Das Umgangsrecht von »Nicht-Eltern«: Ein Vergleich des deutschen Rechts mit den umgangsrechtlichen Regelungen in England und in der Schweiz [1 ed.] 9783428517916, 9783428117918

Wie ist der Umgang von "Nicht-Eltern" in anderen europäischen Ländern gestaltet? Welche Erkenntnisse für das d

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Das Umgangsrecht von »Nicht-Eltern«: Ein Vergleich des deutschen Rechts mit den umgangsrechtlichen Regelungen in England und in der Schweiz [1 ed.]
 9783428517916, 9783428117918

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Schriften zum Internationalen Recht Band 153

Das Umgangsrecht von „Nicht-Eltern“ Ein Vergleich des deutschen Rechts mit den umgangsrechtlichen Regelungen in England und in der Schweiz

Von

Stefanie Plötzgen

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

STEFANIE PLÖTZGEN

Das Umgangsrecht von „Nicht-Eltern“

Schriften zum Internationalen Recht Band 153

Das Umgangsrecht von „Nicht-Eltern“ Ein Vergleich des deutschen Rechts mit den umgangsrechtlichen Regelungen in England und in der Schweiz

Von

Stefanie Plötzgen

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn hat diese Arbeit im Jahre 2004 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2005 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7646 ISBN 3-428-11791-3 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit befasst sich mit dem Umgangsrecht von Nicht-Eltern. Es handelt sich um eine rechtsvergleichende Darstellung mit den umgangsrechtlichen Regelungen in England und in der Schweiz. Anhand des rechtsvergleichenden Ansatzes werden Verbesserungsmöglichkeiten für die gesetzliche Regelung in Deutschland herausgearbeitet. Das Umgangsrecht von Drittpersonen wirft viele Fragen – insbesondere die Frage nach dem umgangsberechtigten Personenkreis – auf. Vor allem das Problem des Personenkreises kann nur gelöst werden, wenn man auch die soziologischen und psychologischen Aspekte berücksichtigt. Aus diesem Grund wird dem juristischen Teil der Arbeit ein soziologischer und psychologischer Teil vorangestellt, der insbesondere die Beziehungsgeflechte des Kindes darstellt. Zu der Problematik des Drittumgangsrechts existiert nur wenig Literatur und veröffentlichte Rechtsprechung. Diese Tatsache hat den Anlass zu der vorliegenden Arbeit gegeben. Mit ihr werden diese Publikationen zusammengefasst, so dass ein umfassendes Bild der drittumgangsrechtlichen Literatur und Rechtsprechung gezeichnet wird. Bonn, Februar 2005

Stefanie Plötzgen

Danksagung Besonders danken möchte ich Herrn Prof. Dr. Battes für die Unterstützung, die ich während des Verfassens dieser Dissertation erfahren durfte. Er nahm sich viel Zeit für die Besprechungen und gab mir sowohl wertvolle fachliche als auch praktische Hilfe für das Erstellen dieser Arbeit. Insbesondere danke ich ihm für die schnelle Durchsicht der Dissertation und das zügige Promotionsverfahren. Danken möchte ich auch Frau Prof. Dr. Dethloff, welche die Arbeit als Zweitkorrektorin ebenfalls zügig durchgesehen und das Zweitgutachten erstellt hat. Herzlich danken möchte ich auch meinen Eltern, die mich während meiner gesamten Ausbildungszeit unterstützt haben und mir das Promotionsvorhaben durch ihren Rückhalt ermöglicht haben. Besonders danken möchte ich außerdem meinem Lebensgefährten Herrn Sebastian Kamradt für die fachlichen Diskussionen und die kritische Durchsicht einzelner Teile der Dissertation, ebenso wie für die stete Motivation und Unterstützung. Ein großer Dank gebührt Frau Jana Busch, die mich bei der Literatursuche und -beschaffung zuverlässig unterstützt hat, ebenso Frau Ines Reichel, die sich nach der Arbeit die Zeit genommen hat, meine Dissertation Korrektur zu lesen. Danken möchte ich auch Frau Prof. Dr. Schwenzer von der Universität Basel und Frau Prof. Bond von der Northhumbria Universität, die sich die Zeit genommen haben, mit mir den schweizerischen bzw. englischen Teil meiner Dissertation zu besprechen. Überdies danke ich CAFCASS in Newcastle für die zur Verfügung gestellten Informationen und die Kontakte, die sie für mich zu englischen Rechtsanwälten geknüpft haben. Bonn, Februar 2005

Stefanie Plötzgen

Inhaltsübersicht 1. Kapitel Einleitung

27

A. Einführung in die Problematik. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 B. Gang der Untersuchung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

2. Kapitel Die verwendeten Begriffe

31

A. Der Begriff „Umgang“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 B. Der Begriff „Recht auf persönlichen Verkehr“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 C. Der Begriff „Kontakt“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 D. Der Begriff der „persönlichen Beziehungen“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 E. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

3. Kapitel Soziologische und psychologische Aspekte des Umgangs

35

A. Die Beziehungen zwischen Umgangsberechtigtem und Kind . . . . . . . . . . . . . . . 35 B. Die Bedeutung des Umgangs für die Umgangsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . 54 C. Die Zielsetzung von Umgangsregelungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

4. Kapitel Grundlagen des Umgangsrechts Dritter im Völker- und Verfassungsrecht

65

A. Völkerrechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 B. Verfassungsrechtliche Grundlagen in der Bundesrepublik Deutschland . . . . . . 69 C. Grundlagen des Umgangsrechts Dritter in der Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 D. Grundlagen des Umgangsrechts Dritter in England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 E. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82

10

Inhaltsübersicht

5. Kapitel Der Inhalt des Umgangsrechts

86

A. Die Ausgestaltung der Umgangsberechtigung dritter Personen . . . . . . . . . . . . . 86 B. Umgangsrecht und -pflicht des Kindes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 C. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

6. Kapitel Der erfasste Personenkreis

110

A. Rechtslage in Deutschland. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 B. Die Umgangsregelung in Art. 274a ZGB in der Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 C. England: Die Regelung im Children Act 1989. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 D. Zusammenfassung und Vergleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 E. Notwendigkeit des Umgangsrechts von Drittpersonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 F. Begrenzung des Umgangsrechts auf bestimmte Personengruppen. . . . . . . . . . . 152

7. Kapitel Besondere Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs 159 A. Deutschland. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 B. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 C. England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 D. Zusammenfassung und Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224

8. Kapitel Die Wohlverhaltenspflicht

240

A. Die Wohlverhaltenspflicht im Rahmen des § 1685 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 B. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 C. England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 D. Stellungnahme und Vergleichung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256

Inhaltsübersicht

11

9. Kapitel Nähere Ausgestaltung des Umgangs und die Möglichkeit des Ausschlusses

259

A. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 B. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 C. England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 D. Vergleichung und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312

10. Kapitel Die Durchsetzung der gerichtlichen Umgangsregelung

323

A. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 B. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 C. England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 D. Vergleichung und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343

11. Kapitel Abschließende Vergleichung und Stellungnahme

348

A. Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 B. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 Anhang. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 Rechtsprechungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385

Inhaltsverzeichnis 1. Kapitel Einleitung

27

A. Einführung in die Problematik. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 B. Gang der Untersuchung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

2. Kapitel Die verwendeten Begriffe

31

A. Der Begriff „Umgang“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 B. Der Begriff „Recht auf persönlichen Verkehr“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 C. Der Begriff „Kontakt“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 D. Der Begriff der „persönlichen Beziehungen“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 E. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

3. Kapitel Soziologische und psychologische Aspekte des Umgangs A. Die Beziehungen zwischen Umgangsberechtigtem und Kind . . . . . . . . . . . . . . . I. Auswirkungen von Änderungen der Familienstruktur auf zwischenmenschliche Beziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Bedeutung von sonstigen Bezugspersonen für das Kind . . . . . . . . . . . . 1. Verwandte: insbesondere Großeltern. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stiefeltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Tagesmutter als außenstehende Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die besondere Bedeutung der Bezugspersonen in Krisensituationen . . . . . 1. Bei Tod eines oder beider Elternteile. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bei Scheidung der Eltern. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Geschwisterbeziehung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Homosexuelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35 35 36 37 38 40 43 43 44 45 47 50

B. Die Bedeutung des Umgangs für die Umgangsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . 54 I. Die Formel der Rechtsprechung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 1. Pflege der verwandtschaftlichen Beziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

14

Inhaltsverzeichnis 2. Pflege der gegenseitigen Liebe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vorbeugen von Entfremdung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Augenschein über den leiblichen und seelischen Zustand des Kindes a) Überwachung des sorgeberechtigten Elternteils . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Miterziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Über die Formel hinausgehende Bedeutung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56 57 58 58 59 60

C. Die Zielsetzung von Umgangsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Vorschrift des § 1685 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Art. 274a ZGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die „contact order“ gem. sec. 8 Children Act 1989 . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62 62 63 63

4. Kapitel Grundlagen des Umgangsrechts Dritter im Völker- und Verfassungsrecht

65

A. Völkerrechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Art. 9 UN-Kinderrechtskonvention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Vorgaben des Art. 8 EMRK. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Das Europaratsübereinkommen über den Umgang mit Kindern . . . . . . . . .

65 65 66 68

B. Verfassungsrechtliche Grundlagen in der Bundesrepublik Deutschland . . . . . . I. Art. 6 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Art. 6 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Familienbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Rechtsprechung des BVerfG zum Familienbegriff des Art. 6 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der „erweiterte“ Familienbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Lebenspartnerschaft mit Kindern als Familie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Stellungnahme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69 69 70 70 71 72 73 74 74

C. Grundlagen des Umgangsrechts Dritter in der Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Geltung der EMRK in der Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die schweizerische Bundesverfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Art. 13 BV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Art. 11 BV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78 78 78 78 79

D. Grundlagen des Umgangsrechts Dritter in England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 E. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 I. Zusammenfassung und Vergleichung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 II. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

Inhaltsverzeichnis

15

5. Kapitel Der Inhalt des Umgangsrechts

86

A. Die Ausgestaltung der Umgangsberechtigung dritter Personen . . . . . . . . . . . . . . I. Umgangsrecht dritter Personen nach § 1685 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86 86 88 89

B. Umgangsrecht und -pflicht des Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Deutschland. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Umgang als Recht des Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Antragsberechtigung des Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89 90 92 93 93 94

C. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 I. Geltende Rechtslage in Deutschland – das Umgangsrecht als subjektives Recht des Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 II. Reformbedarf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 1. Notwendigkeit der Ausgestaltung als Recht des Kindes . . . . . . . . . . . . . 99 a) Argumente für ein eigenes Umgangsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 b) Argumente gegen ein eigenständiges Recht des Kindes . . . . . . . . . . 101 2. Subjektives Recht des Dritten neben dem des Kindes? . . . . . . . . . . . . . . 104 3. Umgangspflicht des Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 4. Umgangspflicht des Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

6. Kapitel Der erfasste Personenkreis

110

A. Rechtslage in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 I. Die Regelung des § 1685 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 II. Die Regelung des § 1685 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 1. Ehegatten oder frühere Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 2. Personen, bei denen das Kind längere Zeit in Familienpflege war. . . . 114 a) Heimunterbringung als Familienpflege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 b) Voll- oder auch Teilzeitpflege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 3. Änderung durch das Lebenspartnerschaftsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 4. Insbesondere der nichteheliche Partner eines Elternteils . . . . . . . . . . . . . 121 5. Merkmal der längeren Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 III. Sonstige Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 IV. Das Urteil des BVerfG vom 09.04.2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 V. Die Rechtslage seit dem 30.04.2004. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

16

Inhaltsverzeichnis

B. Die Umgangsregelung in Art. 274a ZGB in der Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verwandte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Umgangsrecht der leiblichen Eltern nach erfolgter Adoption . . . . . . . . . . . III. Sonstige Dritte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

132 133 133 134

C. England: Die Regelung im Children Act 1989. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begrenzung des Personenkreises auf prozessualer Ebene. . . . . . . . . . . . . . . 1. Antragsberechtigung ohne vorherige Erlaubnis des Gerichts . . . . . . . . a) Sec 10 (4) Children Act 1989 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sec 10 (5) Children Act 1989 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sec. 10 (5) (a) Children Act 1989. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ehe als Voraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Child of the family . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sec. 10 (5) (b) Children Act 1989 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Fälle nach sec 10 (5) (c) Children Act 1989 . . . . . . . . . . . . . . . c) Sec. 10 (6) Children Act 1989 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sec. 10 (7) Children Act 1989 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Antragsberechtigung mit vorheriger Erlaubnis des Gerichts . . . . . . . . . II. Einschränkungen der Antragsbefugnis nach sec. 9 Children Act 1989. . . III. Antragstellung zu Gunsten einer anderen Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Möglichkeit des Gerichts, auch ohne Antrag eine contact order zu erlassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

135 135 136 136 138 138 138 138 140 140 141 142 142 143 144 145

D. Zusammenfassung und Vergleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 E. Notwendigkeit des Umgangsrechts von Drittpersonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 F. Begrenzung des Umgangsrechts auf bestimmte Personengruppen. . . . . . . . . . . 152

7. Kapitel Besondere Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs 159 A. Deutschland. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bedeutung des Kindeswohls für die Umgangsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Begriff des Kindeswohls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Bestimmung des Kindeswohls im Rahmen des § 1685 BGB . . . . a) Die Bedeutung des § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kindeswohldienlichkeit bei Neuaufbau einer Bindung? . . . . . . . . . . c) Spannungsfeld Sorgerecht – Umgangsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeiner Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Spannungen zwischen Sorge- und Umgangsberechtigtem . . . . cc) Meinungsverschiedenheiten zwischen den Sorgeberechtigten. d) Weitere Abwägungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Berücksichtigung des Kindeswillens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

159 159 160 161 162 164 166 166 167 171 171 171

Inhaltsverzeichnis

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bb) Wirkung der etwaigen Verweigerungshaltung des Sorgeberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 cc) Konkrete Gefährdungsgründe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 dd) Konkurrierende Umgangsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 II. Sonstige Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 B. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 I. Außerordentliche Umstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 1. Sonderbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 2. Vorliegen einer besonderen Situation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 3. Nichtbestehen einer häuslichen Gemeinschaft zwischen Eltern und Kind . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 4. Konkurrierende Umgangsrechte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 5. Abwägung der widerstreitenden Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 II. Kindeswohl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 1. Rechtliche Definition des Kindeswohls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 2. Richterliches Ermessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 a) Die Bedeutung des Art. 4 ZGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 b) Kriterien in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 aa) Vermutung der Kindeswohldienlichkeit bei bestimmten Personengruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 bb) Art und Dauer der Beziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 cc) Berücksichtigung des Kindeswillens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 dd) Neue Situation des Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 C. England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 I. Kinder, über die eine contact order erlassen werden darf . . . . . . . . . . . . . . . 192 II. Das „no order principle“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 III. Die Erlaubniserteilung gem. sec 10 (9) Children Act 1989 . . . . . . . . . . . . . 194 1. Sinn der Erlaubnis als Voraussetzung für die Antragstellung. . . . . . . . . 195 2. Voraussetzungen für die Erlaubniserteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 a) Antragstellung eines Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 b) „Nature of the proposed application and applicant’s connection with the child“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 c) Auswirkungen der Entscheidung auf das weitere Leben des Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 d) Betreuung des Kindes durch die local authority . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 aa) Pläne der local authority . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 bb) Wünsche der Eltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 3. Weitere zu berücksichtigende Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 IV. Kindeswohl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 1. Personen, welche die Erlaubnis zur Antragstellung erhalten haben . . . 205 2. Die Bestimmung der sec. 1 (3) Children Act 1989 . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 a) Die Wünsche und Gefühle des Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

18

Inhaltsverzeichnis b) c) d) e)

Körperliche, seelische und ausbildungsspezifische Bedürfnisse . . . Einfluss von Veränderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alter, Geschlecht, Herkunft und Charaktereigenschaften . . . . . . . . . Gefahren, denen das Kind ausgesetzt war oder ausgesetzt werden könnte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Fähigkeiten, den Bedürfnissen des Kindes zu begegnen . . . . . . . . . g) Handlungsmöglichkeiten des Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Exkurs: Entscheidungen in Adoptionsfällen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Möglichkeiten der Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Praxis der Erlaubniserteilung unter sec. 10 (9) Children Act 1989 . . . a) Adoptiveltern haben Kontakt nicht zugestimmt . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Adoptiveltern haben Kontakt zugestimmt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Entscheidung über den Erlass einer contact order . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Entscheidung in Fällen, in denen Antragsteller nicht die leiblichen Eltern sind . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

209 211 212

D. Zusammenfassung und Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bestimmung des Kindeswohls in den verschiedenen Rechtsordnungen . . II. Das Umgangsrecht Dritter als Recht unter Vorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Unbestimmtheit des Kindeswohlbegriffs und die Möglichkeiten seiner Konkretisierung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Vermutungsregel des § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Art. 302 Abs. 1 ZGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sec. 1 (3) Children Act 1989 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Begrenzung des Personenkreises außerhalb des Kindeswohlbegriffes. . . . V. Die Berücksichtigung von Drittinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Der Kindeswille als Kriterium bei der Bestimmung des Kindeswohls . . . 1. Bedeutung des Alters. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grad der Berücksichtigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Befürwortender Kindeswille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ablehnender Kindeswille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Grundsatz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Berücksichtigung des ablehnenden Kindeswillens nur bei Vorliegen vernünftiger Gründe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Der manipulierte Kindeswille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Besondere Entscheidungskriterien bei Adoptivkindern . . . . . . . . . . . . . . . . .

224 224 226

214 217 218 218 219 219 220 221 222 223

227 227 228 229 230 233 233 233 235 235 236 236 237 237 239

8. Kapitel Die Wohlverhaltenspflicht

240

A. Die Wohlverhaltenspflicht im Rahmen des § 1685 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 I. Die Wohlverhaltenspflicht des Sorgeberechtigten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 II. Die Wohlverhaltenspflicht des Umgangsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

Inhaltsverzeichnis

19

III. Konsequenzen eines Verstoßes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 1. Anordnungen zur Erfüllung der Wohlverhaltenspflicht . . . . . . . . . . . . . . 243 2. Sanktionen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 B. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 I. Gemeinsame Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 II. Die Loyalitätspflicht des Obhutsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 III. Die Loyalitätspflicht des Umgangsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 IV. Konsequenzen eines Verstoßes gegen die Loyalitätspflicht. . . . . . . . . . . . . . 249 1. Konsequenzen auf Seiten des Obhutsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 2. Konsequenzen für den Umgangsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 C. England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 I. Möglichkeit, nach sec. 11 (7) Children Act 1989 Auflagen zu erteilen. . . 252 II. Durchsetzbarkeit der Bedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 D. Stellungnahme und Vergleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 I. Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 II. Sanktionen und Anordnungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

9. Kapitel Nähere Ausgestaltung des Umgangs und die Möglichkeit des Ausschlusses

259

A. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 I. Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 1. Häufigkeit und Dauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 2. Ort der Ausübung des Umgangsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 3. Ausgefallene Besuche. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 4. Bestimmung des Umgangs mit Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 5. Umgangssurrogate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 II. Einschränkungen und Ausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 1. Die Verweisung auf § 1684 Abs. 4 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 a) Erstmalige Gewährung des Umgangs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 b) Nachträgliche Einschränkung oder nachträglicher Ausschluss des Umgangsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 2. Die Anordnung eines begleiteten Umgangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 3. Ausschluss des Umgangs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 4. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 5. Einschränkung oder Ausschluss des Vollzugs früherer Entscheidungen . 277 B. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 I. Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 1. Form des Umgangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 2. Die Gewichtung der einzelnen Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279

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Inhaltsverzeichnis 3. Objektive und subjektive äußere Umstände. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Häufigkeit und Dauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Anwesenheit Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Nachholen ausgefallener Besuche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Abänderungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Besuchsort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ausschluss des Umgangsrechts und Gewährung unter Auflagen . . . . . . . . 1. Art. 273 Abs. 2 ZGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vermittlung im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Festsetzen von Einzelheiten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Art. 274 Abs. 2 ZGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kindeswohlbeeinträchtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Pflichtwidrige Ausübung des Umgangsrechts . . . . . . . . . . . . . . . bb) Nicht ernsthaft kümmern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Andere wichtige Gründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das begleitete Besuchsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ziele des begleiteten Besuchsrechts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

279 280 282 282 283 284 285 285 287 287 288 289 289 289 290 291 291 292 293 294

C. England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Reasonable contact. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Formen des Umgangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Genaue Festlegung einer Besuchsregelung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Dauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Häufigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Einschränkungen und Ausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Dauer einer contact order . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Möglichkeit, nach sec. 11 (7) Children Act 1989 Auflagen zu erteilen 3. „Order for no contact“ oder „prohibited step order“ . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Family assistance order. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wirkung der family assistance order. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Dauer einer family assistance order. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Sec. 91 (14) Children Act 1989 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

295 295 296 298 299 299 300 301 301 302 305 306 306 308 309 309

D. Vergleichung und Stellungnahme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Häufigkeit und Dauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ort des Umgangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anwesenheit Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Umgangssurrogate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

312 312 314 315 316 316

Inhaltsverzeichnis

21

5. Ausgefallene Besuche. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 II. Einschränkungen und Ausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 1. Einschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 2. Ausschluss. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 3. Der begleitete Umgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 4. Aussetzung des Vollzugs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321

10. Kapitel Die Durchsetzung der gerichtlichen Umgangsregelung

323

A. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 I. Sinn und Zweck der Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 II. Die Regelung des § 33 FGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 1. Betroffene Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 2. Vollstreckungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 3. Mittel zur Durchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 III. Andere Mittel zur Durchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 B. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 I. Beratung und vormundschaftsrechtlicher Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 II. Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 1. Adressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 a) Der Obhutsinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 b) Der Besuchsberechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 c) Das Kind . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 2. Mittel der Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 a) Strafrechtliche Sanktionen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 aa) Ungehorsamkeitsstrafe gem. Art. 292 StGB. . . . . . . . . . . . . . . . . 332 bb) Entziehung von Unmündigen gem. Art. 220 StGB . . . . . . . . . . 332 b) Unmittelbarer Zwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 C. England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 I. Andere Möglichkeiten der Durchsetzung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 II. Möglichkeit der Herausgabe des Kindes gem. sec. 34 Family Law Act 1986 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 III. Vollstreckung von Beschlüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 1. Vollstreckung von Beschlüssen des County oder High Court . . . . . . . . 338 2. Vollstreckung von Beschlüssen des Magistrates Court. . . . . . . . . . . . . . . 340 IV. Die Vollstreckung in der Gerichtspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 D. Vergleichung und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 I. Vollstreckungsmaßnahmen gegen das Kind . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 II. Vollstreckungsmaßnahmen gegenüber dem Umgangsberechtigten . . . . . . . 344 III. Vollstreckung gegen den Sorgeberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345

22

Inhaltsverzeichnis

11. Kapitel Abschließende Vergleichung und Stellungnahme

348

A. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 B. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 Rechtsprechungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385

Abkürzungsverzeichnis a. A. Abs. a. F. AG AGJ AJP AktZ. All ER Alt. Amt. Bull. NR Anm. Art. Aufl. Az. BayObLG BayOLGZ BBl BezG BG BGB BGBl. BGE BGH BGHZ BT-Drucks. BTJP BV BVerfG BVerfGE bzw. CA ca.

anderer Ansicht Absatz alte Fassung Amtsgericht Arbeitsgemeinschaft für Jugendhilfe Aktuelle Juristische Praxis Aktenzeichen All England Law Reports Alternative Amtliches Bulletin der Bundesversammlung, Nationalrat Anmerkung Artikel Auflage Aktenzeichen Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungssammlung in Zivilsachen des Bayerischen Obersten Landesgerichts Schweizerisches Bundesblatt Bezirksgericht Schweizerisches Bundesgericht Bürgerliches Gesetzbuch vom 18.8.1896, BGBBl III 4 Nr 400-2 Bundesgesetzblatt, mit I = Teil 1, mit II = Teil III Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts, Amtliche Sammlung Bundesgerichtshof Bundesgerichtshof Entscheidungen in Zivilsachen Bundestagsdrucksache Berner Tage für die juristische Praxis Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts beziehungsweise Children Act 1989 (1989 c. 41) circa

24 CFLQ CLJ CWO DAVorm ders. d.h. dies. DiskrBG EGMR EheschließungsRG Einf Einl EMRK ErbgleichG etc. EuGH EuGRZ EWCA Civ. f. ff. FamLaw FamPra.ch FamRÄG FamRefKomm FamRZ FBG FCR FF FGG FLA FLR Fn FPR FS FuR gem.

Abkürzungsverzeichnis Child and Family Law Quaterly Cambridge Law Journal Court Welfare Officer Der Amtsvormund, Rundbrief des Deutschen Instituts für Vormundschaftswesen derselbe das heißt dieselbe(n) Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Lebenspartnerschaften Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Eheschließungsrechtsgesetz v. 4.5.1998, BGBl. I 833 Einführung Einleitung Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten Erbrechtsgleichstellungsgesetz v. 16.12.1997, BGBl. I 2968 et cetera Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Europäische Grundrechte Court of Appeal, Civil Division (England & Wales) folgende (Einzahl) folgende (Mehrzahl) Family Law Die Praxis des Familienrechts Familienrechtsänderungsgesetz v. 11.8.1961, BGBl. I 1221, BGBl III 4 Nr. 400-4 Familienrechtsreformkommentar Ehe und Familie im Privaten und Öffentlichen Recht. Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Familiengesetzbuch der DDR Family Court Practice Forum Familien- und Erbrecht Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17.5.1898; (RGBl 189; BGBBl. III 3 Nr. 315-1 Family Law Act 1986; (1986 c. 55) Family Law Reports Fußnote Familie, Partnerschaft, Recht; Family Proceeding Rule Festschrift Familie und Recht gemäß

Abkürzungsverzeichnis GG Handb. des ScheidungsR HMSO HRA Hrsg. idF i. d. R. IntKomm i. S. i. V. m. J JAmt JCL JR JSWFL JZ KG KindRG KindUG KJ KJHG LawComm LG LJ LPartG MDR MüKo n. F. NJW NJW-RR NLJ No. NR Nr. NRW OLG Pra PraxKom RdJB

25

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23.5.1949; BGBl. 1; BGBl III Nr. 100-1 Handbuch des Scheidungsrechts Her Majesty’s Stationary Office Human Rights Act 1998 Herausgeber in der Fassung vom in der Regel Internationaler Kommentar im Sinne in Verbindung mit Justice Das Jugendamt (bis 2000: DAVorm) Journal of Child Law Juristische Rundschau Journal of Social Welfare and Family Law Juristen-Zeitung Kammergericht Kindschaftsrechtsreformgesetz vom 16.12.1997; BGBl I 2942 Kindesunterhaltsgesetz v. 6.4.1998, BGBl. I 666 Kritische Justiz Kinder- und Jugendhilfegesetz Law Commission Landgericht Lord Justice of Appeal Lebenspartnerschaftsgesetz vom 16.2.2001; BGBl I 266 Monatszeitschrift für Deutsches Recht Münchener Kommentar neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht New Law Journal number Nationalrat Nummer Nordrhein-Westfalen Oberlandesgericht Die Praxis des Bundesgerichts Praxiskommentar Scheidungsrecht Recht der Jugend und des Bildungswesens

26 RegPartG RGBl. RGRK Rn. Rpfleger S. s. sec. SGB VIII SGGVP SJ SJZ s. o. sog. SorgeRG SPR StGB UN UNKRK v Verf. vgl. Vol. VVDStRL z. B. ZBJV ZfJ ZGB ZGGVP ZPO ZR ZRP ZS ZSR ZVW

Abkürzungsverzeichnis Bundesgesetz über die registrierte Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare Reichsgesetzblatt Reichsgerichträtekommentar Randnummer Der deutsche Rechtspfleger Seite; Satz siehe section Sozialgesetzbuch 8. Buch St. Gallen Gerichts- und Verwaltungspraxis Semaine judicaire; Solicitors’ Journal Schweizerische Juristenzeitung siehe oben sogenannte(r/s) Sorgerechtsgesetz Schweizerisches Privatrecht Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Vereinte Nationen UN-Kinderrechtskonvention von; vom; versus Verfasserin vergleiche Volume Veröffentlichung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer zum Beispiel Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Zentralblatt für Jugendrecht Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug Zivilprozessordnung idF v. 12.9.1950, BGBl. 535, BGBl. III 3 Nr. 310-4 Blätter für Zürcherische Rechtsprechung Zeitschrift für Rechtspolitik Zivilsenat Zeitschrift für Schweizerisches Recht Zeitschrift für Vormundschaftswesen, Recht und Praxis im Kindes- und Erwachsenenschutz

1. Kapitel

Einleitung A. Einführung in die Problematik In der vorliegenden Arbeit soll das Problem des Umgangsrechts von Nichteltern näher untersucht werden. Anhand des rechtsvergleichenden Ansatzes mit England und der Schweiz sollen die Schwächen des deutschen Ansatzes aufgezeigt und auf Verbesserungsmöglichkeiten hingewiesen werden. Eine Untersuchung stellt sich vor allem deshalb als schwierig dar, da kaum Veröffentlichungen existieren, die sich näher mit dem Drittumgangsrecht beschäftigen. In weitaus größerem Maße gibt es Abhandlungen, die sich intensiv mit dem elterlichen Umgangsrecht befassen. Schon diese geringe Anzahl an Veröffentlichungen gibt Anlass zu einer umfassenden Untersuchung. Die Ausgestaltung der gesetzlichen Regelung und die Gerichtspraxis sollen in einer Gesamtschau dargestellt werden. Aus der Tatsache, dass es im Bereich des Umgangsrechts nur wenige Veröffentlichungen gibt1, kann jedoch keinesfalls geschlossen werden, ein solches sei völlig überflüssig. Vielmehr ist seine Regelung insbesondere für Menschen von großer Wichtigkeit, denen der Umgang mit dem Kind versagt wird. Aber auch das Kind kann unter der Versagung des Umgangs leiden. Dies macht in anschaulicher Weise die Aussage eines mittlerweile erwachsenen Enkelkindes deutlich2: „. . . Ich war 9 Jahre alt, als der Kontakt zu meinen Großeltern durch meine Eltern aufgrund irgendwelcher Streitereien unterbunden wurde. Anfangs habe ich sie schmerzlich vermisst und immer gehofft, dass sich die Situation ändern würde, doch nichts geschah. Als ich älter war habe ich mich nur heimlich getraut, das Haus meiner Großeltern aus der Ferne zu betrachten, angeschellt habe ich mich nie getraut, wahrscheinlich aus 1 Dies gilt nicht nur für den deutschen Rechtsraum, sondern ebenso auch für England und die Schweiz. 2 Zuschrift auf ein mit der Großelterninitiative geführtes Interview in der Sendung „Servicezeit“ im WDR-Fernsehen am 19. Februar 2003 unter www.gross eltern-initiative.de/aktionen.htm (Stand 20.3.2003).

