Das Problem der Richterwahl zum Bundesverfassungsgericht: Ein Beitrag zum Thema »Politik und Verfassungsgerichtsbarkeit« [1 ed.] 9783428418053, 9783428018055

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WERNER

BILLING

Das Problem der Richterwahl zum Bundesverfassungsgericht

Ordo Politicus Veröffentlichungen dee Araold-Bergstraesser-Instituts, Freiburg i. Br.

Herausgegeben von Prof. Dr. Dieter Oberndörfer Band 11

Das Problem der Richterwahl zum Bundesverfassungsgericht E i n Beitrag zum Thema »Politik und Verfassungsgerichtsbarkeit 44

Von D r . Werner B i l l i n g

D U N C K E R

& H U M B L O T

/

B E R L I N

Gedruckt mit Unterstützung der Wissenschaftlichen Gesellschaft Freiburg und des Kultusministeriums Baden-Württemberg

Alle Redite vorbehalten © 1969 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1969 bei Buchdruckerei Bruno Lude, Berlin 65 Printed in Germany

Meinen Eltern

Vorwort Diese Arbeit wurde i m Herbst 1967 abgeschlossen und i m Sommersemester 1968 von der Philosophischen Fakultät der Universität Freiburg als Dissertation angenommen. A u f Grund der inzwischen verabschiedeten Notstandsverfassung wurde es erforderlich, die sich m i t dieser Thematik befassenden Passagen der Schrift für die Drucklegung zu überarbeiten. I m übrigen konnte die nach Fertigstellung des Manuskripts erschienene Literatur bis November 1968 noch i m Anmerkungsteil berücksichtigt werden. Meinem verstorbenen Lehrer Professor Arnold Bergstraesser, meinem Doktorvater Professor Dieter Oberndörfer sowie den Professoren Horst Ehmke, Konrad Hesse und Hans Maier, deren Lehre mein Denken wesentlich beeinfiußt hat, sei an dieser Stelle herzlich gedankt. Hamburg, i m A p r i l 1969 Werner Billing

Inhaltsverzeichnis Einleitung

15 Erster

Teil

Grundlagen § 1 Wesen und Eigenart der Verfassungsgerichtsbarkeit. — Die Stellung des Bundesverfassungsgerichts innerhalb des Regierungssystems— A . Die Qualifizierung der Verfassungsgerichtsbarkeit als Rechtsprechung

25 25

I. Begriff u n d Wesensmerkmale der Rechtsprechung

25

I I . Verfassungsgerichtsbarkeit ist echte Rechtsprechung

30

1. D e r materielle Charakter der dem Bundesverfassungsgericht übertragenen Funktionen 2. Die A r t der Ausübung der Funktionen 3. Qualität v o n Organ u n d Organträger 4. Ergebnis

30 34 38 39

B. Sonderheit v o n Gegenstand u n d Aufgabe bedingen Eigenart der Verfassungsgerichtsbarkeit

39

I . Verfassungsgerichtsbarkeit als eigene A r t der Rechtsprechung

40

I I . Der Begriff des Politischen Ι Π . D e r Gegenstand: Bedeutung sowie materielle u n d strukturelle Eigenart des Verfassungsrechts 1. Die Verfassung als normative Grundordnung u n d K o n t i nuitätsfaktor des freiheitlich-demokratischen Rechtsstaates 2. Das Verfassungsrecht als das spezifische Recht f ü r das Politische 3. Besondere S t r u k t u r des Verfassungsrechts 4. Sinnbezogenheit auf die politische W i r k l i c h k e i t I V . D i e spezifische F u n k t i o n : Unmittelbarer Schutz der Verfassung 1. Rechtsschutz i m Verfassungsrechtskreis 2. Auslegung, K l ä r u n g u n d Fortbildung des Verfassungsrechts V. Die Folge: Der politische Charakter der Verfassungsgerichtsbarkeit als A u s w i r k u n g der besonderen A r t ihrer Aufgabe u n d ihres Gegenstandes 1. Ausübung einer politischen F u n k t i o n 2. V o n außen als politisch empfunden u n d als solches i n die Planung einbezogen

42 47

48 51 53 55 56 60 62

67 67 70

10

Inhaltsverzeichnis C. Die Stellung des Bundesverfassungsgerichts i m Regierungssystem

72

I. Sein Verhältnis zu den anderen Rechtsprechungsorganen

72

I I . Sein Verhältnis zu den Organen der obersten Staatsleitung..

73

1. Seine Zugehörigkeit zum Kreis der obersten Staatsorgane 2. Seine Einordnung i n das System wechselseitiger Zuordnung, Kontrolle u n d Balancierung der obersten Staatsorgane

73

§ 2 Folgerungen verfahren

grundsätzlicher

Art

für

Richterbild

und

76

Bestellungs82

A . Das Sollensbild des Verfassungsrichters. Die Anforderungen an den Organwalter I. Fachlich-sachliche Voraussetzungen

82 82

I I . Menschlich-persönliche Qualitäten

85

I I I . Z u r Frage der Realisierung des Richterbildes

88

B. Die A u s w a h l des Verfassungsrichters. Die Anforderungen an das Bestellungsverfahren

88

I. Die entscheidenden Prinzipien f ü r das Bestellungsverfahren

89

1. 2. 3. 4.

Richterliche Unabhängigkeit Demokratische Legitimation Gewaltenteilung Verfassungsrechtliche Verankerung des Bestellungsverfahrens 5. Funktionsadäquate Auslese der Richter u n d Funktionsfähigkeit des Organs 6. Zusammenfassung

I I . Richterliche Unabhängigkeit — Demokratisches Prinzip — Gewaltenteilung. A n t i n o m i e oder gegenseitige Ergänzung?..

Zweiter

89 93 100 108 110 113 114

Teil

Analyse § 3 Die Gestaltung der Richterwahl zum Bundesverfassungsgericht Grundgesetz und ausführender Gesetzgebung

in

119

A . Die grundgesetzliche Regelung: W a h l durch Bundestag u n d B u n desrat — Prinzip gleicher Beteiligung

119

B. Die ausführende Gesetzgebimg

121

I. Das Wahlverfahren i n Bundestag u n d Bundesrat (Teil I) 1. I n d i r e k t e W a h l durch den Bundestag. Einsetzung eines Wahlmännerausschusses a) B i l d u n g des Ausschusses

121 121 122

Inhaltsverzeichnis b) Status des Ausschusses u n d seiner Mitglieder c) Arbeitsweise u n d Abstimmungsmodus des Ausschusses 2. Direkte W a h l durch den Bundesrat. — Die Rolle der ad-hoc-Kommission zur Vorbereitung der W a h l a) Zusammensetzung der Kommission, ihre rechtliche u n d politische Stellung b) D e r Abstimmungsmodus i m Bundesrat

123 124 126 126 127

3. Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit zur W a h l

128

4. Das Wahlverfahren i n der parlamentarischen Diskussion (1950/51)

129

I I . Das Wahlverfahren i n Bundestag u n d Bundesrat (Teil I I ) : Die Reformen der Gesetzesnovelle v o n 1956

132

1. Die Änderungen bezüglich des Wahlverfahrens a) Herabsetzung des Mehrheitserfordernisses männerausschuß

132 im

Wahl-

b) Unverbindliches Vorschlagsrecht des Bundesverfassungsgerichts bei Überschreiten der Wahlfrist 2. Der K a m p f u m die Novellierung — Das Verhalten der wesentlichen politischen Machtträger

132 133 135

a) I n i t i a t i v e u n d Vorschlag der Bundesregierung

135

b) Reaktion v o n Bundesverfassungsgericht, u n d Öffentlichkeit c) Die Auseinandersetzung i m Bundestag

137 139

Bundesrat

a) Die H a l t u n g der Parteien zu Regierungsvorschlag u n d bisherigem Wahlverfahren ß) Erster Vorschlag: Vergrößerung des Wahlmännerausschusses γ) Zweiter Vorschlag: Die sogenannte Beiratlösung . . d) Die Einschaltung des Vermittlungsausschusses zur V e r meidung einer Verfassungskrise 3. Die Änderung bezüglich der Verfahrensweise i m W a h l männerausschuß: E i n f ü h r u n g der Verschwiegenheitspflicht a) Die Neuregelung b) Das Problem i m Spiegel der parlamentarischen Diskussion I I I . Festsetzung einer Wahlfrist f ü r die Wahlkörperschaften 1. Die Wahlfrist bei Teilerneuerungswahlen 2. Die Wahlfrist bei Nachwahlen I V . Die Vorschlagslisten zur Vorbereitung der Richterwahl

139 141 142 144 145 145 147 148 148 151 153

1. Die gesetzliche Regelung

153

2. Rechtscharakter der Vorschlagslisten und Prüfungsbefugnis des Bundesjustizministers

153

3. Die Bedeutung der Listen f ü r die Wahlpraxis

155

12

Inhaltsverzeichnis V. Die Bestellung des Präsidenten u n d seines Stellvertreters . .

156

1. Paritätische W a h l durch Bundestag u n d Bundesrat 2. Das Bestellungsverfahren i n der parlamentarischen Diskussion: W a h l als politische oder unpolitische Entscheidung?

156

V I . Ernennimg durch den Bundespräsidenten

162

C. Die Regelung i m Verteidigungsfall § 4 Die soziologische Struktur verhalten

159

163

der Wahlkörperschaften

und deren Wahlν

A Politische u n d fachlich-qualitative Zusammensetzung der W a h l gremien. Die tatsächlichen Entscheidungszentren I . Der Wahlmännerausschuß des Bundestages

166 166 166

1. Die parteipolitische Gruppierung u n d ihre A u s w i r k u n g e n auf die Richterwahl 2. Die fachliche Qualifikation der Ausschußmitglieder 3. O r t der tatsächlichen Entscheidung Π . D e r Bundesrat

166 169 176 177

B. Die A u s w a h l der Bundesverfassungsrichter durch Wahlmännerausschuß u n d Bundesrat

179

L Die Erstbestellung des Gerichts

179

I I . Die ersten Nachwahlen zwischen 1952 und 1954

189

I I I . Die Nachwahlen zwischen 1954 u n d 1968

198

I V . Die Teilerneuerungswahlen

206

V . Zusammenfassende Charakterisierung des Wahlverhaltens v o n Wahlmännerausschuß u n d Bundesrat. Die maßgeblichen Auswahlkriterien 220 1. D e r Parteienproporz 220 2. Die fachliche Qualifikation 222 3. Die Bedeutung des föderativen Moments 224 4. Die Rolle außerparlamentarischer E i n w i r k u n g e n 224 5. Z u r Frage der Bewährung der Wahlgremien 225 Dritter

Teil

Lösung § 5 Die Kritik am Wahlverfahren ihre Ursachen § 6 Möglichkeiten

der Kreierung

zum Bundesverfassungsgericht

und

des Bundesverfassungsgerichts

A . Mögliche A r t e n einer M i t w i r k u n g der »dritten Gewalt' an der Bestellung der Verfassungsrichter I . Kooptation 1. Selbstergänzung des Gerichts 2. W a h l durch richterliches G r e m i u m

229 238 238 238 238 239

Inhaltsverzeichnis I I . Bindendes Vorschlagsrecht juristischer Gremien

241

1. Das Bundesverfassungsgericht als Vorschlagsberechtigter

241

2. Besondere juristische Gremien als Vorschlagsberechtigte

242

I I I . Unverbindliches Vorschlagsrecht juristischer Gremien I V . W a h l durch gemischten Richterwahlausschuß

245 .

B. Bestellung durch politische Organe

246 251

I . W a h l durch das V o l k

251

I I . Formen der Beteiligung der Exekutive an der Richterbestellung 1. Uneingeschränktes Ernennungsrecht der Bundesregierung E x k u r s : Regelung u n d Praxis des Ernennungsrechts der Regierung i n den Bundesländern u n d i n Österreich 2. Eigenverantwortliche M i t w i r k u n g der Bundesregierung.. E x k u r s : Die Ernennung der Supreme Court-Richter durch den amerikanischen Präsidenten 3. Alleinverantwortliches Ernennungsrecht u n d eigenverantwortliche M i t w i r k u n g des Bundespräsidenten. E x k u r s : Die M i t w i r k u n g des Staatsoberhaupts an der Bestell u n g der Verfassungsrichter i n I t a l i e n u n d Ö s t e r r e i c h —

255 255 257 261 262 266 270

I I I . W a h l durch das Parlament

273

I V . Z u r Frage der Beteiligung des Bundesrates

283

§ 7 Eigene KHtik

an der derzeitigen

Gestaltung

des Wahlverfahrens

..

§ 8 Lösung

290 300

A . Die F o r m der F i x i e r u n g des BestellungsVerfahrens

300

B. Die inhaltliche Gestaltung des Bestellungs Verfahrens

301

I. Das Normalverfahren: Gemeinsame W a h l durch Bundestag u n d Bundesrat — Bindendes Vorschlagsrecht eines v o n B u n destag u n d Bundesrat paritätisch gebildeten Ausschusses — Der Kreis der Hinweisberechtigten — Anhörungsrecht des Bundesverfassungsgerichts u n d bestimmter juristischer Grem i e n — Ernennung durch den Bundespräsidenten

301

I I . Prüfung des Vorschlags auf seine Vereinbarkeit m i t den f ü r das Bestellungsverfahren entscheidenden Prinzipien

320

I I I . Das Aushilfsverfahren i m Falle des Versagens der W a h l organe

324

1. Erster Ausweg: Unverbindliches Vorschlagsrecht des B u n desverfassungsgerichts 2. Z w e i t e r Ausweg: Zusammenwirken v o n BundesVerfassungsgericht u n d Bundespräsident I V . Die Regelung i m Verteidigungsfall V. Z u r Realisierbarkeit des Vorschlages C. Ausbilde

324 326 328 331 334

14

Inhaltsverzeichnis Anhang

Die derzeitige Zusammensetzung

des Bundesverfassungsgerichts

337

Abkürzungen

339

Literatur-

und Quellenverzeichnis

347

A . A l l g e m e i n u n d Bundesrepublik

347

I . Schrifttum I I . Dokumente, Protokolle

347 Handbücher,

parlamentarische

Berichte

und

364

B. Vereinigte Staaten

366

I . Schrifttum

366

I I . Amtliche Veröffentlichungen

368

C. I t a l i e n

368

D. Österreich

369

Einleitung V o n e i n e m französischen P o l i t i k w i s s e n s c h a f t l e r u n d h e r v o r r a g e n d e n K e n n e r des deutschen Regierungssystems i s t das Bundesverfassungsgericht als die „ o r i g i n e l l s t e u n d interessanteste I n s t a n z " 1 i m deutschen Verfassungssystem bezeichnet w o r d e n . Dieser A n s i c h t k a n n zweifellos z u g e s t i m m t w e r d e n . D i e Verfassungsgerichtsbarkeit i s t z u d e m i n d e r F o r m , w i e sie h e u t e i n der B u n d e s r e p u b l i k besteht, e i n N o v u m i m d e u t schen Verfassungsrecht u n d h a t d u r c h i h r e w e i t r e i c h e n d e n F u n k t i o n e n i n entscheidendem M a ß e d a z u beigetragen, daß d i e rechtsprechende G e w a l t z u m ersten M a l i n D e u t s c h l a n d z u e i n e r echten d r i t t e n G e w a l t gew o r d e n ist. U m so e r s t a u n l i c h e r i s t es, daß die P o l i t i k w i s s e n s c h a f t i n D e u t s c h l a n d i m Gegensatz z u d e r a m e r i k a n i s c h e n sich bisher, v o n w e n i g e n A u s n a h m e n abgesehen 2 , w e d e r m i t d e r G e r i c h t s b a r k e i t i m a l l g e m e i n e n noch d e r Verfassungsgerichtsbarkeit i m besonderen oder b e s t i m m t e n T e i l aspekten dieses Bereichs, v o r a l l e m e t w a d e r S t e l l u n g d e r G e r i c h t e i n n e r h a l b des Regierungssystems 3 , n ä h e r beschäftigt h a t , s o n d e r n i h r 1

A . Grosser, Die Bonner Demokratie, Deutschland v o n draußen gesehen (Düsseldorf 1960), S. 115. 2 Hier ist vor allem G. Leibholz zu nennen. Z u seinem umfangreichen Schrifttum zum Thema »Verfassungsgerichtsbarkeit' vgl. näher die v o n F. Schneider zusammengestellte Bibliographie seiner Veröffentlichungen i n der Leibholz-Festschrift (1966), Bd. I I , S. 963 ff. I n jüngster Zeit hat sich auch H. Lauf er zu Fragen des Bundesverfassungsgerichts geäußert; vgl. seine A u f sätze: Die freiheitliche Demokratie, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Verfassungsgrundsatz des demokratischen Staates, i n : Civitas, Bd. 3 (1964), S. 85 ff.; Typus u n d Status des Bundesverfassungsgerichts, i n : Leibholz-Festschrift (1966), Bd. I I , S. 427 ff. u n d neuerdings seine H a b i l i t a tionsschrift: Verfassungsgerichtsbarkeit u n d politischer Prozeß, Studien zum Bundesverfassungsgericht der Bundesrepublik Deutschland (Tübingen 1968). Vgl. jetzt ferner den von dem zuletzt genannten Werk w o h l inspirierten A u f satz v o n W. S teff ani: Verfassungsgerichtsbarkeit u n d demokratischer E n t scheidungsprozeß, i n : Aus P o l i t i k und Zeitgeschichte, Β 21/68, S. 3 ff. I m Rahmen v o n Gesamtdarstellungen des Regierungssystems findet das Bundesverfassungsgericht i n einem selbständigen K a p i t e l Berücksichtigung bei Th. Eschenburg, Staat u n d Gesellschaft i n Deutschland (3. Aufl. = unveränd. Nachdr. d. 2. Aufl., München 1965), S. 768 ff.; Th. Ellwein, Das Regierungssystem der Bundesrepublik Deutschland (2. Aufl., K ö l n u n d Opladen 1965), S. 390 ff.; nicht jedoch bei R. Wildenmann, Macht und Konsens als Problem der Innenund Außenpolitik (2. Aufl., K ö l n u n d Opladen 1967); ebenso nicht i n dem sozialkundlichen Werk von D. Ciaessens, A. Klönne, A . Tschoepe, Sozialkunde der Bundesrepublik Deutschland (2. Aufl., Düsseldorf, K ö l n 1968). 8 I n der vorliegenden A r b e i t w i r d der Begriff ,Regierungssystem' i m Sinne des angelsächsischen »government' verstanden. Die Verfassungsgerichtsbar-

16

Einleitung

Augenmerk vorwiegend dem Parlament, der Regierung, den Parteien und Verbänden und den Wahlen zugewandt hat. Auch die Round-TableKonferenz der International Political Science Association i n Freudenstadt 1962, die sich u. a. mit dem Thema „The Political Role of the Courts" befaßt hat 4 , vermochte es offensichtlich nicht, i n dieser Richtung Impulse zu geben. Die Behandlung dieses Problemkreises wurde daher i n der Vergangenheit weitgehend der Staatsrechtslehre überlassen. Der Verfasser dieser Arbeit sah deshalb eine besondere Aufgabe darin, mit einer Untersuchung über das Problem der Richterwahl zum Bundesverfassungsgericht einen politikwissenschaftlichen Beitrag zu einem Teilaspekt dieses Bereichs zu leisten. Dabei war er aus dem oben genannten Grunde gezwungen, sich auf weiten Strecken vorwiegend auf staatsrechtliche Literatur zu stützen. Dadurch kann jedoch dieser Arbeit der Anspruch, eine politikwissenschaftliche Abhandlung zu sein, nicht bestritten werden. Gerade i m Bereich der Institutionenlehre und der Politischen Theorie sind Politische Wissenschaft und Staatsrechtslehre aufeinander angewiesen, bedingen einander und befruchten sich gegenseitig. Wie i n jeder Institution, so sind auch i n der Verfassungsgerichtsbarkeit Organ und Organträger als einander wesentlich zugehörig und daher sinnbezogen anzusehen. Der Amtsträger kann somit grundsätzlich nicht von jenem losgelöst betrachtet werden. Einerseits erfährt das A m t durch i h n Ausgestaltung und Richtung, andererseits w i r d er durch dieses wiederum mitgeformt und mitgeprägt. Das A m t bedarf also des Menschen, u m Wirksamkeit erlangen zu können 5 . Es kann noch so vollkommen gestaltet sein, es w i r d die i h m zugewiesene Aufgabe und Funktion nicht erfüllen können, wenn der Amtsträger den Anforderungen der Institution und den hinter dieser stehenden Prinzipien nicht gerecht wird. Es ist daher von entscheidender Bedeutung, daß der für das A m t auszuwählende Organ waiter sowohl von seiner Persönlichkeit als auch von seiner fachlichen Qualifikation her eine weitgehende Gewähr dafür bietet, daß er künftighin so handeln wird, wie das A m t es erfordert. keit, w i e überhaupt die gesamte Rechtsprechung, w i r d daher hier m i t der gleichen Selbstverständlichkeit i n das Regierungssystem einbezogen, w i e dies i n der amerikanischen politikwissenschaftlichen L i t e r a t u r seit jeher geschieht u n d neuerdings auch f ü r Deutschland v o n Th. Ellwein (a. a. O.) getan w i r d , bei uns jedoch noch nicht als selbstverständlich gelten kann. 4 Vgl. den Bericht hierüber i n : PVS 1963, S. 213 ff. 5 Vgl. a u d i H. Krüger, Allgemeine Staatslehre (2., durchges. Aufl., Stuttgart 1966), S. 265, ohne daß hier jedoch die Auffassung Krügers über das Verhältnis von A m t u n d Amtsträger, das bei i h m letztlich zu einer völligen Entpersönlichung des Amtsträgers f ü h r t (ebd., S. 265 ff.), i m einzelnen geteilt w i r d .

Einleitung U m dies zu gewährleisten, müssen die der Institution zugrunde liegenden Prinzipien, aus denen bestimmte Kriterien für die Verfassung des Organs »Verfassungsgericht' als wesentlich hergeleitet und aufgestellt werden, auch für die diese Institution ausfüllenden Organträger maßgeblich sein. Eine gesetzliche oder verfassungsrechtliche Garantie der Objektivität des richterlichen Verfahrens sowie der institutionellen Selbständigkeit und Unabhängigkeit, die eine Ausschaltung eines artfremden Einflusses auf die Institution bewirken sollen, kann ihre Wirkung einbüßen, kann sogar zu einer gefährlichen, von der Verfassung nicht gewollten und der Verfassungsgerichtsbarkeit wesensfremden Machtentfaltung sowie einer einseitigem Einfluß unterliegenden Machtverquikkung verschiedener staatlicher Institutionen werden, wenn die Richterbestellung und die an die Richterpersönlichkeit gestellten Anforderungen nicht den gleichen Zielsetzungen genügen, die zur Aufstellung der institutionellen Garantien geführt haben. Ungewollte Einwirkungen, die durch die Vorstellung »Verfassungsgericht 4 ausgeschaltet werden sollen, dürfen gerade nicht wieder über den Amtsträger i n das Organ Eingang finden·. Der Wert der Verfassungsgerichtsbarkeit w i r d damit wesentlich abhängig und bestimmt von der Frage, wie der Gesamtkomplex der Richterbestellung positivrechtlich gestaltet und wie die Auswahl der Verfassungsrichter i n der politischen Praxis gehandhabt wird 7 . Dem Problem der Bestellung der Verfassungsrichter kommt daher eine zentrale Bedeutung für die Verfassungsgerichtsbarkeit und als Folge davon zugleich für die gesamte Verfassungsordnung zu. Gerade i n der Bundesrepublik ist insbesondere die Art der Bestellung, vor allem i n den ersten Jahren des Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, immer wieder Gegenstand der Diskussion i n der Fachliteratur und — i m Zusammenhang m i t der Reformnovelle von 1956 zum Bundesverfassungsgerichtsgesetz — auch i n der Gesetzgebung und i n der Öffentlichkeit gewesen. Dabei wurde die positivrechtliche Lösung des Grundgesetzes und der ausführenden Gesetzgebung ihrem Grundgehalt nach einesteils entweder als der Institution nicht entsprechend abgelehnt oder doch zumindest für verbesserungsfähig gehalten 8 , andernteils als grund0

Grundsätzlich dazu a u d i H. Krüger, a. a. Ο., S. 265. Vgl. auch H. Müller, Die A u s w a h l der Verfassungsrichter, ö s t e r r Z ö f f R , N. F., Bd. 8 (1957/58), S. 149 ff. (S. 149); Franz Klein, i n : MaunzfSigloch/SchmidtBleibtreu/Klein, Bundesverfassungsgerichtsgesetz m i t Nebengesetzen, K o m mentar, Loseblattausgabe (München u n d B e r l i n 1965 ff.), § 5 Randnr. 2. Ganz allgemein zur Bedeutung der Richterbestellung f ü r die Qualität der Rechtsprechung siehe K . Loewenstein, Verfassungsrecht u n d Verfassungspraxis der Vereinigten Staaten (Berlin 1959), S. 409. 8 So der überwiegende T e i l der zu Wort gekommenen Stimmen, vgl. u. a. H. Ruscheweyh, Richteranklage u n d Richterwahl i m Bonner Grundgesetzentwurf, M D R 1949, S. 258 ff. (S. 261); F. Giese, i n : F. Giese, W. Kägi, Richter7

2 BilUng

18

Einleitung

sätzlich r i c h t i g e m p f u n d e n u n d befürwortet®. D e r H ö h e p u n k t dieser D i s k u s s i o n l a g i n d e r ersten H ä l f t e d e r f ü n f z i g e r Jahre. A n l a ß h i e r z u w a r e n e i n m a l d i e e i n e m w e i t e n K r e i s erst m i t d e n e r s t e n E n t s c h e i d u n g e n des Bundesverfassungsgerichts recht e i g e n t l i c h b e w u ß t g e w o r d e n e M a c h t f ü l l e dieser I n s t i t u t i o n 1 0 u n d d i e daraus r e s u l t i e r e n d e n R e a k t i o n e n der politischen Kräfte, v o r allem i m Zusammenhang m i t dem E V G - V e r f a h r e n v o r d e m Bundesverfassungsgericht 1 1 , z u m a n d e r n d i e U n m ö g lichkeit, w ä h r e n d der Auseinandersetzungen über die EVG-Verträge u n d d e r d a d u r c h b e d i n g t e n E i n s c h a l t u n g des Bundesverfassungsgerichts i m W a h l m ä n n e r a u s s c h u ß des Bundestages eine N a c h w a h l z u eben d i e sem G e r i c h t zustande z u b r i n g e n 1 2 , u n d schließlich, als F o l g e h i e r v o n ,

wählen i m Rechtsstaat, i n : Der Wähler 1952, Heft 7/8, S. 306 ff. (S. 309 ff.); H. Schneider, Betrachtungen zum Gesetz über das Bundesverfassungsgericht, N J W 1953, S. 802 ff. (S. 803); R. Thoma, Rechtsgutachten betr. die Stellung des Bundesverfassungsgerichts v. 15. März 1953, abgedr. i n : Statusbericht, Der Status des Bundesverfassungsgerichts, Eine Materialsammlung m i t einer E i n leitung v. G. Leibholz, JböffR, N . F . , Bd. 6 (1957), S. 161 ff. (S. 187 f.); Th. Eschenburg, Reform des Bonner Grundgesetzes? i n : DZtguWiZtg., Jg. 9 (1954), Nr. 29 v. 10. A p r ü 1954, S. 4; — aus jüngster Zeit u. a. Th. Maunz, i n : Maunz/ Sigloch, BVerfGG, Vorbem. Randnr. 35; G. Schreiber, Z u den Reaktionen v o n Legislative u n d Regierung auf verfassungsgerichtliche Normenkontrollentscheidungen (Diss. K ö l n 1965), S. 82. Siehe näher hierzu unten, S. 229 ff. 9 So u.a. v. G. Leibholz, Verfassungsgerichtsbarkeit i m demokratischen Rechtsstaat, i n : ders., Strukturprobleme der modernen Demokratie (3., erw. Aufl., Karlsruhe 1967), S. 168ff. (S. 181 f.); ders., Die Stellung des Bundesverfassungsgerichts i m Rahmen des Bonner Grundgesetzes, PVS 1962, S. 13 ff. (S. 18) ; E. Friesenhahn, Die Verfassungsgerichtsbarkeit i n der Bundesrepublik Deutschland, i n : Verfassungsgerichtsbarkeit i n der Gegenwart (Köln u n d B e r l i n 1962), S. 89 ff. (S. 102); ders., Aufgabe u n d F u n k t i o n des Bundesverfassungsgerichts, i n : Aus P o l i t i k u n d Zeitgeschichte, Β 6/65, S. 3 ff. (S. 13 f.); G. Müller, Das Bundesverfassungsgericht der Bundesrepublik Deutschland, i n : Journal der Internationalen Juristen-Kommission, Bd. 6 (1965), Nr. 2, S. 219 ff. (S.221); Franz Klein, a.a.O., §5 Randnr. 3f., 6; Friedr. Klein, Bundesverfassungsgericht u n d richterliche Beurteilung politischer Fragen (Münster 1966), S. 32; widersprüchlich: H . Lauf er, VerfGb. u. polit. Prozeß, S. 188, 207, 210 f., 243, 252 f. 10 Das Gericht hatte sich gleich zu Anfang m i t wichtigen Entscheidungen von großer politischer Tragweite zu befassen. Es sei hier u. a. n u r auf das Südweststaaturteü v o m 23. Okt. 1951 (BVerfGE Bd. 1, S. 14 ff.), das S R P - U r t e i l v o m 23. Okt. 1952 (BVerfGE Bd. 2, S. 1 ff.), das Beamtenrechtsurteil v o m 17. Dez. 1953 (BVerfGE Bd. 3, S. 58 ff.) u n d das K P D - U r t e i l v o m 17. Aug. 1956 (BVerfGE Bd. 5, S. 85 ff.) sowie die verschiedenen Verfahren zum E V G - u n d Deutschlandvertrag (hierzu näher: Veröffentlichungen des Instituts für Staatslehre und Politik, Mainz, Bd. 2: Der K a m p f u m den Wehrbeitrag ( M ü n chen 1952 ff.) verwiesen. 11 Es ist insbesondere zu denken an die Manipulationen m i t der Zuständigkeit des Gerichts aus Anlaß der verschiedenen Verfahren zum E V G - u n d Deutschlandvertrag durch die klagenden Parteien, die auf diese Weise hofften, eine ihnen günstige Entscheidung zu erlangen. Hierzu näher unten, S. 192. 12 Die vakante Stelle, die durch den f r e i w i l l i g e n Rücktritt K . Zweigerts am 14. Febr. 1952 i m zweiten Senat entstand, konnte erst nach über zwei Jahren i m F r ü h j a h r 1954 wieder besetzt werden, nachdem die Bundesregierung u n d die sie stützende Mehrheit durch ein verfassungsänderndes Gesetz (26. März

Einleitung

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d e r V e r s u c h d e r B u n d e s r e g i e r u n g , eine R e f o r m d e r R i c h t e r w a h l d u r c h z u f ü h r e n 1 8 . H e u t e h a t sich d i e A u s e i n a n d e r s e t z u n g ü b e r diesen F r a g e n k r e i s w e i t g e h e n d gelegt. Sie kann jedoch j e d e r z e i t e r n e u t entstehen, f a l l s das Bundesverfassungsgericht w i e d e r e i n m a l s t ä r k e r i n d e n M i t t e l p u n k t d e r p o l i t i s c h e n E r ö r t e r u n g g e r a t e n sollte. Sie wird es, sobald d e r Gesetzgeber i n d e r n a h e n Z u k u n f t d i e sogenannte ,Große R e f o r m ' i n A n g r i f f n i m m t , u m d e n D o p p e l g e r i c h t s c h a r a k t e r des Bundesverfassungsgerichts z u g u n s t e n eines e i n z i g e n S p r u c h k ö r p e r s abzuschaffen 1 4 . Es erscheint d a h e r n o t w e n d i g , z u m e i n e n aus d e r h e u t e m ö g l i c h e n D i stanz gegenüber d e r D i s k u s s i o n d e r f ü n f z i g e r Jahre, z u m a n d e r n als V o r b e r e i t u n g a u f d i e ,Große R e f o r m ' u n d n i c h t z u l e t z t i m H i n b l i c k a u f eine i n d e r Z u k u n f t v i e l l e i c h t e i n m a l m ö g l i c h w e r d e n d e gesamtdeutsche V e r fassung, d e m P r o b l e m d e r R i c h t e r w a h l z u m Bundesverfassungsgericht eine eigene A r b e i t z u w i d m e n 1 6 . D a b e i i s t z u g l e i c h d i e F r a g e nach d e m V e r h ä l t n i s v o n P o l i t i k u n d Verfassungsgerichtsbarkeit i m m a n e n t m i t gegeben.

1954, vgl. BGBl. I , S. 45) die Wehrhoheit des Bundes verfassungsrechtlich v e r ankert hatten u n d damit der das Verhältnis v o n Regierung u n d Opposition vergiftende Zündstoff beseitigt war. Siehe dazu näher unten, S. 189, 191ff. 18 I n den Jahren 1955/56. Dazu näher unten, S. 135ff. 14 Die U m w a n d l u n g des Bundesverfassungsgerichts aus einem Z w ü l i n g s gericht i n ein Einheitsgericht als langfristiges Z i e l ist der Wunsch aller a m Gesetzgebungsverfahren beteiligten Faktoren w i e auch des Bundesverfassungsgerichts selbst. Z u welchem Zeitpunkt diese U m w a n d l u n g allerdings W i r k l i c h k e i t werden kann, hängt v o n der Geschäftslast des Bundesverfassungsgerichts ab u n d ist heute n o d i nicht abzusehen. Der i m Herbst 1968 v o m Bundesjustizministerium fertiggestellte E n t w u r f eines vierten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht w i r d zwar wesentliche Verbesserungen (z. B. die Zulassung der dissenting opinion), jedoch noch keine endgültige Reform bringen u n d damit n u r ein F l i c k w e r k bleiben, es sei denn, der Gesetzgeber w ü r d e sich zu einer weitergehenden, das Richterwahlverfahren mitumgreif enden Reform entschließen. D a m i t ist jedoch so kurz vor Ende der Legislaturperiode des jetzigen Bundestages nicht zu rechnen. 15 Bisher gibt es n u r eine Arbeit, die sich ausschließlich dem Thema der Bestellung der Verfassungsrichter widmet. Sie bleibt jedoch wegen ihrer durch den Aufsatzcharakter bedingten Kürze zu fragmentarisch: H. Müller, Die A u s w a h l der Verfassungsrichter, ö s t e r r Z ö f f R , N.F., Bd. 8 (1957/58), S.149 ff. Die nach Fertigstellung der vorliegenden A r b e i t erschienene Habilitationsschrift von H. Lauf er (Anm. 2), i n der sich der A u t o r u. a. auch m i t der Richterw a h l zum Bundesverfassungsgericht beschäftigt (S. 206 ff.), konnte n u r noch i m Anmerkungsteil berücksichtigt werden. Sie geht i n der Darstellung der a l l gemeinen Probleme der Richterbestellung k a u m über die v o n Müller (a. a. O.) vorgetragenen Aspekte, an den sie sich i m wesentlichen anlehnt, hinaus. Auch die Behandlung der bisherigen Richterwahlen (S. 219 ff.) bleibt sehr fragmentarisch. I m allgemeinen begnügt sich Lauf er damit, die Namen der ausscheidenden u n d neu gewählten Richter, das W a h l d a t u m u n d die Amtsdauer sowie das betreffende Wahlorgan — rein technische Daten — anzugeben, ohne dabei auf die gerade die Politikwissenschaft besonders interessierenden Fragen einzugehen: die Kandidatenauslese (soweit eruierbar), das Verhalten der W a h l organe und deren Arbeitsweise sowie die politische und fachliche Einstufung 2*

20

Einleitung

Gegenstand der Untersuchung ist also nur die Art der Bestellung der Richter zum Bundesverfassungsgericht, d.h. das eigentliche Auswahlverfahren. I n einem engen Zusammenhang hiermit stehen allerdings eine Reihe weiterer Einzelprobleme wie die Frage der Zusammensetzung, der Amtsdauer, der Entfernung aus dem Amt, der Anforderungen an den Organwalter und der Inkompatibilitäten, i n gewissem Sinn auch die Frage der besoldungs- und versorgungsrechtlichen Stellung des Richters wie der Festsetzung der Richterzahl (Bestellungsverfahren i m weiteren Sinn). Die Qualität, die Unabhängigkeit und die Legitimationsbasis des Organwalters, folglich auch die der Institution und die Stellung beider i n der Verfassungsordnung werden von all diesen Fragen mitbestimmt. Während einerseits der Nachteil einer bestimmten Regelung des Bestellungsverfahrens i m weiteren Sinn gewisse Vorzüge der Bestellungsart wieder abschwächen und aufheben kann, vermag andererseits eine vorteilhafte Lösung eines anderen Teilbereichs bestimmte Nachteile des Berufungsmodus wieder zu mildern oder zu überdecken. Eine richtige Einschätzung des Bestellungsverfahrens ist daher ohne die Kenntnis der anderen eng m i t diesem verflochtenen Einzelprobleme oft nicht ohne weiteres möglich. Es w i r d deshalb dort, wo und soweit es notwendig erscheint, auch das Bestellungsverfahren i m weiteren Sinn berücksichtigt. Die Arbeit gliedert sich i n drei Teile: Der erste Teil ist den Grundlagen gewidmet. Hier w i r d untersucht, welchen Zielsetzungen das Bestellungsverfahren dienen soll, welchen grundsätzlichen Anforderungen es zu genügen hat. Es ist damit die Frage gestellt nach dem Gesollten. Eine isolierte Betrachtungsweise des Bestellungsverfahrens ist jedoch abzulehnen, da sie ihren Zweck verfehlt, denn sie vermag die verschiedenen Kriterien, die für die Gestaltung des Bestellungsverfahrens von Bedeutung sind, nicht zu erkennen. Welche grundsätzlichen Anforderunder Richter. Die A r b e i t ist daher i n dieser Hinsicht wenig ergiebig. N u r die Vorgänge u m die verzögerte Nachwahl nach dem Ausscheiden K . Zweigerts aus dem zweiten Senat (1952) u n d die Ergänzungswahlen v o n 1963 werden eingehender beschrieben. Die Darstellung der Präsidenten- u n d Vizepräsidentenwahlen befriedigt m i t Ausnahme der Seufferts (1967) ebenfalls nicht. Es fehlt folglich auch eine einheitliche u n d fundierte Beurteilung des Wahlverhaltens von Wahlmännerausschuß u n d Bundesrat. Die soziologische S t r u k t u r der Wahlkörperschaften — die Parteizugehörigkeit der Mitglieder des Wahlmännerausschusses ausgenommen — bleibt ebenfalls unberücksichtigt, u n d damit unterbleibt auch jeglicher Versuch, die Wahlorgane auf ihre Funktionsadäquatheit h i n zu prüfen. Es ist somit nicht verwunderlich, daß Vorschläge zu einer Verbesserung des Richterwahlverfahrens nicht unterbreitet werden. Bei der Darstellung der politischen Auseinandersetzung u m die Reformnovelle von 1956 kommen Lauf er (S. 176 ff.) u n d der Verfasser (vgl. unten, S. 21, 135 ff. unabhängig voneinander u n d bei m. E. unterschiedlicher Zielsetzung zu einer ähnlichen Beurteilung.

Einleitung gen an ein der Verfassungsgerichtsbarkeit angemessenes und zweckentsprechendes Auswahlverfahren gerichtet werden müssen und welches Richterbild dieser Institution am ehesten gerecht zu werden vermag, läßt sich nur aus dem Wesen und der Eigenart der Verfassungsgerichtsbarkeit und der dem Bundesverfassungsgericht dadurch i m Regierungssystem zukommenden Stellung ermitteln 1 6 . I n einem ersten Paragraphen werden w i r uns daher zunächst m i t diesem Fragenkreis zu beschäftigen haben, bevor w i r uns i n einem zweiten Paragraphen den hieraus sich ergebenden Folgerungen grundsätzlicher A r t für Richterbild und Bestellungsverfahren zuwenden. Der zweite Teil besteht i n der Analyse des Bestellungsverfahrens zum Bundesverfassungsgericht. Während das erste Kapitel dieses Teils (§ 3) mehr der rechtlichen Regelung des Bestellungsverfahrens und der parlamentarischen Auseinandersetzung u m die Gestaltung der Normierung gewidmet ist, werden i m folgenden Kapitel (§ 4) die Struktur der Wahlkörperschaften und deren Wahlverhalten untersucht sowie die tatsächlichen Entscheidungszentren lokalisiert. Für eine fruchtbare Analyse ist es eben wichtig, sich nicht nur auf die normative Regelung zu beschränken, sondern das lebende Gebilde und somit die „normativ-reale Ganzheit" 1 7 des zu Behandelnden darzustellen. Andernfalls kann eine gültige Aussage über Wert oder Unwert des konkreten Bestellungsverfahrens nicht gemacht werden. Die Berücksichtigung der parlamentarischen Diskussion, i m Falle der Reformnovelle von 1956 auch des Verhaltens von Bundesverfassungsgericht und Öffentlichkeit, rechtfertigt sich insbesondere dadurch, daß auf diese Weise die Haltung der verschiedenen politischen Kräfte i n der Bundesrepublik zum Problem der Richterbestellung zum Bundesverfassungsgericht sowohl zu dem Zeitpunkt der Entstehung des Gerichts als auch vor allem während der Auseinandersetzung u m die Gesetzesnovelle von 1956 aufgezeigt und offengelegt w i r d und damit einer kritischen Würdigung unterzogen werden kann. I m dritten Teil soll ein eigener Lösungsversuch vorgetragen werden. Dies geschieht erstens unter Zugrundelegung der Grundsätze, die aus Funktion und Charakter der Verfassungsgerichtsbarkeit und der dadurch bedingten Stellung des Bundesverfassungsgerichts i m Regierungssystem für dessen Bestellungsverfahren entwickelt worden sind, zweitens auf Grund der aus der Analyse gewonnenen verfassungsrechtlichen 10 Abg. Arndt (BT-Verh. 2. Wahlp., StenBer. Bd. 30, S. 7966 [150. Sitzg. v. 20. 6.1956]), H. Müller (a. a. O, S. 150) u n d Franz Klein (in: Maunz/Sigloch, BVerfGG, § 5 Randnr. 2) sehen die Frage der Richterberufung zum Bundesverfassungsgericht ebenfalls als ein m i t der Stellung des Gerichts eng zusammenhängendes Problem. 17 W. Steif ani* Gewaltenteilung i m demokratisch-pluralistischen Rechtsstaat, PVS 1962, S. 256 ff. (S. 257).

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Einleitung

und verfassungspolitischen Erfahrung i n der Bundesrepublik unter Beachtung der Verhältnisse i n Italien, Österreich, den USA und den deutschen Ländern, drittens unter Prüfung aller wesentlichen Möglichkeiten der Kreierung des Bundesverfassungsgerichts und viertens unter Berücksichtigung der Realisierbarkeit des Vorschlags i n der Bundesrepublik. Daß Italien, Österreich und die USA vergleichend m i t herangezogen werden, hat seinen besonderen Grund. Die USA und Österreich, beides Bundesstaaten wie die Bundesrepublik, sind klassische Länder der Verfassungsgerichtsbarkeit und können auf eine längere praktische Erfahrung m i t der Wirksamkeit der rechtlichen Regelungen der Richterbestellung zurückblicken 18 . Die italienische Verfassungsgerichtsbarkeit ist zwar erst nach dem Krieg i n das Verfassungssystem Italiens neu eingeführt worden, doch ist sie ihrem Charakter nach der deutschen am ähnlichsten und bietet zudem hinsichtlich der Ausgestaltung sowohl des Wahlverfahrens als auch des Bestellungsverfahrens i m weiteren Sinn i n manchem eine interessante Lösung. I n Italien und Österreich ist die Verfassungsgerichtsbarkeit wie i n der Bundesrepublik jeweils einem einzigen, und zwar eigenständigen Organ übertragen worden 1®. Doch auch der amerikanische Supreme Court, der nicht allein und nicht ausschließlich Verfassungsgerichtsbarkeit ausübt, ist i m Laufe der geschichtlichen Entwicklung praktisch i m wesentlichen zu einem Verfassungsgericht geworden 20 . Trotz aller feststellbaren Unterschiede ist der Verfassungsgerichtsbarkeit i n allen drei Ländern die gleiche komplexe Wesensstruktur, die gleiche rechtliche und politische Funktion und weitgehend auch die gleiche besondere verfassungsrechtliche und verfassungspolitische Stellung i n der jeweiligen Verfassungsordnung gemeinsam. A u f Grund dieser Gemeinsamkeit ist die Mög18 Österreich w a r das erste Land, das den Ausdruck »Verfassungsgerichtsbarkeit 4 positivrechtlich eingeführt hat, vgl. A r t . 10, Abs. 1 Ziff. 1 B.-VG. v. 1. Okt. 1920. Vgl. hierzu auch R. Marcio , Verfassung u n d Verfassungsgericht (Wien 1963), S. 80. 19 Vgl. ital. Verf. v. 27. Dez. 1947 A r t . 134 ff. (Titel V I Abschn. I : ,La Corte costituzionale'), abgedr. i n : JböffR, N . F . , Bd. 8 (1959), S. 199 ff.; österr. B.-VG. v. 1. Okt. 1920 (BGBl. f. die Republik österr. Nr. 1) i n der Fassung der Bundes-Verfassungsnovelle v. 7. Dez. 1929 (BGBl. 1930, Nr. 1, S. 1) A r t . 137 ff. (,Der Verfassungsgerichtshof'). 20 A u f G r u n d des Überwiegens der incidenten Normenkontrolle w i r d er heute faktisch ausschließlich i n verfassungsrechtlichen Fragen tätig, obwohl er formal w i e alle anderen Gerichte z i v i l - , straf- u n d verwaltungsrechtliche Prozesse zu entscheiden hat, u n d das richterliche Prüfungsrecht n u r ein A k zessorium zur ordentlichen Gerichtsbarkeit darstellt. Vgl. hierzu C. H. Prit chett, The American Constitution (New Y o r k 1959), S. 54; H. Ehmke, W i r t schaft u n d Verfassung, Die Verfassungsrechtsprechung des Supreme Court zur Wirtschaftsregulierung (Karlsruhe 1961), S. 112 A n m . 6, S. 459 ff.; P. G. Kauper, Judicial Review of Constitutional Issues i n the United States, i n : Verfassungsgerichtsbarkeit i n der Gegenwart, S. 568 ff. (S. 574 f.).

Einleitung lichkeit gegeben, das Bestellungsverfahren dieser Länder grundsätzlich auch für die Erörterung einer eventuellen Neugestaltung des bundesverfassungsgerichtlichen Bestellungsverfahrens vergleichend heranzuziehen, sofern die spezifischen Elemente, die ein jedes individuelle Regierungssystem kennzeichnen und dessen eigentlichen politischen Charakter ausmachen, nicht verkannt werden 81 . Zum Schluß soll noch auf zwei Schwierigkeiten hingewiesen werden, die sich für den zweiten Teil der Untersuchung ergeben haben. Zum einen fällt der Wahlvorgang zum Bundesverfassungsgericht, soweit es den Wahlmännerausschuß des Bundestages betrifft, unter die Geheimhaltungspflicht und w i r d daher als Institutionsgeheimnis geschützt 22 . Zum andern ist die Einsicht eines Dritten i n die beim Bundesjustizminister i u m angelegten Personalakten zu wissenschaftlichen Zwecken nicht möglich, und Auskünfte aus diesen werden nur i n ganz seltenen Fällen und auch dann nur i n beschränktem Umfang erteilt. Der Verfasser war daher hinsichtlich dieser Fragen i n weitem Maße auf andere Informationsquellen, insbesondere auch Interviews m i t Mitarbeitern des Bundesjustizministeriums, des Bundestages und des Bundesrates sowie m i t M i t gliedern des Wahlmännerausschusses des Bundestages, angewiesen. Über all diese Interviews wurden Protokolle angefertigt. Die aus ihnen erhaltenen Informationen konnten i n den meisten Fällen an Hand anderer Quellen auf ihre Richtigkeit überprüft werden. Trotz der bisher nur beschränkt zugänglichen Informationen kann dem wissenschaftlichen Bemühen nicht die Berechtigung abgesprochen werden, gewisse Schlüsse zu ziehen 28 .

21 A u f die Gefahr einer Vernachlässigung der spezifischen Elemente eines Regierungssystems durch eine .allgemeine' politologische Institutionen- u n d Funktionslehre weist E. Fraenkel (Das amerikanische Regierungssystem, L e i t faden [Köln, Opladen 1960], S. 280) hin. 22 Vgl. § 6 Abs. 4 B V e r f G G i. d. F. d. Ges. v. 21. 7.1956 (BGBl. I , S. 662). 28 Z u r Problematik politikwissenschaftlichen Arbeitens vgl. näher D. Oberndörfer, P o l i t i k als praktische Wissenschaft, i n : Wissenschaftliche Politik, Eine Einführung i n Grundfragen ihrer Tradition u n d Theorie, hg. D. Oberndörfer Freiburg 1962), S. 9 ff. (S. 40 ff.).

Erster

Teil

Grundlagen § 1 Wesen und Eigenart der Verfassungsgerichtsbarkeit. — Die Stellung des Bundesverfassungsgerichts innerhalb des Regierungssystems A. Die Qualifizierung der Verfassungsgerichtsbarkeit als Rechtsprechung Das Grundgesetz hat die Verfassungsgerichtsbarkeit i m Bereich des Bundes i m neunten Abschnitt, dem Abschnitt über die Rechtsprechung, abgehandelt und das die Verfassungsgerichtsbarkeit wahrnehmende Organ nicht nur als Gericht (Bundesverfassungsgericht) bezeichnet, sondern auch an die Spitze der rechtsprechenden Gewalt gestellt 1 . Ob die Verfassungsgerichtsbarkeit jedoch tatsächlich als Rechtsprechung klassifiziert und das Bundesverfassungsgericht als ein echtes Gericht angesehen werden kann, ist damit noch nicht erwiesen, obgleich die Vermutung dafür naheliegt. Diese Frage läßt sich erst dann positiv beantworten, wenn die für die Rechtsprechung als wesensmäßig erkannten Merkmale auch auf das Bundesverfassungsgericht zutreffen.

I. Begriff und Wesensmerkmale der Rechtsprechung Die Auffassungen über Wesen und Begriff der Rechtsprechung sind mannigfaltig und deuten die Schwierigkeit der Aufgabe an, ein einheitliches B i l d zu entwerfen, das allen Anforderungen gerecht zu werden vermag. Viele der bisherigen Erklärungsversuche sind unzulänglich geblieben, da sie aus einer zu einseitigen und engen Sicht eine Deutung vornahmen und dadurch entweder eine nicht genügende Abgrenzung gegenüber dem Bereich der Gesetzgebung und Verwaltung erreichten 2 1

Vgl. A r t . 92 f t GG. So u. a. die Definitionen v o n F. W. Jerusalem, Die Staatsgerichtsbarkeit (Tübingen 1930), S. 4, R. Thoma, Die Funktionen der Staatsgewalt, G r u n d begriffe u n d Grundsätze, i n : HDStR, Bd. I I (1932), S. 108 ff. (S. 129) u n d Th. 2

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Erster Teil: Grundlagen

oder aber wesentliche Seinsbereiche echten Rechtsprechens außer acht ließen 8 . Wesen und Begriff der Rechtsprechung lassen sich auch weder rein formell, d. h. vom Organ her, dem die Aufgabe Recht zu sprechen zugewiesen ist, noch rein materiell, d.h. ausschließlich von ihrer Funktion her, ohne irgendwelche organisatorisch-formalen Elemente zu verwenden, bestimmen 4 . Der richtige Weg liegt vielmehr i n einer Verbindung Maunz, Deutsches Staatsrecht (16. Aufl., München 1968), S. 248, der sich ganz an die Begriffsbestimmung Thomas anlehnt. Z u r K r i t i k gegenüber diesen Begriffsbestimmungen vgl. näher E. Friesenhahn, Über Begriff u n d A r t e n der Rechtsprechung unter besonderer Berücksichtigung der Staatsgerichtsbarkeit nach dem Grundgesetz u n d den westdeutschen Landesverfassungen, i n : Thoma-Festschrift (1950), S.21ff. (S.24f., 28); C. F. Menger, System des v e r waltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, Eine verwaltungsrechtliche u n d prozeßvergleichende Studie (Tübingen 1954), S. 37; H. J. Wolff, Verwaltungsrecht I (7. Aufl., München 1968), S. 77. 8 Hierher gehören einmal die Auffassungen, die das M e r k m a l der Streitentscheidung als das wesentliche Element der Rechtsprechung ansehen, andererseits jene Meinungen, die Rechtsprechung als rechtsanwendende Entscheidung von rechtlichen Streitigkeiten und Strafsachen verstehen. Z u r K r i t i k hierzu vgl. näher unten S. 27 A n m . 7. Der ersten Gruppe sind u. a. zuzurechnen E. Friesenhahn, a.a.O., S. 27; L . Adamovich, Handbuch des österreichischen Verwaltungsrechts (5. Aufl., W i e n 1954), Bd. I, S. 2; W. Antonioiii, Allgemeines Verwaltungsrecht (Wien 1954), S. 3; Rumpf, V e r w a l t u n g u n d V e r w a l tungsrechtsprechung, W D S t R L 14 (1956), S. 136 ff. (S. 151 ff.) ; E. Forsthoff, L e h r buch des Verwaltungsrechts (9. Aufl., München u n d B e r l i n 1966), Bd. I, S. 5f. Weitere Nachweise bei E. Friesenhahn, a. a. O., S. 27 A n m . 1 u n d H. Rumpf, a. a. O., S. 156 A n m . 56. Z u r zweiten Gruppe gehören u. a. Η . ν . Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz, Kommentar (Berlin 1953), S. 492 u n d Th. Ellwein, Das Regierungssystem der Bundesrepublik Deutschland (2. Aufl., K ö l n u n d Opladen 1965), S. 382. M i t gewissem Vorbehalt k a n n auch H. Jahrreiss (Verfassungsrechtsprechung u n d Verfassungsgericht, i n : Recht, Staat, Wirtschaft, Bd. I V [1953], S. 203 ff.), der zu einem sehr engen Begriff des Rechtsprechens gelangt (vgl. ebd., S. 206 f.), dieser letzten Gruppe zugerechnet werden. Vgl. hierzu auch die kritische Stellungnahme von J. Wintrich, Aufgaben, Wesen, Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, i n : Nawiasky-Festschrift (1956), S. 191 ff. (S. 204 A n m . 30). 4

Friesenhahn (a. a. O., S. 21 ff., vor allem S. 26 ff.) u n d i h m folgend Rumpf (a. a. O., S. 149 ff.), desgleichen auch Wolff (a. a. O., S. 77 ff.) glauben, Rechtsprechung rein von der materiellen F u n k t i o n her bestimmen zu können. — Der materielle Rechtsprechungsbegriff herrscht bei fast allen Autoren, die auf die Streitentscheidung als das wesentliche Moment der Rechtsprechung abheben, ausgesprochen oder unausgesprochen vor. F ü r Friesenhahn ergibt sich ein rein v o n der materiellen F u n k t i o n her faßbarer Begriff n u r dadurch, daß f ü r i h n „der die Entscheidung fällende »Dritte'" nicht als ein „äußerlich hinzugefügtes formales Element" erscheint, sondern „ u n m i t t e l b a r u n d notwendig m i t dem materiellen Element der Streitentscheidung gegeben" ist (Thoma-Festschrift [1950], S. 29). Ganz abgesehen davon, daß die auf der Streitentscheidung fußende Begriffsbestimmung Friesenhahns n u r einen T e i l des materiellen Bereichs der Rechtsprechung umgreift (vgl. hierzu näher unten S. 27 A n m . 7) u n d schon von diesem Gesichtspunkt aus dieser Definition daher entgegengetreten werden muß, ist es auch i r r i g , anzunehmen, der unbeteiligte D r i t t e i n der Rechtsstreitentscheidung könnte — v i e l leicht m i t Ausnahme des Privatrechtskreises — tatsächlich ohne organisato-

§ 1 Wesen u n d Eigenart der Verfassungsgerichtsbarkeit

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v o n materiell-funktionalen m i t organisatorisch-verfahrensmäßigen (form a l e n ) K r i t e r i e n 5 . N e b e n Wesen u n d M o d a l i t ä t d e r F u n k t i o n s i n d auch Wesen u n d A r t des Organs, das diese F u n k t i o n w a h r n i m m t , u n d d i e A r t d e r G e s t a l t u n g des V e r f a h r e n s dieses Organs f ü r eine B e g r i f f s b e s t i m m u n g z u berücksichtigen 6 . F ü r eine I n h a l t s b e s t i m m u n g d e r Rechtsprec h u n g lassen sich d e m n a c h fünf W e s e n s m e r k m a l e herausstellen: d i e B e e n d i g u n g e i n e r spezifischen R e c h t s u n g e w i ß h e i t , e i n e r spezifischen I n f r a g e s t e l l u n g des Rechts 7 , m i t d e m ausschließlichen Z i e l d e r B e w a h r u n g

rische u n d prozessuale Vorkehrungen gewonnen werden (vgl. hierzu auch K. Eichenberger, Die richterliche Unabhängigkeit als staatsrechtliches Problem [Bern 1960], S. 13 ff.). Der letzte E i n w a n d t r i f f t auch auf die Definition Wolffs (a. a. Ο., S. 79) zu, der zwar heute — i m Gegensatz zu seiner i n den f r ü heren Auflagen seines Lehrbuchs noch vertretenen Ansicht — Rechtsprechung nicht mehr n u r auf Rechtsstreitigkeiten u n d Strafsachen beschränkt, der jedoch — w i e Friesenhdhn u n d die diesem folgenden A u t o r e n — übersieht, daß das M e r k m a l »unbeteiligtes Staatsorgan' nicht ohne formale K r i t e r i e n zu erreichen ist. 5 Das hat als erster R. Thoma (HDStR, Bd. I I [1932], S. 129 f.) m i t voller K l a r h e i t erkannt. Vgl. auch — m i t teilweise unterschiedlichen Akzentsetzungen — U. Scheuner, Der Bereich der Regierung, i n : Smend-Festschrift (1952), S. 253 ff. (S. 278 A n m . 66); C. F. Menger, Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz, S. 49 f.; J. Wintrich, Nawiasky-Festschrift (1956), S. 203; ders., Die V e r fassungsgerichtsbarkeit i m Gesamtgefüge der Verfassung, B a y V B l . 1956, S.97ff., 132ff. (S. 132); K . Eichenberger, a.a.O., S.20ff.; A . Hamann, Das Grundgesetz f ü r die Bundesrepublik Deutschland v o m 23. M a i 1949, K o m m e n tar (2. Aufl., Neuwied 1961), S. 383 f.; K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland (2., erg. Aufl., Karlsruhe 1968), S. 203. β Vgl. auch K . Eichenberger, a. a. O., S. 21, der allerdings den Gesichtspunkt eines besonderen Verfahrens als selbständiges K r i t e r i u m außer acht zu lassen scheint. 7 Das M e r k m a l der Streitentscheidung ist zu eng, u m die F u n k t i o n des Rechtsprechens ganz treffen zu können, da es vor allem der Strafrechtspflege nicht gerecht zu werden vermag, die keine Rechtsstreitigkeiten entscheidet. Auch auf dem Gebiet des Verfassungsrechts ist das K r i t e r i u m der Rechtsstreitigkeit äußerst problematisch u n d n u r m i t Vorsicht zu verwenden. Das g i l t v o r allem f ü r die abstrakte Normenkontrolle des Bundesverfassungsgerichts gemäß A r t . 93 Abs. 1 Nr. 2 GG, f ü r die ein Streit zwischen Parteien nicht erforderlich ist. Vgl. a u d i die ablehnenden Stellungnahmen gegenüber dem K r i t e r i u m der Streitentscheidung u. a. von U. Scheuner, Probleme u n d Verantwortungen der Verfassungsgerichtsbarkeit i n der Bundesrepublik, DVB1. 1952, S. 293 ff. (S. 296); ders., Smend-Festschrift (1952), S. 278 A n m . 66; H. Jahrreiss, i n : Recht, Staat, Wirtschaft, Bd. I V (1953), S. 214; ders., Die Wesensverschiedenheit der A k t e des Herrschens u n d das Problem der Gewaltenteilung, i n : Nawiasky-Festschrift (1956), S. 119 ff. (S. 135); C. F .Menger, Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz, S. 44 ff.; O. Bachof, Diskussionsbeitrag, i n : W D S t R L 14 (1956), S. 178 f.; J .Wintrich, Nawiasky-Festschrift (1956), S.203; K . A . Bettermann, Verwaltungsakt u n d Richterspruch, i n : Jellinek-Gedächtnisschrift (1955), S. 361 ff. (S. 370); ders., A r t i k e l »Rechtsprechung, rechtsprechende Gewalt', i n : EvStL, S. 1711 ff. (S. 1718 f.); A . Arndt, Strafgewalt der Finanzämter? Z u m Begriff der rechtsprechenden Gewalt, N J W 1959, S. 605 ff. (S. 605); K . Eichenberger, a.a.O., S. 16, 18; BVerfGE Bd. 22, S.49ff. (S. 76); K . Hesse, Grundzüge, S. 203. Die Tatsache, daß i m Bereich des common l a w alle, i m kontinental-europäischen Rechtskreis die meisten Gerichtsverfahren als Parteienstreit vor einem

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Erster Teil: Grundlagen

oder Wiederherstellung der Rechtsordnung des Staates als Zweck der Tätigkeit des betreffenden Organs 8 , die alleinige Orientierung am Richtmaß von Recht und Gesetz9 — zumindest der gesollten Intention nach — und nicht an anderen Maßstäben wie der bloßen Zweckmäßigkeit 10 , dem Gestaltungswillen oder dem eigenen Interesse oder dem bestimmter anderer und die Verbindlichkeit des Spruchs 11 als materiell-funktionale Komponenten sowie das organisatorische Moment einer unabhängigen, neutralen Instanz 12 und das prozessuale Moment eines besonderen, der unbeteiligten D r i t t e n ausgestaltet worden sind, versperrt leicht den Blick auf das Eigentliche, als dessen K e r n u n d doch n u r T e i l der Rechtsstreit fungieren kann. Das Objekt des Streites ist das Recht, oder besser „etwas rechtlich Relevantes" (K. Eichenberger, a. a. O., S. 16). Nicht der Streit an sich ist daher das Entscheidende, sondern das rechtlich Relevante, u m dessentwillen Streit besteht u n d das die Möglichkeit eines Zweifels, einer Ungewißheit, Unentschiedenheit, Gefährdung u n d Verletzung i n sich birgt. Das Recht k a n n also nicht n u r bestritten, sondern ebenso bezweifelt, gefährdet oder verletzt werden, Vorgänge, die nicht das gleiche besagen u n d Ausdruck einer spezifischen Rechtsungewißheit, einer spezifischen Infragestellung des Rechts sind. Hierzu näher K . Eichenberger, a. a. O., S. 16 ff. 8 Die Ordnungs-Schutz-Funktion der Rechtsprechung w i r d besonders hervorgehoben u. a. v o n H. Jahrreiss, Die Rechtspflege i m Bonner Grundgesetz, i n : Verh. 37. D J T 1949, S.26ff. (S. 30, 32); ders., i n : Recht, Staat, Wirtschaft, Bd. I V (1953), S. 211, 214; W. Weber, Das Richtertum i n der deutschen Verfassungsordnung, i n : Niedermeyer-Festschrift (1953), S. 261 ff. (S. 270); G. Roellecke, P o l i t i k u n d Verfassungsgerichtsbarkeit, Über immanente Grenzen der richterlichen Gewalt des Bundesverfassungsgerichtes (Diss. Freiburg 1960), S. 101 f.; K . E. v. Turegg, E. Kraus, Lehrbuch des Verwaltungsrechts (4. Aufl., B e r l i n 1962), S. 4; W. Merk, Deutsches Verwaltungsrecht (Berlin 1962), Bd. I , S. 61; K . Hesse, a. a. O., S. 203 ff. 9 Z u diesem K r i t e r i u m vgl. insbesondere U. Scheuner, Smend-Festschrift (1952), S. 278 A n m . 66; ders., DVB1. 1952, S. 296; J.Wintrich, a.a.O., S.203; K . Eichenberger, Richterliche Unabhängigkeit, S. 17. — Das schließt die B i n dung des Entscheidenden selbst an das Recht m i t ein. 10 D a m i t ist also keineswegs der Ausschluß jeglicher Berücksichtigung von Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten gemeint. 11 Die Beendigung einer spezifischen Rechtsungewißheit, einer spezifischen Infragestellung des Rechts, ist n u r dann w i r k l i c h möglich, sie f ü h r t n u r dann zum tatsächlichen Rechtsfrieden, w e n n dem Spruch zumindest der letzten Rechtsprechungsinstanz die Qualität der Endgültigkeit, der Verbindlichkeit, zukommt (vgl. u. a. auch H. Jahrreiss, Verh. 37. D J T 1949, S. 30; ders., Demokratischer Rechts-Staat und Rechtsprechung, Der Rechtsweg-Staat des Bonner Grundgesetzes, i n : Recht, Staat, Wirtschaft, Bd. I I [1950], S.203 ff. [S. 212 f.]; ders., i n : Recht, Staat, Wirtschaft, Bd. I V [1953], S. 212; J. Wintrich, a. a. O., S. 203, 205). Erst i m Rechtsprechungsakt als dem letzten Glied i n der Rechtsverwirklichung w i r d das Recht eigentlich aktualisiert. Hier w i r d eine konkrete, unabänderliche A n t w o r t auf eine konkrete Frage gegeben, während die Entscheidungen der Legislative u n d Exekutive unter dem Vorbehalt des Richterspruchs stehen (vgl. auch G. Roellecke, Immanente Grenzen, S. 116 f. u n d K . Hesse, Grundzüge, S. 204). K o n k r e t u n d unabänderlich ist daher erst der Rechtsprechungsakt, w e n n auch den meisten Entscheidungen v o n Legislative u n d Exekutive i n der Praxis tatsächlich Endgültigkeit zukommt. 12 Z u m Wesensgehalt der richterlichen Unabhängigkeit u n d den verschiedenen Kriterien, die sie ausmachen, vgl. näher insbesondere K . Eichenberger, Richterliche Unabhängigkeit, u n d Κ . A . Bettermann, Die Unabhängigkeit der Gerichte u n d der gesetzliche Richter, i n : Grundrechte, Bd. I I I , 2, S. 523 ff.

§ 1 Wesen u n d Eigenart der Verfassungsgerichtsbarkeit

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F u n k t i o n u n d d e m O r g a n gerecht w e r d e n d e n V e r f a h r e n s 1 3 als f o r m a l rechtliche E l e m e n t e . F e h l t eines dieser M e r k m a l e , so i s t d i e d e m Wesen der Rechtsprechung e i g e n t ü m l i c h e K o n s t e l l a t i o n n i c h t gegeben, u n d v o n Rechtsprechung k a n n n i c h t gesprochen w e r d e n . Rechtsprechung l ä ß t sich d e m n a c h b e s t i m m e n als d i e ausschließlich a u f die B e w a h r u n g oder W i e d e r h e r s t e l l u n g des Rechtsfriedens gerichtete u n d a u f A n r u f ergehende v e r b i n d l i c h e B e e n d i g u n g e i n e r spezifischen R e c h t s u n g e w i ß h e i t , e i n e r spezifischen I n f r a g e s t e l l u n g des Rechts d u r c h eine u n m i t t e l b a r oder m i t t e l b a r v o n d e r V e r f a s s u n g h i e r z u ber u f e n e u n a b h ä n g i g e , n e u t r a l e I n s t a n z ; diese — selbst n o r m g e b u n d e n — entscheidet nach d e m a l l e i n i g e n R i c h t m a ß v o n Gesetz u n d Recht i n e i n e m besonderen die G e r e c h t i g k e i t g e w ä h r l e i s t e n d e n V e r f a h r e n . Jede eigens z u r Rechtsprechung u n m i t t e l b a r oder m i t t e l b a r v o n d e r V e r f a s s u n g eingesetzte u n a b h ä n g i g e , n e u t r a l e staatliche I n s t a n z ist d a n n , sof e r n e i n d e r Rechtsprechung adäquates V e r f a h r e n g e w ä h r l e i s t e t ist, e i n Rechtsprechungsorgan oder e i n G e r i c h t i m m a t e r i e l l e n Sinne. Jeder spez i e l l z u m Rechtsprechen i n das G e r i c h t berufene u n d m i t sachlicher u n d persönlicher U n a b h ä n g i g k e i t ausgestattete O r g a n t r ä g e r ist echter Richter. I m Begriff der Unabhängigkeit, v o r allem i m Sinne des Unbeteiligtseins, liegt als notwendiges Korrelat die Passivität des Rechtsprechungsorgans m i t eingeschlossen (vgl. auch Κ . A . Bettermann, Jellinek-Gedächtnisschrift [1955], S. 372; ders., i n : EvStL, S. 1715; H. Rumpf, V V D S t R L 14 [1956], S. 152 f.; O. Koellreutter, Eine Verfassungslehre unserer Zeit, DVB1. 1960, S. 113 ff. [S. 122, Sp. I ] ; E. Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 5 f.; a. A . G. Roellecke [ I m m a nente Grenzen, S. 103], der reine Zweckmäßigkeitsgründe f ü r die Tatsache der I n a k t i v i t ä t der Rechtsprechungsorgane anführt). Es k a n n nicht aus eigener Macht heraus, d. h. a k t i v i n einer bestimmten entscheidungsbedürftigen Rechtssache tätig werden, sondern bedarf regelmäßig eines Anstoßes von außen i n Form eines Antrages oder einer Klage, u m I n i t i a t i v e entfalten zu können. 13 A u f ein besonderes Verfahren als ein f ü r die Rechtsprechung wesentliches K r i t e r i u m weisen ebenfalls h i n u. a. R. Thoma, HDStR, Bd. I I (1932), S. 131 ff.; H. J. Wolff , Die Voraussetzungen eines „besonderen Verwaltungsgerichts", dargestellt am Beispiel der Spruchkammern bei den Oberversicherungsämtern, M D R 1951, S. 67 ff. (S. 68 f.); U. Scheuner, Smend-Festschrift (1952), S. 278 A n m . 66; H. v. Mangoldt, GG, S. 492; H. Holtkotten, i n : K o m m e n t a r zum Bonner Grundgesetz, Loseblattausgabe (Hamburg 1950 ff., Z w e i t bearbeitg. 1964 ff.), A r t . 92 (Erstbearbeitg.) Erl. I I 2 b, S. 6; J. Wintrich, Nawiasky-Festschrift (1956), S. 203; K . Hesse, a. a. O., S. 203 f.; B V e r w G E Bd. 1, S. 4 ff., (S. 6); WürttBad. V G H , E S V G H Bd. 1, S. 1 ff. (S. 3 f.); w o h l auch BVerfGE Bd. 4, S. 74 ff. (S. 93 f.). — Anderer Ansicht Κ . A. Bettermann, i n : Grundrechte, Bd. I I I , 2, S. 641 u n d A . Hamann, GG, S. 384. Das Verfahren hat v o r allem den Rechtsuchenden w i e den Rechtsverletzenden volles rechtliches Gehör zu sichern u n d die richtige sachliche A u f k l ä r u n g des Tatbestandes zu ermöglichen. Es hat ferner grundsätzlich die Mündlichkeit und Öffentlichkeit zu gewährleisten, ebenso auch die Möglichkeit, einen von einem Beteiligten als befangen erachteten Richter ablehnen u n d ausschließen zu können. Über Ausnahmen v o m Öffentlichkeitsgebot vgl. näher E. Kern, Gerichtsverfassungsrecht (4. Aufl., München u n d B e r l i n 1965), S. 307.

