Das Aufsichtsratsgremium in den börsennotierten Aktiengesellschaften in China – Ein Vergleich mit dem deutschen Recht [1 ed.] 9783428558636, 9783428158638

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Studien zum vergleichenden Privatrecht Studies in Comparative Private Law Band / Volume 8

Das Aufsichtsratsgremium in den börsennotierten Aktiengesellschaften in China – Ein Vergleich mit dem deutschen Recht

Von

Renzai Su

Duncker & Humblot · Berlin

RENZAI SU

Das Aufsichtsratsgremium in den börsennotierten Aktiengesellschaften in China – Ein Vergleich mit dem deutschen Recht

Studien zum vergleichenden Privatrecht Studies in Comparative Private Law Band / Volume 8

Das Aufsichtsratsgremium in den börsennotierten Aktiengesellschaften in China – Ein Vergleich mit dem deutschen Recht

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Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Hamburg hat diese Arbeit im Jahre 2018 als Dissertation angenommen.

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Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Untersuchungsmethode: Rechtsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsvergleich im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Funktionalitätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der epistemologische Funktionalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15 15 18 18 20 20 21 21

A. Grundlagen der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Geschichtlicher Hintergrund der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Entwicklung der Unternehmensführung unter der politischen Perspektive . . . . . . 1. Vom Jahr 1949 bis zum Ende der 70er Jahre des letzten Jahrhunderts . . . . . . . 2. Die 80er Jahre des letzten Jahrhunderts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vom Anfang der 90er Jahre des letzten Jahrhunderts bis 2012 . . . . . . . . . . . . . 4. Seit dem Jahr 2013 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Einflüsse der Aktienstruktur auf die Geschäftsüberwachung . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Hochkonzentrierte Aktienstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einflüsse der hochkonzentrierten Aktienstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24 24 26 27 28 30 31 32 33 35

B. Überwachungskompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Überwachungskompetenzen des chinesischen Aufsichtsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Überwachung der Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsposition des Aufsichtsrats: Kontrollorgan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gegenstand der Überwachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Maßstäbe der Überwachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ordnungsmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Mittel der Überwachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Mitwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einberufung der Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Antragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Personalkompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis II. Überwachungskompetenzen des deutschen Aufsichtsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Überwachung der Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsstellung des Aufsichtsrats: Kontroll- und Beratungsorgan . . . . . . . . . b) Überwachungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Maßstab der Überwachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ordnungsmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Wirtschaftlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zweckmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Mittel der Überwachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Meinungsäußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einsichts- und Prüfungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Prüfungsauftrag für den Jahresabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Mitwirkungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zustimmungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kompetenzen in Bezug auf die Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einberufung der Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beschlussvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Berichte an die Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sonstige Mitentscheidungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Personalkompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bestellung und Widerruf der Bestellung der Vorstandsmitglieder . . . . . . . . . aa) Bestellung der Vorstandsmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Widerruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abschluss und Kündigung des Anstellungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abschluss des Anstellungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kündigung des Anstellungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vergleich und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsstellung und Funktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Überwachungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Überwachungsmaßstäbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Überwachungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Mitwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Personalkompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48 48 49 49 50 52 52 53 54 54 55 55 56 58 61 61 64 64 65 65 65 66 66 66 67 68 68 69 70 70 71 71 72 72 73

C. Informationsversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Informationsversorgung des chinesischen Aufsichtsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Teilnahme an der Sitzung vom Vorstand und Anfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Prüfung von regelmäßigen Berichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

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3. Das Einsichts- und Prüfungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das finanzielle Prüfungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Untersuchungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Andere Informationsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Durch Berichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Durch Mitwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Durch Satzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Informationsversorgung des deutschen Aufsichtsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Berichtspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die regelmäßigen Berichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sonderberichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zweifel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Prüfung des Jahresabschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einsichts- und Prüfungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Andere Informationsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Durch Mitwirkungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Durch Satzung und Geschäftsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Durch Mitarbeiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vergleich und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Informationsversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die deutsche Berichtspflicht und die chinesische Informationsversorgung durch Teilnahme an der Vorstandssitzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Regelmäßige und unregelmäßige Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Andere Informationsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gewährleistung der Informationsversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Unabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Unabhängigkeit des chinesischen Aufsichtsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unabhängigkeit von Gesellschaftsführung: Organisatorische Unabhängigkeit a) Funktionstrennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Persönliche Unabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unabhängigkeitsgefährdende Angestellte als Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Unabhängigkeitsgefährdende Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat . . c) Wirtschaftliche Unabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vergütungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Interessenkonflikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unabhängigkeit vom kontrollierenden Aktionär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unabhängige Aufsichtsratsmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Betonung der Weisungsfreiheit der Aufsichtsratsmitglieder . . . . . . . . . . . . .

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93 95 96 96 96 97 97 99

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Inhaltsverzeichnis II. Unabhängigkeit des deutschen Aufsichtsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unabhängigkeit von Gesellschaftsführung: Organisatorische Unabhängigkeit a) Funktionstrennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Persönliche Unabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Aufsichtsratsamt als Nebenamt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Unabhängigkeit der Arbeitnehmervertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wirtschaftliche Unabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unabhängigkeit vom kontrollierenden Aktionär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aktienrechtliche Ausgangslage vor den jüngsten Gesetzesänderungen . . . . . b) Unabhängigkeit im Sinne von § 100 Abs. 5 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorstellungen der EU-Kommission zur Unabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . (1) Die prinzipiellen Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die konkreten Profilforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Unabhängigkeit nach dem DCGK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Umorientierung der Definition der Unabhängigkeit nach Kodex . . . (2) „Ausreichende Anzahl“ unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder . . . . cc) Unabhängigkeit im Sinne von § 100 Abs. 5 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vergleich und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unabhängigkeit von Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Funktionstrennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Persönliche Unabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wirtschaftliche Unabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unabhängigkeit vom kontrollierenden Aktionär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Stellungnahme über die Unabhängigkeit in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme über die Unabhängigkeit in China . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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E. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder in China . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Innenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Differenzierung der Sorgfaltspflicht nach den Überwachungsmaßstäben bb) Beschränkung der Sorgfaltsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Durchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anspruchsverfolgung durch den Vorstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anspruchsverfolgung durch Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Außenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Haftpflichtversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

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II. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Innenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) De lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Durchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zuständigkeit und Handlungspflicht des Vorstands . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anspruchsverfolgung durch die Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anspruchsverfolgung durch eine Aktionärsminderheit . . . . . . . . . . . . . . (1) Im Namen der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Im eigenen Namen einer qualifizierten Aktionärsminderheit . . . . . . 2. Außenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Haftung gegenüber Aktionären . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Haftung gegenüber sonstigen Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Haftpflichtversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vergleich und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Durchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Haftpflichtversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

127 127 127 128 129 130 130 131 132 132 132 132 132 133 134 134 135 136 137 137 137 137 138 139

F. Das Verhältnis zu den Independent Directors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Entwicklung der Independent Directors in China . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Hintergrund der Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entstehung und Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unabhängigkeit der Independent Directors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff und Zielsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Übersicht über die Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Nominierung und Wahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nominierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Nominierung nach dem geltenden Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Das Wahlprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Das kumulative Abstimmungssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

140 140 140 141 142 143 143 143 144 145 145 145 146 146 146 147

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Inhaltsverzeichnis c) Verbesserungsvorschläge für Nominierung und Wahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abschaffung des Nominierungsrechts vom Vorstand . . . . . . . . . . . . . . . bb) Nominierungs- und Wahlrecht der herrschenden Aktionäre . . . . . . . . . . cc) Nominierungs- und Wahlrecht der Minderheitsaktionäre . . . . . . . . . . . . 4. Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kompetenzen der Independent Directors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeine Kompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Spezielle Kompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Im Namen von allen Independent Directors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vetorecht bei bedeutenden Geschäften mit verbundenen Parteien . . . . . bb) Vorschlag über Vertragsabschluss mit einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vorschlag über Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Vorschlag über Einberufung einer Vorstandssitzung . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Auftrag für Revision und Beratungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Im Namen des einzelnen Independent Directors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Amtieren in Kommissionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Verhältnis zum Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Diskussion vor der GesG-Veränderung 2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Diskussion im Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Probleme und Diskussion nach der GesG-Veränderung 2005 . . . . . . . . . . . . . . a) Die Meinung der parallelen Kompetenzen und deren Bewertung . . . . . . . . . b) Meinungen der Kompetenzverteilung und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Eine klare Kompetenzverteilung durch Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Pluralistisches oder einheitliches Überwachungssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Eigene Auslegung des Verhältnisses zwischen Aufsichtsrat und Independent Directors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundlagen der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Analyseergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verbesserung und Vorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verbesserung der Überwachungsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erweiterung der Kompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sicherung der Informationsversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verstärkung der Unabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verschärfung der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

170 170 172 175 175 176 177 177 178

154 155 155 155 156 156 157 157 158 161 161 162 163 164 165

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195

Abkürzungsverzeichnis a.A. ABA ABl. Abs. ADHGB a.F. AG AJCL AktG AnleitungenSbAG

andere Ansicht American Bar Association Amtsblatt Absatz Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch alte Fassung Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift)/(Die) Aktiengesellschaft American Journal of Comparative Law (Zeitschrift) Aktiengesetz Anleitung zur Satzungserstellung für die börsennotierten Aktiengesellschaften AnleitungID Anleitung zur Errichtung des Independent Director-Systems in den börsennotierten Aktiengesellschaften AnleitungIDEA Anleitung für Independent Directors und externe Aufsichtsratsmitglieder in Aktienhandelsbank AnleitungShenAnleitung für den Standardbetrieb der börsennotierten AktiengesellzhenSE schaften in der Hauptplatine der Shenzhen Stock Exchange Ansichten1999 Ansichten zur weitergehenden Förderung der standardisierten Führung der an ausländischen Börsen notierten Aktiengesellschaften und zur Vertiefung der Reform Art. Artikel Aufl. Auflage BB Betriebs-Berater (Zeitschrift) BGB Bundesgesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofts in Zivilsachen BilMoG Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz BilReG Bilanzrechtsreformgesetz BT Bundestag bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise CCCPC The Central Committee of the Communist Party of China CCGK Chinesischer Corporate Governance Kodex CSRC China Securities Regulatory Commission DB Der Betrieb (Zeitschrift) DCGK Deutscher Corporate Governance Kodex ders. derselbe d. h. das heißt D&O-Versicherung Directors-and-Officers-Versicherung DrittelbG Drittelbeteilungsgesetz

12 Drucks. DStR ECUPL f. ff. Fn. FS GesG GG ggf. GmbH GmbHG GroßKomm. HGB Hrsg. i.S.d. i.V.m. Komm. KonTraG KSchG MitbestErgG MitbestG MitbestR MontanMitbestG Münch Hdb. MünchKomm m.w.N. n.F. NJW No. NotVO NPC Nr. NZG Ordnung-ASSE RegBegr. RegE RGBl Rn. S. StGB u. a. UMAG usw.

Abkürzungsverzeichnis Drucksache Deutsches Steuerrecht East China of University Political Science and Law (Zeitschrift) folgend fortfolgend Fußnote Festschrift Gesellschaftsgesetz Grundgesetz gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung Großkommentar Handelsgesetzbuch Herausgabe im Sinne des in Verbindung mit Kommentar Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich Kündigungsschutzgesetz Mitbestimmungsergänzungsgesetz Mitbestimmungsgesetz Mitbestimmungsrecht Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie Münchener Handbuch Münchener Kommentar mit weiteren Nachweisen neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) number Verordnung des Reichspräsidenten über Aktienrecht, Bankenaufsicht und eine Steueramnestie National People’s Congress Nummer Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Zeitschrift) Ordnung über die Aktienausgabe in Shanghai Stock Exchange Regierungsbegründung Regierungsentwurf Reichsgerichtsblatt Randnummer Seite Strafgesetzbuch und anderem Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts und so weiter

Abkürzungsverzeichnis v. VAVAG VerwaltungsmethodeInfoV vgl. VorstAG VVAS WPg WpG WpHG WpÜG z. B. ZGR ZHR Ziff. ZIP zit. ZR ZUG

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von/vom Verordnung zur Aufsicht und Verwaltung der börsennotierten Aktiengesellschaften Verwaltungsmethode über die Informationsveröffentlichung für die börsennotierten Aktiengesellschaften vergleiche Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung Vorläufige Vorschrift über den Aufsichtsrat der Staatsunternehmen Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift) Wertpapiergesetz Wertpapierhandelsgesetz Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz zum Beispiel Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Zeitschrift) Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) zitiert(e) Zivilrechtsurteil Zeitschrift für Unternehmensgeschichte (Zeitschrift)

Einleitung Die seit dem Ende der siebziger Jahre des letzten Jahrhunderts in der Volksrepublik China eingeführte Reform- und Öffnungspolitik hat die Umwandlung der chinesischen Wirtschaft von der Planwirtschaft zur Marktwirtschaft angestoßen.1 So ist die Errichtung des sogenannten modernen Unternehmenssystems2 seit dreißig Jahren einer der Schwerpunkte der chinesischen Wirtschaftsumwandlung.3 Um die Unternehmen in moderne Unternehmenssysteme umzustrukturieren und die chinesische Wirtschaft ständig zu entwickeln, ist auf der einen Seite der Kapitalmarkt in China entstanden.4 Damit sollte ein gutes externes Umfeld für die Umstrukturierung der Unternehmen geschaffen werden. Auf der anderen Seite wurde im Jahre 1993 das Gesellschaftsgesetz5 (im Folgenden „GesG“ genannt) erlassen, welches die Verbesserung der inneren Struktur eines Unternehmens bzw. Geschäftsführung und -überwachung ermöglicht.

I. Problemaufriss „Börsennotierte Aktiengesellschaften sollen bei der Errichtung des modernen Unternehmenssystems in China einen Schritt voraus gehen.“6 Die aktienausgebenden „Gesellschaften“7 und die Wertpapierbörse gehören zum Gegenstand des mo1 Vgl. CHANG Xiuze, Economic Review 1993, S. 6 ff.; SUN Liping/WANG Hansheng/ WANG Sibin/LIN Bin/YANG Shanhua, Social Sciences in China 1994, S. 47 ff. 2 Unter dem modernen Unternehmenssystem versteht man in der Regel in China, dass Unternehmen in der Rechtsform einer GmbH oder AG betrieben werden, siehe LIN Yifu/LI Zhou, Economic Research Journal 1997, S. 3. 3 Vgl. ZHAO Wanyi/HUA Debo, Hebei Law Science 2010, S. 2 ff.; LU Daifu, Enterprises Law, S. 67 ff. 4 China Securities Regulatory Commission (CSRC), China Capital Markets Development Report, S. 1; Kritik über die Anleitungsanlässe des Kapitalmarkts, bzw. des Aktienmarkts siehe GAN Peizhong, China Legal Science 2001, S. 81. 5 Gesellschaftsgesetz, v. 29. 12. 1993, dessen deutsche Übersetzung in alter Fassung sowie in neuer Fassung jeweils siehe Münzel, Chinas Recht, 29. 12. 1993/1 und 27.10.05/1, abrufbar im Internet unter: http://www.chinas-recht.de/ (zuletzt abgerufen am 15. 5. 2018). 6 Siehe http://www.people.com.cn/GB/jinji/35/159/20020513/726976.html (zuletzt abgerufen am 15. 5. 2018). 7 Im Jahre 1993 ist das GesG zuerst in Kraft getreten. Vorher gab es in China keine Gesellschaften in der Rechtsform von GmbH oder AG, sondern nur Betriebe, die vom Staat direkt durch Regierungsabteilungen betrieben wurden. Der Verständlichkeit halber werden sie aber als „Gesellschaften“ bezeichnet.

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Einleitung

dernen Unternehmenssystems und stellen wichtige Bestandteile im Kapitalmarkt dar. Beide sind in den achtziger Jahren und am Anfang der neunziger Jahre des letzten Jahrhunderts entstanden.8 Bis heute hat der Aufbau des modernen Unternehmenssystems und auch Chinas Wirtschaftsreform einen Erfolg vorzuweisen. Aber China ist noch ein Schwellenland, dessen wirtschaftliche und gesellschaftliche Strukturen tiefgreifend verändert werden und das mit vielen Herausforderungen konfrontiert ist. Dazu zählen auch die börsennotierten Aktiengesellschaften auf dem Kapitalmarkt. Sie haben sich seit den achtziger Jahren des letzten Jahrhunderts stark entwickelt.9 Doch mittlerweile zeigen sich auch Probleme, die durch die ununterbrochene Kette von Skandalen vom Shenzhen-yuanye-Fall10 im Jahr 1992 bis zum Wanfu-shengkeFall11 im Jahr 2013 deutlich werden.12 8

Ausführlich siehe SUN Wei, Times Finance 2014, S. 139 ff. Bis zum Ende 2015 gab es 2.827 börsennotierte Aktiengesellschaften, die in Shanghai Stock Exchange und/oder Shenzhen Stock Exchange Aktien ausgegeben haben und deren Marktwert insgesamt 8.188,00 Milliarden US-Dollar betrug und nach den USA weltweit auf den zweiten Platz rangierte, siehe CSRC, China Securities Regulatory Commission Annual Report, S. 14 f. 10 Dabei handelte es sich um die Beschädigung der Interessen der börsennotierten Aktiengesellschaft durch den Hauptaktionär und das Management, welches zum ersten Mal auf dem chinesischen Kapitalmarkt entdeckt wurde. Dadurch bemerkten die Anleger bzw. die kleinen Aktionäre, dass das Investitionsrisiko auf dem Aktienmarkt nicht nur von der Schwankung der Aktienkurse, sondern auch vom Betrug des Großaktionärs und des Managements bestimmt werden kann. Solche Skandale führten dazu, dass China Securities Regulatory Commission errichtet worden ist und eine Vielzahl von Gesetzen, Verordnungen und Vorschriften erlassen wurde, ausführlich siehe http://stock.hexun.com/2010/20year_syy_ga/index.html (zuletzt abgerufen am 15. 5. 2018). 11 2008 wurde die Aktiengesellschaft Wanfu-shengke von der CSRC genehmigt, auf dem Shenzhen Stock Exchange ihre Aktien auszugeben. Aber in Wirklichkeit hat sie die zum Börsengang nach dem Wertpapiergesetz geforderten Voraussetzungen nicht erfüllt. Um eine Qualifikation zu schaffen, hat diese Gesellschaft die Buchführung in den letzten drei Jahren vor dem Börsengang verfälscht, dadurch, dass der Umsatz inzwischen insgesamt um 460 Millionen Yuan durch Manipulation erhöht wurde. Nach dem Börsengang wurde ihr Umsatz in den Jahren 2011 und 2012 noch jeweils um 280 und 165 Millionen Yuan manipulativ gesteigert. Dadurch hat die börsennotierte Aktiengesellschaft Wanfu-shengke vom Aktienmarkt 420 Millionen Yuan Finanzierung in der Art vom Eigenkapital geschaffen. Nachdem die schöne Seifenblase geplatzt ist, zeigte sich die echte finanzielle Lage von der ehemaligen „Blue Chips“ Verlust in Höhe von 940,000 Yuan. Der Aktienpreis ist dann von 31,01 Yuan auf 5,65 Yuan gesunken, ausführlich siehe Website http://finance.eastday.com/m/20130526/u1a7416341.html (zuletzt abgerufen am 15. 5. 2018). 12 Bei solchen Skandalen handelte es sich hauptsächlich um die Beschädigung der Interessen der börsennotierten Aktiengesellschaften durch den Großaktionär und das Management. Sie sind beispielsweise Sanjiu-yiyao, Da-er-man, Yin-guang-xia, Ke-te-long, Lianhua-weijing, Houwang-gufen, Zhongke-chuangye, Liming-gufen, Lantian-gufen, Dongfang-dianzi, Xinjiang-tunhe, Yinghao-kejiao, Keda-chuangxin, Hejin-touzi, Shengdao-baozhuang, Zhongxiyiyao, Zheng-bai-wen, Zhufeng-motuo, Qiong-min-yuan, Beijing-zhongyan, Shandong-juli, Pi-jiu-hua, Kelong-dianqi, ausführlich siehe YAO Denian, Untersuchung des Aufsichtsratsinstituts, S. 252 ff.; LI Jianwei, A Research on the Independent Director System, S. 121 f.; LI Qingchi, in: Corporate Governance und Aufsicht des Kapitalmarkts, S. 420; vgl. WANG Linqing/GU Dongwei, Anwendung und Forschung zu heißen Themen seit der Umsetzung des 9

I. Problemaufriss

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Die Folge von Skandalen auf dem Kapitalmarkt hat den Anlegern schwere Verluste gebracht. Aber bei keinem dieser Fälle, die schließlich aufgedeckt wurden, hatte der Aufsichtsrat zuvor überwachend und kontrollierend eingegriffen,13 obwohl die Geschäftsüberwachung seine Aufgabe ist.14 Es wurde offenkundig, dass der Aufsichtsrat in der Umsetzung des GesG seit 1993 versagte und bei der Geschäftsüberwachung fast gar keine Rolle spielte.15 Nach diesen Erfahrungen wurden die gesetzlichen Überwachungskompetenzen des Aufsichtsrats bei der Gesetzesänderung des GesG vom 27. 10. 2005 verschärft, aber nicht in hinreichendem Maß,16 wie dies auch unterschiedliche empirische Untersuchungen belegen.17

neuen Gesellschaftsgesetzes, S. 307; vgl. ZHOU Yousu, Analyse von gesetzlichen Regulierungen der börsennotierten Aktiengesellschaften, S. 240; vgl. ZHAO Xudong, Vergleich und Analyse des GesG in den neuen und alten Fassungen, S. 237. 13 Vgl. LI Jianwei, A Research on the Independent Director System, S. 131 ff.; WANG Linqing/GU Dongwei, Anwendung und Forschung zu heißen Themen seit der Umsetzung des neuen Gesellschaftsgesetzes, S. 307; YAO Denian, Untersuchung des Aufsichtsratsinstituts, S. 252; ZHU Ciyun, in: Corporate Governance und Aufsicht des Kapitalmarkts, S. 244 (249 f.). 14 Vgl. §§ 102, 112 und 124 GesG; als Überwachungsorgan wurde der Aufsichtsrat schon vor dem Inkrafttreten des GesG bzw. am 15. 5. 1992 in der von der Staatskommission für die Reform der Wirtschaftsstruktur verabschiedeten Normierungsansichten zur Aktiengesellschaft in China eingeführt, siehe TANG Xin, Unternehmensführung und Übernahme, S. 144. 15 LI Jianwei, Science of Law 2004, S. 75 f.; WANG Linqing/GU Dongwei, Anwendung und Forschung zu heißen Themen seit der Umsetzung des neuen Gesellschaftsgesetzes, S. 307; MEI Shenshi, Diskussion über ordnungsgemäße Betreibung der modernen Unternehmensführung, S. 806 ff.; YU Jianxin, in: Corporate Governance und Aufsicht des Kapitalmarkts, S. 267; LIU Junhai, Legal Forum 2002, S. 66 (71); SHI Shaoxia, Contemporary Law Review 2007, S. 3 (4); LUO Liping, Journal of Comparative Law 2009, S. 87 ff.; LONG Weiqiu/LI Qingchi, Journal of Comparative Law 2005, S. 58 (61); LI Minghui, Hebei Law Science 2005, S. 42; LI Kaifu, Law Review 2005, S. 123 ff.; YU Li/FENG Jun, in: Unternehmensführung, S. 154 ff. 16 WANG Linqing/GU Dongwei, Anwendung und Forschung zu heißen Themen seit der Umsetzung des neuen Gesellschaftsgesetzes, S. 309; LUO Liping, Journal of Comparative Law 2009, S. 87 ff. 17 Chinese Academy of Social Science und Protiviti Inc. hat seit Jahren empirische Untersuchungen in Bezug auf Unternehmensführung der „Top 100“ chinesischen börsennotierten Aktiengesellschaften zusammengetragen. Dabei wurden sechs Aspekte untersucht, nämlich Aktionärsrechte, die Gleichbehandlung für alle Aktionäre, Funktionen der Stakeholder, Informationspublizität- und Transparenz, Vorstand sowie Aufsichtsrat. Die Leistung der Aufsichtsräte liegt im Jahre 2011 durchschnittlich bei 51,8 von 100 Punkten, die am niedrigsten in den oben genannten sechs Aspekten sind. Ihre Leistung hat seit 2005 nicht bis zu 60 Punkten erreicht, ausführlich siehe Spezielles Subjekt von Protiviti, Internal Auditing in China 2011, S. 16 ff.; das gleiche Ergebnis, dass die Leistung von Aufsichtsräten von 2004 bis 2008 immer sehr niedrig und unter 60 von 100 Punkten war, siehe Projektteam von UnternehmensführungBewertung der Nankai Universität, Management World 2010, S. 142 ff.; ders., Management World 2006, S. 104 ff.

18

Einleitung

II. Gegenstand der Untersuchung Gegenstand der Untersuchung sind die Fragen, warum das Aufsichtsratsgremium als ein wichtiges Überwachungsinstrument zur Wahrung von Aktionärs- und Gesellschaftsinteressen in der Rechtspraxis nicht gut funktioniert und wie es durch eine Gesetzesrevision mit der Berücksichtigung von deutschen Erfahrungen verbessert werden kann. Aus der rechtsvergleichenden Perspektive hat die vorliegende Arbeit auch Bedeutung. Im Bereich des Gesellschaftsrechts wurden schon nicht wenig rechtsvergleichende Untersuchungen veröffentlicht. Sie gehen in ihren Forschungen auf die amerikanischen, britischen, deutschen sowie japanischen Erfahrungen ein.18 Dabei bezieht man sich meist auf das System der Corporate Governance im Allgemeinen oder im Einzelnen auf das System der Independent Directors.19 Es liegen noch keine rechtsvergleichenden Untersuchungen vor, die das Aufsichtsratsgremium zwischen Deutschland und China zum vorrangigen Untersuchungsziel haben. Daher lohnt es sich, einen Vergleich zum Aufsichtsratsgremium im deutschen und im chinesischen Recht durchzuführen. Eine entsprechende Analyse ist auch deshalb naheliegend, weil die Institution des Aufsichtsratsgremiums in Deutschland wurzelt20 und in den neunziger Jahren über Japan nach China gelangte.21 Laut eigener Recherche gibt es jedoch in der deutschen Literatur keine ähnlichen Untersuchungen, die sich auf das chinesische Aufsichtsratsgremium im Gesellschaftsrecht spezialisieren. In diesem Sinne ist die vorliegende Arbeit für deutsche Juristen sinnvoll, die das chinesische Gesellschaftsrecht untersuchen (möchten).

III. Gang der Untersuchung Die Institution des Aufsichtsratsgremiums kann nicht allein, isoliert von anderen Elementen funktionieren. Sie steht in einem geschichtlichen, politischen, wirtschaftlichen und rechtlichen Bedingungszusammenhang. Daher sind zunächst Bezüge zu Geschichte, Politik und Wirtschaft in China herzustellen, bevor eine rechtsvergleichende Betrachtung begonnen werden kann. Zudem ist eine allgemeine 18 GUAN Xinrong, Independent Director System and Corporate Governance, S. 1 ff.; TANG Xin, Unternehmensführung und Übernahme, S. 96 ff. 19 LIU Junhai, in: Theory and Practice of Independent Directors System, S. 96 ff.; ders., Legal Forum 2002, S. 66 ff.; GU Gonggeng/WANG Dan, in: Theory and Practice of Independent Directors System, S. 59 ff.; LI Jianwei, A Research on the Independent Director System, S. 21 ff.; XIE Chaobin, Die Forschung über das System der Independent Directors, S. 1 ff.; YU Li/FENG Jun, in: Unternehmensführung, S. 143 ff.; ZHAO Wanyi/HUA Debo, Hebei Law Science 2010, S. 2 ff.; ZHU Ciyun, in: Corporate Governance und Aufsicht des Kapitalmarkts, S. 244 ff. 20 Hommelhoff, in: Schubert/Hommelhoff (Hrsg.), Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S. 53 (91 ff.); Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 1. 21 YAO Denian, Untersuchung des Aufsichtsratsinstituts, S. 123.

III. Gang der Untersuchung

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Darstellung dieser Grundlagen für deutsche Leser erforderlich, damit ihnen ein vollständiges Bild über die Problematik der Untersuchung dieser Arbeit zur Verfügung steht. Darüber hinaus wird in diesem Teil gezeigt, welche Bedeutung der vorliegenden Untersuchung zukommt. Im Anschluss daran folgen vier Teile, die sich thematisch auf die Punkte Überwachungskompetenzen, Informationsversorgung, Unabhängigkeit und Haftung der Aufsichtsratsmitglieder beziehen, die sich näher mit der Ausgestaltung des Aufsichtsratsgremiums befassen. Drei Fragestellungen sollen dabei im Vordergrund stehen: 1. Kann der Aufsichtsrat nach dem geltenden Rechtssystem seiner Aufgabe, der Geschäftsüberwachung nachkommen? Dies wird in zwei Teilen, nämlich in Teil B. Überwachungskompetenzen und in Teil C. Informationsversorgung untersucht. 2. Wagt der Aufsichtsrat, sich seiner Aufgabe zu stellen, nämlich die Geschäftsführung zu überwachen? Dies wird in Teil D. Unabhängigkeit untersucht. 3. Muss der Aufsichtsrat die Geschäftsführung überwachen? Haftet das Aufsichtsratsmitglied gegenüber der Gesellschaft, wenn es seiner Aufgabe zur Geschäftsüberwachung nicht nachgekommen ist? Dies wird in Teil E. untersucht. Außerdem wird in diesem Teil auch kurz die Haftpflichtversicherung der Aufsichtsratsmitglieder geschildert. Die Darstellung und Analyse der jeweiligen Voraussetzungen in China und Deutschland der oben genannten vier thematischen Punkte folgt den Erfordernissen eines inhaltlichen Vergleichs beider Rechtssysteme und wird auch in der Gliederung sichtbar. Am Ende eines jeden Teils stehen „Vergleich und Stellungnahme“. In Teil F. dieser Arbeit wird auf das Verhältnis zwischen dem Aufsichtsratsgremium und den Independent Directors eingegangen. Das System der Independent Directors wurde durch die GesG-Novelle im Jahr 2005 im GesG vorgesehen. Jede börsennotierte Aktiengesellschaft musste von nun an zwei nebeneinander agierende Überwachungsorgane einrichten, nämlich einen Aufsichtsrat und Independent Directors. Bis heute fehlen die gesetzlichen Grundlagen, die beide Überwachungsorgane klar voneinander abgrenzen und ihr Verhältnis klären. Bevor über deren Verhältnis in diesem Teil ausführlich diskutiert wird, sollen die Entwicklung der Independent Directors, ihre Unabhängigkeit und Kompetenzen untersucht und analysiert werden, um die Grundlage für eine weitere Diskussion zu schaffen. Am Ende dieses Teils werden zunächst die fremden Meinungen nach unterschiedlichen Positionen zur Frage zweier Überwachungsorgane dargestellt und analysiert, um danach die eigene Stellungnahme herauszuarbeiten. Die Ergebnisse der vorliegenden Arbeit werden in einem abschließenden Teil zusammengefasst, um letztendlich zur Beantwortung folgender Frage zu führen: Wie könnte die Überwachungsstruktur börsennotierter Aktiengesellschaften durch weitere Gesetzesveränderung verbessert werden.

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Einleitung

IV. Untersuchungsmethode: Rechtsvergleich 1. Rechtsvergleich im Allgemeinen Nach Rudolf von Jhering verhält es sich gewöhnlich so: „Die Frage von der Rezeption fremder Rechtseinrichtungen ist nicht eine Frage der Nationalität, sondern eine einfache Frage der Zweckmäßigkeit des Bedürfnisses. Niemand wird von der Ferne holen, was er daheim ebenso gut oder besser hat, aber nur ein Narr wird die Chinarinde aus dem Grunde zurückweisen, weil sie nicht aus seinem Krautacker gewachsen ist.“22 Die Rechtsrezeption setzt den Rechtsvergleich voraus. Die Untersuchung des Rechtsvergleichs besteht in der Regel aus zwei Schritten.23 Im ersten Schritt muss man das fremde Phänomen verstehen und beschreiben; im zweiten Schritt erst ist der Vergleich in verschiedenen Rechtssystemen durchzuführen. Im ersten Schritt stellt sich aber schon aus einem epistemologischen Problem eine Frage: Es ist schwierig, das fremde Rechtssystem gut zu verstehen, weil die gesetzlichen Regelungen und Gesetzestexte in einem spezifischen Kontext in Bezug auf Wirtschaft, Politik, Gesellschaft, Kultur usw. stehen.24 Aber die Rechtsentwicklung in der Welt hat gezeigt, dass die Rezeption fremder Rechtsregelungen oder -institutionen, sogar vollständig fremder Rechtssysteme hinsichtlich der Gesetzgebung, der Rechtsauslegung und -lehre sowohl in der Vergangenheit als auch in der Gegenwart üblich war und ist.25 Dies ist geschehen in der deutschen, französischen, britischen, amerikanischen, nordischen und so auch in der chinesischen und japanischen Rechtsgeschichte.26 Das heißt, dass ein Rechtsvergleich zwar wegen des epistemologischen Problems nicht einfach ist, aber in der Rechtspraxis bewusst oder unbewusst, mehr oder weniger immer angewendet wird. Aufgrund der Globalisierung wird der Rechtsvergleich heute noch wichtiger als er es in der Vergangenheit gewesen ist. Im Vergleich zu dem ersten Schritt des Rechtsvergleichs ist der zweite Schritt weniger problematisch.27 Obwohl ein Vergleich, der auf Ähnlichkeit oder Unähn22

von Jhering, Geist des römischen Rechts, 1 Teil, S. 8 f. Jansen, in The Oxford Handbook of Comparative Law, 306. 24 Ewald, Comparative Jurisprudence (I): What was it like to try a rat? (1995) 143 University of Pennsylvania Law Review, 1889 ff. (1945 ff.); Curran, Cultural Immersion, Difference and Categories, in U.S. Comparative Law, (1998) 46 AJCL, 43 (49, 90 ff.); Whitman, in Comparative Legal Economics, 312 (315 ff., 329 ff.); Jansen, in The Oxford Handbook of Comparative Law, 306. 25 Vgl. Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 12 ff.; Fauvarque-Cosson, in The Oxford Handbook of Comparative Law, 35 ff.; Schwenzer, in The Oxford Handbook of Comparative Law, 69 ff.; Grande, in The Oxford Handbook of Comparative Law, 107 ff.; Clark, in The Oxford Handbook of Comparative Law, 175 ff.; Kitagava, in The Oxford Handbook of Comparative Law, 237. 26 Vgl. Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 62 ff. 27 Jansen, in: The Oxford Handbook of Comparative Law, S. 307 ff. 23

IV. Untersuchungsmethode: Rechtsvergleich

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lichkeit zielt, in bestimmtem Umfang subjektiv ist und daher einem Werturteil gleichkommt, ist er nicht willkürlich. Denn der Vergleich bezieht sich ebenfalls auf objektive Tatsachen. Wenn wir die Perspektive und die epistemologischen Interessen des Autors verstehen, verstehen wir auch sein Werturteil und damit die Ähnlichkeit oder Unähnlichkeit in der vergleichenden Betrachtung. 2. Das Funktionalitätsprinzip „Das methodische Grundprinzip der gesamten Rechtsvergleichung … ist das der Funktionalität.“28 Die Vergleichbarkeit basiert nur darauf, dass beide Gegenstände die gleiche Funktion in verschiedenen Rechtsordnungen erfüllen. So taucht in der Regel in verschiedenen Ländern dasselbe Problem auf, das aber oft durch unterschiedliche Institutionen gelöst wird. Da die unterschiedlichen Institutionen in verschiedenen Ländern dasselbe Problem lösen können, besagt es, dass sie die gleiche Funktion haben und dadurch vergleichbar sind.29 In der vorliegenden Arbeit ist die zu vergleichende Institution das Aufsichtsratsgremium.30 Es besteht in beiden Ländern mit gleicher Funktion, der Geschäftsüberwachung. 3. Der epistemologische Funktionalismus Von Zweigerts Rechtsvergleichungsmethode ausgehend – Funktionalität als gesamtes Grundprinzip – kategorisiert Ralf Michaels die funktionelle Methode in sieben Arten.31 Eine davon ist der epistemologische Funktionalismus, der auf Ernst Cassirer zurückzuführen ist.32 Nachdem Immanuel Kant die Natur des Rechts als menschliches Konstrukt beschrieben hatte, gab es eine riesige Verschiebung des Forschungsschwerpunkts vom Fokus auf die Substanz hin zum Fokus auf die Funktion; von den Versuchen zu erkennen, was die Dinge wirklich sind (Ontologie), führte der Weg der Erkenntnis zum Verstehen der Beziehung zwischen den Einzelgliedern sowie zwischen allen Gliedern zu dem Ganzen (Funktion, Epistemolo-

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Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 33; für das Funktionalitätsprinzip siehe auch Reimann, The Progress and Failure of Comparative Law in the Second Half of the Twentieth Century, (2002) 50 AJCL, 671 (679 f.); Szabó, in A Socialist Approach to Comparative Law, 9 (36 ff.); Kritik an Zweigerts absoluter Formulierung, siehe Michaels, in The Oxford Handbook of Comparative Law, 339 (343 f.). 29 Equivalence Functionalism erklärt eine Institution als mögliche, aber nicht notwentige Reaktion auf ein Problem, siehe Michaels, in The Oxford Handbook of Comparative Law, 339 (358), „Equivalence functionalism…explains an institution as a possible but not necessary response to a problem, as one contingent solution amonst several possibilities“. 30 Zum Teil wird es sich in Teil F. auf die Beziehung mit Independent Directors erstrecken. 31 Michaels, in: The Oxford Handbook of Comparative Law, 339 (344 ff.). 32 Cassirer, Substanzbegriff und Funktionsbegriff, S. 1 ff.

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Einleitung

gie).33 Die Klassifizierung des einzelnen Elements dürfe nicht nur einfach von konstanten Merkmalen oder Eigenschaften, sondern von den Beziehungen zwischen Elementen zu besonderen Aspekten definiert werden, ansonsten würde eine solche Abstraktion die notwendige Beziehung zwischen Elementen und dem Ganzen ignorieren; Cassirer hat sogar sein Funktionskonzept in eine mathematische Form gefasst:34 „Wir gehen von einer Reihe aa1b1, aa2b2, aa3b3, … nicht unmittelbar zu ihrem gemeinsamen Bestandteil a über, sondern denken uns das Ganze der Einzelglieder a durch einen veränderlichen Ausdruck x, das Ganze der Glieder b durch einen veränderlichen Ausdruck y gegeben. Auf diese Weise fassen wir das Gesamtsystem in einem Ausdruck axy … zusammen, der durch stetige Abwandlung in die konkrete Allheit der Reihenglieder übergeführt werden kann und uns daher den Aufbau und die logische Gliederung des Inbegriffs vollgültig darstellt.“

Michaels leiht die Formalisierung des Funktionskonzeptes von Cassirers aus und wendet sie in der Rechtsvergleichung an:35 „If we define ,a‘ as a particular problem, ,x‘ as the variable for legal system a1,2,3 …, and ,y‘ as the variable for legal institutions b1,2,3 …, we can formalize the functional comparison of different legal institutions as a series, where, for example, aa1b1 is French law’s (a1) response (b1) to problem a, aa2b2 is German law’s (a2) response (b2) to the same problem a, and so on.“

Die vorliegende Arbeit würde gerne die von Michaels ausgeliehene Formalisierung in Anspruch nehmen, um die Arbeitsstruktur zu organisieren und das untersuchte Thema zu analysieren. Dabei ist das gemeinsame Problem „a“ die ordentlich funktionierende Geschäftsüberwachung, ferner der Interessenschutz der Aktionäre, insbesondere Minderheitsaktionäre in den börsennotierten Aktiengesellschaften; die gesetzliche Reaktion auf das Problem ist das Instrument durch das Aufsichtsratsgremium, nämlich der sogenannte veränderliche Ausdruck „y“. Aber hier wird der veränderliche Ausdruck „x“ nicht nur im rechtlichen Sinne, sondern in einem erweiterten Sinne ausgelegt, nämlich durch die Einbeziehung eines durch Geschichte, Politik und Wirtschaft begründeten Hintergrundes. Ernst Rabel hat Recht: „Der Stoff des Nachdenkens über die Probleme des Rechts muss das Recht der gesamten Erde sein … Alles das bedingt sich gegenseitig in sozialer, wirtschaftlicher, rechtlicher Gestaltung … Alle diese vibrierenden Körper zusammen bilden ein noch von niemandem mit Anschauung erfaßtes Ganzes.“36 Dieser Zusammenhang wurde in der Rechtspraxis beim Gesetzgebungsverfahren durch die bitteren Erfahrungen mancher Entwicklungsländer bewiesen: Sie wollten ihre Wirtschaftsentwicklung durch die

33 Cassirer, Substanzbegriff und Funktionsbegriff, S. 1 ff.; Rombach, Substanz, System I, Struktur, S. 140 ff. 34 Cassirer, Substanzbegriff und Funktionsbegriff, S. 22. 35 Michaels, in: The Oxford Handbook of Comparative Law, 339 (356). 36 Rabel, in: Rechtsvergleichung, S. 85 (89).

IV. Untersuchungsmethode: Rechtsvergleich

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Rezeption fremden Rechts vorantreiben, waren sich aber oft nicht ausreichend über den Einfluss der nicht-rechtlichen Elemente bewusst.37 Doch wäre es unrealistisch, auch nicht zumutbar, in der vorliegenden Arbeit alle Aspekte von Geschichte, Politik und Wirtschaft mit einzubeziehen. In ihrer Gesamtheit vervollständigen sie aber den theoretischen Hintergrund, der allen Überlegungen zugrunde liegt.

37 Rittich, Functionalism and Formalism: Their Latest Incarnations in Contemporary Development and Governance Debates, (2005) 55 University of Toronto Law Journal 853 ff.; Michaels, in: The Oxford Handbook of Comparative Law, 339 (351).

A. Grundlagen der Untersuchung Ohne geschichtlichen Blickwinkel ist die chinesische Politik nicht zu verstehen; ohne politische Perspektive sind Chinas Rechtsinstitutionen nur schwer erkennbar. Darüber hinaus sind Wirtschaftsnormen mit dem wirtschaftlichen Zustand eines Landes eng verbunden. Deswegen werden im Folgenden die chinesische Geschichte und Politik sowie der Wirtschaftszustand bzw. die Aktienstruktur börsennotierter Aktiengesellschaften als Untersuchungsgrundlagen geschildert, um das aktuelle GesG bzw. die aktuellen Reglungen in Bezug auf das Aufsichtsratsgremium besser verstehen zu können.

I. Geschichtlicher Hintergrund der Untersuchung China erlebte in seiner langen Geschichte fünfundzwanzig Dynastien. Bis zum 19. Jahrhundert war es eines der mächtigsten Länder der Welt. Chinas herausragende Stellung verdeutlichte sich in fast allen Zusammenhängen, in der Wirtschaft und Technologie, in politischen, militärischen und diplomatischen Bereichen sowie in der Kultur. Dieses Selbstverständnis zeigt sich auch im Namen des Landes, der im Deutschen mit „Reich der Mitte“ wiedergegeben wird. In der Neuzeit hat China jedoch eine geschichtliche Folge von Niederlage erlitten, die mit dem Sino-Britischen-Opiumkrieg im Jahre 1840 begann.38 Dieser Krieg führte zum allmählichen Niedergang der Qing-Dynastie und China für mehr als einhundert Jahre in koloniale Abhängigkeiten zu westlichen Ländern. Viele kleine und größere Kriege der Qing-Dynastie gegen die westlichen Länder endeten stets mit der Niederlage der chinesischen Kräfte. Manche liberale Politiker setzten sich mit Nachdruck dafür ein, in ihren Verwaltungsgebieten oder den ihnen unterstellten Wirtschaftszweigen eine moderne Industrie aufzubauen und Handel zu beleben, um militärische Güter und Ausstattungen herstellen zu können und China so zu stärken.39 In der Forschung wird diese Entwicklung als „Self-Strengthening Movement“ oder „Bewegung zur Verwestlichung“ bezeichnet. Sie ist als eine erzwungene wirtschaftliche Reform zu betrachten. Aber diese Bemühungen wurden durch einen anderen Krieg, nämlich den SinoJapanischen Krieg im Jahre 1894 zum Stillstand gebracht. Sie waren danach völlig 38

Vgl. CHEN Shangsheng, Shandong Social Sciences 1990, S. 64 ff. Vgl. PENG Dacheng, Journal of XIANGTAN University: Philosophy and Social Sciences 1996, S. 10 ff. 39

I. Geschichtlicher Hintergrund der Untersuchung

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gescheitert. Japan war, zum ersten Mal in der Geschichte der beiden Länder, als Sieger aus diesem Krieg hervorgegangen. Beginnend 1901 wurde eine tiefgreifende Reform des gesamten Rechtssystems in Gang gesetzt, die ausgehend von der Verfassung alle gesellschaftlichen Bereiche, vor allem in Politik, Wirtschaft und Ausbildung betraf. Am 27. 8. 1908 wurde der kaiserliche Verfassungsüberblick40 erlassen. Die Grundlage des bis heute noch einflussreichen Rechtssystems wurde inzwischen auch durch Japan von Deutschland transplantiert und aufgebaut.41 Doch diese umfangreichere Reform scheiterte. Die Qing-Dynastie ging 1911 in der Revolution unter. Dem Land brachte dies keinen Frieden, stattdessen weitere Kriege und Bürgerkriege als Folge der Eingriffe westlicher Länder und der Eroberung durch Japan. Die anhaltenden und immer wieder verlorenen Kriege führten nicht nur zu großen wirtschaftlichen und politischen Verlusten. Auch der psychologische Schock saß tief und ein Gefühl der Unterlegenheit erfasste die Chinesen.42 Nachhaltig erschüttert wurde vor allem auch das seit Tausenden von Jahren gebildete eigene Selbstbewusstsein. Die Theorie von Darwin fand durch die Übersetzung und Veröffentlichung des von Thomas Henry Huxley geschriebenen Buches „Evolution and Ethics“ am Ende des 19. Jahrhunderts in China eine weite Verbreitung und Akzeptanz. Die Sorge, die chinesische Nation und Rasse könnten untergehen und erlöschen, hüllte das Land ein. Vor diesem Hintergrund zielten alle Reformen, Bemühungen und auch jede Revolution darauf ab, „fu qiang“, das dem deutschen Wort „Wohlstand und Stärke“ entspricht, zu erreichen. „Fu qiang“ war seit 1840 für fast alle grundsätzlichen Entscheidungen der unbestrittene Ausgangspunkt und das entscheidende Argument. Zur Erreichung dieses Ziels waren die Wahl eines politischen und wirtschaftlichen Systems und die Implantierung rechtlicher und demokratischer Institutionen vorrangige Instrumente zur Realisierung von „fu qiang“. Das wurde an den entscheidenden Ereignissen seit 1840 deutlich. In gewisser Weise gilt dies auch bis in die Gegenwart. Leider wird das Ziel „Wohlstand und Stärke“ dabei manchmal übertrieben ehrgeizig verfolgt. An einem Beispiel soll das aufgezeigt werden: Im Jahre 1958 wurde vom Staatsrat zum wirtschaftlichen Ziel erhoben, Großbritannien in zehn Jahren und

40 “, das in der chinesischen Geschichte als das erste Auf Chinesisch ist „ verfassungsrechtliche Dokument gilt und in dem Rechte des Kaisers und Rechte und Pflichten der Untertanen vorgesehen wurden, ausführlich siehe ZHANG Jinfan, Chinas Rechtsgeschichte, S. 334 ff. 41 Vgl. CHAI Songxia, Tribune of Political Science and Law 2011, S. 133 ff. 42 Vgl. PENG Dacheng, Journal of XIANGTAN University: Philosophy and Social Sciences 1996, S. 10 ff.

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A. Grundlagen der Untersuchung

die USA in fünfzehn Jahren in Bezug auf die Produktion wichtiger Industrieprodukte zu überholen.43 Auch im Rechtssystem schlug sich das Streben nach „fu qiang“ in großer Eile nieder, so vor allem in den wirtschaftsrechtlichen Regelungen, in denen das Verhältnis von Gerechtigkeit und Effektivität behandelt wird. Im Konfliktfall zwischen der Effektivität und Gerechtigkeit und im Weiteren der Geschäftsführung und Geschäftsüberwachung haben die Effektivität und die Geschäftsführung einen Vorrang gegenüber der Gerechtigkeit und Geschäftsüberwachung.44 Das heißt, dass der Grund, warum die gegenwärtige Geschäftsüberwachung einer Aktiengesellschaft einen ungenügenden Wert erreicht hat, zum Teil auch auf die Geschichte der Neuzeit Chinas zurückzuführen ist.

II. Entwicklung der Unternehmensführung unter der politischen Perspektive In China sei die Politik das Fundament des Gesetzes und das Gesetz sei die reife Form der Politik.45 Das wurde von Peng Zhen, dem ehemaligen Vorsitzenden der ständigen Kommission des NPC46, noch deutlicher beschrieben: „Das Recht ist die Feststellung der fundamentalen Prinzipien und politischen Richtlinien der Partei. Das heißt, die Kodifikation der fundamentalen Prinzipien und politischen Richtlinien der Partei, die in der Praxis bewiesen worden sind, sind effektiv und korrekt.“47 Diese Aussage verdeutlicht eine enge Verbindung zwischen der Politik und der Gesetzgebung. Das gilt auch für die Umgestaltung der Unternehmensführung48 einer Gesellschaft seit 1949. Wenn man die Entwicklung der Unternehmensführung einer Gesellschaft seit 1949 Schritt für Schritt beobachtet, werden zwei rote Fäden sichtbar, wobei der eine die Veränderungen im System der Unternehmensführung aufzeigt und der andere die des Eigentumssystems. Wie sich die Veränderungen jeweils gegenseitig bedingten, wird im Folgenden deutlich: Ein oder parallel dazu mehrere neue Systeme der Unternehmensführung wurden in der Regel zunächst in einzelnen Unternehmen oder in wenigen kleinen Gebieten 43 In der Geschichte wurde es als „Great Leap Forward – Großer Sprung nach vorne“ bezeichnet. 44 Hier wird angenommen, dass die Geschäftsführung mit der Effektivität und die Geschäftsüberwachung mit der Gerechtigkeit eng verbunden sind. 45 CHEN Jianfu, The Transformation of Chinese Law: From Formal to Substantial, (2007) 37 Hong Kong Law Journal 689 (719). 46 NPC ist die Abkürzung von „National People’s Congress“. 47 PENG Zhen, Einführung ins Recht, S. 160 f. 48 Unter dem Begriff „Unternehmensführung“ versteht man die Leitung und Überwachung einer Gesellschaft, welcher auch vom Deutschen Corporate Governance Kodex (im Folgenden „DCGK“ genannt) in der Fassung vom 5. 5. 2015 verwendet wird, dazu siehe Präambel vom DCGK.

II. Unternehmensführung unter der politischen Perspektive

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eingeführt mit der Auflage, sich an einer politischen Richtlinie, einer vorläufigen Regel oder an einer anderen Vorgabe zu orientieren. Die in der Praxis gesammelten Erfahrungen wurden ausgewertet, damit schließlich ein besser funktionierendes Modell, das durch Verwaltungsvorschriften, Verordnungen oder durch eine relativ feste Struktur abgesichert war, zu umfassender Anwendung gelangte. In der weiteren Entwicklung der Unternehmensführung war es erforderlich, innerhalb des gesamtgesellschaftlichen Rechtssystems das Eigentumssystem an das weiter entwickelte System der Unternehmensführung anzupassen. Das bedeutete, das Verfassungsgesetz zu novellieren und ein solches Gesetz zu verabschieden, dessen Bestimmungen oft bewusst oder unbewusst allgemein vorgeschrieben waren.49 Nach dem Inkrafttreten eines Gesetzes wurde in der Regel noch seine Durchführungsbestimmung unter Berücksichtigung der bei der Umsetzung auftretenden Probleme erlassen. Auf der novellierten Rechtsgrundlage entwickelte sich das System der Unternehmensführung weiter. So wurde ein interaktiver Prozess zwischen dem System der Unternehmensführung und Eigentumssystem in Gang gebracht. Das wird im Folgenden geschildert. 1. Vom Jahr 1949 bis zum Ende der 70er Jahre des letzten Jahrhunderts Nach der Gründung der Volksrepublik China im Jahre 1949 wurde das Wirtschaftssystem auf das Modell der Planwirtschaft ausgerichtet und das reine Gemeineigentumssystem verfolgt, das bis zum Jahre 1956 durch die sozialistische Umstrukturierungsbewegung50 realisiert wurde. Eine chinesische Privatwirtschaft existierte danach nicht mehr, d. h. auch kein Unternehmensrecht. In dieser Phase war das System der Unternehmensführung durch eine Vielzahl von Plänen charakterisiert. Die Regierung verteilte ihre Produktionspläne an die Unternehmen bzw. Betriebe, nach denen die Produktion zu organisieren war. Die Regierungsabteilungen bestimmten fast alle unternehmerischen Entscheidungen, wie Produktions-, Investitions-, und Personalplanungen. Das reine Gemeineigentumssystem war die Grundlage dieses Systems der Unternehmensführung, das umgekehrt folgerichtig auf dieser Grundlage entstand. In den fünfziger Jahren beförderte die Planwirtschaft noch die wirtschaftliche Entwicklung in China, aber seit den sechziger Jahren wurde sie mehr und mehr zu

49

Manche waren auch zweideutig, ausführlich siehe Lubman, Bird in a Cage: Chinese Law Reform after Twenty Years, (1999 – 2000) 20 Northwestern Journal of International Law & Business, 383 ff. 50 „Die sozialistische Umstrukturierungsbewegung“ war eine Bewegung in China, die von 1953 bis 1956 ausgeführt wurde. Darunter versteht man die Vergesellschaftung des Privateigentums.

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A. Grundlagen der Untersuchung

einem Hindernis,51 so dass das ganze Land vor allem in der Zeit der Kulturrevolution am Rande der „Insolvenz“ stand. Über die Bewertung der Planwirtschaft ist man sich heute in China insoweit einig, dass sie zu einer ineffizienten Allokation von Ressourcen führte und dies gegen die Regeln des Wirtschaftens verstieß, daher nicht erfolgreich war und weiterhin nicht anwendbar ist.52 2. Die 80er Jahre des letzten Jahrhunderts Wie bereits dargestellt, ist ein Merkmal der Planwirtschaft ihre Ineffizienz, die zu wachsenden Verlusten bei den Unternehmen führte. Das Land verarmte, die Versorgung der Bevölkerung mit Nahrung wurde sogar zum primären Problem. Vor diesem Hintergrund schlossen im Jahre 1978 einige Bauern einen Vertrag, in dem anstelle der Volksgemeinde der ertragsorientierte Familienbetrieb zum Produktionsteam erklärt wurde.53 Es zeigte sich, wie erfolgreich diese Organisationsweise war. Trotz anfänglichen Verbots unterstützte und förderte die Regierung diese später bewusst, indem das Produktionsmodell der Bauern zum Vorbild erklärt wurde. Das war der Ausgangspunkt aller Reform, die bis heute andauert. In den achtziger Jahren des letzten Jahrhunderts war die Einzel- und Privatwirtschaft schon in bestimmten Bereichen gesetzlich erlaubt.54 Die Wirtschaft begann sich zu entwickeln, Arbeitsmotivation und Produktivität nahmen zu. Arbeitsplätze wurden geschaffen. Mittlerweile stellte Einzel- und Privatwirtschaft die dynamischsten Wirtschaftsfaktoren in China dar. Der Erfolg forderte seine Anerkennung. In der Veränderung des Verfassungsgesetzes aus dem Jahr 1982 war die Einzelwirtschaft als „Ergänzung“ des Gemeineigentumssystems vorgesehen,55 während das Gemeineigentumssystem die Grundlage des Wirtschaftssystems und die staatsbetriebenen Unternehmen die leitende Wirtschaftskraft bleiben sollten.56 Die ergänzende Rolle der Einzelwirtschaft wurde jedoch durch die Verfassungsänderung im Jahr 1988 von „Einzelwirtschaft“ bis zur „Privatwirtschaft“ erweitert. Im Gegensatz zur dynamischen Entwicklung in der Einzel- und Privatwirtschaft war die Auswirkung der Reform in jener Zeit auf die öffentlichen Unternehmen begrenzt.57 Die Reformrichtung war darauf gerichtet, das Selbstentscheidungsrecht der staatsbetriebenen Unternehmen zu erweitern und folgte daher dem Prinzip der

51 52 53 54 55 56 57

HU Xiaojing, Rechtsfragen der chinesischen Corporate Governance, S. 48. Hu Xiaojing, Rechtsfragen der chinesischen Corporate Governance, S. 48. Vgl. XU Jing, Die Grenze des Gesellschaftsrechts, S. 225 ff. Vgl. XU Jing, Die Grenze des Gesellschaftsrechts, S. 229 f. Siehe Artikel 11 Verfassungsgesetz v. 4. 12. 1982. Siehe Artikel 6 und 7 Verfassungsgesetz v. 4. 12. 1982. Vgl. XU Jing, Die Grenze des Gesellschaftsrechts, S. 226.

II. Unternehmensführung unter der politischen Perspektive

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Trennung von Eigentum und Betriebsrecht,58 wodurch sich das Verhältnis zwischen dem Staat und den staatsbetriebenen Unternehmen veränderte. „Das Vermögensgut des Unternehmens steht im Volkseigentum und der Staat gibt es gemäß dem Prinzip der Trennung von Eigentum und Betriebsrecht dem Unternehmen im Betrieb und Verwaltung. Das Unternehmen hat an dem ihm vom Staat in Betrieb und Verwaltung gegebenen Vermögensgut das Recht, es zu besitzen, es zu gebrauchen und gemäß dem Gesetz darüber zu verfügen.“59 In einem staatsbetriebenen Unternehmen wurde intern folgende Struktur ausgestaltet: Der Unternehmensleiter war für die laufende Geschäftsführung zuständig, Personalentscheidungen fällte der Sekretär des Parteikomitees und überwachte die Geschäftsführung, während die Vertreter der Arbeitnehmer ein Mitwirkungsrecht hatten.60 In der Praxis erwies sich dieses Unternehmensführungsmodell jedoch als unzulänglich.61 Die staatsbetriebenen Unternehmen verfingen sich in Widersprüchen:62 Als die vorgesetzte Regierungsabteilung die Geschäftsführung stark überwachte oder in deren Entscheidungen eingriff, verstieß dies gegen die Prinzipien der Marktwirtschaft und schadete der Produktivität; als die vorgesetzte Regierungsabteilung die Geschäftsführung nur leicht überwachte, wurde das wohl von den Unternehmensleitern und -sekretären missbraucht. Denn sowohl die Unternehmensleiter als auch die Sekretäre waren von den Regierungsabteilungen ernannt.63 Sie wurden somit als Beamte erachtet und jeder hatte einen Rang, wie er auch für Beamte galt. Die den Unternehmensleitern und Sekretären vorgesetzten Regierungsabteilungen waren auch mit Beamten besetzt. Daher hatten die staatsbetriebenen Unternehmen nach diesem Unternehmensführungsmodell keinen „echten“ Eigentümer. Um einen „echten Eigentümer“ im staatsbetriebenen Unternehmen zu schaffen und die Produktivität zu steigern, wurde Mitte der achtziger Jahre die sogenannte „Anteilsordnung“ eingeführt.64 Sie sah vor, dass das Vermögen eines staatsbetriebenen Unternehmens durch den Erwerb von Aktien oder Anteilen auch für andere Investoren, vor allem Arbeitnehmer, zugänglich wurde. Zunächst führte man die Anteilsordnung nur in kleineren staatsbetriebenen Unternehmen auf dem Lande ein,65 um sie dann bis zum Ende der achtziger Jahre des letzten Jahrhunderts auch für mittlere und große Unternehmen zu ermöglichen.

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Vgl. XU Jing, Die Grenze des Gesellschaftsrechts, S. 227 ff. § 2 Abs. 2 Gesetz der VR China über die volkseigenen Industrieunternehmen v. 13. 4. 1988, die deutsche Übersetzung siehe Münzel, Chinas Recht, 13. 4. 1988. 60 Vgl. §§ 7, 8, 10 Gesetz der VR China über die volkseigenen Industrieunternehmen v. 13. 4. 1988, die deutsche Übersetzung siehe Münzel, Chinas Recht, 13. 4. 1988. 61 GUAN Xinrong, Independent Director System and Corporate Governance, S. 68. 62 GUAN Xinrong, Independent Director System and Corporate Governance, S. 67. 63 Vgl. § 44 Gesetz der VR China über die volkseigenen Industrieunternehmen v. 13. 4. 1988, die deutsche Übersetzung siehe Münzel, Chinas Recht, 13. 4. 1988. 64 GUAN Xinrong, Independent Director System and Corporate Governance, S. 69. 65 Vgl. Münzel, Unternehmens- und Gesellschaftsrecht der VR China, S. 265 ff. 59

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A. Grundlagen der Untersuchung

3. Vom Anfang der 90er Jahre des letzten Jahrhunderts bis 2012 Die Anteilsordnung wurde zum Ansatzpunkt in einer Weise von den Marktmechanismen für eine Reform der Unternehmensführung verwendet.66 Ihre Grundlage war die pluralistische Eigentumsstruktur. Folgerichtig war deshalb auch die verfassungsrechtliche Umbenennung der „staatsbetriebenen Unternehmen“ in „staatseigene Unternehmen“.67 Dementsprechend wurde das GesG am 29. 12. 1993 erlassen. Dadurch wurden die Unternehmensformen der Kapitalgesellschaften, nämlich Aktiengesellschaft und Gesellschaft mit beschränkter Haftung in China eingeführt. Als Folge dessen veränderte sich das Unternehmensführungssystem in seinen Strukturen: Die oben genannten, bisher in einem staatsbetriebenen Unternehmen bestehenden Organe (Unternehmensleiter, Sekretär des Parteikomitees und Arbeitnehmervertreter) wurden durch die drei neuen Organe des staatseigenen Unternehmens (Hauptversammlung, Vorstand und Aufsichtsrat) ersetzt. Ziel des GesG war es, dass sich der Staat oder die Regierung aus dem direkten Betrieb der Unternehmen zurückzog, jedoch als Eigentümer nach dem GesG die Rechte der Gesellschafter oder Aktionäre ausübte, damit ein Macht- und Interessenausgleich zwischen Eigentümer und Management realisiert würde.68 Zwar sind viele staatsbetriebene Unternehmen in Kapitalgesellschaften umgewandelt worden und Hauptversammlung, Vorstand sowie Aufsichtsrat wurden nach dem GesG etabliert. Aber das oben genannte Problem der Antinomie, der im System der staatsbetriebenen Unternehmen begründeten Widersprüche, ist stets gegenwärtig. Die staatseigenen Unternehmen wurden tatsächlich weiter stark von Regierungsabteilungen kontrolliert. Bis zur Verwirklichung der Zielsetzung, die dem GesG zu Grunde liegt, ist noch ein langer Weg zu gehen. Eine formal organisatorische Umstrukturierung der Unternehmensform und -struktur ist nur der erste Schritt zu einer guten Unternehmensführung; entscheidend ist, dass die Unternehmensführung in der Praxis funktioniert und ein Macht- und Interessenausgleich stattfindet.69 Jedoch ist es unbestreitbar, dass das GesG die Grundlage darstellt, von der aus staatseigene Unternehmen den Weg zu modernen, marktwirtschaftlich geprägten Unternehmen gehen können.70 Die pluralistische Eigentumsstruktur in den staatsbetriebenen Unternehmen und danach in den staatseigenen Unternehmen hat zur wirtschaftlichen Entwicklung beigetragen. Dies zeigte sich schließlich im Eigentumssystem im Verfassungsgesetz. Statt nur Ergänzungsstelle zu sein, ist die nicht-öffentliche Wirtschaft im geltenden Verfassungsgesetz als ein wichtiger Bestandteil der sozialistischen Marktwirtschaft 66

GUAN Xinrong, Independent Director System and Corporate Governance, S. 69. Vgl. Artikel 7 Verfassungsgesetz in der Änderung vom 29. 3. 1993. 68 Vgl. Punkt 5, Einige wichtige Entscheidungen über die Reform und Entwicklung der staatlichen Unternehmen, v. 22. 9. 1999. 69 HU Xiaojing, Rechtsfragen der chinesischen Corporate Governance, S. 56. 70 Vgl. WANG Baoshu, Das moderne Unternehmensrechtssystem, auf der Website http:// www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=8922 (zuletzt abgerufen am 15. 5. 2018). 67

II. Unternehmensführung unter der politischen Perspektive

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verankert worden.71 Es ist bemerkenswert, dass gemäß dem Verfassungsgesetz das Gemeineigentumssystem immer noch Vorrang hat und so die nicht-öffentliche Wirtschaft in vielfältiger Weise weiterentwickelt.72 4. Seit dem Jahr 2013 Da China den Reformkurs schrittweise durchgeführt hat, besteht bis heute in der Wirtschaft eine duale Struktur von staatseigenen und privaten Unternehmen. Beide Seiten stehen einander zum Teil konfrontativ gegenüber. Manche Branchen, wie Stromkraft, Kommunikationssegment, Bahn- und Fluggesellschaft, Erdöl, Infrastruktur, usw., sind von staatseigenen Unternehmen monopolisiert.73 Die Regierung hat die ungenügende Konkurrenz und dadurch entstandene Probleme auch bemerkt und seit langem durch Richtlinien wiederholt betont, dass das private Kapital in solche monopolisierten Branchen investieren darf und die Konkurrenzinstitutionen in die monopolierten Branchen eingeführt werden sollen.74 Aber die Umsetzung solcher abstrakten Richtlinien ist langsam. Auf der anderen Seite hat eine Vielzahl privater Unternehmen große Mengen von Kapital akkumuliert. Das akkumulierte private Kapital wird dann aufgrund nicht ausreichenden Investmentkanälen meistens zur Erweiterung der Kapazität eingesetzt, was zu großen Überkapazitäten führt. Dagegen monopolisieren staatseigene Unternehmen monopolisierte Branchen und Ressourcen. Vor diesem Hintergrund erwägt die Regierung ein gemischtes Eigentumssystem einzuführen. Darunter versteht man, dass sich sowohl staatliches als auch privates Kapital an einem Unternehmen beteiligen oder beide Seiten eine Kreuzbeteiligung vornehmen.75 Damit kann sich der Wert des staatlichen Kapitals und die Wettbewerbsfähigkeit bzw. die Effizienz der Ressourcenallokation erhöhen. Darüber hinaus erhält das private Kapital zum Teil die Möglichkeit, in den vorher von staatseigenen Unternehmen monopolisierten Branchen zu investieren. Diese Erwartung ist mit der seit 2013 von der Regierung veranlassten Reform in der Wirtschaft verknüpft. Ob die Ziele der Reform jedoch erreicht werden können, hängt zum Teil davon ab, wie weit die Unternehmensführung bzw. die Unternehmensleitung und -überwachung verbessert werden kann. Das private Kapital hat wenig Anreize, sich an einem staats71

Vgl. Artikel 11 Abs. 1 Verfassungsgesetz in der Änderung vom 15. 3. 1999. Vgl. Artikel 6 Verfassungsgesetz in der Änderung vom 14. 3. 2004, sie ist auch die letzte Änderung. 73 Vgl. Ziff. 2 Einige Ansichten vom Staatsrat über die Förderung, die Unterstützung und die Leitung der Entwicklung der Einzel- und Privatwirtschaft sowie andere nicht-öffentliche Wirtschaft v. 19. 2. 2005. 74 Dazu einige Ansichten vom Staatsrat über die Förderung und die Leitung der gesunden Entwicklung von privaten Investitionen v. 7. 5. 2010 und die Ansicht vom Staatsrat über die Einführung von einer negativen Liste über die Bewilligung des Marktzutritts v. 1. 12. 2015. 75 Vgl. Punkt 6 Decision of the CCCPC on Some Major Issues Concerning Comprehensively Deepening the Reform v. 12. 11. 2013. 72

32

A. Grundlagen der Untersuchung

eigenen Unternehmen zu beteiligen, solange dessen Geschäftsführung nach wie vor stark von der Regierungsabteilung kontrolliert wird. Wie dargestellt, hatten und haben viele staatseigene Unternehmen sich den in diesen Prozessen angelegten Antinomien zu stellen. Es besteht jedoch kein Zweifel, dass der Markt bei der Ressourcenallokation eine entscheidende Rolle spielen soll und direkte Eingriffe der Regierung in die Geschäftsführung ausgeschlossen werden müssen.76 Durch die Einführung eines gemischten Eigentumssystems will die Regierung diese Schwierigkeiten überwinden.77 Zum einen würde sich dann der Eigentümer des privaten Kapitals in einem Unternehmen mit gemischten Eigentumsformen um die Produktivität kümmern, weil er der „echte Eigentümer“ eines Miteigentums ist und davon profitieren will. Gleichzeitig profitiert auch das beteiligte staatliche Kapital. Zum anderen könnte die Regierung bzw. die Regierungsabteilung durch die Ausübung von Aktionärsrechten die Geschäftsführung überwachen. Damit würde vermieden, dass sie direkt die Mikrowirtschaft eingreift. Aber all dies setzt voraus, dass ein gut funktionierendes Überwachungssystem vorliegt. Fehlt es, hätten die Regierungsabteilungen wieder „rechtfertigende“ Gründe, in die Geschäftsführung einzugreifen, wenn der Unternehmensführung irgendwas vorzuwerfen wäre. Ohne funktionierendes Überwachungssystem würde das private Kapital das gemischte Eigentumssystem mit Argwohn betrachten, weil es letztlich eine Deformation der Verstaatlichung wäre. Deswegen ist die Verbesserung des Überwachungssystems so entscheidend für die im Jahr 2013 begonnene Reform bezüglich des gemischten Eigentumssystems, um die erhofften Ergebnisse erzielen zu können.