28

1. Kap.: Einleitung

Angst zurückgewiesen zu werden und aus Angst, dass Träume und Hoffnungen zunichte gemacht werden. Nun bin ich 26 Jahre alt und habe das große Glück, dass meine Großmutter sich vor einem halben Jahr ans Herz gefasst hat und Kontakt zu mir aufgenommen hat. Mit jedem Besuch und jedem Telefonat wird mir ein Stück klarer, was meine Familie mir mit dem Entzug meiner Großeltern angetan hat: Sie hat mich um ein Stück Identität betrogen. So oft habe ich mich gefragt, warum ich so bin und nicht anders, hatte ich doch Eigenschaften, die ich bei meinen Eltern nie feststellen konnte. In meiner Großmutter entdecke ich nun viel von mir wieder und ich weiß nun endlich, wo ich hin gehöre. Ja, eigentlich weiß ich erst jetzt, was eine Familie ausmacht . . .“ Obwohl in § 1685 BGB3 ein Umgangsrecht für Drittpersonen normiert ist, ist es in der Praxis nur schwer durchsetzbar, wie auch diverse Zeitungsartikel zeigen4. Insbesondere bei bestehenden Spannungen sind die Gerichte nur selten bereit, ein Umgangsrecht zu gewähren. So hat beispielsweise das OLG Zweibrücken festgestellt5: „Dass es dem Wohl des Kindes nicht förderlich ist, wenn es in die bestehenden Spannungen mit einbezogen wird, entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung und liegt auf der Hand.“ Ebenso das OLG Hamm6: „Jedoch ist das persönliche Verhältnis der Parteien so tiefgreifend zerstört, dass es ihnen jedenfalls im Moment nicht gelingt, unter Ausklammerung ihres Konflikts einigermaßen normal miteinander umzugehen.“ Nicht zuletzt aufgrund dieser restriktiven Rechtsprechung haben sich Großeltern zu Initiativen zusammengeschlossen, um ihr Interesse an dem Umgang mit dem Kind besser vertreten zu können7. Die Gründung dieser Initiativen veranschaulicht aber auch die Problematik, wessen Interessen im Rahmen eines Drittumgangsrechts überhaupt zu berücksichtigen sind. Ist es zu befürworten, dass der Umgangssuchende darzulegen hat, dass der Umgang dem Kindeswohl dienlich ist, oder ist es richtiger, dass die Sorgeberechtigten nachweisen müssen, dass der Umgang kindeswohlschädlich ist? Diese unterschiedlichen Interessen gilt es im Rah3 Soweit nicht anders gekennzeichnet ist die bis zum 30.04.2004 gültige Fassung gemeint, wobei die Ausführung aber auch für die Neufassung des § 1685 BGB Gültigkeit besitzen, da sich insoweit lediglich der erfasste Personenkreis geändert hat. 4 s. beispielsweise den Artikel von Pieper in der Pforzheimer Zeitung vom 31.10.2001. 5 OLG Zweibrücken, FamRZ 1999, S. 1061, 1062. 6 OLG Hamm, FamRZ 2000, S. 1110. 7 So die Großelterninitiative in Deutschland und die Grandparents Association in England.

B. Gang der Untersuchung

29

men einer Umgangsregelung optimal auszugleichen. Allein das Problem der Ausgestaltung des Umgangs wurde in einem amerikanischen Artikel als komplizierter betrachtet, als die Spaltung eines Atoms8! Ein weiteres Problemfeld ist der umgangsberechtigte Personenkreis. Insoweit hat die deutsche Regelung vermehrt Kritik erfahren. Die Problematik des Personenkreises wird in vollem Ausmaß in einer Entscheidung der OLG Hamm9 deutlich. Hier beantragte die ehemalige Lebensgefährtin einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft ein Umgangsrecht mit dem während des Zusammenlebens der Parteien überwiegend von ihr betreutem Kind. Trotz dieser elternähnlichen Beziehung wurde der Antrag mit dem Hinweis auf den abgeschlossenen Personenkreis des § 1685 BGB abgewiesen. Aufgabe eines modernen Umgangsrechts muss es sein, solche veränderten Familienstrukturen bestmöglich zu erfassen.

B. Gang der Untersuchung Untersucht werden soll die deutsche Umgangsregelung für Nichteltern gem. § 1685 BGB im Lichte der englischen und schweizerischen Regelungen. Die englische Regelung wurde ausgewählt, da sie grundsätzlich dem Richter die größtmögliche Gestaltungsmöglichkeit sowohl bezüglich der Ausgestaltung als auch bezüglich des Personenkreises überläßt, gleichzeitig den Begriff des Kindeswohls, der im Umgangsrecht eine besondere Rolle spielt, in einer für deutsche Verhältnisse ungewöhnlichen Schärfe im Gesetz umschreibt. Demgegenüber stellt sich die schweizerische Gesetzgebung als Mittelweg zwischen den „Extremlösungen“ dar. Mit einem offen formulierten Personenkreis steht sie der englischen Regelung prinzipiell näher als der deutschen, jedoch sind die gesetzlichen Vorgaben für die genaue Ausgestaltung ebenso konkret wie in Deutschland. In der vorliegenden Arbeit bleibt die historische Entwicklung des Umgangsrechts in den einzelnen Rechtsordnungen unberücksichtigt. Es wird insoweit auf die umfassende Darstellung bei Schulze verwiesen10. Zuerst werden die soziologischen Erkenntnisse über die sich wandelnde Familienstruktur und die wachsenden Beziehungsgeflechte dargestellt. Anhand dieser Untersuchungen wird die Bedeutung dieser Beziehungen für das Kind, aber auch für die betroffenen Erwachsenen dargestellt. Dieser soziologische und psychologische Hintergrund soll helfen, die Bedeutung von Umgangsregelungen zu klären. Ebenso bietet die Soziologie Anhalts8

www.1.cnn.com/2000/Law/06/Columns/fl.lithwick.troxel.06.23 am 18.10.2001. OLG Hamm, FamRZ 2000, S. 1600 f. 10 Das Umgangsrecht. 9

30

1. Kap.: Einleitung

punkte für die Anforderungen, die an eine gesetzliche Umgangsregelung zu stellen sind. Im Anschluss wird untersucht, inwieweit der Umgang des Kindes mit Dritten bzw. von Dritten mit dem Kind in den untersuchten Rechtsordnungen und international geschützt ist. Dargestellt wird der bestehende verfassungsrechtliche und völkerrechtliche Schutz. Im Fortgang der Arbeit werden die einzelnen Umgangsregelungen untersucht, wobei insbesondere die Entwicklung der Rechtsprechung Beachtung findet. Dabei wird dem umgangsberechtigten Personenkreis besonderes Gewicht beigemessen. Insbesondere soll die Frage geklärt werden, wie die Umgangsregelung möglichst flexibel gestaltet werden kann, um den Bedürfnissen des Kindes und den sich ständig wandelnden Familienstrukturen gerecht zu werden. Beachtung finden wird auch das Spannungsfeld zwischen zu berücksichtigendem Kindeswillen und dem Kindeswohl. Von der Ausgestaltung des Umgangs bis zur Möglichkeit des Ausschlusses und der Durchsetzung soll ein umfassendes Bild von den unterschiedlichen Gestaltungen in den einzelnen Rechtsordnungen gezeichnet werden. Ziel wird es sein, aus der Gesamtschau der einzelnen Regelungen eine interessengerechte und am Kind orientierte Ausgestaltung zu finden.

2. Kapitel

Die verwendeten Begriffe Die Begriffe, die im Bereich des Umgangsrechts gebraucht werden, sind vielfältig. Während in Deutschland der Begriff Umgang Eingang in das BGB gefunden hat, spricht der Children Act 1989 von „contact“, ebenso die UN-Konvention über die Rechte des Kindes, und das schweizerische ZGB spricht vom „Recht zum persönlichen Verkehr“. In der französischen und italienischen Fassung des ZGB wird dagegen von „relations personelles“ bzw. „relazioni personali“ also „persönlichen Beziehungen“ gesprochen. Dabei fällt jedoch auf, das trotz der unterschiedlichen Wortwahl derselbe Inhalt beschrieben wird: die Möglichkeit mit einer Person zu kommunizieren, sei es durch persönliche Besuche oder durch Briefe und Telefonate1.

A. Der Begriff „Umgang“ Im BGB wurde der Begriff des Umgangs mit dem SorgeRG mit Wirkung vom 1.1.1980 eingeführt2, wobei in dieser Fassung des § 1634 BGB noch von der „Befugnis zum persönlichen Umgang“ gesprochen wurde. In der vorherigen Fassung wurde der Ausdruck „Recht zum persönlichen Verkehr“ verwendet3. Eine Änderung des Wortlautes wurde von der Eherechtskommission angeregt, da die Worte „Verkehrsrecht“ und „Recht zum persönlichen Verkehr“ die Belange des Kindes außer Betracht ließen. Das Kindeswohl fand ihrer Meinung nach nur unzureichend Berücksichtigung4. Auch die Änderung des Begriffes „Recht zum persönlichen Verkehr“ in „Besuchsrecht“ wurde abgelehnt, da dieses weder die Befugnis zum schriftlichen Verkehr, noch das Beschenken des Kindes umfasse5. Die Änderungen des Wortlautes wurden allerdings nicht nur positiv bewertet. Zum einen wurde die Schwierigkeit der Unterscheidung zu Um1

Oelkers, § 2 Rn. 107; Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 273 Rn. 10; sec. 8 (1) CA; UN-Kinderkonvention: Dorsch, S. 158. 2 BT-Drucks 7/2060, S. 23. 3 Palandt(53)/Diederichsen, § 1634 Rn. 1. 4 Eherechtskommission, S. 100. 5 Eherechtskommission, S. 101.

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2. Kap.: Die verwendeten Begriffe

gangsverboten gem. § 1632 BGB a. F. angeführt6, auch wurde die Gesetzesbegründung kritisiert, die anführte, dass der Ausdruck „Umgang“ auch dem Sprachgebrauch des § 27 FBG der DDR entspräche7. Zum anderen sahen einige Autoren den Begriff „Umgang“ als zu eng an, da nicht klar zum Ausdruck komme, dass auch brieflicher und telefonischer Verkehr umfasst werde8. Auch würde der Umgangsbegriff der Eltern – Kind Beziehung nicht gerecht9, da man „Umgang“ nur mit Dritten habe, die einem nicht so nahe stehen, wie die Eltern10. Mittlerweile kann jedoch festgestellt werden, dass sich der Ausdruck „Umgang“ auch in der Literatur durchgesetzt hat, da er ohne Diskussionen um die Terminologie angewendet wird.

B. Der Begriff „Recht auf persönlichen Verkehr“ Der Begriff des „Rechts auf persönlichen Verkehr“ findet sich heute noch in den Art. 273 und 274a ZGB in der deutschen Fassung. Hegnauer unterscheidet zwischen persönlichem Verkehr im weitesten Sinn und in einem engeren Sinn. Dabei versteht er unter Verkehr im weitesten Sinn alle verbale und nonverbale Kommunikation eines Menschen, in einem engeren Sinn umfasst er die freiwillige Kommunikation eines Menschen11. Neben der Terminologie des Gesetzes findet sich jedoch auch häufig der Begriff des „Besuchsrechts“12, der synonym zum Ausdruck „persönlicher Verkehr“ verwendet wird. In Deutschland wurde, wie oben bereits dargestellt, der Ausdruck „Recht zum persönlichen Verkehr“ durch den Begriff „Umgang“ ersetzt. Anlass war die ablehnende Stellungnahme der Eherechtskommission, die kritisierte, dass diese Terminologie die Belange des Kindes außer Betracht lasse, das Kindeswohl finde nur unzureichend Berücksichtigung13. 6

Diederichsen, NJW 1980, S. 1, 8 Fn. 141; MüKo(3)/Hinze, § 1634 Rn. 4. BT-Drucks. 7/2060, S. 23 f.; hierzu Kritik von Diederichsen, NJW 1980, S. 1, 8 Fn. 141; MüKo(3)/Hinze, § 1634 Rn. 4. 8 So RGRK/Wenz, § 1634 Rn. 2. 9 Eine dem heutigen § 1685 BGB entsprechende Regelung gab es noch nicht. 10 Diederichsen, NJW 1980, S. 1, 8 Fn. 141. 11 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 273 Rn. 10 f.; so auch für die weite Definition Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 273 Rn. 2. 12 Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 273 Rn. 1; Schweizerisches Privatrecht/ Stettler, § 15, S. 235; dieser Begriff wurde früher auch im deutschen Recht neben dem Begriff des Rechts auf persönlichen Verkehr benutzt, s. Palandt(35)/Diederichsen, § 1634 Rn. 1. 13 Eherechtskommission, S. 100. 7

E. Stellungnahme

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C. Der Begriff „Kontakt“ In England wurde der Begriff „access“ gem. sec 9 des Guardianship Minor Act 1971 durch den Begriff „contact“ im Children Act 1989 ersetzt. Auch das UN-Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 spricht in Art 9 Abs. 3 von „unmittelbarem Kontakt“ des Kindes zu beiden Elternteilen. Durch den Zusatz „unmittelbar“ wird der Begriff des Kontaktes hier jedoch enger gebraucht, da unmittelbarer Kontakt nur den direkten physischen Kontakt meint.

D. Der Begriff der „persönlichen Beziehungen“ Zusätzlich zu dem Begriff „unmittelbarer Kontakt“ verwendet das UNÜbereinkommen über die Rechte des Kindes in Art 9 Abs. 3 auch noch den Ausdruck „persönliche Beziehungen“. Diese Begrifflichkeit findet sich weiterhin in der französischen und italienischen Fassung der Art. 273 ff. ZGB.

E. Stellungnahme Da die verwendeten Begriffe alle denselben Tatbestand erfassen, kann es nur darauf ankommen, welcher Ausdruck diesen am besten erfasst. Der Begriff des „Besuchsrechts“ ist der engste Begriff, der in den hier behandelten Ländern zur Zeit noch gebraucht wird. Schon der allgemeine Sprachgebrauch macht deutlich, dass Besuch als persönliches Treffen verstanden wird. Der Terminus erscheint damit insoweit zu eng, als er, wie die Eherechtskommission richtig feststellt, nicht die Befugnis zum schriftlichen Verkehr erfasst14. Insoweit ist es auch irreführend, wenn er, wie dies in der Schweiz üblich ist, neben dem weiteren Begriff des „Verkehrsrechts“ als Synonym verwendet wird. Der parallele Gebrauch dieser beiden Ausdrücke schafft mehr Unklarheit, als dass er zur Vereinfachung der Materie beiträgt. Die Verwendung des Begriffes „Besuchsrecht“ ist folglich als zu ungenau abzulehnen. Auch der Begriff des „persönlichen Verkehrs“ erscheint jedoch als zu eng. Die Verwendung des Zusatzes „persönlich“ legt nahe, dass lediglich 14

Eherechtskommission, S. 101.

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2. Kap.: Die verwendeten Begriffe

das direkte Zusammentreffen von Besuchsberechtigtem und Kind erfasst wird. Dies gilt ebenso für den Ausdruck „persönlicher Umgang“15. Die Streichung des Attributs „persönlich“ stellt somit klar, dass zum Umgangsrecht auch der Brief- und telefonische Kontakt gehört16. Es ist folglich zu begrüßen, wenn, wie dies im Rahmen des FamRÄndG17 geschehen ist, der Zusatz „persönlich“ im Rahmen von Umgangsrechtsregelungen gestrichen wird. Dadurch wird klargestellt, welche Formen des Kontaktes zwischen Umgangsberechtigtem und Kind umfasst werden. Lediglich die Begriffe Umgang und Kontakt stellen sich damit als weit genug dar, um alle Formen des Umgangs zu umfassen. Jedoch ist zu beachten, dass auch der Begriff des Kontakts kritisiert wird, da er zu einseitig sei. Denn das Recht auf Kontakt bestehe in einer Person, wobei die Beziehung zwischen Umgangsberechtigten und Kind gerade von einer Wechselseitigkeit geprägt sei18. Insgesamt bleibt aber festzuhalten, dass sich ein Streit um die Begrifflichkeiten kaum lohnt19. Das ist vor allem im Hinblick darauf richtig, dass die unterschiedlichen Begriffe nahezu inhaltsgleich gebraucht werden. Sie alle umschreiben die Möglichkeit, mit einer Person, sei es durch persönliche Kontakte oder schriftlich bzw. fernmündlich, zu kommunizieren.

15 Staudinger(12)/Peschel-Gutzeit, § 1634 Rn. 52 stellt fest, dass persönlicher Umgang wörtlich genommen körperliche Anwesenheit beider Teile anlässlich von Besuchen bedeutet. 16 So für den Begriff des persönlichen Umgangs Palandt(58)/Diederichsen, § 1684 Rn. 11; Oelkers, § 2 Rn. 107. 17 BT-Drucks. 13/4899. 18 Jacobs, Het omgangsrecht in Belgie en Nederland, TPR 1995, S. 827, 834, zitiert nach Schulze, Das Umgangsrecht, S. 31. 19 So auch Brötel, S. 219, Fn. 2 und ihm folgend Schulze, Das Umgangsrecht, S. 31.

3. Kapitel

Soziologische und psychologische Aspekte des Umgangs Um überhaupt entscheiden zu können, welchen Personen ein Umgangsrecht eingeräumt werden soll, müssen vor allen Dingen die Erkenntnisse aus der Soziologie und Psychologie herangezogen werden, die die Beziehungen zwischen dem Kind und anderen Personen erforschen.

A. Die Beziehungen zwischen Umgangsberechtigtem und Kind Das heranwachsende Kind knüpft nicht nur Beziehungen zu seinen Eltern. Ein Kind baut auch Beziehungen zu anderen Personen auf, die nicht zu seiner unmittelbaren Familie gehören, mit denen es auch nicht zwangsläufig, wie mit den Eltern, in einer Wohngemeinschaft leben muss. Dies können Verwandte sein, aber auch Freunde der Eltern, oder ein neuer Lebenspartner eines Elternteils. Dabei kann es vorkommen, dass das Kind eine andere Person als seinen Vater oder seine Mutter als Hautbezugsperson1 ansieht. Jede das Kind betreuende Person kann so zur „Mutter“ eines Kindes im psychologischen Sinn werden2. Aber selbst wenn die Person noch nicht als Hauptbezugsperson des Kindes im eben beschriebenen Sinn betrachtet werden kann, so können diese Bindungen3 trotzdem für das Kind sehr bedeutsam sein. Die Bedeutung sol1 Eine Hauptbezugsperson ist nach Ell, ZfJ 1982, S. 76, 78 der Mensch, der sich in der Bindungsphase praktisch ausschließlich um das Kind und seine Versorgung und Betreuung gekümmert hat und den das Kind darum zu seinem primären personalen Bindungspartner gemacht hat. Kritisch gegenüber einem Zusammenhang zwischen der Funktion als Hauptbezugsperson und bestimmter Bindungsqualitäten dagegen Salzgeber, S. 31. 2 Ell, ZfJ 1982, S. 76. 3 Das Wort Bindung ist hier umgangssprachlich gebraucht und bedeutet somit eine besonders starke innere Beziehung zwischen einem Kind und anderen Personen. Davon abzugrenzen ist der psychoanalytische und der verhaltensbiologische Bindungsbegriff (siehe zum Bindungsbegriff Ell, Psychologische Kriterien, S. 51).

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3. Kap.: Soziologische und psychologische Aspekte des Umgangs

cher emotionalen Bindungen, die das Kind von klein auf zu seinen nächsten Bezugspersonen aufbaut, ist in der Kinder- und Jugendpsychiatrie weitgehend anerkannt. Anders als Erwachsene sind Kinder jedoch nicht in der Lage, psychische Bindungen langfristig ohne persönlichen Kontakt aufrechtzuerhalten, sie bedürfen immer wieder erneuter Realpräsenz4.

I. Auswirkungen von Änderungen der Familienstruktur auf zwischenmenschliche Beziehungen Anders als noch Anfang des letzten Jahrhunderts leben heute die verschiedenen Generationen einer Familie überwiegend nicht mehr zusammen in einem Haushalt. Jede Generation hat ihren eigenen Lebensbereich, was jedoch generell nicht bedeutet, dass sich die Beziehungen zwischen den Generationen verringert haben5. Die sozialen Beziehungen zwischen den Generationen erstrecken sich sowohl auf informelle Kontakte wie auch auf materielle und ideelle Hilfeleistungen6. Diese heute vorherrschende Familienform wird von Bertram als „multilokale Mehrgenerationen-Familie“ bezeichnet7. Der Wandel von der Großfamilie zur „multilokalen MehrgenerationenFamilie“ wird durch die allgemein längere Lebenserwartung und die gesteigerte Mobilität, der die persönlichen Beziehungen untergeordnet werden, erklärt8. Bedingt durch die längere Lebenserwartung erleben die Kinder häufig beide Großelternpaare und teilweise sogar ihre Urgroßeltern9, so dass sich zwischen Enkeln und Großeltern sehr intensive Beziehungen entwickeln können. Dagegen ist das Zusammenleben der Partner nicht mehr ausschließlich von einer Eheschließung abhängig; andere Formen der Partnerschaft, wie zum Beispiel die nichteheliche Lebensgemeinschaft oder homosexuelle Beziehungen, haben sich zunehmend verbreitet. Es wird heute nicht nur toleriert, anders zu leben, sondern die in alternativen Partnerschaften Lebenden können auch für ihren Lebensstil werben, so dass diese Partnerschaftsformen mehr Beachtung finden als früher10. 4

Lempp, FamRZ 1984, S. 741, 742. 4. Familienbericht, BT-Drucks. 10/6145, S. III. 6 Hermanns, FamRZ 1994, S. 1001, 1002; Marx, S. 51. 7 Bertram, S. 15. 8 Bertram, S. 13 ff. 9 Vierter Familienbericht, BT-Drucks. 10/6145, S. III. 10 Auf diesen Aspekt weist Hermanns treffend hin, FamRZ 1994, S. 1001, 1003. 5

A. Die Beziehungen zwischen Umgangsberechtigtem und Kind

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In diesen Partnerschaften entstehen neue Beziehungsgeflechte, die nicht immer mit denen einer traditionellen Familie übereinstimmen. Lebt beispielsweise die Mutter eines Kindes mit einem Mann in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft zusammen und ist der Mann nicht der Vater des Kindes, so kann das Kind trotzdem enge Beziehungen zu den Eltern des Vaters unterhalten, obwohl es mit ihnen nicht verwandt ist. Ebenso führt die vermehrte Zahl der Ehescheidungen zu veränderten Familienstrukturen: Dadurch wachsen Kinder nicht mehr nur in einer Familie auf, vielmehr erleben sie verschiedene Familienformen. So nimmt einerseits die Anzahl der Ein-Elternteil-Familien, d.h. Familien bestehend entweder aus Vater und Kind oder Mutter und Kind, immer mehr zu, auf der anderen Seite entstehen bedingt durch eine Wiederheirat Stiefelternfamilien. Beide Familientypen ähneln sich insoweit, als dass sie mit Trennung und Verlust umgehen müssen und ein leiblicher Elternteil außerhalb der Familie steht. So kommt es, dass das Kind häufig Mitglied in zwei Familien ist11. Besonders die Beziehungen in Stiefelternfamilien gestalten sich dabei sehr komplex: Es werden Beziehungen zu der Familie des neuen Partners geknüpft, es existieren aber noch die Kontakte zu den Verwandten des früheren Ehepartners. Der Kreis der Personen, zu denen Kontakte unterhalten werden, vergrößert oder verändert sich. In Ein-Eltern-Familien muss das Kind bedingt durch die Arbeit des Elternteils, mit dem es in einem Haushalt lebt, häufig von einer Tagesmutter betreut werden, so dass auch hier neue persönliche Beziehungen entstehen. Es lässt sich also feststellen, dass sich ein Wandel der privaten Beziehungen vollzieht, der bedingt ist durch Änderungen in der Familienstruktur. Dieser Wandel führt nicht zu einem Verlust von privaten Beziehungen, sondern es werden neuartige Beziehungsnetze aufgebaut. Traditionelle Formen der Beziehung werden durch andere, neuartige Formen der Beziehung ersetzt12.

II. Die Bedeutung von sonstigen Bezugspersonen für das Kind Kinder besitzen nicht nur Bindungen zu ihren Eltern, sie leben in komplexen Beziehungsgeflechten, in denen sowohl Verwandten als auch Freunden und anderen dem Kind nahestehenden dritten Personen eine wichtige Rolle zukommen kann. Sie alle können für das Kind bedeutsame Bezugspersonen darstellen. 11 12

Visher/Visher, S. 44. Bertram, S. 12.