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Erster Teil: Grundlagen Π . Verfassungsgerichtsbarkeit ist echte Rechtsprechung 1. Der materielle Charakter der dem Bundesverfassungsgericht übertragenen Funktionen

B e i d e n verschiedenen F u n k t i o n e n , d i e d e m Bundesverfassungsgericht v o n Grundgesetz u n d Bundesverfassungsgerichtsgesetz ü b e r t r a g e n w o r d e n sind, h a n d e l t es sich stets u n d ausschließlich d a r u m , eine spezifische R e c h t s u n g e w i ß h e i t , eine spezifische I n f r a g e s t e l l u n g des Rechts, z u m Z w e c k e d e r B e w a h r u n g oder W i e d e r h e r s t e l l u n g d e r R e c h t s o r d n u n g z u beenden u n d d a f ü r z u sorgen, „ d a ß das Recht aus seiner i n n e r e n W e r t h a l t i g k e i t selber M a c h t w i r k e " 1 4 , das r e c h t l i c h Gesollte W i r k l i c h k e i t w e r d e . D i e v o m Bundesverfassungsgericht w a h r g e n o m m e n e n F u n k t i o n e n s t e l l e n sich s o m i t als Rechtsprechensaufgaben i m materiellen Sinne d a r . Dies g i l t auch f ü r seine w i c h t i g s t e u n d bedeutendste Z u s t ä n d i g k e i t : d i e konkrete u n d abstrakte Normenkontrolle 1S. 14 Th. Heuss, i n : Ansprachen zur Eröffnung des Bundesverfassungsgerichts i n Karlsruhe am 28. Sept. 1951 (Karlsruhe 1951), S. 7 ff. (S. 11). 15 Die Normenkontrolle w i r d heute i n der Bundesrepublik allgemein als echte Rechtsprechensaufgabe angesehen, vgl. u. a. J. Wintrich, Über Eigenart u n d Methode verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung, i n : Laforet-Festschrift (1952), S. 227 ff. (S.228); ders., Nawiasky-Festschrift (1956), S.204; U. Scheuner, Das Bundesverfassungsgericht u n d die Bindungskraft seiner Entscheidungen, D Ö V 1954, S. 641 ff. (S. 645); E. Friesenhahn, Wesen u n d Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, ZSchweizR, N.F., Bd. 73 (1954), S. 129 ff. (S. 156 ff.), der hier seine frühere gegenteilige Auffassimg (HDStR, Bd. I I [1932], S. 523 ff. [S. 526]) aufgegeben hat; G. Leibholz, i n : Statusbericht, Der Status des Bundesverfassungsgerichts, Eine Materialsammlung m i t einer Einleitung von G. Leibholz, JböffR, N. F., Bd. 6 (1957), S. 109 ff. (S. 111); ders., Der Status des Bundesverfassungsgerichts, i n : Das Bundesverfassungsgericht (Karlsruhe 1963), S. 61 ff. (S. 61) ; K . Hesse, a. a. O., S. 209. — a. A . H. Krüger, Verfassungswandlung u n d Verfassungsgerichtsbarkeit, i n : Smend-Festgabe (1962), S. 151 ff. (S. 161); ders., Allgemeine Staatslehre (2., durchges. Aufl., Stuttgart 1966), S. 696, 708. Dieser A u t o r ordnet die Normenkontrolle i n den Bereich materieller Gesetzgebung ein. H. J. Wolff (Verwaltungsrecht I , S. 78 f.), der i n den früheren Auflagen seines Lehrbuchs noch die gleiche Ansicht vertrat (vgl. z. B. 6. Aufl. [1965], S. 73), hat sich neuerdings der allgemeinen Auffassung angeschlossen. — F ü r Jahrreiss (Recht, Staat, Wirtschaft, Bd. I V [1953], S. 217 f.) ist die abstrakte N o r menkontrolle als solche hingegen weder Rechtsprechen noch Normsetzen, sondern „wissenschaftliche Erkenntnis". Diese Einstellung ergibt sich aus seinem Verständnis des Wesens des Rechtsprechens (vgl. hierzu ebd., S. 206 f.). — H. Lauf er (VerfGb. u. polit. Prozeß, S. 285 f., 289) schließlich bezeichnet zwar die abstrakte Normenkontrolle des A r t . 93 Abs. 1 Ziff. 2 G G u n d die konkrete Normenkontrolle des A r t . 100 Abs. 1 GG als echte Rechtsprechensaufgabe, spricht diese Eigenschaft jedoch der i n A r t . 100 Abs. 2 geregelten konkreten Normenkontrolle ab. Diese ist f ü r i h n keine Normenkontrolle, sondern ein „rechtswissenschaftliches Erkenntnisverfahren i m Gewände verfassungsrechtlicher Rechtsprechung, das ebenso v o m Parlament oder der Regierung wahrgenommen werden könnte" (S. 289). Auch i n Österreich, I t a l i e n u n d den U S A w i r d die Normenkontrolle der Rechtsprechung zugerechnet. F ü r Österreich vgl. H. Spanner, Die richterliche Prüfung von Gesetzen und Verordnungen, Eine rechtsvergleichende U n t e r suchung über die Hauptaufgabe der Verfassungsgerichtsbarkeit (Wien 1951),

§ 1 Wesen u n d Eigenart der Verfassungsgerichtsbarkeit

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D i e b e i d e r N o r m e n k o n t r o l l e d e m Bundesverfassungsgericht zugestandene Befugnis, e i n f ü r v e r f a s s u n g s w i d r i g e r k a n n t e s Gesetz n i c h t n u r n i c h t a n z u w e n d e n — w i e dies b e i m r i c h t e r l i c h e n P r ü f u n g s r e c h t i n d e n U S A d e r F a l l ist — , s o n d e r n auch selbst f ü r n i c h t i g z u e r k l ä r e n 1 6 , e n t s p r i n g t i m w e s e n t l i c h e n d e r V o r s t e l l u n g , n u r a u f diese Weise eine w i r k u n g s v o l l e Gesetzesprüfung sichern z u k ö n n e n 1 7 . D i e A u f h e b u n g eines Gesetzes d u r c h e i n anderes als e i n Gesetzgebungsorgan s t e l l t z w a r e i n e n E i n g r i f f i n d i e K o m p e t e n z s p h ä r e eben dieses Organs d a r 1 8 ; auch k o m m t diesem A k t d e r gleiche generelle C h a r a k t e r z u w i e d e m Erlassen eines Gesetzes 1 9 ; doch ü b t d i e gesetzaufhebende I n s t a n z d a m i t w e d e r eine gesetzgeberische F u n k t i o n aus 2 0 , n o c h ist i h r S p r u c h eine politische — i m Gegensatz z u e i n e r r e c h t l i c h e n — E n t s c h e i d u n g 1 1 , noch w i r d sie z u S. 80; F. Ermacora, Die österreichische Verfassungsgerichtsbarkeit seit 1945, JböffR, N. F., Bd. 8 (1959), S. 49 ff. (S, 60 A n m . 67). — F ü r I t a l i e n vgl. die bei G. Azzariti (Die Stellung des Verfassungsgerichtshofs i n der italienischen Staatsordnung, JböffR, N . F . , Bd. 8 [1959], S.13ff. [S. 18, 21]) zit. L i t e r a t u r ; a. A . jedoch G. Azzanti selbst, ebd., S. 16ff.; ders., Ansprache i m d r i t t e n Programm des italienischen Rundfunks am 10. Februar 1958, abgedr. i n : Status ital. VerfGH, Z u m Status des italienischen Verfassungsgerichtshofes m i t einer Einleitung von Th. Ritterspach, JböffR, N. F., Bd. 7 (1958), S. 191 ff. (S. 195 f.). Azzariti betrachtet die Tätigkeit des italienischen Verfassungsgerichtshofs weder als Rechtsprechung noch als Gesetzgebung, sondern als „selbständige F u n k t i o n verfassungsmäßigen Charakters" (JböffR, N. F., Bd. 8 [1959], S. 20). — F ü r die U S A vgl. u. a. B. F. Wright , The G r o w t h of American Constitutional L a w (New Y o r k 1946), S. 7; D. Engelhardt, Das richterliche P r ü fungsrecht i m modernen Verfassungsstaat, JböffR, N. F., Bd. 8 (1959), S. 101 ff. (S. 109). 1β Vgl. §§ 78, 82 Abs. 1 u n d 95 Abs. 3 BVerfGG. E i n gleiches Recht steht übrigens auch dem italienischen u n d — allerdings m i t anderer W i r k u n g — dem österreichischen Verfassungsgerichtshof zu, vgl. A r t . 136 ital. Verf. v. 27. Dez. 1947 (abgedr. i n : JböffR, N. F., Bd. 6 [1957], S. 25) u n d A r t . 27 Ges. v. 11. März 1953 Nr. 87 (abgedr. ebd., S. 30) sowie A r t . 140 Abs. 3 österr. B.-VG. 17 Vgl. grundsätzlich hierzu auch H. Spanner, Richterliche Prüfung, S. 76 und 78. 18 Vgl. H. Kelsen, Wesen u n d Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, W D S t R L 5 (1929), S. 30 ff. (S. 54); G. Leibholz, i n : Das Bundesverfassungsgericht, S. 78; R. Marcie, Verfassungsgerichtsbarkeit als Sinn der Reinen Rechtslehre, i n : Leibholz-Festschrift (1966), Bd. I I , S. 481 ff. (S. 509); BVerfGE Bd. 1, S. 396 ff. (S. 409). 18 So H. Kelsen, a.a.O., S. 54 u n d R .Marcic, a.a.O., S. 509; vgl. auch F. W. Jerusalem, Staatsgerichtsbarkeit, S. 157. 20 Diese Ansicht vertreten H. Kelsen, a. a. O., S. 54; C. Schmitt, Der Hüter der Verfassung, AöR 55 (1929), S. 161 ff. (S.198); RFH, L.-S. I I I , S.61; u r sprünglich auch E. Friesenhahn, HDStR, Bd. I I (1932), S. 526. Letzterer hat seine Meinung jedoch revidiert (vgl. ZSchweizR, N. F., Bd. 73 [1954], S. 156). Vgl. ferner Calamandrei, zit. bei G. Azzariti, JböffR, N. F., Bd. 8 (1959), S. 18 u n d neuerdings R. Marcic, Der verborgene Souverän, Das Bundesverfassungsgericht zu Karlsruhe garantiert als Areopag die konstitutionelle Republik Deutschland, i n : Politische Studien 1965, S. 667 ff. (S. 674 f.); Ο .Massing, Recht als Korrelat der Macht? Überlegungen zu Status u n d F u n k t i o n der Verfassungsgerichtsbarkeit, i n : Der C D U - S t a a t , . . . , hg. G. Schäfer u. C. Nedelmann (München 1967), S. 123 ff. (S. 131). 11 So offenbar K . Loewenstein, Verfassungslehre (Tübingen 1959), S. 247 f. Wie hier K . Hesse, Grundzüge, S. 209.

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Erster Teil: Grundlagen

einem positiven oder negativen Gesetzgeber 22. Es besteht vielmehr ein wesentlicher Unterschied zwischen dem Erlassen und Aufheben einer Norm durch den Gesetzgeber und der Aufhebung eines Gesetzes auf Grund des richterlichen Prüfungsrechts 23 . Der Gesetzgeber erzeugt oder vernichtet eine Norm i n erster Linie aus Gründen politischer Zweckmäßigkeit 24 , weil er eine bestimmte Materie regeln und damit einer rechtlichen Ordnung unterwerfen w i l l 2 5 . Er ist innerhalb der i h m von der Verfassung gezogenen Grenzen zu freier schöpferischer Gestaltung befugt. Dagegen erfolgt die Aufhebung eines Gesetzes auf Grund seiner Kollision m i t Verfassungsnormen durch das Bundesverfassungsgericht nicht — wenigstens der gesollten Intention nach — aus einem politischen Gestaltungswillen heraus oder aus Gründen politischer Zweckmäßigkeit, sondern i n primärer Orientierung an Recht und Gesetz, hier der Verfassung, und ausschließlich zur Wahrung des Rechts. Das Bundesverfassungsgericht hat festzustellen, ob der Gesetzgeber den durch die Verfassung gezogenen Rahmen seiner Befugnisse überschritten hat, und falls dies zutrifft, beseitigt es diesen Übergriff i m Wege eines Rechtsspruchs 2e. Rechtsanwendung durch ein Gericht — und das übersieht Krüger 27 bei seiner Charakterisierung der Normenkontrolle — bedeutet zugleich auch fast immer, da es das Recht verwirklichen soll, jedoch kaum ein Rechtssatz unmittelbar auf den einzelnen Fall angewandt werden kann, Rechtskonkretisierung und Rechtsvollendung durch Interpretation. Dem Rechtsprechen ist daher fast stets ein gewisses Normensetzungs- und Rechtschöpfungselement eigen 28 . Das ist eine Eigentümlichkeit allen 22

Derart noch H. Kelsen, a. a. O., S. 56 u n d i h m folgend F. Ermacora, J b ö f f f i , N. F., Bd. 8 (1959), S. 60; R. Marcic, a. a. O., S. 675. Z u der hier vertretenen Auffassung vgl. insbesondere B. F. Wright, Constitutional L a w , S. 7; E. Dreher, Glanz u n d Elend der Staatsgerichtsbarkeit, N J W 1951, S. 377 ff. (S. 378); H. Spanner, Richterliche Prüfung, S. 80; E. Friesenhahn, ZSchweizR, N. F., Bd. 73 (1954), S. 156 f.; ders., i n : Aus P o l i t i k u n d Zeitgeschichte, Β 6/65, S. 7; U. Scheuner, DÖV1954, S. 645. 23 Vgl. auch H. Spanner, a. a. O., S. 80. 24 Ebenso E. Dreher, a. a. O., S. 378. 25 Vgl. H. Spanner, a. a. O., S. 80; E. Melichar, die Rechtsprechimg des österreichischen Verfassungsgerichtshofes u n d die Gesetzgebungsorgane, öster. ZöffR, N. F., Bd. 11 (1960/61), S. 423 ff. (S. 423). 26 Vgl. auch E. Dreher, a. a. O., S. 378; H. Spanner, a. a. O., S. 80; vgl. ferner BVerfGE Bd. 10, S. 89 ff. (S. 102); Bd. 14, S. 19 ff. (S 23). 27 Smend-Festgabe (1962), S. 161 f. u n d Staatslehre, S. 693 ff., 707 ff. Vgl. hierzu auch schon oben S. 30 A n m . 15. Die Auffassung Krügers k a n n hier nicht näher dargestellt werden. 28 Das w i r d heute allgemein erkannt, vgl. u. a. H. Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie (Berlin 1950), S. 254 ff.; J. Wintrich, Laforet-Festschrift (1952), S. 228; ders., Nawiasky-Festschrift (1956), S. 205; A . Arndt, Das B ü d des Richters (Karlsruhe 1957), S. 8; K . Larenz, Wegweiser zur richterlichen Rechtsschöpfung, i n : Nikisch-Festschrift (1958), S. 275 ff. (S.275); F. Wieacker, Gesetz

§ 1 Wesen u n d Eigenart der Verfassungsgerichtsbarkeit

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Rechtsprechens, w e n n auch d e m N o r m e n s c h ö p f u n g s e l e m e n t i n d e r V e r fassungsgerichtsbarkeit a u f G r u n d d e r E i g e n a r t u n d d e r B e d e u t u n g des Verfassungsrechts i n d e r Regel e i n b r e i t e r e r R a u m u n d e i n größeres G e w i c h t z u f a l l e n 2 9 . W e s e n t l i c h i s t a l l e r d i n g s , daß e i n m a l d u r c h d e n R i c h t e r s p r u c h n u r k o n k r e t i s i e r t w i r d , w a s i n d e r R i c h t n o r m wesensmäßig v o r g e f o r m t u n d z u m i n d e s t i m K e r n e n t h a l t e n i s t 8 0 , z u m a n d e r n , daß eine L ü c k e n a u s f ü l l u n g aus d e m S i n n z u s a m m e n h a n g des gesamten N o r mengebildes v o r g e n o m m e n w i r d . Das Bundesverfassungsgericht v e r l ä ß t d a h e r m i t der N o r m e n k o n t r o l l e g r u n d s ä t z l i c h n i c h t d e n R a u m rechtsprechender T ä t i g k e i t . G e h t d e r r i c h t e r l i c h e Entscheid jedoch ü b e r d e n soeben beschriebenen R a h m e n h i n a u s , d a n n besteht a l l e r d i n g s d i e G e f a h r , daß das G e r i c h t z u e i n e m z w e i t e n Gesetzgeber w i r d . I n d e r W i r k l i c h k e i t w i r d es o f t schwerfallen, eine e i n w a n d f r e i e G r e n z z i e h u n g v o r z u n e h m e n . Es i s t auch durchaus m ö g l i c h , daß eine Entscheid u n g des Bundesverfassungsgerichts e i n m a l d e n i h r zugewiesenen R a h m e n überschreitet 31. A u s einem möglichen Mißbrauch der Aufgaben k a n n jedoch n i c h t gefolgert w e r d e n , d i e F u n k t i o n als solche sei n i c h t R e c h t sprechung i m m a t e r i e l l e n S i n n e . Es k a n n auch n i c h t d a v o n d i e Rede sein, u n d Richterkunst (Karlsruhe 1958), S. 5 ff.; O. Bachof, Grundgesetz u n d Richtermacht (Tübingen 1959), S. 8 f.; ders., Die richterliche K o n t r o l l f u n k t i o n i m westdeutschen Verfassungsgefüge, i n : Huber-Festschrift (1961), S. 26 ff. (S. 27 f.); K . Eichenberger, Richterliche Unabhängigkeit, S. 5; U. Scheuner, Die neuere Entwicklung des Rechtsstaats i n Deutschland, i n : DJT-Festschrift (1960), Bd. I I , S. 229 ff. (S. 259); J. Esser, Grundsatz u n d N o r m i n der richterlichen Fortbildung des Privatrechts (2. Aufl., Tübingen 1964), insbes. S. 242 ff.; K . Hesse, Grundzüge, S. 25,204,209. 29 Vgl. auch H. Nef, Sinn u n d Schutz verfassungsmäßiger Gesetzgebung u n d rechtmäßiger V e r w a l t u n g i m Bunde, ZSchweizR, N. F., Bd. 69 (1950), S. 133 a ff. (S. 225 a f.). — A u f die besondere S t r u k t u r des Verfassungsrechts und die daraus resultierenden Folgen f ü r Eigenart u n d Bedeutung der V e r fassungsgerichtsbarkeit w i r d noch näher einzugehen sein, vgl. insbesondere S. 47 ff. 30 Vgl. hierzu a u d i E. Friesenhahn, Die Verfassungsgerichtsbarkeit i n der Bundesrepublik Deutschland, i n : Verfassungsgerichtsbarkeit i n der Gegenw a r t (Köln u n d B e r l i n 1962), S. 89 ff. (S. 153). Der interpretierende Richter bleibt stets an die auszulegende N o r m gebunden. Die von G. Leibholz dagegen i n Anlehnung an den Abgeordneten von Merkatz vorgetragene These, daß bei den Entscheidungen des Verfassungsgerichts n u r „das, was als Gehalt des W i l lens des Gesetzgebers tatsächlich schon vorentschieden vorhanden ist, gefunden" werde (in: Das Bundesverfassungsgericht, S. 61; ähnlich auch schon i n der Einleitung zum Statusbericht, JböffR, N. F., Bd. 6 [1957], S. 111; diesem u n kritisch folgend a u d i Friedr. Klein, Bundesverfassungsgericht u n d richterliche Beurteilung politischer Fragen [Münster 1966], S. 12 u n d H. Lauf er, VerfGb. u. polit. Prozeß, S. 286), ist nicht haltbar, da sie an der W i r k l i c h k e i t vorbeigeht. Z u r K r i t i k an dieser Auffassung siehe auch jüngstens Κ Hesse, a. a. O., S. 209. 81 Das w i r d ζ. Β . von Franz Klein (Zum Begriff u n d zur Grenze der V e r fassungsgerichtsbarkeit, D Ö V 1964, S. 471 ff. [S. 475 f.]) f ü r die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Gleichheitssatz des A r t . 3 Abs. 1 GG behauptet. 3 Billing

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Erster T e i l : Grundlagen

daß das Bundesverfassungsgericht b e i d e r N o r m e n k o n t r o l l e eine als R i c h t m a ß d i e n e n d e V e r f a s s u n g s n o r m a u f eine v o n m e h r e r e n i n i h r o b j e k t i v e n t h a l t e n e n M ö g l i c h k e i t e n festlegt, diese als d i e a l l e i n r i c h t i g e K o n k r e t i s i e r u n g h i n s t e l l t u n d e i n e r z u p r ü f e n d e n N o r m , f a l l s sie dieser A u s l e g u n g w i d e r s p r i c h t , i h r e G ü l t i g k e i t v e r s a g t 8 2 . Das B u n d e s v e r f a s sungsgericht w i r d v i e l m e h r , v e r k e n n t es seine A u f g a b e n i c h t , eine a n dieser R i c h t n o r m z u messende n i e d r i g e r e N o r m n u r d a n n f ü r n i c h t i g e r k l ä r e n , w e n n sie m i t k e i n e r d e r o b j e k t i v i n d e r V e r f a s s u n g s n o r m e n t h a l t e n e n M ö g l i c h k e i t e n i n E i n k l a n g z u b r i n g e n i s t 8 8 . Diese Aussage b e h ä l t auch d a n n i h r e R i c h t i g k e i t , w e n n zugestanden w e r d e n m u ß , daß das Grundgesetz h e u t e i m w e s e n t l i c h e n so g i l t , w i e es das B u n d e s v e r f a s sungsgericht auslegt. 2. Die Art der Ausübung der Funktionen A u ß e r d e n verschiedenen F u n k t i o n e n selbst e n t s p r i c h t auch d i e A r t d e r A u s ü b u n g dieser F u n k t i o n e n d e r eines Rechtsprechungsorgans. Oberstes R i c h t m a ß u n d d a h e r recht e i g e n t l i c h d i e a l l e i n i g e Rechtsq u e l l e ist d i e Verfassung als d i e „ r a n g h ö c h s t e S t u f e " d e r p o s i t i v e n R e c h t s o r d n u n g 8 4 . D i e A u f f a s s u n g , daß V e r f a s s u n g s n o r m e n n i c h t als G r u n d lage d e r Rechtsprechung d i e n e n k ö n n t e n , d a sie l ü c k e n h a f t , w e i t u n d i n 32

So aber die Auffassung v o n H. Krüger, Staatslehre, S. 708. Die Beachtung einer ,broad interpretation 4 der Verfassungsnormen w i r d auch v o n O. Bachof (Begriff u n d Wesen des sozialen Rechtsstaates, W D S t R L 12 [1954], S. 37 ff. [S. 54]) nachdrücklich als eine wesentliche Aufgabe verfassungsgerichtlichen Rechtsprechens hervorgehoben. Zustimmend Th. Maunz, G. Düng, Grundgesetz, Kommentar, Loseblattausgabe (München u n d B e r l i n 1959 ff. [2. Aufl. 1966]), A r t . 20 Randnr. 68. Das Bundesverfassungsgericht hat sich bei seiner Rechtsprechung i m allgemeinen auch an diesen Grundsatz gehalten. Es hat zudem stets betont, daß dem Gesetzgeber ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit belassen werden muß u n d es selbst n u r zu prüfen hat, ob der Gesetzgeber die äußersten Grenzen dieses Bereichs überschritten hat (vgl. etwa BVerfGE Bd. 10, S.246, 371; Bd. 11, S. 123; Bd. 12, S. 52, 337 f.; Bd. 13, S. 110, 361 f.; Bd. 17, S. 330; Bd. 18, S. 124; Bd. 19, S. 367 f.). Ebenso w i r d bei verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten eines Gesetzes diesem möglichst diejenige Auslegung zu geben sein, nach der es noch als m i t der Verfassung vereinbar erscheint, vorausgesetzt, daß das Gesetz bei dieser Auslegung sinnvoll bleibt. Der Grundsatz verfassungskonformer Auslegung spielt i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine bedeutende Rolle und w i r d i m m e r wieder v o m Gericht als Interpretationsprinzip i n seinen Entscheidungen hervorgehoben (vgl. u. a. BVerfGE Bd. 1, S. 32; Bd. 2, S. 282, 340 f.; Bd. 4, S. 22, 168; Bd. 6, S. 43, 242; Bd. 7, S. 126 f., 273; Bd. 8, S. 41, 77 f., 324; Bd. 9, S. 200; Bd. 12, S. 61, 166; Bd. 14, S. 73; Bd. 18, S. 80; Bd. 19, S. 5, 16). Z u den Grenzen verfassungskonformer Auslegung, die v o m Bundesverfassungsgericht nicht i m m e r eingehalten worden sind (z.B. BVerfGE Bd.9, S. 194 ff. [S. 199 f.]), vgl. näher H. Ehmke, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, V V D S t R L 20 (1963), S. 53 ff. (S.74f.); H. Spanner, Die verfassungskonforme Auslegung i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 91 (1966), S. 503 ff. (S. 510 ff.); K . Hesse, a. a. O., S. 33. 84 R. Marcie, Verfassung u n d Verfassungsgericht (Wien 1963), S. 86 u n d 87. Vgl. u. a. auch W. Geiger, Bemerkungen zur Stellung, zur Aufgabe u n d zum 83

§ 1 Wesen und Eigenart der Verfassungsgerichtsbarkeit

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ihrem Wortlaut oft unklar und die eigentlichen Entscheidungen i n bestimmten Fällen auf Grund dilatorischer Formelkompromisse absichtlich verschoben seien 55 , gilt heute allgemein als überholt. Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts sind nicht dadurch freie, ungebundene Dezisionen8®, dieses Organ w i r d nicht deshalb zum Gesetzgeber oder Verfassungsgesetzgeber, weil es derartige Verfassungsnormen zum Maßstab nimmt 8 7 . Vielmehr w i r d es als das Wesen jeder Verfassung erachtet, daß sie der Entfaltung allen staatlichen Lebens Weg und Richtung weist und i h r Grenzen setzt 88 . Wegweisung und Schranken werden jedoch auf Grund des Prinzips der Überordnung des Rechts über alles menschliche Handeln als spezifisch rechtliche aufgefaßt und müssen daher als das politische Gemeinwesen verpflichtende Normen ausgestaltet sein 89 . Nicht nur i m amerikanischen Rechts- und Verfassungsdenken, sondern auch i n der kontinental-europäischen Rechtsanschauung freiheitlich-rechtsstaatlicher Prägung w i r d die Verfassung vor allem als fundamentales Gesetz für die politische und geistig-sittliche Daseinsform eines Volkes betrachtet, als Quelle und Begrenzung aller staatlichen Macht, als die dauerhafte rechtliche Grundlage des Gemeinwesens und erscheint damit richterlicher Anwendung zugänglich 40 . Verfahren des Bundesverfassungsgerichts, BAnz., Jg. 3 (1951), Nr. 218, Beilage S. 3 ff. (S. 7); J. Wintrich, Laforet-Festschrift (1952), S.228; E. Friesenhahn, i n : Verfassungsgerichtsbarkeit i n der Gegenwart, S. 151. — Die B i n d u n g des V e r fassungsrichters selbst an die Verfassung ist d a r i n miteingeschlossen. Das einfache Gesetz ist n u r insofern Richtmaß, als es i n materieller u n d formeller Hinsicht der Verfassung entspricht. Insoweit ist der Verfassungsrichter auch an das einfache Gesetz gebunden. 35 So vor allem C. Schmitt, Das Reichsgericht als Hüter der Verfassung, i n : RG-Praxis Bd. I (1929), S. 154 ff. (S. 166); ders., Verfassungslehre (4. Aufl., Berl i n 1965), S. 31 ff. 36 Wie dies C. Schmitt (Der H ü t e r der Verfassung [Tübingen 1931], S. 46) meint. 37 So insbesondere noch C. Schmitt, RG-Praxis Bd. I (1929), S. 165 f. Vgl. hierzu auch näher die ausführliche Auseinandersetzung m i t der Lehre C. Schmitts bei G. Roellecke, Immanente Grenzen, S. 176 ff. 38 Der begrenzende, Schranken ziehende Charakter der Verfassung w i r d heute allgemein als ein i h r wesentliches M e r k m a l angesehen, vgl. u. a. W. Kägi, Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates (Zürich 1945), S. 43 f., 150 f.; E. Dreher, N J W 1951, S. 378 f.; U. Scheuner, Grundfragen des modernen Staates, i n : Recht, Staat, Wirtschaft, Bd. I I I (1951), S. 126 ff. (S. 132); ders., A r t i k e l „Verfassung", i n : Staatslexikon, Bd. 8 (6. Aufl., Freiburg 1963), S. 117 ff. (S. 119); H. Ehmke, Grenzen der Verfassungsänderung (Berlin 1953), S. 88; C. J. Friedrich, Der Verfassungsstaat der Neuzeit (Berlin, G ö t t i n gen, Heidelberg 1953), S. 137, 140f.; R. Smend, Verfassung u n d Verfassungsrecht, i n : ders., Staatsrechtliche Abhandlungen u n d andere Aufsätze (2., erw. Aufl., B e r l i n 1968), S. 119 ff. (S. 195); K . Loewenstein, Verfassungslehre, S. 127, 129; Th. Eschenburg, Staat u n d Gesellschaft i n Deutschland (3. Aufl. = u n veränd. Nachdr. d. 2. Aufl., München 1965), S. 259, 262, 267 f.; K . Hesse, G r u n d züge, S. 14. 39 Vgl. auch E. Dreher, N J W 1951, S. 378 f. 40 Vgl. hierzu auch W. Kägi, a. a. O., S. 41 ff., 51 f.; U. Scheuner, Recht, Staat, Wirtschaft, Bd. I I I (1951), S. 132 ff.; ders., i n : Staatslexikon, Bd. 8 (1963), S. 118; *

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Erster T e i l : Grundlagen

D i e U r t e i l e des Bundesverfassungsgerichts s i n d w i e a l l e Rechtsprechungsakte v e r b i n d l i c h . Angesichts d e r d e n E n t s c h e i d u n g e n z u g r u n d e l i e g e n d e n N o r m e n u n d d e r A u f g a b e des Bundesverfassungsgerichts k o m m t diesen sogar Endgültigkeit zu. Sie s i n d d a h e r m i t R e c h t s m i t t e l n n i c h t m e h r anfechtbar. D i e Tatsache, daß d i e E n t s c h e i d u n g e n des B u n desverfassungsgerichts n i c h t n u r d i e a m V e r f a h r e n B e t e i l i g t e n — w i e dies b e i d e r Z i v i l - , S t r a f - u n d V e r w a l t u n g s g e r i c h t s b a r k e i t d e r F a l l i s t — , s o n d e r n a l l e s t a a t l i c h e n O r g a n e b i n d e n 4 1 , k a n n es n i c h t als Rechtsprechungsorgan disqualifizieren. D i e e r w e i t e r t e B i n d u n g s w i r k u n g ist v i e l m e h r als die r i c h t i g e r k a n n t e , n o t w e n d i g e K o n s e q u e n z d e r F u n k t i o n des Bundesverfassungsgerichts z u v e r s t e h e n 4 2 . F ü r d i e E n t s c h e i d u n g e n i m N o r m e n k o n t r o l l v e r f a h r e n , d i e g l e i c h d e n Gesetzen m i t a l l g e m e i n e r r e c h t l i c h e r V e r b i n d l i c h k e i t ausgestattet s i n d u n d w i e diese i m Bundesgesetzb l a t t v e r ö f f e n t l i c h t w e r d e n 4 3 , g i l t Ä h n l i c h e s 4 4 . Sie scheinen z w a r a u f d e n ersten B l i c k d i e T r e n n u n g zwischen Gesetzgebung u n d Rechtsprec h u n g z u v e r w i s c h e n ; sie s i n d jedoch n i c h t als „gesetzgebende A k t e b e -

l i . Jahrreiss, i n : Recht, Staat, Wirtschaft, Bd. I V (1953), S.219; J. Wintrich, Grundfragen des Verfassungsrechts i n der Rechtsprechung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs, B a y V B l . 1958, S. 97 ff. (S. 97, S p . I ) ; G. Sciascia, Die Verfassung der italienischen Republik v o m 27. Dezember 1947 u n d ihre E n t w i c k l u n g bis 1958, JböffR, N. F., Bd. 8 (1959), S. 139 ff. (S. 154); Th. Eschenburg, a. a. O., S. 257 ff.; K . Hesse, a. a. O., S. 10. — Die Auffassung, daß i n der B u n desrepublik die Verfassungsnormen auf G r u n d der Erfahrungen m i t dem Hitler-Regime k a u m noch den Charakter »höheren Rechts* beanspruchen könnten, es sei denn i n r e i n technischem Sinne (O. Massing, i n : Der C D U Staat, S. 127) steht ziemlich vereinzelt da. 41 Vgl. § 31 Abs. 1 BVerfGG. Siehe näher hierzu U. Scheuner, D Ö V 1954, S. 644 f. 42 Sie soll dem Spruch des Bundesverfassungsgerichts über den einzelnen F a l l hinaus Geltung verschaffen u n d dadurch erneuten Streit oder Zweifel oder erneute Meinungsverschiedenheit über die gleiche Frage f ü r die Z u k u n f t vermeiden (vgl. a u d i W. Geiger, Gesetz über das Bundesverfassungsgericht v o m 12. März 1951, Kommentar [Berlin, F r a n k f u r t 1952], § 31 A n m . 1, S. 111). Gleichzeitig soll damit dem Bundesverfassungsgericht die Aufgabe erleichtert werden, die Verfassung als den G r u n d u n d Ausgangspunkt der staatlichen Rechtsordnung besser bewahren zu können. 43 Vgl. A r t . 94 Abs. 2 G G i n Verb. m. §§ 31 Abs. 2, 13 Nr. 6, 11, 12 u n d 14 sow i e 95 Abs. 3 BVerfGG. 44 Diese Regelung entspricht der Auffassung, daß einem richterlichen E r kenntnis, dessen Formel die Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes ausspricht u n d dieses folglich f ü r nichtig erklärt, notwendigerweise die gleiche a l l gemeine W i r k u n g zukommen muß, w i e sie die aufgehobene N o r m beanspruchte (vgl. hierzu auch W. Geiger, Kommentar, § 31 A n m . 12, S. 116; E. Friesenhahn, i n : Verfassungsgerichtsbarkeit i n der Gegenwart, S. 189 f. — U. Scheuner [DÖV 1954, S. 645] h ä l t diese Vorstellung nicht f ü r folgerichtig, da ein unwirksames Gesetz keine Rechtswirkung äußere. Es bedürfe daher auch keiner Gesetzeskraft, u m dies festzustellen). Auch der Gesetzgeber ist an diese Entscheidung gebunden. Eine weniger weitgehende Vorschrift würde jedoch dem Sinn der Normenkontrolle, ein der Verfassung widersprechendes Gesetz u m eben dieser Verfassung w i l l e n f ü r alle u n d f ü r i m m e r außer Geltung zu setzen, nicht vollauf gerecht.

1 Wesen und Eigenart der Verfassungsgerichtsbarkeit

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sonderer A r t " 4 5 aufzufassen, s i n d n i c h t d e n Gesetzen wesensgleich, sond e r n h a b e n m i t diesen n u r d i e W i r k u n g gemeinsam, d. h. d i e a l l g e m e i n e V e r b i n d l i c h k e i t 4 6 . D i e F o l g e n eines Rechtsprechungsaktes k ö n n e n j e doch n i c h t f ü r dessen R e c h t s n a t u r b e s t i m m e n d w e r d e n 4 7 . A u c h die m i t Gesetzeskraft versehenen E n t s c h e i d u n g e n t r e t e n n i c h t aus d e m R a h m e n rechtsprechender T ä t i g k e i t h e r a u s 4 8 . F e r n e r k a n n das Bundesverfassungsgericht n i c h t s e l b s t ä n d i g i n das Sozialgescheheri eingreifen, s o n d e r n b e d a r f f ü r sein T ä t i g w e r d e n j e w e i l s eines Anstoßes von außen i n d e r F o r m eines A n t r a g e s u n d ist i n s o f e r n stets e i n N i c h t - B e t e i l i g t e r . Das U n b e t e i l i g t s e i n ist auch d a n n g e w a h r t , w e n n das Bundesverfassungsgericht eine e i n s t w e i l i g e A n o r d n u n g 4 9 o h n e A n t r a g v o n A m t s w e g e n erläßt, d a als V o r a u s s e t z u n g z u dieser B e f u g n i s n o t w e n d i g e r w e i s e e i n schwebendes V e r f a h r e n gehört, i n das es n u r a u f G r u n d eines A n t r a g e s e i n t r e t e n k a n n 5 0 . D a g e g e n w ü r d e eine a u ß e r h a l b 45 Entsch. d. R F H 4, S. 11; G. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs v o m 11. August 1919, Kommentar (14. Aufl., B e r l i n 1933), Erl. zu A r t . 13, S. 107 A n m . 1. 4e Vgl. hierzu auch W. Geiger, Die Beziehungen zwischen der Bundesverfassungsgerichtsbarkeit u n d der übrigen Gerichtsbarkeit i m Bunde auf G r u n d des Bundesveriassungsgerichtsgesetzes, D R i Z 1951, S. 172 ff. (S. 173); ders., Kommentar, § 31 A n m . 9, S. 115; J. Wintrich, Nawiasky-Festschrift (1956), S. 204; Th. Maunz, i n : M aunz/Sigloch/Schmidt-Bleib treu/Klein, Bundesverfassungsgerichtsgesetz m i t Nebengesetzen, Kommentar, Loseblattausgabe (München u n d B e r l i n 1965 ff.), § 31 Randnr. 23; K . Stern, i n : Bonner K o m m e n tar, A r t . 94 (Zweitbearbeitg., Nov. 1965) Randnr. 128. 47 So m i t Recht F. J. Steeger, Probleme der Bundesverfassungsgerichtsbarkeit unter besonderer Berücksichtigung des Grundgesetzes u n d des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht (Diss. K ö l n 1953), S. 72. 48 Vgl. u. a. W. Geiger, D R i Z 1951, S. 173; ders., Kommentar, §31 A n m . 14, S. 117; E. Friesenhahn, ZSchweizR, N. F., Bd. 73 (1954), S. 156 f.; J. Wintrich, a.a.O., S. 204; ders., B a y V B l . 1956, S. 133; H. Lechner, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Beck'sche Kurz-Kommentare Bd. 31 (2., neubearb. Aufl., M ü n chen 1967), S. 194; — m. E. a. Α.: G. Leibholz, Strukturprobleme, S. 174. 49 Vgl. § 32 BVerfGG. 50 Siehe dazu auch E. Friesenhahn, i n : Verfassungsgerichtsbarkeit i n der Gegenwart, S. 190; Franz Klein, i n : Maunz!Sigloch, BVerfGG, §32 Randnr. 3; ders., Die einstweilige A n o r d n u n g i m verfassungsgerichtlichen Verfahren, J Z 1966, S. 461 ff. (S. 462); R. Gebhardt, Die einstweilige A n o r d n u n g des Bundesverfassungsgerichts (Diss. München 1965), S. 81 ff., 90 f.; H. Lechner, a. a. O., S. 199; G. Leibholz u. R. Rupprecht, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Rechtsprechungskommentar (Köln-Marienburg 1968), S. 105 f. Wie die bisherige Praxis des Bundesverfassungsgerichts zeigt, w i r d die einstweilige A n o r d n u n g v o n A m t s wegen zudem eine Ausnahme bleiben, da die ein Verfahren vor dem Gericht Beantragenden aus einem wohlbegründeten Eigeninteresse heraus i n der Regel selbst den Anstoß dazu geben werden. So ist v o n den 17 einstweiligen Anordnungen, die das Gericht i n seinen Verfahren seit seinem Bestehen bis zum 12. Dez. 1967 erlassen hat (vgl. BVerfGE Bd. 1, S. 1, 74, 349; Bd. 6, S. 443; Bd. 7, S. 86, 367, 374; Bd. 8, S. 42, 102; Bd. 11, S. 306; Bd. 12, S. 36; Bd. 14, S. 11, 153; Bd. 15, S. 220 f., 223; Bd. 18, S. 146; Bd. 22, S. 178), n u r eine einzige v o n A m t s wegen ergangen (vgl. BVerfGE Bd. 1, S. 75). Das Bundesverfassungsgericht hat sich überhaupt beim Gebrauch der Befugnis zum Erlaß einer einstweiligen A n o r d n u n g größte Zurückhaltung auferlegt. Das w i r d

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Erster Teil: Grundlagen

eines anhängigen Verfahrens von Amts wegen verfügte einstweilige A n ordnung 5 1 den Rahmen rechtsprechender Tätigkeit sprengen. Das Bundesverfassungsgericht würde aus der einem Gericht wesenstypischen Passivität heraustreten, würde unmittelbar aktiv handelnd und entscheidend i n den politischen Machtkampf eingreifen und auf Grund dieser vielleicht sogar unerwünschten Einmischung zu einem Beteiligten werden oder zumindest zu Recht den Schein eines Beteiligten erwecken. Neben der Einleitung des Verfahrens sind auch die übrigen allgemeinen Verfahrensregeln nach dem Muster der einem Rechtsprechensorgan entsprechenden Grundsätze gestaltet 51 . 3. Qualität von Organ und Organträger Nicht nur der Funktion und der A r t der Ausübung der Funktion, sondern auch der Qualität von Organ und Organträger nach ist das Bundesverfassungsgericht als echtes Gericht zu qualifizieren. Es ist eigens zu dem Zweck geschaffen, Recht zu sprechen und ist ein selbständiges, nach A r t eines Gerichtes aufgebautes staatliches Organ, das von der Bundesregierung, den legislativen Körperschaften Bundestag und Bundesrat sowie den Verwaltungsbehörden organisatorisch getrennt ist 58 . Auch die v o m Gericht selbst auch i m m e r wieder betont, vgl. u. a. BVerfGE Bd. 3, S. 52 ff. (Leitsatz 1 u n d S. 55), 267 fï. (S. 285); Bd. 6, S. 1 fî. (S. 4); Bd. 7, S. 175 ff. (S. 179); Bd. 17, S. 120 ff. (S. 122); Bd. 18, S. 151 ff. (S. 153), 157 ff. (S. 158). Über die v o n i h m selbst angelegten strengen Maßstäbe siehe ζ. B. die ablehnenden E n t scheide: BVerfGE B d .1, S. 85 ff. (S. 86 f.), 281 ff. (S. 282 f.); Bd. 2, S. 103 ff.; Bd. 3, S. 34 ff. (S. 37 ff.), 41 ff. (S. 44), 52 ff. (S. 55); Bd. 6, S. 1 ff. (S. 4); Bd. 11, S. 102 ff. (S. 104); Bd. 12, S. 276 ff. (S.279); Bd. 16, S. 220 ff. (S. 226 ff.); Bd. 18, S.34ff. (S. 36 f.), 151 ff. (S. 153 ff.). 51 Wie sie v o n W. Geiger (BAnz., Jg. 3 [1951], Nr. 218, Beilage S. 6 u n d K o m mentar, § 32 A n m . 5, S. 120) u n d — i n extremen Fällen u n d auch da allerdings nicht ganz ohne Bedenken — v o n E.-W. Fuß (Die einstweilige A n o r d n u n g i m verfassungsgerichtlichen Verfahren, D Ö V 1959, S. 201 ff. [S. 203]) f ü r zulässig gehalten w i r d . Daß diese Befugnis dem Bundesverfassungsgericht zustehen könnte, k a n n jedoch weder aus einer Vorschrift des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes noch aus dessen Gesamtzusammenhang, noch aus dem Wesen der Verfassungsgerichtsbarkeit, noch aus der bisherigen Rechtsprechimg des Gerichts gefolgert werden. H.Spanner (Notstandsrecht u n d Bundesverfassungsgericht, D Ö V 1963, S. 648 ff. [S. 649 ff.]) lehnt zwar, soweit es das geltende Recht betrifft, die Auffassung Geigers ab (vgl. dagegen seine ursprünglich noch nicht ganz so w e i t gehende Ansicht i n seinem Aufsatz: Bundesverfassungsgericht u n d freies Ermessen, B a y V B l . 1958, S. 1 ff. [S. 2]), jedoch befürwortet er de lege ferenda eine einstweilige A n o r d n u n g von A m t s wegen (wie übrigens auch eine amtswegige Normenkontrolle, S. 650) i n a l l den Fällen, i n denen es u m die Sicherung der Einrichtung, der Zuständigkeit u n d des Verfahrens des B u n desverfassungsgerichts geht (S. 651). Die v o n Spanner dadurch beabsichtigte Sicherung des Gerichts i n Krisensituationen ist allerdings auch dann nicht erreicht (kritisch dazu auch Th. Maunz, a. a. O., Vorbem. Randnr. 31). 52 Vgl. §§ 17 ff. BVerfGG. 53 Vgl. A r t . 92 GG i n Verb. m. § 1 Abs. 1 BVerfGG.

§ 1 Wesen und Eigenart der Verfassungsgerichtsbarkeit

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Amtsträger, die speziell mit der Aufgabe Recht zu sprechen i n dieses Organ berufen werden, sind m i t einem solchen Maße richterlicher Unabhängigkeit ausgestattet 54 , daß ihnen Richterqualität zugesprochen werden kann. Allerdings ist das Moment der persönlichen Unabhängigkeit der Bundesverfassungsrichter anders akzentuiert als das der Richter der Zivil-, Straf- und Verwaltungsgerichtsbarkeit 55 . Doch ist dies letzten Endes — zumindest der Intention nach — nicht geschehen, u m der Rechtsprechung artfremde und sie entstellende Einflüsse zuzulassen, sondern eher, u m der besonderen Aufgabe und Problematik des Bundesverfassungsgerichts sowie seiner Stellung i m check-and-balanceSystem der Verfassungsordnung gerecht zu werden. 4. Ergebnis Die Verfassungsgerichtsbarkeit i m Bereich des Bundes stellt sich somit als echte Rechtsprechung dar, das sie wahrnehmende Organ, das Bundesverfassungsgericht, ist ein Gericht im materiellen Sinne und die speziell m i t der Aufgabe des Rechtsprechens i n dieses Gericht berufenen Amtsträger sind echte Richter. M i t dieser Charakterisierung als Rechtsprechung ist das Phänomen ,Verfassungsgerichtsbarkeit 4 allerdings noch nicht erschöpfend umschrieben. Sie unterscheidet sich vielmehr wesentlich von der Zivil-, Straf- und Verwaltungsgerichtsbarkeit durch ihren auf Grund der Eigenart der Materie sowie des Zwecks und der Eigentümlichkeit ihrer Aufgaben bedingten besonderen Charakter, der maßgeblich w i r d für ihre Stellung und Funktion innerhalb des Regierungssystems. Hierauf w i r d i n den nächsten Kapiteln einzugehen sein.

ß. Sonderheit von Gegenstand und Aufgabe bedingen Eigenart der Verfassungsgerichtsbarkeit I m folgenden gilt es als erstes zu klären, ob die Verfassungsgerichtsbarkeit nach Gegenstand und Aufgabe als eigene A r t der Rechtsprechung begründet und ob, sofern dies zutrifft, das Bundesverfassungsgericht als ein Verfassungsgericht i m materiellen Sinne bezeichnet werden kann (I). Daran anschließend werden w i r uns m i t dem Begriff und Wesensgehalt des Politischen zu beschäftigen haben (II), u m uns dann der Eigenart des Gegenstandes (III) und der Funktion (IV) sowie den daraus resultierenden Folgen für den Charakter der Verfassungsgerichtsbarkeit (V) zuzuwenden. 54 Vgl. A r t . 97 Abs. 1 i n Verb. m. A r t . 92 u n d A r t . 94 GG sowie §§ 3 ff. u n d 98 ff. BVerfGG. 85 Es ist hier v o r allem an die unterschiedliche Bestellungsart u n d A m t s dauer zu denken.

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Erster Teil: Grundlagen I. Verfassungsgerichtsbarkeit als eigene Art der Rechtsprechung

Die verschiedenen Arten der Rechtsprechung sind jeweils einer bestimmten Gattung von Rechtsnormen zugeordnet, die ihrerseits auf einen eigengearteten, gerade von ihnen zu normierenden Bereich der Wirklichkeit zugeschnitten sind und einen i n sich geschlossenen Rechtskreis darstellen. Jeder dieser Rechtskreise und damit auch die ihnen jeweils zukommende Rechtsprechungsart erhält also seine bzw. ihre Einheit durch die Gleichartigkeit des Gegenstandes. Diese von Friesenhahn begründete Theorie der Rechtskreise bietet eine brauchbare Methode, die einzelnen Arten der Rechtsprechung materiell zu unterscheiden und gegeneinander abzugrenzen 58 . So ist die Z i v i l - bzw. Strafgerichtsbarkeit dem Z i v i l - bzw. Strafrechtskreis zugehörig, während als Verwaltungsgerichtsbarkeit die den Verwaltungsrechtskreis repräsentierende Rechtsprechung erscheint. Analog zu den eben genannten Rechtskreisen läßt sich auch für das Gebiet der Normen des Verfassungsbereiches ein eigener Rechtskreis, der Verfassungsrechtskrèis, finden, dem als besondere Rechtsprechungsart die Verfassungsgerichtsbarkeit zugeordnet ist 5 7 . Die Verfassungsgerichtsbarkeit kann somit als eine eigene Art der Rechtsprechung angesehen werden, die sich von der Zivil-, Straf- und Verwaltungsgerichtsbarkeit durch ihren spezifischen Gegenstand und ihren spezifischen Zweck unterscheidet. Stellt sich als einheitlicher Gegenstand das Verfassungsrecht dar, so liegt ihr einheitlicher Zweck i m unmittelbaren Schutz der Verfassung 58. 56 Z u r E n t w i c k l u n g des Begriffs der Rechtskreise u n d deren Bedeutung f ü r die Herleitung u n d Unterscheidung der verschiedenen A r t e n der Rechtsprechung vgl. vor allem die Ausführungen E. Friesenhahns, HDStR, Bd. I I (1932), S. 524 ff. u n d Thoma-Festschrift (1950), S. 37 ff. 67 Der Begriff ,Verfassungsrechtskreis 1 w i r d hier nicht i n der v o n Friesenhahn (HDStR, Bd. I I [1932], S. 524 ff. u n d Thoma-Festschrift [1950], S. 38) formulierten engen Begrenzung verwendet unter Ausschluß der Sätze des sogenannten Bundesverfassungs- u n d Bundesrechts. E r umfaßt vielmehr den gesamten Bereich der Verfassung. I m entsprechend umfassenden Sinne w i r d auch der Begriff,Verfassungsgerichtsbarkeit* verstanden. 58 E. Friesenhahn (HDStR, Bd. I I [1932], S. 526 u n d ZSchweizR, N. F., Bd. 73 [1954], S. 135 f.) verneint die Möglichkeit, einen einheitlichen Begriff der V e r fassungsgerichtsbarkeit zu finden. Verfassungsgerichtsbarkeit bedeute v i e l mehr n u r eine „Sammelbezeichnung f ü r verschiedene A r t e n von Rechtsprechung", deren Zusammenfassung sich n u r dadurch rechtfertige, daß sie die „höchsten Stufen der Rechtsprechung zum Schutz der Verfassung" darstellten. E r bejaht zwar die Einheit des Zwecks, h ä l t jedoch die These v o m einheitlichen Gegenstand f ü r fragwürdig. Dagegen w i r d i n deutlicher Gegenposition zu der Auffassung Friesenhahns von M. Drath (Die Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, W D S t R L 9 [1952], S. 17 ff. [S.18 A n m . 5 u n d S. 20]) u n d J. Wintrich (Nawiasky-Festschrift [1956], S. 199 A n m . 14 u n d S. 200) ein u m fassender, einheitlicher Begriff der Verfassungsgerichtsbarkeit i m materiellen Sinne angenommen. Letzterer hebt neben dem einheitlichen Zweck v o r allem

§ 1 Wesen u n d Eigenart der Verfassungsgerichtsbarkeit

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Verfassungsgenchtsbarkeit ist d a h e r d i e d e m Verfassungsrechtskreis zugehörige Rechtsprechung, d i e — ü b e r verfassungsrechtliche F r a g e n entscheidend — d i e E i n h a l t u n g d e r V e r f a s s u n g u n m i t t e l b a r g e w ä h r l e i s t e n s o l l 5 9 . A l s Verfassungsgericht im materiellen Sinn k a n n f o l g l i c h e i n solches G e r i c h t angesprochen w e r d e n , das ausschließlich oder wenigstens d e m K e r n e n a c h Verfassungsrechtsprechung wahrnimmt*0. B e i e i n e r B e t r a c h t u n g d e r d e m Bundesverfassungsgericht d u r c h das Grundgesetz u n d das a u s f ü h r e n d e Bundesverfassungsgerichtsgesetz z u gewiesenen Funktionen® 1 l ä ß t sich e r k e n n e n , daß d i e v i e l g e s t a l t i g e n u n d o f t scheinbar z u s a m m e n h a n g l o s n e b e n e i n a n d e r s t e h e n d e n A u f g a b e n , d i e dieses G e r i c h t w a h r n i m m t , sich als eine E i n h e i t darstellen, da i h n e n t a t sächlich e i n e i n h e i t l i c h e r Z w e c k u n d eine eigene G a t t u n g v o n Rechtsn o r m e n , d . h . e i n e i n h e i t l i c h e r Gegenstand, z u g r u n d e l i e g e n 6 2 . Jedes V e r f a h r e n , auch w e n n das eine oder andere dies n i c h t o h n e w e i t e r e s e r k e n n e n läßt, d i e n t l e t z t l i c h u n d h a u p t s ä c h l i c h u n m i t t e l b a r d e r E i n h a l t u n g u n d G e w ä h r l e i s t u n g d e r Verfassung. Schutz d e r V e r f a s s u n g ist d a h e r auch die Einheit des Gegenstandes hervor. Die Ansicht von der Gleichartigkeit der Materie schwingt ausgesprochen oder unausgesprochen i n den meisten Definitionen der Verfassungsgerichtsbarkeit m i t . Daß der Verfassungsschutz der einheitliche Zweck der Verfassungsgerichtsbarkeit ist, w i r d heute fast ausnahmslos anerkannt. Dieser muß allerdings ein unmittelbarer sein; vgl. hierzu vor allem H. Mosler, Das Heidelberger K o l l o q u i u m über Verfassungsgerichtsbarkeit, Z i e l — Methode — Ergebnis, i n : V e r fassungsgerichtsbarkeit i n der Gegenwart, S. I X ff. (S. X I I ) . Dieser These wurde, w i e die einzelnen auf der Heidelberger Tagimg vorgetragenen Länderberichte zeigen, allgemein zugestimmt. :— Sie findet sich neuerdings auch bei H. Lauf er (VerfGb. u. polit. Prozeß, S. 9, 15) wieder. — I n den Verfassungen Italiens, Österreichs u n d von Rheinland-Pfalz, i n denen die Verfassungsgerichtsbarkeit jeweils i n dem K a p i t e l abgehandelt w i r d , das dem Schutz bzw. den Garantien der Verfassung gewidmet ist, k o m m t diese spezifische Verfassungsschutzfunktion der Verfassungsgerichtsbarkeit positivrechtlich besonders deutlich zum Ausdruck; vgl. ital. Verf. v. 27. Dez. 1947, I I . Teil, V I . T i tel: „Vorschriften zum Schutz der Verfassung"; österreichisches Bundes-Verfassungsgesetz i n der Fassung v o n 1929, sechstes Hauptstück: „Garantien der Verfassung u n d V e r w a l t u n g " ; Verf. v. Rheinland-Pfalz v. 18. M a i 1947, V I I . Abschnitt: „Der Schutz der Verfassung". 59 Vgl. insbesondere auch die Definition, die dem Heidelberger K o l l o q u i u m über Verfassungsgerichtsbarkeit als Grundlage diente u n d i n der auf die U n mittelbarkeit des Verfassungsschutzes als wesentliches K r i t e r i u m der Verfassungsgerichtsbarkeit entscheidend abgehoben w i r d : „Verfassungsgerichtsbarkeit ist jedes gerichtliche Verfahren, das die Einhaltung der Verfassung u n mittelbar gewährleisten soll" (in: Verfassungsgerichtsbarkeit i n der Gegenwart, S. X I I ) . 80 Ä h n l i c h auch H. Jahrreiss, i n : Recht, Staat, Wirtschaft, Bd. I V (1953), S. 223. 81 Vgl. hierzu A r t . 18, Satz 2, 21 Abs. 2, Satz 2, 41 Abs. 2, 61 Abs. 1, Satz 1, 84 Abs. 4, Satz 2, 93, 98 Abs. 2, Satz 1, 99, 100 u n d 126 GG sowie §§ 13 u n d 90 f. BVerfGG. 62 Vgl. dazu vor allem J. Wintrich, Nawiasky-Festschrift (1956), S. 200 u n d M. Drath, W D S t R L 9 (1952), S. 20.

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Erster Teil: Grundlagen

tatsächlich der einheitliche Zweck. Ebenso liegt allen Verfahren das Verfassungsrecht als einheitlicher Gegenstand zugrunde. Das Bundesverfassungsgericht erfüllt somit die an ein Verfassungsgericht gestellten Anforderungen; es ist ein Verfassungsgericht im materiellen Sinn. Die Verfassungsgerichtsbarkeit unterscheidet sich jedoch von den übrigen Rechtsprechungsarten nicht nur durch einen eigenen einheitlichen Gegenstand und Zweck. Sie hebt sich auch — und das ist das Entscheidende — an Bedeutung und Charakter von allen anderen Gerichtsbarkeiten dadurch ab, daß ihr Gegenstand, das Verfassungsrecht, es m i t einem ganz besonderen zu regelnden Bereich der Wirklichkeit, dem Bereich des Politischen, zu t u n hat 6 8 , und daß die Ebene, die ihr Tätigkeitsfeld bildet, i n hohem Maße die „Ebene der politischen Organe und der politischen Gewalt" 6 4 ist. Die Eigenart des Gegenstandes und die Sonderheit der Funktion beeinflussen und bedingen aber auch die Eigenart der Verfassungsgerichtsbarkeit 65 . Sie berührt sich daher i n dem Maße m i t der Sphäre des Politischen, als dieses das Material des Verfassungsrechts darstellt und durch die ihr eigene Aufgabe des Verfassungsschutzes tangiert wird 6 6 . Was ist nun jenes »Politische4, das eine derart bedeutsame Rolle für den Charakter der Verfassungsgerichtsbarkeit zu spielen scheint? Diese Frage nach dem Wesensgehalt des Politischen ist zunächst zu klären, bevor w i r uns näher dem Gegenstand und der Funktion der Verfassungsgerichtsbarkeit zuwenden. I I . Der Begriff des Politischen Das Wesen des Politischen zu ergründen und einen klar umgrenzten Begriff zu erlangen, ist eine wesentliche Aufgabe und das stete Bemühen 63 Vgl. hierzu v o r allem Bundesverfassungsgericht, Statusbericht, JböffR, N. F., Bd. 6 (1957), S. 144 f.; H. J. Rinck, Zwischen P o l i t i k u n d Recht, Die Reform des Bundesverfassungsgerichts, D U Z 1957, Nr. 13/14, S. 14 ff. (S. 14); G. Leibholz, i n : Das Bundesverfassungsgericht, S. 63 f.; G. A . Zinn, i n : Ansprachen zur Amtseinführung des Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts Dr. J. W i n t r i c h am 9. J u n i 1954 (Karlsruhe 1954), S. 18 ff. (S. 20); H. Triepel, Wesen u n d Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, W D S t R L 5 (1929), S. 2 ff. (S. 7); H. Krüger, Staatslehre, S. 697. — Das bedeutet allerdings nicht, daß nicht auch Z i v i l - , Straf- u n d Verwaltungsprozesse i n den Bereich des Politischen hineinragen können. F ü r diese Gerichtszweige bleibt dies jedoch eine Ausnahme. 84 Α . M . Sandulli, Die Verfassungsgerichtsbarkeit i n Italien, i n : Verfassungsgerichtsbarkeit i n der Gegenwart, S. 292 ff. (S. 300). 85 Vgl. J. Wintrich, Laforet-Festschrift (1952), S. 227 u n d H. Ehmke, W D S t R L 20 (1963), S. 101. ββ So gibt es durchaus auch Aufgaben des Bundesverfassungsgerichts (ζ. B. häufig i n Verfassungsbeschwerdeverfahren), die keinen unmittelbaren Bezug zum politischen Bereich u n d damit keinen politischen Einschlag zu besitzen brauchen.

§ 1 Wesen und Eigenart der Verfassungsgerichtsbarkeit

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der Wissenschaft von der Politik, deren zentralen Gegenstand das Politische gerade darstellt. Jedoch nicht nur diese, sondern auch die Staatslehre und die Geschichtswissenschaft waren immer wieder bestrebt, das Phänomen ,Politik' und ,politisch' zu klären und für ihren Zweck zu definieren. Noch viel häufiger wurde allerdings m i t diesem Begriff operiert, ohne daß sein Wesen näher bestimmt wurde; er blieb vage, diffus und schillernd. Angesichts dieser Sachlage und der oft weit differierenden und zum Teil von unterschiedlichsten Grundvoraussetzungen ausgehenden Begriffsbestimmungen scheint es heute u m so dringender geboten, gerade v o n Seiten einer sich n e u besinnenden Wissenschaft-

lichen Politik immer wieder den Versuch zu unternehmen, das Vage, Schillernde und Einseitige aus diesem Begriff zu entfernen u n d einen für die Politikwissenschaft allgemein brauchbaren und operativen Begriff zu finden, der auch den unterschiedlichsten Denkrichtungen und Denksystemen als gemeinsame Ausgangsbasis dienen kann u n d auf die verschiedensten Kulturstufen und Herrschaftsformen anwendbar ist. Eine derartige Aufgabe vermag allerdings n u r eine formale, sich rein auf den Gegenstandsbereich beschränkende Begriffsbestimmung zu erfüllen unter Aussparung materiell-inhaltlicher Elemente, d. h. unter Verzicht auf Sinn- und Zweckfragen, ohne sich diesen gegenüber jedoch zu verschließen 87 . Der allgemeine Sprachgebrauch verwendet heute die Bezeichnung ,Politik' und »politisch' als Entlehnung des Wortes aus seinem ursprünglichen und normalen Bezug heraus für einen weiten Bereich menschlichen Handelns. Dabei hat sich auch i m übertragenen Sprachgebrauch die ursprüngliche Sinngebung des Wortes w e i t h i n erhalten, da darunter allgemein jede A r t leitender oder auf die Leitung einwirkender Tätigkeit innerhalb menschlicher Gruppen verstanden w i r d 6 8 . So spricht man ganz allgemein von der Politik eines Vereins, eines Industrieunternehmens, der Verbände oder einer Bank. A l l e diese Beispiele bleiben jedoch i n erster Linie der privaten Sphäre verhaftet u n d setzen keinen u n m i t telbaren Bezug zur res publica voraus 6®. I n dieser weitesten, übertrage67 Z u r weiteren Begründung dieses Politikbegriffs vgl. unten S. 45 f. E i n formaler, soziologischer Politikbegriff w i r d ebenfalls von M. Hättich (Der Begriff des Politischen bei M a x Weber, PVS 1967, S. 40 ff., insbes. S. 47 ff.) i n A n lehnung an M . Weber (Politik als Beruf, i n : M. Weber, Gesammelte Politische Schriften [2. Aufl., Tübingen 1958], S. 493 ff. [S. 493]) befürwortet. 68 Vgl. hierzu auch M. Weber, a. a. O., S. 493; A. Ber gstr aesser, A r t i k e l »Politik', T e i l I : Phänomen und Begriff, i n : Staatslexikon, Bd. 6 (6. Aufl., Freiburg 1961), S. 335; G. Leibholz, The Essence of Politics, i n : G. Leibholz, Politics and L a w (Leyden 1965), S. 13 ff. (S. 15); ders., Parliamentary Representation, ebd., S. 64 ff. (S. 67). 69 Das hebt m i t Recht U. Scheuner (Das Wesen des Staates und der Begriff des Politischen i n der neueren Staatslehre, Smend-Festgabe [1962], S. 225 ff. [S. 253]) hervor.

Erster Teil: Grundlagen

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nen Bedeutung sind ,Politik' und »politisch* hier nicht zu verstehen. Hier geht es vielmehr u m den Begriff des Politischen i m echten, eigentlichen Sinn. N u r durch die Beziehung des Politischen auf die Herrschaftsordnung und ihre vielfältigen geschichtlich-konkreten Ausformungen, heute vor allem den Staat und die supranationalen Organisationen, kann dieser Begriff erfaßt werden. Schon die Bildung des Wortes weist auf die Polis, den altgriechischen Stadt-Staat, hin 7 0 . Polis, res publica, civitas, regnum und Staat sind auch der jeweils zentrale Gegenstand der klassischen Schriften der Theorie von der Politik. Ihnen allen gemeinsam ist das Moment der Herrschaft, das „für die definitorische Ausgrenzung der Politik aus den übrigen Sozialphänomenen entscheidend ist" 7 1 . „ I m Zentrum des politischen Denkens und Handelns steht also die Herrschaftsordnung, kraft deren verbindliche Entscheidungen über das Ganze eines Gemeinwesens getroffen, m i t Hilfe der Möglichkeit des Zwanges zur Durchführung gebracht und i n der Durchführung erhalten werden." 7 2 Die Begriffe »Politik 4 und »politisch4 zentrieren daher u m das Werden und das Sein der Herrschaftsordnung 78 . Politisch i n einem weiteren Sinne ist damit: jedes auf das Werden oder das Sein der Herrschaftsordnung bezogene menschliche Handeln 74 . Der Begriff des Politischen w i r d zugleich aber auch für einen engeren, zentraleren Bereich der Herrschaftsordnung verwandt und ausschließlich auf das i n diesem Kreis sich abspielende menschliche Handeln beschränkt 75 . Dieser engere, eigentliche Begriff des Politischen allein ist hier von Interesse. I n diesem spezifischen Sinn ist »politisch4: Jede auf die Bildung oder das Gesamtdasein der Herrschaftsordnung gerichtete leitende oder die Leitung unmittelbar beeinflussende menschliche Tätigkeit. 70

Vgl. auch J. Seipel, A r t i k e l »Politik*, T e i l 1: Begriff u n d Einteilung, i n : Staatslexikon, Bd. 4 (5. Aufl., Freiburg 1931), S.250f.; M . Hättich, PVS 1967, S. 45. 71 M. Hättich, PVS 1967, S. 45. 72 A . Bergstraesser, Die Stellung der P o l i t i k unter den Wissenschaften, i n : P o l i t i k i n Wissenschaft u n d B i l d u n g (2., erw. Aufl., Freiburg 1966), S. 17 ff. (S. 24). 7S H. Krüger (Staatslehre, S. 684) spricht v o n einer „Zentrierung des Begriffs der P o l i t i k u m das Sein des Staates". 74 Vgl. auch die Definition M . Hättichs (PVS 1967, S.46): Politisches H a n deln ist „das auf die Herrschaftsordnimg bezogene u n d an i h r orientierte H a n deln". — Die auf die B i l d u n g der Herrschaftsordnung gerichtete menschliche Tätigkeit ist ebenfalls miteinzubeziehen. Das scheint Hättich zu übersehen. 75 So etwa v o n M . Weber, Gesammelte Politische Schriften, S.493; H. Heller, Staatslehre (Leiden 1934), S. 204; A . Bergstraesser, Staatslexikon, Bd. 6 (1961), S. 335; U. Scheuner, Smend-Festgabe (1962), S. 259 f.

§ 1 Wesen und Eigenart der Verfassungsgerichtsbarkeit

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Träger solcher Handlungen sind innerhalb eines Staates diejenigen Organe und Kräfte, die auf Grund der ihnen zukommenden Entscheidungsbefugnis oder Dezisionsmöglichkeit an der obersten Willensbildung des Staates, an der Staatsleitung, mitwirken. Der typische Raum, i n dem sich innerhalb eines Staates eine derart verstandene politische Tätigkeit abspielt, ist der Verfassungsbereich 7β. Der hier gefundene Politikbegriff hebt sich deutlich ab von jeder Orientierung des Politischen äm Phänomen der Macht 77 und der Unterscheidung von Freund und Feind 78 . Zwar bedarf die Politik auch der Autorität der Macht, u m i m politischen Gemeinwesen Einfluß zu gewinnen und ihre Vorstellungen gegenüber Widerständen durchzusetzen; die kämpferische Auseinandersetzung und das „Ringen u m die Macht" sind daher notwendigerweise der Politik zugehörig 79 ; sie sind i n der Regel jedoch nur M i t t e l und nicht Selbstzweck der Politik 8 0 . Ebenso unterscheidet sich der hier dargebotene Begriff von jener A u f fassung, die i n die Definition schon die Frage nach dem Sinn und Zweck der Politik miteinschließen w i l l und daher eine normativ orientierte Begriffsbestimmung anstrebt 81 . W i r klammern die Frage nach dem Sinn und Zweck von Staat und Politik bewußt als für die Definition unbrauchbar aus, da eine normative Definition den Begriff unnötigerweise einengen, das Normative selbst leicht formalisieren und damit wieder verdecken und eine für die unterschiedlichsten Denksysteme gleicherweise akzeptable begriffliche Festlegung erschweren, wenn nicht unmöglich 76 U. Scheuner (a. a. O., S. 260) bezeichnet diesen Bereich als „Verfassungsleben". 77 Nach M . Weber (a. a. O., S. 494) ist P o l i t i k „Streben nach Machtanteil oder nach Beeinflussung der M a c h t v e r t e i l u n g . . E r fährt fort (ebd., S. 495): „Wer P o l i t i k treibt, erstrebt Macht: — Macht entweder als M i t t e l i m Dienst anderer Ziele (idealer oder egoistischer), — oder Macht ,um ihrer selbst w i l len'." Der Name M . Webers ist m i t der Bestimmung des Politischen v o m Begriff u n d Problem der Macht her untrennbar verbunden. Z u r K r i t i k der Defin i t i o n M . Webers u n d der auf i h n zurückgehenden Schule, der eine Reihe heute namhafter Vertreter der Wissenschaftlichen P o l i t i k angehören, vgl. insbesondere W. Hennis, P o l i t i k u n d praktische Philosophie (Neuwied u n d B e r l i n 1963), S. 14 ff., 20. Vgl. ferner die K r i t i k bei M. Hättich, PVS 1967, S. 42 f. 78 Der Politikbegriff C. Schmitts (Der Begriff des Politischen, T e x t von 1932 m i t einem V o r w o r t u n d drei Corollarien, B e r l i n 1963, S. 26 ff.) w i r d i m Gegensatz zu dem M . Webers heute i n Deutschland weitgehend abgelehnt. 79

U. Scheuner, Smend-Festschrift (1952), S. 272. Vgl. auch R. Hauser, A r t i k e l »Politik', T e i l I I : E t h i k u n d Politik, i n : Staatslexikon, Bd. 6 (6. Aufl., Freiburg 1961), S. 343. 81 Einen normativen Politikbegriff vertreten u. a. H. Triepel, Staatsrecht u n d P o l i t i k (Berlin u n d Leipzig 1927), S. 20; ders., V V D S t R L 5 (1929), S.7; U. Scheuner, Smend-Festschrift (1952), S. 272, 275; ders., Smend-Festgabe (1962), S. 259; ders., i n : Staatslexikon, Bd. 8 (1963), S. 119; A . Ber gstr aesser, i n : Staatslexikon, Bd. 6 (1961), S. 335 ff.; D. Sternberger, Begriff des Politischen (Frankfurt 1961), insbes. S. 18, 20; D. Oberndörfer, Wissenschaftliche Politik, S. 19. 80

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Erster Teil: Grundlagen

machen würde 8 2 . Eine Staatszwecklehre, die der Politik Normen setzt, ist zwar zu bejahen und unbedingt notwendig 83 . Es ist jedoch nicht zu leugnen, daß die Frage nach den Staatszwecken kontrovers ist. Sie hängt letztlich von der religiös oder philosophisch-anthropologisch begründeten Auffassung von der „Sinnbestimmung des Menschen und seines Gemeinwesens" ab 84 , ferner — eng damit verbunden — von „Zeit und Raum, von der Form der Zivilisationen, der Verschiedenheit der Psyche der Völker oder dem Grad technischer Perfektion des Staates" 85 . Ein formaler, soziologischer Politikbegriff hat den Vorteil, wenigstens eine Einigung hinsichtlich des Gegenstandes zu ermöglichen und solche mißlichen Konstruktionen zu vermeiden, die einen schlechten Staat als Unstaat und eine schlechte Politik als Unpolitik bezeichnen 88 . Er bleibt einer Inhaltsfüllung gegenüber offen, Normentscheidungen gegenüber also durchlässig und führt ständig von neuem zu Bewußtsein, daß über Zwecke entschieden werden muß und tatsächlich auch dauernd entschieden wird. Dabei läßt sich allerdings nicht vermeiden, daß eine so definierte Politik unterschiedlichsten Zwecken zugänglich ist. Das entspricht jedoch der Realität und zeigt zugleich m i t voller Deutlichkeit, daß es allgemein akzeptable politische Werte nicht unbedingt zu geben braucht 87 . Politik ist Handeln und Gestalten, das heißt Planen, Entscheiden und Durchsetzen des Geplanten 88 . Sie läßt sich als „Finalprozeß" auffassen 89, der i n drei typischen Phasen abläuft 9 0 . I n der ersten Phase geht es u m das selbständige Setzen von für die Herrschaftsordnung relevanten Zwecken. Die zweite Phase ist gekennzeichnet durch das Auswählen und Bereitstellen von Mitteln, die geeignet erscheinen, die Durchführung und Verwirklichung des jeweils gesetzten Zweckes zu sichern. I n einem dritten A k t findet die Überwachung des Realisationsvorgangs statt, wo82

Hierzu u n d zum folgenden vgl. näher M . Hättich, PVS 1967, S. 47 ff. Sie ist von der Staats- u n d Sozialphilosophie u n d der politischen E t h i k zu leisten. 84 A . Bergstraesser, a. a. O., S. 337. Vgl. dazu auch J. Dabin, Der Staat oder Untersuchungen über das Politische (Neuwied u n d B e r l i n 1964), S. 130. 85 J. Dabin, a. a. O., S. 133. 86 Vgl. auch M. Hättich, a. a. O., S. 47 f. 87 Derart a u d i M . Hättich, ebd., S. 49. 88 Vgl. K . Eichenberger, Richterliche Unabhängigkeit, S. 126; G. Roellecke, Immanente Grenzen, S. 76; U. Scheuner, Smend-Festschrift (1952), S. 272; ders., Smend-Festgabe (1962), S. 259. Vgl. ferner E. v. Hippel, Über O b j e k t i v i t ä t i m öffentlichen Reòht, i n : E. v. Hippel, Mechanisches u n d moralisches Rechtsdenken (Meisenheim/Glan 1959), S. 43 ff. (S. 54). 89 K. Eichenberger, α. α. Ο., S. 123. 90 Z u r Einteilung des Finalprozesses i n drei Phasen u n d deren Beschreibung, an die w i r uns i m folgenden weitgehend anlehnen, vgl. näher ebd., S. 124 ff. 88

§ 1 Wesen und Eigenart der Verfassungsgerichtsbarkeit

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bei etwa sich entgegenstellende Hemmnisse beseitigt und auftretende Fehlleistungen korrigiert werden. Hierher gehört vor allem auch, daß bei Inadaequanz des Mittels dieses geändert oder, falls sich gar der gesetzte Zweck als undurchführbar oder nachträglich als falsch erweist, das Ziel neu formuliert wird. Politisch ist dabei jede menschliche Handlung, ob sie auf den gesamten Finalprozeß oder nur eine einzelne Phase gerichtet ist, ob sie zur Vollendung gelangt oder nur den Versuch darstellt, einen der drei A k t e durchzuführen oder wenigstens deren Gehalt unmittelbar mitzubeeinflussen. A l l e drei Phasen sind gekennzeichnet durch schöpferische Entscheidung. I n einem rechtsstaatlichen Verfassungsstaat, i n dem ein allgemeiner Verfassungskonsens vorhanden ist, kann es Politik grundsätzlich nur innerhalb der Rechtsschranken der Verfassung geben 91 . Hier hat die Politik i n erster Linie die Aufgabe, die i n den Gestaltungsgrundsätzen der Verfassung enthaltenen obersten Staatsziele zu verwirklichen 9 2 . Jede Zwecksetzung, jede schöpferische Entscheidung muß daher i m Rahmen wenigstens der Grundziele der Verfassung als der normativen Grundordnung des politischen Gemeinwesens bleiben 98 . Nach diesem notwendigen Exkurs über den Begriff und das Wesen des Politischen ist nun näher auf den Gegenstand und die Funktion der Verfassungsgerichtsbarkeit einzugehen. ΠΙ. Der Gegenstand: Bedeutung sowie materielle und strukturelle Eigenart des Verf assungsrecfats W i r hatten gezeigt, daß die Verfassung das letztlich alleinige Richtmaß der Verfassungsgerichtsbarkeit und gleichzeitig den ihr spezifisch zugehörigen Gegenstand bildet, der sich gegenüber allen anderen Arten von Rechtsnormen durch einen ganz besonderen zu regelnden Bereich 91 Ähnlieh: U. Scheuner, Smend-Festgabe (1962), S. 260; W. Krumb, Staatsrechtliche Stellung u n d Besetzung des Bundesverfassungsgerichts nach dem Grundgesetz f ü r die Bundesrepublik Deutschland v o m 23. M a i 1949 (Diss. F r a n k f u r t 1952), S. 87 f.; vgl. auch E. v. Hippel, Ungeschriebenes Verfassungsrecht, W D S t R L 10 (1952), S. 1 ff. (S. 24). M Wie hier: H. Lenz, Der Umfang der gerichtlichen Prüfungsbefugnis gegenüber Rechtshandlungen des Regierungsbereichs i n der Verfassungsordn u n g des Grundgesetzes (Diss. M a r b u r g 1957), S. 77 f. 98 D a m i t w i r d jeder Primat des Politischen gegenüber dem Recht innerhalb eines Verfassungsstaates grundsätzlich abgelehnt. Dies k o m m t beispielsweise auch i m Grundgesetz i n A r t . 1 Abs. 3, 20 Abs. 3 u n d 79 Abs. 3 deutlich zum Ausdruck. Z u m Primat des Rechts vgl. u. a. auch K . Hesse, Der Rechtsstaat i m Verfassungssystem des Grundgesetzes, i n : Smend-Festgabe (1962), S. 71 ff. (S. 75 f.); ders., Grundzüge, S. 78 ff., 106; a. A . w o h l G. Leibholz, Der Zweck i m Recht, i n : Strukturprobleme, S. 282 ff. (S. 289,291).

