschluss der Kooperationsvereinbarung im Zusammenhang mit der Eingehung der gemeinschaftlichen Verpflichtung die spätere Trennung in ihre aktive Vorstellung aufgenommen, hätten sie auch die Kooperationsvereinbarung nicht getroffen, sondern sich womöglich mehr an dem während der Ehe – vom Ausnahmefall der Gütergemeinschaft abgesehen – herrschenden Prinzip der Gütertrennung orientiert. Der Fortbestand der Ehe ist also nicht zum Verpflichtungszweck geworden. Haben die Parteien diese Veränderung nicht vorhergesehen, ist auch regelmäßig die Annahme einer auflösenden Bedingung im oben genannten Sinne zu verneinen. b) Fortbestand der ehelichen Lebensgemeinschaft als unbeachtliches Motiv? Umgekehrt geht die Vorstellung der Eheleute über ein unbeachtliches Motiv hinaus. Sie wurden gerade durch die gemeinschaftliche Vorstellung von dem Fortbestehen ihrer Lebensgemeinschaft und der weiteren ehebezogenen Kooperation in der Zukunft veranlasst, langfristige gemeinschaftliche Verpflichtungen einzugehen. Diese Bindung sind die Eheleute im Vertrauen auf den Fortbestand ihrer Beziehung als Wirtschaftsgemeinschaft eingegangen. 90 Diese gemeinschaftliche Vorstellung beider Parteien, die sie in der Fallgruppe 1 im Familieneigenheim verwirklichen wollten, und auch die erkennbare Vorstellung eines Partners, seine Mithaftung sei Teil der Kooperation, der auch der Lebensgemeinschaft mittelbar zugute kommenden Vermögensbildung- bzw. Umschichtung des anderen in der Fallgruppe 2, ist für beide Parteien so bedeutsam, dass sie sich auch gegen wirtschaftliche Vernunfterwägungen durchsetzen konnte: Denn nur die Vorstellung von einer weiteren gemeinsamen Zukunft kann die Mithaftung eines womöglich mittellosen Ehepartners erklären, so wie die Ehe insgesamt stark von persönlichen Erwartungen geprägt ist. 91 An anderer Stelle werden vermögensrechtliche Vereinbarungen der Ehegatten 88 89 90 91

Vgl. Deubner, FamRZ 1968, 351, 354 für Zuwendungen von Ehegatten. s. Kühne, FamRZ 1968, 356, 358. s. Jung, S. 98; Reifner, S. 95; Chiotellis, S. 166. s. Begr. RegE, BT-Drucks. 1976, 7/650. S. 87. Vgl. auch Robbel, S. 110.

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deswegen auch als „personenbezogene Vereinbarungen“ bezeichnet, die im Hinblick auf die in der Ehe liegende Sonderbeziehung ein besonderes Äquivalenzverhältnis enthalten. 92 Diese Vorstellung von der grundsätzlichen Unauflöslichkeit der ehelichen Lebensgemeinschaft ist grundgesetzlich auch durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützt und einfachgesetzlich in § 1353 Abs. 1 S. 1 BGB ausformuliert. Hierdurch wird sie zu einer wesentlichen Vorstellung erhoben, die als eine von den Parteien zugrunde gelegte Selbstverständlichkeit nicht aktiv in die Willensbildung aufgenommen und daher zum Vertragsinhalt erhoben, 93 jedoch passiv bei langfristigen Entscheidungen in der Ehe als gültig zugrunde gelegt wird. c) Zwischenergebnis Damit haben die Eheleute eine nicht in den Vertrag aufgenommene gemeinschaftliche Vorstellung vom Fortbestand ihrer Lebensgemeinschaft. Diese war auch über ein bloßes Motiv hinaus für den Abschluss der Kooperationsvereinbarung wesentlich. Sie bildet damit die Geschäftsgrundlage der ehelichen Kooperationsvereinbarung. 94 d) Objektive oder subjektive Geschäftsgrundlage Der Fortbestand der ehelichen Lebensgemeinschaft ist kein Umstand, der objektiv i. S. d. § 313 Abs. 1 BGB vorhanden sein muss, damit die Kooperationsvereinbarung noch als sinnvolle Regelung betrachtet werden kann. Vielmehr sind die Eheleute nicht gehindert, auch nach der endgültigen Trennung gemeinschaftlich ein Eigenheim weiter zu finanzieren oder gemeinschaftlich bei der Tilgung von Geschäftsoder Umschuldungsverbindlichkeiten zusammenzuwirken. Gem. § 313 Abs. 2 BGB sind jedoch die vormals als subjektive Geschäftsgrundlage 95 bezeichneten Vorstellungen der Eheleute, soweit sie erkennbar zur Grundlage der Überlegungen und des Entschlusses einer oder gemeinschaftlich Grundlage beider Parteien geworden sind, den objektiv zur Vertragserfüllung i. S. d. § 313 Abs. 1 BGB erforderlichen Umständen gleichgestellt. Die Eheleute haben sich bei Abschluss der Kooperationsvereinbarung von der subjektiven Erwartung des Fortbestandes ihrer Lebensgemeinschaft BGB leiten lassen. Dies war damit die subjektive Geschäftsgrundlage der ehebezogenen Kooperationsvereinbarung.

s. Chiotellis, S. 166. s. Kühne, FamRZ 1968, 356, 358; Brockmeyer, S. 143. 94 Ausdr. auch BGH, 28.4.1983 – IX ZR 1/82 in FamRZ 1983, 797, 799; allgemein: Lieb, S. 121; Chiotellis, S. 164; Robbel, S. 110; Erman/Heckelmann, § 1356 Rn. 6. Für ehebezogene Vereinbarungen auch Anwaltkomm/Krebs, § 313 Rn. 43. Für die Vereinbarung als Folge des Einvernehmens gem. § 1356 Abs. 1: Jung, S. 88. 95 Vgl. Larenz/Wolf, § 38 Rn. 20. 92 93

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5. Kapitel: Veränderungen durch „Scheitern“ der Ehe

2. Zumutbarkeit der Berücksichtigung der Grundlagenstörung Als Tatbestandsmerkmal ist schließlich die Zumutbarkeit einer Änderung der einmal getroffenen Vereinbarung gefasst, die nicht nur die Frage einer Anpassung oder Kündigung des Vertrages betrifft, sondern auch bei der Beurteilung der Wesentlichkeit der Störung zum Tragen kommt. 96 Sie ist Ausdruck des der Privatautonomie entsprechenden Grundsatzes, dass Verträge einzuhalten sind. 97 Unzumutbar ist die Erfüllung, wenn sich in einer Abwägung der beiderseitigen Interessen ergibt, dass für den Schuldner die „Opfergrenze“ erreicht ist, so dass sich das Erfüllungsverlangen nach dem Gebot der Rücksichtnahme als unzulässige Rechtsausübung darstellt. 98 a) Zumutbarkeit als Ausprägung der Risikozurechnung Zumutbar ist insbesondere das Festhalten an einer einmal getroffenen Vereinbarung, wenn die Störung der Geschäftsgrundlage in den Risikobereich einer Partei fällt, so insbesondere bei gesteigerter Vorhersehbarkeit, etwa bei Geschäften mit spekulativem Charakter oder Verschulden einer Partei an der Herbeiführung der Veränderung. 99 Das Fehlgehen der gemeinschaftlichen Vorstellung über den Fortbestand der ehelichen Lebensgemeinschaft darf also gem. §313 Abs. 1 BGB auch nach der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung nicht dem Ehegatten zugewiesen sein, zu dessen Lasten bisher der interne Schuldenverteilungsmaßstab nach der stillschweigenden Kooperationsvereinbarung ging. Aus § 1565 Abs. 1 S. 1 BGB und dem darin zutage tretenden „Zerrüttungsprinzip“ ergibt sich jedoch, dass das Risiko des „Scheiterns der Ehe“ beiden Parteien gleichermaßen zugewiesen ist. Ein Verschulden einer Partei kann also gerade nicht festgestellt werden. 100 Nun mag die Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft nach den bereits einleitend festgestellten Scheidungsraten objektiv vorhersehbar sein. Es handelt sich um ein „hausgemachtes“ Risiko. 101 Es widerspräche dem Lebenszeitprinzip des Art. 6 Abs. 1 GG, das beide Parteien bei ihren langfristigen Entscheidungen zugrunde legen dürfen, dieses zu berücksichtigen. Allein wegen der Möglichkeit der Trennung ist ein Festhalten an der einmal getroffenen Vereinbarung unter Risikogesichtspunkten nicht zumutbar. 96 s. Begr. RegE, BT-Drucks 14/6040, S. 175. Zum bisherigen Streit, ob dieses Kriterium Voraussetzung des Rechtsinstitutes war, vgl. Anwaltkomm/Krebs, § 313 Rn. 33 Fn. 111. Dafür etwa Chiotellis, S. 183 f.: Geschäftsgrundlagenstörung im engeren Sinne wegen unzumutbarer Äquivalenzstörung. 97 s. Haarmann, S. 81. 98 Vgl. Larenz, Geschäftsgrundlage, S. 117 mit darauffolgender Kritik an dem Begriff. 99 s. Begr. RegE, BT-Drucks 14/6040, S. 176; Anwaltkomm/Krebs, § 313 Rn. 35 f.; bisher schon Larenz/Wolf, § 38 Rn. 38. 100 s. BGH, 2.10.1991 – XII ZR 145/90 in NJW 1992, 427, 427; Müko/Roth, § 242 Rn. 782. 101 s. Brockmeyer, S. 137, der hieraus für ehebezogene Zuwendungen den Schluss einer hälftigen „Schadensteilung“ zieht.

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b) Regelfall: Unzumutbarkeit eines weiteren Festhaltens an der Kooperationsvereinbarung Die Kooperationsvereinbarung der Eheleute war in starkem Maße persönlich durch den Willen zur vermögensbezogenen Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft motiviert. Diese persönliche Motivation ändert sich mit der endgültigen Trennung der Eheleute. Zwischen Eheleuten, deren Wertvorstellungen während der Ehe stark subjektiv geprägt sind, sind Veränderungen im persönlichen Bereich stärker als zwischen unbeteiligten Dritten geeignet, ein Festhalten an ehebezogenen Verträgen unzumutbar erscheinen zu lassen 102. So war auch die Kooperation zwischen den Eheleute in der Fallgruppe 1 der gemeinschaftlichen Finanzierung des Familienheimes in besonderer Weise von der Verwirklichung der Lebensgemeinschaft, dem Ziel des weiteren Zusammenlebens geprägt. Dieser Zweck ist mit der Beendigung der ehelichen Lebensgemeinschaft regelmäßig entfallen. Noch stärker war die persönliche Motivation eines Ehepartners, im Wege der Mithaftung dem anderen die Aufnahme von Darlehen zu Eigenzwecken zu ermöglichen. Der Anreiz, den Partner dauerhaft von Schulden zu befreien oder den Aufbau eines Unternehmens zu ermöglichen, entfällt regelmäßig mit der endgültigen Trennung der Eheleute. c) Ausnahmefall: Gleichbleibende Vorstellungen trotz endgültiger Trennung Gleichbleibende Vorstellungen der Eheleute, die ein Festhalten an der Kooperationsvereinbarung zumutbar erscheinen lassen, liegen dagegen nur im Ausnahmefall vor. Ein Beispiel hierfür kann in der Fallgruppe 1 einer Entscheidung des OLG Frankurt 103 entnommen werden: In dem zugrunde liegenden Fall lebten die Eheleute in dem ehelichen Wohnhaus getrennt (§ 1567 Abs. 1 S. 2 BGB). Soweit hier trotz des fehlenden Auszuges eines Partners aufgrund anderer Indizien die Endgültigkeit der Trennung und damit das „Scheitern“ der Ehe feststeht, legt die gemeinschaftliche Weiternutzung die Zumutbarkeit eines Festhaltens an einer der bisherigen Kooperationsvereinbarung entsprechenden Schuldenverteilung nahe. Auch in der Fallgruppe 2 der Umschuldungs- und Geschäftskredite gilt, dass ausnahmsweise ein Interesse des Partners an der Kooperation verbleiben kann, wenn etwa nur der Geschäftsbetrieb den Unterhalt sicherstellen kann. Ein solcher Sachverhalt lag in der Fallgruppe 2 einer Entscheidung des BGH 104 aus dem Jahre 1986 102

s. Robbel, S. 110; Chiotellis, S. 165; Teubner, ZHR 146, 625, 638 bei Unterhaltsverträ-

gen. s. OLG Frankfurt, 17.10.1985 – 3 UF 74/85 in FamRZ 1986, 358, 359. s. BGH, 4.6.1986 – IV b ZR 50/85 in FamRZ 1986, 881, 882. Die Entscheidung hat sich im Übrigen als Ausnahmeerscheinung ausdr. auf eine stillschweigende Vereinbarung der Eheleute gestützt, statt auf die Formel der h. M. 103 104

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5. Kapitel: Veränderungen durch „Scheitern“ der Ehe

zugrunde. Dort wurde ein Teil des im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Familienheimes vom Ehemann, der bis zur Trennung allein die Hauslasten und Kosten der Finanzierung getragen hatte, gewerblich als Gaststätte genutzt. Diese gewerbliche Nutzung führte der nach der Trennung allein im Haus verbliebene Ehemann weiter, so dass die Grundlage der bisherigen Kooperationsvereinbarung der Eheleute, die eine Alleinhaftung des Ehemannes zum Inhalt hatte, durch die Trennung nicht beeinträchtigt war. Wenn also regelmäßig auch die Geschäftsgrundlage der Vereinbarung mit der Trennung entfallen ist, kann ein Festhalten an dem Inhalt Kooperationsvereinbarung doch im Einzelfall über die endgültige Trennung hinaus zumutbar sein. Allerdings ist die Kooperationsvereinbarung als Maßstab der Schuldenverteilung nach der hier vertretenen Ansicht ohnehin auf das Dauer der Ehe begrenzt [vgl. oben Kapitel 4 § 4 B. III. 2. a) aa)]. Fraglich ist damit, ob den beispielhaft aufgeführten Entscheidungen auch insoweit zu folgen ist, als sie unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten von einer fortbestehenden Vereinbarung auch über das Eheende hinaus ausgehen. Hier kommt es auf die im folgenden 6. Kapitel zu klärende Frage an, ob nicht statt einer auch über das Ende der Ehe hinaus geltenden Vereinbarung ein neuer Maßstab i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB vorzugswürdig ist. VI. Rechtsfolge: Anpassung an die Veränderungen mit endgültiger Trennung 1. Geltendmachung des Anspruches Als Rechtsfolge schließlich regelt § 313 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Vertragsanpassung. Nur wenn eine Anpassung nicht möglich oder zumutbar ist, kann eine Vertragsaufhebung verlangt werden, 105 die gem. § 313 Abs. 3 S. 2 bei Dauerschuldverhältnissen durch Kündigung erfolgt. 106 Die Anspruchskonstruktion des § 313 BGB führt dazu, dass der Ehepartner, der eine Anpassung behauptet, die gewünschte Rechtsfolge vorbringen und die Umstände darlegen und beweisen muss, die eine Grundlagenstörung belegen, 107 im vorliegenden Fall also die endgültige Trennung. Im Ergebnis führt dies allerdings zu keiner Veränderung gegenüber der früher vorausgesetzten Anpassung kraft Gesets. Begr. RegE BT-Drucks. 14/6040, 175. Dies entspricht der schon vor Kodifizierung der Grundlagenstörung herrschenden Auffassung: Für den Sonderfall der Vertragsanpassung, der „Anpassung auf Null“ (vgl. Haarmann, S. 83 und 110 mwN.), durch Aufhebung der Vereinbarung, war immer eine Erklärung erforderlich (s. BGH, 26.9.1996 – I ZR 265/95 in BGHZ 133, 316, 328; Palandt/Heinrich, 60. Aufl., § 242 Rn. 132), obwohl die Anpassung dann kraft Gesetzes mit der Grundlagenstörung eintreten sollte (s. BGH, 4.7.1996 – I ZR 101/94 in BGHZ 133, 281, 296; Palandt/Heinrichs, 60. Aufl., § 242 Rn. 130 und Haarmann, S. 103, Fn. 4 und 5 mwN. und krit. auf S. 105 f.). 107 s. Anwaltkomm/Krebs, § 313 Rn. 57. 105 106

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zes, da diese bei gerichtlicher Geltendmachung ebenfalls einen entsprechenden Antrag und den zu seiner Untermauerung erforderlichen Vortrag verlangte. 108 Die objektive Feststellung der Unzumutbarkeit war auch bei einer Anpassung kraft Gesetzes nicht möglich, wenn sich derjenige, der sie geltend macht, nicht subjektiv auf sie berufen hat. 109 Liegt allerdings zwischen der Geltendmachung des Anspruches auf Anpassung und der endgültigen Trennung, die maßgeblich zu dem Eintritt der Voraussetzungen der Grundlagenstörung geführt hat, ein längerer Zeitraum, der nicht mehr mit einem Abwarten bis zur endgültigen Klärung der persönlichen Verhältnisse begründet werden kann, kann dies im Einzelfall darauf hindeuten, dass ein Festhalten an der bisherigen Schuldenverteilung doch zumutbar ist. 110 Da der Anspruch gem. den §§ 195, 199 BGB ohnehin in drei Jahren, ab Ende des Jahres, in dem die endgültige Trennung erfolgte, und der Berechtigte von der Endgültigkeit ausgehen konnte, verjährt, dürfte ein derartiger späterer Wegfall der Unzumutbarkeit allerdings regelmäßig ausscheiden. 2. Keine Rückwirkung für den Zeitraum intakter Ehe Bei Dauerschuldverhältnissen, bei denen eine Rückwirkung ohnehin regelmäßig ausgeschlossen ist, ist die Rechtslage identisch. Berücksichtigt werden soll damit, dass Dauerschuldverhältnisse, wenn sie in Vollzug gesetzt wurden, in der Regel bereits teilweise erfüllt sind. Deswegen sollte auch nach bisheriger Auffassung eine Aufhebung des Vertrages mit der Folge einer vollständigen Rückabwicklung in aller Regel ausscheiden. 111 Das Rückwirkungsproblem tritt vor allem in Fällen auf, in denen die Geschäftsgrundlage schon bei Vertragsschluss der Parteien ohne deren Kenntnis gestört, und gerade die Vertragsbindung für die Vergangenheit unzumutbar war. 112 Im vorliegenden Fall tritt die Geschäftsgrundlagenstörung immer erst mit der endgültigen Trennung der Eheleute ein, so dass eine Rückwirkung über den Zeitpunkt der Trennung hinaus ohnehin ausscheidet. 3. Rechtsfolgen für die ehebezogene Kooperationsvereinbarung Für das Dauerschuldverhältnis in Form der ehebezogenen Kooperationsvereinbarung bedeutet dieses Rechtsfolgensystem, dass gem. § 313 Abs. 1 BGB vorrangig Anpassung, also prinzipielle Aufrechterhaltung der Kooperationsvereinbarung verlangt werden kann. Wenn diese der Vertragsgerechtigkeit nicht zu dienen vermag, s. Anwaltkomm/Krebs, § 313 Rn. 53. s. Haarmann, S. 106. 110 s. Haarmann, S. 102. 111 s. BGH, 2.7.1972 – VI ZR 47/71 in BGHZ 58, 355, 363; BGH, 24.11.1995 – V ZR 164/ 94 in BGHZ 131, 209, 217; Palandt/Heinrichs, 60. Aufl., § 242 Rn. 133; Anwaltkomm/Krebs, § 313 Rn. 52. 112 s. Haarmann, S. 102. 108 109

12 Mehdorn

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5. Kapitel: Veränderungen durch „Scheitern“ der Ehe

kann Vertragsaufhebung verlangt werden. Gem. § 313 Abs. 3 S. 2 BGB wirkt diese allerdings nur in die Zukunft. Ein rückwirkender Ausgleichsanspruch für während intakter Ehe geleistete Schuldentilgung wird nicht begründet. Denn die Unzumutbarkeit betrifft nicht die Bindung an die Schuldentilgung in der Vergangenheit, sondern erst eine weitere Schuldenverteilung entsprechend der Kooperationsvereinbarung, wenn die Lebensgemeinschaft künftig aufgehoben ist. Grundsätzlich kann also Anpassung ab dem Zeitpunkt der Grundlagenstörung verlangt werden. VII. Ergebnis Mit endgültiger Trennung der Eheleute ist regelmäßig die Geschäftsgrundlage der ehebezogenen Kooperationsvereinbarung gem. § 313 BGB gestört.

§ 5 Zusammenfassung des 5. Kapitels in Leitsätzen 1. Das von der h. M. hervorgehobene „Scheitern der Ehe“ mit der Folge einer Änderung des bisherigen Verteilungsmaßstabes liegt in der endgültigen Trennung der Eheleute. Diese ist indiziert durch den Auszug mit den persönlichen Sachen oder durch die Inanspruchnahme der Gerichte zur Regelung von Trennungsunterhalt und vorläufigen Rechten an Ehewohnung und Hausrat. 2. Damit ist gleichzeitig die Geschäftsgrundlage der in den Fallgruppen 1 und 2 regelmäßig vorliegenden ehebezogenen Kooperationsvereinbarung gestört. 3. In der Fallgruppe 3 ergibt sich eine Veränderung des bisher gesetzlich durch die Vorschriften über den Familienunterhalt gesteuerten Maßstabes durch die veränderte Berechnung des Trennungs- bzw. später Scheidungsunterhaltes. 4. In der Fallgruppe 4 ergibt sich durch die endgültige Trennung der Eheleute keine Veränderung.

6. Kapitel

Neuer Verteilungsmaßstab mit endgültiger Trennung § 1 Veränderungen durch die Trennung Allein in der Fallgruppe 4 der gemeinschaftlichen Einkommensteuerschuld ändert sich der Ausgleichsmaßstab nicht. In den Fallgruppen 1 und 2 ist demgegenüber zu entscheiden, ob die bisherige anderweitige Bestimmung mit dem Wegfall der subjektiven Geschäftsgrundlage gem. § 313 Abs. 2 iVm. Abs. 1 BGB im Wege der Vertragsanpassung durch neue Maßstäbe ersetzt werden kann. Ist eine Vertragsanpassung nicht möglich, muss die Vereinbarung mit Wirkung ex nunc aufgehoben werden. Sodann ist fraglich, ob die Halbteilungsregel des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB oder wieder ein von der gesetzlichen Hilfsregel abweichender Ausgleichsmaßstab eingreift. Auch in der Fallgruppe 3 der Konsumschulden ist Raum für einen neuen Ausgleichsmaßstab, da die nur während intakter Ehe geltenden Vorschriften über den Familienunterhalt (§§ 1360, 1360 a BGB) keine weitere gesetzliche Steuerung durch die Bildung des Verhältnisses der beiderseitigen Einkommen erlauben.

§ 2 Folgevereinbarung durch Vertragsanpassung nach endgültiger Trennung? Ein Ausgleichsmaßstab gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB könnte sich aus einer im Wege der Vertragsanpassung gem. § 313 BGB zu entwickelnden Folgevereinbarung zu der in den ehespezifischen Fallgruppen 1 und 2 regelmäßig vorliegenden Kooperationsvereinbarung ergeben.

A. Folgevereinbarung durch Vertragsanpassung der Kooperationsvereinbarung in den Fallgruppen 1 und 2 Problematisch ist hierbei, dass eine Folgevereinbarung sinnvollerweise bis zum Abschluss der Schuldentilgung im Außenverhältnis Gültigkeit beanspruchen sollte. Sie würde damit in der Regel über das Eheende, das „natürliche Ende“ 1 der ur1

12*

Vgl. oben Kapitel 4 § B. V. 1. a).

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6. Kapitel: Neuer Verteilungsmaßstab mit endgültiger Trennung

sprünglichen, mit der endgültigen Trennung bereits in ihrer Grundlage gestörten Kooperationsvereinbarung hinaus wirken. Entscheidend für die Annahme einer solchen Folgevereinbarung der Eheleute ab dem Zeitpunkt endgültiger Trennung ist, dass damit die Grenzen der Vertragsanpassung nicht überschritten werden. Denn das Ziel einer Anpassung des Vertrages gem. § 313 Abs. 3 S. 2 BGB ist es, unter weitgehender Erhaltung der bisherigen Vereinbarung die Zumutbarkeit der Regelung wiederherzustellen. 2 Umstritten war hier bis zur Kodifikation des § 313 BGB, ob das Verfahren, an dessen Ende eine angepasste Vereinbarung stehen soll, begrifflich Ausdruck von Rechtsfindung oder Rechtsgestaltung ist. 3 Begrifflich unterscheiden sich der Rechtsfindungs- und der Rechtsgestaltungsprozess vor allem in der Weite des Ermessens, das dem Gericht in einer Entscheidung hierüber zugebilligt wird: Es findet die eine „richtige Anpassungsmöglichkeit“ oder wählt unter mehren möglichen Varianten diejenige gestaltend aus, die ihm im Einzelfall angemessen erscheint. 4

I. Keine rechtsgestaltende Anpassung Will man eine Anpassung im Rahmen des § 313 Abs. 1 BGB in Form der Rechtsgestaltung vornehmen, 5 kommt es entscheidend darauf an, wo die Grenzen der Anpassung der Kooperationsvereinbarung zu ziehen sind. Die Rechtsprechung hat im „Volkswagensparerprozess“ dem Gericht eine breiten Spielraum eingeräumt.6 Die Grenze der Anpassung soll danach erst erreicht sein, wenn der ursprüngliche Vertrag in seinem „Wesen“ und seiner Tragweite grundsätzlich verändert werden müsste, so dass an die Stelle der geschuldeten Leistung eine andere oder dem Schuldner nicht mehr zumutbare treten würde. 7 Diese Grenze findet einen Anhaltspunkt allein in dem unbestimmten Rechtsbegriff der Unzumutbarkeit (vgl. § 313 Abs. 3 BGB). Eine danach mögliche, weitgehende Rechtsgestaltungsbefugnis unter Billigkeitsgesichtspunkten ist im Hinblick auf die Vertragsfreiheit der Parteien bedenklich und darf nur einen Sonderfall darstellen. 8 Der Grundsatz der Einhaltung geschlossener Verträge wird durch die regelmäßige Einbeziehung vertragsfremder Erwägungen bei einer Anpassung unter Billigkeitsgesichtspunkten ad absurdum geführt, wenn sie allein durch den unbestimmten Begriff der Zumutbarkeit näher beschrieben wers. Anwaltkomm/Krebs, § 313 Rn. 55. Vgl. die Nachweise zum Meinungsstand bei Haarmann, S. 84 Fn. 21. 4 Vgl. Haarmann, S. 87. 5 Vorsichtig Medicus, FS Flume, 629, 643; i. E. auch Jung, S. 106 mit der Folge einer Typisierung nach Darlehenszwecken zur Bestimmung von Maßstäben im Einzelfall. 6 Vgl. das „Volkswagensparerurteil“, BGH, 23.10.1951 – I ZR 15/51 in NJW 1952, 137, 138. 7 s. BGH, 23.10.1951 – I ZR 15/51 in NJW 1942, 137, 138. Zust. Anwaltkomm/Krebs, § 313 Rn. 55. Krit. Larenz, Geschäftsgrundlage, S. 123. 8 Vgl. Larenz, Geschäftsgrundlage, S. 123. 2 3

§ 2 Folgevereinbarung durch Vertragsanpassung nach endgültiger Trennung?

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den. 9 Ein Sonderfall, der dies rechtfertigen könnte, ist im Bereich des Massenphänomens der Ehegattengesamtschulden nicht gegeben. II. Folgevereinbarung im Wege der „Rechtsfindung“? Die grundsätzlichen Zweifel an einer rechtsgestaltenden Anpassung werden nunmehr durch den Gesetzgeber 10 bestätigt, der ausdrücklich die engere Sichtweise bevorzugt, die eine Vertragsanpassung nur im Wege der Rechtsfindung zulässt. 11 Diese konzentriert sich auf die Frage, was bei zutreffender Kenntnis oder Voraussicht der Wirklichkeit vereinbart worden wäre. Auch soll unter Heranziehung der §§ 133, 157 BGB in einer normativen Bewertung des Erklärungsverhaltens auf den hypothetischen Willen zu schließen sein, und dort, wo dieser nicht im Wege einfacher Auslegung festgestellt werden kann, der redliche und vernünftige Wille der Parteien ergänzend ermittelt werden. 12 Wiederum birgt der Rückgriff auf den hypothetischen Willens die Gefahr der Fiktion als Grenze einer Vertragsanpassung. 13 Deswegen ist auch in diesen, immerhin engeren Grenzen sehr fraglich, ob den Eheleuten bei Abschluss der Kooperationsvereinbarung der Wille entnommen werden kann, eine Folgevereinbarung auch über das Eheende hinaus zu schließen. Die Eheleute haben bei Abschluss der Kooperationsvereinbarung gerade keinen Willen hinsichtlich der Rechtslage bei Eheende gebildet. Erforderlich ist also tatsächlich der Rückgriff auf den hypothetischen Willen. Nimmt man hier die Kriterien der Redlichkeit und Vernünftigkeit zum Maßstab [s. o. Kapitel 4 § 4 B. II. 4. b) aa)], legt dies eine Folgevereinbarung unter Orientierung etwa an wirtschaftlich sinnvollen Gesichtspunkten zwar nahe (s. dazu sogleich in diesem Kap. unter § 3). Gegen den hypothetischen Willen zum Abschluss einer über das Eheende hinaus gehenden Folgevereinbarung spricht jedoch, dass die Eheleute bei Eheende in aller Regel einen entgegenstehenden Willen äußern, indem sie sich gerade über die weitere Schuldenverteilung streiten. Ihnen darf also nicht ein künstlicher Wille in der Vergangenheit unterstellt werden, der dem in der Gegenwart geäußerten widerspricht. Dies gilt auch, wenn die Eheleute sich teilweise, so etwa über den weiteren Verbleib der finanzierten Gegenstände geeinigt haben. Denn die Einigungsfähigkeit bezüglich der Überlassung von Gegenständen ist nach der Lebenserfahrung eher gegeben als die zur rechtsgeschäftlichen weiteren Verpflichtung. Allein in der Weiterbedienung der Schulden kann auch kein objektives Erklärungsverhalten der Eheleute gesehen wers. Larenz, Geschäftsgrundlage S. 123/124. s. Begr. RegE BT-Drucks. 14/6040, S. 174. 11 s. Larenz, Schuldrecht I, § 21 II., S. 268; Palandt/Heinrichs, § 242 Rn. 130; Wieling, JURA 1985, 505, 510. 12 s. Wieling, JURA 1985, 505, 510. 13 s. Köhler, JA 1979, 498, 505; Vgl. weitere Nachweise zur Kritik bei Medicus, FS Flume, 629, 638 und 643. 9

10

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6. Kapitel: Neuer Verteilungsmaßstab mit endgültiger Trennung

den, der Leistende wolle tatsächlich auch die Schulden hierfür weiter allein tragen.14 Zudem bedeutet die Überführung der Kooperationsvereinbarung in eine Folgevereinbarung eine massive qualitative Veränderung in inhaltlicher und zeitlicher Hinsicht. In zeitlicher Hinsicht ist offensichtlich, dass die Eheleute keine Vereinbarung über ein nicht in ihre Vorstellung aufgenommenes Eheende hinaus als natürliche Grenze der ehebezogenen Kooperationsvereinbarung wollten. 15 Inhaltlich war die Kooperationsvereinbarung durchgängig geprägt von ehebezogenen Zweckerwägungen. Nur so konnte die Verpflichtung für wirtschaftlich fremde Schulden (Fallgruppe 2) oder fremdes Eigentum, sei es Alleineigentum des Partners oder die Tragung der gesamten Finanzierungslasten über die eigene Miteigentumshälfte hinaus (Fallgruppe 1), erklärt werden. Je stärker der ehebezogene Zweck dabei war, um so eher erscheint eine Folgevereinbarung als „regelungstechnische Künstlichkeit“ und damit als Fiktion. Dies gilt insbesondere in der Fallgruppe 1 der Finanzierung des Familienheimes, bei der der ehebezogene Zweck der Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft anerkanntermaßen sehr stark war. Den Eheleuten kann nunmehr nach Scheitern der Ehe nicht aus Billigkeitserwägungen eine Folgevereinbarung aufgedrängt werden. 16 Weniger stark ausgeprägt ist der gemeinschaftliche ehebezogene Zweck in der Fallgruppe 2, der Kooperation zur Tragung von Lasten aus Geschäfts- und Umschuldungskrediten, die häufig dem Interesse nur eines Partners dienen [vgl. oben Kap. 4 § 4 B. III. 2. b) bb)]. Auch Jung bestreitet für die Fallgruppe der „eheneutralen“ Darlehen, die in der vorliegenden Untersuchung durchgängig der Fallgruppe 2 entsprechen, nicht, dass trotz des eheneutralen Darlehenszweckes derartige Verpflichtungen des nicht unmittelbar an der Valuta beteiligten Ehepartners ihre Geschäftsgrundlage allein in der „ehelichen Verbindung und dem Miteinstehen für die Schulden des Lebenspartners haben, um die Lebensgemeinschaft auf eine solide Grundlage zu stellen“.17 Damit geht auch er – anders als in anderen von ihm gebildeten Fallgruppen – davon aus, dass der bisherige Verteilungsmaßstab im Innenverhältnis einer Anpassung nicht zugänglich ist. Somit bildet die Konstruktion einer eheneutralen Folgevereinbarung, so selbstverständlich dies unter sonstigen Vertragspartnern sein mag, für die Betrachtung der ehebezogenen Vereinbarung einheitlich eine Erwägung, die dem Willen der Eheleute nicht mehr unterstellt werden kann. Die Überführung der Kooperationsvereinbarung über den Zeitpunkt der Trennung hinaus in eine Folgevereinbarung ist in den Fallgruppen 1 und 2 nicht möglich. 14 Vgl. OLG Köln, 26.10.1998 – 13 U 1/98 in FamRZ 1999, 1501, 1502, das auch weitere Umstände untersucht, die auf eine stillschweigende Vereinbarung nach der Trennung hätten hindeuten können. 15 Vgl. oben Kapitel 4 § 4 B. III. 2. a) aa). 16 A. a. gerade wegen des Ehebezuges: Jung, S. 116 f. 17 Jung, S. 125.

§ 3 Ausgleichsmaßstab gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB aus einem Rechtsprinzip

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Damit ist die Kooperationsvereinbarung in den Fallgruppen 1 und 2 gem. § 313 Abs. 3 S. 2 BGB regelmäßig mit Wirkung ex nunc ab dem Zeitpunkt der endgültigen Trennung aufzuheben. Sie kann nicht in eine Folgevereinbarung überführt werden.

B. Folgevereinbarung in der Fallgruppe 3? In der Fallgruppe 3 der bisher durch die §§ 1360, 1360 a BGB unterhaltsgesteuerten Konsumschulden fehlt es an einer Vereinbarung als Anknüpfungspunkt. Damit scheidet eine Folgevereinbarung im Wege der Vertragsanpassung aus, wenn sie eine solche Vereinbarung nicht tatsächlich im Zusammenhang mit trennungs- und scheidungsspezifischen Regelungen treffen [vgl. dazu unten Kap. 7 u. 8].

§ 3 Ausgleichsmaßstab gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB aus einem Rechtsprinzip Ein neuer Ausgleichsmaßstab nach endgültiger Trennung der Eheleute ergibt sich damit nicht regelmäßig aus einer Folgevereinbarung wie während der Ehe, als regelmäßig von einer ehebezogenen Kooperationsvereinbarung auszugehen war [vgl. oben Kap. 4 § 4 B. III. 2.]. Damit kann sich nach endgültiger Trennung ein Ausgleichsmaßstabes gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB, sofern eine Vereinbarung nicht ausdrücklich oder stillschweigend abgeschlossen wird,18 nur noch aus dem Gesetz im weiteren Sinne ergeben. Dabei zeigt sich in Analyse von Schrifttum und Rechtsprechung, dass der Schuldenverteilung nach der Trennung regelmäßig eine am wirtschaftlichen Nutzen aus der Schuldenaufnahme orientierte Betrachtung zugrunde gelegt wird, die allerdings bisher nur in Ansätzen dogmatisch begründet ist.

A. Begründungsansätze in der Literatur In der Literatur äußern sich lediglich die Kritiker der h. M. zu einem möglichen Ausgleichsmaßstab nach endgültiger Trennung, meist ohne eine – im Einzelnen ausgeführte – dogmatische Begründung: So will Borth darauf abstellen, wem die Schuldentilgung wirtschaftlich zugute kommt. 19 Heinrichs beschränkt sich im Wesentlichen auf ein Auflistung der Rechtsprechung. 20 Fikentscher stellt – nicht spezifisch auf Eheleute bezogen – für den internen Verteilungsmaßstab bei Gesamtschulden allgemein auf den Nutzeffekt der einmal aufgenommenen Schulden ab; er illustriert dies am Beispiel einer gemieteten und von mehreren Mietern genutzten Wohnung. 21 Auch Jung, der im Ergebnis ebenso wie Borth eine Einzelfallgruppen18 19 20 21

Vgl. dazu unten näher Kap. 7 § 3 u. Kap. 8 § 4. s. Schwab/Borth, IX Rn. 47; neuerdings auch R. Bosch, FamRZ 2002, 366, 368. s. Palandt/Heinrichs, § 426 Rn. 9 bzw. 9 a–c; ähnlich Müko/Selb, 3. Aufl., § 426 Rn. 7. s. Fikentscher, § 62 II. 2., Rn. 633.

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6. Kapitel: Neuer Verteilungsmaßstab mit endgültiger Trennung

bildung vornimmt, erwähnt am Rande die Orientierung am wirtschaftlichen Nutzeffekt. 22 Eine rechtliche Begründung oder dogmatisch einheitliche Lösung liegt in einer Fallgruppenbildung und dem jeweils vorsichtigen Hinweis auf den weiteren Nutzeffekt der einmal aufgenommen Schulden indes noch nicht. Die Bemühung um eine Begründung findet sich im Schrifttum nur in zwei Ansätzen: So begründet Jaeger vorsichtig die auch von ihm bevorzugte Orientierung am Nutzen aus der Schuldenaufnahme mit dem in § 748 BGB zutage tretenden Verteilungsgedanken. 23 Dies entspricht einer analogen Anwendung des §748 BGB, wie sie von Jaeger auch während intakter Ehe für die gemeinschaftliche Einkommensteuerschuld vertreten wird [Kap. 4 § 3 B. III. 2. a)]. Im Rahmen der in der vorliegenden Untersuchung vertretenen Möglichkeiten der Bestimmung eines Ausgleichsmaßstabes i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB ist dieser Ansatz als gesetzlichen Bestimmung eines Ausgleichsmaßstabes einzuordnen [vgl. oben Kap. 4 § 2 A. II.]. Eine dogmatische Vereinheitlichung der Gesamtproblematik hat allein Gernhuber versucht. Er schlägt eine Anwendung eines von ihm als Kosten-Nutzen-Korrelation 24 bezeichneten allgemeinen Rechtsgedankens vor: Der Nutzen aus den Schulden soll zu den Kosten ins Verhältnis gesetzt werden. 25 Unabhängig von der Begrifflichkeit, auf die sogleich in diesem Kap. unter § 4 noch einzugehen sein wird, entspricht dies dem Rückgriff auf ein Rechtsprinzip und bedeutet damit ebenfalls eine (über-)gesetzliche Lösung [vgl. oben Kap. 4 § 2 A. II.]. Damit ist im Schrifttum, soweit es nicht kritiklos der Formal der h. M. folgt, neben einer typisierenden Fallgruppenbildung 26 und der Lösung über eine Folgevereinbarung 27 mit der Lösung über eine analoge Anwendung gesetzlicher Vorschriften 28 bzw. dem Rückgriff auf ein rechtliches Prinzip 29 die gesamte Bandbreite der Möglichkeiten zur Bestimmung eines Ausgleichsmaßstabes i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB vertreten. Nachdem nach der vorliegenden Auffassung die „Natur der Sache“ sowie „Inhalt und Zweck des zwischen den Eheleuten bestehenden Rechtsverhältnisses, mithin die besondere Gestaltung des tatsächlichen Geschehens“ als Begründung ausscheiden, 30 und auch eine zumindest in den Fallgruppen 1 und 2 mögliche Folgevereinbarung durch Anpassung einer Kooperationsvereinbarung (§ 313 Abs. 3 S. 2 BGB) als Fiktion eingeordnet wurde, 31 verbleiben als mögliche Ansatzpunkte s. Jung, S. 107. s. Johannsen/Henrich/Jaeger, Vor § 1372 Rn. 27 f. 24 Vgl. JZ 1996, 796, 700. 25 s. Gernhuber, JZ 1996, 696, 700; 765, 771 und 772. 26 s. Schwab/Borth, IX Rn. 47; vgl. auch Haußleiter/Schulz, Kap. 6, Rn. 16–31 u. schon in der 2. Aufl., § 3 Rn. 22 f. 27 s. Jung, S. 106. 28 Vgl. Johannsen/Henrich/Jaeger, Vor § 1372 Rn. 27 f. So auch schon in der 3. Aufl. 29 s. Gernhuber, JZ 1996, 696, 700; 765, 771 und 772. 30 Vgl. oben Kapitel 4 § 2 B. II. 31 Vgl. in diesem Kapitel § 2. 22 23

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einer anderweitigen Bestimmung nach den bisher im Schriftum vertretenen Aufassungen tatsächlich nur die von Jaeger und Gernhuber vorgeschlagenen, im weiteren Sinne gesetzlichen Maßstäbe. Denn auch ein freies richterliches Gestaltungsrecht zur Ordnung des Innenausgleiches kann mangels Rechtsgrundlage in § 426 Abs. 1 S. 1 BGB nicht ernsthaft in Erwägung gezogen werden. Festhalten lässt sich zunächst, dass auch die von Gernhuber und Jaeger zugrunde gelegten Maßstäbe sich, wie auch die dogmatisch weniger ausgeformten Begründungsansätze im sonstigen Schrifttum, an dem weiteren Nutzen aus der ursprünglichen Schuldenaufnahme orientieren.

B. Bestimmung i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB durch das Gesetz gem. § 748 BGB analog? Eine Heranziehung des Verteilungsgedanken des § 748 BGB liegt insoweit tatsächlich nahe, als die §§ 748, 755 Abs. 1 BGB zumindest in einem wesentlichen Teilbereich der Fallgruppe 1 in direkter Anwendung geeignet waren, einen allgemeinen gesetzlichen Maßstab zu begründen [vgl. oben Kap. 4 § 3 A.]. Allerdings besteht gerade im Recht der Bruchteilsgemeinschaft die Nutzungsmöglichkeit nur eingeschränkt durch die §§ 743 Abs. 2 und 745 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB, so dass die für eine entsprechende Heranziehung erforderliche Vergleichbarkeit der Interessenlage nur eingeschränkt gegeben ist. 32 Darüber hinaus enthält § 426 Abs. 1 BGB gerade keine unbewusste, planwidrige Lücke, die im Wege eines Analogieschlusses durch entsprechende Anwendung des § 748 BGB zu schließen wäre, 33 sondern fordert die Ersetzung durch einen konkreten Maßstab. Der Analogieschluss ist damit nicht die zutreffende Methode zur anderweitigen Bestimmung. Damit ist die gesetzliche Bestimmung eines von § 426 Abs. 1 S. 1 BGB abweichenden Maßstabs entsprechend dem sich in § 748 BGB wiederfindenden Nutzengedanken abzulehnen.

C. Die Orientierung am fortwirkenden Nutzen aus der Schuldenaufnahme als Ausprägung eines allgemeinen Rechtsprinzipes im BGB Sinnvoll ist es, stattdessen nach einer umfassenderen und damit nicht den Beschränkungen des § 748 BGB in seiner konkreten gesetzlichen Einbindung in das Recht der Bruchteilsgemeinschaft unterliegenden Manifestation der im Schrifttum vorgeschlagenen Orientierung am wirtschaftlichen Nutzen aus der Schuldenaufnahme zu suchen. Einen solchen Ansatzpunkt bietet bisher allein Gernhuber mit seinem vorsichtigen Hinweis auf die Kosten-Nutzen-Korrelation als allgemeinen 32 33

Vgl. auch schon Gernhuber, JZ 1996, 696, 700 in Fn. 33. Vgl. schon oben Kap. 4 unter § 2 A. I. und § 3 B. III. 1. b) aa).

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Rechtsgedanken. 34 In Fortführung bzw. Ergänzung dieses Ansatzes muss methodisch nach einem derartigen allgemeinen Rechtsgedanken oder Rechtsprinzip gesucht werden:

I. Methode des Nachweises eines Rechtsprinzips Erforderlich ist es hierfür zunächst, das Verfahren festzulegen, nach dem ein rechtliches Prinzip entwickelt werden kann. Hierzu hat Larenz ausgeführt: „Häufig hat die Rechtsprechung dem später zu einer ‚Lehre‘ ausgebildeten neuen Rechtsgedanken schon Raum gegeben, ehe er noch als solcher in seiner spezifischen Bedeutung klar erkannt worden ist. Die Rechtsprechung bedient sich dann gerne einer Fiktion, etwa der einer ‚stillschweigenden Vereinbarung‘ oder einer juristischen Denkform, die sie für diesen Zweck entgegen ihrem ursprünglichen Sinngehalt ausbreitet oder auch missbraucht“. 35

Methodisch ist der Nachweis eines Rechtsprinzips Rechtsfortbildung in einer Rechtsanalogie, einer Gesamtanalogie zum Recht: 36 Aus mehreren Gesetzesvorschriften wird ein allgemeines Prinzip entwickelt und in der durch das Gesetz so vorgegebenen Richtung auf Fälle angewandt, die nicht gesetzlich gelöst sind. 37 Diese Rechtsanalogie ist zulässig, weil und soweit sich das Prinzip aus der immanenten Teleologie des Gesetzes erschließen lässt. 38 Der Nachweis eines Rechtsprinzips erfolgt demnach, indem seine Beziehung zum Recht belegt und festgestellt wird, dass das positive Recht nicht entgegensteht. 39 Ein Indiz für Letzteres ist, dass die Rspr. sich bereits danach richtet. 40 In einem letzten Schritt ist schließlich der Anwendungsbereich des Rechtsprinzips systematisch einzugrenzen, 41 so etwa durch die Bildung von Fallgruppen. 42 Denn das Prinzip selbst bedarf als allgemeiner Rechtsgedanke noch der nähren Ausgestaltung. 43 Erst diese kann die rechtliche Verbindlichkeit im Einzelfall belegen. 44 Gleichzeitig ist mit dieser Konkretisierung die Tauglichkeit zur Bestimmung eines Ausgleichsmaßstabes i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB nach den oben in Kap. 4 unter § 2 A. I erarbeiteten Anforderungen erwiesen. Vgl. soeben unter A. s. Larenz, FS Nikisch, 275, 297/298. 36 s. Enneccerus/Nipperdey, § 58 II. 1., S. 339; Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 395. Die folgenden Zitate sind in späteren Auflagen nicht mehr enthalten. 37 s. Enneccerus/Nipperdey, § 58 II. 1., S. 340. 38 s. Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 395. 39 Nach Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 460: zur „Rechtsidee“. Vgl. zur „Rechtsidee“ auch Enneccerus/Nipperdey, § 58 III., S. 342. 40 s. Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 460; vgl. auch schon in FS Nikisch, 275, 297/298. 41 s. Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 462. 42 s. Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 466. 43 s. Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 466. 44 Vgl. Enneccerus/Nipperdey, § 58 IV., S. 344. 34 35

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II. Anwendung eines einheitlichen Prinzipes in der Rechtsprechung Folgt man der von Larenz entwickelten Methodik, ist zunächst fraglich, ob sich nicht schon in Rspr. und Schrifttum ein einheitlicher Ausgleichsmaßstab gem. §426 Abs. 1 S. 1 BGB in den Fallgruppen 1–3 finden lässt, der den Rückschluss auf ein einheitliches Prinzip zulässt. Dies kann als Indiz dafür gewertet werden, dass die in einer einheitlichen Rechtsprechung zutage tretenden Grundsätze dem Recht zumindest nicht entgegenstehen. Hierzu ist zunächst festzustellen, dass die im Zusammenhang mit dem „Scheitern der Ehe“ und den daraus resultierenden Streitigkeiten der Eheleute über den Verteilungsmaßstab ergangenen Urteile vordergründig uneinheitlich erscheinen, wenn man versucht, sämtliche Möglichkeiten einer Regelung des Ausgleichsmaßstabes für ehespezifischen Schulden vor und nach „Scheitern der Ehe“ in neuen Fallgruppen aufzuschlüsseln. 45 In einer der vorliegenden Untersuchung thematisch ähnlichen Untersuchung von Jung werden so ausdrücklich nach Scheitern der Ehe nach Darlehenszwecken typisierte Fallgruppen gebildet: Jung unterscheidet „ehetypische“ Darlehen, die der hier von vornherein unterhaltsgesteuerten Fallgruppe 3 entsprechen, „ehebezogene“ Darlehen, die im Wesentlichen die Fallgruppe 1 und überobligationsmäßige Unterhaltsleistungen der Fallgruppe 3 erfassen, sowie schließlich „eheneutrale“ Darlehen. 46 Ein klareres Bild ergibt sich dagegen, wenn man die Untersuchung der ehespezifischen Fallgruppen, wie einleitend unter Kap. 1 § 1 erläutert, nicht auf die Grobeinteilung der Rechtsverhältnisse vor und nach „Scheitern der Ehe“ reduziert, sondern Orientierungspunkte für einen grundsätzlichen Maßstab der Schuldenverteilung in diesen gleichbleibenden Fallgruppen nach gescheiterter Ehe sucht. Erst dieser Verteilungsmaßstab ist es dann, der später wieder durch trennungs- und scheidungsspezifische Besonderheiten modifiziert, aber auch bestätigt werden kann [vgl. dazu unten ausführlich Kap. 7 und 8]. 1. These: Die Schuldenverteilung nach einer Orientierung am fortwirkenden Nutzen aus der Schuldenaufnahme Untersucht man unter dieser Prämisse die Herangehensweise in der Rspr. und dem ihr folgenden Schrifttum, so zeichnet sich ab, dass die Schuldenverteilung nach Wegfall der ehespezifischen Zwecke mit endgültiger Trennung grundsätzlich nach Maßstäben erfolgt, die auch unbeteiligte Vertragspartner leiten könnten: Entschei45 Vgl. etwa Schwab/Borth, IX Rn. 49; Schwab/Schwab, VII Rn. 112–116; Wever, Rn. 266–303; Haußleiter/Schulz, in der 2. Aufl., § 3 Rn. 16–37. Klarer in der 3. Aufl., Kap. 6, Rn. 41–47. 46 Vgl. Jung, S. 112 ff., vor allem S. 113 und S. 119: „ehetypische“ und „eheneutrale“ Darlehen.