III. Einflüsse der Aktienstruktur auf die Geschäftsüberwachung Das Recht sei „social engineering“ und Rechtswissenschaft sei Sozialwissenschaft; dies sei sowohl das Ergebnis, als auch methodischer Ausgangspunkt der Rechtsuntersuchung.78 Ein Beispiel für dieses Verständnis der Rolle des Rechts ist die Erlassung des GesG im Jahr 1993 in China. Wie dargestellt, wird auf den Prozess der Umwandlung der chinesischen Wirtschaft von der Planwirtschaft in die Marktwirtschaft eingegangen. Das GesG von 1993 ist ein Teil der gesamten Wirtschaftsreform und dient dem Ziel der Wirtschaftsreform.79 Umgekehrt soll der je76 Vgl. Punkt 3 Decision of the CCCPC on Some Major Issues Concerning Comprehensively Deepening the Reform v. 12. 11. 2013. 77 Vgl. Punkt 6 Decision of the CCCPC on Some Major Issues Concerning Comprehensively Deepening the Reform v. 12. 11. 2013. 78 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 45. 79 FENG Guo, Journal of Nanjing University 2003, S. 103 ff.; XU Jing, Die Grenze des Gesellschaftsrechts, S. 260 ff.

III. Einflüsse der Aktienstruktur auf die Geschäftsüberwachung

33

weilige Stand der Wirtschaft der Ausgangspunkt einer Rechtsuntersuchung über mögliche Formen der Regulierung sein. Von Bedeutung ist dabei die Aktienstruktur, die einen großen Einfluss auf die Unternehmensführung und -überwachung haben kann.80 1. Hochkonzentrierte Aktienstruktur Die Aktienstruktur börsennotierter Aktiengesellschaften in China ist immer durch eine hohe Konzentration geprägt.81 Die Statistik der folgenden Tabelle hilft, diesen Umstand zu analysieren:82 Zahl der Gesellschaften und die Proportion in gesamten Gesellschaften

Börsennotierte Aktiengesellschaften in Shanghai Stock Exchange (844)

Börsennotierte Aktiengesellschaften in Shenzhen Stock Exchange (727)

Der größte Aktionär

Der zweitgrößte Aktionär

Der größte Aktionär

Der zweitgrößte Aktionär

Zahl %

Zahl %

Zahl %

Zahl %

Proportion der gehaltenen Aktienanteilen Über 66,67 %

28

2,61

18

2,13

Über 50 %

193

22,87

133

18,29

Über 25 %

618

73,22

520

71,53

Über 20 %

717

84,95 76

9,00

629

86,52 87

Unter 10 %

20

2,37

651

77,13 14

1,93

453

59,83

Unter 5 %

4

0,47

422

50,00 3

0,41

272

37,41

11,97

Unter 3 %

3

0,36

266

31,52 2

0,28

163

22,42

Unter 1 %

2

0,24

92

10,90 1

0,14

54

7,43

Die Zahl und Proportion der Ge- 510 sellschaften, in der der größte Aktionär mehr als 20 % Aktien als den zweitgrößten Aktionär hat

60,43

395

54,33

Die oben dargestellten Zusammenhänge zur Aktienstruktur lassen folgende Merkmale erkennen: 80 QIU Jinqian, Ownership Structure Corporate Governance and Institutional Shareholder, S. 7 ff. 81 ZHANG Zhipo, Civil and Commercial Law Review 2012, S. 220 (222); Pißler, Chinesisches Kapitalmarktrecht, S. 53 ff. 82 Gesellschaftsexemplare sind 1,571 börsennotierte Aktiengesellschaften, die in Shanghai oder Shenzhen Stock Exchange A-Aktien ausgegeben haben, die Quelle siehe DENG Hui, China Legal Science 2008, 145 (146); über A-Aktien ausführlich siehe Pißler, Chinesisches Kapitalmarktrecht, S. 68 ff.

34

A. Grundlagen der Untersuchung

a) In den meisten börsennotierten Aktiengesellschaften hat der größte Aktionär beim Anteil der gehaltenen Aktien eine offensichtliche Vorherrschaft und nimmt dadurch die Holding-Position ein. Es besteht kein Zweifel, dass der absolute herrschende Aktionär einer börsenzugelassenen Aktiengesellschaft derjenige ist, der mehr als 50 % der Aktienanteile innehat. Der größte Aktionär kann aber auch die relative Holding-Position innehaben, selbst wenn er weniger als 50 % der Aktienanteile besitzt. Er hat beim Aktienanteil dann eine offensichtliche Vorherrschaft gegenüber anderen Aktionären, besonders gegenüber dem zweitgrößten Aktionär, wenn sich die anderen Aktionäre nicht zu kollektiven Maßnahmen entschließen. In der Literatur ist der größte Aktionär meistens auch der herrschende Aktionär einer Gesellschaft, wenn er mehr als 25 % der Aktienanteile hält.83 Laut Statistik obiger Tabelle84 halten 22,87 % der börsennotierten Aktiengesellschaften in der Shanghai Stock Exchange mehr als 50 % Aktienanteile, 18,29 % in der Shenzhen Stock Exchange. Sie sind die absolut herrschenden Aktionäre. Es ist aber auffällig, dass mehr als 73,22 % der größten Aktionäre aller börsennotierten Aktiengesellschaften in der Shanghai Stock Exchange und mehr als 71,53 % in der Shenzhen Stock Exchange mehr als 25 % Aktienanteile haben, wohingegen die zweitgrößten Aktionäre mit weniger als 10 % der Aktienanteile an der Börse in Shanghai mit 77,13 % und an der in Shenzhen mit 59,83 % vertreten sind. Es fällt außerdem auf, dass die börsennotierten Aktiengesellschaften, deren größter Aktionär 20 % mehr Aktienanteile besitzen, als die Gruppe der zweitgrößten, in Shanghai und Shenzhen jeweils 60,43 % und 54,33 % ausmachen. Dies zeigt, dass in den meisten börsenzugelassenen Aktiengesellschaften die größten Aktionäre seitens der gehaltenen Aktien eine deutliche Vorherrschaft haben. Diese Vorherrschaft zeigt sich nicht nur in den Gesellschaften, deren größte Aktionäre eine absolute herrschende Position haben, sondern auch in denjenigen Gesellschaften, deren größte Aktionäre über eine relative herrschende Position verfügen. Hinzuzufügen ist, dass es einerseits wenige Beispiele für eine kollektive Aktivität der Aktionäre in China gibt, andererseits es aber auch an einem entsprechenden Mechanismus für kollektives Handeln fehlt. Daraus folgt, dass die größten Aktionäre, die 25 % bis 50 % der Aktienanteile in einer börsennotierten Aktiengesellschaft erworben haben, wegen der Vorherrschaft ihrer gehaltenen Aktien meist auch die Holding-Position einnehmen.85 b) Der zweitgrößte Aktionär in den meisten Aktiengesellschaften spielt keine große Rolle, aber er sollte ein Gegengewicht zum größten Aktionär sein. Mit einem Aktienanteil von mehr als einem Fünftel könnte er in der Regel dem größten Aktionär in der Hauptversammlung entgegenstehen und so eine Rolle als ein 83 Leech/Leahy, Ownership Structure, Control Type Classifications and the Performance of Large British Companies, The Economic Journal, 1418 ff. 84 Siehe Fn. 82. 85 Vgl. DENG Hui, China Legal Science 2008, 145 (147).

III. Einflüsse der Aktienstruktur auf die Geschäftsüberwachung

35

Gegengewicht zum größten Aktionär darstellen.86 Nach den oben aufgeführten Statistiken gibt es in der Stock Exchange von Shanghai 9 % und in der von Shenzhen 11,97 % der börsennotierten Gesellschaften, in denen der zweitgrößte Gesellschafter mehr als 20 % der Aktienanteile hält. Dagegen liegt der Prozentanteil der Gesellschaften, in denen der größte Aktionär 20 % mehr Anteile hat, als der zweitgrößte Gesellschafter, bei 60,43 % in Shanghai und bei 54,33 % in Shenzhen. Daraus ist zu schließen, dass die meisten zweitgrößten Aktionäre kein Gegengewicht zum größten Aktionär wären. Außerdem können in vielen Aktiengesellschaften die zweitgrößten Aktionäre seitens der gehaltenen Aktien viele ihrer Aktionärsrechte nicht in Anspruch nehmen: In der Stock Exchange von Shanghai und in Shenzhen gibt es jeweils 77,13 % und 59,83 % börsennotierte Gesellschaften, in denen der zweitgrößte Gesellschafter über knapp ein Zehntel der Aktien verfügt, ein Anteil, der ihm nicht erlaubt, allein eine außerordentliche Hauptversammlung einzuberufen87 oder die Hauptversammlung zu leiten88 oder einen Antrag auf Auflösung der Gesellschaft zu stellen89 ; es gibt jeweils 31,52 % und 22,42 % börsennotierte Gesellschaften, in denen der zweitgrößte Aktionär knapp 3 % der Aktienanteile hat, damit kann er allein keine Vorlage vor der Hauptversammlung einreichen;90 es gibt weitere jeweils 10,9 % und 7,43 % zweitgrößte Aktionäre, die unter 1 % der Aktienanteile halten und die schon deshalb keine Aktionärsklage gegen die Vorstandsmitglieder und leitende Manager91 erheben können.92 Schließlich lässt sich feststellen, dass der zweitgrößte Gesellschafter in den meisten börsennotierten Gesellschaften in China einen relativ kleinen Einfluss hat, als dass er seine Aktionärsrechte als Gegengewicht zum größten Aktionär wahrnehmen könnte. 2. Einflüsse der hochkonzentrierten Aktienstruktur Die Hauptversammlung bzw. die Aktienstruktur einer Aktiengesellschaft spielen bei der unternehmerischen Personalentscheidung, wie auch bei der Leitung und Kontrolle der Unternehmen eine entscheidende Rolle. Forschungen zeigen auch, dass die Aktienstruktur auf die Unternehmensleitung und -überwachung einen

86 Leech/Leahy, Ownership Structure, Control Type Classifications and the Performance of Large British Companies, The Economic Journal, 1418 ff. 87 Vgl. § 101 Nr. 3 GesG. 88 Vgl. § 102 Abs. 2 GesG. 89 Vgl. § 138 GesG. 90 Vgl. § 103 Abs. 2 S. 1 GesG. 91 „Leitende Manager“ werden in § 217 Nr. 1 GesG definiert. 92 Vgl. § 152 Abs. 1 GesG.

36

A. Grundlagen der Untersuchung

großen Einfluss hat.93 Es ist aber noch umstritten, in welcher Weise das geschieht und wie stark dieser Einfluss ist. Das wird im Folgenden dargestellt: Da Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder auf der Hauptversammlung von Aktionären nach der Anzahl der Stimmen bzw. Aktienanteile gewählt werden,94 kann der Großaktionär einer Aktiengesellschaft seine Vertreter im Vorstand und Aufsichtsrat und sogar leitende Manager wählen, austauschen und so die Gesellschaft tatsächlich kontrollieren. Die Interessen des Großaktionärs und die der Vorstandsmitglieder nähern sich an, wodurch die Vertretungskosten gesenkt würden. Die hochkonzentrierte Aktienstruktur einer börsennotierten Aktiengesellschaft führt in der Regel zwar zu niedrigeren Vertretungskosten, doch geht damit auch einher, dass sich der Großaktionär in die unternehmerischen Entscheidungen der börsennotierten Aktiengesellschaft einmischen könnte und deshalb der Vorstand, der Aufsichtsrat und sogar Intermediäre wie Wirtschafsprüfer und Rechtsberater ihre Unabhängigkeit verlieren.95 Wie oben erwähnt, werden sowohl Vorstandsmitglieder als auch Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung gewählt und bestellt. Dadurch kann der Großaktionär einer börsennotierten Aktiengesellschaft mit hochkonzentrierter Aktienstruktur die unternehmerische Entscheidung und auch die Geschäftsüberwachung mittelbar in einer Weise beeinflussen, welche aber nicht unterschätzt werden darf. Die Auswirkung des Mechanismus der Unternehmensleitung und -überwachung würde dann auch reduziert, weil er auf der Trennung von Eigentum und Management beruht und aufgebaut wird.96 Neben den Interessenkonflikten zwischen dem Eigentum und Management verschärft eine hochkonzentrierte Aktienstruktur auch die Interessenkonflikte zwischen dem Großaktionär und den Minderheitsaktionären. In der Praxis wurden die Interessen der börsennotierten Aktiengesellschaft oft durch den verbundenen Handel mit dem Großaktionär oder dessen verbundenen Unternehmen, die Übernahme von Bürgschaften für ihn oder dessen verbundenen Unternehmen, den Einfluss auf den Hauptversammlungsbeschluss in Bezug auf die Verwendung des Bilanzgewinns oder andere Eingriffe in hohem Maße rechtswidrig beeinträchtigt. So war es üblich.97 Dies führte dazu, dass der Unternehmenswert gesunken ist und im Weiteren die Interessen der Minderheitsaktionäre verletzt wurden. Solche üblichen rechtswidrigen Handlungen der Großaktionäre vieler börsennotierter Aktiengesellschaften schädigen im Weiteren die Entwicklung des Kapitalmarkts. Denn das Vertrauen der Anlieger wird dadurch verletzt. Die Auswirkung der Finanzierungsfunktion des Kapitalmarkts kann sich nicht gut entfalten. Dies

93 94 95 96 97

CHEN Xiaoyue/XU Xiaodong, Ecomonic Research Journal 2001, S. 3 ff. Vgl. § 104 Abs. 1 GesG. DENG Hui, China Legal Science 2008, S. 145 (151). DENG Hui, China Legal Science 2008, S. 145 (151 f.). GU Xiaoling, Truth Seeking 2006, S. 167 f.

III. Einflüsse der Aktienstruktur auf die Geschäftsüberwachung

37

erschwert dann die Schaffung eines ordentlichen und funktionierenden Kapitalmarkts.98 Zusammenfassend erfordert die Geschäftsüberwachung innerhalb der hochkonzentrierten Aktienstruktur dementsprechend andere rechtliche Regelungen, welches in den folgenden Teilen dieser Arbeit erörtert wird.

98

DENG Hui, China Legal Science 2008, 145 (151 ff.).

B. Überwachungskompetenzen I. Überwachungskompetenzen des chinesischen Aufsichtsrats 1. Einleitung Abweichend vom deutschen dualistischen Modell wählt und bestellt die Hauptversammlung in China sowohl die Aufsichtsratsmitglieder als auch die Vorstandsmitglieder unmittelbar. Hingegen wählt und bestellt die Hauptversammlung in Deutschland nur die Aufsichtsratsmitglieder. Und die Vorstandsmitglieder werden im Weiteren direkt vom Aufsichtsrat gewählt und bestellt. Diese Kompetenzverteilung zwischen der Hauptversammlung, dem Vorstand und Aufsichtsrat ist das grundlegende Merkmal der Organisationsstruktur chinesischer Aktiengesellschaften. Es ist auch der Ausgangspunt aller weiteren Diskussionen. 2. Überwachung der Geschäftsführung a) Rechtsposition des Aufsichtsrats: Kontrollorgan In China sind die Kompetenzen der Geschäftsführung und -überwachung einer Aktiengesellschaft verschiedenen Organen zugeordnet. Der Vorstand leitet die Geschäftsführung,99 die vom Aufsichtsrat überwacht wird.100 Das Prinzip der Funktionstrennung zwischen der Geschäftsführung und -überwachung wird nach dem chinesischen Gesetz strikt eingehalten. Der Aufsichtsrat darf auf keinen Fall die Geschäftsführung antasten. Er ist Kontrollorgan. Aber durch die Reform des GesG vom 27. 10. 2005 sind dem Aufsichtsrat viele neue Kompetenzen verliehen worden, so das Anfrage- und Vorschlagsrecht zu den Beschlüssen des Vorstands auf der Vorstandssitzung101 sowie auch das Antragsrecht in der Hauptversammlung102. Will der Gesetzgeber nun den Aufsichtsrat nicht nur als Kontrollorgan verstehen, sondern darüber hinausgehend auch mit beratenden Funktionen versehen? In welcher Intensität und in welchem Umfang darf der Aufsichtsrat sein Vorschlagsrecht wahrnehmen? Der Wortlaut des Gesetzes gibt dazu keine Antwort. Aber 99

Vgl. §§ 109 Abs. 1 i.V.m. 47 Abs. 4 GesG. Vgl. §§ 119 Abs. 1 i.V.m. 54 und 55 GesG. 101 Vgl. §§ 119 Abs. 1 i.V.m. 55 Abs. 1 GesG. 102 Vgl. §§ 119 Abs. 1 i.V.m. 54 Nr. 5 GesG. 100

I. Überwachungskompetenzen des chinesischen Aufsichtsrats

39

daraus zu schließen ist, dass der Aufsichtsrat keine Weisungsrechte hat und der Vorstand nicht an seine Vorschläge gebunden ist. Aus einer Gesamtwürdigung des GesG, besonders aus den Maßstäben der Überwachung103 ergibt sich, dass das Vorschlagsrecht des Aufsichtsrats auf einer Vorstandssitzung eher als präventiv zu verstehen ist, nämlich als Überwachungsmittel, nicht als Mittel zur Geschäftsführung. Nach herrschender Meinung ist der Aufsichtsrat nur Überwachungsorgan und kein Beratungsorgan.104 b) Gegenstand der Überwachung Der Aufsichtsrat überwacht die Geschäftsführung.105 Offenkundig geht es nicht darum, die Geschäftsführung in sämtlichen Bereichen zu überwachen. Vielmehr ist der Gegenstand gerichtet auf Leitungsmaßnahmen der Gesellschaft, die vom Vorstand, seinen Mitgliedern oder leitenden Managern getroffen werden.106 Die Handlungen der Mitarbeiter sind in der Regel nicht Gegenstand der Überwachung durch den Aufsichtsrat, sie unterliegen jedoch der Überwachungskompetenz des Vorstands. Eine übliche Klassifizierung in China ist die Geschäfts- und Finanzüberwachung. Beide gehören zum Aufgabenbereich des Aufsichtsrats.107 Die Geschäftsüberwachung ist im Sinne einer Geschäftsführungsüberwachung zu verstehen.108 Die Finanzierung ist ein von der Gesellschaft oder der Geschäftsführung nicht abzutrennender Bereich. Das bedeutet, dass die Überwachung der Geschäftsführung auch die Finanzüberwachung einschließt. Der Grund für die Unterscheidung von Geschäftsüberwachung und Finanzüberwachung liegt eher in der Spezialisierung und Wichtigkeit der finanziellen Überwachung.109 Gegenstand der Überwachung kann eine getroffene oder unterlassene Maßnahme des Vorstands oder der leitenden Manager sein. Auch richtet sich die Kontrolle sowohl auf die Vorgänge aus der Vergangenheit als auch auf Zukünftige.110 Was ist aber der Gegenstand der Überwachung, wenn es um eine zukunftsbezogene Kontrolle geht oder genauer gefragt: Kann der Aufsichtsrat die beabsichtigte Ge103

Ausführlich siehe den Teil B. I., 2., c). Vgl. MEI Shenshi, Diskussion über ordnungsgemäße Betreibung der modernen Unternehmensführung, 723 f.; WANG Linqing/GU Dongwei, Anwendung und Forschung zu heißen Themen seit der Umsetzung des neuen Gesellschaftsgesetzes, S. 307; JIANG Ping/LI Guoguang, Auslegungen der unklaren und schweren Punkte in der aktuellen Fassung des GesG, S. 244 ff.; SUN Xiaojie, Gesellschaftsgesetz – Grundsätze, S. 350. 105 Vgl. §§ 119 Abs. 1 i.V.m. 54 und 55 GesG. 106 Vgl. MEI Shenshi, Diskussion über ordnungsgemäße Betreibung der modernen Unternehmensführung, 748 ff. 107 Siehe LIU Junhai, Institutional Innovations of New Corporate Law, S. 387 f. 108 JIANG Ping/DENG Hui, China Legal Science 2003, S. 79 (80). 109 Vgl. §§ 119 Abs.1 i.V.m. 54 Nr. 1 GesG. 110 Siehe JIANG Ping/DENG Hui, China Legal Science 2003, S. 79 (81); LIU Junhai, Institutional Innovations of New Corporate Law, S. 388. 104

40

B. Überwachungskompetenzen

schäftspolitik und sonstige grundsätzliche Fragen der Unternehmensplanung, wie Finanz-, Investitions- und Personalplanung überwachen? Um diese Frage zu beantworten, muss wieder auf die Funktionstrennung zwischen der leitenden Kompetenz des Vorstands und der überwachenden Kompetenz des Aufsichtsrats geblickt werden. Der Vorstand leitet die Geschäftsführung und nimmt damit als eine ihrer wesentlichen Aufgaben die Ausarbeitung der Geschäftspolitik und die grundlegende Unternehmensplanung wahr.111 In die Überwachung der Geschäftspolitik und Unternehmensplanung dürfe die Leitungskompetenz des Vorstands nicht eingreifen; das Entscheidungsrecht dafür liege beim Vorstand; der Aufsichtsrat habe in diesem Gefüge die Rolle des Zuhörers, Beobachters, Fragestellers.112 Und als Zuhörer, Beobachter oder Fragesteller hat der Aufsichtsrat kein Recht, einen Beschluss des Vorstands durch eine Maßnahme wie sein Votum zu behindern. Darüber hinaus ist es unstrittig, dass nach dem Gesetzestext dem Aufsichtsrat ein ausdrückliches Vetorecht zur beabsichtigten Geschäftspolitik oder anderen grundsätzlichen Unternehmensplanungen nicht zur Verfügung steht. Betrachtet man alle Kompetenzen, wie möglicherweise auch die Teilnahme an der Vorstandssitzung und das Einbringen einer Anfrage oder eines Vorschlags113, hat er kaum zusätzliche Verfahrenswege, die vom Vorstand geplante rechtskonforme Geschäftspolitik oder sonstige grundlegende Planungen zu verhindern, wenn er sie für unzweckmäßig oder unzureichend hält. Daraus folgt, dass der Aufsichtsrat die beabsichtigte Geschäftspolitik und sonstige grundsätzliche Fragen der Unternehmensplanung in der Tat schwer überwachen kann. c) Maßstäbe der Überwachung aa) Rechtmäßigkeit Das Kriterium der Rechtmäßigkeit bezieht sich auf die Einhaltung von Gesetzen und Vorschriften sowie der Satzung. Dabei fällt auf, dass sich die Rechtmäßigkeit nun auch auf die Beschlüsse bzw. die Entscheidungen der Hauptversammlung erstreckt.114 Dies ist durch die Gesetzesveränderung des GesG vom 27. 10. 2005 ergänzt worden. bb) Ordnungsmäßigkeit Außerdem hat der Aufsichtsrat die Ordnungsmäßigkeit der Entscheidungen zu überwachen, obwohl die Ordnungsmäßigkeit als ein Überwachungsmaßstab im chinesischen Schrifttum noch selten erörtert worden ist. 111 112 113 114

Vgl. §§ 109 Abs. 4 i.V.m. 47 GesG. JIANG Ping/DENG Hui, China Legal Science 2003, S. 79 (82). Siehe §§ 119 Abs. 1 i.V.m. 55 Abs. 1 GesG. Siehe §§ 119 Abs. 1 i.V.m. 54 Nr. 2 GesG.

I. Überwachungskompetenzen des chinesischen Aufsichtsrats

41

Die Sorgfaltspflicht der Vorstandsmitglieder und leitenden Manager ist durch die Reform des GesG vom 27. 10. 2005 eingeführt worden (§ 148 Abs. 1 GesG).115 Eine solche Sorgfaltspflicht wurde vorher im Gesetz nicht vorgesehen. Zwar hat der Gesetzgeber die Sorgfaltspflicht nicht für das Unternehmensleitungsorgan, sondern seine einzelnen Mitglieder vorgesehen, aber sowohl der Vorstand als auch seine Mitglieder sind verpflichtet, die Geschäftsführung ordentlich und gewissenhaft zu leiten. Denn der Vorstand ist als Organ besetzt mit seinen Mitgliedern. Mit der Sorgfaltspflicht der Vorstandsmitglieder wird auch die Rechtsgrundlage der Ordnungsmäßigkeit für die Überwachung des Aufsichtsrats eingeführt, weil seine Aufgabe gerade die Überwachung der Geschäftsführung ist. Die Ordnungsmäßigkeit soll hauptsächlich die Organisation des Unternehmens, unter Betonung des Planungs- und Rechnungswesens, sowie die unternehmensinternen Entscheidungsstrukturen umfassen. Wegen mangelnder Vorschriften ist die Ordnungsmäßigkeit jedoch schwer zu konkretisieren. Auch ist die Ordnungsmäßigkeit als Überwachungsmaßstab in der chinesischen Rechtsprechnung und Literatur selten zum Thema und deswegen schwer zu konkretisieren. Doch könnte der Aufsichtsrat beim inneren Überwachungssystem einer börsennotierten Aktiengesellschaft eine Rolle spielen. Gemäß Ziff. 7.7.1 Anleitung für den Standardbetrieb der börsennotierten Aktiengesellschaften in der Hauptplatine der Shenzhen Stock Exchange (im Folgenden „AnleitungShenzhenSE“ genannt)116 soll die Gesellschaft eine innere Organisation für Rechnungsprüfung einrichten, um den Fortbestand der Gesellschaft durch frühzeitiges Erkennen einer sie gefährdenden Entwicklung zu sichern. Nach Ziff. 7.7.6 soll der Vorstand jährlich einen Selbstbewertungsbericht über die Einrichtung und Durchführung des inneren Überwachungssystems erstatten; der Aufsichtsrat ist aufgefordert, dazu Stellung zu nehmen. cc) Angemessenheit In China wird über die Zweckmäßigkeit oder Wirtschaftlichkeit als Überwachungsmaßstäbe des Aufsichtsrats selten diskutiert. Stattdessen ist die Angemessenheit in Schrifttum ein häufig anzutreffendes Kriterium,117 obwohl sich deren Konnotation mit „Zweckmäßigkeit“ und „Wirtschaftlichkeit“ zum Teil überschneidet. Vorzuheben ist, dass die Angemessenheit als Überwachungsmaßstab in 115

Vor der Gesetzesveränderung des GesG vom 27. 10. 2005 hatten die Vorstandsmitglieder laut Gesetz nur Treuepflichten. Die Einführung der Sorgfaltspflicht für die Vorstandsmitglieder stellt mithin eine notwendige Ergänzung zur Vollständigkeit der Pflichten von Vorstandsmitgliedern dar. 116 AnleitungShenzhenSE v. 1. 9. 2010. Shenzhen Stock Exchange ist keine Behörde und nach dem Gesetzgebungsgesetz kein Gesetzgeber. Die von ihr beschlossenen Regelungen sind zwar nicht gesetzlich verbindlich, aber jede börsennotierte Aktiengesellschaft, deren Aktien bei ihr gehandelt werden, muss vor dem Börsengang seine Regelungen vertraglich akzeptieren. 117 JIANG Ping/DENG Hui, China Legal Science 2003, S. 79 (80); LIU Junhai, Institutional Innovations of New Corporate Law, S. 388.

42

B. Überwachungskompetenzen

der Praxis bzw. in der Rechtsprechung selten diskutiert worden ist. Wichtige Gründe dafür sind fehlende gesetzliche Regelungen und ferner ungenügende Rechtspraxis bzw. ungenügende Fälle. Angemessenheit wird als konträr zu Rechtmäßigkeit verstanden. Unter Angemessenheit versteht man die Intensität oder Reichweite der Überwachung, ob der Aufsichtsrat gegebenenfalls eine unpassende und ungeeignete Betriebshandlung überwachen kann, wenn sie nicht rechtswidrig ist. Es ist umstritten, ob Angemessenheit ein Überwachungsmaßstab für den Aufsichtsrat ist.118 Eine Auffassung ist, dass Angemessenheit kein Maßstab für die Überwachung des Aufsichtsrats darstellt.119 Der Aufsichtsrat habe die Geschäftsführung rechtmäßig zu überwachen, während Independent Directors120 auf die Rechtmäßigkeit und Angemessenheit der Geschäftsführung achten müssten.121 Ob eine unternehmerische Maßnahme angemessen oder passend für die Gesellschaft ist, unterliege der Kompetenz des Vorstands und sei seinem unternehmerischen Ermessen zugeordnet. Wenn dem Aufsichtsrat noch die vorrangigere unternehmerische Ermessenskompetenz zustünde, würde in das unternehmerische Ermessen des Vorstands eingegriffen werden. Dies stehe im Widerspruch, dass der Vorstand die Geschäftsführung unter eigener Verantwortung leite. Eine andere Meinung vertritt hingegen den Standpunkt, dass Angemessenheit der Überwachung für den Aufsichtsrat notwendig sei.122 Der Zweck der Überwachung der Geschäftsführung sei der Schutz gegen eine mögliche Schädigung des Unternehmensinteresses. Nicht nur rechtswidrige Maßnahmen, sondern unangemessene Betriebshandlungen, die in der Rechtspraxis sogar häufiger geschehen sind, würden die Unternehmensinteressen schwer schädigen. Ein Verzicht auf Überwachung der unangemessenen Handlungen erfülle nicht den Sinn und Zweck der Überwachung. Weiterhin könne sich Angemessenheit der Überwachung aus §§ 119 Abs. 1 i.V.m. 54 Nr. 3 GesG ergeben: Der Aufsichtsrat hat von den Vorstandsmitgliedern und leitenden Managern zu fordern, ihre Handlungen zu unterlassen, wenn sie das Interesse der Gesellschaft verletzt haben oder verletzen. Schließlich gibt es noch die dritte Auffassung als Mittelweg: Der Aufsichtsrat habe zwar die Kompetenz, unangemessene und unpassende Betriebshandlungen zu kontrollieren, aber dies beschränke sich auf schwerwiegende unangemessene Handlungen, und zwar auf die negative Überwachungsweise, nämlich nur wenn er von einer schwerwiegenden unangemessenen Handlung gewusst habe, könne er es überwachen.123 118

JIANG Ping/DENG Hui, China Legal Science 2003, S. 79 (80). LI Jianwei, A Research on the Independent Director System, S. 385. 120 Dazu ausführlich siehe den Teil F. 121 WANG Linqing/GU Dongwei, Anwendung und Forschung zu heißen Themen seit der Umsetzung des neuen Gesellschaftsgesetzes, S. 308. 122 LIU Junhai, Institutional Innovations of New Corporate Law, S. 388. 123 JIANG Ping/DENG Hui, China Legal Science 2003, S. 79 (80). 119

I. Überwachungskompetenzen des chinesischen Aufsichtsrats

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Die dritte Auffassung ist zu vertreten. Im Vergleich dazu scheint die erste Auffassung vertretbar zu sein, aber die Geschäftsüberwachung würde dann nur im Nachhinein erfolgen und wäre für manche Fälle, insbesondere dann, wenn der Gesellschaft unwiederbringliche Schäden zugefügt würden, zu spät. Die zweite Meinung hingegen wäre zwar ideal, aber ist von den gesetzlichen Bestimmungen und der chinesischen Rechtspraxis weit entfernt, da es hierzu noch keine sinnvolle Rechtsprechung gibt. d) Mittel der Überwachung Überwachungsbefugnisse stellen auch die Überwachungsmittel dar, die hauptsächlich in den nachstehenden Vorschriften geregelt werden: Gemäß §§ 119 Abs. 1 i.V.m. 54 GesG übt der Aufsichtsrat die folgenden Kompetenzen aus: 1. die finanziellen Angelegenheiten der Gesellschaft zu überprüfen; 2. Handlungen der Vorstandsmitglieder oder leitenden Manager bei der Ausführung von Gesellschaftsaufgaben zu überwachen; einen Abberufungsvorschlag zu erheben, wenn sie gegen Gesetze, Rechtsnormen oder die Gesellschaftssatzung verstoßen; 3. die Vorstandsmitglieder und leitenden Manager aufzufordern, ihren Handlungen abzuhelfen, wenn sie gesellschaftliche Interessen verletzen; 4. die Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung vorzuschlagen; die Hauptversammlung einzuberufen und zu leiten, wenn der Vorstand seiner Aufgabe zur Einberufung und zur Leitung einer Hauptversammlung nicht nachgekommen ist; 5. der Hauptversammlung einen Antrag zu stellen; 6. nach § 152 GesG124 die Ersatzansprüche gegen Vorstandsmitglieder oder leitende Manager geltend zu machen; 7. sonstige von der Satzung bestimmte Kompetenzen. 124 § 152 Abs. 1 GesG: Wenn bei Mitgliedern des Vorstands und leitenden Managern der Fall des § 150 vorliegt, können Gesellschafter der Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Gesellschafter einer Aktiengesellschaft, die fortgesetzt mindestens 180 Tage einzeln oder zusammen mindestens ein Prozent der Anteile halten, schriftlich vom Aufsichtsrat verlangen, dass sie Klage beim Volksgericht erheben; wenn bei Mitgliedern des Aufsichtsrats bzw. Aufsehern der Fall des § 150 vorliegt, können die vorgenannten Gesellschafter schriftlich vom Vorstand bzw. bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung ohne Vorstand vom geschäftsführenden Vorsteher verlangen, dass sie Klage beim Volksgericht erheben. § 152 Abs. 2 GesG: Wenn der Aufsichtsrat bzw. die Aufseher bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung ohne Aufsichtsrat bzw. der Vorstand bzw. geschäftsführende Vorsteher, nachdem sie das schriftliche Verlangen von Gesellschaftern nach dem vorigen Absatz erhalten haben, es ablehnen, Klage zu erheben, oder innerhalb von 30 Tagen, nachdem sie das Verlangen erhalten haben, nicht Klage erheben, oder wenn in dringenden Fällen, falls nicht sofort Klage erhoben wird, die Interessen

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B. Überwachungskompetenzen

Weiterhin können die Aufsichtsratsmitglieder an der Sitzung des Vorstands teilnehmen und Anfragen stellen sowie Vorschläge zu den Beschlüssen des Vorstands machen. Der Aufsichtsrat kann den Betriebszustand der Gesellschaft untersuchen, wenn er Anomalien zur Kenntnis genommen hat; er kann gegen Bezahlung von der Gesellschaft externe Sachverständige wie Wirtschaftsprüfer beauftragen, um deren Unterstützung bei der Untersuchung zu bekommen, wenn es notwendig ist (§§ 119 Abs. 1 i.V.m. 55 GesG). Die oben genannten Mittel der Überwachung stellen die Kernmaßnahmen des Aufsichtsrats zur Ausübung seiner Aufgabe dar. Da die einzelnen Überwachungsmittel in anderen Teilen der vorliegenden Arbeit im Detail erörtert werden, werden sie hier zur Vermeidung von Wiederholung nicht viel diskutiert. Zu betonen ist hierzu aber nur die finanzielle Überwachung (§ 119 Abs. 1 Nr. 1 GesG). Die finanziellen Angelegenheiten können den umfassenden Betriebszustand sowie die Interessen von Aktionären und Gläubigern verkörpern. Deswegen ist es ein wichtiger Schwerpunkt der Überwachung. Bei der Ausübung dieser Kompetenz darf der Aufsichtsrat durch sich selbst oder beauftragte Wirtschaftsprüfer alle bezogenen finanziellen Unterlagen überprüfen, wenn er Anomalien zur Kenntnis genommen hat. Zu unterscheiden ist der Prüfungsauftrag für den jährlichen Jahresabschluss und Lagebericht. Die Erteilung dieses Prüfungsauftrages an einen Abschlussprüfer unterliegt nicht der Kompetenz des Aufsichtsrats, sondern der des Vorstands. Aber diese Kompetenzverteilung ist unter der Perspektive vom Interessenkonflikt nicht unproblematisch. Dadurch ist die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers zweifelhaft, weil der Geprüfte sein Auftraggeber ist. Bei der nächsten Gesetzesänderung sollte dem Aufsichtsrat die Kompetenz der Erteilung eines Prüfungsauftrages für den jährlichen Jahresabschluss und Lagebericht auch wie die bei der finanziellen Überwachung im Fall von Kenntnisnahme von Anomalien nach § 119 Abs. 2 Satz 2 GesG zustehen. 3. Mitwirkung Der Aufsichtsrat hat selten Gelegenheit, in der Geschäftsführung mitzuwirken. Zwei wichtige Möglichkeiten dabei sind die oben genannte Stellungnahme im Anschluss an die Prüfung von regelmäßigen Berichten nach § 144 Nr. 1 Anleitung zur Satzungserstellung für die börsennotierten Aktiengesellschaften (im Folgenden „AnleitungenSbAG“ genannt)125 und § 24 Verwaltungsmethode über die Informader Gesellschaft schwer wiedergutzumachenden Schaden erleiden können, haben die im vorigen Absatz bestimmten Gesellschafter das Recht, im Interesse der Gesellschaft im eigenen Namen direkt beim Volksgericht Klage zu erheben. § 152 Abs. 3 GesG: Wenn eine andere Person legale Rechtsinteressen der Gesellschaft verletzt und der Gesellschaft Schaden zufügt, können die in Abs. 1 bestimmten Gesellschafter nach den Bestimmungen der vorangehenden Absätze Klage beim Volksgericht erheben. 125 Anleitung zur Satzungserstellung für die börsennotierten Aktiengesellschaften wurden von der CSRC am 16. 12. 1997 erlassen und am 16. 3. 2006 umfassend verändert.

I. Überwachungskompetenzen des chinesischen Aufsichtsrats

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tionspublizität für die börsennotierten Aktiengesellschaften (im Folgenden „VerwaltungsmethodeInfoV“ genannt)126 sowie die Kompetenzen in Bezug auf die Hauptversammlung. a) Einberufung der Hauptversammlung Vergleicht man die Kompetenzen der chinesischen Hauptversammlung mit denen der deutschen127, wird ersichtlich, dass die chinesischen umfangreicher sind. Nach §§ 100 i.V.m. 38 Abs. 1 GesG hat die Hauptversammlung folgende Kompetenzen: 1.

Sie bestimmt den geschäftlichen Kurs der Gesellschaft und den Investitionsplan;

2.

sie wählt die nicht von Arbeitnehmern ausgewählten Vorstandsmitglieder sowie Aufsichtsratsmitglieder, tauscht sie aus und bestimmt über ihre Vergütung;

3.

sie prüft und genehmigt die Berichte des Vorstands;

4.

sie prüft und genehmigt die Berichte des Aufsichtsrats;

5.

sie prüft und genehmigt die Entwürfe für den Jahreshaushalt und die Jahresschlussrechnung der Gesellschaft;

6.

sie prüft und genehmigt den Vorschlag für die Verteilung der Gewinne und die Deckung der Verluste der Gesellschaft;

7.

sie beschließt über Erhöhung und Senkungen des Stammkapitals der Gesellschaft;

8.

sie beschließt die Ausgabe von Gesellschaftsschuldverschreibungen;

9.

sie beschließt über die Vereinigung, Teilung, Auflösung, Abwicklung und Umwandlung in andere Gesellschaftsform;

10. sie ändert die Satzung; 11. andere von der Gesellschaftssatzung geregelten Kompetenzen. Neben den Satzungsänderungen, den Aktienstruktursveränderungen und der Auflösung, der Kapitalbeschaffung und -herabsetzung, der Bestellung von Überwachern bzw. Aufsichtsratsmitgliedern sowie der Prüfung und Genehmigung der Bilanzangelegenheiten erstrecken sich die Kompetenzen der Hauptversammlung auch auf die Personalkompetenz über die Bestellung und Abberufung vom Management sowie die Feststellung der unternehmerischen beabsichtigten Geschäftspolitik, die zum wichtigen Teil von Geschäftsführung gehören sollte, d. h. der chinesischen Hauptversammlung stehen umfangreiche Kompetenzen zur Verfügung. 126 Verwaltungsmethode über Informationspublizität für die börsennotierten Aktiengesellschaften wurde am 13. 12. 2006 von der CSRC verabschiedet. 127 Vgl. § 119 AktG; die Rechte der Hauptversammlung wurden durch § 119 Abs. 2 AktG im Fall von „Holzmüller“ erweitert, siehe BGHZ 83, 122, dazu siehe auch Kohl, in: Modernizing Company Law in Transformation, 53 (55).

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B. Überwachungskompetenzen

Darauf Einfluss zu nehmen ist daher für den Aufsichtsrat relevant und notwendig, damit er seiner Überwachungsaufgabe nachkommen kann. Der Aufsichtsrat kann eine Vorlage auf Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung erstellen, die innerhalb von zwei Monaten einberufen werden soll.128 Abweichend vom deutschen Recht sieht das Gesetz für das Vorlagerecht des Aufsichtsrats in einer außerordentlichen Hauptversammlung keine Voraussetzung – „wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert“129 – vor. Die ordentliche und außerordentliche Hauptversammlung werden in der Regel vom Vorstand einberufen und vom Vorstandsvorsitzenden geleitet. Aber der Aufsichtsrat hat die Hauptversammlung einzuberufen und zu leiten, wenn der Vorstand seiner Aufgabe zur Einberufung und zur Leitung einer Hauptversammlung nicht nachgekommen ist (§§ 119 Abs. 1 i.V.m. 54 Nr. 4 GesG).130 Die Einberufung der Hauptversammlung durch den Aufsichtsrat hat beispielsweise für die Geschäftsüberwachung einen Sinn, wenn er einen Abberufungsvorschlag gegen ein Vorstandsmitglied gestellt hat und der Vorstand aber die Hauptversammlung nicht einberuft. b) Antragsrecht Der Aufsichtsrat kann in der Hauptversammlung einen Antrag stellen.131 Das Antragsrecht ermöglicht dem Aufsichtsrat, durch die Hauptversammlung und in der Hauptversammlung Einfluss auf die Gesellschaftsführung zu nehmen und dadurch die Geschäftsüberwachung zu verschärfen. Dies könnte für den Fall sehr wichtig werden, wenn außer gesetzlich vorgeschriebenen Kompetenzen auch andere Überwachungskompetenzen des Aufsichtsrats in der Satzung vorgesehen werden.132 Werden beide Vorschriften kombiniert angewendet, könnte der Aufsichtsrat für die eigene Gesellschaft ein individuelles Überwachungssystem gestalten. Dies setzt aber voraus, dass die individuelle Gestaltung gesetzeskonform ist und der Antrag des Aufsichtsrats von der Hauptversammlung akzeptiert und verabschiedet wird. Die mögliche Anwendung des Antragsrechts durch den Aufsichtsrat im Zusammenhang mit der Geschäftsüberwachung kann beispielsweise durch Vorschläge geschehen, die auf die Abänderung der Satzung oder auf die Wahl oder Abberufung der Vorstandsmitglieder ziehen. Dies geschieht selten in der Rechtspraxis, obwohl es nach dem Gesetz möglich ist. Denn die Personalkompetenz zählt zu den Kernrechten einer Gesellschaft und die Stellung des Aufsichtsrats in China ist in der Praxis so 128

Vgl. § 101 Nr. 5 GesG. § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG, ausführlich siehe den Teil B., II., 3., b), aa). 130 Diese Kompetenz zur Einberufung und Leitung der Hauptversammlung für den Aufsichtsrat ist durch die Reform des GesG vom 27. 10. 2005 eingeführt worden. 131 Vgl. §§ 119 Abs. 1 i.V.m. 54 Nr. 5 GesG, das Antragsrecht des Aufsichtsrats ist auch durch die Reform des GesG vom 27. 10. 2005 eingeführt worden. 132 Vgl. §§ 119 Abs. 1 i.V.m. 54 Nr. 7 GesG. 129

I. Überwachungskompetenzen des chinesischen Aufsichtsrats

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schwach, dass seine Mitglieder als „vernünftige“ Leute nicht mit dem Vorstand und Großaktionär wegen einer Personalsache in Konflikt treten wollten. 4. Personalkompetenz Die Personalkompetenz ist ein wichtiges Instrument zur Geschäftsüberwachung. Es stellt auch ein entscheidendes Merkmal der Differenzierung zwischen den chinesischen und deutschen Überwachungsmodellen dar. Unter dem chinesischen Überwachungsmodell hat der Aufsichtsrat keine Kompetenz zur Besetzung des Vorstands, der direkt von der Hauptversammlung gewählt wird. Aber ohne Personalkompetenz fehlt dem Aufsichtsrat ein wichtiges Abschreckungsmittel zur Überwachung. Das ist auch einer der Gründe, warum die Stellung des Aufsichtsrats in der Praxis offensichtlich schwächer ist, als die des Vorstands.133 Um eine Balance zwischen Vorstand und Aufsichtsrat zu schaffen und die Geschäftsüberwachung zu verschärfen, hat der Gesetzgeber in der Reform des GesG vom 27. 10. 2005 das Abberufungsvorschlagsrecht für den Aufsichtsrat eingeführt. Der Aufsichtsrat hat die Befugnis, Abberufungsvorschläge gegen diejenigen Vorstandsmitglieder und leitenden Manager zu erheben, die gegen Gesetze, Rechtsnormen, Gesellschaftssatzung oder Hauptversammlungsbeschluss verstoßen haben (§§ 119 Abs. 1 i.V.m. 54 Nr. 2 GesG). Leitende Manager werden in § 217 Nr. 1 GesG definiert und danach sind sie der Generalmanager, stellvertretende Manager, finanzielle Manager, der Sekretär des Vorstands und andere von der Satzung benannte Angestellte.134

133

Vgl. Fn. 10 ff. Der Generalmanager ist vergleichbar – von ein paar kleinen Unterschieden abgesehen – mit dem Prokuristen im Sinne vom deutschen Recht. Er wird gemäß §§ 114 Abs. 1 i.V.m. 50 GesG vom Vorstand bestellt und abberufen und übt die folgenden Amtsbefugnisse aus: 1. Er leitet das Management der Produktion und sonstigen Geschäfte der Gesellschaft und organisiert die Ausführung der Entscheidungen des Vorstands; 2. Er organisiert die Ausführung der Planung im Jahresgeschäftsplan und der Investitionsplanung der Gesellschaft; 3. Er entwirft die Planung zur Einrichtung interner Leitungsorgane der Gesellschaft; 4. Er entwirft die Grundregeln für die Leitung der Gesellschaft; 5. Er setzt die konkreten Vorschriften der Gesellschaft fest; 6. Er schlägt die Einstellung und Entlassung von stellvertretenden Managern und vom finanziellen Manager vor; 7. Er stellt das verantwortliche Management der Gesellschaft ein und entläßt es, soweit es nicht vom Vorstand eingestellt und entlassen wird; 8. Andere vom Vorstand übertragene Amtsbefugnisse. Wenn die Gesellschaftssatzung zu den Amtsbefugnissen des Generalmanagers etwas Anderes bestimmt, gilt dies. Der Generalmanager nimmt an den Vorstandssitzungen teil; die stellvertretenden Manager und finanziellen Manager werden gemäß §§ 109 Abs. 4 i.V.m. 47 GesG nach der Ernennung des Generalmanagers vom Vorstand bestellt und abberufen; der Sekretär des Vorstands wird gemäß § 107 Nr. 10 AnleitungenSbAG auch vom Vorstand bestellt und abberufen. Er ist gemäß § 133 Abs. 1 AnleitungenSbAG für die Vorbereitung von Hauptversammlungen und Vorstandssitzungen, die Aufbewahrung von Akten, die Verwaltung der Unterlagen von Aktionären, die Ausführung der Angelegenheiten von Informationsveröffentlichung, usw. zuständig. 134

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B. Überwachungskompetenzen

Fraglich ist, wem der Aufsichtsrat diesen Abberufungsvorschlag vorlegen soll. Da der Vorstand unter eigener Verantwortung die Gesellschaft leitet und den Generalmanager bestellt und abberuft,135 soll der Aufsichtsrat ihm den Abberufungsvorschlag in Bezug auf die betroffenen leitenden Manager übergeben, wenn die vorgesehenen Voraussetzungen vorliegen. Wenn es aber im Abberufungsvorschlag um Vorstandsmitglieder geht, soll der Abberufungsvorschlag der Hauptversammlung eingereicht werden, weil nur sie berechtigt ist, die Vorstandsmitglieder abzuberufen. Der Umfang dieser Abberufungsvorschlagskompetenz beschränkt sich auf die Rechtmäßigkeit der Überwachung. Sie greift dann, wenn Vorstandsmitglieder oder leitende Manager Gesetze, Rechtsnormen, Gesellschaftssatzung oder Hauptversammlungsbeschlüsse verletzt haben. Eigentlich ist das Abberufungsvorschlagsrecht keine gänzlich neu verliehene Kompetenz. Denn die Einhaltung der Rechtmäßigkeit ist der Mindeststandard für alle Handlungen von Vorstandsmitgliedern und leitenden Managern. Wenn sie gegen Gesetze, Rechtsnormen, Satzung oder Hauptversammlungsbeschlüsse verstoßen haben, hat der Aufsichtsrat dennoch eine angemessene Maßnahme zu treffen, auch wenn das Abberufungsvorschlagsrecht nicht durch die Reform des GesG 2005 eingeführt worden wäre. Dies ist seine ureigene Aufgabe. Schließlich lässt sich feststellen, dass der Aufsichtsrat keine abschreckende Personalkompetenz zur Geschäftsüberwachung besitzt.

II. Überwachungskompetenzen des deutschen Aufsichtsrats Dem Aufsichtsrat stehen vielfältige Kompetenzen zur Verfügung, um seine Aufgaben zur Überwachung des Vorstands verwirklichen zu können. Die Intensität verschiedener Kompetenzen nimmt zwar stark unterschiedliche Einwirkung auf den Vorstand, aber mit allen Kompetenzen sollte der Aufsichtsrat in der Lage sein, seiner Überwachungsaufgabe nachkommen zu können. 1. Einleitung Die Hauptversammlung bestellt die Anteilseignervertreter.136 Auf der Grundlage verschiedener Mitbestimmungsgesetze137 wird der Aufsichtsrat mit Vertretern der Arbeitnehmer besetzt. Der Aufsichtsrat wählt und bestellt im Weiteren die Vorstandsmitglieder. Im Wesentlichen begrenzen sich die Aufgaben des Aufsichtsrats 135

Vgl. § 114 Abs. 1 GesG. Soweit die Aufsichtsratsmitglieder nicht in den Aufsichtsrat zu senden sind, siehe § 119 Abs. 1 Nr. 1 1. Fall AktG. 137 Solche Gesetze sind Mitbestimmungsgesetz, Mitbestimmungsergänzungsgesetz, Drittelbeteiligungsgesetz oder Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung, siehe § 119 Abs. 1 Nr. 1 2. Fall AktG. 136

II. Überwachungskompetenzen des deutschen Aufsichtsrats

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auf die Überwachung der Geschäftsführung, die Bestellung und Abberufung des Vorstands und die Feststellung des Jahresabschlusses, während der Vorstand unter eigener Verantwortung die Führung der Geschäfte und die Leitung der Gesellschaft wahrzunehmen hat.138 Der Aufsichtsrat und der Vorstand bilden daher die dual organisierte Verwaltung der AG.139 2. Überwachung der Geschäftsführung a) Rechtsstellung des Aufsichtsrats: Kontroll- und Beratungsorgan Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen (§ 111 Abs. 1 AktG). Das ist seine zentrale Organfunktion in der Aktiengesellschaft,140 er kontrolliert die Geschäftsführung des Vorstands zur Verhinderung oder Aufdeckung von Fehlern.141 Traditionell wurde der Aufsichtsrat in erster Linie als Kontrollorgan betrachtet.142 Über mehr als ein Jahrhundert hat er nur durch nachfolgende Kontrolle die Geschäftsführung des Vorstands überwacht.143 Er war kein Berater des Vorstands in Bezug auf eine zukünftige Geschäftspolitik. Mittlerweile haben sich jedoch Funktion und Aufgabenkreis des Aufsichtsrats erweitert.144 Da der Aufsichtsrat bei ernsten Problemen und Krisen immer nur verspätet konnte eingreifen, veränderte sich in den letzten zwanzig Jahren das Verständnis seiner Rolle für die „Überwachung“ der Geschäftsführung. Mehr und mehr rückten Gesetz,145 Rechtsprechung146 und Literatur147 den Aufsichtsrat immer näher an den Vorstand bei seinen unternehmerischen Entscheidungen heran.148 Dies ist auch logisch, denn der Aufsichtsrat überwacht nicht nur Rechtmäßigkeit und Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung, sondern auch die Zweckmäßigkeit, z. B. wie sie in der beabsichtigten Geschäftspolitik und anderen grundsätzlichen Fragen der 138

Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg.), Handbuch börsennotierte AG, S. 850. Schiedermair/Kolb, in: Müller/Rödder (Hrsg.), Beck’sches Handbuch der AG, S. 564. 140 Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 3.194; Wolff, in: Henn/Frodermann/Jannott (Hrsg.), Handbuch des Aktienrechts, S. 407. 141 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 25. 142 Drygala, in: Schmidt/Lutter (Hrsg.), AktG, § 111 Rn. 4. 143 v. Werder/Lutter, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder (Hrsg.), DCGK-Komm., Rn. 361. 144 Drygala, in: Schmidt/Lutter (Hrsg.), AktG, § 111 Rn. 4. 145 KonTraG von 1998, BGBl. I S. 786 und TransPuG von 2002, BGBl. I S. 2681. 146 Der BGH ist auch der Meinung, dass die vorausschauende Beratung über die Geschäftsführung zur Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats gehört, siehe BGHZ 114, 127, 129 = NJW 1991, 1830; BGHZ 126, 340 = ZIP 1994, 1216. 147 Semler, Leitung und Überwachung, Rn. 249 ff.; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 40 ff.; a.A.: Theisen, AG 1993, 49 (64); Steinmann/Klaus, AG 1987, 29 ff. 148 v. Werder/Lutter, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder (Hrsg.), DCGK-Komm., Rn. 361, m.w.N. (siehe Fn. 32 bis 37). 139

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B. Überwachungskompetenzen

Unternehmensplanung bewertet wird. Daher darf sich sein Aufgabenkreis nicht allein auf eine Überwachung beschränken, die sich auf vergangene Entscheidungen und Vorgänge bezieht. Sie muss vielmehr zukunftsorientiert angelegt sein, indem der Aufsichtsrat durch die Beratung mit dem Vorstand in die künftige Geschäftspolitik und Unternehmensplanung einbezogen wird.149 In diesem Sinne nimmt der Aufsichtsrat an der Geschäftsleitungsaufgabe des Vorstands teil.150 Damit ist der Aufsichtsrat auch mit-unternehmerisches Organ.151 Der DCGK152 will weitergehend eine Entwicklung in diese Richtung fördern und den Aufsichtsrat ermutigen, Berater und auch Partner des Vorstands bei unternehmerischen Grundentscheidungen zu werden.153 Daher ist vorgesehen, dass der Vorstand die strategische Ausrichtung des Unternehmens mit dem Aufsichtsrat abstimmt und den Stand der Umsetzung regelmäßig mit ihm erörtert (Ziff. 3.2 DCGK), wodurch sich das dualistische Überwachungssystem aus Vorstand und Aufsichtsrat dem monistischen System im Sinne eines Konvergenzprozesses annähert.154 b) Überwachungsgegenstand Der Aufsichtsrat soll die Geschäftsführung überwachen. Insoweit knüpft das Gesetz an den Begriff der Geschäftsführung an. Der Begriff der Geschäftsführung in § 111 Abs. 1 AktG ist mit demjenigen in § 76 Abs. 1 AktG inhaltlich identisch,155 nämlich in der Bedeutung als Leitung der Gesellschaft. Der Aufsichtsrat überwacht alle getroffenen oder unterlassenen sowie vergangenen oder zukünftigen Maßnahmen des Vorstands, die der Leitung der Gesellschaft unterliegen.156 Jedoch erstreckt sich seine Überwachungsaufgabe nicht mehr auf die Prüfung sämtlicher Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands in allen Einzelheiten, wie dies noch bis 1937 nach § 246 HGB in seiner alten Fassung umschrieben mit den Worten, „in allen Zweigen der Verwaltung“, vorgesehen war.157 Was der Vorstand dem Aufsichtsrat gemäß § 90 Abs. 1 AktG regelmäßig zu berichten hat, 149

Ziff. 5.1.1 DCGK; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 111 Rn. 13. Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 111 Rn. 13. 151 Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 3.194; Drygala, in: Schmidt/Lutter (Hrsg.), AktG, § 111 Rn. 4; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 111 Rn. 13; Habersack, in: MünchKomm-AktG, § 111 Rn. 13; wohl a.A., Mertens/Cahn, Kölner Komm. AktG, § 111 Rn. 14. 152 Dazu siehe Fn. 48. 153 v. Werder/Lutter, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder (Hrsg.), DCGK-Komm., Rn. 362. 154 Drygala, in: Schmidt/Lutter (Hrsg.), AktG, § 111 Rn. 4, m.w.N. (siehe Fn. 5). 155 Hoffmann-Becking, in: Münch Hdb. des Gesellschaftsrechts, § 29 Rn. 22. 156 Hoffmann-Becking, in: Münch Hdb. des Gesellschaftsrechts, § 29 Rn. 22. 157 Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 111 Rn. 3; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 25; Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg.), Handbuch börsennotierte AG, S. 903 f. 150

II. Überwachungskompetenzen des deutschen Aufsichtsrats

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bezeichnet zugleich, womit sich der Aufsichtsrat bei seiner Überwachungsaufgabe vorrangig zu befassen hat und dass er sich auf wesentliche Felder beschränken kann.158 Der Aufsichtsrat überwacht außerdem, ob der Vorstand nach § 91 Abs. 2 AktG das Risikomanagement eingerichtet hat. Bezüglich börsennotierter Aktiengesellschaften kann sich der Aufsichtsrat auf den Prüfungsbericht des Abschlussprüfers berufen, in dem dieser nach § 317 Abs. 4 HGB auch zu beurteilen hat, ob der Vorstand geeignete Maßnahmen getroffen hat, um frühzeitig eine den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklung erkennen zu können.159 Dementsprechend empfiehlt Ziff. 5.2 Abs. 3 DCGK, dass der Aufsichtsratsvorsitzende mit dem Vorstand regelmäßig Kontakt hält und mit ihm die Strategie, die Geschäftsentwicklung und das Risikomanagement des Unternehmens berät. Die Überwachung der Geschäftsführung richtet sich auf den Vorstand, und zwar den Gesamtvorstand, weil die originären unternehmerischen Führungsfunktionen von ihm wahrzunehmen und von ihm die Führungsentscheidungen zu treffen sind.160 Die Mitglieder des Vorstands sind in ihrer Gesamtheit verpflichtet, die Aufgaben der Geschäftsführung wahrzunehmen. Wenn ein einzelnes Vorstandsmitglied seiner Aufgabe nicht ordnungsgemäß nachkommt, haben zunächst die anderen Vorstandsmitglieder tätig zu werden.161 Würde der Aufsichtsrat am Organ Gesamtvorstand vorbei auf ein einzelnes Mitglied einwirken, würde er zugleich in die Zuständigkeiten des Vorstands eingreifen.162 Deshalb unterliegt der Gesamtvorstand der Überwachung durch den Aufsichtsrat. Erfüllt allerdings der Gesamtvorstand seine Pflichten nicht, so kann und muss er dann bezüglich des zuständigen Vorstandsmitgliedes tätig werden.163 Da die Überwachung des Aufsichtsrats auf die Geschäftsführung des Vorstands beschränkt ist, zählen die nachgeordneten Mitarbeiter im Unternehmen nicht zur Zielgruppe, die der Aufsichtsrat unmittelbar überwacht.164 Diejenigen Mitarbeiter, die eine herausragende Position einnehmen, wie der Generalbevollmächtigte oder

158

Hoffmann-Becking, in: Münch Hdb. des Gesellschaftsrechts, § 29 Rn. 23. Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg.), Handbuch börsennotierte AG, S. 904. 160 Semler, Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats, S. 21; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 27; v. Schenck, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl., § 7 Rn. 27; a.A.: Mertens, Kölner Komm. AktG, § 111 Rn. 24; Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg.), Handbuch börsennotierte AG, S. 905, wobei der Aufsichtsrat generell auch die einzelnen Vorstandsmitglieder überwachen muss. 161 Semler, Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats, S. 21. 162 Semler, Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats, S. 21 f. 163 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 27 f. 164 Hoffmann-Becking, in: Münch Hdb. des Gesellschaftsrechts, § 29 Rn. 24; Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg.), Handbuch börsennotierte AG, S. 905. 159

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B. Überwachungskompetenzen

ein Bereichsleiter, oder eine leitende Funktion wahrnehmen als Leiter einer Unternehmenssparte oder ähnliches, gehören auch nicht zur überwachten Zielgruppe.165 c) Maßstab der Überwachung Der Überwachungsmaßstab hat sich nach allgemeiner Meinung nicht nur auf Rechtmäßigkeit und Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung des Vorstands zu beziehen, sondern auch auf deren Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit.166 aa) Rechtmäßigkeit Das Gebot der Rechtmäßigkeit des Vorstandshandelns gehört zu den Grundbedingungen der Unternehmensführung und unterliegt deswegen zweifellos der Überwachung des Aufsichtsrats. Der Aufsichtsrat hat darauf zu achten, ob die Geschäftsführung des Vorstands mit den geltenden Gesetzen, der Satzung, der Geschäftsordnung, den Einzelbeschlüssen des Aufsichtsrats in Einklang steht.167 Mit der Forderung nach Rechtmäßigkeit stellt sich aber die Frage, in welcher Intensität die Geschäftsführung des Vorstands überwacht wird. Stellt der Aufsichtsrat Verstöße des Vorstands fest, so hat er die Pflicht einzuschreiten, um das Vorstandsverhalten zu korrigieren, ohne dass es dabei einer Unterscheidung in geringfügige168 oder schwerwiegende169 Verstöße bedarf, weil auch zunächst geringfügig erscheinende Verstöße große ideelle und materielle Schäden bewirken können.170 Aber diese Differenzierung wird dadurch bedingt, wie scharf der Aufsichtsrat einschreitet, ob er beispielsweise Abhilfe durch den Vorstand nur anmahnt oder diesen sogar förmlich abmahnt.171

165 Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg.), Handbuch börsennotierte AG, S. 905; a.A.: Mertens, Kölner Komm. AktG, § 111 Rn. 26, wobei Angestellte, die eigenständige Sparten oder Profit-Centers leiteten, auch zur Zielgruppe der Überwachung des Aufsichtsrats gehören, weil eine Beschränkung der Überwachung nur auf die Vorstandstätigkeit die Kontrollfunktion des Aufsichtsrats in unerträglicher Weise reduzieren würde. 166 Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, Rn. 114 ff.; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 30 ff.; Hoffmann-Becking, in: Münch Hdb. des Gesellschaftsrechts, § 29 Rn. 26; Mertens, Kölner Komm. AktG, § 111 Rn. 14; Steinbeck, Überwachungspflicht und Einwirkungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats, S. 91, wobei die Ordnungsmäßigkeit kein Überwachungsmaßstab sei. 167 v. Schenck, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 7 Rn. 121; Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg.), Handbuch börsennotierte AG, S. 908; Henze, BB 2001, S. 53 (59). 168 So v. Schenck, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 7 Rn. 123. 169 So Semler, Leitung und Überwachung, Rn. 187. 170 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 31. 171 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 31.