38

3. Kap.: Soziologische und psychologische Aspekte des Umgangs

Diesen Bezugspersonen kommt für das Kind nicht nur im täglichen Leben Bedeutung zu, die Beziehung des Kindes zu ihnen kann auch in Krisensituationen besondere Bedeutung erlangen. 1. Verwandte: insbesondere Großeltern Die Entwicklung von der Großfamilie zur Kleinfamilie hat nicht zu einer Trennung der Kernfamilie13 von der nahen Verwandtschaft geführt. Jedoch ist der frühere Verpflichtungscharakter von Verwandtschaft durch emotional gefärbte freiwillige Beziehungen mit Personen des Verwandtenkreises ersetzt worden, die man sich aussucht14. Zu beachten ist allerdings auch, dass bedingt durch den Rückgang der Geburtenrate, die Familien mit nur einem Kind immer mehr zunehmen. Das bedeutet, dass ab der zweiten Generation die familiären Netzwerke immer kleiner werden, da horizontale Verwandtschaftsbeziehungen (Onkel, Tanten, Cousins) abnehmen15. Auf der anderen Seite treten bedingt durch die hohe Lebenserwartung Kontakte zu Großeltern, Urgroßeltern oder sogar Ururgroßeltern16 an diese Stelle. Die Großeltern-Enkel-Beziehung umfasst häufig die gesamte Entwicklungsspanne des Enkelkindes vom Säugling bis zum Erwachsenen17. Dadurch ist gerade die Großeltern-Enkel-Beziehung von einer besonderen Dynamik geprägt18. Die Großeltern lernen nicht nur ihre Enkelkinder kennen, sondern haben auch bedingt durch die höhere Lebenserwartung die Chance, in einem immer umfassenderen Abschnitt des Lebens ihrer Enkel Beziehungen zu ihnen aufzubauen und zu pflegen. Da auch die durchschnittliche Zahl der Enkelkinder im Vergleich zu früher abgenommen hat, können die einzelnen Beziehungen zu den Enkeln besser verteilt und damit individueller und enger gestaltet werden19. Dies zeigt, dass gerade die Großeltern eine besondere Bedeutung im Leben ihrer Enkel einnehmen können. 13

Gemeint ist die Familie bestehend aus Eltern und Kindern. Marx, S. 63. 15 Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales NRW, S. 51. 16 Die Kontakte zwischen Ururgroßeltern und ihren Ururenkeln werden in dem Aufsatz von Lehr und Schneider, Zeitschrift für Gerontologie 1983, S. 200 ff. näher untersucht. Danach sehen 17,5% der befragten Ururgroßeltern ihre Enkel täglich, 18,2% mindestens einmal in der Woche und weitere 18,2% mindestens einmal im Monat. Nach dieser Untersuchung ist bei über 50% der Familien der Kontakt zwischen der ersten und fünften Generation noch vorhanden. 17 Wilk in: Lüscher, Generationenbeziehungen, S. 204. 18 Wilk in: Lüscher, Generationenbeziehungen, S. 204. 19 Fthenakis, Engagierte Vaterschaft, S. 223. 14

A. Die Beziehungen zwischen Umgangsberechtigtem und Kind

39

Aufgrund von Scheidung und Wiederverheiratung treten zu biologischen Großeltern-Enkel-Beziehungen immer häufiger auch solche, die auf sozialer Elternschaft beruhen20. Hierunter versteht man Großeltern, die nicht mit dem Kind verwandt sind, sondern zum Beispiel aufgrund einer Wiederheirat Stiefgroßeltern geworden sind. Da immer mehr Frauen auch nach der Geburt eines Kindes berufstätig sein wollen, suchen sie Betreuungspersonen für ihre Kinder. Gerade auch bei Alleinerziehenden besteht verstärkt das Bedürfnis nach einer Betreuungsmöglichkeit für die Kinder. Dabei werden in hohem Maße Großeltern, vornehmlich Großmütter, für die Betreuung eingesetzt, wobei sich die Betreuung hier überwiegend auf Enkelkinder im Kleinkind- und Vorschulalter bezieht21. Eine solche überwiegende Versorgung durch die Großmutter kann zur Entstehung eines faktischen „Mutter-Kind-Verhältnisses“ führen22, auf jeden Fall kann sie zu einer bedeutsamen emotionalen Bezugsperson für das Kind werden23. Die meisten durchgeführten Studien konnten eine positive Beziehung zwischen Großeltern und Enkeln feststellen und zeigen, dass sich erstere als wichtige Beziehungspersonen für ihr Enkelkind betrachten24 und dies unabhängig davon, ob sie ihre Enkelkinder betreut haben oder nicht. Aufschlussreich für die Großeltern-Enkel-Beziehung ist auch das Ergebnis einer Studie des Institutes für Soziologie der Johannes Keppler Universität Linz aus dem Jahre 1991: darin sagten ca. 50% der befragten 10-jährigen Kinder, dass sie ihre Großeltern, wenn sie diese längere Zeit nicht gesehen hätten, sehr vermissen würden25. Auch an den gemeinsamen Aktivitäten lässt sich die Bedeutung der Großeltern für ihre Enkelkinder ablesen; so können sie Spielgefährten, Vorbilder, vertraute Freunde und Vermittler der Vergangenheit sein26. Trotzdem darf nicht außer Acht gelassen werden, dass die Großeltern-Enkel-Beziehung sich nicht nur positiv gestaltet. So kann die Bedeutung der Großeltern im Leben ihrer Enkelkinder durchaus Veränderungen unterworfen sein. Dabei kann der Zeitpunkt, in dem Eltern zu Großeltern werden, die Beziehung beeinflussen. Junge Großeltern stehen noch im Berufsleben, so 20 21 22 23 24 25 26

Wilk in: Lüscher, Generationenbeziehungen, S. 205. Marx, S. 123. Ell, Psychologische Kriterien, S. 37. Ell, Psychologische Kriterien, S. 30. Wilk in: Lüscher, Generationenbeziehungen, S. 212. Zitiert nach Wilk in: Lüscher, Generationenbeziehungen, S. 212. Wilk in: Lüscher, Generationenbeziehungen, S. 213.

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3. Kap.: Soziologische und psychologische Aspekte des Umgangs

dass es zu einer Kumulation von großelterlichen Aufgaben und Berufstätigkeit kommt. Großeltern erfahren dann ihre Position als „überladen“, was zu Spannungen und Konflikten innerhalb der Familie führen kann27. Auch die größere Autonomie, die durch die zunehmende Vitalität im Alter und größere finanzielle Unabhängigkeit bedingt ist, kann dazu führen, dass Großeltern mehr mit außerfamiliären Aktivitäten beschäftigt sind und deshalb nur wenig Kontakt zu ihren Enkelkindern unterhalten. Insgesamt lässt sich jedoch trotz der gerade angeführten Aspekte eine besondere Bedeutung der Großeltern-Enkel-Beziehung feststellen. Dies vor allem auch dann, wenn man berücksichtigt, dass die Großeltern-Enkel-Beziehung mit beiderseits zunehmendem Alter Veränderungen unterworfen ist und sich insgesamt über längere Zeit hinweg betrachtet als sehr dynamisch darstellt. 2. Stiefeltern Früher entstanden Stieffamilien aufgrund des Todes eines Elternteils, heute trifft dies nur noch auf einen kleinen Teil der Stieffamilien zu. Häufiger bilden sich Stieffamilien durch eine Scheidung und darauffolgende Wiederheirat. Die zunehmende Bedeutung der Scheidung für die Stieffamilie zeigt sich auch in ihrer Behandlung in der Literatur. Hier werden überwiegend Stieffamilien untersucht, die aufgrund einer vorangegangenen Scheidung entstanden sind. Deswegen sollen im Folgenden auch lediglich diese Beziehungen dargestellt werden. Nach Fthenakis28 enden 60% aller Erstehen mit Trennung oder Scheidung. Zwei Drittel der betroffenen Frauen, sowie drei Viertel der betroffenen Männer heiraten erneut. Allein anhand dieser Zahlen lässt sich die zunehmende Bedeutung der Stieffamilie in der heutigen Gesellschaft ablesen. Im Jahr 1999 gab es nach Schätzungen in Deutschland etwa 850.000 Stiefkinder29. Das heißt, dass 5,5% aller Kinder unter 18 Jahren im Jahr 1999 Stiefkinder waren30. Von diesen Stiefkinder leben etwa 40% in einem Haushalt, in dem der leibliche und der Stiefelternteil unverheiratet zusammenleben31. Bei der Analyse dieser Zahlen muss aber auch der Tatsache Beachtung geschenkt werden, dass die Gründung einer Stieffamilie für alle Beteiligten 27 28 29 30 31

Marx, S. 83. Fthenakis, Engagierte Vaterschaft, S. 268. Muscheler, FamRZ 2004, S. 913. Muscheler, FamRZ 2004, S. 913. Muscheler, FamRZ 2004, S. 913.

A. Die Beziehungen zwischen Umgangsberechtigtem und Kind

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mit großen Schwierigkeiten verbunden ist. Viele Zweitehen werden wieder geschieden32. Diese hohe Scheidungsrate zeigt, wie wichtig es ist, auch im Verhältnis Stiefeltern-Kind den Umgang gesetzlich zu regeln. In der Stieffamilienliteratur besteht Einigkeit darüber, dass die Beziehungen zwischen Stiefelternteil und Stiefkind nicht einheitlich beurteilt werden können33. Welche Art der Beziehung sich zwischen dem Stiefelternteil und seinem Stiefkind entwickelt, hängt von unterschiedlichsten Faktoren ab: dem Alter des Kindes zum Zeitpunkt der Wiederheirat bzw. des Zusammenziehens von leiblichem Elternteil und Freund, der Beziehung des Kindes zu dem außerhalb lebenden leiblichen Elternteil, der Beziehung der leiblichen Eltern untereinander, der Beziehungen zu dem Stiefelternteil . . . Weiterhin einig ist man sich in der Fachliteratur, dass sich die Beziehung des Kindes zu einer Stiefmutter schwieriger gestaltet, als zu einem Stiefvater34, dies vor allem deshalb, weil Stiefmütter viel höheren Erwartungen ausgesetzt sind als Stiefväter35, da es zum Beispiel als selbstverständlich angesehen wird, dass die Frau einen Großteil der Kinderversorgung übernimmt. Das Kind hat bei einer Wiederverheiratung die Möglichkeit, entweder eine Beziehung zu seinem sozialen Elternteil zu entwickeln und daneben die Beziehung zu seinem außerhalb der Familie lebenden Elternteil aufrechtzuerhalten, oder jeweils nur zu dem Stiefelternteil oder zu seinem leiblichen Elternteil eine Beziehung zu unterhalten. Dabei ist in der Regel am Anfang die Beziehung des Kindes zu seinem Stiefelternteil schwächer als die zwischen dem leiblichen Elternteil und dem Kind, so dass die sofortige Entwicklung einer emotionalen Bindung nicht erwartet werden darf36. Eine tiefere Beziehung des Kindes zu seinem Stiefelternteil entwickelt sich also erst nach einiger Zeit. Insgesamt verläuft der Eintritt des Stiefelternteils in die Teilfamilie am unproblematischsten, wenn das Kind jünger ist37. 32 Fthenakis, Engagierte Vaterschaft, S. 268 spricht von einer Scheidungsquote, die bei wiederverheirateten Frauen bei 54% liegt, bei Männern sogar bei 64%. 33 Gallagher, Remarried Family Relationships, S. 77 ff.; Fthenakis, Väter 2, S. 177 ff.; Friedl/Maier-Aichen, S. 236 ff.; Visher/Visher, S. 58 ff. 34 Giesecke in: Fthenakis/Textor, Online-Familienhandbuch; Friedl/Maier-Aichen, S. 187 ff.; Visher/Visher, S. 69 f. 35 Friedl/Maier-Aichen, S. 187. 36 Fthenakis, Väter 2, S. 177; Textor in: Fthenakis/Textor, Online-Familienhandbuch. 37 Fthenakis, Väter 2, S. 185 nennt eine Altersgrenze von sechs oder sieben Jahren; Fthenakis, Engagierte Vaterschaft, S. 286; Visher/Visher, S. 173; Giesecke in: Fthenakis/Textor, Online-Familienhandbuch.

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3. Kap.: Soziologische und psychologische Aspekte des Umgangs

Friedl und Maier-Aichen unterscheiden in ihrer Studie bezüglich der Beziehung zwischen Stiefvater und Stiefkind mehrere Vatertypen38: – der „bessere Vater“: sie stellen sich gegenüber dem leiblichen Vater als geeigneter und verantwortungsbewusster dar und werden auch von den übrigen Familienmitgliedern so gesehen, – der „ambivalente Stiefvater“: sie stehen ihrer Stiefvaterrolle zwiespältig gegenüber. Sie möchten einerseits guter Vater sein, auf der anderen Seite empfinden sie, dass sie nicht der richtige Vater ihrer Stiefkinder sind, – der „Freund-Stiefvater“: diese Stiefväter sehen sich hauptsächlich als wichtige Bezugsperson für das Kind und nicht als Vater. Die Zuordnung zu einem dieser Stiefvatertypen schließt es jedoch nicht aus, dass Stiefväter im Laufe ihrer Stiefelternrolle ihr Selbstverständnis als Stiefvater wandeln39 und damit einer anderen Kategorie von Stiefvätern zuzuordnen sind. In Stieffamilien mit „besseren Vätern“ fühlen sich die Stiefeltern eng mit den Kindern verbunden, der Stiefvater wird als Vater betrachtet. Kinder in solchen Familien erfahren von ihren Stiefeltern ein hohes Maß an Zuwendung und Stabilität und fühlen sich in ihrer Familie gut aufgehoben40. Auch in den Stieffamilien, in denen der Stiefelternteil seine Rolle eher als Freund und Alltagsvater sieht, gestaltet sich die Beziehung zu dem Kind unproblematisch. Die Kinder haben eine zusätzliche Bezugsperson. Sie fühlen sich in einem Netz von verlässlichen und liebevollen Beziehungen gut aufgehoben41. Anders stellt sich die Beziehung zwischen Kind und Stiefelternteil in Familien mit „ambivalenten Stiefvätern“ dar. Die Stiefväter können zu den Stiefkindern nicht die gleiche authentische und intensive Beziehung herstellen, wie zu ihren eigenen Kindern42. Insgesamt kann man der Fachliteratur über Stiefelternschaft entnehmen, dass es dem Stiefelternteil durchaus möglich ist, zu dem Kind eine enge Beziehung aufzubauen und auch die Stellung einer Bezugsperson für das Kind einzunehmen. Dabei muss sich die Beziehung jedoch erst langsam entwickeln. Es kann nicht erwartet werden, dass das Kind den Stiefelternteil sofort als Ersatzelternteil akzeptiert. 38 39 40 41 42

Friedl/Maier-Aichen, S. 100 ff. Visher/Visher, S. 199; Friedl/Maier-Aichen, S. 132. Friedl/Maier-Aichen, S. 263. Friedl/Maier-Aichen, S. 267. Friedl/Maier-Aichen, S. 265.

A. Die Beziehungen zwischen Umgangsberechtigtem und Kind

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Gute Beziehungen entstehen meist in Familien, in denen noch Kontakt zu dem außerhalb lebenden Elternteil besteht, der Stiefelternteil also eher die Rolle eines väterlichen Freundes/einer mütterlichen Freundin übernimmt oder in dem Fall, in dem keine Beziehungen mehr zum außerhalb lebenden leiblichen Elternteil bestehen und das Kind den Stiefelternteil als Elternteil akzeptiert hat. 3. Die Tagesmutter als außenstehende Dritte Auch außenstehende Dritte, die nicht unmittelbar zur Familie des Kindes gehören, können Bedeutung als Bezugpersonen für das Kind erlangen. Dazu kommt es vor allem dann, wenn das Kind viel Kontakt mit dieser Person unterhält oder sogar überwiegend von ihr betreut wird. Die Tagesmutter stellt ein gutes Beispiel dar, um diese Beziehungen zwischen dem Kind und Dritten zu verdeutlichen. Sind beide Elternteile berufstätig und besucht das Kind keinen Kindergarten, weil es noch nicht alt genug ist, können die Eltern das Kind während ihrer beruflichen Abwesenheit einer Tagesmutter anvertrauen. Das Kind hat also während der Abwesenheit der Eltern eine feste Bezugsperson, die sich intensiv um das Kind kümmern und sich auch bald auf seine Bedürfnisse und Eigenarten einstellen kann43. Arbeiten beide Elternteil ganztags, so führt das dazu, dass das Kind viel längeren und intensiveren Kontakt mit der Tagesmutter pflegt, als mit seinen leiblichen Eltern. Kommt das Kind gut mit der Tagesmutter zurecht, so ist die Mutter nicht mehr alleinige Bezugsperson für das Kind. Das Kind kann dann auch seine Tagesmutter als „Mutter“ annehmen und hat zwei Mütter44. Gerade durch längere andauernde Tagespflege bauen kleine Kinder emotionale Beziehungen zu der Tagesmutter auf, vor allem deshalb, weil sie sich in einem dafür empfindlichen Alter befinden45.

III. Die besondere Bedeutung der Bezugspersonen in Krisensituationen Sowohl der Verlust eines Elternteiles durch Tod als auch die Trennung von diesem durch Scheidung stellt für Kinder ein einschneidendes Ereignis 43 44 45

Textor in: Fthenakis/Textor, Online-Familienhandbuch. Ell, Psychologische Kriterien, S. 78. Lempp, Familie im Umbruch, S. 99 f.

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3. Kap.: Soziologische und psychologische Aspekte des Umgangs

dar. In beiden Fällen muss sich die Familie neu organisieren, und die neue Situation erfordert von den Kindern grundlegende Umstellungen. 1. Bei Tod eines oder beider Elternteile Der Tod eines Elternteils löst bei dem betroffenen Kind einen Schock aus und stellt eine große seelische und physische Belastung dar. Das Wohlbefinden der Kinder kann deswegen viele Wochen und Monate gestört sein46. Es existieren jedoch einige Faktoren, die dem Kind helfen, die Belastung durch den Tod des Elternteils besser zu verarbeiten und erfolgreiche Trauerarbeit zu leisten. Furman hat in ihrer Studie über verwaiste Kinder festgestellt, dass es sich in allen von ihr untersuchten Fällen als günstig erwiesen hat, wenn der überlebende Elternteil zur Verfügung stand, das Haus oder die Wohnung unverändert blieben und der Kontakt mit den anderen Familienmitgliedern unverändert fortbestand47. Zwar können die Familienmitglieder dem Kind Trauer und Schmerz nicht ersparen, aber sie können dem Kind bei der Trauerarbeit helfen. Je jünger das Kind ist, desto weniger ist es in der Lage, die notwendige Trauerarbeit ohne den gefühlsstarken Beistand der Angehörigen zu bewältigen48. Vor allem gelingt diese Trauerarbeit nur, wenn das Kind sich persönlich gesichert fühlt und weiß, dass es sich auf die ihm verbliebenen Beziehungen verlassen kann49. Dem Kind vertraute dritte Personen, zu denen es vor dem Tod des Elternteils ein gutes Verhältnis hatte und die das Kind vielleicht auch betreut haben, können für das Kind wichtige überlebende Liebesobjekte sein50. Diese Personen gewährleisten die laufende Bedürfnisbefriedigung und bieten eine emotionale Stütze51. Zu zusätzlichen Belastungen für das Kind kann es dann kommen, wenn seine Bedürfnisse mit den Beschlüssen der Erwachsenen in Konflikt geraten52. Dies geschieht vor allem dann, wenn der zurückgebliebene Elternteil in eine andere Stadt oder eine andere Wohnung zieht oder aus Sicht des Kindes zu früh wieder heiratet. Oft werden, um eine bessere Beziehung 46 47 48 49

Marx, S. 28. Furman, S. 27; Bowlby, S. 385. Furman, S. 108; Iskenius-Emmler, S. 139. Furman, S. 33; Aymann/Filipp/Freudenberg in: Speck, Kindertherapie, S. 182,

184. 50 Furman, S. 83. In diesem Fall handelte es sich um die Haushälterin der Familie und ihren Mann, die die Kinder schon längere Zeit betreut hatten. 51 Furman, S. 83. 52 Furman, S. 102.

A. Die Beziehungen zwischen Umgangsberechtigtem und Kind

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zwischen Stiefelternteil und Stiefkind herzustellen, Kontakte zu Bezugspersonen des Kindes aus der Vergangenheit abgebrochen53. Für das Kind sind dies weitere Verluste, die ihm die Trauerarbeit erschweren. So ist die vertraute Umgebung ein wesentlicher Bestandteil für das Weitergehen ihres Lebens und stellt ein Bindeglied zur Vergangenheit dar54. Dabei ist auch zu beachten, dass ein Kind, dass einen so großen Verlust durch den Tod eines Elternteils erlebt hat, Angst vor weiteren Verlusten hat und dadurch besonders empfindlich gegenüber Trennungen von Personen, die es jetzt bemuttern, reagiert55. Insgesamt muss festgestellt werden, dass die Hinterbliebenen nach dem Tod eines Elternteils versuchen müssen, dem Kind möglichst viel von seinem bisherigen Alltag zu erhalten. Hierzu zählt vor allem die Erhaltung des Kontaktes zu den Bezugspersonen des Kindes, da sie eine wichtige Rolle bei der Bewältigung der Trauerarbeit spielen. 2. Bei Scheidung der Eltern Genauso wie der Tod eines Elternteils stellt auch die Scheidung der Eltern ein Ereignis dar, dass die Familienstruktur grundlegend verändert. Die meisten Kinder erleben die Trennung ihrer Eltern als einen schweren Einbruch in ihre Lebenswelt, der sie vorübergehend aus dem Gleichgewicht bringt und von ihnen grundlegende Umstellungen erfordert56. Napp-Peters konnte in ihrer Studie57 über Scheidungskinder verschiedene typische Reaktionen erkennen, die deutlich machen, wie einschneidend die Trennung 53 s. den Fall von Seth bei Bowlby, S. 462, dessen Kontakt mit den Großeltern beendet wurde, um seine Bindung an die Stiefmutter zu stärken. Infolge dieser schwerwiegenden Veränderungen wurde der Junge schwierig und gestört und musste deswegen in Psychotherapie genommen werden. Probleme durch die Wiederheirat eines Elternteils wurden auch in anderen Fällen festgestellt, so in dem Fall von Lucie bei Furman, S. 213 ff. Nach dem Tod ihrer Mutter wohnte sie längere Zeit bei einer Cousine. Nach der erneuten Heirat ihres Vaters musste sie die Cousine fast unvorbereitet verlassen, um mit dem Vater und der Stiefmutter zusammenzuziehen. Dadurch änderte sich für Lucie das Leben in drastischer Weise und es kam zum Bruch zwischen beiden Familien, da die Cousine Lucie nicht hergeben wollte. Da der Vater sich nicht mit der Cousine vertrug und auch zu den Verwandten mütterlicherseits keinen Kontakt hielt, führte er so eine Spaltung der Familie herbei. Lucie hatte das Gefühl, als müsse sie sich zwischen ihren Verwandten und ihrem Vater entscheiden, als müsse der Kontakt zu einem Menschen zwangsläufig zum Verlust eines anderen führen. 54 Furman, S. 102. 55 Bowlby, S. 372; Iskenius-Emmler, S. 140. 56 Napp-Peters, Jugendwohl 1988, S. 495. 57 In Jugendwohl 1988, 495 ff.

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3. Kap.: Soziologische und psychologische Aspekte des Umgangs

ihrer Eltern für die betroffenen Kinder ist. Zu den beobachteten Reaktionen zählen beispielsweise Trennungsängste, Depressionen und Schuldgefühle. Um den Kindern in der veränderten Situation zu helfen und sie vor schweren Störungen zu bewahren, sind räumliche und personale Kontinuität wichtige Faktoren, wobei Ell der personalen Kontinuität größere Bedeutung einräumt58. Zu dieser personalen Kontinuität gehört nicht nur der zu erhaltende Kontakt zu beiden Elternteilen des Kindes, sondern auch der Kontakt zu Geschwistern, Großeltern und sonstigen Verwandten, wenn sie vor der Scheidung im Leben des Kindes positiv anwesend waren59. Vor allem Großeltern werden für die betroffenen Kinder als ein wichtiger stabilisierender Faktor in Zeiten von familiären Krisen betrachtet60. Dabei darf jedoch nicht übersehen werden, dass gerade die Beziehung von Enkeln zu ihren Großeltern im Falle einer Scheidung zentral betroffen sein kann61. Zwar kann es auf der einen Seite sein, dass die Großeltern des Elternteils, bei dem das Kind nach der Scheidung lebt, häufigeren Kontakt mit ihrem Enkelkind haben, da sie möglicherweise bei der Betreuung und Versorgung des Kindes einspringen müssen. Auf der anderen Seite besteht die Gefahr, dass die bestehenden Beziehungen zu den Großeltern desjenigen Elternteils, bei dem das Kind nicht wohnt, gänzlich abbrechen62. Ell sieht auch Tages-, Wochen- oder Dauerpflegemütter als stabilisierende Bezugspersonen nach Scheidung der Eltern an, wenn sie im Leben des Kindes eine große Bedeutung erlangt haben63. Der Abbruch des Kontaktes zu der Tagesmutter stellt in einem solchen Fall für das Kind den Beziehungsabbruch zu einer vertrauten und sehr geliebten Person dar, die das Kind unter Umständen nicht verkraften kann64. Die Bedeutung des Faktors personale Kontinuität wird auch in der Studie von Napp-Peters hervorgehoben, die betont, dass gerade in der Nachscheidungsphase die Unterstützung von Angehörigen und Freunden für Kinder stabilisierende Wirkung hat65. Bereits in der Phase unmittelbar vor Schei58

Ell, Psychologische Kriterien, S. 27 f. Ell, Psychologische Kriterien, S. 30; Spangenberg/Spangenberg, FamRZ 2002, S. 48, 49. 60 Fthenakis, Engagierte Vaterschaft, S. 228; Marx, S. 100. 61 s. die rechtstatsächliche Untersuchung von Proksch, S. 146 f. Bei der Befragung stellte er zudem fest, dass der Kontakt zu Großeltern bei alleiniger elterlicher Sorge seltener ist, als bei gemeinsamer elterlicher Sorge nach der Scheidung. 62 Fthenakis, Engagierte Vaterschaft, S. 228; Spangenberg/Spangenberg, FamRZ 2002, S. 48, 49. 63 s. o. 3. Kapitel Soziologische und psychologische Aspekte des Umgangs A. II. 3. 64 Ell, Psychologische Kriterien, S. 30. 65 Napp-Peters, Jugendwohl 1988, S. 495, 500. 59

A. Die Beziehungen zwischen Umgangsberechtigtem und Kind

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dung der Eltern stellt die vertrauensvolle und langfristige Beziehung des Kindes zu einem anderen Erwachsenen einen Schutzfaktor dar, die ihm in der Zeit des elterlichen Streits helfen kann66. Die räumliche Umstellung bedingt durch einen Umzug des Elternteils, mit dem das Kind nach der Trennung zusammenlebt, bedeutet für das Kind einen Verlust von Freunden, Nachbarn und der vertrauten Umgebung, wodurch ein Teil der Kontinuität verloren geht, die für die kindliche Bewältigung familiärer Krisen von großer Bedeutung ist67. Die Entwicklung des Kindes ist also um so weniger gefährdet, als es gelingt, Kontakt zu bestehenden Rückhaltsystemen, zum Beispiel zu Großeltern und Freunden, aufrecht zu erhalten68. Anhand der einzelnen Studien ist zu erkennen, wie wichtig der Kontakt zu Verwandten und anderen bedeutsamen Bezugspersonen im Falle der Scheidung der Eltern ist. Sie geben dem Kind die nötige Unterstützung in einer Zeit, in der die Eltern dazu nicht in dem Maße in der Lage sind wie vorher und helfen somit dem Kind in besonderem Maße, die Scheidungskrise zu bewältigen. Aus diesem Grund ist es sehr wichtig, dem Kind möglichst seine gesamten emotionalen Beziehungen zu erhalten, damit es die Ehescheidung seiner Eltern verarbeiten kann. Hervorzuheben ist vor allem, dass zu dieser für das Scheidungskind so wichtigen personalen Kontinuität gerade nicht nur mit dem Kind verwandte Personen zählen, vielmehr sollten alle Personen, die für das Kind wichtige Bezugspersonen darstellen, berücksichtigt werden.

IV. Die Geschwisterbeziehung Die Geschwisterbeziehung wird in der Literatur sehr kontrovers diskutiert. Dabei gehen die Meinungen insoweit auseinander, als ungeklärt ist, welchen Faktoren Einfluss auf die Geschwisterbeziehung zugeschrieben werden kann. So ist zum Beispiel ungeklärt, welchen Einfluss die Geschlechterkonstellation oder der Altersabstand zwischen den Geschwistern auf ihre Beziehung zueinander haben. Jedoch lässt sich aus der vorhandenen Literatur erkennen, dass Geschwisterbeziehungen sich sehr unterschiedlich gestalten können. Zwischen Geschwistern kann Loyalität, Hilfsbereitschaft und Schutz zu finden sein, aber auch Streit, Dominanz und Konkurrenz69. Zwischen Geschwistern bestehen 66

Grossmann/Grossmann, S. 76, 84. Napp-Peters, Jugendwohl 1988, S. 495; Sander in: Speck, Kindertherapie, S. 198, 201. 68 Sander in: Speck, Kindertherapie, S. 198, 201. 67

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3. Kap.: Soziologische und psychologische Aspekte des Umgangs

also immer emotionale Verbindungen, die mehr oder weniger positiv oder negativ, aber auch ambivalent sein können70. Durch den frühen intensiven Kontakt, den die meisten Geschwister als Kinder zueinander haben, können sich zwischen ihnen enge Beziehungen entwickeln71. Kleine Kinder verbringen sehr viel Zeit im gemeinsamen Spiel mit Geschwistern, und wenn sie älter werden, imitieren sie ihre älteren Geschwister. Dieser Nachahmungsprozess macht das Interesse der Geschwister aneinander deutlich72. Die älteren Geschwister dagegen kommen mit ihrer Macht den Jüngeren zur Hilfe oder beteiligen sich an ihrer Versorgung und geben Ratschläge, was dazu führt, dass viele jüngere Geschwister eine starke Bindung zu ihren älteren Geschwistern entwickeln73. Wenn die Geschwister älter werden, so verstärken vor allem gemeinsame Freizeitaktivitäten und gemeinsame Interessen ihr Zusammengehörigkeitsgefühl74. Einigkeit besteht weitgehend darüber, dass Geschwisterbeziehungen in Krisensituationen, wie zum Beispiel der Scheidung der Eltern, stabilisierende Wirkung zukommt75. Aufgrund ihrer emotionalen Verbundenheit geben sie sich gegenseitigen Halt, und ihre Beziehung erweist sich als stabil und belastbar76. Gerade in Scheidungsauseinandersetzungen sehen Kinder ihre emotionalen Beziehungen zu den Eltern gefährdet und sichern sich dagegen durch Intensivierung der Bindung zu den Geschwistern ab77. Nach einer Studie von Bank und Kahn78 können Geschwister in Situationen, in 69 Mussen/Janeway Conger/Kagan/Huston, S. 133; Kasten, Die Geschwisterbeziehung I, S. 58; Adams, Psychologie heute 1982, S. 23. 70 Kasten, Die Geschwisterbeziehung I, S. 58. 71 Kaiser, S. 69. 72 Mussen/Janeway Conger/Kagan/Huston, S. 135; Abramovitch/Pepler/Corter in: Lamb, Sibling Relationships, S. 61, 83. 73 Mussen/Janeway Conger/Kagan/Huston, S. 135. 74 Ross/Milgram in: Lamb, Sibling Relationships, S. 225, 229. 75 s. die Analyse der Literatur bei Kasten, Die Geschwisterbeziehung I, S. 110 ff.; Bank/Kahn in: Lamb, Sibling Relationships, S. 251, 264; Lempp, Gerichtliche Kinder- und Jugendpsychiatrie, S. 125; Marx, S. 21; Klußmann/Stötzel, S. 40; Ell, Psychologische Kriterien, S. 45. Jedoch betonen sowohl Ell, Psychologische Kriterien, S. 46 f. und Kasten, Die Geschwisterbeziehung I, S. 112 f. dass sich bei familiären Spannungen die Geschwisterbeziehungen sowohl zum Positiven als auch zum Negativen wandeln können, und stellen damit auf den Einzelfall ab. Dies wird auch von Ross/Milgram in: Lamb, Sibling Relationhips, S. 225, 229 betont: Kritische Lebenssituationen können sowohl dazu führen, dass sich die Geschwisterbeziehung verstärkt, auf der anderen Seite kann es aber auch zu Konflikten führen. 76 Timberlake/Hamlin zitiert nach Kasten, Die Geschwisterbeziehung I, S. 110. 77 Lempp, Gerichtliche Kinder- und Jugendpsychiatrie, S. 125. 78 Bank/Kahn in: Lamb, Sibling Relationships, S. 251 ff.