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dend wird in allen Fallgruppen tatsächlich – wie es auch den Begründungansätzen im Schrifttum zu entnehmen ist – eine wirtschaftliche Betrachtung. Diese ist bestimmt durch eine Verknüpfung zwischen den Vorteilen oder dem Nutzen aus der Schuldenaufnahme und der zur Erlangung dieser Vorteile mit der Schuldenaufnahme in Kauf genommenen fortwährenden Belastung: Es erfolgt hinsichtlich der Zuordnung der weiteren Belastung eine Orientierung am fortwirkenden Nutzen aus der Schuldenaufnahme: Ein verbleibender Nutzen oder Vorteil wird mit künftiger voller oder anteiliger Schuldentragung erkauft oder abgegolten. Dieser Gedanke lässt sich zunächst in drei Leitsätzen, die sogleich unter 2. bestätigt werden sollen, für die Schuldenverteilung konkretisieren: 1. Wenn durch die Schuldenaufnahme bewegliche oder unbewegliche Sachen finanziert wurden, wird der verbleibende wirtschaftliche Vorteil insbesondere durch das Eigentum an der Sache bestimmt, das ein umfassendes Herrschafts- und Nutzungsrecht vermittelt (§ 903 S. 1 BGB). 2. Auch wenn sich die Darlehensvaluta nicht in einem Eigentumserwerb niedergeschlagen hat, ihre Verwendung aber trotzdem allein dem Interesse eines Partners zuzuordnen ist, ergibt sich aus der wirtschaftlichen Nutzungsmöglichkeit die weitere Alleinbelastung. 3. Ausnahmsweise kommt es auf die Verknüpfung der mit der Schuldenaufnahme in der Vergangenheit erlangten wirtschaftlichen Vorteile während intakter Ehe an. Diese Betrachtungsweise ist angemessen, wenn mit der Schuldenaufnahme Güter oder Maßnahmen finanziert wurden, die in der Vergangenheit bereits verbraucht wurden. Dann hat sich der Vorteil der Schuldaufnahme schon während der Ehe realisiert, die weitere Schuldentilgung ist nur eine Nachwirkung des gemeinschaftlichen Konsums. 2. Bestätigende Analyse der Rechtsprechung Eine Analyse der Rspr. bestätigt die These, dass nach der h. A. eine Schuldenverteilung regelmäßig von einem Ausgleich zulasten desjenigen geleitet wird, dem der fortwirkende Nutzen an der ursprünglichen Schuldenaufnahme zuzuordnen ist: a) Ausprägung in der Fallgruppe 1 des finanzierten Familienheimes In der Fallgruppe 1 der Schulden aus der Finanzierung des Familienheimes kommt es in der Rechtsprechung tatsächlich vorrangig auf die Eigentumsverhältnisse nach endgültiger Trennung an, die während der Ehe infolge einer regelmäßigen stillschweigenden ehebezogenen Kooperationsvereinbarung nicht in der bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unter persönlich unbeteiligten Vertragspartnern üb-

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lichen Weise ausschlaggebend waren. So hat der BGH in st. Rspr. 47 bei Alleineigentum eines Ehepartners am Familienheim dessen Alleinhaftung für gemeinschaftliche Schulden angenommen und ist damit auf breite Zustimmung in der übrigen Rspr. 48 und im Schrifttum 49 gestoßen. In einer Entscheidung aus dem Jahre 1986 hat er ausgeführt, dass ein Darlehen, das zum Zwecke des Umbaues eines einem Partner allein gehörenden Hauses aufgenommen wurde, im Innenverhältnis von diesem zu tilgen, also die Belastung entsprechend dem weiteren Nutzvorteil endgültig zu tragen sei. 50 Ebenso ist eine nur vordergründig abweichende 51 Entscheidung des BGH 52 zu erklären, bei der trotz Alleineigentum der Ehefrau, bei dem nach dem eben Gesagten ihre künftige Alleinhaftung nahe läge, eine hälftige Schuldenteilung gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB als angemessen angesehen wurde. Entscheidend war hier, dass dem Ehepartner 13 Jahre lang die Nutzungen des Hauses zugute gekommen waren, so dass die verhältnismäßig geringen Beträge, die für finanzierte Umbaukosten aufgewandt worden waren, mittlerweile als „abgewohnt“ betrachtet wurden. Auch hier wurden also die Schulden nach dem Nutzeffekt verteilt. Wenn dieser in der Vergangenheit beiden zugute kam und Vorteile aus der Schuldenaufnahme nicht mehr fortwirken, dann ist auch die hälftige Schuldenteilung nach der endgültigen Trennung angemessen. Sind schließlich beide Eheleute Miteigentümer, ist es Folge der oben in Kap. 4 § 1 genannten st. Rspr., nach der die Miteigentümergemeinschaft, insbesondere die §§ 748, 755 Abs. 1 BGB während intakter Ehe überlagert sein sollen, dass die Kostentragungslast entsprechend den Miteigentumsanteilen mit der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft durch die endgültige Trennung wieder „auflebt“. 53 Die47 BGH, 2.7.1986 – IV b ZR 58/85 in BGHR BGB, § 426 Abs. 1 Satz 1 – Ausgleichung; wohl auch BGH, 13.1.1993 – XII ZR 212/90 in FamRZ 1993, 676, 679 für den Zeitraum ab Erwerb im Wege der Zwangsvollstreckung durch den nutzenden Partner; BGH, 27.11.1996 – XII ZR 43/95, FamRZ 1997, 487, 488. Ähnlich BGH, 5.10.1988 – IV b ZR 91/87 in FamRZ 1989, 147, 149, wo das Darlehen zur Auffüllung eines Bausparvertrages eines Partners verwendet wurde, der später dem Familienheim zugute kommen sollte. Ausdr. OLG Koblenz, 8.4.2002 – 3 W 59/02 in MDR 2002, 1070, 1071. 48 s. OLG Celle, 18.6.1998 – 14 U 60/97 in OLGR Celle 1998, 323, 323; OLG Hamm, 13.7.1987 – 11 W 95/86 in FamRZ 1988, 620, 621; OLG Köln, 11.10.1991 – 3 U 60/91 in FamRZ 1992, 318, 319; OLG München, 22.9.1999 – 12 UF 964/99 in FamRZ 2000, 672, 672. 49 s. Erman/Ehmann, § 426 Rn. 46; Müko/Selb, 3. Aufl., § 426 Rn. 7; Müko/Bydlinski, § 426 Rn. 18; Wever, FamRZ 2000, 993, 995; i. E. auch Haußleiter/Schulz, Kap. 6, Rn. 45; Schwab/ Schwab, VII Rn. 112; Schwab/Borth, IX Rn. 44 unter Kennzeichnung als „Sonderfall“; Jung, S. 116 allerdings jeweils ohne die Konsequenz einer einheitlichen Orientierung am Nutzeffekt. 50 s. BGH, 7.11.1985 – III ZR 84/84 in NJW 1986, 1491, 1492. 51 So aber Johannsen/Henrich/Jaeger, Vor § 1372 Rn. 28, der diese Entscheidung als „Ausnahme“ in der von ihm ebenfalls teilweise (vgl. Rn.27) angenommenen Orientierung am Nutzeffekt versteht. 52 s. BGH, 30.9.1987 – IV b ZR 94/86 in FamRZ 1987, 1239, 1241. Zust. Müko/Bydlinski, § 426 Rn. 18. 53 Vgl. erneut BGH, 17.5.1983 – IX ZR 14/82 in BGHZ 87, 265, 269 und BGH, 30.11.1994 – XII ZR 59/93 in FamRZ 1995, 216, 217. Ebenso: OLG Celle, 13.2.1998 –

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se Rechtsprechung bedeutet nichts anderes als eine Orientierung am fortwirkenden Nutzen aus der Schuldenaufnahme, die in den §§ 748, 755 Abs. 1 BGB gesetzlich ausgeprägt ist. In diesem Fall ist allerdings eine abweichende trennungs- bzw. scheidungsspezifische Bestimmung häufig, da auch die tatsächliche Nutzungssituation unabhängig vom Eigentum Auswirkungen auf den Innenausgleich haben kann.54

b) Ausprägung in der Fallgruppe 2 der Geschäfts- und Umschuldungskredite In der Fallgruppe 2 der gemeinschaftlichen Geschäfts- und Umschuldungsverbindlichkeiten hielt es der BGH schon im Jahre 1967 für entscheidend, dass ein Betrieb nicht mehr, wie ursprünglich vorgesehen, als Existenzgrundlage der Eheleute diente, sondern der wirtschaftliche Wert nach dem „Scheitern der Ehe“ nur noch einem Ehepartner zugute kam. 55 Entsprechendes hat das OLG Celle für den Betrieb einer Gärtnerei allein durch einen Ehegatten festgestellt. 56 Ausgehend hiervon hat der BGH weiter angenommen, dass ein Ehegatte, der dem anderen durch persönliche Mithaftung die Aufnahme eines Bankkredites für seinen Gewerbebetrieb ermöglicht hat, einen Befreiungsanspruch im Außenverhältnis mit der Folge endgültiger Schuldenbelastung im Innenverhältnis hat. 57 Der BGH hat es ebenfalls als gewichtiges Argument für eine von § 426 Abs. 1 S. 1 BGB abweichende Bestimmung gesehen, dass die getilgten Schulden aus der Aufnahme von Darlehen resultierten, die zur Rückführung von Verbindlichkeiten eines Ehepartners allein dienten. 58 Auch der BFH hat eine entsprechende Freistellung der Ehefrau im Außenverhältnis, deren Voraussetzung die fehlende Haftung im Innenverhältnis ist, bei einem Geschäftskredit angenommen mit der Begründung, es sei unwahrscheinlich, dass die Ehefrau im Innenverhältnis die Haftung für Geschäftsschulden übernehmen wollte. 59 An dieser Stelle ist auch die bereits oben unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit des Festhaltens an der Kooperationsvereinbarung angesprochene Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1986 einzuordnen: Dort wohnte in dem teilweise als Gaststätte gewerblich genutzten Familienheim nach Trennung und Eheende nur noch der Ehemann, der auch den Gewerbebetrieb fortführte. 60 Auch in diesem so4 U 105/97 in OLGR Celle 1999, 24, 25; OLG Köln, 6.2.1992 – 1 U 51/91 in FamRZ 1992, 832, 834 und etwa Schwab/Schwab, VII Rn. 111. 54 Vgl. sogleich Kapitel 7 § 2 C. u. § 3 A. III. 55 s. BGH, 22.2.1967 – IV ZR 331/65 in BGHZ 147, 157, 165; zust. etwa Erman/Ehmann, § 426 Rn. 48. 56 s. OLG Celle, 5.3.1985 – 6 W 2/85 in FamRZ 1985, 710, 711. 57 s. BGH, 5.4.1989 – IV b ZR 35/88 in FamRZ 1989, 835, 837. 58 s. BGH, 14.10.1987 – IV b ZR 80/86 in FamRZ 1988, 596, 597. 59 s. BFH, 23.8.1963 – III 15/59 S in BFHE 77, 596, 600. 60 s. BGH, 4.6.1986 – IV b ZR 50/85 in FamRZ 1986 – IV b ZR 50/85 in FamRZ 1986, 881, 882. Zust. Müko/Selb, 3. Aufl., § 426 Rn. 7; Haußleiter/Schulz, Kap. 6, Rn. 47; Wever, FamRZ 2000, 993, 995.

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wohl Elemente der Fallgruppe 1 als auch 2 enthaltenden Fall ist die weitere Nutzung nach dem Eheende ausschlaggebend für die fortdauernde Alleinbelastung des Gewerbetreibenden. Damit ist auch in der Fallgruppe 2 eine im allgemeinen besonders deutlich zutage tretende Orientierung am fortwirkenden Nutzen aus der Schuldenaufnahme, der mit der künftigen Schuldentragung erkauft wird, ausschlaggebend.

c) Ausprägung in der Fallgruppe 3 der Konsumschulden Auch bei Konsumschulden der Fallgruppe 3 ist diese Orientierung am fortwirkenden Nutzen aus der Schuldenaufnahme gängig. So hielt der BGH es im Jahre 1988 für relevant, dass mit der Darlehensvaluta ausschließlich Gegenstände des persönlichen Bedarfs eines Partners angeschafft wurden, die daher auch bei diesem verblieben. 61 Dementsprechend hat mittlerweile die Rspr. zahlreicher OLG-Senate den Gedanken einer Orientierung am fortwirkenden Nutzen aus der Schuldenaufnahme bei finanziertem Hausrat aufgegriffen, ohne diese Erwägung ausdrücklich zu benennen. So hat das OLG Hamm nach dem „Scheitern der Ehe“ Konsumschulden infolge der Anschaffung von Gegenständen allein unter dem Gesichtspunkt ihres künftigen Verbleibs bei einem Ehepartner verteilt, der dann allein haften sollte. 62 Das OLG Köln entschied, dass der Wert der bei den Eheleuten verbleibenden Gegenstände, die über Konsumschulden finanziert worden waren, über das Verhältnis der Schuldentilgung bestimmen sollte. 63 Ähnlich entschied es, als bei Gegenständen, die mit Mitteln eines Umschuldungskredites angeschafft wurden, Zweck und Verbleib der Gegenstände – eben gerade nicht bei einem Partner allein – eine Alleinhaftung ausschlossen. 64 Dementsprechend hat auch der im Beispielsfall M und F in der Fallgruppe 3 aufgeführte PKW schon mehrfach die Gerichte beschäftigt. Auch hier wurde vom Kammergericht 65 ebenso wie vom OLG Köln 66 und vom LG Itzehoe 67 der Verbleib bei einem Partner als entscheidendes Kriterium für die weitere Schuldentragung durch den weiteren Nutzer betrachtet. 68 s. BGH, 27.4.1988 – IV b ZR 55/87 in FamRZ 1988, 920, 921. s. OLG Hamm, 4.3.1992 – 32 U 117/91 in FamRZ 1993, 710, 710. 63 s. OLG Köln, 24.10.1994 – 13 U 204/94 in FamRZ 1995, 1149, 1150. 64 s. OLG Köln, 29.1.1999 – 17 U 106/99 in FamRZ 1999, 1501, 1502. 65 s. KG, 29.1.1999 – 17 U 106/99 in FamRZ 1999, 1502, 1502. 66 s. OLG Köln, 5.8.1998 – 27 U 13/98 in MDR 1999, 470, 471; zust. Müko/Bydlinski, § 426 Rn. 18. 67 s. LG Itzehoe, 25.7.2002 – 7 O 179/02 in Juris KORE418612002, S. 2. 68 I. E. auch Jung infolge der Einordnung als „ehebezogenes Darlehen“. 61 62

192

6. Kapitel: Neuer Verteilungsmaßstab mit endgültiger Trennung

Im ebenso praxisrelevanten Fall eines Darlehens für eine Mietkaution, ebenfalls eine klassische Konsumschuld, hat das AG Kandel, 69 bestätigt durch das Berufungsgericht, 70 eine Alleinbelastung des die Ehe-Mietwohnung weiter Nutzenden in entsprechender Heranziehung des § 748 BGB angenommen, sich also i. E. ebenfalls am fortwirkenden Nutzen orientiert. Handelt es sich demgegenüber um „abgewohnte“ Haushaltsgegenstände, die im einzelnen nicht mehr zuordenbar sind, kommt auch hier ein hälftiger Ausgleichsanspruch in Betracht (vgl. soeben unter 1. die 3. These). 71 Ähnlich hat das OLG Hamm 72 in einer Entscheidung aus dem Jahre 1992 entschieden: Auch hier wurde zunächst festgestellt, dass dem einen Partner die Darlehensvaluta zwar allein zugeflossen war. Der Freistellungsanspruch wurde jedoch davon abhängig gemacht, ob der Verbrauch im Zusammenhang mit der gemeinsamen luxuriösen Lebensführung stand. Infolge der dabei festgestellten gemeinschaftlichen Nutznießung während der Ehe wurde eine Freistellung von der hälftigen Beteiligung an der Schuldentilgung nach dem „Scheitern der Ehe“ versagt. Ebenfalls in diese einheitliche Linie einordnen lassen sich nur vordergründig abweichende 73 Entscheidungen des OLG Hamm 74 aus dem Jahre 1990 sowie ihm folgend des LG Hildesheim 75. Dort wurde bei Konsumschulden eine Fortwirkung der bisherigen Alleinhaftung des Allein-Erwerbstätigen auch über die Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft hinaus angenommen. Zumindest die Entscheidung des OLG Hamm scheint allerdings vornehmlich von Billigkeitserwägungen im Hinblick auf die mangelnde Leistungsfähigkeit eines Partners motiviert: Die arbeitslose Partnerin hatte absehbar auch nach der Trennung keine Erwerbsmöglichkeit. Auch hier wurden jedoch von der Darlehensvaluta im wesentlichen ein PKW für den Alleinhaftenden sowie Möbel erworben, die nach der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft bei ihm verblieben. 76 Wenn auch der Ausgleich dieser Anschaffungen nach Ansicht des erkennenden Senates dem Zugewinnausgleich überlassen bleiben und es auf den Verbleib der Gegenstände daher nicht ankommen sollte, fügt 69 70

s. AG Kandel, 16.8.1990 – C 170/90 in FamRZ 1991, 819, 820. s. LG Landau, 14.3.1991 – 3 S 78/90, zitiert nach Anm. der Redaktion in FamRZ 1991,

820. s. AG Augsburg, 8.1.1987 – C 585/86 in FamRZ 1987, 827, 828. s. OLG Hamm, 27.11.1991 – 33 U 19/91 in FamRZ 1992, 437, 438. 73 Krit. daher Jung, S. 119, Fn. 452 u. S. 121 f., offenbar im Hinblick auf Wever, Rn. 296. Die von diesem in Fn. 98 ebenfalls herangezogene Entscheidung des OLG Hamm, 4.3.1992 – 32 U 117/91 in FamRZ 1993, 710, 710 entspricht jedoch nur i. E. der in FamRZ 1990, 1359, weil sie zwar ebenfalls zu einer Haftung des Alleinverdieners führte, jedoch in der Begründung den Verwendungszweck und den Verbleib der Gegenstände entscheiden ließ. 74 s. OLG Hamm, 28.5.1990 – 22U285/89 in FamRZ 1990, 1359, 1361. s. schon oben Kap.5 § 2 C. 75 s. LG Hildesheim, 6.3.1992 – 7 S 12/92 in NJW-RR 1992, 1285, 1285. 76 Entgegen Schwab/Schwab, VII Rn. 113, der erwähnt, dass der Verbleib der Gegenstände interessiert hätte, ergibt sich dieser aus den Urteilsgründen. 71 72

§ 3 Ausgleichsmaßstab gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB aus einem Rechtsprinzip

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sich damit doch i.E. die Entscheidung in die einheitliche Linie der Rspr. ein; von dieser wollte das OLG im Übrigen ausdrücklich nicht abweichen.77 Das LG Hildesheim hat seine Entscheidung dagegen allein auf eine stillschweigende Vereinbarung nach der Trennung gestützt, 78 die vor allem auf der einkommensmindernden Berücksichtigung der Darlehensschuld bei der Unterhalts- und Zugewinnausgleichsberechnung beruhte. Dies sind jedoch Erwägungen, die im Zusammenhang mit weiteren trennungs- und scheidungsspezifischen Regelungen stehen 79 und einer Orientierung am fortwirkenden Nutzen aus der Schuldenaufnahme zunächst nicht widersprechen. 3. Zwischenergebnis Damit lassen sich in sämtlichen durch die endgültige Trennung betroffenen Fallgruppen 1–3 in der bisher h. M. einheitliche Vorgaben erkennen: Als neuer Maßstab nach Scheitern der Ehe erfolgt in der Rechtsprechung tatsächlich durchgängig eine Orientierung am fortwirkenden Nutzen aus der Schuldenaufnahme entsprechend den unter a) genannten drei Thesen. III. Ausprägung des Prinzips im BGB als geschlossener Rechtskreis Methodisch erforderlich ist damit weiter im Hinblick auf den Nachweis eines Rechtsprinzips, das die tatsächlich bereits weitgehend praktizierte Orientierung der Schuldenverteilung am fortwirkenden Nutzen aus der Schuldenaufnahme auch dogmatisch rechtfertigt, dass die Beziehung dieses Prinzips zum Gesetz aufgezeigt wird. So wird der der Rechtsprechung zugrunde liegende Gedanke zum Rechtsgedanken. Bereits oben wurde festgestellt, dass unter einem Rechtsprinzip ein konstitutiver Rechtsgedanke verstanden werden soll, der als „sinngebende Mitte“ einem in sich geschlossenen Kreis von Rechtsregeln oder einem Rechtsinstitut zugrunde liegt. 80 Denn der dahinter stehende Rechtsgedanke ist nicht wegen seiner Allgemeinheit ein rechtliches Prinzip, sondern weil er einen speziellen rechtlichen Gesichtspunkt enthält, der in verschiedenen rechtlichen Zusammenhängen in diesem Rechtskreis auftritt. 81 Betrachtet man als geschlossenen Rechtskreis das Bürgerliche Gesetzbuch, lassen sich tatsächlich eine Reihe von Vorschriften finden, die den Bezug zwischen dem Ausgleich von Nutzen und damit zusammenhängenden Kosten oder Lasten herstellen:

s. OLG Hamm, 28.5.1990 – 22 U 285/89 in FamRZ 1990, 1359, 1361. Diese dürfte eher einer anderweitigen Bestimmung durch richterliche Regelung entsprechen, vgl. Kapitel 7 § 3 A. 79 Vgl. hierzu Kapitel 7 und 8. 80 Vgl. Kapitel 4 § 2 A. I. 81 s. Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 470. 77 78

13 Mehdorn

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6. Kapitel: Neuer Verteilungsmaßstab mit endgültiger Trennung

1. Unmittelbare gesetzliche Verknüpfung zwischen Lasten und Nutzen Zentrale Vorschrift über die Definition der Nutzungen ist zunächst § 100 BGB, der bestimmt, dass Nutzungen die Vorteile einer Sache sind, die der Gebrauch einer Sache oder eines Rechtes gewährt. Unmittelbar damit im Zusammenhang steht §102 BGB, der die Verknüpfung zwischen Ausgaben und Einnahmen, also Lasten und Nutzen, dahingehend regelt, dass derjenige, der die Nutzungen von Früchten herausgeben muss, auch Ersatz der Ausgaben für ihre Erwirtschaftung erhält. Darüber hinaus sieht das Bürgerliche Gesetzbuch indes weitere unmittelbare Verknüpfungen zwischen Lasten, die anlässlich der tatsächlichen Vorteilsziehung entstanden sind, mit den so erworbenen Vorteilen vor. Teilweise wird auch die allein potenzielle Nutzungsmöglichkeit kapitalisiert oder auf weitere Ansprüche des Nutzenden angerechnet [s. sogleich a)]. a) Verknüpfung zwischen Nutzungsrecht und Kosten oder Lasten Grundsätzlich ist mit dem Besitz und Eigentum einer Sache die Verpflichtung zur Lastentragung verknüpft. Bereits hervorgehoben wurde in diesem Zusammenhang die Vorschrift des § 748 BGB. Im Nachbarrecht weisen § 919 Abs. 3 und § 922 S. 2 BGB die Kosten von Errichtung und Unterhaltung einer Grenzmarkung oder einer Grenzanlage zwischen zwei Grundstücken den Eigentümern beider Grundstücke gleichermaßen zu: Diese Einrichtungen kommen beiden Eigentümern zugute. Steht ein Baum auf der Grundstücksgrenze, so gebühren seine Früchte beiden Nachbarn zu gleichen Teilen; entsprechendes gilt grundsätzlich für die Kosten seiner Beseitigung (§§ 923 Abs. 1, 923 Abs. 2 S. 2 BGB). Auch das gesetzliche Nutzungsrecht an fremdem Eigentum ist kostenpflichtig, vgl. etwa die Verpflichtung zur Rentenzahlung beim Überbau (§§ 912 Abs. 2 S. 1, 913 BGB) oder beim Notweg (§ 917 Abs. 2 S. 1 BGB). Entsprechendes gilt in Ausübung sonstiger Grundstücksrechte (vgl. § 1023 Abs. 1 S. 1 HS. 2. BGB und § 1038 Abs. 1 S. 3 BGB), für das ausgewogene Verhältnis zwischen Eigentümer und Nießbraucher. Auch die laufenden Unterhalts- und Versicherungskosten einer mit einem Nießbrauch belasteten Sache trägt der hierdurch zur Nutzung Berechtigte, §§ 1045, 1047 BGB. Verliert schließlich jemand infolge gesetzlicher Anordnung sein Eigentumsrecht, so ist der neue Inhaber des Rechtes auf künftige Nutzung zum Ausgleich des Rechtsverlustes nach Bereicherungsrecht verpflichtet, § 951 Abs. 1 S. 1 und § 977 Abs. 1 iVm. §§ 973, 974 BGB.

§ 3 Ausgleichsmaßstab gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB aus einem Rechtsprinzip

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Hinsichtlich des Besitzes ergibt sich die Lastentragung etwa aus den Vorschriften über den Gefahrübergang (§§ 436 Abs. 1, 446 S. 2 BGB). Auch die teilweise Umlage der Kosten einer Modernisierung gem. § 559 BGB auf den Mieter als unmittelbarem Besitzer zeigt eine Beziehung zwischen Kosten und Nutzen. Deutlich wird ein Ausgleich zwischen Nutzen und Lasten schließlich auch in § 722 BGB, der die Gesellschafter grundsätzlich je nach ihrem Gesellschaftsanteil nicht nur am Gewinn, sondern auch am Verlust beteiligt. b) Folgen der Herausgabe eines Gegenstandes: Nutzungs- und Aufwendungsersatz Unmittelbar kommt ein Ausgleich zwischen Lasten und Nutzen auch dort zum Ausdruck, wo eine Partei zur Herausgabe eines Gegenstandes verpflichtet ist: Zum einen gebühren die Nutzungen dem Berechtigten (§ 818 Abs. 1 BGB). Sie sind daher grundsätzlich herauszugeben (vgl. allerdings § 820 Abs. 2. HS. 2 BGB). Entsprechendes gilt gem. § 987 Abs. 1, 988 BGB unter den sich aus der gesetzlichen Privilegierung des gutgläubigen Besitzers ergebenden Einschränkungen im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (§ 993 Abs. 1 BGB) und beim Erbschaftsbesitzer (§ 2020 BGB) sowie beim Erben gegenüber dem Vermächtnisnehmer (§ 2184 BGB). Umgekehrt hat der Herausgebende häufig, ebenfalls nur durch eine umfassende gesetzliche Interessenbewertung beschränkt, Anspruch auf Aufwendungs- und Verwendungsersatz. Denn die Aufwendungen und Verwendungen kommen ab Herausgabe wieder dem danach Berechtigten zugute, bei dem sie sich dann amortisieren werden. Dies betrifft allgemein den Verwendungsersatz im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis gem. den §§ 994 Abs. 1 S. 1, 996, 999 Abs. 1 BGB. Einzelanordnungen über Verwendungs- und Aufwendungsersatz finden sich beim Rücktritt gem. § 347 Abs. 2 S. 1 BGB, beim Wiederkauf gem. § 459 S. 1 BGB, bei bestimmten Aufwendungen des Mieters auf die Mietsache gem. § 539 Abs. 1 BGB, die Pachtsache gem. den §§ 588 Abs. 2 S. 2, 590 b, 591 Abs. 1, 596 a Abs. 2 BGB, bei der Leihe gem. § 601 BGB, sonstige Aufwendungen beim Auftrag gem. § 670 BGB und bei der Verwahrung gem. § 693 BGB, Verwendungen bei der Sachentziehung gem. § 850 BGB, Aufwendungen beim Fund gem. § 970 BGB, Verwendungen beim Nießbrauch gem. § 1049 Abs. 1 BGB, beim Pfand gem. § 1216 BGB und schließlich beim Erbschaftsbesitz gem. § 2022 Abs. 1 BGB, beim Vermächtnis (2185 BGB) und beim Erbschaftskauf gem. § 2381 BGB. Ebenso trägt die früher als „Halmtaxe“ bezeichnete Vorschrift des § 596 a Abs. 1 S. 1 BGB dem Umstand Rechnung, dass der Pächter bei Pachtbeendigung im Laufe des Jahres bereits Aufwendungen erbracht hat, die eine später im Jahr erfolgende Fruchtziehung erst ermöglichen. Also ist ihm hier der Wert der Früchte bei Pachtende zu ersetzen. 13*

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6. Kapitel: Neuer Verteilungsmaßstab mit endgültiger Trennung

Gem. § 256 S. 2 BGB erhält schließlich derjenige, der den Ersatz von Aufwendungen auf eine Sache verlangen kann, Zinsen auf den für die Aufwendungen erforderlichen Betrag nur, wenn er nicht während der Zeit Vorteile aus dem Gebrauch einer herauszugebenden Sache gezogen hat, die ihm verbleiben. Damit werden die grundsätzlich nach § 256 S. 1 möglichen Zinsen gegenüber den Nutzungen aufgehoben. Entsprechendes gilt gem. § 994 Abs. 1 S. 2 BGB, wonach der unberechtigte Besitzer für die Zeit, in der ihm der Nutzen an der fremden Sache verbleibt, die gewöhnlichen Erhaltungskosten zu tragen hat. Gem. § 995 S. 2 BGB gilt eine ähnliche Einschränkung für Aufwendungen. Auch hier werden also die Vorteile aus dem Gebrauch einer Sache mit den Kosten, die mittelbar mit der Möglichkeit des Gebrauches in Zusammenhang stehen, gesetzlich verknüpft.

c) Kosten der Bereitstellung von Hilfsmitteln in der Rechtsverfolgung Besonders deutlich wird eine unmittelbare Beziehung zwischen Kosten und Nutzen durchgängig bei Ansprüchen, die einem Teil Hilfsmittel zur Durchsetzung vorhandener Rechte gewähren. Dies zeigt sich etwa anhand der Vorschriften, die eine Partei in die Lage versetzen, gegebenenfalls den Urkundsbeweis gem. den §§ 415, 416 ZPO über bestimmte Vorgänge zu führen (§ 420, 422 f. ZPO): Dies gilt für die Kosten einer Quittung (§ 368 S. 1, 369 Abs. 1 BGB) und die im Zusammenhang mit einer Inhaberschuldverschreibung möglichen Kosten von Zeugnissen oder Ersatzurkunden (vgl. § 798 S. 2, 799 Abs. 2, 800 S. 2 BGB). Schließlich trägt die Kosten einer Abtretungsurkunde gem. § 403 S. 2 BGB derjenige, dessen Rechte sie belegt (§§ 403 S. 2 BGB, 409 Abs. 1 S. 2 BGB und § 1054 Abs. 1 S. 2 BGB). Auch die Kosten der Hilfsmittel zur sonstigen Rechtswahrung werden regelmäßig dem Nutznießer auferlegt. So hat gem. § 261 Abs. 3 derjenige die Kosten einer eidesstattlichen Versicherung zu tragen, der ihre Abgabe verlangt. Entsprechendes gilt für sonstige Verzeichnisse, so beim Nießbrauch gem. § 1035 S. 4 BGB oder beim Vermögensverzeichnis zur Berechnung des Zugewinnes gem. § 1377 Abs. 2 S. 2 BGB, schließlich beim Nachlassverzeichnis gem. § 2215 Abs. 5, 2314 Abs. 2 iVm. Abs. 1 S. 3 BGB, dessen Kosten dem Nachlass zur Last fallen, der inventarisiert wird. Die Kosten einer Grundbuchberichtigung trägt gem. § 897 BGB derjenige, zu dessen Gunsten sie erfolgt. Ähnliches gilt gem. § 811 Abs. 2 S. 1 und § 2061 Abs. 2 S. 3 BGB, wenn sich eine Partei im Vorfeld eines Prozesses Gewissheit über bestimmte Umstände verschaffen oder den Wert und Zustand einer Sache überprüfen lassen will (§§ 1034 S. 1, 1067 S. 2, 1377 Abs. 2 S. 3 BGB). Schließlich hat beim Werkvertrag der Unternehmer die Kosten einer in seinem Interesse bestellten Sicherheit bis zu einem bestimmten Prozentsatz zu übernehmen (§ 648 a Abs. 2 S. 1 BGB).

§ 3 Ausgleichsmaßstab gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB aus einem Rechtsprinzip

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2. Kosten einer potenziellen Nutzungsmöglichkeit Auch die Kosten einer potenziellen Nutzungsmöglichkeit sind demjenigen, dem sie offen steht, in vielfältiger Weise gesetzlich aufgebürdet. So sind für die mögliche Nutzung eines Geldbetrages Zinsen zu entrichten (§§ 288 Abs. 1 S. 1, 290 S. 1, 291 S. 1, 497 Abs. 1 S. 1 BGB, 676 b Abs. 1 BGB) jeweils bei Verzug bzw. verspäteter Überweisung und gem. § 668 BGB beim Auftrag (vgl. auch § 488 Abs. 1 S. 2 BGB, 82 wo dies auf den Darlehensvertrag zurückzuführen ist). Entsprechendes gilt für die (potenzielle) Nutzung der Arbeitskraft des Schuldners, der bei Unmöglichkeit zwar gem. § 275 Abs. 1–3 BGB nicht zu leisten braucht, sich jedoch gem. § 326 Abs. 2 S. 2 BGB den infolge der Nutzung seiner Arbeitskraft erwirtschafteten oder potenziell erwirtschafteten Betrag auf den weiter bestehenden Anspruch auf die Gläubigerleistung anrechnen lassen muss; entsprechendes gilt beim Werkvertrag gem. § 642 Abs. 2 BGB hinsichtlich der Anrechnung auf die Entschädigung wegen fehlender Mitwirkung des Bestellers bzw. auf die anteilige Vergütung bei vorzeitiger Kündigung durch den Besteller gem. § 649 S. 2 BGB. Schließlich muss sich gem. § 537 Abs. 1 S. 2 BGB ein Vermieter Gebrauchsvorteile anrechnen lassen, die er durch eine anderweitige Verwertung des Gebrauchs an einer Mietsache erlangt, wenn der Mieter wegen eines in seiner Person liegenden Grundes die Mietsache nicht gebrauchen konnte. Entsprechendes gilt gem. § 615 S. 2 BGB beim Dienstvertrag. Bei der Pacht kann gem. § 584 b S. 1 BGB bei verspäteter Rückgabe der Pachtsache die Pacht nach dem Verhältnis verlangt werden, in dem die Nutzungen, die der Pächter während der Zeit tatsächlich hätte ziehen können oder potenziell gezogen hat, zu den Nutzungen des gesamten Pachtjahres stehen. Die potenzielle Nutzungsmöglichkeit kann auch in Form eines Schadensersatzanspruches kapitalisiert sein. So hat der Mieter gem. § 546 a Abs. 1 BGB vorbehaltlich des § 571 Abs. 1 BGB für die potenzielle Nutzungsmöglichkeit der Mietsache bei verspäteter Rückgabe eine Entschädigung in Höhe des ortsüblichen Mietzinses zu leisten: Diese ist durch seine potenzielle Nutzungsmöglichkeit oder tatsächliche Nutzung ebenso gerechtfertigt wie durch die versagte Nutzungsmöglichkeit auf Seiten des (nutzungsberechtigten) Vermieters. 3. Ausnahmen von einer Orientierung am Nutzen infolge gesetzlicher Wertung Nur ausnahmsweise wird die Kostenverteilung nicht am Nutzen orientiert, weil dies nicht der gesetzlichen Wertung entspricht. Das ist insbesondere im Rahmen des 82

IdF. seit dem SchuldModG mit Wirkung ab 1.1.2002, vgl. anders § 607, 608 a. F. BGB.

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6. Kapitel: Neuer Verteilungsmaßstab mit endgültiger Trennung

Gewährleistungsrechtes der Fall (vgl. §§ 439 Abs. 2, 485 Abs. 5 S. 1, 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB) oder, wenn das Gesetz eine ausgewogene, eigenständige Kostenverteilung vornimmt (vgl. §§ 357 Abs. 2 S. 2, 448, 453 Abs. 2 BGB). Dies ist jedoch Ausdruck eines besonderen Äquivalenzverhältnisses zwischen den Vertragsparteien, das den generellen Grundsatz einer Orientierung am Nutzen aus einem Vorgang ebenso wenig in Frage stellt wie die umfassende Interessenbewertung im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis [s. soeben a) bb)] oder im Verhältnis zwischen Eigentümer und dem Inhaber sonstiger Grundstücksrechte [s. soeben a) aa)]. IV. Zwischenergebnis Damit ist mit der Orientierung am fortwirkenden Nutzen aus der Schuldenaufnahme in Anwendung der soeben unter II. 1 genannten Thesen ein allgemeiner gesetzlicher Leitgedanke 83 gefunden, der als rechtliches Prinzip grundsätzlich geeignet ist, die dispositive Hilfsregel des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB zu ersetzen.

§ 4 Benennung als Nutzenausgleich-Prinzip Fraglich ist, wie das einmal gefundene Prinzip bezeichnet oder beschrieben werden kann. Gernhuber hat das von ihm angedeutete Rechtsprinzip als Kosten-NutzenKorrelation bezeichnet (s. soeben A.). Dies ist gut nachvollziehbar, weil in dieser Bezeichnung der Nutzen an einem Vorgang – im Falle des Gesamtschuldnerausgleiches an der Schuldenaufnahme – als für die Beschreibung des Prinzipes wesentliches Merkmal enthalten ist. Darüber hinaus ist durch die Benennung als KostenNutzen-Korrelation auch die Verknüpfung mit den Kosten dargestellt, wie sie in den unter § 3 B. III. 1. und 2. beschriebenen Ausprägungen auftritt. Zum einen ist jedoch die Verknüpfung im Hinblick auf die Verteilung der Schulden, also im Hinblick auf die vorliegend untersuchte Ausprägung des Prinzips, eher auf die Lasten – die Schuldraten – als auf die Kosten bezogen. Es böte sich daher eher an, den Gesichtspunkt der Lastenverteilung als den der Kostenverteilung in die Bezeichnung aufzunehmen. Entscheidend ist jedoch, dass der Begriff der Korrelation mathematisch vorgeprägt ist und eine Schlussfolgerung aus dem Ergebnis einer statistischen Zahlenreihe, also die Betrachtung einer vergangenen Entwicklung bezeichnet. Demgegenüber wird hinsichtlich des künftigen Maßstabes für die Verteilung der Schulden eine Prognose mit Blick auf den weiteren Verbleib der durch die Schuldenaufnahme erkauften Nutzvorteile vorgenommen. Nun würde zwar der Begriff der Kosten-Nutzen-Relation die Verknüpfung hinreichend als Beziehung zwischen den Kosten – den Schuldraten – und dem Nutzen beschreiben. Auch der Begriff der Kosten-Nutzen-Relation ist indes betriebswirtschaftlich besetzt. Er geht der Frage nach, ob der gewonnene Ertrag den betrieblichen Aufwand lohnt und be83

Vgl. Larenz, FS Nikisch, 275, 301.

§ 5 Leistungsfähigkeit des Nutzenausgleich-Prinzips als gesetzlicher Maßstab

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schreibt damit ebenfalls eine andere Sachkonstellation als die vorliegende. Eine Bezeichnung als Kosten-Nutzen-Korrelation, wie sie Gernhuber vornimmt, oder auch Kosten-Nutzen-Relation ist daher – wenn auch allein begrifflich – abzulehnen. Vorzugswürdig erscheint es stattdessen, nicht auf die Lasten, sondern im Hinblick auf die Erwägung, dass mit der künftigen Lastentragung der weitere Nutzen aus der Schuldenaufnahme abgegolten wird, auf den dahinterstehenden Gedanken des Ausgleichs abzuheben, der für diesen Nutzen in Form der Schuldraten zu leisten ist. Weil also letztlich die Vorteile aus der Schuldenaufnahme ausgeglichen werden, könnte man an eine Art Vorteilsausgleichung (compensatio lucri cum damno) in dem Sinne denken, dass derjenige, der den Nutzen ziehen, dem Mitgesamtschuldner nicht auch noch die Lastentragung aufbürden darf. Die Bezeichnung Vorteilsausgleichung wäre somit ebenfalls eine sinnvolle Beschreibung des Prinzips. Auch die Vorteilsausgleichung ist indes vorgeprägt durch ihre Verortung im Schadensersatzrecht: 84 Die damit implizierte weiterführende Gleichstellung von Lasten mit Schäden ist inhaltlich nicht gewollt. Eine weitere Präzisierung ist jedoch möglich, indem zusätzlich – wiederum in Anlehnung an Gernhuber – der Nutzen als bestimmendes Element auch begrifflich aufgenommen wird. Das Prinzip, nach dem letztlich auch in der bisherigen Rechtsprechung und im Schrifttum der Ausgleichsmaßstab zwischen den Gesamtschuldnern bestimmt wird, soll danach als Nutzenausgleich-Prinzip verstanden und dementsprechend benannt werden. In dieser Bezeichnung sind beschreibend die wesentlichen Elemente des Rechtsprinzipes aufgeführt: Die künftige Übernahme der Schuldraten soll den Nutzen aus der Schuldenaufnahme ausgleichend erfassen.

§ 5 Leistungsfähigkeit des Nutzenausgleich-Prinzips als gesetzlicher Maßstab In einem letzten Schritt ist nach der in diesem Kap. unter § 3 C. I. erläuterten Methodik, eine fallgruppenspezifische Konkretisierung erforderlich, wie sie durch die unter § 3 C. II. 1. aufgestellten Thesen bereits in allgemeiner Form erfolgt ist: In der Fallgruppe 1 wurde durch die Finanzierung des Familienheimes Eigentum erworben. Haben die Eheleute hierbei eine Bruchteilsgemeinschaft begründet, ergibt sich der Maßstab für die weitere Verteilung unproblematisch aus § 748, 755 Abs. 1 BGB nach dem Verhältnis ihrer Anteile als gesetzlich geregelter Ausdruck des Nutzenausgleich-Prinzipes. In der Fallgruppe 1 [vgl. das Bsp. unter Kap.1 § 2 A.] tragen M und F damit vorbehaltlich einer anderen Regelung im Zusammenhang mit Trennung und Scheidung ab der endgültigen Trennung jeweils die Hälfte der monatlichen Raten des Hauskredites. Dies sind 1.000E, also für jeden 500 E. Insgesamt wäre bei der Trennung im Oktober 2000 angesichts der zugrunde 84

Vgl. nur die Aufzählung der Fallgruppen bei Müko/Oetker, 4. Aufl., § 249 Rn. 266.

200

6. Kapitel: Neuer Verteilungsmaßstab mit endgültiger Trennung

gelegten Monatsraten von 1.000 E und einem Jahreszinssatz von 6 % noch ein Restbetrag von 74.212 E offen.

Wurde demgegenüber anders als im Fallbeispiel von M oder F Alleineigentum am finanzierten Familienheim begründet, zieht nach der endgültigen Trennung nur noch der Alleineigentümer hieraus Nutzen. Dementsprechend hat er im Innenverhältnis allein die weitere Schuldenbelastung zu tragen. Bei Umschuldungs- und Geschäftskrediten in der Fallgruppe 2 richtet sich die weitere Schuldenverteilung nach der endgültigen Trennung der Eheleute ebenfalls nach dem fortwirkenden Nutzen aus der Darlehensvaluta. Kam das Darlehen einem Ehepartner allein zugute, etwa bei Geschäftskrediten dem Geschäftsinhaber, ist er im Innenverhältnis der Gesamtschuldner nach dem Nutzenausgleich-Prinzip allein zur Schuldentilgung verpflichtet. Entsprechendes gilt für einen Umschuldungskredit, der allein die Altschulden eines Ehepartners ablösen sollte. Wenn Altschulden beider Eheleute abgelöst wurden, richtet sich der weitere Verteilungsmaßstab nach dem Verhältnis der Schuldanteile. In der Fallgruppe 2 bedeutet dies, dass M nach endgültiger Trennung weiter allein die Lasten aus dem Geschäfts- und Umschuldungskredit tragen muss.

Bei Konsumschulden in der Fallgruppe 3 ist zu differenzieren. Wenn die aus der Schuldenaufnahme herrührenden Mittel während intakter Ehe für den Lebensunterhalt verbraucht wurden, haben beide Partner hiervon profitiert. Dann ist mit Entfallen des bisherigen Maßstabes nach dem Verhältnis der Unterhaltspflichten die Halbteilung des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB angemessen, sofern sich aus trennungs- und scheidungsspezifischen Regelungen nicht erneut ein abweichender Maßstab ergibt. Die Schulden der Eheleute M und F, die in Form des Dispositionskredites in Höhe von 4.000 E bei endgültiger Trennung bestanden, sind von beiden je zur Hälfte zu tragen, da sie zur allgemeinen Lebensführung angehäuft wurden.

Wenn demgegenüber mit der Valuta Gegenstände angeschafft wurden, richtet sich die weitere Schuldenverteilung danach, wer künftig von ihrem Nutzwert profitiert, bzw. wem sie im Zuge der einvernehmlichen Hausratsteilung zu Eigentum überlassen werden. Der Weiter-Nutzende hat ab dem Zeitpunkt der endgültigen Trennung auch die mit der Anschaffung ursprünglich verbundenen Lasten weiter zu tragen. Im Fallbeispiel waren die Raten für den Küchenherd bei Auszug des M im Oktober bereits getilgt. Infolge der Anwendung des § 1360 b BGB 85 verbleibt es sowohl in der Allein- als auch in der Doppelverdienervariante bei der Alleinverpflichtung des M. Hinsichtlich des finanzierten PKW waren bei der Trennung noch weitere Raten offen. Der PKW stand nach allgemeinen Grundsätzen im Alleineigentum des M. Deswegen hatte M auch weiter die Ra-

85

Vgl. oben Kapitel 4 § 3 B. II. 3. b).

§ 7 Zusammenfassung des 6. Kapitels in Leitsätzen

201

ten zu tragen, vorbehaltlich einer abweichenden Regelung im Zusammenhang mit der Trennung und späteren Scheidung.

§ 6 Darlegungs- und Beweislast Mit der Trennung entfällt mit der Geschäftsgrundlagenstörung in den Fallgruppen 1 und 2 der sich aus der bisherigen Kooperationsvereinbarung ergebende Maßstab einer von der Hilfsregel des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB abweichenden Bestimmung. Nach der allgemeinen Beweislastregel muss der Partner, der sich auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage als die für ihn günstigere Regelung beruft, regelmäßig also der bisher Alleinhaftende, deren Voraussetzungen darlegen und beweisen. Als Folge der Aufhebung der Kooperationsvereinbarung ebenso wie des Endes der Gültigkeitsdauer der Vorschriften über den Familienunterhalt gem. den §§ 1360, 1360 a BGB (Fallgruppe 3) greift zunächst wieder der Halbteilungsmaßstab des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB ein. Dies führt dazu, dass nun wieder derjenige, der eine von der gesetzlichen Hilfsregel abweichende Bestimmung vorträgt, hierfür die Darlegungs- und Beweislast trägt. 86 Es gelten also grundsätzlich die Ausführungen in Kap. 4 § 5. Demjenigen, der Ausgleich verlangt, kommt also die gesetzliche Vermutung hälftiger Haftung zugute. Eine insoweit abweichende Entscheidung des OLG Celle, in der die Klage auf hälftigen Ausgleich einer Konsumschuld der Fallgruppe 3 abgewiesen wurde, weil der Kläger den von seinem Partner behaupteten Alleinverbrauch der Valuta, also seine Alleinhaftung nach dem Nutzenausgleich-Prinzip, nicht widerlegen konnte, 87 widerspricht der gesetzlichen Vermutung des § 426 Abs. 1 BGB [vgl. Kap. 4 § 5] und ist abzulehnen. 88

§ 7 Zusammenfassung des 6. Kapitels in Leitsätzen 1. Schon nach der bisher h. M. erfolgt mit Wegfall des Verteilungsmaßstabes mit „Scheitern der Ehe“ einheitlich eine Verteilung der künftigen Schuldenlast in einer Orientierung am fortwirkenden Nutzen aus der Schuldenaufnahme. 2. Diese Orientierung am fortwirkenden Nutzen aus der Schuldenaufnahme ist Ausdruck eines Rechtsprinzips, das im gesamten Bürgerlichen Recht Niederschlag gefunden hat. Es ist ausgeprägt in einer durchgängigen Verknüpfung zwischen 86 s. BGH, 25.11.1987 – IV b ZR 95/86 in FamRZ 1988, 264, 265; OLG Celle, 26.3.1997 – 4 U 80/95 in FamRZ 1997, 166, 167; Finke/Garbe/Borth, § 5 Rn. 119. 87 s. OLG Celle, 18.6.1998 – 14 U 16/97 in OLGR Celle, 1998, 323, 324. 88 Die Entscheidung scheint von Billigkeitserwägungen motiviert, da entspr. der Darstellung des Gerichtes in OLGR 1998, 323, 323 die Bekl. kein Einkommen hatte, und eine Würdigung dieses Umstandes infolge der Beweislastverschiebung nicht erfolgen musste.

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6. Kapitel: Neuer Verteilungsmaßstab mit endgültiger Trennung

den Kosten bzw. Lasten einer Sache, eines Rechtes oder der Verwirklichung eines Rechtes einerseits und dem Nutzungsvorteil andererseits, den der Rechts- oder Anspruchsinhaber unmittelbar oder potenziell verwirklicht. Es kann unter Aufnahme des die Tragung von Lasten bzw. Kosten bestimmenden Nutzens und begrifflich in Anlehnung an das Prinzip der Vorteilsausgleichung als Nutzenausgleich-Prinzip bezeichnet werden. 3. Dieses Nutzenausgleich-Prinzip ist als hinreichend bestimmtes Rechtsprinzip geeignet, einen unmittelbaren anderweitigen Maßstab i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB nach endgültiger Trennung der Eheleute zu bilden.

7. Kapitel

Modifikation durch trennungsspezifische Regelungen Mit der endgültigen Trennung der Eheleute greift grundsätzlich der soeben im 6. Kapitel entwickelte Ausgleichsmaßstab nach dem Nutzenausgleich-Prinzip ein. Möglich, wenn auch nicht zwingend gehen allerdings mit der Trennung erneut gesetzliche, vertragliche und gerichtliche Regelungen einher. Wenn und soweit diese Regelungen einen eigenständigen Ausgleichsmaßstab für das Innenverhältnis gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB vorgeben, ist ein Rückgriff auf das Nutzenausgleich-Prinzip nicht erforderlich. Der Ausgleichsmaßstab kann hierdurch modifiziert, aber auch bestätigt werden. Ein in diesem Sinne möglicher Maßstab ergibt sich zunächst daraus, dass an die Stelle des zuvor gesetzlich bestimmten Ausgleichsmaßstabes nach den §§ 1360, 1360 a BGB im Bereich des Familienunterhaltes häufig gerichtliche Entscheidungen über den Trennungsunterhalt treten. Diese beeinflussen, soweit sie ehespezifische Schulden in die Unterhaltsberechnung aufnehmen, auch den Innenausgleich der Ehegattengesamtschuldner. Ebenfalls zum Bereich der unterhaltsrechtlichen Regelungen gehören die vorläufigen Regelungen hinsichtlich Ehewohnung und Hausrat (§§ 1361 a, b BGB): Eine danach festgesetzte Benutzungsvergütung ist ebenfalls in Einklang mit der weiteren Lastenverteilung im Bereich der Konsumschulden und der Schulden im Zusammenhang mit der Finanzierung der Ehewohnung zu bringen (Fallgruppen 1 und 3). Gleichzeitig nimmt mit der Trennung, wie auch später anlässlich der Scheidung, die Regelungsdichte von Trennungsvereinbarungen zu, wenn die Eheleute eine gerichtliche Auseinandersetzung vermeiden wollen. Hierzu gehört insbesondere eine Regelung der weiteren Nutzung des Familienheimes gem. § 745 BGB.

§ 1 Gesetzliche Regelungen zur Bestimmung eines Ausgleichsmaßstabes Auch im Trennungszeitraum ist eine Modifikation sowohl durch allgemeine als auch durch ehespezifische gesetzliche Regelungen möglich.

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7. Kapitel: Modifikation durch trennungsspezifische Regelungen

A. Allgemeine gesetzliche Regelungen, §§ 748, 755 Abs. 1 BGB (Fallgruppe 1) Ausdruck und damit Bestätigung des Nutzenausgleich-Prinzips sind im Falle einer Miteigentümergemeinschaft am Familienheim die Vorschriften der §§ 748, 755 Abs. 1 BGB. Sie gelten, wie auch schon im Zeitraum intakter Ehe,1 als anderweitige Bestimmung i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB, indem die interne Schuldenverteilung durch das Verhältnis der Miteigentumsanteile bestimmt wird.2 Der Ausgleichsmaßstab wird hierdurch, entsprechend dem einleitend in Kap. 1 § 1 erläuterten Stufensystem, unmittelbar beeinflusst. Auch hier gilt infolge des dispositiven Charakters der Vorschrift, dass die Eheleute eine abweichende Regelung treffen können. Eine solche kann sich insbesondere aus § 745 Abs. 2 BGB ergeben [vgl. sogleich in diesem Kap. § 3 A. III. 2.].