II. Überwachungskompetenzen des deutschen Aufsichtsrats

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bb) Ordnungsmäßigkeit Die Geschäftsführung ist ganz allgemein im Hinblick auf ihre Ordnungsmäßigkeit zu überwachen.172 Deswegen hat sich der Aufsichtsrat zu vergewissern, ob der Vorstand mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG vorgeht; er hat sich außerdem ein eigenes Urteil darüber zu verschaffen, ob innere Organisation und Ressortabgrenzung sowie die Zusammenarbeit des Vorstands funktionieren.173 Wesentliches Kennzeichen hierfür ist eine angemessene Planung der Gesellschaft.174 Nach § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AktG hat der Vorstand dem Aufsichtsrat einen Bericht zur Unternehmensplanung vorzulegen. Die Kenntnis von der Unternehmensplanung macht Sinn, weil das Vorstandshandeln in einem Soll/Ist-Vergleich überschaubar und dadurch einschätzbar wird.175 Was würde aber passieren, wenn die vom Vorstand vorgelegte Unternehmensplanung vom Aufsichtsrat abgelehnt wird? Diese Situation ist differenziert zu betrachten. Wenn die vom Vorstand vorgelegte Unternehmensplanung gegen fachliche Grundsätze oder Vorschriften der Geschäftsordnung oder der Satzung verstößt, dann muss der Vorstand einen neuen Entwurf vorlegen. Allerdings kann der Vorstand die Ablehnung seiner Planungsvorlage durch den Aufsichtsrat vernachlässigen, wenn die Ablehnung nur in abweichenden unternehmerischen Vorstellungen des Aufsichtsrats begründet ist.176 Der Vorstand ist sogar verpflichtet, Planungsänderungen unberücksichtigt zu lassen, wenn sie aus seiner Sicht mit Nachteilen für die Gesellschaft verbunden sind oder für unrealistisch gehalten werden.177 Allerdings kann sich der Aufsichtsrat dem Zustimmungsvorbehalt oder personeller Neugestaltung – ein unüberbrückbares Zerwürfnis über grundsätzliche Fragen der Unternehmensplanung ist ein wichtiger Grund für die Abberufung des Anstellungsvertrags des Vorstandsmitgliedes178 – bedienen, um seine unternehmerischen Vorstellungen durchzusetzen. Ein weiteres Kennzeichen einer angemessenen Unternehmensorganisation ist die Einrichtung eines Überwachungssystems, um die den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen frühzeitig erkennen zu können (§ 91 Abs. 2 AktG). Dies gehört auch zum Überwachungsfeld des Aufsichtsrats in börsennotierten Aktiengesellschaften. Dabei steht ihm zudem eine fachliche Unterstützung des Abschlussprüfers zur Verfügung.

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Semler, Leitung und Überwachung, Rn. 184. Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg.), Handbuch börsennotierte AG, S. 907. 174 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 32. 175 Kropff, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 8 Rn. 63. 176 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 33. 177 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 33. 178 Mertens/Cahn, Kölner Komm. AktG, § 84 Rn. 121. 173

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B. Überwachungskompetenzen

Hinzu kommt, dass die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung folgende Aspekte betrifft: Einhaltung der Geschäftsführung, zeitlich und sachlich korrekte Vorbereitung der Führungsentscheidungen, korrektes und zeitnahes Rechnungswesen, Organisation und Kontrolle der nachgeordneten Instanzen im Unternehmen.179 Außerdem ist eine angemessene Personalplanung auch Ausdruck einer angemessenen Unternehmensorganisation. Diese Bereiche unterliegen ebenfalls der Überwachung durch den Aufsichtsrat. cc) Wirtschaftlichkeit Das Gebot der Wirtschaftlichkeit verpflichtet den Vorstand dazu, für den Bestand und eine dauernde Rentabilität des Unternehmens zu sorgen.180 Der Aufsichtsrat hat im Rahmen der Überwachung darauf zu achten, dass die vom Vorstand geplanten und umgesetzten Einzelentscheidungen mit der verabschiedeten Unternehmenspolitik und Gesamtstrategie im Einklang stehen.181 Der Aufsichtsrat muss sich davon überzeugen, dass der Vorstand die Sicherung der Liquidität des Unternehmens, seine Finanzierung und Ertragskraft sowie seine Stellung am Markt als ständige und zentrale Aufgabe wahrnimmt.182 Die Prüfung der Wirtschaftlichkeit vom Aufsichtsrat bezieht sich oft auf Berechnungen und Prognosen. Er darf jedoch nicht nur die zukünftige Entwicklung im Blick haben. Er muss sich viel mehr zu gegebener Zeit auch ein Bild davon machen, inwieweit die prognostizierten Entwicklungen tatsächlich eingetreten sind.183 Der Vorstand ist verpflichtet, dass seine Geschäftsführung auf die Steigerung des nachhaltigen Unternehmenswertes abzielt (Ziff. 4.1.1 DCGK). Darüber muss er dem Aufsichtsrat Bericht erstatten, weil der Aufsichtsrat genau das zu überwachen hat.184 dd) Zweckmäßigkeit Unter dem Gesichtspunkt der Zweckmäßigkeit hat der Aufsichtsrat zu prüfen, ob das diskutierte Vorhaben in der gegebenen geschäftlichen Situation den langfristig größten Erfolg verspricht im Vergleich zu anderen Möglichkeiten oder einem Verzicht auf die vorgeschlagene Maßnahme.185 Dabei muss der Aufsichtsrat das geschäftliche Ergebnis, die Verhältnismäßigkeit des Einsatzes der nötigen Mittel, die

179

Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, Rn. 117. Habersack, in: MünchKomm-AktG, § 111 Rn. 42. 181 Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg.), Handbuch börsennotierte AG, S. 908. 182 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 35 f. 183 Semler, Leitung und Überwachung, Rn. 191. 184 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 36. 185 Hopt/Roth, Großkomm. AktG, § 111 Rn. 301; Semler, Leitung und Überwachung, Rn. 192. 180

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Wahrscheinlichkeit der Zielerreichung trotz möglicher Risiken beurteilen, ob das Vorhaben zielgemäß ist.186 Bei der Beurteilung hat der Aufsichtsrat jedoch den unternehmerischen Ermessensspielraum zu respektieren, weil die Geschäftsführungsbefugnis nicht dem Aufsichtsrat, sondern dem Vorstand zugewiesen ist.187 Solange die Entscheidung des Vorstands vom Unternehmensinteresse gedeckt ist und in seinem pflichtgemäßen Urteil vertretbar erscheint, darf der Aufsichtsrat nicht seine eigene Einschätzung zur Sache gegenüber dem Vorstand durchsetzen.188 Es ist nicht der Fall, wenn ein Geschäft nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG unter Zustimmungsvorbehalt steht. In solchen Fällen kann der Aufsichtsrat eine eigene Beurteilung gegenüber dem Vorstand abgeben. Allerdings, wenn es nicht um ein unter Zustimmungsvorbehalt stehendes Geschäft geht, ist der Aufsichtsrat berechtigt und in der Regel sogar verpflichtet, dem Vorstand seine eigene Auffassung offenzulegen und mit ihm die Zweckmäßigkeit der beabsichtigten oder vorgenommenen Maßnahme zu erörtern, soweit der Aufsichtsrat bei der Beurteilung der Zweckmäßigkeit einer Maßnahme zu der Erkenntnis gelangt ist, dass eine Maßnahme des Vorstands vom Unternehmensinteresse nicht gedeckt ist und im pflichtgemäßen Urteil des Aufsichtsrats unvertretbar erscheint.189 Das Gebot der Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung des Vorstands steht dabei zweifellos mit der Wirtschaftlichkeit im engen Zusammenhang.190 d) Mittel der Überwachung aa) Meinungsäußerung Zu den Überwachungsmitteln gehört in erster Linie die Meinungsäußerung gegenüber dem Vorstand, insbesondere die Meinungsäußerung über die gemäß § 90 AktG erstatteten Berichte des Vorstands. Die Stellungnahme des Aufsichtsrats beruht in der Regel auf den Informationen, die vom Vorstand in seinen schriftlichen oder mündlichen Berichten gegeben worden sind. Diesen Informationen des Vorstands 186

Semler, Leitung und Überwachung, Rn. 192. Mertens, Kölner Komm. AktG, § 111 Rn. 14. 188 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 37; Vetter, in: Marsch-Barner/ Schäfer (Hrsg.), Handbuch börsennotierte AG, S. 909. 189 Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg.), Handbuch börsennotierte AG, S. 909 (910). 190 Da die Kontrolle der Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung eng mit der Kontrolle der Wirtschaftlichkeit verbunden ist, komme der Zweckmäßigkeit neben der Wirtschaftlichkeit keine eigene Kategorie in der Überwachung mehr zu, so Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg.), Handbuch börsennotierte AG, S. 909; Steinbeck, Überwachungspflicht und Einwirkungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats, S. 89; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 36; a. A: Semler, Leitung und Überwachung, Rn. 191, wobei ein Vorhaben wirtschaftlich, aber unzweckmäßig oder zweckmäßig, aber unwirtschaftlich sein kann; auch Habersack, in: MünchKomm-AktG, § 111 Rn. 42; Mertens, Kölner Komm. AktG, § 111 Rn. 14. 187

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darf der Aufsichtsrat grundsätzlich glauben.191 Ausnahmsweise kann er vom Vorstand einen ergänzenden Bericht anfordern oder eine eigene Sonderprüfung nach § 111 Abs. 2 AktG veranlassen, wenn die Berichte unklar, unvollständig oder ausdrücklich unrichtig sind.192 In der Regel erfolgt die Überwachung durch die Äußerung von Meinungen, Bedenken, Hinweisen, usw. schriftlich oder mündlich durch Reden und Gegenreden in den Aufsichtsratssitzungen. In solchem Dialog muss der Vorstand den Aufsichtsrat und auch sich selbst von der Geschäftspolitik- und Strategie sowie den vorgenommenen oder unterlassenen Maßnahmen überzeugen. Neben den einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern kann die Meinungsäußerung auch durch das Überwachungsorgan, nämlich den Aufsichtsrat erfolgen. Dabei führt der Aufsichtsrat einen Meinungsbeschluss herbei, der grundsätzlich auf alle Fragen der Geschäftsführung eingehen kann.193 Er ist jedoch abweichend von einer verweigerten Zustimmung nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG für den Vorstand nicht verbindlich.194 Natürlich soll der Vorstand den Meinungsbeschluss des Aufsichtsrats berücksichtigen. Dem Meinungsbeschluss muss der Vorstand allerdings nicht unbedingt folgen, weil er die Gesellschaft eigenverantwortlich leiten soll. bb) Einsichts- und Prüfungsrecht Das Einsichts- und Prüfungsrecht stellt ein weiteres Überwachungsmittel des Aufsichtsrats dar. Er kann einzelne Aufsichtsratsmitglieder oder externe Sachverständige beauftragen, die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren einzusehen und zu prüfen (§ 111 Abs. 2 Satz 1 und 2 AktG). Gegenstand der Einsicht oder Prüfung gemäß § 111 Abs. 2 AktG sind vor allem konkrete Vorgänge der Geschäftsführung im Sinne von § 142 AktG.195 Der Aufsichtsrat kann allerdings auch ohne konkreten Grund Vorgänge der Geschäftsführung regelmäßig oder unregelmäßig prüfen. Die im Gesetzestext aufgezählten Prüfungsmittel sind nicht abschließend zu verstehen; dem Aufsichtsrat steht ein Einsichtsrecht in alle Vermögenswerte und Unterlagen des Unternehmens zu.196 Daher darf der Aufsichtsrat auch sämtliche Geschäftsräume der Gesellschaft betreten und 191

Hoffmann-Becking, in: Münch Hdb. des Gesellschaftsrechts, § 29 Rn. 29. Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 15 Rn. 108; Hoffmann-Becking, in: Münch Hdb. des Gesellschaftsrechts, § 29 Rn. 29. 193 Hoffmann-Becking, in: Münch Hdb. des Gesellschaftsrechts, § 29 Rn. 31. 194 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 44; Hopt/Roth, Großkomm. AktG, § 111 Rn. 334. 195 Hoffmann-Becking, in: Münch Hdb. des Gesellschaftsrechts, § 29 Rn. 33. 196 Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 111 Rn. 11; v. Schenck, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 7 Rn. 105; Hoffmann-Becking, in: Münch Hdb. des Gesellschaftsrechts, § 29 Rn. 33. 192

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vom Vorstand Auskünfte zu dem Prüfungsthema anfordern.197 Zu erwähnen ist, dass ein Einsichts- und Prüfungsrecht auch dann noch zu bejahen ist, wenn die Unterlagen im Eigentum einer 100 %igen Tochtergesellschaft bleiben;198 bei den abhängigen Gesellschaften gewährt allerdings die besondere Prüfung gemäß § 111 Abs. 2 AktG dem Aufsichtsrat keine Einsichts- und Prüfungsrechte.199 Insoweit bleibt nur der Weg, dass der Aufsichtsrat vom Vorstand detaillierte Berichte über Tochtergesellschaften gemäß § 90 Abs. 3 AktG anfordert.200 Die oben genannten Rechte stehen aber nur dem Aufsichtsrat als Organ zu, nicht den einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern.201 Jedoch ist der Aufsichtsrat berechtigt, durch Beschluss einzelne Mitglieder, einen Ausschuss oder besondere Sachverständige mit der Einsicht und Prüfung zu beauftragen. Zu beachten ist, dass der Auftrag an einen externen Sachverständigen nur für bestimmte Aufgaben, die zudem sachlich und zeitlich begrenzt sind, erteilt werden darf,202 während ein Auftrag an einzelne Aufsichtsratsmitglieder oder an einen Ausschuss eine Übertragung originärer Rechte des Gesamtaufsichtsrats darstellt.203 Der Aufsichtsrat vertritt die Gesellschaft, wenn er in Bezug auf die oben genannte besondere Prüfung einen Dienstvertrag mit externen Sachverständigen abschließt. In der Regel wird allerdings der Auftrag durch den Vorstand erteilt; ansonsten würde der Vorstand die Ausübung dieses Rechts als Rüge oder als Ausdruck von Misstrauen empfinden,204 was zu einer Verschlechterung der Zusammenarbeit zwischen dem Aufsichtsrat und Vorstand führen könnte.205 197

Habersack, in: MünchKomm-AktG, § 111 Rn. 63. v. Schenck, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 7 Rn. 106. 199 Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 111 Rn. 11; v. Schenck, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 7 Rn. 106; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 105, wobei eine deutliche Schwäche im Überwachungssystem liege, insbesondere wenn der Vorstand selbst in den Tochtergesellschaften tätig sei, dort aber keiner oder jedenfalls keiner relevanten Überwachung durch unabhängige Dritte unterworfen sei. Vermittelnd Elsing/Schmidt, BB 2002, 1705 (1708 f.): Im Prinzip gewähre § 111 Abs. 2 AktG dem Aufsichtsrat der Obergesellschaft kein Einsichts- und Prüfungsrecht bei den Konzerngesellschaften, eingeschlossen seien aber „diejenigen Unterlagen (…), die sich bei der herrschenden Gesellschaft mit Bezug auf abhängige Unternehmen“ befinden. Ferner gebe es noch eine Ausnahme, wenn „der Aufsichtsrat diese Unterlagen zur Wahrnehmung seiner Überwachungsaufgabe nach § 111 Abs. 1 AktG im Hinblick auf die Konzerngeschäftsführung durch den Vorstand“ benötige. 200 Hoffmann-Becking, in: Münch Hdb. des Gesellschaftsrechts, § 29 Rn. 36. 201 Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 111 Rn. 11, m.w.N. 202 Hoffmann-Becking, in: Münch Hdb. des Gesellschaftsrechts, § 29 Rn. 33. 203 v. Schenck, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 7 Rn. 105. 204 Hoffmann-Becking, in: Münch Hdb. des Gesellschaftsrechts, § 29 Rn. 35. 205 v. Schenck, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 7 Rn. 105. 198

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cc) Prüfungsauftrag für den Jahresabschluss Die Geschichte der Revision zur Überprüfung wirtschaftlichen Handels reicht weit zurück.206 Das trifft auch in Deutschland zu. Dort führte die Bankenkrise im Zusammenhang mit der durch den Ersten Weltkrieg ausgelösten Weltwirtschaftskrise zur Einführung der aktienrechtlichen Pflichtprüfung.207 Am 19. 9. 1931 wurde die „Verordnung des Reichspräsidenten über Aktienrecht, Bankenaufsicht und eine Steueramnestie“ (NotVO) erlassen.208 Dadurch wurde die Pflichtprüfung durch einen externen sachverständigen Prüfer für den aktienrechtlichen Jahresabschluss zur Regel. Das ermöglichte zwei Zielsetzungen: Zum einen war er Gehilfe des Aufsichtsrats, damit dieser die Rechnungslegung des Vorstands fachkundig angeleitet effektiv überprüfen kann; zum anderen war der Prüfer Garant der öffentlichen Rechnungslegung der Gesellschaft gegenüber der Allgemeinheit (arg. aus § 322 HGB).209 Durch die NotVO wurden die §§ 262 a – g, die die Vorschriften über eine pflichtmäßige Prüfung des aktienrechtlichen Jahresabschlusses enthielten, in das HGB eingefügt. Damit wurde die Funktion des Aufsichtsrats durch externe Revision von unabhängigen Prüfern ergänzt und die Verfahrensweise bei der Jahresabschlussprüfung entscheidend modifiziert:210

206 Revisionen seien schon in der Antike durchgeführt worden. Danach hat die Revision weltweit von der Überprüfung der öffentlichen Finanzen und Steuerabrechnungen zur Überprüfung der Finanzierung und Rechnungslegung der staatlichen oder privaten Gesellschaften, von interner Überprüfung der Gesellschaften zu auch externer Überprüfung entwickelt. In der Phase des Frühkapitalismus war es wegen der räumlichen Trennung der Betriebsstätten für die großen Handelshäuser des Frühkapitalismus erforderlich, eine interne Revision einzuführen, damit die Wirtschafsführung und Abrechnungen der Filialleiter überprüft werden können. Im Laufe der Entwicklung des Frühkapitalismus sammelten die großen Handelsgesellschaften immer mehr große Kapitalien, die meist von vielen Personen aufgelegt wurden. Als erste Vorläufer der modernen Kapitalgesellschaft werden herkömmlich die (See-)Handelskompagnien des frühen 17. Jahrhunderts genannt. Bei diesen Handelskompagnien wurde erstmals die Trennung zwischen Eigentum und Verwaltung vollzogen, d. h. die Leitung der Gesellschaft lag nur in den Händen der Verwalter, die über die Finanzen und Abrechnung der Gesellschaft abzulegen hatten. Daher wäre eine externe Revision für die Rechnungslegung dringend nötig gewesen, weil es fraglich war, ob eine interne Revision von den Verwaltern unabhängig war. Allerdings war eine von den Aktionären veranlasste oder vorgenommene externe Revision für solche frühen Handelskompagnien noch nicht feststellbar. Die Rechnungsprüfung wurde vielmehr als wichtiges Aufsichtsinstrument der staatlichen konzessionierten Handelskompagnien verstanden, dazu vgl. Quick, ZUG 1990, S. 217 ff.; List, Die geschichtliche Entwicklung der Rechnungsprüfung, S. 17 ff.; Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 1.42. 207 Ausführlich dazu Quick, ZUG 1990, S. 217 (228 ff.). 208 RGBl 1931, Teil I, S. 493 – 509. 209 Hommelhoff/Mattheus, AG 1998, S. 249 (251). 210 Theisen, WPg 1994, S. 809 (810); Quick, ZUG 1990, S. 217 (231 ff.).

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So hatte der Vorstand zunächst dem Aufsichtsrat seinen Entwurf des Jahresabschlusses sowie des Geschäftsberichts vorzulegen.211 Dann wurden die Bilanzprüfer von der Generalversammlung vor Ablauf des entsprechenden Geschäftsjahres gewählt und der Prüfungsauftrag vom Vorstand erteilt (§ 262 b Abs. 1 HGB). Gegen die Auswahl der Bilanzprüfer konnte eine Aktionärsminderheit von 10 % des Grundkapitals Widerspruch vor dem Gericht erheben (§ 262 b Abs. 2 HGB). Die Einführung der aktienrechtlichen Pflichtprüfung war das Kernstück der aktienrechtlichen Reform von 1931 und verwirklichte den Gedanken, dass der zunehmenden Macht der Verwaltung bei der Betreuung fremden Kapitals eine zunehmende Rechenschaftspflicht und Kontrolle gegenüber stehen müsse.212 Daher setzte die NotVO mit Blick auf einen verbesserten Schutz der Gläubiger und Aktionäre vor einem betrügerischen Vorstand an der Verbesserung der Gewaltenteilung für die Organe der Aktiengesellschaft an.213 Das AktG 1965 führte das Vorschlagsrecht des Aufsichtsrats zur Wahl von Abschlussprüfern ein. Dies ist von besonderer Bedeutung, denn nur der Aufsichtsrat kann zur Wahl von Prüfern Vorschläge für die Beschlussfassung in die Hauptversammlung einbringen, während sonst der Vorstand und Aufsichtsrat Vorschläge machen müssen (§ 124 Abs. 3 Satz 1 AktG). Dies steht noch heute so im Gesetz. Die unterschiedliche Bestimmung erklärt sich daraus, dass die zu wählenden Prüfer in erster Linie die Geschäftsführung zu prüfen haben. Der Vorstand soll daher auf ihre Auswahl keinen Einfluss nehmen können, um die Unabhängigkeit der Prüfer zu bewahren.214 Der Prüfer wird zwar vom Aufsichtsrat vorgeschlagen und von der Hauptversammlung gewählt. Doch de facto entschied oft der Vorstand darüber, wer zum Abschlussprüfer bestimmt wurde.215 Der Abschlussauftrag wurde vom Vorstand nach erfolgter Beschlussfassung erteilt (§ 318 Abs. 1 Satz 4 HGB). Außerdem wurde in den vergangenen mehr als sechzig Jahren nach dem Erlass der NotVO 1931 immer weniger Gewicht auf seine Gehilfenfunktion des Abschlussprüfers für den Aufsichtsrat gelegt. Er wurde stattdessen immer mehr als Garant gegenüber dem Kapitalmarkt gesehen.216 Allerdings ist die Entfaltung der Gehilfenfunktion des Abschlussprüfers davon abhängig, inwiefern er in der Lage ist, unabhängig vom Vorstand zu sein. Um eine vollständige, zutreffende und transparente Berichterstattung sicherzustellen, benötigte der Abschlussprüfer eine größere Distanz zum Vorstand 211 So Theisen, WPg 1994, S. 809 (810), aber nach dem Wortlaut des Gesetzestexts von den §§ 262 a – g HGB gab es keine Bestimmung, dass der Vorstand vor der Bilanzprüfung dem Aufsichtsrat den Entwurf vorzulegen hatte. 212 Quick, ZUG 1990, S. 217 (231), m.w.N. (siehe Fn. 54). 213 Theisen, WPg 1994, S. 809 (811). 214 Kropff, AktG (1965), S. 174. 215 Götz, AG 1995, S. 335 (340). 216 Leyens, Information des Aufsichtsrats, S. 203; Hommelhoff/Mattheus, AG 1998, S. 247 (251).

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als im bisherig geltenden Recht vorgesehen war, damit die Gehilfenfunktion des Prüfers für den Aufsichtsrat bei der Bewältigung seiner Kontrollaufgaben zum Tragen kommen konnte und die Unabhängigkeit des Prüfers gegenüber dem Vorstand gewährleistet blieb.217 Diese Anforderungen sind in das KonTraG218 aufgenommen worden. Nicht mehr der Vorstand, sondern der Aufsichtsrat erteilt nun dem Abschlussprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahresabschluss und Lagebricht bzw. für den Konzernabschluss und Konzernlagebericht, wenn ein Mutterunternehmen im Sinne von § 290 HGB vorliegt (§ 111 Abs. 2 Satz 3 AktG).219 Im Rahmen des Abschlussauftrags hat der Aufsichtsrat auch die Honorare des Abschlussprüfers zu vereinbaren. Der Prüfungsgegenstand ist zwar grundsätzlich in § 317 HGB legal definiert, aber der Aufsichtsrat kann mit dem Abschlussprüfer besondere Prüfungsschwerpunkte festlegen. Einen weiteren Ansatz zur Sicherung der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers stellt die Veränderung der Befangenheitsgründe des Abschlussprüfers dar, wie sie durch das BilReG220 neu gefasst und erweitert worden sind. Ein Wirtschaftsprüfer ist dann als Abschlussprüfer ausgeschlossen, wenn geschäftliche, finanzielle oder persönliche Beziehungen vorliegen, die die Besorgnis einer Befangenheit begründen (§ 319 Abs. 2 HGB). Ein Wirtschaftsprüfer ist gleichfalls von der Abschlussprüfung ausgeschlossen, wenn er mehr als 30 % der Gesamteinnahmen der zu prüfenden Gesellschaft besitzt (§ 319 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 HGB).221 Diese Grenze ist durch das BilReG von 2005 für große börsennotierte Aktengesellschaften auf 15 % abgesenkt worden (§ 319a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB). Die Verpflichtung zur internen Rotation vom Abschlussprüfer entsteht dann, wenn er für die Abschlussprüfung beim Unternehmen bereits in sieben oder mehr Fällen verantwortlich war, es sei denn, seit seiner letzten Beteiligung an der Prüfung des Jahresabschlusses sind zwei oder mehr Jahre vergangen (§ 319a Abs. 1 Nr. 4 HGB). Zu Recht empfiehlt DCGK Ziff. 7.2.1 dem Aufsichtsrat, vor Unterbreitung des Wahlvorschlags eine Unabhängigkeitserklärung vom vorgesehenen Prüfer einzuholen und zu vereinbaren, dass während der Prüfung auftretende mögliche Ausschluss- oder Befangenheitsgründe unverzüglich unterrichtet werden. 217 218

S. 786.

RegBegr. BT-Drucks. 13/9712, S. 16; Götz, AG 1995, S. 335 (340). Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, v. 27. 4. 1998, BGBl I,

219 Die Prüfungspflicht des Konzernabschlusses und Konzernlageberichts wurde durch das KonTraG eingeführt, weil es in der Unternehmenspraxis, besonders bei größeren börsennotierten Aktiengesellschaften für den Aufsichtsrat von entscheidender Bedeutung ist, dazu RegBegr. BT-Drucks. 13/9712, S. 22; auch Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 79. 220 Gesetz zur Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualität der Abschlussprüfung, v. 4. 12. 2004, BGBl I, Nr. 65, S. 3166. 221 Diese Bestimmung ist durch das KonTraG von 1998 eingeführt worden.

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Eine der Kernaufgaben des Aufsichtsrats ist die finanzielle Überwachung, denn ohne die Prüfung der Rechnungslegung ist eine Überwachung der Geschäftsführung nicht denkbar.222 Schließlich lässt sich feststellen, dass ohne externe und unabhängige Prüfer der Aufsichtsrat seinen Überwachungsaufgaben nicht vollständig nachkommen könnte. Das gilt im besonderen Maße für große Unternehmen wie börsennotierte Gesellschaften. 3. Mitwirkungsrechte Schon vor mehr als einhundert Jahren ist der folgende Gedanke entstanden: „Ohne jede Beteiligung an der Verwaltungstätigkeit des Vorstands könne der Aufsichtsrat diesen überhaupt nicht effektiv überwachen. Eine reine Überwachung sei letztlich allein in der Weise denkbar, daß die Geschäftsführung im Formalen, namentlich in der Buchführung, kontrolliert werde. Diese Art der Überwachung sei wenig effektiv und vor allem ungeeignet, Mißgriffe des Vorstands vorbeugend abzuwehren.“223 Es wird deutlich, dass der hier beschriebene Zusammenhang bis heute noch seinen Sinn behalten hat. a) Zustimmungsvorbehalt Der Zustimmungsvorbehalt stellt ein wichtiges Instrument der Teilnahme des Aufsichtsrats an der Geschäftsführung dar224, er ist eine Mischung zwischen Kontroll- und Geschäftsführungstätigkeit.225 Die Satzung oder der Aufsichtsrat hat anzuordnen, dass bestimmte Geschäfte nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen (§ 111 Abs. 4 Satz 2 AktG). Diese Vorschrift relativiert damit den in § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG verankerten Grundsatz eines Geschäftsführungsverbots des Aufsichtsrats.226 Die Einführung des Zustimmungsvorbehalts bezweckt, dem Aufsichtsrat die vorbeugende Überwachung über die Geschäftsführung unter Sicherstellung ausreichender Informationen zu erleichtern.227 Der Aufsichtsrat kann daher diejenigen Maßnahmen oder Entscheidungen verhindern, die er für falsch hält und nicht mehr rückgängig gemacht werden können.228 Dem entspricht die Auffassung des BGH, der davon ausgeht, dass die 222 Hüffer, § 171 AktG, Rn. 1; Hommelhoff, ZGR 1983, 551 (555 f.), m.w.N. (siehe Fn. 10); Mutze, AG 1966, 173. 223 Hommelhoff, in: Schubert/Hommelhoff (Hrsg.), Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S. 92. 224 Hopt/Roth, Großkomm. AktG, § 111 Rn. 583. 225 Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 3.197. 226 Habersack, in: MünchKomm-AktG, § 111 Rn. 100; Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 111 Rn. 16. 227 Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 111 Rn. 16; Hopt/Roth, Großkomm. AktG, § 111 Rn. 583; Hommelhoff, ZGR 1996, 144 (147); Götz, ZGR 1998, 524 (542); Fonk, ZGR 2006, 841 (866). 228 Hopt/Roth, Großkomm. AktG, § 111 Rn. 583.

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Maßnahmen und Entscheidungen des Vorstands vom Aufsichtsrat im Rahmen des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG im Sinne einer vorbeugenden Kontrolle begleitend mitgestaltet werden.229 Der Zustimmungsvorbehalt führt darüber hinaus zur gestaltenden Einflussnahme des Aufsichtsrats auf die Geschäftsführung.230 Seine Teilhabe an der Geschäftsführung folgt daraus, dass die Verweigerung seiner Zustimmung für bestimmte Geschäftsvorhaben auf der Grundlage reinen unternehmerischen Ermessens, wie zweckmäßig ein Geschäft eingeschätzt wird, erfolgen kann.231 Allerdings darf der Freiraum des Vorstands nicht so stark beschränkt werden, dass ihm dadurch die Initiative in der Geschäftsführung verloren geht und die Leitungskompetenz in eigener Verantwortung beschnitten wird.232 Der Aufsichtsrat kann nur in Form eines Vetorechts Einfluss nehmen.233 Schließlich bewirkt der Zustimmungsvorbehalt auch, dass Vorstand und Aufsichtsrat stärker zusammenarbeiten. Denn der Vorstand muss sich nun bemühen, den Aufsichtsrat von seinen Maßnahmen und Entscheidungen zu überzeugen; dies wiederum fördert dessen Beratungsfunktion und gibt ihm so auch die Möglichkeit, selber zu den zur Diskussion stehenden Fragen Stellung zu nehmen.234 Die Satzung oder der Aufsichtsrat hat die Kompetenz zur Festlegung zustimmungspflichtiger Geschäfte (§ 111 Abs. 4 Satz 2 AktG). Beide sind gleichberechtigt und nebeneinander zur Feststellung befugt.235 Wenn die Satzung keinen Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte vorschreibt, hat der Aufsichtsrat tätig zu werden, ansonsten würde die gesetzliche Vorgabe verfehlt.236 Wenn die Zustimmungsvorbehalte in der Satzung angeordnet sind, kann der Aufsichtsrat sie weder aufheben noch durch Erteilung eines Generalkonsens ins Leere laufen lassen.237 Anderseits kann die Satzung eine entsprechende Befugnis des Aufsichtsrats weder beschränken noch ausschließen.238 Zur Feststellung eines Zustimmungsvorbehalts durch den 229 BGHZ 135, 244 (254 f.) = NJW 1997, 1926; auch Habersack, in: MünchKomm-AktG, § 111 Rn. 100. 230 Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 111 Rn. 16; Hopt/Roth, Großkomm. AktG, § 111 Rn. 583; Habersack, in: MünchKomm-AktG, § 111 Rn. 96. 231 Hopt/Roth, Großkomm. AktG, § 111 Rn. 583. 232 Mertens, Kölner Komm. AktG, § 111 Rn. 84. 233 Habersack, in: MünchKomm-AktG, § 111 Rn. 100; Hopt/Roth, Großkomm. AktG, § 111 Rn. 583. 234 Habersack, in: MünchKomm-AktG, § 111 Rn. 100. 235 Hopt/Roth, Großkomm. AktG, § 111 Rn. 59. 236 Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 111 Rn. 17a. 237 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 45; Habersack, in: MünchKomm-AktG, § 111 Rn. 103; Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 111 Rn. 17a; Hopt/Roth, Großkomm. AktG, § 111 Rn. 591. 238 Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 111 Rn. 17a; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 45 f., m.w.N. (siehe Fn. 1 und 2); Habersack, in: MünchKomm-AktG, § 111 Rn. 103; Götz, ZGR 1990, 633 (634 ff.).

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Aufsichtsrat ist der Beschluss des Gesamtorgans erforderlich; einem Ausschuss darf die entsprechende Beschlussfassung nicht übertragen werden (§ 107 Abs. 3 Satz 3 AktG).239 Welche Zustimmungsvorbehalte der Aufsichtsrat begründet, liegt zwar in seinem Ermessen.240 Wenn aber eine gesetzeswidrige Maßnahme des Vorstands nur mittels eines Zustimmungsvorbehalts verhindert werden kann, ist es nicht mehr eine Ermessensentscheidung des Aufsichtsrats, sondern seine Pflicht tätig zu werden.241 Dies gilt darüber hinaus auch für satzungswidrige Maßnahmen des Vorstands.242 Wenn der Aufsichtsrat einen solchen Zustimmungsvorbehalt aufgibt, dann kann eine Pflichtwidrigkeit vorliegen, die seine Schadensersatzpflicht auslösen würde.243 Die Erteilung eines Zustimmungsvorbehalts darf einem Ausschuss überlassen werden, denn das Delegationsverbot betrifft den Zustimmungsvorbehalt im Sinne des § 111 Abs. 4 AktG gerade nicht (§ 107 Abs. 3 Satz 3 AktG).244 Die Erteilung oder Versagung des Zustimmungsvorbehalts hat nur im Innenverhältnis zwischen dem Vorstand und der Gesellschaft Bedeutung; für die zustimmungspflichtige Maßnahme kann der Vorstand ohne Zustimmung des Aufsichtsrats nach außen wirksam handeln, obwohl er pflichtwidrig handelt und sich schadensersatzpflichtig macht.245 Bevor eine zustimmungspflichtige Maßnahme durchgesetzt wird, bedarf sie einer vorherigen Zustimmung durch den Aufsichtsrat.246 Dies folgt aus dem Charakter des Zustimmungsvorbehalts als vorübergehendes Überwachungsinstrument.247 Andernfalls ist der Aufsichtsrat vor vollendete Tatsachen gestellt und ein bereits durchgeführtes Geschäft kann kaum oder zumindest nicht ohne negative Folgen rückgängig gemacht werden.248 Eine nachträgliche Genehmigung wäre dann mit

239 Auch Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 111 Rn. 17a; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 46. 240 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 46. 241 BGHZ 124, 111, 127 = AG 1994, 124; Habersack, in: MünchKomm-AktG, § 111 Rn. 115; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 46. 242 Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, Rn. 304. 243 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 46 f.; auch Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler (Hrsg.), Mitbestimmungsrecht, 1. Teil, § 25 MitbestG, Rn. 61a; a.A., Götz, ZGR 1990, 633 ff. 244 Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 111 Rn. 19; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 51; Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S. 26 f. 245 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 50. 246 Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 111 Rn. 18; Habersack, in: MünchKomm-AktG, § 111 Rn. 123; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 50. 247 Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 111 Rn. 18; Habersack, in: MünchKomm-AktG, § 111 Rn. 123. 248 Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg.), Handbuch börsennotierte AG, S. 921.

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B. Überwachungskompetenzen

dem Zweck des Zustimmungsvorbehalts unvereinbar.249 Es stellt sich aber die Frage, ob eine nachträgliche Genehmigung bei eilbedürftigen Geschäften ausnahmsweise genügt. Der Vorstand darf sich damit begnügen, wenn er bei Vornahme des Geschäfts nach pflichtgemäßem Ermessen davon ausgehen kann, dass der Aufsichtsrat dem Geschäft mehrheitlich zustimmen wird;250 zudem wurde der Aufsichtsratsvorsitzende oder (bei dessen Verhinderung) sein Vertreter vorab informiert und hat dem Geschäft zugestimmt.251 Denn der Aufsichtsrat kann die Erteilung der Zustimmung auf einen Ausschuss übertragen und die Möglichkeiten fernmündlicher Beschlussfassung und schriftlicher Stimmabgabe werden durch § 108 Abs. 3 und 4 AktG eröffnet,252 damit der Aufsichtsratsvorsitzende oder der Ausschuss in Fällen, die zeitlich drängen, in die Lage versetzt ist, rechtzeitig eine Entscheidung zu treffen.253 b) Kompetenzen in Bezug auf die Hauptversammlung Neben den Instrumenten zur unmittelbaren Einwirkung auf den Vorstand, wie Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Vorstandsmitglieder, stellen die Kompetenzen in Bezug auf die Hauptversammlung eigenständige Initiativrechte des Aufsichtsrats gegenüber der Hauptversammlung dar.254 aa) Einberufung der Hauptversammlung Der Aufsichtsrat ist berechtigt und verpflichtet, eine außerordentliche Hauptversammlung einzuberufen, wenn es das Wohl der Gesellschaft fordert (§ 111 Abs. 3 Satz 1 AktG). Die Konkretisierung erfolgt in der Regel nur durch die Kompetenzen der Hauptversammlung und dient bestimmten Interessen der Gesellschaft, die ohne 249 Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 111 Rn. 18; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 50; Mertens, Kölner Komm. AktG, § 111 Rn. 83; Habersack, in: MünchKommAktG, § 111 Rn. 123; Kropff, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 8 Rn. 47; a.A., Hopt/Roth, Großkomm. AktG, § 111 Rn. 680 ff.; Hoffmann/ Preu, Der Aufsichtsrat, Rn. 302. 250 Hoffmann-Becking, in: Münch Hdb. des Gesellschaftsrechts, § 29 Rn. 46. 251 Habersack, in: MünchKomm-AktG, § 111 Rn. 124; auch Mertens, Kölner Komm. AktG, § 111 Rn. 82; Fonk, ZGR 2006, 841 (870 f.); Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, Rn. 215; Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg.), Handbuch börsennotierte AG, S. 921 f.; zweifelhaft Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 111 Rn. 19; strenger Kropff, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 8 Rn. 56 (Grundsätzlich ist eine vorherige Zustimmung auch in Eilfällen geboten); Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 50 (vorherige Zustimmung muss in jedem Fall zumindest versucht worden sein); Götz, ZGR 1990, 633 (643 f.) (das Geschäft muss so sein, dass die Verweigerung der Zustimmung pflichtwidrig wäre). 252 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 50; Habersack, in: MünchKomm-AktG, § 111 Rn. 124. 253 Kropff, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 8 Rn. 56. 254 Schiedermair/Kolb, in: Müller/Rödder (Hrsg.), Beck’sches Handbuch der AG, S. 581.

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diese Kompetenz nicht oder nicht ohne weiteres gewahrt werden könnten.255 Die Einberufung der Hauptversammlung vom Aufsichtsrat ist beispielsweise gerechtfertigt, wenn die Hauptversammlung die Gelegenheit zum Vertrauensentzug erhalten soll (§ 84 Abs. 3 Satz 2, 3. Fall), damit der Aufsichtsrat auf diese Weise die Vorstandsmitglieder abberufen kann.256 bb) Beschlussvorschläge Der Aufsichtsrat hat wie der Vorstand der Hauptversammlung Vorschläge zum Beschlusspunkt der Tagesordnung257 vorzulegen (§ 124 Abs. 3 Satz 1 AktG). In der Regel sind die Vorschläge mit denen des Vorstands übereinstimmend; aber zwingend ist dies nicht.258 Soweit es sich um die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern oder Prüfern handelt, ist hier nur der Aufsichtsrat vorschlagspflichtig, weil der Vorstand keinen Einfluss nehmen darf, wer ihn kontrolliert und prüft.259 cc) Berichte an die Hauptversammlung Der Aufsichtsrat hat den Jahresabschluss, den Konzernabschluss, den Lagebericht sowie den Vorschlag für die Verwendung des Bilanzgewinns vom Vorstand zu prüfen und über das Ergebnis seiner Prüfung schriftlich an die Hauptversammlung zu berichten (§ 171 Abs. 1 und 2 AktG). Außerdem hat der Aufsichtsrat über die von ihm gebildeten Ausschüsse zu berichten sowie die Zahl seiner Sitzungen und die der Ausschüsse mitzuteilen (§ 171 Abs. 2 Satz 2, 2. Halbsatz AktG). Wenn die Billigung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat scheitert, führt dies zwingend dazu, dass die Hauptversammlung den Jahresabschluss feststellt (§ 173 Abs. 1 Satz 1, 2. Fall AktG). c) Sonstige Mitentscheidungsrechte Mitentscheidungsrechte sind ferner in folgenden Bestimmungen enthalten: Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder nach § 89 AktG, die Befreiung des Wettbewerbsverbots gemäß § 88 AktG, Billigung des Konzernabschlusses gemäß § 171 Abs. 2 Satz 5 AktG und Feststellung des Jahresabschlusses nach § 172 AktG, Ausübung eines genehmigten Kapitals nach § 204 Abs. 1 Satz 2 AktG, Beschlussvorschläge an die Hauptversammlung nach § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG, die Prüfung 255

Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 111 Rn. 13. Schiedermair/Kolb, in: Müller/Rödder (Hrsg.), Beck’sches Handbuch der AG, S. 581; Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 111 Rn. 13. 257 Ein „Vorschlag“ ist zwar noch kein Antrag, wird aber in der Regel in der Hauptversammlung zum Antrag gemacht, siehe Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 111 Rn. 12. 258 Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg.), Handbuch börsennotierte AG, S. 944. 259 Kropff, AktG (1965), S. 174. 256

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B. Überwachungskompetenzen

und Bericht des Abhängigkeitsberichts vom Vorstand gemäß § 314 Abs. 2 Satz 1 AktG, usw. 4. Personalkompetenz Hinsichtlich der Überwachung des Vorstands spielt die Personalkompetenz eine entscheidende Rolle. „Fehler, die dem Aufsichtsrat bei dieser Aufgabe unterlaufen, kann er bei der Überwachung des Vorstands nicht mehr wettmachen.“260 Denn mit der Kompetenz zur Besetzung des Vorstands sind dem Aufsichtsrat zwei wesentliche Instrumente vorbeugender und repressiver Überwachung verliehen.261 a) Bestellung und Widerruf der Bestellung der Vorstandsmitglieder aa) Bestellung der Vorstandsmitglieder Die Vorstandsmitglieder werden ausschließlich vom Aufsichtsrat bestellt,262 und zwar zwingend vom Gesamtaufsichtsrat.263 Diese Alleinkompetenz des Aufsichtsrats umfasst das Recht zur selbständigen Auswahl der Vorstandsmitglieder; der Aufsichtsrat bzw. seine Mitglieder sind Weisungen, verbindlichen Vorschlagsrechten oder Zustimmungsvorbehalten nicht unterworfen, sondern verpflichtet, eigenständig zu entscheiden.264 Eine Delegation zur endgültigen Erledigung an einen Ausschuss ist weder durch Beschluss des Aufsichtsrates noch durch eine Satzungsbestimmung zulässig und führt zur Unwirksamkeit des Bestellungsbeschlusses des Aufsichtsratsausschusses.265 Jedoch kann der Aufsichtsrat die Vorbereitung der Bestellung auf einen Ausschuss übertragen.266 Der Aufsichtsrat kann die Bestellung der Vorstandsmitglieder auch nicht von sich aus von der Zustimmung der Hauptversammlung oder anderer Stellen abhängig machen, weil er zu höchstpersönlicher Entscheidungsfindung verpflichtet ist.267 Zwar schließt das Gesetz eine rein faktische Einflussnahme auf Mitglieder des Aufsichtsrats nicht aus, aber jede Art einer Institutionalisierung von Empfehlungen ist nicht zulässig.268 Die Einräumung eines ausdrücklich als unverbindlich bezeichneten Vorschlagsrechts in der Satzung wäre schon wegen des potenziellen 260 Wolff, in: Henn/Frodermann/Jannott (Hrsg.), Handbuch des Aktienrechts, S. 411, m.w.N. (siehe Fn. 28). 261 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 135. 262 Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 84 Rn. 1. 263 Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, S. 44. 264 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 136. 265 Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg.), Handbuch börsennotierte AG, S. 927. 266 Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, S. 44. 267 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 136, m.w.N. (siehe Fn. 4). 268 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 136.

II. Überwachungskompetenzen des deutschen Aufsichtsrats

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Drucks auf die Entscheidung des Aufsichtsrats unzulässig.269 Verträge zwischen Aktionären, in welchen diese sich gegenseitig verpflichten, für die Wahl bestimmter Vorstandsmitglieder zu sorgen, binden auch nicht.270 In der Praxis erfolgt die Bestellung eines neuen Vorstandsmitglieds auf Vorschlag des Vorstands in enger Abstimmung mit dem amtierenden Vorstand, wenn auch letztlich die Entscheidung dem Aufsichtsrat vorbehalten ist.271 Das ist für eine sachgerechte Auswahlentscheidung richtig, weil der Vorstand vielfach selbst am besten einschätzen kann, welche fachlichen und persönlichen Eigenschaften der Nachfolger mitbringen sollte.272 Daher empfiehlt Ziff. 5.1.2 Abs. 1 Satz 2 DCGK zutreffend, dass der Aufsichtsrat gemeinsam mit dem Vorstand für eine langfristige Nachfolgeplanung sorgen soll. Zu beachten ist dabei die Personalkompetenz des Aufsichtsrats, dem die Letztentscheidung über die potenziellen Kandidaten obliegt.273 bb) Widerruf Für den Fall, dass ein wichtiger Grund vorliegt, kann der Aufsichtsrat die Bestellung zum Vorstandsmitglied widerrufen (§ 84 Abs. 3 Satz 1 AktG). Ebenso wie die Bestellungskompetenz steht auch das Widerrufrecht nur dem Aufsichtsrat zu.274 Es steht dem Aufsichtsrat frei, als milderes Mittel die Freistellung oder Suspendierung vom Amt zu wählen.275 Dies ist, wie der Widerruf, ebenfalls nur aus wichtigem Grunde möglich.276 Der wichtige Grund ist dann gegeben, wenn der Gesellschaft bei Vorliegen bestimmter Umstände die Beibehaltung des Vorstandsmitglieds nicht länger zugemutet werden kann.277 Weder die Satzung noch die Hauptversammlung kann einen Widerruf ohne wichtigen Grund zulassen oder einen objektiv nicht ausreichenden

269 Hommelhoff, BB 1977, 322 (325); Kort, in: Hopt/Wiedemann (Hrsg.), Großkomm. AktG, § 84 Rn. 36; a.A. Spindler, MünchKomm. AktG, § 84 Rn. 14. 270 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 137. 271 Spindler, MünchKomm. AktG, § 84 Rn. 14; auch Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 137. 272 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 137. 273 Spindler, MünchKomm. AktG, § 84 Rn. 15. 274 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 150. 275 Schiedermair/Kolb, in: Müller/Rödder (Hrsg.), Beck’sches Handbuch der AG, S. 572. 276 Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, S. 51. 277 Seibt, in: Schmidt/Lutter (Hrsg.), AktG, § 84 Rn. 49; Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 84 Rn. 26; Spindler, MünchKomm. AktG, § 84 Rn. 105; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 150; Schiedermair/Kolb, in: Müller/Rödder (Hrsg.), Beck’sches Handbuch der AG, S. 572.

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B. Überwachungskompetenzen

Tatbestand zum wichtigen Grund erheben.278 Damit schützt das Gesetz die Unabhängigkeit des Vorstands.279 Ist einzuschätzen, ob ein wichtiger Grund vorliegt, kommt es zwar nicht auf ein Verschulden des Vorstandsmitglieds an, doch sind die Interessen der Gesellschaft und des Organmitglieds im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung abzuwägen, so dass ein etwaiges Verschulden durch die mittelbare Weise in die Entscheidungsfindung einfließt.280 Das Gesetz nennt dafür folgende Fälle: Grobe Pflichtverletzung, Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung oder Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung (§ 84 Abs. 3 Satz 2 AktG). b) Abschluss und Kündigung des Anstellungsvertrages aa) Abschluss des Anstellungsvertrages Ebenso wie die Bestellung ist dem Aufsichtsrat ausschließlich und zwingend der Abschluss des Anstellungsvertrages der Vorstandsmitglieder zugewiesen (§ 84 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. Satz 1 bis 4 AktG).281 Es geht um einen GeschäftsbesorgungsDienstvertrag, der den Vorschriften §§ 675, 611 ff. BGB unterliegt. Dabei ist der Aufsichtsrat berechtigt, den Inhalt des Anstellungsvertrages zu gestalten und die Gesellschaft gegenüber den Vorstandsmitgliedern zu vertreten (§ 112 AktG). Zwar entscheidet der Aufsichtsrat frei über die Vergütungen der Vorstandsmitglieder, aber er hat die Vergütungsmaßstäbe nach § 87 Abs. 1 AktG einzuhalten. Als Maßstab zur Bestimmung einer in § 87 Abs. 1 AktG enthaltenen Angemessenheit der Vergütung sind Art und Umfang der Tätigkeit des Vorstands, die künftigen Ertragsaussichten der Gesellschaft, das Verhältnis der Vergütung zum Gesamtgewinn und zur verbleibenden Eigenkapitalverzinsung sowie der Fremdvergleichsmaßstab heranzuziehen.282 Wenn die Vergütung ausdrücklich unangemessen ist, stellt dies eine Pflichtverletzung des Aufsichtsrats dar und begründet Schadensersatzansprüche gegen die Aufsichtsratsmitglieder; die Zusage unangemessener Vergütung kann außerdem wegen Missbrauchs der Vertretungsmacht des Aufsichtsrats nichtig sein.283

278 Seibt, in: Schmidt/Lutter (Hrsg.), AktG, § 84 Rn. 48; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 150 f. 279 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 151. 280 Schiedermair/Kolb, in: Müller/Rödder (Hrsg.), Beck’sches Handbuch der AG, S. 572; Grumann/Gillmann, DB 2003, 770 (771). 281 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 161. 282 Schiedermair/Kolb, in: Müller/Rödder (Hrsg.), Beck’sches Handbuch der AG, S. 573, m.w.N. (siehe Fn. 23); Weisner/Kölling, NZG 2003, 465 (466). 283 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 165; vgl. Kort, DStR 2007, 1127 (1129 ff.).

II. Überwachungskompetenzen des deutschen Aufsichtsrats

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bb) Kündigung des Anstellungsvertrages Der Widerruf der Bestellung führt nicht automatisch zur Beendigung des Anstellungsvertrages, sondern lässt das Anstellungsverhältnis grundsätzlich unberührt.284 Daher ist eine gesonderte Kündigung oder Aufhebungsvereinbarung des Anstellungsvertrages erforderlich, um den Anstellungsvertrag zu beenden. Jedoch liegt im Zweifel eine konkludente außerordentliche Kündigung vor, wenn die Bestellung widerrufen worden ist.285 Die Kündigung ohne Beschluss ist unwirksam.286 Einzelne Aufsichtsratsmitglieder oder Dritte dürfen aber ermächtigt werden, die Kündigungserklärung gegenüber dem betroffenen Vorstandsmitglied abzugeben.287 Der Anstellungsvertrag kann aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden (§ 626 Abs. 1 BGB). Dieses Erfordernis ist aber nicht mit dem wichtigen Grund für den Bestellungswiderruf gemäß § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG identisch.288 Ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung gemäß § 626 BGB ist stets auch für den Widerruf der Bestellung ausreichend;289 umgekehrt genügt ein wichtiger Grund nach § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG nicht immer auch den Anforderungen des § 626 BGB.290 Der Anstellungsvertrag kann eine Kündigung erleichtern, indem er bis zur Grenze des § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG diejenige Gründe für wichtig erklärt, die es nach dem Gesetz nicht wären, während die Beschränkung des Rechts zur außerordentlichen Kündigung durch Satzung oder Anstellungsvertrag zu Lasten der Gesellschaft unwirksam ist.291 Ein wichtiger Grund für die Kündigung des Anstellungsvertrages ist gegeben, wenn der Gesellschaft die Fortsetzung des Anstellungsvertrages bzw. Dienstverhältnisses unter Aufrechterhaltung der Vergütungspflicht bis zum Ablauf der ordentlichen Amtszeit des Vorstandsmitglieds nicht mehr zugemutet werden kann.292 Bei der Interessenabwägung sind einerseits insbesondere die Schwere von Verfehlungen, deren Auswirkungen auf die Gesellschaft, die Größe des Verschuldens sowie eine Wiederholungsgefahr zu berücksichtigen und andererseits sind eventuelle 284

Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 174. BGH v. 29. 3. 1973 – II ZR 20/71; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 175, m.w.N. (siehe Fn. 2). 286 Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 84 Rn. 38. 287 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 176. 288 BGH NJW 1989, 2683/2684; Wiesner, in: Münch Hdb. des Gesellschaftsrechts, § 21 Rn. 77. 289 BGH NJW-RR 1996, 156; Mertens/Cahn, Kölner Komm. AktG, § 84 Rn. 153. 290 BGH NJW 1989, 2683/2684; Wiesner, in: Münch Hdb. des Gesellschaftsrechts, § 21 Rn. 77. 291 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 178; Wiesner, in: Münch Hdb. des Gesellschaftsrechts, § 21 Rn. 77. 292 Mertens/Cahn, Kölner Komm. AktG, § 84 Rn. 153. 285

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B. Überwachungskompetenzen

Verdienste um die Gesellschaft und mögliche soziale Folgen für das Vorstandsmitglied zu bedenken.293 Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen nach Kenntniserlangung der Kündigungsgründe erfolgen (§ 626 Abs. 2 BGB). Die Frist beginnt erst mit der Beratung der Angelegenheit in einer ordnungsgemäß einberufenen Sitzung des Aufsichtsrats, solange die Sitzung mit zumutbarer Beschleunigung einberufen worden ist oder mit dem Zeitpunkt, in dem eine Sitzung hätte stattfinden können, wenn zu dieser ordnungsgemäß eingeladen worden wäre.294

III. Vergleich und Stellungnahme Die Organisationsstruktur der Aktiengesellschaften in Deutschland und China beruht gleichermaßen auf dem dualistischen Modell. Es unterscheidet sich jedoch das Verhältnis zwischen dem Aufsichtsrat und Vorstand. In Deutschland ist das Verhältnis beider Organe ein vertikales, während es in China parallel ist. Dies führt zu einer Reihe von Unterschieden bei der Kompetenzverteilung zwischen der Geschäftsführung und -überwachung in den jeweiligen Rechtssystemen. 1. Rechtsstellung und Funktionen Traditionell war der deutsche Aufsichtsrat in erster Linie Kontrollorgan. Nun haben sich sein Aufgabenkreis und seine Funktion erweitert, und zwar ist er immer näher an den Vorstand bei den unternehmerischen Entscheidungen herangerückt. Indem der Aufsichtsrat durch die Beratung mit dem Vorstand in die künftige Geschäftspolitik und Unternehmensplanung einbezogen wird, hat er Anteil an Geschäftsleitungsaufgaben des Vorstands. Der Aufsichtsrat ist auch mit-unternehmerisches Organ.295 Mit ihm stimmt der Vorstand die strategische Ausrichtung des Unternehmens ab und erörtert mit ihm in regelmäßigen Abständen den Stand der Strategieumsetzung (Ziff. 3.2 DCGK). Im Gegensatz dazu wird der chinesische Aufsichtsrat nach wie vor als Kontrollorgan betrachtet.296 Der Gesetzgeber hat dem Aufsichtsrat durch die Gesetzesänderung von 2005 zwar mehr Kompetenzen verliehen, was beispielsweise im Vorschlagsrecht auf der Vorstandssitzung und im Antragsrecht auf der Hauptversammlung deutlich wird, aber er kann bei der künftigen Geschäftspolitik und Unternehmensplanung nicht in der Weise mitwirken wie es nach deutschem Recht 293

Wiesner, in: Münch Hdb. des Gesellschaftsrechts, § 21 Rn. 78. Schiedermair/Kolb, in: Müller/Rödder (Hrsg.), Beck’sches Handbuch der AG, S. 574, m.w.N. (siehe Fn. 30). 295 Ausführlich siehe den Teil B., II., 2., a). 296 Ausführlich siehe den Teil B., I., 2., a). 294

III. Vergleich und Stellungnahme

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möglich ist.297 Andere Geschäftsleitungsaufgaben hat er auch nicht. Daher ist der chinesische Aufsichtsrat noch weit entfernt davon, ein Beratungsorgan in der Form und im Sinne des deutschen Aufsichtsrats zu sein. 2. Überwachungsgegenstand In beiden Rechtssystemen ist der Überwachungsgegenstand die Geschäftsführung. Aber in China ist die Reichweite der Geschäftsüberwachung vergleichsweise schmaler. Beispielsweise erstreckt sie sich prinzipiell nicht auf die beabsichtigte Geschäftspolitik und andere grundsätzliche Fragen der Unternehmensplanung.298 Das ist wie bereits dargestellt so nicht der Fall in Deutschland.299 Unternehmensplanung und Geschäftspolitik gehören hier zum Überwachungsbereich der Aufsichtsräte. 3. Überwachungsmaßstäbe Dementsprechend überwacht der deutsche Aufsichtsrat neben der Rechtmäßigkeit und Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung noch deren Wirtschaftsmäßigkeit und Zweckmäßigkeit. Statt der Wirtschaftsmäßigkeit und Zweckmäßigkeit wird in China über die Angemessenheit häufig als Überwachungsmaßstab diskutiert.300 Sehr umstritten dabei ist, ob der Aufsichtsrat die Angemessenheit der Geschäftsführung überwachen kann. Es wird die Auffassung vertreten, dass der Aufsichtsrat zwar die unangemessenen und unpassenden Betriebshandlungen kontrollieren kann, er sich dann aber auf schwere unangemessene Handlungen sowie auf eine negative Überwachungsweise, nämlich nachdem er davon Kenntnis erhalten hat, beschränken soll.301 Dies korrespondiert außerdem mit dem Überwachungsgegenstand bezüglich der beabsichtigten Geschäftspolitik und grundsätzlichen Unternehmensplanung sowie mit der Rechtsstellung des Aufsichtsrats als Kontrollorgan. Langfristig sollte sich aber der Überwachungsmaßstab um den Bereich der Angemessenheit erweitern und sich den Überwachungsmaßstäben der Wirtschaftsmäßigkeit und Zweckmäßigkeit wie in Deutschland annähern. So könnte erreicht werden, dass der Aufsichtsrat bei schwerwiegenden Problemen und Krisen früher eingreifen kann. 297

Ausführlich siehe den Teil B., I. Ausführlich siehe den Teil B., I., 2., b). 299 Ausführlich siehe den Teil B., II., 2., b). 300 JIANG Ping/DENG Hui, China Legal Science 2003, S. 79(80); LIU Junhai, Institutional Innovations of New Corporate Law, S. 388; LI Jianwei, A Research on the Independent Director System, S. 385. 301 Ausführlich siehe den Teil B., I., 2., c). 298

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B. Überwachungskompetenzen

4. Überwachungsmittel Viele Überwachungsmittel sind in beiden Rechtssystemen der Form nach ähnlich, wie z. B. das Einsichts- und Prüfungsrecht, die Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung oder das Recht zur Geltendmachung eines Ersatzanspruches gegenüber Vorstandsmitgliedern. Ein wichtiger Unterschied besteht jedoch im Prüfungsauftrag für den Jahresabschluss. In Deutschland war die Kompetenz zum Abschluss des Prüfungsauftrags für den Jahresabschluss in der Hand des Vorstands. Diese Kompetenz ist aber durch das KonTraG auf den Aufsichtsrat verlagert worden.302 Dies ist zu begrüßen. Offensichtlich hat der chinesische Gesetzgeber diesen Schritt noch nicht verfolgt. Der Vorstand ist nach wie vor berechtigt, den Prüfungsauftrag für den Jahresabschluss wahrzunehmen. Der Aufsichtsrat hat dabei nicht einmal ein Vorschlagsrecht für die Wahl des Abschlussprüfers. Meiner Ansicht nach ist es dringend erforderlich, die Kompetenz zum Abschluss des Prüfungsauftrags für den Jahresabschluss auf den Aufsichtsrat zu verlagern. 5. Mitwirkung In China hat der Aufsichtsrat selten Gelegenheit, bei der Geschäftsführung mitzuwirken. Zwei wichtige Möglichkeiten gibt es aber, erstens die Stellungnahme über die Prüfung von regelmäßigen Berichten und zweitens die Kompetenzen in Bezug auf die Hauptversammlung, z. B. Anträge in der Hauptversammlung zu stellen und die Vorlage auf Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung einzureichen.303 Dadurch kann der Aufsichtsrat an der Geschäftsführung mittelbar mitwirken. Aber die Wirksamkeit solcher Mitwirkungsrechte ist in hohem Maße von einer Vielzahl von Voraussetzungen abhängig. Hinzu kommt, dass Aufsichtsräten in China nur ein schmaler Überwachungsgegenstand, begrenzte Überwachungsmaßstäbe und -mittel sowie mangelnde Personalkompetenz zur Verfügung stehen. Deswegen wirken Aufsichtsräte in China bei Abwägung aller Faktoren kaum in der Geschäftsführung mit. Das gilt aber nicht für den Aufsichtsrat in Deutschland. Ein wichtiges Instrument seiner Mitwirkung ist beispielsweise der Zustimmungsvorbehalt gemäß § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG. Die Satzung fordert es oder der Aufsichtsrat hat es anzuordnen, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen. Damit muss der Aufsichtsrat in einer negativen Weise bei der Geschäftsführung mitwirken. Das ist sowohl seine Kompetenz als auch seine Pflicht und in dieser Weise müssen beide Organe zusammenarbeiten. Ferner hat der

302 303

Ausführlich siehe den Teil B., II., 2., d), cc). Ausführlich siehe den Teil B., I., 3.

III. Vergleich und Stellungnahme

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Aufsichtsrat, wie oben beschrieben, weitere vielfältige Gelegenheiten, an der Geschäftsführung mitzuwirken.304 6. Personalkompetenz Aufgrund des parallelen Verhältnisses zum Vorstand hat der Aufsichtsrat in China keine Personalkompetenz zur Besetzung des Vorstands, der direkt von der Hauptversammlung gewählt wird.305 Zwar hat der Gesetzgeber durch Gesetzesänderung im Jahr 2005 dem Aufsichtsrat das Abberufungsvorschlagsrecht zur Überwachung in Bezug auf die Rechtmäßigkeit verliehen, aber das verändert die Konstellation bezüglich der Personalkompetenz nicht. Nach wie vor hat der Aufsichtsrat diese Kernkompetenz nicht. Im Gegensatz dazu steht dem deutschen Aufsichtsrat die Personalkompetenz wegen des vertikalen Verhältnisses zum Vorstand zur Verfügung, weil dessen Mitglieder vom Aufsichtsrat bestellt und gekündigt werden. Die Kompetenzverteilung zwischen dem Vorstand und Aufsichtsrat in Bezug auf die Personalkompetenz hat jedoch einen historischen Hintergrund. Wie in Teil A. beschrieben, hatte der Sekretär des Parteikomitees die Personalkompetenz in den 80er Jahren des letzten Jahrhunderts inne, der in der folgenden Reform des Unternehmensführungsmodells meistens mit der Stelle des Unternehmensleiters als Vorstandsvorsitzender zusammengefügt wurde,306 während stellvertretende Sekretäre des Parteikomitees oft als Aufsichtsratsmitglieder bestellt wurden.307 Es ist dann nachvollziehbar, dass statt stellvertretender Sekretäre des Parteikomitees bzw. Aufsichtsrat der Sekretär im Namen vom Vorstand die Personalkompetenz ausübt. Durch die konzentrierten Kompetenzen ist es außerdem gewünscht, dass sich die Dynamik bzw. die Effizienz der Produktivität erhöht. Ohne Personalkompetenz fehlen jedoch dem Aufsichtsrat vorbeugende und repressive Instrumente. „Fehler, die dem Aufsichtsrat bei dieser Aufgabe unterlaufen, kann er bei der Überwachung des Vorstands nicht mehr wettmachen.“308 Das ist auch einer der Gründe, warum der Aufsichtsrat in China so schwach ist. Mithin ist zu überlegen, dem Aufsichtsrat eine gewisse Personalkompetenz zu verleihen oder ihm zu ermöglichen, auf Personalfragen Einfluss nehmen zu können.