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Erster Teil: Grundlagen

der Wirklichkeit auszeichnet 94 . Die daraus resultierende Eigenart der Verfassungsnormen schlägt sich nun darin nieder, daß diese sowohl ihrer Bedeutung und Genesis nach als auch inhaltlich und strukturell ein Gebilde von Normen besonderer A r t darstellen 95 . 1. Die Verfassung als normative Grundordnung und Kontinuitätsfaktor des freiheitlich-demokratischen Rechtsstaates I m modernen Staat freiheitlich-rechtsstaatlicher Prägimg bedeutet die Verfassung, unter der die Staatsgemeinschaft lebt, das „System der obersten, unverbrüchlichen Rechtsnormen" 9e, i n deren Rahmen sich die politische und geistig-sittliche Daseinsgestaltung eben dieser Staatsgemeinschaft vollzieht 9 7 . Sie ist das Fundamentalgesetz, das Zentrum und die „Grundlage der gesamten Staats- und Rechtsordnung" M, die das gesamte Volk, realiter: die am Verfassungsleben beteiligten Kräfte als Bereich notwendiger Gemeinsamkeit über alle Gegensätze hinweg geschaffen und allgemein anerkannt haben. So verstanden enthält die Verfassung einmal die materiellen Werte, Grundsätze und Zielsetzungen, auf denen das Gemeinwesen beruht und die i h m zur V e r w i r k lichung aufgetragen sind, zum anderen die institutionellen und verfahrensmäßigen Formen, die sogenannten Mittel, durch die und i n denen jene Ziele und Ideen verfolgt und verwirklicht werden sollen 99 . Wie jeder rechtlichen Regel ist auch der Verfassung ihrem Wesen und ihrer Aufgabe nach eine stabilisierende Wirkung, eine relative Statik eigen 100 . Sie kanalisiert alles staatliche Leben i n geordnete Rechts94

Vgl. oben, S. 34 f., 40 ff. Vgl. auch H. Krüger, Staatslehre, S. 703; ders., Smend-Festgabe (1962), S. 157 f. 96 W. Kägi, Verfassung, S. 41. 97 Vgl. H. Scholtissek, Verfassung u n d Verfassungswirklichkeit, i n : Hess. Hochschulwochen f. staatswissenschaftl. Fortbildung, Bd. 31 (1961), S. 7 ff. (S. 8). 98 U. Scheuner, i n : Recht, Staat, Wirtschaft, Bd. I I I (1951), S. 132. Vgl. hierzu auch schon oben S. 35 u n d die dort i n A n m . 40 angegebene L i t e r a t u r ; vgl. ferner H. Heller, Staatslehre, S. 269 f. — Z u r amerikanischen Theorie der V e r fassung als »fundamental l a w ' vgl. vor allem R. H. Grossmann, Die staatsu n d rechtsideologischen Grundlagen der Verfassungsgerichtsbarkeit i n den Vereinigten Staaten von A m e r i k a u n d i n der Schweiz (Diss. Zürich 1948), S. 27 ff., 63 ff. 99 Vgl. auch U. Scheuner, Aufgaben u n d Probleme des Verfassungsschutzes, i n : Hess. Hochschulwochen f. staatswissenschaftl. Fortbildung, Bd. 31 (1961), S. 21 ff. (S. 21); R. R. Grauhan, Gibt es i n der Bundesrepublik einen „pouvoir neutre"? (Diss. Heidelberg 1959), S. 47. 100 I n diesem Sinne auch K . Hesse, Grundzüge, S. 5, 14 f., 16 f. Etwas w e i tergehend: W. Kägi, Verfassung, S. 151. — Die Verfassung ist somit weder n u r als ein Prozeß (so aber C. F. Friedrich, Verfassungsstaat, S. 141, 143, 147) noch n u r als rechtlicher Status i m Sinne Scholtisseks (Verfassung u n d Verfassungswirklichkeit, S. 8) aufzufassen. Eine derartige Verabsolutierung des D y n a m i 95

§ 1 Wesen u n d Eigenart der Verfassungsgerichtsbarkeit

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b a h n e n u n d ist Q u e l l e , S c h r a n k e u n d R i c h t u n g s w e i s e r d e r i n n e r s t a a t l i c h e n p o l i t i s c h e n G e s t a l t u n g s k r ä f t e 1 0 1 . Sie s o l l d e n B e r e i c h n o t w e n d i ger G e m e i n s a m k e i t gegenüber m o m e n t a n e m , k u r z f r i s t i g e m W o l l e n d a u e r h a f t b e w a h r e n u n d e r h a l t e n . Das M o m e n t des Dauerhaften ist dah e r m i t d e m h i e r v e r s t a n d e n e n B e g r i f f ,Verfassung' u n m i t t e l b a r v e r b u n d e n 1 0 2 . So i s t d i e V e r f a s s u n g f ü r d e n f r e i h e i t l i c h - d e m o k r a t i s c h e n Rechtsstaat das, w a s d i e K r o n e u n d d i e E r b f o l g e o r d n u n g f ü r d i e M o n archie w a r e n : d e r Kontinuitätsfaktor staatlicher Existenz 10*. Unabhäng i g u n d jenseits v o n j e d e m Personenwechsel sorgt sie f ü r d i e K o n t i n u i t ä t der i n i h r enthaltenen G r u n d w e r t e u n d Grundziele u n d der zu deren V e r w i r k l i c h u n g errichteten Institutionen u n d Verfahrensformen. Dad u r c h e r h ä l t sie auch eine wesentliche Integrationsfunktion 104. D a m i t d i e V e r f a s s u n g d a u e r h a f t sein u n d die staatliche K o n t i n u i t ä t g e w ä h r l e i s t e n k a n n , b e d a r f sie eines besonderen Schutzes gegenüber d e n k u r z f r i s t i g e n W ü n s c h e n u n d gegenüber d e m w i d e r d i e bessere V e r n u n f t g e r i c h t e t e n m o m e n t a n e n W o l l e n wechselnder M e h r h e i t e n . Sie m u ß

sehen einerseits u n d des Statischen andererseits w ü r d e zu einer völligen Fehleinschätzung von Sinn u n d Aufgabe einer Verfassung führen. Eine Verfassung muß vielmehr beide Elemente, das Bewegliche u n d das Beharrende, i n einem wohlausgewogenen Maße i n sich vereinen u n d aufeinander zuordnen. Sie muß einerseits wegen des Prozeßcharakters u n d des Dynamischen des i h r zugrunde liegenden Gegenstandes der Fortbildung u n d E n t w i c k l u n g u n d dam i t der Anpassung an eine veränderte politische u n d soziale Wirklichkeit offenstehen, unter bestimmten Voraussetzungen auch einer Abänderbarkeit, sonst werden die Verfassungsnormen zu toten Buchstaben, über die das Leben hinwegschreitet. Andererseits muß sie durch verbindliche Regelung eine stabilisierende W i r k u n g entfalten, u m als rechtlich verbindliche Grundordnung des politischen Gemeinwesens gelten zu können. Vgl. hierzu auch K . Hesse, a. a. O., S. 16 f. Sie soll gerade nicht n u r zum Z e i t p u n k t ihrer Entstehung, sondern auch f ü r kommende Generationen i m m e r wieder v o n neuem die anerkannte Grundlage gemeinsamer Überzeugungen darstellen oder zumindest die Aussicht haben, zu einer solchen anerkannten Grundlage zu werden. 101 Vgl. hierzu schon oben, S. 35. 102 A u f den inneren, untrennbaren Zusammenhang v o n Dauerhaftigkeit, Grundwert u n d Verfassung weist m i t besonderer Eindringlichkeit W. Kägi (a. a. O., S. 51 ff.) hin. Vgl. auch U. Scheuner, Verfassungsschutz, S. 21 und ders., i n : Recht, Staat, Wirtschaft, Bd. I I I (1951), S. 134. Die Verfassung erfüllt die Forderung, w i r k l i c h dauerhaft zu sein, am ehesten dann, w e n n i h r I n h a l t auf die wesentlichen Grundnormen beschränkt u n d von allen nebensächlichen, n u r momentanem Wollen entspringenden oder zu sehr ins einzelne gehenden Normen befreit bleibt. 103 Vgl. auch R. R. Grauhan, Pouvoir neutre, S. 43 ff. 104 Vgl. R. Smend, Die politische Gewalt i m Verfassungsstaat u n d das Problem der Staatsform, i n : ders., Staatsrechtl. Abhandlungen, S. 68 ff. (S. 82 ff.); ders., Verfassung u n d Verfassungsrecht, ebd., S. 189, 236. Die einheitsstiftende F u n k t i o n der Verfassung w i r d ebenfalls hervorgehoben u. a. v o n W. Kägi, à. a. O., S. 44; H. Krüger, A r t i k e l „Verfassung", i n : H D S W 11 (1961), S. 72 ff. (S. 73) ; H. Ehmke, W D S t R L 20 (1963), S. 66, 101; Th. Eschenburg, Staat u n d Gesellschaft, S. 262; K , Hesse, Grundzüge, S. 5. 4 Billing

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Erster Teil: Grundlagen

daher den kurzfristigen Wünschen übergeordnet sein und bleiben. Das geschieht dadurch, daß ihren Normen juristisch ein höherer Rang gegenüber allen Äußerungen der konstituierten Organe zuerkannt wird 1 0 5 . M i t der Höherrangigkeit ist das Erfordernis einer — i m Vergleich zu allen unter der Verfassung stehenden Rechtssätzen — erschwerten A b änderbarkeit aufs engste verwoben, häufig auch die Unabänderbarkeit bestimmter Fundamentalprinzipien, von deren unversehrter Existenz die Eigenart und der Wesensgehalt eben dieser Verfassung entscheidend abhängen 106 . Ist die Änderung und Ergänzung der Verfassung dem ordentlichen Gesetzgeber übertragen, so ist er an ein qualifiziertes Mehrheitserfordernis, i n der Regel die Zwei-Drittel-Mehrheit 1 0 7 , gebunden. Dadurch soll erreicht werden, daß nicht nur die derzeitige, sondern auch die eventuell zukünftige Mehrheit, die heutige Minderheit, die Ergänzungs- oder Abänderungsvorschläge trägt, d. h. ihnen ein allgemeiner Konsens zugrunde liegt 1 0 8 . Die Verfassung soll jenseits aller taktischen Streitigkeiten zwischen Regierungs- und Oppositionsparteien die gemeinsam anerkannte und à part gesetzte Grundlage bilden, von deren gesicherter Basis aus die verschiedenen Wege beschritten werden können. Gleichzeitig soll diese Zwei-Drittel-Mehrheitsvorschrift aber auch Gewähr dafür bieten, daß eine zu kleine Sperrminorität eine notwendig gewordene Anpassung der Verfassungsnormen an eine geänderte politische und soziale Wirklichkeit nicht zu obstruieren vermag. Eine Abänderung oder Ergänzung der Verfassung darf jedoch immer nur innerhalb der das Wesen dieser Verfassung ausmachenden Fundamentalprinzipien vorgenommen werden.

105

Vgl. hierzu auch R. R. Grauhan, a. a. O., S. 50. So kennt z.B. das Grundgesetz die Unabänderlichkeitsklausel des A r t . 79 Abs. 3, wodurch eine Änderung der Gliederung des Bundes i n Länder, der grundsätzlichen M i t w i r k u n g der Länder bei der Gesetzgebung oder der i n den A r t . 1 u n d 20 niedergelegten Grundsätze f ü r unzulässig erklärt w i r d . Auch der italienischen Verfassung ist eine derartige Verfassungsvorschrift nicht fremd, vgl. A r t . 139 ital. Verf. v. 27. Dez. 1947. 108

107 So ζ. B. i n der Bundesrepublik Deutschland (Art. 79 Abs. 2 GG), Österreich (Art. 44 Abs. 1 B.-VG.) u n d I t a l i e n (Art. 138 Abs. 1 u. 3 Verf.). I m Falle Österreichs (Art. 44 Abs. 2) u n d Italiens (Art. 138 Abs. 1 i n Verbindung m i t A r t . 138 Abs. 2) sind zusätzlich n o d i besondere Vorschriften zu beachten (Volksentscheid). I n den Vereinigten Staaten ist das Abänderungsverfahren noch komplizierter. Hier k a n n entweder der Kongreß m i t Zweidrittelmehrheit beider Häuser Abänderungen oder Ergänzungen vorschlagen oder auf E r suchen von zwei D r i t t e l n der Einzelstaatslegislativen einen Konvent zur A u s arbeitung von Abänderungsvorschlägen einberufen. I n beiden Fällen müssen diese Vorschläge v o n den gesetzgebenden Körperschaften oder Konventen i n drei Vierteln der Einzelstaaten ratifiziert werden. Welche der beiden Formen der Ratifizierung i n den Bundesstaaten zu wählen ist, w i r d v o m Kongreß bestimmt. Vgl. A r t . V Verf. 108 v g l . hierzu u n d zum folgenden auch R. R. Grauhan, a. a. O., S. 50 f., 54.

§ 1 Wesen und Eigenart der Verfassungsgerichtsbarkeit

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2. Das Verfassungsrecht als das spezifische Redit für das Politische Vielfach w i r d das Verfassungsrecht seiner Natur nach als »politisches Recht' gekennzeichnet 109 , wobei häufig durch das Beiwort »politisch' das Wesen des Gegenstandes auf die Norm übertragen und dadurch das Verfassungsrecht oder zumindest Teile desselben als fließendes, dynamisches Recht charakterisiert werden, das auf Grund seiner Struktur jeder Objektivität entbehre und somit jeder richterlichen Nachprüfung widerstrebe 110 . A u f eine Entwicklung der Lehre des Verfassungsrechts als eines politischen Rechts muß hier aus Raumgründen verzichtet werden. Kägi hat jene Entwicklung als Auflösung des normativen und rechtsimperativen Sinngehalts der Verfassung bezeichnet 111 . Dieser K r i t i k kommt eine gewisse Berechtigung zu, doch faßt er das Verfassungsrecht seinerseits zu statisch, zu wenig offen gegenüber Wandlungen der politischen und sozialen Wirklichkeit auf. Soviel w i r d jedoch ersichtlich: Die Bezeichnung des Verfassungsrechts als politisches Recht steht unterschiedlichsten Inhaltsfüllungen offen und läuft leicht Gefahr, den normativen Charakter des Verfassungsrechts zu verwischen 112 . Die vieldeutige, schlagwortartige Formel,Verfassungsrecht ist politisches Recht' w i r d hier daher absichtlich vermieden. U m den Gegenstand des Verfassungsrechts eindeutiger hervorzuheben und zugleich die Möglichkeit eines Zweifels an dem Normcharakter dieser Rechtsgattung schon von der Formulierung her weitgehend auszuschalten, w i r d das Verfassungsrecht hier bestimmt als das spezifische Recht für das Politische 118. Die 109 So u.a. v o n R. Smend, Staatsrechtl. Abhandlungen, S.82; H. Triepel, V V D S t R L 5 (1929), S.8; C. Bilfinger, Verfassungsrecht als politisches Recht, ZPolit., Bd. 18 (1929), S. 281 ff. (S.282); ders., Betrachtungen über politisches Recht, Z. ausi. öff. R. u. VR., Bd. 1 (1929), S. 57 ff.; G. Leibholz, i n : Statusbericht, JböffR, N. F., Bd. 6 (1957), S. 112, 121; ders., Strukturprobleme, S. 176, 288; ders., i n : Das Bundesverfassungsgericht, S. 64; U. Scheuner, i n : Recht, Staat, Wirtschaft, Bd. I I I (1951), S. 135; ders., DVB1. 1952, S. 296; ders., Smend-Festschrift (1952), S. 279; H. Huber, Die Verfassungsbeschwerde (Karlsruhe 1954), S. 3; ders., Probleme des ungeschriebenen Verfassungsrechts, i n : Berner Festgabe Schweiz. J V (1955), S. 95 ff. (S. 101); E. Friesenhahn, ZSchweizR, Ν . F., Bd. 73 (1954), S. 150; J. Wintrich, Nawiasky-Festschrift (1956), S. 200; K . Eichenberger, Richterliche Unabhängigkeit, S. 127; H. Ehmke, W D S t R L 20 (1963), S. 65. — H. Krüger (Staatslehre, S. 699) bezeichnet das Verfassungsrecht als »Staatsrepräsentationsrecht 1 . 110 Vgl. hierzu W. Kägi, Verfassung, S. 134,149. 111 Vgl. W. Kägi, Verfassung, S. 128 ff., bes. S. 128, 149 f. Er setzt sich i n dieser Schrift (S. 135 ff.) m i t G. Jellinek, H. Triepel, C. Schmitt, R. Smend u n d E. Kaufmann kritisch auseinander u n d versucht, an Hand der Charakterisier u n g des Verfassungsrechts durch diese Autoren die Richtigkeit seiner These zu zeigen. 112 H. Ehmke (Verfassungsänderung u n d Verfassungsdurchbrechung, AöR 79 [1953/54], S. 385 ff. [403]) weist ebenfalls darauf hin, daß die „vieldeutig schillernde Bezeichnung des Verfassungsrechts als »politischen Rechts' . . . zu unrichtigen u n d gefährlichen Folgerungen" führen könne. 118 Derart w i r d das Verfassungsrecht auch v o n W. Kägi (a. a. O.» S. 127) gekennzeichnet. Vgl. ferner H. Triepel, V V D S t R L 5 (1929), S. 8. Auch H.-J. Bran 4*

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Erster Teil: Grundlagen

Normativität des Verfassungsrechts ist damit i n keiner Weise i n Frage gestellt. Der der Verfassung oder besser dem Verfassungsrecht zugeordnete Bereich der Wirklichkeit ist der Bereich des Politischen. Das Politische ist daher der eigene, typische Gegenstand des Verfassungsrechts 114 . I n diesem und durch dieses w i r d das Politische unmittelbar normiert und rechtlich faßbar gestaltet 115 . Es ist die normative Ordnung des wesentlichen Bereichs der Politik 1 1 6 . Das Verfassungsrecht ist daher ohne seinen Gegenstand, das Politische, überhaupt nicht denkbar. Entgegen der formal-logischen Staatslehre der Richtung Gerber-Laband-Kelsen 117 kann es somit von dem Stoff, an dem es haftet, nicht losgelöst betrachtet 1 1 8 und insofern nicht entpolitisiert werden, als sein Gegenstand, seine Materie, eben das Politische ist 1 1 9 . Soll die Norm also einen Sinn haben und Macht entfalten, so kann sie die Wesensstruktur des Gegenstandes nicht gänzlich leugnen, w i r d i n der Gestalt der Norm die der Sache i n irgendeiner Form miterscheinen. Die A r t des Gegenstandes färbt so i n gewissem Sinne auf die Norm ab 1 2 0 , ohne aber deren Normativität beeinträchtigen zu müssen. Politik ist Handeln und Gestalten. Sie ist ihrem Wesen nach daher dynamisch, nicht unbedingt i n allen Phasen und für die Zukunft voraussehbar und somit nicht genau berechenbar 1 ". Sie bedarf einer hohen denburg (Der Verfassungsrichter, Die Rechtsstellung der Mitglieder des B u n desverfassungsgerichts [Diss. Würzburg 1955], S. 46 f.) zieht den Ausdruck ,Recht f ü r das Politische* der Formulierung »politisches Redit' vor. 114 Ebenso H. Triepel, Staatsrecht u n d Politik, S. 12; ders., W D S t R L 5 (1929), S. 7; R. Smend, a. a. O., S.82; vgl. ferner Friedr. Klein, Bundesverfassungsgericht, S. 28. 115 Vgl. hierzu G. Leibholz, i n : Statusbericht, JböffR, N.F., Bd. 6 (1957), S. 121; ders., Strukturprobleme, S. 176; H. J. Rinck, D U Z 1957, Nr. 13/14, S. 14; J. Wintrich, Nawiasky-Festschrift (1956), S. 200 f. 116 So auch K . Eichenberger, Richterliche Unabhängigkeit, S. 127. 117 Der logische Purismus konstruiert durch die Beschränkung des Verfassungsrechts auf das bloß Formale unter Außerachtlassung aller Zwecke, denen ein Rechtsinstitut dient, ein r e i n logisches, blutleeres System, das der W i r k lichkeit nicht gerecht zu werden vermag u n d daher jeden praktischen Wert verliert. Vgl. zu einer ausführlichen K r i t i k an dieser Richtung H. Triepel, Staatsrecht u n d Politik, S. 8 ff. Vgl. dazu auch W. Kägi, a. a. O., S. 137. 118 Vgl. auch H. Triepel, a.a.O.,'S. 19f.; G. Leibholz, Z u r Begriffsbüdung i m öffentlichen Recht, i n : Strukturprobleme, S. 262 ff. (S. 269); K . Hesse, Die normative K r a f t der Verfassung, i n : Recht u n d Staat 222 (1959), S. 8. 119 Vgl. G. Leibholz, Strukturprobleme, S. 176; ders., i n : Statusbericht, JböffR, N. F., Bd. 6 (1957), S. 121; H.J. Rinck, a.a.O., S. 14; Friedr. Klein, a. a. O,. S. 28 f. 120 Ähnlich H. Ehmke, W D S t R L 20 (1963), S. 65 u n d H. Krüger, Staatslehre, S. 697 f. 121 Das Politische allerdings als dynamisch-irrational u n d das Recht als statisch-rational aufzufassen u n d sie somit i n ihrer Wesensstruktur konträr

§ 1 Wesen und Eigenart d r Verfassungsgerichtsbarkeit

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Beweglichkeit und Freiheit, u m den ewig wechselnden Erfordernissen des politischen Gemeinwesens gerecht werden, auf diese reagieren, variationsreich neue Wege beschreiten und sich entfalten zu können. Daher verträgt sie eine allzu enge innere Bindung nicht 1 2 2 , die nur zur Stagnation allen staatlichen Handelns führen würde. W i l l das Verfassungsrecht daher tatsächlich eine auf die Dauer angelegte und das staatliche Leben beherrschende Grundnorm sein und bleiben, so muß es sich, u m das Politische zu durchdringen und seinen Primat über dieses zu bewahren, i n seiner Struktur auf das Politische einstellen. Jenes kommt diesem entgegen, u m es dadurch u m so besser i n Schranken halten und i h m Richtung weisen zu können. Dadurch erhält das Verfassungsrecht, wie i m folgenden Kapitel zu zeigen sein wird, eine von allen anderen Rechtsarten unterschiedene besondere strukturelle Eigenart. Eine Abminderung und Schwächung der Normativität ist dam i t jedoch nicht verbunden. 3. Besondere Struktur des Verfassungsrechts Der Charakter des Verfassungsrechts als einer schrankenziehenden und richtungweisenden normativen Grundordnung für das staatliche Leben, die Eigenart seines Stoffes m i t seiner Weite, Dynamik und Komplexität und die Forderung nach Dauerhaftigkeit der Verfassung machen eine andere Struktur des Verfassungsrechts notwendig, als sie sonst für die unter diesem stehenden Rechtsnormen die Regel ist. Gerade i n seiner besonderen Struktur w i r d die Eigenart des Verfassungsrechts i n erster Linie sichtbar. Diese besondere Struktur zeigt sich einmal i n der — gegenüber den übrigen Rechtsbereichen — erhöhten Verwendung von allgemeinen, inzu sehen (vgl. v o r allem G. Leibholz, i n : Statusbericht, JböffR, N. F., Bd. ß [1957], S. 121 f.; ders., Strukturprobleme, S. 176 f., 287 f.; ders., i n : Das Bundesverfassungsgericht, S. 65 f.; ders., Politics and L a w , S. 261 f.; ders., Das Spannungsverhältnis v o n P o l i t i k u n d Recht u n d die Integrationsfunktion des B u n desverfassungsgerichtes, i n : Integritas, Geistige Wandlung u n d menschliche Wirklichkeit, hg. D. Stolte u. R. Wisser [Tübingen 1966], S. 211 ff. [S. 213]; vgl. ferner H. J. Rinck, D U Z 1957, Nr. 13/14, S. 15; H. Reuß, Weltanschauung, Polit i k u n d Recht, D Ö V 1956, S. 563 ff. [S. 564]; Friedr. Klein, a. a. O., S.30; m. E. auch H. Scholtissek, Verfassung u n d Verfassungswirklichkeit, S. 8), bedeutet sowohl eine Verkennung des Politischen w i e des Rechts als auch des V e r h ä l t nisses zwischen beiden, als ob das Politische der irrationalen Sphäre verhaftet u n d die S t r u k t u r des Rechts schon dadurch erfaßt wäre, w e n n dieses als grundsätzlich statisch charakterisiert w i r d . Jedes gesetzte Recht enthält, w i l l es konkrete N o r m a t i v i t ä t erlangen, Elemente sowohl der Elastizität als auch der Stabilität, u n d zwar i n einem derartigen, jeweüs an die zu regelnden L e bensverhältnisse angepaßten Mischungsverhältnis, daß es seine sachgemäße F u n k t i o n erfüllen, d . h . größtmögliche N o r m a t i v i t ä t erlangen k a n n ; f ü r das Verfassungsrecht vgl. auch schon oben S. 48 A n m . 100. 122 So auch U. Scheuner, Smend-Festschrift (1952), S. 280.

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Erster Teil: Grundlagen

haltlich weitgespannten und dehnbaren Begriffen und Regeln" 3 , die vor allem außerhalb der organisatorisch-funktionellen Normen anzutreffen sind und sich teilweise durch hochgradige Abstraktheit 124 und Wertausfüllungsbedürftigkeit auszeichnen. A u f diese Weise trägt die Verfassung der „Unmöglichkeit vorausschauender rationaler Typisierbarkeit" 1 2 5 des politischen Lebens Rechnung und gibt einen Rahmenund Richtlinienplan, durch den der künftigen Entwicklung genügend Spielraum gelassen wird, ohne den das politische Leben sich nicht fortschreitend entfalten könnte und daher zur Erstarrung verurteilt wäre; es sei denn, es würde sich der als lebensfremd und daher lästig empfundenen Rechtsschranken entledigen. Sie ist Ausdruck des Bewußtseins, daß die vielfältigen, i n dauernder Bewegung sich befindenden Lebenserscheinungen staatlicher Realität sich nicht i n engmaschigen, unflexiblen und jede Einzelsituation exakt erfassenden Normen einfangen lassen und rechtlich erschöpfend zu regeln sind. Sie regelt daher i m allgemeinen nur das Wichtigste und dies auch oft nur i n Grundzügen. Die Lebenswirklichkeit ist eben Ausdruck eines dauernden Prozesses der Fortbildung und Wandlung, dem die Verfassung als seine rechtliche Regelung gerecht werden muß, w i l l sie den politischen Prozeß normativ durchdringen. Zum andern w i r d die besondere Struktur des Verfassungsrechts i n seiner relativ großen Lückenhaftigkeit sichtbar 126 . Diese ist ein Zeichen 128 Vgl. hierzu auch G. Leibholz, Strukturprobleme, S. 177; H. J. Rinck, D U Z 1957, Nr. 13/14, S. 15; U. Scheuner, i n : Recht, Staat, Wirtschaft, Bd. I I I (1951), S. 135; ders., DVB1. 1952, S.296; ders., Smend-Festschrift (1952), S.280; H. Ehmke, AöR 79 (1953/54), S.402; Maunz/Dürig, GG, A r t . 20 Randnr. 68; P. Schneider, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, W D S t R L 20 (1963), S. 1 ff. (S. 39); Th. Maunz, i n : Maunz!Sigloch, BVerfGG, Vorbem. Randnr. 15 f.; Friedr. Klein, Bundesverfassungsgericht, S. 31; K . Hesse, Grundzüge, S. 12; F. Frankfurter, The Supreme Court, i n : 3 Parliamentary Ä f f airs 1949, S. 55 ff. (S. 68); A . Th. Mason, W. M . Beaney, The Supreme Court i n a Free Society (Englewood Cliffs, N. J. 1959), S. 21; 16 A m J u r 2 d, Const. L a w § 3, S. 181; § 5, S. 183; § 61, S. 235; Ullmann v. United States, 350 US 422; Wimberly v. Deacon, 195 Okla 561. Auch die anderen Rechtsbereiche kennen dehnbare Begriffe, w i e ζ. B. ,Treu u n d Glauben 1 , »öffentliche Sicherheit 1 usw. Während sie i n diesen jedoch A u s nahmen bleiben, sind sie i m Verfassungsrecht i n w e i t größerem Maße anzutreffen. 124 So auch G. Leibholz, i n : Das Bundesverfassungsgericht, S. 66; K . Eichenberger, Richterliche Unabhängigkeit, S. 130; Friedr. Klein, a. a. O., S. 31. 125 H. Lenz, Gerichtliche Prüfungsbefugnis, S. 82. Vgl. ferner M . Drath, W D S t R L 9 (1952), S. 91; 16 A m J u r 2 d, Const. L a w § 5, S. 183 u n d § 61, S. 235. 129 Z u r Lückenhaftigkeit i m Verfassungsrecht vgl. u. a. auch H. Herrfahrdt, W D S t R L 5 (1929), S. 110 f.; E. Kaufmann, Die Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, W D S t R L 9 (1952), S. 1 ff. (S. 13); U. Scheuner, i n : Recht, Staat, Wirtschaft, Bd. I I I (1951), S. 135; G. Leibholz, Strukturprobleme, S. 177; ders., i n : Das Bundesverfassungsgericht, S. 66; H. J. Rinck, D U Z 1957, Nr. 13/14, S. 15; K . Hesse, a. a. O., S. 12. — Z u m Problem der Rechtslücke ganz allgemein vgl. K . Engisch, Einführung i n das juristische Denken (Urban-Bücher Bd. 20, 3. Aufl., Stuttgart 1964), S. 134 ff. u n d die dort i n A n m . 153 angeführte L i t e ratur.

§ 1 Wesen und Eigenart der Verfassungsgerichtsbarkeit

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dafür, daß nicht alle i n der Zukunft stattfindenden Entwicklungen zum Zeitpunkt der Verfassungsgebung einsichtig sind oder bestimmte Fragen vom Verfassungsgeber bewußt ausgeklammert wurden, teils, weil eine Einigung über sie nicht erzielt werden konnte, teils, weil eine derartige Regelung nicht für wichtig genug gehalten wurde oder man sie zur freien Disposition des zukünftigen Gesetzgebers stellen wollte. 4. Sinnbezogenheit auf die politische Wirklichkeit Durch die Allgemeinheit, Elastizität und Ausfüllungsbedürftigkeit vieler Normen des Verfassungsrechts w i r d die Verfassung zu einer A r t „Rechtsgefäß", i n das, soweit es Umfang und Form, soweit es der immanente Sinngehalt der Normen erlaubt, jede Generation ihre zeitbedingten Inhalte füllt 1 2 7 . Dadurch erhält sie eine besondere Nähe zu und enge Verflechtung m i t der jeweiligen Lebenswirklichkeit 1 2 8 . Wie schon früher angedeutet wurde, kann eine Verfassung nicht beziehungslos der realen politischen Lebensordnung gegenüberstehen. Die abstrakt beste Verfassung kann Schlechtes leisten, wenn sie die Faktizitäten politischen, sozialen, wirtschaftlichen, technischen und geistigen Lebens außer acht läßt. Als bloße Sollensnorm, ohne jeden Bezug zu dem i h r zugeordneten Normbereich, bleibt sie notwendig unfruchtbar und ist zur Lebens- und Wirklichkeitsfremdheit verdammt. Sie w i l l aber nicht nur ein Sollen, eine Norm sein, sie w i l l auch gelten, d. h. sich i n Wirklichkeit umsetzen und diese gestalten12®. Dieser Geltungsanspruch läßt sich allerdings nur realisieren, wenn sie die konkreten geschichtlichen Gegebenheiten und Bedingtheiten m i t ihren eigenen Gesetzlichkeiten m i t berücksichtigt 180 . Gerade auf Grund ihrer „Sanktionslosigk e i t " 1 8 1 und ihres „Auf-Sich-Selbst-Angewiesen-Seins" 182 — Charakteristika, die i m Gegensatz zu den übrigen Rechtsbereichen 188 für die 117 Ε. v. Jagemann, Die deutsche Reichsverfassung (Heidelberg 1904), S. 244. H. Heller (Staatslehre, S. 257) hat die Gültigkeit dieser Auffassung am Beispiel des Gleichheitssatzes gezeigt. E r hätte ebensogut allgemeine Verfassungsgrundsätze w i e ζ. B. das Sozialstaats- oder das Rechtsstaatsprinzip w ä h len können. I n der amerikanischen Verfassung sei n u r an die Regel des ,due process of law' erinnert, die je nach der historischen Situation durch die I n terpretation des Supreme Court neue Akzente erhielt. 118 Ähnlich: K . Eichenberger, a. a. O., S. 130. 129 I n diesem Sinne auch K . Hesse, Normative K r a f t der Verfassung, S. 8; ders., Grundzüge, S. 10. 180 Vgl. K . Hesse, Normative K r a f t der Verfassung, S. 8, 16; ders., G r u n d züge, S. 11; vgl. hierzu ferner R. Smend; Staatsrechtl. Abhandlungen, S. 189 f.; Hsü Dan Lin, Die Verfassungswandlung (Berlin u n d Leipzig 1932), S. 161. 181 H. Krüger, Staatslehre, S. 700. 1M H. Ehmke, V V D S t R L 20 (1963), S. 66,101. iss N u r das Völkerrecht bildet hiervon eine Ausnahme.

Erster Teil: Grundlagen

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Eigenart des Verfassungsrechts allgemein bezeichnend sind — muß die Verfassung „jenes Maß von Rechtsautorität und Wirklichkeitsnähe i n sich tragen, das ihrem Geltungsanspruch Erfüllung sichert" 134 . M i t der politischen und sozialen Wirklichkeit steht sie somit i n einem „unlösbaren Zusammenhang" und einer Relation „gegenseitiger Bedingtheit" 1 3 5 . Sie ist zwar gegenüber der Wirklichkeit verselbständigt, sie bleibt aber, aus den geschichtlich gegebenen geistigen, wirtschaftlichen, politischen und sozialen Gegebenheiten ihrer Zeit mitbedingt, auf diese sinnbezogen 136 . Dadurch, daß die Verfassung die Garantie ihres Bestandes weitgehend i n sich selbst tragen muß und letzten Endes auf die Verfassungstreue der i n entscheidendem Maße den politischen Prozeß Bestimmenden wie auch der Bürger angewiesen ist, verträgt sie nur ein relativ geringes Maß an Spannung m i t einer von ihr nicht aufgegebenen Wirklichkeit. I V . Die spezifische Funktion: Unmittelbarer Schutz der Verfassung Ähnlich der Aufgabe der anderen von der Verfassung bewußt eingerichteten Institute des Verfassungsschutzes 137 besteht auch die ureigenste Funktion der Verfassungsgerichtsbarkeit — wie schon erwähnt wurde 1 3 8 — i n der unmittelbaren Sicherung der Verfassung zur Gewährleistung des i h r gemäßen Funktionierens allen staatlichen Handelns. Von der Verfassung begründet, ist und bleibt die Verfassungs154

U. Scheuner, Verfassungsschutz, S. 22. Das Verfassungsrecht muß v i e l mehr als Gesetz u n d Verordnung die Gewähr f ü r seinen Bestand u n d seine A u t o r i t ä t i n sich selbst tragen. Es k a n n sich nicht wie diese auf ein positives Recht höherer Ordnung berufen u n d nicht i n gleichem Umfang m i t H i l f e staatlicher Macht seinen Geltungsanspruch durchsetzen, es sei denn, es w i r d von fremden Mächten gestützt u n d garantiert. Vgl. hierzu auch U. Scheuner, a. a. O., S. 21 f. 185 K . Hesse, Normative K r a f t der Verfassung, S. 6. 186 Ähnlich: J. Wintrich, Laforet-Festschrift (1952), S.229. Vgl. dazu v o r allem auch K . Hesse, a. a. O., S. 9 ff. u n d S. 16. 187 Scheuner (in: Recht, Staat, Wirtschaft, Bd. I I I [1951], S. 140) t e ü t die M i t t e l des Verfassungsschutzes ein i n : 1. „Garantien des Verfassungsbestandes" (Erschwerung der Verfassungsänderung; Verfassungsgerichtsbarkeit; Notmaßnahmen, etwa i m Sinne der A r t . 81, 91 oder 37 GG), 2. „repressive M i t t e l des Strafrechts" u n d 3. besondere Institutionen des Verfassungsrechts gegen „Umsturz v o n oben u n d unten 1 ·. F ü r eine vertiefende Betrachtung des gesamten Problems des Verfassungsschutzes ist v o r allem auf zwei Schriften U. Scheuners hinzuweisen: Der Verfassungsschutz i m Bonner Grundgesetz, i n : U m Recht und Gerechtigkeit, Festgabe f ü r E. K a u f m a n n zu seinem 70. Geburtstage (Stuttgart u n d K ö l n 1950), S. 313 ff. u n d auf den bereits mehrmals erwähnten Aufsatz: Aufgaben u n d Probleme des Verfassungsschutzes, i n : Hess. Hochschulwochen f. staatswissenschaftl. Fortbildung, Bd. 31 (1961), S. 21 ff. 188 Vgl. oben S. 40 f.

§ 1 Wesen u n d Eigenart der Verfassungsgerichtsbarkeit

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gerichtsbarkeit deren „zentrales Rechtsschutzinstrument" 189 u n d W e r k zeug, das b e r u f e n ist, d i e U n v e r b r ü c h l i c h k e i t u n d V e r b i n d l i c h k e i t d e r V e r f a s s u n g z u g e w ä h r l e i s t e n . Sie sorgt d a m i t u n a b h ä n g i g v o n d e r j e w e i l i g e n i n n e n p o l i t i s c h e n M a c h t k o n s t e l l a t i o n f ü r d i e Kontinuität Verfassung

der

u n d der i n i h r enthaltenen Werte 140.

Schutz d e r V e r f a s s u n g u n d i h r e r K o n t i n u i t ä t d u r c h d i e Verfassungsg e r i c h t s b a r k e i t b e d e u t e t jedoch n i c h t n u r , u m j e d e n P r e i s das z u b e w a h r e n , w a s d e r historische Verfassungsgeber i n e i n e m e i n m a l i g e n Schöpfungsakt geschaffen h a t , s o n d e r n ebenso, eine a u f G r u n d d e r s t ä n d i g e n F o r t e n t w i c k l u n g des Lebensprozesses i m m e r w i e d e r n o t w e n d i g w e r d e n d e F o r t b i l d u n g d e r V e r f a s s u n g oder e i n e n V e r f a s s u n g s w a n d e l 1 4 1 zu e r m ö g l i c h e n u n d d a d u r c h d i e V e r f a s s u n g l e b e n d i g u n d w i r k s a m z u e r h a l t e n 1 4 2 . D i e s e m G e d a n k e n l i e g t die E r k e n n t n i s z u g r u n d e , daß d i e normative G r u n d o r d n u n g einer freiheitlich-rechtsstaatlichen Demokrat i e w e g e n d e r D y n a m i k des p o l i t i s c h e n Geschehens n u r d u r c h Fortbildung als dauerhaftes u n d w i r k s a m e s L e b e n s p r i n z i p g e w a h r t w e r d e n k a n n 1 4 8 . Diese E r w ä g u n g e n t s p r i n g t d e r gleichen E i n s i c h t w i e jene, die z u r Schaffung v o n a l l g e m e i n e n , w e i t e n u n d elastischen Verfassungsnormen geführt hat. 189 U. Baden, Funktionen, Zuständigkeiten u n d Stellung der Verfassungsgerichtsbarkeit unter dem Gesichtspunkt der G e w a l t e n t e i l u n g . . . (Diss. H a m b u r g 1952), S. 101. 140 Vgl. auch H. J. Rincfc, D U Z 1957, Nr. 13/14, S. 14; R. R. Grauhan, Pouv o i r neutre, S. 71; Β . Ν . Cardozo, The Nature of the Judicial Process (New Haven 1921), S. 94. 141 Z u m Begriff des Verfassungswandels vgl. näher K . Hesse, Grundzüge, S. 16. 142 So formulierte U. Scheuner i n seinem Diskussionsbeitrag i n der Aussprache zum Thema »Ungeschriebenes Verfassungsrecht 4 auf der Tagung der deutschen Staatsrechtslehrer i n Göttingen 1951 ( V V D S t R L 10 [1952], S. 48): Es ist „der Sinn staatsrechtlicher Arbeit, die Verfassungsordnung lebendig u n d w i r k s a m zu erhalten u n d es nicht dahin kommen zu lassen, daß der Bestand des Ganzen infolge einer starren I n t e r p r e t a t i o n . . . , durch Abweisung jeder Anpassung an die Fortentwicklung der politischen Kräfte, gefährdet w i r d u n d schließlich zusammenbricht. Der Verfassungsgeber k a n n nicht beanspruchen, durch seine positive Ordnung die Einzelheiten der E n t w i c k l u n g bis i n ferne Zeiten beherrschen zu wollen." Was hier als Aufgabe der Staatsrechtslehre gefordert w i r d , g i l t i n erhöhtem Maße auch f ü r die Verfassungsrechtsprechung. A n einer anderen Stelle (DVB1. 1952, S. 293) schreibt derselbe A u t o r : „Es ist die schwere Aufgabe des Gerichts, Verfassungstreue m i t dem Bedürfnis nach lebendigem Fortgang des Verfassungslebens zu versöhnen." Ä h n l i c h äußert sich R. Marcic (Verfassung u n d Verfassungsgericht, S. 209): „Es [das Verfassungsgericht] b e w i r k t die V e r m i t t l u n g zwischen dem unwandelbaren K e r n der Verfassung u n d deren Wandelbarkeit, . . . den seinsgerechten Ausgleich zwischen dem »guten, alten R e c h t 4 . . . auf der einen Seite u n d der rechtsnormativen Meisterung der Alltagssorgen andererseits." Vgl. ferner H. F. Stone, The Common L a w i n the United States, 50 Harv. L . Rev. 1936, S. 11,20; M . Drath, V V D S t R L 9 (1952), S. 109 f. 148 Daß die freiheitlich-demokratische Verfassung n u r i n der Fortbildung bewahrt werden könne, betont m i t Recht auch H . Ehmke, V V D S t R L 20 (1963), S. 68.

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Erster Teil: Grundlagen

Dadurch erfüllt die Verfassungsgerichtsbarkeit eine doppelte Aufgabe: einerseits dient sie i n einer A r t konservativer Funktion dem beharrenden Moment der Verfassung, andererseits i n einer A r t evolutionärer Funktion ihrer Weiterentwicklung 144. I n beidem w i r k t sie stabilisierend. Ihrer Intention nach ist sie daher weder als Verstärkung 14 ® noch als Gegenpol 146 der Rigidität der Verfassung gedacht. Sie soll vielmehr beide Elemente i n einem dem Sinn und der Aufgabe der Verfassung gerecht werdenden Maße i n sich vereinen, d. h. dort der Weiterbildung der Verfassung dienen, wo diese notwendig w i r d und auf Grund der Offenheit und Weite der betreffenden Verfassungsbestimmung möglich ist, andererseits jedoch da beharrend wirken, wo es u m die Festigkeit ihrer Grundlagen und u m den staatlichen Aufbau und das Verfahren geht, „ i n dem von der Verfassung offengelassene Fragen zu entscheiden sind" 1 4 7 . Ob sie i n der Wirklichkeit beiden Momenten i n der ihnen zukommenden Weise gerecht wird, oder ob sie eines von beiden überbetont, hängt von der jeweiligen Verfassungsrechtsprechung ab. Der spezifische Schutz der Verfassung durch den Verfassungsrichter kommt einmal darin zum Ausdruck, daß der politische Willensbildungsprozeß auf höchster Ebene auf die Einhaltung der i h m von der Verfassung gezogenen Schranken h i n kontrolliert wird 1 4 8 . Die Verfassungsorgane, die staatlichen Behörden sowie die politischen und sozialen Kräftegruppen werden „Schritt u m Schritt am Leitseil der Normen" gehalten 149 und daran gehindert, die Grenzen zu überschreiten, die ihnen die Verfassung auferlegt. Verfassungswidriges Verhalten w i r d verbindlich korrigiert. A u f diese Weise werden auch die einzelnen Faktoren des Verfassungsrechtskreises i n ihren Rechten gegenüber Einbruchsversuchen anderer Faktoren geschützt und wie durch eine K l a m mer zusammengehalten 150 (Abschn. 1). 144 I n diesem Sinne auch U. Scheuner u n d F. Werner i m K o l l o q u i u m über das Thema »Richter u n d Verfassung* auf dem Internationalen K o l l o q u i u m über Verfassungsgerichtsbarkeit i n Heidelberg 1961, i n : Verfassungsgerichtsbarkeit i n der Gegenwart, S. 837 f. bzw. S. 844. Ä h n l i c h schreibt R. H. Jackson (The Struggle for Judicial Supremacy [2nd Print., New Y o r k 1941], S. 3lâf.) speziell v o m Supreme Court: „ i t keeps the most fundamental equilibriums of our society, such as that b e t w e e n . . . stability and progress." 145 Dies glaubt H. Krüger (Verfassungsänderung u n d Verfassungsauslegung, D Ö V 1961, S. 721 ff. [S. 722] u n d Smend-Festgabe [1962], S. 168) zu U n recht aus dem Wesen u n d der N a t u r der Verfassungsgerichtsbarkeit schließen zu müssen. Z u r K r i t i k an dieser Auffassung vgl. H. Ehmke, W D S t R L 20 (1963), S. 67 f. 146 So H. Ehmke, a. a. O., S. 68. 147 K . Hesse, Grundzüge, S. 13. 148 Vgl. hierzu auch K . Eichenberger, Richterliche Unabhängigkeit, S. 118, 120; E. Friesenhahn, ZSchweizR, N. F., Bd. 73 (1954), S. 129 f. 14 · H. Jahrreiss, Verh. 37. D J T 1949, S. 30. 150 Die K l a m m e r f u n k t i o n der Verfassungsgerichtsbarkeit w i r d auch betont von R. Maier, i n : Ansprachen zur Eröffnung BVerfG, S. 17 u n d R. Marcie,

§ 1 Wesen und Eigenart der Verfassungsgerichtsbarkeit

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Zum andern trägt der Schutz ein aktives Moment i n sich 151 , indem die Verfassung durch autoritative Auslegung, d. h. aber m i t letzter rechtlicher Verbindlichkeit, konkretisiert, geklärt, entfaltet und fortgebildet w i r d 1 5 2 (Abschn. 2). Dadurch erhält die Verfassungsgerichtsbarkeit eine ausgezeichnete Möglichkeit, auf Richtung und Inhalt der ihrer Erkenntnis unterworfenen oder von dieser mittelbar berührten staatlichen Handlungen vermittels ihrer Rechtsprechung Einfluß zu nehmen 158 . Aus dieser besonderen Funktion, i n letzter Verantwortung für die Achtung und den Schutz, für die Auslegung und die Fortbildung der verfassungsmäßigen Ordnung Sorge zu tragen, erhellt sich die besondere Stellung der Verfassungsgerichtsbarkeit als eines obersten Hüters der Verfassung 154. Die Verfassungsgerichtsbarkeit kann allerdings diese Hüterfunktion nur dann wirksam wahrnehmen, wenn Exekutive und Legislative und damit die Mehrheit der sich i n ihnen darstellenden politischen und sozialen Kräftegruppen i n ihrer tieferliegenden Überzeugung auf dem Boden der Verfassung und ihrer Werte stehen. Sie kann lediglich mithelfen, daß die grundsätzliche Einigkeitsbasis erhalten bleibt und die zwischen den einzelnen politischen und sozialen Machtfaktoren auftretenden MeiVerfassung und Verfassungsgericht, S. 208 sowie i n : Politische Studien 1965, S. 676 f. 181 So auch K . Eichenberger, a. a. O., S. 120. 152 Vgl. hierzu auch J. Wintrich, Nawiasky-Festschrift (1956), S. 193, 195, 200. Vgl. ferner Th. Maunz, i n : Maunz/Sigloch, BVerfGG, Vorbem. Randnr. 16; K . Hesse, a. a. O., S. 208. 168 Ebenso K . Eichenberger, a. a. O., S. 120. 154 Die H ü t e r f u n k t i o n des Bundesverfassungsgerichts w i r d besonders hervorgehoben u.a. von G. Leibholz, Statusbericht, JböffR, N.F., Bd. 6 (1957), S. 111, 127; ders., Demokratie u n d Rechtsstaat (Bad Gandersheim 1957), S. 31 f.; ders., Strukturprobleme, S. 173, 175; ders., i n : Das Bundesverfassungsgericht, S. 63; Bundesverfassungsgericht, Statusbericht, JböffR, N. F., Bd. 6 (1957), S. 144 f., 198; J. Wintrich, a. a. O., S. 200 f.; ders., BayVBl. 1958, S. 97; HChBer. Darstellender Teil, S. 45; W. Strauss, Die rechtsprechende Gewalt i m Bonner Grundgesetz, SJZ 1949, S. 523 ff. (S. 528); Abg. Etzel i m Ausschuß f ü r Rechtswesen u n d Verfassungsrecht, zit. i n : B T - V e r h . 1. Wahlp., StenBer. Bd. 6, S. 4218; K . Adenauer, i n : Ansprachen zur Eröffnung BVerfG, S. 12; U. Scheuner, DVB1. 1952, S. 297; O. Koellreutter, Deutsches Staatsrecht (Stuttgart, K ö l n 1953), S. 213; W. Geiger, Kommentar, § 1 A n m . 1, S. 4; K . Eichenberger, a. a. O., S. 120; R. Marcic, Verfassung u n d Verfassungsgericht, S. 88 f.; H. Lauf er, VerfGb. u. polit. Prozeß, S. 285 f., 585; BVerfGE Bd. 2, S. 131; — m. E. a. A . dagegen R. Thoma i n seinem Rechtsgutachten betreffend die Stellung des B u n desverfassungsgerichts (Statusbericht, JböffR, N. F., Bd. 6 [1957], S. 168): „ N u n ist es m. E. verkehrt, einen Gerichtshof m i t dem ohnehin unklaren Begriff ,Hüter der Verfassung' zu s c h m ü c k e n . . . " ; sehr zurückhaltend neuerdings auch E. Friesenhahn, i n : Aus P o l i t i k u n d Zeitgeschichte, Β 6/65, S. 17. Wenn hier die Verfassungsgerichtsbarkeit als oberster Hüter der Verfassung bezeichnet w i r d , so bedeutet dies jedoch nicht, daß damit das Bundesverfassungsgericht außerhalb des vielschichtigen Systems von wechselseitiger Zuordnung, Kontrolle u n d Balancierung der obersten Staatsorgane stehend gesehen w i r d ; vgl. hierzu näher unten, S. 76 ff., 104 ff.

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Erster Teil: Grundlagen

nungsverschiedenheiten sich nicht zu einem unaufhebbaren Gegensatz entwickeln. Die der Wirksamkeit jeder Verfassungsgerichtsbarkeit gezogenen Grenzen dürfen daher nicht übersehen werden. 1. Rechtsschutz im Verfassungsrechtskreis Indem die Verfassungsgerichtsbarkeit die Verfassung schützt, sichert sie zugleich den Rechtsfrieden i m Bereich des Verfassungslebens, gewährt sie Rechtsschutz im Verfassungsrechtskreis, eine Folge, die sich selbst wieder als Ziel der Verfassungsrechtsprechung darstellen läßt. Diese Sicherungsfunktion w i r k t sich ihrerseits i n verschiedenen Richtungen aus 155 . Einmal ist sie gerichtet auf die verschiedenen staatlichen Organe i m Bereich des Bundes. Die einzelnen Verfassungsfaktoren der obersten Willensbildungsebene werden zur Erhaltung des Systems der ,checks and balances' einerseits i n ihren verfassungsmäßigen Rechten gegenüber Verletzungen und Eingriffen seitens anderer Machtfaktoren geschützt und andererseits selbst am Machtmißbrauch gehindert 158 . Zum andern w i r k t die Verfassungsgerichtsbarkeit i n hervorragendem Maße als geeignete Schutzinstanz i m Bereich von Bund und Ländern. Hier erhält sie die Rolle eines Schiedsrichters 157 , Ausgleichers 158 , Frie165 K . Eichenberger (a. a. O., S. 120 f.) unterscheidet i m wesentlichen drei Ziele, die sich als Folge aus der Verfassungsschutzfunktion ergeben: 1. die „ H e m m u n g anderer staatlicher Gewalten", 2. „die Garantie der individuellen Freiheit", 3. „ i m Bundesstaat d i e . . . Bewahrung der Hoheits- u n d Kompetenzgrenzen der beteiligten Staaten bzw. autonomen Gebilde". Vgl. hierzu auch K . Carstens, Grundgedanken der amerikanischen Verfassung u n d ihre V e r w i r k l i c h u n g (Berlin 1954), S. 90 f. Diese drei wesentlichen Rechtsschutzaufgaben sind auch Grundlage der hier vorgenommenen Einteilung. 156 Dies ist i n der Bundesrepublik nicht n u r w i e i n den U S A auf dem U m weg über die Normenkontrolle möglich, sondern a u d i — gemäß A r t . 93 Abs. 1 Nr. 1 GG i n Verb. m. § 13 Nr. 5 Und §§ 63 ff. B V e r f G G — i m Wege eines Organstreites. K . Carstens (a. a. O., S. 90) spricht hier bezüglich des Supreme Courts von einer .Gleichgewichtsfunktion', die der Verfassungsgerichtsbarkeit i m Gegensatz zu ihrer T ä t i g k e i t s w i r k u n g auf den anderen Ebenen i n diesem Bereich zufalle. Die Gleichgewichtsfunktion bleibt jedoch nicht auf diesen Bereich beschränkt. Die Verfassungsgerichtsbarkeit e r f ü l l t vielmehr diese F u n k t i o n i m Bundesstaat ebenso zwischen B u n d u n d Gliedern, desgleichen i n gewissem Sinne auch i m Verhältnis Bürger/Staat, da sie hier den Ausgleich zu finden u n d die Balance aufrechtzuerhalten hat zwischen Freiheit u n d A u t o r i tät, zwischen dem „Recht des Individuums i n seinem Eigenwert" u n d dem „überindividuellen Ordnungsrecht" des Staates (Th. Heuss, i n : Ansprachen Amtseinführung BVerfGPräs. 1954, S. 9; vgl. a u d i G. Müller, i n : Ansprachen zur Amtseinführung des Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts Dr. G. M ü l l e r am 13. Februar 1959 [Karlsruhe 1959], S. 26). — Z u m Gesamten vgl. auch R. K . Carr, The Supreme Court and Judicial Review (New Y o r k 1942), S. 290. 157 So u.a. K. Carstens, a. a. O., S.90f.; H. Ehmke, Wirtschaft u n d Verfassung, Die Verfassungsrechtsprechung des Supreme Court zur Wirtschafts-

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densstifters 1 " zwischen der Bundesgewalt und den Einzelgliedern oder zwischen den Gliedern untereinander. Dabei w i r d sie auf Grund der i n der Regel schwächeren Position der Länder i n erster Linie diese vor Einbruchsversuchen und Kompetenzüberschreitungen der Bundesgewalt zu bewahren haben. Es gilt jedoch nicht nur, die Länder vor Eingriffen seitens der Bundesgewalt zu schützen, sondern jene auch innerhalb des ihnen zugewiesenen Bereichs zu halten. Die Schieds- und Schutzfunktion ist daher immer eine nach beiden Seiten gerichtete. Eine dritte wesentliche Schutzfunktion der Verfassungsgerichtsbarkeit ist i n der Garantie der verfassungsrechtlich geschützten Grund- und Freiheitsrechte der Bürger und der politischen, sozialen, religiösen und ethnischen Minderheiten gegen unrechtmäßige Eingriffe der staatlichen Funktionsträger und der jeweiligen herrschenden Mehrheit bei gleichzeitigem Aufrechterhalten der Mehrheitsregierung zu sehen. Der M i n derheitsschutz durch den Verfassungsrichter erfährt durch die Regelung des A r t . 93 Abs. 1 Ziff. 2 GG, der die Einleitung einer abstrakten Normenkontrolle auch einem Drittel der Mitglieder des Bundestags zugesteht, noch eine erhöhte Wirkung, da die parlamentarische Opposition i n der Regel über ein Drittel der Sitze i m Bundestag verfügt 1 8 0 . Gerade i n der modernen parlamentarischen Demokratie, i n der das ursprüngliche Spannungsverhältnis zwischen Regierung und Parlament als Ganzem sich weitgehend zugunsten eines neuen zwischen Regierung und Parlamentsmehrheit einerseits und Parlamentsminderheit, der politischen Opposition, andererseits verschoben hat, fällt dem Minderheitsschutz durch die Verfassungsgerichtsbarkeit eine ganz besondere Rolle zu1®1. Denn die Opposition, i n der Regel nicht an der Herrschaftsdurchsetzung und der Vollziehung teilnehmend und daher ohne unmittelbare Macht, bedarf als das schwächere Element i n erhöhtem Maße eines Schutzes, u m ihre Funktion wahrnehmen und die Mehrheit von morgen werden zu können.

regulierung (Karlsruhe 1961), S. 119; P. G. Kauper, i n : Verfassungsgerichtsbarkeit i n der Gegenwart, S. 846. im v g l . u . Scheuner, i n : Verfassungsgerichtsbarkeit i n der Gegenwart, S. 835. 1M I n diesem Sinne H. Kelsen, V V D S t R L 5 (1929), S. 84. m Seit dem Bestehen der Bundesrepublik haben die die Regierung t r a genden Parteien bisher n u r zweimal über eine Zweidrittelmehrheit i m B u n destag verfügt, u n d zwar v o m Beginn der zweiten Legislaturperiode bis zum A u s t r i t t des B H E aus der Regierungskoalition (CDU/CSU, FDP, DP, BHE) i m Oktober 1955 u n d erneut seit Dezember 1966 (Große K o a l i t i o n zwischen CDU/ CSU u n d SPD). Solange allerdings eine Regierungskoalition über eine Z w e i drittelmehrheit verfügt, ist das Antragsrecht eines Drittels der Mitglieder des Bundestages bedeutungslos u n d w i r d der m i t dieser Regelung beabsichtigte Zweck nicht erreicht 191 Vgl. hierzu a u d i E. Dreher, N J W 1951, S. 381.

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Erster Teil: Grundlagen

Die Gewährleistung der politischen Rechte der Minderheiten w i r d auf diese Weise nicht zu einer Antithese zur Mehrheitsregierung, sondern zu ihrer Grundlage 1M. Sie garantiert i m Rahmen der durch das Wahlrecht gezogenen Grenzen allen innerhalb der Schranken der Verfassung wirkenden Minderheitsgruppen freien Zugang zum politischen Prozeß 188 und daher die Möglichkeit eines politischen Wandels auf der Grundlage der Verfassung. Gleichzeitig gestattet sie der jeweiligen Mehrheit zu regieren, solange sie sich innerhalb der ihr von der verfassungsmäßigen Ordnung gezogenen Grenzen hält1®4. Die Verfassungsgerichtsbarkeit stellt damit durch ihre Tätigkeit wie auch durch die erzieherische W i r kung ihrer bloßen Existenz ein geeignetes Mittel dar, die wesentliche Idee der Demokratie zu verwirklichen. 2. Auslegung, Klärung und Fortbildung des Verfassungsrechts Der Schutz der normativen Rechtsordnung und der sich aus diesem Ziel als Folge ergebende Rechtsschutz i m Verfassungsrechtskreis w i r d nur dadurch möglich, daß der Verfassungsrichter i n einem zu seiner Entscheidung gestellten Verfahren die Verfassung aktualisiert und dadurch zur Geltung bringt. Fast jede Aktualisierung einer Verfassungsnorm durch den Verfassungsrichter bedeutet aber bereits Auslegung und Konkretisierung dieser Norm zur Ermittlung und Klärung ihres Sinngehalts1®5. Interpretation ist ihrerseits wiederum immer schon Entscheidung 1β®, entspringend aus einem komplizierten Zusammenwirken von Freiheit und Bindung1® 7. Gebunden an seine Richtnorm, die Verfassung, 182 So auch Mason/Beaney, Supreme Court, S. 319. ies v g l . ν . χ . Dowling, The Methods of M r . Justice Stone i n Constitutional Cases, 41 Colum. L. Rev. 1941, S. 1160 ff. (S. 1175); A . T. Mason, The Supreme Court from Taft to Warren (Baton Rouge 1958), S. 171; Mason/Beaney , a. a. O., S. 319; H. Ehmke, Wirtschaft u n d Verfassung, S. 442. 164 Ähnlich: Mason/Beaney, a. a. O., S. 319; vgl. auch R. Marcie, Reform des deutschen Bundesverfassungsgerichts, JB1. 1955, S. 349 ff. (S. 349) u n d ders., V o m Gesetzesstaat zum Richterstaat, Recht als Maß der Macht (Wien 1957), S. 360; ders., i n : Politische Studien 1965, S. 677. 165 Vgl. H. Nef, ZSchweizR, N. F., Bd. 69 (1950), S. 224 a: „Der Verfassungsrichter k a n n zumeist die Normen der Verfassung nicht unmittelbar zur A n wendung bringen. Sie bedürfen der Auslegung, der näheren Umschreibung, der Konkretisierung." Vgl. hierzu auch schon oben, S. 32 f. 166 I n diesem Sinne auch J. Esser, Grundsatz und Norm, S. 258. Vgl. auch F. Wieacker, Gesetz u n d Richterkunst, S. 7: „Jede Interpretation [ist] auch schon eigene Entscheidung, nämlich W a h l zwischen mehreren möglichen Bewertungen . . . Daher ist schon Gesetzesauslegung selbst mehr als bloßer V o l l zug des Gesetzes durch Subsumption." Ä h n l i c h auch O. Bachof, Grundgesetz u n d Richtermacht, S. 8: „ W i r wissen heute, daß schon i n jeder richterlichen Interpretation einer faorm zugleich Normgestaltung, i n jedem richterlichen Werturteü stets ein Stück echter u n d originärer Entscheidung über die Rechtsordnung lag u n d liegt." 1β7 So K . Eichenberger, Richterliche Unabhängigkeit, S. 5. Vgl. hierzu auch K . Hesse, Grundzüge, S. 25.

§ 1 Wesen u n d Eigenart der Verfassungsgerichtsbarkeit

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b e m ä c h t i g t sich d e r v o m Recht a b h ä n g i g e Verfassungsrichter seinerseits des Rechts i m V o r g a n g d e r Interpretation 1 ® 8 u n d t r ä g t „ n a c h d e n f ü r i h n u n d seine Z e i t v e r b i n d l i c h e n Z i e l s e t z u n g e n " b e s t i m m t e S i n n m a ß stäbe a n das N o r m o b j e k t heran 1 ® 9 . So b e s t i m m t er, i n d e m er Recht spricht, zugleich a u t o r i t a t i v u n d l e t z t l i c h d e n I n h a l t des Rechts 1 7 0 . Das h e i ß t aber, daß das Verfassungsrecht u n t e r U m s t ä n d e n erst i n d e r H a n d des Verfassungsrichters das w i r d , w a s es i s t 1 7 1 . E r s t i m Wege d e r I n t e r p r e t a t i o n d u r c h d i e Rechtsprechung e r h ä l t som i t d i e N o r m h ä u f i g i h r e „ r e c h t s w i r k s a m e G e s t a l t " 1 7 2 , u n d die h i n t e r i h r stehenden u n d i n i h r m i t g e d a c h t e n P r i n z i p i e n w e r d e n erst d a d u r c h „ r e c h t l i c h r e l e v a n t g e m a c h t " 1 7 3 . Es e n t s t e h t e i n vielschichtiger A k t 1 7 4 , i n d e m d i e G r e n z e n zwischen I n t e r p r e t a t i o n u n d R e c h t s f o r t b i l d u n g fließ e n d g e w o r d e n s i n d 1 7 5 u n d aus d e m die a k t u a l i s i e r t e N o r m gegenüber d e m b i s h e r i g e n V e r s t ä n d n i s des N o r m t e x t e s v i e l f a c h — m e r k l i c h oder u n m e r k l i c h , e r k a n n t oder u n e r k a n n t — i n v e r ä n d e r t e r G e s t a l t h e r v o r tritt 1 7 ®. E i n verfassungsgerichtliches U r t e i l i s t d a h e r meistens zugleich lee v g l . g a n 2 allgemein über die Stellung des Richters zu der v o n i h m zu interpretierenden N o r m W. Geiger, V o n der Aufgabe u n d der Bedrängnis des Richters, D R i Z 1959, S. 336 ff. (S. 337 f.). 1ββ J. Esser, a. a. O., S. 258. Vgl. a u d i J. Wintrich, i n : Ansprachen Amtseinführung BVerfGPräs. 1954, S. 31. 170 Vgl. hierzu vor allem W. Geiger, a. a. O., S.337; K . Eichenberger, a. a. O., S. 5; Chief Justice Marshall i n M a r b u r y v. Madison, 1 Cranch 137, 177; C. B. Swisher, The Supreme Court i n Modern Role (New Y o r k 1958), S. 167; R.K. Carr, Sup. Ct. and Jud. Rev., S. 20; R. H. Grossmann, Grundlagen der V e r fassungsgerichtsbarkeit, S. 103. 171 I n w i e starkem Maße das tatsächlich der F a l l ist, k a n n ohne Schwierigkeit aus der Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts u n d aus den führenden Kommentaren zum Grundgesetz ersehen werden. Vgl. auch R. Smend, Das Bundesverfassungsgericht, i n : ders., Staatsrechtl. A b h a n d l u n gen, S. 581 ff. (S. 582): „Das Grundgesetz gilt nunmehr praktisch so, w i e das Bundesverfassungsgericht es auslegt, u n d die L i t e r a t u r kommentiert es i n diesem Sinne." Siehe dazu jetzt auch H. Lauf er, VerfGb. u. polit. Prozeß, S. 18. C. E. Hughes (Addresses and Papers of C. E. Hughes [1st ed., New York, L o n don 1908], S. 139 f.) faßte 1907 die Rolle des Supreme Court f ü r die amerikanische Verfassung ähnlich prägnant zusammen: „The Constitution is w h a t the Judges say i t is." 172 ρ Ermacora, Verfassungsrecht durch Richterspruch, Weiterbildung des Verfassungsrechts durch die Rechtsprechung der Verfassungsgerichte (Karlsruhe 1960), S. 13; vgl. desgleichen J. Esser, a. a. O., S. 287. 173 ρ Ermacora, a. a. O., S. 22. 174 G. Radbruch (Rechtsphüosophie [6. Aufl., Stuttgart 1963], S. 211) charakterisiert die juristische Auslegung als ein „unlösbares Gemisch theoretischer u n d praktischer, erkennender u n d schöpferischer, reproduktiver u n d produktiver, wissenschaftlicher u n d überwissenschaftlicher, objektiver u n d subjekt i v e r Elemente". 175 Vgl. auch F. Wieacker, Gesetz und Richterkunst, S. 6; P. Schneider, V V D S t R L 20 (1963), S. 5 f.; Th. Maunz, i n : Maunz/Sigloch, BVerfGG, Vorbem. Randnr. 16; M . Drath, V V D S t R L 9 (1952), S. 97. 176 Ä h n l i c h schreibt R. K . Carr, a. a. O., S. 18: „ A s a result, the l a w — the l a w that actually operates and controls — is something more t h a n the original

Erster Teil: Grundlagen

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auch schon e i n „ S t ü c k ,punktueller RechtsfortbildungRecht i m Werd e n " 1 7 7 . Dieses rechtsschöpferische M o m e n t i n d e r Verfassungsgerichtsb a r k e i t wächst p r o p o r t i o n a l m i t d e r W e i t e u n d U n b e s t i m m t h e i t d e r auszulegenden N o r m u n d i s t a m g r ö ß t e n d o r t , w o es g i l t , eine L ü c k e n a u s f ü l l u n g aus d e m S i n n z u s a m m e n h a n g d e r ganzen V e r f a s s u n g v o r z u n e h m e n . V o r allem i m Bereich der G r u n d - u n d Freiheitsrechte u n d der allgemein e n Verfassungsgrundsätze w i r d d i e rechtsschöpferische K o n k r e t i s i e r u n g d e r V e r f a s s u n g s g e r i c h t s b a r k e i t „ m e h r S i n n gebung als S i n n d e u tung" m sein. D e r V e r f a s s u n g s g e r i c h t s b a r k e i t f ä l l t d a h e r f ü r d i e n o t w e n d i g e F o r t b i l d u n g des Verfassungsrechts eine n i c h t u n e r h e b l i c h e R o l l e als Rechtsquelle 179 z u 1 8 0 . So k a n n sie u. a. m a ß g e b e n d u n d w e g w e i send w e r d e n : 1. „ f ü r d i e A u s b i l d u n g v o n S y s t e m p r i n z i p i e n des öffentl i c h e n Rechtes", 2. „ f ü r d i e E f f e k t i v i t ä t verfassungsrechtlicher S t r u k t u r p r i n z i p i e n " u n d 3. f ü r das W i r k s a m w e r d e n sowie d i e A u s b i l d u n g u n d statute. I t is this statute plus many important court decisions clarifying and extending its meaning i n the absence of any specific or further action by the legislature." 177 Wieacker, a. a. O., S. 7 [Hervorh. v. Verf.]. Diesem zustimmend auch G. Leibholz, i n : Das Bundesverfassungsgericht, S. 69. Vgl. ferner H. R. Körtge, Grundfragen der Verfassungsgerichtsbarkeit i m niedersächsischen Gesetz über den Staatsgerichtshof v o m 31. März 1955, DVB1. 1956, S. 109 ff. u. S. 150 ff. (S. 153). 178

H. Huber, Verfassungsbeschwerde, S. 18. Siehe dazu auch F. Frankfurter, The Supreme Court and the Public, 83 F o r u m 1930, S.334: „The meaning of ,due process 4 and the content of terms l i k e »liberty' are not revealed by the Constitution. I t is the Justices who make the meaning." 179 Vgl. Η . Huber, Berner Festgabe Schweiz. JV, S. 111 f.; F. Ermacora, V e r fassungsrecht durch Richterspruch, S. 33. — Daß der Charakter einer Rechtsquelle allen Rechtsprechungsarten f ü r den ihnen jeweüs eigenen Rechtsbereich zufällt, darauf weisen m i t Recht H. Coing (Rechtsphilosophie, S. 254) u n d U. Scheuner (DJT-Festschrift [i960], Bd. I I , S. 259) hin. 180 Vgl. auch H. Ehmke, W D S t R L 20 (1963), S.67; G. Leibholz, W D S t R L 20 (1963), S. 118; ders., i n : Das Bundesverfassungsgericht, S. 62; U. Scheuner, Die Verfassungen der führenden Staaten, i n : Recht, Staat, Wirtschaft, Bd. I I (1950), S. 1 ff. (S. 38); ders., i n : Recht, Staat, Wirtschaft, Bd. I I I (1951), S. 149 f.; ders., i n : Verfassungsgerichtsbarkeit i n der Gegenwart, S. 837; J. Wintrich, L a foret-Festschrift (1952), S. 244; M . Drath, W D S t R L 9 (1952), S. 96. Diese rechtsfortbildende u n d rechtsschöpferische Tätigkeit der Verfassungsgerichtsbarkeit darf sich allerdings nicht i m verborgenen abspielen. Der einzelne Verfassungsrichter muß sich vielmehr dieser Aufgabe und Tatsache stets v o l l bewußt sein u n d sich zu i h r bekennen. Da dem Bundesverfassungsgericht bisher nicht die Möglichkeit gegeben war,, dissenting' oder »concurring opinions' zu veröffentlichen, w a r es allerdings i n der Vergangenheit auf Grund der „ f i k t i v e n Einheit des Votums" (O. Bachof, i n : Verfassungsgerichtsbarkeit i n der Gegenwart, S. 854) oft schwer, die tatsächlich praktizierte rechtsschöpferische Fortbildung des Verfassungsrechts i n der Begründung der verfassungsgerichtlichen Entscheidungen genügend hervorzuheben. Es ist daher zu begrüßen, daß der i m Bundesjustizministerium i m Herbst 1968 fertiggestellte E n t w u r f eines vierten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht, der i n dieser Hinsicht zweifellos die Zustimmung der gesetzgebenden Körperschaften finden w i r d , die Möglichkeit zur Abgabe u n d Veröffentlichung abweichender Voten ausdrücklich vorsieht.

§ 1 Wesen u n d Eigenart der Verfassungsgerichtsbarkeit

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F o r t e n t w i c k l u n g geschriebener Verfassungsnormen, insbesondere d e r sogenannten G r u n d - u n d F r e i h e i t s r e c h t e 1 8 1 . Gesetzgebung u n d V e r f a s sungsrechtsprechung ergänzen sich h i e r , erstere d u r c h eine generelle, letztere d u r c h eine kasuistische A u s f ü l l u n g d e r V e r f a s s u n g 1 8 2 . D a das Verfassungsrecht o h n e seinen Gegenstand, das Politische, n i c h t d e n k b a r ist, da es d a h e r v o n d e m Stoff, a n d e m es h a f t e t , n i c h t losgelöst betrachtet u n d i n s o f e r n n i c h t e n t p o l i t i s i e r t w e r d e n k a n n , i s t mitgegeben, daß eine V e r f a s s u n g s i n t e r p r e t a t i o n n i c h t o h n e Rücksicht a u f das P o l i tische v o r g e n o m m e n w e r d e n k a n n . D e r I n t e r p r e t m u ß v i e l m e h r d i e N o r m i m m e r i n engste B e z i e h u n g z u d e n p o l i t i s c h e n K r ä f t e n , z u d e n k o n k r e t e n p o l i t i s c h e n V e r h ä l t n i s s e n u n d G e g e b e n h e i t e n setzen, f ü r d i e sie gedacht ist u n d a u f d i e sie sinnbezogen b l e i b t 1 8 8 . E r v e r h i n d e r t d a m i t , daß d i e n o r m a t i v e V e r f a s s u n g d e n n o t w e n d i g e n B e z u g z u d e n k o n kreten Verhältnissen u n d Gegebenheiten verliert, w i r k l i c h k e i t s - u n d l e b e n s f r e m d w i r d u n d s o m i t n i c h t m e h r i n d e r L a g e ist, a u f d i e L e b e n s w i r k l i c h k e i t o r d n e n d e i n z u w i r k e n . Seine E n t s c h e i d u n g d a r f also d e n ist p. Ermacora (a.a.O., S. 11 f.) i n A n l e h n u n g an das Einteilungsschema, das Sperduti (L'individuo nel d i r i t t o internazionale [1950], S. 7 ff.) entwickelt hat. 182 I n diesem Sinne F. W. Jerusalem, Staatsgerichtsbarkeit, S. 169 u n d W. Krumb, Stellung u n d Besetzung BVerfG, S. 47. Vgl. auch U. Scheuner, DJT-Festschrift (1960), Bd. I I , S. 259: „Neben den Gesetzgeber t r i t t als Gestalter der rechtlichen Grundlagen der Vollziehung der Richter, insbesondere der Verfassungsrichter." H. Huber (a. a. O., S. 111) spricht von einer „ m i t der V e r fassungsrechtssetzung geradezu konkurrierenden Rechtsschöpfung v o n eigener V e r a n t w o r t u n g . . . " . — H. Ehmke (a. a. O., S. 68 f.) w a r n t allerdings ganz richtig v o r einer Überbetonung der Fortbildungsfunktion der Verfassungsgerichtsbarkeit f ü r das Verfassungsrecht. Der Ausbau des Verfassungsrechts u n d die Gestaltung der sozialen Wirklichkeit sei i n erster L i n i e Aufgabe der politischen Organe, vorab des Gesetzgebers. Diesem zustimmend auch K . Hesse, Grundzüge, S. 33, 208, 210. Vgl. ferner H. Jellinek, Die Weiterentwicklung des Grundgesetzes durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, i n : Erfülltes u n d unerfülltes Grundgesetz, Tagung v. 13. bis 16. A p r i l 1966, Evang. Akademie Loccum (Loccumer Protokolle 1966 Nr. 5), S. 23 ff. (S. 40); — a. A . hingegen H. Lauf er (Die demokratische Ordnung, Eine Einführung [Stuttgart 1966], S. 142), der i n A n l e h n u n g an die — v o n i h m allerdings nicht ganz richtig interpretierte — Ansicht v o n G. Leibholz (u. a. i n : Das Bundesverfassungsgericht, S. 62) i n erster L i n i e dem Bundesverfassungsgericht die Aufgabe zuweist, die Verfassung fortzubüden. Das Bundesverfassungsgericht hat sich auch w o h l — entgegen der Auffassung K . Hesses (a. a. O., S. 208) — nicht selbst diese erste Rolle zugeschrieben, denn die von Hesse zitierte Äußerung des Gerichts (BVerfGE Bd. 6, S. 222 ff. [S. 240]) darf nicht isoliert gelesen, sondern muß i m Zusammenhang gesehen werden. D a n n w i r d ersichtlich, daß das Gericht sich hierbei auf sein Verhältnis zu den ü b r i gen Gerichten bezieht. Die i n der obengenannten Entscheidung zum Ausdruck kommende Auffassving des Bundesverfassungsgerichts w i r d neuerdings auch bei Leibholz/Rupprecht (BVerfGG, S. 5) mißverständlich wiedergegeben. 188 Vgl. auch E. Friesenhahn, ZSchweizR, N. F., Bd. 73 (1954), S. 150; Bundesverfassungsgericht, Statusbericht, JböffR, N. F., Bd. 6 (1957), S. 2001; G. Leibholz, i n : Das Bundesverfassungsgericht, S. 70; ders., i n : Integritas, S. 216 f.; Leibholz/Rupprecht, BVerfGG, S. 5, 6 f.; Friedr. Klein, Bundesverfassungsgericht, S. 25 ff. 5 Billing

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Erster Teil: Grundlagen

politischen Raum, i n dem sie sich auswirkt, und die i n i h m gegebenen spezifischen Bedingungen nicht unberücksichtigt lassen 184 . Insofern hat er auch den politischen Folgen seiner Entscheidung Rechnung zu tragen, da sie nicht ein anderes Ergebnis zeitigen darf, als es der Sinn und der gewollte Zweck der Verfassungsnorm, die dabei i m Zusammenhang m i t der gesamten Verfassung zu sehen ist, verlangt 1 8 5 . Andernfalls geht die Verfassungsgerichtsbarkeit am Leben vorbei und w i r d ihrer Aufgabe nicht gerecht. Daß i m Vorgang der Interpretation das persönliche Moment, das Subjektive — hier vor allem die politische Bewertung —, sowohl unbewußter als auch bewußter A r t nicht völlig auszuschalten ist, liegt auf der Hand. Interpretation setzt stets ein „Verstehen" sowohl des „Inhalts der zu konkretisierenden Norm" als auch des „zu lösenden konkreten Problems" voraus, auf das die Konkretisierung bezogen ist 1 8 6 . Das Verstehen läßt sich wiederum nicht von Bedingungen loslösen, die i m forum intern u m des Interpreten selbst gegeben sind und das Ergebnis der Interpretation mehr oder weniger beeinflussen 187 . Auch der Verfassungsrichter ist wie jeder andere Richter und wie jeder andere Bürger beeinflußt von Traditionen, Erfahrungen, Berufsgewohnheiten, politischen, sozialen und weltanschaulichen Überzeugungen, ist verbunden m i t dem sittlichen und kulturellen Denken seiner Zeit. A l l das prägt sein Denken und Handeln m i t und läßt Vorurteile und Voreingenommenheiten entstehen. Das schließt jedoch echte Rechtsprechung nicht aus. Der einzelne Verfassungsrichter muß sich nur immer wieder all dieser möglichen Abhängigkeiten und der durch diese bewirkten Voreingenommenheiten bewußt 184 So auch das Bundesverfassungsgericht selbst i n seinem U r t e i l v o m 5. 4. 1952, BVerfGE Bd. 1, S. 208 ff. (S. 259). I n diesem Sinne schon Abg. Arndt, B T , Ausschuß f ü r Rechtswesen u n d Verfassungsrecht, 1. Wahlp., Ausschuß-Drucks. Nr. 94, T e i l I, S. 16 (22. Sitzg. v. 16.3.50). Grundsätzlich hierzu auch K . Hesse, a. a. O., S. 18 f. 185 Vgl. a u c h H. Höpker-Aschoff, i n : Ansprachen zur Eröffnung BVerfG, S. 22; Th. Heuss, i n : Ansprachen Amtseinführung BVerfGPräs. 1954, S. 8; M. Drath, V V D S t R L 9 (1952), S. 97; Bundesverfassungsgericht, Statusbericht, JböffR, N.F., Bd. 6 (1957), S. 201 f.; G. Dürig, Der Staat u n d die Vermögenswerten öffentlich-rechtlichen Berechtigungen seiner Bürger, i n : Staat u n d Bürger, Festschrift f. W. A p e l t . . . (München u n d B e r l i n 1958), S. 13 ff. (S. 54 A n m . 113); G. Leibholz, i n : Das Bundesverfassungsgericht, S. 70f.; ders., i n : Integritas, S. 217; Leibholz/Rupprecht, BVerfGG, S. T êt Ο. Bachof, Der V e r fassungsrichter zwischen P o l i t i k u n d Recht, i n : S u m m u m ius summa i n i u r i a (Tübingen 1963), S. 41 ff. (S. 43, 46, 56f.); Th. Maunz, i n : Maunz/Sigloch, BVerfGG, Vorbem. Randnr. 15 A n m . 2; G. Müller, Das Bundesverfassungsgericht der Bundesrepublik Deutschland, i n : Journal der Internationalen J u risten-Kommission, Bd. 6 (1965), Nr. 2, S. 219 ff. (S. 221); Friedr. Klein, a. a. O., S. 25 ff.; 16 A m J u r 2 d, Const. L a w § 150, S. 355 f. — Vgl. dazu die noch gegenteilige Auffassung des Staatsgerichtshofs f ü r das Deutsche Reich i n seiner Entscheidung v o m 17. 12. 1927 (L.-S. I [1929], S. 352). 188 187

K . Hesse, a. a. O., S. 26, vgl. dazu auch S. 27. Hierzu und zum folgenden vgl. auch K . Hesse, a. a. O., S. 19,26.