B. Ehespezifsche gesetzliche Regelungen: §§ 1363 Abs. 2, 1414 BGB (Fallgruppe 4) Wie in Kap. 2 § 2 B. II. bereits dargelegt, können sich Eheleute, wie auch im Beispielsfall M und F in dem Veranlagungszeitraum, in dem sie begonnen haben, dauernd getrennt zu leben (§ 26 Abs. 1 S. 1 EStG), gem. § 26 b EStG mit der Folge einer gemeinschaftlichen Steuer-Gesamtschuld gem. § 44 AO zusammen veranlagen lassen. Da das Prinzip der Gütertrennung (§§ 1363 Abs. 2, 1414 BGB) auch und gerade ab Trennung der Eheleute gilt, ergibt sich hieraus weiter, dass die Eheleute so zu veranlagen sind, wie sie bei fiktiver getrennter Veranlagung zu veranlagen gewesen wären [vgl. oben Kap. 4 § 3 B. III. 2.].

§ 2 Ausgleichsmaßstab durch trennungsspezifische gerichtliche Entscheidungen Anderen als den in § 2 genannten Vorschriften kann im Trennungszeitraum keine hinreichend konkrete Aussage über den Verteilungsmaßstab zwischen den Ehegattengesamtschuldnern entnommen werden. Gesetzliche Regelungen hinsichtlich des Unterhaltes bedürfen der weiteren Konkretisierung durch gerichtliche Entscheidungen, die auf Grundlage des Tatsachenvortrages der Parteien über Einkommen und Schuldenhöhe ergehen. s. oben Kapitel 4 § 3 A. s. BGH, 13.1.1993 – XII ZR 212/90 in FamRZ 1993, 676, 679; OLG Köln, 6.2.1992 – 1 U 51/91 in FamRZ 1992, 832, 834. Ähnlich OLG Frankfurt, 17.10.1985 – 3 UF 74/85 in FamRZ 1986, 358, 358. Allerdings ändert sich danach der interne Verteilungsmaßstab entgegen der hier vertretenen Ansicht erst nach der Scheidung. 1 2

§ 2 Ausgleichsmaßstab durch trennungsspezifische gerichtliche Entscheidungen

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A. Eignung gerichtlicher Entscheidungen zur Beeinflussung des Innenausgleiches gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB Fraglich ist zunächst, ob gerichtliche Entscheidungen geeignet sind, entsprechend den oben in Kap. 4 § 2 A. II. genannten Möglichkeiten „ein anderes“ i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB zu bestimmen. Der Bezug zum Gesetz als Grundlage der Entscheidung rechtfertigt die Annahme einer Zwischenstellung der gerichtlichen Entscheidung zwischen Vereinbarung und gesetzlicher Bestimmung eines anderweitigen Verteilungsmaßstabes. Gleichzeitig zeigt sich die Nähe gerichtlicher Regelungen zur Vereinbarung in Rspr. und Schrifttum darin, dass im Zusammenhang mit den Verfahren über die Berechnung des Trennungsunterhaltes ebenso wie des Zugewinnausgleiches die Möglichkeit „stillschweigender Vereinbarungen“ über den Maßstab des Innenausgleiches erörtert wird. 3 Beispielhaft kann hierfür eine Entscheidung des OLG Köln herangezogen werden, das es allein als Frage der Auslegung betrachtet hat, ob Leistungen auf einen Kredit, die bei der Berechnung eines Unterhaltsanspruches berücksichtigt wurden, als Erlassvertrag oder anderweitige Bestimmung i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB gewertet wurden. 4 Hier – wie dies teilweise erwogen wird – großzügig „Vereinbarungen“ im Sinne der §§ 145 ff. BGB anzuerkennen, 5 geht fehl, da angesichts des Streites zwischen den Eheleuten die fehlende Bereitschaft zur Einigung offensichtlich ist. Eine Ausnahme bilden Anerkenntnisurteile, 6 da diese den Inhalt des Vortrages in den rechtsgeschäftlichen Willen aufnehmen können. 7 Die Nähe gerichtlicher Entscheidung zur Vereinbarung ist jedoch teilweise durch die Dispositionsmaxime gerechtfertigt. Diese gilt vor allem hinsichtlich der im Zusammenhang mit der Trennung auftretenden Unterhaltsregelungen gem. § 1361 BGB und nach der Scheidung dem ehelichen Güterrecht, die gem. § 621 Abs. 1 Nr. 5 und 8 iVm. § 621 a Abs. 1 S. 1 BGB nach der ZPO zu behandelnde Familiensachen sind. Bei den nach den §§ 621 Abs. 1 Nr. 7, 621 a Abs. 1 S. 1 BGB dem Untersuchungsgrundsatz des § 12 FGG unterfallenden Regelungen nach den §§ 1361 a, b BGB 8 ist der Vortrag der Parteien ebenfalls wesentliche Basis der Urteilsfindung. Insgesamt wird daher auch nicht bestritten, dass gerichtliche Regelungen geeignet sind, den Innenausgleich gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB zu beeinflussen. 9 In welcher der einleitend in Kap. 1 § 1 beschriebenen AusNäheres hierzu gleich unter den entspr. Rubriken in Kap. 7 § 2 B. IV. und Kap. 8 § 3 C. III. 3. s. OLG Köln, 24.10.1994 – 13 U 204/94 in FamRZ 1995, 1149, 1150. 5 Vgl. aber Hahne, AnwBl. 1999, 520, 524; OLG München, 27.7.1990 – 14 U 82/90 in WM 1991, 450, 451. Grundsätzlich abl. auch Johannsen/Henrich/Jaeger, vor § 1372 Rn. 25. Vgl. zu Vereinbarungen ausführlicher sogleich unten § 4. 6 Abl. auch Graba, NJW 1987, 1721, 1723. 7 s. Gernhuber, JZ 1996, 686, 701. 8 Vgl. als Pendant hierzu die Regelungen nach der HausratsVO in Kap. 8 § 3 B. 9 OLG Köln, 24.10.1994 – 13 U 204/94 in FamRZ 1995, 1149, 1150. I. E. auch Gernhuber, JZ 1996, 686, 701; Wever, FamRZ 1996, 905, 907. 3 4

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7. Kapitel: Modifikation durch trennungsspezifische Regelungen

prägungen die gerichtliche Entscheidung auf den Gesamtschuldnerausgleich einwirkt, ist anhand der jeweils der Entscheidung zugrunde liegenden Vorschriften zu ermitteln.

B. Auswirkungen der Trennungsunterhaltsregelung gem. § 1361 BGB auf den Ausgleichsmaßstab gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB Die Berücksichtigung gemeinschaftlicher Schulden bei der Berechnung des Trennungsunterhaltsanspruches kann nach einhelliger Ansicht Auswirkungen auf den Innenausgleich der Gesamtschuldner haben. 10 Fraglich ist allerdings, welche ehegattenspezifischen Schulden berücksichtigungsfähig sind, an welcher Stelle Schulden in die Unterhaltsberechnung einbezogen werden, und welcher Ausgleichsmaßstab sich hierbei ergibt. Schließlich ist fraglich, ob eine sich in Anwendung der Trennungsunterhaltsvorschriften ergebende wirtschaftliche Belastung als abschließend hinzunehmen ist oder ein Innenausgleich in Form eines „Restausgleichs“ stattzufinden hat. I. Überblick über die Trennungsunterhaltsvorschriften Voraussetzung für die Leistung von Trennungsunterhalt gem. § 1361 BGB ist, dass ein Ehepartner bedürftig ist und der andere leistungsfähig, also wirtschaftlich in der Lage, unter Berücksichtigung eines notwendigen Selbstbehaltes i.S. d. § 1603 Abs. 2 S. 1 BGB Unterhalt zu leisten. 11 Bedürftig ist der andere Teil, wenn er außerstande ist, sich durch zumutbare Erwerbstätigkeit selbst zu unterhalten. Darüber hinaus dürfen keine sonstigen anrechenbaren Einkünfte vorhanden sein, wie insbesondere der Nutzungsvorteil (§ 100 BGB) aus der weiteren Bewohnung eines Eigenheimes. 12 Der Bedarf des Unterhaltsberechtigten bestimmt sich schließlich nach den ehelichen Lebensverhältnissen und entspricht damit der Regelung des § 1578 Abs. 1 S. 1 10 s. OLG Celle 16.11.1999 – 4 W 243/99 in OLGR Celle, 2000, 75, 77; OLG Düsseldorf, 3.12.1991 – 24U71/91 in OLGR Düsseldorf, 1992, 919, 920; OLG Köln, 10.12.1990 – 2W58/90 in FamRZ 1991, 1192, 1194 für einen nicht durch Vereinbarung geregelten Zeitraum; OLG Köln, 26.10.1998 – 13 U 1/98 in FamRZ 1999, 1501, 1502; OLG Köln, 16.10.1998 – 5 UF 255/97 in FamRZ 1999, 1501, 1501 (LS); OLG München, 27.7.1990 – 14 U 82/90 in NJWRR 1990, 1414, 1415; OLG München, 20.7.1995 – 24 U 325/94 in FamRZ 1996, 291, 291; LG Marburg, 24.7.1997 – 1 O 118/97 in FamRZ 1998, 1234, 1234; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Rn. 1161; Haußleiter/Schulz, Kap. 6, Rn. 51–58; Hahne, AnwBl. 1999, 520, 524; R. Bosch, FamRZ 2002, 366, 369; Wever, FamRZ 2000, 993, 996. Anders, wenn Ausgleichsansprüche in einem Unterhaltsvergleich ausdr. ausgeklammert wurden, BGH, 30.11.1994 – XII ZR 59/93 in FamRZ 1995, 216, 218. 11 s. Johannsen/Henrich/Büttner, § 1361 Rn. 88–90; Schwab/Borth, IV Rn. 125 und IV Rn. 1074 gegenüber § 1581 S. 1: Inanspruchnahme nach Billigkeit. 12 s. Schwab/Borth, IV Rn. 96.

§ 2 Ausgleichsmaßstab durch trennungsspezifische gerichtliche Entscheidungen

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BGB. 13 Hierzu wird das Gesamteinkommen der Eheleute, das ihren Lebensstandard während der Ehe nachhaltig geprägt hat, 14 ermittelt und dann halbiert: 15 der Unterhaltsberechtigte hat grundsätzlich einen Anspruch auf die Hälfte des eheprägenden Gesamteinkommens. 16 Bei Erwerbstätigkeit des Unterhaltsverpflichteten verbleibt diesem neben seiner Hälfte als eheangemessener Selbstbehalt17 zusätzlich der Erwerbstätigenbonus von 1⁄7. Dieser dient dem pauschalen Ausgleich des berufsbedingten Mehraufwandes. 18 Damit können in verkürzter Rechnung in der Differenzmethode 3⁄7 der Einkommensdifferenz als Unterhaltsbedarf angesetzt werden. 19 Ohne Berücksichtigung von Schulden und Wohnwert sowie der Einfachheit halber unter Zugrundelegung der Alleinverdienervariante ergibt sich damit im Beispielsfall M und F folgender Unterhaltsbedarf: M hat ein bereinigtes Nettoeinkommen von 2.960 E. F hat kein Einkommen. Unterstellt wird, dass sie keine – während der Trennungszeit ohnehin eingeschränkte – Erwerbsobliegenheit 20 nach § 1361 Abs. 2 BGB hat. Also ist ihr auch kein fiktives Einkommen anzurechnen. Damit beträgt der Unterhaltsbedarf der F grundsätzlich die volle Hälfte des eheprägenden Gesamteinkommens. Dies sind 1.480 E. Da M erwerbstätig ist, stehen ihr indes nur 3⁄7 des bereinigten Nettoeinkommens zu, also gerundet 1.268 E. 21

II. Berechnung des Trennungsunterhaltes unter Berücksichtigung der Schulden Schulden können bei der Berechnung des Unterhaltsanspruches an mehreren Stellen berücksichtigt werden. Wenn sie eheprägend waren, wirken sie auf die Bedarfsbestimmung gem. § 1361 Abs. 1 BGB ein. 22 Gleichzeitig mindern sie auf Seiten des Unterhaltspflichtigen die Leistungsfähigkeit gem. § 1603 Abs. 1 BGB. 23 Schließlich erhöhen sie auf Seiten des Unterhaltsberechtigten die Bedürftigkeit. s. Schwab/Borth, IV Rn. 125. Vgl. Wendl/Staudigl/Haußleiter, § 1 Rn. 20. 15 Etwaiger trennungsbedingter Mehrbedarf kann hier außer Betracht bleiben. 16 s. Schwab/Borth, IV Rn. 860. 17 Gegenüber dem notwendigen Selbstbehalt, dem angemessenen Selbsthalt und teilweise dem billigen Selbstbehalt, der zwischen diesen beiden Grenzen liegt. Vgl. BGH, 18.10.1989 – IV b ZR 89/88 in FamRZ 1990, 260–264; Johannsen/Henrich/Büttner, § 1361 Rn. 88–90 mit Zahlenangaben unter Zugrundelegung der einzelnen Unterhaltstabellen der OLG und Schwab/ Borth, IV Rn. 1074. 18 Vgl. zur Berechnung Johannsen/Henrich/Büttner, § 1361 Rn. 53 iVm. § 1578 Rn. 52–54; zu den teilweise vor allem im Zusammenhang mit weiteren Unterhaltsverpflichteten auftretenden Unterschieden in der Rspr. vgl. Kalthoener/Büttner/Niepmann, Rn. 52. 19 s. Wendl/Staudigl/Haußleiter, § 1 Rn. 21. 20 s. Johannsen/Henrich/Büttner, § 1361 Rn. 14. 21 Trennungsbedingter Mehrbedarf und der Abzug einer Pauschale von 5 % berufsbedingter Aufwendungen sind hier nicht berücksichtigt. 22 s. Schwab/Borth, IV Rn. 987. 23 s. Schwettge, S. 106; Johannsen/Henrich/Büttner, § 1361 Rn. 82. Haben diese allerdings den Bedarf und damit das Maß des Unterhaltes verkürzt, dürfen sie nicht erneut verkürzend bei der Leistungsfähigkeit angesetzt werden, vgl. Bernreuther, FamRZ 1995, 769, 770. 13 14

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7. Kapitel: Modifikation durch trennungsspezifische Regelungen

In der Fallgruppe 1 der Finanzierung der Ehewohnung können die Schulden zudem in Zusammenhang mit Einkünften aus der Nutzung (§ 100 BGB) der Ehewohnung gestellt werden. 24 Denn gedeckter Wohnbedarf erhöht das eheprägende Einkommen, mindert als Naturalunterhalt den Unterhaltsanspruch und erhöht auf Seiten des Pflichtigen die Leistungsfähigkeit. 25 Umgekehrt mindern Hauslasten diesen Nutzungsvorteil. 26 Schulden können also insoweit auch über die Berücksichtigung des Wohnwertes Einfluss auf die Höhe des Unterhaltsanspruches nehmen, als sich der Wohnwert unter Berücksichtigung der Schuldenlast errechnet. Dies ist dann der Fall, wenn derjenige Ehepartner, der voll oder anteilig die Hauslasten trägt, gleichzeitig der weiter Nutzende ist. 27 1. Voraussetzungen einer Berücksichtigungsfähigkeit von Schulden bei Bedarf (§ 1361 Abs. 1) und Leistungsfähigkeit (§ 1603 Abs. 1) Schulden können als sonstige Verbindlichkeiten den Unterhaltsanspruch vermindern, weil der Ehepartner während der Trennung nicht anders behandelt werden soll als während der Ehe: 28 Auch in diesem Zeitraum haben die Schulden den Lebensstandard und die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichten gesenkt. 29 Anzurechnen sind jeweils Beträge, die bei Fortdauer der ehelichen Lebensgemeinschaft von den Ehegatten vernünftigerweise zur Schuldentilgung verwendet worden wären. Ob dies der Fall ist, hängt von Anlass, Zweck und Entstehungszeitpunkt ab: 30 Hinsichtlich des Entstehungszeitpunktes müssen sie vor der Trennung begründet worden sein, da sie ansonsten nicht mehr eheprägend waren. Für eine Berücksichtigung spricht weiter, wenn sie der gemeinschaftlichen Lebensführung dienten 31 und besonders, wenn sie einverständlich eingegangen wurden. 32 Dies ist zumindest bei gemeinschaftlichen rechtsgeschäftlichen Verbindlichkeiten regelmäßig anzunehmen. Gegen eine Berücksichtigung von Schulden bei Bedarf und Leistungsfähigkeit spricht, wenn sie nur zur Vermögensbildung begründet wurden, da hieran der Partner nicht mehr dauerhaft teilnimmt. Bei hohen Belastungen wird schließlich ein Ansatz häufig nur im Rahmen eines vernünftigen Tilgungsplanes zugelassen. 33 Vgl. Graba, FamRZ 1995, 386, 387. Vgl. Johannsen/Henrich/Büttner, § 1361 Rn. 32 und 92 ff. 26 s. Graba, FamRZ 1995, 386, 387. 27 s. Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 1 Rn. 248; Schwab/Borth, IV Rn. 1003. 28 Zum Normzweck: Johannsen/Henrich/Brudermüller, § 1361 Rn. 2. 29 s. Schwettge, S. 119. 30 s. BGH, 25.1.1984 – IV B 43/82 in FamRZ 1984, 358, 360; OLG Hamm, 23.3.1983 – 4 UF 418/92 in FamRZ 1994, 446, 447. Schwettge, S. 107; Johannsen/Henrich/Büttner, § 1361 Rn. 82; Bernreuther, FamRZ 1995, 769, 779; Staudinger/Hübner u. Voppel, § 1361 Rn. 88; vgl. auch die erweiterte Aufstellung bei Schwab/Borth, IV Rn. 1120. 31 s. BGH, 7.4.1982 – IV b ZR 681/80 in FamRZ 1982, 678, 679; Schwab/Borth, IV Rn. 1125. 32 s. BGH, 7.10.1981 – IV b ZR 611/80 in FamRZ 1982, 157, 158; Schwettge, S. 107; Johannsen/Henrich/Büttner, § 1361 Rn. 82. 33 s. Staudinger/Hübner u. Voppel, § 1361 Rn. 87; Schwab/Borth, IV Rn. 1128. 24 25

§ 2 Ausgleichsmaßstab durch trennungsspezifische gerichtliche Entscheidungen

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2. Berücksichtigung in den einzelnen Fallgruppen ehespezifischer Schulden In den vier Fallgruppen ehespezifischer (Gesamt-)Schulden sind diese Voraussetzungen regelmäßig erfüllt. a) Fallgruppe 1: Finanzierung des Familienheims Hauslasten sind zunächst grundsätzlich bei der Unterhaltsberechnung unterhaltsmindernd zu berücksichtigen. Sie sind gerade bei Mithaftung des Partners einvernehmlich entstanden. Auch vor dem Hintergrund, dass der Partner sie bei Fortdauer der ehelichen Lebensgemeinschaft ebenfalls tatsächlich oder durch Verminderung der der Familie verbleibenden Barmittel hätte mittragen müssen, können sie in die Unterhaltsberechnung einbezogen werden. 34 Sie dienten auch nicht allein der Vermögensbildung, sondern zumindest auch der Deckung des Wohnbedarfes. Eine Berücksichtigung kommt damit allgemein in Betracht. b) Fallgruppe 2: Geschäfts- und Umschuldungskredite Umschuldungs- und Geschäftskredite, die im Interesse eines Partners aufgenommen wurden, und für die dieser nach dem Nutzenausgleich-Prinzip die weiteren Raten trägt, sind gemeinschaftlich veranlasst. Die Aufnahme von Umschuldungskrediten war i. d. R. auch wirtschaftlich sinnvoll. Geschäftskredite werden häufig zu Erwerbszwecken eingesetzt und haben damit auch der Sicherstellung des Familienunterhaltes gedient bzw. dienen ihr weiter. Denn es kann sogar nach der Trennung zur Überbrückung von vorübergehenden Gewinnengpässen eine Verpflichtung zur Aufnahme derartiger Kredite bestehen, die dann wiederum berücksichtigungsfähig sind. 35 Bei vorrangig vermögensbildenden Krediten scheidet ein Ansatz demgegenüber aus. Damit ist im Beispielsfall [Vgl. Kap. 1 § 2 B.] von einer grundsätzlichen Berücksichtigungsfähigkeit der Restschuld aus dem Umschuldungskredit und Geschäftskredit zur Zeit der Trennung auszugehen. Die Raten in Höhe von 200 bzw. 300 E müssten allerdings im Rahmen eines Tilgungsplanes angepasst werden.

c) Fallgruppe 3: Konsumschulden Konsumschulden sind grundsätzlich berücksichtigungsfähig, wenn sie vor der Trennung entstanden sind. 36 Sie sind zur Deckung des Lebensbedarfes einverständ34 35 36

s. Schwettge, S. 112. s. Schwab/Borth, IV Rn. 1146. s. Johannsen/Henrich/Büttner, §1361 Rn.82; Staudinger/Hübner u. Voppel, §1361 Rn.89.

14 Mehdorn

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7. Kapitel: Modifikation durch trennungsspezifische Regelungen

lich begründet worden, auch wenn ein Partner besonders von der Schuldaufnahme profitiert hat 37 oder angeschaffte Gegenstände behält. 38 Wenn es sich hierbei allerdings um Luxusaufwendungen handelt, kann auch hier vom Verpflichteten die Anpassung der Zins- und Tilgungsleistungen verlangt werden. 39 Auch die Überziehung eines Kontos zur allgemeinen Lebensführung ist berücksichtigungsfähig. 40 Damit können im Beispielsfall M und F grundsätzlich die Schuldraten zur Rückführung des Dispositionskredites ebenso wie die im Rahmen eines vernünftigen Tilgungsplanes berücksichtigungsfähigen PKW-Raten in die Unterhaltsberechnung einbezogen werden.

d) Fallgruppe 4: Einkommensteuerschulden gem. §§ 26 b EStG, 44 AO Auch bei gemeinschaftlichen, noch offenen Steuerschulden gem. §§ 26 b EStG wäre ohne die Trennung vernünftigerweise eine Tilgung zu erwarten gewesen, so dass sie angerechnet werden können. 41 Dabei ist die im Rahmen der vorliegenden Arbeit zu weit führende Frage str., ob bei noch ausstehenden Zahlungen nach tatsächlicher Veranlagung oder fiktiver Berechnung aufgrund des Bruttoeinkommens berücksichtigt wird. 42 III. Sonderfall: Schulden und Wohnwert in der Fallgruppe 1 Einen Sonderfall bilden die Schulden in der Fallgruppe 1, weil den Hauslasten gleichzeitig ein Wohnwert in Form des Nutzungsvorteils gem. § 100 BGB gegenübersteht: 1. Nutzungswert der Ehewohnung bei Ermittlung der ehelichen Lebensverhältnisse (§ 1361 Abs. 2 BGB) Leben die Eheleute in Eigentum, sei es in Miteigentum oder Alleineigentum eines Partners, 43 prägt ebenso wie die Schulden auch der Wohnvorteil aus dem finanzierten Familienheim die ehelichen Lebensverhältnisse und zwar insoweit, als die Eheleute billiger gelebt haben als ein Mieter. 44 Dies ist nach allg. A. der Fall, wenn der ersparte objektive Mietwert der Ehewohnung die damit verbundenen Kosten s. OLG Hamm, 23.3.1983 – 4 UF 418/92 in FamRZ 1994, 446, 447. s. Schwab/Borth, IV Rn. 1143; Staudinger/Hübner u. Voppel, § 1361 Rn. 89. 39 s. Schwab/Borth, IV Rn. 1123. 40 s. Schwab/Borth, IV Rn. 1123. 41 s. Schwab/Borth, IV Rn. 1125. Vgl. i. E. Fischer-Winkelmann, FuR 1997, 189, 190. 42 s. Fischer-Winkelmann, FuR 1997, 189, 190. 43 s. Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 1 Rn. 213: Eigentumsverhältnisse sind unerheblich. 44 s. BGH, 29.3.1994 – XII ZR 45/94 in FamRZ 1995, 869, 870; Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 1 Rn. 234; Schwettge, S. 121; Blaese, FuR 1990, 40, 40; Graba, FamRZ 1995, 385, 385. 37 38

§ 2 Ausgleichsmaßstab durch trennungsspezifische gerichtliche Entscheidungen

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übersteigt: 45 Der objektive Mietwert ist der objektive Marktwert des Objektes auf dem Mietmarkt abzüglich der verbrauchsunabhängigen Nebenkosten, 46 wie beispielsweise Grundsteuer und Gebäudeversicherung im Gegensatz zu Strom und Wasser. 47 Er entspricht damit der Kaltmiete. 48 Im Beispielsfall M und F wurde der objektive Mietwert mit 1.200E angegeben. Er übersteigt die Finanzierungslasten von monatlich 1.000 E um 200 E.

2. Differenzierter Ansatz von Zins- bzw. Tilgungsleistungen beim Wohnwert Vom Wohnwert können im Trennungszeitraum weiter grundsätzlich die Zinsund Tilgungsleistungen der vor der Trennung aufgenommen Kredite abgezogen werden: Nur wenn diese kleiner sind als der objektive Mietwert, hat der Eigentümer billiger gelebt als der Mieter. Jedoch ist zwischen Zins- und Tilgungsleistungen zu differenzieren: a) Uneingeschränkter Ansatz von Zinsleistungen Zinsleistungen sind uneingeschränkt abzugsfähig 49 vor dem Hintergrund, dass sie nach der h. M. der Deckung des Wohnbedarfes dienen [s. schon oben Kap. 4 § 3 B. II. 4.]. 50

s. Hahne, AnwBl. 1999, 520, 521. s. sogleich aber detaillierter. s. BGH, 20.10.1999 – XII ZR 297/97 in FamRZ 2000, 351, 354: Gleichzeitig kann auch eine Instandhaltungsrücklage abgezogen werden. 47 Beachtenswert ist allerdings auch eine im Vordringen befindliche Mindermeinung, die angesichts einer konsequenten Anwendung des Grundsatzes, dass nur Kosten anzurechnen sind, die den Eigentümer anders als den Mieter nicht treffen, typischerweise in Formularmietverträgen auferlegte Kosten ebenfalls nicht abziehen will. Dies betrifft formularmäßig auf den Mieter umgelegte Kosten wie gerade Grundsteuer und Gebäudeversicherung, die eben nur den Mieter treffen, und daher beim Eigentümer auch nicht wohnwertmindernd abzuziehen sind. Vgl. Quack, FamRZ 2000, 665, 665, auch schon Blaese, FuR 1990, 40, 41 mwN. in Fn. 11. A. A. Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 1 Rn. 236. 48 s. Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 1 Rn. 215, 235; Graba, FamRZ 1995, 385, 388. 49 s. BGH, 29.3.1995 – XII ZR 45/94 in FamRZ 1995, 869, 870; Johannsen/Henrich/Büttner, § 1361 Rn. 93. 50 Dies wurde auch während intakter Ehe nicht in Abrede gestellt. Dort wurde jedoch vor dem Hintergrund der gesetzlichen Bestimmung eine unterhaltsrechtliche Steuerung des Verteilungsmaßstabes für Schulden verneint, weil den Eheleuten lebensnah hierfür ein einheitlicher Finanzierungsplan ohne Differenzierung in ein sich monatlich änderndes Zins- und Tilgungsleistungsverhältnis unterstellt wurde. Während intakter Ehe wurde die Problematik entsprechend dem geäußerten Willen der Eheleute deswegen regelmäßig einheitlich durch die ehebezogene Kooperationsabrede erfasst. 45 46

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7. Kapitel: Modifikation durch trennungsspezifische Regelungen

b) Kein Ansatz von Tilgungsleistungen Bei Tilgungsleistungen tritt demgegenüber mit der Trennung der vermögensbildende Effekt der Abzahlung in den Vordergrund. Die Vermögensbildung darf indes nach der Trennung nicht mehr unterhaltsverändernd, und vor allem unterhaltsmindernd durch Zahlungen auf fremdes Eigentum wirken. 51 Deswegen kommt es für den Ansatz von Tilgungsleistungen darauf an, an welcher Stelle der Unterhaltsberechnung der Wohnwert berücksichtigt wird: Der angemessene Wohnwert kann erstens bei der Bedarfsberechnung, also Ermittlung des eheprägenden Gesamteinkommens das zur Verfügung stehende Gesamteinkommen erhöhen. Der Wohnwert kann zweitens beim Anspruch des Unterhaltsberechtigten als gedeckter Bedarf abzuziehen sein und schließlich drittens einkommenserhöhend bei der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten hinzugerechnet werden. 52 3. Wohnwertzurechnung beim Gesamtbedarf im Einzelnen Der Bedarf bestimmt sich nach den beiderseitigen prägenden bereinigten Einkünften [s. soeben unter I.]. a) Begrenzung auf den angemessenen Wohnwert Wenn die Eheleute in gemeinschaftlichem Eigentum gelebt haben, ist, je nachdem, welcher Ehepartner im Haus verbleibt, der Wohnwert bei der Beurteilung des eheprägenden Einkommens nur insoweit hinzuzurechnen, als er infolge der Mietersparnis des Eigentümers einen Nutzungsvorteil gem. § 100 BGB hatte. 53 Denn wenn hier der volle Nutzwert, d. h. der objektive Mietwert angerechnet würde [s. soeben 1.], hätte der Verpflichtete für den ungenutzten Anteil Unterhaltsleistungen zu erbringen. Dies legt grundsätzlich eine hälftige Zurechnung nahe.54 Obwohl hierzu noch weitere Formen der Wohnwertberücksichtigung bestehen, 55 hat der Verbleibende einen konkreten Vorteil allerdings nur insoweit, als er allein eine kleinere, angemessene Wohnung gemietet hätte. Hinsichtlich des ungenutzten Restes der EheVgl. Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 1 Rn. 247. Vgl. zum ganzen etwa Schwettge, S. 121; Schwab/Borth, IV Rn. 999. Die nachstehenden Grundsätze können durch – im Rahmen der vorliegenden Untersuchungen allerdings zu weit führende – leistungsfähigkeitsabhängige weitere Faktoren modifiziert werden. Vgl. exemplarisch Graba, FamRZ 1995, 386, 390 und Schwab/Borth, IV Rn. 1003 mit weiteren Modifikationen und Berechnungsbeispielen. 53 s. Graba, FamRZ 1995, 385, 385. 54 Vgl. BGH, 12.7.1989 – IV b ZR 66/88 in FamRZ 1989, 1160, 1163; BGH, 22.10.1997 – XII ZR 12/96 in FamRZ 1998, 87, 88; BGH, 22.4.1998 – XII ZR 161/96 in FamRZ 1998, 899, 900 u. 901; Wohlgemuth, FamRZ 1999, 621, 624; Schwettge, S. 121. 55 Vgl. auch Wohlgemuth, FamRZ 1999, 621, 624 f. und 628 f. mit weiter abweichenden Berechnungsmodellen. 51 52

§ 2 Ausgleichsmaßstab durch trennungsspezifische gerichtliche Entscheidungen

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wohnung handelt es sich um eine „aufgedrängte Bereicherung“.56 Dabei ist eine wirtschaftliche Nutzung des verbleibenden „toten Kapitals“ durch Vermietung oder Verkauf in der Trennungszeit i. d. R. – anders als nach Scheidung – nicht zumutbar. 57 Dementsprechend wird von der wohl überwiegenden Ansicht nur ein „angemessener“ Wohnwert beim Einkommen des Verbleibenden hinzu gerechnet. 58 Zwar ist der hierdurch bedingte Nutzungsausfall trennungs- und nicht eheprägend; dies ist aber hinzunehmen, da nach dem Halbteilungsgrundsatz im Unterhaltsrecht die Eheleute so den Ausfall hälftig tragen. 59 Der unterhaltsrechtlich angemessene Betrag entspricht dabei häufig der Halbteilung, 60 wobei auch hier keine schematische Lösung vorgeben sein darf. 61 Im Beispielsfall M und F beträgt der „angemessene Wohnwert“ 600 E gegenüber dem „objektiven Mietwert“ von 1.200 E.

b) Keine Anwendung der so genannten „Drittelobergrenze“ Nach früherer Rspr. 62 und h. L. 63 wurde dieser „angemessene Wohnwert“ der Höhe nach durch die so genannte „Drittelobergrenze“, ein Drittel des Unterhaltes, nach oben beschränkt und war nur insoweit abzugsfähig. Dieser Ansatz ging davon aus, dass ein wirtschaftlich Denkender von den zur Bestreitung aller Lebensunterhaltskosten zur Verfügung stehenden Mitteln höchstens 1⁄3 für seinen Wohnbedarf ausgeben und den Restbetrag zur Deckung seiner sonstigen Lebensunterhaltskosten aufwenden würde. Diese Rspr. wurde mittlerweile ausdrücklich vom BGH 64 und der neueren Lehre 65 aufgegeben. Davon abgesehen, dass durch die „Drittelobergrenze“ s. Schwab/Borth, IV Rn. 1002. s. BGH, 22.4.1998 – XII ZR 161/96 in FamRZ 1998, 899, 901; BGH, 20.10.1999 – XII ZR 297/97 in FamRZ 2000, 351; Hahne, AnwBl. 1999, 520, 525. 58 s. BGH, 12.7.1989 – IV b ZR 66/88 in FamRZ 1989, 1161, 1163; BGH, 22.4.1998 – XII ZR 161/96 in FamRZ 1998, 899, 900, 901; BGH, 20.10.1999 – XII ZR 297/97 in FamRZ 2000, 351, 353; Schwab/Borth, IV Rn. 1003; Blaese, FuR 1990, 40, 41; Graba, FamRZ 1999, 751, 754; Wohlgemuth, FamRZ 1999, 621, 629, i. E. allerdings unter Einbeziehung der Drittelobergrenze. Anders: BGH, 5.4.2000 – XII ZR 96/98 in FamRZ 2000, 950, 952: hälftiger objektiver Mietwert. Abl. in der Anm. Graba, S. 953: angemessene Miete, die in der Entscheidung nur zufällig der Marktmiete entsprach. 59 s. Schwab/Borth, IV Rn. 1002. 60 s. Schwab/Borth, IV Rn. 1002. Vgl. auch Wohlgemuth, FamRZ 1999, 621, 624: mindestens 500 DM. 61 s. Graba, FamRZ 1999, 751, 754; ders. FamRZ 1995, 385, 386. 62 s. BGH, 12.7.1989 – IV b ZR 66/88 in FamRZ 89, 1160, 1163. 63 s. erläuternd dazu Johannsen/Henrich/Büttner, § 1361 Rn. 95; Staudinger/Hübner u. Voppel, § 1361 Rn. 78; Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 1 Rn. 218 und. 229; Graba, FamRZ 1995, 385, 386 f. 64 s. BGH, 22.4.1998 – XII ZR 161/96 in FamRZ 1998, 899, 902; BGH, 5.4.2000 – XII ZR 96/98 in FamRZ 2000, 950, 951. 65 s. Hahne, AnwBl. 1999, 520, 521; Schwab/Borth, IV Rn. 1001; differenziert: Wohlgemuth, FamRZ 1999, 621, 622 f. 56 57

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7. Kapitel: Modifikation durch trennungsspezifische Regelungen

die unbekannte Größe „Unterhalt“ durch eine andere errechnet wird,66 ist eine schematische Obergrenze unangemessen und der Wohnwert in einer Einzelbetrachtung unterhaltsangemessen zu ermitteln, die auch die ehelichen Lebensverhältnisse insgesamt berücksichtigen muss. 67 c) Unterhaltsberechnung nach der Additionsmethode Um schließlich den auch für den Ausfall des Nutzungswertes infolge des toten Kapitals geltenden Halbteilungsgrundsatz nicht zu verletzen, darf in einem solchen Fall des eheprägenden Wohnwertes auf Seiten des Unterhaltsberechtigen der Anspruch nicht pauschal mit 3⁄7 der Differenz des bereinigten Nettoeinkommens des Ehepartners ermittelt werden. Denn durch die 3⁄7 Differenz würde auch dem NichtErwerbseinkommen des Berechtigten in Form des Wohnvorteils der Erwerbstätigenbonus gewährt. 68 Vielmehr ist das Gesamteinkommen in der bei Anrechnung des Wohnwertes damit vorzugswürdigen Additionsmethode 69 mit 6⁄7 zu multiplizieren und erst dann hälftig zu teilen. 70 d) Abzug von Tilgungslasten bei der wohnwertgeprägten Bedarfsermittlung Der Nutzungswert ist allerdings beim Einkommen nur insoweit ein Vorteil, als der Wohnwert tatsächlich eine echte Mietersparnis darstellt. Dies ist nicht der Fall, soweit der Nutzungswert durch Lasten gemindert ist: Wenn der Wohnwert den gem. § 1578 BGB zu berechnenden Gesamtbedarf erhöht, sind von dem für die Bedarfsermittlung erheblichen Einkommen nicht nur Zins- sondern auch Tilgungsleistungen abzuziehen; auf die Einkommensverhältnisse kommt es nicht an. 71 Auch hier dient die Tilgung zwar der Vermögensbildung. Diese Ausgaben haben jedoch, unabhängig davon, wer die Verbindlichkeiten zu tragen hatte, die ehelichen Lebens66 67

s. Hahne, AnwBl. 1999, 520, 521. s. BGH, 22.4.1989 – XII ZR 161/96 in FamRZ 1989, 899, 902; Graba, FamRZ 1999, 751,

754. 68 s. Schwab/Borth, IV Rn.866 f., 939 u. das Berechnungsbeispiel bei BGH, 12.7.1989 – IV b ZR 66/88 in FamRZ 1989, 1160, 1163. 69 Vgl. dazu etwa Wendl/Staudigl/Haußleiter, § 1 Rn. 25. 70 Damit beträgt der Bedarf des M im Beispielsfall bei Berücksichtigung des Wohnwertes in der Bedarfsberechnung ohne Berücksichtigung der Lasten: 2.960 E (Erwerbseinkommen) zuzüglich 600 E (angemessener Wohnwert der verbleibenden F) multipliziert mit 3⁄7 (Berücksichtigung des Erwerbstätigenbonus) = 3.051 E (Gesamteinkommen). Hiervon die Hälfte ergibt einen Bedarf von 1.526 E. Vgl. auch das Berechnungsbeispiel bei Schwab/Borth, IV Rn. 1003. 71 s. BGH, 12.7.1989 – IV b ZR 66/88 in FamRZ 1989, 1160, 1162; BGH, 22.4.1998 – XII ZR 161/96 in FamRZ 1998, 899, 901; OLG Frankfurt, 17.10.1985 – 3 UF 74/85 in FamRZ 1986, 358, 359; i. E. OLG Köln, 18.11.1997 – 4 U F 63/97 in FamRZ 1999, 133, 114; Schwab/ Borth, IV Rn. 1000; Hahne, AnwBL. 1999, 520, 521; i. E. auch R. Bosch, FamRZ 2002, 366, 370.

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verhältnisse geprägt, weil diese Mittel nicht zur Verfügung standen. 72 Sie können daher von dem unterhaltsrelevanten Einkommen desjenigen, der sie weiter trägt, i.d. R. also beim Unterhaltsverpflichteten, voll abgesetzt werden. Sie fallen damit i. E. wieder beiden Eheleuten hälftig zu Last. 73 Nur ausnahmsweise sind die Tilgungsleistungen beim Maß des Unterhaltes nicht zu berücksichtigen, wenn sie ein Ausmaß angenommen haben, durch das die Eheleute in ihrer übrigen Lebensführung vom Standpunkt eines objektiven Beobachters übermäßig eingeschränkt wurden.74 Im Beispielsfall wären also vom bereinigten Nettoeinkommen des M die Hauslasten von 1.000 E voll abzusetzen. 75

4. Wohnwertansatz auf Seiten des Unterhaltsberechtigten und -verpflichteten a) Bedarfsmindernder Wohnwertansatz auf Seiten des Unterhaltsberechtigten Auf Seiten des Unterhaltsberechtigten wird das Wohnbedürfnis durch die Überlassung der Wohnung gedeckt (§ 1577 Abs. 1 BGB entsprechend). Der Wohnvorteil wird in diesem Fall direkt vom Unterhaltsanspruch abgezogen. 76 Dies bedeutet in Abweichung von §§1361 Abs.1 S.2, Abs.4 BGB die ausnahmsweise Zulassung von Naturalunterhalt. Wenn sich der bei der Bedarfsberechnung angesetzte angemessene, regelmäßig hälftige Wohnvorteil und der Wohnvorteil des im Haus verbleibenden Partners entsprechen, kompensieren sie sich bei der Unterhaltsberechnung.77 Fraglich ist auch hier, ob Tilgungsleistungen vom Wohnvorteil abzogen werden dürfen, soweit sie vom Unterhaltsberechtigten überhaupt getragen werden. Bei Miteigentum wird auch der Miteigentumsanteil des unterhaltsverpflichteten ausgezogenen Partners befreit. Dies rechtfertigt es nach einer Ansicht,78 auch etwai72 s. BGH, 29.3.1995 – XII ZR 45/94 in FamRZ 1995, 869, 870; BGH, 22.10.1997 – XII ZR 12/96 in FamRZ 1998, 87, 88; Johannsen/Henrich/Büttner, § 1578 Rn. 6; Hahne, AnwBl. 1999, 520, 521; Schwab/Borth, IV Rn. 987 und 1000; Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 1 Rn. 245 mwN. zur Rspr. in Fn. 64. 73 s. BGH, 22.4.1998 – XII ZR 161/96 in FamRZ 1998, 899, 901. 74 s. Hahne, AnwBl. 1999, 520, 521; Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 1 Rn. 246 mwN. zur Rspr. in Fn. 64 a; Schwab/Borth, IV Rn. 987. 75 Im Beispielsfall wären also von dem um den Erwerbstätigenbonus bereinigten Erwerbseinkommen des M (2.537 E statt der vollen 2.960 E) die Hauslasten von 1.000 E vollständig abzuziehen. Er hätte danach als Grundlage für die Unterhaltsberechnung nur ein Einkommen von 1.537 E. Da F als Teil des Gesamteinkommens 600 E angemessener Wohnwert anzurechnen sind, beträgt das Gesamteinkommen 2.137 E, der Bedarf daher 1.069 E. 76 Vgl. Johannsen/Henrich/Büttner, § 1361 Rn. 96. 77 s. BGH, 22.10.1997 – XII ZR 12/96 in FamRZ 1998, 87, 88. 78 s. Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 1 Rn. 248; Gerhardt, FamRZ 1993, 1039, 1041; Schwettge, S. 117.

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ge Tilgungsleistungen auf den Wohnwert anzurechnen, und zwar über die Scheidung hinaus bis zur Abzahlung oder Verwertung des Hauses. Dies ist abzulehnen. Denn hinsichtlich des Eigenanteiles sind dies Leistungen zur Vermögensbildung, die nicht auf Kosten des Unterhaltspflichtigen ermöglicht werden dürfen. 79 Bei Alleineigentum des alleinnutzenden Unterhaltsberechtigten sind die Tilgungsleistungen, anders als die Zinsleistungen, einhellig nicht auf den Wohnwert anzurechnen. 80 Die – grundsätzlich immer abzugsfähigen – Zinsen kann der verbleibende Unterhaltsbedürftige allerdings ebenfalls nur absetzen, wenn er sie tatsächlich trägt. Der vom Pflichtigen getragene Restanteil, der nicht beim Wohnvorteil berücksichtigt werden kann, wird gegebenenfalls bei der Leistungsfähigkeit des Pflichtigen angesetzt. 81 Im Beispielsfall ist M ausgezogen, und F in der Wohnung verblieben. Da sich Zins- und Tilgungsanteil monatlich ändern, ist der Ansatz dementsprechend unterschiedlich.82

b) Leistungsfähigkeitserhöhender Wohnwertansatz auf Seiten des Verpflichteten Lebt anders als im Beispielsfall M und F der Unterhaltsverpflichtete weiter in der Ehewohnung, erspart er Mietzinszahlungen. Damit ist auch ihm der angemessene Wohnwert bei der Ermittlung seiner Leistungsfähigkeit einkommenserhöhend anzurechnen. 83 Tilgt er gleichzeitig die Hauslasten, zieht er gegenüber einem Mieter jedoch nur mehr Nutzen aus der Bewohnung der Ehewohnung, wenn der Nutzwert die Hauslasten übersteigt. Wenn die berücksichtigungsfähigen Hauslasten höher sind als der Wohnwert, entfällt die Zurechnung eines Wohnvorteiles bei der Leistungsfähigkeit. 84 Der Eigentümer wohnt dann teurer als ein Mieter. Allerdings tritt auch hier, wie umgekehrt bei der Abzugsfähigkeit von Lasten beim Wohnwert des Berechtigten, das Problem auf, dass die Tilgungsleistungen hier auch der Vermögensbildung durch die Befreiung des jeweiligen Eigentümers dienen. Hieran darf der 79 s. BGH, 22.10.1997 – XII ZR 12/96 in FamRZ 1998, 87, 88; BGH, 5.4.2000 – XII ZR 96/98 in FamRZ 2000, 950, 952 mwN.; Hahne, AnwBl. 1999, 520, 522. 80 s. Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 1 Rn. 247. 81 s. Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 1 Rn. 248. 82 Der Zinsanteil betrug im Monat des Auszuges des M im Oktober 2000 gerundet 374E gegenüber einem nicht berücksichtigungsfähigen Tilgungsanteil von gerundet 626E. Bei Berücksichtigung der hälftigen Hauslasten von 187 E ergibt sich folgendes Ergebnis: Von dem soeben unter Fn. 75 ermittelten Bedarf von 1.069 E sind 600 E als anzurechnender Wohnwert abzuziehen (§ 1577 Abs. 1 BGB) sowie ein hälftiger Zinsanteil von 187 E. Dies ergibt einen nicht gedeckten Bedarf von 656 E. Würden die Zinslasten demgegenüber so angerechnet, wie M sie zunächst getragen hat, ergäbe sich ein nicht gedeckter Bedarf von nur 469 E. 83 s. Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 1 Rn. 248. 84 s. Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 1 Rn. 254; Bernreuther, FamRZ 1995, 769, 770.

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Partner nicht anteilig über den Unterhalt beteiligt werden.85 Insoweit gelten die Ausführungen zu a) entsprechend. Führt dies dazu, dass die Lasten den Wohnvorteil übersteigen, ist bei der Leistungsfähigkeit kein Wohnvorteil anzusetzen. Dann ist zu prüfen, ob die Lasten allgemein [s. soeben unter 1.] bei der Leistungsfähigkeit berücksichtigungsfähig sind. Bis zur Höhe des Wohnwertes – von hier 600 E – sind sie keinesfalls abzuziehen. 86 5. Zwischenergebnis Die Gesamtschulden der Fallgruppen 1–4 sind also regelmäßig bei der Unterhaltsberechnung berücksichtigungsfähig. Nur in der Fallgruppe 1 ergeben sich bei der Wohnwertberechnung Unterschiede im Ansatz des Tilgungsanteiles: Beim wohnwertgeprägten Bedarf sind Zins- und Tilgungsleistungen wohnwertmindernd anzurechnen, bei der Ermittlung der Leistungsfähigkeit und der Frage des gedeckten Bedarfes nur die Zinsleistungen. IV. Auswirkungen der Unterhaltsberechnung auf den Innenausgleich Grundsätzlich sind bei der Unterhaltsberechnung die rechtlich nach Gesetz, Vereinbarung oder dem gesetzlichen Nutzenausgleich-Prinzip ermittelten Quoten vorab zu ermitteln und anzusetzen [vgl. dazu Kap. 4 und 6], da nur tatsächlich bestehende Schulden berücksichtigungsfähig sind. 87 Der Ansatz der Schuld bei der Unterhaltsberechnung wirkt sich dann regelmäßig nicht auf einen Innenausgleichsanspruch aus [s. sogleich 1.]. Untersuchenswert ist allerdings, ob über die Unterhaltsberechnung ein Innenausgleichsanspruch wirtschaftlich so realisiert werden kann, dass seine isolierte Geltendmachung entfällt. Hierzu bieten sich zwei Möglichkeiten: Zum einen könnte man eine Direktabzug eines Ausgleichsanspruches des Unterhaltsverpflichteten vom Unterhaltsanspruch des Berechtigten erwägen [s. sogleich 2. a)]. Zum anderen könnte man trotz nur hälftiger oder sonst geringerer Verpflichtung im Innenverhältnis die Schuld beim Einkommen des Ausgleichsberechtigten und Unterhaltsverpflichteten voll ansetzen; dieser trägt infolge seiner Leistungsfähigkeit regelmäßig im Außenverhältnis die Schuld ab. Dies hätte eine wirtschaftliche Beteiligung des Unterhaltsberechtigten an der Schuldentilgung durch Verkürzung seines Unterhaltsanspruches zur Folge, die einen gleichzeitigen Innenausgleich entbehrlich machen würde [s. sogleich 2. b)]. 85 s. BGH, 22.10.1997 – XII ZR 12/96 in FamRZ 1998, 87, 88; Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 1 Rn. 248; Schwettge, S. 117. 86 s. BGH, 7.10.1981 – IV b ZR 611/80 in FamRZ 1982, 157, 158; Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 1 Rn. 254. 87 s. OLG Köln, 18.11.1997 – 4 UF 63/97 in FamRZ 1999, 113, 114; R. Bosch, FamRZ 2002, 366, 370; Staudinger/Hübner u. Voppel, § 1361 Rn. 47; Soergel/Lange, § 1361 Rn. 89; Jung, S. 146; Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 1 Rn. 248.