304

Ausführlich siehe den Teil B., II., 3. Ausführlich siehe den Teil B., I., 4. 306 Siehe den Teil A., II. 307 Siehe den Teil D., I., 1., b), aa). 308 Wolff, in: Henn/Frodermann/Jannott (Hrsg.), Handbuch des Aktienrechts, S. 411, m.w.N. (siehe Fn. 28). 305

C. Informationsversorgung Die Versorgung mit Informationen ist eine der wichtigsten Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Überwachung der Geschäftsführung der Aktiengesellschaften durch den Aufsichtsrat.309 Da der Aufsichtsrat als Überwachungsorgan sowohl in Deutschland als auch in China nicht die Leitung der Geschäftsführung innehat, bekommt er keine sogenannten unternehmerischen „one hand“ Informationen. Um aber seiner Überwachungsaufgabe nachkommen zu können, muss sichergesellt sein, dass der Aufsichtsrat nicht ausgewählt, sondern vollständig und umfassend, nicht verspätet, sondern rechtzeitig und zeitnah informiert wird oder sich selber informieren kann. Daher ist es von entscheidender Bedeutung, welche Informationsquellen genutzt werden. In China geschieht die Versorgung mit Informationen in der Regel durch die Teilnahme an der Vorstandssitzung und das Stellen von Anfragen, durch die Prüfung und schriftliche Stellungnahme zu den regelmäßig von den Gesellschaften veröffentlichten Berichten sowie durch eigene Ermittlung des Einsichts- und Prüfungsrechts. Im Folgenden soll untersucht werden, ob der chinesische Aufsichtsrat nach der geltenden Gesetzeslage überhaupt vollständig, umfassend und zeitnah mit Informationen versorgt wird. Nach deutschem Recht wird der Informationsfluss hauptsächlich durch regelmäßige Berichte und Sonderberichte vom Vorstand, durch den jährlichen Bericht des Wirtschaftsprüfers sowie durch eigene Ermittlung der Einsichts- und Prüfungsrecht sichergestellt.310 Kann der Aufsichtsrat in Deutschland im dualistischen Überwachungsmodell vollständigen, umfassenden sowie zeitnahen Zugang zu Informationen erhalten?

I. Informationsversorgung des chinesischen Aufsichtsrats 1. Teilnahme an der Sitzung vom Vorstand und Anfrage Die chinesischen Aufsichtsratsmitglieder können an der Sitzung des Vorstands teilnehmen.311 Zwar dürfen die Mitglieder des Aufsichtsrats keine unternehmerischen Entscheidungen treffen, aber durch ihre Teilnahme an der Vorstandssitzung ist der Aufsichtsrat in die Lage versetzt, Zugang zu entscheidenden Informationen zu 309 310 311

Theisen, Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats, S. 1. Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 81. Vgl. §§ 119 Abs. 1 i.V.m. 55 Abs. 1 GesG.

I. Informationsversorgung des chinesischen Aufsichtsrats

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erhalten. Insbesondere können die Aufsichtsratsmitglieder in der Sitzung ihr Recht auf Anfrage gegenüber dem Vorstand ausüben. Dieses Recht wurde bei der Reform des GesG vom 27. 10. 2005 neu eingeführt. Es kann für die Informationsbeschaffung wie auch für die Geschäftsüberwachung entscheidend sein – vor allem vor dem Hintergrund der chinesischen Rechtspraxis, die Beschlüsse des Vorstands oft schon vor der Sitzung abzustimmen, so dass Vorstandssitzungen nur noch eine Formalität zur Einhaltung der Normen darstellen.312 Umso weniger erstaunt es dann, wenn die Beschlüsse des Vorstands meistens einstimmig, ohne Gegenstimmen verabschiedet werden. Das Recht der Anfrage gibt den Aufsichtsratsmitgliedern bzw. dem Aufsichtsrat Gelegenheit, mehr Informationen über die auf der Vorstandssitzung diskutierten Probleme und Beschlüsse zu erlangen. Der Vorstand muss dann die Fragen der Aufsichtsratsmitglieder, beispielsweise nach der Geschäftspolitik und Strategien sowie den vorgenommenen oder unterlassenen Maßnahmen, beantworten. Ein einzelnes Mitglied kann ebenfalls das Recht der Anfrage ausüben.313 Dies kann natürlich auch im Namen des Aufsichtsrats als Gesamtorgan ausgeübt werden, weil er grundsätzlich im Namen des Gesamtorgans durch Beschluss all seine Kompetenzen ausübt.314 Das Gesetz sagt jedoch nicht, an wen die Anfrage gerichtet werden muss, an den Vorstand oder an das einzelne Mitglied? Dies bleibt offen. Der Gegenstand des Anfragerechts ist das, was der Vorstand beschließt.315 Seine Beschlüsse erfolgen im Namen des Vorstands als Gesamtorgan. Meines Erachtens ist der Vorstand deswegen verpflichtet, Anfragen der Mitglieder des Aufsichtsrats zu beantworten. Nicht genau festgelegt ist, in welcher Form die Anfragen der Aufsichtsratsmitglieder an den Vorstand zu richten sind und wann und wie dieser die Anfragen beantworten soll? Werden sie in der Sitzung sofort mündlich durch den Vorstand beantwortet, ist es einfach. Darf der Vorstand die Anfragen auch erst nach der Sitzung, nach einem gewissen Zeitraum, beantworten? Im Gesetz und anderen entsprechenden Verordnungen ist über die Art und Weise, wie das Anfragerecht auszuüben ist, über die Verfahrensweise im Einzelnen, nichts vorgeschrieben. Diese müsste von der Praxis ausgefüllt werden, damit das Anfragerecht nicht ins Leere läuft. Diese Gefahr hat sich im Fall der Shanghai Shenhua AG verdeutlicht: Ein Aufsichtsratsmitglied hatte dort auf einer außerordentlichen Vorstandssitzung die Absicht, eine Rede zu halten. Das wurde aber vom Leiter der Vorstandssitzung abgelehnt und der

312

Dabei handelt es sich um ein Interview mit Herrn NING Xiangdong, der in Bezug auf das Thema vom Corporate Governance in China interviewt wurde, ausführlich siehe http://tv.hexun. com/2011 – 01 – 12/126752942.html (zuletzt abgerufen am 15. 5. 2018). 313 Vgl. §§ 119 Abs. 1 i.V.m. 55 Abs. 1 GesG. 314 YAO Denian, Untersuchung des Aufsichtsratsinstituts, S. 230 f. 315 Vgl. §§ 119 Abs. 1 i.V.m. 55 Abs. 1 GesG.

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C. Informationsversorgung

Redner aufgefordert, seine Stellungnahme nach der Sitzung in schriftlicher Form einzureichen.316 Welche gesetzlichen Maßnahmen stehen dem Mitglied des Aufsichtsrats zur Verfügung, wenn der Vorstand gegen das Anfragerecht verstößt? Auch dies hat das Gesetz nicht geregelt. Denkbar ist zwar das Vorschlagsrecht mit dem Ziel der Abberufung des betroffenen Vorstandsmitglieds gemäß §§ 119 Abs. 1 i.V.m. 54 Nr. 2 GesG. In der Praxis ist das aber wegen fehlender Personalkompetenz schwer durchzusetzen.317 Zu beachten ist, dass das Vorschlagsrecht zur Abberufung nur dem Aufsichtsrat als Gesamtorgan zusteht. Undenkbar ist, dass der Aufsichtsrat als Partei gegen den Vorstand gemäß §§ 119 Abs. 1 i.V.m. 54 Nr. 6 GesG vor dem Gericht klagt, geht es doch um einen internen Streit im Organ selber, der nicht durchsetzbar ist, weil sich Rechte und Pflichten eines internen Organs aufgrund des Innenrechts der Korporation nicht mit der allgemeinen zivilrechtlichen Anspruchsstruktur erfassen lassen. 2. Prüfung von regelmäßigen Berichten Aufgrund der Trennung von Eigentum und Verfügung können sich die Aktionäre nicht unmittelbar am Unternehmensbetrieb beteiligen. In den börsennotierten Aktiengesellschaften haben die meisten Minderheitsaktionäre keine Gelegenheit, eigene Vertreter ins Unternehmen zu entsenden. Darum ist die Informationsoffenlegung auf dem Kapitalmarkt ein wichtiges Instrument zum Schutz der Anleger, damit Unternehmensinformationen rechtzeitig, korrekt und vollständig für eine Bewertung des Unternehmens bereitstehen. Da der Aufsichtsrat das Interesse aller Aktionäre repräsentieren soll,318 soll er bei der Informationsoffenlegung eine wichtige Rolle übernehmen. Der Aufsichtsrat soll die vom Vorstand erstellten regelmäßigen Berichte prüfen und schriftlich dazu Stellung nehmen.319 Diese mitwirkende Kompetenz des Aufsichtsrats wird in VerwaltungsmethodeInfoV320 bestätigt und präzisiert. Die Vorgehensweise bei der Informationsoffenlegung, die Arbeitsverteilung zwischen den Organen321 innerhalb der Gesellschaft sowie die offenzulegenden Informationen sind 316 MEI Shenshi, Diskussion über ordnungsgemäße Betreibung der modernen Unternehmensführung, S. 750 f. 317 Im Detail über das Vorschlagsrecht der Abberufung des Vorstandsmitglieds siehe auch den Teil B., I., 4. 318 ZHAO Xudong, Die Lehre des Gesellschaftsgesetzes, S. 350; ZHAO Xudong, Vergleich und Analyse des GesG in den neuen und alten Fassungen, S. 236. 319 Vgl. § 144 Nr. 1 AnleitungenSbAG. 320 Siehe Fn. 126. 321 Generalmanager, Finanzierungsmanager sowie Vorstandssekretär sollen die regelmäßigen Berichte rechtzeitig bearbeiten und dem Vorstand abgeben; der Vorstandsvorsitzende ist zuständig, die Vorstandssitzung einzuberufen und zu leiten, um den vorgelegten Entwurf zu prüfen; der Aufsichtsrat kontrolliert die vom Vorstand geprüften regelmäßigen Berichte; der

I. Informationsversorgung des chinesischen Aufsichtsrats

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durch GesG, WpG322, besonders VerwaltungsmethodeInfoV im Detail geregelt. Gemäß § 24 Abs. 1 VerwaltungsmethodeInfoV soll der Aufsichtsrat zu den regelmäßigen Berichten, die von den Vorstandsmitgliedern und leitenden Managern durch Unterzeichnung schriftlich bestätigt wurden, eine schriftliche Stellungnahme abgeben und feststellen, ob das Erstellungs- und Prüfungsverfahren des Vorstands mit den Gesetzen, Verwaltungsvorschriften oder Verordnungen der CSRC im Einklang steht und die Berichte die Sachlage der börsennotierten Aktiengesellschaft richtig, korrekt und vollständig widerspiegeln. Unter „regelmäßigen Berichten“ versteht man den Jahresbericht, den Halbjahresbericht und den Quartalbericht im Sinne der Publizität von börsennotierten Aktiengesellschaften.323 Der Jahresbericht soll Folgendes beinhalten:324 1.

Grundsätzliche Informationen zur Gesellschaft;

2.

Wesentliche finanzielle Daten und Indikatoren;

3.

Informationen zu Emission und Veränderung der Aktien und Anleihen, Summe der Aktien und Anleihen sowie Aktionäre, Informationen zu den zehn größten Aktionären;

4.

Informationen über Aktionäre, die mehr als 5 % aller Aktien besitzen, über den Holdingsaktionär sowie über den echten Kontrolleur;

5.

Informationen über Vorstandsmitglieder, Aufsichtsratsmitglieder sowie leitende Manager in Bezug auf ihre Dienste, Veränderungen ihres Aktienbestands und ihrer Vergütung;

6.

Vorstandsbericht;

7.

Diskussion und Analyse vom Management;

8.

Wichtige Ereignisse und ihre Einflüsse auf die Gesellschaft;

9.

Berichte in Volltext über die Finanzbuchhaltung und Jahresabschlussprüfung;

10. Andere Inhalte, die von der CSRC geregelt werden. Die Inhalte des Halbjahresbericht und des Quartalberichts ähneln dem des Jahresberichts, doch sind sie weniger umfangreich.325 Die Aufsichtsratsmitglieder sollen die Vorgehensweise der Vorstandsmitglieder und leitenden Manager bei der Informationsoffenlegung überwachen; wenn sie dabei gegen Gesetze oder Verordnungen verstoßen, ist es in der Verantwortung der Aufsichtsratsmitglieder, die Vorgänge zu untersuchen und entsprechende Vorschläge Vorstandssekretär legt dann die regelmäßigen Berichte offen, vgl. § 39 VerwaltungsmethodeInfoV. 322 Wertpapiergesetz, v. 29. 12. 1998, die letzte Änderung ist am 27. 10. 2005. 323 Vgl. § 19 Abs. 1 VerwaltungsmethodeInfoV. 324 Vgl. § 21 VerwaltungsmethodeInfoV. 325 Vgl. §§ 22 und 23 VerwaltungsmethodeInfoV.

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C. Informationsversorgung

zum weiteren Vorgehen zu machen (§ 43 Abs. 1 VerwaltungsmethodeInfoV). Unter „Aufsichtsratsmitglieder“ ist hier eher „der Aufsichtsrat“ zu verstehen, der als Gesamtorgan, im Namen des Aufsichtsrats die Untersuchung führt und weiterführende Vorschläge macht. Denn die Überwachungskompetenz liegt nach dem geltenden Gesetz nicht beim einzelnen Aufsichtsratsmitglied, sondern im Aufsichtsrat als Gesamtorgan.326 „Untersuchung“ ist hier bezogen auf das Untersuchungsrecht gemäß §§ 119 Abs. 1 i.V.m. 55 Abs. 2 GesG. Dabei ist das Subjekt des Untersuchungsrechts auch der Aufsichtsrat als Gesamtorgan und nicht das einzelne Aufsichtsratsmitglied. Es ergibt sich die Frage, an wen der Aufsichtsrat die so bezeichneten „entsprechenden Vorschläge“ richten soll. Die Vorstandsmitglieder und leitenden Manager327 gehören tatsächlich alle dem Vorstand an. Daher ist es immer korrekt, die „Vorschläge“ dem Vorstand zu übergeben. Außerdem kann der Aufsichtsrat gemäß § 50 des Chinesischen Corporate Governance Kodexes (im Folgenden „CCGK“ genannt)328 auch an die Hauptversammlung oder direkt an die CSRC berichten. Diese von der CSRC geschaffene Prüfungskompetenz der regelmäßigen Berichte durch den Aufsichtsrat ist nach geltendem Recht in gewisser Weise das wichtigste Instrument zur Informationsbeschaffung. Denn die Prüfungskompetenz der regelmäßigen Berichte ist für den Aufsichtsrat die einzige Quelle, mit der er regelmäßige, umfangreiche und vollständige Informationen erhalten kann. Zwar sind die in den regelmäßigen Berichten enthaltenen Informationen auch öffentlich zugänglich, aber der Aufsichtsrat ist aufgefordert, vor deren Veröffentlichung schriftlich Stellung zu nehmen. Dadurch hat er auch für sich ein vollständiges Bild zu schaffen. 3. Das Einsichts- und Prüfungsrecht a) Das finanzielle Prüfungsrecht Der Aufsichtsrat ist berechtigt, finanzielle Angelegenheiten der Gesellschaft zu prüfen.329 Dies stellt ebenfalls ein wichtiges Instrument zur Informationsversorgung für den Aufsichtsrat dar. Der Gegenstand einer finanziellen Prüfung gemäß §§ 119 Abs. 1 i.V.m. 54 Nr. 1 GesG wird nicht benannt. Unstrittig ist, dass sich der Gegenstand einer finanziellen Prüfung nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht auf die gesamten Vorgänge der Geschäftsführung bezieht, sondern auf die finanziellen Angelegenheiten beschränkt bleibt.

326 327 328 329

Vgl. §§ 119 Abs. 1 i.V.m. 54 und 55 GesG. Vgl. Fn. 134 f. CCGK wurde am 30. 9. 2018 von der CSRC erlassen. Vgl. §§ 119 Abs. 1 i.V.m. 54 Nr. 1 GesG.

I. Informationsversorgung des chinesischen Aufsichtsrats

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Unklar ist jedoch, ob sich das finanzielle Prüfungsrecht auf alle Vermögensgegenstände330 und Unterlagen der Gesellschaft in Form von materiellen Gütern, wie Maschinen oder Immobilien oder von immateriellen Gütern, wie sie in Marken, Patenten oder Techniken vorliegen, erstreckt. Der Gesetzestext spricht nur von „finanziellen Angelegenheiten“, wenn er auf das finanzielle Prüfungsrecht eingeht. Es soll sich damit jedoch nicht allein auf Finanzbuchhaltung, Jahresabschluss, Investitionsplan sowie die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren beziehen.331 Weil sich das Geschäftsvermögen sowohl in der Form von materiellen Gütern, als auch von immateriellen Gütern verkörpert und diese in der Bilanz unter Aktiva jeweils als Sachanlagen und immaterielle Vermögensgegenstände aufgezeigt werden müssen, darf der Aufsichtsrat nicht nur zahlenmäßig und statistisch erfasste Finanzierungsangaben formell überprüfen. Er ist darüber hinaus berechtigt, auch alle Vermögensgegenstände mit den auf der Bilanz aufgeführten Statistiken im Detail zu bestätigen, einzusehen und zu prüfen. Und er darf sämtliche Geschäftsräume der Gesellschaft betreten und vom Vorstand Auskünfte im Zusammenhang mit dem Prüfungsrecht fordern. Das heißt, dass das finanzielle Prüfungsrecht in einem umfassenderen Sinne zu verstehen ist. Nur so könnte das Prüfungsrecht voll wirksam werden. Der Aufsichtsrat kann die Buchführung der eigenen Gesellschaft einsehen und prüfen. Außerdem kann er auch aufgrund des Aktionärsrechts die Buchführung einer Tochtergesellschaft einsehen und ihren Betrieb, ihre Geschäfte und Vermögen prüfen.332 b) Das Untersuchungsrecht Der Aufsichtsrat kann den Betriebszustand der Gesellschaft untersuchen, wenn er Anomalien zur Kenntnis genommen hat; er kann gegen Bezahlung von der Gesellschaft externe Sachverständige wie Wirtschaftsprüfer beauftragen, um Unterstützung bei der Untersuchung zu erhalten, falls es notwendig ist (§§ 119 Abs. 1 i.V.m. 55 Abs. 2 GesG).333 Nach der neuen Fassung des GesG kann der Aufsichtsrat die Gesellschaft beim Abschluss eines Vertrags mit externen Sachverständigen vertreten. Das war nach der alten Fassung nicht möglich, sah sie doch vor, dass dieser 330

Unter dem Begriff „Vermögen“ versteht man in verschiedenen Bereichen auch Unterschiedliches. Z. B. in der Betriebswirtschaftslehre umfasst der Begriff „Vermögen“ neben materiellen Gütern und geistigen Eigentum noch das Humanvermögen, siehe Fleischer, in: Michalski (Hrsg.), GmbH, Systematische Darstellung 5, Rn. 15. Hier wird der Begriff „Vermögen“ eher im bilanzrechtlichen Sinne angewendet, nämlich der Gegenstand vom Vermögen muss bewertbar und veräußerlich sein, siehe Morck, in: Koller/Roth/Morck (Hrsg.), HGBKomm., § 246, Rn. 2. 331 MEI Shenshi, Diskussion über ordnungsgemäße Betreibung der modernen Unternehmensführung, S. 748. 332 LIU Junhai, Institutional Innovations of New Corporate Law, S. 387. 333 Diese Vorschrift ist bei der Reform des GesG vom 27. 10. 2005 neu eingeführt worden.

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C. Informationsversorgung

Vertrag vom Vorstandsvorsitzenden oder Generalmanager unterzeichnet werden musste.334 Hervorzuheben ist, dass der Gegenstand des Untersuchungsrechts nicht nur auf die finanziellen Angelegenheiten beschränkt wird, sondern sich auf alle Vorgänge der Geschäftsführung des Vorstands erstreckt. Unter „alle Vorgänge der Geschäftsführung“ versteht man alle Handlungen der Vorstandsmitglieder und des Generalmanagers bei der Ausführung von Gesellschaftsaufgaben.335 Allerdings setzt das Prüfungsrecht nach dem Wortlaut des Gesetzestextes voraus, dass der Aufsichtsrat im Betriebszustand der Gesellschaft Anomalien zur Kenntnis genommen hat. Dann stellt sich hier die Frage, ob der Aufsichtsrat auch ohne konkreten Grund die Vorgänge der Geschäftsführung untersuchen darf. Das muss je nach Sachlage differenziert entschieden werden. Wenn es bei der Wahrnehmung des Untersuchungsrechts um finanzielle Angelegenheiten geht, darf der Aufsichtsrat ohne konkreten Grund tätig werden und deshalb regelmäßig und unregelmäßig prüfen, weil die Rechtsgrundlage des finanziellen Prüfungsrechts gemäß §§ 119 Abs. 1 i.V.m. 54 Nr. 1 GesG weder einen Grund noch zeitliche Abstände voraussetzt. Das Untersuchungsrecht verhält sich dabei zum finanziellen Prüfungsrecht im Sinne des GesG wie eine normale Vorschrift zu einer besonderen Vorschrift. Sollten sich normale und besondere Vorschriften überschneiden, ist die besondere Vorschrift vorrangig anzuwenden. Das heißt, dass das finanzielle Prüfungsrecht gemäß §§ 119 Abs. 1 i.V.m. 54 Nr. 1 GesG bei einer solchen Konstellation Vorrang hat. Der Aufsichtsrat kann demnach ohne konkreten Grund den finanziellen Zustand untersuchen oder externe Sachverständige wie Wirtschaftsprüfer beauftragen (§§ 119 Abs. 1 i.V.m. 54 Nr. 1 und 55 Abs. 2 GesG). Bezieht sich aber der Untersuchungsgegenstand des Betriebszustands nicht auf eine finanzielle Angelegenheit, ist dann der anomale Betriebszustand die unabdingbare Voraussetzung dafür, das Untersuchungsrecht gemäß §§ 119 Abs. 1 i.V.m. 55 Abs. 2 GesG auszuüben? Die Formulierung des Gesetzestextes spricht dafür. Nach der Auslegung des Wortlauts des Gesetzestextes stellt ein anomaler Betriebszustand die ausdrückliche Voraussetzung dar. Hinzu kommt ein Schutzmittel für die Geschäftsleitung des Vorstands vor Eingriffen des Aufsichtsrats in Betracht. Das ist aber zu verneinen. Zunächst ist folgender logischer Zusammenhang zu bedenken: Ein anomaler Betriebszustand wird häufig erst durch eine Untersuchung aufgedeckt. Das Untersuchungsrecht soll ein gewöhnliches Überwachungsmittel des Aufsichtsrats sein. Außerdem besteht zurzeit in China keine Notwendigkeit, die Geschäftsführung in dieser Weise zu schützen; demgegenüber ist die Geschäftsüberwachung des Aufsichtsrats viel zu schwach und sollte verstärkt werden.336 334

LIU Junhai, Institutional Innovations of New Corporate Law, S. 388. MEI Shenshi, Diskussion über ordnungsgemäße Betreibung der modernen Unternehmensführung, S. 749. 336 SHI Shaoxia, Contemporary Law Review 2007, S. 3 (4); ZHANG Zhipo, Civil and Commercial Law Review 2012, S. 220. 335

I. Informationsversorgung des chinesischen Aufsichtsrats

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Letztendlich hat der Wortlaut des Gesetzestextes es auch nicht verboten, dass der Aufsichtsrat das Untersuchungsrecht, ohne einen konkreten Grund dafür anzugeben, ausübt. Meines Erachtens, betrachtet man alle diese Aspekte, ist die Formulierung im Gesetzestext „wenn der Aufsichtsrat den Betriebszustand anomal gefunden hat“ überflüssig. Ein anomaler Betriebszustand sollte keine Voraussetzung für die Ausübung des Untersuchungsrechts gemäß §§ 119 Abs. 1 i.V.m. 55 Abs. 2 GesG sein, auch wenn sich der Untersuchungsgegenstand des Betriebszustands nicht auf eine finanzielle Angelegenheit bezieht. Der Gesetzestext bzw. diese Voraussetzung „wenn der Aufsichtsrat den Betriebszustand anomal gefunden hat“ sollte dann bei der weiteren Gesetzesveränderung verbessert bzw. gestrichen werden. 4. Andere Informationsquellen a) Durch Berichte Eine Berichtspflicht des Vorstands an den Aufsichtsrat ist im Gesetz nicht vorgesehen, weshalb dem Aufsichtsrat dieses wichtigste Instrument fehlt, mit dem er Informationen erhalten könnte. Kann diese Lücke des Berichtssystems durch die Berichte des Generalmanagers nach §§ 129 und 130 Nr. 3 AnleitungenSbAG geschlossen werden? Denn es ist der Generalmanager337, der „detaillierte Regelungen für Managerarbeit“ ausarbeiten soll, die vom Vorstand genehmigt werden. Darin enthalten sind solche Angelegenheiten, dass der Generalmanager Berichte an den Vorstand und Aufsichtsrat über die Verwendung von Kapital und Vermögen erstattet sowie die Regelung der Abschlusskompetenz über wichtige Verträge.338 Der Nutzen der Managerberichte ist für die Informationsversorgung des Aufsichtsrats leider stark begrenzt. Erstens ist die AnleitungenSbAG kein Gesetz und daher nicht verbindlich.339 Die Berichtspflicht des Generalmanagers an den Aufsichtsrat kann deswegen theoretisch über die Satzung abgeschafft werden. Zweitens handelt es sich hier um eine abstrakte Bestimmung, welche ohne konkrete Anwendungsbestimmungen über die Art und Weise des Berichts nur schwer umgesetzt und durchgeführt werden kann, und zwar auch dann, wenn die Berichtspflicht des Generalmanagers an den Aufsichtsrat in der Satzung nicht abgeschafft würde. Denn der Generalmanager ist nicht dem Aufsichtsrat, sondern direkt dem Vorstand gegenüber verantwortlich.340 Bei der Bearbeitung dieser Geschäftsordnung verfügen Vorstand wie Generalmanager über einen großen Spielraum, wohingegen der Aufsichtsrat nur passiv akzeptieren kann. Im Übrigen ist die Berichtspflicht des Gene337

Die Funktion des Generalmanagers siehe Fn. 134. Vgl. §§ 129 und 130 Nr. 3 AnleitungenSbAG. 339 Nach der Erklärung von der CSRC dürfen die Satzungen von börsennotierten Aktiengesellschaften von der AnleitungenSbAG abweichend sein, aber auf die abweichenden Bestimmungen in der Satzung muss dann bei der Informationspublizität speziell hingewiesen werden, dazu siehe die Einleitung der AnleitungsSbAG v. 16. 3. 2006. 340 Vgl. §§ 114 i.V.m. 50 GesG. 338

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C. Informationsversorgung

ralmanagers nur sehr eng gefasst, sie bezieht sich einzig auf die Verwendung von Kapital und Vermögen sowie die Abschlusskompetenz über wichtige Verträge. Nach Betrachtung all dieser Umstände lässt sich feststellen, dass dem Aufsichtsrat keine gesetzliche Berichterstattung vom Vorstand zusteht und die Auswirkung der Berichtspflicht des Generalmanagers mit Blick auf die Informationsversorgung des Aufsichtsrats stark eingeschränkt ist. b) Durch Mitwirkung Unter Umständen könnte der Aufsichtsrat durch seine Mitwirkung vom Vorstand Informationen erhalten. Dies setzt aber voraus, dass dem Aufsichtsrat ein Mitwirkungsrecht zusteht. Das GesG sieht nahezu keine Mitwirkungsrechte für den Aufsichtsrat vor, denn bei der Gesetzgebung wurde das Prinzip der Funktionstrennung von Geschäftsführung und Geschäftsüberwachung stringent verfolgt.341 Die zwei Ausnahmen sind die oben beschriebene Stellungnahme über die Prüfung von regelmäßigen Berichten nach § 144 Nr. 1 AnleitungenSbAG sowie § 24 VerwaltungsmethodeInfoV und die Kompetenzen in Bezug auf die Hauptversammlung. Die erste Ausnahme wurde bereits oben untersucht.342 Die zweite macht wenig Sinn für den Aufsichtsrat, wenn es um seine Möglichkeiten geht, sich mit Informationen zu versorgen. c) Durch Satzung Der Aufsichtsrat übt andere von der Gesellschaftssatzung bestimmte Kompetenzen aus.343 Dies macht es dem Aufsichtsrat möglich, auf Grundlage der Satzung seine Informationsquellen zu verbessern und zu erweitern. Das geschieht beispielsweise durch die Art und Weise, wie er sein Anfragerecht auf einer Vorstandssitzung ausübt. Zudem kann seine Vorgehensweise durch die Satzung im Detail präzisiert werden. Das betrifft auch die Berichtspflicht des Generalmanagers an den Aufsichtsrat. Jedoch hängt diese vom Beschluss der Hauptversammlung ab. Leider ist über die Möglichkeiten dieses Instruments für die Informationsversorgung in China noch keine breite Diskussion entbrannt.

341 Vgl. MEI Shenshi, Diskussion über ordnungsgemäße Betreibung der modernen Unternehmensführung, S. 775 ff. 342 Siehe den Teil C. I., 2. 343 Vgl. §§ 119 Abs. 1 i.V.m. 54 Nr. 7 GesG.

II. Informationsversorgung des deutschen Aufsichtsrats

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II. Informationsversorgung des deutschen Aufsichtsrats 1. Berichtspflicht a) Überblick Der Vorstand hat dem Aufsichtsrat zu berichten (§ 90 AktG). Das ist das wichtigste Instrument für den Aufsichtsrat zur Erlangung von Informationen.344 Einer der Zwecke der Berichtspflicht ist es, dem Aufsichtsrat zu ermöglichen, seiner Überwachungsaufgabe nachzukommen.345 Und diese Vorschrift legt den Mindeststandard der Informationsversorgung für den Aufsichtsrat fest, der nicht unterschritten, aber ausgeweitet werden darf.346 Einerseits hat der Vorstand den Aufsichtsrat über alle die für das Unternehmen relevanten Fragen der Planung, der Geschäftsentwicklung, der Risikolage, des Risikomanagements und der Compliance zu informieren. Andererseits soll der Aufsichtsrat die Berichtspflichten der Informationsversorgung näher festlegen. In der Regel sind die Berichte des Vorstands an den Aufsichtsrat in Textform. Entscheidungsnotwendige Unterlagen, insbesondere der Jahresabschluss, der Konzernabschluss und der Prüfungsbericht, werden den Mitgliedern des Aufsichtsrats rechtzeitig vor der Sitzung zugeleitet.347 Den vom Vorstand berichteten Informationen darf der Aufsichtsrat grundsätzlich glauben.348 Ausnahmsweise kann er vom Vorstand einen ergänzenden Bericht anfordern oder eine eigene Sonderprüfung nach § 111 Abs. 2 AktG veranlassen, wenn die Berichte unklar, unvollständig oder offensichtlich unrichtig sind.349 b) Die regelmäßigen Berichte Mindestens vierteljährlich muss der Vorstand dem Aufsichtsrat über den Gang der Geschäfte, insbesondere über den Umsatz und die Lage der Gesellschaft berichten.350 Der Wortlaut des Gesetzestextes stellt klar, dass das Gesetz auf eine regelmäßige, ordnungsgemäße und zeitnahe Unterrichtung des Aufsichtsrats zielt, nämlich als Quartalsbericht.351 Zeitlich ist der Quartalsbericht der Mindeststandard, auch mit Zustimmung des Aufsichtsrats sind längere Berichtsperioden unmöglich.352 Aber 344

Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 81. Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter (Hrsg.), AktG, § 90 Rn. 1. 346 Lutter, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder (Hrsg.), DCGK-Komm., Rn. 376. 347 Vgl. § 90 AktG und Ziff. 3.4 des DCGK. 348 Hoffmann-Becking, in: Münch Hdb. des Gesellschaftsrechts, § 29 Rn. 29. 349 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 15 Rn. 108; Hoffmann-Becking, in: Münch Hdb. des Gesellschaftsrechts, § 29 Rn. 29. 350 Siehe § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 Nr. 3 AktG. 351 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 83. 352 Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, Rn. 34. 345

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C. Informationsversorgung

umgekehrt sind kürzere Berichtsperioden zulässig. Neben der Quartalsberichtspflicht hat der Vorstand noch mindestens einmal jährlich dem Aufsichtsrat über die von ihm beabsichtigte Geschäftspolitik der Gesellschaft und andere grundsätzliche Fragen der Unternehmensplanung zu berichten.353 Um der Überwachungspflicht des Aufsichtsrats nachkommen zu können, hat der Vorstand nachstehende Informationen regelmäßig zu berichten: • die Jahresplanung mit ihren Unteraspekten: Finanz-, Investitions- und Personalplanung, je nach Branche weitere Planungen wie Liquiditätsplanung, Produktions-, Absatz-, Beschaffungs-, Entwicklungs-, Kosten- und Ergebnisplanung, ferner noch Informationen zur Wirkungs- und Funktionsweise des Risikofrühwarnsystems; • der Jahres-Rentabilitätsbericht mit den entsprechenden Kennziffern sowie den Vergleichszahlen zum Vorjahr und zu den einstigen Planzahlen, nämlich Soll-IstVergleich; • das Jahres-Investitionsbudget, ggf. verbunden mit einer Investitionsrechnung; • die Quartalsberichte zur Marktstellung der Gesellschaft je mit dem Soll-IstVergleich; • die Quartalsberichte zur Entwicklung der Ertrags- und Liquiditätslage der Gesellschaft; • Mittelfristplanung des Umsatzes, der Finanzen und der Investitionen.354 c) Sonderberichte Neben den regelmäßigen Berichten hat der Vorstand über die Geschäfte, die für die Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein können und aus sonstigen wichtigen Anlässen rechtzeitig zu berichten.355 Den Begriff „erhebliche Bedeutung“ muss man je nach Gesellschaft und einzelner Situation individuell analysieren und bewerten.356 Zwei Elemente sind zu beachten: Der Einfluss auf das betroffene Geschäft selbst und der auf die gesamte Gesellschaft.357 Der Gesetzgeber will hier außerdem betonen, dass der Aufsichtsrat für die Einhaltung der Berichtspflichten gemäß § 90 AktG mitverantwortlich ist.358 Nach Ziff. 3.4 DCGK ist die ausreichende Informationsversorgung des Aufsichtsrats die gemeinsame Aufgabe von Vorstand und Aufsichtsrat. Dies ergibt sich aus der Pflicht 353 354 355 356 357 358

Siehe § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 AktG. Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 88. Vgl. § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Satz 3 i.V.m. Abs. 2 Nr. 4 AktG. Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter (Hrsg.), AktG, § 90 Rn. 26. Spindler, MünchKomm. AktG, § 90 Rn. 28. Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter (Hrsg.), AktG, § 90 Rn. 1.

II. Informationsversorgung des deutschen Aufsichtsrats

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des Aufsichtsrats zur Mitwirkung an unternehmerischen Entscheidungen und zur Überwachung der Geschäftsführung, weil der Aufsichtsrat diese Pflichten nur auf der Basis eingehender Information erfüllen kann.359 Der Aufsichtsrat darf sich in seiner Versorgung mit Informationen nicht vom Vorstand abhängig machen. Der Aufsichtsrat soll vielmehr entsprechend aktiv sein. Die Mittel dazu sind die vom Gesetz in § 90 Abs. 3 AktG vorgeschriebenen Anforderungsberichte, durch die der Aufsichtsrat und auch jedes Aufsichtsratsmitglied jederzeit vom Vorstand einen Bericht über die Angelegenheiten der Gesellschaft sowie über ihre rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen zu verbundenen Unternehmen verlangen kann. d) Zweifel Manchmal werden, vor allem von betriebswirtschaftlicher Seite, Zweifel geäußert, Aufsichtsräte würden ständig unzureichend informiert.360 Der Vorstand hat einen nicht geringen Gestaltungsspielraum, weil ihm innerhalb der Regelstandards die Ausgestaltung der Berichte obliegt.361 Ein ähnliches Argument wird vorgebracht, wenn darauf verwiesen wird, dass die Aufsichtsräte gemäß § 90 AktG ihre Informationen gerade von denjenigen erhalten, die zu überwachen sind. Manche halten das Informationssystem des § 90 AktG in Bezug auf die Aufgaben des Aufsichtsrats für unzureichend.362 Dies ist aber auf das dualistische Modell mit seiner entscheidenden Schwachstelle der Informationsversorgung zurückzuführen.363 Das ist auch der Grund, warum der Gesetzgeber immer mehr die Beratungsfunktion des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand betont, kann er doch durch die Geschäftsberatung umfassender informiert werden.364 2. Prüfung des Jahresabschlusses Ohne Prüfung der Rechnungslegung ist die Überwachung der Geschäftsführung nicht denkbar.365 Dies stellt neben den Berichtspflichten des Vorstands eine wichtige Informationsquelle für den Aufsichtsrat zur Überwachung der Geschäftsleitung dar. Der Aufsichtsrat hat den Jahresabschluss und Lagebericht bzw. Konzernabschluss und Konzernlagebericht, die Prüfungsberichte des Abschlussprüfers und den Vor359

Lutter, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder (Hrsg.), DCGK-Komm., Rn. 378. Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 107. 361 Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, Rn. 106. 362 Theisen, Die Überwachung der Unternehmensführung, S. 78 f.; Zöllner, Aktienrechtliche Binnenkommunikation, S. 69, 83; Drygala, Schmidt/Lutter, AktG, § 111, Rn. 41; a.A., Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 84. 363 Drygala, Schmidt/Lutter, AktG, § 111, Rn. 41, m.w.N. (siehe Fn. 110); Theisen, Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats, S. 129. 364 Lutter, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder (Hrsg.), DCGK-Komm., Rn. 378. 365 Hüffer, § 171 AktG, Rn. 1; Hommelhoff, ZGR 1983, 551 (555 f.), m.w.N. (siehe Fn. 10); Mutze, AG 1966, 173. 360

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C. Informationsversorgung

schlag des Vorstands für die Gewinnverwendung zu prüfen. Die Prüfung erstreckt sich dabei nicht nur auf Rechtmäßigkeit des Jahresabschlusses, sondern auch auf die Zweckmäßigkeit der bilanzpolitischen Entscheidungen wie sie in der Ausübung von Bilanzierungs- und Bewertungswahlrechten zum Ausdruck kommen, da sie der Sache nach ergebnisverwendenden Charakter haben können.366 Daher geht der gesetzliche Prüfungsumfang des Aufsichtsrats über den Prüfungsauftrag des Abschlussprüfers hinaus.367 Indem der Aufsichtsrat den vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluss billigt, nimmt er weitreichenden Einfluss. Mit seiner Billigung durch den Aufsichtsrat ist der vorgelegte Jahresabschluss festgestellt, es sei denn, Vorstand und Aufsichtsrat stimmen überein, die Feststellung des Jahresabschlusses der Hauptversammlung zu überlassen.368 Der Aufsichtsrat muss in jedem Falle nach Abschluss seiner Prüfung schriftlich an die Hauptversammlung berichten und mitteilen, ob er nach dem abschließenden Ergebnis seiner Prüfung Einwendungen erhebt oder den aufgestellten Jahresabschluss bzw. Konzernabschluss billigt.369 Der Aufsichtsrat hat seinen Bericht innerhalb eines Monats nach Zugang der prüfungspflichtigen Unterlagen dem Vorstand zuzuleiten; die Frist lässt sich um einen Monat verlängern; nach fruchtlosem Ablauf der Frist gilt der vorgelegte Jahresabschluss als vom Aufsichtsrat nicht gebilligt,370 so dass nunmehr die Feststellungskompetenz bei der Hauptversammlung liegt.371 Die Prüfung des Jahresabschlusses ermöglicht es dem Aufsichtsrat, umfangreiche Informationen zum vergangenen Geschäftsjahr einzusehen und zusammenzufassen. Dies wird damit zur Basisinformation für die kommende Jahresabschlussprüfung und gilt als ein Ausgangspunkt für die Bewertung der bilanzpolitischen Entscheidungen, weil sich die Überwachung des Aufsichtsrats auch auf die Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung erstreckt. 3. Einsichts- und Prüfungsrecht Das Einsichts- und Prüfungsrecht stellt eine weitere Informationsquelle des Aufsichtsrats dar. Es bildet eine unverzichtbare Ergänzung des in § 90 AktG gere366 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 212; Vetter, in: MarschBarner/Schäfer (Hrsg.), Handbuch börsennotierte AG, S. 935; Forster, in: FS Kropff, S. 71 (84); Hense, in: FS Budde, S. 287 (297); Schiedermair/Kolb, in: Müller/Rödder (Hrsg.), Beck’sches Handbuch der AG, S. 580. 367 Vetter, in: Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg.), Handbuch börsennotierte AG, S. 935. 368 Vgl. § 172 Satz 1 AktG. 369 Vgl. § 171 Abs. 2 AktG. 370 Siehe § 171 Abs. 3 AktG. 371 Siehe § 173 Abs. 1 AktG.

II. Informationsversorgung des deutschen Aufsichtsrats

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gelten Berichtssystems.372 Ausführlich beschrieben wird das Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats im obigen Teil373 der vorliegenden Arbeit. 4. Andere Informationsquellen Dem Aufsichtsrat stehen in vielfältigster Weise Informationsversorgungsmittel zur Verfügung, welche sich untereinander verknüpfen und inhaltlich aufeinander beziehen und so zu einem Informationssystem werden. Neben den oben genannten Informationsquellen stehen dem Aufsichtsrat zusätzliche andere Mittel zur Verfügung. a) Durch Mitwirkungsrecht Der Aufsichtsrat kann sich durch seine Mitwirkung beim Vorstand informieren.374 Denn der Vorstand ist in nicht wenigen Geschäftsführungsmaßnahmen von der Mitwirkung des Aufsichtsrats abhängig. Um den Aufsichtsrat von den mitwirkungsbedürftigen Maßnahmen zu überzeugen, ist es notwendig, dass er mit sachgerechten Informationen versorgt wird, soweit solche nicht bereits in pflichtigen Unterlagen, wie dem Quartalsbericht enthalten waren. Zu den Mitwirkungsmöglichkeiten wird auf Teil B. II. 3. c) verwiesen. b) Durch Satzung und Geschäftsordnung Darüber hinaus kann der Aufsichtsrat auch durch die Satzung seine Informationsquellen erweitern, indem er die Abstände zwischen den Berichtszeiträumen verkürzt und dadurch von den gesetzlich vorgesehenen Quartalsberichten auf beispielsweise monatliche Berichte übergeht.375 Zudem kann die Satzung den Inhalt der Berichte vom Vorstand klar bestimmen, nämlich durch klare Aussagen beispielsweise darüber, was man unter Geschäften von erheblicher Bedeutung im Sinne von § 90 Abs. 1 Nr. 4 AktG versteht und was ein wichtiger Anlass im Sinne von § 90 Abs. 1 Satz 3 AktG bedeutet. Die Satzung kann weitere Gegebenheiten klar regeln, die zwar nicht als wichtige Anlässe bezeichnet sind, aber als Anlass zur Berichterstattung gesehen werden.376 Ähnlich wie durch die Satzung kann der Aufsichtsrat durch die Geschäftsordnung des Vorstands seine Informationsquellen erweitern. Nach § 77 Abs. 2 Satz 1 AktG kann der Aufsichtsrat die Geschäftsordnung erlassen. Dadurch ist es möglich, die Berichterstattung zu präzisieren und/oder zu erweitern. 372 373 374 375 376

Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 111 Rn. 11. Siehe den Teil B., II., 2., d), bb). Vgl. Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, Rn. 86 ff. Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, Rn. 93. Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, Rn. 95.

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C. Informationsversorgung

c) Durch Mitarbeiter Es ist zu fragen, ob sich der Aufsichtsrat auch direkt bei den Mitarbeitern mit Informationen versorgen kann. In der noch herrschenden Meinung wird dem zugestimmt.377 Das Gesetz verbietet es nicht.378 Aber manche Stimmen lehnen diesen Informationsweg für den Aufsichtsrat ab, weil er sich gegen die Notwendigkeit der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Vorstand und Aufsichtsrat richte und auch den Schutz der Autorität des Vorstands missachte.379 Bei der Entscheidung darüber, ob der Aufsichtsrat direkt beim Mitarbeiter Information einholen darf, müssen die Umstände sorgfältig betrachtet werden: Die direkt an die Mitarbeiter gerichteten Fragen zum Verständnis und zur Erläuterung sind im Einsichts- und Prüfungsrecht des Aufsichtsrats gemäß § 111 Abs. 2 AktG und zur Klärung von Vorwürfen gegenüber dem Vorstand zulässig und unabdingbar, während der Aufsichtsrat dazu nicht berechtigt ist, wenn es um Fragen zur Geschäftsführung des Vorstands geht.380

III. Vergleich und Stellungnahme 1. Informationsversorgung a) Die deutsche Berichtspflicht und die chinesische Informationsversorgung durch Teilnahme an der Vorstandssitzung In Deutschland gewährt § 90 AktG dem Aufsichtsrat ein Informationssystem. Der Vorstand hat dem Aufsichtsrat regelmäßige Quartals- und Jahresberichte zu erstatten. Neben den regelmäßigen Informationsberichten hat der Vorstand aus sonstigen wichtigen Anlässen Sonderberichte zu erstatten, damit der Aufsichtsrat immer auf der Grundlage aktueller Informationen arbeiten kann. Wenn die Berichte vom Vorstand für nicht ausreichend gehalten werden oder wenn der Aufsichtsrat aus anderen Anlässen mehr Informationen einsehen will, kann er jederzeit ohne Begründung einen Sonderbericht anfordern. Darüber hinaus schreibt das Gesetz ausführlich vor, wann und wie und worüber der Vorstand den Aufsichtsrat zu informieren hat.381 Dies stellt das Funktionieren des Informationssystems sicher. Es lässt sich schließlich feststellen, dass dem Aufsichtsrat ein fast unbeschränktes Infor377 Korte, Die Information des Aufsichtsrats durch die Mitarbeiter, S. 178; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 105, m.w.N. (siehe Fn. 3). 378 Hopt/Roth, Großkomm. AktG, § 111 Rn. 507; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 105; Leyens, Information des Aufsichtsrats, S. 182. 379 Vgl. Hopt/Roth, Großkomm. AktG, § 111 Rn. 504 ff.; Mertens, Kölner Komm. AktG, § 90 Rn. 5; Steinbeck, Überwachungspflicht und Einwirkungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats, S. 135; Lutter, AG 2006, 517, 520 f. 380 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 106 f. 381 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 133.

III. Vergleich und Stellungnahme

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mationsrecht zur Verfügung steht.382 Die Informationen, über die der Vorstand verfügt, stehen auch dem Aufsichtsrat zur Verfügung.383 Aber die Tatsache ist, dass der Aufsichtsrat gemäß § 90 AktG die Informationen gerade von denjenigen Leuten bekommt, die einen nicht geringen Spielraum bei der Ausgestaltung der Berichte haben und zu überwachen sind. Das ist jedoch im dualistischen Modell unvermeidbar, wenn das Prinzip der Funktionstrennung eingehalten werden soll. In China hat der Vorstand gegenüber dem Aufsichtsrat keine Berichtspflicht. Stattdessen darf der Aufsichtsrat an der Vorstandssitzung teilnehmen und Anfragen stellen.384 Im Vergleich zum deutschen Berichtspflichtgebot können die chinesischen Aufsichtsratsmitglieder den Entscheidungsvorgang und Diskussionsinhalt zur Kenntnis nehmen; die Anfragenstellung ermöglicht die sofortige Klärung von Unklarheiten. Dies sind Vorteile des chinesischen Gebots. Seine Nachteile darf man aber nicht übersehen. Zunächst hat der chinesische Aufsichtsrat durch dieses Gebot keine Gelegenheit, sich systematische und schriftliche Informationen zu verschaffen. Das macht es schwierig, die Richtigkeit der erhaltenen Informationen zu überprüfen. Noch entscheidender ist, dass das Gebot leicht umgegangen werden kann. Zum einen sind Vorstandsbeschlüsse in China oft schon vor der Sitzung abgestimmt worden, so dass sie zur Formalität wird. Zum anderen legt es das GesG nicht fest, in welcher Form die Aufsichtsratsmitglieder ihre Anfragen an den Vorstand richten und wann und wie der Vorstand sie beantworten muss. Dem Aufsichtsratsmitglied steht außerdem keine gesetzliche Maßnahme zur Verfügung, wenn der Vorstand gegen das Anfragengebot verstößt. Durch den obigen Vergleich lässt sich feststellen, dass das chinesische Gebot dem Aufsichtsrat durch Teilnahme an der Vorstandssitzung kein systematisches und vollständiges Informationssystem geschaffen hat, das für deutsche Aufsichtsräte bei der Informationsversorgung eine so wichtige und grundlegende Rolle spielt. Daher ist es denkbar und vielleicht sogar erforderlich, für die Aufsichtsräte in China neben dem geltenden Gebot noch die deutsche Berichtspflicht einzuführen. b) Regelmäßige und unregelmäßige Prüfung Sowohl in Deutschland als auch in China sind Aufsichtsräte berechtigt, regelmäßige Berichte des Vorstands zu prüfen, obwohl es im Detail in beiden Rechtssystemen einige Unterschiede gibt. So kann in Deutschland der Aufsichtsrat den vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluss billigen oder ordnungsmäßige Einwendungen erheben, während die chinesischen Aufsichtsräte zu den regelmäßigen Berichten, den Jahres-, Halbjahres- und Quartalsberichten, eine schriftliche Stellungnahme abgeben und ihre Rechtmäßigkeit feststellen und erklären müssen. Aus der 382 Wilde, ZGR 1998, 423, 426 ff.; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 81 (Rn. 191); Theisen, Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats, S. 112. 383 Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, Rn. 289. 384 Ausführlich siehe den Teil B., I., 3., b).

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C. Informationsversorgung

Perspektive der Informationsversorgung sind die Gebote in beiden Rechtssystemen ähnlich. Das gilt auch für die unregelmäßige Prüfung, nämlich das Einsichts- und Prüfungsrecht in beiden Rechtssystemen. c) Andere Informationsquellen In Deutschland stehen dem Aufsichtsrat vielfältige andere Mittel zur Beschaffung von Informationen zur Verfügung. Er kann beispielsweise durch die vom Gesetz vorgeschriebenen verbindlichen Mitwirkungsgeschäftsmaßnahmen mit weiteren Informationen versorgt werden oder diese anfordern.385 Darüber hinaus kann der Aufsichtsrat durch die Satzung oder Geschäftsordnung die Berichtspflichten präzisieren oder erweitern.386 Im Vergleich zu Deutschland sind die Möglichkeiten, andere Informationsquellen zu nutzen, in China begrenzt. Eine Informationsquelle würde das Mitwirkungsrecht darstellen. Aber außer den oben benannten Stellungnahmen nach Prüfung der regelmäßigen Vorstandsberichte steht dem Aufsichtsrat fast kein Mitwirkungsrecht zu. Die Informationsquelle durch die Geschäftsmitwirkung spielt zum jetzigen Zeitpunkt nur eine geringe Rolle. Da der Aufsichtsrat in China nicht berechtigt ist, für den Vorstand die Geschäftsordnung zu erlassen, hat er auch keine Gelegenheit, diese durch Erlass oder Veränderung zugunsten einer verbesserten Informationsversorgung zu beeinflussen. Es ist zwar denkbar, die Satzung in dieser Weise zu nutzen, das hängt aber von vielen Voraussetzungen ab und ist in Anbetracht der rechtlichen und tatsächlichen Stellung der Aufsichtsräte fast ausgeschlossen, so dass dieser Punkt bisher in der Literatur und Rechtspraxis kaum diskutiert wurde.387 2. Gewährleistung der Informationsversorgung Die Informationsversorgung soll gewährleistet werden. Ansonsten würde sie ins Leere laufen. Aus der vorangegangenen Untersuchung sind folgende Schlüsse zu ziehen. In Deutschland ist ein Verstoß gegen die Berichtspflichten oder andere Formen der Behinderung der Informationsversorgung durch eine Klage des Aufsichtsrats zwar nicht durchsetzbar.388 Solche Pflichtverstöße gelten jedoch als ein wichtiger 385

Siehe den Teil C., II., 4., a). Siehe den Teil C., II., 4., b). 387 Ausführlich siehe den Teil C., I., 4. 388 Vgl. Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 90 Rn. 18, es ist strittig, ob der Aufsichtsrat gegen die Gesellschaft oder gegen den Vorstand als Partei auf Berichterstattung klagen kann; höchstrichterliche Rechtsprechung zur speziellen Frage gibt es nicht; dies wird abgelehnt, denn aus § 90 AktG folgt trotz des Wortlauts nichts Anderes, weil sich Rechte und Pflichten im Sinne des Innenrechts der Korporation nicht mit der allgemeinen zivilrechtlichen Anspruchsstruktur (§ 194 Abs. 1 BGB) erfassen lassen. Ein Interorganstreit könnte dann nur als Ergebnis von 386

III. Vergleich und Stellungnahme

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Grund für die Abberufung des Vorstands.389 Das macht dem Vorstand mit Nachdruck klar, seine Pflichten einzuhalten. In China sind solche Klagen beispielsweise bezüglich der Berichtspflichten ebenfalls nicht durchsetzbar. Aber abweichend von Deutschland hat der Aufsichtsrat keine Personalkompetenz.390 Er kann die Vorstandsmitglieder nicht abberufen, womit ihm ein wichtiges Druckmittel fehlt, das die Informationsversorgung entsprechend gewährleisten könnte. Zweitens können deutsche Aufsichtsräte im Fall der Mitwirkung ein Vetorecht ausüben, wenn Vorstände die Informationsgewährung unterlassen oder die gewährten Informationen unzureichend oder unrichtig sind.391 In China ist das nicht der Fall. Chinesischen Aufsichtsräten steht im Rahmen der begrenzten Mitwirkungsgelegenheiten weder ein Vetorecht noch eine andere Gewährleistungsmaßnahme zur Verfügung.392

Rechtsfortbildung anerkannt werden und dafür fehlt angesichts der aus Personalkompetenz des Aufsichtsrats folgenden Durchsetzungsmöglichkeiten das praktische Bedürfnis, siehe auch Zöllner ZGR 1988, 392, 423 f.; im jüngeren Schrifttum wird wohl überwiegend die Klage des Aufsichtsrats gegen den Vorstand als Partei für möglich gehalten, siehe Fleischer, in: Spindler/ Stilz (Hrsg.), AktG, § 90, Rn. 70; Bork, ZGR 1989, 1, 7 ff.; Steinbeck, Überwachungspflicht und Einwirkungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats, S. 191 ff., 196 ff. 389 Vgl. § 84 Abs. 3 AktG. 390 Ausführlich siehe den Teil B., I., 4. 391 Ausführlich siehe den Teil B., II., 3. 392 Ausführlich siehe den Teil B., I., 3.

D. Unabhängigkeit Der Begriff der „Unabhängigkeit des Aufsichtsrats“ ist zu differenzieren. Gemeint ist hier nicht allein seine Unabhängigkeit im Organisationsgefüge der Gesellschaft. Diese organisatorische Unabhängigkeit der Geschäftsüberwachung kennzeichnet gerade das deutsche dualistische System. Hinzu kommt die Unabhängigkeit der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder gegenüber dem kontrollierenden Aktionär. Dieser Aspekt mindert wegen der Entwicklung des Kapitalmarkts die potenziellen Interessenkonflikte zwischen dem Großaktionär und den Minderheitsaktionären und erlangt mit Blick auf den Minderheitenschutz immer mehr an Bedeutung.

I. Unabhängigkeit des chinesischen Aufsichtsrats 1. Unabhängigkeit von Gesellschaftsführung: Organisatorische Unabhängigkeit Die grundlegende organisatorische Ausgestaltung der Gesellschaften in einem Rechtssystem prägt deren inneren Betrieb und die innere Machtverteilung zwischen den einzelnen Organen sowie deren externe Wirkung einschließlich der Geschäftsüberwachung. Wie oben beschrieben wählt die Hauptversammlung in China die Vertreter der Anteilseigner im Aufsichtsrat und die Vorstandsmitglieder.393 Der Vorstand leitet unter eigener Verantwortung die Geschäftsführung,394 die vom Aufsichtsrat überwacht wird.395 Aus einer immanenten Forderung, die sich aus der grundlegenden organisatorischen Ausgestaltung des chinesischen GesG ableitet, aber auch aus seiner Bindung an das Unternehmensinteresse ergibt sich die Unabhängigkeit des Organs des Aufsichtsrats vom Vorstand. a) Funktionstrennung Die Funktionen zwischen dem Vorstand und Aufsichtsrat in China sind streng voneinander getrennt. Dies ergibt sich aus der gesetzlichen Vorgabe: Ein Vorstandsmitglied oder leitender Manager kann nicht zugleich Aufsichtsratsmitglied

393 394 395

Vgl. §§ 100 i.V.m. 38 GesG. Vgl. §§ 109 Abs. 4 i.V.m. 47 GesG. Vgl. §§ 119 Abs. 1 i.V.m. 54, 55 GesG.

I. Unabhängigkeit des chinesischen Aufsichtsrats

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sein.396 Diese gesetzliche Vorgabe fordert die Funktionstrennung zwischen dem Vorstand und Aufsichtsrat. Zwar sieht § 118 Abs. 4 GesG das Prinzip der Funktionstrennung vor, aber entscheidender ist, inwieweit dies im Rechtssystem sichergestellt wird. Die im Folgenden gezeigten Gesetzeslücken darf man nicht übersehen. Verboten ist es, gleichzeitig auf Seiten des Vorstands und des Aufsichtsrats in derselben Gesellschaft tätig zu werden. Dennoch ergibt sich die Frage, ob beispielsweise ein gesetzlicher Vertreter eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens in den Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens gewählt werden kann. De lege lata ist das nicht verboten.397 Allerdings ist in diesem Fall die Funktionstrennung nicht unproblematisch. Wenn ein Vorstandsmitglied eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens in den Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens gewählt wird, überwacht er auf einer Seite die Geschäftsführung der herrschenden Gesellschaft, ist aber gleichzeitig auf der anderen Seite an der Unternehmensführung des Gesamtkonzerns beteiligt. Beide Funktionen sind miteinander unvereinbar. Gleiches ist der Fall bei Überkreuzverflechtungen. Nach dem geltenden Recht kann Mitglied des Aufsichtsrats auch sein, wer gesetzlicher Vertreter einer anderen Kapitalgesellschaft ist, deren Aufsichtsrat ein Vorstandsmitglied der Gesellschaft angehört. Das heißt, dass personelle Überkreuzverflechtungen gesetzlich nicht verboten sind. Schließlich lässt sich feststellen, dass das in § 118 Abs. 4 GesG vorgesehene Funktionstrennungsprinzip in den Fällen von Überkreuzverflechtung und Unternehmensverbund gesetzlich lückenhaft bleibt. b) Persönliche Unabhängigkeit aa) Unabhängigkeitsgefährdende Angestellte als Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat Es ist unstrittig, dass die Funktionstrennung nicht den Zweck, sondern das Mittel zur unbefangenen Überwachung der Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat darstellt. Der Gesetzgeber beabsichtigte, den Aufsichtsrat durch die Funktionstrennung in die Lage zu versetzen, frei bei der Geschäftsüberwachung entscheiden zu können.398 Die Funktionstrennung allein führt aber noch nicht automatisch zur Entscheidungsfreiheit in der Überwachung. Diese gründet sich vielmehr auf der persönlichen und wirtschaftlichen Unabhängigkeit der Überwacher von den Überwachten. 396

Vgl. § 118 Abs. 4 GesG. GU Gonggeng/WANG Dan, in: Theory and Practice of Independent Directors System, S. 59 ff. 398 JIANG Ping/LI Guoguang, Auslegungen zum GesG, § 52, S. 175. 397

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D. Unabhängigkeit

Die persönliche Beziehung der Aufsichtsratsmitglieder zum Vorstand muss demzufolge ihre Unabhängigkeit gefährden. Dies ist ein in China relevantes Problem. Viele Aufsichtsratsmitglieder, die als Vertreter der Anteilseigner im Aufsichtsrat sind, waren und sind Angestellte in der Gesellschaft. Das bedeutet, sie waren dem Vorstand untergeordnet und sind es unter Umständen immer noch. Eine empirische Untersuchung beleuchtet die persönliche und damit unabhängigkeitsgefährdende Beziehung. Die überwiegende Mehrheit, nämlich 72,97 % der Aufsichtsratsvorsitzenden, ist von derselben Gesellschaft befördert worden; meistens arbeiten sie gleichzeitig als stellvertretender Sekretär der Partei399 oder Sekretär der Disziplinkontrollkommission.400 Nach anderen Untersuchungen beträgt das Verhältnis interner Aufsichtsratsmitglieder401 zu externen Aufsichtsratsmitgliedern zwei Drittel zu einem Drittel; das Verhältnis zwischen Aufsichtsratsmitgliedern in Vollzeit zu nebenamtlichen ist 1:49.402 Diese statistischen Angaben machen deutlich, dass die meisten Aufsichtsratsmitglieder im Nebenamt tätig sind. Aber Nebenamt heißt hier nicht neben einer Tätigkeit als Anwalt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Geschäftsführer in einem anderen Unternehmen. Es bedeutet, dass die Vertreter auch als stellvertretender Sekretär der Partei, Sekretär der Disziplinkontrollkommission, Präsident der Gewerkschaft oder als Angestellter in demselben Unternehmen arbeiten. Zwar ist das Amt des Aufsichtsrats dem Gesetz nach dem des Vorstands gleichgestellt,403 aber in der Funktion als stellvertretender Sekretär oder in anderer Position in derselben Gesellschaft sind und bleiben sie dem Vorstand gegenüber untergeordnet. Dessen Vorsitzender in Staatsunternehmen ist zudem oft Sekretär der Partei. Es ist schwer vorstellbar, dass das Überwachungssystem funktioniert, wenn die Untergeordneten die Obergeordneten überwachen und das in einer noch stark hierarchisch geprägten Gesellschaft.

399 Hier ist unter der „Partei“ die Kommunistische Partei zu verstehen. Unten gilt das Gleiche, wenn es nicht abweichend erläutert wird. 400 Siehe YAO Denian, Untersuchung des Aufsichtsratsinstituts, S. 262 f; ähnlich auch MEI Shenshi, Diskussion über ordnungsgemäße Betreibung der modernen Unternehmensführung, S. 778. 401 Unter den internen Aufsichtsratsmitgliedern versteht man diejenigen, die vor ihrer Bestellung als Aufsichtsratsmitglieder schon in der Gesellschaft arbeiteten, ausführlich siehe YANG Fan, Science of Law 2001, S. 68 ff. 402 LI Minghui, Hebei Law Science 2005, S. 42 ff.; LI Jianwei, Science of Law 2004, S. 75 f. 403 MEI Shenshi, Diskussion über ordnungsgemäße Betreibung der modernen Unternehmensführung, S. 77.

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bb) Unabhängigkeitsgefährdende Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat Das Prinzip der Zusammensetzung des Aufsichtsrats bleibt seit Inkrafttreten des GesG 1993 unberührt.404 Nach der alten Fassung des GesG besteht der Aufsichtsrat aus Vertretern der Anteilseigner sowie denen der Arbeitnehmer in angemessener Proportion, die in den einzelnen Unternehmen von der Satzung geregelt wurde.405 Der Sachlage nach sind Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat auch Untergeordnete des Vorstands406 und unterliegen infolgedessen dessen Arbeitsweisungen. Außerdem sind sie weder durch die neue Fassung des GesG407 noch durch das Arbeitsgesetz408 oder durch andere Gesetze mittels besonderen Kündigungsschutzes vor missbräuchlicher Entlassung und ungerechter Behandlung abgesichert.409 Daher ist die Abhängigkeit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat vom Vorstand unstrittig. Infolgedessen gab es vor und auch nach der Neufassung des GesG die Anregung, dass die Regelung, die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat betreffend, abgeschafft werden sollte.410 Demgegenüber wird in der neuen Fassung die Arbeitnehmervertretung im Aufsichtsrat nicht nur bestätigt, sondern gestärkt. Statt eine „angemessene Proportion“ zu fordern, darf nun der Anteil der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nicht weniger als ein Drittel ausmachen.411 Der Grund mag darin liegen, dass die Diskussion zur Arbeitnehmervertretung schon weit über ihre Unabhängigkeit, sogar über das GesG hinausgegangen ist. Diese Entwicklung ist vielmehr ein Zeichen der demokratischen Beteiligung der Arbeitnehmer im Sinne gesellschaftlicher und damit letztlich auch politischer Mandatierung. Da die Vertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat gegenwärtig aus gesellschaftlicher und politischer Sicht unantastbar wäre, müssten Möglichkeiten einer größeren Unabhängigkeit in Richtung Schaffung eines besonderen Kündigungs404

Vgl. § 124 GesG 1993 und § 118 GesG 2005. Vgl. § 124 GesG 1993. 406 Siehe oben. 407 § 147 Abs. 3 GesG ist die einzige Regelung, die sich auf die Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds bezieht: Die Gesellschaft soll die Vorstandsmitglieder, Aufsichtsratsmitglieder oder leitenden Manager abberufen, wenn die in Abs. 1 dieses Paragraphs genannten Umstände während ihres Amts vorliegen. Es ist deutlich, dass § 147 Abs. 3 GesG keinen besonderen Kündigungsschutz vor missbräuchlicher Entlassung und ungerechter Behandlung für das Aufsichtsratsmitglied darstellt. Zu betonen ist, dass die Fassung des GesG in der vorliegenden Arbeit vom 27. 10. 2005 gemeint ist, wenn sie nicht speziell erläutert wird. 408 Arbeitsgesetz v. 29. 6. 2007, enthält Bestimmung zum Kündigungsschutz für Arbeitnehmer in Bezug auf die Arbeitsbedingungen, nämlich § 42 Arbeitsgesetz, jedoch zielt dies nicht auf den Kündigungsschutz vor missbräuchlicher Entlassung und ungerechter Behandlung für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat ab. 409 ZHANG Zhipo, Civil and Commercial Law Review 2012, S. 220 (228). 410 YU Li/FENG Jun, in: Unternehmensführung, S. 154 ff. 411 Vgl. § 118 Abs. 2 GesG. 405

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schutzes erkundet werden. Das würde den Schutz vor missbräuchlicher Entlassung und unfairer Behandlung einschließen müssen. c) Wirtschaftliche Unabhängigkeit aa) Vergütungen Die Vergütungen der Überwacher dürfen grundsätzlich nicht von den zu Überwachenden bestimmt und beeinflusst werden. Folgerichtig werden daher die Vergütungen der Aufsichtsratsmitglieder von der Hauptversammlung beschlossen.412 Aber wie oben ausgeführt sind die Aufsichtsratsmitglieder oft zugleich als Angestellte mit anderen Aufgaben betraut, die vom Unternehmen vergütet werden. Dies unterliegt der Entscheidung des Vorstands, wodurch die Mitglieder des Aufsichtsrats sowohl persönlich als auch wirtschaftlich in ihrer Unabhängigkeit indirekt gefährdet sind. bb) Interessenkonflikte Die Aufsichtsratsmitglieder haben gegenüber der Gesellschaft eine Treue- und Sorgfaltspflicht zu erfüllen.413 Sie haben das Unternehmensinteresse zu wahren. Interessenkonflikte gefährden jedoch ihre Unabhängigkeit, insbesondere wenn die Interessen der Gesellschaft und die des Aufsichtsratsmitglieds selbst nicht übereinstimmen. Nach Ziff. 3.1.3 AnleitungShenzhenSE wird Aufsichtsratsmitgliedern geraten, Interessenkonflikte möglichst zu vermeiden; sollten sie hingegen unvermeidbar sein, hat das Unternehmensinteresse Vorrang gegenüber dem eigenen. Wenn dies nicht eingehalten wird, würde eine Verletzung der Treue- und Sorgfaltspflicht der betreffenden Aufsichtsratsmitglieder vorliegen.414 Ein Interessenkonflikt liegt beispielsweise vor, wenn das Mitglied eines Aufsichtsrats mit der Gesellschaft einen Vertrag abschließt oder ein Geschäft tätigt. In diesem Fall muss das Geschäft oder der Vertrag von der Hauptversammlung beschlossen und das Gerechtigkeitsprinzip eingehalten werden.415 Hinzu kommt das Wettbewerbsverbot. Aufsichtsratsmitglieder dürfen nicht für sich selbst oder andere Personen geschäftliche Gelegenheiten vermitteln oder gleiche oder ähnliche Geschäfte für sich selbst oder für andere Personen betreiben.416 In der Praxis sinkt jedoch die Gefahr von Interessenkonflikten infolge der nebenamtlichen Tätigkeiten der Aufsichtsratsmitglieder. Diese sind meist im Hauptberuf Angestellte in demselben Unternehmen, also eher keine Anwälte, Steuerbe412 413 414 415 416

Vgl. § 100 i.V.m. 38 Abs. 1 Nr. 2 GesG. Vgl. § 148 Abs. 1 GesG. Vgl. § 148 Abs. 1 GesG. Vgl. Ziff. 3.1.6 AnleitungShenzhenSE v. 1. 9. 2010. Vgl. Ziff. 3.1.7 AnleitungShenzhenSE v. 1. 9. 2010.