§ 1 Wesen und Eigenart der Verfassungsgerichtsbarkeit

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sein und sich stets bemühen, sich von ihnen weitgehend zu lösen. Er muß sich ferner darüber i m klaren sein, daß es die Verfassung, d. h. die normative Grundlage des politischen Gemeinwesens ist, die er auslegt 188 , und daß er nicht seine eigenen politischen Vorstellungen an die Stelle derjenigen der i n erster Linie zur Gestaltung des politischen Lebens berufenen staatlichen Organe zu setzen hat 1 8 9 . U m die Gefahr des subjektiven Wertens i n der verfassungsgerichtlichen Entscheidung möglichst zu verringern und dessen Auswirkungen weitgehend abzuschwächen, gilt es daher unter anderem, sowohl bestimmte Interpretationsprinzipien als „notwendiges Korrelat zu dem weitgespannten richterlichen Prüfungsrecht" aufzustellen 190 als auch bei der Gestaltung des Wahlverfahrens und der Handhabung der Auswahl der Verfassungsrichter diesem Faktor Rechnung zu tragen 191 . V. Die Folge: Der politische Charakter der Verfassungsgerichtsbarkeit als Auswirkung der besonderen Art ihrer Aufgabe und ihres Gegenstandes Aus den vorhergehenden Darlegungen w i r d deutlich sichtbar, i n welch hohem Maße die Verfassungsgerichtsbarkeit i n den Bereich der Politik hineinragt. Diese enge Verflechtung der Verfassungsgerichtsbarkeit m i t der Sphäre des Politischen resultiert i n erster Linie daraus, daß sie auf Grund der besonderen A r t ihres Gegenstandes und ihrer Aufgabe inhaltlich selbst politischen Charakter hat (Abschn. 1). Zum andern w i r d sie auch von außen als politisch empfunden und einkalkuliert (Abschn. 2). 1. Ausübung einer politischen Funktion Die rechtsprechende Tätigkeit des Bundesverfassungsgerichts hat inhaltlich insofern politischen Charakter, als der Gegenstand des Verfassungsrechts eben das Politische ist 1 9 2 . Da aber das Verfassungsrecht als Maßstab verfassungsgerichtlicher Kognition dient, ist mitgegeben, daß das dem Verfassungsrecht zugrunde liegende Politische „an Hand der 188 Vgl. Chief Justice Marshall i n McCulloch v. Maryland, 4 Wheat. 316, 407 (1819). 189 I n diesem Sinne auch H. Spanner, Richterliche Prüfung, S. 72; H. Höpker-Aschoff, a.a.O., S.21; E. Friesenhahn, i n : Verfassungsgerichtsbarkeit i n der Gegenwart, S. 155; G. Leibholz, i n : Das Bundesverfassungsgericht, S. 76; ders., i n : Integritas, S. 221; O. Bachof, a. a. O., S. 47; K . Hesse, a. a. O., S. 210 f.; 16 A m J u r 2 d, Const. L a w § 157, S. 366, § 166, S. 378. 190 O. Bachof, W D S t R L 12 (1954), S. 54. Z u solchen Prinzipien der Verfassungsinterpretation vgl. näher K . Hesse, a. a. O., S. 20 ff., insbes. S. 27 ff. 191 Vgl. hierzu näher unten, S. 85 ff. 192 So auch G. Leibholz, Statusbericht, JböffR, N. F., Bd. 6 (1957), S. 111; vgl. auch ders., Strukturprobleme, S. 175f.; Friedr. Klein, Bundesverfassungsgericht, S. 18.

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bestehenden Normen" zugleich auch „zum Gegenstand der richterlichen Beurteilung gemacht w i r d " 1 9 8 . Damit ist der materielle Bezug der Verfassungsgerichtsbarkeit zum Politischen allerdings noch nicht erschöpft. Ein weiterer Berührungspunkt ergibt sich aus der zu überprüfenden Norm bzw. dem zur Kontrolle stehenden Einzelakt 1 9 4 . Der politische Bezug w i r d i n diesem Fall jedoch nicht so sehr durch den Inhalt dieser Norm oder dieses Aktes sichtbar, als vielmehr durch deren „derzeitigen Stand im Rechtsverwirklichungsprozeß" 195. Denn die Gesetzgebungs- und Regierungsakte sind, sobald sie dem Verfassungsgericht zur Prüfung vorgelegt werden, so lange nicht endgültig Recht, sondern erheben nur den Anspruch Recht zu sein, als ihnen vom Verfassungsrichter nicht das Placet erteilt worden ist. Dadurch erfährt die i n dem betreffenden Rechtsetzungsakt umgesetzte politische Handlung eine Unterbrechung, die erst vom Verfassungsrichter entweder positiv oder negativ beendet wird, d. h. der Verfassungsrichter entscheidet über die Gültigkeit oder Ungültigkeit des Rechtsetzungsaktes und damit auch über die i n diesem enthaltene Zielsetzung oder Mittelauslese. Der Verfassungsrichter übt daher m i t dem Entscheid, ob ein Gesetzgebungs- bzw. Regierungsakt ganz oder teilweise zuzulassen oder aufzuheben ist, unabhängig vom Inhalt des Aktes, selbst eine politische Funktion aus. Eine dritte wesentliche Berührung m i t der Politik ergibt sich für die Verfassungsgerichtsbarkeit aus der strukturellen Eigenart des Verfassungsrechts und der damit eng verbundenen spezifischen Aufgabe des Verfassungsrichters. Indem er die „Normen, die die verfassungsmäßig intendierte ,Balance der Gewalten' gewährleisten sollen" 1 9 6 , verbindlich auslegt, klärt, fortbildet und bewahrt und i n dieser Tätigkeit zugleich die „verfassungsmäßige Willensbildung der obersten Staatsorgane, die Verfassungsmäßigkeit der von ihnen gesetzten Normen und die Grundrechtsmäßigkeit aller Staatsakte" gewährleistet 197 , setzt er Rieht- und 103 Bundesverfassungsgericht, Statusbericht, JböffR, N. F., Bd. 6 (1957), S. 145. I n diesem Sinne schon G. Leibholz, ebd., S. 121 u n d ders. später i n : Das Bundesverfassungsgericht, S. 64 u n d i n : Integritas, S. 212. Diesen folgend auch H. Lauf er, Veri Gb. u. polit. Prozeß, S. 293. Vgl. ebenso K . Eichenberger, Richterliche Unabhängigkeit, S. 128; G. Müller, i n : Journal der Internationalen Juristen-Kommission, Bd. 6 (1965), Nr. 2, S. 229. F. Frankfurter (83 F o r u m 1930, S. 330) schreibt v o m amerikanischen Supreme Court: „The cases before the Supreme C o u r t . . . i n essence... involve the stuff of politics." 194 Vgl. hierzu u n d zum folgenden: Κ . Eichenberger, a. a. O., S. 128. 195 Ebd., S. 128 [Hervorh. ν. Verf.]. 198 J. Wintrich, Nawiasky-Festschrift (1956), S. 201; ders., BayVBl. 1956, S. 132. 197 J. Wintrich, Nawiasky-Festschrift (1956), S. 195 f., dazu auch S. 201; ders., B a y V B l . 1956, S. 100. Diesem z . T . wörtlich folgend: R. Marcie, Gesetzesstaat, S. 350 u n d G. Müller, i n : Ansprachen Amtseinführung BVerfGPräs. 1959, S. 21.

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Begrenzungspunkte für das Wollen und Können von Gesetzgebung, Regierung und Verwaltung und der i n diesen zur Wirksamkeit gelangenden politischen und sozialen Kräfte wie auch für sämtliche übrigen Gerichte 198 . Seine über den konkreten Einzelfall hinausreichenden, einen wichtigen Dauerwert schaffenden Entscheidungen 199 wirken daher zugleich „gestaltend, bewahrend und regulierend auf das Verfassungsleben und machtverteilend und machtbegrenzend auf die anderen Verfassungsorgane ein" 2 0 0 . Dadurch erhält die Verfassungsgerichtsbarkeit eine von der Verfassung intendierte, allgemeine Funktion der Gewaltenbalancierung und Machtkontrolle 201, ja sie w i r d zu einem der bedeutungsvollsten Faktoren innerhalb des Systems der ,checks and balances* der Gewaltenpluralität, aus dem sie für ein reibungsloses Funktionieren der Staatsleitung nicht mehr wegzudenken ist 2 0 2 . Sie w i r k t m i t an allen drei Phasen des Finalprozesses: Sie „ v o l l e n d e t . . . staatliche Zielsetzungen", „ k l ä r t und begrenzt die Selektion der Mittel" und „greift — meist negativ — i n den politischen Realisationsakt ein und n i m m t so Anteil an der politischen Überwachungsaufgabe" 208 . Vermittels ihrer Rechtsprechung nimmt die Verfassungsgerichtsbarkeit damit wesentlich an der ständigen Erneuerung und Formung des politischen, wirtschaftlichen, sozialen und geistig-sittlichen Lebens des Staates teil 2 0 4 , d. h. sie w i r k t 198 Vgl. auch K . - H . Grasmann, Bundesverfassungsgericht u n d Supreme Court (Diss. Würzburg 1957), S. 68; vgl. ferner W. Geiger, Einige Probleme der Bundesverfassungsgerichtsbarkeit, D Ö V 1952, S. 481 ff. (S. 482). Es ist jedoch unrichtig, deshalb dem Bundesverfassungsgericht — w i e dies Geiger (ebd.) t u t — die Suprematie i n der Verfassungsordnung zuzuweisen. Hierauf w i r d später (S. 76 ff.) noch zurückzukommen sein. 199 Vgl. G. Müller, a. a. O., S. 24. 200 Bundesverfassungsgericht, Statusbericht, JböffR, N. F., Bd. 6 (1957), S. 199; G. Leibholz, i n : Integritas, S. 218; H. Lauf er, a. a. O., S. 302. Ä h n l i c h auch R. Katz, Z u r Stellung der D r i t t e n Gewalt, i n : Hess. Hochschulwochen f. staatswissenschaftl. Fortbildung, Bd. 8 (1955), S. 106 ff. (S. 120) u n d H. R. Körtge, DVB1. 1956, S. 153. Vgl. auch R. H. Jackson, Judicial Supremacy, S. 313, der siòh hierbei auf den Supreme Court bezieht: „Whether or not the Justices avow such an end, whether or not they are even aware of it, t h e i r acts and pronouncements often do t i p the balance between these irrepressible forces, even i n matters of constitutionally permissible policy." 201 Vgl. auch H. Holtkotten, Bonner Kommentar, A r t . 93 (Erstbearbeitg.) Erl. I I A 2 a, S. 24; G. Leibholz, Strukturprobleme, S. 174; ders., Statusbericht, JböffR, N. F., Bd. 6 (1957), S. 111; Bundesverfassungsgericht, ebd., S. 199; G. Müller, i n : Journal der Internationalen Juristen-Kommission, Bd. 6 (1965), Nr. 2, S. 219; K . Hesse, Grundzüge, S. 185, 207; E. V. Rostow, The Democratic Character of Judicial Review, 66 Harv. L. Rev. 1952, S. 193 ff. (S. 210). 202 Ä h n l i c h G. Leibholz, Die Stellung des Bundesverfassungsgerichts i m Rahmen des Bonner Grundgesetzes, PVS 1962, S. 13 ff. (S. 19); ders., i n : Das Bundesverfassungsgericht, S. 73; ders., i n : Integritas, S. 219. Vgl. auch K . Hesse, a. a. O., S. 207 f.; F. Frankfurter, L a w and Politics (New Y o r k 1939), S. 52. 208 K . Eichenberger, Richterliche Unabhängigkeit, S. 132. Z u m Finalprozeß u n d seinen drei Phasen vgl. näher oben, S. 46 f. 204 Vgl. auch U. Scheuner, Smend-Festschrift (1952), S. 295; R. Katz, a. a. O., S. 120; Bundesverfassungsgericht, a. a. O., S. 200.

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Erster Teil: Grundlagen

a n entscheidender S t e l l e a m verfassungsmäßigen Prozeß staatlicher W i l l e n s b i l d u n g m i t u n d p a r t i z i p i e r t so i n b e g r e n z t e m M a ß e a n d e r Staatsleitung 205. A u s diesem G r u n d e ü b t sie eine höchst bedeutsame u n d w e i t reichende politische Funktion 208 u n d d a m i t politische Macht 207 aus. D e r politische C h a r a k t e r d e r F u n k t i o n l ä ß t jedoch die Eigenschaft des Bundesverfassungsgerichts als echtes Rechtsprechungsorgan u n b e r ü h r t . E r w i r d a l l e r d i n g s , w i e noch z u zeigen sein w i r d , e i n e n E i n f l u ß h a b e n a u f d i e S t e l l u n g d e r Gerichts i n n e r h a l b des Regierungssystems. 2. Von außen als politisch empfunden und als solches in die Planung einbezogen D i e Verfassungsgerichtsbarkeit h a t jedoch n i c h t n u r i n h a l t l i c h p o l i t i schen C h a r a k t e r , sie w i r d auch v o n E x e k u t i v e u n d L e g i s l a t i v e , d e n i m Staatsleben z u r W i r k s a m k e i t gelangenden politischen, sozialen u n d w i r t s c h a f t l i c h e n K r ä f t e g r u p p e n sowie d e r öffentlichen M e i n u n g i n s t a r 205 Derart auch G. Leibholz, Strukturprobleme, S. 174; ders., Statusbericht, JböffR, N. F., Bd. 6 (1957), S. 111 f.; Bundesverfassungsgericht, ebd., S. 199; K . Hesse, a. a. O., S. 209, 242; vgl. ferner J. Wintrich, Nawiasky-Festschrift (1956), S. 201; R. Marcie, Gesetzesstaat, S. 350; G. Müller, i n : Ansprachen Amtseinführung BVerfGPräs. 1959, S. 20 f.; W. Stefani, i n : Aus P o l i t i k und Zeitgeschichte, B. 21/68, S. 9; R. K . Carr, Sup. Ct. and Jud. Rev., S. 21; Mason/ Beaney, Supreme Court, S. I I I . 206 Daß die Verfassungsgerichtsbarkeit eine wesentliche politische F u n k t i o n w a h r n i m m t u n d politischen Charakters ist, w i r d heute sowohl i n der L i teratur als auch i n der Praxis weitgehend anerkannt und i m m e r wieder betont, vgl. insbes. W. Strauss, Die oberste Bundesgerichtsbarkeit (Heidelberg 1949), S. 35; A . Arndt, DVB1. 1951, S. 297; W. Roemer, Das Gesetz über das Bundesverfassungsgericht, JZ 1951, S. 193 ff. (S. 193); U. Scheuner, DVB1. 1952, S. 295 f.; M. Drath, W D S t R L 9 (1952), S. 95; G. A . Zinn, i n : Ansprachen A m t s einführung BVerfGPräs. 1954, S. 20; G. Leibholz, Statusbericht, JböffR, N. F., Bd. 6 (1957), S. 120 f., 128; ders., Strukturprobleme, S. 175 ff.; ders., i n : Das B u n desverfassungsgericht, S. 64; K . Eichenberger, Richterliche Unabhängigkeit, S. 128, 132; Friedr. Klein, Bundesverfassungsgericht, insbes. S. 14 f., 18 f. — Aus der parlamentarischen Diskussion sei verwiesen auf Dr. Wolff, Parlam. Rat, Ausschuß f. V e r f G H u n d Rechtspflege, StenProt. 5. Sitzg. v. 10.11.1948, S. 45; Abg. Greve, ebd., S. 53; Abg. Becker, ebd., S. 56; Abg. Strauss, ebd., Sten. Prot. 7. Sitzg. v. 6.12.1948, S. 57; Dr. Zürcher, B T , Ausschuß f ü r Rechtswesen u n d Verfassungsrecht, 1. Wahlp., Ausschuß-Drucks. Nr. 94, T e i l I , S. 76. — Es ist daher auch nicht möglich, das Bundesverfassungsgericht als ein u n p o l i t i sches G r e m i u m zu bezeichnen, w i e dies etwa P. Feuchte (Das demokratische Prinzip u n d die Rechtsprechung i n Verfassungssachen, D Ö V 1964, S. 433 ff. [S. 437]) indirekt tut, es sei denn, man versteht unter »unpolitisch* fälschlicherweise »neutral· u n d »unparteilich 1 . 207 So auch H. Holtkotten i m Bonner Kommentar, A r t . 93 (Erstbearbeitg.) Erl. I I A 2 a, S. 24; O. Bachof, Huber-Festschrift (1961), S. 32; Th. Ellwein, Regierungssystem, S. 390, 397; vgl. ferner R. K . Carr, a. a. O., S. 25; E. Latham, The Supreme Court as a political institution, 31 M i n n . L. Rev. 1947, S. 205 ff. (S. 228). — Diese Macht des Gerichts beruht allerdings einzig u n d allein auf der A u t o r i t ä t des Rechts, dem Ansehen des Gerichts u n d der Überzeugungsk r a f t seiner Entscheidungsgründe (vgl. auch K . Hesse, Grundzüge, S. 210; siehe ferner W. Steffani, a. a. O., S. 10). I n dem Maße, i n dem die obersten Staats-

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k e m M a ß e als politisch empfunden 208. Sie w i r d m i t e i n e m a l l e n p o l i t i s c h gestaltenden F a k t o r e n z u t e i l w e r d e n d e n t y p i s c h p o l i t i s c h e n Interesse u m g e b e n u n d i n das politische Kräfteund Spannungsfeld miteinbezogenm. Diese E i n s c h ä t z u n g u n d B e w e r t u n g d e r Verfassungsgerichtsbark e i t , diese v o n außen a n sie h e r a n g e t r a g e n e n p o l i t i s c h e n E r w a r t u n g e n , e r h a l t e n — u n a b h ä n g i g d a v o n , daß die Verfassungsgerichtsbarkeit t a t sächlich i n h a l t l i c h p o l i t i s c h e n C h a r a k t e r s i s t u n d eine politische F u n k t i o n a u s ü b t — i n d e r V e r f a s s u n g s w i r k l i c h k e i t eine h o c h g r a d i g p r a k t i s c h politische B e d e u t u n g , da sie b e s t i m m t e R ü c k w i r k u n g e n seitens d e r staatlichen u n d p o l i t i s c h e n M a c h t f a k t o r e n auslösen 2 1 0 . Das R e a k t i o n s b e d ü r f n i s schlägt sich i n „ v e r s u c h t e n u n d d u r c h g e f ü h r t e n E i n w i r k u n g e n " 2 1 1 a u f das Verfassungsgericht als I n s t i t u t i o n oder dessen O r g a n w a l ter, d e n Verfassungsrichter, n i e d e r u n d t a n g i e r t d a m i t fast i m m e r i n i r g e n d e i n e r Weise e n t w e d e r tatsächlich oder w e n i g s t e n s d e m Scheine nach d i e so wesentliche r i c h t e r l i c h e U n a b h ä n g i g k e i t 2 1 2 . organe und die i n ihnen zur Geltung gelangenden politischen u n d sozialen K r ä f t e nicht mehr geneigt sind, den Entscheidungen des Gerichts Folge zu l e i sten, i n dem Maße schwindet auch die Macht des Bundesverfassungsgerichts. Hier w i r d deutlich, daß das Verfassungsrecht letzten Endes auf sich selbst angewiesen ist (dazu auch schon oben, S. 55 f.). 208 I n diesem Sinne auch K . Eichenberger, a. a. O., S. 133. 209 Vgl. auch H. Schneider, Betrachtungen zum Gesetz über das Bundesverfassungsgericht, N J W 1953, S. 802 ff. (S.802); Κ Eichenberger, a. a. O., S. 133; W. Geiger, D R i Z 1959, S. 336. 210 Vgl. hierzu auch K . Eichenberger, a. a. O., S. 134,149; vgl. ferner H. Laufer, VerfGb. u. polit. Prozeß, S. 141 ff., 467 ff. 211 K . Eichenberger, a. a. O., S. 134. 212 Es sind die verschiedensten Reaktionen u n d E i n w i r k u n g e n möglich, angefangen von dem Bestreben, die Verfassungsgerichtsbarkeit auf dem U m w e g über einen Rechtsstreit zur V e r w i r k l i c h u n g bestimmter politischer Ziele zu mißbrauchen (vgl. EVG-Verfahren, hierzu näher: K . Apfel, E i n gerissener Schachzug, Die Regierung hat sich einen schlechten Dienst erwiesen, i n : DZtguWiZtg., Nr.99 v. 10.Dez. 1952; Der Spiegel, Heft 51 v. 17.Dez. 1952, S. 4ff.; G. Willms, Zehn Jahre Bundesverfassungsgericht, D R i Z 1961, S. 278 ff. [S. 279]) oder einer sogenannten Urteilsschelte zu unterziehen (vgl. die K r i t i k des damaligen Bundesjustizministers Dr. Dehler am Beschluß des B V e r f G v. 8. Dez. 1952 [Bindung der Senate an Gutachten des Plenums], hierzu näher: Stuttg. Ztg., Nr. 290 v. 12. Dez. 1952; Basier National Ztg. v. 12. Dez. 1952; E. Friesenhahn, i n : Verfassungsgerichtsbarkeit i n der Gegenwart, S. 131 A n m . 134, u n d die Angriffe des damaligen Bundeskanzlers Dr. Adenauer u n d der Bundesregierung auf das Fernsehurteil v. 28. Febr. 1961, hierzu näher: Die Welt v. 9. März 1961. Vgl. zu beidem jetzt auch H. Lauf er, a. a. O., S. 467 ff.), bis h i n zu dem Versuch, die Verfassungsgerichtsbarkeit als I n s t i t u t i o n oder wenigstens bestimmte Verfahrensformen zu beseitigen (vgl. f ü r den ersten F a l l den m i ß glückten Versuch der südafrikanischen Regierung M a l a n i n den fünfziger Jahren, das Parlament über den Obersten Gerichtshof als Revisionsinstanz einzusetzen, hierzu näher: K . Loewenstein, Konflikte zwischen Regierung u n d Justiz, AöR 78 [1952/53], S. 260 ff. [S. 265, 277 ff.] ; f ü r den zweiten F a l l vgl. ζ. B. die Butler-Jenner b i l l 1957/58 i n den USA, die die »appellate jurisdiction' des Supreme Court wesentlich beschneiden wollte, hierzu näher: C. H. Pritchett, Congress versus the Supreme Court 1957—1960 [Minneapolis 1961], S. 10 f., 13, 20, 31,119—121,123).

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C. Die Stellung des Bundesverfassungsgerichts im Regierungssystem D e r politische C h a r a k t e r des Bundesverfassungsgerichts u n d seine w e i t r e i c h e n d e politische F u n k t i o n , d i e es a u f G r u n d seiner T e i l n a h m e a m F i n a l p r o z e ß staatlicher W i l l e n s b i l d u n g u n d d e r d a d u r c h b e d i n g t e n M i t w i r k u n g a n d e r S t a a t s l e i t u n g ausübt, w e r f e n die F r a g e nach d e r p o l i tischen u n d r e c h t l i c h e n S t e l l u n g dieses Organs i n n e r h a l b des Regierungssystems auf. I s t es selbst e i n i n t e g r a l e r T e i l des a l l g e m e i n e n u n d v i e l s c h i c h t i g e n Systems d e r ,checks a n d balances' oder e r h ä l t es e i n e n S t a n d o r t a u ß e r h a l b u n d o b e r h a l b dieses Systems? Z u r B e a n t w o r t u n g dieser F r a g e w i r d es n ö t i g sein, das V e r h ä l t n i s des Bundesverfassungsgerichts einerseits z u d e n ü b r i g e n Rechtsprechungsorganen (Abschn. I), andererseits z u d e n die L e i t u n g des Staates l e t z t l i c h b e s t i m m e n d e n O r g a n e n Bundestag, B u n d e s r a t , B u n d e s r e g i e r u n g u n d B u n d e s p r ä s i d e n t (Abschn. I I ) z u untersuchen. I . Sein Verhältnis z u den anderen Rechtsprechungsorganen Das Bundesverfassungsgericht ist m i t a l l e n a n d e r e n G e r i c h t e n i n e i n e r entscheidenden H i n s i c h t s t r u k t u r g l e i c h , u n d z w a r insofern, als es e i n echtes Rechtsprechungsorgan i s t 2 1 8 . Dieses K r i t e r i u m b e s t i m m t i n w e i t e m M a ß e seinen S t e l l e n w e r t 2 1 4 . I n unserem Zusammenhang sind v o r allem mögliche E i n w i r k u n g s v e r suche auf die personelle Zusammensetzung des Bundesverfassungsgerichts u n d auf den einzelnen Organwalter von Interesse. Hinzuweisen ist hier insbesondere auf die Möglichkeit der Wahlbeeinflussung u n d Wahlmanipulation, der Änderung der Wahlvorschriften, vor allem w e n n der Bestellungsmodus i n wesentlichen Teilen zur Disposition des Gesetzgebers steht (vgl. den m i ß l u n genen Versuch der Bundesregierung 1955/56, die W a h l der Bundesverfassungsrichter i n einem zweiten Wahlgang m i t einfacher Mehrheit einzuführen, hierzu: A r t . 1 Nr. 3 u n d 4 RegEntw. betr. die Änderung des BVerfGG, B T Drucks., 2. Wahlp., Drucks. N r . 1662 v. 10.9.1955), der Ä n d e r u n g von Verfahrensvorschriften (vgl. die Vorgänge i n Österreich i m Jahre 1933, dazu: H. Spanner, Richterliche Prüfung, S. 8 ff.), der Veränderung der Richterzahl (Roosevelts mißglückter ,Court-packing' P l a n 1937) u n d — i m Falle der E i n f ü h r u n g der Richteranklage — der Anklage der Richter (Perons Argentinien 1946/47, hierzu: K . Loewenstein, a. a. O., S. 265 f.). Die Reaktion der realen politischen Kräfte, die sich durch die verfassungsgerichtliche Macht eingeschränkt fühlen, k a n n sich ebenfalls i n E i n w i r k u n g e n auf die Unabhängigkeit des Richters niederschlagen u. a. durch Herabsetzung der Amtsdauer (vgl. f ü r die U S A den Vorschlag der ,La Folette Progressives* aus dem Jahre 1924 f ü r eine zehnjährige Amtszeit, dazu: C. O. Johnson, Government i n the United States [3rd ed., N e w Y o r k 1946], S. 417 f.), durch Änderung der Anforderungen, v o r allem fachlich-sachlicher A r t , u n d durch Herabsetzung des Gehalts bzw. durch dessen mangelnde Anpassung an die gestiegenen Lebenshaltungskosten. 218 Vgl. oben, S. 30 ff., insbes. S. 39. 214 Vgl. auch W. Geiger, BAnz., Jg. 3 (1951), N r . 218, Beüage S.3. Ä h n l i c h schreibt R. G. McCloskey (The American Supreme Court [1st ed., 5th Impression, Chicago, London 1963], S. 227) v o m Supreme Court: „ I t must not be forgotten that this is a court w e are speaking of, albeit a most unusual one."

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Da seine Entscheidungen alle übrigen Gerichte binden, ist es das m i t der höchsten Autorität ausgestattete Gericht 215 . Es ist allerdings den anderen Gerichten i m Instanzenzug nicht übergeordnet. Dieser endet vielmehr bei den jeweiligen Höchstinstanzen der einzelnen Gerichtszweige. Es ist i h m daher nicht gestattet, i n den Bereich jener Gerichte einzugreifen, es sei denn auf Grund seiner Verfassungsschutzfunktion. A u f Grund seines politischen Charakters und seiner weitreichenden politischen Funktion unterscheidet sich das Bundesverfassungsgericht jedoch grundlegend von allen anderen Gerichten 21 ·. Es ist ein Organ, das nicht nur ein Gericht wie jedes andere ist, sondern sich diesen gegenüber noch durch ein zusätzliches entscheidendes K r i t e r i u m auszeichnet 217 . Das qualitativ Unterschiedliche, das andere, w i r d darin sichtbar, daß es i n eine grundsätzlich andere Ebene als die übrigen Gerichte gerückt, auf eine höhere Stufe gestellt ist: auf die Ebene der die Leitung des Staates letztlich bestimmenden Organe und damit i n den typischen Bereich des Politischen 218. I L Sein Verhältnis zu den Organen der obersten Staatsleitung 1. Seine Zugehörigkeit zum Kreis der obersten Staatsorgane Durch dieses Emporrücken auf die Stufe der Organe der obersten Staatsleitung nimmt das Bundesverfassungsgericht eine Rangstellung 216 Vgl. insbesondere W. Geiger, a. a. O., S. 3; ders., Kommentar, § 1 A n m . 7, S. 6; ders., i n : Statusbericht, JböffR, N . F . , Bd. 6 (1957), S. 138; G. Leibholz, ebd., S. 120, 129; ders., Strukturprobleme, S. 173; Friedr. Klein, Bundesverfassungsgericht, S. 11; H. Lechner, B V e r f G G (2. Aufl.), S. 12, 19. Siehe ebenso schon Parlam. Rat, Hauptausschuß, StenProt. S. 269 (23. Sitzg. v. 6.12.1948). 216 So auch Abg. Arndt (SPD), Ausschuß-Drucks. Nr. 94, T e ü I , S.22; Abg. Merkatz (DP), B T - V e r h . 1. Wahlp., StenBer. Bd. 6, S. 4219 (112. Sitzg. v. 18.1. 1951); G. Leibholz, i n : Das Bundesverfassungsgericht, S. 64, 72; ders., Statusbericht, JböffR, N. F., Bd. 6 (1957), S. 120; Bundesverfassungsgericht, ebd., S. 144, 199; Friedr. Klein, a.a.O., S. 12f. Vgl. auch die Bemerkung v o n R. H. Jackson (The Supreme Court i n the American System of Government [2nd Print., Cambridge, Mass. 1957], S. 53 f.) bezüglich des amerikanischen Obersten Gerichtshofs: „Judge C a r d o z o . . . contrasted the N e w Y o r k Court of Appeals and the United States Supreme Court i n these terms: ,1t [the New Y o r k Court of Appeals] is a great common l a w court; its problems are l a w yers' problems. B u t the Supreme Court is occupied chiefly w i t h statutory c o n s t r u c t i o n . . . and w i t h politics 4 . . . His remarks point to some features of the federal j u d i c i a l power which distinguish i t from the functions of the usual l a w court." 217 Ä h n l i c h spricht R. G. McCloskey (a. a. O., S. 19) v o m Supreme Court: „The Supreme Court is expected to be both a »court* i n the orthodox sense of the w o r d and something very much more as well." 218 I n diesem Sinne auch — allerdings m i t Blick auf den italienischen V e r fassungsgerichtshof — A. M . Sandulli, i n : Verfassungsgerichtsbarkeit i n der Gegenwart, S. 300.

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Erster Teil: Grundlagen

ein, die gegenüber d e r a l l e r a n d e r e n G e r i c h t e k l a r abgehoben ist u n d es neben Staatsoberhaupt, Bundestag, B u n d e s r a t u n d B u n d e s r e g i e r u n g t r e t e n l ä ß t 2 1 9 . Es g e h ö r t z u s a m m e n m i t j e n e n z u d e n höchsten Organen des Staates, „ a u f d i e z u r H e r s t e l l u n g eines Systems d e r checks a n d b a lances die oberste G e w a l t i m Staate v e r t e i l t i s t " 2 2 0 , u n d d e r e n E x i s t e n z f ü r d e n S t a a t u n e n t b e h r l i c h erscheint. I n d e r T e r m i n o l o g i e d e r d e u t schen Staatsrechtstheorie h e i ß e n solche O r g a n e u n m i t t e l b a r e Staatso r g a n e 2 2 1 , oberste Verfassungsorgane 2 2 2 , h e u t e a l l g e m e i n : Verfassungsorgane 228 oder oberste Staatsorgane 224»22δ. Verfassungssystematisch w i r d das Grundgesetz dieser R o l l e des B u n desverfassungsgerichts n i c h t gerecht, d a es das G e r i c h t n i c h t — w i e dies b e i d e r R e g e l u n g d e r V e r f a s s u n g s g e r i c h t s b a r k e i t i n d e r bayerischen u n d saarländischen V e r f a s s u n g geschehen i s t 2 2 0 — aus d e m B e r e i c h d e r ü b r i gen G e r i c h t s b a r k e i t herausgelöst u n d i n u n m i t t e l b a r e m Z u s a m m e n h a n g 219 Diese Rangstellung des Bundesverfassungsgerichts ist i n Theorie u n d Praxis i m allgemeinen unbestritten, w e n n auch nicht i m m e r die erforderlichen Folgerungen daraus gezogen werden. 220 W. Geiger, Kommentar, §63 A n m . 3, S. 208; hierzu auch ders., Statusbericht, JböffR, N. F., Bd. 6 (1957), S. 137; Friedr. Klein, a. a. O., S. 13. Vgl. ferner BVerfGE Bd. 7, S. 1 ff. (S. 14); Bd. 10, S. 229 ff. (S. 230). 221 So G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre (3. Aufl., B e r l i n 1919), S. 544; G. Leibholz, Statusbericht, JböffR, N. F., Bd. 6 (1957), S. 129. 222 Derart H. Jahrreiss, Das Bundesverfassungsgericht soll ,Hüter der V e r fassung 4 sein, D R i Z 1950, S. 121 ff. (S. 122); W. Geiger, BAnz., Jg. 3 (1951), Nr. 218, Beilage S. 3; ders., Kommentar, § 63 A n m . 3, S. 208; R. Marcic, Verfassung und Verfassungsgericht, S. 202; BVerfGE Bd. 7, S. 1 ff. (S. 14). 228 Z u r Theorie u n d zum Begriff des Verfassungsorgans ist vor allem h i n zuweisen auf G. Jellinek, a. a. O., S. 544; Bundesverfassungsgericht, i n : Statusbericht, JböffR, N . F . , Bd. 6 (1957), S. 145, 196 ff.; G. Leibholz, ebd., S. 112, 127 ff.; ders., PVS 1962, S. 19; ders., i n : Das Bundesverfassungsgericht, S. 73 f.; A. Sattler, Die Rechtsstellung des Bundesverfassungsgerichts als Verfassungsorgan u n d Gericht (Diss. Göttingen 1956), S. 2 ff.; H. Lauf er, Typus u n d Status des Bundesverfassungsgerichts, i n : Leibholz-Festschrift (1966), Bd. I I , S. 427 ff. (S. 447 ff.) ; ders., VerfGb. u. polit. Prozeß, S. 293 ff., insbes. S. 296 ff. 224 So u. a. K . Hesse, Grundzüge, S. 213,238,242. 225 Auch dem italienischen u n d österreichischen Verfassungsgerichtshof w i r d das M e r k m a l eines Verfassungsorgans zugesprochen. Vgl. f ü r den ital. Verfassungsgerichtshof u. a. P. Baùle, L a Corte Costituzionale organo sovrano: implicazioni pratiche, i n Giurisprudenza costituzionale 1957, S. 907 ff. (S. 907) ; G. Azzariti, L a posizione della Corte Costituzionale nell'ordinamento dello Stato italiano, i n : Raccolta d i scritti sulla Costituzione, Bd. 3 (1958), S. 445 ff. (S. 448); G. Cassandro, The Constitutional Court of Italy, 8 A m . J. Comp. L. (1959), S. 1 ff. (S. 12); A . M. Sandulli, Die Unabhängigkeit des I t a l i e nischen Verfassungsgerichtshofes, i n : Leibholz-Festschrift (1966), Bd. I I , S. 551 ff. (S. 555) ; — f ü r den österr. Verfassungsgerichtshof F. Ermacora, JböffR, N. F., Bd. 8 (1959), S. 55 f.; E. Melichar, Die Verfassungsgerichtsbarkeit i n Österreich, i n : Verfassungsgerichtsbarkeit i n der Gegenwart, S. 439 ff. (S. 449) ; R. Marcic, Verfassung u n d Verfassungsgericht, S. 202. 229 Vgl. Bayer. Verf. v. 2. Dez. 1946 A r t . 60 ff. (BayGVBl., S. 333) u n d saarl. Verf. v. 15. Dez. 1947 nach dem Stande v. 1. Jan. 1964 A r t . 98 f. (ABl. Saarl., S. 1077).

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Wesen und Eigenart der Verfassungsgerichtsbarkeit

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m i t d e n a n d e r e n obersten Staatsorganen a b g e h a n d e l t oder — entsprechend d e r italienischen, österreichischen u n d r h e i n l a n d - p f ä l z i s c h e n R e gelung227 — zumindest i n dem Abschnitt untergebracht hat, der d e m Schutz der V e r f a s s u n g g e w i d m e t i s t 2 2 8 . D o c h h a t d e r Gesetzgeber sehr b a l d aus d e n d e m Bundesverfassungsgericht d u r c h das Grundgesetz z u gewiesenen F u n k t i o n e n u n d d e m d a d u r c h b e d i n g t e n tatsächlichen S t e l l e n w e r t dieses Gerichts i m Regierungssystem d i e F o l g e r u n g gezogen u n d das Bundesverfassungsgericht aus der ü b r i g e n G e r i c h t s o r g a n i s a t i o n w e i t g e h e n d herausgehoben u n d als e i n oberstes S t a a t s o r g a n a n erkannt229. 227

Vgl. ital. Verf. v. 27. Dez. 1947 A r t . 134ff.; österr. Bundes-Verfassungsgesetz v. 1. Okt. 1920 i n der Fassung der Bundes-Verfassungsnovelle v. 7. Dez. 1929 A r t . 137 ff.; rheinl.-pfälz. Verf. v. 18. M a i 1947 A r t . 130 Abs. 1 u. 3, A r t . 132 Abs. 2 u. A r t . 134 ff. (GVB1, S. 209). 228 Bezeichnend ist auch die knappe Ausführung über die Organisation des Bundesverfassungsgerichts i m Grundgesetz. Diese Tatsache zeigt zusammen m i t der Behandlung des Bundesverfassungsgerichts i m Abschnitt über die Rechtsprechung, wie w e n i g sich der Verfassungsgeber der Stellung bewußt war, die dem Verfassungsgericht auf G r u n d seiner F u n k t i o n u n d seines Charakters i m Regierungssystem zufallen mußte. Dies geht ebenfalls recht deutlich aus den Beratungen des Parlamentarischen Rats hervor (hierzu jetzt näher: H. Lauf er, VerfGb. u. polit. Prozeß, S. 52 ff.). Der E n t w u r f von Herrenchiemsee hatte allerdings dem Bundesverfassungsgericht noch einen eigenen Abschnitt gewidmet, wodurch die „grundsätzliche Bedeutung dieser I n s t i t u t i o n hervorgehoben u n d die Gleichberechtigung dieses höchsten Organs der dritten Gewalt gegenüber den anderen Gewalten sichtbar gemacht werden" sollten (vgl. Verfassungskonvent auf Herrenchiemsee, Bericht S. 45). Dieser Gedanke wurde jedoch i m Verfassungskonvent nicht zu Ende gedacht u n d daher auch normativ nicht weiter verfolgt, da der E n t w u r f w i e später dann das Grundgesetz die nähere Ausführung dem zukünftigen Bundesgesetzgeber überließ (vgl. Bericht S. 46) u n d damit die Qualität des Bundesverfassungsgerichts als eines obersten Staatsorgans auf „eine substanzlose Formel reduziert" (H. Laufer, i n : Leibholz-Festschrift [1966], Bd. I I , S. 435) wurde. Das Fehlverständnis des Bundesverfassungsgerichts, w i e es bei der Ausgestaltung des Grundgesetzes zum Ausdruck k o m m t u n d später noch lange fortgewirkt hat, hat zu einem erheblichen T e i l seine Wurzel i n der traditionellen Gerichtsorganisation und vor allem i n der T r a d i t i o n der deutschen Staatsrechtslehre m i t ihren Theorien von den Staatsorganen (hierzu u n d zum folgenden H. Laufer, i n : Leibholz-Festschrift [1966], Bd. I I , S. 432 f.; ders., VerfGb. u. polit. Prozeß, S. 270 ff.). Beeinflußt v o n der Lehre G. Jellineks hatte die deutsche Staatsrechtslehre der Weimarer Zeit, die dessen System der Staatsorgane, das noch an der Reichsverfassung von 1871 orientiert war, nicht m i t den v o n der W e i marer Verfassung geschaffenen Institutionen konfrontierte, den Staatsgerichtshof nicht zu den unmittelbaren Staatsorganen oder Verfassungsorganen gezählt (Ausnahme: E. Kaufmann). 229 Vgl. das Gesetz über das Bundesverfassungsgericht v o m 12. März 1951 (BGBl. I, S. 243), insbes. § 1 Abs. 1, i n dem der Gesetzgeber dem Bundesverfassungsgericht Verfassungsorgancharakter zugesprochen hat, ohne allerdings i n allen Belangen schon die erforderlichen Konsequenzen daraus f ü r die Organisation des Gerichts u n d dessen Behandlung i n der politischen Praxis zu ziehen. Die endgültige Formulierung dieses Absatzes geht auf einen Vorschlag des Abg. Wahl i n der 65. Sitzung des Ausschusses f ü r Rechtswesen u n d V e r fassungsrecht v o m 25.10.1950 zurück u n d w u r d e allgemein befürwortet (vgl. Ausschuß-Drucks. Nr. 94, T e i l I I , S. 7 f.). Daß das Bundesverfassungsgericht ein Verfassungsorgan sei, wurde vor allem v o n Abg. Brill u n d dem Vertreter

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S o w e i t d i e Ä h n l i c h k e i t des Bundesverfassungsgerichts m i t d e n ander e n obersten Staatsorganen: m i t B u n d e s t a g , B u n d e s r a t , B u n d e s r e g i e r u n g u n d B u n d e s p r ä s i d e n t . V o n diesen unterscheidet es sich jedoch w i e d e r u m w e s e n t l i c h dadurch, daß es e i n G e r i c h t i s t u n d als solches n i c h t nach eigenem W i l l e n u n d politische I n i t i a t i v e e n t f a l t e n d , s o n d e r n p r i m ä r u m des Rechts w i l l e n z u entscheiden u n d a m R e c h t s w e r t sich z u o r i e n t i e r e n h a t , w ä h r e n d j e n e i n erster L i n i e nach p o l i t i s c h - z w e c k m ä ß i gen M o m e n t e n b e s t i m m t e i h n e n gestellte Sachaufgaben lösen u n d i h r e n eigenen W i l l e n durchzusetzen v e r s u c h e n 2 8 0 . 2. Seine Einordnung in das System wechselseitiger Zuordnung, Kontrolle und Balancierung der obersten Staatsorgane D i e verfassungs- u n d gesetzesrechtliche K o m p e t e n z z u m e s s u n g f ü r das Bundesverfassungsgericht k ö n n t e d e n E i n d r u c k entstehen lassen, als ob des Bundesjustizministeriums, Roemer, hervorgehoben (vgl. Ausschuß-Drucks. Nr. 94, T e i l I I , S. 7), i m Bundestagsplenum durch den Abg. Laforet (vgl. B T Verh. 1. Wahlp., StenBer. Bd. 6, S. 4287) sowie i m Vorschlag des Bundesrates zu § 1 Abs. 1 (vgl. Ausschuß-Drucks. Nr. 94, T e i l I I , S. 2). I n den Jahren 1952/53 hat das Bundesverfassungsgericht selbst aus Anlaß v o n Meinungsverschiedenheiten zwischen i h m u n d der Bundesregierung über organisatorische Fragen des Gerichts u n d seiner Mitglieder grundsätzlich zu seinem Status i m Rahmen der Verfassung Stellung genommen u n d dabei seine Qualität als Verfassungsorgan nicht n u r nachdrücklich betont u n d ausführlich begründet, sondern daraus auch folgerichtig bestimmte Forderungen bezüglich seiner Organisation u n d V e r w a l t u n g sowie seiner Behandlung durch die anderen obersten Staatsorgane i n der politischen Praxis erhoben (vgl. hierzu Statusbericht, JböffR, N . F . , Bd. 6 [1957], S. 120 ff., insbes. S. 127 ff., 137, 144 f., 198 ff.), die heute größtenteils erfüllt sind. Die dort vorgetragene Ansicht hat sich heute i n Theorie u n d Praxis weitgehend durchgesetzt (vgl. auch H. Lauf er [VerfGb. u. polit. Prozeß, S. 256, 312 f.], der allerdings zu w e i t geht, w e n n er behauptet, daß sämtliche Forderungen des Bundesverfassungsgerichts e r f ü l l t seien. Es ist hier n u r an die Stellung zu erinnern, die das v o n der Bundesregierung zu verantwortende Protokoll dem Präsidenten des Gerichts beim Neujahrsempfang des Bundespräsidenten zuweist u n d die der Verfassungsorganqualität des Bundesverfassungsgerichts eindeutig widerspricht [vgl. Bundesverfassungsgericht, i n : Statusbericht, a. a. O., S. 146; G. Leibholz, ebd., S. 132]. Dieses Verhalten der Bundesregierung bezeichnet Lauf er an anderer Stelle [S. 475 f.] dagegen als stilwidrig). So w i r d das Bundesverfassungsgericht heute allgemein als ein oberstes Staatsorgan anerkannt. Dementsprechend hat O. Koellreutter (Deutsches Staatsrecht, S. 213 ff.) das Bundesverfassungsgericht auch i m 8. Abschnitt: „Die Organisation der Bundesgewalt" i m Z u sammenhang m i t den übrigen obersten Staatsorganen u n d nicht i m K a p i t e l über die Rechtspflege abgehandelt. K . Hesse (Grundzüge, S. 207 ff., 242 ff.) ist ähnlich verfahren. E r w i r d jedoch dem Doppelcharakter des Bundesverfassungsgerichts als Rechtsprechungsorgan u n d als ein oberstes Staatsorgan besser gerecht als Koellreutter, da er die Verfassungsgerichtsbarkeit i m A b schnitt: „Funktionen" u n d hier innerhalb der Rechtsprechung, das die Verfassungsgerichtsbarkeit wahrnehmende Organ »Bundesverfassungsgericht 1 dagegen i m Abschnitt: „Organe u n d Kompetenzen" i m Zusammenhang m i t den anderen obersten Staatsorganen behandelt. Siehe dagegen jedoch die noch andere Einteilung bei Th. Ellwein, Regierungssystem, u n d Th. Maunz, Dt. Staatsrecht. 280 Vgl. hierzu auch K . Hesse, a. a. O., S. 204.

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es i m Rahmen der Verfassungsstruktur — wenn auch nicht verf assungssystematisch, so doch funktionsbedingt — und folglich auch i n der politischen Realität nicht nur gleichberechtigt neben Bundestag, Bundesrat, Bundesregierung und Bundespräsident stünde, sondern eine gegenüber diesen erhöhte Stellung einnähme 231 . Dies ist jedoch nicht der Fall. Es ist diesen gegenüber weder unter- noch übergeordnet, vielmehr grundsätzlich gleichgestellt 282. Diese Tatsache schließt aus, daß es als Super281 Wie dies v o n G. Azzariti (Status ital. Verf GH, JböffR, N. F., Bd. 7 [1958], S. 196) f ü r den italienischen Verfassungsgerichtshof innerhalb der i t a lienischen Verfassungsordnung aus den i h m durch die Verfassung übertragenen Funktionen, die denen des Bundesverfassungsgerichts weitgehend ähnlich sind, gefolgert worden ist, w e n n er feststellt: „Dies sind die Kompetenzen, die aus dem Verfassungsgerichtshof ein Verfassungsorgan machen, das außerhalb u n d oberhalb der drei traditionellen Staatsgewalten steht, w e ü es m i t einer höheren F u n k t i o n verbunden ist, die alle anderen überragt, nämlich der verfassunggebenden Gewalt, welcher der Gerichtshof ihre volle W i r k u n g s k r a f t erst sichert." Dem gleichen I r r t u m unterlag i m Organisationsausschuß des Parlamentarischen Rates der Abg. Zinn (vgl. Wortprot. T e i l I, Bd. 9 a, S. 66, 5. Sitzg. v. 23. 9.1948). Ä h n l i c h spricht R. Marcic (Die Normenkontrolle i n der westdeutschen Bundesrepublik, ö s t e r r J Z 1952, S. 337 ff. [S. 338]; ders., Gesetzesstaat, S. 351; ders., Verfassung u n d Verfassungsgericht, S. 202, 204f.; ders., i n : Politische Studien 1965, S. 667, 670, 674 f.) dem österr. Verfassungsgerichtshof w i e dem Bundesverfassungsgericht auf G r u n d ihrer Befugnis, gegen die Verfassung verstoßende Gesetze als verfassungswidrig aufheben zu können, den Status eines „eigentlichen Supremus" zu, w e n n er sie auch formal m i t den anderen Verfassungsorganen gleichordnet. I n diesem Sinne auch H. R. Körtge, DVB1. 1956, S. 153 u n d neuerdings O. Massing, i n : Der C D U Staat, S. 129 ff., 142. Geiger (DÖV 1952, S. 482) vermeint ebenfalls funktionsbedingt eine A r t „Suprematie" des Bundesverfassungsgerichts annehmen zu müssen. Nach dem Grundgesetz komme diesem Gericht „die zentrale Stellung innerhalb unserer Verfassung" zu, „die i m demokratisch-parlamentarischen Staat dem Parlament u n d i m demokratisch-präsidentiellen Staat dem Staatspräsidenten" zufalle. „ W i r besitzen eine Demokratie, aufgebaut nach dem Prinzip der Gewaltenteilung, . . i n der die dritte Gewalt i n Gestalt des BVerfG dominiert." Weniger w e i t geht M . Drath ( W D S t R L 9 [1952], S. 103), w e n n er behauptet, die Verfassungsgerichte seien den anderen Verfassungsfaktoren der rechtlichen Regelung nach über-, i n ihrer politischen F u n k t i o n allerdings nebengeordnet. Diese hier vorgetragenen Auffassungen haben sich jedoch i m deutschen Schrifttum nicht durchsetzen können. Z u r K r i t i k besonders an der Auffassung W. Geigers vgl. v o r allem E. Friesenhahn, ZSchweizR, N. F., Bd. 73 (1954), S. 159; G. Leibholz, Strukturprobleme, S. 172; ders., PVS 1962, S. 19; ders., i n : Das Bundesverfassungsgericht, S. 75; ders., i n : Integritas, S. 220; O. Bachof, Huber-Festschrift (1961), S. 42; H. Ehmke, W D S t R L 20 (1963), S. 67; jetzt auch H. Lauf er, a. a. O., S. 305. 282 V g l > v o r aüem d e n Statusbericht, JböffR, N. F., Bd. 6 (1957), S. 109 ff., insbes. die Äußerungen von G. Leibholz auf S. 113, 118, 128, 134 u n d die Stellungnahme des Bundesverfassungsgerichts selbst auf S. 145, 199. Vgl. auch schon den Abg. Laforet, BT-Verh., 1. Wahlp., StenBer. Bd. 6, S. 4287 (114. Sitzg. v. 25.1.1951) und jüngstens insbes. G. Leibholz, PVS 1962, S. 19; ders., i n : Das Bundesverfassungsgericht, S. 74; ders., i n : Integritas, S. 220; E. Friesenhahn, i n : Verfassungsgerichtsbarkeit i n der Gegenwart, S. 100; K . Hesse, G r u n d züge, S. 210, 242. — Eine gleiche Stellung k o m m t auch dem italienischen V e r fassungsgerichtshof u n d dem amerikanischen Supreme Court zu; für I t a l i e n vgl. A . M . Sandulli, Sulla „posizione" della Corte Costituzionale nel sistema degli organi supremi dello Stato, i n : Rivista trimestrale d i d i r i t t o pubblico,

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Parlament 238 oder als eine m i t Vetorecht ausgerüstete Dritte Kammer 2 8 4 , als pouvoir constituant 285 oder als eine A r t permanenter Verfassungskonvent28® oder als oberste Verfassungseinrichtung 237 charakterisiert wird. Es steht insbesondere auch nicht außerhalb und oberhalb der drei traditionellen Staatsgewalten 288 und des vielschichtigen Systems von wechselseitiger Zuordnung, Kontrolle und Balancierung der obersten Staatsorgane. Dies findet weder rechtstheoretisch eine Stütze, noch kann Bd. 10 (1960), S. 705 ff. (S. 715) u n d die dort angegebene L i t e r a t u r ; für die U S A vgl. Justice Paterson i n Vanhorne's Lessee v. Dorrance, 2 Dallas, S. 304 (1795); R. H. Jackson, Judicial Supremacy, S. 287; Mason/Beaney, Supreme Court, S. 28; P. G. Kauper, Judicial Review of Constitutional Issues i n the United States, i n : Verfassungsgerichtsbarkeit i n der Gegenwart, S. 568 ff. (S. 599). Dieser Stellung des Supreme Court w i r d auch das Protokoll bei offiziellen Staatsempfängen gerecht, nach dem die einzelnen Richter des Gerichts neben den Kabinettsmitgliedern u n d den Präsidenten des Senats u n d des Repräsentantenhauses i n Erscheinung treten (vgl. hierzu G. Leibholz, Statusbericht, JböffR, N. F., Bd. 6 [1957], S. 132). 233 So K . Loewenstein, Verfassungsrecht u n d Verfassungspraxis der V e r einigten Staaten (Berlin 1959), S. 435 f. m i t Bezug auf den Supreme Court. Das gleiche hat auch P. Calamandrei (La i l l e g i t t i m i t à costituzionale delle leggi nel processo civile [Padua 1950], S. 75) f ü r den italienischen Verfassungsgerichtshof behauptet. Diese Ansicht hat allerdings i n I t a l i e n k a u m Z u s t i m m u n g gefunden, vgl. hierzu G. Azzariti, a. a. O., S. 195 u n d ders., JböffR, N. F., Bd. 8 (1959), S. 18. Ä h n l i c h spricht R. Marcic (Verfassung u n d Verfassungsgericht, S. 206) von den Verfassungsgerichten als von einer „Superrevisionsinstanz". 234 Derart f ü r den Supreme Court K . Loewenstein, a. a. O., S. 37. Dagegen wendet sich m i t Nachdruck H. Ehmke, Wirtschaft u n d Verfassung, S. 461. Der amerikanische Verfassungsgeber hatte ebenfalls die Möglichkeit zurückgewiesen, den Supreme Court zu einer A r t „Council of Revision w i t h a k i n d of veto power" auszugestalten (vgl. hierzu R. H. Jackson, Sup. Ct., S. 11). Die Auffassung Loewensteins w i r d neuerdings auch von R. Marcic (in: Politische Studien 1965, S. 676) f ü r das Bundesverfassungsgericht vertreten; dagegen w i e hier G. Leibholz, i n : Integritas, S. 220. 235 I n diesem Sinne etwa R. Marcic (Verfassimg u n d Verfassungsgericht, S. 204) f ü r das Bundesverfassungsgericht u n d ebenso für den italienischen V e r fassungsgerichtshof. Dagegen w i e hier J. Wintrich, Nawiasky-Festschrift (1956), S. 207. 236 So R. Marcic, a. a. O., S. 206; ders., i n : Politische Studien 1965, S. 675. 237 Das glauben fälschlicherweise H. Jahrreiss (DRiZ 1950, S. 121) u n d R. Maier (in: Ansprachen zur Eröffnung BVerfG, S. 14) annehmen zu müssen. 238 dies des öfteren v o m italienischen Verfassungsgerichtshof behauptet worden ist, vgl. neben der oben, S. 77 A n m . 231 angeführten Belegstelle auch E. Redenti, L e g i t t i m i t à delle leggi e Corte Costituzionale (Mailand 1957), S. 33 u n d A n m . 8 sowie die dort zitierten Autoren; C. Cereti, Corso d i d i r i t t o costituzionale italiano (5. Aufl., T u r i n 1958), S. 454. Auch der Verfassungsgerichtshof selbst scheint dieser Auffassung zuzuneigen (vgl. Sitzg. Prot. v. 16. Jan. 1958, abgedr. i n : Status ital. VerfGH, JböffR, N. F., Bd. 7 [1958], S. 193 f.). I m Anschluß an diese i n Italien z. T. vertretene Auffassung neuerdings auch f ü r das Bundesverfassungsgericht i n einer wenig überzeugenden Weise P. v. Hellberg, Der italienische Verfassungsgerichtshof, Seine Stellung i n der Staatsordnung Italiens m i t einem Vergleich m i t dem Status des Bundesverfassungsgerichtes der Bundesrepublik Deutschland (Diss. Würzburg 1966), S. 120 f.

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es aus der verfassungsrechtlichen Regelung oder der politischen Realität gefolgert werden. M i t dem Gewaltenteilungsprinzip ist die Idee eines höchsten eingesetzten Organs, eines supremus, der zwar i n hohem Maße Kontroll- und Hemmungsfunktionen wahrnimmt, selbst jedoch nicht Objekt der Gewaltenbalancierung ist, unvereinbar 2 8 9 , da die Wirkkraft dieses Prinzips auf der Vorstellung eines gewissen Gleichgewichts, einer Balancierung unterschiedlicher staatlicher Gewalten beruht, die durch geordnetes Zusammenwirken die Einheit der — begrenzten — Staatsgewalt herstellen 2 4 0 . Jedes die Leitung des Staates letztlich bestimmende Organ vermag daher nicht nur Hemmungswirkungen zu entfalten, sondern unterliegt auch selbst einer seiner jeweiligen effektiven Machtchance entsprechenden Möglichkeit der Kontrolle. W i r d es selbst machthemmend und machtkontrollierend tätig, scheint es demjenigen Organ gegenüber, das es wirksam beschränkt hat, zwar i n dieser Hinsicht überlegen; daraus kann jedoch nicht eine grundsätzliche Überordnung des einen gegenüber dem anderen Organ gefolgert werden. Denn die Kontroll- und Hemmungsfunktion ist den einzelnen obersten Staatsorganen nie i n erster Linie u m ihrer selbst willen, vor allem nicht u m einer ihnen vermeintlich zufallenden Überlegenheit willen zugestanden, sondern einzig und allein zur Ermöglichung eines zum Wohle des Bürgers i n seiner Individualität wie Gemeinschaftsbezogenheit reibungslosen und von W i l l k ü r und Entartung freien Funktionierens der auf Einheit hingeordneten staatlichen Gewalten. Auch das Bundesverfassungsgericht steht nicht über, sondern ebenso wie die obersten Staatsorgane von Exekutive und Legislative als ein von der Verfassung eingesetztes Organ unter der Verfassung und übt als Gericht nur die i h m von der Verfassung innerhalb des Gewaltenteilungssystems zugewiesene Funktion der Rechtsprechung aus. Es ist daher ein integraler Teil dieses komplizierten und vielschichtig-interdependenten Organisationssystems. Ebensowenig folgt aus der Höherrangigkeit des Rechts gegenüber dem Politischen und dem dadurch bedingten richterlichen Prüfungsrecht die Suprematie des Bundesverfassungsgerichts gegenüber Exekutive und Legislative. Daß dem Bundesverfassungsgericht i m Regierungssystem die zentrale Stellung, die Suprematie, nicht zufallen kann und auch tatsächlich nicht 289 Vgl. auch R. Thoma i n seinem Rechtsgutachten betr. die Stellung des Bundesverfassungsgerichts v. 15. März 1953, abgedr. i n : Statusbericht, JböffR, N. F., Bd. 6 (1957), S. 169; E. Friesenhahn, ZSchweizR, N. F., Bd. 73 (1954), S. 155. Vgl. ebenso G. Maranini, Der Schutz der verfassungsmäßigen Ordnung, Das internationale Gespräch, i n : Internationales Jahrbuch der P o l i t i k 1954, S. 262 ff. (S. 263). 240 Vgl. hierzu K . Hesse, Grundzüge, S. 178 ff.; vgl. ferner W. Steff ani, Gewaltenteilung i m demokratisch-pluralistischen Rechtsstaat, PVS 1962, S. 256 ff.

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Erster Teil: Grundlagen

zufällt, w i r d gerade aus seinem Gerichtscharakter ersichtlich 241 . Während Exekutive und Legislative jeden Gegenstand zu jeder Zeit aufgreifen können, vermag das Bundesverfassungsgericht nur bei einer spezifischen Rechtsungewißheit, einer spezifischen Infragestellung des Rechts, tätig zu werden, und zwar auch dann nur auf Anruf eines i n dem jeweiligen Verfahren Antragsberechtigten 242 . Da i h m jede eigene Initiative fehlt, ist es insofern ein unselbständiges', passives Organ. Seine Tätigkeit und sein Einfluß werden somit durch den Sachverhalt, der vor das Gericht gebracht wird, weitgehend dirigiert und dadurch gleichzeitig beschränkt 248 . Es kann also nur kontrollieren, was i h m „ohne eigenes Zutun unterbreitet w i r d " 2 4 4 . Als Gericht ist es ferner so lange an die Gesetzgebung gebunden, als diese verfassungsmäßig ist. Es besitzt auch weder die Befehlsgewalt über die Streitkräfte wie die Regierung — genauer: wie der Bundesverteidigungsminister bzw. der Bundeskanzler — noch die Macht über die Finanzen wie Bundestag, Bundesrat und Bundesregierung. Es ist zudem für die Durchsetzung seiner Urteile weitgehend auf die Bereitschaft von Exekutive und Legislative angewiesen, seine Entscheidungen zu respektieren und ihnen Geltung zu verschaffen 245 . Seine Macht beruht daher letzten Endes allein auf dem Maß an Autorität des Rechts, das i n der Bundesrepublik vorhanden ist, dem Ansehen des Gerichts bei den die Exekutive und Legislative beherrschenden realen politischen Kräften wie auch i n der öffentlichen Meinung und der Überzeugungskraft seiner Entscheidungsgründe 24®. Diese Faktoren machen das gewaltenhemmende Gewicht und die soziale Wirksamkeit des Bundesverfassungsgerichts aus 247 . Wie die Geschichte des amerikanischen Supreme Court deutlich zeigt, w i r d ein Verfassungsgericht auf die Dauer nicht i m Widerspruch zu den herrschenden Rechtsvorstellungen und den politischen Realitäten stehen können. 241 Vgl. auch O. Bachof, Huber-Festschrift (1961), S.42; G. Leibholz, PVS 1962, S. 19 f.; ders., i n : Das Bundesverfassungsgericht, S. 75. Auch Vorstellungen, die dem Bundesverfassungsgericht i n der politischen Hierarchie der obersten Staatsorgane die zweite Position — nach der Bundesregierung — zuweisen (so etwa H. Laufer, VerfGb. u. polit. Prozeß, S. 19, 306), entsprechen nicht ganz der Realität. 242 Vgl. hierzu schon oben, S. 30, 37. Ganz ähnlich auch f ü r den amerikanischen Supreme Court R. H. Jackson, Sup. Ct., S. 11 f. 248 Vgl. M. Drath, V V D S t R L 9 (1952), S. 105. 244 O. Bachof, a. a. O., S. 42. 245 Symptomatisch f ü r die schwache Stellung eines Verfassungsgerichts i n dieser Hinsicht sind die Worte des amerikanischen Präsidenten Jackson; „John Marshall has made his decision: — now let him enforce it!" (Zit. nach R. H. Jackson, a. a. O., S. 11). 246 Vgl. oben, S. 70 A n m . 207. 247 So auch — auf die gesamte rechtsprechende Gewalt bezogen — W. Steffani, PVS 1962, S. 267.

§ 1 Wesen und Eigenart der Verf assungsgerichtsbarkeit

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Das Grundgesetz hat das Bundesverfassungsgericht ebenfalls i n Fragen seiner Organisation weitgehend als »abhängiges1 Organ konstruiert, um auch dadurch ein geordnetes, auf Einheit hin angelegtes Zusammenwirken der unterschiedlichen staatlichen Gewalten zu gewährleisten und eine Gewaltenbalancierung zu ermöglichen. So ist dem Bundestag und dem Bundesrat vor allem vom Gesellschaftlich-Politischen her über die Bestellungsweise der Amtsträger und die Zusammensetzung des Gerichts i n erheblichem Maße ein Einfluß auf dieses eingeräumt 248 . Bundestag und Bundesrat verfügen außerdem auf Grund ihres Haushaltsrechts über die Zuweisung der finanziellen Mittel an den Gerichtshof und dam i t indirekt über dessen Aktionsfähigkeit, bestimmen die Höhe der Vergütung der einzelnen Richter und setzen die Zahl der Richter 24® und deren Amtsdauer fest. Ebenso können die gesetzgebenden Körperschaften i n der Regel m i t verfassungsändernder Mehrheit die verfassungsgerichtliche Entscheidung i m Wege einer Änderung oder Ergänzung der Verfassung korrigieren 2 5 0 .

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Vgl. auch F. Ermacora, Verfassungsrecht durch Richterspruch, S. 32. I n den Vereinigten Staaten, i n denen die Richterzahl am Supreme Court ebenfalls nicht schon i n der Verfassung festgelegt ist, ist v o n Seiten des Präsidenten u n d des Kongresses des öfteren versucht worden, durch E r höhung oder Herabsetzung der Richterzahl auf die Rechtsprechung des Gerichts Einfluß zu nehmen. Der letzte derartige — allerdings mißglückte — Versuch w a r der v o n Präsident Roosevelt i m Jahre 1937. 250 Ausgenommen v o n dieser Regel sind z. B. die Entscheidungen des B u n desverfassungsgerichts, die zu A r t . 20 GG (in Verb. m. A r t . 79 Abs. 3) ergehen. — Z u den Einwirkungsmöglichkeiten der gesetzgebenden Körperschaften auf das Bundesverfassungsgericht vgl. jetzt auch W. Stefani , i n : Aus P o l i t i k u n d Zeitgeschichte, Β 21/68, S. 10. 249

6 Billing

§ 2 Folgerungen grundsätzlicher Art für Richterbild und Beetellungsverfahren A. Das Sollensbild des Verfassungsrichters. Die Anforderungen an den Organwalter Der Charakter der Verfassungsgerichtsbarkeit, ihre politische Funktion und die Stellung des Bundesverfassungsgerichts i m Regierungssystem erfordern als Organwalter Menschen von höchster fachlich-sachlicher Eignung und menschlich-persönlicher Qualität, die die der Institution übertragene hohe und verantwortungsvolle Aufgabe der Funktion entsprechend sachrichtig wahrzunehmen vermögen. Das Bild, wie es hier von der Person des Verfassungsrichters entworfen werden soll, darf jedoch nicht wirklichkeitsfremd sein und einen Übermenschen zu zeichnen versuchen; der Typ des Verfassungsrichters, wie er uns vorschwebt, muß vielmehr i n der Wirklichkeit tatsächlich auffindbar sein.

I. Fachlich-sachliche Voraussetzungen Der Verfassungsrichter muß vor allem rechtsgelehrt sein 1 , denn der durch die rechtswissenschaftliche Schulung geformte Mensch w i r d am ehesten die spezifisch juristischen Qualitäten aufweisen, über die der Verfassungsrichter i n erhöhtem Maße verfügen muß: „Kenntnis des Rechts und Erfahrung i m Umgange mit ihm, Distanz zur Sache, Unbestechlichkeit und klaren Blick." 2 Die spezifisch juristischen Qualitäten sind vor allem aus zwei Gründen wesentlich. Sie fördern einerseits die so wichtige richterliche Unabhängigkeit 8 und schaffen andererseits die Voraussetzung dafür, daß die vor das Verfassungsgericht gebrachte komplizierte Rechtsmaterie juristisch richtig entschieden wird. Vorher1 Z u den V o r - u n d Nachteilen des rechtsgelehrten Richters gegenüber dem Laienrichter ganz allgemein K . Eichenberger, Richterliche Unabhängigkeit, S. 234 ff. Aus der parlamentarischen Diskussion u n d speziell die Qualifikation der Verfassungsrichter betreffend sei vor allem auf die Ausführungen der Abg. Kiesinger (CDU) u n d Arndt (SPD) während der Beratungen zum Gesetz über das Bundesverfassungsgericht i m Ausschuß f ü r Rechtswesen u n d V e r fassungsrecht hingewiesen (vgl. Ausschuß-Drucks. Nr. 94, T e i l I, S. 2 bzw. S. 26 ff.). 2 E. Dreher, NJW1951, S. 380. 3 Vgl. hierzu auch K . Eichenberger, a. a. O., S. 235 f.

§ 2 Folgerungen für Richterbild und Bestellungsverfahren

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gehende richterliche Erfahrung w i r d dabei allgemein zu befürworten sein, da dem Richter eher als dem A n w a l t und dem i m politischen Leben stehenden Juristen Objektivität und leidenschaftsloses Abwägen zur zweiten Natur geworden sind 4 . Der spezifische Berufsrichter des herkömmlichen Typs w i r d jedoch nur selten die übrigen an dieses A m t zu stellenden Anforderungen erfüllen und somit i m allgemeinen als Verfassungsrichter ungeeignet sein. Es ist auch nicht der durchschnittlich, sondern nur der hervorragend begabte Jurist, der dem hier zu entwerfenden Sollensbild des Verfassungsrichters entspricht. Allerdings ist nicht jeder ausgezeichnete Jurist ein geeigneter Verfassungsrichter. Was hilft es, wenn i n erster Linie i m Z i v i l - und Strafrecht geschulte Juristen i n das Verfassungsgericht entsandt werden, die m i t dem Verfassungsrecht nicht oder nur wenig vertraut sind 5 ? Der Organwalter bedarf daher noch einer zusätzlichen fachlichen Qualifikation. Er soll nach Möglichkeit Sachverständiger und Rechtsautorität auf den Rechtsgebieten sein, m i t denen sich das Gericht vorwiegend beschäftigen muß. Das ist vor allem das Verfassungsrecht. Darin liegt Inbegriffen, daß er nicht nur m i t dem Verfassungsrecht als theoretischer Konstruktion vertraut sein, sondern auch etwas vom Wesen des i h m zugrunde liegenden Stoffes, des Politischen, und der das Verfassungsleben bestimmenden politischen und sozialen Kräfte verstehen muß®. Dazu ist auch erforderlich, daß er den großen, sich stets wandelnden politischen und sozialen Problemen seiner Zeit grundsätzlich aufgeschlossen gegenübersteht 7 und die komplizierten gesellschaftlichen Zusammenhänge i n ihren wesentlichen Belangen zu erfassen vermag. A u f diese Weise behält er den Kontakt m i t den geistigen Strömungen seiner Zeit und den Blick für die jeweiligen Erfordernisse des politischen Gemeinwesens. Dieser Aufgabe kann nicht ein weitabgewandter, der Politik gegenüber Abstinenz übender Richter gerecht werden 8 , sondern 4

Vgl. auch O. Bachof, Diskussionsbeitrag, i n : Verfassungsgerichtsbarkeit i n der Gegenwart, S. 831. 5 I n diesem Sinne auch E. Kaufmann, V V D S t R L 9 (1952), S. 3 u n d O. Bachof, a. a. O., S. 832 f. • Ebenso das Bundesverfassungsgericht i m Statusbericht, JböffR, N. F., Bd. 6 (1957), S. 203; G. Leibholz, ebd., S. 122; ders., Strukturprobleme, S. 181; ders., i n : Das Bundesverfassungsgericht, S. 71; ders., i n : Integritas, S. 218; U. Scheuner, Diskussionsbeitrag, i n : Verfassungsgerichtsbarkeit i n der Gegenwart, S. 838; Friedr. Klein, Bundesverfassungsgericht, S. 27 f., 32; H. Spanner, Verfassungsrecht u n d politische Wirklichkeit bei der Rechtskontrolle von Staatsverträgen, i n : Leibholz-Festschrift (1966), Bd. I I , S. 607 ff. (S. 607, 627); vgl. ferner P. Feuchte, DÖV1964, S. 434. 7 Derart auch F. Frankfurter, L a w and Politics, S. 53; R . K . Carr, Sup. Ct. and Jud. Rev., S. 292. 8 Vgl. auch, m i t Blick auf den Richter überhaupt, was aber i n erhöhtem Maße f ü r den Verfassungsrichter gilt, K . Oppler, Justiz u n d Politik, DRZ 1947, S. 323 ff. (S. 325) ; W. Geiger, D R i Z 1959, S.337; A . Wagner, Der Richter, Geschichte, A k t u e l l e Fragen, Reformprobleme (Karlsruhe 1959), S. 18. G*

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Erster Teil: Grundlagen

n u r einer, d e r m i t t e n i m L e b e n , m i t t e n i m V o l k steht u n d m i t d e n R e c h t s v o r s t e l l u n g e n des V o l k e s v e r b u n d e n i s t u n d b l e i b t u n d d a d u r c h j e d e n A n s c h e i n d e r Z u g e h ö r i g k e i t z u e i n e r abgeschlossenen Klasse o d e r K a s t e v e r m e i d e t 9 . Es i s t d e r T y p des Richters, d e r politische Erfahrung b e s i t z t 1 0 u n d politisch zu denken v e r m a g 1 1 . E r h a t d a h e r m e h r als n u r e i n h e r v o r r a g e n d e r J u r i s t u n d F a c h m a n n a u f d e m G e b i e t des V e r fassungsrechts z u sein; v e r l a n g t ist ebenso d i e Q u a l i t ä t eines Staatsmannes12. E r s t w e n n d e r einzelne Verfassungsrichter oder z u m i n d e s t das V e r fassungsgericht als Ganzes 1 3 diese d r e i F o r d e r u n g e n e r f ü l l t , w i r d das G e r i c h t i n d e r L a g e sein, d i e i h m zugewiesenen spezifischen I n f r a g e s t e l l u n g e n des Rechts p o l i t i s c h u n d j u r i s t i s c h r i c h t i g , d. h. sachgerecht z u entscheiden 1 4 . A u f diese Weise w i r d das Verfassungsgericht audh a m ehesten das so n o t w e n d i g e V e r t r a u e n i m V o l k w i e b e i d e n p o l i t i s c h e n u n d sozialen K r ä f t e n i m Staate e r h a l t e n , das f ü r sein F o r t b e s t e h e n u n d f ü r sein erfolgreiches W i r k e n v o n w e s e n t l i c h e r B e d e u t u n g i s t 1 5 . Selbstverständliche V o r a u s s e t z u n g f ü r dieses h o h e R i c h t e r a m t u n d i m ganzen Z u s a m m e n h a n g schon m i t s c h w i n g e n d ist, daß d e r einzelne V e r 9 Andererseits hat der Verfassungsrichter aber auch, w i e jeder Richter, alle „Bindungen zu vermeiden, die i h n äußerlich als abhängig oder innerlich als voreingenommen oder unfrei i n der Beurteüung v o n Sach- u n d Rechtsfragen erscheinen lassen" (G. Schmidt-Räntsch, Deutsches Richtergesetz, Kommentar [München, B e r l i n 1962], § 39 A n m . 3, S. 251). 10 So auch O. Bachof, Diskussionsbeitrag, i n : Verfassungsgerichtsbarkeit i n der Gegenwart, S. 832 f.; U. Scheuner, ebd., S. 838. 11 Ebenso M . Drath, W D S t R L 9 (1952), S. 97, 107, 109 u n d W. Krumb, Stell u n g u n d Besetzung BVerfG, S. 104. 12 Vgl. auch Th. Roosevelt anläßlich der Ernennung O. W. Holmes zum Richter am Supreme Court i m August 1902 (abgedr. i m Statusbericht, JböffR, N. F., Bd. 6 [1957], S. 201 A n m . 22, Abs. 4); G. Radbruch, Das Reichsgericht u n d die Politik, D R Z 1949, S. 433 f. (S. 434); W. O. Douglas, We the Judges: Studies i n A m e r i c a n . . . L a w . . . (New Y o r k 1956), S.255; G. Leibholz, Verfassungsrecht u n d Verfassungswirklichkeit, i n : Strukturprobleme, S. 277 ff. (S. 281); H. Ehmke, Wirtschaft u n d Verfassimg, S. 476. 18 Insofern, als i m Verfassungsgericht sowohl Berufsrichter von höchstem richterlichem Standard u n d m i t guten Fachkenntnissen als auch Staatsrechtslehrer m i t schon möglichst vorheriger richterlicher Erfahrung u n d juristisch gebildete Persönlichkeiten m i t langjähriger Verwaltungs-, Regierungs- oder Pralamentserf ahrung vertreten sind. 14 Vgl. hierzu auch G. Leibholz, Strukturprobleme, S. 181. 15 Das Vertrauen muß sich allerdings aus einer hohen fachlich-sachlichen u n d menschlich-persönlichen Qualifikation nicht notwendigerweise ergeben. Sie ist aber w o h l die Voraussetzung dazu, sozusagen das objektive Moment. H i n z u t r i t t das subjektive Element der Berufenden u n d der den Entscheidungen des Verfassungsgerichts Unterworfenen, d . h . derjenigen, die Vertrauen haben sollen. Das Moment, Vertrauen zu haben, ist eben nicht m i t einem objektiven Maßstab zu messen. Es braucht sich daher niemand i n der Demokratie getroffen zu fühlen, w e n n er trotz höchster fachlicher u n d menschlicher Eignung zu einem solchen A m t , das allseitigen politischen Vertrauens bedarf, nicht berufen w i r d (vgl. auch H. R. Körtge, DVB1.1956, S. 111).