A. Die Beziehungen zwischen Umgangsberechtigtem und Kind

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denen die Eltern nicht anwesend sind oder im Leben der Kinder nur schwach auftreten, sogar eine ganz besonders intensive Geschwisterliebe entwickeln79, die von Bank und Kahn „Hänsel und Gretel Phänomen“ genannt wird. In solchen Fällen wird die Geschwisterbeziehung über alle anderen Beziehungen gestellt80. Fraglich ist, ob diese Feststellungen auch für die Beziehungen zwischen Stief- und Halbgeschwistern Gültigkeit besitzen. Visher und Visher sind der Ansicht, dass im Allgemeinen zwischen Stiefgeschwistern leichter eine herzliche Beziehung entsteht, als zwischen Stiefeltern und Kindern81. Kasten unterscheidet zwischen „jungen“ Stieffamilien, d.h. solchen, die noch nicht so lange bestehen, und „alten“ Stieffamilien, also solchen, die schon längere Zeit existieren und in denen schon tragfähige und stabile Beziehungen unterschiedlicher Qualität aufgebaut wurden82. Er stellt fest, dass es in der Anpassungsphase für die Kinder schwer ist, eine tragfähige Beziehung zueinander aufzubauen. Es sind wesentlich mehr negative als positive Interaktionen zu verzeichnen, als in Geschwisterbeziehungen in nicht geschiedenen Familien83. Mit der Zeit reduzieren sich die Aggressionen aber auf ein in normalen Kernfamilien übliches Niveau. Jedoch wurde beobachtet, dass Stiefgeschwister, die zum Beispiel aufgrund von Sorgerechtsregelungen nicht ständig in demselben Haushalt leben, nicht so schnell Nähe und Verständnis für einander aufbauen84. Auch beeinflusst der Altersabstand und die Geschlechterkonstellation die Beziehung zwischen den Kindern. Insgesamt kann jedoch festgestellt werden, dass sich mit der Zeit auch zwischen den Stiefgeschwistern ganz normale Geschwisterbeziehungen entwickeln können, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind, wie zum Beispiel räumliche Nähe und gemeinsame Erfahrungen85. 79

Bank/Kahn in: Lamb, Sibling Relationships, S. 252. Bank/Kahn in: Lamb, Sibling Relationships, S. 254. 81 Visher/Visher, S. 163. 82 Kasten, Die Geschwisterbeziehung II, S. 154 und 157. 83 Kasten, Die Geschwisterbeziehung II, S. 155, der sich auf eine Studie von Hetherington aus dem Jahr 1987 stützt. 84 Kasten, Die Geschwisterbeziehung II, S. 158. 85 Kasten, Die Geschwisterbeziehung II, S. 171. Jedoch betonen Ganong und Coleman in ihrer Untersuchung Remarried Famliy Relationships, S. 107, dass die Beziehungen zwischen Stiefgeschwistern sich zwar insgesamt als positiv darstellen, jedoch nicht so eng sind, wie normale Geschwisterbeziehungen. Auch Kasten lässt in seinem Buch, Die Geschwisterbeziehung II, S. 171 ausdrücklich offen, ob Bezie80

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3. Kap.: Soziologische und psychologische Aspekte des Umgangs

Auch die Beziehung von Halbgeschwistern gestaltet sich je nach Altersabstand, Länge des Bestehens der Stieffamilie und Kontakthäufigkeit unterschiedlich. Die in den Studien beobachteten Geschwisterreaktionen bei Geburt eines weiteren Kindes können aber nicht als typische Geschwisterreaktionen in Stieffamilien charakterisiert werden. Sie finden sich so oder so ähnlich auch in normalen Kernfamilien86. Probleme können aber dann entstehen, wenn sich die Beziehungen innerhalb der Stieffamilie bei der Geburt eines weiteren Kindes noch nicht gefestigt haben und die Stieffamilie für die älteren Geschwister noch kein zu Hause geworden ist87. Das Neugeborene kann dann als Störfaktor empfunden werden, das schuld daran ist, dass die ursprüngliche Familie der älteren Geschwister nicht mehr zusammenkommt88. Ansonsten fällt auf, dass Halbgeschwister, die die meiste Zeit zusammen in einer Familie verbringen, einander einfach als Geschwister und nicht als Halbgeschwister betrachten89. Abgesehen von Schwierigkeiten, die auftreten können, wenn sich die Stieffamilie noch nicht ausreichend gefestigt hat, können auch Halbgeschwister zueinander vertrauensvolle Beziehungen aufbauen, wenn sie regelmäßigen Kontakt zueinander haben. Es kann also im Ergebnis festgehalten werden, dass sich sowohl zwischen leiblichen Geschwistern als auch zwischen Halb- und Stiefgeschwistern vertrauensvolle Beziehungen entwickeln können. Geschwister bieten einander gerade in Krisensituationen gegenseitigen Halt, so dass ihrer Beziehung schon aus diesem Grund besondere Beachtung geschenkt werden muss.

V. Homosexuelle Darüber, wie viele Kinder momentan in gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaften leben, können keine genauen Angaben gemacht werden. Zu unterscheiden ist zwischen Kindern, die aus einer früheren heterosexuellen Beziehung des Elternteils stammen und solchen, die aufgrund eines gemeinsamen Kinderwunsches etwa durch Fremdbefruchtung gezeugt wurden. Dabei stellt die erstgenannte Gruppe, jedenfalls nach einer Untersuchung im hungen zu Stiefgeschwistern leichter abgebrochen werden, wenn es zu permanenten Konflikten und Spannungen kommt. 86 Kasten, Die Geschwisterbeziehung II, S. 160. 87 Kasten, Die Geschwisterbeziehung II, S. 160. 88 Kasten, Die Geschwisterbeziehung II, S. 160. 89 Ganong/Coleman, Remarried Family Relationships, S. 104; Kasten, Die Geschwisterbeziehung II, S. 159.

A. Die Beziehungen zwischen Umgangsberechtigtem und Kind

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Auftrag des Bundesjustizministeriums, die größte Gruppe dar90. Zu beachten ist aber auch, dass gerade bei den gleichgeschlechtlichen Partnerschaften, in denen die Partner in einem gemeinsamen Haushalt leben, häufig ein Kinderwunsch besteht91, so dass davon auszugehen ist, dass in dieser Gruppe die Probleme bezüglich des Umgangs mit dem „gemeinsamen“ Kind zunehmen werden. Gerade wenn sich beide Partner ein Kind wünschen, ist anzunehmen, dass sich beide als Eltern des Kindes sehen und das Kind zu beiden Partnern eine enge Beziehung ähnlich der „normalen“ Eltern-Kind-Beziehung in einer heterosexuellen Lebensgemeinschaft aufbaut. In den Fällen, in denen die Kinder aus einer früheren heterosexuellen Beziehung stammen, betrachten Kinder den homosexuellen Lebenspartner des leiblichen Elternteils mit größerer Wahrscheinlichkeit als Elternfigur, wenn dieser bereits in einem sehr frühen Alter des Kindes im selben Haushalt lebt92. Dabei bauen homosexuelle Väter mehr positive Beziehungen zu ihren Kindern auf, als heterosexuelle Väter93. Aber auch bei lesbischen Frauen nimmt die Mutterrolle die zentrale Stellung ein94. Es ist jedoch festzuhalten, dass Studien über homosexuelle Elternschaft vor allem im deutschen Forschungsraum nicht sehr verbreitet sind95. Auch die von Buba und Vaskovics durchgeführte Studie über homosexuelle Beziehungen stützt sich nur auf kleine Stichproben, so dass die Ergebnisse dieser Studie lediglich explorativen und damit vorläufigen Charakter haben96. Jedoch kann aufgrund dieser Forschungsergebnisse nicht ausgeschlossen werden, dass auch die homosexuellen Partner der leiblichen Eltern für das Kind die Stellung sozialer Eltern ebenso einnehmen können, wie dies zum Beispiel bei Stiefeltern der Fall sein kann97. Gleiches gilt 90 Weiß/Becker in: Buba, Benachteiligung gleichgeschlechtlich orientierter Personen, S. 224. 91 Weiß/Becker in: Buba, Benachteiligung gleichgeschlechtlich orientierter Personen, S. 127; für homosexuelle Männer auch Fthenakis in: Basedow, Die Rechtsstellung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften, S. 369. 92 Fthenakis in: Basedow, Die Rechtsstellung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften, S. 370. 93 Fthenakis in: Basedow, Die Rechtsstellung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften, S. 372. 94 Fthenakis in: Basedow, Die Rechtsstellung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften, S. 374. 95 Weiß/Becker in: Buba, Benachteiligung gleichgeschlechtlich orientierter Personen, S. 223. 96 Weiß/Becker in: Buba, Benachteiligung gleichgeschlechtlich orientierter Personen, S. 233. Dies gilt auch für die von Fthenakis in: Basedow, Die Rechtsstellung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften, S. 351 ff. herangezogenen Studien. 97 Weiß/Becker in: Buba, Benachteiligung gleichgeschlechtlich orientierter Personen, S. 223 ff.

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3. Kap.: Soziologische und psychologische Aspekte des Umgangs

aber auch für die homosexuellen Beziehungen, bei denen die Kinder nicht aus einer ehemaligen heterosexuellen Beziehung hervorgegangen sind, sondern bei der sich die Partner bewusst für eine gemeinsame Elternschaft entschieden und diesen gemeinsamen Kinderwunsch etwa durch heterologe Insemination verwirklicht haben. Hier ist schon der Ausdruck leibliches Kind des einen oder anderen Partners problematisch, wie sich aus der Stellungnahme einer lesbischen Mutter ersehen lässt98: „Obwohl das Wort ‚eigenes‘ in Klammern mit leiblich übersetzt ist, trifft es trotzdem nicht auf alle lesbischen Mütter zu. Kinder, die in eine lesbische Beziehung hineingeboren werden – besonders, wenn der biologische Vater anonymer Samenspender war –, werden durchaus von der Gebärenden als auch von dem nicht gebärenden Elternteil als ‚eigenes Kind‘ wahrgenommen. Mir fällt es als nicht gebärende Mutter sehr schwer anzukreuzen, dass meine Tochter das Kind meiner Partnerin ist. Das ist eine Form von Diskriminierung, die eine der grundlegendsten Beziehungen zum Kind vernichtet . . . Hier wäre eine Wortwahl besser, die den Unterschied zwischen meiner Realität und der Realität der Gesellschaft deutlich macht.“

Diese Aussage zeigt, dass sich homosexuelle Paare, deren Kinder nicht aus einer früheren heterosexuellen Beziehung stammen, als gemeinschaftliche, gewissermaßen „leibliche“ Eltern sehen, was sich auch darin manifestiert, dass gemeinschaftliche Erziehungsverantwortung übernommen wird99. Ihre Beziehung zu dem in der Gemeinschaft lebenden Kind unterscheidet sich dann nicht von der eines Kindes, das mit seinen heterosexuellen Eltern zusammenlebt100. Vielmehr berichtete die befragte Partnerin einer Kindesmutter nach der Geburt des Kindes von einer „unerwarteten und sofortigen Bindung“ diesem gegenüber101. Generell übernehmen die Partner des leiblichen Elternteils, wenn sie zusammen in einer gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaft leben, auch Erziehungsverantwortung für das Kind und werden gerade auch aufgrund dessen von dem leiblichen Elternteil des Kindes als soziale Eltern gesehen102. Da lesbische Paare ihre elterlichen Pflichten gleichmäßiger verteilen 98 Zitiert nach Weiß/Becker in: Buba, Benachteiligung gleichgeschlechtlich orientierter Personen, S. 224. 99 Weiß/Becker in: Buba, Benachteiligung gleichgeschlechtlich orientierter Personen, S. 229 ff. 100 McLeod/Crawford in: Herek, Stigma and Sexual Orientation, S. 211. 101 Fthenakis in: Basedow, Die Rechtsstellung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften, S. 378. 102 Weiß/Becker in: Buba, Benachteiligung gleichgeschlechtlich orientierter Personen, S. 229 f. Die Erziehungsverantwortung wurde dabei von den leiblichen Eltern wie auch von ihren Partner gleich eingeschätzt. Bei beiden Befragungen wurden die Partner der leiblichen Eltern als soziale Eltern des Kindes angesehen.

A. Die Beziehungen zwischen Umgangsberechtigtem und Kind

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als dies in homosexuellen Partnerschaften der Fall ist, erfahren sie ihre Rolle als Elternteil als sehr bedeutsam und nehmen sie dementsprechend ernst. Die Partnerinnen lesbischer Mütter sind sehr stark in ihre elterlichen Pflichten involviert, sogar sehr viel stärker als heterosexuelle Väter, und betrachten ihre Mutterrolle verglichen mit anderen Müttern bedeutsamer103. Schon aus diesem Selbstverständnis heraus zeigt sich der Aufbau einer sehr intensiven und bedeutsamen Beziehung zu dem Kind. Auch ergab sich bei der Befragung im Auftrag des Bundesministeriums, dass die Kinder beide Partner als Eltern betrachten und das Kind sehr an dem Partner des leiblichen Elternteils hängt104. Wichtig ist auch, dass schon vor In-Kraft-Treten des LPartG in einer Reihe von gleichgeschlechtlichen Partnerschaften sogar Umgangsregelungen zu Gunsten des Partners mit dem Kind für den Fall einer Trennung getroffen wurden105. Auch daran wird deutlich, welch bedeutsame und starke Beziehung zwischen dem Kind und dem gleichgeschlechtlichen Partner des leiblichen Elternteils bestehen kann. Jedoch ist das Zusammenleben in einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft nicht unbedingt Voraussetzung dafür, dass zwischen dem Kind und dem gleichgeschlechtlichen Partner des leiblichen Elternteils eine soziale Eltern-Kind-Beziehung entsteht. Jedenfalls lässt sich aus der Untersuchung im Auftrag des Bundesjustizministeriums erkennen, dass in der Selbsteinschätzung des Partners das räumliche Zusammenleben kein zentrales Kriterium für das Entstehen einer sozialen Elternschaft ist106. Auch Partner, die nicht in einem gemeinsamen Haushalt leben, definieren sich je nach Erziehungsverantwortung durchaus auch als soziale Eltern des Kindes. Dies lässt die Schlussfolgerung zu, dass auch dann, wenn zwischen den gleichgeschlechtlichen Partnern keine Hausgemeinschaft besteht, die Kinder den Partner ihres leiblichen Elternteils als wichtige Bezugsperson und sozialen Elternteil ansehen können. Besonders hervorzuheben ist, dass bis jetzt keinerlei negative Auswirkungen der homosexuellen Lebensstile auf die betroffenen Kinder festgestellt werden konnten. Solche Befürchtungen, insbesondere die Besorgnis, die sexuelle Orientierung werde beeinträchtigt und das Erziehungsverhalten 103 Fthenakis in: Basedow, Die Rechtsstellung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften, S. 378 f. 104 Weiß/Becker in: Buba, Benachteiligung gleichgeschlechtlich orientierter Personen, S. 230. 105 Weiß/Becker in: Buba, Benachteiligung gleichgeschlechtlich orientierter Personen, S. 231. 106 Weiß/Becker in: Buba, Benachteiligung gleichgeschlechtlich orientierter Personen, S. 232.

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3. Kap.: Soziologische und psychologische Aspekte des Umgangs

homosexueller Eltern übe einen schädlichen Einfluss aus, entbehren jeder wissenschaftlichen Grundlage107. Beziehungen des Kindes zu dem homosexuellen Partner des leiblichen Elternteils sollten damit nicht als generell schädlich unterbunden werden. Vielmehr sollten die positiven Aspekte einer solchen Beziehung in den Vordergrund gerückt werden. Allein der Aspekt der sozialen Stigmatisierung des Kindes in der Gesellschaft wird durch die durchgeführten Studien bestätigt. Jedoch verweist die Forschung darauf, dass die Freundschaftsbeziehungen des Kindes nicht sehr stark leiden, so dass von Kindern Bewältigungsstrategien entwickelt werden können, um mit diesem Problem umgehen zu können108. Auch ist darauf hinzuweisen, dass nicht generell davon ausgegangen werden kann, dass die Entwicklung und das Selbstbild des Kindes aufgrund der sozialen Stigmatisierung gestört werden, denn die Auswirkungen hängen von den unterschiedlichsten Faktoren ab109. Zu nennen ist beispielsweise das Alter des Kindes, das Vertrauen in die Eltern-Kind-Beziehung und die Offenheit, mit welcher die Eltern mit ihrer sexuellen Orientierung umgehen110. Keinesfalls darf damit von einer generellen Gefährdung des Kindes ausgegangen werden.

B. Die Bedeutung des Umgangs für die Umgangsberechtigten Unter A. wurde die Beziehung von Bezugspersonen und Kind und ihre Bedeutung für das Kind dargestellt. Diesem Umgang misst der deutsche Gesetzgeber besondere Bedeutung für das Kindeswohl bei, wie er in § 1629 Abs. 3 BGB besonders herausgestellt hat. Die Gewährung des Umgangs ist aber nicht nur für das Kind selbst von Bedeutung, sie liegt auch im Interesse der Personen, denen der Umgang mit dem Kind gewährt wird.

I. Die Formel der Rechtsprechung Die deutsche Rechtsprechung111 hat eine Formel entwickelt, die die Zielsetzung von Umgangsregelungen für das elterliche Umgangsrecht be107 Fthenakis in: Basedow, meinschaften, S. 380 ff. 108 Fthenakis in: Basedow, meinschaften, S. 387. 109 Fthenakis in: Basedow, meinschaften, S. 387 f. 110 Fthenakis in: Basedow, meinschaften, S. 388.

Die Rechtsstellung gleichgeschlechtlicher LebensgeDie Rechtsstellung gleichgeschlechtlicher LebensgeDie Rechtsstellung gleichgeschlechtlicher LebensgeDie Rechtsstellung gleichgeschlechtlicher Lebensge-

B. Die Bedeutung des Umgangs für die Umgangsberechtigten

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schreibt. Seit einer Entscheidung des BGH112 wird es als Zweck des Umgangs angesehen, sich von der persönlichen Entwicklung des Kindes laufend durch persönliche Zusammenkünfte zu überzeugen und so die durch die Blutsbande begründeten Beziehungen zu pflegen und aufrechtzuerhalten, einer Entfremdung vorzubeugen, aber auch dem gegenseitigen Liebesbedürfnis Rechnung zu tragen. Ziel der Umgangsgewährung ist damit: – die Pflege der verwandtschaftlichen Beziehungen, – dem Liebesbedürfnis beider Teile Rechnung zu tragen, – Vorbeugung einer Entfremdung, – Überwachung der Entwicklung des Kindes und seines Wohlbefindens. Zu beachten ist dabei jedoch, dass dieser Katalog im Zusammenhang mit einem Umgangsrecht für die Eltern des Kindes entwickelt wurde und sich in Entscheidungen zum Umgangsrecht Dritter in dieser Form nicht finden lässt. Jedoch können die von der Rechtsprechung formulierten Zielsetzungen zum Großteil auf das Drittumgangsrecht übertragen werden. 1. Pflege der verwandtschaftlichen Beziehung Ziel des Umgangs ist es, die verwandtschaftlichen Beziehungen aufrechtzuerhalten und zu vertiefen. Dies ist namentlich bedeutsam in Fällen der Scheidung, wenn insbesondere Großeltern in der Beziehung zu ihrem Enkelkind behindert werden. Aus der Scheidungsforschung ist bekannt, dass sich die Antipathien, die im Falle der Scheidung dem Ehepartner gelten, oft auch gegen dessen Eltern richten113. Vor allem beim Umgang von Großeltern mit ihrem Enkelkind muss dem Aspekt der Erhaltung der verwandtschaftlichen Beziehung besondere Beachtung geschenkt werden114. Gerade Großeltern sehen ihre Enkelkinder als Nachkommen an, die den Fortbestand der Familie sichern. Sie haben das Gefühl, in ihren Enkeln fortzuleben, so dass sie großen Anteil an ihrer Ent111 BVerfG, FamRZ 1971, S. 421; BVerfG, FamRZ 1995, S. 86, 87; BGHZ 42, S. 364, 371; BGH, FamRZ 1987, S. 356, 358; FamRZ 1984, S. 778, 779; BayObLG, FamRZ 1965, S. 155; FamRZ 1964, S. 217; OLG Bamberg, FamRZ 1990, S. 193; OLG Hamm, NJW-RR 1996, S. 770; OLG Zweibrücken, FamRZ 1990, S. 779. 112 BGHZ 42, S. 364. 113 Jopt, Im Namen des Kindes, S. 198. 114 Motzer, Handb. des ScheidungsR(4) III Rn. 295.

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3. Kap.: Soziologische und psychologische Aspekte des Umgangs

wicklung nehmen115 und deshalb auch eine konstante Beziehung zu ihnen aufrechterhalten wollen. Umgekehrt werden Großeltern von ihren Enkeln als Bindeglieder zwischen Vergangenheit und Zukunft angesehen. Sie sind ihren Enkelkindern bei ihrer Identitätssuche behilflich und erzeugen durch Kontakte in ihren Enkeln ein Gefühl der historischen und kulturellen Verwurzelung116. Obwohl häufig hervorgehoben wird, dass es in Kindern keine „Stimme des Blutes“ gibt, wirkt es sich doch aus, wenn das Kind sich einer bestehenden Blutsverwandtschaft bewusst ist117. Es ist dann in der Lage, seine eigene Identität zu entdecken und seine familiären Wurzeln zu ergründen. Auch für Geschwister, die beispielsweise durch die Scheidung ihrer Eltern getrennt wurden, ist die Aufrechterhaltung des gegenseitigen Kontaktes und damit die Pflege ihrer verwandtschaftlichen Beziehung bedeutsam118. Dies gilt vor allem dann, wenn sich zwischen ihnen emotionale Beziehungen und Bindungen entwickelt haben. Zwar betont Schulze, dass die biologische Beziehung mit diesem Ziel geschützt werden soll119, dieser Aspekt für sich allein genommen, erscheint mir jedoch als zu eng. Zwar entsteht die Beziehung des Kindes zu seinen Verwandten aufgrund ihrer biologischen Verbindung, jedoch zeichnet sie sich überwiegend durch eine emotional-psychische Verbundenheit aus. Wichtiger ist also auch hier, dass schon bestehende, für das Kind emotional bedeutsame Beziehungen erhalten werden. 2. Pflege der gegenseitigen Liebe Dieser Aspekt ist eng verknüpft mit dem vorgenannten Ziel der Pflege verwandtschaftlicher Beziehungen. Auch hier sollen die vorhandenen emotionalen Bindungen gepflegt werden. Vor allem wird von diesem Zweck auch der Umgang mit Personen erfasst, die zu dem Kind keine familiäre Beziehung haben, sondern zu denen lediglich eine soziale Beziehung besteht. Lieben und Geliebtwerden ist das größte Erlebnis im menschlichen Leben und für die Entwicklung eines Kindes unentbehrlich120. 115

Fthenakis, Engagierte Vaterschaft, S. 229. Fthenakis, Engagierte Vaterschaft, S. 226. 117 Hassenstein, Familiendynamik 1977, S. 104, 113. 118 Zur Geschwisterbeziehung und ihrer Bedeutung vergleiche bereits oben 3. Kapitel Soziologische und psychologische Aspekte des Umgangs A. IV. 119 Schulze, Das Umgangsrecht, S. 36. 120 Ell, DAVorm 1986, S. 746. 116

B. Die Bedeutung des Umgangs für die Umgangsberechtigten

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In einem Aufsatz zu Umgangsregelungen schreibt Ell zum Zweck des Umgangs121: „Haben sich in den ersten Lebensjahren die Liebeskräfte zu beiden Eltern entwickelt, so dürfen sie nicht ab Trennung und Scheidung der Eltern frustrieren müssen . . .“ (sic!). Diese Aussage gilt natürlich nicht nur für leibliche Eltern. Sie kann auch ohne Bedenken auf verschiedenste Formen der sozialen Elternschaft, wie beispielsweise Stief- und Pflegeelternschaft, übertragen werden122. Denn hat das Kind schon lange Zeit oder von klein auf mit einem Menschen zusammengelebt, der für das Kind zum sozialen Elternteil geworden ist, so können sich auch zwischen ihnen „Liebeskräfte“ entwickeln, die von denen leiblicher Eltern nicht zu unterscheiden sind. Auch der nahestehende Dritte und nicht nur das Kind hat dabei das Bedürfnis, durch Erhalten des Kontaktes auch weiterhin seine Zuneigung zeigen zu können. Kinder sind dabei eine „Quelle des Glücks“, da Erwachsene ihre Bedürfnisse nach wechselseitiger Zärtlichkeit, Wärme und Spontanität in ihrer Beziehung zu Kindern am besten verwirklichen können123. Denn ebenso wie für das Kind ist die zu gebende und gleichzeitig erfahrene Liebe für einen Erwachsenen von großer Bedeutung. 3. Vorbeugen von Entfremdung Gerade bei Geschwistern, die nach Scheidung ihrer Eltern nicht beim gleichen Elternteil leben, wurde in der deutschen Rechtsprechung schon vor der Einführung eines ihnen zustehenden Umgangsrechts erkannt, dass auf die Pflege ihrer Beziehung zu achten ist, um einer Entfremdung vorzubeugen124. Bedeutung erlangt dieses Ziel vor allem deshalb, weil Kinder nicht in der Lage sind, psychische Bindungen langfristig ohne persönlichen Kontakt aufrechtzuerhalten125. Für den Erwachsenen ist damit die Gewährung von Umgang sehr wichtig, will er nicht Gefahr laufen, dass seine gewachsenen Beziehungen zu und seine Vertrautheit mit dem Kind zerstört werden. Dabei ist Sinn jeden121

Ell, DAVorm 1986, S. 746. So auch Puttkamer, S. 142. 123 Wilk in: Lüscher, Generationenbeziehungen, S. 203, 207. 124 BayOLGZ 23, S. 163; BayObLG, JR 1953, S. 264; BayOLGZ 1959, S. 123; BayObLG, NJW 1961, S. 1581. 125 Lempp, FamRZ 1984, S. 741, 742. 122