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rater, Wirtschaftsprüfer, die mit der Gesellschaft Dienstleistungsverträge abschließen könnten, die zu Interessenkonflikten führen würden. Außerdem würden sie aus demselben Grund auch keine Organfunktion und Beratungsaufgaben bei wesentlichen Wettbewerbern des Unternehmens ausüben. 2. Unabhängigkeit vom kontrollierenden Aktionär a) Unabhängige Aufsichtsratsmitglieder Die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder, besonders vom kontrollierenden Aktionär, ist sowohl dem GesG als auch dem WpG fremd. Eine Ausnahme gibt es nur bezüglich der in Bank tätigen Aufsichtsratsmitglieder. Die People’s Bank of China hat die Anleitung für Independent Directors und externe Aufsichtsratsmitglieder in Aktienhandelsbanken (im Folgenden „AnleitungIDEA“ genannt)417 erlassen, um ein gut arbeitendes System der Unternehmensführung und ihrer Überwachung zu schaffen. Danach hat jede Aktienhandelsbank zumindest zwei Independent Directors und zwei außenstehende Aufsichtsratsmitglieder zu benennen und anzustellen (§ 7 AnleitungIDEA). Da die Bestellungsvoraussetzungen bzw. Kriterien für Independent Directors und außenstehende Aufsichtsratsmitglieder gleich sind, nennt man „außenstehende“ Aufsichtsratsmitglieder auch „unabhängige“ Aufsichtsratsmitglieder. Nach § 2 AnleitungIDEA sind folgende Personen davon ausgeschlossen, Independent Directors oder außenstehendes Aufsichtsratsmitglied in einer Aktienhandelsbank zu werden: 1. Aktionäre der Bank, deren Anteile den hundertsten Teil des Grundkapitals erreichen oder die deren Angestellte sind; 2. Angestellte in der Bank oder deren kontrollierender Aktionär oder Angestellte in einem Unternehmen, das die Bank tatsächlich kontrolliert; 3. Angestellte in der Bank oder deren kontrollierender Aktionär oder Angestellte in einem Unternehmen, das die Bank tatsächlich kontrolliert, welche vor drei Jahren ausgeschieden sind;

417 AnleitungIDEA v. 5. 23. 2002, deren Rechtscharakter ist nicht klar definiert. Aber unstrittig ist, dass sie nicht vom Gesetzgeber erlassen wurde und kein „Gesetz“ im Sinne des Gesetzgebungsgesetzes ist. Aber People’s Bank of China verfügt die Aufsichtskompetenz in der Bankenbranche. Gemäß § 80 Gesetzgebungsgesetz ist sie berechtigt, Vorschriften in ihren Kompetenzbereichen zu erlassen. Der Wortlaut zeigt, dass die „AnleitungIDEA“ nicht zur Vorschrift zugeordnet wird. Vielmehr verfügt sie über den Empfehlungscharakter von einer Behörde. Jedoch müssen gemäß § 6 AnleitungIDEA die Zahl, die Eignung und die Rechte und Pflichten der Independent Directors und externen Aufsichtsratsmitglieder in der Satzung der Banken aufgelistet werden, die von People’s Bank of China gestattet wird. Durch die Gestattung der Satzung charakterisiert die AnleitungIDEA statt reiner „Empfehlung“ in mittelbarer Weise die „Verbindlichkeit“.

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4. Angestellte in dem Unternehmen, das von der Bank Darlehen in Anspruch nahm, mit der Rückzahlung überfällig wurde und das Darlehen nicht zurückzahlte; 5. Angestellte in dem Unternehmen, das mit der Bank Beziehungen unterhält, wie der Rechtsberatung, Buchführung, Wirtschaftsprüfung und Managementberatung sowie durch andere Geschäftskontakte oder Interessen; 6. Personen, die die Bank kontrollieren oder einen wesentlichen Einfluss nehmen können; 7. Personen, die mit einer unter Ziff. 1 bis 6 beschriebenen Person eng verwandt sind. Unter engen Familienangehörigen sind Ehepartner, Eltern, Töchter oder Söhne, Großeltern und Geschwister zu verstehen. Durch die oben genannten Einzelfälle lässt sich feststellen, dass ein Mitglied im Sinne der AnleitungIDEA vor allem dann nicht als unabhängig anzusehen ist, wenn es in einer persönlichen oder in einer geschäftlichen Beziehung zu der Bank, einem ihrer Aktionäre, besonders einem kontrollierenden Aktionär oder tatsächlichen Kontroller steht, also zu den Personen, mit denen ein Interessenkonflikt begründet werden könnte. Die AnleitungIDEA sieht nicht nur die Einzelfälle in Bezug auf die Unabhängigkeitskriterien vor, sondern auch die Wahlvorschläge sowie die Abberufung vom Aufsichtsratsamt. Die Independent Directors und außenstehenden Aufsichtsratsmitglieder werden von Aktionären vorgeschlagen und in der Hauptversammlung gewählt. Ein Aktionär darf nur einen Kandidaten vorschlagen entweder einen Independent Director oder ein außenstehendes Aufsichtsratsmitglied.418 Independent Directors oder außenstehende Aufsichtsratsmitglieder werden mittels Vorlage des Aufsichtsrats von der Hauptversammlung abberufen, wenn sie ihre Bestellungsvoraussetzungen nicht mehr erfüllen und keinen Antrag auf außerordentliche Kündigung gestellt haben oder wenn sie in einem Jahr an weniger als zwei Dritteln aller Vorstandssitzungen oder Aufsichtsratssitzungen persönlich teilgenommen haben.419 Diese Abberufungsvorlage muss aber vor der Hauptversammlung durch zwei Drittel aller Aufsichtsratsmitglieder beschlossen werden; und das betroffene Mitglied ist berechtigt, eine Erklärung abzugeben und sich zu verteidigen; außerdem hat der Aufsichtsrat dem betroffenen Mitglied sowie der People’s Bank of China seinen Beschluss bezüglich der Abberufungsvorlage vor der Hauptversammlung schriftlich mitzuteilen.420 Eine weitere Eingriffsmöglichkeit besteht in der Disqualifikation eines außenstehenden Aufsichtsratsmitgliedes. Die People’s Bank of China kann ein außenstehendes Aufsichtsratsmitglied disqualifizieren, wenn es bei der Geschäftsüberwachung bestimmte Probleme nicht entdeckt hat, diese aber hätte

418 419 420

Vgl. § 8 AnleitungIDEA. Vgl. § 14 AnleitungIDEA. Vgl. § 15 AnleitungIDEA.

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entdecken müssen oder aber die entdeckten Probleme verschwieg, was schwere Verluste nach sich zog.421 Das Gebot der unabhängigen Aufsichtsratsmitglieder ist zu begrüßen. Durch die oben genannten Vorgaben wird die Unabhängigkeit der außenstehenden bzw. unabhängigen Aufsichtsratsmitglieder in gewissem Umfang sichergestellt. Eine wichtige Veränderung stellt das Prinzip des Vorschlagsrechts dar, indem nicht mehr von der Aktiensumme ausgegangen wird, sondern von Aktionärsköpfen. Dadurch wird die ursprüngliche Verbindung zwischen den Kontrolleuren und dem kontrollierenden Aktionär zum Teil entkoppelt und der Einfluss des Großaktionärs auf unabhängige Aufsichtsratsmitglieder relativ eingeschränkt. Das ist einer der Gründe, warum die börsennotierten Banken422 in allen Branchen auf dem Kapitalmarkt in China aus Sicht einer Good-Corporate Governance für Untersuchungen am besten geeignet sind.423 Leider ist die AnleitungIDEA bis jetzt die einzige Norm, über die die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder geregelt ist. Da die AnleitungIDEA nur für Banken424 gilt, ist ihr Einfluss auf dem gesamten Kapitalmarkt nicht sehr groß. b) Betonung der Weisungsfreiheit der Aufsichtsratsmitglieder Aufsichtsratsmitglieder müssen ihr Amt eigenverantwortlich und frei von Weisungen der Aktionäre führen, auf deren Vorschlag sie gewählt wurden.425 Das Prinzip der Weisungsfreiheit ist anerkannt und gilt bereits als gesellschaftsrechtliche Grundlage. Aber die Rechtspraxis ist abweichend davon. Sowohl Aufsichtsräte als auch Vorstände sind wegen der konzentrierten Aktienstruktur426 tatsächlich oft abhängig vom kontrollierenden Aktionär.427 Daher wird in den Normen wiederholt betont, dass Personal und Kapital zwischen der börsennotierten Aktiengesellschaft und dem kontrollierenden Aktionär voneinander getrennt werden und ihre Geschäfte und Organe voneinander unabhängig sein müssen.428 Dies zielt darauf ab, Interessen421

Vgl. §§ 17 i.V.m. 19 Nr. 4 AnleitungIDEA. Alle börsennotierten Banken sind auch Aktienhandelsbanken und für sie ist dann die AnleitungIDEA anzuwenden. 423 Spezielles Subjekt von Protiviti, Internal Auditing in China 2010, S. 30 (32). 424 Unter „Bank“ versteht man hier börsennotierte Bank bzw. Aktienhandelsbank. 425 MEI Shenshi, Diskussion über ordnungsgemäße Betreibung der modernen Unternehmensführung, S. 264 ff. 426 Ausführlich siehe den Teil A., III. 427 LI Kaifu, Law Review 2005, S. 123 ff. 428 Z. B., § 3 Abs. 1 GesG sieht vor, dass die Gesellschaft als juristische Person eigenes unabhängiges Vermögen hat; in CCGK geht der ganze zweite Abschnitt des sechsten Kapitels um die Unabhängigkeit der börsennotierten Aktiengesellschaften, dabei wird die Unabhängigkeit zwischen dem kontrollierenden Aktionär und der börsennotierten Aktiengesellschaft in 422

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konflikte zwischen der Gesellschaft und ihrem kontrollierenden Aktionär zu vermeiden, im erweiterten Sinne das Unternehmensinteresse zu schützen und den Minderheitenschutz zu gewährleisten. Aber völlig unklar bleibt, inwieweit sich die normierte Betonung der Weisungsfreiheit auswirkt, weil es schwer nachzuweisen ist, wenn Aufsichtsratsmitglieder von den Aktionären, die sie durch die Wahl in der Hauptversammlung gewählt haben, bzgl. Entscheidungen beeinflusst werden. Daraus ergibt sich, dass eine Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder von dem kontrollierenden Aktionär immer noch zweifelhaft ist. In Bezug auf die Unabhängigkeit vom kontrollierenden Aktionär wird in Teil F. Punkt II. und IV. diskutiert und versucht, eine Lösung zu finden.

II. Unabhängigkeit des deutschen Aufsichtsrats 1. Unabhängigkeit von Gesellschaftsführung: Organisatorische Unabhängigkeit Die Unabhängigkeit des Überwachungsorgans vom Leitungsorgan ist die Grundkonzeption des deutschen dualistischen Überwachungssystems. a) Funktionstrennung „Charakteristisch für das deutsche Aktienrecht ist die strenge Funktionstrennung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat“.429 Dies wird im Vergleich zum monistischen Modell oft als ausreichend erachtet, um eine hinreichend unbefangene Überwachung abzusichern.430 Hier ist die organisatorische Unabhängigkeit als Inkompatibilität der gleichzeitigen Tätigkeit auf Seiten des Vorstands und Aufsichtsrats zu verstehen. Nur ausnahmsweise darf ein Aufsichtsratsmitglied vorläufig zum Stellvertreter für fehlende oder verhinderte Vorstandsmitglieder bestellt werden. Während seiner Amtszeit als Stellvertreter des Vorstandsmitglieds ist er nicht berechtigt, als Aufsichtsratsmitglied tätig zu werden (§ 105 Abs. 2 AktG). Das in § 105 Abs. 1 AktG normierte Prinzip der Funktionstrennung zwischen dem Vorstand und Aufsichtsrat wird verstärkt, indem der gesetzliche Vertreter eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens nicht in den Aufsichtsrat des

Bezug auf das Personal, das Kapital und Vermögen, die Finanzierung und Buchführung, Organe sowie Geschäfte betont; gleiches gilt für den ersten Abschnitt des zweiten Kapitels der AnleitungShenzhenSE. 429 Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 26 III. 1. b). 430 Vgl. Bender/Vater, DStR 2003, 1807; Lutter, ZGR, 2001, 224, 226; Nowak, Die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats, S. 58.

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herrschenden Unternehmens gewählt werden darf (§ 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AktG).431 Weiterhin kann Mitglied des Aufsichtsrats nicht sein, wer ein gesetzlicher Vertreter einer anderen Kapitalgesellschaft ist, deren Aufsichtsrat ein Vorstandsmitglied der Gesellschaft angehört (§ 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AktG). Damit wollte der Gesetzgeber die Überkreuzverflechtungen vermeiden.432 Darin kommt der Gedanke zum Ausdruck, dass derjenige, der überwachen und kontrollieren soll, nicht selbst in einer anderen Gesellschaft der Überwachung und Kontrolle durch den Kontrollierten unterliegen soll.433 Auch ist nun der Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat durch das VorstAG434 vom 5. 8. 2009 begrenzt. Als Aufsichtsratsmitglied werden diejenigen ausgeschlossen, die in den letzten zwei Jahren Vorstandsmitglied derselben börsennotierten Gesellschaft waren (§ 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 erster Halbsatz AktG). Das Verbot des direkten Wechsels vom Vorstand in den Aufsichtsrat ist zutreffend, weil Überwachung nicht nur personenbezogen, sondern auch gegenstandsbezogen zu verstehen ist.435 Zu erwähnen ist, dass diese Regelung durch das Zulassen einer Ausnahme leicht abgeschwächt wurde. Diese sieht vor, dass die zweijährige Periode dann nicht mehr gilt, wenn die Wahl des Aufsichtsratsmitglieds auf Vorschlag von Aktionären erfolgt, die mehr als 25 % der Stimmrechte an der Gesellschaft halten (§ 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 zweiter Halbsatz AktG). Der Grund für diese Ausnahme ist, dass die Ausdehnung auf jegliche Mitgliedschaft im Aufsichtsrat vor der Anhörung des Rechtsausschusses in Teilen der Wirtschaft heftige Proteste auslöste.436 b) Persönliche Unabhängigkeit aa) Aufsichtsratsamt als Nebenamt In der Rechtspraxis verstehen viele Aufsichtsräte ihre Position als Ehrenamt, vom Gesetz her ist es als Nebenamt ausgestaltet.437 Dies zeigt sich beispielsweise in der zulässigen Höchstzahl von Aufsichtsratsmandaten (§ 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AktG) und in der Abschaffung der in § 88 AktG für den Vorstand normierten Vorgabe des Wettbewerbsverbots. Neben einem Mandat darf ein Mitglied noch weitere neun Mandate haben. Auch ist es empirisch nachgewiesen, dass viele Aufsichtsratsmit431

Meyer, Der unabhängige Finanzexperte im Aufsichtsrat, S. 47. Kropff, RegBegr. AktG, § 100 S. 136. 433 Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder (Hrsg.), DCGK-Komm., Rn. 1034; Kropff, RegBegr. AktG, § 100 S. 136. 434 Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung, v. 31. 7. 2009, BGBl. I S. 2509. 435 Lange, NZG 2004, 265 (268). 436 Fleischer, NZG 2009, 801 (806); Meyer, Der unabhängige Finanzexperte im Aufsichtsrat, S. 48. 437 Lutter, NJW 1995, 1133. 432

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glieder mehr als ein Mandat haben.438 Der Grund für die Ausgestaltung des Aufsichtsratsamts als Nebenamt ist, dass von seinen Mitgliedern ein gewisses Mindestmaß an unternehmerischer Erfahrung und ein Gefühl für versteckte Risiken und Chancen erwartet wird. Diese Voraussetzungen sind aber nicht allein durch Lernen zu erwerben, vielmehr durch eine mehrjährige Tätigkeit als Unternehmer, Betriebsrat, Rechtsanwalt in Wirtschaftspraxis, Rechts- oder Steuerberatung sowie Wirtschaftsprüfung.439 bb) Unabhängigkeit der Arbeitnehmervertreter Im Zusammenhang mit der Unabhängigkeit des Aufsichtsrats wird besonders eine Frage intensiv diskutiert. Sind die Arbeitnehmervertreter in diesem Organ tatsächlich unabhängig? Zwar hält die in Anhang II enthaltene Kommissionsempfehlung vom 15. 2. 2005 (im Folgenden „Kommissionsempfehlung“ genannt)440 die Arbeitnehmer grundsätzlich für nicht unabhängig, aber die Arbeitnehmer im deutschen mitbestimmten Aufsichtsrat gelten als unabhängig,441 weil sie durch besonderen Kündigungsschutz vor missbräuchlicher Entlassung und ungerechter Behandlung sicher sind. § 26 MitbestG und § 9 DrittelbG sehen ein Benachteiligungsverbot vor, nach dem Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmerseite in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht gestört und behindert werden dürfen. Dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Außerdem regelt § 9 DrittelbG das Verbot der Begünstigung seitens des Arbeitgebers, um den Einfluss auf die Entscheidungsfreiheit der Arbeitnehmervertreter zu verhindern. Hinzu wird in § 15 Abs. 1 KSchG das für Betriebsratsmitglieder geltende absolute Kündigungsverbot behandelt. Dies ist nach der herr-

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Nowak, Die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds, S. 60. Semler/Wagner, in: Semler/v. Schenck (Hrsg.), Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 2 Rn. 79; diese Ausgestaltung des Aufsichtsratsmandats als Nebenamt habe auch Nachteile, dass es für die Aufsichtsratsmitglieder schwer sei, unterschiedliche Rollen abzugrenzen und Interessenkonflikte sachgerecht zu lösen, siehe Nowak, Die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds, S. 61 ff. 440 Empfehlung der Kommission vom 15. 2. 2005 zu den Aufgaben von nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern/börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats (2005/162/EG), ABl. Nr. L 52 v. 25. 2. 2005, S. 51. 441 Die Regierungskommission hat sich zwar in DCGK einer klaren Aussage enthalten, aber öffentlich verlautet, dass die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat in der neuen Fassung von Ziff. 5.4.2 DCGK unberührt bleiben, nämlich als unabhängig gelten, siehe Pressemitteilung der Regierungskommission vom 16. 5. 2012, abrufbar unter www.corporate-governance-code.de (unter „News“, zuletzt abgerufen am 15. 5. 2018); dazu auch Paschos/Goslar, NZG 2012, 1361, 1363 f.; es gibt auch eine andere Ansicht, dass die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer eine reine Fiktion sei, dass unter den Gesichtspunkten einer Corporate Governance ihre Unabhängigkeit zweifelhaft sei und die Aufsichtsratsmitglieder den Unabhängigkeitstest nicht bestehen würden, dazu Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder (Hrsg.), DCGK-Komm., Rn. 1040; Cromme, in: Corporate Governance Report 2005, 23, 27. 439

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schenden Meinung nicht analog auf die Arbeitnehmervertreter anwendbar.442 Aber in der Rechtspraxis werden die Betriebsratsmitglieder oft in den Aufsichtsrat gewählt. Dann ist § 15 Abs. 1 KSchG anwendbar.443 c) Wirtschaftliche Unabhängigkeit Die Überwacher sollen während der Wahrnehmung ihrer Tätigkeit von den Überwachten unabhängig sein, insbesondere in Bezug auf die wirtschaftliche Unabhängigkeit, ohne die der Aufsichtsrat seinen Aufgaben nicht sachgerecht nachkommen könnte. aa) Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder Die Tätigkeit der Aufsichtsratsmitglieder kann und soll bezahlt werden. Die genaue Summe ihrer Vergütung kann in der Satzung festgesetzt oder von der Hauptversammlung bewilligt werden.444 Dadurch wird ausgeschlossen, dass die Vergütung des ihn zu überwachenden Organs in die Kompetenz des Vorstands fällt.445 bb) Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern Nach § 114 AktG bedürfen Dienst- und Werkverträge zwischen der Gesellschaft und einem Aufsichtsratsmitglied der Zustimmung des Aufsichtsrats, sofern sich das Mitglied zu einer Tätigkeit höherer Art446 verpflichtet, die nicht Teil der gesetzlichen Kompetenz vom Aufsichtsrat ist. Dabei handelt es sich typischerweise um Beratungsverträge, die bei Aufsichtsratsmitgliedern weit verbreitet waren und sind.447 Ziel dieser Regelung ist es, unsachliche Beeinflussung von den Aufsichtsratsmitgliedern durch den vertragschließenden Vorstand zu verhindern.448 Zustimmungsbedürftig sind nur Dienst- und Werkverträge über die Tätigkeiten, die außerhalb der gesetzlichen Aufgabe des Aufsichtsrats liegen. Abzugrenzen ist 442 Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler (Hrsg.), Mitbestimmungsrecht, 1. Teil, § 26 Rn. 13 m.w.N.; Wißmann, in: Wißmann/Koberski/Kleisorge/Freis (Hrsg.), MitbestR, § 26 MitbestG, Rn. 17. 443 Nowak, Die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats, S. 156. 444 Vgl. § 113 Abs. 1 AktG. 445 Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 113 Rn. 1. 446 Unter „einer Tätigkeit höherer Art“ versteht man im allgemeinen Zivilrecht (§ 627 BGB) solche Tätigkeiten, die ein überdurchschnittliches Maß an Fachkenntnis, Kunstfertigkeit oder wissenschaftlicher Bildung voraussetzen und daher eine herausgehobene Stellung verleihen. Deswegen unterfallen der Regelung vor allem Vertreter akademischer Berufe wie Steuerberater, Rechtsanwälte, Ärzte, Architekten, usw., siehe Preis, in: Staudingers Komm. zum BGB, § 627, Rn. 18; Kehler, Die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats, S. 51, m.w.N. (siehe Fn. 255). 447 Hopt/Roth, Großkomm. AktG, § 114 Rn. 1 und 10. 448 Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 114 Rn. 1.

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aber die Beratungsleistung als Aufsichtsaufgabe und die Beratung neben der Aufsichtsratstätigkeit. Wenn die Beratungsleistung schon der gesetzlichen Überwachungsaufgabe unterliegt, sind die Verträge, durch die den Mitgliedern eine zusätzliche Vergütung für ihre Aufsichtsratstätigkeit und auch für Sonderleistungen im Rahmen dieser Aufgaben gewährt werden, gemäß §§ 113, 114 AktG i.V.m. § 134 BGB nichtig.449 cc) Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder stellt eine andere Möglichkeit in Bezug auf einen finanziellen Einfluss der Überwachten auf die Überwacher dar. Diese Gefahr hat der deutsche Gesetzgeber erkannt und sieht daher in § 115 AktG bestimmte Regelungen vor, durch die vermieden werden soll, dass die Aufsichtsratsmitglieder ihre Kompetenz missbrauchen und sich von der Gesellschaft Kredite in unangemessener Höhe oder ohne ausreichende Sicherheiten einräumen lassen.450 Wie die Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern unterliegt auch die Kreditgewährung dem Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats.451 2. Unabhängigkeit vom kontrollierenden Aktionär a) Aktienrechtliche Ausgangslage vor den jüngsten Gesetzesänderungen Vor den jüngsten Gesetzesänderungen des BilMoG452 sah das AktG es nicht für erforderlich an, auf die Unabhängigkeit der Mitglieder des Aufsichtsrats von den Aktionären in besonderer Weise einzugehen.453 Der Ausgangslage des AktG454 stand sowohl die Interessenrepräsentanz der Aktionäre im Allgemeinen als auch des Großaktionärs im Besonderen gegenüber.455 Zum einen kam dem Aufsichtsrat ursprünglich die Funktion eines Aktionärsausschusses zu; zum anderen beruhte das gesamte Aktienkonzernrecht auf der Einflussnahme des kontrollierenden Unternehmens, welches weiterhin durch den Aufsichtsrat erfolgt, der sowohl über die Personalhoheit und über die Unternehmensleitung der abhängigen Gesellschaften als auch über das Zustimmungsrecht in Bezug auf wesentliche Maßnahmen der Ge449

BGHZ 170, 60 = ZIP 2007, 22; Hopt/Roth, Großkomm. AktG, § 114 Rn. 13. Hopt/Roth, Großkomm. AktG, § 115 Rn. 2. 451 Vgl. § 115 AktG. 452 Gesetzes zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG) v. 25. 5. 2009 (BGBl. I S. 1102). 453 Hopt/Roth, Großkomm. AktG, § 100 Rn. 86; Habersack, in: MünchKomm-AktG, § 100 Rn. 54. 454 Keine konkreten Bestimmungen. 455 Habersack, in: MünchKomm-AktG, § 100 Rn. 54. 450

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schäftsführung verfügte.456 Ein „neutrales“ Mitglied im Aufsichtsrat zu vertreten, war also dem AktG fremd. Der Aufsichtsrat für kapitalmarktorientierte Gesellschaften erhält durch Art. 5 Nr. 3 BilMoG nun mindestens ein neutrales Mitglied.457 Im Folgenden wird erörtert, inwieweit dies die bisherige aktienrechtliche Ausgangslage verändert hat. b) Unabhängigkeit im Sinne von § 100 Abs. 5 AktG Nach § 100 Abs. 5 AktG muss bei Gesellschaften im Sinne des § 264d HGB (in jedem Fall bei börsennotierten Aktiengesellschaften i.S.d. § 3 Abs. 2 AktG) mindestens ein unabhängiges Mitglied des Aufsichtsrats über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen. Diese Regelung wurde durch das BilMoG eingeführt, um Art. 41 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 3 Abschlussprüferrichtlinie458 umzusetzen, welche die Besetzung des Prüfungsausschusses mit mindestens einem unabhängigen Mitglied regelt. Die Definition der Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds ist in § 100 Abs. 5 AktG bewusst nicht gegeben;459 und in der Richtlinie findet sie sich auch nicht.460 Der zur Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern Berechtigte und besonders der Aufsichtsrat haben deshalb einen breiten Beurteilungsspielraum.461 Da für die Bildung eines Prüfungsausschusses in Erwägungsgrund 24 der Abschlussprüferrichtlinie auf die Kommissionsempfehlung verwiesen wird, soll die Definition der Unabhängigkeit durch diese Kommissionsempfehlung ausgelegt werden. Außerdem soll sich diese Auslegung inhaltlich auch an Ziff. 5.4.2 DCGK orientieren, ohne auf eine der Vorgaben festgelegt zu sein.462 Daher macht es Sinn, sich einen Einblick in diese europäische Vorgabe und in den DCGK zu verschaffen. aa) Vorstellungen der EU-Kommission zur Unabhängigkeit Die EU-Kommission hat in ihrem Aktionsplan463 vom 21. 5. 2003 u. a. eine Empfehlung zur Sicherung von Mindeststandards der Unabhängigkeit von nicht 456

Habersack, in: MünchKomm-AktG, § 100 Rn. 54. Vgl. § 100 Abs. 5 AktG. 458 Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. 5. 2006 über Abschlussprüfungen von Jahresabschüssen und konsolidierten Abschlüssen zur Änderung der Richtlinie 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 84/253/ EWG des Rates, ABl. Nr. L 157 v. 9. 6. 2006, S. 87. 459 RegBegr. BilMoG, BT-Drucks. 16/10067, S. 101 f. 460 RegBegr. BilMoG, BT-Drucks. 16/10067, S. 101. 461 Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 100 Rn. 12; RegBegr. BilMoG, BT-Drucks. 16/10067, S. 101 f; Gruber, NZG 2008, 12, 13 f. 462 Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 100 Rn. 12. 463 Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union – Aktionsplan – v. 21. 5. 2003. 457

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geschäftsführenden Direktoren oder Aufsichtsratsmitgliedern angekündigt, die durch die nationalen Corporate Governance Kodizes umgesetzt werden sollen.464 In Konkretisierung des Aktionsplans hat die EU-Kommission dann die oben genannte Kommissionsempfehlung beschlossen. (1) Die prinzipiellen Kriterien Ein Aufsichtsratsmitglied ist nach Ziff. 13.1 der Kommissionsempfehlung unabhängig, „wenn es in keiner geschäftlichen, familiären oder sonstigen Beziehung zu der Gesellschaft, ihrem Mehrheitsaktionär oder deren Geschäftsführung steht, die einen Interessenkonflikt begründet, der sein Urteilsvermögen beeinflussen könnte.“ Zusammenfassend lässt sich sagen, dass grundlegend darauf gezielt wird, Interessenkonflikte zu vermeiden. Der Standard sollte die „Abwesenheit jeglicher signifikanter Interessenkonflikte“ sein.465 Hier ist der abstrakte Begriff der Interessenkonflikte466 weiter zu konkretisieren. Nach der Kommissionsempfehlung müssen die Interessen von allen Aktionären und anderen „Stakeholdern“ berücksichtigt werden.467 Das heißt, dass ein angemessener Schutz aller Aktionäre und Dritter durch eine effektive und hinreichend unabhängige Aufsicht über die Geschäftsführung sichergestellt werden soll. Weiter ist zu betonen, dass die Schutzbedürftigkeit für verschiedene Aktionäre unterschiedlich ist. Während in einer Gesellschaft mit Mehrheitsaktionären, die eine Kontrollbeteiligung halten, die Interessen der Minderheitsaktionäre hinreichend und besonders berücksichtigt werden müssen, richtet sich das Augenmerk in einer Gesellschaft mit breiter Eigentumsstreuung eher darauf, wie die Geschäftsführung dazu gebracht werden kann, vor Aktionären Rechenschaft abzulegen, die sich in einer relativ schwachen Position befinden.468 Daraus folgt, dass es im Wesentlichen auf die Aktienstruktur ankommt. In einer Gesellschaft mit breiter Eigentumsstreuung dürften die Interessenkonflikte zwischen den Eigentümern und dem Management von größerer Bedeutung sein. Die Kontrolleure sind mehr vom Management abhängig. Hingegen würden in einer Gesellschaft mit einem Großaktionär die Interessenkonflikte zwischen dem herrschenden Aktionär und den Minderheitsaktionären auffallender sein.469 Um den Missbrauch der Kontrollrechte des Großaktionärs und 464

Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder (Hrsg.), DCGK-Komm., Rn. 1031. Erwägungsgrund 7, Empfehlung der Kommission vom 15. 2. 2005 (2005/162/EG). 466 Der Interessenkonflikt von Aufsichtsratsmitgliedern ist bislang gesetzlich nicht erfasst und erfährt im AktG eine wenig explizite Regelung, näher siehe Lutter, ZGR 2001, S. 225, 232 f; Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder (Hrsg.), DCGK-Komm., Rn. 1114 ff.; Meyer, Der unabhängige Finanzexperte im Aufsichtsrat, S. 96 ff. 467 Der europäische Gesetzgeber hat hier das „Stakeholder-Value“ betont und übernommen, siehe Erwägungsgrund 7, Empfehlung der Kommission vom 15. 2. 2005 (2005/162/EG). 468 Erwägungsgrund 7, Empfehlung der Kommission vom 15. 2. 2005 (2005/162/EG). 469 Vgl. Hopt, in: Basedow/Hopt/Zimmermann (Hrsg.), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, S. 283. 465

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die Ausbeutung der Minderheit zu kontrollieren,470 sollen die Unabhängigkeitskriterien der Kontrolleure beim angemessenen Schutz der Interessen der Minderheit hinreichend berücksichtigt werden. Auf Grund „geschäftlicher Beziehungen“ gilt ein Aufsichtsratsmitglied als nicht unabhängig, wenn es zur Gesellschaft ein Geschäftsverhältnis in bedeutendem Umfang unterhält oder von der Gesellschaft entgeltliche Leistungen in Anspruch nimmt, die über die Grundvergütung für die erbrachte Organtätigkeit hinausgehen.471 Dabei muss die geschäftliche Beziehung solcherart sein, dass dadurch die freie Entscheidung eines Aufsichtsratsmitglieds nachhaltig beeinträchtigt werden kann. In Einzelfällen erfüllen dann gegebenenfalls die Hauptlieferanten und Großkunden nicht die Unabhängigkeitsstandards wegen ihrer „geschäftlichen Beziehung“. Aus diesem Grund sind finanzielle, rechtliche oder beratende Dienstleistungsanbieter häufig als nicht unabhängig einzuschätzen. Ein Aufsichtsratsmitglied gilt wegen „familiären oder sonstigen Beziehungen“ als nicht unabhängig, wenn es in einem engen familiären oder emotionalen Verhältnis zum Vorstand steht, das geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit nachhaltig zu beeinträchtigen.472 Mit Sicherheit wird es an der erforderlichen Unabhängigkeit fehlen, wenn die beiden Organmitglieder direkte Verwandte in erster Linie sind oder Ehegatten oder in eheähnlichen Lebensgemeinschaften leben.473 In der Literatur wird zuweilen von einem Interessenkonflikt wegen familiärer Beziehungen bis zu einer Verwandtschaft dritten Grades ausgegangen.474 (2) Die konkreten Profilforderungen Die Kommissionsempfehlung hat eine Leitlinie in Anhang II durch einen Kriterienkatalog475 geschaffen, um im Einzelfall zu prüfen, ob ein Aufsichtsratsmitglied 470

Dazu siehe Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 646. Lieder, NZG 2005, 569, 570. 472 Lieder, NZG 2005, 569, 572. 473 Spindler, ZIP 2005, 2033, 2042. 474 In gerader Linie wie Enkel und Großeltern; in der Seitenlinie wie Geschwister, Halbgeschwister, Tante, Onkel, Nichte oder Neffe; soweit zwischen Organmitgliedern Schwägerschaft besteht, Geschwister des Ehegatten oder des Lebenspartners, Schwiegereltern sowie Stiefkinder, siehe Lieder, NZG 2005, 569, 572. 475 Die konkreten Inhalte dieses Katalogs sind im Folgenden: a) Kein Vorstandsmitglied: Die betreffende Person darf kein (…) Vorstandsmitglied der Gesellschaft oder einer verbundenen Gesellschaft sein und sie darf in den vergangenen fünf Jahren kein solches Amt ausgeübt haben; b) Kein Arbeitnehmer: Der nicht geschäftsführende Direktor bzw. das Aufsichtsratsmitglied darf in der Gesellschaft oder einer verbundenen Gesellschaft nicht als Arbeitnehmer beschäftigt sein und auch in den vergangenen drei Jahren nicht als Arbeitnehmer beschäftigt gewesen sein, es sei denn, er gehört nicht zu den Führungskräften der Gesellschaft und ist im Rahmen eines gesetzlich anerkannten Systems der Arbeitnehmervertretung, das einen angemessenen Schutz vor missbräuchlicher Entlassung und sonstiger ungerechter Behandlung bietet, in den Aufsichtsrat gewählt worden; 471

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unabhängig ist. Jedoch hat der Kriterienkatalog nur eine Indizwirkung, der Aufsichtsrat sollte selber festlegen, was er unter „Unabhängigkeit“ versteht.476 Dieser Kriterienkatalog zur Unabhängigkeit wird aber in Deutschland kritisiert, weil er einerseits den nationalen Kodex-Kommissionen kaum Spielraum bei den Unabhängigkeitsstandards lasse und andererseits im deutlichen Widerspruch zu der hierzulande weit verbreiteten Praxis der Führung von börsennotierten Konzernunternehmen über deren Aufsichtsrat stehe.477

c) Zusätzliche Vergütung in erheblichem Umfang: Die betreffende Person darf von der Gesellschaft oder einer verbundenen Gesellschaft keine zusätzliche Vergütung in bedeutendem Umfang erhalten oder erhalten haben mit Ausnahme einer Vergütung für die Tätigkeit (…) als Aufsichtsratsmitglied. Als zusätzliche Vergütung gelten insbesondere Aktienoptionen und sonstige erfolgsbezogene Vergütungen. Im Rahmen eines Pensionsplans gezahlte Festbeträge (einschließlich nachträgliche Vergütungen) für frühere Dienstleistungen für die Gesellschaft, sind hiervon ausgenommen (sofern diese Vergütung nicht in irgendeiner Weise an die weitere Erbringung von Leistungen für die Gesellschaft gebunden ist); d) Anteilseigner mit Kontrollbeteiligung: Die betreffende Person darf keinesfalls ein Anteilseigner mit einer Kontrollbeteiligung sein oder einen solchen vertreten (die Kontrolle bestimmt sich nach Maßgabe von Artikel 1 Absatz 1 der Siebenten Richtlinie 83/349/EWG des Rates); e) Keine Geschäftsverhältnisse von bedeutendem Umfang: Die betreffende Person darf zu der Gesellschaft oder einer verbundenen Gesellschaft kein Geschäftsverhältnis in bedeutendem Umfang unterhalten oder im letzten Jahr unterhalten haben, und zwar weder direkt noch als Partner, Anteilseigner, Direktor oder als leitender Angestellter eines Unternehmens oder einer Organisation, das/die ein solches Geschäftsverhältnis zu der Gesellschaft unterhält. Dies schließt die Stellung als bedeutender Anbieter von Waren und Dienstleistungen (einschließlich finanzieller, rechtlicher oder beratender Art) ein sowie die als bedeutender Abnehmer oder als Organisation, die von der Gesellschaft oder ihrer Gruppe Leistungen in bedeutendem Umfang erhält; f) Kein Partner oder Angestellter des Abschlussprüfers: Die betreffende Person darf kein Partner oder Angestellter des derzeitigen oder früheren externen Abschlussprüfers der Gesellschaft oder einer verbundenen Gesellschaft sein und darf diese Position auch in den letzten drei Jahren nicht innegehabt haben; g) Keine Überkreuzverflechtung: Die betreffende Person darf kein (…) Vorstandsmitglied in einer anderen Gesellschaft sein, in der ein (…) Vorstandsmitglied der Gesellschaft ein (…) Aufsichtsratsmitglied ist; sie darf keine anderen bedeutsamen Verbindungen zu geschäftsführenden Direktoren der Gesellschaft durch die Beteiligung in anderen Gesellschaften oder Organisationen unterhalten; h) Amtszeitbegrenzung: Die betreffende Person darf nicht länger als drei Amtszeiten als (…) Aufsichtsratsmitglied tätig gewesen sein (bzw. nicht länger als 12 Jahre, wenn das einzelstaatliche Recht Amtszeiten von sehr kurzer Dauer vorsieht); i) Kein enger Familienangehöriger: Die betreffende Person darf kein enger Familienangehöriger eines (…) Vorstandsmitglieds oder von Personen sein, die sich in einer der unter Buchstaben a) bis h) beschriebenen Positionen befinden. 476 Ziff. 13.2, Empfehlung der Kommission vom 15. 2. 2005 (2005/162/EG). 477 Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder (Hrsg.), DCGK-Komm., Rn. 1033.

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bb) Unabhängigkeit nach dem DCGK Im Mai 2012 beschloss die Regierungskommission eine Revision des Deutschen Corporate Governance Kodex. Darin sind drei Aspekte zur Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern von Bedeutung, und zwar die Überarbeitung der Empfehlungen zu den Unabhängigkeitskriterien, die Offenlegung persönlicher und geschäftlicher Beziehungen eines Kandidaten bei Wahlvorschlägen an die Hauptversammlung sowie die Benennung konkreter Ziele für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats und die Berücksichtigung der Anzahl der unabhängigen Aufsichtsratsmitglieder.478 In der Revision wurde ein besonderes Augenmerk auf die Veränderung der Unabhängigkeitskriterien für Aufsichtsratsmitglieder gelegt. (1) Umorientierung der Definition der Unabhängigkeit nach Kodex Vor der Revision im Mai 2012 befand der DCGK a.F.: „Ein Aufsichtsratsmitglied ist als unabhängig anzusehen, wenn es in keiner geschäftlichen oder persönlichen Beziehung zu der Gesellschaft oder deren Vorstand steht, die einen Interessenkonflikt begründet.“479 Danach gefährdeten Beziehungen mit dem kontrollierenden Aktionär die Unabhängigkeit nicht.480 Für diese Meinung gab es gute Gründe. Zunächst schien es kaum angemessen, wenn der Vertreter eines wesentlichen Aktionärs im Aufsichtsrat vor dem Hintergrund der deutschen dualen Unternehmensverfassung, des in Deutschland stark ausgeprägten konzernrechtlichen Minderheitenschutzes und einer traditionell wichtigen Rolle des Großaktionärs in deutschen Aktiengesellschaften für „nicht unabhängig“ gehalten wurde.481 Ferner sei schon die Prämisse zweifelhaft, nach der es einer guten Corporate Governance widerspreche, wenn Aufsichtsratsmitglieder Beziehungen mit dem Großaktionär unterhalten. Denn gerade er würde häufig über die notwendige Expertise verfügen, die eine effektive Überwachung möglich macht.482 Schließlich dürften die Aufsichtsratsmitglieder der Aktionärsvertreter in ihrer Amtsführung keinen Anweisungen der sie wählenden Aktionäre unterliegen. Dies stelle schon eine gewisse Unabhängigkeit von den Aktionären dar. In der Revision des DCGK im Mai 2012 hat sich der Begriff der Unabhängigkeit dem der europäischen Kommissionsempfehlung angenähert. Hervorzuheben ist der Ausschluss des kontrollierenden Aktionärs und seines Vertreters als unabhängige Aufsichtsratsmitglieder: „Ein Aufsichtsrat ist … nicht als unabhängig anzusehen, wenn er in einer persönlichen oder geschäftlichen Beziehung … zu einem kontrollierenden Aktionär oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen steht, die 478

Vgl. Ziff. 5.4.1 und 5.4.2 DCGK. Ziff. 5.4.2 DCGK a.F. 480 Dafür auch Lieder, NZG 2005, 569, 570. 481 Cromme, in: Corporate Governance Report 2006, S. 28, 33; Kremer, in: Ringleb/ Kremer/Lutter/v. Werder (Hrsg.), DCGK-Komm., Rn. 1038; Lieder, NZG 2005, 569, 571. 482 Paschos/Goslar, NZG 2012, 1361, 1362. 479

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D. Unabhängigkeit

einen wesentlichen und nicht nur vorübergehenden Interessenkonflikt begründen kann.“ Die Neufassung ist vor dem Hintergrund der Globalisierung auf dem Kapitalmarkt zu sehen. Besonders weltweit aktive institutionelle Investoren und Stimmrechtsberater bewerten die Corporate Governance einheitlich und meist ohne Rücksicht auf länderspezifische Besonderheiten.483 Diese deutliche Veränderung des Unabhängigkeitsbegriffs hat nicht wenige Kritiker auf den Plan gerufen. Aus Gründen der Abhängigkeit des kontrollierenden Anteilseigners oder seines Vertreters den Ausschluss zu betreiben, sei mit grundlegenden deutschen Vorstellungen unvereinbar, denn dies vernachlässige nach Art. 14 GG das Anteilseigentum des kontrollberechtigten Aktionärs und sei im deutschen System nicht sachgerecht, insbesondere aber unvereinbar mit der konzernrechtlichen Sonderordnung, die ihre Einflussnahme im Rahmen der §§ 311 ff. AktG zulässt.484 (2) „Ausreichende Anzahl“ unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder Dem Aufsichtsrat soll nach Ziff. 4 der Kommissionsempfehlung eine „ausreichende Zahl“ unabhängiger Mitglieder angehören, um sicherzustellen, dass mit Interessenkonflikten, in welche Mitglieder der Unternehmensleitung involviert sind, ordnungsgemäß verfahren wird. Auch Ziff. 5.4.2 DCGK empfiehlt unabhängige Aufsichtsratsmitglieder, ohne deren genaue Anzahl festzulegen. Stattdessen ist es in Übereinstimmung mit der Kommissionsempfehlung dem Aufsichtsrat überlassen, was er seiner Einschätzung nach für „ausreichend“ hält. Dies stellt eine gewisse Entlastung für die Einführung von unabhängigen Aufsichtsratsmitgliedern und auch für die Umorientierung des Unabhängigkeitsbegriffs dar.485 Demgegenüber ging der Aktionsplan noch davon aus, dass der Aufsichtsrat aus der Mehrheit der unabhängigen Mitglieder bestehen sollte.486 Dies wird in der Kommissionsempfehlung nicht mehr ausdrücklich verlangt, da sie auf der Ebene der Europäischen Gemeinschaft die unterschiedlichen Rechtssysteme berücksichtigen soll.487 Im dualistischen System verwirklicht die institutionelle Trennung von Unternehmensführung und -kontrolle bereits in gewissem Maße die Unabhängigkeit; und die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder ist von weniger Bedeutung als die im monistischen System, da hier der Wert der Eigenkontrolle entscheidend von der Unabhängigkeit der nicht geschäftsführenden Direktoren abhängt.488

483

Vgl. Roth, ZGR 2011, 516, 542 ff.; Paschos/Goslar, NZG 2012, 1361, 1362. Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 100 Rn. 2a; auch Diekmann/Bidmon, NZG 2009, 1087, 1090 f.; Wind/Klie, NZG 2010, 1413, 1415; Bürgers/Schilha, AG 2010, 221, 224 ff. 485 Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 100 Rn. 2b. 486 Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union – Aktionsplan – v. 21. 5. 2003, S. 17. 487 Erwägungsgrund 8, Empfehlung der Kommission (2005/162/EG). 488 Lieder, NZG 2005, 569 (572). 484

III. Vergleich und Stellungnahme

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cc) Unabhängigkeit im Sinne von § 100 Abs. 5 AktG Wie dargestellt soll die Definition der Unabhängigkeit im Sinne § 100 Abs. 5 AktG inhaltlich durch die Kommissionsempfehlung und den DCGK ausgelegt werden. Nach der aktuellen Fassung des DCGK vom 7. Februar 2017 stimmen beide darin überein, dass ein Aufsichtsratsmitglied insbesondere dann nicht als unabhängig anzusehen ist, wenn es in einer persönlichen oder einer geschäftlichen Beziehung mit dem kontrollierenden Aktionär steht. Mithin sollte sich die Definition der Unabhängigkeit nach § 100 Abs. 5 AktG entsprechend anpassen. Der kontrollierende Aktionär und auch sein Vertreter werden als unabhängige Finanzexperten im Aufsichtsrat ausgeschlossen. Nun ist aber auf die oben gestellte Frage489 zurückzukommen, inwieweit gerade diese Einführung der unabhängigen Finanzexperten bzw. die Anpassung des Unabhängigkeitsbegriffs die bisherige aktienrechtliche Ausgangslage verändert hat. Es ist festzustellen, dass das Unabhängigkeitserfordernis im Sinne § 100 Abs. 5 AktG die aktienrechtliche Ausgangslage nicht grundsätzlich verändert hat. Denn im großen Aufsichtsrat bilden die zehn Vertreter der Anteilseigner den Ausgangspunkt;490 im Vergleich dazu fordert § 100 Abs. 5 AktG nur „mindestens ein unabhängiges Mitglied des Aufsichtsrats“, wobei die eigene Einschätzung über die angemessene Anzahl unabhängiger Mitglieder maßgeblich ist. Entscheidender ist vielmehr, dass der Aufsichtsrat berechtigt ist zu beurteilen, ob die Gesellschaft die Empfehlungen des DCGK einhält („comply“) oder davon abweicht („explain“). Im Übrigen steht die Ausgangslage des AktG nach wie vor der Interessenrepräsentanz der Aktionäre im Allgemeinen und der des Großaktionärs im Besonderen gegenüber.491 Unberührt bleibt der Charakter des Aufsichtsrats als ein interessenpluralistischer Aktionärsausschuss sowie die Konzeption des konzernrechtlichen Minderheitenschutzes492, beispielsweise Ausgleich und Abfindung betreffend.

III. Vergleich und Stellungnahme 1. Unabhängigkeit von Geschäftsführung a) Funktionstrennung Das Prinzip der Funktionstrennung von Geschäftsführung und Geschäftsüberwachung wird von beiden Rechtsordnungen verfolgt, um eine hinreichend unbe-

489

Unter diesem Teil, II., 2., a). Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 100 Rn. 12. 491 Habersack, in: MünchKomm-AktG, § 100 Rn. 54. 492 Ausführlich über konzernrechtliche Minderheitenschutzmaßnahmen siehe Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Nr. 8.80 ff. 490

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D. Unabhängigkeit

fangene Überwachung abzusichern.493 Daraus ergibt sich die Inkompatibilität der gleichzeitigen Tätigkeit auf Seiten des Vorstands und Aufsichtsrats. Die Intensität der Funktionstrennung ist jedoch in beiden Rechtsordnungen unterschiedlich. In Deutschland werden manche Umgehungsfälle wie durch Überkreuzverflechtung oder durch Unternehmensverbund gesetzlich geregelt. Nicht so in China, wo es noch an solchen Regelungen fehlt. Diese gesetzlichen Lücken müssten meines Erachtens geschlossen werden, indem das Prinzip der Funktionstrennung in China weiter verankert wird. b) Persönliche Unabhängigkeit Die Position der Aufsichtsratsmitglieder in beiden Rechtsordnungen ist ein Nebenamt.494 Allerdings gibt es Unterschiede. Deutsche Aufsichtsratsmitglieder sind mit ihrem Hauptberuf in der Regel nicht in derselben Gesellschaft tätig, sondern arbeiten andernorts beispielsweise als Unternehmer, Betriebsrat, Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer. Aus personal-organisatorischer Sicht gefährdet diese Art Nebenamt ihre Unabhängigkeit nicht. Im Gegensatz dazu ist die Unabhängigkeit der chinesischen Aufsichtsratsmitglieder durch ihr Nebenamt gefährdet, weil ihre Haupttätigkeit meistens in denselben Gesellschaften ausgeübt wird, und dadurch sind sie, wie oben dargestellt, dem Vorstand untergeordnet. Eine unbefangene Überwachung erscheint nicht vorstellbar, wenn die Untergeordneten die Obergeordneten überwachen müssen. Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat sind grundsätzlich nicht unabhängig, weil sie auch Untergeordnete des Vorstands sind, wenn sie ihre Haupttätigkeit in den Gesellschaften ausüben. Aber sie sind nach der Kommissionsempfehlung als unabhängig anzusehen, wenn sie durch einen besonderen Kündigungsschutz vor missbräuchlicher Entlassung und ungerechter Behandlung abgesichert worden sind. Dies ist der Fall in Deutschland, während es in China an Regelungen zum Kündigungsschutz der Arbeitnehmervertreter noch fehlt. So ist es für die Arbeitnehmervertreter schwierig, den Aufgaben des Aufsichtsrats nachzukommen. Diese gesetzliche Lücke sollte geschlossen werden, damit sie ihre Unabhängigkeit wahren können. c) Wirtschaftliche Unabhängigkeit Die unterschiedliche Art und Weise des Nebenamts in beiden Rechtsordnungen nimmt auch in unterschiedlicher Weise Einfluss auf die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder mit Blick auf ihre wirtschaftliche Situation. Da die Haupttätigkeit der Aufsichtsratsmitglieder in Deutschland meistens nicht in denselben Gesellschaften ausgeübt wird, müssen sie keinen nachteiligen Einfluss auf ihre 493 494

Ausführlich siehe den Teil D., I., 1., a) und II., 1., a). Ausführlich siehe den Teil D., I., 1., b) und II., 1., b).

III. Vergleich und Stellungnahme

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Vergütung befürchten, wenn sie ihrer Überwachungskompetenz ordnungsgemäß nachkommen. Denn ihre Vergütungen werden nicht durch den Vorstand, sondern durch die Satzung oder Hauptversammlungsbeschlüsse bestimmt. Chinesische Aufsichtsratsmitglieder würden wegen ihrer Vergütungen bei der Geschäftsüberwachung eher vorsichtig oder zurückhaltend sein, weil die Summe ihrer Vergütungen aufgrund ihrer Haupttätigkeit in denselben Gesellschaften mittelbar oder unmittelbar vom Vorstand oder durch den vom Vorstand eingestellten Generalmanager bestimmt wird. Jedoch ist es durch den Charakter des Nebenamts der chinesischen Aufsichtsratsmitglieder gegeben, dass eher weniger Interessenkonflikte entstehen, durch die ihre Unabhängigkeit gefährdet werden könnte. Im Hauptberuf sind in der Regel chinesische Aufsichtsratsmitglieder im selben Unternehmen angestellt. Sie haben weniger Gelegenheit als deutsche Aufsichtsratsmitglieder, mit der Gesellschaft Geschäfte zu betreiben. Das heißt, dass Interessenkonflikte dementsprechend seltener vorkommen. 2. Unabhängigkeit vom kontrollierenden Aktionär a) Stellungnahme über die Unabhängigkeit in Deutschland Nach den jüngsten Gesetzesänderungen müssen deutsche börsennotierte Aktiengesellschaften mindestens ein unabhängiges Aufsichtsratsmitglied stellen.495 Nach Auslegungen der Kommissionsempfehlung und des DCGK n.F. müssen unabhängige Aufsichtsratsmitglieder fortan auch vom kontrollierenden Aktionär unabhängig sein.496 Obwohl die Auslegung des Begriffs der Unabhängigkeit noch umstritten ist, müsste das „neutrale“ Mitglied im Aufsichtsrat die dualistische Konzeption des Minderheitenschutzes ergänzen. Einzuwenden gegen einen unabhängigen Finanzexperten wäre, dass die institutionelle Trennung von Unternehmensführung und -überwachung im dualistischen System bereits in gewissem Maße die Unabhängigkeit sichere. Dies trifft aber in diesem Fall nicht zu. Denn die institutionelle Trennung von Unternehmensführung und -überwachung trägt zur Vermeidung oder Entschärfung der traditionellen Interessenkonflikte zwischen dem Eigentümer und dem Management bei. Sie verringert aber nicht solche Interessenkonflikte zwischen Großaktionär und Minderheitsaktionären, die sich wegen der Aktienausgabe auf dem Kapitalmarkt verschlimmern. Aber gerade auf den Minderheitenschutz zielt es ab, dass der Großaktionär daran gehindert wird, Einfluss auf den unabhängigen Finanzexperten zu nehmen.497 Ein anderes nicht zu vernachlässigendes Argument gegen einen unabhängigen Finanzexperten ist, dass er wegen des stark ausgeprägten konzernrechtlichen Min495 496 497

Vgl. § 100 Abs. 5 AktG. Ausführlich siehe den Teil D., II., 2., b). Ausführlich siehe den Teil D., II., 2., b).

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D. Unabhängigkeit

derheitenschutzes überflüssig sei. Diese Auffassung ist ebenfalls anzuzweifeln. Der Aufsichtsrat repräsentiert alle Aktionäre und nimmt mit der Überwachung der Geschäftsführung deren originäre Aufgabe wahr, die sie wegen der Streuung des Kapitals und den daraus resultierenden mangelnden Einflussmöglichkeiten nicht ausüben können.498 Zum einen sind die Minderheiten unstrittig schutzbedürftig. Zum anderen dient es dem Minderheitenschutz, wenn die Einflussnahme des Großaktionärs auf den unabhängigen Finanzexperten verhindert wird und ferner entspricht es auch der Aufgabe des Aufsichtsrats. Die Frage stellt sich jedoch, ob nun der „doppelte“ Minderheitenschutz „zu viel“ ist und damit die eine oder die andere Regelung überflüssig. Dieses muss verneint werden, weil der konzernrechtliche Minderheitenschutz und der unabhängige Finanzexperte unterschiedliche Wirkungen haben. Schließlich wird behauptet, dass der Ausschluss des kontrollierenden Aktionärs oder seines Vertreters nach Art. 14 GG das Anteilseigentum vernachlässige. Auch diese Meinung ist nicht überzeugend. Zunächst darf der kontrollierende Aktionär bei der Wahl von unabhängigen Finanzexperten sein Stimmrecht ausüben. Zweitens ist ein unabhängiger Finanzexperte nicht beabsichtigt gegen den kontrollierenden Aktionär, sondern „neutral“ von diesem. Als Aufsichtsratsmitglied hat er das Unternehmensinteresse zu wahren. Wenn der Wert der Gesellschaft wegen sachgerechter Überwachung der Geschäftsführung steigt, profitiert der Großaktionär davon mehr als Kleinaktionäre, weil ihm mehr Aktien gehören. Zum Schluss lässt sich feststellen, dass das „neutrale“ Mitglied im Aufsichtsrat nach § 100 Abs. 5 AktG die dualistische Konzeption in Bezug auf den Minderheitenschutz ergänzt. b) Stellungnahme über die Unabhängigkeit in China In China müssen zwar Banken nach spezifischer Norm, nämlich AnleitungIDEA, über zwei unabhängige Aufsichtsratsmitglieder verfügen, die vom kontrollierenden Aktionär unabhängig sind.499 Aber dem GesG und dem WpG ist die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder vom kontrollierenden Aktionär fremd. Das bedeutet aber nicht, dass es nicht notwendig ist, Aufsichtsratsmitglieder und den kontrollierenden Aktionär auf Distanz zu halten. Hingegen hat die Unabhängigkeit der Kontrolleure vom kontrollierenden Aktionär Bedeutung, insbesondere im Fall der Interessenkonflikte zwischen dessen Interessen und den der Minderheitsaktionäre. Hier lohnt sich ein Blick auf die Diskussion in Deutschland. Aus ebendiesen oben genannten Gründen500 reicht die institutionelle Trennung nicht aus, um die Interessenkonflikte zwischen dem Großaktionär und den Minderheitsaktionären zu lösen. Das gilt be-

498 499 500

Kehler, Die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats, S. 6. Ausführlich siehe den Teil D., I., 2., a). Ausführlich siehe den Teil D., III., 2., a).

III. Vergleich und Stellungnahme

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sonders für einen Kapitalmarkt mit konzentrierter Aktienstruktur.501 Dies ist der Fall in China. Wie im Teil der Grundlagen der Untersuchung vorliegender Arbeit geschildet, hat der größte Aktionär in den meisten chinesischen börsennotierten Aktiengesellschaften beim Anteil der gehaltenen Aktien eine offensichtliche Vorherrschaft und nimmt dadurch die Holding-Position ein, während der zweitgrößte Aktionär keine große Rolle als ein Gegengewicht zum größten Aktionär spielt.502 Dies führt in der Regel dazu, dass nicht nur der Aufsichtsrat, sondern auch der Vorstand sogar Intermediäre, wie Wirtschaftsprüfer und Rechtsberater, ihre Unabhängigkeit und ihre Weisungsfreiheit503 einbüßen, indem der Großaktionär auf der Hauptversammlung seine Stimmrechte im Zusammenhang mit der Abberufung eines Aufsichtsrats- oder Vorstandsmitglieds ausübt.504 Aus dem Aspekt, der seit dem Jahr 2013 begonnenen Reform bezüglich des gemischten Eigentumssystems hat die Unabhängigkeit der Kontrolleure vom kontrollierenden Aktionär auch große Bedeutung. Die Einführung der unabhängigen Aufsichtsratsmitglieder würde die mögliche Sorge von privaten Investoren reduzieren. Wie im Teil der Grundlagen der Untersuchung vorliegender Arbeit beschrieben, würde das private Kapital das gemischte Eigentumssystem mit Argwohn betrachten, wenn kein funktionierendes Überwachungssystem vorliegt. Ansonsten wäre es letztlich eine Deformation der Verstaatlichung.505 Zudem gibt es kein Gegenargument bezüglich konzernrechtlicher Überlegung, wie in Deutschland gegen die Einführung der unabhängigen Aufsichtsratsmitglieder. Denn abweichend von Deutschland gibt es in China weder Konzernrecht noch einen konzernrechtlichen Minderheitenschutz. Das Gegenargument aufgrund der möglichen Vernachlässigung des Anteilseigentums ist aus ebendiesen oben genannten Argumenten506 auch nicht vertretbar. Außerdem ist die Beschränkung des Anteilseigentums in Deutschland nach dem geltenden Recht schon viel stärker ausgeprägt, als in China. Zum einen wählen deutsche Aktionäre nur Kandidaten für das Überwachungsorgan, während chinesische Aktionäre sowohl die Kandidaten für das Überwachungsorgan, als auch die für das Geschäftsführungsorgan wählen. Zum anderen setzt sich die Hälfte des deutschen Aufsichtsrats aus Arbeitnehmervertretern zusammen, wenn die Gesellschaft dem MitbesG unterliegt. Hinzu kommt, dass die Gewerkschaften stark sind und in der Rechtspraxis funktionieren, was das Anteilseigentum gesetzlich beschränkt. In China liegen andere Konstellationen vor. Die Anzahl der Arbeitnehmervertreter beträgt im Aufsichtsrat nicht weniger als ein Drittel. Die Gewerkschaften wären in 501 502 503 504 505 506

Ausführlich siehe den Teil D., II., 2., b), aa). Siehe den Teil A., III., 1. Siehe den Teil D., I., 2., b). Siehe den Teil A., III., 2. Ausführlich siehe den Teil A., II., 4., c). Ausführlich siehe den Teil D., III., 2., a).

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D. Unabhängigkeit

der Rechtspraxis noch schwächer als die Aufsichtsräte. Im Vergleich mit dem deutschen Recht ist die Beschränkung des Anteilseigentums in China begrenzt. Schließlich geht aus obigen Ausführungen hervor, dass die Einführung unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder im chinesischen Rechtssystem denkbar und notwendig ist, was die chinesische dualistische Konzeption in Bezug auf den Minderheitenschutz beitragen würde, so wie in Deutschland.

E. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder Ökonomen gehen davon aus, dass Individuen in ihrem rationalen Eigeninteresse handeln.507 Diese These erklärt aus der ökonomischen Perspektive, warum von Aufsichtsratsmitgliedern nicht nur angemessene Kompetenzen erwartet werden, sondern auch, dass sie rationale Pflichten erfüllen und der Haftung unterliegen müssen. Als vernünftige Individuen handeln Aufsichtsratsmitglieder auch in ihrem rationalen Eigeninteresse. Der Gesetzgeber sollte ihnen deswegen Verpflichtungen und Haftung auferlegen, damit sie nicht nach „eigenem“ Wunsch ihren Aufgaben nachkommen, sondern unter bestimmtem Druck nach dem Gesetz handeln müssen und andernfalls haftbar gemacht werden können.

I. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder in China 1. Innenhaftung a) Einleitung Wegen pflichtwidriger Handlung oder Unterlassung unterliegen Aufsichtsratsmitglieder verschiedenen zivilrechtlichen, verwaltungsrechtlichen oder strafrechtlichen Sanktionen. In den §§ 199 ff. GesG werden die verwaltungsrechtlichen und strafrechtlichen Sanktionen geregelt. Außerdem hat das Strafgesetzbuch (im Folgenden „StGB“ genannt)508 noch in §§ 158 ff. StGB strafrechtliche Sanktionen vorgesehen. Auffällig ist, dass sich die Aufsichtsratsmitglieder und Vorstandsmitglieder sowie leitende Manager seit der 6. Veränderung des StGB vom 29. 6. 2006 wegen Untreue509 oder wegen rechtswidriger oder unterlassener Informationspublizität510 strafbar machen können, die Normen sind insbesondere auf diejenigen anwendbar, die in börsennotierten Aktiengesellschaften als Aufsichtsratsmitglieder, Vorstandsmitglieder oder leitende Manager tätig sind. In der vorliegenden Arbeit soll jedoch nicht weiter auf verwaltungsrechtliche und strafrechtliche Sanktionen eingegangen werden.