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1. Ansatz der Schuld entsprechend der tatsächlichen Verpflichtung a) Hälftiger Ansatz der Schuld beim Einkommen beider Eheleute Wenn die Schulden bei einer hälftigen Ausgleichsverpflichtung gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB auf beiden Seiten hälftig vom Einkommen abgezogen werden, bleibt die für den Unterhaltsanspruch maßgebliche Differenz der beiden Einkommen gleich. Weitere Veränderungen des Unterhaltsanspruches aufgrund der Schuldenlast durch den Wohnwertansatz oder eine mangels Leistungsfähigkeit fehlende Möglichkeit des Ansatzes auf einer Seite sind systemimmanent. Auf den Innenausgleich hat die Einbeziehung in die Unterhaltsberechnung dann keinerlei Auswirkungen. b) Voller Ansatz der Schuld durch einen Partner bei seinem Einkommen Setzt ein Partner die Schuld, die er im Innenverhältnis voll zu tragen hat, bei seinem Einkommen voll ab, vermindert sich das bei der Bedarfsermittlung zugrunde gelegte Gesamteinkommen um die gesamte Schuld. Nach dem Halbteilungsgrundsatz des Unterhaltsrechtes führt dies zu einer Verminderung der Differenz zwischen den beiden Einkommen um die Hälfte. Damit ist der Unterhaltsberechtigte in diesem Umfang an der Schuldentragung beteiligt [vgl. sogleich genauer unter 2.b)]. Auswirkungen auf den Innenausgleich hat dies indes nicht, weil mangels Ausgleichsanspruches kein solcher stattfindet. 2. Realisierung des Ausgleichsanspruches über die Unterhaltsberechnung Ist dagegen ein Partner nur hälftig oder mit einer sonstigen Quote verpflichtet und trägt gleichzeitig mangels Leistungsfähigkeit des Anderen die Schuld voll ab, ist fraglich, ob nicht über die Unterhaltsberechnung eine wirtschaftliche Realisierung seines Ausgleichsanspruches über das Unterhaltsrecht anstatt über die isolierte Geltendmachung eines Innenausgleichsanspruches möglich ist. a) Direktabzug des hälftigen Ausgleichsanspruches vom Unterhaltsanspruch Man könnte als Folge des Umstandes, dass der Verpflichtete und Leistende die Schulden nur entsprechend der Haftungsquote bei seinem Einkommen absetzen konnte, den Ausgleichsanspruch direkt vom Unterhaltsanspruch des Berechtigten

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abziehen; dies entspricht einem Ansatz des OLG Köln 88 aus dem Jahre 1997. Die entsprechende Entscheidung ist allerdings beschränkt auf Gesamtschulden aus der Finanzierung des gemeinschaftlichen Familienheimes (Fallgruppe 1). Denn der Direktabzug des Ausgleichsanspruches vom Unterhaltsanspruch wurde damit gerechtfertigt, dass die volle Leistung der Hauslasten in der hälftig nicht geschuldeten Höhe als Wohnbedarfsdeckung des das Haus weiter bewohnenden Unterhaltsberechtigten betrachtet wurde. Begründen könnte man diese Berechnung mit der Einheit von Steuer- und Unterhaltsrecht. 89 Denn auch im Rahmen des Realsplittings wird die Übernahme der festen Kosten des vom Unterhaltsgläubiger bewohnten Hauses als Unterhalt i. S. d. § 10 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG gewertet. 90 Dieser Direktabzug vom Unterhaltsanspruch ist jedoch problematisch. Zunächst besteht hier die Gefahr einer Doppelbelastung des Unterhaltsberechtigen, dem in der Unterhaltsberechnung schon der durch den Wohnwert gedeckte Unterhaltsbedarf anspruchsmindernd angerechnet worden war. So hat das OLG Köln in der zugrunde liegenden Entscheidung den Wohnwert gar nicht erst berücksichtigt. 91 Entscheidend gegen einen Direktabzug des Ausgleichsanspruches vom Unterhaltsanspruch spricht aber, dass der Ausgleichsanspruch bei Miteigentum, also in dem Fall, in dem überhaupt ein hälftiger Ausgleichsanspruch in der Fallgruppe 1 in Betracht kommt [vgl. Kap. 6 § 5], auch den hälftigen Ausgleich für Tilgungsleistungen enthält. Der Tilgungsanteil dient jedoch auch der weiteren Vermögensbildung durch Vermehrung des Miteigentumsanteiles des ausgleichsberechtigten Unterhaltsverpflichteten. Der Unterhaltsanspruch darf aber nicht zur Vermögensbildung verkürzt werden [vgl. soeben in diesem Kap. unter § 2 B. III. 2.]. Damit sind die hälftig zu tragenden Hauslasten nicht unmittelbar vom Unterhaltsanspruch abzuziehen. Die Zugehörigkeit zur Unterhaltsleistung ist im Unterhaltsrecht also anders als im Steuerrecht zu bewerten. 92 b) Ausgleich über den vollen Ansatz beim Unterhaltsverpflichteten Der volle Ansatz der Schuld auf Seiten des Unterhaltsberechtigten führt indes zur Verkürzung der Differenz zwischen den beiderseitigen Einkünften. Der ausgleichsberechtigte Unterhaltsverpflichtete kann also möglicherweise über einen vollen Ansatz der Schuld bei seinem Einkommen eine wirtschaftliche Beteiligung an der Schuldrate über den Unterhaltsanspruch erreichen: 88 s. OLG Köln, 18.11.1997 – 4 UF 63/97 in FamRZ 1999, 113, 114; zust. R. Bosch, FamRZ 2002, 366, 267. 89 s. R. Bosch, FamRZ 2002, 366, 370. 90 s. BFH, 12.4.2000 – XI R 127/96 in FamRZ 2000, 1360, 1360. Zust. R. Bosch, FamRZ 2002, 366, 370. 91 s. OLG Köln, 18.11.1997 – 4 UF 63/97 in FamRZ 1999, 113. Dies kritisiert auch Quack, FamRZ 2001, 221, 222. 92 s. Quack, FamRZ 2001, 221, 222.

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aa) Grundsätzlich hälftiger Ausgleich Bedingt durch den Halbteilungsgrundsatz im Unterhaltsrecht führt der volle Ansatz der Schuldrate bei der Bedarfsermittlung grundsätzlich zu einer hälftigen Beteiligung an der jeweiligen Schuldrate. Plastisch lässt sich dies wiederum am Fallbeispiel von M und F belegen. Um eine Komplizierung durch den Wohnwert in der Beispielsberechnung zu vermeiden, wird das Beispiel der Fallgruppe 3 entnommen. Zur Erinnerung: Nach dem Fallbeispiel haften die Eheleute hälftig für den Dispositionskredit in Höhe von 4.000 E. Diese Schulden können im Rahmen eines vernünftigen Tilgungsplanes beim eheprägenden Einkommen des M in Höhe von 2.960 E berücksichtigt werden. Der Tilgungsplan sieht hier eine vernünftige monatliche Rate von 160 E vor [vgl. Kap. 1 § 2 C.]. Wird die Rate von 160 E als eheprägend vorab von seinem Einkommen von 2.960 E abgezogen, ergibt dies 2.800 E. Ist M nicht erwerbstätig, beträgt der Bedarf der F nach dem Halbteilungsgrundsatz 1.400 E. Wird die Rate nicht beim Einkommen des M berücksichtigt, hat er eheprägende Einkünfte von 2.960 E. Hiervon beträgt die Hälfte 1.480 E. Dies ergibt einen Unterschied von 80 E. Dies entspricht der hälftigen Beteiligung der F an der Schuldrate von 160 E.

Der gleichzeitige volle Ansatz der Schuld und ein isolierter Gesamtschuldnerausgleich würden also eine Doppelbelastung des Unterhaltsberechtigten bedeuten. Denn dieser trägt die Schuld bereits hälftig über das Unterhaltsrecht mit. Damit ist insoweit, als die Schulden bereits bei der Berechnung des Ehegattenunterhaltes berücksichtigt wurden, 93 ein isolierter Gesamtschuldnerausgleich ausgeschlossen.94 Damit wird durch den vollen Ansatz der Schuld beim Einkommen des Unterhaltsverpflichteten bereits „ein anderes“ i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB bestimmt. bb) Restausgleich bei Erwerbstätigkeit? (1) Anspruchsverkürzung von 1⁄14 bei Erwerbstätigkeit des Unterhaltsverpflichteten Die Beteiligung an der Schuldentilgung ist allerdings – abgesehen von den Modifikationen beim Wohnwertansatz – regelmäßig unterschiedlich, je nachdem, ob der Unterhaltsverpflichtete erwerbstätig ist oder nicht. In der Rspr. hat bisher nur das OLG Köln 95 einen derartigen Vergleich angestellt. Diese Überlegung lässt sich wiederum am Beispiel von M und F nachvollziehen: Nach dem Halbteilungsgrundsatz beträgt der Bedarf, wenn M nicht erwerbstätig ist, 1.400E [s. soeben aa)]. Anders stellt sich die Beteiligung an der Schuldrate dar, wenn M erwerbs93 Anders bei Einbeziehung in den Kindesunterhalt: 26.10.1998 – 13 U 1/98 in FamRZ 1999, 1501, 1502; R. Bosch, FamRZ 2002, 366, 369 in Fn. 29. 94 s. BGH, 11.12.1985 – IV b ZR 82/84 in FamRZ 1986, 434, 436; OLG München, 14.7.1995 – 21 U 325/94 in FamRZ 1996, 291, 292; Bosch, FamRZ 2002, 366, 370; Gerhardt, FamRZ 1993, 1139, 1141; Wever, Rn. 276. 95 s. OLG Köln, 10.12.1990 – 2 W 58/90 in FamRZ 1991, 1192, 1194.

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tätig ist. Ohne Berücksichtigung der Rate beim Bedarf hat M ein eheprägendes Einkommen von 2.960 E. F hat keine Einkünfte. Im vereinfachten Verfahren hat das OLG Köln hier 3⁄7 der Einkünftedifferenz als vollen Bedarf angenommen. Dies sind 3⁄7 von 2.960 E, also 1.269 E. Zieht M hiervon in einem isolierten Gesamtschuldnerausgleich die hälftige, von F zu tragende Schuldrate, also 80 E ab, ergibt sich eine wirtschaftliche Belastung von 1.189 E. Mit Berücksichtigung der Rate beim Bedarf beträgt das Gesamteinkommen des M nicht 2.960 E, sondern nur 2.800 E. Beim Erwerbstätigen sind 3⁄7 hiervon 1.200 E. Die Differenz beträgt 11 E. Der Mehrbetrag bildet die Hälfte von 1⁄7, also 1⁄14 der Gesamtschuldrate. Tatsächlich ist also bei der Einbeziehung der Schuldrate die wirtschaftliche Beteiligung des Unterhaltsberechtigen an der Schuldrate um 1⁄14 geringer, wenn der Unterhaltsverpflichtete erwerbstätig ist!

Das OLG Köln sieht schon durch den Verteilungsschlüssel von 3⁄7 gegenüber 4⁄7 den Halbteilungsgrundsatz bei der Schuldentilgung verletzt. Diese Verletzung des Halbteilungsgrundsatzes durch das Berechnungsverfahren lässt sich allerdings formal vermeiden, wenn man mit der zutreffenden Ansicht den Bonus von 1⁄7 vorab abzieht. 96 Dies entspricht der schon oben in diesem Kapitel unter § 3 B. III. 3. c) skizzierten Berechnung, bei der ebenfalls der Erwerbstätigenbonus bei Nicht-Erwerbseinkünften des einen Teils in Form des Wohnwertes nur dem Erwerbstätigen zugute kommen sollte. Bei der Berechnungsmethode nach der Additionsmethode zeigt sich, dass der Halbteilungsgrundsatz im Unterhaltsrecht auch bei der Zubilligung eines Erwerbstätigenbonus nicht verletzt ist. 97 Damit ist das nach Abzug der Schuldrate von 160 E errechnete Nettoeinkommen des M von 2.800 E vorab mit 6⁄7 zu multiplizieren. Damit ist sichergestellt, dass ihm der Erwerbstätigenbonus verbleibt. Erst mit diesem Einkommen ist nach dem Halbteilungsgrundsatz zu verfahren, so dass sich ein Bedarf von 1.200 E ergibt.

(2) Erfordernis eines Restausgleiches in Höhe von 1⁄14 der Schuldrate? Im Ergebnis verbleibt es also auch bei Vorwegabzug des Erwerbstätigenbonus bei der um 1⁄14 verminderten Schuldrate. Deswegen wird teilweise ein Restausgleich zugunsten des Unterhaltsverpflichteten in Höhe des errechneten 1⁄14 befürwortet. 98 Begründet wird dies damit, dass der Zweck des Erwerbstätigenbonus, einen Anreiz zur Erwerbstätigkeit zu schaffen, 99 keine Rechtfertigung sei, den Erwerbstätigen an der Kreditverpflichtung im Innenverhältnis mit einer höheren Quote an der Schuldentragung zu beteiligen, als den nicht Erwerbstätigen.100 s. Haußleiter/Schulz, Kap. 6, Rn. 55 u. schon in der 2. Aufl., § 3 Rn. 27. s. Haußleiter/Schulz, Kap. 6 Rn. 54 u. schon in der 2. Aufl., § 3 Rn. 27. 98 s. OLG Köln, 10.12.1990 – 2 W 58/90 in FamRZ 1991, 1192, 1194; Kleinle, FamRZ 1997, 8, 11. 99 Vgl. etwa Gernhuber/Coester-Waltjen, FamRZ § 21 II. 10., S. 246 mwN. 100 s. OLG Köln, 10.12.1990 – 2 w 58/90 in FamRZ 1991, 1192, 1194. 96 97

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7. Kapitel: Modifikation durch trennungsspezifische Regelungen

Teilweise 101 wird versucht, einen Restausgleich mit der Begründung abzulehnen, die um 1⁄14 verminderte Beteiligung des Unterhaltsberechtigten an der Schuldentragung sei als überobligationsmäßige Unterhaltsleistung im Sinne der §§ 1361 Abs. 4, 1360 b BGB zu betrachten. 102 Die Rückforderung, also der Restausgleich, soll trotz der eingeschränkten Gültigkeit der Vermutung des § 1360 b BGB während des Getrenntlebens ausgeschlossen sein, weil sich der Verzichtswille aufgrund der freiwilligen Einstellung der vollen Gesamtschuld in die Unterhaltsberechnung ergebe. 103 Diese Begründung erscheint indes zweifelhaft. Zwar ist durch die Verminderung der Schuldrate der Erwerbstätige tatsächlich entgegen der hinter dem Erwerbstätigenbonus stehenden Belohnungsabsicht benachteiligt. Gerade dieser leistet jedoch immer noch weniger Unterhalt als der Nicht-Erwerbstätige. Dies zeigt auch das Beispiel von M und F: Der volle Unterhaltsbedarf beträgt bei Erwerbstätigkeit des M nur 1.200 E statt 1.400 E bei Nicht-Erwerbseinkünften.

Diese Wenigerleistung und nicht etwa eine Mehrleistung an Unterhalt ist es, die zur verminderten Beteiligung des Unterhaltsberechtigten an der Schuldquote führt und damit zu der Benachteiligung, die überhaupt erst die Erwägung eines Restausgleiches aufwirft. Hieraus weiter die Vermutung freiwilliger Zuvielleistung im Sinne des § 1360 b BGB zu konstruieren, geht fehl; denn dem Unterhaltsverpflichteten, dessen Unterhaltslast gerade infolge des Erwerbstätigenbonus von 1⁄7 verringert ist, kann der Gedanke einer Unterhaltsüberzahlung nicht bewusst sein, wenn er tatsächlich sein Einkommen um die Schuldrate mindert, um den Unterhaltsanspruch herabzusetzen. Ein Restausgleich ist jedoch auch aus anderen Gründen abzulehnen: § 426 Abs. 1 S. 1 BGB sieht keine anderweitige Bestimmung unter Vorbehalt vor. Indem man der Unterhaltsfestsetzung den Charakter einer anderweitigen Bestimmung im Sinne des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB zubilligt, muss dies endgültig sein. 104 Will der erwerbstätige Unterhaltsverpflichtete, der die gemeinsamen Schulden allein abbezahlt, sichergehen, dass er nach der endgültigen Trennung die hälftige Beteiligung an der Schuldentilgung erreicht, darf er bei der Höhe seines Einkommens die Schulden nicht voll absetzen, sondern muss stattdessen seinen Innenausgleichsanspruch isoliert geltend machen. 105

s. Jung, S. 150. Für diese Rückforderung überzahlten Unterhaltes wäre das Familiengericht zuständig, vgl. Erman/Heckelmann, § 1360 b Fn. 2. 103 s. Jung, S. 151. 104 s. Haußleiter/Schulz, 2. Aufl., § 3, Rn. 27; i. E. auch Johannsen/Henrich/Jaeger, Vor § 1372 Rn. 25; Schwab/Borth, IX Rn. 46. Wohl auch Wever, FamRZ 1996, 905, 908. 105 s. OLG München, 27.7.1990 – 14 U 82/90 in NJW-RR 1990, 1414, 1416; Johannsen/ Henrich/Jaeger, Vor § 1372 Rn. 25. 101 102

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V. Ergebnis Die Gesamtschulden der Fallgruppen 1–4 sind grundsätzlich im Rahmen der Unterhaltsberechnung berücksichtigungsfähig. Bei Einbeziehung mit den tatsächlichen Haftungsquoten i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB wird zwar der Unterhaltsberechtigte wirtschaftlich an der Schuldentragung beteiligt. Dies ist jedoch systemimmanent und hat keine Auswirkungen auf einen späteren Innenausgleich. Insbesondere ist das Ergebnis des Innenausgleiches auch nicht durch einen Direktabzug des Ausgleichsanspruches vom Unterhaltsanspruch vorwegzunehmen. Wird trotz anteiliger Haftung die volle Schuldrate in die Unterhaltsberechnung einbezogen, führt dies zu einer Verkürzung des Unterhaltsanspruches, die den Innenausgleich vorwegnimmt. Ein isolierter Ausgleich ist daneben ausgeschlossen. Das hierdurch erreichte Ergebnis ist endgültig. Wird die volle Haftungsquote also über die Verkürzung des Unterhaltsanspruches nicht erreicht, erfolgt trotzdem kein Restausgleich gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB.

C. Beeinflussung durch gerichtlich festgesetztes Nutzungsentgelt gem. § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB Eine weitere Beeinflussung des Innenausgleiches im Zusammenhang mit einer gerichtlichen Regelung kommt durch § 1361 b BGB in Betracht. Nach § 1361 b Abs. 1 S. 1 kann ein Ehegatte von dem anderen ohne Rücksicht auf die Rechtsverhältnisse an der Ehewohnung, d. h. Miteigentum oder mietvertragliche Bindungen, die vorläufige 106 Überlassung der Ehewohnung 107 zur alleinigen Benutzung verlangen; dies gilt jedenfalls insoweit, als dies auch unter Berücksichtigung der Belange des Partners notwendig ist, um eine unbillige Härte zu vermeiden. 108 Als Folge der Benutzungsüberlassung hat der weichende Ehegatte gem. § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB Anspruch auf eine der Billigkeit entsprechende Benutzungsvergütung. Wird eine Benutzungsvergütung festgesetzt, 109 kommt es darauf an, ob und wie sie den Innenausgleich der Finanzierungslasten der Ehewohnung beeinflusst.

s. Haußleiter/Schulz, Kap. 4, Rn. 49. Vgl. zum Begriff der Ehewohnung, der § 1 HausratsVO entspricht: Haußleiter/Schulz, Kap. 4, Rn. 7. 108 Der Begriff der unbilligen Härte ersetzt damit den der „schweren Härte“ in §1361 b BGB a. F., neu gefasst durch das Gesetz zur Verbesserung des zivilrechtlichen Schutzes bei Gewalttaten und Nachstellungen vom 11.12.2001, BGBl. I, 3513. 109 Gem. § 18 a HausratsVO gelten für das Verfahren nach §1361 b BGB die Vorschriften der §§ 11–18 HausratsVO. 106 107

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7. Kapitel: Modifikation durch trennungsspezifische Regelungen

I. Voraussetzungen des Vergütungsanspruches gem. § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB 1. Tatsächliche Überlassung der Ehewohnung § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB verlangt nicht die Verpflichtung des weichenden Ehegatten zur Überlassung der Wohnung, sondern die rein tatsächliche Überlassung nach dem Willen eines Partners, der getrennt leben will. 110 Wenn sich die Eheleute über den Verbleib in der Ehewohnung einigen konnten, nicht jedoch über ein Nutzungsentgelt, ist eine isolierte Entscheidung über die Benutzungsvergütung möglich. 111 2. Beginn der Zahlungsverpflichtung des § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB Fraglich ist weiter, ab welchem Zeitpunkt eine Vergütungspflicht nach § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB beginnt. Dies wird durch § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB beantwortet: 112 Da der Ausgezogene die Vergütung nur „verlangen kann“, ist die für verhaltene Ansprüche typische Formulierung gewählt. 113 Die Vergütung kann damit Auswirkungen auf den Innenausgleichsanspruch haben, der mit der Schuld im Außenverhältnis und damit regelmäßig zu einem noch früheren Zeitpunkt entstanden ist.

110 Die nach der vor der Neuregelung vom 11.12.2001 erheblich umstrittene Frage, ob in analoger Anwendung des § 1361 b BGB auch eine Benutzungsvergütung ohne richterlichen Zuweisungsakt möglich ist, also bei einer Vereinbarung der Eheleute oder Auszug des hypothetisch Verbleibensberechtigten, ist damit überholt, vgl. dazu noch OLG München, 21.10.1998 – 12 UF 1438/98 in FamRZ 1999, 1270, 1270; sowie umfassend Erbarth, NJW 1997, 974, 975; Graba, NJW 1987, 1721, 1723; Brudermüller, FamRZ 1989, 7, 10 mwN. in Fn. 56; Haußleiter/Schulz, Kap. 4 Rn. 55. 111 So schon zur bisherigen Rechtslage: Klein, FuR 1997, 39, 39. 112 Nach dem insoweit offenen Wortlaut des § 1361 b Abs. 2 BGB a. F. war sehr umstritten, ob aus Vertrauensschutzerwägungen die Qualifizierung als verhaltener Anspruch erfolgen soll, d. h. ein Zahlungsverlangen an den Partner erforderlich ist anstatt einer Anspruchsentstehung (rückwirkend) ab Trennung. Vgl. schon zur bisherigen Rechtslage: OLG Braunschweig, 17.11.1995 – 2 U F 51/95 in FamRZ 1996, 548, 549; OLG München, 21.10.1998 – 12 UF 1438/98 in FamRZ 1999, 1270, 1270; Haußleiter/Schulz, Kap. 4, Rn. 57; Gernhuber, JZ 1996, 696, 772; Müko/Wacke, § 1361 b Rn. 11; Wever, Rn. 81. Anders bisher: Kotzur, JZ 1988, 1076, 1079; FamRZ 1998, 1007, 1009, ders. NJW 1997, 974, 975; Staudinger/Hübner u. Voppel, § 1361 b Rn. 40. 113 Vgl. etwa § 745 Abs. 2 BGB, dazu ausführlicher unten Kapitel 7 § 4 A. III. 2.

§ 2 Ausgleichsmaßstab durch trennungsspezifische gerichtliche Entscheidungen

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II. Inhalt und Höhe des Nutzungsentgeltes unter Berücksichtigung der Unterhaltssituation 1. Nachrangigkeit gegenüber der Unterhaltsberechnung Aus der engen Verknüpfung der Wohnsituation mit dem Unterhaltsrecht ergibt sich, dass ein Anspruch auf selbständige Vergütung ausscheidet, wenn der Wohnoder Nutzwert bereits in einer gerichtlichen Entscheidung bei der Bemessung des Unterhalts berücksichtigt worden ist [s. soeben in diesem Kap. unter § 2 B.]. 114 Ansonsten würde der Wohnwert doppelt berücksichtigt und das Ergebnis der Unterhaltsberechnung durch die Einkommensveränderung infolge der Vergütung verfälscht. 115 Die Unterhaltsentscheidung regelt zwar nicht den Streitgegenstand des Gesamtschuldnerausgleiches; wenn aber bereits eine Bewertung des Wohnvorteils erfolgt ist, wäre eine weitergehend Klage ohne Aussicht auf Erfolg. 116 Wenn andererseits bereits eine Entscheidung i. S. d. § 1361 b BGB getroffen wurde, kann umgekehrt die Höhe der Nutzungsentschädigung in die Berechnung des Unterhaltes einbezogen werden. 117 Diese bestimmt dann den tatsächlichen, also angemessenen Wert des Wohnvorteils. 118 2. Inhalt und Höhe des Nutzungsentgeltes a) Inhalt: Nutzungsentgelt und Abstandszahlung Die Ausgleichszahlung nach § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB ist als Nutzungsentgelt ausgestaltet, mithin als Ausgleich für den erhöhten Nutzungswert, den der in der Ehewohnung verbleibende Ehegatte genießt und den hälftigen Nutzwert, den der gerichtlich oder rechtsgeschäftlich zur Überlassung der Ehewohnung Verpflichtete verliert. Dabei kommen für den Begriff des Nutzungsentgeltes zwei Untergruppen in Betracht: 119 Dies ist zum einen die Nutzungsentschädigung im engeren Sinne als Ausgleich für den Nutzungswert. Zum anderen ist eine Nutzungsentschädigung im wei114 s. BGH, 11.12.1985 – IV b ZR 83/84 in FamRZ 436, 437; Erman/Heckelmann, § 1361 b Rn. 10; Staudinger/Hübner u. Voppel, § 1361 b Rn. 34; Johannsen/Henrich/Brudermüller, § 1361 b Rn. 31 u. ders. FamRZ 1989, 7, 12; Jung, S. 152; Wever, Rn. 142. 115 s. Brudermüller, FamRZ 1989, 7, 12; Haußleiter/Schulz, Kap. 4, Rn. 55. 116 s. BGH, 11.12.1985 – IV b ZR 83/84 in FamRZ 1986, 436, 437; Graba, NJW 1987, 1721, 1727; Wever, Rn. 142. 117 s. BGH, 11.12.1985 – IV b ZR 82/84 in FamRZ 1986, 434, 435; Schwab/Borth, IV Rn. 1021; Brudermüller, FamRZ 1989, 7, 12. 118 s. Schwab/Borth, IV Rn. 1017 und 1021. 119 s. BayOblG, 28.8.1973 – BReg 3 Z 23/73 vor Inkrafttreten des § 1361 b zur Rechtslage nach der HausratsVO in FamRZ 1974, 22, 24; Johannsen/Henrich/Brudermüller, § 1361 b Rn. 31 u. ders., FamRZ 1989, 7, 8.

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7. Kapitel: Modifikation durch trennungsspezifische Regelungen

teren Sinne als so genannte Abstandszahlung denkbar; dieser Begriff ist dem Mietrecht entlehnt und bedeutet zum einen eine Entschädigung für die Aufgabe der Wohnung durch Kosten, wie sie etwa für den Umzug entstehen, sowie zum anderen eine Ablösungssumme für Leistungen, sei es in Form von Arbeitsaufwand oder Geld, die der Vornutzer auf den Mietgegenstand erbracht hat. 120 Aus der vorläufigen Natur der Wohnungszuweisung nach § 1361 b Abs. 1 BGB, bei der weder eine Eigentumsübertragung noch eine endgültige Umgestaltung des Mietverhältnisses zulässig sind, 121 ergibt sich, dass die Leistung einer ihrem Charakter nach endgültigen Ablösungssumme nicht aus § 1361 b Abs. 3 S. 2 abgeleitet werden kann. 122 b) Höhe: Wohnwertberechnung begrenzt durch Billigkeit Da das Nutzungsentgelt den entgangenen bzw. erhöhten Nutzwert kompensiert, gelten grundsätzlich die Ausführungen zur Wohnwertberechnung. 123 aa) Festsetzung nach Billigkeit Anders als bei der Wohnwertbestimmung wird jedoch gem. § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB das Nutzungsentgelt nach Billigkeit bestimmt. 124 Begrenzt wird die Höhe des Entgeltes daher durch die Leistungsfähigkeit des in der Wohnung verbleibenden Ehegatten. 125 Ansonsten ist auch hier Ausgangspunkt der objektive Marktwert, der die Obergrenze bildet. 126 Eine Bereicherung zu Lasten des Ehegatten ist nicht vorgesehen. Ausgangspunkt für die Festlegung der Höhe des Entgeltes ist, unabhängig von den Eigentumsverhältnissen an der Wohnung, die ortsübliche Vergleichsmiete bzw. bei öffentlich gefördertem Wohnraum die Kostenmiete. 127 Abzuziehen sind hierbei, wie bei der Wohnwertberechnung, verbrauchsunabhängige Nebenkosten, wenn der Alleinnutzende, was der Praxis entsprechen dürfte, diese auch allein trägt. 128 Der Begriff ist dem Mietrecht entlehnt, vgl. Palandt/Weidenkaff, Einf. § 535, Rn. 117. s. OLG Köln, 16.12.1996 – 14 UF 275/96 in FamRZ 1997, 943, 943; Brudermüller, FamRZ 1987, 109, 116; Klein, FuR 1997, 39, 40; RGRK/Kalthoener, § 18 a HausratsVO Rn. 34. A. A.: Müko/Wacke, § 1361 b Rn. 10: § 5 Abs. 2 HausratsVO analog. Vgl. dazu unten Kap. 8 § 3. B. 122 s. Brudermüller, FamRZ 1989, 7, 8. 123 Vgl. oben in diesem Kap. unter § 2 B. III. 124 Vgl. Haußleiter/Schulz, Kap. 4, Rn. 58. 125 s. OLG Braunschweig, 17.11.1995 – 2 UF 51/95 in FamRZ 1996, 548, 549; OLG Köln, 16.12.1996 – 14 UF 275/96 in FamRZ 1997, 943, 943; Haußleiter/Schulz, Kap. 4, Rn. 58. 126 s. OLG Braunschweig, 17.11.1995 – 2 UF 51/95 in FamRZ 1996, 548, 549; OLG Frankfurt a. M., 3.12.1991 – 3 UF 111/91 in FamRZ 1992, 677, 679; Johannsen/Henrich/Brudermüller, § 1361 b Rn. 37. 127 s. Johannsen/Henrich/Brudermüller, § 1361 Rn. 37 u. FamRZ 1989, 7, 11; Wever, Rn. 82. 128 s. Johannsen/Henrich/Brudermüller, § 1361 b Rn. 37. 120 121

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bb) Festsetzung des Nutzungsentgeltes bei Miete Im Rahmen eines Mietverhältnisses aufgrund eines gemeinsamen Mietvertrages orientiert sich das Nutzungsentgelt grundsätzlich an der Mietzinshöhe,129 vorausgesetzt, der Ausgezogene ist entsprechend leistungsfähig, s. soeben. In einem entschiedenen Ausnahmefall 130 – so bei einer Werkswohnung, bei der der Alleinmietvertrag des Ausgezogenen nicht übertragbar war – sollte dieser einen Freistellungsanspruch bezüglich der Mietzahlung haben. Diese Ausnahme betrifft allerdings nicht den vorliegenden Fall eines gemeinschaftlichen Mietvertrages als Grundlage einer Gesamtschuld. Sie ist zudem kritisch zu betrachten. Denn § 1361 b BGB eröffnet dem Familiengericht keine Regelungsbefugnis hinsichtlich des Mietverhältnisses oder der Lastentragung. 131 cc) Festsetzung des Nutzungsentgeltes bei Alleineigentum des Ausgezogenen Bei Alleineigentum des weichenden Ehepartners entspricht ein Ausgleich für den entgangenen Nutzungsvorteil in der Regel in besonderem Maße der Billigkeit, 132 weil der weichende Ehegatte durch die Nutzungsüberlassung an der geschäftsmäßigen Verwertung der Ehewohnung gehindert wird. dd) Festsetzung des Nutzungsentgeltes bei Miteigentum Bei Miteigentum ergibt sich ein Anwendungsproblem im Verhältnis zu der gemeinschaftsrechtlichen Benutzungsregelung gem. § 745 Abs. 2 BGB, so dass auf die Problematik auch erst in dortigem Zusammenhang eingegangen werden soll [vgl. unten in diesem Kap. unter § 3 A. III. 2. f)]. c) Berücksichtigung der Hauslasten bei der Festsetzung des Entgeltes in der Fallgruppe 1 Auch hier können mit dem Eigentum Lasten verbunden sein. Fraglich ist, in welchem Umfang diese bei der Bemessung des Nutzungsentgeltes berücksichtigt werden können bzw. müssen. Hinsichtlich der mit dem Alleineigentum verbundenen Lasten ist bei der Einbeziehung nach § 1361 b BGB zu differenzieren: s. OLG Braunschweig, 17.11.1995 – 2 UF 51/95 in FamRZ 1996, 548, 549. s. OLG Zweibrücken, 21.3.1984 – 2 UF 193/83 in FamRZ 1985, 478, 479; Soergel/ Heintzmann, § 18 a HausratsVO Rn. 11. 131 Vgl. hierzu die weitergehende Regelung in § 10 Abs. 1 HausratsVO in Kapitel 8 § 3 B. 132 So ausdr. die Begr. in BT-Drs. 10/2888, S.16; Brudermüller, FamRZ 1989, 7, 12; Johannsen/Henrich/Brudermüller, § 1361 b Rn. 37; Müko/Wacke, § 1361 b Rn. 14. 129 130

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7. Kapitel: Modifikation durch trennungsspezifische Regelungen

Verbleibt der Alleineigentümer in der Wohnung und trägt gleichzeitig die Lasten, muss die Billigkeitsentscheidung nach § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB bei der Bemessung auch die Zinslasten berücksichtigen. Denn der Nutzungswert für den Alleineigentümer ist auch nur insoweit Wohnwert, als er nicht durch berücksichtigungsfähige Lasten vermindert wird. 133 Die Berücksichtigungsfähigkeit richtet sich nach den Ausführungen zur Wohnwertanrechnung bei der Unterhaltsberechnung [in diesem Kap. § 2 B. III.]: Durch die Tilgungslasten wird eigenes Vermögen gebildet, sie sind nicht berücksichtigungsfähig. 134 Eine zwingende Einbeziehung auch der Tilgungslasten in die Billigkeitsentscheidung ist nicht erforderlich, da sie nicht dem Wohnwert zuzurechnen sind. § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB fordert keine Regelung der Lastentragung insgesamt. 135 Eine solche würde auch dem vorläufigen Charakter des § 1361 b widersprechen, der nur die trennungsbedingte Notsituation („unbillige Härte“) hinsichtlich der Ehewohnung klären soll. 136 Da § 1361 b Abs. 3 S. 2 jedoch eine Billigkeitsentscheidung ist, kann das Gericht im Rahmen des § 1361 b BGB auch den Wohnwert nicht betreffende Tilgungslasten berücksichtigen. 137 Zieht der Alleineigentümer aus und trägt der im Haus verbliebene Nicht-Eigentümer sämtliche Hauslasten voll, kann sich die Höhe der Benutzungsentschädigung statt am Mietwert, insgesamt an der Höhe der Belastungen, also Zins- und Tilgungskosten – als Indiz für den Wohnwert – orientieren. 138 Hinsichtlich der gesamten Lasten, also auch der Tilgungslasten, ist dies, wie ausgeführt, jedoch nicht zwingend. Ebenso ist im entsprechenden Fall eine Orientierung am Mietwert möglich. 139 Zieht schließlich der Nichteigentümer aus und trägt die Lasten, ist fraglich, ob das Gericht den – nach dem Nutzenausgleich-Prinzip vollen – Ausgleich in die Berechnung des Nutzungsentgeltes einbeziehen kann, dergestalt, dass das Nutzungsentgelt um den Ausgleichsanspruch erhöht wird; dadurch wäre ein weitergehender Ausgleich ausgeschlossen. § 1361 b BGB eröffnet dem Familiengericht jedoch keine Regelungsbefugnis hinsichtlich der Lastentragung.140 Dies würde eine über die bloße Orientierung der Nutzungsentschädigung an der Höhe der Lasten als Indiz für den Wohnwert hinausgehen. 133 s. Kotzur, NJW 1989, 817, 820. Zust. auch Jung, S. 139 ohne Differenzierung nach Zinsund Tilgungsleistungen. 134 s. Gernhuber, JZ 1996, 767, 772, entsprechend zu der Problematik beim Miteigentum, § 745 Abs. 2 BGB. Dies gilt erst recht bei Alleineigentum. 135 Anders ist dies im Rahmen des. § 745 Abs. 2 BGB, wo dies der Billigkeit entspricht, vgl. ausführlich in diesem Kap. § 3 A. III. 2. d). 136 Ebenso schon Jung, S. 139. 137 s. OLG Frankfurt a.M., 3.12.1991 – 3 UF 111/91 in FamRZ 1991, 677, 679; Graba, NJW 1987, 1721, 1724 zur entsprechenden Problematik bei Miteigentum, §745 Abs. 2 BGB. 138 s. OLG Frankfurt a. M., 3.12.1991 – 3 UF 111/91 in FamRZ 1992, 677, 679; Johannsen/ Henrich/Brudermüller, § 1361 b Rn. 37. 139 s. OLG Braunschweig, 17.11.1995 – 2 UF 51/95 in FamRZ 1996, 548, 549. 140 s. Graba, NJW 1987, 1721, 1724 für den hier nicht erörterten Fall von Miteigentum. Allgemein: Jung, S. 139.

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III. Verhältnis zum Innenausgleich gem. § 426 BGB Das Verhältnis zum Innenausgleich gem. § 426 BGB bestimmt sich damit in Ansehung der unterschiedlichen Ausgestaltungsmöglichkeiten des Nutzungsentgeltes je nach Art des bisherigen Nutzungsverhältnisses an der Ehewohnung. 1. Gemeinschaftliche Mietschulden (Fallgruppe 3) Da ein Freistellungsanspruch bei einem gemeinschaftlichen Mietvertrag als unmittelbarer Eingriff in den Innenausgleich i. R. d. § 1361 b BGB ausscheidet, stehen sich hier der Anspruch auf Nutzungsentgelt des Ausgezogenen und die anteilige Mietzinsforderung des in der Mietwohnung Verbleibenden gegenüber. 2. Alleineigentum eines Partners (Fallgruppe 1) Bleibt der Lastentragende im Alleineigentum des anderen wohnen, hat er einerseits einen vollen Ausgleichsanspruch gem. § 426 Abs. 1 BGB nach dem Nutzenausgleich-Prinzip. Der Alleineigentümer hat ab der endgültigen Trennung die Lasten zu tragen. Umgekehrt hat der ausgezogene Partner einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung. Je nachdem ob das Gericht bei der Festsetzung des Nutzungsentgeltes die Lastentragung insgesamt in die Billigkeitsentschädigung einbezogen oder sich unabhängig von der Lastentragung am Mietwert orientiert hat, entsprechen sich Ausgleichsanspruch und Nutzungsentgelt, oder es entsteht zugunsten eines Partners eine Ausgleichsdifferenz. Wenn umgekehrt der Nichteigentümer ausgezogen ist, hat er, wenn er die Lasten trägt, einen vollen Ausgleichsanspruch und daneben Anspruch auf das ohne Berücksichtigung der Lasten festzusetzende Benutzungsentgelt. Der Gesamtschuldnerausgleich wird von der Regelung nach § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB nicht berührt. 3. Verrechnung durch das Gericht oder Aufrechnung gem. § 387 BGB Sowohl in dem an dieser Stelle erörterten Teilbereich der Fallgruppe 1 des Alleineigentums an der Ehewohnung, als auch bei der Ehe-Mietwohnung mit der regelmäßigen Folge einer gemeinschaftlichen Belastung mit Mietzinszahlungen (Konsumschulden der Fallgruppe 3) können sich also der Anspruch auf Benutzungsentschädigung des Ausgezogenen und der Ausgleichsanspruch des in der Wohnung Verbleibenden gegenüberstehen, wenn dieser die Lasten bzw. den Mietzins trägt. Fraglich ist, ob hier eine Verrechnung durch das Familiengericht in Betracht kommt, 141 141 Vgl. etwa OLG Frankfurt a.M. 3.12.1991 – 3 UF 111/91 in FamRZ 1992, 677, 669 a.E. für Alleineigentum, ebenso Jung, S. 140. Für Mietzahlungen: OLG Braunschweig, 17.11.1995 – 2 UF 51/95 in FamRZ 1996, 548, 549.

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7. Kapitel: Modifikation durch trennungsspezifische Regelungen

oder – mit allerdings i. E. gleicher Folge – eine Aufrechnung gem. § 387 BGB erforderlich ist. Hier kommt erneut zum Tragen, dass § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB dem Gericht nicht die Entscheidung über die Lastentragung zubilligt.142 Eine Verrechnung durch das Gericht scheidet daher aus. Damit kann der die Ehewohnung des anderen weiter Nutzende seinen vollen Ausgleichsanspruch gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB dem Anspruch auf das Nutzungsentgelt nur durch Aufrechnung gem. § 387 BGB entgegenhalten. Damit gelangt der Anspruch auf Nutzungsentschädigung, soweit er der Höhe nach dem Ausgleichsanspruch entspricht, erst gar nicht zur Entstehung. Denn bei Entstehung des Anspruches auf Nutzungsentgelt gem. § 1361 b BGB stand diesem schon der bereits mit Begründung der Schuld im Außenverhältnis entstandene Ausgleichsanspruch gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB aufrechenbar gegenüber. Er erlischt damit voll, soweit das Gericht sich hinsichtlich der Höhe der Nutzungsentschädigung an der Lastentragung bzw. dem Mietzins orientiert hat. Im Übrigen ist ein Restausgleich gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB erforderlich, da das Gericht über die Lastentragung nicht abschließend befinden konnte. Damit ist durch die Zubilligung einer Nutzungsentschädigung gem. § 1361 b Abs. 3. S. 2 BGB der Gesamtschuldnerausgleich in der einleitend als mittelbar bezeichneten Form beeinflusst [Kap. 1 § 1]. IV. Ergebnis Die gerichtliche Festsetzung einer Benutzungsvergütung nach § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB kann den Innenausgleich zwischen den Gesamtschuldnern beeinflussen: Eine gerichtliche Regelungsbefugnis hinsichtlich der Lastentragung eröffnet § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB zwar nicht. Benutzungsentgelt und Ausgleichsanspruch können sich jedoch aufrechenbar gegenüberstehen und so den Innenausgleich mittelbar beeinflussen.

D. Beeinflussung durch gerichtlich festgesetztes Nutzungsententgelt gem. § 1361 a Abs. 3 S. 2 BGB Eine entsprechende Problematik entsteht auch im Rahmen des § 1361 a BGB, bei der bei gerichtlicher Verteilung von Hausrat in § 1361 a Abs. 3 S. 2 BGB die Festsetzung eines Nutzungsentgeltes vorgesehen ist. 143 Eine Annexregelung zur Verteilung von Schulden, die mit dem Erwerb von Haushaltsgegenständen verbunden sind, sei s. Graba, NJW 1987, 1721, 1724. Diese entspricht in der vorläufigen Phase des Getrenntlebens den §§ 8–10 HausratsVO, die die Rechtsverhältnisse am Hausrat anlässlich der Scheidung endgültig regeln. 142 143

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es im Außen- oder Innenverhältnis, fehlt während der Trennungszeit, da es sich – anders als nach der Scheidung – um eine nur vorläufige Zuweisung handelt. 144 I. Voraussetzungen der Festsetzung eines Nutzungsentgeltes gem. § 1361 a Abs. 2 S. 3 BGB Anders als der Unterhaltsanspruch des § 1361 BGB dient § 1361 a nicht der Aufrechterhaltung des ehelichen Lebensstandards, sondern soll nur die praktischen Voraussetzungen getrennter Haushaltsführung ermöglichen.145 Zu diesem Zwecke können nach Billigkeitsgrundsätzen für den Zeitraum des Getrenntlebens einzelne im Miteigentum der Eheleute stehende Hausratsgegenstände verteilt werden (§ 1361 a Abs. 2 BGB). 146 Auch Haushaltsgegenstände aus dem Alleineigentum eines Ehegatten können dem anderen zum Gebrauch zugewiesen werden, 147 soweit er sie zur Führung eines abgesonderten Haushaltes unter Berücksichtigung des ehelichen Standards benötigt (§ 1361 Abs. 1 S. 2 BGB). Im Beispielsfall M und F betrifft dies etwa den PKW des M, den dieser sich zur Benutzung hatte zuweisen lassen.

Dabei sieht die Vorschrift wie § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB bei der Ehewohnung die Festsetzung eines angemessenen Nutzungsentgeltes vor. Dies gilt sowohl bei Allein- als auch bei Miteigentum. 148 In der Praxis ist die Festsetzung allerdings selten, da sich eine Nutzungsvergütung bei ausgewogener Verteilung aller Hausratsgegenstände erübrigt. 149 Die Festsetzung ist im Hinblick auf § 1361 b Abs. 3 S. 1 BGB nur möglich, wenn die Eheleute sich – wie das Beispielsehepaar M und F – nicht auf eine gegenständliche Verteilung insgesamt oder hinsichtlich einzelner Gegenstände einigen konnten: 150 Es muss immer eine Entscheidung des Familiengerichtes vorangehen. 151 Auch hier ist die Festsetzung eines Nutzungsentgeltes nur möglich, soweit die Schuldrate nicht schon bei der Berechnung des Trennungsunterhaltes unterhaltsmindernd angesetzt wurde. Materiell sind bei der Angemessenheit der Vergütung als Ausgangspunkt der übliche Mietzins für den entsprechenden Hausratsgegenstand, sein Wert und als BeVgl. anders bei der HausratsVO §10, vgl. hierzu die Ausführungen unter Kapitel 8. §3B. I. Vgl. Staudinger/Hübner u. Voppel, § 1361 a Rn. 3. 146 Vgl. zur gängigen Definition etwa Palandt/Brudermüller, § 1361 a Rn. 6: unabhängig vom Anschaffungsmotiv alle Gegenstände, die nach den Lebens- und Vermögensverhältnissen der Eheleute für die gemeinsame Wohnung, Hauswirtschaft und das Zusammenleben auch mit Kindern bestimmt sind. 147 Eine Eigentumszuteilung ist aufgrund des vorläufigen Charakters des §1361 a BGB nicht möglich, vgl. § 1361 a Abs. 4. 148 s. Erman/Heckelmann, § 1361 a Rn. 6. 149 s. Wever, Rn. 77. 150 Anders als bei der Hausratsverteilung nach der HausratsVO nicht hinsichtlich des gesamten Hausrats, OLG Düsseldorf, 27.4.1998 – 3 W 82/98 in FamRZ 1999, 1270, 1270. 151 Vgl. zur Zuständigkeit: 18 a, 11–18 HausratsVO. 144 145

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grenzung die Vermögensverhältnisse der Eheleute insbesondere die Leistungsfähigkeit des Pflichtigen ausschlaggebend. 152 Verliert ein Partner die Nutzungsmöglichkeit hinsichtlich eines lediglich im Miteigentum der Eheleute stehenden Haushaltsgegenstandes, muss dies durch eine Halbierung der angemessenen Vergütungssumme berücksichtigt werden. Eine Berücksichtigung der Schuldenlast ist jedoch auch hier wie gem. § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB nur möglich, indem sich die Höhe der Nutzungsentschädigung an der Schuldenlast orientiert. Eine Lastentragungsregelung durch eine Erhöhung des Nutzungsentgeltes des Ehepartners, dem der Haushaltsgegenstand nicht zugewiesen wird, der aber weiter die Lasten trägt, wird hier, wie bei § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB, nicht von der Ermächtigung des Gerichtes im Rahmen der Billigkeitsentscheidung gedeckt. 153 II. Auswirkungen auf den Innenausgleichsanspruch gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB Wird eine entsprechende Benutzungsvergütung wie in der Fallgruppe 3 festgesetzt, muss diese wieder in das System des Innenausgleichs eingebunden werden. Hier gilt zu den Ausführungen bei der Ehewohnung Entsprechendes: Trägt der Alleinnutzende die Lasten des Gegenstandes voll, obwohl er hierzu infolge Miteigentums oder Alleineigentums des anderen nicht verpflichtet wäre, hat er einen Ausgleichsanspruch gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB, den er dem Nutzungsentgeltanspruch des Partners gem. §1361 Abs.3 S.2 BGB im Wege der Aufrechnung gem. §387 BGB entgegenhalten kann. Trägt umgekehrt derjenige, der den Gegenstand nicht weiter nutzen kann, entgegen seiner Verpflichtung die Lasten voll, hat er einen Ausgleichsanspruch gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB in Höhe der gesamten bzw. hälftigen Schuldrate. Da hier eine nutzungsentgelterhöhende Einbeziehung der Lasten wie bei der Ehewohnung nicht vom Regelungsinhalt des § 1361 a Abs. 3 S. 2 BGB gedeckt ist, stehen Innenausgleichs- und Nutzungsentgeltanspruch unbeeinflusst nebeneinander.

§ 3 Ausgleichsmaßstab durch Vereinbarungen der Eheleute Die Eheleute können schließlich von der Hilfsregel des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB sowie von der nach endgültiger Trennung eingreifenden Bestimmung nach dem Nutzenausgleich-Prinzip durch Vereinbarungen im Zusammenhang mit der Trennung abweichen. 152 s. OLG München, 2.7.1997 – 12 UF 958/97 in FamRZ 1998, 1230, 1231, allerdings für § 1361 a; Müko/Wacke, § 1361 a Rn. 19; Staudinger/Hübner u. Voppel, § 1361 a Rn. 49 mwN. 153 So auch Jung, S. 144.

§ 3 Ausgleichsmaßstab durch Vereinbarungen der Eheleute

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A. Ausgleichsmaßstab durch ausdrückliche Vereinbarungen I. Trennungsvereinbarungen Im unproblematischen Fall erfolgt die einvernehmliche Regelung der Eheleute ausdrücklich. Eine derartige Vereinbarung kommt sowohl für Eheleute in Betracht, die zwar getrennt leben, sich jedoch noch nicht zur Scheidung durchgerungen haben (so genannte nicht-scheidungsbezogene Getrenntlebensvereinbarung), als auch für Eheleute mit konkreter Scheidungsabsicht, die aus formalen Gründen mit der Stellung des Scheidungsantrages noch warten wollen (sog. scheidungsbezogene Getrenntlebensvereinbarung). 154 Derartige Vereinbarungen enthalten regelmäßig neben Regelungen über die Höhe des Trennungsunterhaltes, 155 der Benutzung von Ehewohnung und Hausrat sowie Sorge- und Umgangsrecht auch Absprachen über die Bewältigung der Schuldenlast im Innen- und Außenverhältnis. Wenn eine nichtscheidungsbezogene Vereinbarung durch Auslegung ergibt, dass die Trennung zunächst nur vorläufig sein soll, ist dies zwar ein Umstand, der gegen die Endgültigkeit der Trennung spricht. Deswegen entfällt in einem solchen Fall auch nicht die Geschäftsgrundlage der Kooperationsvereinbarung mit ihrer bisherigen Bestimmung. Jedoch wird durch die Vereinbarung ein neuer Maßstab i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB bestimmt.

II. Nutzungsvereinbarungen gem. den §§ 1361 a, b BGB Die Eheleute können auch Abreden über ein Nutzungsentgelt gem. den §§ 1361 a bzw. b BGB treffen. 156 Wenn in einer solchen Vereinbarung eine Übernahme des Schuldendienstes im Außenverhältnis bei gleichzeitiger Freistellung des ausziehenden bzw. nicht-nutzenden Ehepartners im Innenverhältnis die Benutzung von Ehewohnung und Hausrat abgelten soll, steht dies der Durchsetzung eines Ausgleichsanspruches gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB wegen der Schuldentilgung entgegen. Es ist „ein anderes“ i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB bestimmt.

154 Vgl. hierzu Langenfeld, Rn. 571 f. und Rn. 728 zum Begriff sowie zum Verhältnis von § 1408 Abs. 2 und § 1587 o BGB. 155 Als Bsp. hierfür kann OLG Köln, 10.12.1990 – 2 W 58/90 in FamRZ 1991, 1192, 1193 dienen. 156 s. OLG Karlsruhe, 6.7.1995 – 2 UF 162/95 in FamRZ 1996, 36, 37; Klein, FuR 1997, 39, 39; Johannsen/Henrich/Brudermüller, § 1361 b Rn. 33; Staudinger/Hübner u. Voppel, § 1361 b Rn. 48 u. 27 mwN.: Falls die Einigung in Form eines vollstreckbaren Titels vorliegt, ist das Prozessgericht zuständig und ein Verfahren nach § 1361 a, b ausgeschlossen.

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III. Vereinbarungen gem. § 745 Abs. 1 bzw. 2 BGB Schließlich können die Eheleute bei Miteigentum am Familienheim (Fallgruppe 1) durch eine Vereinbarung nach § 745 Abs. 1 S. 1 BGB unmittelbar i. S. d. § 426 Abs. 1 BGB einen Ausgleichsmaßstab bestimmen. Ein Partner allein kann eine derartige Bestimmung gem. § 745 Abs. 2 BGB erzwingen.