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3. Kap.: Soziologische und psychologische Aspekte des Umgangs

falls des § 1685 Abs. 2 BGB nicht die Neubegründung von abgerissenen Bindungen, sondern die Aufrechterhaltung gewachsener Bindungen126. 4. Augenschein über den leiblichen und seelischen Zustand des Kindes Auch Dritte, die mit einem Kind längere Zeit zusammengelebt, es regelmäßig betreut oder in sonstiger Weise häufig mit ihm Kontakt gehabt haben, wollen genau wie die leiblichen Eltern eines Kindes nach der Unterbindung des Kontaktes durch den/die Sorgeberechtigten weiterhin an der Entwicklung des Kindes teilhaben. Dies gilt insbesondere auch für Großeltern, die häufig das Gefühl haben, in ihren Enkeln fortzuleben. Aus diesem Grund wollen sie Anteil nehmen an der Entwicklung ihrer Enkel und sie fördern127. a) Überwachung des sorgeberechtigten Elternteils Auch wenn umgangsberechtigte Dritte ein Interesse daran haben, an der Entwicklung des Kindes teilzunehmen und sich von seinem Wohlergehen zu überzeugen, so bedeutet das nicht, dass sie berechtigt sind, die Erziehung des Kindes durch den sorgeberechtigten Elternteil zu überwachen. Ebenso wenig, wie der umgangsberechtigte Elternteil nach absolut herrschender Meinung befugt ist, die Erziehung durch den sorgeberechtigten Elternteil zu überwachen, so ist schon gar nicht der umgangsberechtigte Dritte befugt, die Erziehung zu kontrollieren. Zuzustimmen ist jedoch dem Einwand von Rauscher, dass faktisch selbstverständlich die Möglichkeit zur Überwachung gegeben ist128. Anders als beim Umgangsrecht der Eltern kann hier jedoch nicht von einer Pflicht des Umgangsberechtigten gesprochen werden, bei Erziehungs- und Entwicklungsmängeln auf eine Änderung der sorgerechtlichen Regelung hinzuwirken. Denn eine solche Hinweispflicht kann nicht wie bei den Eltern auf die elterliche Verantwortung für das Kind gestützt werden. Da aber in den zu untersuchenden Rechtsordnungen einhellig anerkannt ist, dass ein Umgangsrecht von dritten Personen nur dann gewährt wird, wenn es dem Kindeswohl dient und damit der Umgangsberechtigte verpflichtet ist, den Umgang unter Beachtung des Kindeswohls auszuüben, 126

BGH, NJW 2001, S. 3337, 3339. Fthenakis, Engagierte Vaterschaft, S. 229. 128 Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 42 zum elterlichen Umgangsrecht gem. § 1684 BGB; MüKo(3)/Hinze, § 1634 Rn. 16; Staudinger(12)/Peschel-Gutzeit, § 1634 Rn. 49; so auch Schulze, Das Umgangsrecht, S. 50. 127

B. Die Bedeutung des Umgangs für die Umgangsberechtigten

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muss er auch berechtigt sein, den Sorgeberechtigten zu überwachen. Dies muss zumindest in gravierenden Fällen des Sorgerechtsmissbrauchs gelten. Die faktisch gegebene Überwachungsmöglichkeit muss dazu führen, dass der Umgangsberechtigte auf Maßnahmen zum Wohle des Kindes hinwirken kann. Mit der Gewährung eines Umgangsrechts wird die faktische Überwachungsmöglichkeit in Kauf genommen. Es wäre damit nicht verfehlt, sie als Nebenzweck des Umgangrechts anzusehen, da sie eine Überwachung des Sorgeberechtigten bedeutet. b) Miterziehung Wenn schon dem umgangsberechtigten Elternteil kein Erziehungsrecht zusteht129, so kann erst recht dem umgangsberechtigten Dritten kein Erziehungsrecht zugestanden werden130. Es scheint mir jedoch richtig zu sein, auch im Bezug auf das Umgangsrecht Dritter den Gedanken von Rauscher zum Erziehungsrecht des umgangsberechtigten Elternteils aufzugreifen. Er stellt fest, dass es unmöglich ist, aufgrund des Sozialisationszwecks des Umgangsrechts eine vollständige Erziehungsdominanz des sorgeberechtigten Elternteils anzunehmen131. Vielmehr nehme der Umgangselternteil schon dadurch, dass er als Elternteil mit Beispielsfunktion in das Leben des Kindes trete, an der Erziehung des Kindes teil. Dieser Gedanke lässt sich auch auf umgangsberechtigte Dritte übertragen. Jeder Erwachsene, zu dem das Kind eine enge emotionale Bindung besitzt, hinterlässt durch sein Verhalten und seine Lebensweise bleibende Eindrücke bei einem Kind. Gerade wenn der Umgangsberechtigte für das Kind die Rolle eines sozialen Elternteils einnimmt, besitzt er eine Beispielsfunktion für das Kind, die mit der eines leiblichen Elternteils zu vergleichen ist. Beispielsweise nehmen Großeltern Vorbildfunktionen im Leben ihres Enkelkindes ein und können das Kind in seiner Einstellung gegenüber bestimmten Dingen beeinflussen132. 129

Staudinger(12)/Peschel-Gutzeit, § 1634 Rn. 50; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1684 Rn. 4; Palandt/Diederichsen, § 1684 Rn. 2. 130 Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 24; Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 306 für die Großeltern. 131 Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 41. 132 Nach einer Befragung von Kindern im Alter von 5 bis 18 Jahren waren den Kindern die Großeltern beispielsweise wichtig, weil sie die Einstellung, die Jugendliche gegenüber der älteren Generation hatten, beeinflussten (Fthenakis, Engagierte Vaterschaft, S. 226). Wilk in: Lüscher, Generationenbeziehungen, S. 203, 212

60

3. Kap.: Soziologische und psychologische Aspekte des Umgangs

Eine solche Einflussnahme lässt sich bei Gewährung eines Umgangsrechts kaum verhindern. Umgangsberechtigte Dritte nehmen also über das ihnen zustehende Umgangsrecht zwangsläufig auf die Erziehung des Kindes Einfluss. Solange diese Einflussnahme nicht einen Grad erreicht, die dem Wohlverhaltensgebot133 widerspricht, ist die Erziehung des Kindes, wenn auch nicht als Hauptzweck, so doch als Nebenzweck oder Reflex des Umgangsrechts Dritter anzuerkennen.

II. Über die Formel hinausgehende Bedeutung Gerade bei Großeltern wurden in einigen Studien aber auch über die von der deutschen Rechtsprechung aufgestellte Formel hinausgehende Interessen festgestellt. So ist der Kontakt mit den Enkeln auch ein Schutz gegen die Einsamkeit, da die Beziehungen innerhalb der Familie gefestigt werden können. Großelternschaft kann damit einen Ausgleich schaffen für beeinträchtigende Faktoren, wie zum Beispiel zunehmendes Altern, Mangel an engen sozialen Beziehungen und Aufgabe des Berufes134. Für viele Großeltern bietet ihre Großelternschaft die Chance, die eigene Kindheit und Elternschaft noch einmal zu durchleben. Zugleich können sie ihren Enkeln etwas über die Kindheit ihrer Eltern berichten135. Die Großeltern-Enkel-Beziehung bietet darüber hinaus beiden Seiten die Chance zur Vermittlung zwischen Vergangenheit und Zukunft136. Nicht nur die Großeltern können Solidarleistungen in Form von Weitergabe von Wissen, Fertigkeiten und Fähigkeiten für ihre Enkel erbringen, auch umgekehrt helfen Enkel ihren Großeltern, die Gegenwart zu bewältigen. spricht davon, dass Großeltern ihren Enkeln kognitive und soziale Anregungen geben können, direkte Hilfe und Unterstützung leisten und als Modell fungieren. Zugleich stellt sie aber auch heraus, dass in mehreren Studien über die Großeltern-Enkel-Beziehung kaum Hinweise auf einen Transfer von Werten direkt von Großeltern auf ihre Enkel zu erkennen waren und auch keine Hinweise auf einen positiven Effekt von Bemühungen und Engagements auf das Verhalten der Enkel festgestellt werden konnte. Dies führt sie zu der Annahme, dass ein Großteil der großelterlichen Einflüsse indirekter Art sind, wobei den Eltern eine Mittlerfunktion zukommt. Bei allen „face-to-face“ Interaktionen stellt sie jedoch einen direkten Einfluss der Großeltern fest. 133 s. zum Wohlverhaltensgebot 8. Kapitel Die Wohlverhaltenspflicht. 134 Fthenakis, Engagierte Vaterschaft, S. 228 f. 135 Fthenakis, Engagierte Vaterschaft, S. 229. 136 Wilk in: Lüscher, Generationenbeziehungen, S. 203, 208.

B. Die Bedeutung des Umgangs für die Umgangsberechtigten

61

Ebenso erschöpft sich die Stiefeltern-Kind-Beziehung nicht in der von der deutschen Rechtsprechung entwickelten Umgangsformel. Als wichtigster Aspekt ist zu berücksichtigen, dass der Stiefvater unter Umständen für seinen Stiefsohn der einzige Vater ist, den er je kennengelernt hat137, umgekehrt kann das natürlich auch für die Stieftochter gelten, die als einzige Mutter ihre Stiefmutter kennengelernt hat. Um das Umgangsrecht des leiblichen Vaters zu rechtfertigen, wird insoweit auf die Bedeutung einer Vaterfigur als Identifikationsperson für das Kind hingewiesen138. Dies kann aber bei Kindern nicht anders sein, die nur ihren Stiefvater als Vater kennengelernt haben139. Wichtige Bedeutung können die umgangsberechtigten Dritten als Ersatzelternteil erlangen. Diese vom BGH als „Reserveelternteil“ beschriebene Funktion140 wird in der deutschen Literatur bis jetzt nur beim umgangberechtigten Elternteil diskutiert141. Für den Fall, dass dem sorgeberechtigten Elternteil die Sorge entzogen wird oder er sie aus sonstigen Gründen nicht mehr ausüben kann, kann der bislang lediglich umgangsberechtigte Elternteil Sorgeberechtigter werden. Hat der dann sorgeberechtigte Elternteil seine Umgangsbefugnis wahrgenommen, so wird dem Kind die Umstellung erleichtert142. Dieser Gedanke kann aber durchaus auch im Rahmen des Umgangsrechts von Nichteltern Bedeutung erlangen. Dies zum Beispiel dann, wenn nach deutschem Recht gem. § 1773 BGB die Bestellung eines Vormundes erforderlich ist, weil kein Elternteil sorgeberechtigt ist, sei es weil ihnen die elterliche Sorge entzogen wurde, die elterliche Sorge ruht oder beide El137

Puttkamer, S. 143. LG Arnsberg, DAVorm 1996, S. 205, 206; OLG Braunschweig, FamRZ 1999, S. 185. Die Bedeutung des Vaters und die Konsequenzen, die sich aus seiner Abwesenheit ergeben, wurden eingehend untersucht von Fthenakis, Väter 1. 139 Nach Balloff ZFJ 1991, S. 189, 194 macht es aus der Sicht des Kindes keinen Unterschied, ob es sich bei dem Vater um einen ehelichen, nichtehelichen oder Stiefvater handelt. 140 BGH, FamRZ 1999, S. 651, 652. 141 Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 40; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1684 Rn. 4; MüKo(3)/Hinze, § 1634 Rn. 1d; Gernhuber/Coester-Waltjen, § 66 I 5, S. 1067. 142 BVerfG, FamRZ 1983, S. 872; BGH, FamRZ 1984, S. 778; Staudinger(12)/ Peschel-Gutzeit, § 1634 Rn. 44. Kritisch zu diesem Zweck des Umgangs jedoch Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 40, der die Tauglichkeit für die eigenständige Begründung eines Nebenzwecks des Umgangsrechts bezweifelt. Inhaltlich sei die später denkbare Alleinerziehung nur einer der vielen Fälle, in denen sich der stetige Umgang mit dem Kind als ein Teil der Sozialisation erweist. Noch anders Lempp, Gerichtliche Kinder- und Jungendpsychiatrie, S. 135, der der Ansicht ist, dass eine vollständig neue Kontaktaufnahme für das Kind sinnvoller ist, da es dann eine von Loyalitätskonflikten befreite Beziehung aufbauen kann. 138

62

3. Kap.: Soziologische und psychologische Aspekte des Umgangs

ternteile verstorben sind. Denn auch hier werden dann gem. § 1779 Abs. 2 S. 2 BGB die vorhandenen Bindungen des Kindes bei der Bestellung zu beachten sein.

C. Die Zielsetzung von Umgangsregelungen Angelehnt an die vorgenannten Interessen des Kindes und der Dritten, die jedoch unterschiedlich gewichtet werden, wird der Zweck des Umgangs von Nichteltern mit Kindern festgelegt.

I. Die Vorschrift des § 1685 BGB Zweck der Einführung des § 1685 BGB war es nach der Intention des Gesetzgebers, die über die Kleinfamilie hinausgehenden Sozialbeziehungen des Kindes zu schützen143. Die Vorschrift sollte den rechtstatsächlichen Erkenntnissen gerecht werden, die ergeben hatten, dass Kinder und dabei insbesondere Kinder unverheirateter Eltern häufig mit anderen Bezugspersonen, im Besonderen mit Geschwistern oder Verwandten der Mutter, zusammenleben144. Dieser Zweck wurde jedoch, anders als bei § 1684 BGB, nie weiter umschrieben oder in der Literatur weitergehend diskutiert. Hier finden sich nur die Wiederholungen aus der Gesetzesbegründung: Sinn und Zweck ist die Erhaltung der persönlichen zwischenmenschlichen Beziehungen zu anderen Bezugspersonen, was vor allem für nichteheliche Kinder wesentlich sei145. Anders beurteilt Motzer den Zweck des Umgangsrechts. Er begrenzt den Sinn des Umgangsrechts Dritter auf den Fall der Scheidung bzw. Trennung der Eltern, da hier meist auch die gewachsenen Bindungen zu anderen Bezugspersonen als den Eltern abbrechen würden146. Diese Ansicht halte ich jedoch für verfehlt. Sie ist mit ihrer Begrenzung auf Fälle der Scheidung zu eng und kann damit nicht alle in Umgangsstreitigkeiten relevanten Konstellationen erfassen. Kontakte zu Nichteltern können nicht nur im Fall der Scheidung oder Trennung der Eltern abbrechen, auch wenn dies gerade bei Verwandten des nichtsorgeberechtigten Elternteils häufig der Fall ist147. Wie oben bereits dargestellt, kann es durchaus auch beim Tod eines Elternteils, beispielsweise durch mit dem Tod verbun143

Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 2. BT-Drucks. 13/4899, S. 106. 145 Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 2; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1685 Rn. 1; Lipp/Wagenitz, § 1685 Rn. 1. 146 Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 299. 144

C. Die Zielsetzung von Umgangsregelungen

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dene Ortswechsel, zu Kontaktabbrüchen kommen. Nicht nur in Ausnahmefällen kann es zur Unterbindung von Kontakten zu Bezugspersonen kommen, wenn sich die Eltern zum Beispiel mit der betreffenden Personen zerstritten haben.

II. Art. 274a ZGB In der Schweiz wird als Zweck des Umgangs des Kindes mit Nichteltern der Schutz von gewachsenen Beziehungen angesehen148. Ausgangspunkt ist auch in der Schweiz hierbei, dass das Kind mit anderen Personen sozialpsychisch in ähnlicher Weise verbunden sein kann, wie mit seinen Eltern149. Diese Beziehung muss zum Wohl des Kindes aufrechterhalten werden150. Vor allem ging es im Gesetzgebungsverfahren darum, dass insbesondere Großeltern, aber möglicherweise auch Geschwister, weitere Verwandte oder ehemalige Pflegeeltern bei Vorliegen besonderer Umstände ein Besuchsrecht haben sollten151. Gedacht war dabei vor allem an den Fall, dass die Eltern nicht in der Lage sind, mit dem Kind in Kontakt zu treten, so dass es an ihrer Stelle anderen Personen möglich ist, die verwandtschaftlichen Beziehungen zu pflegen152. Da insbesondere die Beziehung des Kindes zu seinen Großeltern förderlich ist, verstärkt sich diese Funktion des persönlichen Verkehrs, wenn ein Elternteil überhaupt ausfällt153. In einem solchen Fall verstärkt sich diese Sitte zu einem Recht der Großeltern154.

III. Die „contact order“ gem. sec. 8 Children Act 1989 Ziel der contact order nach sec. 8 CA ist es, dass dem Kind durch regelmäßige Treffen mit den Eltern oder anderen Drittpersonen die Möglichkeit gegeben wird, die Beziehungen mit diesen Personen insbesondere auch im Rahmen einer Scheidung der Eltern, fortzusetzen155. Die Erhaltung von Beziehungen mit Personen, die für das Kind wichtig sind und wichtig sein 147 s. zum Kontaktabbruch zwischen Großeltern und Enkelkindern im Falle der Scheidung bereits oben 3. Kapitel Soziologische und psychologische Aspekte des Umgangs A. III. 2. 148 Basler Kommentar/Schwenzer Art. 274a Rn. 3. 149 Reday, S. 25; Graham-Siegenthaler, S. 141. 150 Reday, S. 25. 151 NR 1975 II, S. 1767. 152 NR 1975 II, S. 1767. 153 Kassationsgericht, ZR 1965, Nr. 134, S. 183, 184. 154 Kassationsgericht, ZR 1965, Nr. 134, S. 183, 184. 155 Herring, S. 385.

64

3. Kap.: Soziologische und psychologische Aspekte des Umgangs

können156, ist dabei der Hauptzweck von Umgangsregelungen. Meiner Ansicht nach rechtfertigt es gerade dieser Zweck, den umgangsberechtigten Personenkreis sehr weit zu ziehen. Denn es gilt dem Bedürfnis des Kindes nach Kontinuität und der Bedeutung des Umgangs in diesem Zusammenhang Rechnung zu tragen. Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens wurde die Antragsberechtigung für den Umgang mit einem Kind erheblich erweitert. Bis zum In-Kraft-Treten des Children Act 1989 besaßen lediglich Großeltern ein Recht zur Antragstellung157. Diese Begrenzung wurde jedoch als willkürlich angesehen, eine Möglichkeit der Rechtfertigung für eine solche Beschränkung der Antragsberechtigung wurde nicht gesehen158. Die law commission vertrat die Ansicht, dass wenn das Recht zur Antragstellung erst einmal anderen Personen als Eltern gewährt würde, es keine logische Beschränkung mehr für alle anderen Personen gäbe, bei denen eine Aufrechterhaltung der Beziehung im Interesse des Kindes sei159. Sinn und Zweck der Regelung des Umgangsrechts im Children Act 1989 war es damit in erster Linie, die Ungleichbehandlung im Hinblick auf den antragstellenden Personenkreis zu beseitigen und so dem Bedürfnis des Kindes Rechnung zu tragen, die Beziehungen mit all den Personen aufrecht halten zu können, bei denen ein weiterer Umgang in seinem Interesse liegt.

156 157 158 159

The The The The

Law Law Law Law

Commission, Commission, Commission, Commission,

Working Working Working Working

Papers, Papers, Papers, Papers,

S. S. S. S.

161, 176, 176, 176,

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5.33. 5.61. 5.61. 5.61.

4. Kapitel

Grundlagen des Umgangsrechts Dritter im Völker- und Verfassungsrecht Das elterliche Umgangsrecht wird in Deutschland durch Art. 6 GG geschützt. Jeder Elternteil, bei dem das Kind nicht lebt, hat einen durch Art. 6 GG geschützten Anspruch auf Umgang mit seinen Kindern1. Es stellt sich mithin die Frage, in wieweit auch das Umgangsrecht Dritter auf verfassungsrechtliche Grundlagen gestützt werden kann.

A. Völkerrechtliche Grundlagen Zu beachten sind insoweit auch mögliche völkerrechtliche Grundlagen. Namentlich Art. 9 UNKRK und Art. 8 EMRK behandeln die Problematik des Umgangsrechts.

I. Art. 9 UN-Kinderrechtskonvention Art. 9 Abs. 3 UNKRK gewährleistet das Recht des Kindes, „regelmäßige persönliche Beziehungen und unmittelbaren Kontakt zu beiden Elternteilen zu pflegen“. Ausdrücklich gewährleistet ist damit der Umgang des Kindes mit seinen Eltern. Anders als Art. 8 EMRK gewährleistet Art. 9 Abs. 3 UNKRK nur ein Umgangsrecht des Kindes mit seinen Eltern, ein Umgangsrecht des Kindes mit Dritten wird hier nicht festgelegt2. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Vorschrift, der lediglich davon spricht, dass das Kind das Recht hat, „regelmäßig persönliche Beziehungen und unmittelbare Kontakte zu beiden Elternteilen zu pflegen“. Trotzdem sollte die ausdrückliche Normierung eines Rechts des Kindes auf Umgang, auch wenn es hier nur das Recht des Kindes auf Umgang mit 1 BVerfG, KindPrax 2004, S. 185; OLG Celle, FamRZ 1998, S. 1458, 1459; OLG Brandenburg, FamRZ 2000, S. 1106; OLG Schleswig, FamRZ 2000, S. 49; AG Essen, FamRZ 2000, S. 1110; Erman/Michalski, § 1684 Rn. 4; Lipp/Wagenitz, § 1684 Rn. 2; Oelkers, § 2 Rn. 14. 2 Schulze, FuR 1994, S. 275, 277.

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4. Kap.: Umgangsrecht Dritter im Völker- und Verfassungsrecht

seinen Eltern erfasst, als Tendenz Beachtung finden, die Rechte des Kindes insgesamt zu stärken3. Diese Entwicklung sollte auch bei der Ausgestaltung eines Umgangs des Kindes mit dritten Personen Beachtung finden.

II. Die Vorgaben des Art. 8 EMRK Nach Art. 8 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privatund Familienlebens. Dabei begründet Art. 8 EMRK die Garantie einer eigenständigen Umgangsbefugnis4. Die Grundvoraussetzung für die Anwendbarkeit des Art. 8 EMRK ist das Bestehen einer Bindung, welche die Annahme eines Familienlebens rechtfertigt. Nach allgemeiner Ansicht in Rechtsprechung und Literatur kann von Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht nur bei einer unmittelbaren Abstammung ersten Grades, also zwischen Eltern und ihren Kindern, gesprochen werden. Darüber hinaus ist auf jeden Fall allgemein anerkannt, dass Familienleben auch zwischen nahen Verwandten, wie zum Beispiel zwischen Großeltern und Enkelkindern5, bestehen kann6. Je geringer der Verwandtschaftsgrad ist, desto mehr zeichnet sich jedoch die Tendenz ab, nicht allein das Kriterium der Verwandtschaft für die Annahme eines Familienlebens ausreichen zu lassen, sondern noch weitere Kriterien für die Beurteilung heranzuziehen7. Lassen sich weitere Indizien für das Vorliegen des Familienlebens finden, so können durchaus auch Tanten und Onkel, Schwager und Schwägerinnen, Geschwister und Halbgeschwister, Cousins und Cousinen und Urgroßeltern in den Schutzbereich einbezogen werden8. Das bedeutet, dass das Kriterium der Verwandtschaft nicht allein entscheidend ist, aber umso stärker ins Gewicht fällt, je enger die verwandtschaftliche Beziehung ist. Auch zwischen Stiefeltern und Stiefkindern liegt Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK vor, wenn tatsächliche, durch ständiges Zusammenleben 3

Schulze, FuR 1994, S. 275, 277. Brötel, S. 229; Fahrenhorst, S. 352 für das Umgangsrecht der Großeltern. 5 Marcks ./. Belgien EuGRZ 1979, S. 454, 458. 6 IntKomm EMRK/Wildhaber, Art. 8 Rn. 343; EMRK/Frowein, Art. 8 Rn. 16; Fahrenhorst, S. 352 für Großeltern; Brötel, S. 48, jeweils mit Nachweisen aus der Rechtsprechung. 7 s. die Zusammenstellung der Literaturmeinungen bei Brötel, S. 60 f. Es wird beispielsweise darauf abgestellt, ob tatsächliche Bindungen bestehen oder ob tatsächlich ein Familienleben geführt wird. 8 s. dazu im Einzelnen die Nachweise bei IntKomm EMRK/Wildhaber, Art. 8 Rn. 390 f. 4

A. Völkerrechtliche Grundlagen

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verfestigte Bindungen zwischen Kind und Stiefeltern bestehen9. Ob dagegen auch Pflegeeltern in den Schutzbereich des Art. 8 EMRK fallen, hat der EGMR bis jetzt offen gelassen, da diese sich auf jeden Fall auf den Schutz des Privatlebens berufen können10, welches auch durch Art. 8 EMRK gewährleistet wird. Entscheidend für das Eingreifen des Art. 8 EMRK ist das Vorliegen eines „close link“, also das Vorhandensein einer tatsächlichen Beziehung, wobei Verwandtschaft allein nicht ausreichend ist. Vielmehr ist erforderlich, dass die Beziehung familiäre Strukturen aufweist11. „Achtung“ des Familienlebens bedeutet in diesem Zusammenhang, dass der Staat die Verpflichtung hat, den oben aufgeführten Personen die normale Entwicklung der Beziehungen zu ermöglichen12. Der jeweilige Staat hat dabei die Verpflichtung, die Achtung des Familienlebens sowohl durch gesetzliche Regelungen als auch durch Gerichtsschutz zu gewährleisten13. Die Forderung eines „close link“ zeigt, dass nicht die Familie an sich geschützt ist, sondern das Zusammenleben ihrer Mitglieder14. Der nationale Gesetzgeber ist damit auch gehalten, nahestehenden Personen ein Umgangsrecht zu gewährleisten. Das Fehlen einer solchen Regelung ist konventionswidrig15.

9

Brötel, S. 67; Fahrenhorst, S. 110. Vgl. IntKomm EMRK/Wildhaber, Art. 8 Rn. 382; EMRK/Frowein, Art. 8 Rn. 17; anders hingegen Brötel, S. 68, der auch bei einer Pflegefamilie von Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK ausgehen will, da sich die Beziehungen zwischen Pflegeeltern und Pflegekind im wesentlichen genauso gestalten, wie in Familien mit leiblichen Kindern. Abgeschwächt wird seine Ansicht dadurch, dass er auch hier eine im Einzelfall festzustellende Verfestigung der persönlichen Beziehungen verlangt. 11 Palm-Risse, S. 211. 12 Marcks ./. Belgien EuGRZ 1979, S. 454, 458. 13 EMRK/Frowein, Art. 8 Rn. 21. 14 Palm-Risse, S. 212. 15 Brötel, S. 243 f. bezogen auf die deutsche Rechtslage vor der Kindschaftsreform; so auch Palandt(58)/Diederichsen, Einl. v. § 1297 Rn. 7, anders jedoch Fahrenhorst, S. 354, die der Auffassung ist, dass den Anforderungen des Art. 8 EMRK durch verfassungskonforme Auslegung des § 1666 a. F. BGB Rechnung getragen werden konnte. 10

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4. Kap.: Umgangsrecht Dritter im Völker- und Verfassungsrecht

III. Das Europaratsübereinkommen über den Umgang mit Kindern Das Europaratsübereinkommen über den Umgang mit Kindern16 verpflichtet den nationalen Gesetzgeber, den Umgang17 von Kindern mit Drittpersonen gesetzlich zu regeln. In Art. 2 des Übereinkommens ist definiert, welche Umgangsformen von dem Übereinkommen erfasst werden. Danach fasst das Übereinkommen unter den Begriff „contact“ sowohl direkten und indirekten Umgang, beispielsweise in Form von Briefen oder Telefonanrufen, als auch die Möglichkeit Informationen über das Kind zu erhalten. Hierzu sollen das Übersenden von Fotos des Kindes und schulischer Beurteilungen zählen18. Ein Umgang des Kindes soll nach dem Willen des Europarats gem. Art. 5 Abs. 1 des Übereinkommens mit solchen Personen gewährleistet werden, zu denen das Kind „familiäre Bindungen“ besitzt. Diese Begrifflichkeit lehnt sich an Art. 8 EMRK an19, so dass auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu Art. 8 EMRK zurückgegriffen werden kann. Darüber hinaus gestattet es Art. 5 Abs. 2 des Übereinkommens den Vertragsstaaten, den Kreis der Umgangsberechtigten über die Vorgaben des Art. 5 Abs. 1 des Übereinkommens zu erweitern. Der erläuternde Bericht unterteilt demnach die Drittpersonen in drei Personengruppen: Personen, die kraft Gesetzes familiäre Bindungen zu dem Kind besitzen; Personen, die zu dem Kind eine faktische familiäre Beziehung besitzen oder in letzter Zeit besessen haben und Personen, die sonstige persönliche Beziehungen zu dem Kind haben20. In die zweite Personengruppe sollen demnach vor allem frühere Pflegeeltern, Tanten, Onkel und Personen, mit denen das Kind längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat, (frühere) Ehegatten und nichteheliche Lebenspartner eines Elternteils fallen21. Grundsätzlich obliegt es aber dem nationalen Gesetzgeber, die Zugehörigkeit zu der jeweiligen Gruppe festzulegen22. Jedoch ist 16 „Convention on contact concerning children“ vom 15.05.2003, ETS No. 192. Allerdings wurde das Übereinkommen bis jetzt weder von Deutschland, noch von England oder der Schweiz unterzeichnet. 17 Das Übereinkommen benutzt den Begriff „contact“. 18 Erläuternder Bericht, Art. 2 Rn. 22; http://conventions.coe.int/Treaty/EN/ Reports/HTML/192.htm; Stand 20.07.2004. 19 Erläuternder Bericht, Art. 2 Rn. 46; http://conventions.coe.int/Treaty/EN/ Reports/HTML/192.htm; Stand 20.07.2004. 20 Erläuternder Bericht, Art. 2 Rn. 47; http://conventions.coe.int/Treaty/EN/ Reports/HTML/192.htm; Stand 20.07.2004. 21 Erläuternder Bericht, Art. 2 Rn. 47; http://conventions.coe.int/Treaty/EN/ Reports/HTML/192.htm; Stand 20.07.2004.