507 508 509 510

Posnor/Skyes, Economic Foundations of International Law, 12 f. StGB v. 1. 7. 1979, dessen letzter Änderung ist vom 25. 2. 2011. Siehe § 169 StGB. Siehe § 161 StGB.

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E. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder

Zivilrechtliche Sanktionen sind auch durch folgende Maßnahmen möglich: Verweigerung der Bewilligung des Berichts auf der Hauptversammlung, Abberufung aus dem Organ durch das jeweilige Wahlorgan, Beschränkung der Wiederwahl als Aufsichtsratsmitglied und auch als Vorstandsmitglied sowie als leitender Manager in allen Unternehmen511. Was ist aber die Rechtsfolge, wenn der Bericht vom Aufsichtsrat auf der Hauptversammlung verweigert wird? Darüber sieht das Gesetz keinerlei Regelungen vor. Ohne Zweifel hat eine Verweigerung nicht unbedingt die Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder zur Folge. Vielmehr könnte diese Verweigerung ein Indiz dafür sein, ihrer Sorgfaltspflicht nicht nachgekommen zu sein. Zu erwähnen sind die Wahlorgane. In China kann das Gericht ein Aufsichtsratsmitglied gesetzlich nicht bestellen. Die Vertreter der Anteilseigner werden nur durch die Hauptversammlung gewählt512, die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat entweder durch die Arbeitnehmerversammlung oder durch die Sammlung der Arbeitnehmervertreter.513 Der chinesische Gesetzgeber hat Zweifel daran, ob die meisten Richter schon in der Lage sind, unternehmerische Angelegenheiten zu ermessen und zu beurteilen.514 Darauf soll nicht weiter eingegangen werden. Die Arbeit beschränkt sich in diesem Teil ausschließlich auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen. Die Schadensersatzhaftung von Aufsichtsratsmitgliedern ist vor allem durch §§ 150 i.V.m. 148 GesG vorgesehen. Darüber hinaus gelten die Regelungen in § 68 WpG. b) Pflichtverletzung „Nach der Theorie des Zivilrechts setzt die zivilrechtliche Haftung das Bestehen der zivilrechtlichen Pflicht bzw. Pflichtverletzung voraus.“515 Aufsichtsratsmitglieder tragen gegenüber der Gesellschaft vor allem eine Treue- und Sorgfaltspflicht. Da im Vergleich zum deutschen Recht die Treuepflicht der Aufsichtsratsmitglieder in China nicht gesondert betrachtet wird, richtet sich die Aufmerksamkeit in diesem Teil der Arbeit allein auf deren Sorgfaltspflicht.

511 § 125 Insolvenzgesetz sieht vor: Vorstandsmitglieder, Aufsichtsratsmitglieder oder leitende Manager, die eine Treuepflicht und/oder Sorgfaltspflicht verletzt haben, so dass das Unternehmen insolvent ist, haben zivilrechtliche Haftung zu tragen. Sie dürfen innerhalb von drei Jahren seit dem Insolvenztag in jedem Unternehmen nicht als Vorstandsmitglieder, Aufsichtsratsmitglieder oder leitende Manager gewählt und bestellt werden. 512 Vgl. §§ 100 i.V.m. 38 Abs. 1 Nr. 2 GesG. 513 Vgl. § 118 Abs. 2 Satz 2 GesG. 514 Im Schrifttum wird plädiert, dass das Gericht de lege ferenda bei Corporate Governance eine große Rolle spielt und auch in die unternehmerischen Angelegenheiten eingreifen sollte, dazu siehe LIU Guiqing, Modern Law Science 2005, S. 136 ff. 515 ZHANG Wenxian, Forschung über rechtswissenschaftliche Grundkategorien, S. 102.

I. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder in China

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aa) Differenzierung der Sorgfaltspflicht nach den Überwachungsmaßstäben Erstmals ausdrücklich ist die Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder im Jahr 2005 im GesG vorgesehen worden. § 148 Abs. 1 GesG sieht vor: „Vorstandsmitglieder, Aufsichtsratsmitglieder und leitende Manager sollen Gesetze, Rechtsverordnungen sowie Satzungen einhalten und gegenüber der Gesellschaft die (…) Sorgfaltspflicht516 erfüllen.“ Aber was ist unter dem abstrakten Begriff der Sorgfaltspflicht zu verstehen? Dies hat das GesG nicht weiter erläutert.517 Eine bedeutende Sorgfaltspflicht wird erkennbar. Nach § 68 Abs. 2 WpG sollen Aufsichtsräte der börsennotierten Aktiengesellschaften die regelmäßigen Berichte, die vom Vorstand entworfen sind, prüfen und dazu eine schriftliche Stellungnahme abgeben. In § 68 Abs. 3 WpG ist außerdem vorgesehen, dass Vorstandsmitglieder, Aufsichtsratsmitglieder sowie leitende Manager die Richtigkeit, Korrektheit und Vollständigkeit der durch die börsennotierten Aktiengesellschaften veröffentlichten Informationen garantieren sollen. Auffällig ist, dass die AnleitungenSbAG unter dem fünften Kapitel „Vorstand“ in §§ 98 und 99 die Sorgfaltspflicht der Vorstandsmitglieder auflistet.518 Die Frage ist, ob das auf die Aufsichtsratsmitglieder anwendbar ist. Dies ist zu verneinen. Der Normgeber hat auf die Möglichkeit bewusst verzichtet. Ein Beweis ist, dass die AnleitungenSbAG unter dem siebten Kapitel „Aufsichtsrat“ in § 139 eine Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder regelt. Danach sollen die Aufsichtsratsmit516 Im Gesetzestext ist hier das Wort „Fleißigkeitspflicht“ benutzt worden. Das sei aber nur die Bevorzugung vom Gesetzgeber, stattdessen wird der Begriff von „Sorgfaltspflicht“ im Schrifttum benutzt, beide sind Synonym, dazu siehe ZHU Yikun, China Legal Science 2008, S. 86 f., Fn. 8. In dieser Arbeit wird auch der Begriff von „Sorgfaltspflicht“ angewendet. 517 SHI Shaoxia, Contemporary Law Review 2007, S. 8. 518 AnleitungenSbAG sieht in § 98 vor: Vorstandsmitglieder sollen die Gesetze, Rechtsverordnungen sowie Satzung einhalten und sie haben gegenüber der börsennotierten Aktiengesellschaft folgende Sorgfaltspflichten: 1. Sie sollen sorgfältig, ernsthaft und fleißig die vom GesG verliehenen Kompetenzen ausüben, so dass sichergestellt wird, dass die Geschäftsführung den Gesetzen, Rechtsverordnungen sowie den staatlich wirtschaftlichen Politiken entspricht und den im Handelsregister angemeldeten Unternehmensgegenstand nicht überschreitet; 2. Sie sollen alle Aktionäre gleichgestellt behandeln; 3. Sie teilen die Situation dem Geschäftsbetrieb- und Management rechtzeitig mit; 4. Sie sollen zu den regelmäßigen Berichten der Gesellschaft Stellungen nehmen und unterzeichnen. Sie garantieren die Richtigkeit, Korrektheit und Vollständigkeit der von der Gesellschaft veröffentlichten Informationen; 5. Sie sollen dem Aufsichtsrat entsprechende Umstände und Materialien getreu gewähren und dürfen nicht den Aufsichtsrat oder die Kompetenzausübung dessen Mitgliedern verhindern; 6. Sie haben sonstige Sorgfaltspflichten, die in den Gesetzen, Rechtsverordnungen sowie der Satzung vorgeschrieben worden sind. § 99 AnleitungenSbAG sieht vor: Wenn die Vorstandsmitglieder zweimal an der Vorstandssitzung sowohl nicht persönlich als auch nicht durch andere Mitglieder vertreten teilgenommen haben, wird es so bewertet, dass sie ihren Aufgaben nicht nachgekommen sind; der Vorstand soll der Hauptversammlung empfehlen, das getroffene Vorstandsmitglied abzuberufen.

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E. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder

glieder sicherstellen, dass die von der Gesellschaft publizierten Informationen richtig, korrekt und vollständig sind. Für Vorstandsmitglieder wird diese Pflicht in § 98 Nr. 4 AnleitungenSbAG geregelt. Das heißt, dass bezüglich der Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder nicht auf die der Vorstandsmitglieder verwiesen wird, sondern sie separat geregelt ist. In der Rechtsprechung bezieht es sich mehr auf die Sorgfaltspflicht von Vorstandsmitgliedern; Sorgfaltspflichtverletzung von Aufsichtsratsmitgliedern spielt noch keine größere Rolle.519 Nach einer Untersuchung520 gab es bis zum 1. 12. 2010 in China keine Fälle, in denen Aufsichtsratsmitglieder in den börsennotierten Aktiengesellschaften wegen der Verletzung ihrer Sorgfaltspflichten Schadensersatz leisten mussten. Im Fall Wanfu-shengke521 wurde zwar der Aufsichtsratsvorsitzende im Mai 2013 von der CSRC zur Zahlung eines Bußgeldes verurteilt, aber keine Klage erhoben, weil die Ping-An Wertpapiergesellschaft als Sponsor, die einer der Gesamtschuldner nach § 69 WpG ist,522 für alle Schadensersatzansprüche der Anleger außergerichtlich aufkam.523 519

YAO Denian, Untersuchung des Aufsichtsratsinstituts, S. 166 f. Diese Untersuchung umfasst drei Datenbankrecherchen, jeweils durch www.vip.china lawinfo.com, www.bjgy.chinacourt.org, www.hshfy.sh.cn. Bis zum 1. 12. 2010 wurden 3,294 Fälle gefunden, die Streitereien innerhalb von Unternehmen behandeln. Zu erklären ist aber die Klageklassifizierung. Nach den vom Obersten Gerichtshof verabschiedeten Bestimmungen über die Ursache der Aktionen für Zivilfälle in der aktuellen Fassung vom 4. 2. 2011 wird jede Klage vor dem Gericht einer Klasse zugeordnet. Unter dieser Klassifizierung sind zwei Klassen – „Streite um Verletzung der Unternehmensinteresse in Bezug auf den kontrollierenden Aktionär, den tatsächlichen Kontroller, Vorstandsmitglieder, Aufsichtsratsmitglieder sowie leitende Manager“ oder „Streite um Verletzung von Aktionärsinteressen in Bezug auf Vorstandsmitglieder oder leitende Manager“ – möglich betroffen, wenn es um Sorgfaltspflicht oder Treuepflicht von Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern geht. Von 3,294 Fällen sind 208 Fälle, die den oben genannten zwei Klassen zugeordnet sind. Dabei bezieht es sich statt der Sorgfaltspflicht meistens auf Treuepflichtverletzungen. Auffällig ist, dass in allen getroffenen Gesellschaften nur eine börsennotierte Aktiengesellschaft betroffen ist. Deren Fall betrifft leider die Treuepflichtverletzung und hat mit der Sorgfaltspflicht nichts zu tun, dazu siehe WANG Jun, Northern Legal Science 2011, S. 24. 521 Siehe Fn. 11. 522 § 69 WpG sieht vor: „Wenn von Emittenten oder börsennotierten Aktiengesellschaften bekanntgemachte Emissionsprospekte von Aktien oder Gesellschaftsschuldverschreibungen, Finanz- und Buchführungsberichte, Schriftstücke zum Börsenzulassungsbericht, Jahresberichte, Zwischenberichte, außerordentliche Berichte und anderes Material, in dem Informationen bekanntgegeben werden, falsche oder irreführende Angaben enthalten oder erhebliche Lücken haben, so dass Anleger im Wertpapierhandel geschädigt werden, haften der Emittent bzw. die börsennotierte Aktiengesellschaft auf Schadensersatz; Vorstandsmitglieder, Aufsichtsratsmitglieder, leitende Manager und anderes direkt verantwortliches Personal des Emittenten bzw. der börsennotierten Aktiengesellschaft, der Sponsor und die den Absatz übernehmenden Wertpapiergesellschaften haften mit dem Emittenten bzw. der börsennotierten Aktiengesellschaft als Gesamtschuldner auf Schadensersatz, wenn sie nicht beweisen können, dass bei ihnen kein Verschulden vorliegt; liegt bei Aktionären mit herrschendem Anteil am Emittenten bzw. an der börsennotierten Aktiengesellschaft oder bei den Emittenten bzw. die börsennotierte Aktiengesellschaft tatsächlich kontrollierenden Personen Verschulden vor, so 520

I. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder in China

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Daher wird in der Literatur sehr viel häufiger die Sorgfaltspflicht der Vorstandsmitglieder erörtert, als die der Aufsichtsratsmitglieder.524 „Was unter Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder zu verstehen ist, soll im nächsten Schritt der gesetzlichen Entwicklung untersucht werden.“525 Ohne Zweifel darf sich die Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder nicht allein auf die oben erwähnte Prüfung der publizierten Informationen beschränken. Das wäre „zu wenig“, weil die Sorgfaltspflicht vielmehr mit den Aufgaben des Aufsichtsrats verbunden sein sollte. Theoretisch haben Aufsichtsräte bei ihrer Geschäftsüberwachung mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Kontrolleurs vorzugehen. Da ihre Aufgabe die Geschäftsüberwachung ist, folgt daraus, dass ihre Sorgfaltspflicht auch auf ihrer Geschäftsüberwachung fußt. Zu fragen ist aber, ob die Aufsichtsräte die Geschäftsführung überwachen „können“ oder „müssen“. Anders ausgedrückt lautet die Frage: Haben sie ihre Sorgfaltspflicht verletzt, wenn sie ihrer Überwachungsaufgabe nicht nachgekommen sind? Dies könnte man leicht bejahen, doch ist die Antwort auf diese Frage so einfach nicht. Zunächst einmal hat der Gesetzgeber in § 148 GesG nur einen abstrakten Begriff der Sorgfaltspflicht gegeben. Noch unklarer ist die Formulierung von § 150 GesG, mit der die Begründung für die Geltendmachung und Inanspruchnahme von Schadensersatz gegen die Aufsichtsratsmitglieder dargestellt wird. Dieser Gesetzestext lautet: „Vorstandsmitglieder, Aufsichtsratsmitglieder sowie leitende Manager, die bei ihrer Amtsführung gegen die Gesetze, Rechtsverordnungen oder Satzung verstoßen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet.“ Durch diesen Wortlaut drängt sich jedoch der Eindruck auf, dass die Anspruchsgrundlage nicht auf der Sorgfaltspflicht- und Treuepflichtverletzung beruht, sondern auf dem Legalitätsprinzip. Um die obige Frage beantworten zu können, sollte zunächst folgendes geklärt sein: Haben Aufsichtsratsmitglieder, die ihrer Überwachungsaufgabe nicht nachgekommen sind, gegen Gesetze526, Rechtsverordnungen oder die Satzung527 verstoßen? Zur Klärung kommen §§ 119 Abs. 1 i.V.m. 54 GesG in Betracht. Der Gesetzestext von § 54 GesG lautet: „Der Aufsichtsrat übt folgende Kompetenzen528 aus: …“ Hier sind keine nachdrücklichen Worte wie „… haben … zu …“ oder haften diese Aktionäre bzw. Personen mit Emittent und börsennotierter Aktiengesellschaft als Gesamtschuldner auf Schadensersatz.“ 523 Siehe http://www.gov.cn/gzdt/2013 - 05/10/content_2400432.htm (zuletzt abgerufen am 15. 5. 2018). 524 ZHU Yikun, China Legal Science 2008, S. 86 f.; REN Zili, China Legal Science 2008, S. 83 ff.; REN Zili/CAO Wenze, Jurists Review 2007, S. 84 ff. 525 SHI Shaoxia, Contemporary Law Review 2007, S. 8. 526 Hierbei bleibt der oben genannte § 68 Abs. 2 und 3 WpG vorläufig mal außer Betracht, weil dies weiter unten noch eingehend analysiert wird. 527 Hierbei nehmen wir an, dass die Satzung allen Vorschlägen von AnleitungenSbAG folgt und keine individuelle Bestimmung enthält. 528 “, dessen Tonübersetzung ist „zhi quan“. Auf Chinesisch „

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E. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder

„müssen“ gewählt worden, sondern eher eine neutrale Formulierung. Es bleibt unklar, ob der Aufsichtsrat neben „Kompetenzen“ auch „Pflichten“ hat, um seine Aufgaben wahrzunehmen. Im Sinne des chinesischen öffentlichen Rechts bedeutet „Kompetenz“ sowohl „Recht“, als auch „Pflicht“.529 Zwar unterliegt das GesG nicht dem öffentlichen Recht. Doch ist die Kompetenz von Aufsichtsräten nicht nur Teil des Privatrechts. Vielmehr beruht ihre Kompetenz in ihrer Arbeit auf ihrer Amtsführung als Organvertretung.530 Dies ist genau ihre Arbeit bzw. ihre Aufgabe. Die Regelung in § 54 GesG würde ansonsten keinen Sinn machen. Das heißt also, dass unter Kompetenz des Aufsichtsrats im Sinne von §§ 119 Abs. 1 i.V.m. 54 GesG sowohl „Recht“, als auch „Pflicht“ zu verstehen ist. Aufgabe der Aufsichtsräte ist vor allem die Geschäftsüberwachung. Wenn sie ihre Kompetenz rechtswidrig, insbesondere durch Unterlassen ausüben, verstoßen sie gegen §§ 119 Abs. 1 i.V.m. 54 GesG und würden somit Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschaft auslösen, sofern der Gesellschaft daraus ein Schaden entsteht. Nun ist die Frage nochmals gestellt. Haben die Aufsichtsratsmitglieder ihre Sorgfaltspflicht verletzt, wenn sie ihrer Überwachungsaufgabe nicht nachgekommen sind? Nach obiger Analyse könnte diese Diskussion über die Sorgfaltspflichtverletzung überflüssig sein. Denn um Schadensersatzansprüche nach § 150 GesG geltend machen zu können, würde es keiner Sorgfaltspflichtverletzung bedürfen, sondern Verstöße von Gesetzen, Rechtsverordnungen oder gegen die Satzung voraussetzen. Das ist aber nur vor dem Hintergrund der Gesetzesänderung vom Jahre 2005 so zu verstehen. Die Anspruchsgrundlage (§ 150 GesG) und die Sorgfaltspflicht (§ 148 Abs. 1 GesG) sind beide durch die Gesetzesänderung im Jahre 2005 eingeführt. Ein Schwerpunkt dieser Gesetzesänderung lag in der Verschärfung der Haftung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern. Die Treuepflicht- und/oder Sorgfaltspflichtverletzung stellt die Grundlage von Schadensersatzansprüchen gegen Vorstands- und/oder Aufsichtsratsmitglieder dar.531 Wie bereits erwähnt, hat der Gesetzgeber Zweifel daran, ob Richter gegenwärtig generell imstande sind, unternehmerische Angelegenheit angemessen beurteilen zu können. Statt die business judgement rule532 zu übernehmen, wird als Standard der Sorgfaltspflichtverletzung

529

LÜ Shilun/LI Yingjie, Journal of Beijing Administrative College 2011, S. 92 ff. MEI Shenshi, Diskussion über ordnungsgemäße Betreibung der modernen Unternehmensführung, S. 222; WANG Linqing/GU Dongwei, Anwendung und Forschung zu heißen Themen seit der Umsetzung des neuen Gesellschaftsgesetzes, S. 306 f. 531 REN Zili, China Legal Science 2008, S. 83 (89 ff.); REN Zili/CAO Wenze, Jurists Review 2007, S. 84 (89 ff.); ZHU Yikun, China Legal Science 2008, S. 86 (94 ff.). 532 Business judgement rule wird nicht ins GesG übernommen, dazu siehe SHI Shaoxia, Contemporary Law Review 2007, S. 8; der Begriff von „business judgement rule“ wurde durch die US-amerikanische Entscheidung des Supreme Court of Rhode Island aus dem Jahr 1853 im Fall von Hodges v. New England Screw Co. entwickelt: „We think a Board of Directors acting in good faith and with reasonable care and diligence, who nevertheless fall into a mistake, either as to law or fact, are not liable for the consequences of such mistake.“, darin werden zwei Voraussetzungen genannt, jeweils „in gutem Glauben“ und „die angemessene Sorgfalt“, aus530

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das Legalitätsprinzip zugrunde gelegt. Daraus ist zu schließen, dass die Aufsichtsratsmitglieder dann ihre Sorgfaltspflicht verletzt haben, sobald sie gegen das Gesetz, Rechtsverordnungen oder die Satzung verstoßen haben, bzw. wenn sie ihre Überwachungsaufgaben, nämlich ihre Kompetenzen unterlassend nicht wahrgenommen haben. Doch ist diese Behauptung nur zum Teil richtig. Die Überwachungsaufgaben müssen sich unterscheiden. Überwachungsmaßstäbe des Aufsichtsrats sind Rechtmäßigkeit, Ordnungsmäßigkeit und Angemessenheit der Geschäftsführung.533 Da der Vorstand nach § 150 GesG nicht wegen unternehmerischen Ermessens, sondern nur wegen Verstößen gegen Gesetze, Rechtsverordnungen oder die Satzung haftet, wäre es nicht gerechtfertigt, dass der Aufsichtsrat wegen mangelnder Überwachung des unternehmerischen Ermessens, aus Gründen der Ordnungsmäßigkeit oder Angemessenheit haftbar gemacht würde, wenn es nicht um Rechtmäßigkeit geht. Es ist immer noch der Vorstand, der die Gesellschaft leitet. Demzufolge haftet der Aufsichtsrat nach dem Überwachungsmaßstab nur wegen Missachtens der Rechtmäßigkeit. Schließlich lässt sich feststellen, dass Aufsichtsratsmitglieder bei der Geschäftsüberwachung zwar die Sorgfaltspflicht einzuhalten haben, aber nach der Anspruchsgrundlage von § 150 GesG nur aufgrund des Legalitätsprinzips bzw. wegen Missachtens der Rechtmäßigkeit haften. Eine unterlassene oder unpassende Überwachung in Bezug auf die Ordnungsmäßigkeit und Angemessenheit begründet demnach keinerlei unmittelbare Haftung der Aufsichtsratsmitglieder. bb) Beschränkung der Sorgfaltsverpflichtung Wie dargestellt haftet der Aufsichtsrat, insofern er die Rechtmäßigkeit des Überwachungsmaßstabs nicht beachtet. Dies bedeutet aber nicht, dass der Aufsichtsrat nur dann seine Sorgfaltspflichten der Überwachung verletzt und haftet, wenn der Vorstand oder leitende Manager gegen Gesetze, Rechtsverordnungen oder die Satzung verstoßen und daraus ein Schaden entsteht. Wenn der Aufsichtsrat die Geschäftsführung des Vorstands und der leitenden Manager ordentlich und gewissenhaft überwacht, aber trotzdem rechtswidrige Handlungen nicht entdeckt oder nach deren Kenntnisnahme zwar rechtzeitig entsprechende Maßnahmen getroffen hat, jedoch die rechtswidrigen Handlungen nicht verhindern konnte, dann hat er seine Sorgfaltspflicht nicht verletzt. Mögliche Maßnahmen können beispielsweise sein, dass der Aufsichtsrat die Geschäftsführung selbst untersucht oder durch beauftragte Wirtschaftsprüfer überprüfen lässt,534 den Vorstand, die Hauptversammlung oder direkt die CSRC über die aufgedeckten rechtswidrigen Handlungen von Vorführlich siehe Hodges v. New England Screw Co., 1853, WL 2092; in Deutschland ist das Business judgement rule in § 93 Abs. 1, S. 2 AktG verankert worden. 533 Ausführlich siehe den Teil B., I., 2., c). 534 Vgl. § 119 Abs. 1 i.V.m. 55 Abs. 2 GesG.

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E. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder

standsmitgliedern oder leitenden Managern informiert535 sowie einen Vorschlag auf Abberufung der betreffenden Vorstandsmitglieder oder des leitenden Managers macht.536 c) Zurechnung Nach Wang Liming versteht man unter Zurechnung537, dass der Handelnde auf der Grundlage dessen verantwortlich ist, auf der er Dritten durch sein Handeln Schaden zugefügt hat; solche Grundlagen sind die Werturteile des Rechts, nämlich Standards des Werturteils zur Haftungsverpflichtung aufgrund der Schuld des Handelnden, aufgrund des verursachten Schadens oder unter Überlegungen zur Gerechtigkeit.538 Im vertraglichen Schuldverhältnis werden die Haftung ohne Schuld als Prinzip und die Schuldvermutungshaftung und Schuldhaftung als Ergänzung angewendet, um die Sicherheit des Geschäftsverkehrs zu gewährleisten.539 Im Gegensatz dazu gilt die Schuldhaftung im gesetzlichen Schuldverhältnis als Prinzip und die Haftung bei Schuldvermutung sowie die Haftung ohne Schuld als Ergänzung oder Ausnahme.540 Eine solche Ausnahme zeigt sich in der Haftung der Aufsichtsratsmitglieder. Nach § 150 GesG541 liegt für die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder nicht ihre Schuld zugrunde.542 Demzufolge würde das gesetzliche Werturteil aufgrund des verursachten Schadens ausschlaggebend sein. Jedoch hat das Zurechnungsprinzip in § 150 GesG in der Tat wenig mit dem gesetzlichen Werturteil aufgrund des verursachten Schadens zu tun. Vielmehr stellt es einen Kompromiss dar. Wie bereits ausgeführt, gab es einerseits vor Einführung der Sorgfaltspflicht sowie deren Anspruchsgrundlage Bedarf, die Haftung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern zu verschärfen. Andererseits ist es sehr schwierig, innere unternehmerische Angelegenheiten gerichtlich zu bewerten. Schwer zu entscheiden ist, inwieweit ein Unternehmensorganmitglied für einen Schaden schuldhaft verantwortlich zu machen ist. Daher legte der Gesetzgeber einen Kompromiss zugrunde.

535

Vgl. § 50 CCGK. Vgl. § 119 Abs. 1 i.V.m. 54 Nr. 2 GesG. 537 “, dessen Tonübersetzung ist „gui ze“. Auf Chinesisch „ 538 WANG Liming, Forschung über das Recht der deliktischen Handlung, S. 193 f. 539 TIAN Shaohua, HEBEI Law Science 2000, S. 44 ff. 540 WANG Liming, Forschung über das Recht der deliktischen Handlung, S. 214 ff. 541 § 150 GesG sieht vor: Vorstandsmitglieder, Aufsichtsratsmitglieder sowie leitende Manager, die bei ihrer Amtsführung gegen Gesetze, Rechtsverordnungen oder die Satzung verstoßen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. 542 REN Zili, China Legal Science 2008, S. 83 (89). 536

I. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder in China

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d) Durchsetzung aa) Anspruchsverfolgung durch den Vorstand Seit der ersten Fassung des GesG von 1993 wird bereits die Institution des gesetzlichen Vertreters geregelt, der dem Vorstandsvorsitzenden, dem geschäftsführenden Vorstandsmitglied oder dem Generalmanager laut Satzung dient und ins Handelsregister eingetragen wird (§ 13 GesG). Damit ist die gemeinschaftliche Vertretung durch zwei oder mehrere Vorstandsmitglieder gesetzlich ausgeschlossen worden.543 Der gesetzliche Vertreter vertritt die Gesellschaft immer allein gerichtlich und außergerichtlich.544 Daher ist es auch Sache des gesetzlichen Vertreters, Schadensersatzansprüche gegen Aufsichtsratsmitglieder geltend zu machen. In der Regel hat er aber kein Interesse, diese gegen Aufsichtsratsmitglieder aufgrund unterlassener Überwachung geltend zu machen, denn er ist meistens selbst an den Vorgängen beteiligt gewesen. Nach dem geltenden Recht ist der gesetzliche Vertreter außerdem nicht dazu verpflichtet, solche Schadensersatzansprüche geltend zu machen. In der Rechtsprechung gibt es noch keine derartigen Fälle, in denen der Vorstand aufgrund unterlassener Überwachung Schadensersatzansprüche gegen Aufsichtsratsmitglieder erhob. bb) Anspruchsverfolgung durch Aktionäre Ein wichtiges Instrument für den Minderheitenschutz ist die Anspruchsverfolgung durch Aktionäre, nämlich der Aktionärsvertretungsprozess545, der durch die Gesetzesänderung im Jahr 2005 eingeführt worden ist. Das ist zu begrüßen. Aktionäre, deren Anteile seit zumindest ununterbrochen einhundertachtzig Tagen allein oder zusammen den einhundertsten Teil des Grundkapitals erreichen, sind nunmehr berechtigt, im eigenen Namen für das Gesellschaftsinteresse einen Prozess zu führen, wenn der Vorstand ihren schriftlichen Antrag abgelehnt oder innerhalb dreißig Tagen nach dem Eingang ihres schriftlichen Antrags keinen Prozess erhoben hat, oder wenn in einer sehr kritischen Lage das Gesellschaftsinteresse einen schwer zu korrigierenden Schaden erleiden würde, wenn nicht unverzüglich Klage erhoben wird.546 543

Nach einer Auffassung sollte das Institut vom gesetzlichen Vertreter abgeschafft werden, dazu LIU Jingwei, Journal of Henan Administrative Institute of Politics and Law 2006, S. 107 ff. 544 Nach § 152 Abs. 1, 1. F GesG können Aktionäre, deren Anteile seit zumindest ununterbrochen 180 Tagen allein oder zusammen den einhundertsten Teil des Grundkapitals erreichen, dem Aufsichtsrat einen schriftlichen Antrag auf die Geldendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen Vorstandsmitglieder oder leitende Manager stellen, wenn Vorstandsmitglieder oder leitende Manager gegen § 150 GesG verstoßen haben. 545 In der Literatur wird es auch „Aktionärsderivativprozess“ genannt, dazu siehe SHI Shaoxia, Contemporary Law Review 2007, S. 3 (8). 546 Vgl. § 152 Abs. 2 GesG.

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E. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder

Zwar ist der Aktionärsvertretungsprozess nun zugelassen, aber die betroffene Regelung braucht noch ergänzende Vorschriften, damit sie umzusetzen ist. Dazu zählen auch die Kosten der Klage, deren Regelung im GesG nicht vorgesehen ist. In der Rechtsprechung müsste infolgedessen häufig der Klage erhebende Aktionär wie der Kläger im allgemeinen Zivilprozess das Risiko der Klagekosten tragen, obwohl er im Interesse der Gesellschaft handelt. 2. Außenhaftung Unter Außenhaftung der Aufsichtsratsmitglieder versteht man im Kontext der chinesischen Rechtsordnung hauptsächlich die Haftung gegenüber Aktionären. Die unmittelbare Haftung der Aufsichtsratsmitglieder gegenüber Gläubigern oder sonstigen Dritten ist gesetzlich grundsätzlich ausgeschlossen. Die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder gegenüber Aktionären ist aber wegen mangelnder Anspruchsgrundlage nach dem GesG nicht möglich, während Vorstandsmitglieder oder leitende Manager gegenüber Aktionären nach § 153 GesG haften, wenn sie gegen Gesetze, Rechtsverordnungen oder die Satzung verstoßen und das Interesse von Aktionären verletzt haben. Im WpG ist jedoch die Haftung gegenüber den Aktionären vorgesehen. So kommt beispielsweise die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder gegenüber Aktionären in Betracht, wenn falsche Angaben gemacht wurden. Der Aufsichtsrat soll die regelmäßigen Berichte der Gesellschaft prüfen und schriftlich dazu Stellung nehmen;547 die Aufsichtsratsmitglieder sollen die Wahrheit, Korrektheit und Vollständigkeit der von der Gesellschaft publizierten Informationen sicherstellen.548 Aufgrund falscher oder irreführender Angaben oder erheblicher Lücken bei der Informationspublizität haften Aufsichtsratsmitglieder unter gesetzlichen Voraussetzungen549 gegenüber Aktionären, wenn sie nicht beweisen können, keine Schuld daran zu haben (§ 69 2. F. WpG).550 Abweichend von der Innenhaftung wird hierbei die Schuldvermutung statt des Legalitätsprinzips angewendet. 3. Haftpflichtversicherung In China gibt es noch keine gesetzliche Vorschrift zur Haftpflichtversicherung für Mitglieder des Vorstands, des Aufsichtsrats oder der leitenden Manager. Auf dem Versicherungsmarkt sind jedoch derartige Versicherungsprodukte schon käuflich.

547

Vgl. LI Fei/HE Yongjian, Auslegungen zum WpG, § 68 Abs. 2, S. 99. Vgl. LI Fei/HE Yongjian, Auslegungen zum WpG, § 68 Abs. 2, S. 99 f. 549 Ausführlich siehe FAN Jian/WANG Jianwen, Security Law, S. 347 ff.; WANG Linqing, The Theory and Judicial Application of Securities Law, S. 499 ff. 550 Vgl. LI Fei/HE Yongjian, Auslegungen zum WpG, § 69 2. F, S. 100 ff. 548

II. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder in Deutschland

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Nach einer Untersuchung sind momentan etwa 2 % der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder sowie der leitenden Manager in dieser Weise abgesichert.551 Wenn die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder im Weiteren verschärft wird, kommt die Einführung gesetzlicher Regelungen in Bezug auf die Haftpflichtversicherung in Frage. Dadurch würden sich einerseits hoch qualifizierte Leute nicht aus Sorge vor einer unkalkulierbaren Haftung zurückhalten. Andererseits ist es auch notwendig, dass ein obligatorischer Selbstbehalt der Haftpflichtversicherung eingeführt wird, damit die Präventivwirkung nicht beeinträchtigt wird, dass Versicherte bzw. Aufsichtsratsmitglieder von pflichtwidriger Haftung abgeschreckt werden.

II. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder in Deutschland 1. Innenhaftung a) Grundlagen Bei pflichtwidrigem Handeln durch Aufsichtsratsmitglieder können verschiedene Sanktionen greifen, wie die Verweigerung der Entlastung552, die Abberufung aus der Organstellung durch das jeweilige Wahlorgan553 oder durch das Gericht554, die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen sowie die Einleitung eines Prozesses von Amts wegen für Bußgelder oder Strafen.555 Für die Schadensersatzhaftung von Aufsichtsratsmitgliedern wird von § 116 Abs. 1 AktG weitgehend auf § 93 AktG, nämlich auf das Fehlverhalten des Vorstands verwiesen. Darauf soll im Weiteren näher eingegangen werden. Darüber hinaus sind die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder gemäß § 117 Abs. 1 und 2 Satz 1 AktG im Zusammenhang mit vorsätzlich schädigenden Einflussnahmen auf die Gesellschaft sowie die konzernrechtliche Haftung gemäß §§ 310 Abs. 1 und 318 Abs. 2 AktG zu betrachten, wenn dies auch von geringerer praktischer Bedeutung ist.556 Einzugehen ist zudem auf Pflichtverletzungen, die mit Straf- oder Bußgeldern belegt sind.557

551

2018). 552

http://stock.jrj.com.cn/2012/01/07020611993337.shtml (zuletzt abgerufen am 15. 5.

Siehe § 120 AktG. Siehe § 103 Abs. 1 und 2 AktG, § 12 DrittelbG, § 23 MitbestG, § 11 MontanMitbestG, § 10 m MitbestErgG. 554 § 103 Abs. 3 AktG. 555 Langenbucher, Aktien- und Kapitalmarktrecht, § 5 Rn. 85 ff. 556 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 361. 557 Siehe §§ 399 ff., 405, 407 AktG; §§ 331, 334 HGB. 553

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E. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder

b) Pflichtverletzung Bei der Haftung der Aufsichtsratsmitglieder geht es zunächst um die Sorgfaltspflicht, um die Feststellung, ob sie den Überwachungsaufgaben des Aufsichtsrats sorgfältig und gewissenhaft nachgekommen sind. Die Überwachungsaufgaben des Aufsichtsrats bezüglich des Überwachungsgegenstands, des Überwachungsmaßstabs, des Überwachungsumfangs und des Überwachungsmittels sowie der Personalmaßnahmen sind oben eingehend behandelt worden.558 Die Aufsichtsratsmitglieder haben danach ordentlich und gewissenhaft zu handeln, um nicht ihre Sorgfaltspflicht zu verletzen und so möglicherweise Schadensersatzansprüche auszulösen. Im Fall der Prüfung der unternehmerischen Zweckmäßigkeitsentscheidung des Vorstands kann der Aufsichtsrat grundsätzlich dem Vorstand glauben und es ist nicht notwendig, sein eigenes Zweckmäßigkeitsurteil an die Stelle des Vorstands zu setzen, soweit dessen Handeln kaufmännisch vertretbar erscheint. Jedoch verletzen die Aufsichtsratsmitglieder ihre Pflichten, solange sie z. B. einer Maßnahme die Zustimmung erteilen, ohne sich selbst die zur Entscheidung notwendigen Informationen zu beschaffen und darauf basierend die Gelegenheiten und Risiken abzuwägen.559 Zu beachten ist, dass die Verpflichtung des Aufsichtsrats zur Entsprechenserklärung nach § 161 AktG auch Schadensersatzansprüche der Gesellschaft auslösen kann, sofern die Abgabe der Entsprechenserklärung nicht, unvollständig oder mangelhaft erfolgt und der Gesellschaft daraus ein Schaden entsteht, für den diese Nichtabgabe oder mangelhafte Abgabe der Entsprechenserklärung adäquat560 war.561 Zunächst verstößt die Nichtabgabe oder mangelhafte Abgabe der Entsprechenserklärung gegen die gesetzliche Organpflicht gemäß § 161 Abs. 1 Satz 1 AktG.562 Zweitens führt diese Pflichtverletzung oft zu einem Rückgang der Börsenkurse und damit aus der Sicht der Innenhaftung zu einer schwierigeren Refinanzierung der Gesellschaft, und sie bedeutet aus der Perspektive der Anleger bzw. Aktionäre (vgl. unten) einen Wertverlust der Aktien.563 Jedoch ist die Ursache dieses negativen Einschnitts in der Praxis schwer nachzuweisen, denn Kursschwankungen sind oft multikausal erklärbar.564 558

Ausführlich siehe den Teil B., I. Dazu siehe Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 362 f. 560 Die Kausalität bestimmt sich nach allgemeinen Kriterien, insbesondere findet die Adäquanztheorie Anwendung, siehe Hopt/Roth, Großkomm. AktG, § 116 Rn. 283, m.w.N. (siehe Fn. 1078). 561 Spindler, in: Schmidt/Lutter (Hrsg.), AktG, § 161 Rn. 66; Goette, MünchKomm. AktG, § 161 Rn. 98; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 366; Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 161, Rn. 25. 562 Goette, MünchKomm. AktG, § 161 Rn. 98; Spindler, in: Schmidt/Lutter (Hrsg.), AktG, § 161 Rn. 66. 563 Spindler, in: Schmidt/Lutter (Hrsg.), AktG, § 161 Rn. 65. 564 Bertrams, Die Haftung des Aufsichtsrats, S. 229; dazu auch Spindler, in: Schmidt/Lutter (Hrsg.), AktG, § 161 Rn. 65. 559

II. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder in Deutschland

129

Außerdem ist eine unverzügliche Publizität bei unterjährigen Abweichungen vom zukunftsgerichteten Teil der Entsprechenserklärung erforderlich. Dies ergibt sich sowohl aus dem Zweck des § 161 AktG, als auch aus § 15 WpHG bei entsprechender Kursrelevanz der Abweichung.565 Auch diese Pflichtverletzung kann bei einem daraus entstandenen Schaden einen Ersatzanspruch auslösen (zur Außenhaftung, vgl. unten). Demgegenüber ist die Nichtbeachtung einzelner oder aller Empfehlungen des Kodex keine Organpflichtverletzung, weil sie unverbindlich sind,566 wenngleich die Einhaltung dieser Empfehlungen in der Regel als pflichtgemäß gilt. Eine Haftung des Aufsichtsrats kann gleichfalls durch die Unternehmensübernahme begründen. § 27 WpÜG sieht eine Organpflicht für den Aufsichtsrat der Zielgesellschaft vor, da er zum Übernahmeangebot eine begründete Stellungnahme abzugeben hat. Wenn sich aber der Aufsichtsrat dabei nicht pflichtgemäß verhält, verletzt er seine Sorgfaltspflicht, so dass eine Haftung in Betracht kommen kann.567 Eine andere Frage ist es aber, ob die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder wegen der Pflichtverletzung des Aufsichtsorgans automatisch haftbar sind. Dies ist zu verneinen. Ihre Haftung basiert auf einer individuellen Pflichtverletzung. Um aber dieser Pflicht nachzukommen, genügt es nicht, in entscheidenden Situationen nichts zu tun oder bei einer rechtswidrigen Beschlussfassung nur mit Nein zu stimmen.568 Jedes Aufsichtsratsmitglied hat sich mit besten Kräften ordentlich und gewissenhaft zur Erfüllung seiner Aufgaben in den Aufsichtsrat einzubringen.569 Dazu gehört es, zu einer als problematisch erkannten Entscheidung persönlich Stellung zu nehmen, eine Aufsichtsratssitzung herbeizuführen, wenn es notwendig ist, an der Sitzung teilzunehmen, Erörterungen zu führen und sich an der Urteilsbildung im Aufsichtsrat zu beteiligen.570 c) Verschulden Die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder ist eine Verschuldenshaftung.571 Der Maßstab für ein Verschulden ist auch die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Verhaltens des Aufsichtsratsmitgliedes.572 Ein Verschulden ist daher bei

565

Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 366. Goette, MünchKomm. AktG, § 161 Rn. 99. 567 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 367. 568 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 368. 569 Habersack, MünchKomm. AktG, § 116 Rn. 31. 570 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 368; Habersack, MünchKomm. AktG, § 116 Rn. 31. 571 Hopt/Roth, Großkomm. AktG, § 116 Rn. 284; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 372; Habersack, MünchKomm. AktG, § 116 Rn. 70. 572 Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 116 Rn. 2. 566

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E. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder

objektiv pflichtwidrigem Verhalten gegeben.573 Das bedeutet, dass mangelnde Kenntnisse oder Fähigkeiten keinen Grund für einen Ausschluss des Verschuldens darstellen. Vielmehr sollen alle Aufsichtsratsmitglieder die durchschnittliche Sorgfalt in die Erledigung ihrer Arbeit einbringen.574 Aber auf der anderen Seite trägt das Gesetz dem Umstand Rechnung, dass die Arbeitsverteilung im Aufsichtsrat üblich und gesetzmäßig ist. Die Verantwortung verlagert sich dann hauptsächlich auf diejenigen, die für die ihnen zugeteilten Aufgaben verantwortlich sind.575 Daher kann sich das Aufsichtsratsmitglied nicht auf ein Mitverschulden anderer Kollegen berufen, weil das einzelne Mitglied nur für eigenes Verschulden haftet und eine Zurechnung auf andere Mitglieder ausgeschlossen ist.576 Im Fall gemeinsamer Verantwortung ist häufig auch der Sorgfaltsmaßstab unterschiedlich. Insbesondere wird die Sorgfalt des Vorsitzenden des Aufsichtsrats stärker bewertet, weil er eine herausragende Funktion im Aufsichtsrat übernommen hat. d) Beweislast aa) De lege lata Normalerweise soll derjenige, der Anspruch auf Schadensersatz erhebt, das Beweislastrisiko tragen. Jede Partei hat die Voraussetzungen der für sie günstigen Norm zu beweisen.577 Demzufolge hätte die Gesellschaft die Beweislast in Bezug auf die Pflichtverletzung der Aufsichtsratsmitglieder sowie deren Verschulden zu tragen. Solche Nachweise zu sammeln, ist aber für die Gesellschaft sehr schwer, weil sich die wichtigen Informationen und Nachweise häufig in der Hand von Aufsichtsratsmitgliedern befinden. Aus diesem Grund ging man davon aus, dass sich die Aufsichtsratsmitglieder wegen der Pflichtwidrigkeit zu entlasten hätten.578 Fraglich ist, wen die Beweislast trifft, wenn strittig ist, ob ein Aufsichtsratsmitglied mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Überwachers vorgegangen ist. In diesem Fall trifft die Aufsichtsratsmitglieder die Beweislast.579 Außerdem gehen Rechtsprechung580 und Schrifttum581 überwiegend davon aus, dass sich das Verschulden auch auf die Pflichtverletzung bezieht.582 Zunächst hat die 573

Habersack, MünchKomm. AktG, § 116 Rn. 70. Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 372. 575 Hopt/Roth, Großkomm. AktG, § 116 Rn. 284; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 373. 576 Habersack, MünchKomm. AktG, § 116 Rn. 70; Zweifel Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 93 Rn. 17. 577 Rosenberg, Die Beweislast, S. 98 f. 578 Goette, ZGR 1995, 648, 668 ff.; Hopt/Roth, Großkomm. AktG, § 116 Rn. 279 ff. i.V.m. § 93 Rn. 276. 579 Siehe §§ 116 Satz 1, 93 Abs. 2 Satz 2 AktG. 580 BGHZ 152, 280, 283; BGH NZG 2002, 195, 197. 574

II. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder in Deutschland

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Gesellschaft den Eintritt und die Höhe des Schadens, die möglicherweise pflichtwidrige Handlung des beklagten Aufsichtsratsmitglieds sowie die adäquate Kausalität zwischen der Handlung und dem Schaden zu beweisen. Dann hat der Beklagte nun darzulegen und zu beweisen, dass sein Handeln nicht pflichtwidrig oder nicht schuldhaft war oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßer Handlung eingetreten wäre.583 bb) Entstehungsgeschichte Die Beweislastumkehr bei der Geltendmachung der Haftung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern ist vom Reichsoberhandelsgericht unter Rückgriff auf das Auftragsrecht im Bereich des bürgerlichen Rechts zum Aufsichtsrat entwickelt und auf das ADHGB 1884 zurückgeführt worden.584 Hintergrund für die Reform des ADHGB im Jahr 1884 (bzw. Aktiengesetz 1884) war das Versagen der Aufsichtsratsüberwachung. Einer der Gründe dafür war gewesen, „dass Ratsmitglieder ihr Amt häufig nur als tantiemeträchtige Sinekure betrachtet und ihre Überwachungspflichten zum Nachteil der Gesellschaft gröblich vernachlässigt hatten“.585 Daher war eines der Anliegen der Reform des Aktiengesetzes von 1884, die Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder zu präzisieren und zu verschärfen.586 Die Beweislastumkehr wurde als Maßnahme zur Verschärfung der Haftung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern im Aktiengesetz von 1937 festgeschrieben und dann im Jahr 1965 in das Aktiengesetz übernommen.587 Dieses gilt noch heute in §§ 116, 93 Abs. 2 AktG.588

581 Hopt/Roth, Großkomm. AktG, § 116 Rn. 288; Drygala, in: Schmidt/Lutter (Hrsg.), AktG, § 116 Rn. 34; Wiesner, in: Münch Hdb. Gesellschaftsrechts, § 26 Rn. 11. 582 Hopt/Roth, Großkomm. AktG, § 116 Rn. 288. 583 Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 93 Rn. 16. 584 Hopt/Roth, Großkomm. AktG, § 116 Rn. 289. 585 Hommelhoff, in: Hommelhoff/Schubert (Hrsg.), Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S. 53, 91; Goette, ZGR 1995, 648, 668 ff. 586 Hommelhoff, in: Hommelhoff/Schubert (Hrsg.), Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S. 53, 91 ff. 587 Hopt/Roth, Großkomm. AktG, § 116 Rn. 279 ff. i.V.m. § 93 Rn. 588 In jüngerer Zeit wird über die Beweislastumkehr diskutiert. Z. B., die Beweislastumkehr sollte sich auf Verstöße gegen das Legalitätsprinzip, nämlich auf Verstöße gegen Gesetz, Satzung und sonstige rechtliche Vorgaben beschränken, dazu siehe Paefgen, AG 2004, 245, 259; de lege ferenda sollte die US-amerikanische Regelung der Beweislast übernommen werden, insbesondere im Bereich der Sorgfaltspflicht, dazu siehe Hopt/Roth, Großkomm. AktG, § 116 Rn. 291; Roth, BB 2004, 1066, 1069; Paefgen, AG 2004, 245, 258 f.; dabei Lockerungen oder Ausnahmen siehe Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 93 Rn. 17.

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E. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder

e) Durchsetzung aa) Zuständigkeit und Handlungspflicht des Vorstands Die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Aufsichtsratsmitglieder ist die Aufgabe des Vorstands.589 So wie der Aufsichtsrat dazu verpflichtet ist, die Schadensersatzansprüche gegen den Vorstand geltend zu machen,590 besteht auch eine Handlungspflicht des Vorstands.591 Zwar hat er dabei keinen Ermessensspielraum, aber offenbar wenig Neigung, Ersatzansprüche gegen Aufsichtsratsmitglieder wegen mangelnder Überwachung geltend zu machen, häufig deshalb, weil er an den Vorgängen selbst beteiligt war.592 Hier zeichnet sich ein Interessenkonflikt zwischen der Gesellschaft und dem Vorstand ab. Wegen dieses potenziellen Interessenkonflikts fordert die aktienrechtliche Ausgestaltung im Rahmen der Anspruchsverfolgung gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern durch den Vorstand Schadensersatzansprüche geltend zu machen. bb) Anspruchsverfolgung durch die Hauptversammlung Eine andere Alternative der Geltendmachung von Ersatzansprüchen ist durch einen Beschluss zur Anspruchsverfolgung gegeben, der von der Hauptversammlung mit einfacher Mehrheit gefasst wurde.593 Der Vorstand ist dann verpflichtet, diesen Beschluss der Hauptversammlung gegen die Aufsichtsratsmitglieder durchzusetzen. Jedoch kann die Hauptversammlung auch besondere Vertreter bestellen, welche den Ersatzanspruch geltend machen.594 Dieser Weg der Anspruchsverfolgung durch die Hauptversammlung wird jedoch in der Praxis selten beschritten.595 cc) Anspruchsverfolgung durch eine Aktionärsminderheit (1) Im Namen der Gesellschaft Darüber hinaus kann eine Aktionärsminderheit, deren Anteile zusammen zehn Prozent des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von 1 Mio. EUR erreichen, bei Gericht einen Antrag stellen, den Vorstand, aber auch die durch Hauptversamm-

589

Siehe § 78 AktG. BGH v. 21. 4. 1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 251 ff. 591 Drygala, in: Schmidt/Lutter (Hrsg.), AktG, § 161 Rn. 36. 592 In der Praxis hat die Durchsetzung des Ersatzanspruchs durch den Vorstand namentlich dann Bedeutung, wenn ein neuer Vorstand ins Amt gekommen ist und die Aufsichtsratsmitglieder ausgeschieden sind, dazu siehe Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 376. 593 Siehe § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG. 594 Siehe § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG. 595 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 377. 590

II. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder in Deutschland

133

lungsbeschluss eingesetzten Vertreter auszuschließen und als Vertreter der Gesellschaft zur Geltendmachung des Ersatzanspruchs zu bestellen.596 Die Gerichtskosten sind der Gesellschaft aufzuerlegen, soweit das Gericht dem Antrag stattgibt.597 Außerdem erhält der Vertreter die Auslagen und eine vom Gericht festgesetzte Vergütung.598 Solche Vorschriften sind folgerichtig und zutreffend, weil der Vertreter im Interesse der Gesellschaft handelt. Auf der einen Seite dienen solche Kosten- und Vergütungsregelungen dazu, den Minderheitenschutz bzw. die Durchsetzung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft zu verbessern; auf der anderen Seite tragen sie dazu bei, zu verhindern, den Klageweg zu missbrauchen, weil er voraussetzt, das Gericht stattzugeben. (2) Im eigenen Namen einer qualifizierten Aktionärsminderheit Eine qualifizierte Aktionärsminderheit hat weiterhin Gelegenheit, ein Klagezulassungsverfahren zu führen, wenn die Gesellschaft ihren Ersatzanspruch nicht selbst gerichtlich verfolgt (§ 148 AktG). In diesem Verfahren handeln die antragstellenden Aktionäre vor Gericht in eigenem Namen, aber im Interesse der Gesellschaft. Ist die Klage erfolgreich, wird der Beklagte nämlich an die Gesellschaft zahlen. Aktionäre, deren Anteile zum Zeitpunkt der Antragsstellung zusammen ein Prozent des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 100.000 EUR erreichen, können einen Antrag auf das sogenannte Klagezulassungsverfahren stellen. Folgende Voraussetzungen müssen zusätzlich erfüllt sein: 1. Die Aktionäre haben ihre Aktien vor Kenntniserlangung der Pflichtverstöße erworben; 2. Sie haben die Gesellschaft unter Setzung einer angemessenen Frist vergeblich dazu aufgefordert, selbst Klage zu erheben; 3. Es liegen Tatsachen vor, die den dringenden Verdacht rechtfertigen, dass der Gesellschaft durch Unredlichkeit oder grobe Verletzung des Gesetzes oder der Satzung ein Schaden entstanden ist und der Geltendmachung des Ersatzanspruchs keine überwiegenden Gründe des Gesellschaftswohls entgegenstehen (§ 148 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 AktG). Trotzdem ist die Gesellschaft berechtigt, ihren Ersatzanspruch selbst gerichtlich geltend zu machen, indem sie ein anhängiges Zulassungsverfahren übernimmt (§ 148 Abs. 3 Satz 2 AktG). Die Kosten des Klagezulassungsverfahrens sind in § 148 Abs. 6 AktG differenziert, je nach den Prozessstadien dargelegt, nämlich als die Kosten des Zulassungsverfahrens, des Klageverfahrens, für die Klage oder die Übernahme der Aktionärsklage durch die Gesellschaft sowie die Kosten einer gemeinsamen Klage als Antragsteller oder Streitgenossen.599 Diese Kostenregelung hat zwei Funktionen. Zum einen soll sie dem vorbeugen, dass die Erfolgsaussicht einer Klage von einer

596 597 598 599

Siehe § 147 Abs. 2 Satz 2 AktG. Siehe § 147 Abs. 2 Satz 3 AktG. Siehe § 147 Abs. 2 Satz 6 AktG. Eingehend siehe Spindler, in: Schmidt/Lutter (Hrsg.), AktG, § 148 Rn. 49 ff.

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E. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder

Minderheit kostenlos ausgetestet wird;600 zum anderen soll der Gesellschaft nicht nur der Erfolg einer Klage zugute kommen, sie soll auch mit dem Kostenrisiko belastet sein.601 Insgesamt wird die Klagedurchsetzung durch die Minderheit nach UMAG602 erleichtert und verbessert.603 Der Aktionärsminderheit wird dazu die Gelegenheit eingeräumt, nach Durchlaufen eines Klagezulassungsverfahrens eine Haftungsklage im eigenen Namen anzustoßen.604 Dieses dient dem Minderheitenschutz. Zugleich sind diesem Minderheitenrecht bewusst zahlreiche Hürden und Voraussetzungen eingeführt worden, so dass missbräuchliche Klagen und auch Minderheitenklagen bei leichten und mittleren Pflichtverstößen ausgeschlossen sind, um die unternehmerische Entscheidungsfreiheit nicht durch große Haftungsrisiken einzuschränken.605 2. Außenhaftung a) Haftung gegenüber Aktionären Nach §§ 116, 93 AktG haften die Aufsichtsratsmitglieder ausschließlich der Gesellschaft gegenüber, aber nicht den Aktionären.606 Beide Paragraphen sind kein Schutzgesetz gegenüber den Aktionären, weil weder aus dem Wortlaut noch aus der systematischen Stellung der Vorschrift hergeleitet werden kann, dass sie auch den Schutz der Aktionäre bezwecken.607 Schadensersatzansprüche der Aktionäre nach § 823 Abs. 1 BGB kommen aber wegen der Verletzung des Eingriffs in die Mitgliedschaft in Betracht. Die Mitgliedschaft an der Stellung des Aktionärs einer Aktiengesellschaft ist als absolutes bzw. „sonstiges“ Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB anerkannt.608 Dazu reicht es noch nicht aus, dass eine nur mittelbare Beeinträchtigung des Mitgliedsrechts durch die Schädigung der Gesellschaft vorliegt; vielmehr ist eine unmittelbare Verletzung des Mitgliedsrechts notwendig.609 Darunter sind beispielsweise „Verstöße gegen die 600 RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 23; dazu auch Spindler, in: Schmidt/Lutter (Hrsg.), AktG, § 148 Rn. 50. 601 RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 24; dazu auch Spindler, in: Schmidt/Lutter (Hrsg.), AktG, § 148 Rn. 51. 602 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts, v. 22. 9. 2005, BGBl I, Nr. 60, S. 2802. 603 Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 148 Rn. 1. 604 RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 1. 605 RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 1. 606 Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 93 Rn. 19. 607 Hopt, Großkomm. AktG, § 93 Rn. 469. 608 BGHZ 110, 323, 327 ff.; Hopt, Großkomm. AktG, § 93 Rn. 470; Habersack, Die Mitgliedschaft, S. 117 ff., 297 ff., m.w.N. 609 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 379.

II. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder in Deutschland

135

Gleichbehandlungspflicht“ sowie „Minderungen des Einflusses der Mitgliedschaftsposition durch gesetzeswidrige oder satzungswidrige Nichtachtung oder durch rechtswidrige Durchkreuzung der aus ihr folgenden Entscheidungsbefugnisse, die beispielsweise auf dem Wege einer Veränderung des Unternehmensgegenstandes oder der Organisationsstruktur der Gesellschaft ohne die gebotene Satzungsänderung“ erlangt wurde.610 Außerdem kann die Pflichtverletzung Schadensersatz auslösen, wenn der Aufsichtsrat der Maßnahme des Vorstands zugestimmt oder sie nicht verhindert hat, obwohl die bevorstehende Rechtsverletzung erkennbar ist.611 Als weiterer Haftungsgrund kommt § 823 Abs. 2 BGB, wenn eine andere Vorschrift Schutz der Aktionäre bezweckt und verletzt ist.612 § 399 AktG613 und § 400 AktG614 sind insbesondere als solche Schutznormen anerkannt. Darüber hinaus ist eine Haftung der Aufsichtsratsmitglieder gegenüber Aktionären denkbar aufgrund vorsätzlich sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB). Dazu zählen die Fälle der Schädigung aufgrund vorsätzlich schädigender Einflussnahme auf die Gesellschaft (§ 117 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 2 AktG)615 und der Verleitung zum Aktienerwerb durch vorsätzlich unrichtige Ad hoc-Mitteilung, was den Nachweis konkreter Kausalität unrichtiger Mitteilung für die Erwerbsentschließung voraussetzt616. Allerdings kann ein Aktionär Schadensersatz nicht in jedem Fall an sich selbst fordern, weil er vielmehr einen mittelbaren Schaden durch eine unmittelbare Schädigung der Aktiengesellschaft hatte.617 Wenn der Aktionär aber eine über diesen genannten mittelbaren Schaden hinausgehende Schädigung erlitten hat, kann er einen Schadensersatz an sich selbst verlangen.618 b) Haftung gegenüber sonstigen Dritten Eine Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern gegenüber Gläubigern der Gesellschaft und sonstigen Dritten ist selten praktisch. Dies kann eine deliktische Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. einem Schutzgesetz und § 826 BGB möglich sein,619 beispielsweise wegen einer Verletzung der Insolvenzantragspflicht oder der Produkt610

Mertens, Kölner Komm. AktG, 2. Aufl., § 93 Rn. 210. Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 379. 612 Hüffer, AktG, 11. Aufl., § 93 Rn. 61. 613 BGHZ 105, 121, 124 f. = NJW 1988, 2794; OLG München ZIP 2004, 462. 614 BGH NJW 2005, 2450 und 2451. 615 Eingehend siehe Hopt, Großkomm. AktG, § 93 Rn. 480 ff. 616 BGHZ 160, 134, 144 ff. = NJW 2004, 2664; BGH AG 2008, 252 Rn. 16; Hüffer, AktG, 11. Aufl., § 93 Rn. 62. 617 BGHZ 129, 136, 166; Hüffer, AktG, 11. Aufl., § 93 Rn. 63; Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter (Hrsg.), AktG, § 93 Rn. 65. 618 BGHZ129, 136, 166; Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter (Hrsg.), AktG, § 93 Rn. 65. 619 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 381. 611

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E. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder

und Umwelthaftung, aus wettbewerbsrechtlichen Gründen sowie des Verstoßes gegen steuerliche und sozialversicherungsrechtliche Pflichten.620 Eine Sittenwidrigkeit des Handelns kann in Betracht kommen, wenn das Handeln auf eigensüchtigen Beweggründen beruht.621 3. Haftpflichtversicherung Zur Versicherung des Haftungsrisikos wird für sämtliche Mitglieder des Vorstands, des Aufsichtsrats und zumeist auch für leitende Angestellte eine VermögenHaftpflichtversicherung, die sogenannte D&O-Versicherung622 abgeschlossen. Versicherungsnehmer ist die Gesellschaft, die auch die Versicherungsprämie schuldet. Versicherungsgegenstand sind die Haftpflichtansprüche der Gesellschaft und auch Dritter, nämlich die Innen- und Außenhaftung der versicherten Leute.623 Die Zulässigkeit der D&O-Versicherung ist durch Art 1 Nr. 2 VorstAG in § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG bestätigt worden. Die Deckungssumme und konkrete Risikoübernahme sollen effektiven Vermögensschutz ermöglichen. Dennoch ist auch ein obligatorischer Selbstbehalt eingeführt worden, damit die Präventivwirkung624, durch die Aufsichtsratsmitglieder von pflichtwidrigem Handeln abgeschreckt werden,625 nicht beeinträchtigt wird.626 Zur Feststellung der Höhe des Selbstbehalts haben die Vertragsschließenden einen Spielraum, der sich in einem Rahmen von mindestens 10 Prozent des Einzelschadens, aber von nicht mehr als dem 1,5-fachen der Jahresvergütung bewegt (§ 93 Abs. 2 Satz 3 AktG).

620 Eingehend siehe Hopt, Großkomm. AktG, § 93 Rn. 499 ff., 506 f., 508 ff., 511 ff.; Lutter/ Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 381 f. 621 BGHZ 75, 96, 114; Hopt, Großkomm. AktG, § 93 Rn. 500. 622 Kurzbezeichnet und abgeleitet von der amerikanischen Directors’ and Officers’ Liability Insurance. 623 Eingehend über D&O-Versicherung siehe Lange, DstR 2002, 1626 ff., 1674 ff.; Lutter/ Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 382; Notthoff, NJW 2003, 1350, 1351 ff.; Seibt/Saame, AG 2006, 901 ff. 624 Es wird befürchtet, dass diese Präventivwirkung wegen der Haftpflichtversicherung beeinträchtigt wird, dazu insbesondere Baums, Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, Rn. 75; Hopt, Großkomm. AktG, § 93 Rn. 519; Kästner, AG 2000, 113 (122); a.A. Henssler, in: Henze/Hoffmann-Becking (Hrsg.), Gesellschaftsrecht 2001, S. 131 (141 f.). 625 Ausschuss B BT-Drucks. 16/13433 S. 11. 626 Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 93 Rn. 18a.

III. Vergleich und Stellungnahme

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III. Vergleich und Stellungnahme 1. Haftung a) Pflichtverletzung Als das wichtigste Problem in Bezug auf die Pflichtverletzung der Aufsichtsratsmitglieder in China wird es gesehen, wenn sie ihre Kompetenzen nicht wahrnehmen.627 Das ist die Verletzung der Sorgfaltspflichtverletzung, die erst im Jahr 2005 ins chinesische Rechtssystem übernommen wurde. Zwar haben die chinesischen Aufsichtsratsmitglieder eine Sorgfaltspflicht, aber sie haften nach der Anspruchsgrundlage von § 150 GesG nur aufgrund des Legalitätsprinzips. Sie tragen keine unmittelbare Haftung, wenn es sich um eine unterlassene oder unpassende Überwachung in Bezug auf die Ordnungsmäßigkeit und Angemessenheit handelt.628 Diese „schmale“ Haftung chinesischer Aufsichtsratsmitglieder entspricht jedoch ihren „schmalen“ Kompetenzen im allgemeinen Kontext. Sollten sie dennoch gegen § 150 GesG verstoßen haben, steht ihnen auch nicht der Rechtsweg offen, um durch das angemessene unternehmerische Ermessen eine Pflichtverletzung auszuschließen. Im Vergleich dazu ist der Standard der deutschen Sorgfaltspflicht einerseits höher. Der Handlungsstandard der Aufsichtsratsmitglieder ist höher als der der normalen Leute und mit dem des Kaufmanns vergleichbar. Sie haben die Geschäftsführung ordentlich und gewissenhaft zu überwachen und haften wegen ihrer Sorgfaltspflichtverletzung, deren Differenzierung wie in China nicht notwendig ist. Andererseits kann die Pflichtverletzung der Aufsichtsratsmitglieder durch die Anwendung des angemessenen unternehmerischen Ermessens ausgeschlossen werden.629 b) Zurechnung Während im Fall der Haftung der deutschen Aufsichtsratsmitglieder die Schuldvermutung zur Anwendung kommt, wird die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder in China von ihrer Schuld abgekoppelt. Sie haften nur wegen Verstößen gegen Gesetze, Rechtsverordnungen oder die Satzung.630 Dieser objektive Haftungsstandard scheint zwar einfacher anwendbar zu sein als die Schuldvermutung, wie sie das deutsche Rechtssystem vorsieht, er bringt aber zumindest folgende zwei Nachteile mit sich. Zunächst ist dieser Haftungsstandard nicht immer gerecht. Es kann sein, dass Aufsichtsratsmitglieder gegen Gesetze, Rechtsverordnungen oder Satzungen verstoßen haben, obgleich sie ihre Pflicht nicht verletzt haben. Wenn Aufsichtsratsmitglieder beispielsweise aufgrund falscher Beratung durch Rechtsanwälte oder 627 628 629 630

LI Jianwei, Science of Law 2004, S. 75 (77). Ausführlich siehe den Teil E., I., 1., b), aa). Ausführlich siehe den Teil E., II., 1., b). Ausführlich siehe den Teil E., I., 1., b), aa).