1. Vereinbarungen gem. § 745 Abs. 1 S. 1 BGB Im Falle der Trennung erfolgt, soweit die finanzielle Lage es erlaubt, zumindest mittelfristig der Auszug eines Ehepartners, während der andere in der Ehewohnung verbleibt. Den Eheleuten steht es in einem solchen Fall offen, einen Mietvertrag mit entsprechender Mietzinsverpflichtung zu schließen. 157 Vertragsparteien sind in einem derartigen Fall nicht die Eheleute, sondern die Bruchteilsgemeinschaft auf der einen Seite und der im Bruchteilseigentum Verbleibende auf der anderen Seite. Eingefügt ins Recht der Bruchteilsgemeinschaft handelt es sich hierbei um eine Vereinbarung der Benutzung und Verwaltung gem. § 745 Abs. 1 BGB. 158 Die Eheleute können jedoch auch ohne Vereinbarung eines Mietverhältnisses eine Regelung der Verwaltung und Benutzung des Miteigentums dergestalt treffen, dass eine der Parteien unentgeltlich dort verbleibt und im Gegenzug die Hauslasten trägt. 159 Damit ist ein späterer Ausgleichsanspruch des in der Ehewohnung Verbleibenden in Höhe des nach den §§ 748, 755 Abs. 1 BGB zu bestimmenden Anteils ausgeschlossen; die Eheleute haben i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB seine Alleinhaftung geregelt. Eine solche Vereinbarung betrifft in besonderer Weise die Ehewohnung, ist jedoch hinsichtlich der Gegenstände des ehelichen Haushaltes in gleicher Weise relevant. 160

Vgl. Hahne, AnwBl. 1999, 520, 523. Vgl. hierzu BGH, 17.12.1973 – II ZR 59/72 in NJW 1974, 364, 365. 159 s. BGH, 17.5.1983 – IX ZR 14/82 in BGHZ 87, 265, 272 und OLG Celle, 13.2.1998 – 4 U 105/97 in OLGR Celle, 1999, 24, 25 sowie OLG Düsseldorf, 27.4.1998 – 3 W 782/98 in FamRZ 1999, 1270, 1271, allerdings jeweils nicht ausdr. Vgl. aber Wever, Rn. 76; Jung, S. 129. 160 Vgl. auch Staudinger/Langhein, § 745 Rn. 121 zur Gemeinschaft bei Wohnungsmiete der Eheleute. 157 158

§ 3 Ausgleichsmaßstab durch Vereinbarungen der Eheleute

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2. Anspruch auf eine Nutzungsregelung gem. § 745 Abs. 2 BGB a) Anspruch auf Einwilligung in die Zahlung eines Nutzungsengeltes Häufig fehlt es – zumindest ausdrücklich – an einer Verwaltungs- und Benutzungsvereinbarung nach § 745 Abs. 1 S. 1 BGB. Dann kann jeder Teilhaber nach billigem Ermessen eine entsprechende Verwaltung und Benutzungsregelung gem. § 754 Abs. 2 BGB verlangen. Ändern sich nachträglich die tatsächlichen Verhältnisse, kann eine Neuregelung verlangt werden. 161 Während diese Möglichkeit nach früherer Rspr. 162 aufgrund des auf § 1353 BGB beruhenden Nutzungsrechtes beider Ehegatten an der Ehewohnung 163 erst ab Rechtskraft der Scheidung und damit einhergehendem Wegfall des Nutzungsrechtes bestehen sollte, wird heute 164 eine maßgebliche Änderung der Verhältnisse schon in der endgültigen Trennung der Eheleute gesehen, bei der einer von ihnen aus dem im Bruchteilseigentum stehenden Familienheim auszieht. 165 Eine billige Regelung der Verwaltung und Benutzung einer im Miteigentum stehenden Ehewohnung kann nach allgemeiner Ansicht 166 insbesondere darin bestehen, dass der in der Wohnung Verbleibende an den Weichenden ein Nutzungsentgelt zahlt. Dabei soll der Anspruchsinhalt nach überwiegender Ansicht direkt auf Zahlung gerichtet sein, indem der Richter inzident feststellt, welche Benutzungsvergütung der Billigkeit entspricht. 167 Hierfür spricht zwar ganz entscheidend die Praktikabilität. Einem direkten Zahlungsanspruch stehen jedoch sowohl der Wortlaut 168 als auch die Motive des s. BGH, 17.12.1973 – II ZR 59/72 in NJW 1974, 364, 365. Unter Berufung auf BGH, 7.4.1978 – V ZR 154/75 in BGHZ 71, 217 ff. bei gleichzeitiger Zulassung der Revision, die zu der Entscheidung BGH, 11.12.1985 – IV b ZR 83/84 in FamRZ 1986, 436 geführt hat; OLG Schleswig, 13.7.1984 – 11 U 357/82 in FamRZ 1984, 1228, 1229; vgl. auch LG Detmold, 18.2.1987 – 9 O 244/85 in FamRZ 1987, 1037, 1038: erst ab Ablauf des Trennungsjahres. 163 s. BGH, 7.4.1978 – V ZR 154/75 in BGHZ 71, 217, 223. 164 s. BGH, 11.12.1985 – IV b ZR 83/94 in FamRZ 1986, 436, 437; 17.5.1983 – IX ZR 14/82 in BGHZ 87, 265, 271; Haußleiter/Schulz, Kap. 5, Rn. 17. 165 Ausnahmsweise kann eine Nutzungsentschädigung bei aufgedrängter Alleinnutzung ausgeschlossen sein, vgl. Haußleiter/Schulz, Kap. 5, Rn. 22 mwN. 166 s. BGH, 17.5.1983 – IX ZR 14/82 in BGHZ 265, 272; BGH, 11.12.1985 – IV b ZR 83/94 in FamRZ 1986, 436, 437; BGH, 8.5.1996 – XII ZR 254/94 in FamRZ 1996, 931, 932; OLG Düsseldorf, 20.2.1997 – 7 U 220/96 in FamRZ 1998, 168, 168; Schwab/Maurer, VIII, Rn. 94; Erman/Aderhold, § 745 Rn. 7; Soergel/Heintzmann, § 18 a HausratsVO Rn. 14; Hahne, AnwBl. 1999, 520, 523; Haußleiter/Schulz, Kap. 5, Rn. 20. 167 s. BGH, 17.12.1973 – II ZR 59/72 in FamRZ 1974, 364, 365; BGH, 13.4.1994 – XII ZR 3/93 in FamRZ 1994, 822, 822; BGH, 8.5.1996 – XII ZR 254/94 FamRZ 1996, 931, 932; Gernhuber, JZ 1996, 765, 771; Erman/Aderhold, § 745 Rn. 7; Klein, FuR 1997, 39, 40; Hahne, AnwBl. 1999, 520, 523. 168 Vgl. Staudinger/Langhein, § 745 Rn. 57: Klageantrag auf Einwilligung in die Maßregel; Erbarth, NJW 1997, 774, 777. 161 162

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Gesetzgebers 169 entgegen. Seinem klaren Wortlaut nach sieht § 745 Abs. 2 BGB lediglich einen Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung in Form der Einwilligung in eine der Billigkeit entsprechende Regelung vor. Das Urteil hat damit nur die Wirkung des § 894 ZPO, die Einwilligung in die Vergütungsregelung wird fingiert. 170 Unterschiede in den beiden Auffassungen ergeben sich allerdings nur hinsichtlich der Vollstreckbarkeit des entsprechenden Urteils. Im Ergebnis ist über § 745 Abs. 2 BGB jedenfalls nach beiden Ansichten die Zahlung eines Nutzungsentgeltes zu erreichen, 171 die mit dem Inhalt des Innenausgleiches nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB in Einklang gebracht werden muss.

b) Verhältnis zum Unterhaltsrecht Ist der Wohnvorteil schon bei rechtskräftig titulierter Unhaltsberechnung berücksichtigt worden, indem der Wohnwert beim nutzenden Ehegatten angerechnet wurde, kommt ein Nutzungsentgelt für den ausgezogenen Unterhaltsberechtigten nicht mehr in Betracht. 172 Umgekehrt kann der weiter nutzende Unterhaltspflichtige – im Beispielsfall ist dies M – den ausgezogenen Unterhaltsberechtigten nicht darauf verweisen, dieser könne ein Nutzungsentgelt verlangen und hieraus seinen Unterhalt (teilweise) bestreiten. § 745 Abs. 2 BGB bedeutet indes, dass eine Benutzungsregelung verlangt werden kann, nicht muss. 173 Vielmehr ist bei einer vor Berechnung des Trennungsunterhaltes ergangenen Entscheidung nach § 745 Abs. 2 BGB ein tatsächlich gezahltes Nutzungsentgelt als Grundlage der Wohnwertbestimmung – der Wohnwert entspricht dann der tatsächliche Höhe des Nutzungsentgeltes – ebenso wie bei der Bestimmung der Einkommensverhältnisse zu berücksichtigen. 174 Im Fallbeispiel M und F kann daher ein Nutzungsentgelt des M nur geltend gemacht werden, wenn F nicht zuvor eine Regelung des Trennungsunterhaltes erreicht hat. Ansonsten ist die Höhe des anzurechnenden Wohnwertes an der Nutzungsentschädigung zu orientieren. 169 Vgl. ausdr. Mugdan, S. 497. Der klagende Teilhaber müsse vielmehr selbst die angemessene Maßregel vorschlagen und den Antrag dahin richten, die übrigen Teilhaber zur Einwilligung in diese Maßregel zu verurteilen. 170 s. Erbarth, NJW 2000, 1379, 1381. 171 Dies gilt auch in der Gütergemeinschaft, wobei umstritten ist, ob das Nutzungsentgelt an den Berechtigten persönlich (so OLG München, 14.7.1994 – 16 UF 1001/92 in FamRZ 1996, 291, 291; Klein, FuR 1997, 39. 40) oder in das Gesamtgut zu zahlen ist (so Wever, Rn. 96, mit dem Arg., dass Nutzungen des Gesamtgutes in das Gesamtgut fallen. Vgl. dazu Ensslen, FamRZ 1998, 1077, 1082). 172 s. BGH, 11.12.1985 – IV b ZR 83/84 in FamRZ 1986, 436, 436; OLG Celle, 13.2.1998 – 4 U 105/97 in OLGR Celle, 1999, 24, 25; Hahne, AnwBl. 1999, 520, 523; Erman/Heckelmann, § 1361 b Rn. 15; Haußleiter/Schulz, Kap. 5, Rn. 21. 173 s. BGH, 11.12.1985 – IV b ZR 82/84 in FamRZ 1986, 434, 435; Hahne, AnwBl. 1999, 520, 523. 174 s. Schwab/Schwab, IV Rn. 1017.

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c) Höhe eines Nutzungsentgeltes nach § 745 Abs. 2 BGB Die Höhe der Benutzungsvergütung entspricht einem am Miteigentumsanteil orientierten Teil des objektiven Mietwertes; dies wird bei Eheleuten i. d. R. die Hälfte sein. 175 Während der Trennungszeit ist allerdings wie bei der Wohnwertberechnung zu berücksichtigen, dass die Ehewohnung nur einschließlich „toten Kapitals“ allein genutzt werden kann. Jedenfalls bis Ablauf des Trennungsjahres ist daher auch hier nicht der volle objektive Mietwert zugrunde zu legen, sondern der ersparte angemessene Mietwert. 176 Dieser wird sich allerdings häufig am hälftigen objektiven Mietwert orientieren. 177 Ist das Grundstück kreditbelastet, kann die gem. § 894 ZPO fingierte billige Nutzungsregelung i. S. d. § 745 Abs. 2 BGB wie auch schon die Vereinbarung i. S. d. § 745 Abs. 1 BGB [s. soeben 1.] auch die Tragung der Zins- und Tilgungsleistungen berücksichtigen. 178 Die Regelungsbefugnis des Gerichtes gem. § 745 Abs. 2 BGB geht dabei weiter als die bei § 1361 b BGB. Denn § 745 Abs. 2 erfasst auch eine Benutzungsregelung nach § 745 BGB hinsichtlich der Lastentragung nach § 748 BGB. 179 Eine Neuregelung gem. § 745 Abs. 2 BGB kann dabei auch darin bestehen, dass der das im Miteigentum stehende Haus weiter bewohnende Ehegatte die Kosten des Hauses, insbesondere die Zins– und Tilgungslasten des zur Finanzierung liegenden Kredites, übernimmt, und im Gegenzug kein, oder nur ein um die Differenz zwischen Lasten und Nutzwert vermindertes Nutzungsentgelt festgesetzt wird. 180

175 s. BGH, 4.2.1982 – IX ZR 88/80 in FamRZ 1982, 355, 356; BGH, 17.5.1983 – IX ZR 14/82 in BGHZ 87, 256, 270; OLG Brandenburg, 3.2.2003 – 9 W 21/02 in NJW-RR 2003, 1909, 1910; Hahne, AnwBl. 1999, 520, 523. Missverständlich insoweit offenbar das Brandenburgische OLG, 21. Juli 2002 – 9 W 7/02 in FamRZ 2003, 378 (LS): der volle objektive Mietwert. 176 s. OLG Celle, 11.8.1989 – 4 U 64/88 in NJW-RR 1990, 265, 266: 6–12 Monate. Ebenso OLG Brandenburg, 21. Juli 2002 – 9 W 7/02 in FamRZ 2003, 378 (LS); Wever, Rn. 84. 177 Vgl. oben Kap. 7. § 2 B. III. 3. a) aa). 178 s. BGH 17.5.1983 – IX ZR 14/82 in BGHZ 87, 265, 271; BGH, 11.12.1985 – IV b ZR 83/84 in FamRZ 1986, 436, 437; BGH, 4.6.1986 – IV b ZR 50/85 in FamRZ 1986, 881, 882; OLG Celle, 13.2.1998 – 4 O 49/96 in OLGR 1999, 24, 25; Müko/Schmidt, §§ 744, 745 Rn. 30; Palandt/Sprau, § 745 Rn. 5; Kotzur, NJW 1989, 817, 819 f. 179 s. Graba, NJW 1987, 1721, 1724; Kotzur, NJW 1989, 817, 819; Jung, S. 139. 180 s. BGH, 17.5.1983 – IX ZR 14/82 in BGHZ 87, 265, 272 unter Zurückverweisung der Prüfung dieser Frage an das OLG. OLG Celle, 11.8.1989 – 4 U 64/88 in NJW-RR 1990, 265, 266; OLG Celle, 13.2.1998 – 4 U 105/97 in OLGR Celle 1999, 24, 25; OLG Köln, 9.11.1998 – 13 W 55/98 FamRZ 1999, 1272, 1273; OLG München, 27.7.1990 – 14 U 82/90 in NJWRR 1990, 1414, 1416, das allerdings offen lässt, ob die „besondere Gestaltung der Beziehungen der Parteien“ oder eine konkludente Vereinbarung ausschlaggebend sein soll; Wie die zit. Rspr.: Wever, Rn. 121.

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d) Auswirkungen auf den Gesamtschuldnerausgleich gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB aa) Billige Nutzungsregelung unter Einbeziehung der Hauslasten Hat das Gericht die Nutzungsentgeltregelung unter Einbeziehung der Lastentragung getroffen, regelmäßig also, wenn der Weiternutzende die Lasten voll, statt hälftig, wie es dem Prinzip der Nutzenausgleich-Prinzip entspräche, weiterträgt, hat es im Ergebnis die Hauslasten mit dem möglichen Nutzungsentgelt im Rahmen einer umfassenden Neuregelung saldiert. 181 Dies ist nach einer Betrachtung des Regelungsgehaltes des § 745 Abs. 2 BGB auch zulässig. Anders als § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB, der eine Regelung der Lasten von vornherein nicht (zwingend) erfasst und daher auch keine gerichtliche Beeinflussung des Innenausgleiches ermöglicht, ist dies in § 745 Abs. 2 BGB gestattet [s. soeben unter c)]. Deswegen ist mit der Einbeziehung der Lasten, die zu einer Versagung der Nutzungsregelung führt, gleichzeitig abschließend über deren Verteilung entschieden. 182 Wenn sich Hauslasten und Nutzwert in etwa entsprechen, ist hierdurch die Lastentragung abschließend geregelt. 183 Damit ist ein anderweitiger Ausgleich gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB zur Vermeidung einer Doppelbelastung ausgeschlossen. Das Gericht hat unmittelbar i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB „ein anderes bestimmt“. 184 Sind die Lasten größer als der Nutzwert, kommt ein Restausgleich in Betracht, da nur insoweit, als die Nutzungsentschädigung ausgeschlossen wurde, über die Lasten im Sinne einer anderweitigen Bestimmung gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB entschieden wurde. 185

181 s. OLG Braunschweig, 17.11.1995 – 2 UF 51/95 in FamRZ 1996, 548, 549; OLG Celle, 30.7.1997 – 4 W 155/97 in OLGR 1997, 240, 241; i.E. OLG Düsseldorf, 2.11.1998 – 9 U 64/98 in FamRZ 1999, 1271, 1272; OLG Köln, 9.2.1994 – 11 U 176/93 in NJW-RR 1994, 1094, 1094; Haußleiter/Schulz, Kap. 5, Rn. 21. 182 So etwa OLG Köln, 9.11.1998 – 13 W 55/98 in FamRZ 1999, 1272, 1274 in einem Fall, in dem die Lasten den hälftigen Mietwert überstiegen. 183 s. BGH, 13.1.1993 – XII ZR 212/90 in FamRZ 1993, 676, 678; BGH, 13.4.1994 – XII ZR 3/93 in FamRZ 1994, 822, 823; Wever, Rn. 268. 184 s. OLG Hamm, 24.9.1996 – 29 W 104/96 in FamRZ 1997, 363, 365; OLG Schleswig, 30.9.1992 – 12 U 9/91 in NJW-RR 1993, 1029, 1029; Erman/Ehmann, § 426 Rn. 46; Wever, Rn. 110 u. 272; Graba, NJW 1987, 1721, 1723; Wever, Rn. 111 u. 268; Haußleiter/Schulz, Kap. 5, Rn. 18. 185 s. BGH, 13.1.1993 – VII ZR 212/90 in FamRZ 1993, 676, 678; OLG Koblenz, 26.8.1996 – 10 W 237/96 im FamRZ 1997, 364, 365; Wever, Rn. 268; Jung. S. 131.

§ 3 Ausgleichsmaßstab durch Vereinbarungen der Eheleute

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bb) Regelung ohne Berücksichtigung der Lasten Allerdings hat das Gericht im Rahmen der Billigkeitsentscheidung i. S. d. § 745 Abs. 2 BGB auch die Möglichkeit, die Lasten unberücksichtigt zu lassen. 186 Dies gilt vor allem, wenn sie den objektiven Nutzwert übersteigen. 187 Wenn der überschießende Betrag erheblich ist, dürfte dies regelmäßig vorzuziehen sein. Entsprechendes gilt, wenn der Antrag auf Nutzungsregelung eine Einbeziehung der Lasten nicht vorsieht. 188 Wurde danach eine Nutzungsentschädigung ohne Einbeziehung des Ausgleichsanspruches zugebilligt, ist ein isolierter Gesamtschuldnerausgleich unter Berücksichtigung des Nutzenausgleich-Prinzips durchzuführen. 189 Trägt der im Haus verbliebene Partner die Hauslasten voll, kann er in dieser Konstellation den sich hieraus ergebenden hälftigen Ausgleichsanspruch gegenüber dem ausgezogenen Nutzungsentgeltberechtigten im Wege der Aufrechnung gem. § 387 BGB entgegenhalten und verrechnen. 190 Der Gesamtschuldnerausgleich wird damit nur mittelbar im Ergebnis beeinflusst. Trägt der Ausgezogene die Lasten voll, hat er ebenfalls einen hälftigen Ausgleichsanspruch gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB. Gleichzeitig hat er einen Nutzungsentschädigungsanspruch in Höhe des hälftigen Wohnwertes. Der Innenausgleich bleibt unberührt. Wenn schließlich die Hauslasten von vornherein entsprechend den §§ 748, 755 Abs. 1 BGB hälftig oder sonst anteilig getragen werden, ist die Frage eines Nutzungsentgeltes gesondert zu betrachten. 191 Rückschlüsse auf eine vom Halbteilungsmaßstab des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB abweichende Bestimmung können hier nicht getroffen werden. e) Zeitpunkt der Anspruchsentstehung i. S. d. § 745 Abs. 2 BGB Problematisch ist allerdings, dass es sich bei § 745 Abs. 2 BGB, wie nunmehr auch bei § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB, 192 nach allgemeiner Ansicht um einen verhaltenden Anspruch handelt („kann [...] verlangen“). 193 s. BGH, 17.5.1983 – XI ZR 14/82 in BGHZ 87, 265, 272; Jung, S. 131. s. OLG Celle, 30.7.1997 – 4 W 155/97 in OLGR Celle, 1997, 240, 241. 188 Vgl. zu den sich dann ergebenden Möglichkeiten: BGH, 17.5.1983 – IX ZR 14/82 in BGHZ 87, 265, 272. 189 s. Gernhuber, JZ 1996, 765, 772. 190 s. Wever, Rn. 88. 191 s. BayOblG, 28.8.1973 – BReg 3 Z 23/73 in FamRZ 1974, 22, 24. 192 s. o. in diesem Kap. § 2 C. I. 2. 193 s. BGH, 17.5.1983 – IX ZR 14/82 in BGHZ 87, 265, 273; BGH, 13.1.1993 – XII ZR 212/90 in FamRZ 1993, 676, 678; OLG Celle, NJW-RR 1990, 265, 266; Hahne, AnwBl. 1999, 520, 525; Haußleiter/Schulz, Kap. 5, Rn. 23. 186 187

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7. Kapitel: Modifikation durch trennungsspezifische Regelungen

aa) Lastentragung durch den in der Immobilie verbleibenden Ehepartner Für den aus der gemeinschaftlichen Immobilie weichenden Ehegatten bedeutet dies, dass eine Benutzungsvergütung nicht schon mit dem Auszug, also der tatsächlichen Änderung der bisherigen Nutzung, sondern erst ab der Geltendmachung gefordert werden kann. Geltendmachung heißt in diesem Zusammenhang ein nachdrückliches Zahlungsverlangen. 194 Demgegenüber entsteht der Anspruch aus § 426 Abs. 1 S. 1 BGB schon mit der Begründung der Gesamtschuld, kann also rückwirkend geltend gemacht werden. Macht der Ausziehende die Nutzungsentschädigung gem. § 745 Abs. 2 BGB mit der endgültigen Trennung geltend, wenn er also einem Ausgleichsanspruch des in der Wohnung verbleibenden, die Lasten tragenden Ehepartners ausgesetzt ist, sind eine Aufrechnung gem. § 387 BGB mit der Nutzungsvergütung gegenüber dem Ausgleichsanspruch gem. § 426 BGB bzw. die nur in die Zukunft wirkende anderweitige Bestimmung i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB durch die gerichtliche Entscheidung unproblematisch. Bei einer verspäteten Geltendmachung der Nutzungsvergütung gem. § 745 Abs. 2 BGB kann jedoch umgekehrt der ausziehende Ehepartner, der die Nutzungsentschädigung nicht sofort verlangt hat, dem später rückwirkend geltend gemachten Anspruch aus § 426 Abs. 1 S. 1 BGB keinen Gegenanspruch im Wege der Aufrechnung entgegen zu setzen. Fraglich ist, wie sich diese Konsequenz einer unbilligen Versagung der Aufrechnung insbesondere für den häufigen Fall umgehen vermeiden lässt, wenn der Ausziehende darlegen und beweisen kann, dass er die Nutzungsentschädigung nicht geltend gemacht hat, weil er mit einem Ausgleichsanspruch nicht gerechnet hat, etwa weil er nicht von einer endgültigen Trennung und dem damit einhergehenden Wegfall einer abweichenden Ausgleichsbestimmung gerechnet hat. Hier soll nach h. M. und ständiger Rechtsprechung der Ausziehende, dem die mangelnde Rückwirkung seines Entgeltverlangens selten bewusst sein wird, dem anderen Teil den Einwand des § 242 BGB entgegenhalten können: In Kenntnis des Wegfalls der Ausgleichsbestimmung hätte er schon damals den Gegenanspruch auf Nutzungsentschädigung geltend gemacht. 195 Diese Quasi-Rückwirkung ist vermeidbar. 196 Denn wenn die Eheleute die bisherige Schulden- und Nutzungsverteilung, bis es – etwa anlässlich der umfassenden Klärung der Rechtsverhältnisse im Zuge der Scheidung – zum rückwirkenden Ausgleichsverlangen gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB kommt, einverständlich gehandhabt haben, kann hierin zwanglos eine abweichende Vereinbarung i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 s. BGH, 17.12.1973 – II ZR 59/72 in NJW 1974, 364, 365. So OLG Celle, 11.8.1989 – 4 U 64/88 in NJW-RR 1990, 265, 266; OLG Schleswig, 30.9.1992 – 12 U 9/91 in NJW-RR 1993, 1029, 1030; Brandenburgisches OLG, 21. Juli 2002 – 9 W 7/02 in FamRZ 2003, 378 (LS); Erman/Aderhold, §745 Rn.6; Müko/Schmidt, §745 Rn. 30; Erbarth, NJW 1997, 974, 976; Hahne, AnwBl. 1999, 520, 523; Haußleiter/Schulz, Kap. 5, Rn. 23. 196 Krit. auch Gernhuber, JZ 1996, 765, 771. 194 195

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BGB zu sehen sein, die von einer Alleinhaftung des Nutzenden für diesen Zeitraum ausgeht. 197 In diesem Fall ist, anders als bei der Berücksichtigung von Lasten im Rahmen der Unterhaltsberechnung, wo aufgrund der bisherigen Leistung nicht von einer stillschweigenden Vereinbarung ausgegangen werden sollte [s. o. § 3 A.)], das objektive Erklärungsverhalten der Eheleute eindeutig: Die Schuldentilgung soll mit der unentgeltlichen Hausnutzung abgegolten sein. Es trifft zwar zu, dass der ausziehende Ehepartner allein durch den Auszug regelmäßig nicht gleichzeitig ein konkludentes Angebot gem. § 145 BGB abgeben will, es solle eine Benutzungsregelung getroffen werden. 198 Daher ist es bedenklich weitgehend, dass das LG Bad Kreuznach das Neuregelungsverlangen als bloße Förmlichkeit betrachtet, 199 die nicht ausgesprochen werden müsse. 200 Die Alleinnutzung eines Partners führt, wie gerade § 745 Abs. 2 BGB zeigt, für sich genommen noch nicht zu Ausgleichsansprüchen des Miteigentümers.201 Trägt jedoch umgekehrt der Verbleibende die Hauslasten, deutet dieses Erklärungsverhalten wiederum auf den mutmaßlichen Willen hin, gleich einer Mietzahlung solle hiermit die Benutzung abgegolten sein. Dieses Angebot einer „Mietzinszahlung“ nimmt der ausgezogene Partner an, indem er seinerseits keine Benutzungsvergütung verlangt. Dieses objektive Erklärungsverhalten – begünstigt durch die Rückwirkung gem. § 426 BGB – später in Frage zu stellen, ist wie bei der Geltendmachung von Ausgleichsansprüchen für den Zeitraum während intakter Ehe ein Verstoß gegen das Gebot konsequenten Verhaltens gem. § 242 BGB [s. o. Kap. 4. § 4 V. 4. a) bb)]. Damit wirkt sich eine verspätete Geltendmachung des Nutzungsentgeltverlangens bei gleichzeitig bestehendem hälftigen Ausgleichsanspruch der anderen Seite gem. § 426 Abs. 1. S. 1 BGB regelmäßig nicht aus.

bb) Lastentragung durch den ausgezogenen Partner Zieht demgegenüber der die Hauslasten bedienende Partner aus, stehen ihm gleichzeitig Nutzungsvergütung und Ausgleichsanspruch gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB zu. Das Problem verspäteter Geltendmachung mit der Folge des Verlustes einer Gegenforderung i. S. d. § 387 BGB stellt sich hier nicht. Der Anspruch gem. § 745 Abs. 2 BGB wirkt auch hier nur in die Zukunft, während der Leistende an einer rückwirkenden Geltendmachung des Ausgleichsanspruches mangels entgegen197 s. BGH, 13.1.1993 – XII ZR 212/90 in FamRZ 1993, 676, 678; OLG Celle, 11.8.1989 – 4 U 64/88 in NJW-RR 1990, 265, 266. Zust. Wever, Rn. 270. 198 s. Erbarth, NJW 2000, 1379, 1380; Garbes, FamRZ 1991, 813, 814. 199 s. LG Bad Kreuznach, 16.9.1992 – 2 O 225/91 in FamRZ 1993, 1448, 1449. 200 Zutr. ist die Entscheidung i. E., weil auch hier der Gedanke des Rechtsmissbrauches eingeführt wird, da erst nach langer Zeit ein Ausgleichsverlangen an die ehemalige Ehepartnerin herangetragen worden war, die es lediglich versäumt hatte, ihrerseits eine schriftliche Bestätigung dessen zu verlangen, was lange Zeit unbeanstandet praktiziert wurde. 201 s. OLG Schleswig, 30.9.1992 – 12 U 9/91 in NJW-RR 1993, 1029, 1029.

16 Mehdorn

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7. Kapitel: Modifikation durch trennungsspezifische Regelungen

stehenden tatsächlichen Verhaltens, das auf eine weitere Alleinhaftung schließen lassen könnte, regelmäßig nicht gehindert ist. 202 Im Beispielsfall M und F bedeutet dies: Sind die Hauslasten nicht schon unterhaltsmindernd angesetzt worden, kann der ausgezogene M sowohl eine Nutzungsentschädigung als auch rückwirkend einen hälftigen Ausgleichsanspruch geltend machen für den Zeitraum, in dem sich durch seine Fortzahlung eine Überzahlung (§§ 748, 755 Abs. 1 BGB) ergeben hat.

f) Rangverhältnis von 745 Abs. 2 und 1361 b Abs. 2 BGB Sind die sich trennenden Eheleute wie im Beispielsfall Miteigentümer der Ehewohnung, entsteht das oben bereits angesprochene Konkurrenzverhältnis zwischen § 1361 b und § 745 Abs. 2 BGB. Das Rangverhältnis zwischen den Vorschriften ist umstritten. Nach einer verbreiteten Ansicht soll § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB in Anerkennung der familienrechtlichen Besonderheiten beim Auseinandergehen der Eheleute lex specialis zu § 745 Abs. 2 BGB sein. 203 Hierfür spricht der Ausnahmecharakter des § 1361 b BGB, 204 der die Benutzungsregelung unter Ehegatten an strengere Voraussetzungen („unbillige Härte“) knüpft als § 745 Abs. 2 BGB, bei dem lediglich eine Änderung der Verhältnisse verlangt wird. Andererseits ist die Rechtsfolge des § 745 Abs. 2 BGB weiter, da sie auch eine unmittelbare und abschließende Regelung der Lastentragung ermöglicht. 205 Auch ist eine Nutzungsvergütung nur in § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB vorgesehen, während der Anspruchsinhalt des § 745 Abs. 2 BGB zunächst auf die Abgabe einer Willenserklärung zur Regelung der Benutzung und Verwaltung gerichtet ist, der Zahlungsanspruch sich dagegen erst aus § 894 Abs. 1 S. 1 ZPO iVm. mit dem nach Maßgabe des § 745 Abs. 2 BGB getroffenen Urteils ergibt. 206 Die Vorschriften stehen also weder tatbestandlich noch hinsichtlich ihrer Rechtsfolge notwendig in Konkurrenz. Es bietet sich vielmehr eine kumulative Anwendung beider Vorschriften an. Diese kann sich so gestalten, dass die nach einer Vorschrift getroffene Benutzungsregelung eine nach der anderen Vorschrift mögliche Regelung inzident umfasst. 207 Wens. Hahne, AnwBl. 1999, 520, 525; Wever, Rn. 271. s. KG, 3.9.1996 – 19 WF 2006/96 in FamRZ 1997, 421, 421 (LS.); AG Köln, 21.8.1990 – 317 F 98/90 in FamRZ 1991, 811, 813; Huber, FamRZ 2000, 129,133; Gernhuber, JZ 1996, 765, 771; Gernhuber/Coester-Waltjen, § 19 III. 4., S. 191; Graba, NJW 1987, 1721, 1722; Müko/Wacke, § 1361 b, Rn. 16; Palandt/Brudermüller, § 1361 b Rn. 20; anders Diederichsen in der 58. Aufl., Anm. 8; Erman/Heckelmann, § 1361 b Rn. 12; Haußleiter/Schulz, Kap. 4, Rn. 53; missverständlich: Klein, FuR 1997, 39, 41 ggü. 40. 204 Graba, NJW 1987, 1721, 1722. Vgl. zur Entstehungsgeschichte Johannsen/Henrich/Brudermüller, § 1361 b Rn. 2–4. 205 s. OLG Koblenz, 26.8.1996 – 10 W 237/96 in FamRZ 1997, 364, 365. 206 s. Staudinger/Hübner u. Voppel, § 1361 b Rn. 46 f.; Erbarth, NJW 1997, 974, 977; Johannsen/Henrich/Brudermüller, § 1361 b Rn. 32; Müko/Schmidt, §§ 744, 745 Rn. 30. 207 Wohl auch Klein, FuR 1997, 39, 42. 202 203

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det man die Vorschriften allerdings kumulativ an, kann weiter im Hinblick auf die unterschiedliche Zuständigkeit des allgemeinen Prozessgerichtes für eine Benutzungsregelung nach § 745 Abs. 2 BGB und des Familiengerichtes für eine Entscheidung nach § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB nicht unentschieden bleiben, welche Vorschrift zunächst den Einstieg in einen Rechtsstreit eröffnet. 208 Nach Ansicht st. Rspr. 209 und Teilen des Schrifttums 210 wird bei Miteigentümerschaft eine Vorgehensweise nur nach Gemeinschaftsrecht bevorzugt, die eine Regelung nach § 1361 b inzident umfassen soll. Angesichts des vorläufigen Charakters des § 1361 b BGB und der strengeren Voraussetzungen erscheint es in der Tat vorzugswürdig, sofern die Voraussetzungen des § 1361 b BGB vorliegen, auch bei Ehegattenmiteigentümern eine Regelung nach § 1361 b BGB durch den Familienrichter zu verlangen. Soweit diese in den durch den Regelungsgehalt vorgegebenen Grenzen die Lastentragung einbezieht, kann sie als inzidente, billige Neuregelung auch nach § 745 Abs. 2 BGB anzusehen sein. 211 Der Vorteil dieser kumulativen Anwendung der beiden Vorschriften ist, dass der vorläufige Charakter der Regelung des § 1361 b BGB berücksichtigt wird, und nach Scheidung ein Rückgriff auf eine früher bereits inzident getroffene Regelung nach § 745 Abs. 2 BGB über den Trennungszeitraum hinaus erhalten bleibt. Umgekehrt kann bei kumulativer Anwendung der Vorschriften ein Neuregelungsverlangen nach § 745 Abs. 2 BGB auch nicht gesperrt sein, wenn die Voraussetzungen des § 1361 b BGB nicht vorliegen. IV. Analoge Anwendung der §§ 745 Abs. 2, 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB bei Alleineigentum? Nach Bestrebungen in der jüngeren Rspr. 212 soll ein Nutzungsentgelt gem. § 745 Abs. 2, 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB 213 analog auch bei Alleineigentum des Ausgezogenen in Betracht kommen. Begründet wird dies mit der Erwägung, es sei unbillig, eiVgl. Haußleiter/Schulz, Kap. 5, Rn. 12. s. BGH, 4.2.1982 – IX ZR 88/80 in FamRZ 1982, 355; BGH, 11.5.1985 – IV b ZR 83/84 in FamRZ 1986, 436, 437, vor Inkrafttreten des § 1361 b BGB (UändG v. 20.2.1986, BGBl. I, S. 609), danach: BGH, 29.9.1993 – XII ZR 43/92 in FamRZ 1994, 98, 99; BGH, 8.5.1996 – XII ZR 254/94 in FamRZ 1996, 931, 932; OLG Köln, 9.11.1998 – 13 W 55/98 in FamRZ 1999, 1272, 1273. 210 Vgl. Haußleiter/Schulz, 2. Aufl., § 1 Rn. 50 und 191 mwN. 211 Wohl auch OLG Bamberg, 21.11.1991 – 2 W 147/91 in FamRZ 1992, 560, 560; Erbarth, NJW 1997, 974, 977, ders. FamRZ 1998, 1007, 1011; Staudinger/Hübner u. Voppel, § 1361 b Rn. 46; Soergel/Lange, § 1361 b Rn. 8; i. E. wohl auch Graba, NJW 1987, 1721, 1723: Eine bereits bestehende Nutzungsregelung nach § 745 Abs. 2 BGB werde durch eine Regelung nach § 1361 b BGB abgeändert, ohne dass dies der Erwähnung im Beschluss bedürfe. 212 s. OLG Düsseldorf, 2.11.1998 – 9 U 64/98 in FamRZ 1999, 1271, 1271. 213 Die analoge Anwendung des § 1361 b BGB wurde noch im Zusammenhang mit der bis zur Neuregelung des § 1361 b BGB h. M. gesehen, wonach bei einer vertraglichen Überlassungsverpflichtung § 1361 b BGB analog anwendbar war, vgl. oben § 3 C. I. 208 209

16*

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7. Kapitel: Modifikation durch trennungsspezifische Regelungen

nem ausgezogenen Miteigentümer ein Nutzungsentgelt zuzubilligen, dem ausgezogenen Alleineigentümer jedoch nicht. Eine Kollision mit einem Ausgleichsanspruch gem. § 426 BGB wäre danach allerdings nur möglich, wenn der im Haus verbliebene Nicht-Eigentümer die Lasten trägt, obwohl er hierzu nicht – auch nicht anteilig – verpflichtet ist. 214 Denn nur dann, nicht aber, wenn der ausgezogene Alleineigentümer die Lasten trägt, entsteht überhaupt ein Ausgleichsanspruch. Eine analoge Anwendung des §745 Abs. 2 BGB bei Alleineigentum des Ausgezogenen, wie sie aus reinen Billigkeitserwägungen erwogen wird, scheidet jedoch schon mangels vergleichbarer Interessenlage aus. §745 Abs. 2 BGB regelt ausdrücklich nur die Beschlussfindung bei der Nutzungsregelung von Miteigentümern. Die Vorschrift ist damit in die Interessenbeziehung zwischen Miteigentümern eingebunden. Aus der bloßen Möglichkeit, dass den Interessen auch durch die Zahlung einer Benutzungsvergütung gedient sein kann, darf nicht eine Anspruchsgrundlage für ein außerhalb der Sonderbeziehung der Bruchteilseigentümer bestehendes Verhältnis der Eheleute konstruiert werden. 215 V. Ergebnis Die Eheleute können eine Vereinbarung über die Nutzung ihres Miteigentumsanteiles gem. § 745 Abs. 1, 2 BGB treffen, die auch die Lastentragung einbezieht. Wird die Einwilligung in die Lastentragung gem. § 894 ZPO durch eine gerichtliche Entscheidung gem. § 745 Abs. 2 BGB fingiert, ist bei einer Einbeziehung der Hauslasten, soweit diese dem Nutzungswert des Miteigentumsanteils entsprechen, ein weitergehender Gesamtschuldnerausgleich ausgeschlossen. Übersteigen die Lasten den Nutzungswert, kommt ein Restausgleich gem. § 426 BGB in Betracht. § 1361 b BGB und § 745 Abs. 2 BGB sind bei Miteigentum kumulativ anwendbar. Liegen die Voraussetzungen des § 1361 b BGB vor, kann eine Regelung gem. § 745 Abs. 2 BGB inzident umfasst sein. Umgekehrt ist eine Anwendung des § 745 Abs. 2 BGB nicht gesperrt, soweit die Voraussetzungen des § 1361 b BGB nicht vorliegen. Bei Alleineigentum ist § 745 Abs. 2 BGB nicht analog anwendbar.

B. Ausgleichsmaßstab durch stillschweigende Vereinbarungen Auch anlässlich der Trennung können die Eheleute stillschweigende Vereinbarungen zur künftigen Regelung des internen Verteilungsmaßstabes nach §426 Abs. 1 S. 1 BGB treffen, dies nicht zu Kooperations-, sondern zu Auseinandersetzungszwe214 So in den Fällen des OLG Braunschweig, FamRZ 1996, 548, 548; OLG Frankfurt a. M., 3.12.1991 – 3 UF 111/91 in FamRZ 1992, 677, 678. Das OLG Braunschweig lehnt allerdings eine analoge Anwendung ausdr. ab. 215 So zutr. Erbarth, NJW 2000, 1379, 1385.

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cken. Wie oben in diesem Kapitel unter § 3 A. erläutert, bedarf es, gerade wenn sich die Eheleute über die Schuldenverteilung streiten, ausdrücklicher Anhaltspunkte, die auf einen entsprechenden Rechtsbindungswillen schließen lassen. Die erforderlichen Anhaltspunkte ergeben sich i. d. R. erst im Zusammenhang mit weiteren Vereinbarungen, die Rückschlüsse auf eine stillschweigende Einigung auch hinsichtlich der weiteren Schuldenverteilung zulassen.

I. Stillschweigende Vereinbarungen im Zusammenhang mit Unterhaltsregelungen Aus der Auslegung von Trennungsvereinbarungen können sich stillschweigende Regelungen des internen Verteilungsmaßstabes ergeben, etwa wenn die Eheleute einen Unterhaltsvergleich dergestalt abschließen, dass gerade wegen der bestehenden Schulden ein Unterhaltsanspruch des möglicherweise unterhaltsberechtigten Partners ausscheiden soll. 216 Hieraus kann die Vereinbarung entnommen werden, dass die Eheleute sich über die alleinige Schuldentragungslast des die Schulden im Außenverhältnis weiter bedienenden Unterhaltspflichtigen geeinigt haben. Damit ist i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB dessen Alleinhaftung bestimmt. Auch wenn die Unterhaltsgewährung anstatt in Geld (§ 1585 Abs. 1 S. 1 BGB) nach der Regelung in einem Unterhaltsvergleich (§ 1585 c BGB) in der Form erfolgen soll, dass dem Unterhaltsgläubiger weiter das im Miteigentum beider Parteien stehende Haus entschädigungsfrei (§745 Abs. 2 BGB) zur Nutzung überlassen wird, und gleichzeitig der Unterhaltsschuldner in Abweichung von den §§ 748, 755 Abs. 1 BGB alle Hauslasten übernimmt, ist ein Gesamtschuldnerausgleich hinsichtlich der Lasten endgültig ausgeschlossen. 217 Umgekehrt reicht die bloße Nichtgeltendmachung von Ehegattentrennungsunterhalt in der Erwartung, dass infolge der einkommensmildernden Schulden keine Unterhaltsverpflichtung entstehen werde, nicht zur Annahme einer stillschweigenden Vereinbarung über die weitere Schuldentragung aus.218 Damit wurde die interne Schuldenverteilung weder einer gerichtlichen Entscheidung durch Berücksichtigung der Schuldrate bei der Unterhaltsberechnung zugeführt, noch ist das „Schweigen“ ausreichendes Erklärungsverhalten des Unterhaltsberechtigten. 219

216 OLG Köln, 4.11.1993 – 13W44/93 in FamRZ 1994, 961, 962; ebenso BGH, 30.11.1994 – XII ZR 59/93 in FamRZ 1995, 216, 218, dort allerdings i. E. verneint. 217 s. BGH, 13.11.1996 – XII ZR 125/95 in FamRZ 1997, 484, 486. 218 s. OLG Köln, 26.10.1998 – 12 U 1/98 in FamRZ 1999, 1501, 1502; Kalthoener/Büttner/ Niepmann, Rn. 1161. 219 s. Garbes, FamRZ 1991, 813, 814.

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7. Kapitel: Modifikation durch trennungsspezifische Regelungen

II. Stillschweigende Vereinbarungen im Zusammenhang mit einer stillschweigenden Benutzungsregelung gem. § 745 Abs. 2 BGB Fraglich ist, ob auch eine stillschweigende Benutzungsregelung gem. § 745 Abs. 2 BGB als anderweitiger Maßstab i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB möglich ist. Dies ist zweifelhaft. Denn das Neuregelungsverlangen ist gem. § 745 Abs. 2 BGB in Form eines deutlichen Zahlungsverlangens geltend zu machen [s. soeben in diesem Kap. unter § 4 A. III. 2. e)]. Umgekehrt kann jedoch der Verzicht auf eine Nutzungsentschädigung gem. §745 Abs. 2 BGB stillschweigend erfolgen. Dies kann Rückschlüsse auf eine anderweitige Bestimmung i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB erlauben. Entschieden wurde dies in Auslegung eines Vertrages zwischen den Eheleuten, in dem die Übertragung des Miteigentumsanteiles auf den Partner ohne Aufnahme eines Nutzungsentgeltanspruches für die Vergangenheit geregelt wurde. 220 Trägt der Übertragende gleichzeitig die alleinige Schuldenlast, die durch die Verrechnung mit dem Nutzungsentgelt als anderweitige Bestimmung i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB abgegolten wäre, kann damit gleichzeitig stillschweigend die weitere Geltendmachung eines Ausgleichsanspruches gem. § 426 BGB für diesen Zeitraum ausgeschlossen sein.

§ 4 Zusammenfassung des 7. Kapitels in Leitsätzen 1. Neben Vereinbarung, Gesetz und gesetzlichen Prinzipien, sind gerichtliche Entscheidungen geeignet, den Innenausgleich unter Ehegattengesamtschuldnern zu beeinflussen. 2. Die Unterhaltsberechnung beeinflusst mittelbar den Innenausgleich der Gesamtschuldner, da auch bei Alleinbelastung eines Partners der andere an der Schuldentragung wirtschaftlich über die Verkürzung des Unterhaltsanspruches beteiligt wird. Sofern bei tatsächlich hälftiger Belastung mit der Schuld nach allgemeinen Maßstäben kein voller Ausgleich durch die Unterhaltsberechnung erfolgt, ist ein Restausgleich trotzdem nicht vorzunehmen. Die Unterhaltsregelung ist abschließend. Eine Vorwegnahme eines Ausgleiches durch Direktabzug eines Ausgleichsanspruches vom Unterhaltsanspruch überschreitet die Grenzen gerichtlicher Eingriffsbefugnis i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB. 3. Benutzungsvergütungsregelungen im Zusammenhang mit der vorläufigen Zuweisung von Hausrat und Ehewohnung (§§ 1361 a Abs. 3 S. 2, 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB) können sich an der Höhe der Schuldenlast orientieren, die Schuldentragung jedoch nicht abschließend regeln. Der Innenausgleich der Gesamtschuldner wird hier regelmäßig mittelbar beeinflusst, wenn sich Nutzungsentgeltanspruch und Ausgleichsanspruch gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB aufrechenbar gegenüberstehen. 220

s. OLG Koblenz, 27.6.1997 – 10 U 670/96 in FamRZ 1998, 243; Wever, Rn. 76, Fn. 89.

§ 4 Zusammenfassung des 7. Kapitels in Leitsätzen

247

4. Die Eheleute können auch in der Trennungszeit ausdrücklich oder stillschweigend einen von der Hilfsregel abweichenden Verteilungsmaßstab wählen. Bei Miteigentum an der Ehewohnung kann eine Neuregelung der Nutzung des Miteigentums gem. § 745 BGB eine Regelung der Lastentragung erfassen. Wird in einer Gesamtabwägung die Lastentragung in die Nutzungsregelung einbezogen, ist ein darüber hinausgehender Gesamtschuldnerausgleich ausgeschlossen. Es ist i. S. d. § 426 Abs. 1 S. BGB „ein anderes“ bestimmt. Soweit die Lasten den Nutzungswert übersteigen und nicht ohnehin von ihrer Einbeziehung abgesehen wurde, kommt ein Restausgleich gem. § 426 BGB in Betracht. Bei Alleineigentum ist § 745 Abs. 2 BGB nicht analog anwendbar. Bei Miteigentum sind die §§ 745 Abs. 2 BGB und 1361 b BGB kumulativ anwendbar. Liegen die Voraussetzungen des § 1361 b BGB vor, kann eine Regelung i. S. d. § 745 Abs. 2 BGB inzident umfasst sein. Umgekehrt ist eine Anwendung des § 745 Abs. 2 BGB nicht gesperrt, soweit die Voraussetzungen des § 1361 b BGB nicht vorliegen.

8. Kapitel

Ausgleichsmaßstab mit der Scheidung § 1 Veränderungen durch die Scheidung Die Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages und später die rechtskräftige Scheidung stellen den letzten gravierenden Einschnitt im tatsächlichen und rechtlichen Bereich dar, der Auswirkungen auf den Innenausgleich unter den Gesamtschuldnern hat: Die Scheidung hat erneut unterhaltsrechtliche Verschiebungen zur Folge. Benutzungs- und Nutzungsvergütungsregelungen nach § 1361 a Abs. 3 S. 2, b Abs. 2 BGB werden anlässlich der Scheidung durch die Regelungen der HausratsVO ersetzt. Die güterrechtliche Auseinandersetzung erfordert in Abhängigkeit vom Güterstand der Eheleute die Berücksichtigung des Gesamtschuldnerausgleiches. Wenn im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung nicht der Verkauf des Familienheimes erforderlich wird, stellt sich die Frage, ob die Nutzungsvergütungsregelung nach § 745 Abs. 2 BGB einer erneuten Anpassung bedarf. Schließlich sehen sich Eheleute, die eine einvernehmliche Scheidung nach einjährigem Getrenntleben anstreben, durch die §§ 1565, 1566 Abs. 1 BGB iVm. § 630 Abs. 1 ZPO veranlasst, Scheidungsvereinbarungen zu treffen, die den Schuldenverteilungsmaßstab ausdrücklich oder stillschweigend erfassen können.

§ 2 Gesetzliche Ausgleichsmaßstäbe im Zusammenhang mit der Scheidung Im Zusammenhang mit der Scheidung kommt wie auch während intakter Ehe [s. o. Kap. 4 § 3 B. VI.] eine Beeinflussung des Innenausgleiches durch die Vorschriften der Gütergemeinschaft, namentlich durch die güterrechtlichen Auseinandersetzungsregeln in den §§ 1471–1482 BGB, in Betracht.

§ 2 Gesetzliche Ausgleichsmaßstäbe im Zusammenhang mit der Scheidung

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A. Auseinandersetzung der Gütergemeinschaft Wird die Ehe geschieden, endet mit Rechtskraft der Scheidung auch die Gütergemeinschaft. 1 Dies bedeutet zum einen die Fälligkeit eines Ausgleichsanspruches gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB hinsichtlich des Vorbehaltsgutes, sofern ein Ausgleich nicht schon wegen ausreichenden Vorbehalts- und Sondergutes vorher erfolgt ist. 2 Das Innenverhältnis bestimmt sich dabei nach allgemeinen Grundsätzen. Daneben, und im Regelfall ausschließlich, kommt es zur Auseinandersetzung des Gesamtgutes. Bis zum Abschluss der Auseinandersetzung besteht die gesamthänderische Bindung der nun in eine Liquidationsgemeinschaft umgewandelten Gütergemeinschaft fort. Haben die Eheleute keine Auseinandersetzungsvereinbarung i. S. d. § 1474 BGB getroffen, 3 richtet sich die streitige Auseinandersetzung nach den §§ 1475–1481 BGB. Da über die Gesamtgutverbindlichkeiten während bestehender Ehe kein Ausgleich stattgefunden hat, bezieht die Auseinandersetzung zunächst die Auseinandersetzung über die Gesamtgutverbindlichkeiten und die noch offenen (vgl. §§ 1446 Abs. 1 S. 2, 1468 S. 1 BGB) Ausgleichsansprüche eines Ehegatten ein. Offene Gesamtgutverbindlichkeiten sind in der Auseinandersetzung zunächst zu berichtigen, 4 bzw. es sind gegebenenfalls Rücklagen zur Berichtigung noch nicht fälliger oder streitiger Verbindlichkeiten zu bilden (§ 1475 Abs. 1 BGB). 5 Dies gilt für alle Gesamtgutverbindlichkeiten mit Ausnahme derer, die im Innenverhältnis gem. den §§ 1441, 1463 BGB einem Ehegatten allein zur Last fallen und noch nicht beglichen sind. Es sind dies Verbindlichkeiten aus unerlaubter Handlung und entsprechendem Strafverfahren (Nr. 1), Verbindlichkeiten mit Bezug auf Vorbehaltsund Sondergut (Nr. 2) und Kosten der entsprechenden Rechtsstreitigkeiten (Nr. 3). Sind diese noch nicht beglichen, kann diesbezüglich gem. § 1475 Abs. 2 BGB schon keine Berichtigung aus dem Gesamtgut verlangt werden. Solche, im Außenverhält1 Sie endet weiterhin durch ehevertragliche Aufhebung (§ 1408 Abs. 1, 1410 BGB), durch Eheaufhebung (§§ 1313–1318 BGB), durch Tod eines Ehegatten, sofern nicht mit gemeinschaftlichen erbberechtigten Abkömmlingen die Fortsetzung gem. den §§ 1483–1518 vereinbart wurde, schließlich durch rechtskräftiges Aufhebungsurteil gem. §§ 1447–1449, 1469 f. BGB. Dabei sind die Aufhebungsgründe in § 1447, 1448, 1469 abschließend und können nicht durch Ehevertrag erweitert werden. Demgegenüber ist die Vereinbarung einer Bedingung oder eines Endtermins zulässig. Vgl. i. E. Wittich, „Die Gütergemeinschaft und ihre Auseinandersetzung“, S. 27. 2 s. o. Kap. 4 § 3 B. IV. 1. b) bb). 3 Vgl. unten in diesem Kap. § 4 B. IV. 4 Jeder Ehegatte hat gegenüber dem anderen hierauf Anspruch, vgl. BGH, 10.7.1985 – IV b ZR 37/84 in FamRZ 1986, 40, 41. 5 Eine sachgemäße Schuldenregelung kann auch in einer unbedingten und uneingeschränkten Schuldübernahme eines Ehegatten im Außenverhältnis unter Entlassung des anderen Ehegatten aus der Haftung durch den Gläubiger liegen, BGH, 10.7.1985 – IV b ZR 37/84 in FamRZ 1986, 40, 41; Göppinger/Börger/Börger, § 6 Rn. 71; Nonnenkamp/Zysk, DRiZ 1990, 437, 439.