B. Verfassungsrechtliche Grundlagen in der Bundesrepublik Deutschland

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auch der nationale Gesetzgeber an die Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK gebunden23. Ein Umgang mit dem Kind steht gem. Art. 5 Abs. 1 des Übereinkommens unter dem Vorbehalt der Kindeswohldienlichkeit. Sie kann insbesondere dann nicht gegeben sein, wenn der Umgang zu Spannungen in der Familie des Kindes führt24. Allerdings ist auch die Bestimmung der Kindeswohldienlichkeit grundsätzlich dem nationalen Gesetzgeber überlassen25. Berücksichtigt werden muss aber, dass das Übereinkommen bis jetzt von keinem Staat ratifiziert worden ist, so dass es noch nicht in Kraft getreten ist26.

B. Verfassungsrechtliche Grundlagen in der Bundesrepublik Deutschland Die Grundlagen für ein Umgangsrecht Dritter könnten in Art. 6 GG liegen. Hierbei ist zu klären, ob der Schutz der Familie nach Absatz 1 oder aber Absatz 2, der das Elternrecht garantiert, herangezogen werden kann.

I. Art. 6 Abs. 2 GG Das Umgangsrecht der Eltern gem. § 1684 BGB wird heute nach allgemeiner Auffassung aus dem natürlichen Elternrecht des Art. 6 Abs. 2 GG hergeleitet27. Jedoch ist unbestritten, dass lediglich leibliche und Adoptiveltern28 in den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 2 GG fallen. Nicht auf Art. 6 Abs. 2 GG 22

Höfelmann, FamRZ 2004, S. 745, 747. Erläuternder Bericht, Art. 2 Rn. 49; http://conventions.coe.int/Treaty/EN/ Reports/HTML/192.htm; Stand 20.07.2004. 24 Erläuternder Bericht, Art. 2 Rn. 49; http://conventions.coe.int/Treaty/EN/ Reports/HTML/192.htm; Stand 20.07.2004. 25 Erläuternder Bericht, Art. 2 Rn. 15; http://conventions.coe.int/Treaty/EN/ Reports/HTML/192.htm; Stand 20.07.2004. 26 Schomburg, KindPrax 2004, S. 7, 13. 27 BGHZ 42, S. 364; OLG Düsseldorf, FamRZ 1998, S. 1460, 1461; OLG Karlsruhe, FuR 1998, S. 270; OLG Zweibrücken, FamRZ 1997, S. 687; AG München, DAVorm 1999, S. 310; Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 19; Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 232; Oelkers, § 2 Rn. 1; Erman/Michalski, § 1684 Rn. 4; Palandt/Diederichsen, § 1684 Rn. 3. Vgl. zum früher geführten Streit über die Rechtsnatur des Umgangsrechts nach § 1634 a. F. BGB Staudinger(12)/Peschel-Gutzeit, § 1634 Rn. 5 ff. 28 Erman/Heckelmann, Einl § 1297 Rn. 10; Soergel/Gaul, Vor § 1589 Rn. 16. 23

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4. Kap.: Umgangsrecht Dritter im Völker- und Verfassungsrecht

als Elternrecht können sich damit Pflegeeltern29, Stiefeltern30 und Großeltern31 berufen. Eine Herleitung des Umgangsrechts gem. § 1685 BGB aus Art. 6 Abs. 2 GG ist damit, anders als bei dem elterlichen Umgangsrecht, nicht möglich.

II. Art. 6 Abs. 1 GG Nach Art. 6 Abs. 1 GG stehen Ehe und Familie unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung. Es erscheint jedenfalls möglich, dass sich bestimmte Drittpersonen auch auf den Schutz der Familie berufen können. 1. Der Schutzbereich Art. 6 Abs. 1 GG ist eine wertentscheidende Grundsatznorm32, also eine verbindliche Wertentscheidung für das ganze Recht, soweit Ehe und Familie betroffen sind. Daraus ergibt sich für den Staat und mithin auch für den Gesetzgeber die Verpflichtung, Störungen abzuwehren und Ehe und Familie zu fördern. Insbesondere ist der Staat dabei verpflichtet, die Einheit der Familie zu respektieren und zu fördern33. So stellt das BVerfG ausdrücklich heraus, dass der Schutzauftrag des Staates aus Art. 6 Abs. 1 GG auch dazu verpflichtet, die familiären Bindungen zu berücksichtigen34. Damit richtet sich der Schutz vor allem gegen eine Trennung der Familie, denn der Schutz der Familie gebietet auch die Pflege ihres Zusammenhangs35. In einer aktuellen Entscheidung36 hat das BVerfG nunmehr ausdrücklich klargestellt, dass Art. 6 Abs. 1 GG auch den Umgang mit dem Kind schützt. Hat zwischen dem Kind und seinem leiblichen, nicht aber rechtlichen Vater eine soziale Beziehung bestanden, indem der Vater tatsächlich 29

v. Münch/Coester-Waltjen, Art. 6 Rn. 74. KG, NJW 1968, S. 1680; v. Münch/Coester-Waltjen, Art. 6 Rn. 74. 31 BVerfGE 19, S. 323, 329; v. Mangold/Klein/Robbers, Art. 6 Abs. 2 Rn. 179; anders jedoch Bleckmann, § 27 Rn. 18, der in Erwägung zieht Art. 6 GG auch auf Großeltern und Urgroßeltern zu beziehen. 32 BVerfGE 6, S. 55, 72; 24, S. 119, 135; 31, S. 58, 67; 80, S. 81, 92; 87, S. 1, 35. 33 Schmidt/Beibtreu/Klein, Art. 6 Rn. 7; v. Mangold/Klein/Robbers, Art. 6 Rn. 85; Bleckmann, S. 888; anders Bonner Kommentar/Pirson, Art. 6 Rn. 20, der der Auffassung ist, dass die Pflege der verwandtschaftlichen Beziehung nicht unmittelbar für die Familie von Bedeutung ist. Pirson betont lediglich die gegenseitige Verantwortlichkeit und Versorgung. 34 BVerfGE 80, S. 81, 93. 35 Krüger in: Krüger/Breetzke/Nowack, GleichberechtigungsG E 229. 36 BVerfG AktZ. 1 BvR 1493/96 vom 09.04.2003. 30

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Verantwortung für das Kind getragen hat, so besteht bei Unmöglichkeit, die Beziehung fortzusetzen, aufgrund der Nachwirkung des Art. 6 Abs. 1 GG ein Recht des biologischen Vaters auf Umgang mit seinem Kind jedenfalls dann, wenn dieser dem Wohl des Kindes dient37. Für die Familie hat das BVerfG zunächst eine Abstufung hinsichtlich der Schutzintensität vorgenommen. Dabei ist die Familie vor allem als Lebensund Erziehungsgemeinschaft geschützt. Insbesondere mit zunehmendem Alter der Kinder wandelt sich diese Gemeinschaft jedoch aufgrund der wachsenden Handlungs- und Entscheidungsfähigkeit des Kindes zuerst zu einer Hausgemeinschaft, später zu einer bloßen Begegnungsgemeinschaft, bei der die Familienmitglieder nur noch gelegentlichen Umgang miteinander haben38. Diese Formen der Familie sind dann aber nicht mehr im gleichen Maße geschützt wie die Familie als Lebens- und Erziehungsgemeinschaft39, vielmehr besteht hier nur ein abgeschwächter verfassungsrechtlicher Schutz. Gerade durch diese Unterscheidung des BVerfG können nach Ansicht der Literatur auch über die Kleinfamilie hinausgehende familiäre Bindungen in die Randzonen des Schutzbereichs von Art. 6 Abs. 1 GG einbezogen werden40. 2. Der Familienbegriff Früher waren die Begriffe Ehe und Familie fast identisch. Heute ist es nicht mehr möglich, einen einheitlichen Familienbegriff zu vertreten41. Dies gilt auch im Verfassungsrecht, da auch hier das Begriffsverständnis dem sozialen Wandel unterworfen ist. Es ist heute nicht mehr eindeutig, ob unter dem Begriff der Familie nur die Kernfamilie, bestehend aus Eltern und Kindern, verstanden werden kann, oder ob nicht ein erweiterter Familienbegriff vertreten werden muss. Anders noch als in der Weimarer Reichsverfassung stehen die Begriffe Ehe, Familie und Fortpflanzung gleichberechtigt nebeneinander; Art. 6 Abs. 1 GG stellt zwischen diesen Begriffen keine Beziehung mehr her42. Damit ist das Bestehen einer Ehe nicht Voraussetzung für den Familienbe37

BVerfG AktZ. 1 BvR 1493/96 vom 09.04.2003, Absatz-Nr. 93 ff. BVerfGE 80, S. 81, 90 f.; BVerfG, FamRZ 1996, S. 154, 155; v. Mangold/ Klein/Robbers, Art. 6 Rn. 82. 39 v. Münch/Coester-Waltjen, Art. 6 Rn. 35. 40 v. Münch/Coester-Waltjen, Art. 6 Rn. 35; Ott, NJW 1998, S. 117, 118 f. 41 v. Campenhausen, VVDStRL 45, S. 8, 22. 42 Bruns, ZRP 1996, S. 6; Stüber, KJ 2000, S. 594, 598; Beck, NJW 2001, S. 1894, 1898; v. Münch/Coester-Waltjen, Art. 6 Rn. 131; anders Willutzki, MDR 1993, S. 116, 118, der der Auffassung ist, dass Art. 6 Abs. 1 nur aus redaktionellen 38

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4. Kap.: Umgangsrecht Dritter im Völker- und Verfassungsrecht

griff. Jedoch kommt es sowohl nach der Formel des BVerfG (Familie als die „umfassende Gemeinschaft von Eltern und Kindern“43) als auch nach Ansicht der Literatur entscheidend darauf an, ob Kinder in der Gemeinschaft leben, die sich auf den Schutz der Familie berufen will. Denn zentrales Kriterium für die Familie ist das Vorhandensein von Kindern44.

a) Die Rechtsprechung des BVerfG zum Familienbegriff des Art. 6 Abs. 1 GG Nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG umfasst der Familienbegriff in Art. 6 Abs. 1 GG lediglich die Kleinfamilie, also die Eltern und ihre Kinder45. Auch der biologische, aber nicht rechtliche Vater bildet mit dem Kind eine Familie, die von Art. 6 Abs. 1 GG geschützt ist46. Dies gilt für den Fall, dass zwischen ihm und dem Kind eine soziale Beziehung besteht, die darauf beruht, dass er zumindest eine zeitlang tatsächlich die Verantwortung für das Kind getragen hat. Auch dann, wenn die Eltern nicht zusammenleben, besteht der Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG. Das Kind hat dann zwei Familien. Jedoch kann einer solchen Familie jederzeit die Basis entzogen werden, wenn der Sorgeberechtigte eine Verantwortung des lediglich biologischen Elternteils ablehnt und unterbindet. Aber auch dann bleibt die entstandene Verbundenheit, gestärkt durch die verwandtschaftliche Beziehung zwischen Vater und Kind, bestehen. Diese Beziehung wird dann in Nachwirkung von Art. 6 Abs. 1 GG geschützt47. Familiäre Bindungen zwischen Großeltern und ihrem Enkelkind unter den Begriff der Familie im Sinne des Art. 6 Abs. 1 GG zu fassen, hat das BVerfG bis jetzt abgelehnt48. Es stellt jedoch klar, dass der Gesetzgeber nicht gehindert ist, den Familienbegriff in anderen Zusammenhängen zu erweitern49. Auch nach Ansicht des BVerfG ist die Anwendung des Art. 6 Abs. 1 GG nicht ausschließlich auf die durch Blutsverwandtschaft begründete Familienbeziehung beschränkt. Gründen kürzer gehalten wurde, anders auch Pawlowski, JZ 2000, S. 765, jedoch ohne Begründung. 43 BVerfGE 10, S. 59, 66; 80, S. 81, 90. 44 Krings, FPR 2001, S. 6, 8; Beck, NJW 2001, S. 1894, 1898; Stüber, KJ 2000, S. 594, 598, anders jedoch Ott, NJW 1998, 117, 118, der auch die kinderlose Kernfamilie unter den Begriff der Familie fassen will. 45 BVerfGE 24, S. 119, 135; 48, S. 327, 339; 59, S. 52, 63; BVerfG, FamRZ 1990, S. 363; FamRZ 1993, S. 1420. 46 BVerfG AktZ. 1 BvR 1493/96 vom 09.04.2003, Absatz-Nr. 89 ff. 47 BVerfG AktZ. 1 BvR 1493/96 vom 09.04.2003, Absatz-Nr. 94. 48 BVerfG, JZ 1982, S. 244, 245, hingegen offen gelassen in BVerfGE 39, 316, 326. 49 BVerfG, JZ 1982, S. 244, 245.

B. Verfassungsrechtliche Grundlagen in der Bundesrepublik Deutschland

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Durch den Familienbegriff des Art. 6 Abs. 1 GG ist vielmehr auch jede andere von der staatlichen Rechtsordnung anerkannte Gemeinschaft von Eltern und Kindern geschützt50, also auch die Beziehungen zu Stief- und Pflegekindern51. b) Der „erweiterte“ Familienbegriff Diese Beschränkung des Familienbegriffs in Art. 6 Abs. 1 GG auf die Kleinfamilie wird in der Literatur kritisiert. Zwar wird auch von den Vertretern des sogenannten „weiten Familienbegriffs“ als Kernbereich die Gewährleistung des Schutzes der Gemeinschaft aus Eltern und Kindern angesehen, jedoch könne der Schutz der Familie auch darüber hinaus für Familienbeziehungen jedenfalls zu Großeltern52 und Geschwistern53 Bedeutung erlangen54. Ein Umgangsrecht für nahe Angehörige wurde schon 1958 von Krüger aus Art. 6 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG hergeleitet55. Er versteht die Familie als Familiengemeinschaft. Seiner Ansicht nach zählen auch im Zeitalter der Kleinfamilie noch Großeltern und Tanten zur Familie, sofern eine Hausgemeinschaft besteht56. Robbers will den Familienbegriff sogar dahingehend erweitern, dass sogar Onkel, Tanten, Neffen und Nichten von dem Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG erfasst werden57. Bei abnehmender Intensität der verwandtschaftlichen Nähe zwischen den einzelnen Personen soll jedoch gleichzeitig die Schutzintensität des Art. 6 Abs. 1 GG abnehmen58.

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BVerfGE 80, S. 81, 90. BVerfGE 18, S. 97, 105; für Pflegefamilien BVerfGE 68, S. 176, 187; 79, S. 51, 62; BVerfG, FamRZ 2000, S. 413; so auch in der Literatur v. Münch/Coester-Waltjen, Art. 6 Rn. 11; Maunz/Dürig/Badura, Art. 6 Rn. 60; Bonner Kommentar/Pirson, Art. 6 Rn. 25. 52 BayObLG, FamRZ 1991, S. 1080, 1081 bei tatsächlicher Pflege; v. Münch/ Coester-Waltjen, Art. 6 Rn. 11; Maunz/Dürig/Badura, Art. 6 Rn. 60; v. Mangold/ Klein/Robbers, Art. 6 Rn. 88; Bleckmann, § 27 Rn. 18; a. A. hingegen v. Münch/ Eva Marie von Münch, Art. 6 Rn. 7 in der 4. Aufl. 53 v. Münch/Coester-Waltjen, Art. 6 Rn. 11; Badura, Staatsrecht II C 54; v. Mangold/Klein/Robbers, Art. 6 Rn. 88; a. A. Jarass/Pieroth, Art. 6 Rn. 4. 54 Badura, Staatsrecht II C 54. 55 Krüger in: Krüger/Breetzke/Nowack, GleichberechtigungsG E 229. 56 Krüger in: Krüger/Breetzke/Nowack, GleichberechtigungsG E 211. 57 v. Mangold/Klein/Robbers, Art. 6 Rn. 88. 58 v. Münch/Coester-Waltjen, Art. 6 Rn. 11; v. Mangold/Klein/Robbers, Art. 6 Rn. 89. 51

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4. Kap.: Umgangsrecht Dritter im Völker- und Verfassungsrecht

c) Lebenspartnerschaft mit Kindern als Familie Völlig offen ist, ob die durch das Lebenspartnerschaftsgesetz erstmals geregelte gleichgeschlechtliche Partnerschaft auch unter den Familienbegriff des Art. 6 Abs. 1 GG zu fassen ist. So schließt Coester-Waltjen gleichgeschlechtliche Paare vom Grundrechtsschutz der Familie des Art. 6 Abs. 1 GG aus59. Jedoch setzt sie in Klammern dahinter „ohne Kinder“, was darauf hindeutet, dass sie zwar gleichgeschlechtliche Paare ohne Kinder nicht von Art. 6 Abs. 1 GG erfasst sieht, aber durchaus im Falle einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft mit Kindern den verfassungsrechtlichen Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG nicht versagen will. Dies lässt sich meines Erachtens dadurch erklären, dass sich eine Familie i. S. d. Art. 6 GG durch das Vorhandensein von Kindern definiert, eine Lebensgemeinschaft mit Kindern damit unabhängig von ihrer rechtlichen Beziehung dem Familienbegriff des Art. 6 Abs. 1 GG unterfällt. Beck dagegen vertritt die Auffassung, dass der Familienbegriff des Art. 6 Abs. 1 GG auch gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaften mit Kindern umfasst seien60. Der herausragende Schutz der Familie werde nicht gewährt, weil eine Ehe bestehe, sondern weil Kinder vorhanden seien. Dann könne es aber auf die sexuelle Ausrichtung der Eltern nicht ankommen61. d) Stellungnahme Sowohl auf völkerrechtlicher als auch auf verfassungsrechtlicher Ebene finden sich also, wie vorangehend gezeigt, durchaus Anhaltspunkte, um ein Umgangsrecht auch von außenstehenden Dritten zu begründen. Dabei verlangt das Europaratsübereinkommen über den Umgang mit Kindern explizit die Umgangsgewährung auch mit Drittpersonen. Es wird deutlich an den nationalen Gesetzgeber appelliert, neben den Eltern auch anderen für das Kind wichtigen Bezugspersonen einen Umgang mit dem Kind zu gewähren. Durch dieses Übereinkommen, aber auch durch Art. 8 EMRK, wird deutlich, dass unter Familienleben nicht nur die Gemeinschaft zwischen Eltern und Kindern fällt, sondern dass ebenfalls dritte Personen in den Familien59 v. Münch/Coester-Waltjen, Art. 6 Rn. 11; vollständig vom Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG ausgenommen werden die homosexuellen Lebensgemeinschaften, auch wenn Kinder vorhanden sind, von Risse, S. 240 ff. Seiner Ansicht nach fehlt die rechtliche Verfestigung der Beziehung, die eine Familie ausmacht. Damit ist zweifelhaft, ob er nach In-Kraft-Treten des LPartG diese Ansicht noch weiter vertritt. 60 Beck, NJW 2001, S. 1894, 1889. 61 Beck, NJW 2001, S. 1894, 1889.

B. Verfassungsrechtliche Grundlagen in der Bundesrepublik Deutschland

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kreis einbezogen werden müssen. Gerade die Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK unterstreicht, dass es für den Schutz der Familie gerade nicht auf die verwandtschaftlichen Beziehungen ankommen kann. Vielmehr ist es erforderlich, die tatsächlich bestehenden Bindungen zu schützen. Bei Bestehen lediglich rechtlicher Bindungen ist es nicht gerechtfertigt, von Familienleben zu sprechen; erforderlich ist das tatsächliche Element, Familie muss gelebt werden, um geschützt werden zu können. Umso erstaunlicher ist es, dass der EGMR bis jetzt davor zurückgeschreckt ist, gleichgeschlechtliche Partnerschaften mit Kindern von Art. 8 EMRK als geschützt anzusehen62. Denn auch hier bestehen durch das tägliche Zusammenleben gewachsene Bindungen und familiäre Strukturen, die für das Familienleben i. S. d. Art. 8 EMRK gefordert werden. Dies wird von Palm-Risse bestritten: in einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft fehle es eben an genau diesen von Art. 8 EMRK geforderten familiären Strukturen63. Dies kann jedoch nicht richtig sein. Auch der gleichgeschlechtliche Partner erfüllt gegenüber dem in der Lebensgemeinschaft aufwachsenden Kind familiäre Funktionen, so dass automatisch familiäre Strukturen entstehen. Vor allem muss hier die Auslegung des Art 8 EMRK an die nationale Gesetzgebung angepasst werden. So ist beispielsweise durch § 11 LPartG der Lebenspartner mit den Verwandten seines Lebenspartners i. S. d. § 1590 BGB verschwägert64. Es besteht also ein Verwandtschaftsverhältnis auch zu dem Kind des Lebenspartners, so dass eigentlich, legt man die oben dargestellten Grundsätze für die Annahme eines Familienlebens zugrunde, bei zusätzlichem Bestehen einer tatsächlichen Beziehung vom Vorliegen eines Familienlebens ausgegangen werden müsste. Dann besteht kein Unterschied mehr zu anderen Verwandtschaftsbeziehungen, die anerkanntermaßen unter Art. 8 EMRK fallen. Dem steht der enge Familienbegriff des BVerfG im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 GG gegenüber, der sich im Wesentlichen nur auf die Eltern und ihre Kinder bezieht. Jedoch wird schon aus der EMRK und auch aus dem stattfindenden sozialen Wandel65, der sich auch auf das Familienverständnis im Rahmen des Grundgesetzes auswirkt, deutlich, dass der Familienbegriff, so wie ihn das BVerG bis jetzt noch vertritt, zu eng ist. Aber auch das BVerfG hat den Familienbegriff langsam erweitert. Dies zeigt sich daran, dass es ihm mittlerweile nicht mehr unbedingt auf das 62

Risse, S. 283; Palm-Risse, S. 199. Palm-Risse, S. 211; ebenso Risse, S. 282 f. 64 So jetzt auch Art. 21 ZGB-Entwurf. 65 Der Begriff der Familie unterliegt dem sozialen Wandel, Ott, NJW 1998, S. 117; Steiger, VVDStRL 45, S. 56, 77. Dies gilt vor allem für die wachsende Akzeptanz im Hinblick auf alternative Partnerschaftsformen. 63

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4. Kap.: Umgangsrecht Dritter im Völker- und Verfassungsrecht

räumliche Zusammenleben ankommt. Vielmehr ist eine Familie auch dann durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützt, wenn keine Hausgemeinschaft mehr besteht66. Das BVerfG sieht damit auch nicht das räumliche Zusammenleben als tragend an, sondern die emotionalen und subjektiven Beziehungen67. Dann steht aber auch nichts im Wege, den Familienbegriff über die Kernfamilie hinaus auf entferntere Verwandte zu erweitern, wenn tatsächlich emotionale Bindungen bestehen. Denn auch weitere Verwandte können im engen Funktionszusammenhang mit der Kernfamilie stehen, selbst wenn keine Hausgemeinschaft besteht68. Die Einbeziehung von Personen, die nicht in einer Hausgemeinschaft zusammenleben, ist auch gerechtfertigt, wenn man sich vor Augen führt, welche wichtigen Funktionen sie innerhalb der Familie immer noch, auch ohne mit der Kernfamilie zusammenzuleben, erfüllen69. Familie ist, wie es in Art. 8 EMRK richtig zum Ausdruck kommt, etwas Tatsächliches. Es kann hier also auch nicht nur auf rechtliche Beziehungen ankommen. Dies wird auch in der Rechtsprechung des BVerfG deutlich, das nicht das Familienkonzept der verwandtschaftlichen Abstammung vertritt. Denn auch vom BVerfG ist anerkannt, dass sowohl Pflegeeltern als auch Stiefeltern unter den Familienbegriff fallen70, obwohl zwischen ihnen und den Kindern kein verwandtschaftliches Verhältnis besteht. Entscheidendes Merkmal ist jedoch das Vorhandensein von Kindern, denn Art. 6 Abs. 1 GG schützt die Familie vor allem um der Kinder willen71. Hier ist der Ansatzpunkt zu finden, um auch Lebensformen mit Kindern unter den Familienbegriff zu fassen, die nicht durch die bürgerlichrechtliche Ehe miteinander verbunden sind. Denn wird der grundrechtliche Schutz nur gewährt, weil Kinder vorhanden sind, so kann die Beziehung der Erwachsenen untereinander nicht relevant sein. Die Ehe ist gerade nicht Voraussetzung für das Bestehen einer Familie. Vielmehr stehen die Begriffe Ehe und Familie gleichberechtigt nebeneinander; Art. 6 Abs. 1 stellt zwischen diesen Begriffen keine Beziehung her72. So müssen sich also auch 66

BVerfG AktZ. 1 BvR 1493/96 vom 09.04.2003, Absatz-Nr. 94. BVerfG AktZ. 1 BvR 1493/96 vom 09.04.2003, Absatz-Nr. 88 ff.; Steiger, VVDStRL 45, S. 56, 64. 68 Steiger, VVDStRL 45, S. 56, 79. 69 s. hierzu schon oben 3. Kapitel Die soziologischen Aspekte des Umgangs A. II. 1. und 3., ebenso wie A. III. 70 s. zu dieser Rechtsprechung bereits oben 4. Kapitel Grundlagen des Umgangsrechts im Völker- und Verfassungsrecht B. II. 2. a). 71 Krings, FPR 2001, S. 6, 9. 72 Bruns, ZRP 1996, S. 6; Stüber, KJ 2000, S. 594, 598; Beck, NJW 2001, S. 1894, 1898; Ott, NJW 1998, S. 117; v. Münch/Coester-Waltjen, Art. 6 Rn. 131; anders Willutzki, MDR 1993, S. 116, 118, der der Auffassung ist, dass Art. 6 Abs. 1 67

B. Verfassungsrechtliche Grundlagen in der Bundesrepublik Deutschland

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Lebenspartnerschaften mit Kindern auf den Schutz der Familie berufen können73, ebenso, wie dies ja schon anerkannt ist, Stieffamilien und Pflegefamilien. Insgesamt zeigt sich, dass das BVerfG zwar den richtigen Weg gewählt hat, um den Familienbegriff des GG zu konkretisieren, jedoch in letzter Konsequenz davor zurückschreckt, auch die notwendigen Folgerungen aus seinem Ansatz zu ziehen. Nach dem erweiterten Familienbegriff der Literatur wie auch nach der Rechtsprechung des BVerfG kann nicht allein die Verwandtschaft den Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG begründen, darüber hinaus können sich solche Personen auf Art. 6 Abs. 1 GG berufen, die lediglich zusammen in einer Hausgemeinschaft wohnen. Das BVerfG hat dies bis jetzt nur für Pflegeeltern und Stiefeltern entschieden, jedoch muss dies auch auf andere Hausgemeinschaften zutreffen, in denen Kinder vorhanden sind. Denn die Aufrechterhaltung von Beziehungen ist auch notwendig, wenn sie lediglich aufgrund tatsächlichen Zusammenlebens mit dem Kind entstanden sind. Durch eine Abstufung des Schutzbereiches ist es auch möglich, Personen, die nicht im selben Haushalt leben, unter den Familienbegriff des Art. 6 Abs. 1 GG zu fassen. Dies hat das BVerfG für die Familie mit erwachsenen Kindern, die nicht mehr im Haus ihrer Eltern wohnen, entschieden74. Letztlich muss das aber auch für andere Personen gelten. Dies wird gerade durch den vom BVerfG gebrauchten Begriff der „Begegnungsgemeinschaft“ deutlich. Eine solche kann nicht nur zwischen Eltern und ihren Kindern bestehen und muss dann in gleicher Weise geschützt werden. Leider ist auch bei den Vertretern des erweiterten Familienbegriffs nicht zu erkennen, in wieweit andere Personen außer den Eltern in den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG einbezogen werden sollen. Ein Kriterium scheint die Verwandtschaft zu sein, ein anderes Kriterium die tatsächliche Beziehung zwischen den Personen, ohne dass diese sich rechtlich fassen ließe. Hier eine abschließende Antwort zu finden, welche Personen im Einzelnen zur Familie gerechnet werden können, ist im Rahmen der vorliegenden Arbeit nicht möglich, da sie zu weit ins Verfassungsrecht führen würde. Sicher ist nur, dass auch andere Personen als die Eltern mit dem Kind eine Familie bilden können, also in den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG fallen. nur aus redaktionellen Gründen kürzer gehalten wurde, anders auch Pawlowski, JZ 2000, S. 765, jedoch ohne Begründung. 73 Beck, NJW 2001, S. 1894, 1898. 74 BVerfGE 57, S. 170, 178; BVerfGE 80, S. 81, 90 f.

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4. Kap.: Umgangsrecht Dritter im Völker- und Verfassungsrecht

Art. 6 Abs. 1 GG will das Recht auf Pflege der familiären Beziehungen gewährleisten. Besteht keine Wohngemeinschaft, so muss dieses Recht auf andere Weise gewährleistet werden. Hier kommt ein Recht auf Umgang in Betracht. Das Umgangsrecht stellt sich danach in Deutschland sowohl als Familienrecht aus Art. 6 Abs. 1 GG als auch als Menschenrecht aus Art. 8 EMRK dar75.