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E. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder

Wirtschaftsprüfer handeln,631 würde ihre Handlung zwar gegen das Gesetz verstoßen, aber nicht unbedingt ihre Sorgfaltspflicht verletzen. Außerdem ergeben sich aus diesem Haftungsstandard auch objektive Schwierigkeiten durch die Ungewissheit der Rechtsnatur in der Bewertung dessen, ob die Bestimmungen der Gesetze, Rechtsverordnungen oder der Satzung verpflichtend632 oder beliebig633 sind.634 Darum ist es objektiv schwierig, in jedem konkreten Fall zu bewerten und zu entscheiden, ob Aufsichtsratsmitglieder rechtswidrig gehandelt haben. c) Durchsetzung Sowohl in Deutschland, als auch in China ist die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Aufsichtsratsmitglieder zuerst die Aufgabe des Vorstands. Da dem Vorstand oft die Motivation fehlt, Ersatzansprüche geltend zu machen,635 sind Alternativen für die Verfolgung von Ansprüchen notwendig und relevant. Ein wichtiges Instrument dafür ist die Anspruchsverfolgung durch Minderheitsaktionäre.636 Diese ist in beiden Rechtsordnungen vorgesehen, wobei folgende Ansätze im Mittelpunkt der beiderseitigen Überlegungen stehen. Das ist zum einen, den Rechtsweg für die Aktionärsminderheit zu eröffnen und zum anderen, Missbrauchsklagen durch Aktionäre gesetzlich vorzubeugen. Der Unterschied zwischen beiden grundsätzlichen Überlegungen besteht jedoch in der Anwendungsbestimmung. In China gibt es sie nach dem geltenden Recht noch nicht. Es ist offen, wie der prinzipielle Aktionärsvertretungsprozess in der Rechtspraxis durchgeführt werden soll. Ein Beispiel ist mit den Klagekosten gegeben. Wie im allgemeinen Prozessrecht geregelt, bezahlt der Kläger zunächst die Auslagen, die dem Urteil nach vom Unterlegenen getragen werden. Dabei ist die Besonderheit des Aktionärsvertretungsprozesses, die darin besteht, dass der Kläger kein unmittelbares Prozessinteresse hat, ohne Belang. Dieser Umstand schmälert ohne Zweifel die Wirksamkeit dieses Instruments für den Minderheitenschutz. In Deutschland dagegen kann auf ausführliche Anwendungsbestimmungen zurückgegriffen werden. Die Anspruchsverfolgung durch die Aktionäre unterscheidet sich in den zwei möglichen Rechtswegen. Zum einen handelt ein Aktionär unter bestimmten Voraussetzungen als Gesellschaftsvertreter,637 wofür es in China keine vergleichbaren Bestimmungen gibt; zum anderen kann ein qualifizierter Aktionär in eigenem 631

Wegen falscher Beratung durch Dienstleistungsanbieter haben sie dann Ansprüche auf Schadensersatz, darüber wird hier nicht mehr im Detail diskutiert. 632 Über verpflichtende Bestimmungen siehe ausführlich PU Lifen, ECUPL Journal 2003, S. 33 (35). 633 Über beliebige Bestimmungen siehe ausführlich PU Lifen, ECUPL Journal 2003, S. 33 (35). 634 REN Zili, China Legal Science 2008, S. 83 (89). 635 Ausführlich siehe den Teil E., I., 1., d), aa). 636 Ausführlich siehe den Teil E., I., 1., d) und II., 1., d). 637 Vgl. § 147 Abs. 2 AktG.

III. Vergleich und Stellungnahme

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Namen bei einem Klagezulassungsverfahren handeln, in dem sich kein abstraktes Prinzip, sondern ausführliche Anwendungsbestimmungen mit Abwägungen des Interessenausgleichs aller Seiten befinden. 2. Haftpflichtversicherung Rechte und Pflichten sollen einander entsprechen. In China haben Aufsichtsräte nur wenige Kompetenzen; demzufolge tragen ihre Mitglieder nur geringe Risiken oder Haftungen. Aber wie oben bereits untersucht, sollten die Kompetenzen des Aufsichtsrats erweitert638 und die Haftungen ihrer Mitglieder verschärft werden,639 wodurch sie ihrer Überwachungsaufgabe als Überwachungsorgan und Überwachungssubjekten nachkommen müssen. Als „Kettenfolge“ sollte die Haftpflichtversicherung mit obligatorischem Selbstbehalt wie in Deutschland im Gesetz bestätigt werden. Denn ein unternehmerischer Verlust kann immens sein, so dass sich gut qualifizierte Leute aus Sorge vor einer möglichen Haftung in nicht zu kalkulierender Höhe eher zurückhalten würden, sollte ihnen eine Position im Aufsichtsrat angeboten werden. Das wäre auf lange Sicht gesehen von großem Nachteil. Außerdem wird die Präventivwirkung, das Aufsichtsratsmitglied durch die Einführung eines obligatorischen Selbstbehalts von pflichtwidrigem Handeln abzuhalten, nicht beeinträchtigt. Zudem hat die Haftpflichtversicherung neben der Präventivwirkung noch die Kompensationswirkung,640 damit der Verlust der Gesellschaft durch sie kompensiert werden kann. Noch ein wichtiges Argument für die Einführung der Haftpflichtversicherung ist eine ökonomische Überlegung. Nach dem geltenden Recht ist der Aufsichtsrat noch ein Kontrollorgan.641 Wenn sich seine Stelle durch weitere Gesetzesveränderung dem Beratungsorgan annähert und ihm mehr Mitwirkungskompetenzen zur Verfügung stehen, besteht seine Tätigkeit dann mehr oder weniger aus unternehmerischen Entscheidungen, was unvermeidbar mit unternehmerischen Risiken verbunden ist. Ohne Einführung der Haftpflichtversicherung würden die Aufsichtsratsmitglieder aufgrund unkalkulierbarer Haftung zurückhaltend handeln, was sich im Weiteren auf die gesamte Wirtschaft bzw. die wirtschaftliche Dynamik auswirken und letztlich die Erreichung des Hauptziels von „fu qiang“642, „Wohlstand und Stärke“ beeinflussen würde.

638 639 640 641 642

Siehe den Teil B., III. Siehe den Teil E., III., 1. REN Zili/CAO Wenze, Jurists Review 2007, S. 84 ff. Ausführlich siehe den Teil B., I., 2., a). Ausführlich siehe den Teil A., I.

F. Das Verhältnis zu den Independent Directors Während im kontinentalen Rechtssystem der Aufsichtsrat als selbstständiges Überwachungsorgan eingesetzt ist, nimmt im angloamerikanischen Rechtssystem das board of directors sowohl die Geschäftsführung als auch die Geschäftsüberwachung wahr.643 Die Aufgaben der einzelnen Mitglieder unterscheiden sich jedoch voneinander. Manche sind nicht an der Geschäftsführung beteiligt. Sie konzentrieren sich stattdessen auf die Geschäftsüberwachung. Mitglieder mit dieser Kompetenz werden im amerikanischen Recht als „outside directors“644 bezeichnet und im britischen Recht als „non-executive directors“645. Festland-China hat neben dem Aufsichtsratsgremium auch die angloamerikanische Überwachungsinstitution in die Rechtsordnung eingeführt.646 Dort nennt man diese „Independent Directors“.647

I. Entwicklung der Independent Directors in China 1. Hintergrund der Einführung Hauptgrund für die Einführung der Independent Directors in das chinesische Rechtssystem war, dass sich der Aufsichtsrat als nicht arbeitsfähig erwies.648 Zum einen konnten die Aufsichtsratsmitglieder aufgrund ihrer Qualifikation und fehlender Unabhängigkeit ihrer Aufgabe nur unzureichend nachkommen. Die meisten Aufsichtsratsmitglieder waren und/oder sind stellvertretende Sekretäre649 der kommunistischen Partei im Unternehmen, Gewerkschaftspräsident, Arbeitnehmervertreter oder in ähnlicher Position.650 Ihnen fehlen aber oft die notwendigen Fach643 Vgl. Choper/Coffee/Gilson, Cases and Materials on Corporations, 6 ff.; Jensen/Meckling, in Foundations of Corporate Law, 5 ff.; Weisbach, (1988) 20 Journal of Financial Economics, 4313 ff.; Morck/Shleifer/Vishiny, (1989) 79 The American Economic Review, 842 ff. 644 Vgl. Weisbach, (1988) 20 Journal of Financial Economics, 4313 ff. 645 Vgl. Mura, (2007) 36 Financial Management, 81 ff. 646 Shan/Zhang, in Corporate Governance, S. 48 (55). 647 Shan/Zhang, in Corporate Governance, S. 48 (55 ff.); WANG Baoshu, in: Theory and Practice of Independent Directors System, S. 1 ff.; LI Jianwei, A Research on the Independent Director System, S. 118 ff. 648 WANG Baoshu, in: Theory and Practice of Independent Directors System, S. 1 f. 649 In staatseigenen Unternehmen ist es üblich, dass „stellvertretende“ Parteisekretäre auch als Aufsichtsratsvorsitzende oder Aufsichtsratsmitglieder bestellt werden, während „Parteisekretäre“ als Vorstandsvorsitzende bestellt werden. 650 MEI Shenshi, Diskussion über ordnungsgemäße Betreibung der modernen Unternehmensführung, S. 778.

I. Entwicklung der Independent Directors in China

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kenntnisse, um den Überwachungsaufgaben nachzukommen. Finanzierungsunterlagen und gesetzliche Dokumente börsennotierter Aktiengesellschaften sind kompliziert und schwer zu verstehen. Die mit ihnen verbundenen Probleme sind nicht leicht zu entdecken. Außerdem wird ihre Überwachungsaufgabe dadurch erschwert, dass sie im Unternehmen als stellvertretender Sekretär der kommunistischen Partei, als Gewerkschaftspräsident oder Arbeitnehmervertreter dem Vorstand untergeordnet sind, was ihre Unabhängigkeit erheblich einschränkt. Zum anderen hat der Aufsichtsrat keine Kompetenz, um Einfluss auf das Personal zu nehmen. Ohne Personalkompetenz lässt sich aber die gesetzliche Überwachungskompetenz in der Praxis nur schwer umsetzen.651 Ein weiterer Grund für die Einführung von Independent Directors war, dass manche chinesische Unternehmen ihren Kapitalbedarf auf dem Kapitalmarkt in New York deckten.652 2. Entstehung und Entwicklung Im Jahr 1993 bestellte erstmals eine Aktiengesellschaft Independent Directors, und zwar die Tsingtao Beer AG, indem sie in Hongkong Aktien ausgab und gemäß den Vorschriften der Hong Kong Exchanges and Clearing Limited zwei Independent Directors bestellte.653 Am 16. Dezember 1997 wurde die AnleitungenSbAG von der CSRC erlassen. Danach kann die börsennotierte Aktiengesellschaft bei Bedarf Independent Directors einrichten, wobei bestimmte Personen nicht eingesetzt werden dürfen: Dazu gehören die Aktionäre der börsennotierten Aktiengesellschaft oder diejenigen, die in einem Unternehmen eines Aktionärs arbeiten, das sind auch diejenigen, die in einer börsennotierten Aktiengesellschaft arbeiten als Manager oder Arbeitnehmer oder in ähnlicher Position. Auch nicht bestellt werden dürfen Personen, die Interessenüberschneidungen mit Personen aus den börsennotierten Aktiengesellschaften oder dem Management haben.654 Zu beachten ist, dass die Einführung von Independent Directors nur eine Empfehlung war. Am 29. März 1999 verabschiedeten die State Economic and Trade Commission655 und die CSRC gemeinsam die Ansichten zur weitergehenden Förderung der standardisierten Führung der an ausländischen Börsen notierten Aktiengesellschaften und zur Vertiefung der Reform (im Folgenden „Ansichten1999“ genannt). Danach haben Aktiengesellschaften, die an einer ausländischen Börse Aktien ausgegeben 651

Ausführlich siehe den Teil B., I., 4. WANG Baoshu, in: Theory and Practice of Independent Directors System, S. 1 ff. 653 Vgl. Memorabilien von Independent Directors, ausführlich siehe Shanghai Wertpapierzeitung vom 27. 5. 2004, 6. Aufl. 654 § 112 AnleitungenSbAG. 655 Im Jahr 2003 wurde die State Economic and Trade Commission durch das Ministry of Commerce ersetzt. 652

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F. Das Verhältnis zu den Independent Directors

haben, zwei Independent Directors zu bestellen, die von Aktionären unabhängig sind und nicht in der Gesellschaft arbeiten.656 Die Anleitung zur Einrichtung eines Systems der Independent Directors in den börsennotierten Aktiengesellschaften (im Folgenden „AnleitungID“ genannt)657 wurde 2001 von der CSRC erlassen. Danach muss die Anzahl von Independent Directors vor dem 30. Juni 2003 ein Drittel aller Vorstandsmitglieder betragen.658 Seitdem ist die angloamerikanische Überwachungsinstitution in China offiziell eingeführt und sie kommt in allen börsennotierten Aktiengesellschaften in China zur Anwendung. Zu beachten ist, dass AnleitungID noch kein Gesetz ist und deren Reglungen keinen obligatorischen Rechtscharakter haben. Laut Statistik659 wurden vor der GesG-Veränderung 2005 insgesamt 4.640 Independent Directors in allen 1.377 börsennotierten Aktiengesellschaften eingestellt. Durchschnittlich wurden in jeder Aktiengesellschaft 3,37 Independent Directors tätig. Da das Überwachungssystem von Independent Directors immer durch eine Verordnung, die im chinesischen Rechtssystem eher einer niedrigen Stufe entspricht, vorgesehen wurde, gab es Auffassungen, die Überwachung im GesG zu verankern.660 Das geschah durch die Gesetzesänderung vom Jahr 2005. Nach § 123 GesG sollen börsennotierte Aktiengesellschaften Independent Directors einrichten, die genauen Vorschriften sollen vom Staatsrat ausgearbeitet werden. Mehr ist im GesG nicht vorgesehen. Um die prinzipiellen Bestimmungen im GesG in die Rechtspraxis umsetzen zu können, wurde der Entwurf der Verordnung zur Aufsicht und Verwaltung der börsennotierten Aktiengesellschaften (im folgenden „Entwurf VAVAG“ genannt)661 vom Staatsrat veröffentlicht. Aber das in Aussicht genommene Verordnungsgebungsverfahren für den Entwurf ist noch keinen Schritt vorangekommen, kam es doch zu großen Kontroversen.

II. Unabhängigkeit der Independent Directors Unabhängigkeit ist das wichtigste Merkmal der Institution von Independent Directors; ohne Unabhängigkeit könnten sie ihrer Aufgabe nicht nachkommen und 656

§ 6 Ansichten1999. AnleitungID v. 21. 8. 2001. 658 § 1 Abs. 3 AnleitungID. 659 Siehe ZHONG Zheng, auf der Website: http://www.cnstock.com/jryw/2006-08/04/con tent_1380921.htm (zuletzt abgerufen am 15. 5. 2018); siehe auch QU Dongmei, in: Theory and Practice of Independent Directors System, S. 28 (30). 660 LI Jianwei, A Research on the Independent Director System, S. 172 ff. 661 Entwurf VAVAG v. 7. 9. 2007. 657

II. Unabhängigkeit der Independent Directors

143

den Wert der Institution und ihre Funktionen nicht realisieren.662 Tatsächlich aber können Independent Directors wegen einer unzureichenden gesetzlichen Gestaltung leicht vom Vorstand oder vom herrschenden Aktionär beeinflusst werden. 1. Begriff und Zielsetzung Unter Independent Directors versteht man diejenigen, die außer dem Amt als Vorstandsmitglied kein anderes Amt in den börsennotierten Aktiengesellschaften innehaben und die mit den Aktiengesellschaften, die sie eingestellt haben und mit den Hauptaktionären keine Beziehungen unterhalten, die möglicherweise ihre unabhängige und objektive Bewertung beeinflussen könnten.663 Bemerkenswert ist, dass Beziehungen zu Aktionären bzw. den Hauptaktionären in China als fehlende Unabhängigkeit gesehen werden. Der Ausschluss von Hauptaktionären ergibt sich aus der chinesischen konzentrierten Aktienstruktur.664 Der Gesetzgeber zielte darauf ab, dass die Independent Directors die herrschenden Aktionäre, die von ihr beherrschten Vorstandsmitglieder sowie das Management kontrollieren und deren Macht ausgleichen können,665 damit die Independent Directors die Gesamtinteressen der börsennotierten Aktiengesellschaften wahren und insbesondere auf die berechtigten Interessen der Minderheitsaktionäre achten.666 2. Qualifikation a) Übersicht über die Qualifikation Neben der positiven beruflichen Qualifikation667 müssen Independent Directors auch negative Qualifikationen erfüllen, um ihre Unabhängigkeit sicherzustellen. Nach § 3 AnleitungID dürfen folgende Personen nicht zu Independent Directors bestellt werden, die (1) in den börsennotierten Aktiengesellschaften, in ihren Tochtergesellschaften oder in ihren beteiligten Gesellschaften arbeiten oder deren unmittelbare Verwandte und hauptsächliche Sozialbeziehungen (Unter „unmittelbaren Verwandten“ versteht man Ehepartner, Eltern, Söhne und Töchter; unter „hauptsächlichen Sozialbeziehungen“ versteht man Geschwister, Schwiegereltern, Schwieger662 XIE Chaobin, Die Forschung über das System der Independent Directors, S. 57; GU Gonggeng/WANG Dan, in: Theory and Practice of Independent Directors System, S. 59 (60). 663 § 1 Abs. 1 AnleitungID. 664 Über die konzentrierte Aktienstruktur siehe den Teil A., III. 665 GU Gonggeng/WANG Dan, in: Theory and Practice of Independent Directors System S. 59 (64). 666 § 1 Abs. 2 AnleitungID. 667 Independent Directors müssen entsprechende Fachkenntnisse und Erfahrungen in Recht, Finanz oder Wirtschaft, usw. haben, dazu siehe § 2 AnleitungID.

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F. Das Verhältnis zu den Independent Directors

tochter, Schwiegersohn, Ehemann oder Ehefrau von Geschwistern sowie Geschwister von Ehemann oder Ehefrau); (2) ein Prozent der ausgegebenen Aktien der börsennotierten Aktiengesellschaft unmittelbar oder mittelbar halten, oder die zu den ersten zehn Aktionären gehören oder deren unmittelbare Verwandte sind, wenn die Aktionäre natürliche Person sind; (3) in den Unternehmen arbeiten oder ihre unmittelbaren Verwandte, die fünf Prozent der ausgegebenen Aktien der börsennotierten Aktiengesellschaft halten oder die zu den ersten fünf Aktionären gehören; (4) im letzten Jahr zur einer der oben genannten drei Konstellationen gehört haben; (5) für die börsennotierte Aktiengesellschaft Finanz-, Gesetz-, Beratungs-, oder andere Dienstleistungen anbieten. Außerdem kann die Satzung einer Aktiengesellschaft vorsehen, welche Personen nicht als Independent Directors bestellt werden dürfen.668 Darüber hinaus ist die CSRC auch berechtigt, die Qualifikation von bestimmten Personen auszuschließen.669 Die Amtszeit der Independent Directors ist begrenzt. Die betroffene Person darf nach einer Amtsdauer ein weiteres Mal bestellt werden, aber die zweite Amtsdauer darf nicht länger als sechs Jahre sein,670 damit die Unabhängigkeit gewahrt bleiben kann. b) Bewertung Dem obigen Kriterienkatalog ist zu entnehmen, dass sich die Bestimmungen zur negativen Qualifikation vor allem auf vier Aspekte, nämlich die Beziehung in Bezug auf das Arbeitsverhältnis, die Aktionärsstellung, die Wirtschaftsbeziehung sowie die familiäre Beziehung beziehen. Es wird auch deutlich, dass dieser Kriterienkatalog noch sehr einfach ist und manche Bestimmungen verbessert werden müssten.671 Zunächst geht es um die Unterscheidung der Kriterien für familiäre Beziehungen zwischen „unmittelbaren Verwandten“ und für „hauptsächliche Beziehungen“ bei unterschiedlichen Konstellationen, denn Begründungen für das eine oder andere werden nicht gegeben. Mit Blick auf das Arbeitsverhältnis begründet sowohl eine Beziehung zu unmittelbaren Verwandten, als auch die hauptsächliche Sozialbeziehung die fehlende Unabhängigkeit. In anderen Fällen jedoch, wie beispielsweise der Aktionärsstellung, erstreckt sich dieses Kriterium nicht auf die hauptsächliche Sozialbeziehung. Berücksichtigen wir in der Betrachtung noch, dass nach der Ziel668 669 670 671

§ 3 Nr. 6 AnleitungID. § 3 Nr. 7 AnleitungID. § 4 Abs. 4 AnleitungID. LI Minghui, Hebei Law Science 2005, S. 42 ff.

II. Unabhängigkeit der Independent Directors

145

setzung bei der Einführung des Systems der Independent Directors diese aufgrund der konzentrierten Aktienstruktur die herrschenden Aktionäre und die von ihr beherrschten Vorstandsmitglieder sowie das Management kontrollieren und deren Machtpositionen ausgleichen sollen, ließe sich feststellen, dass diese Unterscheidung der Kriterien der familiären Beziehung bei unterschiedlichen Konstellationen ohne Begründung bleibt. Daher sollten die Kriterien bezüglich der familiären Beziehungen verschärft werden, und zwar in der Weise, dass die hauptsächliche Sozialbeziehung ebenso wie die zu einem unmittelbaren Verwandten als eine Beziehung gesehen wird, die die Unabhängigkeit gefährdet. Außerdem sollte das Unabhängigkeitskriterium in Bezug auf die Wirtschaftsbeziehung ausgedehnt werden.672 Zwar werden finanzielle und gesetzliche Dienstleistungen für die Aktiengesellschaft als Ausdruck mangelnder Unabhängigkeit gesehen, doch die Vorschrift regelt keine weitere, die Unabhängigkeit gefährdende Wirtschaftsbeziehung, wie sie beispielsweise durch Geschäfte in bedeutendem Umfang gegeben sein könnten. Diese Regelungen sollten ergänzt werden, um die Normlücke zu schließen. 3. Nominierung und Wahl a) Nominierung aa) Nominierung nach dem geltenden Recht Der Vorstand, der Aufsichtsrat und die Aktionäre, die mehr als 1 Prozent der ausgegebenen Aktien halten, sind berechtigt, Kandidaten bei der Wahl von Independent Directors zu benennen.673 In der Rechtspraxis werden sie aber meist vom Vorstand, seltener vom Aufsichtsrat nominiert. Es wird die Auffassung vertreten, die Nominierung der Kandidaten durch den Vorstand geschehe dabei eher auf Empfehlung der herrschenden Aktionäre. Sie kontrollierten den Vorstand, welcher dann nominell im eignen Namen die Kandidatenliste zur Abstimmung auf der Hauptversammlung einreichte.674 Eine Statistik675 unterstützt zum Teil diese Auffassung: Der Nominierungsanteil der Independent Directors durch den Vorstand beträgt 87,36 Prozent, 15,06 Prozent werden vom herrschenden Aktionär oder Kontrollierenden nominiert, 1,7 Prozent von der Vorstandskommission, 1,99 Prozent von der Unternehmensausschreibung und 7,1 Prozent von anderen.

672

XIE Chaobin, Hebei Law Science 2004, S. 2 ff. § 4 Abs. 1 AnleitungID. 674 Vgl. Economics Information 2001, S. 8 ff.; GU Gonggeng/WANG Dan, in: Theory and Practice of Independent Directors System S. 59 (64). 675 LIU Junhai, in: Theory and Practice of Independent Directors System, S. 96 (111). 673

146

F. Das Verhältnis zu den Independent Directors

bb) Bewertung Diese Nominierungsnorm ist aber nicht unproblematisch. Das System der Independent Directors hat die Funktion, die Geschäftsführung zu überwachen. Nun darf aber der überwachte Vorstand die Kandidaten für die Position der Independent Directors nominieren. Diese Vorgehensweise hat Einfluss auf die Unabhängigkeit der Independent Directors. Obwohl diese im monistischen Überwachungssystem so geregelt ist, wird es als ein Nachteil gesehen.676 Das chinesische Überwachungssystem im GesG ist kein monistisches Überwachungssystem. Man sollte bei der gesetzlichen Transplantation fremde Rechtsinstitution nicht einfach „kopieren“, sondern unter der Berücksichtigung einer möglichen Neugestaltung dem eigenen Rechtssystem anpassen, wenn sich dieser Schritt bei der Transplantation lohnt und notwendig erscheint, d. h. der chinesische Gesetzgeber soll bei der Einführung vom System der Independent Directors dessen Nachteil der oben beschriebenen Unabhängigkeit im monistischen System nicht übersehen und versuchen, es dem eigenen Rechtssystem anzupassen und den Nachteil zu minimieren. Hinzu kommt das Nominierungsrecht der Aktionäre. Das geltende Recht unterscheidet das Nominierungsrecht des herrschenden Aktionärs nicht von dem der Minderheitsaktionäre. Dies scheint zwar für alle Aktionäre gleich zu sein, aber die oben genannte Zielsetzung677 für die Bestellung der Independent Directors wird nur schwer erreicht, weil die herrschenden Aktionäre durch ihre konzentrierte Aktienstruktur starken Einfluss auf die Nominierung und die Durchführung der Wahl nehmen können. Auch das gefährdet die Unabhängigkeit der Independent Directors. b) Wahl aa) Das Wahlprinzip Independent Directors sind auch Vorstandsmitglieder. Daher werden sie auf der Hauptversammlung von Aktionären gewählt.678 Und abgestimmt wird nach dem Prinzip, dass eine Aktie eine Stimme hält.679 Demzufolge spielen herrschende Aktionäre eine entscheidende Rolle, insbesondere in den Aktiengesellschaften mit konzentrierter Aktienstruktur. Da viele Minderheitsaktionäre oft nicht an der Hauptversammlung teilnehmen, könnte theoretisch der herrschende Aktionär allein alle Vorstandsmitglieder inklusive der Independent Directors bestimmen. Dies ist ein

676 Vgl. Hopt, in: Basedow/Hopt/Zimmermann (Hrsg), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, S. 118. 677 Ausführlich siehe den Teil F., II., 1. 678 Siehe § 100 i.V.m. § 38 Abs. 1 GesG. 679 Siehe § 104 Abs. 1 GesG.

II. Unabhängigkeit der Independent Directors

147

Grund, warum manche die Hauptversammlung als „Sitzung von Großaktionären“ bezeichnen.680 bb) Das kumulative Abstimmungssystem Das kumulative Abstimmungssystem ist aufgrund des Minderheitenschutzes durch die Reform des GesG vom 27. Oktober 2005 eingeführt worden. Unter dem kumulativen Abstimmungssystem versteht man, dass bei der Wahl von Vorstandsoder Aufsichtsratsmitgliedern in der Hauptversammlung jede Aktie so viele Stimmen gewährt, wie sie mit der Zahl der Kandidaten korrespondiert; Aktionäre sind außerdem berechtigt, ihre Stimmen zu konzentrieren (§ 106 Abs. 2 GesG).681 Gemäß § 106 Abs. 1 GesG kann das kumulative Abstimmungssystem bei der Wahl von Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern nach der Satzung oder nach dem Hauptversammlungsbeschluss angewendet werden. Damit hätten die Minderheitsaktionäre mehr Chancen, dass die von ihnen nominierten Kandidaten die Wahl gewinnen, indem sie ihnen alle Stimmen geben. § 17 CCGK sieht im Weiteren vor, dass das kumulative Abstimmungssystem bei der Wahl von Vorstandsmitgliedern angewendet werden muss, wenn der kontrollierende Aktionär mehr als 30 Prozent der Aktien einer börsennotierten Aktiengesellschaft hält. Leider hat die AnleitungShenzhenSE durch eine ergänzende Bestimmung die Funktion des kumulativen Abstimmungssystems leicht geschwächt: Wenn die Hauptversammlung durch das kumulative Abstimmungssystem die Vorstandsmitglieder wählt, sollen Beschlüsse über die Independent Directors und über Non Independent Directors separat vorgenommen werden (2.2.10 Abs. 2 AnleitungShenzhenSE). 2.2.10 Abs. 2 AnleitungShenzhenSE würde in die Unternehmensautonomie eingreifen. Als Norm sollte sie aber in die konkrete Funktionsweise des kumulativen Abstimmungssystems nicht eingreifen, weil die Anwendung des kumulativen Abstimmungssystems schon der Satzung oder dem Hauptversammlungsbeschluss unterliegt, und beides gehört zu den inneren Angelegenheiten eines Unternehmens. Ein solcher Eingriff würde die Funktion des kumulativen Abstimmungssystems beeinträchtigen. Je weniger Stimmen eine Aktie hält, desto schwieriger entfaltet sich die 680

LI Jianwei, Science of Law 2004, S. 67 f. Ein Beispiel lässt das kumulative Abstimmungssystem besser verstehen. Eine Gesellschaft hat zwei Gesellschafter, A und B. A hält 70 Geschäftsanteile der Gesellschaft und B 30. Wenn die Gesellschaft auf einer Gesellschafterversammlung fünf Aufsichtsratsmitglieder wählt, kann A alle fünf Aufsichtsratsmitglieder bestimmen, wenn das kumulative Abstimmungssystem nicht angewendet wird und jedem Anteil nur eine Stimme zur Verfügung steht. Im Fall der Anwendung des kumulativen Abstimmungssystems könnte B zumindest ein Aufsichtsratsmitglied bestimmen. Denn jedem Anteil wird eine Stimme gewährt. A hat im obigen Fall 350 Stimmen, während B 150 Stimmen zur Verfügung stehen. A könnte beispielsweise dann den ersten vier Kandidaten jeweils 80 Stimmen und dem fünften Kandidaten 30 Stimmen geben; B kann dann dem fünften Kandidaten alle 150 Stimmen geben. Zum Schluss wird zumindest der fünfte Kandidat von B gewählt. 681

148

F. Das Verhältnis zu den Independent Directors

Funktion des kumulativen Abstimmungssystems. Dieser Zusammenhang ist leicht durch die Mathematik zu beweisen. Jedoch ist die Wirkung des kumulativen Abstimmungssystems in der Rechtspraxis nicht so offenkundig.682 Zum einen muss zunächst darüber abgestimmt werden, ob die Anwendung des kumulativen Abstimmungssystems nach der Satzung oder nach dem Hauptversammlungsbeschluss erfolgen soll (§ 106 Abs. 1 GesG). Dies ist schon schwierig. Zwar regelt § 17 CCGK, dass das kumulative Abstimmungssystem bei der Wahl von Vorstandsmitgliedern angewendet werden muss, wenn der kontrollierende Aktionär mehr als dreißig Prozent der Aktien hält, doch ist das CCGK kein Gesetz und hat damit keine zwingende Wirkung. Zum anderen wird aber das kumulative Abstimmungssystem leicht umgangen. Beispielsweise werden Independent Directors durch verschiedene Hauptversammlungsbeschlüsse gewählt, damit die Wirkung des kumulativen Abstimmungssystems stark eingeschränkt oder sogar ganz ausgeschlossen683 werden kann. c) Verbesserungsvorschläge für Nominierung und Wahl aa) Abschaffung des Nominierungsrechts vom Vorstand Da es im monistischen Überwachungssystem kein ständiges Organ zur Geschäftsüberwachung gibt, ist es kaum zu verhindern, dass die Nominierung der Überwacher durch den Vorstand vorgenommen wird. Das ist aber nicht der Fall im chinesischen Überwachungssystem. Wenn das Nominierungsrecht des Vorstands abgeschafft und die Nominierung nur durch den Aufsichtsrat und bestimmte Aktionäre ausgeübt wird, kann der Nachteil der Überwachungsinstitution, wie er sich für die Independent Directors im monistischen System darstellt, überwunden werden, ohne gleichzeitig den Institutionswert zu beschädigen. Daher sollte das Nominierungsrecht des Vorstands abgeschafft werden, um die Unabhängigkeit der Independent Directors vom Vorstand zu fördern. Wird die Beratungsfunktion der Independent Directors durch die Abschaffung des Nominierungsrechts des Vorstands geschmälert? Würde der Vorstand als Unternehmensbetreiber dann eher entscheiden können, welche Kandidaten die besseren Berater für das Unternehmen sind? Dieses ist als Argument nicht zu vertreten, weil der Grund für die Bestellung von Independent Directors und ihre Hauptfunktion nicht ihre Beratungsfunktion ist, sondern ihre Aufgabe der Geschäftsüberwachung. Die Beratungsfunktion der Independent Directors würde eher ergänzend dazukommen, im Zuge ihrer Hauptfunktion. Dem Unternehmen bleibt es unbenommen, bei Beratungsbedarf einen Unternehmensberater zu beauftragen oder einzustellen. 682 JIANG Xueye, Securities Law Review 2013, S. 641 ff.; WANG Linqing/GU Dongwei, Anwendung und Forschung zu heißen Themen seit der Umsetzung des neuen Gesellschaftsgesetzes, S. 288 ff.; skeptisch auch LI Yongjun, Oriental Law 2009, S. 55 (63). 683 Das kumulative Abstimmungssystem hat dann keine Wirkung mehr, wenn es einmal nur einen Kandidaten zur Wahl auf einer Hauptversammlung gibt.

II. Unabhängigkeit der Independent Directors

149

bb) Nominierungs- und Wahlrecht der herrschenden Aktionäre In Bezug auf die Verbesserung des Nominierungs- und Wahlrechts der herrschenden Aktionäre gehen die Auffassungen auseinander. So meinen die einen, der herrschende Aktionär müsse vom Nominierungsrecht für Independent Directors ausgeschlossen werden.684 Denn die Nominierung durch den herrschenden Aktionär verstoße gegen die oben genannte Zielsetzung der Einführung von Independent Directors. Andere sind der Auffassung, dass der herrschende Aktionär zwar das Nominierungsrecht haben solle, wohingegen er sein Stimmrecht bei den von ihm nominierten Kandidaten nicht ausüben dürfe.685 Er soll jedoch bei den nicht von ihm nominierten Kandidaten berechtigt sein, seine Stimme abzugeben.686 Zur Begründung wird angegeben, dass der herrschende Aktionär mit der Wahl der Independent Directors einen Interessenkonflikt eingehe. Es sei eine wichtige Aufgabe der Independent Directors, den gesetzeswidrigen Eingriff eines herrschenden Aktionärs zu überwachen und die Interessen der Gesellschaft und aller Aktionäre zu schützen.687 Demgegenüber meinen wieder andere, dass der herrschende Aktionär weder vom Nominierungsrecht, noch von seinem Stimmrecht in Bezug auf Independent Directors ausgeschlossen werden solle.688 Ansonsten lasse sich das Prinzip umkehren, dass das Stimmrecht die Kontrollmacht eines Unternehmens bestimmt. Das bedeutet ein großes Risiko für das Management eines Unternehmens. Die Kosten einer Unternehmensübernahme seien vom wirtschaftlichen Aspekt aus betrachtet viel höher als die durch eine „Übernahme der Independent Directors“. So könnte beispielsweise ein Aktionär zehn Prozent der Aktien übernehmen oder einen Independent Director „bestechen“, um einen Vertreter im Vorstand zu gewinnen. Die Ergebnisse seien nahezu gleich, aber die Kosten vom Letzteren viel günstiger. Daher würden Independent Directors das „Übernahmeziel“ werden. Dies sei aber außerordentlich nachteilig für die Institution der Independent Directors. Deswegen solle dem herrschenden Aktionär nicht das Nominierungs- und Stimmrecht in Bezug auf die Independent Directors entzogen werden. cc) Nominierungs- und Wahlrecht der Minderheitsaktionäre In der Literatur wird außerdem vertreten, dass für die Minderheitsaktionäre ein bestimmter Anteil der Nominierungen von Independent Directors vorbehalten sein 684

DUAN Qiang, Economics Management 2002, S. 55 ff. GU Gonggeng/WANG Dan, in: Theory and Practice of Independent Directors System, S. 59 (67); LIU Junhai, in: Theory and Practice of Independent Directors System, S. 96 (111). 686 GU Gonggeng/WANG Dan, in: Theory and Practice of Independent Directors System, S. 59 (67). 687 LIU Junhai, Der Schutz der Aktionärsrechte bezüglich der Aktiengesellschaften, S. 164; ders, in: Theory and Practice of Independent Directors System, S. 96 (111). 688 XIE Chaobin, Hebei Law Science 2004, S. 2 (3 f.). 685

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F. Das Verhältnis zu den Independent Directors

sollte, damit ihre Repräsentativität gesteigert würden.689 Dies ist im Grundsatz richtig. Weitergehende Verbesserungsoptionen sind meines Erachtens, dass den Minderheitsaktionären nicht nur ein bestimmter Anteil der Nominierungen von Independent Directors vorbehalten ist, sondern ihnen auch ein bestimmter Anteil von Vorstandssitzen durch die von ihnen nominierten Independent Directors garantiert werden sollte. Damit wären viele Vorteile verbunden. Dieses würde erstens eine Verbesserung des Mehrheitsprinzips in der Beschlussfassung der Hauptversammlung bedeuten. Es sei zugestanden, dass der herrschende Aktionär nicht vom Nominierungs- und Stimmrecht bei der Wahl der Independent Directors ausgeschlossen werden soll, insbesondere dann, wenn die Independent Directors einen maßgeblichen Anteil an der Zahl der Vorstandsmitglieder ausmachen. Denn der herrschende Aktionär hat ein größeres Interesse an der börsennotierten Aktiengesellschaft als die anderen und er wird sich deswegen auch mehr um die Entwicklung des Unternehmens kümmern und bemühen. Der Ausschluss seines Nominierungs- und Stimmrechts würde dagegen auch sein Eigentumsrecht verletzen. Auf der anderen Seite könnten herrschende Aktionäre wegen der extrem konzentrierten Aktienstruktur ihr Stimmrecht missbrauchen.690 Der herrschende Aktionär kann leicht allein durch das Mehrheitsprinzip des Hauptversammlungsbeschlusses den Vorstand und den Aufsichtsrat kontrollieren. Dies war ein Hauptgrund bei der Einführung der Independent Directors. Dies stand auch im Hintergrund, als durch die GesG-Veränderung im Jahr 2005 viele Bestimmungen zu den Pflichten und Haftungen von herrschenden Aktionären oder Gesellschaftern beigefügt wurden.691 In einem solchen Zusammenhang ist es notwendig, den Minderheitsaktionären einen bestimmten Anteil von Vorstandsmitgliederplätzen im Vorstand durch die von ihnen nominierten Independent Directors zu gewähren, damit ihre Repräsentativität umfassend ist und ihre Unabhängigkeit sichergestellt werden kann. Zum einen verletzt dies nicht das Eigentumsrecht des herrschenden Aktionärs, weil er auch Independent Directors vorschlagen und sein Stimmrecht ausüben darf. Zum anderen kann das Vertretungsproblem zwischen Großaktionären und Minderheitsaktionären verbessert werden, weil die Minderheitsaktionäre eigene Vertreter im Vorstand erhalten. Dieser Vorschlag sollte zu einer Ergänzung und Verbesserung des Mehrheitsprinzips bei der Wahl von Vorstandsmitgliedern bzw. Independent Directors beitragen. Zweitens kann der gedankliche Kern des oben genannten Vorschlags im chinesischen Verfassungsgesetz ein Vorbild finden. Da die Han-Nationalität ca. 92 Prozent der Gesamtbevölkerung in China ausmacht, gäbe es im NPC keine Vertreter nationaler Minderheiten, wenn bei der Wahl nur das Mehrheitsprinzip gälte. Des-

689

LIU Junhai, Legal Forum 2002, S. 66 (69). ZHANG Zhipo, Civil and Commercial Law Review 2012, S. 220 (222); DENG Hui, China Legal Science 2008, S. 145 (151 f); LI Jianwei, Science of Law 2004, S. 67. 691 Vgl. JIANG Ping/LI Guoguang, Auslegungen zum GesG, § 21, S. 106 ff. 690

II. Unabhängigkeit der Independent Directors

151

wegen schufen das Verfassungsgesetz und das Wahlgesetz692 eine besondere Wahlinstitution: Jeder nationalen Minderheit steht eine bestimmte Anzahl von Vertretern im NPC zur Verfügung; die nationale Minderheit mit besonders kleinem Bevölkerungsanteil hat mindestens einen Vertreter.693 Das heißt, dass eine Klassifizierung der Nationalitäten vor der Wahl erfolgen muss. Dieses Rechtsinstrument kommt zwar im öffentlichen Recht, dem die Wahl des Systems der Independent Directors nicht unterliegt, zur Anwendung. Aber die beschriebene Vorgehensweise zeigt eine gute Möglichkeit auf. Außerdem gibt es zwischen dem Staat und einer Aktiengesellschaft bestimmte Gemeinsamkeiten in Bezug auf die Organisationsstruktur und das Vertretungsproblem. In diesem Sinne ist jede Gesellschaft auch „ein kleiner Staat“.694 Aufgrund des oben genannten Vorschlags ist eine Klassifizierung zwischen den Aktionären in einer Aktiengesellschaft nicht undenkbar und auch erforderlich. Qualifizierte Minderheitsaktionäre könnten beispielsweise diejenigen sein, deren Anteile allein oder zusammen zehn Prozent des Grundkapitals erreichen. Aktionäre mit diesem Betrag von Aktien können nach dem geltenden Recht auch eine vorläufige Vorstandssitzung695 sowie eine vorläufige Hauptversammlung696 einberufen. In Bezug auf die Umsetzung des oben genannten Vorschlages könnte es vorgesehen werden, dass qualifizierte Minderheitsaktionäre zumindest einen Vorstandssitz durch die von ihnen nominierten Independent Directors garantiert werden. 4. Vergütung Independent Directors haben nach der Bestellung ihre Unabhängigkeit zu bewahren. Insbesondere darf ihre Unabhängigkeit nicht von ihrer Vergütung beeinflusst werden. Nach § 7 Abs. 5 AnleitungID sollen die börsennotierten Aktiengesellschaften den Independent Director eine angemessene Vergütung bezahlen; der Vergütungsstandard wird auf Vorschlag des Vorstands festgelegt. Darüber wird auf der Hauptversammlung abgestimmt und der Vergütungsbeschluss im Jahresabschluss der Gesellschaft veröffentlicht. Diese Bestimmung über den Vergütungsstandard der Independent Directors ist jedoch sehr problematisch. Nominell entscheidet die Hauptversammlung über den Vergütungsstandard. Aber der Vorstand hat das Vorschlagsrecht, das in der Rechtspraxis eine wichtige oder sogar entscheidende Rolle für die Höhe der Vergütung der Independent Directors spielt. Dadurch könnte der Vorstand die Vergütung seiner Überwacher unmittelbar und schließlich ihre Unabhängigkeit mittelbar beeinflussen. 692 693 694 695 696

Wahlgesetz v. 1. 7. 1979, dessen aktuelle Fassung ist vom 27. 10. 2004. § 23 Verfassungsgesetz i.V.m. § 17 Wahlgesetz. JIANG Ping, Hebei Legal Science 1997, S. 48. Vgl. § 111 Abs. 2, 1. F GesG. Vgl. § 101 Nr. 3 GesG.

152

F. Das Verhältnis zu den Independent Directors

Folgt man der oben vorgestellten Verbesserungsoption für die Nominierung der Independent Directors, dann sollte das Nominierungsrecht des Vorstands abgeschafft und die entsprechende Kompetenz in den Aufsichtsrat verlagert werden. Berücksichtigt man die vorgebrachten Argumente, sollte das Vorschlagsrecht über den oben genannten Vergütungsstandard der Independent Directors folgerichtig durch den Aufsichtsrat erfolgen, damit ihre Unabhängigkeit nicht beeinflusst werden kann.

III. Kompetenzen der Independent Directors Mit den für ihre Tätigkeit notwendigen Kompetenzen ausgestattet, könnten die Independent Directors ihrer Aufgabe nachkommen. Die Kompetenzen unterscheiden sich voneinander in einzelnen Aspekten, wie der Finanzüberwachung, der Überwachung des Personals und der Vergütung sowie der Entscheidungs- und Betriebsüberwachung. Independent Directors könnten durch die ordentliche Wirtschaftsprüfung die Finanzierung der Aktiengesellschaft rechtmäßig überwachen. Jedoch haben sie nur ein Vorschlagsrecht über den vertraglichen Abschluss und die Kündigung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Zwar dürfen sie unabhängig von der ordentlichen Wirtschaftsprüfung einen Auftrag für eine wirtschaftliche Revision oder eine andere Beratung erteilen, aber um die „Harmonie innerhalb des Unternehmens“ aufrechtzuerhalten, wird diese Revisionskompetenz selten ausgeübt. Einen noch schwächeren Einfluss haben die Independent Directors auf die Personalund Vergütungsüberwachung, denn sie dürfen nur eine Stellungnahme abgeben. Die einzige Kompetenz der Independent Directors von Bedeutung ist ihr Vetorecht bei wichtigen Geschäften mit verbundenen Parteien. Bezüglich der Verteilung der Kompetenzen zwischen Independent Directors und Aufsichtsrat fehlt es an klaren, eindeutigen Vorschriften. Beide arbeiten in der Rechtspraxis zwar voneinander unabhängig, ihre Kompetenzen überschneiden sich aber teilweise. 1. Allgemeine Kompetenzen Prinzipiell übt der Vorstand seine Kompetenz im Namen des Gesamtorgans durch den Vorstandsbeschluss aus.697 Das GesG sieht keine besonderen Kompetenzen für einzelne Vorstandsmitglieder vor. Dies ist auch der Fall für Independent Directors. Sie üben ihre Kompetenzen durch den Vorstandsbeschluss aus. Das heißt, dass sich Independent Directors auch an Unternehmensentscheidungen beteiligen, während der Aufsichtsrat dazu kein Mitwirkungsrecht hat. Dies ist eine der wichtigen Unterschiede zwischen beiden Überwachungsinstitutionen.

697

Vgl. §§ 109 Abs. 4 i.V.m. 47 GesG.

III. Kompetenzen der Independent Directors

153

Jedoch ist es klar, dass die Einführung der Independent Directors, wie oben dargestellt, nicht mit Blick auf die Geschäftsführung vorgenommen wurde, sondern wegen der Geschäftsüberwachung. Durch ihre Beteiligung an Unternehmensentscheidungen könnten sie mehr Informationen als der Aufsichtsrat erhalten. Von der Informationsseite aus könnten sie, sieht man von anderen Überlegungen ab, ihrer Überwachungsaufgabe dann besser nachkommen. 2. Spezielle Kompetenzen a) Im Namen von allen Independent Directors Nachstehende Kompetenzen werden von allen Independent Directors durch Abstimmungen mit mehr als der Hälfte der Ja-Stimmen ausgeübt.698 aa) Vetorecht bei bedeutenden Geschäften mit verbundenen Parteien Bedeutende Geschäfte mit verbundenen Parteien müssen von den Independent Directors gebilligt werden; erst nach ihrer Zustimmung dürfen die bedeutenden Geschäfte mit verbundenen Parteien beim Gesamtvorstand eingereicht und möglicherweise durch den Vorstandsbeschluss darüber abgestimmt werden.699 Unter „bedeutenden Geschäften mit verbundenen Parteien“ versteht man diejenigen Geschäfte, die zwischen den börsennotierten Aktiengesellschaften und verbundenen Parteien700 abgeschlossen wurden und deren Transaktionsbetrag mehr als drei Mio. RMB oder mehr als fünf Prozent vom aktuell geprüften Nettoinventarwert der börsennotierten Aktiengesellschaften beträgt (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AnleitungID).701 698

§ 5 Abs. 2 AnleitungID. § 5 Abs. 1 Nr. 1 AnleitungID. 700 Beim Begriff von „verbundenen Parteien“ bezieht es sich auf die „verbundene Beziehung“, die in § 217 Abs. 4 GesG definiert werden. Danach versteht man unter „verbundener Beziehung“ die Beziehungen von Gesellschaftern mit herrschendem Anteil, von Personen, welche die Gesellschaft tatsächlich kontrollieren, von Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats und von leitenden Managern mit von ihnen direkt oder indirekt kontrollierten Unternehmen, sowie andere Beziehungen, welche zur Übertragung von Gesellschaftsinteressen führen können. Jedoch bestehen zwischen Unternehmen mit herrschendem Staatsanteil nicht schon deshalb „verbundene Beziehungen“, weil sie gleichermaßen vom Staat kontrolliert werden. 701 Die Ordnung über die Aktienausgabe in Shanghai Stock Exchange (im Folgenden „OrdnungASSE“ genannt) hat die „Geschäfte mit verbundenen Parteien“ im Detail definiert: Unter „Geschäften mit verbundenen Parteien“ von börsennotierten Aktiengesellschaften versteht man diejenige Geschäfte, die von börsennotierten Aktiengesellschaften oder ihrer kontrollierten Tochtergesellschaften und verbunden Parteien deren in Bezug auf die Übertragung von Ressourcen oder Pflichten abgeschlossen wurden, die Geschäfte sind: 1. Kauf oder Verkauf von Vermögen; 2. Investition (inklusive Finanzierungsverwaltung oder Darlehen im Auftrag); 3. Lieferung von finanzieller Unterstützung; 4. Gewährung von Garantie (außer Counter-Ga699

154

F. Das Verhältnis zu den Independent Directors

Das Vetorecht über bedeutende Geschäfte mit verbundenen Parteien ist ein weiterer wichtiger Unterschied zwischen den Independent Directors und dem Aufsichtsrat. Als selbständiges Überwachungsorgan darf der Aufsichtsrat nicht in die Geschäftsführung des Vorstands vorzeitig eingreifen.702 Da der Independent Director auch Vorstandsmitglied ist, kann er vor einem Vorstandsbeschluss über ein bedeutendes Geschäft mit einer verbundenen Partei eine Bewertung darüber abgeben, ob es gegen das Gesellschaftsinteresse verstößt. Damit könnte von Anfang an ein Verlust für die Gesellschaft vermieden werden. Nach der Aussage Jiang Pings, ein bekannter Jurist in China und einst nebenberuflich als Independent Director bestellt, hat er nur zur Prüfung von Geschäften mit verbundenen Parteien beigetragen.703 bb) Vorschlag über Vertragsabschluss mit einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Die Wirtschaftsprüfung spielt bei der finanziellen Überwachung börsennotierter Aktiengesellschaften eine entscheidende Rolle. Die Kompetenz des Vertragsabschlusses oder die Kündigung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft liegt in der Hand des Vorstands.704 Independent Directors sind berechtigt, einen Vorschlag über die Bestellung oder Abberufung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu machen.705 Zwar muss der Vorstand diesen Vorschlag nicht unbedingt akzeptieren, aber diese Entscheidung muss dann als wichtige Information nach Bekanntmachungsvorschriften für börsennotierte Aktiengesellschaften publiziert werden.706 Der Aufsichtsrat hingegen hat keine Kompetenz in Bezug auf die Angelegenheiten der ordentlichen Bestellung oder Abberufung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. rantie); 5. Mietung oder Vermietung von Vermögen; 6. Auftrag von Vermögens- oder Geschäftsverwaltung; 7. Geschenk oder Empfängen von Vermögen; 8. Umstrukturierung von Forderung oder Pflichten; 9. Abschluss von Vereinbarung über Lizenz; 10. Übertragung oder Annahme von Forschungs- oder Entwicklungsprojekt; Andere Geschäfte, die von Shanghai Stock Exchange anerkannt wurden; 10. Kauf von Rohstoff, Brennstoff oder Triebkraft; 11. Verkauf von Produkten oder Waren; 12. Lieferung oder Annahme von Arbeit; 13. Auftrag von Verkauf; 14. Zusammeninvestition mit den verbundenen Parteien; 15. Andere Geschäfte, durch die Ressourcen oder Pflichten möglicherweise übertragen werden, siehe Abschnitten 9.1 und 10.1 OrdnungASSE. 702 Siehe den Teil D., I., 1., a). 703 JIANG Ping/ZHAO Xudong/WANG Weiguo, Diskussion über Independent Directors von drei Leuten, auf der Website: http://www.doc88.com/p-1827574546806.html (zuletzt abgerufen am 15. 5. 2018). 704 Um die Unabhängigkeit der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu wahren, sollte aber die Kompetenz der Bestellung und Abberufung vom Vorstand auf den Aufsichtsrat umgelagert werden, siehe den Teil B., III., 4. 705 § 5 Abs. 1 Nr. 2 AnleitungID. 706 Dies gilt auch für andere Vorschlagsrechte von Independent Directors, siehe § 5 Abs. 3 AnleitungID; LI Zhiqiang/JIANG Xingbo, in: Theory and Practice of Independent Directors System, S. 170 (180).

III. Kompetenzen der Independent Directors

155

cc) Vorschlag über Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung Independent Directors können dem Vorstand vorschlagen, eine außerordentliche Hauptversammlung einzuberufen.707 Auf diesen Punkt kann der Aufsichtsrat stärker Einfluss nehmen. Statt eines Vorschlagsrechts hat er Anspruch auf die Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung; er kann sogar allein eine außerordentliche Hauptversammlung einberufen und leiten, wenn es der Vorstand unterlässt.708 Aber letztendlich können beide, der Aufsichtsrat wie auch die Independent Directors, auf die Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung Einfluss nehmen. Das heißt, dass sich ihre Überwachungskompetenzen an dieser Stelle überschneiden. dd) Vorschlag über Einberufung einer Vorstandssitzung Im Weiteren sieht § 5 Abs. 1 Nr. 4 AnleitungID vor, dass die Independent Directors die Kompetenz haben, dem Vorstand die Einberufung einer Vorstandssitzung vorzuschlagen. Darauf kann auch der Aufsichtsrat Einfluss nehmen. Der Vorstandsvorsitzende hat innerhalb von zehn Tagen nach Zugang des Verlangens vom Aufsichtsrat die außerordentliche Vorstandssitzung einzuberufen und zu leiten (§ 111 Abs. 2 GesG). Bei diesem Punkt ergibt sich deshalb dasselbe Ergebnis wie oben beschrieben. ee) Auftrag für Revision und Beratungen Independent Directors sind berechtigt, unabhängig vom Vorstand einen Auftrag für eine wirtschaftliche Revision und/oder Beratung zu erteilen.709 Die daraus resultierenden Vergütungen oder andere Kosten sind von den börsennotierten Aktiengesellschaften zu tragen.710 Das Recht auf Auftragsvergabe stellt ein wichtiges Instrument für die Geschäftsüberwachung dar. Dieselbe Kompetenz hat auch der Aufsichtsrat.711 Es kann passieren, dass doppelte Kosten aufgrund derselben Angelegenheit entstanden sind, wenn beide einen Auftrag für eine Revision oder Beratung erteilen. Umgekehrt kann es auch passieren, dass jeder die Erteilung eines Auftrags durch die Gegenseite erwartet, aber am Ende keiner erfolgt, obwohl es erforderlich gewesen wäre. Diese Situation macht die unzulängliche gesetzliche Ausgestaltung deutlich und unterstreicht die Notwendigkeit für eine neue Regulierung. 707 708 709 710 711

§ 5 Abs. 1 Nr. 3 AnleitungID. Siehe §§ 54 Nr. 4 und 101 Nr. 5 GesG. § 5 Abs. 1 Nr. 5 AnleitungID. § 7 Abs. 4 AnleitungID. § 55 Abs. 2 GesG.

156

F. Das Verhältnis zu den Independent Directors

b) Im Namen des einzelnen Independent Directors Jeder Independent Director ist außerdem aufgefordert, gegenüber dem Vorstand oder der Hauptversammlung zu folgenden Punkten Stellung zu nehmen:712 (1) Nominierung, Bestellung oder Abberufung von Vorstandsmitgliedern; (2) Einstellung oder Kündigung leitender Manager; (3) Vergütung von Vorstandsmitgliedern und leitenden Managern; (4) Darlehen oder andere Finanzierung zugunsten der Aktionäre oder der tatsächlich Kontrollierenden oder zugunsten von mit der börsennotierten Aktiengesellschaft verbundenen Unternehmen, deren Summe mehr als drei Mio. RMB oder mehr als fünf Prozent des aktuell geprüften Nettoinventarwerts beträgt; (5) Angelegenheiten, die ebenfalls die Interessen der Minderheitsaktionäre verletzen würden; (6) Angelegenheiten, die die Satzung vorsieht. Börsennotierte Aktiengesellschaften sind aufgefordert, die Stellungnahmen der Independent Directors zu veröffentlichen, wenn sie thematisch zu den Angelegenheiten gehören, die bekannt gemacht werden müssen; wenn ihre Stellungnahmen jedoch nicht einstimmig gefasst wurden, soll der Vorstand sie jeweils bekannt machen.713 Solche Stellungnahmen können Einfluss auf das Personal, die Vergütung sowie bedeutende Geschäfte der börsennotierten Aktiengesellschaften nehmen, obwohl dieser normalerweise nicht stark ist, während der Aufsichtsrat wegen des Trennungsprinzips gar kein gleiches Mitwirkungsrecht hat. 3. Amtieren in Kommissionen In China wird dazu aufgerufen und ermutigt, in börsennotierten Aktiengesellschaften professionelle Kommissionen einzurichten. Es ist aber nicht verbindlich.714 Die Anzahl der Mitglieder der Independent Directors in den Kommissionen soll zumindest fünfzig Prozent von allen betragen, wenn börsennotierte Aktiengesellschaften unter dem Vorstand Vergütungs-, Prüfungs- oder Nominierungskommissionen einrichten (§ 5 Abs. 4 AnleitungID).

712 713 714

§ 6 Abs. 1 AnleitungID. § 6 Abs. 3 AnleitungID. Vgl. § 38 CCGK.

IV. Verhältnis zum Aufsichtsrat

157

IV. Verhältnis zum Aufsichtsrat In derselben börsennotierten Aktiengesellschaft müssen zugleich sowohl Independent Directors, als auch ein Aufsichtsrat nach unterschiedlichen Normen eingerichtet werden. Wie aber funktionieren beide nebeneinander? Es fehlt auch an gesetzlicher Klarheit in diesem Zusammenhang. 1. Diskussion vor der GesG-Veränderung 2005 Vor der GesG-Veränderung im Jahr 2005 gab es vor allem fünf unterschiedliche Meinungen dazu, wie das Problem gelöst werden könnte. Ein Vorschlag war, das Aufsichtsratsgremium abzuschaffen, weil die chinesische Rechtspraxis schon seine Ineffizienz und sein Scheitern gezeigt habe.715 Aber dagegen ist die Auffassung, Independent Directors abzuschaffen; das Aufsichtsratsgremium sollte jedoch durch Gesetzesänderung verbessert werden.716 Der Grund für das Scheitern des Aufsichtsrats in China sei nicht der Institution des Aufsichtsratsgremiums geschuldet. Vielmehr habe der Aufsichtsrat keine ausreichenden Kompetenzen, um seiner Aufgabe nachzukommen. Daher sollten zum einen die Kompetenzen des Aufsichtsrats erweitert und zum anderen entsprechende Anwendungsverordnungen zur Garantie der Kompetenzausübung geschaffen werden. Eine weitere, dritte Möglichkeit wird darin gesehen, dass die Gesellschaft gemäß der Satzung entweder ein Aufsichtsratsgremium oder aber ein System der Independent Directors wählen könnte.717 Und nach der Wahlentscheidung hätte die Gesellschaft, ermöglicht durch eine Änderung der Satzung, den Weg frei, um von der bisherigen Wahl abzuweichen und eine andere Variante zu beschließen. Die Rechtsgrundlage für diese Vorgehensweise wäre die Unternehmensautonomie. Das Unternehmen wisse, welche Überwachungsinstitution für sich das Geeignete sei; die Aufgabe des Gesetzgebers sei, nicht die Unternehmensautonomie zu beschränken, sondern für Gesellschaften und Aktionäre mehr Varianten anzubieten. Die vierte Gruppe vertritt die Auffassung, dass beide nebeneinander, Aufsichtsrat wie Independent Directors, in einer börsennotierten Aktiengesellschaft bestehen sollten.718 Dies war und ist der Stand seit Einführung der Independent Directors in China. Schließlich geht eine fünfte Meinung in dieser Fragestellung dahin, statt des aktuellen Aufsichtsratsgremiums oder des Systems der Independent Directors eine 715

YU Li/FENG Jun, in: Unternehmensführung, S. 154. TANG Xin, Unternehmensführung und Übernahme, S. 148 ff.; HE Xiaoxing, Economics Information 2001, S. 8 ff.; ZHANG Zhipo, Civil and Commercial Law Review 2012, S. 220 (238). 717 LIU Junhai, in: Theory and Practice of Independent Directors System, S. 96 (104); LONG Weiqiu/LI Qingchi, Journal of Comparative Law 2005, S. 58 (71). 718 LI Jianwei, Science of Law 2004, S. 75 (83). 716

158

F. Das Verhältnis zu den Independent Directors

gänzlich neue Überwachungsinstitution zu schaffen, so auch einen unabhängigen Aufsichtsrat.719 Der Grund für die unzulängliche Arbeit des Aufsichtsrats sei in der fehlenden Unabhängigkeit seiner Mitglieder begründet, weil sie entweder Aktionärsvertreter oder Arbeitnehmervertreter sind. Stattdessen sollte ein unabhängiger Aufsichtsrat durch unabhängige Mitglieder eingerichtet werden. 2. Diskussion im Gesetzgebungsverfahren Auch beim Gesetzgebungsverfahren zur GesG-Veränderung 2005 entwickelte sich eine starke Debatte zur Stellung der Independent Directors. Der erste Regierungsentwurf des GesG am 28. Dezember 2004 (im Folgenden „der erste Entwurf“ genannt) hat in §§ 151 bis 154 über Independent Directors Regelungen in Bezug auf ihre Qualifikation, Kompetenzen, Arbeitsverfahren sowie Niederlegung vorgesehen.720 Nach § 151 S. 1 des ersten Entwurfs soll die Anzahl der Independent Di719

LI Zhe/DONG Haifeng, Science of Law 2001, S. 60 ff. § 151 des ersten Entwurfs sieht vor: „Die Anzahl von Independent Directors von börsennotierten Aktiengesellschaften soll mehr als ein Drittel aller Vorstandsmitglieder betragen. Als Independent Directors sollen diejenigen fungieren, die Rechts-, Wirtschafts-, Finanzierungs-, oder andere Fachkenntnisse erworben haben und einen guten Gesellschaftskredit besitzen. Diejenigen sollen nicht als Independent Directors fungieren, die mit der börsennotierten Aktiengesellschaft oder mit dem kontrollierenden Aktionär oder mit der tatsächlichen kontrollierenden Person ein Interesse, das möglicherweise einen Einfluss auf die objektive Bewertung über Gesellschafsangelegenheiten nimmt, haben. Independent Director soll eine bestimmte Zeit zur Kenntnisnahme über die Gesellschaft zustehen und die Gesellschaft soll erforderliche Bedingungen zur Arbeit gewähren.“ § 152 des ersten Entwurfs sieht vor: „Börsennotierte Aktiengesellschaften sollen Prüfungsund Vergütungskommissionen einrichten und mehr als die Hälfte deren Mitglieder sollen Independent Directors sein. Börsennotierte Aktiengesellschaften können im Vorstand andere Kommissionen einrichten, deren Zusammensetzungen und Aufgaben, die die Satzungen der börsennotierten Aktiengesellschaften vorschreiben sollen.“ § 153 des ersten Entwurfs hat die Kompetenzen der Independent Directors geregelt: „Independent Directors üben nach GesG die Kompetenzen von Vorstandsmitgliedern aus, außerdem üben sie auch folgende Kompetenzen aus: (1) Sie prüfen und geben unabhängige Stellungnahmen über Geschäfte mit verbundenen Parteien, über die Erteilung oder die Kündigung eines Auftrags mit Wirtschaftsprüfungsgesellschaft oder über andere bedeutende Angelegenheiten ab; nach der Zustimmung mit mehr als der Hälfte Ja-Stimmen von Independent Directors können die oben genannten Angelegenheiten erst beim Vorstand zur Diskussion eingereicht werden; (2) Sie geben unabhängige Stellungnahmen über die Nominierung von Vorstandsmitgliedern oder leitenden Managern, Bestellung und Abberufung, Vergütung, Evaluationsangelegenheiten sowie andere Angelegenheiten ab, die die Interessen von Minderheitsaktionären verletzen würden. Solche unabhängigen Stellungnahmen sollen protokolliert und von Independent Directors schriftlich unterzeichnet und bestätigt werden. Aktionäre sind berechtigt, solche unabhängigen Stellungnahmen von Independent Directors einzusehen.“ § 154 des ersten Entwurfs sieht vor: „Independent Directors sollen vor dem Einsatz von neu gewählten Independent Directors nach Gesetzen, Rechtsverordnungen oder Satzung ihrer Kompetenzen weiter nachkommen, wenn sie während ihrer Amtsperiode ihr Amt niedergelegt haben und dadurch die Anzahl von Independent Directors niedriger als Quorum resultiert. Der 720

IV. Verhältnis zum Aufsichtsrat

159

rectors mehr als ein Drittel aller Vorstandsmitglieder betragen. Anzumerken ist hier, dass das Wort „sollen“ im chinesischen Rechtssystem gleichbedeutend ist mit „müssen“. Nach Prüfung des ersten Regierungsentwurfs hieß es in ersten Reaktionen, die Kompetenzen des Aufsichtsrats und der im Vorstand einzurichtenden Kommissionen bzw. Independent Directors überschnitten sich und das Gesetz solle es den börsennotierten Aktiengesellschaften nicht zwingend vorschreiben, zwei Überwachungsorganisationen einzurichten.721 Die Kommission für die Finanzierung und Wirtschaft im NPC schlug vor, die Multischichten durch Aufsichtsrat und Independent Directors zu überarbeiten und begründete es damit, dass die Multiüberwachungen zu unklaren Kompetenzen führten, die Überwachung gefährdeten und Unternehmensentscheidungen und deren Durchführung in ihrer Wirksamkeit stark beeinträchtigt würden.722 Die Rechtskommission des NPC vertrat die Meinung, dass ausgehend von der Erfahrung in der Rechtspraxis sowohl das Aufsichtsratsgremium, als auch das System der Independent Directors weiterhin verbessert werden sollten und damit die Qualität der Überwachung gesteigert wird; in manchen Rechtssystemen ist das Aufsichtsratsgremium, in anderen sind Independent Directors vorgesehen, aber keines regelt, dass die Gesellschaften zwei Überwachungsorganisationen einrichten müssen; angesichts der existierenden Bestimmung im GesG, dass eine Aktiengesellschaft einen Aufsichtsrat einrichten muss, sollte das GesG nur eine prinzipielle Bestimmung darüber vorsehen, dass es börsennotierten Aktiengesellschaften freigestellt ist, Independent Directors einzurichten.723 Sie können, wenn sie es denn wollten, damit ein Spielraum zur weiteren Diskussion schaffen.724 Daher wurde im zweiten Regierungsentwurf des GesG vom 25. Februar 2005 (im Folgenden „der zweite Entwurf“ genannt) die zwingende Bestimmung des ersten Entwurfs abgeändert. Nun hieß es dort, dass es börsennotierten Aktiengesellschaften freigestellt ist, darüber zu entscheiden, Independent Directors einzusetzen oder nicht. Der Staatsrat wurde aufgefordert, dazu ausführliche Bestimmungen zu er-

Vorstand soll innerhalb von zwei Monaten aufgrund neuer Wahl von Independent Directors die Hauptversammlung abhalten; die ihr Amt niedergelegten Independent Directors können ihre Aufgaben unterlassen, wenn die Frist abgelaufen ist und die Abhaltung der Hauptversammlung nicht geschehen ist.“, siehe LIU Junhai, in: Theory and Practice of Independent Directors System, S. 96 (102). 721 WANG Baoshu, in: Theory and Practice of Independent Directors System, S. 1 (5). 722 HONG Hu, Bulletin des Ständigen Ausschusses des Nationalen Volkskongresses 2005, S. 578 ff.; LIU Junhai, in: Theory and Practice of Independent Directors System, S. 96 (102); WANG Baoshu, in: Theory and Practice of Independent Directors System, S. 1 (5). 723 Das heißt, dass statt einer zwingenden Bestimmung im ersten Entwurf eine empfehlende Bestimmung vorgesehen wird. 724 HONG Hu, Bulletin des Ständigen Ausschusses des Nationalen Volkskongresses 2005, S. 578 ff.; LIU Junhai, in: Theory and Practice of Independent Directors System, S. 96 (102); WANG Baoshu, in: Theory and Practice of Independent Directors System, S. 1 (5).