§ 2 Folgerungen für Richterbild und Bestellungsverfahren

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fassungsrichter diesen Staat, diese Verfassung und die ihr zugrunde liegenden Prinzipien nicht nur nicht anerkennen und bejahen, sondern auch innerlich zutiefst mit ihnen verwurzelt und von ihnen leidenschaftlich durchdrungen sein muß 1 ·. Π . Menschlich-persönliche Qualitäten Nicht jeder, der die hohen fachlich-sachlichen Voraussetzungen erfüllt, ist schon ein geeigneter Verfassungsrichter. Er bedarf ebenso höchster menschlicher Qualitäten, u m dem Sollensbild des Verfassungsrichters zu entsprechen 17 . Ein tiefgegründeter Persönlichkeitswert ist zugleich auch die wirksamste Garantie der so schwer faßbaren inneren Unabhängigkeit 18 , deren weitgehendes Vorhandensein unabdingbare Voraussetzung für dieses hohe Richteramt ist. Das erfordert Gerechtigkeit, Sachlichkeit, Weisheit, Mut, maßvolle Zurückhaltung und „intellectual h u m i l i t y " 1 9 . Dazu gehören, aus dem Wissen heraus, daß die komplizierten Fragen des Lebens oft unterschiedlich bewertet werden können, ebenso ein grundsätzliches Offensein und die Achtung gegenüber anderen Meinungen und Standpunkten 10 . Innere Unabhängigkeit verlangt vor allem auch — soweit dies menschenmöglich ist — innere Freiheit und Distanz gegenüber den eigenen Voreingenommenheiten, Sympathien und Antipathien, die bewußt und unbewußt auf Grund der sozialen Herkunft, der sozialen Beziehungen, bestimmter Ereignisse i m persönlichen Leben, des politischen und weltanschaulichen Standortes und der Tatsache, daß auch der Richter, der Verfassungsrichter nicht ausgenommen, ein geschichtlich bedingtes Wesen ist, i n die Zone vermeintlich objektiven Denkens, Forschens und Urteilens einzudringen vermögen 21 . 16

Selbstverständlich muß das von jedem Richter verlangt werden; f ü r die Verfassungsgerichtsbarkeit g i l t dies jedoch i n erhöhtem Maße. 17 Allerdings ist die menschliche Eignung bis zu einem gewissen Grad m i t der fachlich-sachlichen bereits mitgegeben, denn der Besitz dieser w i r d auch schon eine — w e n n auch n u r beschränkte — Aussage über jene zulassen. Es sei hier n u r an die Vorstellung erinnert, die m i t der Qualifikation »Staatsmann 4 verbunden w i r d . 18 Vgl. hierzu K . Eichenberger, Richterliche Unabhängigkeit, S. 238. 19 F. Frankfurter, i n : American Federation of Labor ν. American Sash and Door Co., 335 US 537; G. Leibholz, Statusbericht, JböffR, Ν . F., Bd. 6 (1957), S. 126; ders., Strukturprobleme, S. 183. 10 Vgl. auch A . Arndt, Empfiehlt es sich, die vollständige Selbstverwaltung aller Gerichte i m Rahmen des Grundgesetzes gesetzlich einzuführen? Korreferat Verh. 40. DJT1953 (Tübingen 1954), Bd. I I , S. C 41 ff. (S. C 50). 21 Vgl. hierzu auch J. Frank, Courts on T r i a l , M y t h and Reality i n A m e r i can Justice (Princeton, N . J . 1949), S. 146ff., 4131; M. Drath, V V D S t R L 9 (1952), S. 106 f.; H. Weber, Roma locuta! (Die Unabhängigkeit des Richters), D R i Z 1959, S. 211 f. (S. 211); G. Müller, i n : Ansprachen Amtseinführung BVerfGPräs. 1959, S. 27; K . Eichenberger, Richterliche Unabhängigkeit, S. 51 f. Vgl. dazu auch schon oben, S. 66 f.

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Erster Teil: Grundlagen

Kein Mensch w i r d die ideale Objektivität schlechthin erlangen und die Subjektivität gänzlich abstreifen können 22 . Könnte er das, so würde er auch gleichzeitig den spezifischen Eigenwert als Persönlichkeit verlieren. Den ,homo iudex absolutus' gibt es nicht 23 . Es lassen sich durchaus Persönlichkeiten finden, die sich m i t ihrer Berufung i n das Richteramt von ihren Partei- oder Gruppenbindungen weitgehend lösen können. Man kann jedoch nicht erwarten, Richterpersönlichkeiten zu finden, die des Gerichtshofs würdig sind und nicht bestimmte Überzeugungen, nicht bestimmte Vorstellungen über die das politische Gemeinwesen angehenden Fragen haben oder ihre Grundanschauungen deshalb ändern, weil sie nun die Richterrobe tragen. Ein letztlich nicht näher bestimmbarer Rest subjektiven Urteilens und Handelns w i r d daher trotz der veränderten sozialen Rolle und des durch sie bewirkten objektivierenden Einflusses 24 stets zurückbleiben, und die richterliche Entscheidung w i r d durch dieses Moment wesentlich mitgeprägt. So w i r d der Konservative innerhalb des auslegungsfähigen Rahmens die Verfassung eher — und zwar legitimerweise — konservativ als fortschrittlich, der Fortschrittliche oder Liberale, der Zentralist oder Föderalist, der A n hänger dieser oder jener Rechtsschule oder Denkrichtung dagegen sie i n ähnlicher Weise entsprechend seiner eigenen Grundhaltung verstehen und auslegen 25 . Das läßt es als notwendig erscheinen, vor allem diese sozialpsychologischen Faktoren bei der Richterberufung zu berücksichtigen. Unter diesem Aspekt spielt bei i m wesentlichen pragmatischen Parteien die Frage der Parteizugehörigkeit des Richters für die Rechtsprechung nur noch eine untergeordnete Rolle gegenüber der Frage der geistigen und sozialen Grundeinstellung des Richteramtskandidaten. Dieses Moment w i r d heute i n der Bundesrepublik noch viel zu wenig beachtet. Auch der einzelne Verfassungsrichter muß sich stets bewußt sein, daß seinen Entscheidungen immer ein Stück seines eigenen Ichs i n seiner Einmaligkeit zugrunde liegt. „We cannot be impartial. We can only be intellectually honest... aware of our passions and on guard against 22 So auch Ο. Bachof , Diskussionsbeitrag, i n : Verfassungsgerichtsbarkeit i n der Gegenwart, S. 831 f. Vgl. ferner Κ . Oppler, D R Z 1947, S.325; H. Weber, a. a. O., S. 211. 28 A . Arndt, a. a. O., S. C 49. 24 Derartige objektivierende Einflüsse sind ζ. B. die Gerichtsatmosphäre, die T r a d i t i o n des Gerichts, die sogenannte Intraorgankontrolle durch die k o l legiale Ordnung des Verfassungsgerichts u n d das, was m a n als ,ethical standard 4 u n d »professional habits' des Richters versteht. 25 Ebenso Abg. A . Arndt, BT, Ausschuß f ü r Rechtswesen u n d Verfassungsrecht, 2. Wahlp., Prot. 120. Sitzg. v. 19.3.1956, S. 16. Z u m Problem der inneren Unabhängigkeit des Richters u n d zu den A u s w i r k u n g e n der Persönlichkeitsfaktoren auf die richterliche Entscheidung vgl. a u d i Κ . Zweigert, Z u r inneren Unabhängigkeit des Richters, i n : Festschrift f. F. v. Hippel z. 70. Geburtstag, hg. J. Esser u n d H. Thieme (Tübingen 1967), S. 711 ff. (S. 715 ff.).

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them. Impartiality is a dream, and honesty, a duty." 2 6 Der sogenannte weiße Fleck, wie Α. Arndt es ausgedrückt hat 2 7 , das Unparteiliche ist daher nicht von allem Anfang an schon da, auch nicht i n der Rechtsprechung. Die Überparteilichkeit muß vielmehr stets erst i n einer Institution geschaffen werden. Der Rest von Subjektivität i m Urteil und i n der Entscheidung des einen kann durch das Zusammentreffen m i t dem jeweils persönlichen Moment i n der Haltung und Auffassung der vielen anderen innerhalb des Richterkollegiums unter günstigen Voraussetzungen bis zu einem gewissen Grad abgeschwächt oder gar neutralisiert werden. Der bzw. die für die Richterauswahl Verantwortlichen können daher diesem letztlich selbst nur subjektiv meßbaren Faktor der „unvergleichbaren Verschiedenheit" 2 8 und des „Unvertauschbaren der Gesamtheit" 29 der einzelnen Person auf der psychisch-geistigen Ebene dadurch Rechnung tragen, daß sie eine „ A r t Parallelogramm der Kräfte" 8 0 i m Verfassungsgericht zu erzeugen versuchen. Dies könnte etwa derart geschehen, daß Persönlichkeiten der verschiedensten sozialen Herkunft und politischen sowie wirtschaftspolitischen, sozialpolitischen, philosophischen und religiösen Grundhaltung als auch der unterschiedlichsten landsmannschaftlichen Zugehörigkeit berufen werden. Dies ist ein entscheidender Gesichtspunkt, auf den bei der Gestaltung des Bestellungsverfahrens und bei der Auswahl der Verfassungsrichter zu achten ist. A u f diese Weise könnte zweierlei erreicht werden. Einerseits wären die verschiedenen Denkweisen und hauptsächlichen geistigen Strömungen der Gesellschaft i m Gericht vertreten. Diese Tatsache würde die Wahrscheinlichkeit nicht unbedeutend erhöhen, daß alle wesentlichen politischen und sozialen Gruppen i m Staate dem Gericht genügend hohes Vertrauen entgegenbringen würden, allein schon deshalb, weil eben jede dieser Gruppen weiß, daß i n diesem Gericht auch ein Richter sitzt, der ihre Denkweise und Konzeption besonders gut versteht und sie daher eher — vor allem subjektiv — die Gewißheit haben können, daß ihnen 26 A . Goldberg, amerikanischer Botschafter bei den Vereinten Nationen u n d i n den Jahren 1962 bis 1965 selbst Richter am Supreme Court, den italienischen Historiker Gaetano Salvemini zitierend (abgedr. i n Congr. Ree., 87th Congr., Bd. 108 [1962], S. A 6652). 27 Vgl. Verh. 40. D J T 1953, Bd. I I , S. C 49, 50 f. 28 A . Arndt, Verh. 40. D J T 1953, Bd. I I , S. C 54. 29 A . Arndt, BT-Verh., 2. Wahlp., Prot. 120. Sitzg. v. 19.3.1956, S. 16. 80 Ebd., S. 19, dazu auch S. 16. I n diese Richtung w o h l auch W. Kägi, i n : W. Kägi u n d F. Giese, Richterwahlen i m Rechtsstaat, i n : Der Wähler 1952, Heft 7/8, S. 306 ff. (S.307); H. R. Körtge, DVB1. 1956, S. 113; H. Lechner, i n : J. Wintrich, H. Lechner, Die Verfassungsgerichtsbarkeit, i n : Grundrechte, Bd. I I I , 2 (1959), S. 643 ff. (S. 696 f.). Kägi (a. a. O., S. 307) stellt jedoch m i t Recht fest, daß „diese Berücksichtigung der verschiedenen G r u p p e n . . . nicht i n einem System von festen Ansprüchen erstarren" dürfe.

Erster Teil : Grundlagen

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wirklich Gerechtigkeit widerfahren wird 8 1 . Dieses Moment ist eine wichtige Voraussetzung für eine befriedigende Erfüllung verfassungsgerichtlicher, wie überhaupt jeder rechtsprechenden Tätigkeit. Andererseits könnten die einzelnen Persönlichkeiten von ihrer jeweiligen konservativen, fortschrittlichen, liberalen, zentralistischen oder föderalistischen Grundhaltung aus i m Gericht zeigen, daß es möglich ist, dieses oder jenes Problem nicht nur aus dieser Sicht, sondern auch von jener Warte aus zu betrachten, ein Umstand, der die Chance, eine sachrichtige Entscheidung zu erhalten, vor allem bei Fragen mit weitem Auslegungsspielraum, zweifellos erhöhen würde. I I I . Zur Frage der Realisierung des Richterbildes W i l l man nun die Realisierung des hier skizzierten Bildes eines Verfassungsrichters nicht allein der Fähigkeit und Verantwortlichkeit des bzw. der Auswählenden überlassen, sondern sie auch durch organisatorische Regelungen richtungweisend vorzuzeichnen versuchen, so werden sich allerdings die Grenzen derartiger Regelungen deutlich zeigen, da sie notwendigerweise einer starken Formalisierung unterliegen 82 . I m merhin w i r d man selbst bei den schwer faßbaren Kriterien der Kategorie menschlich-persönlicher Qualität von einer organisatorischen Maßnahme i m Hinblick auf das zu erreichende Ziel zumindest sagen können, ob sie diesem gegenüber fördernd oder hemmend w i r k t . Eine organisatorisch-rechtliche Vorkehrung allein w i r d niemals das Ziel treffen; sie kann nur mithelfend und abstützend darauf hinwirken. Das Schwergewicht w i r d daher stets dem Kreationsorgan, dem Bestellungsmodus und der Fähigkeit des Kreationsorgans, die Auslese richtig vorzunehmen, zufallen 88 .

B. Die Auewahl des Verfassungsrichters. Die Anforderungen an das Beetellungsverfahren Der Verfassungsrichter muß ausgewählt und berufen werden. Dazu bedarf es einerseits — zumindest bei der Erstbestellung — eines anderen Organs, des Kreationsorgans, das den Organwalter ,Verfassungsrichter' i n das A m t einsetzt, ferner eines bestimmten Bestellungsmodus, der das kreierende Organ an ein geregeltes Verfahren bindet. Andererseits erfordert dies auch bestimmte organisatorische Regelungen, die den Organwalter i m A m t betreffen. 81

Vgl. hierzu a u d i Α . Arndt, Verh. 40. D J T 1953, Bd. I I , S. C 55. Z u dieser Problematik auch K . Eichenberger, Richterliche Unabhängigkeit, S. 52,238. 88 Vgl. auch ebd., S. 238. 32

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Wie an das Richterbild sind daher auch an das Verfahren der Richterbestellung — ebenso an das Bestellungsverfahren i m weiteren Sinn 8 4 — bestimmte grundsätzliche Anforderungen zu richten, die dieses erfüllen muß, u m dem Charakter und der Funktion der Verfassungsgerichtsbarkeit wie der Stellung ihres institutionellen Trägers i n der Verfassungsordnung und dem oben skizzierten Richterbild gerecht zu werden. Die Ansprüche sind zum Teil notwendigerweise andere, vielseitigere, höhere als die, die an das Richterauswahlverfahren zu den übrigen Gerichten gestellt werden. Das Problem des wesens-, funktions- und stellungsgerechten personellen Fundaments ist für die Verfassungsgerichtsbarkeit von eminenter Bedeutung, da die Lösung dieser Frage an die „Wurzeln der Verfassungsgerichtsbarkeit und damit an die Wurzeln des Verfassungslebens"* 5 rührt. Hier geht es nun nicht darum, bereits eine bestimmte praktikabel erscheinende Lösung zu unterbreiten, ebensowenig wie dies bei der Darstellung der Anforderungen an den Organwalter versucht wurde. Vorläufig sollen vielmehr nur die allgemeinen Prinzipien herausgestellt werden, denen das Verfahren der Richterbestellung — ebenso das Bestellungsverfahren i m weiteren Sinn — genügen muß. I. Die entscheidenden Prinzipien für das Bestellungsverfahren 1. Richterliche Unabhängigkeit Da das Bundesverfassungsgericht ein echtes Rechtsprechungsorgan ist, müssen seine Organwalter m i t richterlicher Unabhängigkeit ausgestattet sein. Dazu gehört auch als wesentlicher Faktor und geradezu Voraussetzung jeglicher Unabhängigkeit i m umfassenden Sinne die für unseren Zusammenhang maßgebliche persönliche Unabhängigkeit des Richters 86 . Das Verfahren der Richterbestellung wie audi das Bestellungsverfahren i m weiteren Sinn sind daher derart auszugestalten, daß weder die rechtliche Seite der persönlichen Unabhängigkeit noch die tatsächliche Seite und deren Teilkomponenten, die soziale und innere Unabhängigkeit, prinzipwidrig tangiert werden. Das Unabhängigkeitsprinzip ist keineswegs absolut aufzufassen. Auszuschalten und fernzuhalten sind nur die direkten und indirekten Einwirkungen und Einflüsse fremder Wert84

Hierzu näher oben, S. 18. Abg. Bucher (FDP), B T - V e r h . 2. Wahlp., StenBer. Bd. 27, S. 5932, Sp. I I (109. Sitzg. v. 27.10.1955) [Hervorh. v. Verf.]. Vgl. auch Senator Weber (Hamb.), BR-SitzgBer. 1955, S. 184 (143. Sitzg. v. 24.6.1955). Siehe ferner Franz Klein, i n : Maunz/Sigloch, BVerfGG, § 5 Randnr. 2 f.; K . Stern, i n : Bonner K o m m e n tar, A r t . 94 (Zweitbearbeitg., Nov. 1965) Randnr. 2. 88 Z u Wesen u n d Begriff der richterlichen Unabhängigkeit i m umfassenden Sinne u n d deren Teilbegriffen vgl. näher K . Eichenberger, Richterliche Unabhängigkeit, insbes. S. 26 ff., 43 ff., 53 f., 83 f., 92 f. 85

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gesetzlichkeit, d. h. solche, die „potentiell oder aktuell richterliche Existenz und Tätigkeit" 8 7 und damit letztlich den am Recht und an der Sache ausgerichteten Richterspruch, u m dessentwillen dem Richter die Unabhängigkeit zugestanden ist, zu verfälschen geeignet sind. Die A b wehr richtet sich gegen jede A r t wertwidriger Fremdeinwirkungen, also nicht allein gegen solche von möglichen Beteiligten eines Verfahrens, sondern ebenso gegen jene von Exekutive und Legislative, den übrigen Organen der rechtsprechenden Gewalt und den politischen und sozialen Mächtegruppen i m Staat wie auch gegen jene, die aus der Person des Richters selbst erwachsen. Von Bedeutung für die persönliche Unabhängigkeit des Organwalters und daher möglicher Angriffs- und Ansatzpunkt für sachfremde Einflüsse und somit zugleich denkbare Abhängigkeitsquelle sind vor allem die Regelungen über die A r t der Berufung i n das Richteramt und über die Amtsdauer, ferner die Vorschriften über die Unabsetzbarkeit und deren Ausnahmen sowie über die Inkompatibilitäten und schließlich die Bestimmungen über das Amtsgehalt und die Qualifikationen für das Amt. Es ist daher bereits bei der Festlegung des Bestellungsverfahrens von eminenter Wichtigkeit, darauf zu achten, daß die notwendigen Maximen richterlicher Unabhängigkeit nicht verletzt werden. Nicht umsonst w i r d gerade dem Bestellungsmodus die entscheidendste Bedeutung zugemessen, denn es ist nicht zu verkennen, daß der bzw. die Auswählenden durch ihre Auslese- und Berufungsbefugnis und ihre Tätigkeit einen großen Einfluß auf die Rechtsprechung ausüben können 38 . Die rechtliche Gestaltung des Bestellungsverfahrens hat nicht nur den Anforderungen theoretischer Konstruktion zu genügen. Sie muß vielmehr ebenso — und das ist das Entscheidende — die soziale Wirklichkeit m i t den ihr eigenen Strukturgesetzen i n i h r K a l k ü l miteinbeziehen. A n dernfalls gehen die Bemühungen u m eine Sicherung der richterlichen Unabhängigkeit an der Wirklichkeit vorbei und verfehlen ihr Ziel. Das Bestellungsverfahren hat insbesondere Sicherungen zu enthalten, die, soweit dies m i t den Mitteln organisatorischer Regelung möglich ist, verhindern sollen, daß einer einzigen politischen oder sozialen K r a f t — heute vor allem die politischen Parteien — ein bestimmender Einfluß auf die personelle Zusammensetzung des Bundesverfassungsgerichts zu37 38

Ebd., S. 54.

Vgl. auch E. Schiffer, Die Deutsche Justiz, Grundzüge einer durchgreifenden Reform (2. Aufl., München u n d B e r l i n 1949), S. 253; G. Michels, Der Rechtsstaat u n d die rechtsprechende Gewalt (Diss. M a r b u r g 1953), S. 269 f.; A . Arndt, Verh. 40. D J T 1953, Bd. I I , S. C 44; Κ . A . Bettermann, i n : G r u n d rechte, Bd. I I I , 2, S. 605; K . Loewenstein, Verfassungslehre, S. 235 f. Vgl. ebenso G. Picot (zit. bei E. Schiffer, a. a. O., S. 253) : „ L e mode de nomination des juges est, on le sait, le problème le plus ardu, q u i s'impose au peuple libre."

§ 2 Folgerungen für Richterbild und Bestellungsverfahren

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fallen kann 3 9 . Diesen Gesichtspunkt gilt es bei der heute i m parlamentarischen Regierungssystem vorhandenen engen Verflechtung von Regierung und Parlamentsmehrheit, die i m Normalfall jeweils von der gleichen politischen Kräftegruppe getragen werden, besonders zu beachten, da andernfalls ein und dieselbe reale politische Kraft unter Umständen über Regierung und Parlament ihren Einfluß kumulativ einzusetzen vermag und damit das, was ursprünglich als Balancierung verschiedener Kräfte gedacht war, u m dadurch die Unabhängigkeit des Gerichts zu erhalten, ins Gegenteil verkehrt wird. Das Bestellungsverfahren entspricht auch dann nicht dem Grundsatz richterlicher Unabhängigkeit, wenn zwar mehrere voneinander unterschiedene politische Kräfte an der Auswahl der Verfassungsrichter partizipieren, diese politischen Kräfte jedoch — jeweils i n sich selbst relativ homogen — isoliert voneinander, ohne jegliche Hemmungsmöglichkeit durch eine andere politische Kraft, jeweils einseitig einen Teil der Verfassungsrichter auswählen und bestimmen können 40 . Die Organe von Exekutive und Legislative und die i n ihnen zur W i r k samkeit gelangenden politischen Parteien sind ja zumeist die potentiell Beteiligten i n den wichtigeren verfassungsgerichtlichen Verfahren oder doch die unmittelbar am Ausgang des Verfahrens Interessierten 41 . Würde es daher einer dieser politischen Kräfte gelingen, die Auswahl der Verfassungsrichter zu beherrschen, so bestünde die latente Gefahr, daß — selbst bei Gewährung der sachlichen Unabhängigkeit — die persönliche und damit letztlich auch die sachliche Unabhängigkeit so weit i n Frage gestellt würde, daß die betreffende politische Kraft sich zum Richter i n eigener Sache aufschwingen könnte. Jedoch nicht nur einseitige Einflüsse dieser — vor allem parteipolitischer —, sondern jeglicher A r t sind m i t der Rechtsprechungsfunktion nicht zu vereinbaren und somit zu verhindern, da sie i n der Regel der 39 I n diesem Sinne auch H. Müller, österrZöffR, N . F . , Bd. 8 (1957/58), S. 151, 153. H. Laufer (VerfGb. u. polit. Prozeß, S. 207) stellt — i m Anschluß an Müller — die Forderung nach Ausschluß einseitiger Einflüsse bei der Richterw a h l ebenfalls als ein entscheidendes K r i t e r i u m heraus, ohne jedoch auf diese Frage näher einzugehen. Vgl. allgemein f ü r die Rechtsprechung F. A. Frhr. von der Heydte, Richterfunktion u n d »Richtergesetz 1, i n : Jellinek-Gedächtnisschrift (1955), S. 493 ff. (S. 501). 40 Als relativ homogene K r a f t können m. E. betrachtet werden ζ. B. die Regierung, w e n n sie v o n einer Partei oder engen Parteienkoalition gebildet w i r d ; das Parlament, w e n n eine straff organisierte Partei die f ü r die W a h l erforderliche Mehrheit besitzt; die einzelne politische Partei oder genauer: ihre parlamentarische F r a k t i o n (dies w i r d bedeutsam i m Falle der Bestellung der Verfassungsrichter durch das Parlament, w e n n Verhältniswahl vorgeschrieben ist); ein Gericht, vor allem w e n n ein stark ausgeprägtes Berufsrichtertum besteht, die Richterschaft sich n u r aus bestimmten sozialen Schichten rekrutiert und die Besetzung zudem gänzlich oder teilweise durch Kooptat i o n vorgenommen w i r d . 41 Hierzu u n d zum folgenden auch H. Müller, a. a. O., S. 151.

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richterlichen Unabhängigkeit und damit dem sach- und rechtsrichtigen Richterspruch als wertwidrig abträglich sind. Das hat auch dann zu geschehen, wenn jene artfremden Einwirkungen durch die den Richter i m A m t betreffenden organisatorischen Regelungen wieder weitgehend neutralisiert werden, insofern nämlich, als sie die persönliche Unabhängigkeit des Richters stärken und fördern und nicht ebenfalls mindern 4 8 . Die Erhaltung und Förderung des notwendigen Maßes persönlicher Unabhängigkeit darf daher auch das Bestellungsverfahren i m weiteren Sinne, also etwa die Regelung über die Amtsdauer, die Unabsetzbarkeit, die Inkompatibilitäten, das Amtsgehalt und die Qualifikationen für das Amt, nicht außer acht lassen. Die folgenden Worte Georges Picots drükken diesen Gedanken treffend aus: „Je ne suis qu'un homme et ce que vous me demandez, est au-dessus de l ' h u m a n i t é . . . Je ne puis m'élever toujours au-dessus de moi-même, si vous ne me protégez à la fois et contre moi et contre vous. Secourez donc ma faiblesse; affranchissez-moi de la crainte et de l'espérance, promettez que je ne descendrai point du tribunal à moins que je ne sois convaincu d'avoir trahi le devoir que vous m'imposez." 48 Es genügt jedoch nicht, daß der Verfassungsrichter sich gegenüber möglichen, die persönliche Unabhängigkeit bedrohenden Abhängigkeitsquellen frei glaubt und tatsächlich weitgehend frei ist. Das Vertrauen i n die Neutralität der Verfassungsrechtsprechung ist erst dann gesichert, wenn der Organwalter auch von den i m politischen Gemeinwesen vorherrschenden politischen und sozialen Mächtegruppen wie von der öffentlichen Meinung als unabhängig betrachtet wird 4 4 . Sowohl das objektive als auch das subjektive Moment spielen daher eine große Rolle und sind bei der Gestaltung des Bestellungsverfahrens zu berücksichtigen. Gerade das Vorhandensein der richterlichen Unabhängigkeit und der Glaube an diese durch die Rechtsunterworfenen geben dem Verfassungsrichter und seinem Entscheid zu einem wesentlichen Teil Autorität und Legitimität, w e i l allein durch die Existenz der richterlichen 4î

Auch der »Geist der Institution 4 — sofern sich ein solcher ausgebüdet hat — vermag dadurch, daß er auf den neuberufenen Organwalter ausstrahlt u n d diesen i m Sinne institutionsgerechten Denkens beeinflußt, i n gewissen Grenzen neutralisierend zu w i r k e n , vgl. hierzu auch H. Müller, a. a. O., S. 151 A n m . 9 u n d H. Krüger, Staatslehre, S. 270. 48 L a Réforme Judiciaire, Revue des deux mondes, Dez. 1880, S. 609, zit. nach K . Ulrich, Die Bestellung der Gerichte i n den modernen Republiken (Diss. Zürich 1904), S. 9 f. 44 Vgl. hierzu auch H. Schneider, N J W 1953, S. 803; E. Mannlicher, Die richterliche Unabhängigkeit, i n : Berichte u n d Informationen des österr. Forschungsinstituts f ü r Wirtschaft u n d Politik, Jg. 7 (1952), Heft 329, S . l ; H.-J. Brandenburg, Verfassungsrichter, S. 98; R. Marcic, Gesetzesstaat, S. 337; E. Kern, Gerichtsverfassungsrecht, S. 86; G. Schmidt-Räntsch, Richtergesetz, § 39 A n m . 4, S. 251.

§ 2 Folgerungen f ü r Richterbild u n d Bestellungsverfahren

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Unabhängigkeit der n u r a m Rechtswert orientierte Richterspruch garant i e r t erscheint 4 5 .

2. Demokratische Legitimation Es ist jedoch n i c h t n u r d e r G e r i c h t s f u n k t i o n des Bundesverfassungsgerichts R e c h n u n g z u t r a g e n , s o n d e r n ebenso seiner politischen Funktion u n d seiner Q u a l i t ä t als eines obersten Staatsorgans. Dies f ü h r t u n s a u f das z w e i t e E r f o r d e r n i s , d e m d i e A u s g e s t a l t u n g des B e s t e l l u n g s v e r f a h rens z u g e n ü g e n h a t : das Prinzip demokratischer Legitimation 4e. I n e i n e r D e m o k r a t i e d a r f es k e i n e n d e m o k r a t i e f r e i e n R a u m geben, k e i n e freischwebende M a c h t , d i e abseits v o m V o l k u n d a u ß e r h a l b des d e m o k r a t i s c h e n Rechtfertigungssystems Herrschaftsbefugnisse a u s ü b t 4 7 , d e n n a l l e staatliche T ä t i g k e i t b e d a r f e i n e r B e z i e h u n g z u m V o l k , v o n d e m a l l e S t a a t s g e w a l t abgeleitet i s t 4 8 . W o d a h e r i m S t a a t H e r r s c h a f t s b e f u g nisse ausgeübt w e r d e n , gehen sie a u f das V o l k z u r ü c k u n d w e r d e n i n seinem A u f t r a g w a h r g e n o m m e n . D e r O r g a n - w a l t e r v e r - w a l t e t das i h m 45 Z u m Unabhängigkeitsprinzip als legitimierendem Faktor der Rechtsprechung siehe insbesondere K . Eichenberger, Richterliche Unabhängigkeit, S. 89 f. 46 Daß der Verfassungsrichter demokratischer Legitimation bedarf, w i r d besonders hervorgehoben v o n R. Marcic, Machtkampf zwischen Bonn u n d Karlsruhe, Der Streit u m die Reform des deutschen Bundesverfassungsgerichts, i n : Der Staatsbürger, Jg. 8, 14. Folge v. 5. J u l i 1955; H. R. Körtge, DVB1.1956, S. I l l ; H. Müller, ö s t e r r Z ö f f R , N. F., Bd. 8 (1957/58), S. 152 f.; Wintrich/Lechner, i n : Grundrechte, Bd. I I I , 2, S. 696; Franz Klein, i n : Maunz/ Sigloch, BVerfGG, §5 Randnr. 3; K . Stern, i n : Bonner Kommentar, A r t . 94 (Zweitbearbeitg., Nov. 1965) Randnr. 62, 65; H. Lauf er, VerfGb. u. polit. Prozeß, S. 189, 207, 210 f. — Z u r Frage demokratischer Legitimation der rechtsprechenden Gewalt allgemein vgl. u. a. H. P. Ipsen, Empfiehlt es sich, die v o l l ständige Selbstverwaltung aller Gerichte i m Rahmen des Grundgesetzes gesetzlich einzuführen? Referat Verh. 40. D J T 1953 (Tübingen 1954), Bd. I I , S. C 5ff. (S. C 15 f.); A . Arndt, ebd., S . C 41 ff.; ders., B i l d des Richters, S . 1 8 1 ; A. Diehl, Die Stellung des Richters gegenüber der Gesetzgebung i m Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland unter Berücksichtigung des amerikanischen Redits (Diss. F r a n k f u r t 1956), S. 9. 47 Vgl. auch R. Bäumlin, Die rechtsstaatliche Demokratie, Eine U n t e r suchung der gegenseitigen Beziehungen von Demokratie u n d Rechtsstaat (Berner Diss., Zürich 1954), S. 41, 92; H. Jahrreiss, Demokratie, i n : Mensch u n d Staat ( K ö l n u n d B e r l i n 1957), S. 89 ff. (S. 92). 48 Deshalb postuliert auch das Grundgesetz i n A r t . 20 Abs. 2 Satz 1 : „ A l l e Staatsgewalt geht v o m Volke aus." Die staatliche Gewalt ist allerdings nicht als prinzipiell unbeschränkt u n d der Verfassung vorgegeben zu begreifen, sondern muß „ i n organisiertem menschlichem Zusammenwirken stets neu geschaffen u n d erhalten werden" (K. Hesse, Grundzüge, S. 180, vgl. ferner S. 5 ff., 51, 53 f.). Auch das V o l k selbst ist durch die Verfassimg gebunden (so auch ebd., S. 56; vgl. ferner R. Marcic, Die Sache u n d der Name des Rechtsstaates, Demokratie u n d Rechtsstaat sind an der Wurzel eins, i n : Gedanke u n d Gestalt des demokratischen Rechtsstaates, hg. M. Imboden [Wien 1965], S. 54 ff. [S. 72]).

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vom Volk anvertraute A m t i m Namen des Volkes und für das Volk 4 9 . Einem Menschen ein A m t an-vertrauen heißt aber, daß dieser Mensch, der Amts-träger, das Vertrauen des ihn Einsetzenden genießt. Das Vertrauen des Volkes ist daher die unbedingte Voraussetzung und die „legitimierende Basis" jeder Amtsinnehabung 50 und damit die Grundlage der demokratischen Staatsform freiheitlich-rechtsstaatlicher Auffassung 51. Dieses beruht nun seinerseits auf der prinzipiellen Zustimmung des die Herrschaftsgewalt delegierenden Volkes gegenüber dem die delegierten Herrschaftsbefugnisse ausübenden Repräsentanten 52 . Daraus folgt, daß der Repräsentant, der innerhalb des i h m anvertrauten Bereichs der Staatsgewalt Verantwortung trägt, für sein Tun i n diesem Bereich gegenüber dem Volk auch verantwortlich ist 5 3 . Dieser Grundsatz kann nicht nur ein theoretisches Postulat bleiben, sondern muß das gesamte Regierungssystem beherrschen und i n der Verfassung seinen organisatorisch-rechtlichen Niederschlag finden. Der Organwalter muß also auch tatsächlich irgendwie verantwortlich gemacht werden können und darüber Rechenschaft ablegen, ob er das i n i h n gesetzte Vertrauen rechtfertigt oder nicht 54 . I n unserem Zusammenhang sind dafür vor allem die Regelung über die A r t der Berufung i n das Amt, ferner die Frage der Amtsdauer und der eng damit verbundenen Möglichkeit der Amtsentsetzung während der festgesetzten Amtszeit, i n gewissem Sinne auch die Vorschriften über die Qualifikation des Organwalters von Bedeutung. Das Bestellungsverfahren hat nun die Gewähr dafür zu bieten, daß der Amtsträger eines obersten Staatsorgans i n einer möglichst nahen 49 So heißt es auch i n A r t . 92 GG: „Die rechtsprechende Gewalt ist den Richtern anvertraut." — Z u m Amtsgedanken u n d seiner Beziehung zum Demokratiebegriff vgl. näher W. Hennis, Amtsgedanke u n d Demokratiebegriff, i n : Smend-Festgabe (1962), S. 51 ff. Auch i n der Demokratie gibt es also Regierende u n d Regierte, bleibt ein Unterschied zwischen Regierung u n d Volk. Das Wesen der Demokratie w i r d daher verkannt, w e n n i n i h r eine Identität v o n Regierenden u n d Regierten angenommen w i r d , w i e dies C. Schmitt (Verfassungslehre, S. 234 ff.) tut. 50 W. Hennis, a. a. O., S. 55 [Hervorh. v. Verf.]. 51 I n diesem Sinne auch W. Hennis, a. a. O., S. 56. 52 Z u dem vieldeutigen Begriff der Repräsentation vgl. neuerdings etwa E. Frankel, Die repräsentative u n d die plebiszitäre Komponente i m demokratischen Verfassungsstaat, i n : Recht u n d Staat 219/220 (1958), insbes. S. 5; U. Scheuner, Das repräsentative Prinzip i n der modernen Demokratie, i n : HuberFestschrift (1961), S. 222 ff. (S. 227 ff.); H. Krüger, Staatslehre, S. 232 ff.; M . Hättich, Demokratie als Herrschaftsordnung (Köln, Opladen 1967), S. 176 ff. 53 I n diesem Sinne auch R. Bäumlin, Rechtsstaatliche Demokratie, S. 40, 96; K . Eichenberger, Richterliche Unabhängigkeit, S. 113 f.; ders., Die politische Verantwortlichkeit der Regierung i m schweizerischen Staatsrecht, i n : HuberFestschrift (1961), S. 109 ff. (S. 109,118 ff.); K . Hesse, a. a. O., S. 55,62. 54 Vgl. auch W. Hennis, Smend-Festgabe (1962), S. 60 f.

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Beziehung zum Volk steht 55 , daß die demokratische Legitimation direkt auf einer Willensäußerung 5® des Volkes und der dieses darstellenden politischen Gruppen oder zumindest seiner unmittelbaren Repräsentanten beruht 5 7 und nicht erst durch eine Institution erfolgt, die i n der demokratischen Legitimationskette an dritter oder vierter Stelle rangiert. A u f diese Weise ist eine unmittelbare demokratische Kontrolle des Werdens von Macht, i n unserem Fall von verfassungsgerichtlicher Macht, gewährleistet und eine Entfremdung von der Demokratie schon bei der Amtseinsetzung weitgehend ausgeschaltet. Dem demokratisch-politischen Prinzip kommt eben hier ein wesentlich größeres Gewicht zu als bei der Bestellung der den obersten Staatsorganen nachgeordneten staatlichen Organe, deren Einwirkung auf die Gestaltung des Verfassungslebens von geringerer Bedeutung ist. M i t zunehmender politischer Funktion und politischer Macht wächst proportional die politische Verantwortung gegenüber dem Volk. U m so stärker und direkter ist daher auch dem demokratischen Legitimationsprinzip Geltung zu verschaffen. Wichtig für das Prinzip der Volkssouveränität ist jedoch nicht nur die einmalige demokratische Legitimierung bei der Einsetzung i n das Amt, ebenso bedeutsam dafür ist, daß das Volk den Organwalter bis zu einem gewissen Grad i n Abhängigkeit hält, u m Amtsmißbrauch und Entfremdung vom Volk und damit einer Gefährdung der Volkssouveränität entgegenzuwirken 58 . Dieser Forderung entspricht am ehesten ein zeitlich begrenzter Auftrag, d. h. eine auf relativ kurze Zeit bemessene Amtsdauer 59 , die es dem die Macht Anvertrauenden ermöglicht, den Organwalter für seine Amtsausübung zur Verantwortung zu rufen und daraus die erforderlichen Konsequenzen zu ziehen; ferner entspricht ihr — zumindest bei längerer Amtszeit — eine beschränkte Möglichkeit vorzeitiger Entfernung aus dem Amt. Die demokratisch-politische Legitimierung des Amtsträgers ist jedoch nicht nur eine Frage organisatorischer Regelung und Durchführung, sie ist gleichermaßen eine Frage der Vertrauensbildung durch den Organ55 So schreibt U. Scheuner (a. a. O., S. 231) zu Recht: „ U n d sicherlich liegt i n dieser Richtung, i n der Gefahr einer zu großen Entfernung der Staatsleitung von der legitimierenden Bestellung durch das V o l k , i n dem Schwinden der f ü r jede Repräsentation nötigen Nähe zum Volk, die spezifische E n t artungsmöglichkeit eines repräsentativen Systems." M I m Sinne eines Vertrauensbeweises. Es besteht daher zwischen dem Amtsinhaber und demjenigen, der i h n beruft, nicht eine identitäre Willensrelation, sondern eine Vertrauensrelation (hierzu W. Hennis , a. a. O., S. 55 f.). 57 So auch H. R. Körtge, DVB1. 1956, S. I l l ; H. Müller, österrZöffR, N. F., Bd. 8 (1957/58), S. 152 f.; Franz Klein, i n : Maunz/Sigloch, BVerfGG, § 5 Randnr. 3. 58 Hierzu auch K . Ulrich, Bestellung der Gerichte, S. 3. M Vgl. auch U. Scheuner, Huber-Festschrift (1961), S. 232; K . Ulrich, a. a. O., S. 3.

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waiter, der sich als ein Organ des i h n legitimierenden Volkes erleben muß 60 . Wie das Prinzip der richterlichen Unabhängigkeit ist allerdings ebenso das der demokratischen Legitimation auch und gerade i n einem demokratischen Staatswesen freiheitlich-rechtsstaatlicher Prägung nicht absolut aufzufassen und kann daher einer gewissen Beschränkung unterliegen. Innerhalb eines bestimmten Spielraums w i r d es je nach Aufgabe und Funktion des einzelnen Staatsorgans i m Gesamtgefüge der Verfassungsordnung eine bestimmte Einengung und Zurückdrängung vertragen, ohne daß sein Wesensgehalt verletzt wird. Dieser Gesichtspunkt ist gerade für die Gestaltung des Bestellungsverfahrens (im engeren und weiteren Sinne) beim Bundesverfassungen gericht von besonderer Bedeutung. Dies ist i n der hier allgemein gehaltenen Form vorläufig festzuhalten. Darauf w i r d später noch zurückzukommen sein 81 . Folgendes sei hier jedoch schon angedeutet: Die Regelung bezüglich der Bestellung und der Amtsdauer der Verfassungsrichter und eine eventuelle Vorschrift über eine beschränkte Möglichkeit vorzeitiger Entfernung aus dem A m t dürfen m i t dem Gebot richterlicher Unabhängigkeit nicht kollidieren. Hier findet der Grundsatz demokratischer Legitimation seine Grenze. I m Gegensatz zur Bundesregierung, die ihrer Aufgabe und Funktion entsprechend zu ihrer Einsetzung nur — und zwar notwendigerweise nur — der Willensäußerung einer einfachen, eventuell sogar nur relativen Mehrheit als demokratischer Legitimationsgrundlage bedarf, kann für das Bundesverfassungsgericht eine ähnlich schmale Legitimitätsbasis auf Grund seiner Funktion als oberster Hüter der Verfassung jedoch nicht genügen 61 . Die Verfassung stellt, wie gezeigt wurde 6 8 , die allgemein anerkannte und à part gesetzte Grundlage dar, die das gesamte Volk, realiter: die am Verfassungsleben beteiligten Kräfte als Bereich notwendiger Gemeinsamkeit über alle Gegensätze hinweg geschaffen haben. Die Verfassungsgerichtsbarkeit, so hatten w i r andererseits gesagt 64 , wurde zu eo

So m i t R e d i t Α . Arndt, B i l d des Richters, S. 18 f. Siehe unten, S. 114 ff. M Daß etwa f ü r die Amtseinsetzung zum Bundesverfassungsgericht eine ähnliche Legitimationsgrundlage genüge u n d zweckvoll sei w i e f ü r die Bestellung des Bundeskanzlers u n d des Bundespräsidenten, wies a u d i Abg. Bucher (FDP) während der Beratungen i m Bundestag über die Änderungsnovelle von 1956 zum B V e r f G G m i t dem Hinweis auf die unterschiedliche F u n k t i o n des Bundesverfassungsgerichts entschieden zurück (vgl. B T - V e r h . 2. Wahlp., StenBer. Bd. 27, S. 5934 [109. Sitzg. v. 27.10.1955]). " Siehe oben, S. 48,50. β4 Siehe oben, S. 56 f. 61

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dem Zweck eingerichtet, die Kontinuität und den Bestand der Verfassung und der i n ihr enthaltenen Grundwerte und Grundziele wie der zu deren Verwirklichung errichteten Institutionen und Verfahrensformen gegenüber momentanem, kurzfristigem Wollen zu bewahren und zu erhalten. Wie die Verfassung muß daher auch die Verfassungsgerichtsbarkeit aus allen taktischen Streitigkeiten zwischen den verschiedenen politischen Richtungen des Volkes ausgespart sein und bleiben und von ihren Gemeinsamkeiten getragen werden; denn sie erhält gleich jener echte Autorität nur dann, wenn sie allgemeine Anerkennung und Achtung erfährt, wenn sie auf einer breiten Vertrauensgrundlage, d.h. einer breiten demokratischen Legitimationsbasis, fußt® 5. Übertragen auf die Regelung des Bestellungsverfahrens der Verfassungsrichter heißt das, daß die Organwalter des Bundesverfassungsgerichts grundsätzlich durch den gleichen Willen, der die Verfassung gestaltet hat und ihr zugrunde liegt, berufen oder mitberufen werden bzw. dessen Placet erhalten müssen6®. Das aber ist der Wille der Gesamtheit der auf dem Boden der Verfassung stehenden Aktivbürgerschaft, besser: der diese repräsentierenden politischen Parteien als der legalen und legitimen Mittler zwischen dem Volk und dem Bereich der institutionalisierten Staatlichkeit 67 . I n der Praxis ist diese Einigkeitsbasis am ehesten durch das institutionelle Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit zu erlangen. Dem liegt der Gedanke zugrunde, daß dort, wo eine Repräsentation nicht nur der Mehrheit, sondern des ganzen Volkes gefordert wird, ein allgemeiner Konsens schon dann als vorhanden gilt, wenn zumindest nicht eine Minderheit übergangen wird, die ein Drittel der Gesamtstimmen überschreitet 68 . Das hat i m allgemeinen zur Folge, daß nicht nur die die Regierung jeweils tragende Mehrheit, sondern auch die Opposition oder — bei einem Vielparteiensystem — wenigstens ein Teil 65

Eine breite Vertrauensgrundlage f ü r die Verfassungsgerichtsbarkeit w i r d auch gefordert von W. Roemer, JZ 1951, S. 193; A . Arndt, Das Bundesverfassungsgericht, DVB1.1951, S. 297 ff. (S. 298); ders., B T - R A , 2. Wahlp., Prot. 99. Sitzg. v. 16.1.1956, S. 18; ders., B T - R A , 2. Wahlp., Prot. 121. Sitzg. v. 21.3. 1956, S.4; ders., B T - V e r h . 2. Wahlp., StenBer. Bd. 30, S. 7966 f. (150. Sitzg. v. 20. 6.1956); R. Marcic, i n : Der Staatsbürger, Jg. 8,14. Folge v. 5. J u l i 1955; ders., Gesetzesstaat, S. 340 f.; H. R. Körtge, DVB1.1956, S. I l l ; H. Müller, ö s t e r r Z ö f f R , N. F., Bd. 8 (1957/58), S. 153, 156, 159, 174; R.-R. Grauhan, Pouvoir neutre, S. 109 f.; E. Friesenhahn, i n : Verfassungsgerichtsbarkeit i n der Gegenwart, S. 102; ders., i n : Aus P o l i t i k und Zeitgeschichte, Β 6/65, S. 13; Franz Klein, i n : Maunz/Sigloch, BVerfGG, §5 Randnr. 3; K . Stern, i n : Bonner Kommentar, A r t . 94 (Zweitbearbeitg., Nov. 1965) Randnr. 65. ββ Ebenso R.-R. Grauhan, a. a. O., S. 109. 87 Z u dieser M i t t l e r r o l l e der politischen Parteien auch R. Marcic, Gesetzesstaat, S. 341 ; K . Hesse, Die verfassungsrechtliche Stellung der politischen Parteien i m modernen Staat, V V D S t R L 17 (1959), S. 11 ff. (S. 21, 23); ders., G r u n d züge, S. 68; BVerfGE Bd. 20, S. 56 ff. (S. 101). 68 Derart auch A . Arndt, B T - R A , 2. Wahlp., Prot. 99. Sitzg. v. 16.1.1956, S. 18. 7 Billing

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der Opposition an dieser Übereinstimmung beteiligt ist®9. Ähnlich wie bei der verfahrensmäßigen Gestaltung der Verfassungsänderung 70 ist damit durch die Vorschrift der qualifizierten Mehrheit i n der Regel gesichert, daß einerseits der Verfassungsrichter sowohl von dem Vertrauen der Mehrheit als auch einer beachtlichen Minderheit getragen ist und beide somit für seine Auswahl verantwortlich sind, andererseits die Obstruktion einzelner oder einer kleinen Minderheitsgruppe die Amtseinsetzung nicht zu verhindern vermag. Das Erfordernis der qualifizierten Mehrheit soll und darf allerdings — darauf ist hier schon hinzuweisen 71 — keinesfalls ein Zustandekommen der Amtseinsetzung verhindern. I n der Fähigkeit oder Unfähigkeit dieser Vorschrift, jenes Ziel zu erreichen, liegt auch ihre Grenze. Die Forderung nach einer breiten demokratischen Legitimationsbasis unter Einschluß der politischen Minderheit ergibt sich jedoch nicht nur aus der Stellung des Bundesverfassungsgerichts als des obersten Hüters der Verfassung, sie find'et m. E. auch schon ihre Berechtigung auf Grund der i h m obliegenden Aufgabe des Minderheitenschutzes 72. Die von Nat u r aus grundsätzlich mißtrauische politische Minorität w i r d — vor allem wenn sie vorwiegend auf sozialer oder geistig-ideologischer und nicht pragmatischer Grundlage beruht — letztlich nur dann zum verfassungsgerichtlichen Schutz Vertrauen haben und ihre Rechte beim Bundesverfassungsgericht für gut aufgehoben halten, wenn ihr ein M i t spracherecht bei der Bestellung der Verfassungsrichter zugestanden wird, wenn sie weiß, daß i n diesem Organ Männer und Frauen sitzen, für deren Auswahl sie mitverantwortlich ist und deren Persönlichkeitswert und politischer, sozialer und geistiger Standort eine Garantie dafür bieten, daß auch ihr Standpunkt geachtet und verstanden wird 7 3 . Auch aus diesem Grunde kann daher die Verfassungsgerichtsbarkeit „glaubwürdig und legitim nur als eine Einrichtung gemeinsamen Vertrauens verwirklicht werden" 7 4 . Ganz abgesehen jedoch von jeder theoretischen, strukturimmanenten Begründung der Notwendigkeit demokratischer Legitimation der Verfassungsrichter, und zwar auf breiter Basis, ergibt sich ein zwingender Grund dafür ebenso aus den konkreten Bedingungen der politischen Wirklichkeit 69 Ausnahme: w e n n die die Regierung stützende Mehrheit über zwei D r i t tel der Stimmen verfügt. 70 Siehe oben, S. 50. 71 Dazu näher unten, S. 111 f. 72 Vgl. hierzu auch Abg. Bucher (FDP), B T - V e r h . 2. Wahlp., StenBer. Bd. 27, S. 5934 (109. Sitzg. v. 27.10.1955); Abg. Arndt (SPD), ebd., StenBer. Bd. 30, S. 7967 (150. Sitzg. v. 20. 6.1956). 78 Hierzu auch schon oben, S. 87 f. 74 Abg. Arndt (SPD), a. a. O., S. 7967.

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Die politische Wirklichkeit w i r d beherrscht von der Dynamik der politischen und sozialen Kräfte i n einem Volk. I m typisch politischen Bereich sind nun die organisierten politischen Willensträger des Volkes i m wesentlichen die politischen Parteien. Dies hat seinen spezifischen Grund i n der Faktizität des modernen, das breite Volk als Aktivbürgerschaft anerkennenden demokratischen Großflächenstaates, der es dem souveränen Volk als Summe von einzelnen zunehmend unmöglich macht, unmittelbar einen wirksamen politischen Einfluß auf das staatliche Geschehen auszuüben und die Herrschenden zur Verantwortung zu ziehen. Es bedarf fast stets einer Zwischenschaltung, eines Sprachrohrs, einer Handlungsgemeinschaft, eben der politischen Parteien, die den Willen des Volkes vorformend — ihrerseits aber von diesem auch wieder m i t geprägt — kanalisieren und dadurch aktualisieren und diesem Gewicht verleihen 75 . W i r d von dem Erfordernis demokratischer Legitimierung aller Staatsgewalt durch das Volk gesprochen, so w i r d diese daher immer i n irgendeiner Weise über die politischen Parteien zu gehen haben. Die dominierende Rolle der Parteien ist für unser Beispiel nun auch verfassungspolitisch bedeutsam, und zwar i n zweifacher Hinsicht. Einmal ist es das natürliche Bestreben aller politischen Parteien, jeden Bereich staatlicher Herrschaftsausübung — also nicht nur den von Regierung und Parlament — zu durchdringen und zu beherrschen oder zumindest Einfluß auf i h n zu gewinnen 76 . Würde ihnen daher jegliche legale, i n institutionelle Bahnen gelenkte Mitsprache- und Einwirkungsmöglichkeit bei der Bestellung der Verfassungsrichter verwehrt, so würden sie versuchen, ihren Einfluß auf Umwegen, i m dunklen Raum, unkontrolliert zur Geltung zu bringen 77 . Das ist aber nicht i m Sinne demokratischer Ordnung, die möglichst eine Offenlegung aller machtpolitischen Vorgänge verlangt. Es ist daher besser, diesen Einfluß auf einem legalen und zu kontrollierenden Weg stattfinden zu lassen. Zum 75 Z u r Notwendigkeit politischer Parteien f ü r den modernen Staat u n d ihrer grundlegenden Rolle i n i h m vgl. etwa R. Bäumlin, Rechtsstaatliche Demokratie, S. 127 ff.; G. Leibholz, Demokratie u n d Rechtsstaat, S. 17; Rechtliche Ordnung des Parteiwesens, Bericht der v o m Bundesminister des I n n e r n eingesetzten Parteienrechtskommission (2. Aufl., F r a n k f u r t / M . 1958), S. 66 f.; K . Hesse, W D S t R L 17 (1959), S.19ff., 25; ders., Grundzüge, S. 60, 68; BVerfGE Bd. 20, S. 56 ff. (S. 99,101). 76 Hierzu näher Rechtliche Ordnung Parteiwesen, S. 74 ff. Vgl. ferner W. Weber, Spannungen u n d K r ä f t e i m westdeutschen Verfassungssystem (2. Aufl., Stuttgart 1958), S. 47. 77 Aus diesem Grunde hat bereits H. Kelsen auf der Staatsrechtslehrertagung i n W i e n i m Jahre 1928 trotz seiner grundsätzlich negativen Einstellung gegenüber jeglichem parteipolitischen Einfluß auf die Verfassungsgerichte eine — w e n n auch beschränkte — Beteiligung der politischen Parteien an der B i l d u n g eines Verfassungsgerichts f ü r akzeptabel gehalten ( W D S t R L 5 [1929], S. 57). Vgl. auch H. Müller, ö s t e r r Z ö f f R , N . F . , Bd. 8 (1957/58), S. 152; Franz Klein, i n : Maunz/Sigloch, BVerfGG, § 5 Randnr. 4.

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andern ist es für die Funktionsfähigkeit des Bundesverfassungsgerichts und die Erfüllung seiner Aufgaben i n der politischen Wirklichkeit von entscheidender Bedeutung, daß es, der Kontrolleur, bei den staatstragenden Parteien, den unmittelbar oder mittelbar Kontrollierten, die i n Exekutive und Legislative — hier als Mehrheit und Minderheit — die Geschicke des Staates bestimmen oder mitgestalten, Anerkennung findet und seine Entscheidungen von diesen respektiert werden 78 . I n einer von den politischen Parteien getragenen Demokratie w i r d es daher wohl kaum jemals möglich noch ratsam und zweckvoll sein, eine Mitverantwortung der staatstragenden Parteien, ob sie nun die Regierung bilden oder i n der Opposition stehen, bei der Bestellung der Verfassungsrichter verhindern zu wollen7®. 3. Gewaltenteilung Das Prinzip der richterlichen Unabhängigkeit wie das der Demokratie führen uns beide, allerdings jedes von einer anderen Seite her, auf ein drittes Problem, das es bei der Ausgestaltung des Verfahrens der Richterbestellung wie auch des Bestellungsverfahrens i m weiteren Sinne zu beachten gilt: den Grundsatz der Gewaltenteilung. Die richterliche Unabhängigkeit ist eine Forderung des Gewaltenteilungsprinzips insofern, als es auf das eine von den beiden diesem immanenten Teilmomenten, die Gewaltentrennung, ankommt. Sie nimmt somit teil am Sinngehalt der Gewaltenteilung, geht andererseits jedoch i n diesem nicht ganz auf, da wesentliche Bereiche des richterlichen Unabhängigkeitsprinzips vom Grundsatz der Gewaltentrennung nicht gedeckt werden 80 . Das demokratische Prinzip hingegen weist auf das andere Teilmoment, die Machthemmung, Maditkontrolle und Machtbalance hin, indem es eine Kontrolle und hemmende Wirkung von unten nach oben gewährleistet und gleichzeitig durch die Sicherung gleicher Chancen (Wahlrechtsgleichheit, 78

Vgl. schon oben, S. 80. So auch R. Marcic, Gesetzesstaat, S. 340. Selbst W. Weber, der einer Z u lassung parteipolitischer Einflüsse auf die Richterpersonalpolitik — sich h i e r bei allerdings allgemein auf die rechtsprechende Gewalt beziehend — insgesamt äußerst kritisch gegenübersteht, m i ß t dem obengenannten Gesichtsp u n k t eine große Bedeutung zu u n d zieht daraus die Konsequenz, eine gewisse Beteiligung der i n Regierung u n d Parlament vertretenen parteipolitischen K r ä f t e an der Richterbestellung zu befürworten (a. a. O., S. 100 ff., 113 f.). Eine andere Einwirkungsmöglichkeit der politischen Parteien auf das Verfassungsgericht als diese indirekte, über das Bestellungsverfahren, ist — abgesehen noch v o n der Möglichkeit einer i m Sachlichen bleibenden K r i t i k — allerdings m i t dem Gebot des sach- u n d rechtsrichtigen Richterspruchs u n d der zu dessen V e r w i r k l i c h u n g erforderlichen richterlichen Unabhängigkeit nicht zu vereinbaren. 80 Ebenso K . Eichenberger, Richterliche Unabhängigkeit, S. 64 ff., 220. So w i r d etwa der Bereich der inneren Unabhängigkeit des Riòhters v o m T r e n nungsprinzip nicht erfaßt. 79

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Mehrparteiensystem, Chancengleichheit der politischen Parteien) ein gewisses Gleichgewicht der realen politischen Kräfte zu bewirken versucht 81 . Die Gewaltenteilung umfaßt also sowohl das Moment der Trennung als auch das der Hemmung, Kontrolle und Balancierung 82 . Keines von beiden ist ohne das andere zu denken. Beide sind sie als einander sich ergänzende Faktoren aufeinander zugeordnet, die einerseits je nach Wesen, Aufgabe und Funktion der jeweiligen Staatsgewalt innerhalb des Gesamtzusammenhangs des Verfassungssystems und andererseits entsprechend der Struktur der jeweiligen Gesamtordnung unterschiedlich stark zur Geltung gelangen. Zielt der Grundsatz der Gewaltentrennung auf eine gewisse Sonderung und Selbständigkeit der verschiedenen staatlichen Gewalten voneinander ab, so strebt das Prinzip der Gewaltenhemmung danach, diese voneinander getrennten Gewalten funktionell, organisatorisch oder personell doch wieder i n irgendeiner Weise miteinander i n Beziehung zu bringen und sie durch ein System wechselseitiger Abhängigkeiten und Kontrollbefugnisse aufeinander zuzuordnen. Durch dieses Zusammenspiel von Trennungen und Verbindungen, von Abhängigkeit und Selbständigkeit soll einerseits jegliche Mactitkonzentration und jeder Machtmißbrauch bei einem Staatsorgan unterbunden, andererseits ein geordnetes, auf Einheit hin angelegtes Zusammenwirken der voneinander unterschiedenen staatlichen Gewal81

Dazu K . Hesse, Grundzüge, S. 185. Das ist auch ein K a r d i n a l p u n k t sowohl der Lehre Montesquieus (vgl. De l'Esprit des Lois, Buch V, Kap. 14, letzter Absatz; Buch X I , Kap. 4 u. 6) als auch der i n den Federalist Papers zum Ausdruck kommenden Gedanken (vgl. insbes. Madison, Federalist Nr. 47 u. 48). Später wurde der Zusammenhang zwischen dem Moment der Trennung u n d dem der Hemmung u n d wechselseitigen Kontrolle häufig verkannt, w i e überhaupt die Gewaltenteilung oft, als ein starres Schema aufgefaßt, den inneren Bezug zu ihrem Ziel, der M ä ß i gung der Staatsmacht zur Sicherung der Freiheit des Bürgers, u n d zur W i r k lichkeit verlor. So interpretierte etwa der Positivismus die Gewaltenteilungslehre als eine starre Trennung der Funktionsbereiche u n d vernachlässigte damit den eigentlichen Sinn des Prinzips. Heute besinnt sich die Staatslehre, unterstützt v o n der Wissenschaftlichen Politik, wieder auf die unlösbare Z u sammengehörigkeit des Prinzips der Trennung m i t dem der wechselseitigen Kontrolle und Balancierung u n d des Zusammenwirkens i m Sinne der Lehre Montesquieus. Vgl. u. a. — allerdings m i t z. T. unterschiedlichen Nuancen — M . Drath, Die Gewaltenteilung i m heutigen deutschen Staatsrecht, i n : F a k toren der Machtbildung, Wissenschaftliche Studien zur P o l i t i k (Berlin 1952), S. 99 ff. (S. 105 ff.); U. Scheuner, Smend-Festschrift (1952), S. 267 f.; H. Ehmke, Verfassungsänderung, S. 119 ff.; M . Imboden, Montesquieu u n d die Lehre der Gewaltentrennung (Berlin 1959), S. 7 ff.; D. Sternberger, Gewaltenteüung u n d parlamentarische Regierung i n der Bundesrepublik Deutschland, PVS 1960, S. 22 ff. (S. 35 f.); K . Eichenberger, a. a. O., S. 64 f.; W. Kägi, V o n der klassischen Dreiteilung zur umfassenden Gewaltenteilung, Huber-Festschrift (1961), S. 151 ff. (S. 163 ff.); W. Steff ani, PVS 1962, S. 256 ff.; D. Brüggemann, Die rechtsprechende Gewalt, Wegmarken des Rechtsstaats i n Deutschland (Berlin 1962), S. 61; K . Hesse, a. a. O., S. 178 ff. 81

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ten 8 3 und die Handlungsfähigkeit der Staatsorgane gesichert werden, die durch eine totale Unabhängigkeit oder eine totale Hemmung der einzelnen Staatsorgane verlorengingen 84 . Das Gewaltenteilungssystem m i t seinen gegenseitigen Abhängigkeiten und Unabhängigkeiten, Trennungen und Verbindungen und der dadurch bewirkten Gewaltenbalance ist nicht nur von Wichtigkeit für das System staatlicher Institutionen und Ämter, sondern ebenso für den politisch-sozialen Raum, d. h. die realen politischen und sozialen Kräfte i m Staat 85 . Die Gewaltenteilung erhält überhaupt erst ihren Sinn, wenn die institutionelle Gewaltenordnung m i t dem politischen und sozialen Gruppengeflecht i n eine sinnvolle Beziehung gesetzt wird, wenn die realen politischen Mächte als die das staatliche Leben i m wesentlichen bestimmenden Faktoren sich gegenseitig wirksam zu beschränken vermögen und dadurch ein gewisses Gleichgewicht der Kräfte entsteht, das sich letztlich auch i n der obersten institutionellen Entscheidungsebene ausschlaggebend auswirkt 8 8 . Andernfalls bleiben die Normen der Verfassung, die eine Gewaltenbalance intendieren, bezugsleer. Insofern ist die politisch-soziale Komponente der Gewaltenteilung das entscheidende Kriterium. N u r auf diese Weise läßt sich das Grundanliegen der Gewaltenteilung verwirklichen: die Gewährleistung der Freiheit des Bürgers zur Erhaltung und Entfaltung der Personenwürde des Menschen 81. Für die Verfassungsgerichtsbarkeit kommt i n erster Linie die normative Gewaltenteilung i n Betracht; das ist das System von Trennungen, wechselseitiger Zuordnung, Kontrolle und Balancierung sowohl i m Bereich der institutionalisierten Ämter- und Organhierarchie auf der Bundesebene als auch i m Verhältnis zwischen Bund und Ländern 8 8 . Die 88

Hierzu schon oben, S. 79. Z u diesem letzten Gesichtspunkt vgl. K . Eichenberger, a. a. O., S. 29 f., 92. 85 Vgl. auch R. Bäumlin, Rechtsstaatliche Demokratie, S. 82 A n m . 17, 125 f., 152; W. Steff ani, PVS 1962, S. 276 f. Κ . Eichenberger (a. a. O., S. 65) spricht von „normativer" u n d „soziologischer Ebene". 88 Hierzu auch W. Steff ani, a. a. O., S. 266,276,280. 87 Die Gewährleistung der »liberté politique 1 zur Erhaltung u n d E n t faltung der »dignité humaine 1 ist auch das Grundanliegen des Werkes Montes quieus; vgl. auch W. Kägi, Z u r Entstehung, Wandlung u n d Problematik des Gewaltenteilungsprinzipes (Diss. Zürich 1937), S. 49 ff.; ders., Huber-Festschrift (1961), S. 153 ff. 88 F. A . Frhr. v. d. Heydte ( A r t i k e l „Gewaltenteilung", i n : Staatslexikon, Bd. 3 [6. Aufl., Freiburg 1959], S. 896 ff.) unterscheidet vier Teilmomente einer Gewaltenteilung: die horizontale, vertikale, formale und materielle Gewaltenteilung. W. Steff anis (PVS 1962, S. 267 ff.) „Politologische Gewaltenteilungslehre" dagegen umfaßt und verbindet fünf fundamentale Teilungslehren: die staatsrechtliche (horizontale), temporale, föderative (vertikale), dezisive u n d soziale, während W. Kägis (Huber-Festschrift [1961], S. 165 ff.) Konzeption einer „umfassenderen Gewaltenteilungslehre" sogar zwölf verschiedene w e sentliche Unterarten kennt. Vgl. des weiteren auch die „verschiedenartigsten Aspekte" der Gewaltenteilung bei W. Weber, Die Teilung der Gewalten als Gegenwartsproblem, Schmitt-Festschrift (1959), S. 253 ff. (S. 268). 84

§ 2 Folgerungen für Richterbild und B e s t e l l u n g s v e r f a h r e n 1 0 3 politisch-soziale Komponente des vielfältigen und mehrschichtigen Gewaltenteilungssystems ist allerdings auch für das Bundesverfassungsgericht von Bedeutung. Montesquieu hatten sich auf Grund des ständischen Gesellschaftssystems seiner Zeit und seines Landes drei voneinander getrennte natürliche reale Machtfaktoren angeboten: der König und das hinter i h m stehende Beamtentum, der Erbadel und das Volk als politische Kräfte, denen er i n seinem Ordnungsmodell zwei der drei staatstheoretisch unterschiedenen staatlichen Grundfunktionen zuordnete 89 und die er i n ein ausbalanciertes Verhältnis gegenseitiger Trennungen und Hemmungen auf der Ebene der institutionalisierten Staatlichkeit setzte. Entsprechend der veränderten soziologischen Struktur der modernen Gesellschaft sehen w i r uns heute dagegen einer Vielfalt von politischen und sozialen Gruppenmächten gegenüber, wobei anders als bei Montesquieu einerseits verschiedene politisch-soziale Kräfte ein oberstes Staatsorgan durchdringen, andererseits eine reale politische Machtgruppe i n mehrere oberste Staatsorgane Eingang zu finden und diese zu beherrschen vermag. I m parlamentarischen Regierungssystem gilt es, dies i n erhöhtem Maße zu beachten, da hier auf Grund der Eigenart dieses Systems und der Tatsache, daß i n der Regel die gleiche reale politische Machtgruppe oder Kräfteverbindung die Politik von Regierung und Parlament beherrscht, der natürliche Gegensatz von Parlament als Ganzem und Regierung sich weitgehend aufgelöst und die Balancierung selbständiger Machtträger sich daher zu einem erheblichen Teil aus diesen Organen herausverlagert hat. Das Auftauchen der politischen Parteien als der wesentlichen realen Faktoren politischer Gestaltung, ihre unterschiedliche Funktion i m Parlament, je nachdem ob sie die Mehrheit oder die Minderheit, d. h. die Opposition bilden und die damit — insbesondere i m parlamentarischen Regierungssystem — verbundene Ausprägung eines neuen Gewaltendualismus zwischen Regierung und Parlamentsmehrheit einerseits und der parlamentarischen Opposition andererseits 90 , werden es erforderlich machen, die Verfassungsgerichtsbarkeit auch gegenüber diesen realen politischen Kräften auf der einen Seite unabhängig zu setzen und von diesen getrennt zu halten, auf der 89 So übertrug er die Exekutive dem K ö n i g u n d die Gesetzgebung (Zweikammersystem) dem A d e l (corps de nobles) u n d der Volksvertretung (corps q u i sera choisi pour représenter le peuple). 90 I m Falle einer All-Parteien-Koalition, i m gewissen Sinne auch schon bei einer großen K o a l i t i o n zwischen C D U u n d SPD, w i e w i r sie i m Augenblick i n der Bundesrepublik haben, w i r d sich dieser neuartige Gewaltendualismus allerdings gänzlich oder weitgehend auflösen. Das zeigt den labilen Zustand dieses Gleichgewichtssystems, dessen Verlust nicht ausgeglichen werden k a n n durch den neu entstehenden, v i e l weniger wirksamen Dualismus zwischen den Koalitionspartnern.

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anderen Seite sie doch wieder mit diesen i n einer gewissen Weise in Beziehung zu bringen. W i r hatten gezeigt, daß die Verfassungsgerichtsbarkeit eine wesentliche Funktion als Organ der allgemeinen Gewaltenkontrolle i m Gewaltenteilungssystem wahrnimmt® 1 . Die anderen staatlichen Gewalten und politischen wie sozialen Kräfte kontrollierend und hemmend, fällt ihr außerordentliche Macht zu, muß sie also auch ihrerseits wieder als Objekt i n das Garantiesystem miteinbezogen werden 92 . So, wie es eine Einwirkungsmöglichkeit seitens der Verfassungsgerichtsbarkeit auf die anderen staatlichen Gewalten und politischen wie sozialen Kräfte gibt, muß legitimerweise auch umgekehrt ein Einfluß dieser Gewalten und Kräfte auf die Verfassungsgerichtsbarkeit stattfinden können. Auch die Verfassungsgerichtsbarkeit kann — wie alle Rechtsprechung — daher nicht als ein symbolischer Wert betrachtet werden 95 , erhaben über jeden Machtmißbrauch und deshalb jeglicher Kontrolle entzogen. I n einer rechtsstaatlich-gewaltenteilenden Demokratie darf es eben keine unkontrollierte Macht geben, i n wessen Hand sie auch immer ruhen mag, denn es ist eine „expérience éternelle", daß jeder Mensch, der Macht innehat, i n Gefahr steht, diese auszuweiten und zu mißbrauchen 94 . U m daher jeden Machtmißbrauch zu vermeiden, ist es derart einzurichten, daß „par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir" 9 5 . Som i t kann audi die Verfassungsgerichtsbarkeit nicht walten, „ohne von irgendwie gearteten Funktionen und Entscheidungen anderer Staats01

Siehe oben, S. 68 f. Generell zur Einordnung des Bundesverfassungsgerichts i n das allgemeine System der 'checks and balances' auch schon oben, S. 76 ff. — F ü r Montesquieu stellt sich dieses Problem bezüglich der richterlichen Gewalt nicht. Sie besitzt f ü r i h n keine selbständige politische Existenz, k a n n auch eine solche auf G r u n d ihrer funktionellen u n d personellen K o n s t r u k t i o n erst gar nicht erlangen. F u n k t i o n e l l deshalb nicht, w e i l — entsprechend der rationalmechanistischen Auffassung Montesquieus v o n der F u n k t i o n des Richters — die Richter nichts anderes sind als der M u n d „ q u i prononce les paroles de la l o i ; des êtres inanimés, q u i n'en peuvent modérer n i la force n i l a rigueur" ( X I , 6 Abs. 49, dazu auch Abs. 17); personell andererseits ebenfalls nicht, da sie v o n Personen wahrgenommen w i r d , die gemäß einer v o m Gesetz vorgeschriebenen Weise f ü r jeweils eine bestimmte Zeit des Jahres aus dem V o l k genommen werden u n d sich zu einem Gericht formieren, das n u r so lange besteht, w i e es notwendig erscheint ( X I , 6 Abs. 13). A u f diese Weise w i r d die „puissance de juger, si terrible p a r m i les hommes, n'étant attachée n i à u n certain état, n i à une certaine profession, devient, pour ainsi dire, invisible et n u l l e " ( X I , 6 Abs. 14). Montesquieu braucht deshalb auch f ü r die richterliche Gewalt „nicht erst zu suchen, was er f ü r die anderen Gewalten suchen muß: die Möglichkeit, w i e sie sich irgendwie einander hemmen oder hindern könnten". Der Richter ist „ v o n selbst arrêté oder auch empêché, die richterliche Gewalt zu mißbrauchen" (G. A . Zinn, Die Rechtspflege i m Bonner Grundgesetz, Verh. 37. D J T 1949 [Tübingen 1950], S. 46 ff. [S. 50]). 98 Vgl. Mason/Beaney, Supreme Court, S. 319. 94 Montesquieu , X I , 4 Abs. 1. 95 Ebd., Abs. 2. 92

§ 2 Folgerungen für Richterbild und B e s t e l l u n g s v e r f a h r e n 1 0 5 organe oder staatlich relevanten Wirksamkeiten i n irgendeinem Maße mitbestimmt zu werden" 9 6 . Je höher nun die Machtbefugnis und die reale Machtmöglichkeit eines Staatsorgans zu veranschlagen sind, u m so größer muß diesem gegenüber die effektive Kontrollchance sein 97 . Je weniger auf der anderen Seite einem staatlichen Organ die Tendenz des Mißbrauchs innewohnt, u m so weniger bedarf es der Mäßigung, u m so weniger w i r d daher auch das Element der Hemmung und Kontrolle ins Spiel kommen. Für die Verfassungsgerichtsbarkeit w i r d daher auf Grund ihres aller Rechtsprechung eigenen Wesens und ihrer engen Bindung an und ihrer besonderen Verpflichtung auf das Recht das Moment der Trennung und Unabhängigkeit überwiegen müssen. Deshalb erhält auch das Postulat der richterlichen Unabhängigkeit erhöhte Bedeutung. Andererseits bedeutet Rechtsbindung des Verfassungsrichters, worauf früher schon hingewiesen wurde, einmal auf Grund der vorwiegend weiten Normen des Verfassungsrechts und der dadurch bedingten rechtsschöpferischen Tätigkeit des Verfassungsrichters nicht vollständige Determinierung, zum andern — i n bezug auf das Verhältnis des Verfassungsrichters zur gesetzgebenden Gewalt — auf Grund des richterlichen Prüfungsrechts nur Bindung an das rechtmäßige Gesetz98 und damit heute weitgehend funktionelle Unabhängigkeit vom Gesetzgeber. Durch das Zurücktreten der funktionellen Dependenz und die gleichzeit i g damit stattfindende verstärkte Trennung und verminderte Hemmung w i r d es erforderlich, daß die Verfassungsgerichtsbarkeit, wenn sie nicht zu einem selbständigen, außerhalb des staatlichen Gesamtgefüges stehenden unkontrollierten Machtfaktor werden soll, neuartigen Einwirkungen gegenüber den anderen staatlichen Gewalten und den politischen und sozialen Machtträgern geöffnet wird 9 9 . Das kann vor allem durch ein wohldurchdachtes Bestellungsverfahren i m engeren und weiteren Sinn erreicht werden 1 0 0 . Dieses soll allerdings 9β K . Eichenberger, Richterliche Unabhängigkeit, S. 30. Vgl. dazu auch P.-H. Jenninger, Die Reformbedürftigkeit des Bundesverfassungsgerichts (Diss. T ü bingen 1958), S. 69. 97 Das ist auch das Anliegen sowohl Montesquieus als auch Madisons, w i e aus den Ausführungen beider entnommen werden k a n n (vgl. Montesquieu, X I , 6 Abs. 41 ff.; J. Madison, Federalist Nr. 51 Abs. 6). 98 Siehe oben, S. 62 ff. (insbes. A n m . 32 f.), 34. 99 Z u diesem Problemkreis auch K . Eichenberger (a. a. O., S. 68 ff.), der sich dabei allgemein auf die rechtsprechende Gewalt bezieht. 100 So schreibt etwa F. Ermacora, Verfassungsrecht durch Richterspruch, S. 32: „Die Bestellungsweise der Mitglieder der Verfassungsgerichte u n d die Zusammensetzung der Gerichtshöfe stellen v o m Gesellschaftlich-Politischen aus das Gleichgewicht zwischen den Staatsgewalten her, das durch die Macht der verfassungsgerichtlichen Kompetenzen zugunsten der Verfassungsgerichte verlagert erscheint . . . Es bietet somit die Organisation der Gerichte i n der Regel dafür Gewähr, daß das Richterrecht geschriebenes Recht i m Sinne der Vorstellungen der herrschenden K r ä f t e über Fragen des öffentlichen Lebens weiter entwickelt, dieses aber nicht bricht."