C. Grundlagen des Umgangsrechts Dritter in der Schweiz Ebenso wie in Deutschland wird in der Schweiz nicht diskutiert, ob das Umgangsrecht Dritter verfassungsrechtlich abgesichert ist. Jedoch bietet gerade die neue Bundesverfassung Möglichkeiten, das Umgangsrecht von Dritten verfassungsrechtlich zu schützen.

I. Geltung der EMRK in der Schweiz Ebenso wie in Deutschland gilt die EMRK seit 1974 auch in der Schweiz. Dabei sind die materiellen Garantien der EMRK unmittelbar anwendbar und bedürfen insoweit keiner Ausführungserlasse76. Damit gilt in der Schweiz Art. 8 EMRK, also der Schutz des Privat- und Familienlebens, so dass auf die Ausführungen unter A. in diesem Kapitel verwiesen werden kann.

II. Die schweizerische Bundesverfassung Am 1. Januar 2000 ist in der Schweiz die neue Bundesverfassung in Kraft getreten. In ihr ist ein Grundrechtskatalog festgeschrieben worden, der unter anderem den Schutz der Privatsphäre und den Schutz von Kindern und Jugendlichen umfasst. Aus diesen Artikeln könnte sich ein Schutz des Umgangsrechts Dritter ergeben. 1. Art. 13 BV Art. 13 BV schützt die Privatsphäre. Jeder Mensch hat danach einen Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens. Dabei wurde schon vom Gesetzgeber festgestellt, dass die Bestimmung weitgehend mit Art. 8 75 76

So auch Schulze, Das Umgangsrecht, S. 81. Thürer/Aubert/Müller, § 40, S. 649.

C. Grundlagen des Umgangsrechts Dritter in der Schweiz

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EMRK übereinstimmt77. Dies bedeutet, dass die Rechtsprechung des EGMR zu Art. 8 EMRK zur Auslegung herangezogen werden kann78. Ebenso wie in Art. 8 EMRK soll der Begriff der Familie weit gefasst sein79 und ist somit nicht auf die traditionelle Familie, bestehend aus miteinander verheirateten Eltern und ihren Kindern, begrenzt. Somit sind grundsätzlich alle Personengruppen in den Schutz der Familie im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 BV einbezogen, die sich auf den Schutz des Familienlebens in Art. 8 EMRK berufen können, also insbesondere Großeltern und andere nahe Verwandte. Jedoch ist auch im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 BV zu beachten, dass darüber hinaus Blutsverwandtschaft, Zusammenleben bzw. „weitere Elemente substantieller oder affektiver Bindungen“80 vorhanden sein müssen, um das Vorliegen einer Familie begründen zu können. Da Art. 8 EMRK die Garantie einer eigenständigen Umgangsbefugnis enthält81, ist davon auszugehen, dass dies wegen der engen Anlehnung an Art. 8 EMRK auch im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 BV gilt. Nicht vom Schutz des Familienlebens erfasst wird hingegen die gleichgeschlechtliche Partnerschaft. Diese Personen können sich lediglich auf das Recht auf Privatleben berufen82. 2. Art. 11 BV Nach Art. 11 Abs. 1 BV haben Kinder und Jugendliche einen Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung. Man könnte hier daran denken, dass das Kind damit einen Anspruch auf Umgang mit den Personen haben muss, die seiner Entwicklung förderlich sind. Dies könnten dann insbesondere auch beliebige Dritte sein, denen bei Vorliegen außerordentlicher Umstände der Umgang mit dem Kind gem. Art. 274a ZGB eingeräumt wird. Ob Art. 11 Abs. 1 BV ein solches Umgangsrecht gewährleistet83, ist jedoch sehr fraglich. Denn der Anspruch ist sehr allgemein formuliert und 77

BBl. 149, 1997, 1.1, S. 152; so auch Thürer/Aubert/Müller, § 43, S. 701. Thürer/Aubert/Müller, § 43, S. 701. 79 BBl. 149, 1997, 1.1, S. 152; Rhinow, S. 111. 80 BBl. 149, 1997, 1.1, S. 153. 81 s. o. 4. Kapitel Grundlagen des Umgangsrechts im Völker- und Verfassungsrecht A. II. 82 Müller, S. 112; Häfelein/Haller, § 12 Rn. 382; Thürer/Aubert/Müller, § 43, S. 703. 83 Nach dem Wortlaut der BV, „Kinder und Jugendliche haben einen Anspruch auf Förderung ihrer Entwicklung“, wäre dann auch daran zu denken, dass die Kinder ein eigenständiges Recht auf Umgang mit Dritten haben. 78

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4. Kap.: Umgangsrecht Dritter im Völker- und Verfassungsrecht

damit ausfüllungsbedürftig. Jedoch wurde der Inhalt dieses neuen Artikels bis jetzt weder durch die Rechtsprechung noch durch die Literatur konkretisiert. Diese Unbestimmtheit wird in der Literatur kritisiert84, teilweise wird sogar an ihrer Justiziabilität gezweifelt85.

D. Grundlagen des Umgangsrechts Dritter in England England besitzt keine geschriebene Verfassung, in der ein Recht auf Umgang verankert sein könnte. Damit existiert kein Grundrechtskatalog wie ihn beispielsweise das Grundgesetz enthält. Die Grundrechte (civil liberties) wurden bis jetzt immer negativ formuliert und basieren auf der aus dem 19. Jahrhundert stammenden Diceyan Theorie: „We are free to do everything except that which we are forbidden to do by law“86. Da die EMRK jedoch auch von Großbritannien unterzeichnet wurde, gelten die dort verankerten Rechte grundsätzlich auch in England. Jedoch konnten diese Rechte bis vor kurzem vor englischen Gerichten nicht durchgesetzt werden, da die EMRK nicht in englisches Recht umgesetzt worden war87. Dies führte dazu, dass englisches Recht, das nicht in Einklang mit der EMRK stand, von englischen Gerichten trotzdem durchgesetzt werden musste88. Der im Jahr 2001 in Kraft getretene Human Rights Act 1998 hat diese Situation grundlegend verändert. Ziel dieses Gesetzes ist es, den in der EMRK verankerten Rechten vor englischen Gerichten größere Bedeutung zu verschaffen und dabei gleichzeitig die durch die englische Gesetzgebung geformten „civil liberties“ zu erhalten89. Mit dem Human Rights Act 1998 sollte aber nicht die Konvention vollständig ins englische Recht übernommen werden, vielmehr sollen die unter der Konvention garantierten Rechte größere Wirkung als bisher entfalten. Jedoch werden auch nicht automatisch alle in der Konvention enthaltenen Artikel von dem Human Rights Act 1998 erfasst. Nach sec. 1 HRA 1998 sind unter „Convention Rights“ nur die Artikel 1 bis 12 und 14 der EMRK zu verstehen. Für das Umgangsrecht ist dabei entscheidend, dass jedenfalls Art. 8 EMRK erfasst ist, der das Privat- und Familienleben schützt90. 84 Häfelein/Haller, § 29, S. 256; Biaggini, S. 25, 52: „Praxis und Rechtslehre werden die genaue Tragweite des Art. 11 Abs. 1 BV noch zu klären haben“. 85 Rhinow, S. 109; Biaggini, S. 25, 52. 86 Wadham/Mountfield, S. 6. 87 Baker, S. 5. 88 Baker, S. 5. 89 Wadham/Mountfield, S. 2.

D. Grundlagen des Umgangsrechts Dritter in England

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Der Human Rights Act 1998 verlangt, dass generell jedes Gesetz, soweit dies möglich ist, im Sinne der EMRK ausgelegt wird91. Diese Verpflichtung gilt selbst dann, wenn der Wortlaut des Gesetzes eindeutig ist92. Darüber hinaus verpflichtet der Human Rights Act 1998 jede public authority in Übereinstimmung mit der EMRK zu handeln, solange sie nicht durch ein anderes englisches Gesetz ausdrücklich daran gehindert werden93. Der Begriff der public authority umfasst ausdrücklich auch die Gerichte94, so dass sie verpflichtet sind, im Einklang mit der EMRK Recht zu sprechen. Auch sind die Gerichte nach sec. 2 HRA 1998 verpflichtet, im Rahmen der Urteilsfindung die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und der Kommission für Menschenrechte zu beachten. Sie sind jedoch nur verpflichtet, diese Rechtsprechung in ihre Überlegungen einzubeziehen, nicht aber sie auch zu befolgen95. Am bedeutsamsten ist die Vorschrift des sec. 7 HRA 1998. Sie garantiert jedem, dessen von der EMRK geschützten Rechte von einer „public authority“ verletzt wurden, gerichtlichen Schutz. Erstmalig können damit die in der EMRK verankerten Rechte auch vor englischen Gerichten durchgesetzt werden. Bezüglich der Bindung an den Human Rights Act 1998 und damit letztlich an die EMRK besteht jedoch eine wichtige Ausnahme: das Parlament wird gem. sec. 6 para 3 HRA 1998 nicht als public authority verstanden und ist damit nicht gehalten, im Einklang mit der EMRK zu handeln. Dies erklärt sich aus dem grundlegenden Prinzip des englischen Verfassungsrechts, dass das Parlament in all seinen Entscheidungen frei ist. Es darf deshalb beliebig Gesetze erlassen oder auch widerrufen96. Somit ist das Parlament nicht gehindert, Gesetze zu erlassen, die gegen die EMRK verstoßen. Dies bedeutet, dass auch der Human Rights Act 1998 jedenfalls dann jederzeit widerrufen werden kann, wenn er ein einfaches Gesetz darstellt. Jedoch wurde in der Rechtsprechung vor kurzem in einem obiter dictum entschieden, dass auch das englische Recht zwischen Verfassungsrecht und einfachem Recht unterscheidet. Dabei wurde der Human Rights Act 1998 als Beispiel für Verfassungsrecht genannt97. Unklar ist insoweit, ob selbst dann, 90 Zu dem Inhalt des Art. 8 EMRK siehe oben 4. Kapitel Grundlagen des Umgangsrechts im Völker- und Verfassungsrecht A. II. 91 Sec. 3 HRA 1998. 92 Stone, S. 518. 93 Sec. 6 HRA 1998. 94 Sec. 6 para. 3 (a) HRA 1998. 95 Baker, S. 9. 96 Stone, S. 508. 97 Thoburn v Sunderland City Council (2002) EWHC Admin 1995, Auszug abgedruckt in Stone, S. 509.

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4. Kap.: Umgangsrecht Dritter im Völker- und Verfassungsrecht

wenn man den Human Rights Act 1998 als Verfassungsrecht ansieht, allein deshalb davon ausgegangen werden kann, dass er unwiderruflich ist. Nach Ansicht von Stone ist gerade ein bedeutsames Merkmal des Verfassungsrechts, dass es unwiderruflich ist98. Der Human Rights Act 1998 wurde jedoch vom Parlament als ein einfaches Gesetz erlassen, so dass er im normalen Geschäftsgang des Parlaments widerrufen werden kann99, ohne dass beispielsweise besondere Mehrheiten hierfür notwenig wären. Aus diesem Grund kommt dann auch Stone zu dem Schluss, dass der Human Rights Act 1998, obwohl ihm in gewisser Weise ein verfassungsrechtlicher Status zukommt, nicht als Verfassung im eigentlichen Sinne verstanden werden kann100. Trotz seines unbestritten bedeutsamen Einflusses auf die englische Rechtsprechung kann der Human Rights Act 1998 damit nicht als Verfassungsrecht angesehen werden, so dass auch der Schluss unrichtig wäre, dass das Umgangsrecht gewisser Personen aufgrund Art. 8 EMRK in Verbindung mit dem Human Rights Act 1998 in England verfassungsrechtlich geschützt wäre. Es kann aber jedenfalls festgestellt werden, dass Art. 8 EMRK aufgrund des Human Rights Act 1998 einen besonderen Stellenwert im englischen Rechtsystem erhalten hat und von den Gerichten im Rahmen ihrer Entscheidungen besonders beachtet werden muss.

E. Stellungnahme Obwohl sich auf völkerrechtlicher und verfassungsrechtlicher Ebene, wie vorangehend gezeigt, durchaus Anhaltspunkte finden, um ein Umgangsrecht auch von außenstehenden Dritten zu begründen, ist in keiner der untersuchten Rechtsordnungen der Umgang Dritter mit dem Kind ausdrücklich verfassungsrechtlich geschützt.

I. Zusammenfassung und Vergleichung Während im Rahmen des Art. 9 UNKRK der Umgang Dritter mit dem Kind ausdrücklich nicht geschützt wird, schützt Art. 8 EMRK wenigstens in Teilbereichen diesen Umgang. Das Europaratsübereinkommen über den Umgang mit Kindern ist damit das einzige internationale Abkommen, wel98

Stone, S. 509. Black/Bridge/Bond, S. 602. 100 Stone, S. 511; Black/Bridge/Bond, S. 602 sehen den Human Rights Act 1998 überhaupt nicht als höherrangiges Recht an. 99

E. Stellungnahme

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ches den Umgang des Kindes mit Drittpersonen ausdrücklich schützen will. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass durch das Übereinkommen lediglich die unterzeichnenden Staaten verpflichtet werden, entsprechende nationale Regelungen einzuführen. Aus dem Übereinkommen können also in Deutschland, aber auch in den anderen untersuchten Rechtsordnungen keine unmittelbaren Rechte abgeleitet werden, da diese Länder das Übereinkommen noch nicht unterzeichnet haben. Unabhängig davon lässt sich nur schwer abzuschätzen, welchen Drittpersonen bei einer Umsetzung in das nationale Recht tatsächlich ein Umgang mit dem Kind gewährt würde, da es insoweit dem nationalen Gesetzgeber überlassen worden ist, den umgangsberechtigten Personenkreis näher zu bestimmen101. Dagegen schützt Art. 8 EMRK den Umgang des Kindes mit Drittpersonen solange, wie eine familiäre Bindung zwischen dem Kind und den Dritten besteht. Hierbei kommt es zwar nicht auf die bestehenden verwandtschaftlichen Bindungen an, jedoch geht der Gerichtshof bei Nichtbestehen dieser Bindungen erst dann von einem Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK aus, wenn die betreffenden Personen tatsächlich zusammenleben. Aber selbst dann, wenn Personen als Familie zusammenleben, ist dies lediglich ein Indiz für das Vorliegen eines Familienlebens im Sinne der Konvention. Ein zwingender Schluss ergibt sich daraus nicht, wie sich am Beispiel der Pflegeeltern und gleichgeschlechtlichen Partnerschaften zeigt. Es wird somit durch Art. 8 EMRK zwar der Umgang Dritter mit dem Kind nicht umfassend geschützt, doch wird anhand der Rechtsprechung des Gerichtshofs deutlich, dass auch andere Personen als die Kindeseltern zu dem Kind eine so intensive Beziehung haben können, dass ein Schutz gerechtfertigt ist. Diese Grundentscheidung ist damit jedenfalls vom nationalen Gesetzgeber zu beachten. Aber auch Art. 9 UNKRK kann nicht ohne Bedeutung bleiben. So umfasst diese Regelung zwar den Umgang Dritter mit dem Kind nicht, aber es wird ein Recht des Kindes auf Umgang mit seinen Eltern anerkannt. Durch diese Regelung erfährt also die Rechtsposition des Kindes internationale Anerkennung. Diese Grundentscheidung darf auch im Rahmen des Umgangs Dritter nicht unbeachtet gelassen werden. Art. 9 UNKRK stellt einen ersten Schritt dar, die Rechte des Kindes zu stärken, und sollte bei der Diskussion des Umgangs Dritter mit dem Kind nicht außer Acht gelassen werden. Obwohl in allen Staaten die EMRK Geltung besitzt, hat dies nicht überall die gleichen Auswirkungen auf den verfassungsrechtlichen Schutz des Umgangs Dritter mit dem Kind. 101 s. dazu oben 4. Kapitel Grundlagen des Umgangsrechts Dritter im Völkerund Verfassungsrecht A. III.

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4. Kap.: Umgangsrecht Dritter im Völker- und Verfassungsrecht

Solange das Bundesverfassungsgericht im Rahmen des Art. 6 GG den engen Familienbegriff vertritt, kann ein verfassungsrechtlicher Schutz des Umgangs Dritter mit dem Kind nicht angenommen werden. Aber selbst bei Anwendung des erweiterten Familienbegriffs kann nicht von einem umfassend verfassungsrechtlich geschützten Recht der Dritten oder des Kindes ausgegangen werden. Denn auch hier sind die Grenzen nicht eindeutig, inwieweit auch nicht verwandtschaftliche Beziehungen bei Nichtbestehen einer Hausgemeinschaft unter den Familienbegriff gefasst werden können. Ebenso existiert in England kein verfassungsrechtlich geschütztes Recht Dritter auf Umgang mit dem Kind bzw. des Kindes mit Dritten. Zwar ist Art. 8 EMRK durch den Human Rights Act 1998 in das englische Recht inkorporiert worden, jedoch fehlt es dem Human Rights Act 1998 an einem verfassungsrechtlichen Status, so dass nicht von einer verfassungsrechtlichen Garantie für den Umgang Dritter mit dem Kind gesprochen werden kann. Selbst wenn dies der Fall wäre, wäre nicht generell ein Umgang Dritter mit dem Kind geschützt, sondern eben nur der in den von Art. 8 EMRK gesteckten, doch recht engen Grenzen. Allein in der Schweiz ist ein Umgang Dritter mit dem Kind gem. Art. 13 BV verfassungsrechtlich geschützt. Jedenfalls gilt diese verfassungsrechtliche Garantie im Rahmen des Art. 8 EMRK. Insoweit muss jedoch insbesondere auch die Entwicklung der Rechtsprechung abgewartet werden. Es bleibt abzuwarten, ob nicht jetzt nach In-Kraft-Treten des Gesetzes über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare in Zukunft auch gleichgeschlechtliche Paare und ihre Kinder in den Schutzbereich des Art. 13 BV einbezogen werden. Insgesamt bleibt festzustellen, dass es in keiner der untersuchten Rechtsordnungen eine generelle verfassungsrechtliche Garantie des Umgangs Dritter mit Kindern oder von Kindern mit Dritten gibt. Allein in der Schweiz kann man davon sprechen, dass zumindest der Umgang von Drittpersonen mit Kindern in Teilbereichen verfassungsrechtlich gewährleistet ist, wobei aber immer noch wichtige Personengruppen ausgeschlossen sind. Ein über Art. 8 EMRK hinausgehender Schutz existiert nicht, der Umgang wird auch in der Schweiz lediglich in den Grenzen des Art. 8 EMRK gewährt.

II. Bewertung Es stellt sich damit die Frage, warum die Beziehung zwischen Dritten und dem Kind überhaupt verfassungsrechtlich geschützt werden muss. Ein verfassungsrechtlicher Schutz würde der Bedeutung der Beziehung, die zwischen dem Kind und dem Dritten bestehen kann, besser gerecht.

E. Stellungnahme

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Das Umgangsrecht wäre in besonderem Maße vor Veränderungen oder der totalen Abschaffung geschützt, so dass die Beziehung gestärkt und damit ihre Bedeutung hervorgehoben würde. Vor allem könnte eine verfassungsrechtliche Verankerung zu einem Bewusstseinswandel bei den umgangsverweigernden Sorgeberechtigten führen und damit erreichen, dass der Umgang zwischen Kind und Drittem nicht grundlos verweigert wird. Da sich die Bedeutung einer Beziehung für das Kind nicht nach dem Verwandtschaftsgrad richtet, kann eine Beschränkung des Schutzes auf Familienbeziehungen mit Verwandten des Kindes als nicht ausreichend angesehen werden. Es erscheint insoweit notwendig, ein Grundrecht zu schaffen, das auch noch die über die Verwandtschaftsbeziehungen hinausgehenden Sozialbeziehungen schützt, soweit sie ein besonderes Maß an Bedeutung erlangen. Denn es lässt sich nicht rechtfertigen, warum der Umgang bei Verwandtschaft der Beteiligten stärker geschützt werden soll, als bei außenstehenden Dritten, da es allein auf den Schutz der tatsächlichen Beziehung ankommt. Deren Intensität und Wichtigkeit lässt sich gerade nicht anhand des Verwandtschaftsgrades ermitteln. Denn die Verwandtschaft allein sagt noch nichts über die Beziehungen der betreffenden Personen untereinander aus. Verwandte können eine wichtige Rolle im Leben des Kindes spielen, genauso wie das Kind in ihrem Leben eine wichtige Rolle spielen kann, zwingend ist dies jedoch nicht. Insoweit geht der EGMR den richtigen Weg, wenn er den Schutz des Art. 8 EMRK auch aufgrund einer tatsächlich gelebten Beziehung gewährt. Nicht konsequent erscheint aber die Ablehnung des Schutzes bei Pflegeeltern und gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaften.

5. Kapitel

Der Inhalt des Umgangsrechts Das Umgangsrecht kann sowohl auf Seiten des Kindes wie auch auf Seiten des Dritten als subjektives Recht ausgestaltet werden. Es ist aber auch möglich, die Befugnis zum Umgang als bloßes Reflexrecht anzusehen. Dies bedeutet, dass sich das Umgangsrecht als Reflex des Rechts des jeweils anderen darstellt. Zu denken ist aber auch an eine einseitige Ausgestaltung des Umgangsrechts als subjektives Recht.

A. Die Ausgestaltung der Umgangsberechtigung dritter Personen In Betracht kommt hier die Ausgestaltung der Umgangsberechtigung als Recht des Dritten oder lediglich als Reflexrecht. Weiterhin ist zu ermitteln, inwieweit dem Recht des Dritten auch eine Umgangspflicht gegenübersteht.

I. Umgangsrecht dritter Personen nach § 1685 BGB Ein Umgangsrecht dritter Personen wurde erstmals mit dem Kindschaftsrechtsreformgesetz von 1998 in das BGB eingeführt. Vor dieser Reform bestand lediglich die Möglichkeit, Dritten über § 1666 BGB bei Kindeswohlgefährdung den Umgang mit dem Kind zu gestatten1. In diesem Zusammenhang wurde in § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB ausdrücklich geregelt, dass der Umgang des Kindes mit Personen, zu denen es Bindungen besitzt, in der Regel zum Wohl des Kindes gehört. Dieser Umgang ist jedoch nur für bestimmte, in § 1685 BGB genannte Personen, zum Umgangsrecht erstarkt. Unklar ist, ob es sich bei diesem „Recht“ um ein subjektives Recht oder lediglich um ein Reflexrecht der in § 1685 BGB genannten Personen handelt, das auf einem Recht des Kindes basiert. 1 LG Kassel, FamRZ 1997, S. 1552; Staudinger(12)/Peschel-Gutzeit, § 1634 Rn. 102 ff.; RGRK/Adelmann, § 1666 Rn. 38.

A. Die Ausgestaltung der Umgangsberechtigung dritter Personen

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Die überwiegende Ansicht geht davon aus, dass § 1685 BGB den genannten Personen ein eigenes subjektives Recht gewährt2. Es soll sich dabei jedoch um ein treuhänderisch-dienendes Recht3 handeln, das nicht im Interesse der im Gesetzestext aufgeführten Personen besteht, sondern um des Kindes willen gewährt wird4. Dies wird auch durch die Begrenzung des Umgangsrechts durch das Kindeswohl klargestellt. Im Unterschied zum elterlichen Umgangsrecht gem. § 1684 BGB wird im Rahmen des Drittumgangsrechts nicht vermutet, dass der Umgang mit ihnen in der Regel dem Kindeswohl5 dient. Vielmehr hängt das Umgangsrecht hier von dem positiven Nachweis ab, dass der Umgang kindeswohldienlich ist. Andere sehen in der Befugnis Dritter zum Umgang mit dem Kind kein subjektives Recht der von § 1685 BGB erfassten Personen. Ein eigenes Recht Dritter auf Umgang lasse sich nicht herleiten. Es gehe allein um ein Recht des Kindes, dessen Anspruch auf Umgangsgewährung gem. § 1626 Abs. 3 BGB sich gegen die Eltern richte. Diese hätten dann den Umgang mit dem von § 1685 BGB erfassten Personenkreis zu gestatten6. Von diesem Recht des Kindes strahle für Dritte ein Reflexrecht ab7. Die subjektive Berechtigung findet sich jedoch nach Ansicht Weisbrodts darin, dass die Dritten „Sprachrohr“ des Kindes und neben den Eltern „Mitverwalter“ des Kindeswohles sind8. Noch anders versteht Liermann den Begriff „Recht“ in § 1685 BGB. Er lehnt ein subjektives Recht i. S. eines Anspruchs gem. § 194 Abs. 1 BGB deswegen ab, weil es weder eine korrespondierende Verpflichtung des Kindes noch der sorgeberechtigten Eltern zum Umgang gibt. Er versteht deshalb den Begriff des Rechts als bloße Befugnis, die im Verhältnis zum Kind die materielle Rechtsstellung der Dritten beschreibt und ihnen im Verfahren die Rechtsstellung eines materiell Berechtigten verleiht9. Dagegen trifft die von § 1685 BGB erfassten Personen nach der jetzigen Gesetzeslage keine Verpflichtung zum Umgang mit dem Kind10. Dies gilt 2 Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 5; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1685 Rn. 1; Palandt/Diederichsen, § 1685 Rn. 1; Oelkers, § 2 Rn. 129; Rahm/Künkel/Schneider, III B Rn. 1087. 3 Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 5; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1685 Rn. 1. 4 OLG Koblenz, FamRZ 2000, S. 1111; NJW-RR 2000, S. 883, 884; Oelkers, § 2 Rn. 129. 5 Zum Inhalt dieses Begriffes vgl. weiter unten 7. Kapitel Besondere Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs A. II. 1. und 2. 6 Lipp/Wagenitz, § 1685 Rn. 4. 7 Lipp, FamRZ 1998, S. 65, 75; Lipp/Wagenitz, § 1685 Rn. 4; Weisbrodt, DAVorm 2000, S. 195; Jans/Happe/Saurbier, KJHG§ 18 Rn. 43; Hauck/Grube, SGB VIII § 18 Rn. 14; Weychardt ZFJ 1999, S. 326, 327. 8 Weisbrodt, DAVorm 2000, S. 195. 9 Liermann, FamRZ 2001, S. 704, 705.

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5. Kap.: Der Inhalt des Umgangsrechts

auch, wenn man ein Reflexrecht der Dritten aus dem Recht des Kindes annimmt. Denn die mit dem Recht des Kindes korrespondierende Pflicht soll nicht gegenüber den Dritten bestehen, sondern gegenüber den Eltern. Diese haben dem Kind den Umgang mit den Dritten nicht zu verwehren. Ein Recht des Kindes gegenüber den Dritten soll auch nach den Vertretern dieser Meinung nicht bestehen.

II. Schweiz Anders als in Deutschland besteht ein Recht des Dritten auf Umgang mit dem Kind nicht. Zwar haben dritte Personen nach Art. 274a ZGB einen Anspruch auf Umgang mit dem Kind, wenn die in diesem Artikel genannten Voraussetzungen vorliegen. Ob der Umgang gewährt wird, liegt jedoch im Ermessen des Richters11. Dies wird durch den Gebrauch des Wortes „kann“ im Gesetzestext deutlich. Nach dem Bundesgericht handelt es sich um ein rein tatsächliches und nicht um ein rechtlich geschütztes Interesse (intérêt de pur fait) des Dritten, den Umgang mit dem Kind zu pflegen12. Siegenthaler kritisiert diese Auffassung als zu eng. Im Rahmen des Umgangsrechts Dritter seien nicht nur Interessen der Dritten tangiert, sondern auch Interessen des Kindes13. Auch besteht keine rechtlich durchsetzbare Umgangspflicht des im Sinne des Art. 274a ZGB Berechtigten14. Jedoch soll demjenigen, der unter den Gemeinschaftsbegriff des Art. 272 ZGB fällt, eine sittliche Pflicht zur Umgangswahrnehmung treffen15. Hierunter fallen nahe Verwandte wie zum Beispiel Großeltern und Geschwister, auf deren Beziehung zu dem Kind Art. 272 ZGB entsprechend anwendbar ist16. Umgekehrt soll Art. 272 ZGB auch die Eltern (nicht rechtlich durchsetzbar17) verpflichten, den Großeltern den Umgang mit ihren Enkeln zu gestatten18.

10 BT-Drucks. 13/4899, S. 68; Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 4; Jans/Happe/ Saurbier, KJHG § 18 Rn. 43; Weychardt ZfJ 1999, S. 326, 327; Schlegel ZfJ 1999, S. 383, 386; Rahm/Künkel/Schneider, III B Rn. 1087. 11 Reday, S. 28; Manaï, ZSR 1988, S. 309, 320; Schulze, Das Umgangsrecht, S. 198. 12 BG, SJ 1983, S. 634, 635. 13 Graham-Siegenthaler, S. 143. 14 Blum, S. 57. 15 Blum, S. 57. 16 Hegnauer, FS Schnyder, S. 425; Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 272 Rn. 12; für Geschwister Grossen, FS Hinderling, S. 44. 17 Anm. der Verfasserin. 18 Hegnauer, FS Schnyder, S. 430.