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8. Kapitel: Ausgleichsmaßstab mit der Scheidung

nis geleisteten Zahlungen, die im Verhältnis zum Gesamtgut einem Ehegatten zur Last fallen, haben Ersatzansprüche des Gesamtgutes zur Folge, die bisher lediglich in der Fälligkeit hinausgeschoben waren. 6 Diese bestehen wegen der Alleinhaftung in Höhe der vollen Gesamtgutverbindlichkeit; sie sind konsequenterweise als Aktivposten nach der h. M. – soweit sie sich zu diesem Thema überhaupt äußert – vorher der Teilungsmasse hinzuzurechnen und erhöhen den Wert des Gesamtgutes. 7 Diese Verfahrensweise führt infolge der Auseinandersetzungsvorschriften der §§ 1475 ff. BGB letztlich trotz der Alleinhaftung eines Ehepartners im Innenverhältnis zu einer hälftigen Teilung der Gesamtschuld. Denn der nach Berichtigung der Gesamtgutverbindlichkeiten verbleibende Überschuss gebührt den Ehegatten gem. § 1476 Abs. 1 BGB zu gleichen Teilen. 8 Soll ein Ehegatte im Innenverhältnis nach den Vorschriften der §§ 1441, 1463 BGB allein haften, wird ihm zwar gem. § 1476 Abs. 2 BGB auf seinen hälftigen Anteil am Überschuss der Ersatzanspruch des Gesamtgutes angerechnet. Ansonsten bleibt er dem anderen verpflichtet. Letztlich wird ihm jedoch durch die vorherige fiktive Erhöhung des Gesamtgutes unter Einbeziehung des Ersatzanspruches mit der hälftigen Teilung die Hälfte des Ersatzanspruches wieder gutgeschrieben. Auch dies lässt sich anhand eines Beispiels verdeutlichen. Angenommen, der Wert des Gesamtgutes betrug im Laufe der Ehe konstant etwa 100.000 E, aus denen während der Gütergemeinschaft 20.000 E für Gesamtgutverbindlichkeiten aufgewandt wurden, die im Innenverhältnis allein der F zur Last fielen. Ohne Hinzurechnung des Ersatzanspruches zur Teilungsmasse des § 1475 Abs. 1, 1476 BGB betrüge der Überschuss also 80.000 E, hiervon die Hälfte also 40.000 E. Wenn darauf gem. § 1476 Abs. 2 S. 1 BGB der Wert des Ersatzanspruches angerechnet würde, erhielte F bei der Teilung 20.000 E und M 60.000 E. Dies entspräche einer Alleinhaftung der F im Innenverhältnis. Sie trüge die gesamte Verbindlichkeit. Wenn allerdings mit der h. M. Ersatzansprüche der Teilungsmasse hinzugerechnet werden, ergibt sich folgendes Ergebnis: Der Überschuss beträgt 100.000 E (80 T + 20 T fiktiv). Hiervon die Hälfte gem. § 1476 Abs. 1 BGB bedeutet für beide Eheleute einen Anteil von 50.000 E. Infolge der Anrechnungsvorschrift des § 1476 Abs. 2 S. 1 BGB erhält F hiervon 30.000 E (50.000–20.000). Damit trägt sie die Schuld im Ergebnis nur zur Hälfte.

Diese hälftige Schuldentragung widerspricht zwar der Alleinhaftung der F nach allgemeinen Grundsätzen. Letztlich ist das Ergebnis jedoch als systemkonform hinzunehmen. Denn die Alleinhaftung im Innenverhältnis hat nicht etwa einen Ausgleichsanspruch des anderen Ehegatten zur Folge, sondern einen der Gesamthand, aus deren Vermögen (Gesamtgut) die Schuld getilgt wurde. Dementsprechend geVgl. oben Kapitel 4 § 3 B. IV. 1. b) bb). s. BGH, 10.7.1985 – IV b ZR 37/84 in FamRZ 1986, 40, 42; Haußleiter/Schulz, Kap. 2, Rn. 84; Jung, S. 176. 8 Wird die Ehe allerdings vor Ende der Auseinandersetzung geschieden, hat jeder Ehegatte in Abweichung von § 1476 Abs. 1 BGB nach § 1478 Abs. 1 BGB Anspruch auf Erstattung des inflationsbereinigten Wertes dessen, was er in die Gesamthand eingebracht hatte, Giesen, Rn. 356. 6 7

§ 3 Gerichtliche Entscheidungen im Zusammenhang mit der Scheidung

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bührt auch der Ersatzanspruch der Gesamthand, und dies erfordert notwendig die Hinzurechnung zur Teilungsmasse. Über die Auseinandersetzungsvorschriften wird der andere Ehegatte hieran hälftig beteiligt. 9

B. Folge der Auseinandersetzungsregeln Damit bedeuten die Auseinandersetzungsvorschriften bei Gütergemeinschaft eine Bestätigung der Hilfsregel des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB unabhängig davon, auch wenn nach allgemeinen Grundsätzen ein Ehepartner allein haften würde. Sie sind damit als gesetzlicher Ausgleichsmaßstab i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB für die bei gemeinschaftlicher Verpflichtung in Gütergemeinschaft regelmäßig entstehenden Gesamtgutverbindlichkeiten anzusehen [vgl. oben Kap. 4 § 3 B. IV. 1. b) aa)].

§ 3 Gerichtliche Entscheidungen im Zusammenhang mit der Scheidung Ebenso wie nach der Trennung gewinnen im Scheidungsverfahren gerichtliche Regelungen, wieder im Zusammenhang mit der Unterhaltsfestsetzung und scheidungsspezifisch zusätzlich als Folge der Hausratsverteilung und des Zugewinnausgleichsverfahrens, an Bedeutung.

A. Ausgleichsmaßstab durch Berechnung des Geschiedenenunterhaltes gem. den §§ 1577, 1578 Abs. 1, 1581 BGB Mit der Rechtskraft der Scheidung tritt an die Stelle des Trennungsunterhaltes nach den §§ 1360, 1361 BGB der Geschiedenenunterhalt, wenn ein Ehegatte nicht selbst für seinen Unterhalt sorgen kann und ein Unterhaltstatbestand nach den §§ 1570–1576 BGB eingreift (§ 1569 BGB). Wie beim Trennungsunterhalt kann eine Berücksichtigung der Schuldenlast beim Scheidungsunterhalt zu einer anderweitigen Bestimmung im Sinne des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB führen.

9 Lediglich wenn das Gesamtgut unzulänglich ist, und deswegen ein Ersatzanspruch eines Ehegatten gegen das Gesamtgut nicht erfüllt wird, kann in entsprechender Anwendung des § 1481 Abs. 1 BGB bei Alleinverwaltung eine Inanspruchnahme des Alleinverwalters in Betracht kommen, so OLG Zweibrücken, 19.6.1991 – 2 UF 184/90 in FamRZ 1992, 821, 822; Müko/Kanzleiter, BGB, § 1481 Rn. 3; Kleinle, FamRZ 1997, 8, 9.

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8. Kapitel: Ausgleichsmaßstab mit der Scheidung

I. Berechnung nach der Differenz bzw. Additionsmethode Der Unterhalt umfasst den angemessenen Lebensbedarf. Der Lebensbedarf wird durch die ehelichen Lebensverhältnisse (§ 1578 Abs. 1 BGB) und durch die Lebensstellung des Bedürftigen (§ 1610 Abs. 1 BGB) bestimmt. Eine nach der Scheidung aufgenommene Erwerbstätigkeit wird nach neuerer Rspr. regelmäßig nicht mehr nach der Anrechnungsmethode10 unterhaltsmindernd berücksichtigt, so dass auch hier die Additions- bzw. Differenzmethode angewandt werden kann: 11 Die ehelichen Lebensverhältnisse werden nicht nur durch die während der Ehe vorhandenen Barmittel bestimmt, 12 sondern wegen der Gleichstellung von Haushaltstätigkeit und Erwerbseinkommen nach den ehelichen Lebensverhältnissen auch durch tatsächliche Betreuungsleistung im Haushalt oder bei der Kindererziehung, da diese den sozialen Standard prägt.13 An diesem Lebensstandard soll der Ehepartner auch nach der Scheidung teilhaben. Die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nach der Scheidung wird nur als Surrogat der bisherigen Haushaltstätigkeit betrachtet. Damit verändert sich die Unterhaltsberechnung gegenüber der Berechnung des Trennungsunterhaltes nicht, es wird nach oben auf Kap.7 § 3 B. verwiesen. II. Unterschiede zum Trennungsunterhalt bei der Wohnwertberechnung Bei der Wohnwertberechnung ergeben sich gegenüber dem Trennungsunterhalt Unterschiede: Bei der Bedarfsberechnung werden Darlehensrückzahlungen, die kurz nach der – nun anders als beim Trennungsunterhalt – absehbaren Scheidung auslaufen werden, nicht mehr als eheprägend angesehen, da die ehelichen Lebensverhältnisse vom baldigen Wegfall der Zahlungen geprägt waren. 14 Ebenfalls bei der Bedarfsberechnung sind Tilgungsleistungen bei Alleineigentum eines Partners, die während der Trennungsphase wie die Zinsleistungen einheitlich vom prägenden Wohnwert abzugsfähig waren, ab Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages nicht mehr abzuziehen [vgl. zum Trennungsunterhalt oben Kap. 7 § 2 B. III. 3 d)]. 15 Auch bei der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen sind Til10 Vgl. zu den verbleibenden Fällen bei nicht prägenden Nicht-Erwerbseinkünften etwa Borth, FamRZ 2002, 1653, 1657. Vgl. zur bisherigen Methode Giesen, Rn. 425. 11 s. BGH, 13.6.2001 – XII ZR 343/99 in FamRZ 2001, 986, 991; Graba, FamRZ 1999, 751, 756. 12 s. BGH, 13.6.2001 – XII ZR 343/99 in FamRZ 2001, 986, 987 mwN. zur Rspr. 13 s. BGH, 13.6.2001 – XII ZR 343/99 in FamRZ 2001, 986, 989. Zust. Borth, FamRZ 2001, 1653, 1654. 14 s. Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 1 Rn. 249. 15 s. BGH, 22.10.1997 – XII ZR 12/96 in FamRZ 1998, 87, 88; BGH, 18.12.1991 – XII ZR 2/91 in FamRZ 1992, 423, 425; Hahne, AnwBl. 1999, 520, 523.

§ 3 Gerichtliche Entscheidungen im Zusammenhang mit der Scheidung

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gungsleistungen nicht mehr unterhaltsmindernd anzusetzen, da sie nach Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages allein der Vermögensbildung dienen. Schließlich ist bei der nach § 100 anzusetzenden Nutzung des Wohnvorteils anders als in der Trennungszeit nun eine wirtschaftliche Nutzung des toten Kapitals zumutbar. Nunmehr wird grundsätzlich der objektive Mietwert – im Beispielsfall von M und F waren dies 1.200 E – als wohnwertbestimmende Ausgangsgröße angenommen. 16 Nur wenn ausnahmsweise eine Verwertung durch Teilvermietung oder Verkauf nicht wirtschaftlich ist, ist auch hier weiter der angemessene Mietwert anzusetzen. 17 III. Restausgleich neben der Berücksichtigung der vollen Schuldrate bei der Scheidungsunterhaltsberechnung? Auch hinsichtlich des Scheidungsunterhaltes kommt grundsätzlich ein Restausgleich in Betracht, wenn der nach allgemeinen Grundsätzen ermittelte Ausgleichsanspruch durch die wirtschaftliche Beteiligung über die schuldenbedingte Unterhaltskürzung nicht erreicht ist. 18 Dies ist jedoch wie beim Trennungsunterhalt aus den dort genannten Gründen zu verneinen: Der Ansatz der Schuldentragung ist eine anderweitige Bestimmung i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB, die einen weiteren Ausgleich ausschließt [ vgl. 7. Kapitel unter § 3 B IV. 2. b) bb) (2)]. Damit entfällt wie beim Trennungsunterhalt bei einer Berücksichtigung der vollen Schuldenlast entgegen einer nur hälftig oder sonst geringeren Verpflichtung ein darüber hinausgehender Ausgleichsanspruch gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB.

B. Regelungen nach der HausratsVO Anlässlich der Scheidung oder isoliert im Anschluss an die rechtskräftige Scheidung kommt es auf Antrag zur gerichtlichen Gestaltung der Hausratsverteilung nach der HausratsVO, wenn sich die Eheleute über die Verteilung von Hausrat und Ehewohnung nicht einigen können. 19 Dort sind auch Regelungen über den Innenausgleich gemeinsamer Schulden getroffen, sei es direkt (§ 10 Abs. 1 HausratsVO) oder mittelbar als Folge der Zuweisung von Hausrat und Ehewohnung (§§ 5, 8, 9 HausratsVO). I. Ausgleichsmaßstab nach § 10 Abs. 1 HausratsVO § 10 Abs. 1 HausratsVO sieht die Bestimmung eines Ausgleichsmaßstabes durch das Gericht vor. Dies ist die einzige Vorschrift, die das Gericht unmittelbar ermächs. BGH, 5.4.2000 – XII ZR 96/98 in FamRZ 2000, 950, 951. s. BGH, 5.4.2000 – XII ZR 96/98 in FamRZ 2000, 950, 951; vorher schon Graba, FamRZ 1995, 385, 386. 18 s. Bejahend insoweit Jung, S. 179. 19 Entspr. wird die HausratsVO gem. § 1318 Abs. 4 BGB nach Eheaufhebung angewandt. 16 17

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8. Kapitel: Ausgleichsmaßstab mit der Scheidung

tigt, in den Innenausgleich zwischen den Eheleuten einzugreifen und einen Maßstab für den Innenausgleich nach Billigkeit (§ 2 HausratsVO) vorzugeben. 20 1. Anwendungsbereich § 10 Abs. 1 HausratsVO gilt für sämtliche Schulden, die im Zusammenhang mit verteilten bzw. zu verteilenden Hausratsgegenständen entstanden sind, so neben Instandhaltungs- und Versicherungskosten insbesondere Anschaffungsdarlehen und Ratenkäufe, also Konsumschulden 21 sowie dazugehörige Prozesskosten. 22 2. Inhalt und Reichweite einer Regelung nach § 10 Abs. 1 HausratsVO Nicht geregelt werden darf nach allgemeiner Ansicht, 23 auch wenn § 10 HausratsVO diesen Grundsatz nicht ausdrücklich erwähnt, das Außenverhältnis zum Gläubiger der Ehegatten, sofern dieser nicht zustimmt. 24 Umstritten ist, ob die Verteilung der Schulden durch den Familienrichter nur als Folge der Verteilung des Hausrates nach der HausratsVO oder auch isoliert ohne ein entsprechendes Verfahren ergehen kann, so etwa, wenn der gesamte Hausrat außerhalb der HausratsVO verteilt oder veräußert wurde. 25 Letzteres hieße jedoch, dem Familienrichter eine Kompetenz zuzuweisen, die die Eheleute ihm gerade nicht zubilligen wollten, indem sie sich über die Hausratsverteilung außerhalb des formalisierten Verfahrens verständigen konnten. 26 Vielmehr ist dann § 10 Abs. 1 HausratsVO nicht anwendbar. Der Ausgleichsmaßstab bestimmt sich dann nach den allgemeinen Regeln des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB. Wenn im umgekehrten Fall Hausrat nach der HausratsVO verteilt wurde, ist jedoch zur Erzielung einer insgesamt wirtschaftlich ausgewogenen Regelung die 20 Vgl. Gernhuber, JZ 1996, 696, 701: Insbes. gestatten Maßnahmen zur Sicherung des Gläubigers nach § 5 Abs. 1 S. 2 HausratsVO keine Gestaltung des Innenausgleichs unter den Ehegattenschuldnern; Jung, S. 156. 21 s. Scharfschwerdt-Otto, S. 381; Schmidt-Futterer, MDR 1971, 452, 452. 22 s. Kuhnt, AcP 150, 130, 143; Müko/Müller–Gindullis, § 1 HausratsVO Rn. 17. 23 Vgl. die Nachweise bei Scharfschwerdt-Otto, S. 375 in Fn. 4. 24 Das bedeutet allerdings kein Beteiligungsrecht des Gläubigers am Verfahren, sondern lediglich ein Beschwerderecht bei materieller Beschwer. Vgl. zur Zweckmäßigkeit der Anhörung: Johannsen/Henrich/Brudermüller, § 10 Rn. 3. Letztlich kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass die Rechtsstellung des Gläubigers berührt wird, etwa wenn durch den Wegzug des Eigentümer-Ehegatten der Zugriff auf die Sache erschwert wird, so zutr. Soergel/Heintzmann, § 10. Rn. 1. 25 s. LG Mannheim, 11.11.1970 – 4 b T 50/70 in WuM 1972, 145, 146; Soergel/Heintzmann, § 10 Rn. 7; Klein, FuR 1997, 39, 39. 26 Vgl. zu den Anforderungen an eine i. S. d. § 1 HausratsVO „erschöpfenden Einigung“: Scharfschwerdt-Otto, S. 163 f.

§ 3 Gerichtliche Entscheidungen im Zusammenhang mit der Scheidung

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Schuldenverteilung im Innenverhältnis unabdingbare Folge einer Eigentumszuweisung. 27 Wird trotz Eigentumszuweisung nach den § 8, 9 HausratsVO keine gerichtliche Regelung über die Schulden nach § 10 Abs. 1 HausratsVO getroffen, weil die Eheleute die Schulden bewusst oder unbewusst nicht zum Gegenstand des Verfahrens gemacht haben, ist ein nachfolgendes Verfahren erforderlich. Eine Eigentumszuweisung impliziert keine stillschweigende Schuldenregelung. 28 Fraglich ist allerdings, ob und in welchem Umfang die bisherigen Eigentumsverhältnisse an Gegenständen, die mit der Schuldentstehung zusammenhängen, den Maßstab nach § 10 Abs. 1 HausratsVO vorgeben. Wohl überwiegend wird angenommen, dass der Richter auch eine Schuldenverteilung zu Lasten des Ehegatten vornehmen darf, der das Eigentum an dem mit den Schulden wirtschaftlich verbundenen Gegenstand nicht zugewiesen bekommen hat, 29 allerdings mit der oben bereits erwähnten Einschränkung, dass demjenigen, der gar keinen Hausrat zugeteilt bekommen hat, auch nicht isoliert die Verbindlichkeiten auferlegt werden können. 30 Dies widerspricht, auch wenn eine derartige Verteilung abweichend von den endgültigen Eigentumsverhältnissen im Hinblick auf die nach § 2 HausratsVO erforderliche Billigkeitsabwägung vergleichsweise selten sein dürfte, 31 der Anwendung des Nutzenausgleich-Prinzips bei der Aufteilung der Hausratschulden. Nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise sollten Schulden dem Alleinnutzer zugewiesen werden. Allerdings ist die Folge der in § 10 Abs. 1 BGB geregelten Gestaltungsbefugnis ein Maßstab, der gerade ausnahmsweise die Regelung des Innenverhältnisses nicht mehr den Eheleuten überlässt, wenn sie im Vorfeld keine oder zumindest keine vollständige Einigung über die Hausratsverteilung erzielen konnten. 32 In der Regel sind allerdings gerade Konsumschulden schon in die Unterhaltsberechnung einbezogen worden, 33 so dass die wirtschaftliche Bedeutung des Eingriffs in der Praxis gering ist. 34 27 s. Schmidt-Futterer, MDR 1971, 452, 452; vgl. auch Scharfschwerdt-Otto, S. 381 wonach nur eine Entscheidung über den gesamten noch unverteilten Hausrat als vollständig anzusehen sein soll. 28 s. Schmidt–Futterer, MDR 1971, 452, 452, Scharfschwerdt-Otto, S. 164. 29 s. BayOblG, 14.6.1985 – All. Reg 58/85 in FamRZ 1985, 1057, 1058; Erman/Dieckmann, § 10 Rn. 1; Schwab/Maurer, VIII Rn. 52; wohl auch Johannsen/Henrich/Brudermüller, HausratsVO § 10 Rn. 4. 30 s. BayOblG, 14.6.1985 – Allg. Reg 58/85 in FamRZ 1985, 1057, 1058; Erman/Dieckmann, § 10 HausratsVO Rn. 1. 31 s. Schwab/Maurer, VIII Rn. 52. 32 Isolierte Ausgleichsanordnungen, wenn die Eheleute sich also über die Verteilung geeinigt haben und nur die Schuldenfrage offen ist, sollen nach allg. A. unzulässig sein, vgl. die Nachweise bei BayOblG, 14.6.1985 – Allg. Reg 58/85 in FamRZ 1985, 1057, 1058; Erman/ Dieckmann, § 10 HausratsVO Rn. 1. 33 s. o. unter Kap. 7 § 2 B. II. 2. b). 34 s. Johannsen/Henrich/Brudermüller, § 1 HausratsVO Rn. 1.

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8. Kapitel: Ausgleichsmaßstab mit der Scheidung

II. Mittelbare Beeinflussung des Innenausgleiches durch Vorschriften der HausratsVO Eine mittelbare Beeinflussung des Innenausgleichs unter den Gesamtschuldnern durch die Vorschriften der HausratsVO ist weiter möglich durch Vorschriften, die wie schon § 1361 a, b BGB während der Trennungszeit oder § 745 Abs. 2 BGB bei Miteigentum eine Benutzungsentschädigung für die Zuweisung von Eigentum des Ehepartners vorsehen: Dies sind §§ 8 Abs. 3 S. 2 bzw. 9 Abs. 2 S. 2 HausratsVO für Hausrat und § 5 Abs. 2 S. 2 HausratsVO für die Ehewohnung. Als Formen der Beeinflussung kommen die mittelbare Bestimmung eines Ausgleichsmaßstabes durch die Ermöglichung einer Aufrechnung gegenüber dem Anspruch aus § 426 BGB sowie eine Verrechnung einer Benutzungsentschädigung mit dem Ausgleichsanspruch durch das Gericht in Betracht. 1. Ausgleichszahlungen im Zusammenhang mit der Hausratsverteilung a) Ausgleichszahlung gem. § 8 Abs. 3 S. 2 HausratsVO Nach § 8 HausratsVO wird im Miteigentum beider Eheleute stehender Hausrat – und dies ist im Zweifel der gesamte während der Ehe für den gemeinsamen Haushalt angeschaffte Hausrat (§ 8 Abs. 2 HausratsVO) – gerecht und zweckmäßig i. S. d. § 2 HausratsVO verteilt. Ist eine Teilung in Natur nicht möglich, wird einem Ehepartner gem. § 8 Abs. 3 S. 1 HausratsVO Alleineigentum zugewiesen. Ein dabei entstehendes Ungleichgewicht wird durch die Auferlegung einer Ausgleichszahlung zugunsten des anderen Ehepartners ausgeglichen (§ 8 Abs. 3 S. 2 HausratsVO). b) Ausgleichszahlung gem. § 9 Abs. 2 S. 2 HausratsVO Entsprechendes gilt gem. § 9 Abs. 2 S. 2 HausratsVO, wenn der Familienrichter durch einen ausnahmsweise möglichen Eingriff in das Alleineigentum 35 eines Ehegatten dem anderen notwendige Gegenstände zur Miete (Abs. 2 S. 1) oder zu Eigentum (Abs. 2 S. 2) 36 überträgt. Zulässig ist dies nur hinsichtlich notwendiger Hausratsgegenstände, 37 auf deren Weiterbenutzung der andere Ehegatte angewiesen ist. 35 Vgl. Finke/Garbe/Finke, § 4 Rn. 176. Hausrat, der einem Ehegatten nur als Miteigentümer mit einem Dritten gehört, ist der Hausratsverteilung entzogen, vgl. Erman/Dieckmann, § 9 Rn. 2. 36 In der Praxis ist die Eigentumsübertragung zur endgültigen Klärung des ohnehin im Hausratsverfahren mit Spannungen belasteten Rechtsverhältnisses der Eheleute die Regel, und zwar in Abweichung vom Wortlaut des Verordnungstextes („soweit im Einzelfall [...] notwendig“), vgl. Fehmel, § 9 Rn. 16. 37 Vgl. etwa die Beispiele bei Erman/Dieckmann, § 9 HausratsVO Rn. 3.

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Außerdem muss die Überlassung zumutbar sein (§ 9 Abs. 1 HausratsVO). Gerechtfertigt ist der Eingriff in das Eigentum im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 GG anders als bei gemeinsamem Eigentum (§ 8 HausratsVO) ausschließlich gegen ein am Verkehrswert orientiertes Entgelt. 38 Zu beachten ist, dass nur bei der Begründung eines Mietverhältnisses nach dem Willen des Verordnungsgebers ein Mietzins in Geld vorausgesetzt wird, 39 während dieser bei der Eigentumsübertragung nach h. M. auch aus anderen Vermögenswerten bestehen kann. 40 c) Verhältnis zu einem Ausgleichsanspruch gem. § 426 BGB Bei Zuweisung von Eigentum nach den §§ 8, 9 HausratsVO erfolgt regelmäßig eine Verteilung der Schulden nach § 10 Abs. 1 HausratsVO [s. soeben unter I.]. Diese berücksichtigt nicht zwingend, aber regelmäßig den Verbleib von Hausratsgegenständen bei einem Partner, so dass der künftige Eigentümer auch mit der Schuldentragung belastet ist. Dann hat der andere Partner gar keinen Ausgleichsanspruch gem. § 426 BGB, mit dem eine Ausgleichszahlung verrechnet bzw. aufgerechnet werden könnte. Hat der künftige Nichteigentümer ausnahmsweise die Schulden gem. § 10 Abs. 1 HausratsVO zu tragen, hat er wiederum nur einen Anspruch auf die Ausgleichszahlung und keinen Ausgleichsanspruch. Nur wenn ausnahmsweise derjenige Partner, der das Eigentum erhält, entgegen einer – ausnahmsweise erfolgten – Belastung des anderen mit den Schulden diese auch noch voll trägt, kommt eine Verrechnung zwischen Ausgleichszahlung und Ausgleichsanspruch gem. §426 BGB überhaupt in Betracht. Infolge der Eingriffsbefugnis in die Schuldenverteilung (§ 10 Abs. 1 HausratsVO) hat das Gericht hier die Regelungsbefugnis für eine Verrechnung vergangener Zahlungen. Für künftige Zahlungen verbleibt eine Aufrechnung gem. § 387 BGB. Bei § 9 Abs. 2 S. 2 BGB ist dabei zusätzlich zu berücksichtigen, dass nur bei der Miete die Nutzungsentschädigung zwingend aus Geld besteht. Anders als bei § 8 Abs. 3 S. 2 HausratsVO kommt hier eine Verrechnung nur bei einer Festsetzung der Ausgleichsleistung in Geld in Betracht. 2. Innenausgleich und Zuweisung der Ehewohnung a) Grundlagen einer Zuweisung Eine Zuweisung der Ehewohnung mit der Folge einer möglicherweise mit dem Innenausgleich verrechenbaren Ausgleichszahlung kommt weiter nach den § 2, 3 und 5 HausratsVO in Betracht. Die Zuweisung erfolgt differenziert danach, ob einer der Eheleute Alleineigentümer ist, ob sie Miteigentümer sind oder zur Miete s. Schwab/Maurer, VIII, Rn. 50. Vgl. die Nachweise bei Fehmel, § 9 Rn. 18. 40 So BayOblG, 26.8.1969 – BReg 2 Z 28/69 in FamRZ 1970, 31, 31; Müko/Müller-Gindullis, § 9 HausratsVO Rn. 7; Fehmel, § 9 Rn. 20. 38 39

17 Mehdorn

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gelebt haben. Den letzten beiden Fällen ist gemeinsam, dass eine Eigentumszuweisung, anders als nach den §§ 8, 9 HausratsVO nicht möglich ist. 41 Die grundsätzliche Regelung der Wohnungszuweisung sieht die HausratsVO in § 2 vor, der als Maßstab für die Wohnungszuweisung eine Entscheidung „nach billigem Ermessen“ vorgibt. 42 Steht die Ehewohnung im Alleineigentum eines Ehegatten, ist allein der gegenüber § 2 verschärfte Maßstab des § 3 HausratsVO anwendbar, der die Zuweisung an den Nichteigentümer nur zur Vermeidung einer „unbillige(n) Härte“ zulässt. Als Grundlage der Zuweisung kann das Gericht ein Mietverhältnis i. S. d. § 5 Abs. 2 HausratsVO begründen. Ist wie in der Fallgruppe 1 im Beispiel M und F Miteigentum beider Eheleute gegeben, sieht die HausratsVO keine eigenständige Regelung der Zuweisungskriterien vor. Deswegen wird nach allgemeiner Ansicht § 2 HausratsVO entsprechend angewandt. 43 Auch hier kann der Richter ein Mietverhältnis nach § 5 Abs. 2 HausratsVO begründen. Vermieter sind beide Eheleute als Bruchteilseigentümer, Mieter derjenige Ehegatte, dem die Wohnung zugewiesen wurde; erforderlich ist die Begründung eines Mietverhältnisses jedoch nicht, ausreichend ist die Zuweisung zur Nutzung.44 Sind beide Eheleute Mieter, erfolgt die Zuweisung durch eine Umgestaltung des Mietverhältnisses gem. § 5 Abs. 1 HausratsVO. 45 Bei Dienst- und Werkwohnungen ist das Ergebnis dahingehend vorgegeben, dass derjenige, der das Arbeitsverhältnis fortsetzt, die Wohnung zur weiteren Benutzung erhält. b) Vollzug in direkter oder analoger Anwendung des § 5 Abs. 2 HausratsVO Mit der Begründung eines Mietverhältnisses gem. § 5 Abs. 2 S. 1 HausratsVO in direkter oder analoger Anwendung ist auch die Festsetzung eines Mietzinses gem. § 5 Abs. 2 S. 2 BGB möglich. In entsprechender Anwendung des § 5 Abs. 2 S. 2 HausratsVO kann eine Nutzungsentschädigung allerdings auch ohne Begründung eines Mietverhältnisses zugebilligt werden. 46 Bei Mit- oder Alleineigentum beider Eheleute sind wie bei den §§ 1361 b, 745 Abs. 2 BGB Zins- und Tilgungsleistungen zu berücksichtigen. 47 Bei Miteigentum beider Eheleute (§2 HausratsVO) beträgt die s. Johannsen/Henrich/Brudermüller, § 3 Rn. 9 mwN. Vgl. zu den Kriterien i. E.: Haußleiter/Schulz, Kap. 4 Rn. 64. 43 s. OLG Celle, 25.6.1991 – 18 UF 12/91 in FamRZ 1992, 465, 466; Scharfschwerdt-Otto, S. 185; Johannsen/Henrich/Brudermüller, § 3 HausratsVO Rn. 13; ders. FamRZ 1989, 7, 9. 44 s. BGH, 17.12.1973 – II ZR 59/72 in NJW 1974, 364, 365. 45 § 5 Abs. 1 HausratsVO ist auch auf in der HausratsVO nicht erwähnte Genossenschaftswohnungen anwendbar, vgl. Haußleiter/Schulz, Kap. 4, Rn. 75. 46 s. BayOblG 28.8.1973 – BReg 3 Z 23/73 in FamRZ 1974, 22, 24; Brudermüller, FamRZ 1989, 7, 9; Erman/Dieckmann, § 5 Rn. 11. 47 s. BayOblG 28.8.12973 – BReg 3 Z 23/73 in FamRZ 1974, 22, 24. 41 42

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Nutzungsentschädigung wie bei § 745 Abs. 2 BGB nur den halben Mietzins. Allerdings besteht hier die Besonderheit, dass bei endgültigem Auszug § 745 BGB eingreift und die HausratsVO damit nicht anwendbar ist. 48 Wenn bereits ein Urteil erlassen wurde, das den Wohnwert in die Unterhaltsberechnung einbezogen hat, kommt keine Festsetzung eines Mietzinses mehr in Betracht.49 Auch hier zeigt sich der Vorrang des Unterhaltsrechtes.

c) Ausgleichszahlung bei Zuweisung der Ehewohnung analog § 8 Abs. 3 S. 2 HausratsVO Anders als § 8 Abs. 3 S. 2 HausratsVO regeln die Vorschriften über die Zuweisung der Ehewohnung allerdings keine Ausgleichszahlung. Auf § 8 Abs. 3 HausratsVO wird nicht verwiesen. Str. ist hier, ob eine Ausgleichszahlung in Form einer Abstandszahlung in entsprechender Anwendung von § 8 Abs. 3 S. 2 BGB in Betracht kommt. 50 Der Grund für den Streit liegt darin, dass im Unterhaltsprozess zwar die Umzugskosten als Sonderbedarf gem. § 1585 b BGB geltend gemacht werden können, Arbeitsleistungen und Aufwendungen auf die Ehewohnung hierüber aber nicht zu erfassen sind. Eine Verweisung auf den Unterhaltsprozess wird daher für unbillig gehalten. 51 Die Ausgleichszahlung soll dabei in laufender Form oder als einmalige Ausgleichszahlung festgesetzt werden und Kosten der Anmietung einer Ersatzwohnung sowie Investitionen in die Ehewohnung ausgleichen. 52 Billigkeitserwägungen könne diese Analogie allerdings nicht begründen. Es fehlt angesichts der gleichzeitigen Aufnahme einer Ausgleichszahlung in die §§ 8, 9 HausratsVO an einer Regelungslücke. 53 Auch die Interessenlage ist nicht vergleichbar, denn die §§ 8, 9 HausratsVO sehen eine Eigentumsübertragung vor, die nach den §§ 3–7 HausratsVO bei der Ehewohnung nicht möglich ist. 54 Eine mittelbare Beeinflussung des Ausgleichsanspruches gem. § 426 BGB durch eine Ausgleichszahlung bei der Zuweisung der Ehewohnung gem. § 8 Abs. 3 S. 2 HausratsVO scheidet daher aus.

s. Fehmel, § 3 Rn. 8; Johannsen/Henrich/Brudermüller, § 3 Rn. 13. s. Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 1 Rn. 240; Fehmel, § 3 Rn. 7. 50 Dafür etwa OLG Karlsruhe, 10.7.1981 – 18 UF 65/81 in FamRZ 1981, 1086, 1087; BayOblG, 28.8.1973 – BReg 3 Z 23/73 in FamRZ 1974, 22, 24; Fehmel, § 5 Rn. 27; Erman/ Dieckmann, § 5 Rn. 7; Soergel/Heintzmann, § 5 HausratsVO Rn. 18; RGRK/Kalthoener, § 5 HausratsVO Rn. 18. 51 s. Müko/Müller-Gindullis, § 5 Rn. 15. 52 s. Fehmel, § 3 Rn. 8. 53 s. Brudermüller, FamRZ 1989, 7, 12; Johannsen/Henrich/Brudermüller, § 5 Rn. 25. 54 s. Johannsen/Henrich/Brudermüller, § 5 Rn. 25 u. FamRZ 1989, 7, 14; Finke/Garbe/Finke § 4 Rn. 176. 48 49

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d) Verhältnis zum Ausgleichsanspruch gem. § 426 BGB Kommt es zu einer Nutzungsentschädigung in direkter oder analoger Anwendung von § 5 Abs. 2 S. 2 BGB, kann man im Fall von Miteigentum oder Alleineigentum des anderen Partners dann von einer unmittelbaren Beeinflussung des Schuldenverteilungsmaßstabes ausgehen, wenn gleichzeitig die Hauslasten derart berücksichtigt wurden, dass durch die Nutzungsentschädigung ein zu leistender Beitrag an der Schuldentragung abgegolten ist. Dann würde durch die gerichtliche Regelung der Nutzungsentschädigung, wie auch oben bei § 745 Abs. 2 BGB, „ein anderes“ im Sinne des § 426 Abs. 1 BGB bestimmt. Ein gesonderter Ausgleich entfiele. Bei Miteigentum ist allerdings, wie unter 2. b. festgestellt, ohnehin i. d. R. eine Vereinbarung nach § 745 Abs. 2 BGB vorrangig. Im Übrigen fehlt eine dem § 10 Abs. 1 HausratsVO entsprechende Regelungsbefugnis hinsichtlich der Hauslasten. Damit kommt auch hier – wie bei der vorläufigen Regelung nach § 1361 b BGB – nur eine Aufrechnung gem. § 387 BGB in Betracht, wenn sich eine Nutzungsentschädigung bei Alleineigentum bzw. Mietzinszahlung und ein Ausgleichsanspruch gem. § 426 BGB aufrechenbar gegenüberstehen. Eine Verrechnung durch das Gericht ist nicht möglich. 3. Ergebnis Die Vorschriften der HausratsVO sehen in § 10 Abs. 1 HausratsVO die Möglichkeit der gerichtlichen Bestimmung eines Ausgleichsmaßstabes bei Konsumschulden der Fallgruppe 3 vor. Im Übrigen wird der Innenausgleich zwischen den Eheleuten durch die Vorschriften der HausratsVO mittelbar beeinflusst, wenn sich Ausgleichszahlungen bzw. Nutzungsentschädigungen der §§ 5, 8, 9 HausratsVO und ein Ausgleichsanspruch gem. § 426 BGB hinsichtlich der Lastentragung in den Fallgruppen 1 und 3 zur Verrechnung (§§ 8, 9 HausratsVO) bzw. Aufrechnung (§ 5 Abs. 2 S. 2 HausratsVO direkt oder analog) gegenüberstehen.

C. Ausgleichsmaßstab durch die Einbeziehung in die Berechnung des Zugewinnausgleichs Mit der Beendigung des Güterstandes durch rechtskräftige Scheidung kann im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft 55 ein Zugewinnausgleichsanspruch entstehen (§ 1378 Abs. 3 BGB), im folgenden „ZGA“. Die Berechnung eines derartigen güterrechtlichen Ausgleichsanspruches richtet sich nach der Art der Beendigung des Güterstandes entweder im Falle des Verster55 Gesetzlicher Güterstand seit dem Gleichberechtigungsgesetz vom 18.6.1957 (BGBl. I, S. 609).

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bens eines Ehegatten nach § 1371 BGB und in den sonstigen Fällen der Beendigung des Güterstandes, 56 also bei der hier untersuchten Scheidung nach den §§ 1372 ff. BGB. Da also in der Zugewinngemeinschaft im Falle rechtskräftiger Scheidung güterrechtliche Auseinandersetzungsregeln vorgesehen sind, muss eine Abgrenzung der schuldrechtlichen Vorschrift des § 426 BGB gegenüber den Vorschriften des ZGA erfolgen. Dies unterscheidet die Zugewinngemeinschaft wie schon die Gütergemeinschaft [s. soeben unter § 2] wesentlich vom Güterstand der Gütertrennung gem. § 1414 BGB, bei der kein besonders geregelter güterrechtlicher Ausgleich vorgesehen ist. Dort ist also eine Beeinflussung des Innenausgleiches unter den Gesamtschuldner durch ehespezifische Regelungen nicht möglich. I. Überblick über den ZGA gem. den §§ 1372 ff. BGB Die Zugewinngemeinschaft beruht neben dem ZGA gem. den §§ 1371 ff. BGB auf dem bereits im Kapitel 4 § 3 B. III. eingeführten Prinzip der Gütertrennung während der Ehe (§ 1363 Abs. 2 BGB). Der ZGA garantiert dem Ehegatten, der während der Ehe in den getrennten Vermögensmassen den geringeren Zugewinn erwirtschaftet hat, eine Ausgleichsforderung gegen den Partner in Höhe der Hälfte der Differenz der beiden Zugewinne (§ 1378 Abs. 1 BGB). Die Zugewinne werden dabei ihrerseits durch den Vergleich des jeweiligen Anfangs- und Endvermögens der Ehegatten ermittelt. Anfangsvermögen der Eheleute sind die Vermögenswerte, die sie bei Eintritt in den Güterstand57 besaßen (§ 1374 Abs. 1 BGB). 58 Endvermögen der Eheleute sind gem. § 1375 Abs. 1 BGB die Vermögenswerte, die sie bei Beendigung des Güterstandes59 besitzen, zuzüglich etwaiger bewusst benachteiligender Vermögensminderungen, die in § 1375 Abs. 2 BGB abschließend aufgeführt sind. Beide Vermögensmassen sind mindestens mit einem Wert „Null“ anzusetzen; Verbindlichkeiten finden als Passivposten über diese Grenze hinaus keine Berücksichtigung, die Ehe soll keine „Verlustgemeinschaft“ begründen. 60 Für das Anfangs56 Neben der rechtskräftigen Scheidung sind dies die Eheaufhebung nach den §§ 1313–1318 BGB, der vorzeitige Zugewinnausgleich nach § 1385 f. BGB sowie der Abschluss eines Ehevertrages i. S. d. § 1408 BGB. 57 Der Güterstand tritt in der Regel mit der Eheschließung, bei Güterstandsänderung mit dem Vertragsschluss ein. 58 Hierbei ist allerdings so genannter privilegierter Erwerb gem. § 1374 Abs. 2 BGB abzuziehen; dies sind Vermögenswerte, deren Herausnahme aus dem Zugewinn der Gesetzgeber für sinnvoll erachtete, weil sie auf der persönlichen Beziehung des Ehegatten zu einem Dritten beruhen, so dass der andere Ehegatte hieran nicht beteiligt werden soll, vgl. BGH, 22.12.1976 – IV ZR 577/580 in BGHZ 68, 43, 45. 59 Vgl. hierzu aber § 1384 BGB, s. auch sogleich. 60 Allg. A., vgl. Gernhuber/Coester-Waltjen, § 36 II. 3., S. 541 mwN. Str. ist dies nur für die Frage, ob im Falle privilegierten Erwerbes nach § 1374 Abs. 2 BGB ausnahmsweise eine Verrechnung der Schulden mit dem Erworbenen stattzufinden hat, so etwa Giesen, Rn. 301 mwN.;

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vermögen ergibt sich dies aus § 1374 Abs. 1 HS. 2 BGB, für das Endvermögen im Umkehrschluss aus § 1375 Abs. 1 S. 2 BGB: 61 Ein negatives Endvermögen soll sich nur dann ergeben dürfen, wenn gem. § 1390 BGB Dritte in Anspruch genommen werden können. 62 Schulden der Eheleute werden also in der Berechnung nicht berücksichtigt. Um der steigenden Wahrscheinlichkeit benachteiligender Vermögensminderungen während des Scheidungsverfahrens vorzubeugen, sieht § 1384 BGB für den Fall der Scheidung als Stichtag für die Berechnung des Endvermögens und damit Zugewinnes den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages vor, zumal kein Grund besteht, den Ehepartner nach diesem Zeitpunkt an weiterem Erwerb zu beteiligen (§ 1384 BGB). 63 Fällig ist die Ausgleichsforderung anders als der sofort fällige Anspruch gem. § 426 Abs. 1 BGB erst mit Beendigung des Güterstandes (§ 1378 Abs. 3 S. 1 BGB). Beide verjähren in drei Jahren. 64 Die Verjährung der ZGA-Forderung ist angesichts der Hemmung von Ansprüchen zwischen den Eheleuten während bestehender Ehe gem. § 207 Abs. 1 S. 1 BGB nur zu befürchten, wenn die Scheidung bereits vor der Durchführung des ZGA-Verfahrens ausgesprochen wurde [vgl. sogleich Kap. 9]. II. Nebeneinander von ZGA und Gesamtschuldnerausgleich Eine Konkurrenzregelung zwischen Gesamtschuldnerausgleich und Innenausgleich könnte von einem grundsätzlichen Vorrang des ZGA ausgehen, wie er etwa allgemein im Verhältnis zur Geschäftsgrundlagenstörung nach § 313 BGB, ebenfalls ein schuldrechtliches Instrument, angenommen wird65 Der Berechnungsstichtag des § 1384 BGB legt auch die Möglichkeit der Differenzierung nahe zwischen Leistungen, die vor dem Stichtag und damit in einem für die ZGA-Berechnung relevanten Zeitraum erbracht wurden, und solchen danach. Eine dritte Möglichkeit ist ein uneingeschränktes Nebeneinander von Gesamtschuldnerausgleich und ZGA. gegen eine Verrechnung: BGH, 3.5.1995 – XII ZR 71/94 in BGHZ 129, 311, 318; Müko/Koch, § 1374 Rn. 16 mit Hinweis auf den klaren Wortlaut der Vorschrift. 61 Allg. A.: Johannsen/Henrich/Jaeger § 1375 Rn. 18; Müko/Koch, § 1375 Rn. 14. 62 Vgl. etwa Müko/Koch, § 1375 Rn. 14; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1375 Rn. 18. Die offenen Forderungen können dann gem. § 1376 Abs. 3 BGB aktiviert angesetzt werden. 63 Vgl. Palandt/Brudermüller, § 1384 Rn. 2. Wird vor Einleitung des Scheidungsverfahrens Klage auf vorzeitigen ZGA erhoben (§§ 1386, 1387 BGB), ist maßgeblicher Berechnungszeitpunkt der der Erhebung dieser Klage. 64 § 1378 Abs. 4 S. 1 bzw. 195 BGB. Mit der Verkürzung der regelmäßigen Verjährungsfrist durch das SchuldModG auf 3 Jahre haben sich Erwägungen für eine analoge Anwendung des § 1378 Abs. 4 BGB auf den Anspruch aus § 426 BGB erledigt, vgl. dazu noch Gerhards, FamRZ 2001, 661, 663. 65 Die folgenden Nachweise beziehen sich auf das Verhältnis zur Grundlagenstörung vor deren Kodifizierung in § 313 BGB: BGH, 26.11.1981 – IX ZR 91/80 in BGHZ 82, 227, 233; Giesen, Rn. 226.

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Gegen einen vollständigen Ausschluss des Gesamtschuldnerausgleiches durch das ZGA-Verfahren spricht, dass Leistungen, die nach dem Stichtag des § 1384 BGB erbracht wurden, dann überhaupt keine Berücksichtigung mehr finden können. 66 Daher forderte eine früher etwa von den OLG München 67 und Köln 68 vertretene Ansicht die Ausschließlichkeit des ZGA-Verfahrens nur für Leistungen, die vor dem für die Berechnung der Zugewinne maßgeblichen Stichtag des § 1384 BGB 69 erbracht wurden. Hierfür kann vordergründig der Umstand ins Feld geführt werden, dass das ZGA-Verfahren eine endgültige Vermögensauseinandersetzung bezweckt. 70 Mit einer Grundsatzentscheidung des BGH 71 aus dem Jahre 1987 wurde diese Ansicht in der Rspr. zu Recht von der nunmehr ganz h. M. 72 überholt: Der ZGA kann einen Gesamtschuldnerausgleich zu keinem Zeitpunkt verdrängen, da er keinen „Verlustausgleich“ vornimmt, sondern Schulden ignoriert [s. soeben I.]. Er enthält daher keine Regelung, wie Schulden zu bedienen sind. Zum anderen hätte bei einem Ausschluss des Gesamtschuldnerausgleiches der Ehegatte ohne negatives Endvermögen neben den Nachteilen, die ihm dadurch entstehen, dass der Zugewinn des Partners im negativen Vermögensbereich nicht in die Ausgleichsberechnung einfließt, noch den Verlust seiner Einzelforderung zu tragen. 73 Entscheidend ist damit allein, die Einzelforderung so in die ZGA-Berechnung einzubeziehen, dass die beiden Ausgleichsformen sich nicht gegenseitig verfälschen und Doppelbelastungen entstehen. Gegebenenfalls muss der Innenausgleich vollständig oder als Restausgleich durchgeführt werden.

66 Vgl. etwa OLG Celle, 5.3.1985 – 6 W 2/85 in FamRZ 1985, 710, 711; Hansen-Tilker, FamRZ 1997, 1188, 1188. 67 Vgl. OLG München, 28.4.1987 – 28 W 83/87 in FamRZ 1987, 1161, 1162 mit unzutreffender Berufung auf BGH, 17.5.1983 – IX ZR 14/82 in BGHZ 87, 265, 267, da die Frage dort offengelassen wurde. 68 s. OLG Köln, 27.5.1987 – 27 U 54/86 in FamRZ 1988, 287, 288. 69 Aufgrund der entsprechenden Interessenlage auch im Falle des § 1387 BGB. 70 So OLG Celle, 5.3.1985 – 6 W 2/85 in FamRZ 1985, 710, 711, allerdings i.E. abweichend. 71 s. BGH, 30.9.1987 – IV b ZR 94/86 in FamRZ 1987, 1239, 1240. Krit. Battes/Korenke, FuR 1995, 56, 57. 72 s. BGH, 6.11.2002 – XII ZR 242/99 in FÜR 2003, 246, 247 trotz des missverständlichen Leitsatzes; BGH, 13.7.1988 – IV b ZR 96/87, FamRZ 1988, 1031, 1031; BGH, 27.4.1988 – IV b ZR 55/87, FamRZ 1988, 920, 921; OLG Düsseldorf, 14.8.1998 – 7 U 222/96 in FamRZ 1999, 228, 230; OLG Sachsen-Anhalt, 12.2.1999 – 3 AR 1/99 n. v. (Juris-Datenbank Nr.: KORE427319900); Gernhuber, JZ 1996, 696, 797; Nonnenkamp/Zysk, DRiZ 1990, 437, 440; Wever, FamRZ 2000, 993, 996; Langenfeld, Rn. 241; Hansen-Tilker, FamRZ 1997, 1188, 1188; Gerhards, FamRZ 2001, 661, 662; R. Bosch, FamRZ 2002, 366, 372; Müko/Bydlinski, § 426 Rn. 19. 73 s. Frank, JZ 1983, 855, 856; Gernhuber, JZ 1996, 696, 697.