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nicht nur weitgehend dafür Gewähr bieten, daß das Bundesverfassungsgericht das „universale Strukturprinzip der Partnerschaft" 101 nicht verletzt und das Balancesystem zwischen der richterlichen Gewalt i n Gestalt der Verfassungsgerichtsbarkeit einerseits und der Exekutive und Legislative sowie den i n diesen zur Wirksamkeit gelangenden politischen Kräften andererseits erhalten bleibt. Es hat ebenso darauf zu achten, daß der i m Trennungsmoment der Gewaltenteilung zum Ausdruck kommende Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit nicht prinzipw i d r i g tangiert wird. Von Wichtigkeit sind i n diesem Zusammenhang vor allem die A r t der Berufung i n das Amt, ferner die Regelung über die Amtsdauer, die Frage einer möglichen vorzeitigen Entfernung aus dem A m t und der Festlegung der Richterzahl sowie als typisches Moment der Gewaltentrennung die Inkompatibilitätsvorschriften. Insbesondere bei der Ausgestaltung des Richterauswahlverfahrens w i r d daran zu denken sein, den anderen Staatsgewalten und den i n ihnen zur Geltung kommenden realen politischen Kräften i n irgendeiner Form, sei es direkt oder indirekt, legalen Einfluß auf die Berufung der Verfassungsrichter einzuräumen. Das gilt vor allem für die Legislative, die auf Grund der weitgehenden verfassungsgerichtlichen Kontrolle ihr gegenüber und der gleichzeitigen Verringerung der funktionellen Dependenz der Verfassungsgerichtsbarkeit von ihr einen erhöhten A n spruch auf die Vornahme der Bestellung bzw. die M i t w i r k u n g an dieser geltend machen kann 1 0 2 . Dabei ist nicht nur darauf zu achten, wer die Verfassungsrichter auswählen und berufen odèr an der Bestellung unmittelbar oder mittelbar m i t w i r k e n soll, sondern ebenso wer den bzw. die die Berufung Vornehmenden oder an i h r Teilnehmenden seinerseits wieder bestimmt 1 0 8 . Andernfalls könnte sich unter Umständen eine doppelte Einwirkung der gleichen realen politischen K r a f t auf die Verfassungsgerichtsbarkeit dartun, ein Umstand, der zu einer dem Gewaltenteilungsgrundsatz gegenüber der richterlichen Gewalt abträglichen zu starken Hemmung i m Sinne einer zu engen Verbindung m i t dieser einen politischen K r a f t und als Folge eventuell zu einem Verlust oder zumindest zu einer Gefährdung der richterlichen Unabhängigkeit führen könnte. Das wäre etwa i m parlamentarischen Regierungssystem m. E. dann möglich, wenn die enge Verknüpfung zwischen Regierung und Parlamentsmehrheit nicht genügend berücksichtigt wird. Die Hemmung darf eben immer nur so weit gehen, wie sie die Balance der Gewalten 101

A . Arndt, B i l d des Richters, S. 17. Anderer Ansicht dagegen F. Giese (in: F. Giese u n d W. Kägi, Richterwahlen i m Rechtsstaat, i n : Der Wähler 1952, Heft 7/8, S. 306 ff. [S. 311]), der eine Beteiligung der Legislative an der Richterwahl zu Unrecht als dem P r i n zip der Gewaltenteilung widersprechend ansieht. 103 I n diesem Sinne auch K . A . Bettermann, i n : Grundrechte, Bd. I I I , 2, S. 605. 102

§ 2 Folgerungen für Richterbild und B e s t e l l u n g s v e r f a h r e n 1 0 7 bewirkt und sich nicht ins Gegenteil verkehrt, d. h. i n unserem Falle, die richterliche Unabhängigkeit aufhebt. Durch die Beteiligung mehrerer staatlicher Gewalten bzw. realer politischer Kräfte am Bestellungsvorgang entsteht eine neue Form der Machtverteilung zur Herstellung einer Machtbeteiligung 104. Es erwächst dadurch die Möglichkeit, die verschiedensten Einwirkungen derart zu lenken, daß sie i m Sinne der Gewaltenteilung sowohl machthemmend und machtkontrollierend als auch zugleich noch gewaltentrennend und damit die richterliche Unabhängigkeit erhaltend wirken. Durch ein geschicktes Ausnutzen „sich überkreuzender Dualismen" 1 0 5 könnte erreicht werden, daß beim Bestellungsvorgang jeweils jede maßgebliche K r a f t durch die M i t w i r k u n g ihrer Gegenkraft am Mißbrauch ihrer Macht gehemmt und damit neutralisiert werden kann, daß sie zwar mitbestimmen und dadurch kontrollieren, aber nicht bestimmen und somit Macht konzentrieren kann. So können die Dualismen i m Bereich der organisierten Staatlichkeit und die durch die politischen Parteien als Transformatoren i n diesen Raum getragenen Dualismen des gesellschaftlichpolitischen Bereichs wie etwa zwischen Bund und Ländern, Parlament und Regierung, den sogenannten politischen Gewalten und der richterlichen Gewalt, Mehrheit und Minderheit und zwischen den einzelnen staatstragenden Parteien neutralisiert werden. A u f diese Weise ist auch vom Bestellungsverfahren her weitgehend gewährleistet, daß das Bundesverfassungsgericht zu einem wirklich unparteiischen Organ wird. Eine Hemmung der Verfassungsgerichtsbarkeit i m Sinne der Verhinderung eines Machtmißbrauchs ist allerdings durch die Einwirkung auf den einmaligen Bestellungsvorgang noch nicht genügend gewährleistet. Als ergänzend hinzutreten müssen die einzelnen Faktoren des Bestellungsverfahrens i m weiteren Sinne. Vor allem w i r d i m Sinne der Gewaltenhemmung zu fordern sein, daß das bzw. die Bestellungsorgane die Möglichkeit erhalten, die Kontrolle über die Einsetzung i n das A m t i n regelmäßigen Zeitabständen ausüben zu können 108 . Erst dadurch w i r d eine hinlänglich wirksame Gewaltenkontrolle möglich. Daß derartige Kontrollen auch i n hohem Maße Gefährdungen i n sich tragen und ins Gegenteil ihrer ursprünglichen Absicht umschlagen können 107 , liegt auf der Hand. Es ist daher i n diesem Falle wie auch bei allen anderen Fragen des Bestellungsverfahrens i m weiteren Sinne stets darauf zu 104

Vgl. W. Weber, Schmitt-Festschrift (1959), S. 267 f., der sich hierbei vor allem ^uf den Personalgutachterausschuß für die Streitkräfte (Personalgutachterausschuß-Gesetz v. 23. J u l i 1955 [BGBl. 1955 I , S. 451]) bezieht, der an der A u s w a h l der hohen Offiziere m i t w i r k t . 105 M . Imboden, Montesquieu, S. 25. 106 Generell zur Bedeutung des Zeitproblems f ü r die Gewaltenteilung W. Kägi, Huber-Festschrift (1961), S. 167 f. u n d W. Stefani , PVS 1962, S. 272 ff. 107 Vgl. auch K . Eichenberger, Richterliche Unabhängigkeit, S. 218.

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achten, ob und inwieweit das Prinzip der Gewaltentrennung, hier die Unabhängigkeit des Richters, jeweils eine Hemmung und Kontrolle zuläßt. Sofern es sich u m das typische Moment der Gewaltentrennung, die Inkompatibilitätsvorschriften, handelt, ist vor allem zu erwägen, ob eine Unvereinbarkeit nicht nur m i t einer gleichzeitigen Mitgliedschaft i n einem Organ der Legislative und Exekutive, sondern ebenso m i t der i n einer politischen Partei zu fordern ist. Immer wieder w i r d es auf das rechte Verhältnis i m Zusammenspiel der i n der Wirklichkeit oft antinomischen Momente der Hemmung und Trennung ankommen. Das Zusammenwirken dieser beiden Momente ist stets derart zu gestalten, daß die Gewaltenbalance und das Prinzip der Partnerschaft zwischen den einzelnen staatlichen Gewalten erhalten bleibt und das betreffende Organ die i h m von der Verfassung übertragene Aufgabe und Funktion systemgerecht und ihrem Wesen entsprechend zu erfüllen vermag, immer mit dem letztlichen Ziel der Gewaltenteilung vor Augen: der Erhaltung der,liberté politique'. 4. Verfassungsrechtliche Verankerung des BesteOungsverfahrens Die Verteilung der Hemmungen und Trennungen, der ,checks and balances1, zwischen den einzelnen aufeinander zugeordneten staatlichen Letztinstanzen muß von der Verfassung selbst als dem Grundgesetz aller staatlichen Ordnung vorgenommen werden und darf nicht zur Disposition des Gesetzgebers stehen. Das muß ein Grundanliegen einer jeden freiheitlich-rechtsstaatlichen Verfassungsgebung sein. Denn aus der Qualität als Verfassungsorgan oder oberstes Staatsorgan folgt wesensnotwendig, daß nicht nur die Funktion und der Zuständigkeitsbereich, sondern ebenso die Bedingungen über die Kreierung des einzelnen obersten Staatsorgans und die wichtigsten Elemente seiner Organisation wie die wechselseitigen Beziehungen zwischen den verschiedenen staatlichen Letztinstanzen von der Verfassung selbst abschließend geregelt werden müssen. Jede nicht durch die Verfassung vorgesehene Einwirkungsmöglichkeit eines obersten Staatsorgans auf ein anderes ist daher m i t der Qualität eines obersten Staatsorgans unvereinbar und verfassungswidrig 108. Was für Exekutive und Legislative gilt, muß konsequenterweise ebenso auf das koordinierte und gleichberechtigte Organ »Verfassungsgericht' zutreffen. Somit bedarf auch das Verfahren der Richterbestellung zum Bundesverfassungsgericht — ebenso das Bestel108 Derart auch Bundesverfassungsgericht, Statusbericht, JböffR, N. F., Bd. 6 (1957), S. 203; G. Leibholz, ebd., S. 113. Diesen folgend: A . Sattler, Rechtsstellung Bundesverfassungsgericht, S. 9 f., 193; H. Lauf er, Leibholz-Festschrift (1966), Bd. I I , S. 452; ders., VerfGb. u. polit. Prozeß, S. 304 f.

§ 2 Folgerungen für Richterbild und B e s t e l l u n g s v e r f a h r e n 1 0 9 lungsverfahren i m weiteren Sinn — i n seinen wesentlichen, vor allem das Verhältnis zu den anderen obersten Staatsorganen berührenden Punkten grundsätzlich einer verfassungsrechtlichen Verankerung. Eine Abweichung von dieser Maxime ist nur ausnahmsweise bei nicht i m voraus auf Dauer zu regelnden Fragen zulässig, wie das beispielsweise für die Regelung über die Festlegung der Richterzahl zutreffen kann. Die Fixierung der Richterzahl beim Bundesverfassungsgericht bietet hierfür ein gutes Beispiel, da das Bundesverfassungsgericht bei seiner Konstituierung wegen des damals erwarteten hohen Arbeitsanfalls und u m einer raschen Erledigung der einzelnen Verfahren willen als Doppelgericht m i t einer recht hohen Richterzahl konstruiert worden ist, später jedoch m i t zunehmender Normalisierung der Geschäftslasten die Richterzahl stufenweise herabgesetzt wurde 1 0 9 , u m langfristig gesehen einen einzigen Spruchkörper zu ermöglichen und damit zum einen jegliche Manipulation m i t der Zuständigkeit der beiden Senate auszuschalten und zum andern ein Höchstmaß an Homogenität und Konstanz der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu erreichen. Eine verfassungsrechtliche Regelung hätte daher i n diesem Fall nachteilig gew i r k t , da durch eine häufige Änderung einer Verfassungsvorschrift die Unverbrüchlichkeit und Stabilität und damit die Dauerhaftigkeit des Ganzen stark gemindert wird, Eigenschaften, auf denen ja der Wert der Verfassung zum Teil gerade beruht. M i t der Herausnahme einer solchen Frage aus der Verfassung kann deshalb eine der Verfassung abträgliche häufige Änderung vermieden werden. Damit erwächst jedoch die Aufgabe, eine Lösung zu suchen und zu finden, die der Organqualität des Verfassungsgerichts gerecht zu werden vermag. Das kann aber nur bedeuten, daß das Verfassungsgericht analog zu der Möglichkeit anderer oberster Staatsorgane die Mitgliederzahl selbst festlegen kann oder zumindest eine Veränderung der Zahl von seiner vorhergehenden Zustimmung abhängig gemacht wird. Die Forderung nach verfassungsrechtlicher Verankerung der wesentlichen Elemente des Bestellungsverfahrens ergibt sich i n noch verstärktem Maße aus der Funktion des Bundesverfassungsgerichts als oberster Hüter der Verfassung. Die gleichen Gründe, die dafür sprachen, dem Bundesverfassungsgericht eine breite demokratische Grundlage zu vermitteln 1 1 0 , werden nun auch zwingend, den obersten Hüter der Verfas109 Das Gericht bestand ursprünglich aus j e zwölf Richtern pro Senat (§ 2 Abs. 2 BVerfGG i n der Fassung v. 12. März 1951 [BGBl. I , S. 243]). 1956 u n d 1963 wurde die Z a h l der Richter i n jedem Senat u m jeweils zwei verringert (vgl. A r t . 1 Nr. 1 des Änderungsgesetzes v. 21. J u l i 1956 [BGBl. I , S. 662] i n Verb, m. A r t . 2 Abs. 1 des gleichen Ges. u n d A r t . 1 Nr. 1 des zweiten Änderungsges. V. 26. J u n i 1959 [BGBl. I , S. 297]). 110 Hierzu oben, S. 96 ff.

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Erster Teil: Grundlagen

sung i n den wesentlichen Teilen seines Bestellungsverfahrens selbst unter Verfassungsschutz zu stellen. Andernfalls vermag das Bundesverfassungsgericht seine Hüterfunktion i n kritischen Situationen gar nicht zu erfüllen, da es dann eben den taktischen Streitigkeiten nicht enthoben und allzuleicht der Gefahr einer Gleich- oder Ausschaltung ausgesetzt wäre. Das Verlangen, die tragenden Bestimmungen des Bestellungsverfahrens i n der Verfassung zu verankern, rechtfertigt sich schließlich auch aus dem Prinzip der richterlichen Unabhängigkeit. Würde der Verfassungsgeber die entscheidenden Elemente der Organisation des Bundesverfassungsgerichts der Verfügungsgewalt des einfachen Gesetzgebers überlassen, so würde die persönliche Unabhängigkeit der Verfassungsrichter von der Einsicht der i n der Legislative zum Ausdruck kommenden politischen Kräfte i n diese abhängen und immer nur so weit gewährleistet, wie sie i n deren Interesse stünde 111 . Damit würde sich jedoch eine ständige hochgradige Gefährdung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes richterlicher Unabhängigkeit ergeben. 5. Funktionsadäquate Auslese der Richter und Funktionsfähigkeit des Organs Noch zwei weiteren grundsätzlichen Ansprüchen hat das Bestellungsverfahren zu genügen: der Forderung nach funktionsadäquater Auslese der Richter und nach Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Organs. Der ersten These zufolge müssen der bzw. die Auswählenden i n der Lage sein, die Verfassungsrichter-Kandidaten sowohl nach ihrer fachlich-sachlichen als auch menschlich-persönlichen Eignung selbständig beurteilen und richtig würdigen zu können 1 1 2 . Andererseits müssen sie m i t dem Aufgabenbereich, für den sie die Richter berufen, und m i t der damit eng verbundenen Grundproblematik so weit vertraut sein, daß sie zu prüfen imstande sind, ob die einzelnen zur Diskussion stehenden Kandidaten i n ihrer Qualität den Anforderungen des Amtes entsprechen 113 . Die Fähigkeit, diese Kriterien beurteilen zu können, genügt jedoch allein noch nicht. Charakter und Persönlichkeitswert der die Auslese Vornehmenden müssen zudem eine hinreichende Gewähr dafür bie111 M . F. A . Hélié (Les Constitutions de la France [1875—1879], S. 1118) bemerkt hierzu zutreffend: „ L a f i x a t i o n des conditions de la nomination des magistrats est essentielle à la constitution, car si le pouvoir constituant n'y statue pas, i l laisse le pouvoir judiciaire à la discrétion d u pouvoir législatif et par consequent i l détruit l'équilibre des trois pouvoirs gouvernementaux." 112 Vgl. auch allgemein i n bezug auf die Richterberufung K . Ulrich, Bestellung der Gerichte, S. 147 u n d H. Ruscheweyh, Die Berufung i n das Richteramt, i n : Justiz u n d Verfassung (Hamburg 1948), S. 11 ff. (S. 23). 113 Grundsätzlich hierzu E. von Aretin, Die Verfassung als Grundlage der Demokratie (München 1946), S. 18.

§ 2 Folgerungen f ü r R i c h t e r b d u n d B e s t e l l u n g s v e r f a h r e n 1 1 1 ten, daß sie die A u s w a h l d e r Verfassungsrichter auch tatsächlich z w e c k entsprechend u n d sachgerecht, d. h. nach d e m L e i s t u n g s - u n d E i g n u n g s p r i n z i p u n d n i c h t nach F r e m d k r i t e r i e n

wie etwa dem

Eigeninteresse

vornehmen. E n t s p r e c h e n d d e r z w e i t e n These müssen a l l e das Bundesverfassungsgericht b e t r e i f e n d e n Regelungen, d a m i t also auch d i e V o r s c h r i f t e n ü b e r das B e s t e l l u n g s v e r f a h r e n i m engeren u n d w e i t e r e n S i n n , d e r a r t beschaff e n sein, daß sie — auch i m N o t s t a n d s f a l l u n d s o w e i t dies i m Wege rechtl i c h e r F i x i e r u n g m ö g l i c h i s t — d i e d a u e r n d e F u n k t i o n s f ä h i g k e i t des Organs w e i t g e h e n d g e w ä h r l e i s t e n 1 1 4 . Dieser G r u n d s a t z i s t insbesondere b e i d e r G e s t a l t u n g des B e r u f u n g s m o d u s z u beachten. W i e auch i m m e r i m e i n z e l n e n d e r E r n e n n u n g s - oder W a h l v o r g a n g r e c h t l i c h vorgeschrieben sein m a g , es w i r d stets eine M ö g l i c h k e i t e i n t r e t e n k ö n n e n , daß die E r n e n n u n g b z w . W a h l a u f d e m v o r gezeichneten W e g n i c h t zustande k o m m t . Dies m a g j e nach Z a h l d e r a m Bestellungsverfahren beteiligten staatlichen Organe bzw. realen p o l i t i schen K r ä f t e seine unterschiedlichsten G r ü n d e haben. W i r d d i e B e r u f u n g beispielsweise e i n e m e i n z i g e n s t a a t l i c h e n O r g a n ü b e r t r a g e n , i n d e m e n t w e d e r n u r eine politische K r a f t oder K r ä f t e v e r b i n d u n g v e r t r e t e n i s t 1 1 5 oder g r u n d s ä t z l i c h das V e r t r a u e n n u r eines T e i l s v o n m e h r e r e n 114 Die Notwendigkeit, die Funktionsfähigkeit des Bundesverfassungsgerichts zu erhalten, w u r d e vor allem i m Zusammenhang m i t dem ersten Änderungsgesetz zum Bundesverfassungsgerichtsgesetz v o m 21. J u l i 1956 (BGBl. I , S. 662), das i m wesentlichen aus diesem Grunde auch eine Herabsetzung des ursprünglichen Dreiviertelmehrheitserfordernisses i m W a h l männerausschuß auf eine Zweidrittelmehrheit brachte u n d ein beschränktes Aushüfsverfahren einführte (vgl. § 7 a BVerfGG), immer wieder betont. Z u r Diskussion i n Gesetzgebung u n d L i t e r a t u r vgl. u. a. W. Roemer (Bundesjustizministerium), B R - R A , Niedersehr. R 0055 — Nr. R 82/55 (151. Sitzg. v. 16. 6. 55), S. 11; Regierungsentwurf betreffend die Änderung des BVerfGG, BT-Drucks., 2. Wahlp., D r u des. Nr. 1662 v. 10. 9. 1955, Anlage 1, S. 9 Begründung; Bundesjustizminister Neumayer, B T - R A , 2. Wahlp., Prot. 99. Sitzg. v. 16.1.1956, S. 33; Abg. Weber, Vermittlungsausschuß, Prot. 21. Sitzg. v. 5. 7.1956, S. 5; R. Mercker, Z u r Reform des Bundesverfassungsgerichts, BAnz., Jg. 7 (1955), Nr. 222, S. 3 ff. (S. 5, Sp. I I I ) ; H. Müller, ö s t e r r Z ö f f R , N. F., Bd. 8 (1957/58), S. 170 ff.; G. Furtner, M i t w i r k u n g von Richtern bei der Berufung von Richtern, D R i Z 1958, S. 127 ff. (S. 129, Sp. I ) ; P.-H. Jenninger, Reformbedürftigkeit BVerfG, S. 75 f., 78; Franz Klein, i n : Maunz/Sigloch, BVerfGG, § 5 Randnr. 3; H. Lauf er, VerfGb. u. polit. Prozeß, S. 214 f. — Vgl. jüngstens auch aus Anlaß der Diskussionen u m die Notstandsverfassung u.a. H. Spanner, D Ö V 1963, S. 648ff.; Th. Maunz, i n : Maunz/Sigloch, BVerfGG, Vorbem. Randnr. 31 ; J. Seifert, Gefahr i m Verzuge, Z u r Problematik der Notstandsgesetzgebung (3., neubearb. u. erw. Aufl., F r a n k f u r t a. M. 1965), S.73f.; Schriftl. Bericht d. R A d. 4. B T , BT-Drucks. 4. Wahlp., zu Drucks. Nr. 3494 v. 31. 5.1965, S. 23, Begründung zu A r t . 115 g; E. Benda, Die Notstandsverfassung (München 1966), S. 120; Friedr. Schäfer, Die Notstandsgesetze, Vorsorge f ü r den Menschen und den demokratischen Rechtsstaat (Köln u n d Opladen 1966), S. 86 ff.; RegEntw., BT-Drucks. 5. Wahlp., Drucks. Nr. 1879 v. 13. 6.1967, S. 28, Begründung zu A r t . 115 g; FDP-Entw., B T Drucks. 5. Wahlp., Drucks. Nr. 2130 v. 2.10.1967, S. 10, Begründung zu A r t . 115 f.; H. Lauf er, a. a. O., S. 157 ff. us Typisches Beispiel i m parlamentarischen System: die Regierung.

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Erster Teil: Grundlagen

dort zur Geltung gelangenden politischen Gruppen zur Wahl ausreicht 116 , so kann die den Willen dieses Organs formende reale politische K r a f t ein kurzfristiges oder langfristiges Interesse daran haben, eine Amtseinsetzung zu unterlassen und damit eventuell das Verfassungsgericht auszuschalten. Ist für den Wahlvorgang ein Zusammenwirken mehrerer Machtfaktoren erforderlich, wobei von der Zustimmung eines jeden der Erfolg der Wahl abhängt, so ergeben sich i m wesentlichen zwei Möglichkeiten. Einmal können zwischen zwei oder mehreren grundsätzlich auf dem Boden der Verfassung stehenden Kräften sich derartig schwerwiegende Meinungsverschiedenheiten herausgebildet haben, daß sie außerstande sind, einen gemeinsamen A k t vorzunehmen 117 . Zum andern mag der eine oder andere Machtfaktor verfassungsfeindlich eingestellt sein oder zumindest ein augenblickliches Interesse an einer Funktionsunfähigkeit des Verfassungsgerichts haben und aus diesem Grunde jegliche Wahl zu verhindern suchen. Die Unterbindung oder das Unterlassen der Wahl oder Ernennung kann dann zur Funktionsunfähigkeit des Bundesverfassungsgerichts führen, wenn durch nicht zu verhindernde Umstände wie Tod, K r a n k heit und Ausscheiden aus rechtlich vorgeschriebenen Gründen das für die Beschlußfähigkeit des Gerichts erforderliche Quorum unterschritten wird 1 1 8 . Das Unterbleiben einer Amtseinsetzung i n ein oberstes Staatsorgan und die damit verbundene Möglichkeit seiner Funktionsunfähigkeit ist aber „gleichbedeutend m i t der Schaffung eines Vakuums, eines... verfassungswidrigen Zustandes" 119, den es auf jeden Fall zu vermeiden gilt. Die Verfassung hat daher ähnlich der Möglichkeit bei den anderen obersten Staatsorganen ein M i t t e l bereitzustellen, auf Grund dessen die von außerhalb oder innerhalb des Organs auftretenden Funktionsstörungen überbrückt werden können. Das ist i n unserem Fall ein als Sicherheitsventil dienendes Aushilfsverfahren, das automatisch i n A k t i o n tritt, wenn der normale Weg versagen sollte 120 . 116 z.B. das Parlament, w e n n hier eine relative oder einfache Mehrheit zur W a h l genügt. 117 Die Vorgänge u m die Wiederbesetzung des durch das Ausscheiden K u r t Zweigerts i m Februar 1952 vakant gewordenen Richterstuhls i m ersten Senat bieten hierfür ein anschauliches Beispiel. Vgl. hierzu näher unten, S. 189,191 f. 118 Vgl. auch H. Müller, ö s t e r r Z ö f f R , N. F., Bd. 8 (1957/58), S. 171. 119 G. Willms, Kunstvolles Gleichgewicht? Z u r Problematik der Richterw a h l beim Bundesverfassungsgericht, N J W 1955, S. 1209 ff. (S. 1209) [Hervorh. v. Verf.]. — Sie ist jedoch nicht unbedingt gleichbedeutend m i t einem „ a n archischen Zustand" (ebd.), solange die verfassungsmäßige Ordnung durch die anderen obersten Staatsorgane gewährleistet erscheint. Allerdings k a n n der Ausfall des Bundesverfassungsgerichts der Beginn einer sich ausweitenden Krise sein, die allmählich i n eine allgemeine Staatskrise ausmündet. Vgl. h i e r zu auch H. Müller, a. a. O., S. 170 f. 120 v g l . auch Bundesjustizminister Neumayer, BT-Verh. 2. Wahlp., Sten. Ber. Bd. 27, S. 5931, Sp. I I (109. Sitzg. v. 27.10.1955) u n d W. Geiger, Z u r Reform des Bundesverfassungsgerichts, Nawiasky-Festschrift (1956), S. 211 flf. (S. 228).

§ 2 Folgerungen für Richterbild und B e s t e l l u n g s v e r f a h r e n 1 1 3 Für die Hilfslösung müssen allerdings grundsätzlich die gleichen wesentlichen Prinzipien gelten, denen auch das Normalverfahren zu genügen hat 1 2 1 . Andernfalls bestünde die Möglichkeit, daß eine politischsoziale Macht oder staatliche Institution durch Obstruktion i m Normalverfahren erreicht, daß die für sie eventuell günstigere Hilfslösung i n Gang gesetzt wird 1 2 2 . Das Aushilfsverfahren soll i m wesentlichen eine erzieherische Wirkung entfalten und einen Druck auf die an der Wahl beteiligten Kräfte ausüben, i n echtem kooperativem Geist zusammenzuwirken und sich zu einigen. Daher sollte dieses nach Möglichkeit Faktoren beteiligen, die am eigentlichen Auswahlverfahren nicht beteiligt waren und sich über die dort zutage tretenden Meinungsverschiedenheiten zu erheben vermögen. Der Durchführung dieses Grundsatzes sind allerdings sowohl durch die anderen grundlegenden Prinzipien, denen das Bestellungsverfahren zu genügen hat, als auch durch die jeweiligen tatsächlichen Gegebenheiten der politischen Wirklichkeit Grenzen gesetzt. 6. Zusammenfassung Das Verfahren der Richterbestellung zum Bundesverfassungsgericht — ebenso das Bestellungsverfahren i m weiteren Sinn — muß also derart gestaltet werden, daß es grundsätzlich all den oben aufgeführten Anforderungen gerecht zu werden vermag. Verstößt es wesentlich gegen eines dieser Prinzipien, entweder i n seiner rechtsnormativen Regelung oder auf Grund seiner praktischen Handhabung i n der politischen Wirklichkeit, so widerspricht dies eindeutig der komplexen Natur der Verfassungsgerichtsbarkeit und ist entsprechend den geforderten Grundsätzen abzuändern. Dabei ist allerdings — wie schon verschiedentlich angedeutet wurde — zu beachten, daß die meisten dieser Grundsätze keine absolute, sondern nur eine relative, und zwar von einem oder mehreren der anderen Prinzipien begrenzte Geltung beanspruchen können 1 2 3 . Daraus entstehen neue Fragen, die i m nächsten Abschnitt zu behandeln sind. 121 Das verkennt G. Willms (a.a.O., S. 1210), w e n n er pauschal f ü r alle obersten Staatsorgane, ohne deren unterschiedliche Funktionen zu beachten, schreibt: „Die W a h l v o n Verfassungsorganen durch das V o l k oder durch p o l i tische Körperschaften k a n n nicht an das Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit gebunden werden; eine solche Mehrheit k a n n allenfalls f ü r einen ersten Wahlgang vorgeschrieben sein. Eine sichere Gewähr f ü r das Gelingen der W a h l w i r d aber n u r dadurch geboten, daß m a n sich letzten Endes sogar m i t einer bloß relativen Mehrheit begnügt." Wie hier: H. Müller, a. a. O., S. 172 f. 122 Hierzu und zum folgenden auch H. Müller, a. a. O., S. 173. 123 V o r allem S. 79 f. (Richterliche Unabhängigkeit); S. 96, 98 (Demokratische Legitimation); S. 100ff., insbes. S. 101 f., 106ff. (Momente der H e m mung u n d Trennung innerhalb des Gewaltenteüungsprinzips) ; S. 109 (Verfassungsrechtliche Verankerung des Bestellungs verf ahrens) ; S. 113 (Funktionsfähigkeit des Organs).

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Erster Teil: Grundlagen II. Richterliche Unabhängigkeit — Demokratisches Prinzip — Gewaltenteilung Antinomie oder gegenseitige Ergänzung?

Diese drei Prinzipien haben letztlich das gleiche langfristige Ziel gemeinsam, sind sinnbezogen auf denselben Wert: die Würde des Menschen und die sie vermittelnden Werte der Freiheit und Gleichheit 124. Es kommt ihnen nicht ein i m letzten i n ihnen selbst begründbarer Eigenwert zu; sie sind vielmehr nur Mittel, Instrument, dienende Funktion zur Erreichung dieses einen Ziels 125 , das sie auf verschiedenen Wegen anstreben. Während die Demokratie es i m Wege der „Verantwortlichkeit der Herrschenden gegenüber den Beherrschten" 12 · zu verwirklichen sucht, zielen die Gewaltenteilung mittels der Konstituierung verschiedener, i n ihrer Macht begrenzter staatlicher Gewalten, mittels der Herstellung eines geordneten, auf Einheit h i n angelegten Zusammenwirkens dieser voneinander unterschiedenen Gewalten, durch die letztlich ein ebensolches Zusammenspiel der verschiedenen realen politischen Machtträger bewirkt werden soll, und mittels eines Gleichgewichts der Kräfte 1 2 7 und die richterliche Unabhängigkeit m i t Hilfe des sach- und rechtsrichtigen Richterspruchs darauf ab, dem letztlichen Wert zu dienen. Zwischen diesen Prinzipien besteht daher i n ihrer idealtypischen Gestalt keine grundsätzliche Entgegensetzung, kein Entweder-Oder 128 , das mit seinem Ausschließlichkeitsanspruch jedes Miteinander und Zusammenwirken unmöglich macht. Sie stehen vielmehr i n einer Bezie-

124 Hierzu a u d i Κ . Eichenberger, Richterliche Unabhängigkeit, S. 56 ff., 64, 112. Vgl. ferner R. Bäumlin, Rechtsstaatliche Demokratie, S. 40ff., 91 f.; K . Hesse, Smend-Festgabe (1962), S. 78, 80, 92. — Richterliche Unabhängigkeit u n d Gewaltenteilung sind grundlegende Forderungen des Rechtsstaates. Sie nehmen daher auch an dessen Wertbezug teil. Die Gewaltenteilung ist andererseits auch insoweit, als sie Machtkontrolle u n d Machtbalancierung bedeutet, eine Forderung der Demokratie (vgl. schon oben, S. 100 f.; siehe auch K . Hesse, a. a. O., S. 95 A n m . 70 u n d ders., Grundzüge, S. 105). Letztlich l ä u f t daher eine Untersuchung über die wechselseitige Beziehimg von richterlicher Unabhängigkeit, Gewaltenteilung u n d Demokratie auf eine solche über das Verhältnis von Rechtsstaat u n d Demokratie hinaus. 125 So f ü r die richterliche Unabhängigkeit K . Eichenberger, a. a. O., S. 56 f., 74, 84. I n diesem Sinne auch f ü r die Gewaltenteilung R. Bäumlin, a. a. O., S. 78 f. ; W. Kägi, Huber-Festschrift (1961), S. 162; H. J. Hahn, Über die Gewaltenteilung i n der Wertwelt des Grundgesetzes, JböffR, N. F., Bd. 14 (1965), S. 15 ff. (S. 17, 20) u n d f ü r das demokratische Prinzip R. Bäumlin, a. a. O., S. 92; A. Diehl, Stellung des Richters, S. 9. 128 R. Bäumlin, a. a. O., S. 41,92. 127 Hierzu K . Hesse, Grundzüge, S. 180 ff.; vgl. auch schon oben, S. 79,101 f. «β F ü r H. J. Schmidt (Das Bundesverfassungsgericht i m Gewaltenteilungssystem [Diss. Erlangen 1956], S. 57) scheint eine derart grundsätzliche A l t e r native n o d i zwischen dem Prinzip der richterlichen Unabhängigkeit u n d dem der demokratischen Legitimation zu bestehen.

§ 2 Folgerungen für Richterbild und Bestellungsverfahren

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hung wechselseitiger Aufeinanderzuordnung und gegenseitiger Ergänzung und Bedingtheit und sind nur als verschiedene Momente einer — i m letzten — inneren, unlösbaren Einheit zu verstehen 129 . I n der Lebenswirklichkeit jedoch begegnen w i r auf Grund der Unmöglichkeit, die Idee wertgetreu i n die Realität zu projizieren, sowohl i n der verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Gestaltung als auch i n der politischen Praxis immer wieder scheinbar unaufhebbaren Antinomien, aus denen echte Spannungen und Konflikte resultieren können 130 . Es ist daher i n jedem einzelnen Fall — vor allem bei einem eventuell auftretenden Konflikt — stets nach der jeweiligen Beziehung der verschiedenen Prinzipien zueinander zu fragen, d. h. auch, ob und welchem Prinzip jeweils der Vorrang zukommt, und nach einer Möglichkeit der Harmonisierung zu suchen. Dieses Problem w i r d auch für das Bestellungsverfahren zum Bundesverfassungsgericht relevant. Der Grund, warum der Rechtsprechung i n Gestalt der Verfassungsgerichtsbarkeit die Rolle eines obersten Hüters der Verfassung anvertraut und somit i n Kauf genommen wird, daß sie i n den Bereich des Politischen hineingezogen wird, liegt i n der spezifischen richterlichen Unabhängigkeit als eben einer andersgearteten und umfassenderen Unabhängigkeit, als sie allgemeinhin obersten Staatsorganen begriffsimmanent zukommt. Was die richterliche Unabhängigkeit von derjenigen der obersten Staatsorgane Parlament und Regierung insbesondere unterscheidet, ist einmal die normative und tatsächliche Sozialfreiheit der Funktion und weitgehend auch des Organwalters gegenüber den politischen und sozialen Kräftegruppen, zum andern die normative und tatsächliche Selbständigkeit der Institution »Verfassungsgericht' gegenüber den anderen staatlichen Organen sowie den politischen und sozialen Kräften 1 3 1 . Je mehr „das Gesetz ein M i t t e l zur Verwirklichung wechselnder politischer Zielsetzungen" 132 w i r d und seinen allgemeinen und abstrakten 129 Hierzu auch i n bezug auf das Verhältnis von Demokratie u n d Rechtsstaat W. Kägi, Rechtsstaat und Demokratie (Antinomie u n d Synthese), i n : Giacometti-Festschrift (1953), S. 107ff. (S. 107, 141 f.); R. Bäumlin, a.a.O., S. 91 f., 94 ff.; M. Imboden, Montesquieu, S. 24 f.; U. Scheuner, DJT-Festschrift (1960), Bd. I I , S. 234; K . Hesse, Smend-Festgabe (1962), S.92ff.; ders., G r u n d züge, S. 56, 103 ff.; dazu auch R. Marcic, Sache u n d Name des Rechtsstaates, S. 68 ff. ; — i n bezug auf das Verhältnis von Gewaltenteilung u n d Demokratie insbes. M. Imboden, Gewaltentrennung als Grundproblem unserer Zeit, i n : Gedanke und Gestalt des demokratischen Rechtsstaates, hg. M . Imboden (Wien 1965), S. 37 ff. (S. 44); ders., V o r w o r t , ebd., S. 7 f.; — a. A . i n bezug auf das Verhältnis von richterlicher Unabhängigkeit u n d Demokratie w o h l K . Eichenberger, a. a. O., S. 112 ff. 130 Vgl. dazu auch W. Kägi, Giacometti-Festschiift (1953), S.107f.; R. Bäumlin, a. a. O., S. 92; K . Eichenberger, a. a. O., S. 112 ff. 181 Vgl. zum Vorstehenden K . Eichenberger, a. a. O., S. 134 ff., insbes. S. 139 ff. 182 O. Bachof, Huber-Festschrift (1961), S. 39.

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Erster Teil: Grundlagen

Charakter und von der Ratio bestimmten Gehalt verliert, je mehr an Stelle des unabhängigen, nur dem Gewissen unterworfenen Parlamentariers der parteigebundene Abgeordnete tritt, je mehr auch die zunehmende Arbeitslast der Parlamente eine gewissenhafte Beratung des einzelnen Gesetzes nicht mehr zuläßt, u m so stärker nimmt das Vertrauen ab, daß das Gesetz auch Recht sei, daß es Freiheit und Recht gewährleiste 133 . M i t dem Eingeständnis der Relativität der i n Parlament und Regierung verwendeten Maßstäbe wächst zugleich der Wunsch nach einer neuen Autorität, nach einer wahrhaft unabhängigen Instanz, die i n der Lage erscheint, Freiheit und Recht zu sichern. Diese glaubt man i n der rechtsprechenden Gewalt, hier dem Verfassungsgericht, gefunden zu haben 184 . Der richterlichen Unabhängigkeit, u m derentwillen eben die richterliche Gewalt i n den Bereich des Politischen einbezogen werden soll, w i r d daher bei der Schaffung eines Verfassungsgerichts und damit auch bei der Ausgestaltung des Bestellungsverfahrens stets Vorrang einzuräumen sein. Von ihr und durch sie empfangen die anderen Prinzipien, die ihrerseits sogar derart eingesetzt werden können, daß sie die richterliche Unabhängigkeit unterstützen, Maß und Grenze. Allerdings ist die richterliche Unabhängigkeit, wie schon erwähnt, ebensowenig wie die anderen Prinzipien absolut aufzufassen. Sie bedeutet nicht Isolierung, sondern nur Distanzierung 185. Der Richter — auch der Verfassungsrichter — bleibt i n die staatliche Ordnung und damit i n das Spannungsfeld von Abhängigkeit und Unabhängigkeit eingefügt. Das eigentliche Problem liegt daher vielmehr darin, den Kernbereich richterlicher Unabhängigkeit herauszuschälen, der nicht angetastet werden darf, u m noch von richterlicher Unabhängigkeit sprechen zu können und diesen von der Zone zu unterscheiden, i n der Abhängigkeiten und Einwirkungen noch zulässig oder gar i m Interesse der Unabhängigkeit gefordert sind 186 . Die Abgrenzung und damit auch Bestimmung des wesentlichen Bereichs kann nur durch einen Rückgriff und die Besinnung auf den Sinn richterlicher Unabhängigkeit vorgenommen werden, durch den sie auch ihre Rechtfertigung und zugleich ihre Grenze erhält: die Gewährleistung des sach- und rechtsrichtigen Richterspruchs 187. Richterliche Unabhängigkeit ist daher so weit einzurichten und abzusichern, als sie für die Erstellung eines sach- und rechtsrichtigen Richter138

Vgl. a u d i ebd., S. 38 f. Vgl. hierzu auch ebd., S.40f.; K . Eichenberger, a.a.O., S. 136, 142; H. Spanner, Richterliche Prüfung, S. 59; H. Lauf er, VerfGb. u. polit. Prozeß, S. 22. 135 Vgl. K . Eichenberger, a. a. O., S. 30,60,104. 188 Vgl. auch ebd., S. 47. 187 Vgl. auch ebd., S. 83 f. 184

§ 2 Folgerungen für Richterbild und B e s t e l l u n g s v e r f a h r e n 1 1 7 spruchs erforderlich erscheint 188 . Das ist ihr unantastbarer Kernbereich, die Minimalforderung. Andererseits kann und darf sie nur so weit reichen, daß die der Gerechtigkeit dienende Entscheidung durch sie selbst nicht gefährdet wird. Dazwischen und über die Maximalforderung hinaus können die anderen Prinzipien Eingang finden. Sie vermögen dabei sogar als Stütze der richterlichen Unabhängigkeit zu dienen, indem sie diese entweder i m Sinne einer Hemmung vor Mißbrauch bewahren oder mithelfen, sie erst zu realisieren. I n einer rechtsstaatlichen Demokratie w i r d es daher durchaus möglich sein, die einzelnen Prinzipien i n einer Weise zu aktualisieren und aufeinander zuzuordnen, daß sie sich tatsächlich weitgehend ergänzen, ohne daß ihr jeweiliger Kernbereich prinzipwidrig tangiert wird.

188

Hierzu u n d zum folgenden ebd., S. 92 ff., 254 f.

Zweiter

Teil

Analyse § 3 Die Gestaltung der Richterwahl zum Bundesverfassungsgericht i n Grundgesetz und ausführender Gesetzgebung A. Die grundgeeetzliche Regelung: Wahl durch Bundestag und Bundeerat — Prinzip gleicher Beteiligung Der Grundgesetzentwurf des Verfassungskonvents auf Herrenchiemsee, der dem Parlamentarischen Rat als Grundlage seiner Verfassungsarbeit diente, hatte nur die wichtigsten Grundzüge der Organisation des Bundesverfassungsgerichts vorgezeichnet und die nähere Ausgestaltung einem ausführenden Gesetz überlassen. Das gilt auch für das Verfahren der Richterberufung. Hinsichtlich dieser Frage hatte der Entwurf lediglich gefordert, daß die Verfassungsrichter paritätisch von Bundestag und Bundesrat gewählt und vom Bundespräsidenten ernannt werden sollten, während für den Vorsitzenden des Gerichts eine gemeinsame Wahl durch Bundestag und Bundesrat vorgesehen war 1 . Auch der Parlamentarische Rat, der sich i n der Frage der Organisation des Bundesverfassungsgerichts weitgehend an den Entwurf von Herrenchiemsee anlehnte, entwarf i n A r t . 94 Abs. 1 GG nur eine Rahmenvorschrift, die i n hohem Maße der Konkretisierung bedarf. Gemäß dieser Vorschrift werden sämtliche Mitglieder des Gerichts gewählt, und zwar — abweichend von der für die Richter der übrigen Bundesgerichte geltenden Regelung 2 — je zur Hälfte von den beiden gesetzgebenden K ö r perschaften des Bundes: von Bundestag und Bundesrat. A u f diese Weise w i r d den Bundesverfassungsrichtern eine mittelbare demokratische Legitimation vermittelt 8 und der politischen Funktion 1

Vgl. A r t . 100 Abs. 1 u n d 2 HChE. Vgl. hierzu A r t . 95 Abs. 3 u n d A r t . 96 Abs. 2 GG. 8 Bei der Wahl durch den Bundesrat k a n n allerdings n u r bedingt v o n einer demokratischen Legitimation gesprochen werden. Vgl. dazu näher unten, S. 284 f. 2

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Zweiter Teil: Analyse

d e r Verfassungsgerichtsbarkeit R e c h n u n g getragen. N a c h M e i n u n g eines T e i l s der M i t g l i e d e r des P a r l a m e n t a r i s c h e n Rats sollte d a d u r c h zugleich d i e i n d e r V e r g a n g e n h e i t o f t beobachtete s t a r k e D i s k r e p a n z zwischen d e m p o l i t i s c h e n L e b e n u n d d e r Rechtspflege beseitigt w e r d e n u n d d e r einzelne R i c h t e r e i n u n m i t t e l b a r e r e s V e r h ä l t n i s z u m V o l k e r h a l t e n 4 . A u ß e r d e m ist d a m i t i m Gegensatz z u m Gesetzgebungsverfahren d i e volle Gleichberechtigung u n d Gleichwertigkeit v o n Bundestag u n d B u n desrat b e i d e r B i l d u n g des obersten H ü t e r s d e r V e r f a s s u n g gewahrt®. D i e gleiche B e t e i l i g u n g des Bundesrates e r k l ä r t sich insbesondere aus dem föderativen Charakter der Bundesrepublik u n d der Übertragung d e r B u n d - L ä n d e r - S t r e i t i g k e i t e n auf das Bundesverfassungsgericht®, das d a h e r s o w o h l des V e r t r a u e n s des B u n d e s als auch d e r L ä n d e r bedarf, d e r e n A n l i e g e n a u f d e r Bundesebene i n besonderer Weise d u r c h d e n B u n d e s r a t z u r G e l t u n g gebracht w e r d e n . A l s deutsches V o r b i l d f ü r diese V o r s c h r i f t k o n n t e d e m G r u n d g e s e t z geber die — a l l e r d i n g s n u r gesetzesrechtlich n o r m i e r t e — g l e i c h h e i t l i c h e M i t w i r k u n g v o n Reichstag u n d Reichsrat b e i d e r Besetzung des Staatsgerichtshofs d e r W e i m a r e r R e p u b l i k d i e n e n 7 . A u c h i n Österreich findet 4 Vgl. dazu die Ausführungen der Abg. Seibert (SPD), Parlam. Rat, Aussch. f. V e r f G H u n d Rechtspflege, StenProt. 5. Sitzg. v. 10.11.1948, S. 87 f. δ Dieser v o m Grundgesetz vorgezeichnete Rahmen ist später v o m Bundesverfassungsgerichtsgesetz auch folgerichtig ausgestaltet worden. Dies zeigt sich bis h i n zu der Regelung über die Wahl des Präsidenten u n d seines Stellvertreters (§ 9 Abs. 1 u n d 2 BVerfGG) u n d der Vorschrift, die die eventuell notwendig werdenden Nachwahlen regelt (vgl. § 5 Abs. 3 BVerfGG). Seit der V e r minderung der Z a h l der Richter auf G r u n d der Änderungsnovelle v o m 21. J u l i 1956 (BGBl. I, S. 662) k a n n allerdings die v o m Grundgesetz geforderte Parität zwischen Bundestag u n d Bundesrat n u r noch f ü r die Gesamtzahl der Richter i n jedem Senat, jedoch nicht mehr auch f ü r jede Richterkategorie erreicht werden, wie dies ursprünglich möglich war, da sowohl die Z a h l der Richter aus den oberen Bundesgerichten als auch die der Zeitrichter nicht mehr durch zwei teilbar ist. Die Zahl der Richter je Senat lag ursprünglich bei 12, wurde 1956 auf 10 u n d 1963 auf 8 festgesetzt. Bestand jeder der beiden Senate anfangs noch aus 8 Zeitrichtern u n d 4 Richtern aus den oberen Bundesgerichten, so ist heute das Verhältnis 5 : 3 (vgl. § 4 Abs. 1 i n Verb. m. § 2 Abs. 2 B V e r f G G jeweils i n der Fassung v. 1951 u. 1956). Das Hälftigkeitsprinzip insgesamt je Senat u n d damit die Übereinstimmung m i t A r t . 94 Abs. 1 Satz 2 w i r d jedoch w e i t e r h i n dadurch ermöglicht, daß von den beiden Wahlorganen das eine mehr Bundesrichter, das andere mehr Zeitrichter i n den jeweiligen Senat wählt. Die E n t w i c k l u n g der Praxis hat n u n dazu geführt, daß der Wahlmännerausschuß des Bundestages k ü n f t i g i n beide Senate mehr Bundesrichter, der Bundesrat mehr Zeitrichter w ä h l t . 6 Vgl. dazu auch K . Stern, i n : Bonner Kommentar, A r t . 94 (Zweitbearbeitg., Nov. 1965) Randnr. 70; H. Lechner, B V e r f G G (2. Aufl.), S. 14, 30. Lechner sieht es jedoch als zweifelhaft an, ob durch diese Regelung ein wirksames Gleichgewicht zwischen B u n d u n d Ländern b e w i r k t w i r d , da die Bundesregierung auf die Wahl i m Bundestag i m Gegensatz zu den Landesregierungen i m B u n desrat n u r eine mittelbare Einflußmöglichkeit besitze. 7 Vgl. §§ 3, 4 Abs. 1,18 Ziff. 2 S t G H G v. 9. J u l i 1921 (RGBl., S. 905). Reichstag u n d Reichsrat konnten allerdings n u r einen T e i l der Richter des Staatsgerichtshofs wählen. Der v o n ihnen zu besetzende Stellenanteil richtete sich nach dem jeweiligen Verfahren vor dem Staatsgerichtshof.

§ 3 Die Gestaltung der Richterwahl zum BVerfG

121

sich eine gleichberechtigte Beteiligung von Volksvertretung und Länderkammer an der Berufung von Verfassungsrichtern 8 . Die nähere Ausgestaltung des Wahlverfahrens wurde gemäß A r t . 94 Abs. 2 GG einem ausführenden Bundesgesetz vorbehalten. Damit war zwar eine bestimmte A r t der Bestellung als Richtschnur gegeben; vor allem schieden künftighin eine Wahl durch das Volk oder eine außerparlamentarische Körperschaft wie auch eine Ernennung durch die Exekutive, eine Kooptation oder ein Mischsystem aus; doch blieb die grundgesetzliche Regelung äußerst lückenhaft und beließ daher dem Gesetzgeber einen sehr weiten Spielraum zur Ausgestaltung 9 . Eine besondere Regelung für den Fall des äußeren Notstandes oder ein Aushilfsverfahren für den Fall, daß nach Eintritt des äußeren Notstandes Bundestag und Bundesrat funktionsunfähig werden, sah das Grundgesetz ursprünglich nicht vor 1 0 . Das Fehlen einer solchen Vorschrift war darauf zurückzuführen, daß der Parlamentarische Rat aus der damaligen Situation heraus das Problem der gesetzlichen Vorsorge für den Verteidigungsfall überhaupt außer acht gelassen hatte.

B. Die ausführende Gesetzgebung I. Das Wahlverfahren i n Bundestag und Bundesrat (Teil I) 1. Indirekte Wahl durch den Bundestag. Einsetzung eines Wahlmännerausschusses Das Wahlverfahren ist i n Bundestag und Bundesrat unterschiedlich gestaltet. Während der Bundesrat die Verfassungsrichter gemäß § 7 BVerfGG direkt wählt, ist i m Bundestag auf Grund des § 6 BVerfGG ein indirektes Wahlverfahren eingeführt worden, indem die Wahlbefugnis ähnlich der Regelung für die Berufsrichter i n Hessen11 einem Wahlmännerausschuß übertragen wurde. Der Gesetzgeber hielt diese Lösung trotz anfänglicher Bedenken m i t der verfassungsrechtlichen Bestimmung des A r t . 94 Abs. 1 Satz 2 für durchaus vereinbar und zog aus prak-

8

Vgl. A r t . 147 Abs. 2 B.-VG. i n der Fassung von 1929.

9

Die Lückenhaftigkeit des A r t . 94 GG w i r d auch hervorgehoben u. a. v o n H. Lechner, i n : Wintrich/Lechner, i n : Grundrechte, Bd. I I I , 2, S. 689; A . Hamann, GG, S. 394; K . Stern, a. a. O., Randnr. 1 ff. 10 Eine besondere rechtliche Vorkehrung f ü r den sog. Verteidigungsfall (vgl. A r t . 115 a GG) w u r d e erst durch das 17. Gesetz zur Ergänzung des Grundgesetzes v o m 24. J u n i 1968 (BGBl. I , S. 709 ff.) getroffen. Hierauf w i r d i n einem gesonderten K a p i t e l (§ 3 C) noch einzugehen sein. 11

Vgl. hierzu § 5 Abs. 2 ff. Hess. StGHG v. 12. Dez. 1947 (GVB1. 1948, S. 3).

122

Zweiter Teil: Analyse

tischen Erwägungen das kleinere Gremium dem größeren des Bundestagsplenums vor 1 2 . a) Bildung des Ausschusses Das Wahlmännergremium besteht aus zwölf Mitgliedern, die für die Dauer der Legislaturperiode vom Bundestag aus seiner Mitte nach den Regeln der Verhältniswahl, und zwar m i t Hilfe des d'Hondtschen Systems gewählt werden. Dabei erhält jede Fraktion das Recht, eine eigene Vorschlagsliste einzubringen 18 . Da nach § 10 BTGeschO vom 6. Dez. 1951 i n Verbindung mit dem Beschluß des Bundestages vom 16. Januar 195214 die zur Bildung einer Fraktion notwendige Mitgliederzahl auf fünfzehn Abgeordnete festgesetzt ist, können kleinere Gruppen keinen eigenen Vorschlag unterbreiten 1 5 und daher insoweit nicht auf die Auswahl der Verfassungsrichter einwirken. Es steht ihnen allerdings frei, ihre Stimme für einen anderen Vorschlag abzugeben. Andererseits können sich mehrere Fraktionen — ζ. B. die der Regierungskoalition oder der Opposition — auf die Einreichung einer gemeinsamen Vorschlagsliste einigen, wie das bereits i m ersten Bundestag von den der Regierungskoalition angehörenden Fraktionen der CDU/CSU, der FDP und der DP tatsächlich praktiziert worden ist 1 ·. Derartige gemeinsame interfraktionelle Vorschlagslisten hat es später auch i m zweiten und dritten Bundestag gegeben17, i m letzteren sogar je eine sowohl von Seiten der Fraktionen der Regierungskoalition als auch von Seiten der i n der Opposition stehenden Fraktionen der SPD und FDP. 12 Vgl. die Ausführungen des Berichterstatters des Unterausschusses, Abg. Wahl (CDU), i n der 65. Sitzg. des Rechtsausschusses des Bundestages v. 25.10. 1950, Ausschuß-Drucks. Nr. 94, T e i l I I , S. 46; vgl. ferner Abg. v. Merkatz (DP), Berichterstatter des Rechtsausschusses vor dem Plenum des Bundestages, B T Verh. 1. Wahlp., StenBer. Bd. 6, S. 4223 (112. Sitzg. v. 18.1.1951). — Auch i n einem T e i l der L i t e r a t u r wurde diese Regelung nachträglich als nicht ganz bedenkenfrei angesehen, vgl. u. a. H. Holtkotten, Bonner Kommentar, A r t . 94 (Erstbearbeitg.) Erl. I I A 1 f., S. 53; K . Stern, a. a. O., Randnr. 83; H. Lechner, B V e r f G G (2. Aufl.), S. 32. Als ausdrücklich verfassungswidrig w i r d sie bezeichnet von A . Kreuzer, Zuständigkeitsübertragungen bei Verfassungsrichterwahlen u n d Immunitätsentscheidungen des Deutschen Bundestages, i n : Der Staat, Bd. 7 (1968), S. 183 ff. (S. 185 ff., insbes. S. 190 ff., 206). 18 Vgl. § 6 Abs. 2 BVerfGG. 14 Zuletzt f ü r die 5. Wahlperiode durch den Beschluß des Bundestages v o m 26. Okt. 1965 bestätigt, vgl. Amtliches Handbuch des Deutschen Bundestages, 5. Wahlp., S. 110 A n m . 1. 15 Vgl. dazu auch schon W. Geiger, Kommentar, § 6 A n m . 3, S. 26. Das ist bisher jedoch ohne Bedeutung gewesen, da seitdem dem Bundestag zu Beginn einer Legislaturperiode keine kleineren Gruppen angehört haben, w e n n m a n v o n den beiden fraktionslosen Abgeordneten i m zweiten Bundestag absieht. 18 Vgl. B T - V e r h . 1. Wahlp., StenBer. Bd. 7, S. 5449 (138. Sitzg. v. 25.4.1951). 17 Vgl. BT-Drucks. 2. Wahlp., Drucks. Nr. 36 v. 28.10.1953; BT-Drucks. 3. Wahlp., Drucks. Nr. 73 v. 12.12.1957.

§ 3 Die Gestaltung der Richterwahl zum BVerfG

123

Obwohl für die Zusammensetzung des Wahlmännerausschusses nicht ohne weiteres die Stärke der Fraktionen, sondern die Zahl der für jeden Wahlvorschlag abgegebenen Stimmen maßgebend ist, hat das Wahlergebnis jedoch tatsächlich stets der Stärke der einzelnen Fraktionen entsprochen. Das deutet auf eine strenge Abstimmungsdisziplin innerhalb der verschiedenen Fraktionen hin. Über die technische Durchführung der Wahl sagt das Gesetz nichts aus. Doch hat sich von Anfang an eine feste Abstimmungspraxis entwickelt, nach der m i t verdeckten Stimmzetteln gewählt wird, die nacheinander die einzelnen Fraktionsvorschläge m i t den jeweiligen Kandidaten und neben jedem Vorschlag einen Kreis für die Abgabe der Stimme enthalten. Jeder Abgeordnete hat jeweils nur eine Stimme, die er nur global für einen Vorschlag abgeben kann. Ein Panaschieren oder Kumulieren ist daher nicht möglich. Die Kandidaten sind deshalb i n der Reihenfolge gewählt, i n der sie auf der jeweiligen Vorschlagsliste verzeichnet sind, und zwar entsprechend der auf die einzelnen Listen entfallenden Zahl der Sitze i m Wahlmännerausschuß 18 . Welche Fraktionsmitglieder auf die fraktionseigene bzw. interfraktionelle Vorschlagsliste gesetzt werden, darüber entscheidet die Fraktionsvollversammlung. Der Abstimmung i n der Fraktionsvollversammlung liegt regelmäßig ein Vorschlag des Fraktionsvorstandes zugrunde, an den die Fraktion zwar nicht gebunden ist, an den sie sich jedoch praktisch hält 1 9 . Während der Vorschlag des Fraktionsvorstandes bei der CDU/CSU heute entweder i m Arbeitskreis Rechtswesen oder vom Fraktionsvorsitzenden i m Einvernehmen m i t den führenden Rechtsexperten der Fraktion erarbeitet wird, liegt die Vorbereitung bei der SPD i n den Händen eines parlamentarischen Geschäftsführers, des für den Bereich der Rechtspolitik verantwortlichen Vorstandsmitglieds und — soweit dieser nicht m i t einer der vorhergenannten Personen identisch ist — des Vorsitzenden des Arbeitskreises Rechtswesen. b) Status des Ausschusses und seiner

Mitglieder

Die Wahlentscheidung des Wahlmännerausschusses ist endgültig und bedarf daher nicht mehr der Bestätigung durch den Bundestag. Die Bun18

Vgl. § 6 Abs. 2 Satz 3 und 4 BVerfGG. Die Fraktionen verfahren hier i n ähnlicher Weise wie bei der Besetzung der Bundestagsausschüsse, vgl. dazu §§ 4, 13 u. 17 GO d. SPD-Fraktion sowie §§ 3 Ziff. 3 c u. 5 Arbeitsordnung d. CDU/CSU-Fraktion; die Geschäftsordnung der F D P - F r a k t i o n enthält darüber keine gesonderte Bestimmung. Die Geschäftsordnungen der Bundestagsfraktionen sind abgedruckt bei Friedr. Schäfer, Der Bundestag, Eine Darstellung seiner Aufgaben u n d seiner A r beitsweise, verbunden m i t Vorschlägen zur Parlamentsreform (Köln u n d Opladen 1967), S. 351 ff. 19

124

Zweiter Teil: Analyse

desverfassungsrichter werden damit vom Bundestag durch sein Organ, das Wahlmännergremium, gewählt 20 . Durch seine Konstituierung und besondere Ausgestaltung i n einem speziellen Gesetz, dem Bundesverfassungsgerichtsgesetz, hebt sich der Wahlmännerausschuß wesentlich von den üblichen parlamentarischen Ausschüssen m i t Ausnahme der Ausschüsse des A r t . 45 und 45 a GG ab 21 . Er bleibt jedoch mangels einer ausdrücklichen gegenteiligen verfassungsrechtlichen Bestimmung an den Grundsatz der Diskontinuität des Bundestages gebunden. Seine Funktionsdauer ist daher von der jeweiligen Wahlperiode des Bundestages abhängig, so daß er zwischen zwei Legislaturperioden nicht tätig werden kann. Die Wahlmänner haben — einmal gewählt — für die Dauer ihrer Tätigkeit eine vom Bundestag unabhängige Funktion, die ihnen von diesem nicht wieder entzogen werden kann 2 2 . Sie sind weder durch Instruktionen gebunden noch ihren Fraktionen oder dem Bundestagsplenum als Ganzem für ihre Entscheidung i n diesem Ausschuß Rechenschaft schuldig und stehen daher zum Parlament i m selben Verhältnis wie dieses zur Aktivbürgerschaft. Der gleiche Bundestag hat somit nicht die Möglichkeit, eine Neuwahl vorzunehmen, u m einen i h m unangenehmen Wahlmann auszuschalten 23 . Auch kann eine Fraktion weder einen über ihre Liste i n den Ausschuß gewählten Abgeordneten gegen seinen W i l len i m Wege des sogenannten Fraktionszwangs zurückziehen noch durch Zurücknahme ihrer Wahlmänner eine Neuwahl erzwingen. Die einzige Möglichkeit, das Wahlmännerkollegium zu ergänzen, besteht darin, daß ein Ausschußmitglied durch Tod ausscheidet, sein Abgeordnetenmandat niederlegt, dieses abgesprochen erhält oder freiwillig auf seine Mitgliedschaft i m Ausschuß verzichtet. I n diesem Falle rückt der nächste aus der Reihe der nicht mehr Gewählten aus der gleichen Liste nach, der auch der Ausscheidende entstammte 24 . c) Arbeitsweise und Abstimmungsmodus

des Ausschusses

Die Einberufung und Leitung des Ausschusses obliegt gemäß § 6 Abs. 3 BVerfGG dem Ältesten der Wahlmänner. Dieser hat, sobald eine Wahl notwendig wird, den Ausschuß unverzüglich unter Einhaltung einer Ladungsfrist von einer Woche einzuberufen. Zu dieser unmittelbaren Einberufung ist der Älteste zwar verpflichtet, er kann dazu jedoch nicht ge20 21 22 23 24

So Franz Klein, i n : Maunz!Sigloch, BVerfGG, § 5 Randnr. 23. Hierzu u n d zum folgenden auch ebd., § 5 Randnr. 22 f. Vgl. W. Geiger, a. a. O., § 6 A n m . 3, S. 27. So auch ebd. Vgl. §6 Abs. 2 Satz 5 BVerfGG.

§ 3 Die Gestaltung der Richterwahl zum BVerfG

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zwungen werden. Es liegt daher praktisch zu einem nicht geringen Teil i n seinem Ermessen, eine Wahl zu beschleunigen oder zu verzögern, wodurch i h m eine nicht ganz unbedenkliche Machtfülle zufällt. Dieser U m stand ist u m so bedeutsamer, als der Älteste nicht vom Ausschuß gewählt ist und daher auch nicht dessen Vertrauen zu besitzen braucht. Die Sitzung des Ausschusses ist fortzusetzen, bis alle Richter gewählt sind 25 . I n der Wahlpraxis hat sich dieser Gesetzesauftrag als undurchführbar und daher als wirklichkeitsfremd erwiesen. Er kann jedoch als Stimulans wirken, den Wahlvorgang zu beschleunigen. I n der Praxis werden die Mitglieder des Wahlmännerausschusses gewöhnlich, sobald eine Richterstelle frei und damit eine Wahl fällig wird, i m Auftrag des Ältesten durch den Sekretär des Rechtsausschusses, der diese Funktion zugleich auch für den Wahlmännerausschuß wahrnimmt, zu einer Sitzung schriftlich eingeladen. Gleichzeitig werden von diesem die Listen nach § 8 BVerfGG vom Bundesjustizminister angefordert, damit sie zur ersten Sitzung vorliegen. I n dieser ersten Sitzung werden sie gewöhnlich durchgesehen und von denjenigen Kandidaten, die i n die engere Wahl gezogen werden, die Personalakten vom Bundesjustizministerium angefordert. Ferner werden i n der Regel zwei Berichterstatter bestimmt, je einer von der CDU/CSU und der SPD, die die i n den Personalakten enthaltenen Materialien sichten und darüber i n der nächsten Sitzung dem Ausschuß berichten. Die eigentliche Entscheidung über A b lehnung oder Zustimmung der zur Auswahl stehenden Kandidaten w i r d allerdings häufig i n Verhandlungen zwischen führenden Ausschußmitgliedern außerhalb der Ausschußsitzungen und nicht erst i m Wahlmännergremium selbst gefällt 28 . Über den Abstimmungsmodus gibt das Gesetz keine Auskunft. Das Fehlen einer Vorschrift zu dieser Frage ist darauf zurückzuführen, daß i m Parlament über diesen Punkt keine Einigung erzielt werden konnte. I m Falle des Wahlmännergremiums überließ er es daher ausdrücklich diesem Ausschuß, selbst darüber zu entscheiden, ob er die Wahl i n geheimer oder offener Abstimmung vornehmen w i l l 2 7 . I n der Wahlpraxis sind bisher beide Möglichkeiten angewandt worden. So wurde i n der 25

Vgl. §6 Abs. 3 Halbsatz 2 BVerfGG. Dies zeigt deutlich der Briefwechsel des Abg. Arndt (SPD) i n seiner Eigenschaft als M i t g l i e d des Wahlmännerausschusses m i t dem Ältesten des Wahlmännergremiums i m ersten Bundestag, dem Abg. Laforet (CSU) z w i schen dem 31. März u n d dem 6. J u n i 1952. Aus diesem Beispiel k a n n jedoch nicht — w i e H. Lauf er (VerfGb. u. polit. Prozeß, S. 244) dies t u t — der Schluß gezogen werden, daß i m Wahlmännerausschuß grundsätzlich keine Diskussionen über die Kandidaten stattfinden. Tatsächlich gibt es auch i m Wahlmännergremium ausführliche Diskussionen u n d werden i n i h m Meinungsverschiedenheiten ausgetragen. 27 Vgl. Ausschuß-Drucks. Nr. 94, T e i l I I , S. 47. 26

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Zweiter Teil: Analyse

ersten Zeit, bis 1956, offensichtlich grundsätzlich offen abgestimmt 28 , während seither beide Abstimmungsarten Anwendung fanden. Lag nur ein Vorschlag vor, erfolgte die Abstimmung i n der Regel offen; mußte hingegen über mehrere konkurrierende Vorschläge entschieden werden, so wurde die Wahl m i t verdeckten Stimmzetteln vorgenommen 29 . 2. Direkte Wahl durch den Bundesrat. — Die Rolle der ad-hoc - Kommission zur Vorbereitung der Wahl Der Bundesrat wählt zwar, wie oben schon festgestellt wurde 3 0 , die Bundesverfassungsrichter gemäß § 7 BVerfGG direkt, doch hat er von Anfang an jeweils eine ad-hoc-Kommission zur Vorbereitung der Wahl eingesetzt. Diese Maßnahme war bei der Erstbestellung des Gerichts notwendig geworden, u m vorbereitende Gespräche mit dem Wahlmännerausschuß des Bundestages zur Abstimmung der beiderseitigen Kandidaten zu ermöglichen 31 . a) Zusammensetzung der Kommission, ihre rechtliche und politische Stellung Während dieser Ausschuß zuerst aus sechs Mitgliedern bestand 32 , gehörten i m späterhin 33 bis 1956 jeweils sieben Mitglieder an, und zwar i n der Regel die Justizminister bzw. Justizsenatoren der Länder NordrheinWestfalen, Rheinland-Pfalz, Berlin, Hamburg, Bayern, Hessen und Baden. A n die Stelle Badens trat mit der Konstituierung Baden-Württembergs dieses Land. Die Berücksichtigung gerade dieser Länder scheint keinen besonderen Grund gehabt zu haben. Wahrscheinlich hatten sie sich am ehesten bereit erklärt, an der Kommission teilzunehmen. Sie sollte ja nur eine Unterstützung und Hilfe für den Bundesrat sein. U r sprünglich war auch nicht beabsichtigt, vor jeder Wahl eine derartige ad-hoc-Kommission zur Vorbereitung der Wahl einzusetzen. Als sie je28 Vgl. die Aussagen des Abg. Greve (SPD) (BT-Verh. 2. Wahlp., StenBer. Bd. 30, S. 7949 D [150. Sitzg. v. 20. 6.1956]), der sowohl i n der ersten als auch i n der zweiten Legislaturperiode dem Wahlmännerausschuß angehörte, u n d des Abg. Arndt (SPD) ( B T - R A , 2. Wahlp., Prot. 120. Sitzg. v. 19. 3.1956, S. 11), der i n den Jahren 1951/52 M i t g l i e d dieses Ausschusses war. 29 Vgl. H. Trossmann, Parlamentsrecht und Praxis des Deutschen B u n destages, Kommentar (Bonn 1967), S. 2,287. 80 Siehe oben, S. 121. 31 Vgl. BR-Präs. Ehard, BR-SitzgBer. 1951, S. 597 Β (66. Sitzg. v. 6.9.1951). 32 Vgl. ebd., S. 331 D (56. Sitzg. v. 11. 5.1951). Es waren dies die Justizminister bzw. Justizsenatoren der Länder Nordrhein-Westfalen, Baden, Berlin, Hamburg, Bayern u n d Hessen. 33 Seit der ersten nach dem Ausscheiden C. Leussers am 18. Jan. 1952 fällig gewordenen Nachwahl.