160

F. Das Verhältnis zu den Independent Directors

lassen.725 Denn der Gesetzgeber ist sich unsicher in der Frage, wie weitreichend die Funktionen der Independent Directors in der Rechtspraxis sein sollten. Aus diesem Grund geht er nicht das Risiko ein, allzu hohe Erwartungen zu wecken, scheut aber auch davor zurück, das System der Independent Directors zwingend vorzuschreiben.726 Allerdings hat sich die Einschätzung zur Rolle der Independent Directors nochmals gewandelt, was im dritten Entwurf des GesG vom 25. Oktober 2005 deutlich wird. „Börsennotierte Aktiengesellschaften richten Independent Directors ein, nähere Bestimmungen regelt der Staatsrat.“ Dieser Vorschlag wurde verabschiedet und in § 123 GesG verankert. Auffällig ist, dass die Wörter „sollen“ oder „können“, wie sie in den zwei bestehenden Entwürfen gebraucht wurden, nun nicht mehr auftauchen, sie sind gestrichen worden. Aber nach dem Kontext des § 123 GesG müssen börsennotierte Aktiengesellschaften nach wie vor Independent Directors einrichten. „Dies bedeutet nicht, dass die im zweiten Entwurf erhobenen Hinweise und Vorschläge verneint wurden; dies bedeutet nur, dass die Tatsache respektiert wurde, dass bis dahin alle börsennotierten Aktiengesellschaften Independent Directors schon eingerichtet hatten.“727 Außerdem wurden die ausführlichen Bestimmungen gestrichen, die im ersten Entwurf in §§ 151 bis 154 GesG auf Qualifikation, Kompetenzen, Arbeitsverfahren sowie Niederlegung der Independent Directors gerichtet waren. So wurde bewusst ein Spielraum zur weiteren Diskussion geschaffen. Nach der obigen Darstellung zum Gesetzgebungsverfahren, das sich mit Independent Directors befasste, lassen sich drei Zwischenergebnisse formulieren: Erstens hat der Gesetzgeber erkannt, dass sich die Kompetenzen der Independent Directors mit denen des Aufsichtsrats überschneiden. Zweitens ist der entscheidende Grund für die gesetzlich zwingend notwendige Einrichtung zweier Überwachungsorganisationen an jeder börsennotierten Aktiengesellschaft darin zu sehen, dass bis dahin bereits alle börsennotierten Aktiengesellschaften Independent Directors eingerichtet hatten. Der Gesetzgeber wollte dieser Tatsache Rechnung tragen, respektierte sie oder musste sie berücksichtigen. Drittens war dem Gesetzgeber bewusst, damit noch keine ideale Lösung des Problems gefunden zu haben. Er ließ deshalb einen Spielraum für die weitere Diskussion.

725 CAO Kangtai, Bulletin des Ständigen Ausschusses des Nationalen Volkskongresses 2005, S. 570 ff. 726 LIU Junhai, in: Theory and Practice of Independent Directors System, S. 96 (102 f.). 727 YANG Jingyu, Bulletin des Ständigen Ausschusses des Nationalen Volkskongresses 2005, S. 584 ff.; auch WANG Baoshu, in: Theory and Practice of Independent Directors System, S. 1 (6).

IV. Verhältnis zum Aufsichtsrat

161

3. Probleme und Diskussion nach der GesG-Veränderung 2005 Da eine börsennotierte Aktiengesellschaft nun sowohl einen Aufsichtsrat als auch Independent Directors einrichten muss,728 sind in der Rechtspraxis Konflikte zwischen beiden Überwachungsorganisationen nicht ausgeschlossen. Für diesen Fall werden in der Literatur zwei Arten von Lösungen genannt. So sei es denkbar, die jeweiligen Kompetenzen parallel anzuordnen oder aber sie aufzuteilen und der einen und anderen Überwachungsorganisation zuzuordnen. a) Die Meinung der parallelen Kompetenzen und deren Bewertung Die Vertreter einer Lösung der parallelen Kompetenzen sind der Meinung, jede Überwachungsorganisation solle der eigenen Aufgabe gut nachkommen und der Aufsichtsrat alle Vorstandsmitglieder und leitenden Manager einschließlich der Independent Directors überwachen.729 „Jede Überwachungsorganisation solle der eigenen Aufgabe gut nachkommen“ heißt, dass zwei Überwachungsorganisationen parallel funktionieren sollten, weil sich die Kompetenzen beider nicht gänzlich überschneiden. Das Vetorecht in bedeutenden Geschäften mit verbundenen Parteien läge beispielsweise bei Independent Directors und nicht beim Aufsichtsrat. Nicht zu übersehen ist jedoch der Umstand, dass sich die Hauptfunktion730 und die überwiegende Zahl der Kompetenzen überschneiden. Was steht als gesetzgeberische Absicht dahinter, wenn zwei Organe gleichermaßen mit einer Angelegenheit betraut werden? Dieser von der Gesetzgebung vorgeschriebene Weg ist ineffizient und kostet die Gesellschaften mehr, wenn die Hypothese, dass beide Überwachungsorganisationen parallel funktionieren würden, zutreffend wäre. Durch die obige Analyse wird aufgezeigt, dass die Vertreter paralleler Kompetenzen eher nur auf den aktuellen Stand reagieren, als eine echte Lösung zu präsentieren. Die parallele Anordnung der Kompetenzen würde nämlich nichts zum oben genannten Problem beitragen, wenn man es ignoriert, sodass diese Auffassung deutlich macht, dass der Aufsichtsrat auch der Überwacher der Independent Directors ist.

728

§§ 118 i.V.m. 123 GesG. WANG Baoshu, in: Theory and Practice of Independent Directors System, S. 1 (6); LUO Peixin/SUN Tingting, in: Theory and Practice of Independent Directors System, S. 69 (81 f.); HE Xiaoxing, Economics Information 2001, S. 8 ff.; WANG Linqing, The Judging Criteria and Regulation of Corporation Ligigation, S. 415. 730 Zwar haben Independent Directors noch andere Funktionen, u. a. Beratungsfunktion, aber der Hauptgrund ihrer Einführung liegt in der Geschäftsüberwachung. 729

162

F. Das Verhältnis zu den Independent Directors

In dieser Konstellation kommt dann eine andere Überlegung in Betracht, in der statt einer parallelen Arbeit der beiden Überwachungsorganisationen die sich überschneidenden Kompetenzen klar zugeordnet werden. b) Meinungen der Kompetenzverteilung und Bewertung Wie die Verteilung der Kompetenzen beider Überwachungsorganisationen vorzunehmen ist, darüber gehen die Meinungen auseinander. Die folgenden vier Ansätze verdeutlichen dies: So wird die Meinung vertreten, die Independent Directors sollten vorrangig die Durchführbarkeit und Gesetzmäßigkeit von Unternehmensentscheidungen überwachen, weil sie es sind, die über die nötigen Fachkenntnisse verfügen und ihre Urteilskraft in wirtschaftlichen Fragestellungen gebraucht wird; der Aufsichtsrat hingegen sollte stärker die eigentliche Durchführung der Unternehmensentscheidungen überwachen, weil seine Vertreter meist Vollzeit in der Gesellschaft arbeiten und sie daher zeitlich in der Lage sind, der genannten Aufgabe nachzukommen.731 Andere vertreten die Ansicht, es müsse genau umgekehrt sein. Die Independent Directors sollten vorrangig für die Geschäftsüberwachung verantwortlich sein,732 jedoch sollte dem Aufsichtsrat bei der Überwachung der Finanzierung ein Vorrang gegenüber der Geschäftsüberwachung gegeben werden.733 Denn die Finanzierungsüberwachung sei nach wie vor eine der wichtigsten Überwachungsaufgaben des Aufsichtsrats.734 Wiederum andere sind der Auffassung, Independent Directors sollten mehr die Angemessenheit, weniger die Gesetzmäßigkeit der Entscheidungen überwachen. Im Gegensatz dazu sollte der Aufsichtsrat umgekehrt stärker die Gesetzmäßigkeit berücksichtigen und nicht so sehr ihre Angemessenheit.735 Der Aufsichtsrat sei als selbstständiges Überwachungsorgan nur eingeschränkt in der Lage, die Angemessenheit von Entscheidungen der Geschäftsführung zu beurteilen, weil er nicht eingreifen dürfe. Independent Directors hingegen hätten solche Schwierigkeiten nicht, weil sie auch Vorstandsmitglieder seien. Eine vierte Gruppe bezieht sich in der Begründung ihrer Haltung auf Unterscheidung des Überwachungsprozesses. Diese macht die Aussage, dass der Effekt der inneren Überwachung eines Unternehmens von der Kontrolle des Prozesses der

731

LUO Peixin/SUN Tingting, in: Theory and Practice of Independent Directors System, S. 69 (82). 732 Siehe den Teil B., I., 2., b), mehr über die Klassifizierung der Geschäftsüberwachung und Finanzüberwachung. 733 LI Jianwei, Science of Law 2004, S. 75 (81). 734 Vgl. § 119 i.V.m. 54 GesG. 735 ZHU Ciyun, in: Corporate Governance und Aufsicht des Kapitalmarkts, 244 (250 f.).

IV. Verhältnis zum Aufsichtsrat

163

Betriebshandlung abhängt.736 Eine Betriebshandlung besteht aus einem VorherStadium und einem Nachher-Stadium. Demzufolge lässt sich die Geschäftsüberwachung in Vorher-Überwachung und Nachher-Überwachung klassifizieren.737 Die Vorher-Überwachung sieht vor allem die Mitwirkung bei der Wahl und Bestellung von Betriebswirten und bei Geschäftsentscheidungen vor. Die Nachher-Überwachung richtet sich überwiegend auf die Problemaufdeckung und Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen. Ausgehend von dieser Unterscheidung vertritt eine vierte Gruppe die Meinung, dass es Independent Directors sein sollten, die vorrangig für die Vorher-Überwachung verantwortlich sind, während bei der Nachher-Überwachung vor allem der Aufsichtsrat gefordert ist.738 Zunächst scheinen die oben beschriebenen Auffassungen nachvollziehbar und vertretbar zu sein, zeigen sie doch jeweils mehr oder weniger die Vor- und Nachteile für die Einrichtung von Independent Directors auf. Dennoch sind diese genannten Positionen problematisch, weil in keiner eine klare Aufgaben- und Kompetenzverteilung vorgenommen wird. Formulierungen wie „mehr“, „weniger“, „stärker“ oder „vorrangig“ machen die Grenzen ihrer Kompetenzen nicht kenntlich. Da erscheint die Frage berechtigt, wie eine so unklare Kompetenzverteilung „auf dem Papier“ in der Rechtspraxis korrekt umgesetzt und angewendet werden kann. c) Eine klare Kompetenzverteilung durch Gesetz Da eine Verteilung der Kompetenzen durch eine Primär- und Sekundärklassifizierung in unterschiedlichen Aspekten wie beschrieben nicht vorgenommen werden kann, kommt eine klare Kompetenzverteilung der Geschäftsüberwachung durch die Gesetzgebung in Betracht. Sie muss eindeutig klären, welche Überwachungskompetenzen nur dem Aufsichtsrat und welche nur Independent Directors zur Verfügung stehen. Wie bereits oben dargelegt,739 handelt es sich bei den meisten Überwachungskompetenzen der Independent Directors nur um Vorschlagsrechte oder das Recht zur unabhängigen Stellungnahme. Eine Ausnahme stellt das Vetorecht bei bedeutenden Geschäften mit verbundenen Parteien dar. Daher schließt es sich aus, die sich überschneidenden Überwachungskompetenzen von Independent Directors in den Aufsichtsrat zu verlagern. Ansonsten würden Independent Directors nur eine „leere Hülse“ bleiben. Das gleiche gilt für den Aufsichtsrat. Verglichen mit dem deutschen Aufsichtsrat ist der chinesische schon ziemlich „mager“. Er ist nicht in der Lage, auf Entscheidungen zu Personal und Vergütung Einfluss zu nehmen, wie er auch kein wesentliches Mitwirkungsrecht bei der Geschäftsführung hat. Daher sollten die sich 736 737 738 739

JIANG Ping/DENG Hui, China Legal Science 2003, S. 79 (81 f.). JIANG Ping/DENG Hui, China Legal Science 2003, S. 79 (81 f.). ZHU Ciyun, in: Corporate Governance und Aufsicht des Kapitalmarkts, 244 (250). Siehe den Teil F., III., 2., a).

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F. Das Verhältnis zu den Independent Directors

überschneidenden Überwachungskompetenzen auch nicht Independent Directors übertragen werden. Zumal liegt einer der Gründe, warum der Aufsichtsrat in der Rechtspraxis nicht gut funktioniert, darin, dass ihm die dafür notwendigen Kompetenzen fehlen.740 Durch die GesG-Veränderung im Jahr 2005 wurden seine Überwachungskompetenzen stark erweitert. Es wäre daher ein Schritt zurück, würden Kompetenzen zu Independent Directors verlagert werden. Daher ist es ausgeschlossen, auf gesetzgeberischem Wege eine klare Kompetenzverteilung zu erreichen, weil es in keiner Überwachungsorganisation „überflüssige“ Kompetenzen gibt, die ohne eigene Schwächung einer anderen übertragen werden könnten. 4. Pluralistisches oder einheitliches Überwachungssystem Seit Einführung von Independent Directors besteht die Frage, ob das innere Überwachungssystem der Gesellschaften ein pluralistisches oder ein einheitliches sein soll, und seitdem wird darüber vehement gestritten. „In der chinesischen Corporate Governance gibt es weltweit die meisten Überwachungsebenen, doch deren Wirkung ist unzureichend.“741 Die Fürsprecher eines einheitlichen Überwachungssystems sind meiner Meinung nach im Recht. Da die börsennotierten Aktiengesellschaften zu den gewinnorientierten Organisationen zu rechnen sind, sollte die Organisationsstruktur ihrer Überwachungsorganisation dem Prinzip der Effizienz entsprechen, damit die Überwachung hocheffizient wird und die Kosten reduziert werden.742 Ein pluralistisches Überwachungssystem würde dem Effizienzprinzip entgegenstehen. Außerdem können das Verhältnis zwischen Aufsichtsrat und Independent Directors bei ihrer Funktionsweise weder durch parallele Kompetenzen noch durch eine Kompetenzverteilung in wünschenswerter Weise koordiniert werden. Daraus ergibt sich die Überlegung, ob nicht bereits Zielsetzung und Ausgangslage, zwei Überwachungsorganisationen zu koordinieren, in Zweifel zu ziehen sind, weil sie sich nicht realisieren lassen. Diese Koordinierung ist aber die notwendige Folge eines pluralistischen Überwachungssystems. Letztendlich gibt es aber neben dem Aufsichtsrat und den Independent Directors noch andere Organisationen, die dem inneren Überwachungssystem unterliegen. Eine davon ist der von außen entsendete Aufsichtsrat, der im Jahre 2000 vom Kommissar umgewandelt wurde. Der Staatsrat entsendet hochrangige Beamte in ausgewählte große Staatsunternehmen.743 Sie beziehen keine Gehälter von den 740

LI Jianwei, Science of Law 2004, S. 75 (76); vgl. auch ZHU Ciyun, in: Corporate Governance und Aufsicht des Kapitalmarkts, 244 (250). 741 LI Weian, Nankai Business Review 2010, S. 1. 742 JIANG Ping/DENG Hui, China Legal Science 2003, S. 79. 743 § 2 Vorläufige Vorschrift über den Aufsichtsrat der Staatsunternehmen v. 1. 2. 2000 (im Folgenden „VVAS“ genannt)

IV. Verhältnis zum Aufsichtsrat

165

überwachten Unternehmen.744 Dieser von außen entsandte Aufsichtsrat überwacht hauptsächlich die Finanzen eines Unternehmens.745 So ist der von außen entsandte Aufsichtsrat mit Überwachungskompetenzen versehen, die nach dem GesG dem eingerichteten Aufsichtsrat übertragen werden sollten. 5. Eigene Auslegung des Verhältnisses zwischen Aufsichtsrat und Independent Directors Nun muss jede börsennotierte Aktiengesellschaft nach der GesG-Veränderung 2005 sowohl einen Aufsichtsrat als auch Independent Directors einrichten. Das Gesetz würde dabei ausdrücklich das einheitliche innere Überwachungssystem ausschließen und das pluralistische bestätigen. Dies ist die herrschende Meinung in der Literatur.746 Aber wie beschrieben kann das Verhältnis zwischen Aufsichtsrat und Independent Directors weder durch parallele Kompetenzen noch durch Kompetenzverteilung hinreichend gut koordiniert werden. Daher würde diese Arbeit gern eine neue Auslegung als eine Lösungsmöglichkeit für das vorliegende Problem anbieten: Anstelle eines pluralistischen Überwachungssystems sollte ein einheitliches Überwachungssystem eingerichtet werden. Im Unterschied zu anderen Vertretern eines einheitlichen Überwachungssystems wird keine Überwachungsorganisation abgeschafft. Die Überwachungsfunktion der Independent Directors wird von ihren anderen Funktionen, beispielsweise ihrer Beratungsfunktion, unterschieden. Solange sie ihre Überwachungskompetenzen wahrnehmen, sollen sie mit anderen Aufsichtsratsmitgliedern im Namen des Aufsichtsrats, mit Ausnahme ihrer Kompetenz zur unabhängigen Stellungnahme, zusammenarbeiten. In dieser Lösungsmöglichkeit ist der Aufsichtsrat nach wie vor ein selbständiges Überwachungsorgan; Independent Directors sind nun aber Mitglieder des Aufsichtsrats, wenn sie ihre Überwachungskompetenz ausüben. Nach wie vor sind sie aber auch berechtigt, an der Vorstandssitzung teilzunehmen und abzustimmen.747 In diesem Zusammenhang stellt sich dann die Frage, ob diese Vorgehensweise im Rahmen, den das GesG beschreibt, ausgelegt wird. Zunächst wird die obige Auslegung laut Gesetzestext von §§ 123 und 118 Abs. 1 GesG im Rahmen des GesG erläutert. In § 118 Abs. 1 GesG heißt es: „Die Aktiengesellschaft richtet einen Aufsichtsrat ein; er hat nicht weniger als drei Mitglieder.“ Damit ist ausgedrückt, 744

§ 20 VVAS. § 3 VVAS. 746 Vgl. WANG Baoshu, in: Theory and Practice of Independent Directors System, S. 1 (5); WANG Linqing/GU Dongwei, Anwendung und Forschung zu heißen Themen seit der Umsetzung des neuen Gesellschaftsgesetzes, S. 323; LI Jianwei, A Research on the Independent Director System, S. 385 ff. 747 Nicht nur Independent Directors, sondern auch Aufsichtsratsmitglieder können an der Sitzung des Vorstands teilnehmen (§§ 119 Abs. 1. i.V.m. 55 Abs. 1 GesG). 745

166

F. Das Verhältnis zu den Independent Directors

dass die obige Auslegung nicht gegen § 118 Abs. 1 GesG verstößt, weil der Aufsichtsrat nicht abgeschafft wird. In § 123 GesG heißt es: „Börsennotierte Aktiengesellschaften richten Independent Directors ein; nähere Bestimmungen regelt der Staatsrat.“ Nach der obigen Auslegung werden auch die Independent Directors nicht abgeschafft. Zwar müssen sie danach ihre Kompetenzen abweichend von der AnleitungID ausüben, aber die AnleitungID ist nicht vom Staatsrat, sondern von der CSRC erlassen. „Nähere Bestimmungen“ stehen noch im Gesetzgebungsverfahren. Diese vorgeschlagene Auslegung würde gerade dazu beitragen. Daraus folgt, dass aufgrund § 123 GesG das Verständnis über den Ausschluss des einheitlichen inneren Überwachungssystems und über die Bestätigung des pluralistischen Überwachungssystems unzureichend ist. Denn § 123 GesG sieht nur vor, dass sich börsennotierte Aktiengesellschaften verpflichten, Independent Directors einzurichten; wie sich beide nebeneinander und aufeinander beziehen, wird dabei noch offen gelassen. Außerdem steht die obige Auslegung dem Zweck der Gesetzgebung von § 123 GesG nicht entgegen. Wie bereits dargelegt, hat der Gesetzgeber beim Gesetzgebungsverfahren schon bemerkt, dass sich die Kompetenzen beider Organe überschneiden. Aber er respektierte die Tatsache, dass bis dahin alle börsennotierten Aktiengesellschaften Independent Directors eingerichtet hatten.748 Damals wurde keine ideale Lösung gefunden. Bewusst ließ man einen Spielraum für eine Fortsetzung der Diskussion zu. Daher stellt die vorliegende Auslegung nun eine quod erat demonstrandum Option dar, ist sie doch mit vielen Vorteilen verbunden: Erstens wird das Problem der Kompetenzüberschneidung gelöst. Durch die Zusammenarbeit aller Überwacher unter einem Namen wird eine mögliche Überschneidung von Kompetenzen ausgeschlossen. Außerdem können nun die vereinzelten Schritte zur Überwachung zusammengefasst werden, wodurch die Qualität der Überwachung in gewissem Maße zunimmt. Zweitens erhöht sich die Unabhängigkeit aller Überwacher. Wie dargestellt sind viele Aufsichtsratsmitglieder nicht von den Vorständen unabhängig. Durch die Fusion beider Überwachungsorganisationen könnten Independent Directors in gewissem Maße die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats verbessern. Problematisch ist jedoch, dass die Independent Directors selbst manchmal schon vom Vorstand stark beeinflusst werden. Wie in der vorliegenden Arbeit bereits oben beschrieben, sollte deswegen zum einen das Vorschlagsrecht des Vorstands zur Nominierung von Independent Directors und zum Vergütungsstandard abgeschafft werden. Zum anderen sollte ein bestimmter Anteil des Nominierungs- und Wahlrechts den Minderheitsaktionären vorbehalten werden. Die größere Unabhängigkeit der Independent Directors würde auch die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats erhöhen. Der so gestärkte Aufsichtsrat würde dann im Weiteren die Unabhängigkeit der Independent Directors 748

Ausführlich siehe den Teil F., I., 2.

IV. Verhältnis zum Aufsichtsrat

167

garantieren. Dadurch kann sich die Unabhängigkeit aller Überwacher stetig vervollkommnen. Drittens kann auf diese Weise vermieden werden, dass sich die beiden Überwachungsorganisationen gegenseitig ihre Verantwortungen zuschieben. Da das geltende Recht Kompetenzen und Aufgaben nicht eindeutig zuteilt, kann es geschehen, dass sich beide Organisationen, sollte etwas Gravierendes zum Schaden der Gesellschaft geschehen sein, gegenseitig dafür verantwortlich machen und dem anderen die Schuld zuschieben.749 Viertens sind die Gesetzgebungskosten gering. Durch die vorgeschlagene Auslegung des Gesetzes zur Lösung der Konflikte zweier nebeneinander agierender Überwachungsorganisationen sollten geringere Kosten anfallen, als durch eine neue Gesetzgebung. Darüber hinaus entspricht eine technische Gesetzgebungsauslegung der Theorie der Pfadabhängigkeit750. Jedoch wäre es unvermeidbar, dass diese Auslegung auch Herausforderungen konfrontieren müsste. Danach arbeiten Independent Directors mit den Aufsichtsratsmitgliedern im Namen des Aufsichtsrats zusammen. Das heißt, dass die Independent Directors bei der Ausübung ihrer Überwachungskompetenzen auch als Mitglieder des Aufsichtsrats gelten, während sie gleichzeitig auch Vorstandsmitglieder sind. Nach § 52 Abs. 4 GesG dürfen Vorstandsmitglieder und leitende Manager jedoch nicht gleichzeitig Aufsichtsratsmitglieder sein. Daraus folgt, dass die Auslegung, wie in der vorliegenden Arbeit dargestellt, gegen § 52 Abs. 4 GesG verstößt. Die Aussage in § 52 Abs. 4 GesG folgt aus dem Trennungsprinzip zwischen Geschäftsführung und Geschäftsüberwachung.751 Fraglich ist, ob dieses Trennungsprinzip eingehalten werden muss oder ob es eine Ausnahme geben darf. Um dieses zu verdeutlichen, ist angemerkt, dass das angeführte Trennungsprinzip auf das deutsche Recht zurückzuführen ist. Nach dem deutsch-dualistischen Rechtssystem ist der Aufsichtsrat ein selbständiges Überwachungsorgan; er darf nicht in die Geschäftsführung eingreifen und umgekehrt darf der Vorstand auch nicht die Geschäftsüberwachung des Aufsichtsrats beeinflussen; die Geschäftsüberwachung ist von der Geschäftsführung getrennt.752 Ein Vorstandsmitglied darf keinesfalls in 749

Vgl. LI Jianwei, Science of Law 2004, S. 75 (79). Der Begriff „Pfadabhängigkeit“ wird maßgeblich seit der Mitte der 80er Jahre des letzten Jahrhunderts in den Wirtschafts- und Sozialwissenschaften verwendet, um auf die Bedeutung von Geschichte für künftige Entwicklungen hinzuweisen und die Schwerfälligkeit von Änderungen einmal getroffener und inzwischen strukturell verfestigter Entscheidungen zu betonen. Jedoch existiert noch keine einheitliche Definition von Pfadabhängigkeit. In rechtlichen Diskursen wurde „Pfadabhängigkeit“ bislang meist als Vokabel verwendet, um auf eingefahrene Entscheidungssituationen oder die historische Bedingtheit von Entwicklungen hinzuweisen, dazu Münkler, DÖV 2016, S. 839 (841 ff.). 751 Vgl. JIANG Ping/LI Guoguang, Auslegungen zum GesG, § 52, S. 175; YAO Denian, Untersuchung des Aufsichtsratsinstituts, S. 274. 752 Habersack, in: MünchKomm-AktG, § 111, Rn. 96 ff. 750

168

F. Das Verhältnis zu den Independent Directors

derselben Gesellschaft als Aufsichtsratsmitglied tätig werden.753 Im Gegensatz dazu gibt es im angloamerikanischen monistischen Rechtssystem kein solches Trennungsprinzip zwischen der Geschäftsführung und -überwachung. Dort ist der Vorstand sowohl für die Geschäftsführung, also auch für die Geschäftsüberwachung zuständig.754 Jedoch zeichnet sich ab, dass sich beide Rechtssysteme allmählich aneinander annähern.755 Zum einen betont das monistische Rechtssystem immer mehr die Trennung zwischen der Geschäftsführung und -überwachung, beispielsweise wurde nach dem Enron-Skandal im Jahr 2002 die Unabhängigkeit der Mitglieder des Audit Committee stärker abgesichert.756 Zum anderen betont das deutsche dualistische Rechtssystem durch den DCGK immer mehr die Zusammenarbeit zwischen Vorstand und Aufsichtsrat.757 Das in China entwickelte gemischte Überwachungsmodell verdient schon deshalb die besondere Aufmerksamkeit einer rechtsvergleichenden Forschung, weil es ein Beispiel für die „allmähliche Annäherung von Civil Law und Common Law“758 ist. Eine Ausnahme vom chinesischen Trennungsprinzip zwischen Geschäftsführung und -überwachung kommt in Betracht. Ein Veränderungsvorschlag für § 52 Abs. 4 GesG könnte lauten: „Vorstandsmitglieder und leitende Manager dürfen nicht gleichzeitig Aufsichtsratsmitglieder sein, es sei denn, sie sind Independent Directors.“ Diese Gesetzesänderung lässt sich folgendermaßen begründen. Von der Funktion aus betrachtet, dürften Independent Directors gleichzeitig Aufsichtsratsmitglieder sein, denn sie wurden eingeführt, um die Geschäftsüberwachung zu verbessern.759 Sie beteiligen sich nicht an der Geschäftsdurchführung. So kann vermieden werden, dass sich die Überwacher selbst überwachen. Zwar sind Independent Directors an Geschäftsentscheidungen beteiligt, deren Überwachung ist aber für den Aufsichtsrat sehr schwach. Außer der Rechtmäßigkeit darf der Aufsichtsrat in der Regel Geschäftsentscheidungen nicht bewerten.760 In dieser Hinsicht ist es nicht bedenklich, dass Independent Directors und andere Aufsichtsratsmitglieder zusammen im Namen des Aufsichtsrats als Überwacher tätig sind und sich deshalb selbst bei der Geschäftsentscheidung überwachen.

753

Ausführlich siehe den Teil D., II., 1. Vgl. Choper/Coffee/Gilson, Cases and Materials on Corporations, 6 ff.; Jensen/Meckling, in Foundations of Corporate Law, 5 ff.; Weisbach, (1988) 20 Journal of Financial Economics, 4313 ff.; Morck/Shleifer/Vishiny, (1989) 79 The American Economic Review, 842 ff. 755 Drygala, in: Schmidt/Lutter (Hrsg.), AktG, § 111 Rn. 4, m.w.N. (siehe Fn. 5). 756 Strauch, NZG 2003, S. 952 ff. 757 v. Werder/Lutter, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder (Hrsg.), DCGK-Komm., Rn. 362. 758 Zweigert/Hein, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 201. 759 Ausführlich siehe den Teil F., II.,1. 760 Ausführlich siehe den Teil B., I., 2., c). 754

IV. Verhältnis zum Aufsichtsrat

169

Zweitens hat die chinesische Rechtspraxis das Trennungsprinzip zwischen der Geschäftsführung und ihrer Überwachung schon durchbrochen. Bezogen auf die Funktion des Aufsichtsrats und die der Independent Directors, einmal von ihrer nominellen Unterscheidung abgesehen, sind beide Geschäftsüberwacher. Weil die Independent Directors als Überwacher auch gleichzeitig Vorstandsmitglieder sind, wurde das Trennungsprinzip schon seit der Einführung des Systems der Independent Directors in China durchbrochen. Deswegen ist diese Ausnahme des Trennungsprinzips durch den gesetzlichen Veränderungsvorschlag der vorliegenden Arbeit nur „eine verspätete gesetzliche Bestätigung“.

Zusammenfassung Das zentrale Anliegen der vorliegenden Arbeit ist die Untersuchung des Aufsichtsratsgremiums. Im Mittelpunkt stehen dabei die Fragen: Warum kann das chinesische Aufsichtsratsgremium als ein wichtiges Überwachungsinstrument zur Wahrung aller Aktionärs- und Gesellschaftsinteressen in der Praxis nur unzureichend funktionieren? Wie kann es im Vergleich mit dem deutschen Recht durch weitere Gesetzesänderungen verbessert werden?761 Die Untersuchung wird wie nachstehend zusammengefasst:

I. Grundlagen der Untersuchung Das Aufsichtsratsgremium kann nicht isoliert, ohne Einbindung in sein Arbeitsumfeld, für sich allein funktionieren. Vielmehr sind es die geschichtlichen, politischen, wirtschaftlichen und rechtlichen Bedingungen, die seine Wirkungsweise beeinflussen.762 Deswegen war zunächst eine Grundlage in Bezug auf Geschichte, Politik und Wirtschaft in China für eine weitergehende Betrachtung zu schaffen, um das Rechtssystem des Aufsichtsrats in China und Deutschland miteinander vergleichen zu können. Darüber hinaus war eine allgemeine Darstellung dieser Grundlagen für deutsche Leser erforderlich, um sich umfassender mit der Thematik dieser Arbeit auseinandersetzen zu können. Außerdem wurde in diesem Teil herausgestellt, welche Bedeutung der Thematik der vorliegenden Untersuchung zukommt.763 Durch diesen Teil wurde deutlich, dass die chinesische Politik ohne geschichtlichen Blickwinkel nur schwer zu verstehen ist, dass aber ohne eine politische Perspektive Chinas Rechtsinstitutionen nur unzureichend vermittelt und eingeordnet werden können.764 Die geschichtlichen Ereignisse der Neuzeiten waren für China despektierlich. Mit diesem historischen Hintergrund zielten fast alle politischen und wirtschaftlichen Reformen oder revolutionären Umwälzungen darauf ab, „fu qiang“, das im Deutschen mit „Wohlstand und Stärke“ wiedergegeben werden kann, erreichen zu können. „Fu qiang“ war seit 1840 Ausgangspunkt und unbestrittenes Argument für nahezu alle grundsätzlichen Entscheidungen der Chinesen. Mit dieser Zielsetzung waren die Wahl eines politischen und wirtschaftlichen Systems sowie 761 762 763 764

Siehe auch Einleitung II. Ausführlich siehe die Einleitung, IV. 3. Ausführlich siehe den Teil A., II., 4., c). Ausführlich siehe den Teil A., I.

I. Grundlagen der Untersuchung

171

das Übernehmen der rechtlichen und demokratischen Institutionen eher Instrumente zur Verwirklichung von „fu qiang“, von Wohlstand und Stärke.765 Vor der Entscheidung für eine politische Ideologie standen Überlegungen, welche Erfolgsaussichten sie hätte. Aber nachdem die Entscheidung einmal gefallen war, mussten alle politischen und wirtschaftlichen Institutionen dem gewählten politischen System folgen, das die politischen und wirtschaftlichen Prägungen weiter gestalten und befestigen wird. So geschah es auch in China. In der Politik verfolgte und verfolgt das Einparteisystem seine Ziele; in der Wirtschaft kamen die Vorgaben vom Planwirtschaftssystem, das nach der Kulturrevolution Schritt für Schritt ins Marktwirtschaftssystem umgewandelt wurden. Wenn man diese Veränderungen und Wandlungen im Wirtschaftssystem genauer beobachtet, so werden zwei rote Fäden erkennbar, nämlich die Veränderungen des Unternehmensführungsmodells und die des Eigentumssystems. Das Verhältnis beider zueinander ist das einer gegenseitigen Beeinflussung. Ein oder parallel dazu mehrere neue Systeme der Unternehmensführung wurden zunächst in einzelnen Unternehmen oder in wenigen kleinen Gebieten eingeführt mit der Auflage, sich an einer politischen Richtlinie, einer vorläufigen Regel oder an einer anderen Vorgabe zu orientieren. Die in der Praxis gesammelten Erfahrungen wurden dann ausgewertet, damit schließlich ein besser funktionierendes Modell zu umfassender Anwendung gelangte, das durch Verwaltungsvorschriften, Verordnungen oder durch eine relativ feste Struktur abgesichert war. In der weiteren Entwicklung der Unternehmensführung war es erforderlich, innerhalb des gesamtgesellschaftlichen Rechtssystems das Eigentumssystem an das weiter entwickelte System der Unternehmensführung anzupassen. Das bedeutete, das Verfassungsgesetz zu novellieren und ein solches Gesetz zu verabschieden. Auf der novellierten Rechtsgrundlage entwickelte sich das System der Unternehmensführung weiter. So wurde ein interaktiver Prozess zwischen dem System der Unternehmensführung und dem Eigentumssystem in Gang gebracht.766 Die seit 2013 in China neu angestoßene Reform zielt darauf ab, ein gemischtes Eigentumssystem zu verwirklichen. Durch die Einführung eines gemischten Eigentumssystems würde sich zum einen der Eigentümer des privaten Kapitals in einem Unternehmen mit gemischtem Eigentum um die Produktivität kümmern, weil er der „echte Eigentümer“ eines Miteigentums ist und davon profitieren will.767 Gleichzeitig würde auch das staatliche Kapital durch seine Beteiligung daran profitieren. Zum anderen könnte die Regierung oder eine Regierungsabteilung durch die Ausübung ihrer Aktionärsrechte die Geschäftsführung überwachen, wodurch ihr direktes Eingreifen in die Mikrowirtschaft vermieden würde.768 Aber all das setzt ein gut funktionierendes Geschäftsüberwachungssystem voraus. Fehlt es, würden die 765 766 767 768

Ausführlich siehe den Teil A., I. Ausführlich siehe den Teil A., II. Ausführlich siehe den Teil A., II., 4., a). Ausführlich siehe den Teil A., II., 4., b).

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Zusammenfassung

Regierungsabteilungen wieder Gründe benennen, die nur zur Rechtfertigung ihres Eingreifens in die Geschäftsführung dann, wenn sich Probleme auftun, dienten. Ohne funktionierendes Geschäftsüberwachungssystem hätte das private Kapital größte Vorbehalte gegenüber dem gemischten Eigentumssystem, wäre es doch eine Deformation von Verstaatlichung. Deswegen wird die Verbesserung des Geschäftsüberwachungssystems in gewisser Weise darüber entscheiden, ob die 2013 eingeführte Reform im Hinblick auf das gemischte Eigentumssystem einen guten Verlauf nimmt.769 Aufmerksamkeit verdient in diesem Teil auch das mikroökonomische Umfeld, nämlich die Aktienstruktur. Immer ist eine hochkonzentrierte Aktienstruktur das Kennzeichen von börsennotierten Aktiengesellschaften in China. Dies führt normalerweise zwar auf der einen Seite zu niedrigeren Vertretungskosten, aber auf der anderen Seite dazu, dass der Großaktionär stark an den unternehmerischen Angelegenheiten einer börsennotierten Aktiengesellschaft beteiligt ist und daher dem Vorstand, dem Aufsichtsrat und sogar den Intermediären die notwendige Unabhängigkeit vom Aktionär fehlen würde. Der Mechanismus im Bereich der Unternehmensleitung und -überwachung würde auch nicht in richtiger Weise greifen, weil dies aufgrund der Trennung vom Eigentum und Management gestaltet wird.770

II. Analyseergebnisse 1. Die eingangs gestellte Frage „Kann der Aufsichtsrat nach dem geltenden Rechtssystem seiner Aufgabe, der Geschäftsüberwachung nachkommen?“ ist am Ende der Untersuchung zu beantworten. Diese Frage wurde in zwei Teilen, nämlich in Teil B. „Überwachungskompetenzen“ und in Teil C. „Informationsversorgung“ untersucht. a) Aus der Perspektive der Überwachungskompetenzen ergeben sich bei unterschiedlichen Konstellationen auch entsprechend unterschiedliche Antworten. Nach geltendem Recht kann der chinesische Aufsichtsrat grundsätzlich die Geschäftsführung formell, nachzeitig und finanziell überwachen. Tatsächlich ist es für ihn jedoch sehr schwierig, die Geschäftsführung materiell, vorzeitig und betrieblich zu überwachen. Das erklärt sich daraus, wie das Modell der Geschäftsführung und -überwachung ausgestaltet ist. Die Organisationsstruktur einer Aktiengesellschaft in China weicht von der in Deutschland ab. In China stellt sich das Verhältnis zwischen Aufsichtsrat und Vorstand als ein paralleles dar, weil beide direkt von der Hauptversammlung gewählt und bestellt werden. Deswegen hat der Aufsichtsrat keine Personalkompetenz. Hervorzuheben ist, dass der Aufsichtsrat immer noch als ein Kontrollorgan betrachtet wird, er ist weit entfernt davon, ein Beratungsorgan im Sinne des deutschen Aufsichtsrats 769 770

Ausführlich siehe den Teil A., II., 4., c). Ausführlich siehe den Teil A., III.

II. Analyseergebnisse

173

zu sein. Die Rechtsstellung des chinesischen Aufsichtsrats ist daher mit dem Überwachungsgegenstand, der sich prinzipiell nicht auf die beabsichtigte Geschäftspolitik und eine grundsätzliche Unternehmensplanung erstreckt sowie mit den Überwachungsmaßstäben, die sich auf die Rechtmäßigkeit und Ordnungsmäßigkeit konzentrieren müssen, korrespondierend. Ferner steht dem Aufsichtsrat auch kein materielles Mitwirkungsrecht, wie es beispielsweise ein Zustimmungsvorbehalt sein könnte, zur Verfügung. Vor diesem Hintergrund ist es für den chinesischen Aufsichtsrat kaum möglich, die Geschäftsführung materiell, vorzeitig und betrieblich zu überwachen. Allerdings kann er beispielsweise durch das Einsichts- und Prüfungsrecht, durch das Untersuchungsrecht seine gesetzlichen Kompetenzen ausüben, um die Geschäftsführung formell, nachzeitig und finanziell zu überwachen. b) Eine funktionierende Geschäftsüberwachung setzt auch voraus, dass der Aufsichtsrat nicht selektiv, sondern vollständig und umfassend, nicht verspätet, sondern rechtzeitig und zeitnah informiert wird. Nach geltendem Recht kann der chinesische Aufsichtsrat durch seine Informationsquellen grundsätzlich vollständig, umfassend und zeitnah informiert werden. In China werden Informationen grundsätzlich weitergegeben und vermittelt durch die Teilnahme an Vorstandssitzung und das Richten von Anfragen, durch Prüfung und schriftliche Stellungnahmen zu den regelmäßig von der Gesellschaft veröffentlichten Berichten sowie durch eigenes Ermitteln aufgrund des Einsichts- und Prüfungsrechts. Nimmt der Aufsichtsrat an der Vorstandssitzung teil, könnte er zeitnah informiert werden. Das stellt aber kein systematisches und vollständiges Informationssystem dar. Umgekehrt könnte der Aufsichtsrat durch die anderen zwei Instrumente relativ vollständig und umfassend, aber in der Regel nicht zeitnah informiert werden. Daher ist es denkbar und geradezu erforderlich, für chinesische Aufsichtsräte, ergänzend zum geltenden Gebot noch die deutsche Berichtspflicht einzuführen, damit ein systematisches und vollständiges Informationssystem entsteht. Auf der anderen Seite ist die Versorgung des chinesischen Aufsichtsrats mit Informationen nicht hinreichend gewährleistet. Ungenügende Kompetenzen erschweren ihm seine Aufgabe und wenn der Vorstand keine vollständigen, umfassenden oder rechtzeitigen Informationen gewährt, hat er wenig Aussicht, sie zu erkämpfen und zu erzwingen. In Deutschland ist der Verstoß der Berichtspflichten oder die Verhinderung der Informationsversorgung durch eine Klage des Aufsichtsrats zwar nicht durchsetzbar, aber solche Pflichtverstöße gelten als ein wichtiger Grund für die Abberufung des Vorstands. Das erinnert ihn nachdrücklich daran, seine Pflichten auch einzuhalten. In China sind solche Klagen, beispielsweise bezüglich der Berichtspflichten, nicht durchsetzbar, wie auch der Aufsichtsrat keine Personalkompetenz hat, die Vorstandsmitglieder abzuberufen. Ihm fehlt also das Druckmittel für die Gewährleistung der Informationsversorgung. Deutsche Aufsichtsräte können zudem durch ihre Mitwirkungsrechte ein Vetorecht ausüben, wenn der Vorstand die Informationsge-

174

Zusammenfassung

währung unterlässt oder die gewährten Informationen unzureichend oder unrichtig sind. Das ist nicht möglich in China. Für begrenzte Mitwirkungsangelegenheiten steht hier kein Vetorecht oder anderes Mittel zur Gewährleistung der Information zur Verfügung. 2. Die eingangs gestellte Frage „Wagt der Aufsichtsrat, sich seiner Aufgabe zu stellen, nämlich die Geschäftsführung zu überwachen?“ ist hier grundsätzlich mit einem „Nein“ zu beantworten. Das wurde durch den Teil D. „Unabhängigkeit“ untersucht. a) Aufsichtsratsmitglieder können nur schwer unabhängig vom Vorstand handeln. Zwar wird das Prinzip der Funktionstrennung von Geschäftsführung und -überwachung auch in China verfolgt. Jedoch ist die Unabhängigkeit der Überwacher stark anzuzweifeln, wenn die Untergeordneten die Übergeordneten zu überwachen haben. In China ist die Tätigkeit im Aufsichtsrat für die meisten Mitglieder wie in Deutschland ein Nebenamt. Aber dieses Nebenamt ist nicht eines neben der Arbeit als Anwalt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Geschäftsführer in einem Unternehmen, sondern ist neben der Position als stellvertretender Sekretär der Partei, Sekretär der Disziplinkontrollkommission, Präsident der Gewerkschaft oder als ein Angestellter im selben Unternehmen zu verstehen. In diesen Positionen in derselben Gesellschaft sind sie eindeutig dem Vorstand untergeordnet, dessen Vorsitzender in Staatsunternehmen oft der Sekretär der Partei ist. Da die Vergütungen der Aufsichtsratsmitglieder aufgrund ihrer Haupttätigkeit in denselben Gesellschaften unmittelbar oder mittelbar vom Vorstand oder dem vom Vorstand eingestellten Generalmanager bestimmt werden, ist ihre wirtschaftliche Unabhängigkeit dadurch gefährdet. Allerdings sind Interessenkonflikte, die von diesen Nebenämtern ausgehen könnten und die Unabhängigkeit der chinesischen Aufsichtsratsmitglieder in Mitleidenschaft ziehen könnten, nicht sehr wahrscheinlich. In ihrem Hauptberuf sind sie Angestellte im selben Unternehmen. Sie haben daher weniger Gelegenheit als deutsche Aufsichtsratsmitglieder, mit der Gesellschaft in geschäftliche Beziehungen zu treten. b) Im geltenden GesG und im WpG ist die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder vom kontrollierenden Aktionär noch nicht berücksichtigt. Aber nach obigen Begründungen771 ist es vor dem Hintergrund einer hochkonzentrierten Aktienstruktur sowohl denkbar als auch notwendig, unabhängige Aufsichtsratsmitglieder in das chinesische Rechtssystem einzubringen. Das würde, wie in Deutschland zu beobachten war,772 zum Minderheitenschutz in der chinesischen dualistischen Konzeption beitragen.

771 772

Ausführlich siehe den Teil D., III., 2. Ausführlich siehe den Teil D., II., 2. und dessen III., 2., a).

III. Verbesserung und Vorschläge

175

3. Die eingangs gestellten Fragen „Muss der Aufsichtsrat die Geschäftsführung überwachen? Haftet das Aufsichtsratsmitglied gegenüber der Gesellschaft, wenn es seiner Aufgabe zur Geschäftsüberwachung nicht nachgekommen ist?“ beantworten sich am Ende der Untersuchung in Teil E. Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen, seine Sorgfaltspflicht wurde durch die Gesetzesänderung im Jahr 2005 eingeführt. Aber was ist gemeint, wenn von der „Sorgfaltspflicht von Aufsichtsratsmitgliedern“ gesprochen wird? Sowohl im geltenden Gesetz als auch in der Literatur steht die Konkretisierung des Begriffs der Sorgfaltspflicht noch aus. Nach der Untersuchung in der vorliegenden Arbeit differenziert sich die Sorgfaltspflicht nach den unterschiedlichen Überwachungsmaßstäben. Der Aufsichtsrat hat die Sorgfaltspflicht zu überwachen, und zwar nach den Überwachungsmaßstäben der Rechtmäßigkeit, der Ordnungsmäßigkeit sowie der Angemessenheit. Nach der Anspruchsgrundlage von § 150 GesG haften die Aufsichtsratsmitglieder jedoch nur für die Einhaltung des Legalitätsprinzips. Sie tragen daher keine unmittelbare Haftung, wenn es um eine unterlassene oder unpassende Überwachung in Bezug auf die Ordnungsmäßigkeit und Angemessenheit geht. Ihre eingeschränkte Haftung entspricht aber auch ihren vergleichsweise wenigen Kompetenzen im Gesamtzusammenhang. Auf der anderen Seite steht den Aufsichtsratsmitgliedern aber auch nicht der Rechtsweg offen, nämlich durch das angemessene unternehmerische Ermessen ihre Pflichtverletzung auszuschließen, wenn gegen § 150 GesG verstoßen wurde.

III. Verbesserung und Vorschläge 1. Verbesserung der Überwachungsstruktur Bevor das Aufsichtsratsgremium verbessert wird, sollte das strukturelle Problem der inneren Geschäftsüberwachung der Gesellschaft, nämlich die Koordinierung der Beziehung zwischen dem Aufsichtsrat und dem System der Independent Directors gelöst oder zumindest verbessert werden. Der Untersuchung dieser Arbeit folgend sollte, statt eines pluralistischen Überwachungssystems, ein einheitliches Überwachungssystem eingerichtet werden. Im Unterschied zu anderen Positionen, die auch ein einheitliches Überwachungssystem befürworten, soll dies geschehen, ohne dass eine Überwachungsorganisation abgeschafft wird. Die Überwachungsfunktion des Systems der Independent Directors wird von ihren anderen Funktionen, wie beispielsweise ihrer Beratungsfunktion getrennt. Zur Ausübung ihrer Überwachungskompetenzen sollen die Independent Directors mit anderen Aufsichtsratsmitgliedern im Namen des Aufsichtsrats, einmal von ihrer Kompetenz der unabhängigen Stellungnahme abgesehen, zusammenarbeiten. In dieser Hinsicht ist der Aufsichtsrat nach wie vor ein selbständiges Überwachungsorgan; Independent Directors sind nun aber Mitglieder des Aufsichtsrats,

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Zusammenfassung

wenn sie ihre Überwachungskompetenz ausüben, während sie nach wie vor an der Vorstandssitzung teilnehmen und dort auch abstimmen können.773 Da Vorstandsmitglieder – auch Independent Directors – nicht zugleich Aufsichtsratsmitglieder nach § 52 Abs. 4 GesG sein dürfen, könnte ein gesetzlicher Änderungsvorschlag wie folgt lauten: „Vorstandsmitglieder und leitende Manager dürfen nicht zugleich Aufsichtsratsmitglieder sein, es sei denn, sie gehören zu den Independent Directors“.774 2. Erweiterung der Kompetenzen Hinsichtlich der Überwachung des Vorstands spielt die Personalkompetenz eine entscheidende Rolle. „Fehler, die dem Aufsichtsrat bei dieser Aufgabe unterlaufen, kann er bei der Überwachung des Vorstands nicht mehr wettmachen.“775 Denn mit der Kompetenz zur Besetzung des Vorstands sind dem Aufsichtsrat zwei wesentliche Instrumente vorbeugender und repressiver Überwachung verliehen.776 Nach der obigen Untersuchung fehlt aber dem Aufsichtsrat in China diese notwendige Kompetenz, um Einfluss auf die Besetzung des Vorstands nehmen zu können.777 Infolgedessen fehlen dem Aufsichtsrat zwei wesentliche Instrumente vorbeugender und repressiver Überwachung. Jedoch wäre eine Entscheidung für eine erweiterte Personalkompetenz des Aufsichtsrats einschließlich des Rechts auf Bestellung des Vorstands, wie in Deutschland gegeben, eine allzu starke Richtungsänderung. Dies würde zudem der Theorie der Pfadabhängigkeit entgegenstehen. Der Vorschlag zur Koordinierung der Beziehungen zwischen dem Aufsichtsrat und dem System der Independent Directors sieht vor, dass beide Überwachungsorgane nun in einem Namen gemeinsam die Geschäftsführung überwachen. Die Überwachungskompetenzen beider sind dann zusammengefasst. Da mehr als die Hälfte der Mitglieder der Nominierungskommission Independent Directors sein soll, wie es § 5 Abs. 4 AnleitungID vorsieht, steht dem Aufsichtsrat dadurch in gewisser Weise auch die Personalkompetenz zur Verfügung. Nun ist aber § 5 Abs. 4 AnleitungID nur fakultativ hinsichtlich der Umsetzung, daher sollte er durch eine Änderung des Gesetzes in eine obligatorische Regelung umgewandelt werden, damit eine noch mögliche Umgehung vermieden werden kann. Darüber hinaus sollte der chinesische Aufsichtsrat wie in Deutschland als ein beratendes Organ betrachtet werden. Daraus folgt, dass sein Überwachungsgegenstand und seine Überwachungsmaßstäbe erweitert werden sollten, nämlich sollte sich sein Überwachungsgegenstand auch auf die beabsichtigte Geschäftspolitik und 773

Die Begründungen dieses Vorschlags siehe den Teil F., IV., 5. Die Begründungen dieses Vorschlags siehe den Teil F., IV., 5. 775 Wolff, in: Henn/Frodermann/Jannott (Hrsg.), Handbuch des Aktienrechts, S. 411, m.w.N. (siehe Fn. 28). 776 Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, S. 135. 777 Ausführlich siehe den Teil B., I. und III. 774

III. Verbesserung und Vorschläge

177

grundsätzliche Unternehmensplanung erstrecken und die Geschäftsführung würde gleichzeitig in ihrer Angemessenheit überwacht. Ferner sollten dem Aufsichtsrat die notwendigen Überwachungsmittel zur Verfügung stehen. Dazu sollten beispielsweise der Zustimmungsvorbehalt778 und die Kompetenz zur Erteilung des Prüfungsauftrags für den Jahresabschluss gehören. Die obigen Vorschläge zielen darauf ab, den chinesischen Aufsichtsrat in die Lage zu versetzen, die Geschäftsüberwachung nicht nur formell, nachzeitig und finanziell, sondern auch materiell, vorzeitig und betrieblich wahrnehmen zu können. 3. Sicherung der Informationsversorgung Wie oben beschrieben, sollte es für Aufsichtsräte in China erforderlich sein, das deutsche Informationssystem der Berichtspflicht des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat einzuführen, um ein systematisches und vollständiges Informationssystem einzurichten. Außerdem könnte die Informationsversorgung durch die Erweiterung der Kompetenzen des Aufsichtsrats in gewissem Umfang gewährleistet werden. Das könnte durch die erweiterte Personalkompetenz in einer indirekten Weise und durch die verstärkte Mitwirkungskompetenz in einer direkten Weise geschehen. 4. Verstärkung der Unabhängigkeit Wie die Untersuchung dieser Arbeit gezeigt hat, sollte die Unabhängigkeit der Independent Directors nicht durch den Vorstand gefährdet werden. Diese könnte durch die Abschaffung des Vorschlagsrechts des Vorstands zur Nominierung von Independent Directors und zu ihrer Vergütung gestärkt werden. Darüber hinaus sollten Independent Directors auch gegenüber den Großaktionären ihre Unabhängigkeit wahren können. In dieser Arbeit wird vorgeschlagen, die Minderheitsaktionäre einen bestimmten Teil der Independent Directors nominieren und wählen zu lassen. Aufgrund dieser neuen Auslegung der Beziehungen zwischen dem Aufsichtsrat und den Independent Directors würde eine größere Unabhängigkeit der Independent Directors auch die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats erhöhen; die so gestärkte Unabhängigkeit des Aufsichtsrats würde in der Folgezeit wiederum die Unabhängigkeit der Independent Directors sicherstellen. Dadurch könnte sich die Unabhängigkeit aller überwachenden Organe gegenseitig stärken und fürs Ganze, einem „Engelskreis“ gleich, sicherstellen. 778

Independent Directors haben das Vetorecht über bedeutende Geschäfte mit verbundenen Parteien (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AnleitungID), was eigentlich auch zum Zustimmungsvorbehalt gehört. Aber das ist nach dem geltenden Recht der einzige Zustimmungsvorbehalt. Vielmehr sollte der Zustimmungsvorbehalt für die Geschäftsüberwachung erweitert werden, ausführlich siehe den Teil F., III., 2., a), aa).

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Zusammenfassung

5. Verschärfung der Haftung Die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder sollte verschärft werden, wenn die Kompetenzen des Aufsichtsrats erweitert werden, damit ihre Rechte und Pflichten in einer Balance stehen können. Statt des Legalitätsprinzips sollte der Haftung die Pflichtverletzung der Sorgfaltspflicht zugrunde liegen. Dann müsste die Bewertung einer vernünftigen unternehmerischen Entscheidung als möglicher Haftungsausschluss für Aufsichtsratsmitglieder eingeführt werden. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt stellt dieses für die Gerichte noch eine Herausforderung dar. Schließlich sollte die Haftpflichtversicherung wie in Deutschland mit einem obligatorischen Selbstbehalt eingeführt werden. Dadurch wären die Aufsichtsratsmitglieder einerseits aufgrund persönlicher Haftung und obligatorischem Selbstbehalt von pflichtwidrigem Handeln abgeschreckt und andererseits ihre Motivation zur Tätigkeit in dieser Branche nicht wegen unkalkulierbarer Haftung beeinträchtigt.

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Stichwortverzeichnis Abberufungsvorschlag 43, 46 ff., 73 Abberufungsvorschlagsrecht 47 f., 73 Abschlussprüfer 44, 51, 53, 59 f., 72, 85 f., 105, 108 Abschreckungsmittel 47 Adäquate Kausalität 131 Aktienstruktur 24, 32 f., 35 ff., 99, 106, 105, 143, 145 ff., 172, 174 Aktionäre 22, 30, 33 ff., 44, 59, 67, 76 ff., 92, 97 ff. Aktionärsklage 35, 133 Aktionärsrecht 32, 35, 79, 171 Aktionärsvertretungsprozess 125 f., 138 Anfrage- und Vorschlagsrecht 38 Anfragerecht 75 f., 82 Angemessenheit 41 f., 68, 71, 101, 123, 137, 162, 175, 177 AnleitungenSbAG 44, 81 f., 119 ff., 141 Antragsrecht 38, 46, 70 Arbeitnehmervertreter 30, 95, 102 f., 112, 115, 118, 140 f., 158 Audit Committee 168 Aufsichtsrat 17 ff. Aufsichtsratsgremium siehe Aufsichtsrat Außenhaftung 126, 129, 134, 136 außenstehende Aufsichtsratsmitglieder 97 f. Beratungsorgan 39, 49, 71, 139, 172 Berichtspflicht des Generalmanagers 81 f. Berichtspflicht des Vorstands 81, 85 Berichtssystem 81, 87 Beweislast 130 Beweislastumkehr 131 board of directors 140 börsennotierte Aktiengesellschaft 1, 19, 33, 113, 141 ff., 154 ff. business judgement rule 122 CCGK 78 Corporate Governance 18, 78, 99 ff., 164 ff. CSRC 77 f., 120, 123, 141 ff., 166

das kumulative Abstimmungssystem 147 f. Engelskreis 177 Enron-Skandal 168 Entscheidungsrecht 40, 65 Entsprechenserklärung 128 epistemologische Funktionalismus 21 Ermessenskompetenz 42 Ersatzansprüche 43, 64, 68, 72, 118, 120, 122, 125, 127 f., 132 ff., 163 finanzielle Prüfungsrecht 78 ff. Finanzüberwachung 39, 152, 162 fu qiang 25 f., 139, 170 f. Funktionstrennung 38, 40, 82, 89, 92 f., 100, 111 f., 174 Gegenstand der Überwachung 39 gemischtes Eigentumssystem 31 f., 115, 171 Gerechtigkeitsprinzip 96 Geschäftsführung 29, 32, 38 ff. Geschäftsüberwachung 17, 19, 21 f., 26, 32 f., 35 ff., 43, 46 ff., 71, 75, 80, 82, 92 f., 98, 111, 121 ff., 140, 148, 153, 161 ff. Geschäftsüberwachungssystem siehe Überwachungssystem Gesellschaftsgesetz 1 ff. Gesellschaftsrecht 18, 95 Gesellschaftsschuldverschreibungen 45 Gesetzestexte 20, 40, 56, 79 ff., 121, 165 Gesetzgebung 20, 22, 26, 82, 161, 163, 166 gesetzliche Regelungen 20, 42 Großaktionäre 36, 147, 150 Haftpflichtversicherung 19, 126 ff., 178 ff. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 19, 117 ff. Halbjahresbericht 77

196

Stichwortverzeichnis

Handlungspflicht 132 Hauptversammlung 30, 34 ff.

Organpflicht 128 f. outside directors 140

Independent Director 18 f., 42 ff., 97 ff., 140 ff. Informationspublizität 117, 126 Informationsversorgung 19, 74 ff., 81 ff., 172 ff. Initiativrecht 64 Innenhaftung 117, 126 ff. Interessenabwägung 69 Interessenkonflikt 36, 44, 92, 96 ff., 102, 106 ff., 132, 149, 174

Personalkompetenz 45 ff., 66 f., 72 f., 76, 91, 141, 172 f., 176 f. Pfadabhängigkeit 167, 176 Pflichtverletzung 68, 118, 127 ff., 135, 137, 175, 178 Präventivwirkung 127, 136, 139 Prüfungsausschuss 105

Jahresbericht

77, 88

kaiserliche Verfassungsüberblick 25 Kapitalmarkt 16 f., 36 f., 59, 76, 92, 99, 110 ff. Klagezulassungsverfahren 133 f., 139 Kommissionsempfehlung 102, 105 ff. Kontrollorgan 38, 49, 70 f., 139, 172 Kündigungsschutz 95, 102, 112 Legalitätsprinzip 121, 123, 126, 137, 175 leitende Manager 35 f., 43, 47 f., 77, 117 ff., 167 f., 176 Maßstäbe der Überwachung 39 f. Mehrheitsprinzip 150 Meinungsäußerung 55 f. Minderheitenschutz 92, 100, 109, 111, 113 ff., 125, 133 f., 138, 147, 174 Minderheitsaktionäre 22, 36, 76, 92, 106, 113 f., 138, 143, 146 f., 149 ff., 156, 166, 177 Mitentscheidungsrecht 65 Mitwirkungsrecht 29, 61, 72, 82, 87, 90, 152, 156, 163, 173 negative Qualifikationen 143 Nominierungsrecht 146, 148 f., 152 non-executive directors 140, 146, 148 f., 152 Ontologie 21 Ordnungsmäßigkeit 40 f., 49, 52 ff., 71, 123, 137, 173, 175

qualifizierte Aktionärsminderheit Quartalbericht 77

133

Rechtmäßigkeit 40, 42, 48 f., 52, 71, 73, 86, 89, 123, 168, 173, 175 Rechtsauslegung 20 Rechtsordnung 21, 111 f., 126, 138, 140 Rechtsrezeption 20 Rechtssystem 19 ff., 70 ff., 89 ff., 92 ff., 110, 116, 137, 140 ff. Rechtsvergleich 20 ff. Rechtsvergleichung 21 f. regelmäßige Berichte 74, 89 Risikomanagement 51, 83 Schuldhaftung 124 Schuldvermutung 124, 126, 137 Schuldvermutungshaftung 124 Selbstbewertungsbericht 41 Selbstentscheidungsrecht 28 Sonderberichte 74, 84, 88 Sonderprüfung 56, 83 Sorgfaltspflicht 41, 96, 118 ff., 128 ff., 137 ff., 175, 178 Trennung von Eigentum und Betriebsrecht 29 Trennungsprinzip 156, 167 ff. Treuepflicht 118 Überkreuzverflechtung 93, 101, 112 Überwachungsbefugnisse 43 Überwachungsgegenstand 50, 71 f., 128, 173 Überwachungskompetenzen 17 ff., 38 ff., 155 ff., 163 ff.

Stichwortverzeichnis Überwachungsmaßstab 40 ff., 52, 71 f., 119, 123, 128, 173, 175 f. Überwachungsmittel 39, 43 f., 55 f., 72, 80, 128, 177 Überwachungsorgan 19, 39, 52, 74, 100, 115 Überwachungssystem 32, 41, 46, 50, 53, 94, 100, 115, 142, 146, 148, 164 ff., 175 Umstrukturierungsbewegung 27 Unabhängigkeit 19, 36, 44, 59 ff., 92 ff., 140 ff., 166 ff. Unabhängigkeitsprüfung 60 Unternehmensführung 26 ff., 52, 73, 93, 97, 110, 113, 171 Unternehmensrecht 27 Unternehmenssystem 15 f. Unternehmensverbund 93, 112 Untersuchungsrecht 78 ff., 173 VAVAG 142 Verfassungsgesetz 27 ff., 150 f., 171 Vergleichbarkeit 21

197

Verschuldenshaftung 129 Vertretungsproblem 150 f. VerwaltungsmethodeInfoV 45, 75, 77 f., 82 Vetorecht 40, 62, 91, 152 ff., 161, 163, 173 f. Vorlagerecht 46 Vorschlagsrecht 38 f., 47 f., 59, 66, 70, 72 ff., 99, 151 ff., 163, 166, 177 Vorstand 30, 35 ff. Weisungsfreiheit 99 f., 115 Weisungsrecht 39 Werturteil 21, 124 Widerrufrecht 67 Wirtschaftlichkeit 41, 52, 54 f. Zurechnung 124, 130, 137 Zustimmungsvorbehalt 53, 55, 61 ff., 72, 104, 173, 177 Zweckmäßigkeit 20, 41, 49, 52, 54 f., 71, 86, 128