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III. Besonderheiten einzelner Gesamtschulden in der Bilanzierung Ausgleichsansprüche entstehen zwar schon mit Begründung der Gesamtschuld [vgl. Kapitel 3], sind aber häufig, vor allem bei Ratenvereinbarungen, zum Zeitpunkt des § 1384 BGB noch nicht fällig. In die Berechnung werden jedoch gem. § 1376 Abs. 3 sämtliche entstandenen, also auch noch nicht fällige und grundsätzlich auch wirtschaftlich schwer zu realisierende Forderungen, 74 einbezogen. 75 Dies gilt auch für Forderungen der Eheleute gegeneinander. 76 Die Verbindlichkeiten sind dabei auch abzuziehen, wenn sie bereits durch die Einbeziehung in die Unterhaltsberechnung zu einem geringeren Unterhaltsanspruch geführt haben. 77 Bei Ansatz der vollen Schuldquote in der Unterhaltsberechnung bei abweichender Verpflichtung ist allerdings gleichzeitig ein weitergehender Ausgleichsanspruch ausgeschlossen. 78 Damit kann zwar die Verbindlichkeit angesetzt werden, Ausgleichsansprüche, die in die Bilanz einzubeziehen sind, sind dann jedoch nicht gegeben. 1. Besonderheiten bei Hausratsschulden (Fallgruppe 3) Besonderheiten gelten für Hausratsschulden, die sehr uneinheitlich in ihrem Verhältnis zum ZGA betrachtet werden. Dies betrifft Gesamtschulden der Fallgruppe 3. Nach der Rspr. des BGH 79 ist Hausrat, der der HausratsVO unterliegt, weder im End- noch im Anfangsvermögen zu berücksichtigen, damit nicht Gegenstände, die dem Ehepartner im ZGA-Verfahren zugerechnet wurden, ohne vollen Wertausgleich dem anderen zugewiesen werden. 80 Eine Einschränkung machen BGH 81 und h. L. 82 74 Allg. A.: vgl. etwa Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1374 Rn. 8; Gernhuber/Coester-Waltjen, § 36 V. 7., S. 552. s. dazu aber sogleich auch IV. 4. 75 Vgl. BGH, 27.8.2003 – XII ZR 300/01 in NJW 2003, 3339, 3340. 76 s. Gernhuber/Coester-Waltjen, § 36 V. 7., S. 552; Palandt/Brudermüller, § 1375 Rn. 18; Jung, S. 166. Vgl. zu den Besonderheiten bei Dauerschuldverhältnissen, insbesondere bei Unterhaltsansprüchen: BGH, 27.8.2003 – XII ZR 300/01 in NJW 2003, 3339, 3340. 77 s. BGH, 23.4.1986 – IV b ZR 2/85 in NJW-RR 1986, 1325, 1325; Palandt/Brudermüller, § 1375 Rn. Rn. 13. 78 Vgl. oben Kapitel 7 § 3 B. und erneut etwa Haußleiter/Schulz Kap. 4, Rn. 51 u. schon in der 2. Aufl., § Rn. 25, § 4 Rn. 152. 79 s. BGH, 1.12.1983 – IX ZR 41/83 in BGHZ 89, 137, 144. Zust. Fehmel, § 1 Rn. 3; einschränkend: Müko/Müller-Gindullis, § 1 HausratsVO Rn. 17: mit Ausnahme von Gegenständen im Alleineigentum, da hier eine Zuweisung regelmäßig die Eigentumsverhältnisse nicht ändert. Krit.: Scharfschwerdt-Otto, S. 316–318; Gernhuber, FamRZ 1984, 1053, 1056. s. BGH, 1.12.1983 – IX ZR 41/83 in BGHZ 89, 137, 143; BGH, 24.10.1990 – XII ZR 101/89 in FamRZ 1991, 43, 49; ebenso: Soergel/Lange, § 1372 Rn. 10; Finke/Garbe/Finke, § 5 Rn. 163. Zweifelnd: Erman/Dieckmann, Vor § 1 Rn. 11; Müko/Bydlinski, § 426 Rn. 19; Gernhuber, FamRZ 1984, 1053, 1054. 80 Insoweit zust. Soergel/Lange, § 1372 Rn. 12.

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für Hausratsgegenstände aus dem Alleineigentum eines Partners, da diese regelmäßig dem Alleineigentümer zugewiesen werden (§ 9 Abs. 1 BGB), in dessen Endvermögen sie dann berücksichtigt werden können. Danach sind nur Konsumschulden, die mit gemeinschaftlichen Hausratsgegenständen zusammenhängen (§ 10 HausratsVO), nicht in die ZGA-Berechnung einzubeziehen.83 Im Sinne einer einheitlichen Lösung erscheint es mit einer Mindermeinung84 demgegenüber sinnvoll, grundsätzlich Hausrat und damit zusammenhängende Schulden ohne Differenzierung nach Allein- oder Miteigentum nicht in die ZGA-Bilanz einzustellen.85 Denn die Eigentumsverhältnisse sind nur ein Ermessensgesichtspunkt unter anderen i.S. d. §2 HausratsVO und nicht zwingend für die Schuldenverteilung [vgl. soeben §3B. I.]: Eine Zuweisung ohne vollen Wertausgleich und eine Schuldenverteilung gegen die Eigentumsverhältnisse ist daher auch bei Alleineigentum nicht ausgeschlossen. Nimmt man Hausratsschulden insgesamt aus der ZGA-Bilanz aus, ist jedoch ein möglicher Konflikt von vornherein vermieden. Eine Ausnahme gilt nur, wenn eine spätere von der Einstellung in der ZGA-Bilanz abweichende Verteilung der Hausratsschulden ausgeschlossen ist. Ein Konflikt ist dann nicht möglich. Haben die Eheleute also etwa bei einer – im Zweifel abschließenden – außergerichtlichen Einigung keine Absprache über Hausratsschulden getroffen, können sie auch nach Ansicht des BGH 86 und Teilen des Schrifttums 87 in die ZGA-Berechnung einbezogen werden. 2. Besonderheiten bei der Berücksichtigung von Einkommensteuerschulden gem. §§ 26 b EStG, 44 AO (Fallgruppe 4) Auch Steuerschulden gem. § 44 AO können im Zugewinnausgleich beim Endvermögen zu berücksichtigen sein. 88 Dies betrifft die gemeinschaftliche Steuerschuld s. BGH, 24.10.1990 – XII ZR 101/89 in FamRZ 1991, 43, 49. s. Müko/Müller-Gindullis, § 1 Rn. 17; Haußleiter/Schulz, Kap. 4, Rn. 132; Palandt/Brudermüller, § 1375 Rn. 5; Gernhuber, FamRZ 1984, 1053, 1054; weiter: Schwab/Schwab, VII Rn. 27: insgesamt spezielles Regelungssystem der HausratsVO. Ebenso Johannsen/Henrich/ Jaeger, § 1375 Rn. 9 für den Bereich des Endvermögens. 83 s. BGH, 1.12.1983 – IX ZR 41/83 in BGHZ 89, 137, 144; Soergel/Lange, § 1372 Rn. 10 f.; Palandt/Brudermüller, § 1375 Rn. 16. 84 s. Schwab/Schwab, VII Rn. 32. 85 Ebenso Schürmann/Weinreich, FuR 2003, 60, 61. 86 Vgl. BGH, 23.4.1986 – IV b ZR 2/85 in NJW-RR 1983, 1325, 1325 für Alleinschulden des Mannes; OLG Bamberg, 21.12.1993 – 7 UF 81/93 in FamRZ 1994, 958, 959, mit der Folge, dass bei der Verteilung von Hausratsgegenständen in einem späteren Verfahren nach der HausratsVO die Schuldenverteilung zu berücksichtigen ist, S. 960. 87 s. Erman/Heckelmann, § 1375 Rn. 4; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1375 Rn. 11 a; Müko/ Bydlinski, § 426 Rn. 19. 88 s. OLG Hamburg, 16.11.1982 – 2 a UF 17/82 in FamRZ 1983, 168, 170; Arens, FamRZ 1999, 257, 257; Palandt/Brudermüller, § 1375 Rn. 19. 81 82

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8. Kapitel: Ausgleichsmaßstab mit der Scheidung

der Eheleute als Folge des Ehegattensplittings (Fallgruppe 4). Auf der Passivseite kann die Steuerschuld mit ihrer Entstehung angesetzt werden, auf der Aktivseite der interne Ausgleichsanspruch. Die Steuerschuld entsteht gem. § 36 Abs. 1 EStG mit dem Ende des Veranlagungszeitraumes, also Kalenderjahres. 89 Auf die späteren Termine der Abgabe der Steuererklärung, die Erteilung eines Steuerbescheides90 oder die Fälligkeit der Steuerschuld 91 kommt es nicht an. Damit können im Jahr der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages die Steuern der Vorjahre angesetzt werden, da für das laufende Jahr noch keine Steuerschuld entstanden ist. 92 Vorher liegt auch keine „bedingte“ Steuerschuld vor, die gem. § 1376 BGB zu berücksichtigen wäre, 93 sondern es kann allenfalls eine Steuervorauszahlungspflicht nach § 37 EStG angesetzt werden. Auch bei Einkommensteuervorauszahlungen bei Selbständigen, bei denen kein Lohnsteuerabzug nach den §§ 38 ff. EStG erfolgen kann, ist nicht die (vierteljährliche) Fälligkeit der Steuervorauszahlungen gem. § 37 Abs. 1 S. 1 EStG maßgeblich, sondern die Entstehung mit Beginn des Kalendervierteljahreszeitraumes, in dem die Steuervorauszahlungen fällig werden. Da der Ausgleichsanspruch gem. § 426 Abs. 1 BGB gleichzeitig mit der Entstehung der Gesamtschuld im Außenverhältnis entsteht [vgl. Kap. 3 § 1], also mit Entstehung der Steuerschuld, entsteht er ebenfalls gemäß § 36 Abs. 1 EStG mit dem Ende des Veranlagungszeitraumes, vor Zahlung als Freistellungs-, nach Zahlung als Zahlungsanspruch. Er wird allerdings regelmäßig erst mit Bekanntgabe des Veranlagungsbescheides bezifferbar sein. 94 IV. Ausgleichsmaßstab durch das Berechnungsverfahren Sind also nach der hier vertretenen Ansicht mit Ausnahme der Hausratsschulden sämtliche Gesamtschulden in die Bilanz einzustellen, ist weiter fraglich, ob bzw. wie das Ergebnis des Innenausgleiches durch das ZGA-Verfahren beeinflusst werden kann. Mit dem Berechnungsstichtag des § 1384 BGB fallen alle Ansprüche aus dem Gesamtschuldnerausgleich in den Zugewinn. Die Gesamtschuld im Außenverhältnis ist bei beiden Eheleuten ein Passivposten, da im Außenverhältnis beide gem. § 421 BGB verpflichtet sind. Ausgleichsforderungen sind nach Leistung als Zahlungsansprüche und davor als Befreiungsansprüche Aktivposten des Endvermögens des Gläubiger-Ehegatten. Auf der Schuldnerseite sind sie Passivposten. Durch den Ausgleichsanspruch gem. § 426 BGB wird also der Zugewinn des Gläubiger-Ehe89 s. Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1374 Rn. 15; Palandt/Brudermüller, § 1375 Rn. 19; Arens, FamRZ 1999, 257, 257. 90 s. Palandt/Brudermüller, § 1375 Rn. 19. 91 s. Arens, FamRZ 1999, 257, 258. 92 Vgl. Palandt/Brudermüller, § 1375 Rn. 19; Arens, FamRZ 1999, 257, 257. 93 s. BGH, 24.10.1990 – XII ZR 101/89 in FamRZ 1991, 43, 48; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1374 Rn. 15. 94 s. Dostmann, FamRZ 1991, 760, 764.

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gatten erhöht, der des schuldenden Ehegatten entsprechend vermindert. 95 Hieraus ergibt sich – wie schon bei der Unterhaltsberechnung [vgl. Kap. 7 § 2 B. IV. 1.] – ein Ansatz mit der Quote, die auf den jeweiligen Partner im Innenverhältnis letztlich entfallen soll. 96 1. Folgen der Berechnung bei hälftiger Haftung im Innenverhältnis a) Beiderseitiger Aktiv-Zugewinn Haften die Eheleute im Innenverhältnis hälftig für Schulden, ist fraglich, ob sich der hälftige Ausgleichsanspruch in der ZGA-Berechnung überhaupt auswirkt, und ob es darauf ankommt, ob die Restschuld im Außenverhältnis offen oder schon erfüllt ist: aa) Offene Gesamtschuld im Außenverhältnis Da der ZGA auf die hälftige Beteiligung am Zugewinnüberschuss gerichtet ist, ergibt sich bei hälftiger Beteiligung und entsprechendem Ansatz bei noch nicht erfüllter Schuld in der ZGA-Bilanz, dass die Forderung im ZGA-Verfahren neutralisiert wird. 97 Denn dann kann die Forderung bei beiden passiv in Höhe der Schuld im Außenverhältnis und aktiv in Höhe des Befreiungsanspruches angesetzt werden.98 Die Bilanz verändert sich durch beiderseitige Erhöhung des Zugewinnes nicht: 99 Im Beispielsfall von M und F in der Fallgruppe 3 – also der Einfachheit halber ohne Berücksichtigung des jeweiligen Miteigentumsanteiles und der Geschäfts- und Umschuldungskredite der Fallgruppen 1 und 2 – bestand ein hälftiger Ausgleichsmaßstab nach dem Nutzenausgleich-Prinzip hinsichtlich der gemeinschaftlich durch den Konsum entstandenen Schulden in Form des Dispositionskredites von 4.000 E. Hierbei handelt es sich auch nicht um Hausratsschulden. F hatte kein Anfangs-, aber mit 4.000 E Ersparnissen ein entsprechendes Endvermögen, also zunächst einen Zugewinn von 4.000 E. Dieser ist negativ belastet mit der Forderung der Bank in Höhe von 4.000 E. F hat aber einen Ausgleichsanspruch gegen M in Form eines Befreiungsanspruches in Höhe der Hälfte der 4.000E, also in Höhe von 2.000 E. Damit beträgt ihr Endvermögen unter Einbeziehung der Gesamtschuld 2.000 E (4 T minus 4 T plus 2 T). Ausdr. nach neuerer Rspr.: BGH, 27.8.2003 – XII ZR 300/01 in NJW 2003, 3339, 3339. s. BGH, 30.9.1987 – IV b ZR 94/86 in FamRZ 1987, 1239, 1240; Schwab/Schwab, VII Rn. 107; Wever, Rn. 287; Haußleiter/Schulz, 2. Aufl., § 4 Rn. 152; Palandt/Brudermüller, § 1375 Rn. 18. Vgl. mit Berechnungsbeispielen ebenfalls Schürmann/Weinreich, FuR 2003, 60, 62 f. 97 s. Hansen-Tilker, FamRZ 1997, 1188, 1190. 98 s. BGH, 17.5.1983 – IX ZR 14/82 in BGHZ 87, 265, 274; BGH, 30.9.1987 – IV b ZR 94/86 in FamRZ 1987, 1239, 1240. 99 s. BGH, 30.9.1987 – IV b ZR 94/86 in FamRZ 1987, 1239, 1240; Haußleiter/Schulz, § 4 Rn. 146; Gerhards, FamRZ 2001, 661, 662 und ebenso Schürmann/Weinreich, FuR 2003, 60, 62, ebenfalls mit Berechnungsbeispielen. 95 96

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8. Kapitel: Ausgleichsmaßstab mit der Scheidung

M hatte kein Anfangsvermögen, aber ein Endvermögen in Form von Ersparnissen von 20.000 E. Er kann die noch offene Schuld von 4.000 E bei seinem Endvermögen zunächst passivieren. Dies ergibt ein Endvermögen von 16.000 E. Auf der anderen Seite hat er aber ebenfalls einen Ausgleichsanspruch in Form eines Befreiungsanspruches von 2.000 E gegen F, die Hälfte der Gesamtschuld von 4.000 E. Sein Endvermögen beträgt damit 18.000E (18 T minus 4 T plus 2 T). F hat eine Ausgleichsforderung gegen M gem. § 1378 Abs. 1 BGB in Höhe der Hälfte des Zugewinnüberschusses von 16.000 E, der sich aus dem Vergleich zwischen ihrem Zugewinn (2.000 E) und dem des M (18.000 E) ergibt. Dies sind 8.000 E. In einem abgekürzten Verfahren kann hier sogleich bei beiden Endvermögen nur eine Gesamtschuld von 2.000 E, d. h. die Gesamtschuld vermindert um den Wert des Ausgleichsanspruches, angesetzt werden. Dies entspricht der Verfahrensweise st. Rspr. 100 Wird die offene Schuld nicht in die Ausgleichsberechnung einbezogen, hat M ein Endvermögen von 20.000 E, F eines von 4.000 E. Auch hier ergibt sich ein ZGA in der Hälfte des Zugewinnüberschusses von 16.000 E, also 8.000 E. Hierdurch wird bestätigt, dass die Berücksichtigung der Schuld in der ZGA-Bilanz bei beidseitigem aktiven Zugewinn, der eine Bilanzierung auf beiden Seiten zulässt, nicht zu Veränderungen des ZGA-Anspruches führt.

Bei einem derartigen Ansatz der Gesamtschuld in der ZGA-Bilanz ist ein isolierter Gesamtschuldnerausgleich überflüssig, wenn der Gläubiger die Eheleute tatsächlich entsprechend ihrem Anteil in Anspruch nimmt: Werden beide Eheleute entsprechend dem Ansatz in der ZGA-Bilanz nach Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages vom Gläubiger je in Höhe von 2.000 E in Anspruch genommen, hat M einen wirtschaftlichen Verlust von 8.000 E durch den ZG und weiteren 2.000 E als Zahlung an den Gläubiger, ist aber in Höhe von 4.000 E befreit. Sein wirtschaftlicher Verlust beträgt also insgesamt 6.000 E.

Wird indes einer der Partner nach Abschluss des ZGA-Verfahrens, weil der andere nicht zahlen will oder kann, entgegen der beiderseitigen hälftigen Bilanzierung im ZGA-Verfahren voll in Anspruch genommen, dann kann und muss der Leistende einen isolierten Ausgleichsanspruch gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB in Höhe der hälftigen Überzahlung geltend machen. 101 ZGA und Gesamtschuldnerausgleich sind dann nebeneinander möglich. Wenn M also nach Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages 4.000 E leistet, weil er vom Gläubiger voll in Anspruch genommen wird, hat er einen Ausgleichsanspruch von 2.000 E. Damit erhält er von den 8.000 E, die als ZGA an F zu leisten waren, 2.000 E zurück. Er ist im Ergebnis wirtschaftlich wieder mit 6.000 E belastet, und die Schuld ist getilgt (minus 8 T minus 4 T plus 4 T plus 2 T = minus 6 T). Wenn der ZGA-Gläubiger – dies wäre hier die F – nach Einstellung der hälftigen Schuld in die ZGA-Bilanz voll in Anspruch genommen wird, ergibt sich kein abweichendes Ergebnis: 100 s. BGH, 17.5.1983 – IX ZR 14/82 in BGHZ 87, 265, 273 f.; Anm. Frank, JZ 1983, 855, 855; BGH, 30.9.1987 – IV b ZR 94/86 in FamRZ 1987, 1239, 1240; OLG Frankfurt, 26.11.1984 1 – WF 155/84 in FamRZ 1985, 482, 482. Finke/Garbe/Borth, § 5 Rn. 120. 101 s. OLG Koblenz, 26.8.1996 – 10 W 237/96 in FamRZ 1996, 364, 365; Dörr/Hansen, NJW 1997, 2918, 2919; Kleinle, FamRZ 1997, 8, 13.

§ 3 Gerichtliche Entscheidungen im Zusammenhang mit der Scheidung

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Wenn also F nach Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages 4.000 E leistet, hat sie einen Ausgleichsanspruch von 2.000 E gegen M. M hat 8.000 E ZGA gezahlt und muss weitere 2.000 E an F leisten. Gleichzeitig wird er aber in Höhe von 4.000 E von der Schuld im Außenverhältnis befreit. Damit ist er wirtschaftlich im Ergebnis wieder mit 6.000 E belastet (minus 8 T minus 2 T plus 4 T = minus 6 T).

bb) Getilgte Schuld vor Rechtshängigkeit des ZGA-Verfahrens Wurde die Schuld vor Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages von einem Partner in einer der hälftigen Innenhaftung entsprechenden Höhe anteilig getilgt, so ist sein Endvermögen um den Schuldtilgungsbetrag vermindert. Gleichzeitig hat er in Höhe der Restschuld einen Befreiungsanspruch gegen den Partner, der seine Außenhaftung neutralisiert. Der andere ist im Außenverhältnis weiter in Höhe des noch nicht getilgten Betrages verpflichtet. 102 Hat beispielsweise also M aus seinen Ersparnissen (20.000 E) 2.000 E getilgt, die seinem Anteil entsprechen, so hat sich sein Endvermögen tatsächlich auf 18.000 E vermindert. Der aktive Befreiungsanspruch in Höhe von 2.000 E neutralisiert die Außenhaftung in seinem Endvermögen, so dass das Endvermögen 18.000 E beträgt. F hat Ersparnisse von 4.000 E und ist im Außenverhältnis noch zu 2.000 E verpflichtet, ohne dass sie Befreiung verlangen kann. Damit beträgt ihr Endvermögen 2.000 E. Somit ergibt sich auch hier ein Saldo von 16.000E, also ein ZGA von 8.000 E. Da M bereits 2.000E getilgt hat, beläuft sich auch hier seine wirtschaftliche Belastung auf 6.000 E. Wurde die Schuld kurz vor Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages bereits von einer Partei voll getilgt, ist das Endvermögen dieser Partei um den Schuldbetrag vermindert. 103 Bei Einbeziehung der Ausgleichsschuld in die ZGA-Bilanz ist sie bei einem hälftigen Ausgleichsanspruch ein Aktivposten auf Seiten des Leistenden. Beim Partner ist der hälftige Ausgleichsanspruch ein Passivposten. Im ZGA ergibt sich dann folgendes Ergebnis: M hat seine Ersparnisse von 20.000 E um 4.000 E vermindert, gleichzeitig aber einen Ausgleichsanspruch von 2.000 E. Sein Endvermögen beträgt 18.000 E. F ist im Außenverhältnis befreit, muss aber von ihren 4.000 E Ersparnissen 2.000 E an M leisten. Sie hat daher nur ein Endvermögen von 2.000 E. Damit ergibt sich hier wieder ein Zugewinnsaldo von 16.000 E, M muss 8.000 E ZGA leisten. Macht er den Ausgleichsanspruch nun, wie er in der Berechnung angesetzt wurde, isoliert geltend, erhält er von F 2.000 E. Er ist also wieder mit 6.000 E belastet.

Damit ist tatsächlich zum einen unerheblich, ob die Schuld bei Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages bereits getilgt ist. Zum anderen zeigt sich, dass das Ergebnis des Gesamtschuldnerausgleiches bei aktivem Zugewinn in einer Höhe von mindestens der Hälfte der Ausgleichsforderung durch Einstellung in die Bilanz nicht verfälscht wird. Dies rechtfertigt es, die Gesamtschuld in die ZGA-Bilanz einzustelVgl. grundlegend BGH, 30.9.1987 – IV b ZR 94/86 in FamRZ 1987, 1230, 1240. Von diesem Fall geht offenbar BGH, 30.9.1987 – IV b ZR 94/86 in FamRZ 1987, 1239, 1240 in der Darstellung aus. 102 103

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8. Kapitel: Ausgleichsmaßstab mit der Scheidung

len und gleichzeitig einen isolierten Gesamtschuldnerausgleich zuzulassen.104 Wenn die Ehegatten später tatsächlich in der Höhe ihres Anteiles in Anspruch genommen werden, ist ein im Vorfeld des ZGA-Verfahrens vorgenommener isolierter Ausgleich überflüssig. Anders liegt der Fall, wenn einer der Partner noch eine ältere Ausgleichsforderung hat, die sein Endvermögen also nicht mehr in unmittelbar nachvollziehbarer Weise vermindert: 105 Beispielsweise ist von Ersparnissen des M in Höhe von 20.000E auszugehen, obwohl er noch eine ältere, kurz nach der Trennung titulierte Ausgleichsforderung von 2.000 E infolge einer zurückliegenden Tilgungsleistung von 4.000 E hat, die sein Endvermögen aber nicht mehr prägt. F hat ein Endvermögen von 2.000 E. Damit ist bei M die Ausgleichsforderung von 2.000 E bei seinem Endvermögen zu aktivieren, er hat ein Endvermögen von 22.000 E (Ersparnisse + Ausgleichsforderung). F ist der Forderung von 2.000 E ausgesetzt, die sie bei ihrem Endvermögen passivieren muss. Damit hat sie ein Endvermögen von 2.000 E. Es ergibt sich insgesamt ein Zugewinnüberschuss von 20.000 E. F hat eine Zugewinnausgleichsforderung von 10.000E. M muss also den von ihm in einem isolierten Gesamtschuldnerausgleich geltend gemachten Anspruch im ZGA-Verfahren wieder herausgeben. Dies ändert zwar nichts an der Berechtigung des M zur Geltendmachung des Ausgleichsanspruches,106 macht aber den zuvor angestrengten Prozess obsolet. Denn hätte M die Forderung gegen F noch nicht geltend gemacht, hätten beide auch einvernehmlich auf einen Ansatz der Gesamtschuld verzichten können. Dann hätte M ein Endvermögen von 20.000 E und F von 4.000 E. Der ZGAAnspruch betrüge nur 8.000 E.

Hierbei handelt es sich um das regelmäßige Problem der Geltendmachung streitiger Forderungen zwischen den Eheleuten bei späterer oder vorheriger Durchführung eines ZGA-Verfahrens. 107 Hierbei wird die Gesamtschuld nicht mehr exakt auf beiden Seiten bilanziert, also insbesondere der Abfluss im Endvermögen des Leistenden berücksichtigt, sondern nur noch der Ausgleichsanspruch als beliebiger Anspruch der Ehegatten untereinander angesetzt. Es handelt sich nicht um ein gesamtschuldspezifisches Problem. b) Probleme bei negativem Endvermögen eines Partners Problematisch ist die Einbeziehung der Gesamtschuld, wenn eine der Parteien von vornherein ein negatives oder gar kein Endvermögen hat, oder sich dieses Ergebnis durch Einbeziehung der Verbindlichkeit ergibt, weil diese auf der Passivseite den aktiven Zugewinn übersteigt. In beiden Fällen ist als Folge des Umstandes, dass das s. BGH, 30.9.1987 – IV b ZR 94/86 in FamRZ 1987, 1239, 1240. So offenbar Haußleiter/Schulz, 2. Aufl., § 4 Rn. 146 und 3. Aufl., Kap. 6, Rn. 68 f. in ihrer Ausgleichsberechnung, bei der der Abfluss im Endvermögen nicht zutage tritt. Ihnen folgend Jung, S. 173 mit der Folgeproblematik des nur vorläufigen Ausgleiches. Entspr. Hansen-Tilker, FamRZ 1997, 1188, 1189 für streitige Forderungen ohne beidseitige Mitverpflichtung. 106 s. Haußleiter/Schulz, Kap. 6, Rn. 62 u. 67. 107 Vgl. hierzu Hansen-Tilker, FamRZ 1997, 1188, 1189. 104 105

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Endvermögen nur bei der möglichen Inanspruchnahme Dritter gem. § 1390 BGB [s. soeben unter I. ] negativ werden kann, mit dem Wert „Null“ anzusetzen. Dann kann die Gesamtschuld gar nicht oder jedenfalls nicht in voller Höhe abgezogen werden. Damit wirkt sie sich nicht bzw. nicht in voller Höhe auf die Zugewinndifferenz aus, die Grundlage des hälftigen Ausgleichsanspruches gem. §1378 Abs. 1 BGB ist. Wenn F also, anders als im soeben aufgeführten Beispielsfall, ein Endvermögen von 0 E hätte, M nach wie vor von 20.000 E, könnte nur von seinem Endvermögen die Gesamtschuld in Höhe von – abgekürzt – netto 2.000 E abgesetzt werden. Damit betrüge die Zugewinndifferenz 18.000 E und der Ausgleichsanspruch 9.000E statt 8.000 E (20 T minus 2 T = 18 T minus 0 T = 18 T geteilt durch 2 = 9 T). Entsprechendes gilt, wenn F Ersparnisse von 2.000 E hat. Dann können von ihrem Endvermögen zwar 2.000 E abgesetzt werden. Die ZGA-Differenz beträgt dann aber wegen ihres Endvermögens von 0 immer noch 18. 000 E, der ZGA-Anspruch also 9.000 E.

Werden die Gesamtschuldner nun jeweils im Verhältnis ihrer Anteile in Anspruch genommen, müssen beide Partner jeweils 2.000 E zahlen. Anders als bei aktivem Zugewinn in Höhe der Ausgleichsforderung auf beiden Seiten ist M hier jedoch durch die Konsequenz, dass das Endvermögen oder der Zugewinn (§ 1378 Abs. 2 BGB) nicht negativ werden können, überobligationsmäßig durch den ZGA der F belastet. Die 1.000 E Mehrleistung an ZGA muss F in einem isolierten Gesamtschuldnerausgleich wieder zurückgewähren. Dieser Ausgleich ist M durch das grundsätzliche Nebeneinander von ZGA und Gesamtschuldnerausgleich auch nicht versagt: 108 Allein aus der Einstellung der Gesamtschuld in die ZGA-Bilanz ergibt sich insbesondere nicht, dass in der Höhe des Mehrbetrages auf einen Ausgleich verzichtet wird. Denn das Endvermögen des im Innenverhältnis der Gesamtschuldner ausgleichsverpflichteten Partners ist, wenn es etwa weitere streitige Forderungen enthält, für den Ausgleichsberechtigten nicht zu beeinflussen und bis zur Entscheidung in seiner Höhe nicht bestimmt. 109 Im Gegenteil ist sogar aus der hälftigen Bilanzierung für einen späteren Ausgleich ersichtlich, von welcher Haftungsquote die Parteien im Innenverhältnis ausgegangen sind. 110 Ist die Ausgleichsschuld schon vor Abschluss des ZGAVerfahrens tituliert, heißt dies umgekehrt, dass das Ergebnis des Gesamtschuldnerausgleiches nicht vollständig durch den ZGA-Anspruch rückgängig gemacht wird. 111 c) Negatives Endvermögen beider Partner Wenn beide Eheleute nur noch Schulden abzutragen haben, stellt sich das Problem einer Einbeziehung in die ZGA-Bilanz nicht. Mangels beidseitigem Zugewinn von mindestens „Null“ eröffnet sich hier nicht die Möglichkeit einer Einstellung der Schuld in die ZGA-Bilanz. 108 109 110 111

s. Gernhuber, JZ 1996, 696, 697; Frank, JZ 1983, 852, 856. Dies betont auch Hansen-Tilker, FamRZ 1997, 1188, 1192. s. Kleinle, FamRZ 1997, 7, 14. So schon Jung, S. 167; Hansen-Tilker, FamRZ 1997, 1188, 1189.

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8. Kapitel: Ausgleichsmaßstab mit der Scheidung

2. Folgen der Bilanzierung bei Alleinhaftung eines Partners a) Regelmäßige wirtschaftliche Beteiligung des Partners über den ZGA bei Alleinhaftung des anderen Haftet ein Partner im Innenverhältnis allein, so etwa bei Geschäfts- oder Umschuldungsverbindlichkeiten der Fallgruppe 2 oder bei Alleineigentum am finanzierten Familienheim in der Fallgruppe 1, vermindert die Verpflichtung das Endvermögen, ohne dass ein zu aktivierender Ausgleichsanspruch entsteht. Wenn die Schuld bereits erfüllt ist, ist das Endvermögen des Alleinhaftenden um den Erfüllungsbetrag vermindert. Ist sie nicht erfüllt, kann der Alleinhaftende sie voll absetzen. Gleichzeitig hat der Partner, der im Innenverhältnis nicht haftet, einen vollen, zu aktivierenden Befreiungsanspruch, der seine Verbindlichkeit im Außenverhältnis kompensiert. In seinem Endvermögen bleibt die Schuld also neutral. 112 Wenn das Endvermögen des schuldenden Partners größer als die Schuld ist, wird der andere, auch wenn er nicht ausgleichspflichtig ist, als Konsequenz des um die Schuld verminderten Endvermögens seines Partners an der Schuldentilgung indirekt beteiligt. Wenn das Endvermögen des Alleinhaftenden nicht ausreicht, hat der verschuldete Partner als Konsequenz des Umstandes, dass es keinen negativen Zugewinn gibt (§ 1374 Abs. 1, 1375 Abs. 1 BGB), womöglich noch einen ZGA-Anspruch, wenn der andere Partner seinerseits tatsächlich Zugewinn erwirtschaftet hat: Angenommen die bei Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages im Fallbeispiel noch offenen Geschäfts- bzw. Umschuldungskredite, die M als im Innenverhältnis Allein-Verpflichteter voll ansetzen kann, übersteigen seine Ersparnisse, ist von einem Endvermögen des M gem. § 1375 Abs. 1 von 0 E auszugehen. F kann von ihren Ersparnissen, also ihrem Endvermögen von 4.000 E, die Gesamtschuld, für die sie im Außenverhältnis voll haftet, ebenfalls voll ansetzen, muss jedoch auch ihren Befreiungsanspruch in Höhe der Gesamtschuld voll aktivieren. Damit ist die Gesamtschuld in ihrem Endvermögen neutral. Sie hat ein Endvermögen von 4.000 E. Damit wäre F im Ergebnis zugewinnausgleichspflichtig in Höhe von 2.000 E.

Im Einzelfall bedeutet der volle Ansatz der gemeinschaftlichen Schuld im ZGAVerfahren für den Ehepartner, dem ein Ausgleich der Schuld versagt ist, dass mittelbar als Konsequenz der Zugewinngemeinschaft eine wirtschaftliche Beteiligung des Partners erreicht wird.

112 s. BGH, 30.9.1987 – IV b ZR 94/86 in FamRZ 1987, 1239, 1240; OLG Frankfurt, 26.11.1984 – 1 WF 155/84 in FamRZ 1985, 482, 482; Hohloch, Jus 1988, 740, 741.

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b) Beteiligung an der Haftung bei Miteigentum am Familienheim (Fallgruppe 1) Auch in der Fallgruppe 1 der gemeinschaftlichen Finanzierung Familienheimes hat das ZGA-Verfahren trotz der grundsätzlichen Neutralität [s. soeben IV. 1. a)] der Einbeziehung der Ausgleichsschuld in die ZGA-Bilanz wirtschaftlich erhebliche Bedeutung, auf die schon früh Frank 113 und Battes/Korenke 114 hingewiesen haben. Denn in dieser Fallgruppe wird die Finanzierungsbelastung wirtschaftlich wieder ausgeglichen, wenn sie während der Ehe ein Partner allein getragen hat und dies mit endgültiger Trennung weiter tut: Im Beispielsfall M und F in der Fallgruppe 1 haben die Eheleute neben Ersparnissen in Höhe von 20.000 E bzw. 4.000 E noch gemeinschaftlich ein Wohnhaus im Werte von 165.000 E erworben. Dieses ist zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages im Dezember 2001 angesichts des im Beispielsfall veranschlagten Zinssatzes von 6 % und der monatlichen Rate von 1.000 E noch mit einer Resthypothek von 65.115, also gerundet etwa 65.000 E belastet und hat damit einen aktiven Wert von 100.000 E. Dieser ist bei beiden Eheleuten neben ihren Ersparnissen von 20.000 bzw. 4.000 E hälftig zu veranschlagen, so dass M ein Endvermögen von 70.000 E und F von 54.000 E hat. Da die Eheleute den gemeinschaftlichen Erwerb als Ausdruck der Kooperationsabrede zur Verwirklichung ihrer Lebens- und Erwerbsgemeinschaft ansehen, wird eine Anrechnung der Zuwendung des Miteigentums als „ehebezogene Zuwendung“ gem. § 1380 BGB regelmäßig ausscheiden. 115 Hat nun im Innenverhältnis der M die Belastungen weiter allein zu tragen, weil die Tragung der Hauslasten z. B. als Abgeltung der Nutzungsentschädigung einer – anders als im ursprünglichen Beispielsfall ausgezogenen F – gem. § 745 Abs. 2 BGB festgeschrieben wurde, kann er sie voll von seinem Endvermögen absetzen. Damit hat er nur ein Endvermögen von 70.000 E abzgl. 65.000 E, also 5.000 E. Im Vermögen von F werden die Schulden im Außenverhältnis durch ihren vollen Freistellungsanspruch im Innenverhältnis neutralisiert. F hat damit einen Zugewinnüberschuss von 49.000 E erzielt. Sie ist ausgleichspflichtig in einer Höhe von 24.500 E und wird diese Schuld (vorbehaltlich einer vermutlich aber nicht sehr hilfreichen Stundungsregelung nach § 1382 BGB) im Zweifel nur durch die Veräußerung ihres Miteigentumsanteiles finanzieren können.

Damit wird durch den ZGA die Alleinbelastung eines Partners in erheblichem Umfang relativiert. 3. Folgen eines vollen Ansatzes der Verbindlichkeit im Endvermögen eines Ehepartners Wenn ein Partner, ohne dass sich bisher seine Alleinhaftung ergeben hat, die volle Gesamtschuld bei seinem Endvermögen abzieht, soll hierin eine stillschweigen113 114 115

s. Frank, JZ 1983, 855, 866. s. Battes/Korenke, FuR 1995, 56, 57. Vgl. Müko/Koch, § 1380 Rn. 9.

18 Mehdorn

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8. Kapitel: Ausgleichsmaßstab mit der Scheidung

de Vereinbarung zu sehen sein, dass er auch weiter im Hinblick auf die Gesamtschuld allein haften will. 116 Dies bedeutet den Ausschluss eines späteren Ausgleiches gem. § 426 BGB. Bei tatsächlich hälftiger Haftung wäre dies gerade bei getilgter Schuld schon deshalb sinnvoll, weil so die Ausgleichsschuld ohne weiteres Prozess- oder späteres Insolvenzrisiko durch die hälftige Verkürzung der ZGA-Forderung des Partners abgerechnet werden kann. Erforderlich ist hierfür die Ignorierung der Ausgleichsschuld in der Bilanz. Dies entspricht dem vollen Ansatz der Schuldrate beim Unterhalt [vgl. oben Kap. 7 § 2 B. IV. 2.]. Bei getilgter Schuld kommt noch der Beschleunigungseffekt hinzu, wenn das ZGA-Verfahren bereits anhängig ist. Im oben unter 1. a) skizzierten Beispiel hälftiger Haftung für Konsumschulden iHv. 4.000 E bei bisherigen Ersparnissen des M von 20.000 E und Ersparnissen der F von 4.000 E hat M, wenn er den Ausgleichsanspruch nicht isoliert geltend machen will, ein Endvermögen von 20.000 E, abzüglich geleisteter Zahlungen von 4.000 E, also 16.000 E. F hat ein Endvermögen von 4.000 E. Damit entsteht, wenn beide die Ausgleichsschuld ignorieren, ein Zugewinnsaldo von 12.000 E. F hat nur einen Ausgleichsanspruch von 6.000 E. Vergleicht man dies mit dem unter aa) bei Einstellung der Gesamtschuld in die ZGA-Bilanz errechneten ZGA-Ergebnis von 8.000 E, ist über den Zugewinnausgleich die hälftige Beteiligung an der Schuldentilgung erreicht. Dann darf aber neben der Verkürzung der ZGA-Forderung der F nicht noch eine doppelte Inanspruchnahme durch eine isolierte Geltendmachung des Ausgleichsanspruches des M von 2.000 E erfolgen.

Dies wird teilweise als bedenklich gekennzeichnet, da sich die Eheleute bei der Einstellung der vollen Gesamtschuld in die ZGA-Berechnung nicht bewusst seien, dass hierin ein Verzicht auf eine später isoliert geltend gemachte Ausgleichsforderung zu sehen sein könnte. 117 Diese Auffassung überzeugt nicht: Die Kürzung des möglichen ZGA um die Hälfte des Schuldbetrages ist nur zu rechtfertigen, wenn der Ausgleichspflichtige von seiner weiteren Alleinhaftung ausgeht. Wenn sich diese nicht schon aus anderen Gesichtspunkten ergibt, lässt dieses Erklärungsverhalten, wenn die Ausgleichsforderung nicht ohnehin wirtschaftlich wertlos ist [vgl. dazu sogleich 4.], nur den Schluss auf ein entsprechendes Angebot zur Übernahme der weiteren Belastung schließen. Denn letztlich sind die Parteien im ZGA-Verfahren anwaltlich beraten, § 78 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Widerspricht der Partner dieser Kürzung seines Ausgleichsanspruches nicht, liegt hierin also eine abweichende Vereinbarung, die sich aus der gerichtlichen Festsetzung des Ausgleichsanspruches ergibt. Will der Ehepartner angesichts seiner fehlenden Alleinverpflichtung aus anderen Gründen später einen isolierten Gesamtschuldnerausgleich geltend machen, muss er 116 s. OLG Karlsruhe, 23.4.1991 – 18 a U 259/90 in FamRZ 1991, 1195, 1196; Wever, Rn. 295; Dörr/Hansen, NJW 1997, 2918, 2919; Jung, S. 171; Haußleiter/Schulz, 2. Aufl., § 4 Rn. 152 u. 3. Aufl., Kap. 6, Rn. 78. Abl. Graba, NJW 1721, 1723, aber nur zutreffend insoweit, als dass die bisherige Handhabung der Alleintilgung nicht künftig bindend sein soll. 117 s. Johannsen/Henrich/Jaeger, Vor 1372 Rn. 25 a.

§ 3 Gerichtliche Entscheidungen im Zusammenhang mit der Scheidung

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dies also schon im ZGA-Verfahren deutlich machen, 118 ansonsten kann der Partner im späteren Ausgleichsprozess eine anderweitige Bestimmung gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB geltend machen. 4. Probleme bei wirtschaftlich wertloser Ausgleichsforderung Fraglich ist, welche Auswirkungen es auf den Berechnungsmodus hat, wenn berechtigte Zweifel an der wirtschaftlichen Realisierbarkeit einer möglichen Ausgleichsforderung bestehen. Nach teilweise vertretener Ansicht sollten zumindest titulierte Ausgleichsforderungen im Endvermögen voll aktiviert werden und der Durchsetzung der Zugewinnausgleichsforderung mit einer rechtsvernichtenden „dolo petit“-Einwendung gem. § 242 BGB begegnet werden. 119 Nach heute wohl h. M. steht schon im Vorfeld bei der Berechnung des ZGA die wirtschaftliche Wertlosigkeit einer absehbar nicht durchsetzbaren Ausgleichsforderung im Vordergrund, zumal gem. § 1376 Abs. 3 BGB Forderungen mit ihrem wirklichem Wert, ihrem Verkehrswert, anzusetzen sind. 120 Steht also bei Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages fest, dass eine zunächst in Form eines (teilweisen) Befreiungsanspruches bestehende oder künftige Ausgleichsforderung nicht realisierbar ist, soll bereits von einer Aktivierung der Ausgleichsforderung im Endvermögen des potenziell Ausgleichsberechtigten abgesehen werden.121 Das Ergebnis ist ein voller Abzug der Gesamtschuld vom Endvermögen des leistenden Gesamtschuldners. Anders als in den oben aufgeführten Fällen ergibt sich hier aus den Umständen, dass der volle Ansatz im Endvermögen keine gleichzeitige Freistellung im Innenverhältnis bedeuten soll. 122 Hierdurch wird allerdings der wegen fehlenden Endvermögens mutmaßlich bestehende ZGA-Ausgleichsanspruch des insolventen Partners als Konsequenz der hälftigen Beteiligung am Zugewinnüberschuss um die Hälfte der Ausgleichsforderung gekürzt, da der Zugewinn des Anspruchsinhabers der wertlosen Ausgleichsforderung um den Betrag der Forderung vermindert wird. Damit hat er in Höhe dieses Betrages Ausgleich „geleistet“. Deshalb soll die Gesamtschuld nach teilweise vers. Wever, Rn. 295; Dörr/Hansen, NJW 1997, 2918, 2919. s. OLG Frankfurt, 26.11.1984 – 1 WF 155/84 in FamRZ 1985, 482, 482. Zust.: HansenTilker, FamRZ 1997, 1188, 1189. 120 s. Müko/Koch, § 1376 Rn. 8. 121 s. OLG Hamm, 24.9.1996 – 29 W 104/96 in FamRZ 1997, 363, 363; Wever, FamRZ 2000, 993, 996; Schwab/Schwab, VII Rn. 107; Gernhuber/Coester-Waltjen, § 36 V. 7., S. 552 in Fn. 26; Dörr/Hansen, NJW 1997, 2918, 2919. 122 s. OLG Hamm, 24.9.1996 – 29 W 104/96 in FamRZ 1997, 363, 363; Gernhuber, JZ 1996, 696, 697; Müko/Koch, § 1375 Rn. 16. 118 119

18*

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8. Kapitel: Ausgleichsmaßstab mit der Scheidung

tretener Ansicht nur um diesen Schmälerungsbetrag gekürzt beim Endvermögen des Leistenden abzusetzen sein. 123 Im Beispielsfall M und F würde dies folgendes bedeuten: Wenn M ein aktives Endvermögen und gleichzeitig Zugewinn von 20.000 E hat und F kein Endvermögen und auch keine Erwerbsmöglichkeiten in der Zukunft hat, muss bei einer Einbeziehung von einer hälftig zu tragenden Schuld von 4.000 E zunächst eine Berechnung unter vollem Ansatz der Schuld im Endvermögen des M erfolgen. Danach hat M ein Endvermögen und einen Zugewinn von 16.000 E, die F also einen Ausgleichsanspruch von 8.000 E. Wäre die Gesamtschuld unter Berücksichtigung des hälftigen Ausgleichsanspruches in die Endvermögensbilanz eingestellt worden, hätte M einen Zugewinn von 18.000 E gehabt (20 T minus 4 T Außenbelastung plus 2 T Ausgleichsanspruch). Damit hätte F einen Ausgleichsanspruch von 9.000 E gehabt. Damit hat sie im Endergebnis 1.000 E, also die Hälfte der wertlosen Ausgleichsschuld über den Zugewinnausgleich geleistet. In der Endvermögensbilanz des M ist dann die Gesamtschuld von 4.000 E zwar ohne Aktivierung des hälftigen Ausgleichsanspruches von 2.000 E, aber geschmälert um die im Wege der Verkürzung der Ausgleichsforderung „geleisteten“ 1.000 E einzustellen. Er kann also von seinem Endvermögen von 20.000 E nur 3.000 E abziehen. Damit beträgt sein Zugewinn 17.000 E, der Ausgleichsanspruch der F also 8.500 E.

Dies überzeugt nicht. Wenn die Gesamtschuld voll beim Endvermögen abgesetzt werden kann, erhält der Ausgleichsberechtigte und mutmaßliche ZGA-Schuldner über die ZGA-Berechnung wenigstens die Hälfte der wirtschaftlich sonst nicht zu realisierenden Ausgleichsforderung. Dies ist als systemimmanente Konsequenz der ZGA-Berechnung ebenso hinzunehmen wie umgekehrt die mögliche ZGA-Belastung des Partners bei einem durch die Überschuldung des allein-belasteten Partners hervorgerufenen negativen, also mit dem Wert „Null“ anzusetzenden Endvermögen. Vor allem wenn die Schuld noch nicht getilgt ist, kann es für den Ehepartner, der die wirtschaftlich wertlose Ausgleichsforderung hat, sinnvoll sein, die Ausgleichsschuld in die Bilanz einzustellen, wenn zu erwarten ist, dass mit Mitteln der ZGAForderung der Gläubiger befriedigt werden kann.124

V. Ergebnis: Erfordernis eines isolierten Gesamtschuldner(rest-)ausgleiches Durch die Zulassung eines Nebeneinander von ZGA und Gesamtschuldnerausgleich wird also regelmäßig keine von der zuvor ermittelten Ausgleichsquote abweichende Quote erreicht. Eine Ausnahme bildet nur der unter IV. 3. geschilderte Sachverhalt, in dem durch die Festsetzung der ZGA-Schuld unter vollem Ansatz der Schuld entgegen der tatsächlichen Quote die weitere Alleinhaftung eines Ehepartners festgeschrieben wird. 123 124

s. Gernhuber/Coester-Waltjen, § 36 V. 7., S. 552, Fn. 26. s. Kleinle, FamRZ 1997, 8, 14.

§ 3 Gerichtliche Entscheidungen im Zusammenhang mit der Scheidung

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Die fehlende Endgültigkeit des ZGA zeigt sich darin, dass in bestimmten Konstellationen, namentlich bei negativem Endvermögen eines oder beider Partner, in denen das ZGA-Verfahren nicht zu einem Ausgleich führt, ein Restausgleich durch einen isolierten Innenausgleich der Gesamtschuldner möglich ist. Ein isolierter Gesamtschuldnerausgleich ist ebenfalls erforderlich, wenn zwar Schulden im ZGA-Verfahren nach der soeben beschriebenen Verfahrensweise angesetzt wurden, jedoch infolge einer bei Rechtshängigkeit noch nicht absehbaren Leistungsunfähigkeit eines Partners vom anderen allein getilgt werden. In einem derartigen Fall ist der überobligationsmäßig Tilgende mangels Ausschlusses eines isolierten Gesamtschuldnerausgleiches nicht gehindert, einen Restausgleich in Höhe der durch das ZGA-Verfahren bestimmten hälftigen Quote geltend zu machen. Auf einen isolierten Gesamtschuldnerausgleich kann daher häufig nicht verzichtet werden. 125 Er ist auch dann sinnvoll, wenn eine Ehescheidung vorerst nicht geplant ist oder die spätere Insolvenz des Partners droht. 126 Umgekehrt kann auch bei einer in der ZGA-Bilanz quotierten Alleinhaftung eines Partners über den ZGA eine wirtschaftliche Beteiligung an der Schuldentragung erreicht werden, sei es durch Verminderung der ZGA-Forderung oder durch Begründung einer eigenen Ausgleichsforderung. VI. Reaktion auf das Nebeneinander von Gesamtschuldnerausgleich und ZGA-Verfahren Aus dem grundsätzlichen Nebeneinander von Gesamtschuldnerausgleich und ZGA-Verfahren ergibt sich, dass, wenn aus einem der beiden Verfahren eine Ausgleichsforderung erwachsen ist, damit gegen die Ausgleichsforderung aus dem anderen Verfahren gem. § 387 BGB aufgerechnet werden kann. Bei beiden Forderungen besteht neben der Möglichkeit der Aufrechnung die der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes gem. § 273 Abs. 1 BGB. Die erforderliche Konnexität ist gegeben, weil beide Forderungen aus der Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft herrühren. 127 Hieraus ergeben sich vor allem prozessuale Besonderheiten, die das 9. Kapitel behandeln wird.

s. Gernhuber, JZ 1996, 696, 687; Frank, JZ 1983, 855, 856; Jung, S. 170. s. Wever, Rn. 293. 127 s. BGH, 27.9.1984 – IX ZR 53/83 in FamRZ 1985, 48, 49; 15.11.1989 – IV b ZR 69/88 in FamRZ 1990, 250, 254; Hansen-Tilker, FamRZ 1997, 1188, 1190. 125 126

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8. Kapitel: Ausgleichsmaßstab mit der Scheidung

§ 4 Ausgleichsmaßstab durch Vereinbarungen A. Scheidungsvereinbarungen Spätestens anlässlich der Scheidung nimmt als Folge der nun gem. § 78 Abs. 1 ZPO erforderlichen anwaltlichen Beratung die während intakter Ehe geringe Regelungsfreudigkeit zu. Ehevertragliche Vereinbarungen nach § 1408 Abs. 1, 1410 BGB, 128 insbesondere zur Sicherstellung der Möglichkeit einer einverständlichen Scheidung gem. § 630 Abs. 1 ZPO, treffen günstigenfalls eine Regelung des Vermögensausgleiches insgesamt. Ebenfalls in diesen Bereich der Vereinbarungen im weiteren Sinne fällt die Möglichkeit der Eheleute, gerichtliche Entscheidungen über den Weg des Anerkenntnisurteils gem. § 307 ZPO in ihren rechtsgeschäftlichen Willen aufzunehmen. 129 Das Anerkenntnis hat zwar keine Doppelnatur wie der Prozessvergleich und damit nicht zwingend materiell-rechtlichen Charakter; mit dem Anerkenntnis kann jedoch eine materiell-rechtliche Willenserklärung verbunden werden, 130 wie es auch dem Regelfall entsprechen wird.