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doch zu einer festen und unentbehrlichen Institution wurde, zog man die Konsequenz und gab i n Anlehnung an die Bestimmungen des § 15 BRGeschO 84 über die Bildung und Organisation der Bundesratsausschüsse jedem Land ein, und zwar gleiches Vertretungsrecht i n diesem Unterausschuß, i n dem auch weiterhin i n der Regel die Justizminister ihre Länder repräsentieren 85 . Damit hat sich die Verfassungspraxis weitgehend an die ursprünglich i n § 7 des SPD-Entwurfs 8 6 vorgeschlagene Regelung angeglichen. Die Kommission hat nur beratenden, die Wahl vorbereitenden Charakter und kann keine beschlußmäßigen Feststellungen treffen, sondern nur Empfehlungen geben 87 . Da der Bundesrat jedoch bisher alle Vorschläge der Kommission angenommen und über die zur Wahl vorgeschlagenen Kandidaten nicht mehr diskutiert hat, hat sich i n der Verfassungswirklichkeit die eigentliche Entscheidung vom Bundesratsplenum i n die Kommission verlagert. Die Wahl i m Bundesrat ist daher zu einem Formalakt geworden. Das zeigt auch deutlich die en-bloc-Abstimmung, die i n der Regel bei Erneuerungswahlen stattfindet. Für die Empfehlungen der Kommission an den Bundesrat genügt zwar theoretisch die einfache Mehrheit der Stimmen. I n der Praxis w u r den jedoch, von wenigen Ausnahmen abgesehen38, alle Vorschläge einstimmig gegeben. I n der Regel hat die Kommission zu jeder vorzunehmenden Wahl mehrmals getagt. b) Der Abstimmungsmodus

im Bundesrat

Ebenso wie schon i m Falle des Wahlmännerausschusses des Bundestages hat der Gesetzgeber über den Abstimmungsmodus i m Bundesrat keine Entscheidung getroffen. Auch das Grundgesetz und die Geschäftsordnung des Bundesrates geben keinen Hinweis über die A r t der von der Länderkammer generell vorzunehmenden Wahlen. Mangels einer gegenteiligen Vorschrift w i r d daher der den Abstimmungsmodus bei Sachfragen regelnde § 29 Abs. 1 BRGeschO, der eine offene Abstimmung durch Handaufheben oder durch Aufruf der Länder i n alphabetischer Reihenfolge vorschreibt, analog auch bei Wahlen anzuwenden sein 39 . Tatsächlich wählt der Bundesrat die Bundesverfassungsrichter einer 34

BRGeschO i. d. Fassung v. 31. J u l i 1953 (BGBl. I I , S. 527) [alte Fassung]. Das geschah am 15. 6.1956 i n einer Vorbesprechung der Ministerpräsidenten zu einer Bundesratssitzung. 56 Vgl. BT-Drucks. 1. Wahlp., Drucks. Nr. 328 v. 14. 12.1949. 37 Vgl. dazu auch BR-Präs. Ehard, BR-SitzgBer. 1951, S. 331 D (56. Sitzg. v. 11. 5.1951). 38 Vgl. dazu unten, S. 187,191,210. 89 Anderer Ansicht hingegen W. Geiger (Kommentar, § 7 A n m . 3, S. 29), der eine geheime A b s t i m m u n g als richtig ansieht. 35

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Zweiter Teil: Analyse

festen Praxis zufolge öffentlich durch Handzeichen oder länderweise Abstimmung. 3. Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit zur Wahl Sowohl i m Wahlmännerausschuß des Bundestages als auch i m Bundesrat ist ein qualifiziertes Mehrheitserfordernis für das Zustandekommen einer Wahl vorgeschrieben. Genügt i m Plenum des Bundesrates auf Grund des § 7 BVerfGG schon eine Zweidrittelmehrheit der gesetzlichen Stimmenzahl, so waren nach der bis zur Änderungsnovelle vom 21. J u l i 1956 gültigen Fassung des § 6 Abs. 4 BVerfGG i m Wahlmännerausschuß des Bundestages mindestens neun Stimmen erforderlich, was einer Dreiviertelmehrheit der gesetzlichen Mitgliederzahl des Ausschusses gleichkam 4 0 . Das gegenüber dem Bundesrat ursprünglich höhere Mehrheitserfordernis i m Wahlmännerausschuß sollte die nachteiligen Folgen des d'Hondtschen Systems ausgleichen, das bei der Besetzung eines so kleinen Gremiums, wie es der Wahlmännerausschuß darstellt, auf Grund der Verkürzung der Proportionen zu einem verzerrten Spiegelbild der Stärkeverhältnisse i m Bundestag führt 4 1 . U m daher die gleiche W i r kung, die die Zweidrittelmehrheit i m Bundesrat bewirkt, auch i m Wahlmännergremium zu erzielen, war es notwendig, eine so hohe qualifizierte Mehrheit für den Ausschuß zu fordern, da diese ungefähr einer Zweidrittelmajorität i m Bundestag entspricht 42 . A u f diese Weise war weitgehend gewährleistet, daß ein Bundesverfassungsrichter nicht ohne M i t w i r k u n g der Opposition bzw. der der Opposition nahestehenden Landesregierungen gewählt werden konnte und er somit ein breites Vertrauen besaß. Die gesetzliche Stimmenzahl i m Bundesrat errechnet sich nach A r t . 51 Abs. 2 GG 4 8 . Die Stimmen eines Landes können nur einheitlich abgegeben werden 44 . 40 Heute genügt auch i m Wahlmännerausschuß eine Zweidrittelmehrheit, vgl. näher dazu unten, S. 132. 41 Vgl. W. Geiger, a. a. O., § 6 A n m . 4, S. 29. 42 Vgl. auch ebd. 43 Danach waren bis zum Zusammenschluß der Länder Baden, W ü r t t e m berg-Baden u n d Württemberg-Hohenzollern zu dem neuen Bundesland Baden-Württemberg i m Jahre 1952 bei insgesamt 43 Stimmen zu jeder Wahl 29 Stimmen erforderlich. V o n diesem Zeitpunkt bis zur staatsrechtlichen Eingliederung des Saarlandes i n die Bundesrepublik am 1. Januar 1957 besaß die Länderkammer 38 Stimmen. Seitdem verfügt der Bundesrat über 41 Stimmen, so daß sich eine Zweidrittelmehrheit bei 28 Stimmen ergibt. B e r l i n ist bis heute nicht stimmberechtigt, vgl. hierzu Pkt. 4 des Genehmigungsschreibens der Militärgouverneure zum Grundgesetz v. 12. 5.1949 (VOB1. BZ, S. 416). 44 Dies ergibt sich mangels einer gegenteiligen Vorschrift aus der Bestimmung des A r t . 51 Abs. 3 Satz 2 GG. Anderer Ansicht jedoch m i t Rücksicht auf den Sinn einer W a h l W. Geiger, a. a. O., § 7 A n m . 3, S. 30; — dagegen w i e hier H.Lechner, BVerfGG (1. Aufl.), S.62f.; K . S t e r n , Bonner Kommentar, A r t . 9 4 (Zweitbearbeitg., Nov. 1965) Randnr. 82 ; Leibholz/Rupprecht, BVerfGG, S. 26.

§ 3 Die Gestaltung der Richterwahl zum BVerfG

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Ein Aushilfsverfahren für den Fall, daß eine qualifizierte Mehrheit i m Bundesrat oder Wahlmännerausschuß nicht erreicht würde, sah das Bundesverfassungsgerichtsgesetz i n seiner ursprünglichen, bis 1956 geltenden Fassung nicht vor. 4. Das Wahlverfahren in der parlamentarischen Diskussion (1950/51) Die Gestaltung des Wahlverfahrens war während der Beratungen i n Bundestag und Bundesrat hart umkämpft 4 5 . U m i n dieser strittigen Frage wie auch i n allen anderen Punkten, über die zwischen der Regierungskoalition und der Opposition (insbes. der SPD) starke Meinungsverschiedenheiten bestanden, zu einer Einigung zu gelangen, wurde daher auf Anregung des Abgeordneten Kiesinger (CDU) vom Rechtsausschuß des Bundestages ein Unterausschuß unter Vorsitz Kiesingers eingesetzt4®, der entscheidend dazu beitrug, daß letztlich eine alle demokratischen Parteien befriedigende Lösung gefunden wurde. Allerdings waren sich sowohl Opposition als auch Regierung und Parlamentsmehrheit von vornherein darüber einig, daß weder die einfache Mehrheitswahl genügen kann noch die Verhältniswahl i n Betracht kommen darf. Vielmehr wurde allgemein eine Wahl m i t qualifizierter Mehrheit befürwortet, u m sicherzustellen, daß der gewählte Richter nicht nur von dem Vertrauen der jeweiligen Mehrheit, sondern auch von dem der Minderheit, der parlamentarischen Opposition, getragen würde und dadurch die für sein A m t so nötige Autorität und breite Legitimationsbasis erhielte. A u f jeden Fall sollte ausgeschlossen werden, daß die jeweilige die Regierung tragende Parlamentsmehrheit alle Richter bestimmen und damit die dem Bundesverfassungsgericht vom Grundgesetz übertragene Kontrollfunktion gegenüber der Exekutive und der die Gesetzgebung i n erster Linie bestimmenden Parlamentsmehrheit illusorisch machen könne. 45 W. Kralewski geht i n der zusammen m i t K . Neunreither herausgegebenen Studie: Oppositionelles Verhalten i m ersten Deutschen Bundestag (1949 —1953) (Köln und Opladen 1963), i n der er die Mitarbeit der Opposition u. a. bei der Entstehung des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht untersucht (S. 168 ff.), nicht näher auf das Problem der Richterwahl ein. Auch H. Lauf er (VerfGb. u. polit. Prozeß) erwähnt i n seinem K a p i t e l über die Genesis des Gesetzes (S. 93 ff.) zur Frage der Richterwahl n u r — u n d dies noch ungenau und ζ. T. entstellend — die Entwürfe der SPD u n d der Bundesregierung. — Z u r parlamentarischen Diskussion des Bestellungsverfahrens des Präsidenten u n d Vizepräsidenten vgl. näher unten, S. 159 ff. 46 Vgl. Ausschuß-Drucks. Nr. 94, T e ü I I , S. 18 (54. Sitzg. v. 12.7.1950); vgl. dazu auch W. Kralewski, a.a.O., S. 192 f.; H. Lauf er, a.a.O., S. 122 f. Dieser Unterausschuß arbeitete ohne Protokoll u n d legte nach dreimonatiger V e r handlung i m Gesamtausschuß eine Neufassung des Gesetzentwurfs vor, der als Grundlage der folgenden Verhandlungen genommen wurde u n d eine K o m promißlösung zwischen den E n t w ü r f e n der Bundesregierung u n d der SPD w i e den Vorschlägen des Bundesrates darstellte.

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Zweiter Teil: Analyse

Schon die beiden dem Parlament vorgelegten Entwürfe der SPD einerseits und der Regierung andererseits hatten sich grundsätzlich für eine Wahl m i t qualifizierter Mehrheit i n beiden Wahlkörperschaften ausgesprochen. I m übrigen wichen sie jedoch stark voneinander ab. So sah § 6 des Regierungsentwurfs 47 sowohl für den Bundestag als auch für den Bundesrat ein gleiches Verfahren vor. Danach sollte zunächst versucht werden, m i t der Mehrheit von zwei Dritteln der Mitglieder des jeweiligen Bundesorgans einen gemeinsamen Wahlvorschlag aufzustellen. Würde ein derartiges Bestreben mißlingen, dann sollten i n einer A r t Kopplungswahl jeweils zwei Richter i n einem Wahlgang gewählt werden, wobei die beiden Kandidaten m i t dem höchsten Stimmenanteil als gewählt gelten sollten. Blieb am Ende nur noch eine Richterstelle zu besetzen, so war vorgesehen, daß i n diesem Falle i m ersten Wahlgang eine absolute, i m zweiten Versuch eine relative Mehrheit zur Wahl genügte. Bei der Wahl nur eines Bundesverfassungsrichters sollte ebenfalls versucht werden, eine Zweidrittelmehrheit für einen gemeinsamen Wahlvorschlag zu erhalten. Andernfalls sollte die gleiche Regelung wie bei der Besetzung der letzten Richterstelle i m Falle der Kopplungswahl gelten 48 . Dagegen entschied sich der Gesetzentwurf der SPD 49 für ein unterschiedliches Verfahren i n Bundestag und Bundesrat. Während er für den Bundestag ähnlich der endgültigen Regelung eine mittelbare Wahl durch ein Wahlmännergremium vorschlug, das m i t Dreiviertelmehrheit der gesetzlichen Stimmen die Verfassungsrichter wählen sollte (§§ 5 u. 6), schrieb er für den Bundesrat eine direkte Wahl m i t zwei Dritteln der gesetzlichen Zahl der Bundesratsmitglieder vor (§ 7). Die Vorbereitung der Wahl i m Bundesrat sollte einem Ausschuß obliegen, i n dem jedes Land m i t einer Stimme vertreten sein und der mit Stimmenmehrheit dem Bundesrat einen Vorschlag unterbreiten sollte 50 . Der Bundesrat sollte diesen Vorschlag nur i m ganzen annehmen oder ablehnen können. Gegen das von der Regierung vorgeschlagene Wahlverfahren waren vor allem drei Argumente angeführt worden, die für wichtig genug ge47

Vgl. BT-Drucks. 1. Wahlp., Drucks. Nr. 788 v. 28.3.1950. Die Regelung der Richterwahl i m Regierungsentwurf ist bei Kralewski (a. a. O., S. 189) v ö l l i g verzerrt dargestellt, da der A u t o r die Bestimmungen f ü r den Fall, daß eine Zweidrittelmehrheit nicht zustande gekommen wäre, gänzlich übersehen zu haben scheint. Auch die Darstellung H. Laufers (a. a. O., S. 106) ist i n dieser Hinsicht nicht n u r unklar, sondern auch unrichtig. I h m ist offenbar entgangen, daß der Regierungsentwurf eine unterschiedliche Regel u n g trifft, je nachdem, ob n u r ein oder mehrere (ζ. B. bei der Erstbestellung u n d bei Erneuerungswahlen) Richter zu wählen sind. 49 Vgl. BT-Drucks. 1. Wahlp., Drucks. Nr. 328 v. 14.12.1949. 50 Der vorbereitende Ausschuß w i r d v o n Lauf er (a. a. O., S. 106) v ö l l i g ignoriert. 48

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halten wurden, u m diesen Vorschlag letzten Endes nicht Gesetz werden zu lassen. Zum einen wurde kritisiert, daß die Regelung der Kopplungswahl eine A r t von Mehrheits- und Minderheitsrichtern begünstige und dadurch leicht die Gefahr einer ausgesprochen parteipolitischen Zusammensetzung des Bundesverfassungsgerichts heraufbeschwöre, die die Autorität und die Glaubwürdigkeit des Gerichts untergrabe 51 . Zum andern wurde an dem Vorschlag beanstandet, daß er eine zu starke Begünstigung der jeweils zweitstärksten Fraktion bedeute, da sie die Hälfte der Richter bestimmen könne 52 . Andererseits wurde der Gestaltung der Einzelnachwahl vor allem von der SPD entgegengehalten, daß das Bundesverfassungsgericht durch eine Reihe derartiger Nachwahlen i m Laufe der Zeit leicht zu einem Spiegelbild der jeweiligen Mehrheit werden könnte 53 . Die Bedenken gegen den SPD-Entwurf i n bezug auf das Wahlverfahren i m Bundestag waren rein verfassungsrechtlicher Natur. Die Regierung wie auch ein Teil des Parlaments hielten die Lösung des Wahlmännerausschusses m i t der Norm des A r t . 94 Abs. 1 GG nicht für vereinbar, der die Wahl dem Bundestag als Ganzem übertragen habe. Dieses Recht und diese Pflicht könne er jedoch nicht delegieren 54 . Diesem Bedenken wurde von der SPD entgegengehalten, daß das Grundgesetz nur allgemein die Wahl durch Bundestag und Bundesrat fordere und die nähere Ausgestaltung dem Gesetzgeber überlasse. Darunter falle aber auch die Entscheidung, ob die Wahl direkt oder indirekt zu geschehen habe. I m übrigen habe schon das hessische Staatsgerichtshofsgesetz i n ähnlicher Weise eine mittelbare Wahl i m Landtag eingeführt, ohne daß weder i m Parlament selbst noch i m Schrifttum der Einwand erhoben worden wäre, diese Regelung stimme m i t der Verfassung nicht überein 55 . Die Mehrheit des Rechtsausschusses des Bundestages hat sich diesen Argumenten angeschlossen und sich aus praktischen Gründen für die Einführung der indirekten Wahl beim Bundestag durch Zwischenschaltung eines Wahlmännerausschusses entschieden. Sie hielt ein so großes Gremium wie das Plenum des Bundestages für ungeeignet, eine Personalentscheidung von solcher Bedeutung, wie es die Wahl der Verfassungsrichter darstellt, i n direkter Wahl zu treffen 56 . Dagegen glaubte 51

So der Abg. Arndt (SPD), Ausschuß-Drucks. Nr. 94, T e i l I , S. 24, 31. Vgl. Ausschuß-Drucks. Nr. 94, T e i l I , S. 39. 53 Vgl. Abg. Arndt (SPD), a. a. O., T e ü I, S. 31. 54 Vgl. dazu BT-Drucks. 1. Wahlp., Drucks. Nr. 788 v. 28.3.1950, S. 24 f., Begründung zu § 6; Abg. v. Merkatz (DP), Ausschuß-Drucks. Nr. 94, T e i l I, S. 6; Ausschuß-Drucks. Nr. 94, T e i l I, S. 39. 55 Hierzu Abg. Arndt (SPD), a. a. O., T e i l I, S. 30. 56 Vgl. auch Abg. Wahl (CDU), Ausschuß-Drucks. Nr. 94, T e i l I I , S. 46. 52

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Zweiter Teil: Analyse

sie, i n der Sachkenntnis der i m Wahlmännergremium sitzenden Abgeordneten und der geringen Größe dieses Ausschusses eine stärkere Garantie sowohl für ein Zustandekommen der Wahl überhaupt als auch für die Gewinnung geeigneter Richterpersönlichkeiten zu sehen. Die Behandlung des Bundesverfassimgsgerichtsgesetzes stand ganz i m Zeichen einer Kooperation zwischen der Regierung und der sie stützenden Mehrheit einerseits und der Opposition, vorab der SPD, andererseits. Die Regierungskoalition hatte frühzeitg eingesehen, daß sie dieses wichtige Gesetz nicht ohne die Opposition verabschieden konnte, wenn das Bundesverfassungsgericht allgemeine Anerkennung finden sollte. Die SPD ihrerseits erkannte das Entgegenkommen der Mehrheit und war zur Mitarbeit bereit 57 . Von beiden Seiten wurde daher die Errichtung des Bundesverfassungsgerichts als eine gemeinsame demokratische Aufgabe betrachtet. Sichtbarstes Zeichen dieses allseitigen Wunsches war die Einsetzung des Unterausschusses. A m Ende konnte das Gesetz m i t den Stimmen aller Parteien, m i t Ausnahme der Kommunisten, verabschiedet werden 58 . Dagegen war bei der Änderung des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes i m Jahre 1956 von dem Bestreben, i m Parlament einen Konsens herbeizuführen, nichts mehr zu spüren. Die Bereitschaft zur Kooperation war mittlerweile verlorengegangen.

Π . Das Wahlverfahren in Bundestag und Bundesrat (Teil II): Die Reformen der Gesetzesnovelle von 1956 1. Die Änderungen bezüglich des Wahlverfahrens Die Änderungsnovelle vom 21. J u l i 1956 brachte bezüglich des Wahlverfahrens zwei Neuerungen, zum einen hinsichtlich des Mehrheitserfordernisses, zum andern durch Einführung einer A r t Aushilfsverfahren. a) Herabsetzung des Mehrheitserfordernisses im Wahlmännerausschuß Das ursprünglich i n § 6 Abs. 4 BVerfGG für eine gültige Wahl i m Wahlmännerausschuß des Bundestages vorgeschriebene Mindesterfordernis von neun Stimmen wurde durch die Neufassung des § 6 Abs. 5 BVerfGG auf acht Stimmen und damit von einer Dreiviertel- auf eine Zweidrittelmehrheit herabgesetzt. 57 Z u m Obenstehenden vgl. a u d i W. Kralewski, i n : Kralewski/Neunreither, S. 203. 58 Z u r A b s t i m m i m g vgl. B T - V e r h . 1. Wahlp., StenBer. Bd. 6, S.4419 Β (116. Sitzg. v. 1. 2€ 1951).

§ 3 Die Gestaltung der Richterwahl zum BVerfG

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Diese Regelung geht ebenso wie die zweite Änderung auf einen Kompromißvorschlag des Vermittlungsausschusses zurück, der damit die drohende Gefahr einer Wahl m i t einfacher Mehrheit i m zweiten Wahlgang abwenden konnte, wie sie der Regierungsentwurf und — allerdings i n erheblich modifizierter Form — auch der von der CDU/CSU durchgegesetzte Vorschlag des Bundestagsrechtsausschusses vorgesehen hatten6®. Durch den Erhalt des — wenn auch verminderten — qualifizierten Mehrheitserfordernisses w i r d auch weiterhin das Mitspracherecht der parlamentarischen Opposition gesichert, jedoch nicht mehr i n demselben Umfang wie bisher, da sie eben jetzt erheblich mehr als nur ein Drittel der Mitglieder des Bundestages umfassen muß. Das führte immerhin dazu, daß die SPD sowohl i m zweiten als auch i m dritten Bundestag die Sperrminorität i m Wahlmännerausschuß allein nicht mehr erreichte, was wohl auch m i t dieser Vorschrift beabsichtigt worden war, sondern nur noch zusammen m i t dem einzigen Vertreter der FDP, die zu diesem Zeitpunkt ebenfalls i n der Opposition stand 60 . Die Verringerung der erforderlichen Mehrheit bedeutete daher für den Augenblick grundsätzlich einen Rückschritt gegenüber dem i n der ursprünglichen Regelung enthaltenen Prinzip, daß der einzelne Bundesverfassungsrichter nicht nur von dem Vertrauen der Regierungsmehrheit, sondern auch von dem der hauptsächlichen parlamentarischen Opposition getragen werden muß, da nun die SPD als der wesentliche parlamentarische Gegenspieler der Regierungsparteien übergangen und damit ausgeschaltet werden konnte. Der dadurch gewonnene Vorteil, daß damit i n Zukunft eine Wahl, vor allem eine Einzelwahl, eher zustande kommen würde, fiel demgegenüber i n keiner Weise ins Gewicht. Die politische Entwicklung ist jedoch über die für die Jahre 1956 bis 1961 geltenden Verhältnisse hinweggeschritten, da die SPD seit Beginn der vierten Wahlperiode über eine ausreichende Zahl an Parlamentssitzen verfügt, u m wieder i m Besitz der Sperrminorität i m Wahlmännerausschuß zu sein. A u f Grund der zu beobachtenden Tendenz zu einem Zwei- oder Dreiparteiensystem w i r d sich an diesem Zustand i n der abzusehenden Zukunft auch kaum etwas ändern. b) Unverbindliches

Vorschlagsrecht des Bundesverfassungsgerichts bei Überschreiten der Wahlfrist

Die zweite Änderung brachte die Einschiebung eines neuen Paragraphen (§ 7 a), der unter bestimmten Voraussetzungen ein unverbindliches 59 Z u diesen beiden Vorschlägen vgl. näher unten, S. 136 f. (RegEntw.) u n d S. 142 (Vorschlag RA). M Die F D P w a r Ende Februar 1956 i n die Opposition gegangen u n d blieb auch während der d r i t t e n Legislaturperiode i n Opposition.

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Zweiter Teil: Analyse

Vorschlagsrecht des Bundesverfassungsgerichts vorsieht. Die dort beschriebene Regelung t r i t t dann ein, wenn Wahlmännerausschuß oder Bundesrat innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Ablauf der Amtszeit oder dem vorzeitigen Ausscheiden eines Richters nicht i n der Lage sind, eine Wahl vorzunehmen. I n diesem Fall hat der Älteste der Wahlmänner bzw. der Präsident des Bundesrates das Bundesverfassungsgericht unverzüglich aufzufordern, Vorschläge zur Wahl zu unterbreiten. Ist nur ein Richter zu ergänzen, so hat das Bundesverfassungsgericht drei Kandidaten vorzuschlagen. Bei mehreren zu besetzenden Stellen dagegen hat die Vorschlagsliste doppelt so viele Namen zu enthalten, wie Richter zu wählen sind. Für die Ausarbeitung der Vorschläge ist das Plenum des Gerichts zuständig, das m i t einfacher Mehrheit darüber entscheidet. Die Wahlorgane sind allerdings an diese Vorschläge nicht gebunden, da es ihnen unbenommen bleibt, auch einen anderen als die vom Bundesverfassungsgericht vorgeschlagenen Kandidaten zu wählen. Die Einschaltung des Bundesverfassungsgerichts bietet zwar nicht eine Gewähr für das letztliche Zustandekommen der Wahl und den Erhalt der Funktionsfähigkeit des Gerichts, was das Anliegen der Regierung und der Parlamentsmehrheit gewesen war; doch w i r d die überparteiliche Autorität des Gerichts, die hinter den von i h m präsentierten Vorschlägen steht, es eher ermöglichen, die erforderliche qualifizierte Mehrheit i n den Wahlgremien zu erreichen. Es ist i h m als oberstem Hüter der Verfassung auch am ehesten zuzutrauen, den nach menschlichem Ermessen bestmöglichen Vorschlag zu unterbreiten. Das Gericht kann ferner selbst am besten beurteilen, wie es ergänzt werden soll und welche Persönlichkeiten für die Besetzung einer vakanten Richterstelle i n Frage kommen 81 . Die einzelnen am Wahlverfahren beteiligten politischen Kräfte werden sich daher i m allgemeinen, sofern sie grundsätzlich auf dem Boden der Verfassung stehen, auf lange Sicht gesehen wohl kaum m i t dem Odium behaften wollen, sich nicht einmal auf einen der von diesem Gericht vorgeschlagenen Kandidaten einigen zu können. Die Gefahr, daß i m Bundesverfassungsgericht selbst, sobald es u m Vorschläge gebeten wird, Spannungen darüber entstehen könnten, welche Persönlichkeit als die am besten geeignete anzusehen ist, läßt sich allerdings nicht ganz von der Hand weisen 62 . 61 So auch der damalige Ministerpräsident v o n Baden-Württemberg, G. Müller, auf dessen Vorschlag die Regelung des § 7 a B V e r f G G zurückgeht, i m Vermittlungsausschuß (vgl. Prot. Nr. 21 [21. Sitzg. v. 5.7.1956], S. 10). 62

Abg. Arndt (SPD) hatte i m Vermittlungsausschuß (Prot. Nr. 21 [21. Sitzg. v. 5. 7.1956], S. 11 f.) auch Befürchtungen dieser A r t geäußert. Die überwiegende Mehrheit des Ausschusses hat jedoch die Bedenken als nicht schwerwiegend genug empfunden, u m von dieser Regelung wieder abzukommen.

§ 3 Die Gestaltung der Richterwahl zum BVerfG

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Verfassungsrechtliche Bedenken gegen dieses Aushilfsverfahren bestehen nicht, da das Wahlrecht der Wahlorgane durch die Zwischenschaltung des Bundesverfassungsgerichts keinesfalls beschränkt wird. Daher bedeutet die Neuregelung auch weder eine Kooptation noch eine QuasiKooptation des Bundesverfassungsgerichts 88 . 2. Der Kampf um die Novellierung — Das Verhalten der wesentlichen politischen Machtträger 64 a) Initiative

und Vorschlag der Bundesregierung

Die Initiative zu einer Änderung der Bestimmungen über die Richterwahl ging von der Bundesregierung aus, doch nicht von dem dafür eigentlich zuständigen Bundesjustizminister, sondern vom Bundeskabinett, und zwar aller Wahrscheinlichkeit nach auf Anregung des Bundeskanzlers oder zumindest seiner näheren Umgebung 85 . Diese sah i n der dringend notwendig gewordenen und vom Bundesverfassungsgericht auch selbst gewünschten Neuverteilung der Geschäftslasten zwischen dem ersten und dem zweiten Senat 88 und der dadurch bedingten Gesetzesänderung eine willkommene Gelegenheit, gleichzeitig damit die i n gewissen Regierungskreisen bis zu diesem Zeitpunkt insgeheim gehegten Änderungspläne bezüglich des Wahlverfahrens auszugraben und auch den Wahlmodus zu reformieren 87 . Ein Vorwand zu diesem Vor88

Vgl. auch schon MPräs. G. Müller (BadWürtt.), a. a. O., S. 12. Vgl. zu dem i n diesem K a p i t e l behandelten Problem jetzt auch H. Lauf er, VerfGb. u. polit. Prozeß, S. 169 ff. (vgl. hierzu Einleitung, A n m . 15). 85 Vgl. hierzu die Ausführungen des Abg. Greve (SPD), B T - V e r h . 2. Wahlp., StenBer. Bd. 25, S. 4751 ff. (86. Sitzg. v. 14.6.1955) u n d des Bundesministers der Justiz, Neumayer, ebd., S. 4754 f. Vgl. dazu auch E. Becker, Drohender Verlust der Unabhängigkeit. Die umstrittene Reform des Bundesverfassungsgerichts. — Gesetz der Bundesregierung, i n : Rhein-Neckar-Ztg. v. 14. 6.1955. ββ A u f G r u n d der unzweckmäßigen u n d starren Geschäftsverteilung durch das Bundesverfassungsgerichtsgesetz hatte sich beim ersten Senat eine bedenkliche Überbelastung ergeben, während der zweite Senat unterbeschäftigt war. Das Bundesverfassungsgericht hatte sich daher i n Vorberatungen m i t der Bundesregierung u n d insbesondere i n seiner Denkschrift v o m 23. Dez. 1954 m i t großem Nachdruck f ü r eine schnelle Ä n d e r u n g der Geschäftsverteilung ausgesprochen. Es hatte jedoch damit nicht beabsichtigt, weitere Reformen anzuregen (vgl. den Präs. des BVerfG, Wintrich, B R - R A , Niedersehr. R 0055 — Nr. R 82/55 [151. Sitzg. v. 16. 6.1955], S. 2). 87 Diese Pläne reichen zurück bis i n jene Tage, als das Plenum des B u n desverfassungsgerichts, u m den Manipulationen u m die Zuständigkeit der Senate i m Zusammenhang m i t den Verfahren zum E V G - u n d Deutschlandvertrag ein Ende zu machen, verkündete (9.12.1952), daß alle seine Gutachten beide Senate binden u n d es dadurch zu einer ernsten Krise zwischen Bundesregierung u n d Bundesverfassungsgericht gekommen w a r ; vgl. hierzu u. a. Bad. Neueste Nachr. v. 12.12.1952; Basler Nachr. v. 12.12.1952; N Z Z Nr. 342 v. 12.12. 1952, S. 2, Sp. 2; Bundeskanzler Adenauer, B T - V e r h . 1. Wahlp., StenBer. Bd. 14, S. 11650 C (244. Sitzg. v. 11.12.1952); Radiointerview des Publizisten E .Fried64

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Zweiter Teil: Analyse

gehen bot sich ihr dadurch an, daß es sich während des Kampfes u m die EVG-Verträge und die Wiederbewaffnung der Bundesrepublik auf Grund der i n diesem Zusammenhang erfolgten Einschaltung des Bundesverfassungsgerichts zwischen der Regierungsmehrheit und der SPDOpposition als unmöglich herausstellte, i m Wahlmännerausschuß für eine Ersatzwahl die erforderliche Dreiviertelmehrheit zustande zu bringen 88 . Sie konnte sich dabei auf das ζ. T. weitverbreitete Unbehagen i n der deutschen Öffentlichkeit und i n der Fachliteratur an der Regelung der Richterbestellung berufen 89 . Auch aus dem Kreis der Bundesverfassungsrichter hatten sich kritische Stimmen zur Gestaltung der Richterwahl gemeldet 70 . Angeblich, u m die bei dem bisherigen Wahlverfahren sichtbar gewordenen Mängel zu beheben, i n Wirklichkeit jedoch, u m eine i h r seit dem EVG-Verfahren lästig gewordene Beschränkung der eigenen Macht abzuschütteln und gleichzeitig die oppositionelle M i t w i r kung an der Richterwahl auszuschalten, schlug die Bundesregierung daher i n A r t . 1 Nr. 3 und 4 ihres Entwurfes 7 1 vor, daß, falls i m Wahlmännerausschuß oder Bundesrat eine Wahl m i t qualifizierter Mehrheit nicht zustande kommen würde, i m zweiten Wahlgang eine einfache Mehrheit genügen solle. Die Bundesregierung hatte zwar i n der Begründung zu ihrem Entwurf diesen Vorschlag eingehend zu rechtfertigen versucht; die Gründe, die sie für die Notwendigkeit einer Änderung des Wahlverfahrens vorbrachte, entbehrten teilweise auch nicht einer gewissen Berechtigung; doch die Methode ihres Vorgehens und das Rezept, das sie wählte, u m die von ihr erachteten Fehler am Bundesverfassungsgerichtsgesetz zu beheben, nicht zuletzt auch der Zeitpunkt 7 2 , den sie sich dazu aussuchte, waren nicht dazu geeignet, ihr lautere Absichten zu unterstellen. Die vorgeschlagene Neuregelung des Wahlverfahrens hätte der Regierung und der hinter ihr stehenden parlamentarischen Mehrheit prakländer m i t Bundeskanzler Adenauer i m N W D R am 17.12.1952, nach: N Z Z v. 19.12.1952; Abg. Laforet (CSU) i n einem Vortrag am 18.12.1952 vor dem RCDS i n der Universität Würzburg, nach: Die Neue Ztg. v. 20./21.12.1952 u n d M a i n Post, Würzburg v. 19. 12. 1952. 68 Siehe dazu näher unten, S. 191 ff. 69 Z u dieser K r i t i k vgl. näher unten, S. 229 ff. 70 Vgl. K . Zweigert, nach: F A Z , Nr. 58 v. 7.3.1953, S. 4; H. Höpker-Aschoff, nach: Stuttg. Ztg., Nr. 118 v. 25. 5.1955; W. Geiger, i n : Nawiasky-Festschrift (1956), S. 217 f., 228 ff. 71 Vgl. BT-Drucks. 2. Wahlp., Drucks. Nr. 1662 v. 10.9.1955. 72 Der Regierungsentwurf w u r d e dem Bundesrat am 3. 6.1955 zugeleitet, drei Monate vor dem Termin, bis zu dem die ersten Teilerneuerungswahlen zum Bundesverfassungsgericht vollzogen sein mußten, w e n n sie fristgemäß stattfinden sollten. Zudem lagen die Kontroversen u m das Gericht wegen der EVG-Verfahren noch zu wenig w e i t zurück, als daß Pläne der Bundesregierung zur Neugestaltung des Wahlverfahrens nicht von vornherein auf A r g w o h n gestoßen wären.

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tisch die Möglichkeit eingeräumt, das Gericht ganz nach ihrem eigenen Gutdünken zu besetzen, da der erste Wahlgang unter diesen Umständen zu leicht zu einer reinen Farce geworden wäre und die Regierung es dadurch jederzeit i n der Hand gehabt hätte, einen ihr angenehmen Kandidaten ohne Rücksicht auf die Gegenmeinung durchzubringen. Damit wäre es aber i n gefährlicher Weise möglich geworden, nicht nur die Unabhängigkeit des Gerichts i n entscheidendem Maße anzutasten und dieses allmählich zu einem Instrument der Regierung und der Parlamentsmehrheit umzugestalten, sondern ebenso — als Konsequenz dieser Entwicklung — das gesamte von der Verfassung intendierte kunstvolle Gleichgewicht zwischen den einzelnen das Verfassungsleben bestimmenden Machtfaktoren zu zerstören. Daher stieß der Regierungsentwurf i n dieser Frage auch auf den schärfsten Widerstand sowohl der Oppositionsparteien und des Bundesrates als auch des Bundesverfassungsgerichts selbst und der öffentlichen Meinung. Selbst die Parteien der Regierungskoalition lehnten angesichts der allseitigen heftigen K r i t i k den Vorschlag der Bundesregierung wenigstens i n dieser extremen Form ab. b) Reaktion von Bundesverfassungsgericht, Bundesrat und Öffentlichkeit Das Bundesverfassungsgericht erkannte sofort die Gefahr, die seiner Unabhängigkeit von der geplanten Änderung des Wahlverfahrens i m Regierungsentwurf drohte und lehnte daher i n seiner Stellungnahme zum Regierungsentwurf diesen Vorschlag entschieden ab. I n seiner Begründung wies es vor allem darauf hin, daß der erste Wahlgang i n der politischen Praxis ganz i m Zeichen der Möglichkeit des zweiten Wahlgangs stehe, i n dem m i t einfacher Mehrheit gewählt werden könnte. Dadurch bestehe aber die Gefahr, daß die Verfassungsrichter als Vertreter einer politischen Richtung erscheinen würden, ein Umstand, der auf keinen Fall eintreten dürfte 7 8 . M i t seinen Reformvorschlägen zur Verbesserung der Geschäftsverteilung i n der Denkschrift vom Dezember 1954 hätte es nicht die Absicht verfolgt, weitere Reformgedanken anzuregen, allerdings auch nicht zu verhindern 7 4 . Doch sollte die parlamentarische Behandlung dieser Frage, die dringend einer Neuregelung bedürfe, nicht m i t den Problemen einer grundsätzlichen Reform belastet werden 76 . 78 Vgl. dazu R. Mercker, BAnz., Jg. 7 (1955), Nr. 222, S. 6, S p . I ; B T - V e r h . 2. Wahlp., StenBer. Bd. 27, S. 5939 Β (109. Sitzg. v. 27.10.1955). 74 Vgl. BVerfGPräs. Wintrich, B R - R A , Niedersehr. R 0055-Nr.R 82/55 (151. Sitzg. v. 16. 6.1955), S. 2. Siehe dazu auch schon oben, S. 135 A n m . 66. 75 Vgl. hierzu RegEntw. betreffend die Änderung des BVerfGG, BT-Drucks. 2. Wahlp., Drucks. Nr. 1662 v. 10.9.1955, Anlage 1, S. 6 Begründung.

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Zweiter Teil: Analyse

Dieser letzten Forderung Schloß sich auch der Bundesrat i n seiner Stellungnahme zum Regierungsentwurf an. Für den Fall, daß es i m weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht zu einer Zurückstellung der Wahlmodusfrage kommen sollte, schlug er die Streichung der diese behandelnden Bestimmungen des Regierungsentwurfs vor. Das qualifizierte Mehrheitserfordernis habe den eindeutigen Sinn, zu verhindern, daß die die jeweilige Regierung tragende Mehrheit das Gericht einseitig besetzen könne und damit die dem Bundesverfassungsgericht vom Grundgesetz übertragene Kontrollfunktion gegenüber der Regierung i l lusorisch werde. Die neue Regelung führe jedoch dazu, daß die m i t einfacher Mehrheit gewählten Richter von vornherein i n einer ganz bestimmten Richtung, und zwar i m Sinne der jeweiligen Regierungsmehrheit, parteipolitisch abgestempelt seien. Ein derartiger Wahlmodus sei daher weder heute noch i n Zukunft tragbar. I m übrigen erscheine eine Änderung des Wahlverfahrens zur Zeit nicht geboten, denn die sich bisher nur auf einen relativ kurzen Zeitraum erstreckenden Erfahrungen seien nicht derart, daß eine staats- und verfassungspolitisch so bedeutsame Regelung geändert werden sollte 76 . Noch schärfer und pointierter war die Reaktion der Presse, die i n ihrer Gesamtheit, die der Regierung nahestehenden Publikationsorgane eingeschlossen, i n einer bis dahin i n der deutschen Nachkriegspresse ungewohnten Einmütigkeit und Heftigkeit die Regierungsvorlage ablehnte und sich schützend vor das Bundesverfassungsgericht stellte. Die Absicht des Regierungsentwurfs war i n der Öffentlichkeit deutlich erkannt und als Angriff gegen den Rechtsstaat gewertet worden. Es liegt daher nahe, hier eine Parallele zu der Reaktion der amerikanischen Öffentlichkeit auf den sogenannten Court-Packing-Plan Roosevelts i m Jahre 1937 zu ziehen, der vor allem an der Haltung der öffentlichen Meinung scheiterte. Trotz der ablehnenden Haltung sowohl des Bundesverfassungsgerichts als audi des Bundesrates i n ihren Stellungnahmen zum Regierungsvorschlag und der scharfen K r i t i k , die gegen diesen i n der Öffentlichkeit geübt wurde, hielt die Bundesregierung an ihrem Änderungsvorschlag fest. Allerdings erklärte sie sich m i t einer etwaigen Verfassungsänderung, die die gegen ihren Vorschlag erhobenen Bedenken berücksichtigen könne, ihrem Anliegen jedoch gerecht werden müsse, i m Verlaufe des weiteren Gesetzgebungsverfahrens einverstanden. Sie verwies dabei auf die Möglichkeit, ein anderes Organ an die Stelle der 78 Vgl. zum Gesamten B R - R A , Niedersehr. R 0055-Nr. R 82/55 (151. Sitzg. v. 16. 6.1955), S. 12; Senator Weber (Hamb.), Berichterstatter des Rechtsausschusses des Bundesrates, BR-SitzgBer. 1955, S. 182 f., 185 f. (143. Sitzg. v. 24. 6.1955); BT-Drucks. 2. Wahlp., Drucks. Nr. 1662 v. 10.9.1955, Anlage 2 (Stellungnahme u n d Änderungsvorschläge des Bundesrates), S. 17 Pkt. 1,19 Pkt. I I I 3.

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ursprünglich zuständigen Wahlkörperschaft treten zu lassen, wenn diese sich i n einer angemessenen Frist nicht auf eine Wahl einigen könnte 77 . c) Die Auseinandersetzung

im Bundestag

a) Die Haltung der Parteien zu Regierungsvorschlag und bisherigem Wahlverfahren I m Bundestag waren sich alle Parteien über eine Ablehnung des Regierungsentwurfs einig, wenn teilweise auch aus unterschiedlichen Gründen. Während die i n der Opposition stehende SPD und der ebenfalls zu diesem Zeitpunkt sich schon i n der Opposition befindende GB/BHE sowie von Seiten der Regierungskoalition die DP und der Sprecher der FDP — die einen (SPD) i n schärferer, die anderen (FDP, GB/BHE, DP) i n gemäßigterer Form — den Regierungsentwurf prinzipiell deshalb ablehnten, weil er der Mehrheit die Möglichkeit eröffnete, allein die Richter zu bestimmen und damit die Minderheit auszuschalten78, schien die CDU/ CSU dem Regierungsvorschlag lediglich wegen der allzu unverschleierten Form, i n der dies geschehen sollte, negativ gegenüberzustehen 79 . I n der Bewertung des damaligen Wahlverfahrens gingen dagegen die Ansichten der verschiedenen i m Bundestag vertretenen Parteien stark auseinander. Die Parteien der Regierungskoalition und der GB/BHE empfanden das Wahlsystem als nicht allen Anforderungen entsprechend und wollten dem Problem des Wahlmodus nicht ausweichen 80 . Die SPD hingegen sah, wie auch schon zuvor der Bundesrat, keine Veranlassung, das Wahlverfahren zu ändern 81 . Die Sozialdemokraten hielten i m Gegensatz zur Bundesregierung eine Einzelnachwahl durchaus für möglich 82 . Daß der Wahlmännerausschuß 77 Vgl. RegEntw. betreffend die Änderung des BVerfGG, a. a. O., Anlage 3, S. 20 Pkt. I I I 3. 78 Vgl. Abg. Bucher (FDP), B T - V e r h . 2. Wahlp., StenBer. Bd. 27, S. 5933 D f. (109. Sitzg. v. 27.10.1955); Abg. Metzger (SPD), ebd., S. 5936 D f., 5938 C f.; Abg. Gille (GB/BHE), ebd., S. 5945 C; Abg. Becker (DP), ebd., S. 5947 A . 79 Das geht schon daraus hervor, daß alle ihre Vorschläge ebenfalls die Möglichkeit enthielten, die SPD als die größte Oppositionspartei auszuschalten. Angesichts dieser Sachlage muß bezweifelt werden, ob bei der CDU/CSU — gleiches gilt übrigens auch f ü r die SPD — w i r k l i c h ein echter W i l l e v o r handen war, i n der Frage der Richterwahl eine Lösung zu finden, die auch f ü r die Gegenseite v o l l akzeptabel gewesen wäre, w i e H. Lauf er (VerfGb. u. polit. Prozeß, S. 190) dies annimmt. 80 Vgl. Abg. Bucher (FDP), a. a. O., S. 5933 D, 5934 D f.; Abg. Weber (CDU), ebd., S. 5942 D, 5944 B ; Abg. Gille (GB/BHE), ebd., S. 5945 C f . ; Abg. Becker (DP), ebd., S. 5946 D f.; Abg. Schneider (FDP), B T - R A , 2. Wahlp., Prot. 99. Sitzg. v. 16.1.1956, S. 26,34; Abg. Weber (CDU), ebd., S. 27; Abg. Gille, ebd., S. 40. 81 Vgl. Abg. Arndt (SPD), B T - R A , 2. Wahlp., Prot. 99. Sitzg. v. 16.1.1956, S. 15,18,36; Abg. Metzger (SPD), ebd., S. 29; Abg. Wittrock (SPD), ebd., S. 30. 82 Hierzu u n d zum folgenden vgl. Abg. Arndt (SPD), a. a. O., S. 15 f., 36.

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Zweiter Teil: Analyse

über zwei Jahre lang nicht i n der Lage gewesen war, die erste von i h m durchzuführende Ersatzwahl vorzunehmen, bildete für sie eine aus der außergewöhnlichen Situation der Jahre 1952/54 erklärbare Ausnahme. Das Auftauchen ähnlich schwieriger Situationen schien ihnen i n der Zukunft nicht wahrscheinlich. Sie waren jedoch der Ansicht, daß eine solche Möglichkeit durchaus auch einmal i n Kauf genommen werden müsse. Deshalb sei ja auch die Vorschrift über das Quorum gemäß § 15 Abs. 2 BVerfGG eingeführt worden und jeder Richter nach § 4 Abs. 3 BVerfGG verpflichtet, seine Amtsgeschäfte bis zur Ernennung des Nachfolgers fortzusetzen. Von dem Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit, von diesem „Zwang zur Schaffung einer unanfechtbaren Vertrauensgrundlage" dürfe auf keinen Fall abgewichen werden, denn darauf ruhe die Autorität des Gerichts 88 . Die Forderung nach qualifizierter Mehrheit ergebe sich eindeutig aus dem Prinzip der Legitimität und aus der Funktion des Verfassungsgerichts als Minderheitenschutz 84 . Dabei sei die Höhe der qualifizierten Mehrheit ähnlich der Regelung über die Verfassungsänderung gewählt worden, da die Minderheit alter Tradition gemäß immer m i t ungefähr einem Drittel anzunehmen sei 85 . Das Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit, so argumentierte die SPD weiter, habe auch durchaus nicht zu einem ,Kuhhandel· geführt, sondern eher dazu, daß die Beteiligten tatsächlich nur solche Persönlichkeiten vorschlügen, die sowohl allgemeines Vertrauen als auch hohes A n sehen i n fachlich-sachlicher Hinsicht genießen würden 8 6 . Bisher seien auch alle Richter einstimmig gewählt worden, so daß tatsächlich alle politischen Kräfte i n Bundestag und Bundesrat die ungeteilte Verantwortung für jeden einzelnen Richter übernommen hätten. Keine Regelung biete völlige Sicherheit. Es müsse eben dafür gesorgt werden, daß sowohl i m Bundestag als auch i m Bundesrat genügend großes Vertrauen zwischen den einzelnen politischen Kräften herrsche und das nötige Verantwortungsbewußtsein vorhanden sei, damit das Gesetz funktioniere. Das Bundesverfassungsgericht wäre auf die Dauer i n der Öffentlichkeit nicht zu rechtfertigen, wenn sich die verschiedenen Kräfte i m Bundestag nicht über jeden Kandidaten einigen könnten 8 7 . Vor allem die CDU/CSU dagegen hielt, wie schon die Bundesregierung, das ausschließliche Erfordernis einer Dreiviertelmehrheit i m Wahlmän88

Abg. Rehs (SPD), B T - R A , 2. Wahlp., Prot. 99. Sitzg. v. 16.1.1956, S. 33. Vgl. Abg. Arndt (SPD), B T - R A , 2. Wahlp., Prot. 121. Sitzg. v. 21.3.1956, S.4; ders., B T - V e r h . 2. Wahlp., StenBer. Bd. 30, S. 7967, Sp. I (150. Sitzg. v. 20. 6.1956). 85 Vgl. Abg. Arndt (SPD), B T - R A , 2. Wahlp., Prot. 99. Sitzg. v. 16.1.1956, S. 18. 89 Hierzu u n d zum folgenden Abg. Arndt (SPD), ebd., S. 15. 87 Z u m Obenstehenden Abg. Metzger (SPD), ebd., S. 29, 39. 84

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nerausschuß für überhöht, da dadurch die Möglichkeit einer Verzögerung, wenn nicht überhaupt einer Verhinderung der Wahl bestehe88. Eine Wahl müsse aber letztlich zu einem Ergebnis führen, falls nicht eine Funktionsunfähigkeit des Gerichts i n Kauf genommen werden solle. Auch sie wolle allerdings, so versicherte sie, keine Regelung, die die M i n derheit ohne weiteres ausschalte. Man solle sich daher gemeinsam bemühen, eine gesetzliche Neufassung zu erarbeiten, die es ermögliche, daß das Gericht zu jeder Zeit v o l l funktionsfähig bleibe. Wenn einmal ein akuter Anlaß bestünde, so wäre eine Änderung sicherlich erst recht nicht mehr zu erreichen. Die Sprecher der FDP, der DP und des GB/BHE hielten die grundgesetzliche Regelung überhaupt für unbefriedigend und sympathisierten entweder mit einer Beschränkung (FDP) oder gar dem Entzug (DP, GB/BHE) des Wahlrechts der bisherigen Wahlgremien 8 ·. ß) Erster Vorschlag: Vergrößerung des Wahlmännerausschusses Gleich zu Beginn der Diskussion i m Rechtsausschuß des Bundestages schlug Abg. Wahl (CDU) vor, das Wahlmännergremium auf 38 Mitglieder zu erhöhen, falls i m ersten Wahlgang eine Dreiviertelmehrheit nicht erreicht werden kann, wobei i n diesem Fall eine Zweidrittelmehrheit zur Wahl genügen sollte 90 . Da durch die Vergrößerung des Wahlmännergremiums die Auswirkungen des d'Hondtschen Systems gemildert würden, könne eine Zweidrittelmajorität durchaus als ausreichende Legitimationsgrundlage angesehen werden. A u f diese Weise sei einerseits eine reine Mehrheitswahl, andererseits das überspitzte Erfordernis einer Dreiviertelmehrheit und die dadurch bedingte Möglichkeit, daß eine Wahl nicht zustande komme, weitgehend abgebogen. Die SPD lehnte jedoch, abgesehen davon, daß sie eine Änderung des Wahlverfahrens ohnehin nicht für nötig hielt, den Vorschlag Wahls entschieden ab 91 , da sie als die größte Oppositionspartei auf diese Weise ohne weiteres hätte übergangen werden können, während ohne die Stim88

Z u r Argumentation der CDU/CSU vgl. insbesondere Abg. Wahl (CDU), ebd., S. 3, 5, 31; Abg. Weber (CDU), ebd., S. 27 f.; Abg. Seidl (CDU), ebd., S. 31 f. 88 Vgl. die Ausführungen des Abg. Bucher (FDP), B T - V e r h . 2. Wahlp., StenBer. Bd. 27, S. 5933 D, 5934 D f . (109. Sitzg. v. 27.10.1955); Abg. Becker (DP), ebd., S.5946 D f . ; Abg. Gille (GB/BHE), ebd., S.5946; ders., B T - R A , 2. Wahlp., Prot. 99. Sitzg. v. 16.1.1956, S. 40 f.; ders., BT-Verh. 2. Wahlp., Sten. Ber. Bd. 30, S. 7960 B f. (150. Sitzg. ν. 20. 6.1956). Abg. Bucher (FDP) hat allerdings später (BT-Verh. 2. Wahlp., StenBer. Bd. 30, S. 7957 B/C) seine Ansicht revidiert. 90 B T - R A , 2. Wahlp., Prot. 99. Sitzg, v. 16.1.1956, S. 7, vgl. ferner S. 31. 91 Vgl. Abg. Arndt (SPD), ebd., S. 17 f., 35 f.; Abg. Metzger (SPD), ebd., S. 34.

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men der CDU/CSU eine Wahl nicht möglich gewesen wäre 9 2 . Sie äußerte deshalb den Verdacht, daß der Sinn der Änderung des Wahlverfahrens darin liege, sie, die i n Deutschland soziologisch auch noch eine besondere Opposition sei, bei der i m Sommer 1956 fälligen Teilerneuerungswahl nicht mitsprechen lassen zu wollen. Außerdem bezeichnete sie den Vorschlag auch als völlig unpraktisch, da nach alter Erfahrung eine Einigung u m so schwerer erzielt werden könnte, je größer die Zahl der Beteiligten sei. γ) Zweiter Vorschlag: Die sogenannte Beiratlösung Zu Beginn der zweiten Lesung i m Rechtsausschuß des Bundestages wurde von Abg. Wahl (CDU) ein weiterer Vorschlag unterbreitet, der die sogenannte Beiratlösung brachte 93 . Dieser Beirat sollte sich aus zwei ordentlichen Professoren für öffentliches Recht an einer deutschen Universität, zwei Präsidenten oberer Bundesgerichte und ursprünglich ebenfalls zwei Landesverfassungsgerichtspräsidenten zusammensetzen. Die Zahl der Landesverfassungsgerichtspräsidenten wurde i n der endgültigen Formulierung des Rechtsausschusses auf drei erhöht. Sie sollten sämtlich auf fünf Jahre gewählt werden, und zwar die erste Gruppe von den Präsidenten der oberen Bundesgerichte, die zweite von den Dekanen der rechtswissenschaftlichen Fakultäten der Universitäten i m Geltungsbereich des Grundgesetzes und die dritte von den Präsidenten der deutschen Landesverfassungsgerichtshöfe. Dieses Juristenkollegium sollte unter den gleichen Voraussetzungen eingeschaltet werden, wie es die Gesetz gewordene Regelung heute für das Bundesverfassungsgericht vorsieht. I m Falle der Einschaltung des Beirats hatte das zuständige Wahlorgan die Möglichkeit, entweder einen von diesem Gremium Vorgeschlagenen m i t einfacher Majorität oder eine andere Person m i t der bisher geltenden qualifizierten Mehrheit zu wählen. Der Vorschlag wurde gutgeheißen und unterstützt von der gesamten CDU/CSU, ursprünglich auch der gesamten DP, der großen Mehrheit der Demokratischen Arbeitsgemeinschaft, zwei Abgeordneten der FDP und einem Abgeordneten des GB/BHE, während die Oppositionspar02 A u f G r u n d der damaligen Zusammensetzung des Bundestages wären v o n den 38 Sitzen des erweiterten Wahlmännerausschusses 20 auf die CDU/ CSU, 12 auf die SPD, 4 auf die FDP u n d je einer auf den G B / B H E u n d die D P entfallen. M Vgl. B T - R A , 2. Wahlp., Prot. 120. Sitzg. v. 19.3.1956. Dieser Vorschlag wurde später ( B T - R A , 2. Wahlp., Prot. 121. Sitzg. v. 21.3.1956, S. 6) v o n Abg. Wahl noch i n einem P u n k t ergänzt u n d i n dieser Form v o m Rechtsausschuß m i t 12 : 8 Stimmen angenommen. Der endgültige Wortlaut i n der Fassung des Rechtsausschusses findet sich i n BT-Drucks. 2. Wahlp., Drucks. Nr. 2388 v. 16. 5.1956.

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teien, die SPD geschlossen und die FDP und der GB/BHE mit großer Mehrheit, entschieden dagegen stimmten®4. Auch dieser Vorschlag hätte, wäre er Gesetz geworden, ohne weiteres dazu führen können, die Opposition von einer M i t w i r k u n g an der Richterwahl auszuschließen. Die CDU/CSU hätte sogar auf Grund der damaligen Zusammensetzimg des Wahlmännerausschusses allein über die Richterberufung entscheiden können, wenn diese Entscheidung auch durch die Vorschaltung des Beirats abgeschwächt worden und es ihr daher nicht möglich gewesen wäre, ihre Machtstellung rücksichtslos auszunutzen. Die unbedingte Sicherstellung eines Wahlergebnisses und die dadurch bewirkte Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Gerichts, wie dies sowohl von der Bundesregierung als auch von der CDU/CSU immer wieder als das hauptsächliche Ziel jeder Neuregelung bezeichnet worden war, hätte zudem auch auf diese Weise nicht erreicht werden können, da eine Sabotage der Wahl durch die Mehrheit immer noch möglich gewesen wäre 9 5 . Sowohl die SPD als auch die FDP erhoben gegen die Beiratlösung schwerwiegende verfassungspolitische und verfassungsrechtliche Bedenken9®, die teilweise einer Berechtigung nicht entbehrten und deshalb hätten Beachtung finden müssen. Andere Einwände resultierten aus einem Mißtrauen der SPD gegenüber der Professoren- und höheren Richterschaft, das seinen Ursprung i n der damaligen sozialen Struktur der SPD und der der Professoren- und höheren Richterschaft hatte®7. Auch darauf hätte — ob dieses Mißtrauen nun begründet war oder nicht, es war jedenfalls vorhanden — Rücksicht genommen werden müssen. Trotzdem blieb die Mehrheit sowohl i m Rechtsausschuß als auch i n der zweiten und dritten Lesung i m Plenum des Bundestages bei ihrem Vorschlag und wies die Einwände der Opposition als unbegründet zurück. Als Folge dieser Haltung der Mehrheit erklärte daher die SPD-Fraktion vor dem Plenum des Bundestages, daß die ihrer Fraktion angehörenden Wahlmänner sich nicht mehr an einer Wahl beteiligen würden, sobald 94

Vgl. die endgültige A b s t i m m u n g i m Bundestag sowohl über den A n t r a g der SPD, die Beiratlösung zu streichen, als auch über das gesamte Gesetz (BT-Verh. 2. Wahlp., StenBer. Bd. 30, S. 8033 ff.). 95 So auch schon Rosenthal-Pelldram (Hess.), B R - R A , Niedersehr. R 0055 Nr. R136/56 (168. Sitzg. v. 21. 6.1956), S. 12. 06 Vgl. dazu insbesondere die Stellungnahmen des Abg. Arndt (SPD), B T R A , 2. Wahlp., Prot. 120. Sitzg. v. 19.3.1956, S. 15 ff., 19, 22 f.; ders., ebd., Prot. 121. Sitzg. v. 21.3.1956, S . 4 f . ; Abg. Metzger (SPD), ebd., S.3; Abg. Bucher (FDP), ebd., S. 6; ders., B T - V e r h . 2. Wahlp., StenBer. Bd. 30, S.7957Df., 7971 C f . ; Abg. Greve (SPD), ebd., S. 7963 A ; Abg. Arndt (SPD), ebd., S. 7970 A/B. 97 Vgl. die Ausführungen des Abg. Arndt (SPD), B T - R A , 2. Wahlp., Prot. 120. Sitzg. v. 19. 3.1956, S. 19, 22 f.

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und solange der Beirat an einer Wahl mitwirke. Ferner würde die SPD die unter Beteiligung des Beirats zustande gekommenen Wahlen als nicht der Verfassung entsprechend und daher als ungültig betrachten. Außerdem würde sie „jedes demokratische und vom Grundgesetz zugelassene Mittel i n Anspruch nehmen, u m diesen Versuch einer Gleichschaltung des Bundesverfassungsgerichtes zu bekämpfen" 98 . Damit war die Gefahr einer Verfassungskrise unmittelbar gegeben. Der Wille zur Kooperation, wie er zwischen den Parteien der Regierungskoalition und der Opposition bei der Errichtung des Bundesverfassungsgerichts noch festzustellen war, und das Bestreben, ein so wichtiges Gesetz wie das über das Bundesverfassungsgericht von einer breiten Mehrheit tragen zu lassen, waren, von wenigen zaghaften Ansätzen abgesehen, zu dieser Zeit nicht mehr vorhanden. Das zeigt, wie wenig die Verfassung und ihre Institutionen zu einer allgemein anerkannten Grundlage geworden waren. Weder die CDU/CSU noch die SPD ließen eine besondere Bereitschaft erkennen, das Anliegen der jeweils anderen Seite zu verstehen und einander entgegenzukommen. Zu sehr war die Atmosphäre zwischen beiden Seiten vergiftet. Noch erschwerend kam hinzu, daß beide Parteien eine Verfassungsänderung ablehnten, durch die allein eine alle Seiten befriedigende Lösung hätte gefunden werden können. d) Die Einschaltung des Vermittlungsausschusses zur Vermeidung einer Verfassungskrise Aus dieser verfassungspolitisch recht bedenklichen und verfahrenen Situation, i n die sich die Parteien der Mehrheit und der Minderheit des Bundestages auf Grund ihres Verhaltens i n der Frage des Wahlverfahrens hineinmanövriert hatten, zeigte der i m zweiten Durchgang des Ä n derungsgesetzes m i t großer Mehrheit gefaßte Beschluß des Bundesrates, den Vermittlungsausschuß m i t dem Ziel der Streichung des A r t . 1 Nr. 4 a (§ 7 a) anzurufen 99 , einen ersten Ausweg. M i t diesem Schritt war das Tor für weitere Verhandlungen und einen alle Beteiligten befriedigenden Kompromiß wieder geöffnet. Die Gründe, die den Bundesrat veranlaßten, die Beiratlösung abzulehnen, waren i m wesentlichen die gleichen, wie sie schon zuvor die Bundestagsminderheit vorgebracht hatte 1 0 0 . Der Vermittlungsausschuß nutzte die i h m vom Bundesrat zugeschobene Chance, die drohende Verfassungskrise, die durch die Nichtbeteili08

B T - V e r h . 2. Wahlp., StenBer. Bd. 30, S. 7970 B/C. Vgl. BR-SitzgBer. 1956, S. 226 D (161. Sitzg. v. 29. 6.1956). 100 Die Gründe sind dargelegt i n BT-Drucks. 2. Wahlp., Drucks. Nr. 2579 v. 29. 6.1956. Vgl. dazu auch die Argumentation v o n Rosenthal-Pelldram (Hess.), B R - R A , Niedersehr. R 0055 - Nr. R 136/56 (168. Sitzg. v. 21. 6.1956), S. 9 ff. u n d Senator Weber (Hamb.), BR-SitzgBer. 1956, S. 223 f. (161. Sitzg. v . 29. 6.1956). 99

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gung der SPD-Wahlmänner an der Wahl der Bundesverfassungsrichter und die Nichtanerkennung der durch die M i t w i r k u n g des Beirats gewählten Richter entstanden wäre, zu verhindern. Er wahrte diese Chance und die i h m vom Grundgesetz zugedachte Ausgleichsfunktion dadurch, daß er die vom Bundestag angenommene und vom Bundesrat verworfene Beiratlösung ebenfalls ablehnte und statt dessen die Gesetz gewordene Regelung des § 7 a und die Herabsetzung des bisherigen Dreiviertelmehrheitserfordernisses auf eine Zweidrittelmajorität i m Wahlmännerausschuß vorschlug 101 . Beide Regelungen stellen, wie zu Anfang dieses Kapitels bereits erwähnt wurde, einen Kompromiß zwischen dem Anliegen der Bundesregierung und der Mehrheit des Bundestages einerseits und dem Bundesrat sowie der Minderheit des Bundestages andererseits dar und wurden vom Bundesrat einstimmig 1 0 8 , vom Bundestag m i t überwältigender Mehrheit 1 0 8 angenommen. 3. Die Änderung bezüglich der Verfahrensweise im Wahlmännerausschuß: Einführung der Verschwiegenheitspflicht a) Die Neuregelung A u f Wunsch der Mehrheit des Rechtsausschusses des Bundestages wurde i n Anlehnung an ähnliche Vorschriften i m Richterwahlgesetz 104 und i m Personalgutachterausschuß-Gesetz 105 zum Schutz der privaten und persönlichen Sphäre der für das Bundesverfassungsgericht vorgeschlagenen Kandidaten und eventuell späteren Bundesverfassungsrichter eine Verschwiegenheitspflicht für die Mitglieder des Wahlmännerausschusses eingeführt. Diese erstreckt sich gemäß § 6 Abs. 4 BVerfGG i n der Fassung der Novelle vom 21. J u l i 1956 auf die den Wahlmännern durch ihre Tätigkeit i m Wahlmännerausschuß bekannt gewordenen persönlichen Verhältnisse 106 der Bewerber sowie über die hierzu i n diesem Ausschuß gepflogenen Erörterungen, ferner auch auf die Abstimmung. ιοί v g l . Vermittlungsausschuß, Prot. Nr. 21 (21. Sitzg. v. 5.7.1956), S. 10, 12 f. Der Vorschlag wurde m i t 12 :7 Stimmen bei einer Enthaltung angenommen. 102 105

Vgl. BR-SitzgBer. 1956, S. 251 D (162. Sitzg. v. 20. 7.1956). Vgl. B T - V e r h . 2. Wahlp., StenBer. Bd. 31, S. 8764 D (159. Sitzg. v. 6. 7.

1956). 104

Vgl. § 6 Abs. 2 Satz 1 Richterwahlgesetz v. 25. Aug. 1950 (BGBl., S. 368). Vgl. § 3 Abs. 4 Personalgutachterausschuß-Gesetz v. 23. J u l i 1955 (BGBl. I , S. 451). 106 Was unter dem Begriff »persönliche Verhältnisse 4 zu verstehen ist, läßt sich aus den diese Frage betreffenden Verhandlungen sowohl des Rechtsausschusses als auch des Plenums des Bundestages nicht einwandfrei ersehen, 105

10 Billing

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Eine analoge Vorschrift für den Bundesrat ist nicht statuiert worden, so daß für Wahlmännergremium und Bundesrat i n dieser Hinsicht unterschiedliche gesetzliche Anforderungen bestehen. Diese ungleiche Behandlung der beiden Wahlkörperschaften stieß daher auch während der Diskussion zur Änderungsnovelle bei der SPD auf verfassungsrechtliche Bedenken 107 . Informationen, die das einzelne Ausschußmitglied auf Grund privater Erkundigungen erhalten hat, sind der Geheimhaltungspflicht nicht unterworfen, sofern es diese nicht i n irgendeiner Form i m Wahlmännerausschuß zur Erörterung stellt 1 0 8 . Ebensowenig w i r d m i t dieser Vorschrift eine Aussprachemöglichkeit über politische Vorgänge, die sich i m Wahlmännerausschuß abgespielt haben und nicht unmittelbar m i t der Person des Bewerbers zusammenhängen, verhindert 1 0 9 . Doch ist damit die politische Verantwortlichkeit des Wahlmännerausschusses gegenüber dem Parlament und der Öffentlichkeit sehr beschränkt und nur auf allgemeine Aspekte begrenzt. Immerhin ist es aber möglich, allgemeine Gründe zur Sprache zu bringen, wie etwa, daß die Mehrheitsgruppe oder eine die Sperrminorität besitzende Minderheit sich prinzipiell weigert, an einer Wahl teilzunehmen; oder daß es auf Grund eines von allen Teilen für lebenswichtig gehaltenen Prozesses vor dem Bundesverfassungsgericht für die Dauer eben dieses Prozesses nicht als möglich erscheint, eine Einigung über einen Kandidaten zu erzielen, da — wie es während der EVG-Verfahren tatsächlich schon der Fall w a r 1 1 0 — die beteiligten Gruppen befürchten, m i t der Wahl eines neuen Verfassungsrichters könnte sich das Stimmenverhältnis i n dem betreffenden Senat zu ihren Ungunsten verschieben. Unter die Verschwiegenheitspflicht über die Abstimmung andererseits fällt nicht nur die A r t der Abstimmung, d. h. die Stellungnahme des da der Gesetzgeber zu einer brauchbaren Abgrenzung nicht gekommen ist, insbesondere nicht i n der Hinsicht, ob darunter auch die politische H a l t u n g des Vorgeschlagenen zu subsumieren ist. Dieser Umstand veranlaßte daher den Bundesrat zu der Befürchtung, daß es über die Auslegung des § 6 Abs. 4 später zu neuen Auseinandersetzungen kommen könnte (vgl. B R - R A , Niedersehr. R 0055 - N r . R 136/56 [168. Sitzg. v. 21. 6.1956], S. 7 f.). Mangels einer ausdrücklichen gegenteiligen Bestimmung ist jedoch auch die politische Einstell u n g des Bewerbers darunter zu rechnen, da der Begriff »persönliche V e r h ä l t nisse 4 weiter zu fassen ist als der Terminus »private Sphäre 4 , unter den dieses Moment nicht mehr fallen w ü r d e (wie hier H. Lechner, B V e r f G G [2. Aufl.], S. 34; a. A. v. Brünneck [Hess.], B R - R A , Niedersehr. R 0055 - Nr. R 136/56 [168. Sitzg. v. 21. 6.1956], S. 7). 107 Vgl. Abg. Wittrock (SPD), B T - V e r h . 2. Wahlp., StenBer. Bd. 30, S. 7943 D (150. Sitzg. v. 20. 6.1956). 108 So auch schon Abg. Weber (CDU), B T - R A , 2. Wahlp., Prot. 124. Sitzg. v. 26.3.1956, S. 9; vgl. dazu auch H. Lechner, a. a. O., S. 34. 109 Vgl. auch Abg. Weber (CDU), B T - V e r h . 2. Wahlp., StenBer. Bd. 30, S. 7947 D f. 110 Hierzu näher unten, S. 191 ff.

§ 3 Die Gestaltung der Richterwahl zum BVerfG

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einzelnen Mitglieds des Wahlmännergremiums, sondern ebenso — hinsichtlich des Ergebnisses — das Stimmenverhältnis 111 . Diese Regelung soll nicht nur dem Schutz des Richteramtskandidaten und eventuell späteren Bundesverfassungsrichters, sondern ebenso der Sicherung der Entscheidungsfreiheit des einzelnen Wahlmannes dienen, u m eine möglichst sachliche Entscheidung, die weitgehend unbeeinflußt ist von persönlichen Rücksichtnahmen und sachfremden Einwirkungen seitens der Fraktion oder anderer an der Wahl interessierter Stellen, zu gewährleisten 112 . Dabei ging jedoch die Transparenz der Wahlhandlung gegenüber Parlament und Öffentlichkeit und damit auch die Möglichkeit, die Verantwortlichkeiten offenzulegen, verloren 1 1 8 . Eine rechtliche Sanktion zur Sicherung der Verschwiegenheitspflicht kennt § 6 Abs. 4 allerdings nicht. b) Das Problem im Spiegel der parlamentarischen

Diskussion

I n der parlamentarischen Diskussion wandten sich vor allem die SPD und der GB/BHE gegen eine gesetzlich normierte Verschwiegenheitspflicht i n einem derartigen Umfang, wie sie die endgültige Fassung vorsieht, während sich insbesondere die CDU/CSU für eine so weite Regelung aussprach. Die Mehrheit erkannte zwar die Grenzen einer Verschwiegenheitspflicht an, doch hielt sie es auf Grund der bisherigen praktischen Erfahrung mit solchen Gremien zur Sicherung der privaten und persönlichen Sphäre des Richteramtskandidaten für notwendig, eine Geheimhaltung dieser A r t nicht allein dem Takt der Mitglieder dieses Ausschusses zu überlassen, sondern die Pflicht hierzu gesetzesrechtlich einzuführen. Das Fehlen einer solchen Vorschrift sei auch mehr ein redaktionelles Versehen. Sie liege sogar i m Interesse einer einheitlichen Rechtsordnung, da sowohl für den Richterwahlausschuß als auch für den Bundespersonalund den Personalgutachterausschuß analoge Bestimmungen bestünden 114 . Die Minderheit andererseits wollte nur die private Sphäre des Richteramtskandidaten geschützt und die Möglichkeit einer Erörterung der politischen und fachlichen Qualifikation des Richters erhalten wissen. 111 So auch R. Mercker, Die Novelle zum Bundesverfassungsgerichtsgesetz, JR1956, S. 321 ff. (S. 322, Sp. I). 112 Vgl. dazu B T - R A , 2. Wahlp., Prot. 124. Sitzg. v. 26. 3.1956, S. 10. 113 Das wurde auch von der SPD kritisiert, vgl. Abg. Wittrock (SPD), B T Verh. 2. Wahlp., StenBer. Bd. 30, S. 7942 D f. 114 Vgl. dazu näher die Ausführungen des Abg. Weber (CDU), B T - R A , 2. Wahlp., Prot. 120. Sitzg. v. 19.3.1956, S. 12; Abg. Wahl (CDU), ebd., S. 11; ders., B T - V e r h . 2. Wahlp., StenBer. Bd. 30, S. 7947 A ; Abg. Platner (CDU), ebd., S. 7944 D f.

1*

148

Zweiter Teil: Analyse

Sie glaubte ferner, daß es sich bei der Achtung des privaten Bereichs u m eine Frage des Taktes handle, wofür es keiner besonderen gesetzlichen Regelung bedürfe. Sie hätte jedoch einer sich auf diesen Bereich beschränkenden Vorschrift zugestimmt 115 . Sie wehrte sich weiterhin dagegen, auch die Abstimmung dem Geheimhaltungsgebot zu unterwerfen. Gegen eine so weitgehende Verschwiegenheitspflicht, wie sie das Gesetz fordert, hatte vor allem die SPD sowohl verfassungspolitische als audi verfassungsrechtliche Bedenken11®. Darüber hinaus äußerte sie den Verdacht, daß die Parteien der Regierungskoalition auf diese Weise vermeiden wollten, für das Scheitern einer Wahlhandlung zur Verantwortung gezogen zu werden 117 , ein Mißtrauen, das, wäre die sogenannte Beiratlösimg Gesetz geworden, tatsächlich nicht ungerechtfertigt gewesen wäre. Die Befürworter der Vorschrift über die Verschwiegenheitspflicht wiesen jedoch die verfassungspolitischen wie auch die verfassungsrechtlichen Einwände der Minderheit als nicht zutreffend zurück und setzten ihre Vorstellungen v o l l durch. ΙΠ. Festsetzung einer Wahlfrist für die Wahlkörperschaften Beide Wahlorgane sind sowohl bei den periodisch stattfindenden Teilerneuerungswahlen der Richter auf Zeit als auch bei einzelnen Nachwahlen an eine gewisse Frist gebunden, innerhalb der die Richter zu wählen sind. I. Die Wahlfrist bei Teilerneuerungswahlen Die i m vierjährigen Turnus stattfindende Teilerneuerungswahl der Richter auf Zeit 1 1 8 darf frühestens drei Monate vor Ablauf der Amtszeit der bisherigen Mitglieder vorgenommen werden 1 1 9 . Eine feste Frist, bis zu deren Ablauf der Wahlakt spätestens durchzuführen ist, besteht jedoch nicht. Der Regierungsentwurf hatte i n § 4 Abs. 2 noch eine solche Frist vorgesehen120. Doch glaubte der Gesetzgeber, auf eine derartige Vorschrift Vgl. Abg. Arndt (SPD), B T - R A , 2. Wahlp., Prot. 123. Sitzg. v. 23.3.1956, S. 24; ders., ebd., Prot. 124. Sitzg. v. 26.3.1956, S.7ff.; Abg. Wittrock (SPD), B T - V e r h . 2. Wahlp., StenBer. Bd.30, S.7942 C f . ; Abg. Gille (GB/BHE), ebd., S. 7945 D ; Abg. Greve (SPD), ebd., S. 7946 B. 116 Vgl. dazu Abg. Wittrock (SPD), a. a. O., S. 7942 D ff. 117 Vgl. Abg. Wittrods. (SPD), ebd., S.7944 B/C; Abg. Greve (SPD), ebd., S. 7949 D. 118 Vgl. hierzu § 4 Abs. 2 BVerfGG. 119 Vgl. § 5 Abs. 2 Halbsatz 1 BVerfGG. 120 Vgl. BT-Drucks. 1. Wahlp., Drucks. Nr. 788 v. 28.3.1950. Das gleiche güt f ü r den Vorschlag des Bundesrates u n d des Unterausschusses des Rechtsausschusses des Bundestages (vgl. Ausschuß-Drucks. Nr. 94, T e i l I I , S. 40).

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verzichten zu können, da er annahm, daß das jeweilige Wahlorgan zu einer schnellen Einigung gelangen und nicht die Wahl aus politischen Gesichtspunkten absichtlich verzögern würde 1 2 1 . Außerdem sollten die Wahlkörperschaften nicht ohne zwingenden Grund durch enge gesetzliche Fristen gebunden werden 122 . Durch das Einschieben des § 7 a i n das Bundesverfassungsgerichtsgesetz auf Grund der ersten Änderungsnovelle vom 21. J u l i 1956 ist den Wahlorganen allerdings seitdem indirekt eine Frist gesetzt, da für den Fall, daß innerhalb von zwei Monaten nach Ablauf der Amtszeit eines Bundesverfassungsrichters eine Wahl nicht zustande kommt, das Bundesverfassungsgericht ein, wenn auch unverbindliches, Vorschlagsrecht erhält. A u f der anderen Seite wollte der Gesetzgeber auf jeden Fall die Möglichkeit ausschalten, daß Bundestag oder Bundesrat aus politischen Gründen die Nachfolger von Richtern auf Zeit schon weit vor Beendigung ihrer Amtszeit wählen und damit einem künftigen Bundestag, der eine völlig unterschiedliche politische Struktur aufweisen mag, oder einem Bundesrat, der auf Grund von Neuwahlen i n den Ländern eine stark veränderte Zusammensetzung erfahren hat, die Chance nehmen, die ihnen zustehende Neubesetzung vorzunehmen 128 . Ferner könnte eine allzu frühe Neuwahl, die eine Abwahl von Richtern m i t sich bringen würde, die zu einem Weiteramtieren bereit gewesen wären, einen negativen Einfluß auf die Tätigkeit dieser noch i m A m t befindlichen Richter ausüben und eventuell die Autorität der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung i n dieser Zeit gefährden 124 . U m diese Gefahren weitgehend zu vermeiden, führte der Gesetzgeber die Dreimonatsklausel ein. Damit ist der Handlungsfreiheit der Wahlkörperschaften eine beträchtliche Schranke auferlegt 125 . Fällt das Ende der Amtszeit von auf Zeit gewählten Richtern nicht mehr i n die Legislaturperiode des alten Bundestages, ein Teil der Dreimonatsfrist jedoch noch i n seine Wahlperiode, so ist der scheidende Bundestag allerdings rechtlich nicht gehindert, die Wahl noch durchzuführen 126 . Inwieweit sich eine Erneuerungswahl durch den alten Bundestag noch empfiehlt, ist eine Frage sowohl der politischen 121 Vgl. Ausschuß-Drucks. Nr. 94, T e i l I I , S. 41. Siehe dazu auch W. Geiger (Kommentar, § 5 A n m . 2, S. 21), der als Vertreter des Bundesjustizministeriums selbst an den Sitzungen des Rechtsausschusses teilgenommen hat. 122 Vgl. dazu W. Geiger, a. a. O., § 5 A n m . 2, S. 21. 128 Vgl. W. Geiger, Ausschuß-Drucks. Nr. 94, T e i l I I , S.41; ders., K o m m e n tar, § 5 A n m . 2, S. 21. 124 I n diesem Sinne auch Franz Klein, i n : Maunz/Sigloch, BVerfGG, § 5 Randnr. 12. 125

Vgl. a u d i ebd. So auch W. Geiger, Kommentar, § 5 A n m . 3, S. 21; Franz Klein, § 5 Randnr. 17. 128

a. a. O.,

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Zweiter Teil: Analyse

Courtoisie als auch der Zweckmäßigkeit, die von Fall zu Fall verschieden sein kann 1 2 7 . Ist der Bundestag allerdings i n den drei Monaten vor Ablauf der Amtszeit der bisherigen Mitglieder aufgelöst, so ist die Neuwahl der Richter innerhalb eines Monats nach dem ersten Zusammentritt des neuen Bundestages zu vollziehen 128 . Diese Regelung gilt jedoch entgegen der Auffassung Eiseies 129 nicht auch für den Bundesrat, denn es ist hier kein zwingender Grund ersichtlich, warum dieser bei Auflösung des Bundestages nicht die von i h m zu bestellenden Richter wählen soll 130 . Der Bundesrat ist eine vom Wahlmännerausschuß des Bundestages vollkommen unabhängige Wahlkörperschaft, deren Existenz und Funktion von der Diskontinuität des Bundestages und damit auch von der seiner Unterorgane nicht betroffen wird 1 3 1 . Die nach ihrem Wortlaut zu Zweifeln Anlaß gebende Vorschrift des § 5 Abs. 2 Halbsatz 2 BVerfGG dürfte einem redaktionellen Versehen des Gesetzgebers zuzuschreiben sein. Eine Erzwingbarkeit der Verpflichtung der Wahlorgane, die Fristen einzuhalten, besteht nicht. Das trifft auch für die Frist des § 7 a BVerfGG zu. Dieser Mangel an gesetzlicher Sanktion schränkt daher die Wirksamkeit dieser Vorschriften wieder erheblich ein 1 3 2 . Sie wirken aber zumindest als Stimulans für die Wahlkörperschaften. Sollten jedoch Wahlmännergremium oder Bundesrat vor der Dreimonatsfrist wählen, so wäre eine derartige Wahl unzulässig. Kommt andererseits eine Wahl nicht rechtzeitig zustande, bleibt die Arbeits- und Funktionsfähigkeit des Gerichts weiterhin erhalten, da nach § 4 Abs. 3 BVerfGG die Richter, deren Amtszeit abgelaufen ist, bis zur Ernennung ihrer Nachfolger die Amtsgeschäfte fortführen. Diese Regelung kann jedoch nur auf beschränkte Zeit Gültigkeit besitzen, da sie als Übergangsregelung gedacht ist und nicht auf unbeschränkte Zeit eine verfassungsmäßige Besetzung des Bundesverfassungsgerichts gewährleisten kann, wenn die Wahlorgane absichtlich eine Wahl unterlassen. Irgendwann würde sich eben die Frage stellen, inwieweit das Gericht noch ordnungsgemäß besetzt ist und sowohl die Legitimität besitzt, politisch äußerst umstrittene Rechtsfragen zu entscheiden, als auch eine genügende Auto127 Vgl. auch Franz Klein, a. a. O., § 5 Randnr. 17. H. Lechner (BVerfGG [2. Aufl.], S. 31) dagegen spricht sich — etwas zu einseitig — eindeutig gegen eine W a h l durch einen n u r noch kurze Zeit amtierenden Bundestag aus. 128 Vgl. §5 Abs. 2 Halbsatz 2 BVerfGG. 129 Bundesverfassungsgericht, S. 66, der hier der Ansicht Lechners (BVerfGG [1. Aufl.], S. 59) gefolgt ist. Lechner scheint jedoch seine Auffassung inzwischen revidiert zu haben, vgl. B V e r f G G (2. Aufl.), S. 31. 180 Wie hier Franz Klein, a. a. O., § 5 Randnr. 17. 131 So auch ebd., § 5 Randnr. 17,21. 132 Ebenso ebd., § 5 Randnr. 20.

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rität unter den realen politischen Kräften hat, u m seine Entscheidungen i n der politischen Wirklichkeit durchsetzen zu können. 2. Die Wahlfrist bei Nachwahlen Scheidet ein Richter vorzeitig aus dem Bundesverfassungsgericht aus, so hat das jeweils zuständige Organ den Nachfolger innerhalb eines Monats zu wählen 1 8 3 . Auch zur Einhaltung dieser Frist sind die Wahlorgane verpflichtet. Sie können jedoch ebensowenig wie i m vorigen Fall dazu gezwungen werden. W i r d die Wahl nicht rechtzeitig vorgenommen, dann ist der betreffende Senat, für dessen vakanten Sitz ein Nachfolger zu bestimmen ist, zwar nicht mehr m i t der gesetzlich vorgeschriebenen Zahl von Richtern besetzt; der Senat bleibt jedoch weiterhin beschluß- und damit funktionsfähig, solange die für das Quorum erforderliche Mindestzahl der M i t glieder gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG nicht unterschritten wird 1 8 4 . § 15 BVerfGG stellt daher die äußerste Begrenzung der Frist des § 5 Abs. 3 BVerfGG dar 1 8 5 . Die Regelung des Quorums sorgt nicht nur für die Beschlußfähigkeit der Senate, wenn ein noch i m A m t befindlicher Richter rechtlich oder tatsächlich verhindert ist, sondern deckt ebenso eine außerhalb des Gerichts liegende Funktionsstörung, wie sie die nicht fristgemäße Wahl oder gar die aus sachfremden, etwa parteipolitischen, Gründen absichtlich bezweckte Verzögerung oder Unterlassung der Wahl eines Nachfolgers für einen vorzeitig ausgeschiedenen Richter durch ein Wahlorgan darstellt. Das Bundesverfassungsgericht hat daher i n seiner Begründung zum Urteil vom 23. Oktober 1952 über die Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Sozialistischen Reichspartei, als es sich m i t dem Einwand der SRP, das Gericht sei nicht ordnungsgemäß besetzt, auseinanderzusetzen hatte, zu Recht darauf hingewiesen, daß sich § 5 Abs. 3 BVerfGG nur an die Wahlorgane wendet und ihnen die Pflicht auferlegt, für eine dem Gesetz entsprechende Besetzung Sorge zu tragen 18®. Weder Wort188

Vgl. §5 Abs. 3 BVerfGG. E i n vorzeitiges Ausscheiden eines Richters k a n n durch Tod, Versetzung i n den Ruhestand oder vorzeitige Beendigung des A m t s Verhältnisses wegen dauernder Dienstunfähigkeit (§ 105 Abs. 1 Nr. 1 BVerfGG), Entlassung aus disziplinarrechtlichen Gründen gemäß § 105 Abs. 1 Nr. 2 B V e r f G G u n d f r e i w i l l i g e n Rücktritts (§ 12 BVerfGG) verursacht werden. — Diese Vorschrift dürfte auch i m Falle des vorzeitigen Ausscheidens eines f ü r die Dauer seines Amtes an einem oberen Bundesgericht gewählten B u n desverfassungsrichters gelten; derart auch W. Geiger, a. a. O., § 5 A n m . 5, S. 22 f. 134 Vgl. auch H. Lechner, B V e r f G G (2. Aufl.), S. 31; H.-J. Brandenburg, V e r fassungsrichter, S. 101. 185 So auch Franz Klein, i n : Maunz/Sigloch, BVerfGG, § 5 Randnr. 20. Vgl. ferner H. Lechner, N J W 1952, S. 854; ders., B V e r f G G (1. Aufl.), S. 59 f. 188 Vgl. BVerfGE Bd. 2, S. 1 ff. (S. 9).

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Zweiter Teil: Analyse

laut noch Zweck der Vorschrift sprechen für die von Geiger 137 und neuerdings auch von Klein 138 vorgebrachte Ansicht, daß eine willkürliche Verzögerung oder Unterlassung einer Nachwahl und die dadurch bedingte nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts die Funktionsunfähigkeit des betreffenden Senats begründet 139 . Der erkennende Senat w i r d dadurch nicht an der weiteren Ausübung seiner rechtsprechenden Tätigkeit gehindert. Diese Folgerung kann auch nicht aus der Stellungnahme des Bundesverfassungsgerichts zu dieser Frage gezogen werden, da der entscheidende Satz die Frage gar nicht beantwortet und lediglich als eine versteckte Aufforderung an den Wahlmännerausschuß des Bundestages aufzufassen ist, seiner Wahlpflicht nachzukommen 140 . Vielmehr hat das Gesetz noch über das von Geiger zur Unterstützung seiner These herangezogene Prinzip der Erhaltung einer stets gleichbleibenden Besetzung und damit des Kräfteverhältnisses den Grundsatz der Funktionsfähigkeit des Gerichts gestellt 141 . Eine Nachwahl zwischen zwei normalen Legislaturperioden oder nach Auflösung des Bundestages ist i m Gegensatz zum Bundesrat durch den Wahlmännerausschuß des Bundestages nicht möglich, da das Wahlmännergremium als Unter- und Hilfsorgan des Bundestages mangels einer gegenteiligen verfassungsrechtlichen Bestimmung von der Diskontinuität des Bundestages betroffen w i r d und somit gleichzeitig m i t dem Bundestag zu bestehen aufhört 1 4 2 . Der Gesetzgeber hat diese Möglichkeit versehentlich nicht berücksichtigt und daher für diesen Fall keine besondere Regelung vorgesehen. Die Vorschrift des § 5 Abs. 2 Halbsatz 2 dürfte hier jedoch entsprechend anzuwenden sein. Auch die Fristsetzung des § 7 a, deren Überschreitung das Bundesverfassungsgericht zu einem unverbindlichen Vorschlagsrecht ermächtigt, trägt der Möglichkeit einer Bundestagsauflösung nicht Rechnung, da der Wahlmännerausschuß auf Grund der Bestimmungen des A r t . 39 Abs. 1 und 2 GG unter ungünstigen Umständen auch theoretisch nicht i n der Lage ist, eine Nachwahl innerhalb der durch § 7 a gesetzten Frist vorzunehmen. 187

Kommentar, § 5 A n m . 6, S. 23. a. a. O., § 5 Randnr. 20. 189 I m Ergebnis w i e hier H. Lechner, N J W 1952, S. 853 f.; ders., B V e r f G G (1. Aufl.), S. 60 (in der zweiten Auflage seines Kommentars geht Lechner auf diese Frage jedoch nicht mehr ein); H. E. Eisele, Bundesverfassungsgericht, S. 46. 140 Das Bundesverfassungsgericht hatte festgestellt (BVerfGE Bd. 2, S. 10): „Ob etwas anderes [daß etwa die Vorschrift über das Quorum nicht maßgebend bleibt] gelten müßte, w e n n die Wahlkörperschaften die Ersatzwahl aus sachfremden, etwa parteipolitischen Gründen ungebührlich verzögerten oder gar bewußt unterließen, k a n n hier dahingestellt bleiben, da das Gericht überzeugt ist, daß ein solcher Sachverhalt bisher nicht vorliegt." 141 I n diesem Sinne a u d i Η . E. Eisele, a. a. O., S. 46. 142 Vgl. hierzu auch Franz Klein, i n : Maunz/Sigloch, BVerfGG, § 5 Randnr. 22 f.; W. Geiger, Kommentar, § 5 A n m . 3, S. 22. 188

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I V . Die Vorschlagslisten zur Vorbereitung der Richterwahl 1. Die gesetzliche Regelung Zur Vorbereitung und Unterstützung der Wahlhandlung i m Wahlmännergremium und i m Bundesrat sieht § 8 BVerfGG zwei Vorschlagslisten vor, für die der Bundesminister der Justiz verantwortlich ist. Während er die eine Liste i n eigener Verantwortung aufstellt und i n diese alle Richter der oberen Bundesgerichte aufzunehmen hat, die die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 und 2 BVerfGG erfüllen, ist i h m i m andern Fall nur die Führung der Liste übertragen. Hier hat der Bundesjustizminister die Namen all derjenigen Personen festzuhalten, die i h m von einer Fraktion des Bundestages, der Bundesregierung oder einer Landesregierung für das A m t eines Bundesverfassungsrichters vorgeschlagen und die den i n § 3 Abs. 1 und 2 BVerfGG vorgeschriebenen Anforderungen gerecht werden. Die Listen sind nach Zugängen und Abgängen laufend zu ergänzen und spätestens eine Woche vor einer Wahl den Präsidenten des Bundestages und des Bundesrates zuzuleiten. Letztere Vorschrift soll eine ausreichende Vorbereitung der Wahl gewährleisten 148 . A u f diese Aufgabe beschränkt sich die M i t w i r k u n g der Bundesregierung bei der Wahl der Verfassungsrichter 144 . Sie hat daher anders als bei der Bestellung der Bundesrichter, an der sie durch den jeweils zuständigen Bundesminister m i t w i r k t , keine direkte Einflußmöglichkeit auf die Berufung der Verfassungsrichter. Ihre Vorstellungen kann sie nur indirekt über die sie tragende Parlamentsmehrheit und auch dort nur wieder über deren Wahlmänner zur Geltung bringen. 2. Rechtscharakter der Vorschlagslisten und Prüfungsbefugnis des Bundesjustizministers Der Rechtscharakter der Vorschlagslisten w i r d i n der Literatur unterschiedlich bewertet. Während nach der Auffassung Geigers 145 die Wahlkörperschaften an die Vorschlagslisten gebunden sind, bestreitet Lechner 148 eine derartige rechtliche Bindung, nimmt jedoch eine tatsächliche Beschränkung der Wahl auf die i n den Listen Aufgeführten an. Der These Geigers kann auch hier nicht beigepflichtet werden. Eine derartige Bindung findet weder eine ausdrückliche Grundlage i m Gesetz noch einen Anhalt i n den Gesetzesmaterialien. Aus den Beratungen des Rechtsausschusses sowohl des Bundestages als audi des Bundesrates zu dieser Frage geht vielmehr hervor, daß der Gesetzgeber eine solche Einsdirän148 144 145 148

Vgl. auch H. Lechner, B V e r f G G (2. Aufl.), S. 38. Hierzu u n d zum folgenden a u d i Franz Klein, a. a. O., § 5 Randnr. 7. a. a. O., § 8 A n m . 1, S. 30 u n d § 8 A n m . 8, S. 33. a. a. O., S. 36 f.

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Zweiter Teil: Analyse

kung nicht gewünscht hat. Die Vorschlagslisten sollten lediglich eine Hilfe für die Wählenden sein 147 . Wahlmännergremium und Bundesrat können daher auch Personen i n das Bundesverfassungsgericht wählen, die vorher nicht i n einer der beiden Listen verzeichnet waren, sofern sie nur die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 und 2 BVerfGG erfüllen 1 4 8 . I n der Wahlpraxis ist tatsächlich auch derart verfahren worden. So sind von den derzeitigen Mitgliedern des Bundesverfassungsgerichts beispielsweise der Präsident und Verfassungsrichter Haager ursprünglich nicht i n der Liste eingetragen gewesen und erst, nachdem sie i n dem jeweils zuständigen Wahlgremium i n die engere Wahl gezogen worden waren, i n eine Nachtragsliste aufgenommen worden 1 4 9 . Die Prüfungsbefugnis des Bundesjustizministers erstreckt sich rein auf die objektiv meßbaren und der subjektiven Bewertung entzogenen Voraussetzungen wie Mindestalter, Wählbarkeit zum Bundestag und Bereitschaftserklärung des Richters einerseits und Befähigung zum Richteramt oder höheren Verwaltungsdienst andererseits 150 , da eine Meinungsverschiedenheit über deren Vorliegen oder Nichtvorliegen schwerlich entstehen kann 1 5 1 . Falls eine dieser Voraussetzungen bei einem Bundesrichter oder bei einem von den präsentationsberechtigten Stellen vorgeschlagenen Kandidaten nicht erfüllt ist, nimmt der Minister diesen Namen nicht i n die Liste auf, wobei er i m zweiten Fall die Nichtaufnahme dem Vorschlagenden mitzuteilen haben wird 1 5 2 . Ein weitergehendes Prü147

Vgl. Ausschuß-Drucks. Nr. 94, T e i l I I , S. 49 ff. So auch K . Stern, Bonner Kommentar, A r t . 94 (Zweitbearbeitg., Nov. 1965) Randnr. 44, 53; vgl. ferner H. E. Eisele, Bundesverfassungsgericht, S. 70 f.; Leibholz/Rupprecht, BVerfGG, S. 27. 149 Diese Angaben beruhen auf Auskünften des Sekretärs des Rechtsausschusses des Bundestages, Regierungsdirektor Dr. Meyer u n d des Sachbearbeiters des Rechtsausschusses des Bundesrates, Regierungsoberamtmann Drodt. Haager hatte früher seine E i n w i l l i g u n g zu einer eventuellen Wahl zum B u n desverfassungsgericht nicht gegeben, u n d v o m Bundesjustizminister w a r angenommen worden, daß er bei seiner Ablehnung geblieben sei. Aus diesem Grunde stand der Name Haagers nicht auf der Liste, als v o m Wahlmännerausschuß ein Nachfolger f ü r den am 22. Aug. 1961 verstorbenen Bundesverfassungsrichter Heiland zu wählen war. im Diese Qualifikationen sind heute a u d i die einzigen, die v o m Bundesverfassungsgerichtsgesetz (vgl. § 3 Abs. 1 u n d 2) verlangt werden, nachdem bis zur Änderung des § 3 Abs. 2 durch § 92 D R i G v. 8. Sept. 1961 (BGBl. I , S. 1665) zusätzlich noch besondere Kenntnisse i m öffentlichen Recht u n d Erfahrung i m öffentlichen Leben vorausgesetzt wurden. Auch die Befähigung zum höheren Verwaltungsdienst reicht seit dieser Änderung i m allgemeinen nicht mehr aus. §110 D R i G sieht jedoch eine Übergangsregelung vor, nach der diejenigen Personen, die bis zum I n k r a f t t r e t e n des Gesetzes auf G r u n d eines abgeschlossenen juristischen Studiums u n d der gesetzlich vorgeschriebenen Prüfungen die Befähigung zum höheren Verwaltungsdienst erworben haben, auch w e i t e r h i n i n das Bundesverfassungsgericht gewählt werden können. 148

151 152

So auch W. Geiger, Kommentar, § 8 A n m . 4, S. 31. Vgl. auch ebd., § 8 A n m . 4, S. 31 u n d A n m . 5, S. 32.

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fungsrecht, etwa darüber, ob der Kandidat seiner Ansicht nach für das A m t eines Bundesverfassungrichters geeignet erscheint, steht dem Bundesjustizminister nicht zu 1 5 3 . Die Entscheidung hierüber obliegt einzig und allein dem zuständigen Wahlorgan. Der Bundesjustizminister ist nur eine A r t ,Sammelstelle' und hat nur eine Hilfestellung zu leisten, u m den Wahlkörperschaften einen Überblick über einen Kreis von für das A m t des Verfassungsrichters i n Frage kommenden Personen zu verschaffen und die Unterlagen für die Wahl zur Verfügung zu stellen, ohne dabei irgendeinen Einfluß auf die Personalpolitik auszuüben 154 . 3. Die Bedeutung der Listen für die Wahlpraxis I n der Wahlpraxis der Wahlkörperschaften besitzen die Listen keine größere Bedeutung als den ihnen vom Gesetz zugedachten praktischen Wert eines Sammelverzeichnisses, durch das den Wahlgremien ein erster Überblick über Personen geboten wird, die ihrer Qualifikation nach für das A m t eines Verfassungsrichters i n Frage kommen können. Gerade die Landesregierungen sind auf Grund ihrer genauen Kenntnis der personellen Struktur der Verwaltungsspitze und der höheren Richterschaft ihres Landes, i n gewissem Sinne auch der Rechtsfakultäten der Universitäten innerhalb ihres Landesbereichs, i n der Lage, sowohl i n fachlich-sachlicher als auch i n menschlich-persönlicher Hinsicht qualifizierte Persönlichkeiten vorzuschlagen. Das gleiche gilt für die Bundesregierung hinsichtlich der höheren Ministerialbürokratie und der Richterschaft i m Bereich des Bundes. Vor Beginn einer Wahl w i r d vom Bundesjustizministerium die jeweils zutreffende Liste an das jeweilige Wahlorgan weitergeleitet. Es werden jedoch häufig andere, nicht i n der Liste aufgeführte Personen i n die Diskussion und eventuell engere Wahl miteinbezogen. Sobald die Kandidaten i n die engere Wahl gelangen, fordert das Wahlorgan die Personalakten beim Bundesjustizministerium an, u m sich über die fachlich-sachliche Qualifikation und weitgehend auch über die menschlich-persönlichen Eigenschaften der vorgeschlagenen Personen ein genaues Urteil bilden zu können. Dieses schickt die Personalakten zu und nimmt diejenigen Personen gleichzeitig i n Nachtragslisten auf, die i n der eigentlichen Liste noch nicht verzeichnet sind. 168

Vgl. BT-Drucks. 1. Wahlp., Drucks. Nr. 788 v. 28.3.1950 (RegEntw.), S. 24, Begründung zu § 5; a. Α. H. Lechner (BVerfGG [2. Aufl.l, S. 37), der dem Bundesjustizminister bezüglich der Bundesrichter die Befugnis zuerkennt, auch darüber zu entscheiden, ob diese über besondere Kenntnisse i m öffentlichen Recht und Erfahrung i m öffentlichen Leben verfügen. Lechner scheint zudem v ö l l i g übersehen zu haben, daß diese Voraussetzungen heute gesetzlich nicht mehr vorgeschrieben sind. 154 Vgl. ebenso Abg. Wahl (CDU), Ausschuß-Drucks. Nr. 94, T e i l I I , S. 50; Abg. Kiesinger (CDU), ebd., S. 51; Abg. Arndt (SPD), ebd., S. 51; Abg. Laforet (CDU), ebd., S. 51.

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Zweiter Teil: Analyse

Während aus den Listen selbst nur spärliche Informationen entnommen werden können, wie Datum und Ort der Geburt, Datum der Examina, Beruf und die Bereitschaftserklärung, enthalten die Personalakten eine vollkommene statistische Erhebung. M i t Ausnahme der A n gaben über eine eventuelle frühere Mitgliedschaft i n der NSDAP geben sie über die Zugehörigkeit zu einer Partei allerdings i m allgemeinen keine Auskunft. V. Die Bestellung des Präsidenten und seines Stellvertreters 1. Paritätische Wahl durch Bundestag und Bundesrat Der Präsident und sein Stellvertreter werden, u m der Parität der beiden Wahlorgane gerecht zu werden, vom Bundestag durch seinen Wahlmännerausschuß 155 und vom Bundesrat i m turnusmäßigen Wechsel aus der Zahl der Richter des Bundesverfassungsgerichts und entsprechend den für die Verfassungsrichter geltenden Vorschriften gewählt. Dabei ist der Stellvertreter jeweils aus dem Senat zu nehmen, dem der Präsident nicht angehört. Bei der ersten Wahl hatte der Bundestag den Präsidenten, der Bundesrat seinen Stellvertreter zu bestimmen 15 ·. Aus den vorgenannten Bestimmungen ergab sich daher, daß bei der Erstbesetzung des Gerichts der Bundestag zeitlich vor dem Bundesrat zu wählen hatte. A u f Grund des alternierenden Wahlrechts von Bundestag und Bundesrat ist allerdings bei vorzeitigem Ausscheiden des Präsidenten oder seines Stellvertreters oder bei unterschiedlicher Amtsdauer der beiden die Möglichkeit gegeben, daß Präsident und Vizepräsident für längere Zeit von ein und demselben Wahlorgan gewählt sind 1 5 7 und somit der gleichheitliche Einfluß beider Wahlorgane auf die Besetzung der Spitze des Bundesverfassungsgerichts unter Umständen vorübergehend nicht unbedingt gewährleistet ist. Dieser Nachteil wurde jedoch vom Gesetzgeber u m der Vorteile der gesamten Regelung willen und i n Ermangelung einer besseren Lösungsmöglichkeit bewußt i n Kauf genommen* 58 . Dieser Fall ist bisher i n der Praxis auch noch nicht eingetreten, da beide Wahlorgane die Besetzung der beiden Präsidentenämter i n stetem gegenseitigen Einvernehmen vornahmen. im irrig insofern A . Arndt, DVB1. 1951, S.298, Sp. I I , der annimmt, das Plenum des Bundestages sei i n diesem F a l l f ü r die W a h l zuständig. Vgl. § 9 BVerfGG. 167 Das w u r d e auch bei der Behandlung dieser Vorschrift i m Parlament durchaus gesehen, vgl. Geiger (BMJ), Ausschuß-Drucks. Nr. 94, T e ü I I , S. 69; Abg. Laforet (CDU), B T - V e r h . 1. Wahlp., StenBer. Bd. 6, S. 4288 D (114. Sitzg. v. 25.1.1951). 158

Vgl. Ausschuß-Drucks. Nr. 94, T e i l I I , S. 69 f.

§ 3 Die Gestaltung der Richterwahl zum BVerfG

157

Eine gesetzliche Bestimmung, nach der der Bundesrat i n jedem Fall den von i h m zu wählenden Präsidenten oder Vizepräsidenten aus dem zweiten Senat hätte nehmen können, der die Bund-Länder-Streitigkeiten zu entscheiden hat, wurde vom Gesetzgeber i m Interesse der Einheit und der Autorität des Gerichts abgelehnt, da dadurch leicht der A n schein eines Bundestags- und Bundesratsgerichts hätte entstehen können 159 . Es wurde jedoch allgemein angenommen, daß sich Wahlmännergremium und Bundesrat vorher über die gesamte Besetzung des Gerichts und damit auch über die Wahl der beiden Präsidenten verständigen w ü r den. I m Rahmen dieser gemeinsamen Bemühungen hielt es der Rechtsausschuß des Bundestages für eine „Frage der politischen Courtoisie", „dem Bundesrat den Vorsitz i n dem Senat zu überlassen, an dem er besonders interessiert sei" 1 6 0 . Tatsächlich hat dann auch der Wahlmännerausschuß des Bundestages bzw. die gemeinsame Unterkommission, die von diesem und vom Bundesrat zur Vorbereitung der Wahl und zur Ausarbeitung von Vorschlägen gebildet wurde 1 0 1 , bei der Erstbestellung des Gerichts dem Bundesrat die Möglichkeit eingeräumt, den von i h m zu wählenden Vizepräsidenten aus dem zweiten Senat zu entnehmen. \

Der Zufall wollte auch, daß der Nachfolger von R. Katz i m Vizepräsidentenamt, F. W. Wagner, vom Bundesrat ohne vorherige — zumindest nicht durch die Sache notwendig bedingte — Fühlungnahme m i t dem Wahlmännerausschuß des Bundestages gewählt werden konnte, da der Bundesrat sowohl die durch den Tod von Katz frei gewordene Richterstelle zu besetzen hatte als auch auf Grund des turnusmäßigen Wechsels für die Wahl des stellvertretenden Präsidenten zuständig war. Für die Wahl des dritten Vizepräsidenten, W. Seuffert, i m Sommer 1967 als Nachfolger Wagners war allerdings ein gegenseitiges Einvernehmen zwischen Wahlmännerausschuß und Bundesrat erforderlich, da die Stelle des Vizepräsidenten dieses M a l vom Wahlmännergremium zu besetzen war. Eine ähnlich günstige Entwicklung zugunsten des Wahlmännerausschusses bezüglich der Besetzung des Präsidentenstuhls hat sich nicht ergeben, da es zu der Erstwahl der beiden bisherigen Nachfolger des ersten Präsidenten H. Höpker-Aschoff, der Präsidenten J. Wintrich (1954) und G. Müller (1958), jeweils einer Absprache zwischen Wahlmännergremium und Bundesrat bedurfte, weil i n beiden Fällen der neue Präsident vom Bundesrat, der Nachfolger des verstorbenen Präsidenten i n seiner Eigenschaft als Richter des Bundesverfassungsgerichts jedoch vom Wahlmännerausschuß zu wählen war. " · Vgl. ebd., S. 69 ff. Vgl. ebd., S. 69.

160

1β1

Vgl. hierzu BR-SitzgBer. 1951, S. 597 Β (66. Sitzg. v. 6.9.1951).

158

Zweiter Teil: Analyse Tabelle 1

Schema zur Wahl des Präsidenten (1. Senat) und Vizepräsidenten (2. Senat) des Bundesverfassungsgerichts durch Wahlmännerausschuß (WA) und Bundesrat (BR) Name des Gewählten HöpkerAschoff Wintrich Wintrich Wintrich Müller

Müller

Amtszeit

Gewählt als Veri-| P r ä s .

ß

vom: 1951—1955 1954 t 1954t—1955 1955—1956 1956—1963 1958 t 1958—1963

WA

WA

WA WA WA

BR BRa) WA

WA

BR

1963—1971

WA

WA

Gewählt als

Name des Gewählten

Amtszeit

Katz

1951—1959

BR

BR

Katz

BR

WA

Wagner

1959—1967 1961t 1961—1967

BR

BR

Seuffert

1967—1975

BR

WA

B

Ri

r f

'

V P r ä s

vom:

a) Die Abweichung von dem in § 9 Abs. 1 Satz 1 gesetzlich festgelegten turnusmäßigen Wechsel geht auf den § 1 Satz 2 des Gesetzes vom 5. August 1955 (BGBl. I, S. 473) zurück, das die im September 1955 fällige Wahl von Richtern des Bundesverfassungsgerichts regelte. Der gleichen Vorschrift zufolge konnte der Präsident zudem nur aus dem Kreis derjenigen Richter genommen werden, die auf ein Jahr zu wählen waren. Diese Regelung war vom Gesetzgeber deshalb für erforderlich erachtet worden, um die Rechte des Wahlmännerausschusses, der im Jahre 1955 bei einer normalen Wahl auf die volle gesetzliche Amtszeit den Präsidenten hätte wählen müssen, weitgehend zu wahren und ihm ein Jahr später die Möglichkeit zu geben, die Wahl des Präsidenten auf die dieses Mal um ein Jahr verkürzte Amtszeit von sieben Jahren vorzunehmen, ohne dabei von der bisherigen Person des Präsidenten abgehen zu müssen.

M i t Einschränkung der oben erwähnten Ausnahmen sind die Wahlkörperschaften i n der Auswahl des Präsidenten und seines Stellvertreters völlig frei. Es bleibt daher jedem Kreationsorgan unbenommen, die i h m jeweils zustehende Präsidentenstelle entweder mit einem Richter auf Zeit oder mit einem auf die Dauer seines Amtes an einem oberen Bundesgericht zu wählenden Richter zu besetzen. Sowohl der Wahlmännerausschuß des Bundestages als auch der Bundesrat haben jedoch weder bei der Erstbestellung des Gerichts noch bei den später fällig gewordenen Nachwahlen das Präsidenten- bzw. Vizepräsidentenamt einem auf Lebenszeit gewählten Richter übertragen, sondern dafür stets die mit der befristeten Amtsdauer verbundene Richterkategorie bevorzugt. Ebenso kann ein Wahlorgan den Präsidenten oder Vizepräsidenten auch aus dem Kreis von Bundesverfassungsrichtern bestimmen, die von der anderen Wahlkörperschaft gewählt worden waren, wie sich das 1954 nach dem Tode des vom Bundestag zum Richter und zugleich zum Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts gewählten H. Höpker-Aschoff ereignete. I m gegenseitigen Einvernehmen beider Wahlorgane wählte der Wahlmännerausschuß zu jener Zeit den damaligen Präsidenten des

·

§ 3 Die Gestaltung der Richterwahl zum BVerfG

#

159

Oberlandesgerichts München und Vizepräsidenten des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs J. Wintrich i n die frei gewordene Richterstelle, worauf der Bundesrat i h n anschließend zum Präsidenten bestellte1®2. Genauso verhielt es sich bei der Wahl des Nachfolgers für den i m Jahre 1958 verstorbenen Präsidenten J. Wintrich, als der damalige Ministerpräsident von Baden-Württemberg G. Müller vom Wahlmännerausschuß des Bundestages zum Richter am Bundesverfassungsgericht und anschließend vom Bundesrat zum Präsidenten dieses Gerichts gewählt wurde. Bei der Teilerneuerungwahl i m Sommer 1967 hat der Wahlmännerausschuß des Bundestages i n Ablösung des bisherigen Vizepräsidenten Wagner den Münchner SPD-Bundestagsabgeordneten W. Seufjert sogar zum stellvertretenden Präsidenten berufen, bevor dieser überhaupt als Verfassungsrichter vom Bundesrat gewählt war. Er tat dies allerdings unter dem Vorbehalt, daß Seuffert von dem erst zwei Wochen später wählenden Bundesrat zum Verfassungsrichter bestellt würde, was auch geschah. Auch i n diesem Fall hatten sich die beiden Wahlorgane vorher über einen gemeinsamen Kandidaten geeinigt. Ein ähnlich gelagerter und ebenfalls schon i n der Praxis eingetretener Fall liegt vor, wenn der bisherige Präsident oder Vizepräsident nach Ablauf seiner Amtszeit von dem jeweils anderen Wahlorgan u m der Kontinuität der Rechtsprechung willen und u m der Autorität sowohl des Gerichts als auch des betreffenden Richters willen i n dieser Eigenschaft wiedergewählt wird. Die bisherigen Beispiele dieser A r t sind die Wiederwahl des Vizepräsidenten R. Katz 1959 sowie des Präsidenten J. Wintrich 1955. 2. Das Bestellungsverfahren in der parlamentarischen Diskussion: Wahl als politische oder unpolitische Entscheidung? Die A r t der Wahl des Präsidenten und seines Stellvertreters war Gegenstand langwieriger Verhandlungen vor allem i m Rechtsausschuß des Bundestages. Von Anfang an standen zwei prinzipielle Alternativmöglichkeiten der Bestellung zur Debatte, einmal eine möglichst unpolitische Wahl durch das Plenum des Gerichts, zum andern die Wahl als echte politische Entscheidung, sei es durch Bundestag und Bundesrat, durch ein gemeinsames Wahlgremium dieser beiden Organe oder durch den Bundespräsidenten. Während § 8 des SPD-Entwurfs 1 ® 8 sich für eine politische Wahl aussprach, indem er die Bestimmung des Präsidenten dem Bundestag und die des Vizepräsidenten dem Bundesrat überließ, entschied sich der Regierungsentwurf 1 ® 4 i n § 7 für die Wahl durch das Plenum des Gerichts, ι«« v g l . hierzu u n d zum folgenden auch Tab. 1. Vgl. BT-Drucks. 1. Wahlp., Drucks. Nr. 328 v. 14.12.1949. 1M Vgl. BT-Drucks. 1. Wahlp., Drucks. Nr. 788 v. 28.3.1950.

1 M

Zweiter Teil: Analyse

160

wobei dieses allerdings bei seiner Entscheidung an den Kreis der i n das Bundesverfassungsgericht gewählten Bundesrichter gebunden sein sollte. Dieser Vorschlag wurde vom Bundesrat und anfänglich auch vom Rechtsausschuß des Bundestages unterstützt, m i t der Ausnahme, daß alle Mitglieder des Gerichts wählbar sein sollten 165 . Zugunsten der Lösung des Regierungsentwurfs wurden i m wesentlichen drei Gründe vorgebracht. Zum einen werde sie am ehesten der Stellung des Gerichts als eines m i t Bundestag und Bundesrat gleichberechtigten Verfassungsorgans gerecht, zum andern würde sie die Wahl bewußt aus der parteipolitischen Ebene herausheben und dadurch eine Neutralisierung bewirken. Vor allem würden die Richter auch selbst am ehesten i n der Lage sein, sowohl die Anforderungen, die das Präsidentenamt stelle, richtig einzuschätzen als auch das nötige Verantwortungsbewußtsein dafür aufzubringen, daß möglichst der fachlich und persönlich Geeignetste das Bundesverfassungsgericht repräsentiert, u m das A n sehen dieses hohen Gerichts i n der Öffentlichkeit nicht zu gefährden 1M . Andererseits wurde als schwerwiegender Nachteil angesehen, daß bei der Wahl durch das Richterkollegium selbst sehr leicht Spannungen und Eifersüchteleien i n das Gericht hineingetragen werden könnten, die nicht i m Interesse der Einheitlichkeit und der Autorität des Gerichts liegen und daher eine nicht zu unterschätzende Gefahr für dieses darstellen würde 1 · 7 . Es wurde ferner bemängelt, daß dieser Regelung zufolge die Stellen des Präsidenten und Vizepräsidenten kaum auf Grund einer politischen Entscheidung besetzt würden. Die Wahl der beiden Präsidenten sei aber eine echte politische Entscheidung 168 . Diese Argumente veranlaßten dann auch den Unterausschuß des Rechtsausschusses des Bundestages, den Vorschlag des Regierungsentwurfs fallenzulassen und statt dessen zwei andere Möglichkeiten i m Rechtsausschuß zur Diskussion zu stellen. 1 M Vgl. dazu § 7 BR-Entw., BT-Drucks. 1. Wahlp., Drucks. Nr. 788 v. 28.3. 1950, S. 38 u n d S. 40 (Begründung zu § 7); Ausschuß-Drucks. Nr. 94, T e i l I , S. 45. E i n v o n Abg. v. Merkatz (DP) i n der 28. Sitzung des Bundestagsrechtsausschusses v o m 19.4.1950 zur Diskussion gestellter Vorschlag, eine Personalunion zwischen den Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts, des Obersten Bundesgerichts u n d des Bundesgerichtshofs herzustellen, w a r sofort auf A b lehnung gestoßen u n d wurde nicht mehr weiter diskutiert, vgl. AusschußDrucks., ebd. 166

Vgl. B R - R A , Kurzprot. R 50/50 (15. Sitzg. v. 8. 3.—11.3.1950), S.8; vgl. ferner W. Geiger, Z u r Verfassung des Bundesverfassungsgerichts, D Ö V 1950, S. 193 ff. (S. 198). 167 Y g i die Ausführungen des Präsidenten des hessischen Staatsgerichtshofs, Lehr (Ausschuß-Drucks. Nr. 94, T e i l I , S. 75), der v o m Rechtsausschuß als Sachverständiger gehört worden w a r , u n d von Roemer (BMJ), ebd., Teil· I I , S. 56. 168

Vgl. Abg. v. Merkatz

(DP), ebd., T e i l I I , S. 61.

#

§ 3 Die Gestaltung der Richterwahl zum BVerfG

161

Während nach der ersten Möglichkeit Bundestag und Bundesrat i m turnusmäßigen Wechsel Präsident und Vizepräsident mit einfacher Mehrheit wählen sollten, sah der zweite Vorschlag, dem der Unterausschuß mehr zuneigte, das Ernennungsrecht des Bundespräsidenten vor, und zwar nach Anhören von Bundesrat und Wahlmännergremium 1 6 9 . Nach der Auffassung des Unterausschusses, die auch von den Mitgliedern des Rechtsausschusses v o l l unterstützt wurde, war der Bundespräsident als überparteiliche Autorität die geeignete Instanz, u m über die Besetzung des Präsidenten- und Vizepräsidentenstuhls zu entscheiden 170 . Der Vorschlag scheiterte jedoch letzten Endes an der Frage der Gegenzeichnung durch den Bundeskanzler. A u f Grund der Bestimmungen des A r t . 58 GG sah der Rechtsausschuß keine Möglichkeit, die Gegenzeichnung und damit die politische Verantwortung durch den Bundeskanzler oder den Bundesjustizminister entweder ganz fortfallen zu lassen oder nur zu einem formalen A k t zu erklären. Da aber andernfalls dem Bundeskanzler ein entscheidendes Gewicht bei der Auswahl der Präsidenten zugekommen und damit der Einsatz der Überparteilichkeit des Bundespräsidenten weitgehend verlorengegangen wäre, was ursprünglich eben nicht gewollt war, wurde diese Lösungsmöglichkeit wieder fallengelassen. Ein weiterer i m Rechtsausschuß des Bundestages vorgetragener Vorschlag regte an, ein gemeinsames Wahlgremium aus beiden Häusern ähnlich dem Vermittlungsausschuß des A r t . 77 Abs. 2 GG zu schaffen 171. Dieses sollte paritätisch von Bundestag und Bundesrat besetzt werden, wobei die Mitglieder des Bundesrates — wie i m Vermittlungsausschuß — nicht an die Weisungen ihrer Regierungen gebunden sein sollten. Der Plan wurde zwar allgemein als gut bezeichnet, doch entspann sich eine Diskussion sowohl über die Frage der Zahl der Mitglieder als auch über die des Wahlsystems. Schließlich wurde diese Möglichkeit zugunsten der Gesetz gewordenen Lösung aufgegeben. Auch bei der Behandlung dieses Problems hat sich — wie bei der Diskussion über das Wahlverfahren der ordentlichen Mitglieder des Gerichts — eine starke Bereitschaft auf beiden Seiten des Parlaments und ebenso zwischen Bundestag und Bundesrat gezeigt, zu kooperieren und eine alle Beteiligten befriedigende und somit von einer breiten Mehrheit getragene Lösung zu finden. 169 Vgl. dazu Abg. Arndt (SPD), ebd., S. 57 f.; Abg. Wahl (CDU), ebd., S. 56; Roemer (BMJ), ebd., S. 56. Die Auffassung des Unterausschusses w i r d von H. Lauf er (Verf Gb. u. polit. Prozeß, S. 125) nicht ganz richtig wiedergegeben. 170 Vgl. hierzu u n d zum folgenden Ausschuß-Drucks. Nr. 94, T e i l I I , S. 56 ff. 171 Vgl. ebd., S. 65 f. Zuvor hatte schon Abg. Arndt (SPD) die Möglichkeit zur Diskussion gestellt, die Wahl gemeinsam durch beide Häuser, jedoch i n getrennter Abstimmung, vornehmen zu lassen. Dieser Plan fand jedoch keine positive Aufnahme, vgl. ebd., S. 61.

11 Billing

162

Zweiter Teil: Analyse

β

V I . Ernennung durch den Bundespräsidenten Nach § 10 BVerfGG werden die vom Wahlmännergremium und Bundesrat zum Richter am Bundesverfassungsgericht Gewählten vom Bundespräsidenten ernannt. Damit ist der Bestellungsvorgang abgeschlossen. Die Ernennung ist ein Formalakt, d. h. der Bundespräsident ist zur Ernennung verpflichtet. Er hat nicht das Recht, die Eignung des Gewählten materiell nachzuprüfen und für den Fall, daß er sie als nicht gegeben ansieht, die Ernennung abzulehnen 172 . Der Indikativ des § 10 BVerfGG ist für ihn vielmehr Imperativ 1 7 8 . Eine derartige materielle Prüfungsbefugnis würde dem i n A r t . 94 Abs. 1 GG statuierten Recht der Wahlorgane, allein und endgültig durch ihren Wahlakt den Verfassungsrichter zu bestimmen, zuwiderlaufen und über das Gegenzeichnungsrecht zu einer unzulässigen Einwirkung der Exekutive auf die Auswahl der Verfassungsrichter führen 1 7 4 . Aus seiner Verpflichtung zur Wahrung der Verfassung und der Bundesgesetze ist er jedoch berechtigt, die Gesetzmäßigkeit der Wahlen zu prüfen, ebenso auch die Frage, ob die äußeren und objektiv einwandfrei feststellbaren Voraussetzungen wie Mindestalter, Wählbarkeit und Befähigung zum Richteramt oder zum höheren Verwaltungsdienst erfüllt sind 1 7 5 . Gemäß A r t . 58 GG bedarf der Bundespräsident — von wenigen Ausnahmen abgesehen 176 — für alle seine Handlungen der Gegenzeichnung durch den Bundeskanzler oder den zuständigen Bundesminister. Dies gilt auch — mangels einer gegenteiligen Bestimmung — für die Ernen172 Vgl. auch W. Geiger, Kommentar, §10 A n m . 2, S. 35 f.; H. Holtkotten, Bonner Kommentar, A r t . 94 (Erstbearbeitg.) Erl. I I A 1 f., S. 53; Franz Klein, i n : Maunz!Sigloch, BVerfGG, § 10 Randnr. 4; K . Stern, Bonner Kommentar, A r t . 94 (Zweitbearbeitg., Nov. 1965) Randnr. 41 sowie die ebd. Randnr. 39 angegebene L i t e r a t u r ; F. Knöpfte, Das A m t des Bundespräsidenten i n der B u n desrepublik Deutschland, DVB1. 1966, S. 713 ff. (S. 718); U. Scheuner, Das A m t des Bundespräsidenten als Aufgabe verfassungsrechtlicher Gestaltung (Tübingen 1966), S. 36 f. Vgl. auch schon die Ausführungen der Abg. Z i n n u n d Arndt (beide SPD), Ausschuß-Drucks. Nr. 94, T e ü I I , S. 73. Die etwas unklare Stellungnahme Arndts i m DVB1. 1951, S. 298, Sp. I I zu dieser Frage ist daher w o h l i n der L i t e r a t u r fehlinterpretiert worden. 178 So Abg. Laforet (CDU), Ausschuß-Drucks. Nr. 94, T e ü I I , S. 73. 174 Vgl. hierzu auch W. Geiger, a. a. O., § 10 A n m . 2, S. 36; K . Stern, a. a. O., Randnr. 41 ; Franz Klein, a. a. O., § 10 Randnr. 4. 175 Wie hier Abg. Z i n n u n d Abg. Arndt (beide SPD), Ausschuß-Drucks. Nr. 94, T e i l I I , S. 73; H. E. Eisele, Bundesverfassungsgericht, S. 73; K . Stern, a.a.O., Randnr. 41 ff.; F. Knöpfte, DVB1. 1966, S. 718; Leibholz! Rupprecht, BVerfGG, S. 25, 28; vgl. ferner die bei Stern, a. a. O., Randnr. 42 zitierte L i t e r a t u r ; — a. Α . B. Belau, Das Recht des Bundespräsidenten zur Ernennung von Bundesbeamten u n d Bundesrichtern, D Ö V 1951, S. 339 ff. (S. 343); P. Busse, Die Ernennung der Bundesrichter durch den Bundespräsidenten, D Ö V 1965, S. 469 ff. (S. 473). 176 Die wichtigsten sind bereits i n A r t . 58 GG genannt. Z u weiteren A u s nahmen vgl. Th. Ellwein, Regierungssystem, S. 282 A n m . 14.

§ 3 Die Gestaltung der Richterwahl zum BVerfG

163

nung der Bundesverfassungsrichter. Der Auffassung Geigers™, daß die Gegenzeichnung dem Bundesjustizminister zuzuweisen sei, kann hier allerdings nicht zugestimmt werden. Die Gegenzeichnung sollte vielmehr entsprechend der Verfassungsorganqualität des Bundesverfassungsgerichts durch den Bundeskanzler erfolgen. Eine Lösung, die von einer Gegenzeichnung abgesehen hätte, wäre wohl überhaupt glücklicher gewesen, da i h r Sinn, die politische Verantwortung für die vom Bundespräsidenten vorgenommenen Handlungen durch den politisch verantwortlichen Bundeskanzler oder Bundesminister zu übernehmen, durch den Wahlakt der Wahlorgane, mit dem diese selbst die politische Verantwortung voll tragen, entfällt. M i t der Aushändigung der Urkunde ist der Bundesverfassungsrichter rechtswirksam ernannt 1 7 8 . Die Aushändigung hat damit rechtsbegründende Wirkung 17 ®.

C. Die Regelung im Verteidigungsfall Das 17. Gesetz zur Ergänzung des Grundgesetzes vom 24. Juni 1968 (BGBl. I, S. 709 ff.) brachte umfangreiche Ergänzungen und Änderungen des Grundgesetzes, u m den praktischen Erfordernissen einer Notlage Rechnung zu tragen und gleichzeitig sicherzustellen, daß die rechtliche Ordnung und die Funktionsfähigkeit der staatlichen Organe auch i m Notstandsfall gewährleistet sind. Auch das Bundesverfassungsgericht wurde i n diese rechtliche Vorsorge miteinbezogen. Sichtbar w i r d dies u. a. bei der Gestaltung des Bestellungsverfahrens. So bestimmt A r t . 115 h Abs. 1 Satz 3 GG — ähnlich der Regelung für die übrigen obersten Staatsorgane —, daß die i m Verteidigungsfall endende Amtszeit eines Bundesverfassungsrichters sich bis zum Ablauf von sechs Monaten nach Beendigung dieses Zustandes verlängert. Der verfassungsändernde Gesetzgeber ist hier i m wesentlichen den Wünschen des Bundesverfassungsgerichts gefolgt, i m Verteidigungsfall möglichst keine Richterwahlen stattfinden zu lassen 180 . Er ging sogar noch über den Vorschlag des Gerichts hinaus, das nur an eine Verlängerung 177 Kommentar, §10 A n m . 3, S. 36. Diesem folgend auch Franz Klein, a. a. O., § 10 Randnr. 5. 178 § 17 Abs. 1 D R i G v. 8.9.1961 (BGBl. I, S. 1665) ist i n Verb. m. § 69 D R i G u n d § 10 B V e r f G G auch auf Bundesverfassungsrichter anwendbar, vgl. dazu auch G. Schmidt-Räntsch, Richtergesetz, §69 A n m . 5, S. 437; E. Gerner, F. Decker, H. Kaufmann, Deutsches Richtergesetz (Köln, Berlin, Bonn und M ü n chen 1963), § 69 A n m . 2, S. 293. Vgl. auch schon W. Geiger, a. a. O., § 10 A n m . 4, S. 36. 179 So auch G. Schmidt-Räntsch, a. a. O., § 17 A n m . 13, S. 123. 180 Vgl. RegEntw., BT-Drucks. 5. Wahlp., Drucks. Nr. 1879 v. 13.6.1967, S. 29, Begründung zu A r t . 115 h Abs. 1.

11*

164

Zweiter Teil: Analyse

der Amtszeit der Richter bis zum Ende des Verteidigungsfalles gedacht hatte. M i t der weitergehenden Regelung wollte er sicherstellen, daß das Bundesverfassungsgericht auch „ i n der kritischen Zeit der Normalisierung und der Neubildung der Verfassungsorgane seine Funktion erfüllen kann" 1 8 1 . Läßt sich wegen Tod oder Dienstunfähigkeit eines Richters oder aus einem anderen Grund eine Nachwahl zum Bundesverfassungsgericht nicht vermeiden, so bleibt es grundsätzlich bei der i n A r t . 94 Abs. 1 Satz 2 GG vorgesehenen Zuständigkeit von Bundestag und Bundesrat. Ist der Bundestag jedoch funktionsunfähig, dann erhält — unabhängig davon, ob der Wahlmännerausschuß und/oder der Bundesrat noch arbeitsfähig sind — gemäß A r t . 115 e Abs. 1 GG an Stelle der beiden gesetzgebenden Körperschaften der Gemeinsame Ausschuß 1**, der dann die Rechte von Bundestag und Bundesrat einheitlich wahrnimmt, die Befugnis zur Ersatzwahl. Die Frage, m i t welcher Mehrheit die Bundesverfassungsrichter vom Gemeinsamen Ausschuß zu wählen sind, wurde von der Verfassung offengelassen. Das Mehrheitserfordernis w i r d daher i m Wege einer Gesetzesergänzung i m Gesetz über das Bundesverfassungsgericht geregelt werden müssen. I m übrigen werden die Vorschriften des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes analog anzuwenden sein. A u f Grund des A r t . 115 g Satz 3 GG besitzt das Bundesverfassungsgericht schließlich die Möglichkeit, die für die Erhaltung seiner Arbeitsfähigkeit erforderlichen Maßnahmen vorübergehend, d. h. bis zum Erlaß eines entsprechenden Notgesetzes durch den Gemeinsamen Ausschuß selbst zu treffen 188 . Das Bundesverfassungsgericht kann daher auch — diese Auslegung w i r d von der Norm durchaus noch gedeckt — das Quor u m des § 15 Abs. 2 BVerfGG zeitweise herabsetzen oder die gegenseitige Vertretung der Mitglieder der beiden Senate selbst regeln, wenn der Gemeinsame Ausschuß sich seiner Pflicht entzieht und die Nachwahl 181

Ebd. Z u r Zusammensetzung u n d B i l d u n g des Gemeinsamen Ausschusses sow i e zum Bestellungsmodus seiner Mitglieder vgl. A r t . 53 a Abs. 1 GG. 188 Diese Vorschrift geht ebenfalls auf eine Anregung des Bundesverfassungsgerichts zurück, vgl. Schriftl. Bericht d. R A d. 4. B T , BT-Drucks. 4. Wahlp., zu Drucks. Nr. 3494 v. 31. 5.1965, S. 24, Begründung zu A r t . 115 g Abs. 3. Es k a n n überhaupt festgestellt werden, daß die Bundesregierung u n d die gesetzgebenden Körperschaften bei den das Bundesverfassungsgericht betreffenden Bestimmungen den Wünschen des Gerichts erfreulicherweise w e i t gehend gefolgt sind. Das Bundesverfassungsgericht hatte i n diesem Zusammenhang auch vorgeschlagen, bestimmte Vorschriften f ü r den Verteidigungsf a l l w i e z. B. die Herabsetzung des Quorums u n d das Recht zu gegenseitiger Vertretung der Mitglieder beider Senate möglichst schon jetzt als § 105 a i n das Bundesverfassungsgerichtsgesetz aufzunehmen. Die Bundesregierung v e r sprach, diese Anregung i n einem besonderen Gesetzentwurf aufzugreifen, vgl. RegEntw., BT-Drucks. 5. Wahlp., Drucks. Nr. 1879 v. 13. 6.1967, S. 28 f., Begründung zu A r t . 115 g. 182

§ 3 Die Gestaltung der Richterwahl zum BVerfG

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von Bundesverfassungsrichtern verhindert oder ungebührlich verzögert und wenn damit die Funktionsfähigkeit des Gerichts gefährdet wird 1 8 4 . Eine Änderung des Richterwahlverfahrens wie auch des Bestellungsverfahrens i m weiteren Sinn ist der Disposition des Gemeinsamen Ausschusses weitgehend entzogen, da er zum einen nach A r t . 115 e Abs. 2 GG nicht befugt ist, die Verfassung zu ändern und zum andern das Gesetz über das Bundesverfassungsgericht gemäß A r t . 115 g Satz 2 GG nur insoweit ändern darf, als dies auch nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Gerichts erforderlich ist. Eine Sicherung gegen Änderungen des Bestellungsverfahrens durch den ordentlichen Gesetzgeber i m Verteidigungsfall besteht allerdings trotz der Vorschrift des Art. 115 g Satz 1 GG nicht 1 8 6 .

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I n diesem Sinne auch H. Lauf er, VerfGb. u. polit. Prozeß, S. 167. Der F D P - E n t w u r f (BT-Drucks. 5. Wahlp., Drucks. Nr. 2130 v. 2.10.1967) hatte dagegen i n A r t . 115 f Satz 2 eine Sicherung auch gegenüber den normalen gesetzgebenden Organen i m Verteidigungsfall angestrebt. 185

§ 4 Die soziologische Struktur der Wahlkörperschaften u n d deren Wahlverhalten

A. Politische und fachlich-qualitative Zusammensetzung der Wahlgremien Die tatsächlichen Entscheidungszentren Wie waren nun die Wahlgremien bisher parteipolitisch und der fachlichen Qualifikation ihrer Mitglieder nach zusammengesetzt? Hat das qualifizierte Mehrheitserfordernis tatsächlich zu jedem Zeitpunkt verhindert, daß die die Regierung jeweils stützende Parlamentsmehrheit bzw. die i h r nahestehenden Landesregierungen allein die Richterauswahl bestimmen konnten? Bieten die Wahlgremien von der objektiven Seite, d. h. von der fachlichen Qualifikation ihrer Mitglieder her, eine Gewähr dafür, daß sie sowohl die fachlich-sachlichen Voraussetzungen und die menschlich-persönliche Qualität, deren ein Richter am Bundesverfassungsgericht bedarf, überhaupt beurteilen als auch die für dieses hohe Richteramt Vorgeschlagenen auf diese Anforderungen h i n richtig einschätzen und somit qualifizierte Richter i n das Bundesverfassungsgericht wählen können? Und ein dritter Punkt, der interessiert: Liegt die Entscheidung über die Richterwahl tatsächlich bei diesen Wahlgremien oder w i r d sie von anderer Seite wesentlich vorgeformt und von diesen nur bestätigt? Wenden w i r uns zunächst dem Wahlmännerausschuß des Bundestages zu. I. Der WahlmännerausschuB des Bundestages 1. Die parteipolitische Gruppierung und ihre Auswirkungen auf die Richterwahl I m Wahlmännerausschuß hat das qualifizierte Mehrheitserfordernis auf Grund der parteipolitischen Konstellation i m Bundestag bis zur B i l dung der großen Koalition zwischen der SPD und der CDU/CSU i m Dezember 1966 stets die Wirkung gehabt, daß die die Regierung jeweils tragende Parlamentsmehrheit nicht i n der Lage war, die erforderliche Zahl an Wahlmännern durchzubringen, u m allein über die Wahl der Bundesverfassungsrichter entscheiden zu können. Auch bei der Teil-

§ 4 Die Wahlkörperschaften und ihr Wahlverhalten

167

erneuerungswahl, die unmittelbar i m Anschluß an die Reformnovelle von 1956 stattfand 1 , durch die das qualifizierte Mehrheitserfordernis von einer Dreiviertel- auf eine Zweidrittelmehrheit herabgesetzt worden war, bedurften die Regierungsparteien zu einer gültigen Wahl zumindest der Zustimmung des einzigen Vertreters der FDP, die Ende Februar 1956 i n die Opposition übergewechselt war. Gleiches gilt für die dritte Legislaturperiode. Zu jedem anderen Zeitpunkt zwischen September 1951 (Erstbesetzung des Bundesverfassungsgerichts) und Dezember 1966 (Bildung der großen Koalition) besaß die SPD als die ständige Oppositionspartei und zweitstärkste Fraktion des Bundestages überhaupt die Sperrminorität i m Wahlmännerausschuß und damit die Möglichkeit, jede einseitige Richterwahl zu verhindern. Tabelle 2

Die parteipolitische Zusammensetzung des Wahlmännerausschusses während der ersten fünf Legislaturperioden Legisl.periode

1. B T (1949—53) 2. B T (1953—57) a) bis Febr. 1956 b) ab Febr. 1956 3. B T (1957—61) 4. B T (1961—65) 5. B T (1965—69) a) bis Dez. 1966 b) ab Dez. 1966

Z a h l der Wahlmänner Ge- CDU/ DP CSU samt RegK·) RegK 12

5

12

7

12

7

12

1

FDP RegK

SPD

Opp.

RegK

Opp.

Verhältnis RegK: Opp.

Erford. Mehrh.

1

5

7:5

9

1

4

8:4

9

1

4

7:5

(9) 8b)

1

4

7:5

8

6(7)°) 1 (0)°)

12

6

1

5

7:5

8

12

6

1

5

7:5

8

12

6

11:1

8

1

5

a) RegK « Regierungskoalition. b) Die erforderliche Mehrheit wurde durch die Neufassung des 9 6 Abs. 5 BVerfGG auf Grund der Änderungsnovelle v. 21. Juli 1956 (BGBl. I, S. 662) von 9 auf 8 herabgesetzt. c) Der der D P angehörende Wahlmann schied im Okt. 1958 aus. Für ihn rückte über die Gemeinschaftsliste der CDU/CSU und DP ein CDU-Abgeordneter nach. 1 Die W a h l v o n 1956 wurde durch das Gesetz v. 5. Aug. 1955 (BGBl. I , S. 473) i n Verb. m. A r t . 2 des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht v. 21. J u l i 1956 (BGBl. I , S. 662) ausnahmsweise e i n geschoben.

168

Zweiter Teil: Analyse

Die von der CDU/CSU m i t dem ersten Änderungsgesetz beabsichtigte Ausschaltung der SPD, die i n den Jahren zwischen 1956 und 1961 auf Grund ihres durch die Verminderung des Mehrheitserfordernisses bedingten zu geringen Einflusses i m Wahlmännerausschuß theoretisch auch tatsächlich möglich gewesen wäre, hat sich jedoch i n der Praxis nicht zuungunsten der Sozialdemokraten ausgewirkt. Dieser Umstand läßt sich i m wesentlichen auf zwei Gründe zurückführen. Einmal nutzten die Wahlmänner der CDU/CSU (Regierungspartei) und das einzige der FDP (in Oppositon stehend) angehörende Ausschußmitglied die Situation bei den 1956 und 1959 fälligen Teilerneuerungswahlen nicht dazu aus, u m der SPD angehörende oder ihr nahestehende Verfassungsrichter abzuwählen und statt dessen ihnen nahestehende Richter zu bestimmen, sondern wählten alle zu einer weiteren Amtszeit bereiten Bundesverfassungsrichter wieder 2 . Zum andern hatte das Wahlmännergrem i u m während dieser ganzen Zeitspanne nur eine einzige Nachwahl vorzunehmen, und zwar i m Spätherbst 1958, als es die durch den Tod des Präsidenten J. Wintrich freigewordene Richterstelle i m ersten Senat neu zu besetzen hatte, die auf Grund des bisher praktizierten Parteienproporzes ohnehin der CDU/CSU zufiel. Außerdem bedurfte es, wollte der Bundesrat — er war nach dem i n § 9 BVerfGG vorgeschriebenen turnusmäßigen Wechsel bei der Präsidentenwahl dieses Mal für die Bestellung des Präsidenten zuständig — den neuen Präsidenten nicht aus der Zahl der übrigen Richter des ersten Senats auswählen, einer Zusammenarbeit zwischen Wahlmännerausschuß und Bundesrat. I m Bundesrat war jedoch eine Zweidrittelmehrheit nur m i t den Stimmen derjenigen Länder zu erreichen, i n denen die SPD entweder allein die Regierung bildete oder doch zumindest an i h r beteiligt war. Seit Bestehen der großen Koalition (Dez. 1966) hat die Opposition (FDP) nicht mehr die Möglichkeit, auf die Besetzung des Bundesverfassungsgerichts entscheidend einzuwirken, da sie infolge ihres geringen Stimmengewichts i m Bundestag nur m i t einem Abgeordneten i m zwölfköpfigen Wahlmännerausschuß vertreten ist. Die beiden großen Parteien CDU/CSU und SPD halten sich jedoch auch weiterhin die Waage und werden trotz der bestehenden Koalition darauf achten, daß keine von ihnen unkontrolliert von der anderen ihren Einfluß auf die Auswahl der Bundesverfassungsrichter ausüben kann. Welche Bedeutung ζ. B. die SPD-Fraktion der Wahl der Wahlmänner und der Erreichung der Sperrminorität beimißt, zeigt sich daran, daß die Fraktionsführung zur Wahl des Wahlmännerausschusses i m vierten Bundestag Abgeordnete, die nicht eigens zur Abstimmung nach Bonn kommen wollten, m i t Auto oder Flugzeug holen ließ, u m fünf Vertreter durchzubringen und somit die Sperrminorität zu erreichen. 2

Vgl. dazu näher unten, S. 208 ff.

§ 4 Die Wahlkörperschaften und ihr Wahlverhalten

169

Die CDU/CSU als jeweils stärkste Fraktion hat bisher stets den Ältesten der Wahlmänner gestellt und sich auf diese Weise erheblichen Einfluß auf die Arbeitsweise des Ausschusses gesichert. 2. Die fachliche Qualifikation der Ausschußmitglieder Was die fachliche Qualifikation der Mitglieder des Wahlmännerausschusses anbelangt, so rekrutierte sich von Anfang an der weitaus größte Teil der Wahlmänner aus dem Juristenstand. Zu Beginn der ersten, zweiten und dritten Legislaturperiode gehörten diesem Gremium jeweils vier Nichtjuristen an, von denen jedoch sowohl i m ersten als auch i m dritten Bundestag wiederum zwei ausgedehnte Rechtskenntnisse besaßen. Während zu Beginn der ersten und i n der dritten Wahlperiode sich die Laien i m Verhältnis zu der Gesamtzahl der von den einzelnen Parteien gestellten Vertreter recht günstig verteilten und somit nicht allzu negativ ins Gewicht fielen, waren nach dem Ausscheiden Arndts (SPD) am 12. J u l i 1952 und dem dadurch bedingten Nachrücken Eichlers (SPD) für den Rest der ersten Legislaturperiode von den fünf SPD-Wahlmännern drei Laien und i m Wahlmännerausschuß des zweiten Bundestages von den insgesamt nur vier SPD-Mitgliedern ebenfalls drei Nichtjuristen. I n beiden Fällen boten die Nichtjuristen — von ihrem vorhergehenden beruflichen Werdegang her zu schließen — nicht die erforderliche Gewähr dafür, daß sie für eine derart wichtige und fachliches Wissen voraussetzende Funktion genügend qualifiziert waren. Ob i m letzten Fall die SPD-Gruppe den an die Wählenden zu stellenden Anforderungen entsprochen hat, ist daher sehr fraglich. Allerdings l i t t die SPD-Fraktion insbesondere i n den beiden ersten Legislaturperioden unter einem starken Mangel an Juristen. Zu Beginn der vierten Wahlperiode gehörten dem Wahlmännerausschuß nur noch zwei Nichtjuristen an, beide M i t glieder der CDU, die, da sie hervorragende und hocherfahrene Persönlichkeiten waren, der ihnen gestellten Aufgabe wohl durchaus gewachsen waren. Tabelle 3

Juristen und Nichtjuristen im Wahlmännerausschuß des 1.—4. Bundestages (Stand jeweils zu Beginn der Legislaturperiode) Legisl.periode 1. 2. 3. 4.

BT BT BT BT

Juristen Gesamt 8 8 8 10

Nichtjuristen

davon CDU/ CSU

3 6 3 4

SPD

3 1 3 5

PDP

1 1 1 1

DP

1 —

1 —

Gesamt a

4 (2) ) 4(1) 4(2) 2

davon CDU/ CSU

2(2) 1(1) 3(2) 2

SPD

2 3 1 . —

FDP

DP

—

—

—

—

—

—

a) Die Zahlen in der Klammer geben jeweils die Zahl der Wahlmfinner an, die als Nichtjuristen über besondere Rechtskenntnisse verfügen.

170

Zweiter Teil: Analyse

Von den Juristen kam der überwiegende Teil aus dem Anwaltsstand. Nicht wenige Mitglieder des Wahlmännerausschusses waren zuvor längere Zeit an leitender Stelle i n der Verwaltung tätig gewesen oder hatten ein Regierungsamt oder ein anderes hohes politisches Amt inne. I m ersten Bundestag waren dies fünf und i n den darauffolgenden Wahlperioden nach der zeitlichen Reihenfolge drei, vier und fünf Wahlmänner. Während dem Wahlmännerausschuß des ersten und zweiten Bundestages jeweils ein Hochschullehrer (CDU/CSU-Fraktion) angehörte, i m ersten Fall ein Öffentlichrechtler, i m zweiten Fall ein Z i v i l - und W i r t schaftsrechtler, war die Professorenschaft i n den späteren Legislaturperioden i m Wahlmännerausschuß nicht mehr vertreten. Nur wenige Wahlmänner hatten eine nennenswerte richterliche Erfahrung. I n der zweiten Wahlperiode waren dies zwei Mitglieder, i n der ersten und dritten überhaupt nur ein einziges Mitglied, wobei der CDU-Abg. Pelster, der dem Wahlmännerausschuß i n allen drei Legislaturperioden angehörte, nur Laienrichter (Arbeitsgerichtsbarkeit) war. I m Wahlmännerausschuß des vierten Bundestages war die Richterschaft nicht repräsentiert. I m allgemeinen gehörten die Juristen jeweils zu den führenden Rechtsexperten ihrer Parteien i m Bundestag und waren größtenteils zugleich Mitglied des Rechtsausschusses. Eine genauere Analyse der soziologischen Struktur des Wahlmännerausschusses zu Beginn des fünften Bundestages zeigt ein recht ähnliches Bild. Von den zwölf Mitgliedern, die alle eine abgeschlossene Hochschulbildung besitzen, sind elf Volljuristen. Das einzige nichtjuristische M i t glied, Bundestagspräsident Gerstenmaier t w i r d auf Grund seines großen Erfahrungsbereichs und seines hohen Ansehens bei allen i m Bundestag vertretenen Parteien auch als Nichtjurist als genügend qualifiziert angesehen werden dürfen, die an ein Mitglied des Wahlmännerausschusses gestellten Anforderungen zu erfüllen. Von den elf Juristen verfügen acht über eine praktische Erfahrung als Rechtsanwalt und fünf als Staatsanwalt, während zwei mehrere Jahre als Richter tätig gewesen sind. Sechs Mitglieder hatten zuvor schon eine führende Position i n der Verwaltung oder ein Regierungsamt inne. E i n Großteil der Wahlmänner besitzt daher eine vielseitige juristische Erfahrung auf Grund einer Tätigkeit i n verschiedenen Berufssparten. M i t Ausnahme Adenauers (t) und Gerstenmaiers gehören alle anderen Mitglieder jeweils zu den führenden Juristen ihrer Fraktion. Dies w i r d auch schon daraus ersichtlich, daß — außer Adenauer und Gerstenmaier, die beide sonst i n keinem anderen Bundestagsausschuß m i t wirken, und den Abg. Zimmermann (CSU) und Dehler (t) (FDP) — alle Wahlmänner zugleich dem Rechtsausschuß und m i t Ausnahme der drei erstgenannten Abgeordneten ebenfalls dem Richterwahlausschuß als ordentliche oder stellvertretende Mitglieder angehören.

„

„

Greve

Menzel

FDP

-

+

+

-f

—

+

v. Merkatz I DP I + I

Schneider

MeyerLaule

„

Böhm

SPD

-

Pelster

Arndt

-

Tillmanns „

„

+

Kiesinger „

Pünder

CDU/ + CSU +

L^foret

+

+

+

+

+

|

Verw

| |

1946/50

| 1949 |

|

1949

1949

+

+

-f

stv.

+

1949

1949

+

+ ^orst'

'

Stv.

Vors.

· Stv.

stv

„

Stv.

Frakt.-

+

Führg.Pitze s

vorst.

Mitglied B Reg ») M( * früher Iruner seit RA rìwA RA WA

1949

1949

Vors.

1949 angest. 1949

1949

* '

Sonst neg

Partei1949 + angest.

1928/33

Gewerk.-

1945/49

1949

Prof Berufe

Kaufmann

1945/49

+

1932/33

1927/28

|

1945

1930/33

+

(+)

'

Jur. RAnw.stAnw.verw Ri

Fraktion

Wahlmänner .

Vorhergehende berufliche Tätigkeit der Wahlmänner des 1.—4. Bundestages und ihre Zagehörigkeit zum Rechtsausschuß (RA) und Richterwahlausschuß (RiWA) sowie zur Fraktions-(Partei)führung (Stand jeweils zu Beginn der Legislaturperiode) a) 1. Bundestag

Tabelle 4

§ 4 Die Wahlkörperschaften u n d i h r W a h l v e r h a l t e n

171

Frak- Jur h Anw. stAnw. m tion ·

„

—

-

-

+

+

+

+

+

Gewerk.-

1925/32

1949

1949

1949

1949

1. BT

1945/49

1949/53

1949

+

+

Frakt.-

+ Frf r^" vors.

Stv.

Frakt.-

l.BT l.BT

l.BT l.BT

+

Stv.

1. BT

1949

Stv.

+

früher WA

früher

Mitglied RA

RA

l.BT l.BT

1. BT

1953 +

Stv.

Stv.

Vors.

1953 Stv.

Stv.

+ 1945/46

1. BT

1949

Sonst.Keg MdB R . Berufe ' > seit

Prof.

1949 angest. Partei1949 angest. Journalist 1953

1924

ArbG

1938/40 1951/53

+

'

v Ri verwerw

Dehler FDP + + 1949 1949 —— —— ——— __ __ __

Meyer- » Laule Kahn» Ackermann

Böhm

Greve

+

SPD

+

Kiesinger

„

+

Kopf

Böhm

+

Hoogen

Kleindienst CDU/ + CSU Höcherl „ + 1948/ 1941/ 49 45 1950/ 51 Pelster „ - 1946/49

Wahlmänner

b) 2. Bundestag

Tabelle 4 (Fortsetzung)

Führg.-

vorst.

vorst.

RiWA

spitze

Zweiter Teil: Analyse

„

Schwarz

+

Euler DP

+

-

FDP

„

+

„

-

SPD

„

+

+

+

+

+

+

1943/ 45

+

+

+

- 1946/49

Dehler

Schäfer

Wittrock

MeyerLaule

Greve

Weinkamm

„

+

Kopf

Pelster

+

Hoogen

Wi.forsch. 1945/46

Berufe

Verw

1949

+

1945/52

1949

1945/49

1949

1949/53

+

+

+

1949

+

2. BT 2. BT +

2. BT

2. BT

2 BT

Frakt.-

Frakt.-

l.BT l.BT + 2. BT 2 BT

l.BT 2. BT

LBT Stv. 2. BT

1949

Stv.

Vors.

vorst.

vorst.

Mitglied Reff a\ MdB früher seit RA — — RiWA spitze RA WA

Vors. 2. BT 2. BT

l. BT

1953

Stv.

Stv.

1957 Stv.

1957

Partei- 1949 angest.

1952/54

1949

1949

1946/51 1952

Keß )

Sonst

1949 1. BT ArbG Landwirt 1953

1921/33

CDU/ CSU

Friedensbürg

-

î^ak-Jur. RAnw.StAnw. Ri verw tion '

Wahlmanner

c) 3. Bundestag

Tabelle 4 (Fortsetzung)

Führg.-

§ 4 Die Wahlkörperschaften und ihrWahlverhalten

+ +

Wilhelmi

FDP

Dehler

+ +

45

1949

1928/33

1949

Ri

+

1945/49

Vers.-

+

Kirch.beamter

Bankier 1949

+

1957

MdB RiWA

+

+

+

Stv.

+ 2. BT 3. BT

2.BT

+

Stv.

2. BT 3. BT + 3. BT 3. BT Stv. 3. BT 3. BT

+

HA

WA

I

^ft"

Frakt.-

vorst. Frakt.3. BT 3. BT

Partei-

Stv.

Mitglied früher

Frakt-

I spitze

3. BT

1. BT

StV.

3. BT

1949/53 1963 Stv. kaufm. 1955/61 1949/53 1949

1961

1957

}

Vors. 2. BT 2. BT

1953

1949

1957

1957

R RA

1949

^onst. ß ; seit

1950

19Θ0/61

Berufe

Verw.

a) In diese Rubrik wurde auch die Tätigkeit als Oberbürgermeister (Ptlnder, Friedensburg) eingeordnet. + bedeutet bei Berufsangaben: vorwiegend Tätigkeit in dieser Sparte. (+) bedeutet bei Berufsangaben: zeitlich nicht näher zu bestimmende Tätigkeit audi in dieser Sparte.

„ + +

„ +

Klein

1943/

Hirsch

„ +

Schäfer

+ +

+ +

SPD

Wittrock

Jahn

„ + +

Zimmermann Weber

+ ( + ) ( + )

+ +

„

CDU/ CSU „ -

Pferdmenges Gerstenmaier Hoogen

Jur. RAnw.stAnw.

Fraktion

Wahl« männer

d) 4. Bundestag

Tabelle 4 (Fortsetzung)

vorst.

vorst.

vorst.

Führg.-

174 Zweiter Teil: Analyse

+

FDP

+

+

1949

+

1949

1955/58

+

seit

R

1945/49

1949/53

1961

3.,

2. BT

4. BT

ΒΤ

· 4. BT

4

+ + Frakt.4. BT 3., Stv. 4. BT

·

1949

stv.

+

Vors.

1957

1957

Stv

+

^orat "

vorst.

vorst.

vorst

+ Vors. 1957 + 3., 4. BT Stv. Frakt.4. BT 1957 Stv. 3., 3., + 4. BT 4. BT 1961 Stv. 4. BT 4. BT Stv. 1961 + 4. BT +

1960/61

1961

Frakt.-

Parteivorst.

Mitglied MdB früher ——^— RiWA spitze RA WA

4BT

RA

.

1917/33 1949 in keinem weiteren 1949/63 Ausschuß Kirch.- 1949 „ 4. BT beamt. (+) 1957 3., 4. BT

+

Berufe

Sonst. Prof Keg )

a) In diese Rubrik wurde audi die Tätigkeit als Oberbürgermeister (Adenauer 1917/39) eingeordnet. + bedeutet bei Berufsangaben: vorwiegend Tätigkeit in dieser Sparte.