B. Regelungsinhalte einer Scheidungsvereinbarung im Hinblick auf den Gesamtschuldnerausgleich I. Allgemeine Möglichkeiten der Vereinbarung des Schuldendienstes im Innen- und Außenverhältnis Inhaltlich kann im Wege einer Scheidungsvereinbarung eine anderweitige Bestimmung i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB dahingehend getroffen werden, dass bestimmt wird, wer den Schuldendienst im Außenverhältnis künftig zu tragen hat und intern belastet sein soll. 131 Auch die rückwirkende Geltendmachung eines Ausgleichsanspruches ist auf diesem Wege möglich. 132 Eine Scheidungsvereinbarung kann sinnvollerweise weiterhin den Innenausgleich im Hinblick auf die gemeinsame Steuerschuld nach § 44 AO regeln. 133 Eine derartige Absprache bedeutet gleichzeitig einen Freistellungsanspruch im Außenverhältnis. 128 Die notarielle Form ist zu wahren, soweit Gebiete betroffen sind, die nur durch Ehevertrag geregelt werden können, vgl. § 1408 BGB. Anders z. B. bei einer reinen Unterhaltsvereinbarung nach § 1585 c, die formlos möglich ist. 129 Vgl. Gernhuber, JZ 1996, 696, 701: diskutabel im Einzelfall. 130 s. BGH, 27.5.1981 – IV b ZR 589/80 in BGHZ 80, 389, 391; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann vor §§ 306, 307, Rn. 2 mwN. 131 s. BGH, 15.11.1989 – IV b ZR 100/88 in FamRZ 1990, 374, 376; Langenfeld, Rn. 743; Jung, S. 156. 132 Vgl. BGH, 30.11.1994 – XII ZR 59/93 in FamRZ 1995, 216, 216; Göppinger/Börger/ Börger, § 6 Rn. 95.

§ 4 Ausgleichsmaßstab durch Vereinbarungen

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II. Ausgleichsmaßstab durch Unterhaltsvereinbarungen 133 nach § 1585 c BGB 133 Ein im Hinblick auf die Regelung des § 630 Abs. 1 Nr. 3 ZPO als Voraussetzung einvernehmlicher Scheidung nach einjährigem Getrenntleben (§§1565, 1566 Abs. 1 BGB) häufiger Sonderfall der Scheidungsvereinbarung ist die Unterhaltsvereinbarung gem. § 1585 c BGB, die den Eheleuten eine sehr weitgehende Regelung der nachehelichen Unterhaltspflicht gestattet. 134 In diesem Zusammenhang können die Eheleute vereinbaren, dass der Unterhaltsverpflichtete in Höhe der von ihm voll oder teilweise geleisteten Schuldentilgung von Unterhaltszahlungen befreit wird. Die Schuldentilgung mindert also den Unterhaltsanspruch durch Anrechnung der Schuldentragungslast. Dies bedeutet eine anderweitige Bestimmung i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB, die einen Regress des zahlenden Unterhaltsverpflichteten ausschließt. Der Unterhaltsberechtigte trägt damit, wenn etwa die Schuldenlast voll angesetzt wird, die Schuldenlast im Innenverhältnis voll, ansonsten in einer Quote, die der Höhe des angerechneten Teiles im Verhältnis zur gesamten Schuldrate entspricht. Ebenso ist es möglich, als Teil des Unterhaltsanspruches ganz oder teilweise die Mittel zur Schuldentilgung zur Verfügung zu stellen. Der Unterhaltsanspruch erhöht sich damit um den im Außenverhältnis geschuldeten Betrag oder eines Teiles davon. Damit wird eine anderweitige Bestimmung i.S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB dergestalt getroffen, dass der Unterhaltsverpflichtete die Schuldentilgung in Höhe des zur Verfügung gestellten Betrages im Innenverhältnis allein trägt, und gleichzeitig ein Rückgriff des Unterhaltsberechtigten wegen des von ihm im Außenverhältnis geleisteten Schuldendienstes ausscheidet; ein Rückgriff würde eine Doppelbelastung des Unterhaltsverpflichteten bedeuten. III. Ausgleichsmaßstab Vereinbarungen über die Höhe des ZGA Wenn auch nach § 630 Abs. 1 ZPO nicht erforderlich, jedoch regelmäßig in einer notariellen Vereinbarung enthalten, ist eine Regelung des Zugewinnausgleiches 135. So können die Eheleute etwa im Zusammenhang mit dem ehevertraglichen Ausschluss eines ZGA-Verfahrens eine Vereinbarung schließen, die im Gegenzug die interne Alleinbelastung des mutmaßlich Ausgleichspflichtigen mit gemeinschaftlichen Schulden regelt. Auch während des Verfahrens kann eine Vereinbarung über die ZGA-Forderung mit entsprechendem Inhalt getroffen werden. Sie unterliegt al133 s. Göppinger/Börger/Börger, § 6 Rn. 96. Vgl. zur Auslegung einer Scheidungsvereinbarung in diesem Zusammenhang BGH, 15.11.1989 – IV b ZR 100/88 in FamRZ 1990, 374, 376 f. 134 Vgl. zu der Grenze nach § 138 Abs. 1 BGB, wenn die ehevertragliche Vereinbarung die Inanspruchnahme von Sozialhilfe des einen Teils erfordert: OLG Nürnberg, 20.8.2001 – 8 WF 169/01 in FamRZ 2002, 456, 457; Palandt/Brudermüller, § 1585 c Rn. 7. 135 Vgl. Langenfeld, Rn. 33.

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8. Kapitel: Ausgleichsmaßstab mit der Scheidung

lerdings gem. § 1378 Abs. 3 S. 2 BGB der notariellen Beurkundung bzw. der gerichtlichen Protokollierung unter Anwendung des § 127 a ZPO. IV. Ausgleichsmaßstab durch Auseinandersetzungsvereinbarungen nach § 1474 BGB Gem. § 1474 BGB ist eine Vereinbarung der Eheleute über die Auseinandersetzung des Gesamtgutes gegenüber den §§ 1476 ff. BGB vorrangig. Sie kann, soweit keine ehevertraglichen Regelungen oder Verfügungen i. S. d. § 313 S. 1 BGB getroffen sind, formlos abgeschlossen werden. Zu den ehevertraglichen Regelungen gehört insbesondere die Beendigung des Güterstandes vor Rechtskraft der Scheidung. 136 Treffen die Eheleute dabei Vereinbarungen über den Innenausgleich bestehender Gesamtschulden, bestimmen sie gleichzeitig den Verteilungsmaßstab i.S.d. §426 Abs.1 S. 1 BGB. Auf Antrag können sich die Eheleute gem. § 99 Abs. 1 FGG der Vermittlung des Familiengerichts nach den Vorschriften über die Erbauseinandersetzung bedienen (§§ 86–98 FGG). 137

C. Ausgleichsmaßstab durch Vereinbarungen gem. § 745 BGB Hat der ausziehende Ehepartner bisher noch kein Verlangen nach der Neuregelung i. S. d. § 745 Abs. 2 BGB geäußert, steht es ihm nach der Scheidung frei, dies nun zu tun. Eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse i. S. d. § 745 Abs. 2 BGB liegt schon mit endgültiger Trennung vor. Eine zwischen den Eheleuten getroffene Regelung nach § 745 BGB, sei es als freiwillige (§ 745 Abs. 1 BGB) oder über § 894 ZPO fingierte Zustimmung des einen Teils (§ 745 Abs. 2 BGB), hat auch nach der Scheidung weiter Bestand. Damit ergeben sich nach der Scheidung keine Abweichungen gegenüber trennungsspezifischen Regelungen: § 745 BGB kann auch jetzt noch einen von § 426 Abs. 1 S. 1 BGB abweichenden Verteilungsmaßstab bestimmen.

§ 5 Zusammenfassung des 8. Kapitels in Leitsätzen Die Scheidung verändert das Ergebnis des Innenausgleichs unter Gesamtschuldnern gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB in den bereits im 5. Kapitel genannten Bereichen erneut. 1. Hinsichtlich der Berechnung des Scheidungsunterhaltes ergeben sich, von Einzelheiten beim Ansatz der Tilgungsleistungen bei Bedarf und Leistungsfähigkeit 136 137

Vgl. zur Auseinandersetzungsvereinbarung: Langenfeld, Rn. 518. s. Göppinger/Börger/Börger, § 6 Rn. 69; Nonnenkamp/Zysk, DRiZ 1990, 437, 438.

§ 5 Zusammenfassung des 8. Kapitels in Leitsätzen

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abgesehen, keine Veränderungen gegenüber den Vorschriften des § 1361 BGB während der Trennungszeit. Auch hier ist bei unterhaltsverkürzendem Ansatz der vollen Schuldenlast ein weitergehender Gesamtschuldner(rest-)ausgleich ausgeschlossen. 2. Im Hausratsverfahren wird bei Hausratsschulden gem. § 10 Abs. 1 HausratsVO der Ausgleichsmaßstab für das Innenverhältnis durch das Familiengericht nach billigem Ermessen bestimmt. Wird eine Ausgleichszahlung oder eine Nutzungsvergütung nach § 5 Abs. 2 S. 2 BGB bzw. nach § 9 Abs. 2 S. 2 in Verbindung mit § 8 Abs. 3 S. 2 BGB festgesetzt, kann dies mittelbar das Ausgleichsergebnis durch eine Verrechnung bzw. Aufrechnung gem. § 387 BGB beeinflussen. 3. Bei Gütertrennung bleibt der Gesamtschuldnerausgleich mangels Auseinandersetzung unberührt. 4. Durch die Auseinandersetzungsregeln bei Gütergemeinschaft wird auch bei Alleinhaftung für Gesamtgutverbindlichkeiten nach allgemeinen Grundsätzen auf eine Halbteilung zurückgeführt und so ein Ausgleichsmaßstab gesetzlich bestimmt. 5. Lebten die Eheleute in Zugewinngemeinschaft, ist neben der güterrechtlichen Auseinandersetzung ein isolierter Gesamtschuldnerausgleich zulässig. Die Gesamtschuld ist in der Zugewinnausgleichsbilanz bei beiden Partnern aktiv und passiv mit der ihrer Haftung nach allgemeinen Regeln entsprechenden Verteilungsquote anzusetzen. Hierdurch bleibt die Gesamtschuld in der Bilanz neutral, wenn die Eheleute beide über ein aktives Endvermögen verfügen, das die volle Einstellung der Forderungen und Verbindlichkeiten aus dem Gesamtschuldverhältnis zulässt. Bei Alleinhaftung eines Partners folgt aus der Passivierung der Gesamtschuld in seinem Endvermögen ohne gleichzeitiger Aktivierung einer Ausgleichsforderung, dass der Partner wirtschaftlich über die Verkürzung seiner ZGA-Forderung oder sogar durch Entstehung einer solchen gegen ihn selbst an der Schuldentilgung beteiligt wird. Wenn ein Partner nicht nach allgemeinen Regeln allein haftet, aber trotzdem die volle Gesamtschuld von seinem Endvermögen ohne Aktivierung eines Ausgleichsanspruches gegen den Partner abzieht, kann hierin das Angebot zum Abschluss einer anderweitigen Bestimmung der Alleinhaftung i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB gesehen werden. Mit der hiermit einhergehenden, vom Partner akzeptierten Verkürzung seiner ZGA-Forderung ist ein weitergehender Gesamtschuldnerausgleich zur Vermeidung eines doppelten Schuldansatzes ausgeschlossen. 6. Die Eheleute können im Rahmen einer Scheidungsvereinbarung – auch rückwirkend – den Ausgleich der Schulden und die weitere Verteilung abweichend von der Hilfsregel des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB bestimmen.

9. Kapitel

Prozessuale Geltendmachung des Ausgleichsanspruches § 1 Gerichtliche Zuständigkeit Infolge der unterschiedlichen Ansatzmöglichkeiten der Gesamtschuldverbindlichkeit bei der ZGA- und Unterhaltsberechnung sowie der Berücksichtigung einer Ausgleichsforderung nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB im Verfahren hinsichtlich Hausrat und Ehewohnung stellt sich die Frage, welches Gericht für die Entscheidung über den Ausgleich der Gesamtschuldner nach § 426 BGB zu entscheiden hat. Nach ganz herrschender Ansicht ist bei Streitigkeiten über die Höhe einer Ausgleichsforderung nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB das Prozessgericht zuständig (§§ 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG). 1 Die detaillierte Aufzählung der Familiensachen in § 23 b S. 2 GVG legt nahe, dass die Vorschrift abschließend ist. Bleibt man in dem dort geregelten Bereich, könnte die Behandlung des Gesamtschuldnerausgleiches als Familiensache allenfalls im Rahmen einer Anwendung des § 23 b S. 2 Nr. 9 GVG, 621 Abs. 1 Nr. 8 ZPO erfolgen. Es handelt sich bei dem Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 S. 1 aber nicht um einen Anspruch, der dem ehelichen Güterrecht nach den §§ 1363 ff. BGB entspringt. 2 Er ergibt sich auch nicht aus einer Vereinbarung, durch die das eheliche Güterrecht modifiziert wird. 3 Erfolgte die gesamtschuldnerische Verpflichtung, um Ehewohnung oder Hausrat zu finanzieren, könnte man den Anspruch aus §426 BGB zum Verfahren über die Regelung von Rechtsverhältnissen an Ehewohnung und Hausrat gem. §§ 23 b Abs. 1 Nr. 8 GVG, 621 Abs.1 Nr. 7 ZPO zugehörig erachten, da das Familiengericht im Falle des § 10 Abs. 1 HausratsVO in den Innenausgleich der Gesamtschuldner gestaltend eingreifen darf. Allein der Darlehenszweck – Finanzierung eines Hausratsgegenstandes durch einen Konsumentenkredit – eröffnet jedoch noch nicht den Anwendungsbereich des § 10 Abs. 1 HausratsVO. Denn durch die gerichtliche Gestaltung wird der Ausgleichsanspruch nur modifiziert, nicht jedoch ein eigenständiger Ausgleichsanspruch eröffnet. Damit kann die Entscheidung über die Ausgleichsforde1 s. BGH, 24.3.1980 – II ZR 191/79 in FamRZ 1980, 664, 671; OLG Bremen, 25.1.1978 – III AR 1/78 in FamRZ 1978, 791, 791; OLG Hamm, 7.12. 1988 – 8 U 135/88 in FamRZ 1989, 740, 740; Gernhuber, JZ 1996, 696, 698; Wever, Rn. 314; Jung, S. 194. 2 s. Gernhuber, JZ 1996, 696, 698. 3 Vgl. hierzu BGH, 12.3.1980 – IV ZR 102/78 in BGHZ 76, 305, 308; OLG Hamburg, 4.2.1980 – 15 UF 11/80 in FamRZ 1980, 903, 904.

§ 2 Vermeidung widerstreitender Ergebnisse

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rung auch nicht allein im Hinblick auf den Darlehenszweck dem Familiengericht zugeordnet werden. 4 Eine andere Frage ist es, dass die Ausgleichsforderung jedenfalls dann, wenn das Verfahren nach der HausratsVO durchgeführt wird, im Zuge der Verteilungsregel des § 10 HausratsVO praktisch vor dem Familiengericht geregelt werden wird. Einer isolierten Geltendmachung vor dem Prozessgericht steht dies indes nicht entgegen. 5 Auch die Prozessaufrechnung gegen eine Ausgleichsforderung gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB mit einer Forderung aus dem ehelichen Güterrecht, etwa einer ZGA-Forderung, führt nicht zu einer Zuständigkeit des Familiengerichtes, da die familienrechtliche Gegenforderung durch die Aufrechnung nicht rechtshängig wird.6 Entsprechendes gilt bei Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes gem. §273 BGB unter Hinweis auf einen familienrechtlichen Anspruch, etwa ein laufendes ZGA-Verfahren. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes führt nicht zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Gegenanspruch; deswegen ist auch hier die Zuständigkeit des Familiengerichtes nicht begründet. 7 Nur wenn die Eheleute im Rahmen einer güterrechtlichen Vereinbarung ausdrücklich oder stillschweigend den Ausgleichsanspruch gem. §426 Abs. 1 S. 1 BGB einbezogen haben, so dass sich familienrechtlicher und schuldrechtlicher Anspruch nicht trennen lassen, ist einheitlich das Familiengericht zuständig. 8

§ 2 Vermeidung widerstreitender Ergebnisse vor dem Prozess- und Familiengericht bei unterschiedlichen Zuständigkeiten Insbesondere bei der Einbeziehung der Ausgleichsforderung in den ZGA ist allerdings inzident vom Familiengericht über die Höhe des Ausgleichsanspruches zu befinden. 9 Da daneben eine isolierte Geltendmachung des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB nicht ausgeschlossen ist, ist fraglich, wie einander widersprechende Entscheidungen von Familiengericht und Prozessgericht vermieden werden können, solange mit der soeben unter § 1 erläuterten h. M. eine nur durch Gesetzesänderung zu erreichen4 s. BayOblG, 14.6.1985 – Allg. Reg. 58/85 in FamRZ 1985, 1057, 1058; BGH, 26.9.1979 – IV AZR 23/79 in FamRZ 1980, 45, 46 für einen auf Hausratsgegenstände bezogenen Schadensersatzanspruch; s. auch Gernhuber, JZ 1996, 696, 698. 5 s. OLG Koblenz, 18.11.1998 – 5 W 806/88 in NJW-RR 1999, 1093, 1093; Wever, Rn. 246. 6 s. BGH, 19.10.1988 – IV b ZR 71/87 in FamRZ 1989, 166, 167; Hansen-Tilker, FamRZ 1997, 1188, 1189. Allg.: Thomas/Putzo/Reichold, § 145 Rn. 20. 7 s. BGH, 27.9.1984 – IX ZR 53/83 in FamRZ 1985, 48, 50; vgl. auch Hansen-Tilker, FamRZ 1997, 1188, 1189 zu Einschränkungen aus § 242 BGB bei der Geltendmachung eines Rechtes aus § 273 BGB. 8 s. BGH, 16.12.1982 – IX ZR 88/81 in FamRZ 1983, 156, 157; BGH, 25.6.1980 – IV b ZR 505/80 in FamRZ 1980, 878, 879; Wever, Rn. 734. 9 s. Kleinle, FamRZ 1997, 8, 14.

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9. Kapitel: Prozessuale Geltendmachung des Ausgleichsanspruches

de allgemeine Zuständigkeit des Familiengerichtes für vermögensrechtliche Streitigkeiten unter Eheleuten nicht gegeben ist. 10 In Betracht kommt hier, sofern das Gericht von einem anhängigen Parallelverfahren vor dem Prozessgericht Kenntnis erlangt, eine Aussetzung des ZGA-Verfahrens gem. § 148 ZPO. 11 Denn die Höhe der Ausgleichsforderung ist eine Vorfrage des ZGA. Gleichzeitig kann das ZGA-Verfahren gem. § 628 Abs. 1 Nr. 1 ZPO 12 bzw. Abs. 1 Nr. 4 13 abgetrennt werden; für eine Abtrennung als Folgesache gem. den §§ 621 Abs. 1 Nr. 8, 623 Abs. 1 S. 1 BGB liegen i. d. R. die Voraussetzungen des § 623 Abs. 1 S. 2 BGB nicht vor. 14 Damit kann zwischenzeitlich zumindest die Scheidung ausgesprochen werden. Umgekehrt scheidet angesichts der logischen Vorrangigkeit 15 des Gesamtschuldnerausgleichs eine Aussetzung des Prozesses über die Ausgleichsforderung gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB regelmäßig aus. 16 Sie kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Scheidung trotz des laufenden ZGA-Verfahrens bereits rechtskräftig ist, also bereits eine Abtrennung gem. § 628 Abs. 1 Nr. 1 ZPO erfolgt war. Denn dann ist die ZGA-Forderung gem. § 1378 Abs. 2 BGB bereits fällig. Somit ist mit dem Abschluss des ZGA-Verfahrens mit der ZGA-Forderung bereits ein fälliger Gegenanspruch gegen die Forderungen aus dem Gesamtschuldprozess gegeben, mit dem aufgerechnet werden kann. 17 Dann liegt eine Aussetzung des Verfahrens vor dem allgemeinen Prozessgericht näher. 18 Ergeben sich ausnahmsweise im isolierten Gesamtschuldprozess Forderungen, deren Ausgleich durch eine spätere ZGA-Forderung wieder rückgängig gemacht würde, kann dem Ausgleichspflichtigen die „dolo petit“-Einwendung gem. § 242 BGB zustehen. 19 Dies gilt allerdings nur in extremen Ausnahmefällen, etwa bei drohendem Ruin des nach § 426 BGB Verpflichteten vor Beendigung des ZGA-Verfahrens, um das grundsätzliche Nebeneinander von ZGA und Gesamtschuldnerausgleich nicht in Frage zu stellen. 10 So fordert Wever, FamRZ 2001, 268, 269 angesichts der allgemeinen Tendenz zu Entscheidungen vor dem Einzelrichter die Schaffung eines „großen Familiengerichtes“. Dies könnte auch die umstrittene Zuständigkeitsfrage zwischen § 745 Abs. 2 und § 1361 b BGB beheben [vgl. Kapitel 7 § 4. III. 2. f)]. 11 s. Hansen-Tilker, FamRZ 1997, 1188, 1190; Kleinle, FamRZ 1997, 7, 14; R. Bosch, FamRZ 2002, 366, 372; Wever, FamRZ 2001, 268, 269. Allg.: Thomas/Putzo/Reichold, § 148 Rn. 4. 12 s. Hansen-Tilker, FamRZ 1997, 1188, 1190. 13 s. Kleinle, FamRZ 1997, 8, 14 u. R. Bosch, FamRZ 2002, 366, 372: § 628 Abs. 1 Nr. 3, der nunmehr die durch Art. 6 des KindRG v. 16.12.1997 eingefügte Nr. 4 entspricht. 14 Vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege, § 623 Rn. 19. 15 Vgl. auch Frank, JZ 1983, 855, 856. 16 s. OLG Düsseldorf, 14.8.1998 – 7 U 222/96 in FamRZ 1999, 228, 230; Hansen-Tilker, FamRZ 1997, 1188, 1190; Wever, FamRZ 2000, 993, 996. 17 s. Hansen-Tilker, FamRZ 1997, 1188, 1190. Allg.: Thomas/Putzo/Reichold, § 145 Rn. 22. 18 s. Thomas/Putzo/Reichold, § 145 Rn. 22 mwN. zur Rspr. 19 s. Hansen-Tilker, FamRZ 1997, 1188, 1189.

10. Kapitel

Gesamtbetrachtung Die vorangegangene Darstellung hat gezeigt, dass Ehegatten in ehespezifischen Fallgruppen als Gesamtschuldner miteinander verbunden sind. Diese ehespezifischen Gesamtschulden zeichnen sich durch ehetypische Besonderheiten in ihrer Entstehung aus – erwähnt sei besonders der strenge Maßstab, den die Rechtsprechung an die Mithaftung einkommensloser Ehepartner legt – durch ihre einzigartige Entwicklung in einer möglichen Trennung und Scheidung und nicht zuletzt durch ihre Bedeutung in der Rechtswirklichkeit.

§ 1 Rechtliche Grundlagen der Bestimmung eines Ausgleichsmaßstabes gem. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB In den ehegattenspezifischen Fallgruppen wird das Innenverhältnis der Ehegattengesamtschuldner in aller Regel weder während intakter Ehe noch ab der Trennung vom Grundsatz der Halbteilung nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB bestimmt: Es liegt ein von dieser Hilfsregel abweichender Maßstab vor, der die Halbteilung allerdings auch bestätigen kann. Ein solcher Maßstab kann die Halbteilung nur ersetzen, wenn er selbst rechtsverbindlich ist. Denn nur dann überwindet er die dispositive gesetzliche Anordnung einer Haftung nach Kopfteilen. Schließlich muss er so bestimmt sein, dass er die Festlegung auf wertungsunabhängige Verteilungsquoten im Innenausgleich der Ehegattengesamtschuldner ermöglicht. Unter diesen Prämissen scheidet entgegen der h. M. ein Verteilungsmaßstab aus „Inhalt und Zweck des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses“ bzw. aus der „Natur der Sache, mithin der besonderen Gestaltung des tatsächlichen Geschehens“ aus: Das Innenverhältnis der Ehegattengesamtschuldner kann nur durch eine Vereinbarung der Eheleute oder das Gesetz abweichend von § 426 Abs. 1 S. 1 BGB geregelt werden; zur Bestimmung durch Gesetz im weiteren Sinne zählen dabei auch Rechtsprinzipien. Eine Zwischenstellung zwischen Gesetz und Vereinbarung nehmen schließlich gerichtliche Entscheidungen ein, die ebenfalls „ein anderes“ i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB bestimmen können.

§ 2 Ausgleich während intakter Ehe Während intakter Ehe wird das Innenverhältnis der Ehegattengesamtschuldner durch Vereinbarungen und gesetzliche Regelungen gesteuert.

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10. Kapitel: Gesamtbetrachtung

In den Fallgruppen 1 und 2, bei den rechtsgeschäftlichen Gesamtschulden infolge gemeinschaftlicher Darlehen für die Finanzierung des Familienheimes sowie bei Geschäfts- und Umschuldungskrediten, ergibt sich ein eigenständiger Verteilungsmaßstab regelmäßig aus einer stillschweigenden Vereinbarung der Eheleute. Sind die Eheleute Miteigentümer eines finanzierten Familienheimes, wird durch diese Schuldenregelung die Lastentragung der §§ 748, 755 Abs. 1 BGB in gleicher Weise außer Kraft gesetzt wie die Halbteilung nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB. Im System schuldrechtlicher und familienrechtlicher Vereinbarungen kann diese Vereinbarung der Eheleute als ehebezogene Kooperationsvereinbarung eigener Art bezeichnet werden. Eheleute haben in den ehespezifischen Fallgruppen 1 und 2 während intakter Ehe regelmäßig den Willen zur vermögensbezogenen Kooperation zur Verwirklichung ihrer Lebensgemeinschaft. Diese wird vollzogen durch die tatsächlich Handhabung der Schuldentilgung. Lässt sich danach ausnahmsweise kein eindeutiges Erklärungsverhalten feststellen, kann hieraus gleichzeitig der Schluss gezogen werden, dass die Eheleute eine Abrechnung über geleistete Beiträge gerade nicht wollten. Für eine derartige „Nichtabredungsabrede“ spricht das Selbstverständnis der Eheleute als Wirtschafts- und Erwerbsgemeinschaft, das unabhängig vom Güterstand regelmäßig vorausgesetzt werden kann. Eine Nachkalkulation der so erfolgten regelmäßigen oder unregelmäßigen Schuldentilgung nach „Scheitern der Ehe“ ist regelmäßig unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens gem. § 242 BGB ausgeschlossen. In den Fallgruppen 3 und 4, den Konsumschulden und den gemeinschaftlichen Einkommensteuerschulden als Folge der Durchführung des „Ehegattensplittings“, wird das Innenverhältnis durch gesetzliche Maßstäbe der Schuldenverteilung bestimmt: Der Innenausgleich gemeinschaftlicher Konsumschulden wird dabei wegen des regelmäßigen Bezuges zur Deckung des Lebensbedarfes durch die Vorschriften über den Familienunterhalt gesteuert (§§ 1360, 1360 a BGB). Die Verteilungsquote der Schulden im Innenverhältnis ergibt sich nach dem Verhältnis der bereinigten Nettoeinkommen. Eine Nachkalkulation im Wege eines rückwirkenden Ausgleiches ist auch hier ausgeschlossen. Dies ergibt sich regelmäßig aus der entsprechenden Anwendung des § 1360 b BGB. Die interne Verteilung der gemeinschaftlichen Einkommensteuerschuld in der Fallgruppe 4 wird schließlich durch das gesetzliche Prinzip der Gütertrennung gem. den §§ 1363 Abs. 2, 1414 BGB bestimmt. Dieses erfordert eine Rückführung der Einkommen der Eheleute auf die durch das Ehegattensplitting nicht konsequent durchgeführte Gütertrennung. Eine Gütertrennung kann, wie die Untersuchung gezeigt hat, steuerrechtskonform nur durch eine Verteilung der Steuerschuld erfolgen, wie sie sich bei fiktiver Getrenntveranlagung der Eheleute ergeben hätte. Einen Sonderfall bildet das Verhältnis der Ehegattengesamtschuldner bei Gütergemeinschaft. Dort ist in allen Fallgruppen ein Innenausgleich während intakter Ehe regelmäßig gesetzlich ausgeschlossen.

§ 3 Ausgleich nach „Scheitern der Ehe“ mit endgültiger Trennung

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§ 3 Ausgleich nach „Scheitern der Ehe“ mit endgültiger Trennung Mit dem „Scheitern der Ehe“ tritt hinsichtlich des Verteilungsmaßstabes eine Zäsur ein. Zeitlich ist dieses „Scheitern der Ehe“ im Hinblick auf die Verteilung gemeinschaftlicher Schulden mit der endgültigen Trennung der Eheleute anzusetzen. Diese tritt regelmäßig mit der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft durch den Auszug mit den persönlichen Sachen ein. Rechtlich hat die endgültige Trennung der Eheleute zur Folge, dass in den Fallgruppen 1 und 2 gem. § 313 BGB die Geschäftsgrundlage der ehebezogenen Kooperationsvereinbarung eigener Art entfällt. Dies führt zu ihrer regelmäßigen Aufhebung mit Wirkung ab dem Zeitpunkt endgültiger Trennung. In der Fallgruppe 3 der gemeinschaftlichen Konsumschulden entfällt eine weitere Steuerung durch die Verhältnisbestimmung nach den Vorschriften über den Familienunterhalt von selbst, da diese nicht mehr anwendbar sind. In der Fallgruppe 4 ändert sich der Verteilungsmaßstab mit der Trennung zwar nicht. Jedoch ist mit Ablauf des Jahres der endgültigen Trennung eine weitere gemeinschaftliche Veranlagung ausgeschlossen. Mit der endgültigen Trennung gilt für die Fallgruppen 1–3 BGB grundsätzlich ein einheitlicher neuer Ausgleichsmaßstab. Dieser kann die Halbteilungsregel des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB modifizieren, aber auch bestätigen: Die Verteilung der gemeinschaftlichen Schulden im Innenverhältnis ist ab der endgültigen Trennung durch eine Orientierung am fortwirkenden Nutzen aus der Schuldenaufnahme vorzunehmen. Die Untersuchung hat gezeigt, dass die entsprechende Verknüpfung von Kosten bzw. Lasten und Nutzen sich innerhalb des geschlossenen Rechtskreises, den das BGB darstellt, in zahlreichen Ausprägungen wiederfindet. Diese Verknüpfung kann daher den Vorschriften des BGB als immanenter gesetzlicher Grundgedanke entnommen werden, der ihre rechtliche Verbindlichkeit rechtfertigt und als Nutzenausgleich-Prinzip bezeichnet werden. Die für die Anwendung als abweichender Maßstab i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB erforderliche konkrete Ausgestaltung des Rechtsprinzips ist vor allem in der i. E. einheitlichen Rspr. bereits vollzogen. Hieraus ergeben sich hinreichend bestimmte Grundsätze für die weitere Schuldenverteilung: Derjenige, der weiter Nutznießer eines finanzierten Objektes ist oder dem die Darlehensvaluta aus Umschuldungs- oder Geschäftskrediten weiter zugute kommt, trägt im Innenverhältnis allein die weiteren Lasten. Kommt der wirtschaftliche Nutzen weiter beiden zugute, ist die Schuld hälftig zu tragen, so etwa bei hälftigem Miteigentum in der Fallgruppe 1. Dies gilt auch, wenn der aus der Schuldenaufnahme herrührende Nutzen bereits während intakter Ehe vollständig realisiert wurde, so dass sich die Schulden nur noch als Nachwirkung des gemeinschaftlichen Verbrauches darstellen.

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10. Kapitel: Gesamtbetrachtung

Der Ausgleichsmaßstab aus dem Nutzenausgleich-Prinzip kann im Zuge trennungs- und scheidungsspezifischer Regelungen weiter modifiziert werden. Hier schließt sich die vorliegende Untersuchung ganz überwiegend der h. M. an. Erwähnenswert ist hier vor allem, dass zwar weiter ein isolierter Gesamtschuldnerausgleich möglich ist. Die unmittelbare und mittelbare Modifikation des Verteilungsmaßstabes durch die Einbeziehung der Ausgleichsansprüche in die Systematik der Trennungs- und Scheidungsfolgen ist jedoch der Regelfall. Hier gilt es in erster Linie Doppelbelastungen zu vermeiden. Wenn also über ehespezifische Regelungen, so vor allem über eine Verkürzung des Unterhalts- oder Zugewinnausgleichsanspruches durch einen Ansatz der vollen Schuldenlast entgegen einer nur anteiligen Verpflichtung, bereits eine wirtschaftliche Beteiligung an der Schuldentilgung erreicht wurde, ist ein weitergehender Gesamtschuldnerausgleich ausgeschlossen. Dies ist jeweils dann der Fall, wenn trotz anteiliger Haftung ein Partner die volle Schuld bei der Berechnung von Unterhalt oder Zugewinnausgleich einbezogen hat. Hierdurch wird das eheliche Güterrecht bereits zur wirtschaftlichen Realisierung des Ausgleichsanspruches gem. § 426 BGB genutzt. Trotz der Modifikation durch trennungs- und scheidungsspezifische Besonderheiten ist schließlich ein isolierter Innenausgleich zwischen den Ehegattengesamtschuldnern vor den allgemeinen Prozessgerichten geltend zu machen. Die Beweislast für das Vorliegen einer anderweitigen Bestimmung i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB trägt dabei der Ehepartner, der sich auf eine Abweichung von der Halbteilung beruft.

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Sachwortverzeichnis Abfindungsanspruch 117, 120 Abstandszahlung 225 Abzahlungsgesetz (AbzG) 50, 51 Additionsmethode 214, 221, 252 Alleineigentum 53, 119, 139, 151, 180, 200, 216, 227–231, 243–244, 256, 258, 260, 265, 272 Alleinverdienerehe 32, 34, 56, 57, 67, 68, 89, 93, 99, 100, 103, 121, 125, 129, 130, 140–144, 155, 192, 200, 207 Alleinverwaltung 110–112 Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) 40, 41, 46 Analogie bzw. analoge Anwendung 34, 70, 72, 77, 97, 98, 101, 104, 105, 107, 124–126, 146, 163, 165, 168, 183, 186, 243, 247, 258, 262, 269, 285 Anfangsvermögen 140, 261, 264, 268, 269 Anfechtung 161 Anfechtungsgesetz 28, 42 Anschaffungsdarlehen 52, 192, 200 Anscheinsbeweis 149 Aufrechnung 31, 229, 230, 239, 240, 241, 246, 257, 260, 277, 281, 283 Auftrag 61, 64, 97 Auslegung 127–128, 133, 138–147, 149, 169, 170, 181–183 Außenverhältnis 27, 29, 38, 39, 40, 44, 46, 47, 53, 54, 60, 165, 169, 172, 190, 224, 230, 233, 249, 254, 267, 273, 278 Aussetzung 284 Bankenpraxis 28, 40, 87 Bargeschäft 51, 92 Bedarf siehe Lebensbedarf Bedingung, auflösende 161, 167, 170–171, 249 Befreiungsanspruch siehe Freistellungsanspruch

Benutzungsvergütung siehe Nutzungsentgelt Bereicherung, aufgedrängte 213 Bereicherungsrecht 39, 171, 194, 213 „besondere Gestaltung des tatsächlichen Geschehens“ 65, 67, 68, 74, 84, 90, 131, 141, 148, 183 Beweislast 109, 147, 148–152, 201 Beweisregel 94, 148 BGB-Gesellschaft 75, 116–129 Billigkeit 90, 180, 192, 206, 223, 225, 228, 229, 232, 235, 237, 243, 258, 281 Bruchteilsgemeinschaft bzw. Miteigentümergemeinschaft 28, 31, 34, 64, 67, 68, 75, 85, 86, 101, 141, 151, 185, 189, 199, 212, 215, 219, 227, 231, 234–244, 245, 247, 256, 258, 260, 273, 287 Bürgschaft bzw .Bürge 41, 45, 46 cessio legis 63 culpa in contrahendo (cic) 45, 53 Darlegungslast 95, 147, 148–152 Darlehensvaluta 28, 44, 46, 182, 190, 192, 201, 287 Darlehenszweck 187, 282, 283 Differenzmethode 156, 207, 252 Dispositionskredit 35, 49, 200 Doppelbelastung 31, 279 Doppelverdienerehe 33, 34, 57, 67, 68, 89, 91, 93, 94, 99, 102, 129, 130, 141–144, 147, 200 Drittelobergrenze 213 ehebedingte bzw. ehebezogene Zuwendung 115, 118, 137 ehebezogene Schulden 252 ehebezogener Zweck 137, 140, 182, 187 Ehegatteninnengesellschaft 35, 75, 115, 116–129, 135, 136, 139, 147, 162

Sachwortverzeichnis Ehegattenmitarbeit 115–124 Ehegattensplitting 29, 36, 39, 48, 54, 106, 151, 266, 285 Eheleitbild 65, 89 Eheliches Einvernehmen 115, 116 eheprägende Schulden 207 ehespezifische Gesamtschuld 28, 29, 32, 67, 75, 85, 86, 87, 91, 97, 119, 130, 138, 156, 203, 206, 209, 285 Ehevereinbarung 130–148, 162–168, 280 Ehevertrag, notarieller 110, 116, 129, 249, 261, 278, 279 Ehewohnung siehe Familienheim Eigenheimkredit siehe Kredit zur Finanzierung des Familienheims Eigeninteresse 43, 58 Einkommensteuerschuld 33, 39, 53–55, 63, 63, 97–110, 122, 146, 150, 155, 156, 179, 204, 210, 265, 278, 285 Einwendung, rechtsvernichtende 109, 146–147, 150 Endvermögen 261–276 Endvermögen, negatives 270–271, 276–277 Erklärungsverhalten, objektives 127–128, 141–147, 149, 169, 181, 241, 245, 274, 285 Erwerbstätigenbonus 207, 214, 221 Erwerbstätigkeit 252 Fälligkeit 61, 62, 63, 113, 241, 245, 275, 285 Familiengericht 205, 222, 227, 229, 231, 254, 280, 282–284 Familienheim 28, 31, 34, 96, 139, 153, 160, 178, 190, 210, 224, 233, 234, 256 – Kredit zur Finanzierung des Familienheims 28, 33, 34, 38, 39, 95, 97, 119, 131, 135, 138, 140–143, 145, 150, 159, 162, 170, 175, 188, 199, 200, 203, 208–217, 219, 223, 229, 234, 238, 273, 285 Familienrechtlicher Vertrag sui generis 115 Familiensplitting 57

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Familienunterhalt 52, 82, 89, 90, 91, 93, 95, 108, 120, 155, 165, 178, 179, 209, 285 Fernabsatzverträge 52 Fiktion 124, 127, 128, 137, 143, 181–183, 186, 236, 280 Forderungsgemeinschaft 52 Freistellung bzw. Freistellungsanspruch 27, 60, 61, 62, 227, 266, 267, 269, 268, 272–273, 275, 278 gemeinsame Veranlagung siehe Zusammenveranlagung Generalklausel 70, 76, 81, 87, 88, 91, 116 gerichtliche Entscheidung bzw. Regelung 73, 203–205, 225–244 gerichtliches Gestaltungsrecht 183, 228–229, 232, 237, 238, 245–246, 251–277, 285 Gesamtgläubigerschaft 52 Gesamtgut 110, 111, 112, 249, 250–251, 280 Gesamtgutverbindlichkeit 111, 249 Gesamthandsgemeinschaft 33, 110, 111, 112, 116 Gesamtverwaltung 115, 116, 118 Geschäftsführung ohne Auftrag 39 Geschäftsgrundlage 45, 47, 136, 162, 166, 166–179 – objektive 166, 167, 173, 179 – subjektive 166, 167, 173 – Wegfall bzw. Störung der Geschäftsgrundlage 45, 47, 136, 162, 166–178, 201, 233, 262, 286 Geschäftskredit 28, 33, 35, 39, 43, 44, 139, 144–146, 150, 151, 155, 172, 175, 190, 200, 209, 272, 285, 287 Geschäftswille 47 Gesellschaftsvertrag 75, 118, 118, 119, 119–127, 134, 135 gesetzliche Bestimmung 71, 72, 75, 85, 86, 87, 89, 90, 91, 97, 110 gesetzliche Gesamtschuld 27, 33, 36, 39, 48, 49, 100 gesetzlicher Güterstand siehe Zugewinngemeinschaft

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Sachwortverzeichnis

– Beendigung des Güterstandes 111, 112, 113, 249, 261–262, 280 gesetzlicher Maßstab 71, 72, 75, 86–113, 185, 203, 211, 248–251, 285 Getrenntleben 54, 55, 204, 224, 230, 233, 248, 279 Getrenntveranlagung (fiktive) 54, 55, 57, 58, 99–106, 122, 150, 152 Gewerbebetrieb 190 Gläubigerschutz 49, 50 Gleichstufigkeit bzw. –rangigkeit 39 Gütergemeinschaft 31, 33, 87, 107, 110, 116, 146, 152, 172, 249, 260, 281, 285 Güterrechtsregister 53 Gütertrennung 34, 87, 88, 105, 106, 108, 109, 117, 145, 152, 156, 172, 204, 260, 281 Halbteilungsgrundsatz 207, 221–222 Hauslasten siehe Finanzierung des Familienheims Hausrat bzw. Haushaltsgegenstände 28, 31, 33, 36, 52, 68, 88, 160, 178, 190, 192, 200, 230–232, 233, 234, 253–260, 264, 282 Hausratskredit 143, 190 HausratsVO 223, 225–231, 248, 253–260, 264, 265, 281, 282 Haustürwiderrufsgesetz 51 hypothetischer Willen 126–127, 181 Inhalt und Zweck des Rechtsverhältnisses 65, 74, 75, 76, 88 Innengesellschaft siehe Ehegatteninnengesellschaft Insolvenzrisiko 274 konkludent siehe Vereinbarung, stillschweigende Konsumschulden bzw. Konsumentenkredit 29, 35, 36, 48, 49, 29, 48, 49, 68, 92, 9495, 97, 108, 121, 129, 183, 191–193, 200–203, 209, 229, 233, 254, 265, 274, 282, 285–286 Kooperationsvertrag bzw. –vereinbarung 115, 129, 131, 136, 140–179, 211, 285 Kooperationszweck 165–166, 244, 285 Kosten-Nutzen-Korrelation 184–185, 198

Kreditkartenzahlung 51 Kündigung 125, 162–164 Kündigung aus wichtigem Grund 162–164 kumulative Anwendung 242–243 Lebensbedarf 50, 51, 52, 89, 92, 96, 97, 108, 206–217, 219, 221, 252, 285 – angemessene Deckung des Lebensbedarfes 29, 36, 48, 49, 52, 93 Lebensstandard bzw. -verhältnisse 43, 33, 50, 51, 90, 207–208, 231, 252 Leistungsfähigkeit 45, 90, 91, 192, 208, 217, 218, 226, 232, 252 Leistungsstörungsrecht 170 Leistungszweck 171 lex specialis 71, 242 Lücke siehe Regelungslücke Luxusaufwendungen 49, 157, 192 Miete 96, 121, 164, 183, 192, 197, 211, 214, 225, 227, 234, 256 – Mietvertrag 36, 192, 227, 229, 257–258 – objektiver Mietwert 43, 96, 210–213, 237, 253 – Mietzins 96, 120, 216, 227, 229, 231, 257, 258, 260 Miteigentum 33, 34, 44, 53, 67, 68, 69, 86, 101, 120, 139, 176, 189 Miteigentümergemeinschaft siehe Bruchteilseigentümergemeinschaft Motiv, unbeachtliches 170–172 Motivirrtum 161 Nachkalkulation 94, 146, 285 „Natur der Sache“ 65, 66, 67, 68, 74, 76–88, 141, 148, 193 Naturalunterhalt 51, 208 Nebenkosten, verbrauchsunabhängige 211, 226 Nichtabrechnungsvereinbarung 109, 146, 285 Nichteheliche Lebensgemeinschaft 49 Nutzeffekt 183–187, 287 Nutzenausgleich-Prinzip 198–202, 217, 229, 232, 238, 239, 254, 267 Nutzungen 194–198

Sachwortverzeichnis Nutzungsentgelt 31, 34, 153, 203, 223–244, 246, 255–266, 281, 287 Nutzungsentschädigung siehe Nutzungsentgelt Nutzungsmöglichkeit, potenzielle 197 Nutzungsrecht 236 Nutzungsregelung 157, 233, 235, 236–244, 280 Nutzungsvergütung siehe Nutzungsentgelt Nutzungsvorteil 34, 196–198, 200, 206, 208, 210, 212, 214, 216, 225, 226, 228–231, 237–239 Pfändungsfreigrenze 42 Positive Forderungsverletzung 53 Privatautonomie siehe Vertragsfreiheit Prozessgericht 233, 243, 282–284, 288 Ratenkreditvertrag 62, 92 Rechtsbindungs- bzw. folgenwillen 30, 73, 109, 126, 132, 135, 138–148, 168, 245 Rechtsfindung 180–182 Rechtsfortbildung 124, 126, 186 Rechtsgestaltung 180 Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages 32, 33, 34, 35, 157–159, 253, 262, 266, 268, 269, 272, 275 Rechtsirrtum 94, 95, 108 Rechtskraft der Scheidung 30, 110, 235, 249, 261, 280 Rechtsprinzip 72, 73, 74, 183–202, 285–286 Rechtsquelle 71, 72, 76, 77, 78, 79, 80, 86 Rechtsverbindlichkeit 30, 71, 77, 78, 79, 131–133, 162, 186, 285 Regelungslücke 66, 70, 73, 77, 78, 104, 124–127, 169, 185 Regress 38, 39, 64, 108, 279 Regressschranke 94, 95, 108 Restausgleich 206, 220–223, 230, 238, 244, 246, 247, 253, 263, 277, 281 Rückforderungswille 94, 95, 146, 150 Rückwirkung 27, 177–178, 240, 285 20 Mehdorn

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Scheidungsunterhalt 35, 155, 178, 248, 251 Scheidungsvereinbarungen 29, 30, 148, 278, 281 Scheitern der Ehe bzw. Scheitern 29, 30, 35, 48, 50, 62, 121, 123, 147, 153–161, 172, 174, 187, 190, 192, 200, 285 Schikaneverbot 164 Schlüsselgewalt 33, 36, 41, 43, 45, 48, 49, 50 Schuldbeitritt 41, 43, 44, 45, 61 Schuldübernahme 46, 61 Selbstbehalt 207 Sittenwidrigkeit bzw. gute Sitten 40–43, 44, 45, 48, 279 Solidargemeinschaft 45 Sondergut 55, 107, 110, 111, 113, 116, 149 Splittingvorteil 56, 57 Steuer siehe Einkommensteuer Steuerprogression 55, 57 Steuerrückerstattung 98, 107–109, 146, 147 Steuerschuld siehe Einkommensteuerschuld Teilzahlungskauf 50, 51 Tilgungsleistung bzw. -lasten 27, 28, 68, 86, 96, 159, 210, 211, 212–217, 219, 228, 237, 253, 258, 280 Tilgungsplan 35, 62, 208, 209, 219 Trennung, endgültige 157–160, 166, 168, 179, 173, 175–179, 182, 183, 187–189, 199235, 280, 285 trennungsbedingter Mehrbedarf 207 Trennungsjahr 158, 160, 235 Trennungsunterhalt 27, 35, 87, 203, 206–226, 236, 245, 253 Trennungsvereinbarung 41, 203, 233 Treu und Glauben 28, 48, 41, 46, 47, 109, 146, 147, 150, 151, 240, 275, 285 – unzulässige Rechtsausübung 41 – venire contra factum proprium, siehe auch Treu und Glauben 94

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Sachwortverzeichnis

Übersicherung 30, 31, 50 Umschuldungskredit 28, 33, 36, 39, 43, 44, 47, 114, 120, 150, 151, 175, 190–191, 200, 209, 272, 285, 287 Unterhalt 27–28, 30, 35–36, 49, 89, 90–93, 95, 97, 107, 130, 132, 144, 151, 152, 155, 206–244 Unterhaltsbedarf siehe Lebensbedarf – Unterhaltsberechnung 49, 193, 203, 206–217, 225, 255, 259, 264 – Unterhaltsgemeinschaft 49, 50 – Unterhaltsvereinbarung bzw. -vergleich 28, 29, 206, 245, 278–279 – Unterhaltsverpflichtung 151, 155 unzulässige Rechtsausübung siehe Treu und Glauben Valuta siehe Darlehensvaluta venire contra factum proprium siehe Treu und Glauben Veranlagungszeitraum 54, 58, 59, 266 Verbraucherkreditgesetz (VerbrKrG) 50, 51 Vereinbarung 70, 72, 74, 78, 85, 113, 114, 140–148, 150, 170, 205, 232, 285 – ausdrückliche 27, 68, 72, 113, 114, 172, 183, 233, 278–280 – stillschweigende 34, 66, 67, 68, 113, 114, 118, 122–129, 132–134, 140–147, 150, 174, 175, 182–184, 186, 188, 193, 205, 237, 244–246, 273–274, 285 verhaltener Anspruch 224, 239 Verjährung 62, 63, 262 Vermögensbildung 95, 96, 118–120, 122, 127, 134, 154, 208–209, 212–214, 216, 219, 228, 253 – Vermögensverschiebung bzw. -verlagerung 28, 42, 47 Vermutung 70, 94 – gesetzliche 94, 150, 201 – Regelvermutung 45, 70, 71, 78, 93 – widerlegliche 45 Verpflichtungsbefugnis 48, 49, 53

Verrechnung 31, 47, 229–230, 257, 260–262 Vertragsanpassung 171–180 Vertragsfreiheit 41, 42, 133, 174, 180 Vertrauenstatbestand 109 Verursachungsprinzip 100 Vorbehaltsgut 55, 107, 110, 111, 113, 116, 248 Vorteilsausgleichung 199 Warenkredit 50 Widerruf 51, 52, 162, 163 widersprüchliches Verhalten siehe Treu und Glauben wirtschaftlicher Nutzen siehe Nutzeffekt Wohnbedarf 34, 35, 89, 95–97, 209, 213, 219 Wohnwert, angemessener 212, 213, 215, 237, 253 Wohnwertansatz 207, 210–217, 219, 220, 225 Zinsleistung bzw -lasten 28, 68, 86, 95, 96, 210, 211, 214–217, 228, 237, 258, 288 Zugewinnausgleich 28, 34, 124, 125, 192, 293, 205, 260–277 – Zugewinnausgleichsberechnung 260–277 – Zugewinnausgleichsforderung bzw. -anspruch 140, 260–277, 282–283 – Zugewinnausgleichsverfahren 263–264, 269–270, 277 – Zugewinngemeinschaft 28, 31, 53, 87, 88, 110, 111, 152, 260–281 Zumutbarkeit 168, 174, 175, 177, 180, 213 Zusammenveranlagung 29, 33, 53, 54, 55, 57, 58, 88, 100–103, 121, 124, 125 Zuverdienstehe 32 Zuweisung der Wohnung 257–260 Zuweisung von Hausrat 255–257 Zwangsvollstreckung 29, 42, 53, 61 Zweckgemeinschaft 38 Zweckverbundenheit 38