B. Umgangsrecht und -pflicht des Kindes

89

III. England Schon die Definition einer contact order in sec. 8 (1) CA unterstützt den Gedanken, dass, sollte das englische Recht überhaupt ein Recht auf Umgang kennen, dieses eher ein Recht des Kindes als ein solches des Antragstellers ist19. Es heißt hier: „to allow the child to visit or stay with the person named in the order“. Dem Kind ist also zu gestatten mit der in der contact order genannten Person Umgang zu pflegen. In diesem Zusammenhang existieren jedoch keine veröffentlichten Urteile, die sich ausdrücklich mit der Frage im Bezug auf umgangsberechtigte Dritte beschäftigen, vielmehr wird diese Frage häufig im Rahmen des elterlichen Umgangsrechts aufgeworfen. Hier haben die Gerichte jedoch schon relativ früh entschieden, dass es sich eher um ein Recht des Kindes als um ein solches der Eltern handelt20. Diese Ansicht wurde auch nach In-Kraft-Treten des Children Act 1989 nicht aufgegeben21. Es kann aber angenommen werden, dass auch im Rahmen des Umgangs Dritter mit dem Kind ihnen ein Recht auf Umgang nicht zuerkannt wird. Denn sec. 8 (1) CA gilt sowohl für den elterlichen Umgang mit dem Kind als auch für denjenigen von Drittpersonen. Wenn aber den Eltern kein Recht auf Umgang zuerkannt wird, so ist nicht ersichtlich, warum für Dritte etwas anderes gelten sollte. Darüber hinaus stellt sec. 8 (1) CA schon aufgrund seines Wortlautes allein die Interessen des Kindes in den Mittelpunkt. Nicht richterlich geklärt ist bislang die Frage, ob der Umgangsberechtigte eine Pflicht hat, mit dem Kind Umgang zu pflegen22. Der Wortlaut schließt insoweit eine Verpflichtung aus23. In der Entscheidung Re L, V, M, H (A Child) (Contact: Domestic Violence)24 wurde ausdrücklich die Verpflichtung eines Elternteils verneint, gegen seinen Willen Zeit mit seinem Kind zu verbringen.

B. Umgangsrecht und -pflicht des Kindes Für Diskussionsstoff sorgt die Frage, ob dem Kind ein eigenes subjektives Recht auf Umgang zugestanden werden soll. Ein solches ist in Deutsch19

Ayrton/Horton, S. 169. M v M (Child: Access) (1973) 2 All ER 81, 85; Re S (Minors; Access) (1990) 2 FLR 166, 170. 21 Re J (A Minor) (Contact) (1994) 1 FLR 729, 735; Bainham (1995) CLJ, S. 255 f. 22 Herring, S. 386. 23 Sec. 8 (1) CA; Herring, S. 386 f. 24 (2000) 2 FLR 334, 364. 20

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5. Kap.: Der Inhalt des Umgangsrechts

land bereits in § 1684 BGB für den Umgang des Kindes mit seinen Eltern festgelegt.

I. Deutschland Nach geltender Rechtslage besitzt das Kind kein subjektives Recht auf Umgang gem. § 1685 BGB25, ebenso wenig wie das Kind zum Umgang mit den in § 1685 BGB genannten Personen verpflichtet ist. Eine solche Verpflichtung würde bei Weigerung des Kindes schon dem Kindeswohl widersprechen. Lediglich die Vertreter der Ansicht, dass dem aus § 1685 BGB Berechtigten lediglich ein Reflexrecht auf Umgang zusteht26, nehmen ein subjektives Recht des Kindes an. Dieses leiten sie jedoch nicht aus § 1685 BGB ab, sondern sehen ein Recht des Kindes gegenüber dem Sorgeberechtigten aus § 1629 Abs. 3 BGB begründet27. Zwar wurde im Vorfeld des Kindschaftsreformgesetzes oft ein eigenständiges Recht des Kindes auch gegenüber Dritten gefordert28. In die endgültigen Gesetzesfassung wurde ein solches Recht jedoch nicht aufgenommen. Dies geschah im Hinblick darauf, dass Dritten eine Pflicht zum Umgang mit dem Kind nicht angesonnen werden könne29. Jaeger vertritt die Auffassung, dass das Kind mittelbar auf eine familiengerichtliche Umgangsregelung von Amts wegen hinwirken könne, eventuell über eine Anregung des Jugendamtes nach § 18 Abs. 3 SGB VIII30. Dem tritt Rauscher mit der Begründung entgegen, dass für eine solche Möglich25 So ausdrücklich die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 13/4899, S. 68; BGH, NJW 2001, S. 3337, 3339; Oelkers, § 2 Rn. 129; Palandt(63)/Diederichsen, § 1685 Rn. 4; Rauscher in: Schwab, Das neue Familienrecht, S. 233, 243; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1685 Rn. 4; LPK-SGB VIII/Kunkel, § 18 Rn. 11; anders jedoch Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 305 für Geschwister. Er nimmt für Geschwister trotz entgegenstehendem Wortlaut ein gegenseitiges Umgangsrecht an, jedoch ohne Begründung. 26 s. o. 4. Kapitel Grundlagen des Umgangsrechts im Völker- und Verfassungsrecht A. I. 27 Anders dagegen Weychardt ZfJ 1999, S. 326, 327, der zwar von einem Reflexrecht der Dritten ausgeht, jedoch auch ein Recht des Kindes ausschließt. 28 Z. B. Bundesrat BT-Drucks. 13/4899, S. 153; Antrag der SPD-Fraktion BTDrucks. 13/1752; Antrag der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen BT-Drucks. 13/3341; Antrag der PDS-Fraktion BT-Drucks. 13/7899 jeweils mit unterschiedlichen Einschränkungen im Personenkreis etc.; Willutzki, Rpfleger 1997, S. 336, 338; Arbeitsgemeinschaft für Jugendhilfe, ZFJ 1996, S. 94, 97; Jopt, ZfJ 1996, S. 203, 209. 29 Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 4. 30 Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1685 Rn. 4; für eine Anregung über § 18 Abs. 3 SGB VIII auch MüKo/Finger, § 1685 Rn. 14.

B. Umgangsrecht und -pflicht des Kindes

91

keit des Kindes überhaupt eine Befugnis des Gerichts zu einer amtswegigen Umgangsregelung bestehen müsse31. Eine solche Regelungsmöglichkeit des Gerichts von Amts wegen bestehe aber bei § 1685 BGB gerade nicht. Zwar ist das Umgangsrechtsverfahren als FGG-Verfahren ein Amtsverfahren, bei dem kein Antrag gestellt werden muss, sondern eine Anregung für ein Tätigwerden des Gerichts ausreicht32. Eine solche Anregung von Seiten des Kindes ist aber nur im Rahmen des § 1666 BGB möglich. Fehlt es bei § 1685 BGB an einer Anregung von Seiten des Umgangsberechtigten, so besteht anders als bei § 1684 BGB kein Bedürfnis nach einer Regelung von Amts wegen. Dies vor allem deshalb nicht, weil der Umgangsberechtigte nicht zum Umgang mit dem Kind verpflichtet werden kann33. Der Umgangsberechtigte muss aktiv werden. Solange der Dritte sein Umgangsrecht nicht geltend macht, geht das Erziehungsrecht der Eltern bzw. des Sorgeberechtigten so lange vor, wie nicht die Eingriffsschwelle des § 1666 BGB überschritten ist34. Auch wenn es grundsätzlich wünschenswert ist, dass das Kind eine Möglichkeit hat, den Umgang mit einem Dritten durchzusetzen, ist der Ansicht Rauschers bei der jetzigen Ausgestaltung des § 1685 BGB zuzustimmen. Der Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, lediglich ein Umgangsrecht des Dritten, aber kein Umgangsrecht des Kindes einzuführen. Es ist aus diesem Grund zwingend, dass der Dritte diese Rechtsposition, die ihm eingeräumt wurde, auch durchsetzen kann. Ein Eingriff in das elterliche Erziehungsrecht ist damit gerechtfertigt. Anders stellt sich die Situation dagegen bei dem Kind dar. Ihm wurde kein eigenständiges Recht eingeräumt, sondern es profitiert nur mittelbar von dem Recht des Dritten. Eine eigenständige Anregung könnte folglich nicht gerechtfertigt werden. Einem Eingriff in das elterliche Erziehungsrecht fehlt damit ebenfalls die Berechtigung. Das Fehlen eines Rechts des Kindes auf Umgang mit den von § 1685 BGB erfassten Personen wurde vom Gesetzgeber durch eine Ergänzung des § 18 Abs. 3 SGB VIII zum Teil kompensiert. Dem Interesse des Kindes an der Aufrechterhaltung und Förderung des Kontaktes zu wichtigen Bezugspersonen wird durch einen Anspruch des Kindes auf Unterstützung durch das Jugendamt mit dem Ziel Rechnung getragen, dass die durch § 1685 BGB berechtigten Personen von ihrem Umgangsrecht auch zum Wohl des Kindes Gebrauch machen35. Die Hilfe geschieht dabei in der Form, dass den Umgangsberechtigten in Gesprächen klar gemacht wird, wieweit ihre 31 32 33 34 35

Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 6. Oelkers, § 2 Rn. 267. Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 28. Rauscher, Familienrecht Rn. 1120. BT-Drucks. 13/4899, S. 68.

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5. Kap.: Der Inhalt des Umgangsrechts

Umgangsrechte und -pflichten gehen, dass sie von ihrem Recht Gebrauch machen sollen, und schließlich, wie sie ihr Umgangsrecht zum Wohl des Kindes gebrauchen können und sollten36.

II. Schweiz Im Zuge der letzten Reform des Kindschaftsrechts hat der schweizerische Gesetzgeber ein Recht des Kindes auf Umgang mit seinen Eltern eingeführt. Damit wurde insbesondere Art. 9 UNKRK Rechnung getragen, der ein eigenständiges Recht des Kindes auf Umgang mit seinen Eltern vorsieht. Ein eigenständiges Umgangsrecht des Kindes besteht jedoch wie in Deutschland nach wie vor nicht im Rahmen des Umgangsrechts dritter Personen gem. Art. 274a ZGB. Ursprünglich wurde auch im Rahmen des Umgangs mit den Eltern ein eigenständiges Umgangsrecht des Kindes mit der Begründung abgelehnt, dass eine Vollstreckung der damit korrespondierenden Umgangsverpflichtung des jeweiligen Elternteils nicht im Interesse des Kindes liegen und fast unüberwindlichen Schwierigkeiten begegnen würde37. Im Rahmen des Umgangsrechts Dritter wurde ein Recht des Kindes gar nicht erst diskutiert, es ist jedoch davon auszugehen, dass der Hintergrund derjenige war, dass, wenn schon im Rahmen des elterlichen Umgangsrechts ein Recht des Kindes eher als unpraktikabel und nicht im Interesse des Kindes liegend angesehen wurde, dies erst recht im Rahmen des Umgangsrechts Dritter zu gelten habe. Bei der neusten Reform wurde über ein Recht des Kindes auch im Rahmen des Art. 274a ZGB nicht diskutiert. Auch eine rechtlich durchsetzbare Pflicht des Kindes zum Umgang besteht nicht. Diese wird schon im Rahmen des Art. 273 ZGB verneint38, so dass dies erst recht im Rahmen des schwächer ausgestalteten Umgangsrechts gem. Art. 274a ZGB gelten muss. Jedoch hat das Kind den Anordnungen des Obhutsinhabers über die Abwicklung des Umgangs nachzukommen39. Diese Pflicht ergibt sich aus Art. 301 Abs. 2 S. 1 ZGB, wonach das Kind den Eltern Gehorsam schuldet. Außerdem wird aus der Pflicht des Kindes zur Rücksichtnahme eine Umgangspflicht abgeleitet40. Allerdings handelt es sich hierbei wiederum nur um eine moralische Verpflichtung des Kindes, die jedoch nicht mit Zwang durchgesetzt werden kann41. 36

LPK-SGB VIII/Kunkel, § 18 Rn. 11a. BBl. 126, 1974 II 1, S. 52. 38 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 273 Rn. 57; ausdrücklich auch für Art. 274a ZGB Blum, S. 70. 39 Hegnauer, Kindesrecht Rn. 19.08; Blum, S. 70; Schulze, Das Umgangsrecht, S. 216. 40 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 272 Rn. 40. 37

B. Umgangsrecht und -pflicht des Kindes

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III. England Anders als in Deutschland und in der Schweiz nähert sich das englische Recht der Frage des Umgangs von der Seite des Kindes. Es ist allgemein anerkannt, dass der Umgang kindeszentriert ist und insoweit Interessen der anderen Beteiligten keine Berücksichtigung finden können. Wie bereits oben dargelegt, spricht schon der Wortlaut der contact order für diese Konzentration des Gesetzes auf das Kind42. 1. Der Umgang als Recht des Kindes Ob die contact order wirklich ein Recht des Kindes begründet, ist vor allem seit einer erst kürzlich ergangenen Entscheidung fragwürdig geworden43. Bis zu dieser Entscheidung wurde von einigen Gerichten von einem Recht des Kindes auf Umgang gesprochen44. In der Entscheidung Re H (A Minor) (Contact) wurde dies auch für den Umgang des Kindes mit Dritten betont, allerdings nur für den Fall, dass einmal eine positive contact order erlassen wurde45. Es wurde nunmehr von Thorpe LJ festgestellt, dass es nicht passend sei, von einem Recht des Kindes auf Umgang zu sprechen46. Dies begründete er unter anderem damit, dass es zu dem bis dahin in der Rechtsprechung mitunter genannten Recht des Kindes keine korrespondierende Pflicht des Umgangsberechtigten gebe, den Umgang mit dem Kind wahrzunehmen. Angesichts dieses neuen Urteils ist es fraglich, ob noch von einem Recht des Kindes auf Umgang gesprochen werden kann47. Jedenfalls ist die contact order aber immer noch kindeszentriert ausgerichtet, so dass insoweit zumindest untechnisch von einem „Recht“ des Kindes auf Umgang gesprochen werden kann. 41 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 272 Rn. 8; Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 272 Rn. 9. 42 Vgl. bereits oben 5. Kapitel Der Inhalt des Umgangsrechts A. III. 43 Re L, V, M, H (Contact: Domestic Violence) (2000) 2 FLR 334 ff. 44 Re S (Minors) (Access) (1990) 2 FLR 166, 170; Re F (Contact: Restraint Order) (1995) 1 FLR 956, 963 jedoch immer bezogen auf das Recht auf Umgang mit den Eltern. Wie schon oben gesagt, existieren in dieser Hinsicht keine veröffentlichten Urteile über Umgang mit Drittpersonen. So auch Maclean, FamPra.ch 2003, S. 548, 550. 45 Re H (A Minor) (Contact) (1994) 2 FLR 776, 782. 46 Re L, V, M, H (Contact: Domestic Violence) (2000) 2 FLR 334, 359 ff. 47 s. aber Children Law Practice, para 331, wo weiterhin von einem Recht des Kindes gesprochen wird.

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5. Kap.: Der Inhalt des Umgangsrechts

2. Die Antragsberechtigung des Kindes Was aus meiner Sicht die Kindeszentriertheit der contact order noch unterstreicht, ist die Möglichkeit des Kindes, einen eigenen Antrag auf Umgang gem. rule 9.2A FPR 1991 zu stellen. Das Kind ist also unter noch näher zu bestimmenden Voraussetzungen befugt, selbst ein Umgangsverfahren vor Gericht mit dem Ziel anzustrengen, dass ihm mit einer bestimmten Person Umgang gewährt wird. Um überhaupt einen Antrag auf Erlass einer contact order stellen zu können, muss dem Kind in einer Art Vorverfahren vom Gericht dazu erst einmal die Erlaubnis erteilt werden (application for leave). Diese Erlaubniserteilung ist bei Verfahren, die wie die contact order unter sec. 8 CA fallen, immer erforderlich, selbst dann, wenn der vom Kind beauftragte solicitor davon überzeugt ist, dass das Kind in der Lage ist, im Zusammenhang mit dem Verfahren Weisungen zu erteilen48. Seit der Entscheidung Re H (Residence order: Child’s Application for Leave) ist es allgemeine Rechtsprechung, dass auf ein solches Verfahren sec. 1 (1) CA keine Anwendung findet, so dass das Kindeswohl bei der Beurteilung, ob dem Kind eine Antragstellung erlaubt werden soll, nicht die höchste Priorität hat49. Jedoch hat das Gericht in dem Fall Re C (Residence: Child’s Application for Leave) hervorgehoben, dass trotzdem die Kindesinteressen vom Gericht in besonderem Maße zu beachten sind50. Die einzige Voraussetzung, die im Children Act für eine Erlaubniserteilung des Gerichts festgelegt ist, findet sich in sec. 10 (8) CA: das Gericht darf die Erlaubnis nur erteilen, wenn es zu der Auffassung gelangt ist, dass das Kind ein ausreichendes Verständnis dafür besitzt, den angestrebten Antrag zu stellen. Nicht festgelegt wird durch den Children Act, wann dies der Fall ist und welche Grundsätze anzuwenden sind, um zu einem positiven Ergebnis zu gelangen. Jedoch lässt sich aus den veröffentlichten Gerichtsentscheidungen erkennen, dass in den meisten Fällen, in denen der solicitor des Kindes zu der Auffassung gelangt war, dass das Kind in der Lage sei, im Prozess Weisungen an den beauftragten solicitor zu erteilen, das Gericht dieser Auffassung gefolgt ist und in Folge dessen die geforderte Erlaubnis zur Antragstellung erteilt hat51. Dabei ist zu beachten, dass es sich bei der 48

Practice Direction 22 February 1993. (2000) 1 FLR 780, 782; auch Re SC (A minor) (Leave to seek Residence Order) (1994) 1 FLR 96, 99; Re C (Residence: Child’s Application for Leave) (1995) 1 FLR 927, 929. 50 Re C (Residence: Child’s Application for Leave) (1995) 1 FLR 927, 929. 51 Re SC (A minor) (Leave to seek Residence Order) (1994) 1 FLR 96 ff.; Re C (Residence: Child’s Application for Leave) (1995) 1 FLR 927 ff. 49

B. Umgangsrecht und -pflicht des Kindes

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Reife des Kindes nicht um eine Frage des Alters handelt. Vielmehr unterscheidet sich das Verständnis von Kindern auch innerhalb einer Altersgruppe, auch wenn die Reife i. d. R. mit dem Alter zunimmt. Vor allem kann das verlangte Verständnis von einer Antragstellung zur anderen differieren, je nachdem, welcher Hauptantrag gestellt werden soll52. Das bedeutet, dass das Verständnis, das bei einem Kind vorausgesetzt wird, um eine residence order53 zu stellen, durchaus von dem differieren kann, das im Rahmen einer contact order verlangt wird. Dies lässt sich dadurch erklären, dass die Konsequenzen aus dem Erlass einer residence order für das Kind sehr viel einschneidender sein können, als dies beim Erlass einer contact order der Fall ist, da der Erlass einer residence order mit dem Wohnsitzwechsel des Kindes verbunden ist. Aber selbst wenn das Gericht von der Reife des Kindes, die von sec. 10 (8) CA gefordert wird, überzeugt ist, ist es nicht gehalten, auch die Erlaubnis für den Antrag zu erteilen54. Zwar finden die in sec. 10 (9) CA für den Antrag von Erwachsenen festgelegten Voraussetzungen keine Anwendung55, so dass im Gesetz keine weiteren Anhaltspunkte für die Entscheidungsfindung existieren. Es haben sich aber in der Rechtsprechung Kriterien herausgebildet, die bei dem Antrag eines Kindes zu berücksichtigen sind: – Der Antrag muss einen Fall von gewisser Bedeutung betreffen. Dies wird bei der Frage des Umgangs regelmäßig der Fall sein. Anders ist dies beispielsweise dann, wenn eine 15-jährige einen Antrag stellt, um mit der Familie ihres Freundes die Ferien in Bulgarien verbringen zu dürfen56. – Es müssen die Erfolgsaussichten des Hauptantrages geprüft werden57. In Re SC (A Minor) (Leave to seek Residence Order) wurde von Booth J die Ansicht vertreten, dass der Hauptantrag nicht offensichtlich ohne Erfolgschancen sein dürfe58, wohingegen in der Entscheidung Re C (Residence: Child’s Application for Leave) es ein entscheidender Faktor für Stuart-White J war, dass der Antrag angesichts des Alters des Kindes auf jeden Fall Erfolg haben werde, da sich kein Gericht über die Wünsche eines nahezu erwachsenen Kindes hinwegsetzen würde59. Diese Recht52

Re S (A Minor) (Representation) (1993) 2 FLR 437, 444. Ebenso wie die contact order ist die residence order eine sec. 8 order. Da sec. 10 (8) CA bei allen sec. 8 orders gilt, findet er sowohl auf die contact als auch auf die residence order Anwendung. 54 Re SC (A minor) (Leave to seek Residence Order) (1994) 1 FLR 96, 98. 55 Re SC (A minor) (Leave to seek Residence Order) (1994) 1 FLR 96, 98. 56 Re C (A minor) (Leave to seek Section 8 Orders) (1994) 1 FLR 26 ff.; zugestimmt in Re C (Residence: Child’s Application for Leave) (1995) 1 FLR 927, 931. 57 Re SC (A minor) (Leave to seek Residence Order) (1994) 1 FLR 96, 99; Re C (Residence: Child’s Application for Leave) (1995) 1 FLR 927, 931. 58 (1994) s FLR 96, 99. 53

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5. Kap.: Der Inhalt des Umgangsrechts

sprechung wird von dem Gedanken getragen, dass es für ein Kind schädlich sein kann, in den Streit zwischen zwei Erwachsenen hereingezogen zu werden und in einem Gerichtsverfahren öffentlich Stellung zu nehmen60. – Aus diesem Grund prüfen die Gerichte auch, ob das Kind nicht darunter leidet, in einen Streit zwischen Erwachsenen hineingezogen zu werden61. Dieser Ansatz wird insbesondere von Fortin kritisiert. Sie ist der Auffassung, dass dies kein Grund ist, dem Kind einen Antrag vor Gericht zu versagen. Vielmehr sollte das Gerichtsverfahren so ausgestaltet werden, dass das Kind vor solchen Konfrontationen besser geschützt wird62. – Wenn die Interessen des Kindes vor Gericht bereits ausreichend vertreten werden, besteht kein Grund für einen eigenen Antrag des Kindes63. Grundsätzlich kann festgestellt werden, dass die Gerichte mittlerweile Anträgen von Kindern auf Erlaubniserteilung nicht mehr so skeptisch gegenüber stehen, wie dies zu Anfang des In-Kraft-Tretens des Children Act vielleicht der Fall war. Seit dem Urteil von Booth J in Re SC (A Minor) (Leave to seek Residence Order) beurteilen die Gerichte das von dem Kind unter sec 10 (8) CA verlangte Verständnis viel unkomplizierter64. Dies hat zur Folge, dass in Zukunft bedeutend mehr Anträge von Kindern Erfolg haben werden und ihre Rechtsposition insoweit durch die Möglichkeit der eigenen Antragstellung erheblich gestärkt worden ist. Es ist damit im Lichte dieser Antragsmöglichkeit sicher nicht falsch, von einem „Recht des Kindes“ zu sprechen.

C. Stellungnahme Die Rechte und Pflichten des Umgangs für die jeweils beteiligten Personen – Dritte und Kinder – sind in den untersuchten Rechtsordnungen durchaus unterschiedlich ausgestaltet worden. Einigkeit besteht jedoch darüber, dass eine durchsetzbare Pflicht der Drittpersonen zum Umgang mit dem Kind nicht bestehen soll. Diskussionsbedarf besteht aber insbesondere bei der Frage, ob der Umgang als Recht des Kindes ausgestaltet werden sollte. 59

(1995) 1 FLR 927, 931. Vgl. insoweit Fortin, S. 196 f. 61 Re S (A Minor) (Representation) (1993) 2 FLR 437, 448 f.; Re C (Residence: Child’s Application for Leave) (1995) 1 FLR 927, 930. 62 Fortin, S. 202 f. 63 Re H (Residence Order: Child’s Application for Leave) (2000) 1 FLR 780, 783. 64 Fortin, S. 196. 60

C. Stellungnahme

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I. Geltende Rechtslage in Deutschland – das Umgangsrecht als subjektives Recht des Dritten Der Umgang in § 1685 BGB ist als subjektives Recht der Dritten ausgestaltet. Der Ansicht Liermanns, der ein subjektives Recht der Dritten deshalb ablehnt, weil es insoweit weder eine korrespondierende Pflicht des Kindes noch des Sorgeberechtigten gäbe, den Umgang auch zu gestatten65, kann nicht zugestimmt werden. Die deutsche Rechtsordnung kennt im Rahmen des Umgangs Dritter zwar keine korrespondierende Pflicht des Kindes, diesen Umgang auch auszuüben, doch ist einmal ein Beschluss zu Gunsten des Dritten erlassen worden, trifft den sorgeberechtigten Elternteil sehr wohl eine Pflicht, den Umgang des Kindes mit dem Dritten zu dulden66. Auch kann der Dritte den Umgang bei Weigerung des Sorgeberechtigten gegen dessen Willen durchsetzen67. Dies wäre beim Fehlen einer Verpflichtung nicht möglich. Der in § 1685 BGB geregelte Umgang kann entgegen einer relativ verbreiteten Ansicht68 auch nicht als Recht des Kindes angesehen werden, so dass sich die Anspruchsberechtigung der Dritten lediglich als Reflexrecht darstellen würde. Zum einen spricht dagegen schon der eindeutige Wortlaut des § 1685 BGB, der ausdrücklich von einem Recht des Dritten spricht, das Kind jedoch unerwähnt lässt. Zum anderen findet sich in § 1684 BGB, der unstreitig sowohl ein Recht des Kindes als auch ein Recht des jeweiligen Elternteils festgelegt, ausdrücklich schon im Wortlaut das Recht des Kindes. Ein solches Recht des Kindes wurde auch im Rahmen des § 1685 BGB im Gesetzgebungsverfahren diskutiert69, jedoch letztendlich vom Gesetzgeber abgelehnt. Ein Recht des Kindes in § 1685 BGB entspricht damit in keiner Weise dem Willen des historischen Gesetzgebers. Da ein Recht des Kindes diskutiert, aber nicht in den endgültigen Gesetzestext aufgenommen wurde, kann insoweit auch nicht von einer Regelungslücke gesprochen werden. 65

Liermann, FamRZ 2001, S. 704, 705. Für das Umgangsrecht von Geschwistern Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 305. 67 s. zur Durchsetzung weiter unten 10. Kapitel Die Durchsetzung der Umgangsregelung. 68 Lipp, FamRZ 1998, S. 65, 75; Lipp/Wagenitz, § 1685 Rn. 4; Weisbrodt, DAVorm 2000, S. 195; Jans/Happe/Saurbier, KJHG § 18 Rn. 43; Hauck/Grube, SGB VIII § 18 Rn. 14; Weychardt, ZfJ 1999, S. 326, 327. 69 So befürwortete der Bundesrat eine ausdrückliche Normierung eines Kindesrechts. 66

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5. Kap.: Der Inhalt des Umgangsrechts

Dies wird meines Erachtens auch noch durch die Tatsache bestätigt, dass allein der Dritte im Rahmen des § 1685 BGB eine Umgangsregelung anregen kann und das Kind anders als in § 1684 BGB im Rahmen des elterlichen Umgangs noch nicht einmal über die Einschaltung eines Verfahrenspflegers die Möglichkeit hat, einen Umgang bei Gericht anzuregen. Eine solche Möglichkeit zur Antragstellung macht aber gerade ein Recht aus. Denn geht man von der Definition des subjektiven Rechts aus, die bestimmt, dass dem Berechtigten eine Rechtsposition zur Durchsetzung seiner Interessen nach seinem Belieben – also abhängig vom Willen des Berechtigten – eingeräumt wird70, so hängt im Rahmen des § 1685 BGB die Durchsetzung des Umgangs mit dem Dritten eben gerade nicht vom Willen des Kindes, sondern vielmehr von dem Engagement des Dritten ab. Ihm obliegt es, die Einleitung eines Verfahrens anzuregen71. Nicht ausreichend kann dafür sein, dass dem Willen des Kindes maßgebliche Bedeutung bei der Frage zugemessen wird, ob ein Umgang gewährt wird und das Recht der Dritten kindeszentriert ist. Alleinentscheidend ist, ob das Kind aus eigenem Antrieb ein Verfahren anregen kann. Auch aus § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB kann ein Recht des Kindes nicht abgeleitet werden72. Denn § 1626 BGB ist lediglich eine Konkretisierung des Kindeswohlbegriffes und stellt klar, dass das elterliche Aufenthalts- und Umgangsbestimmungsrecht nur unter Beachtung der persönlichen Bindungen des Kindes auch zu Drittpersonen ausgeübt werden darf73. Auch wird dem Kind mit dieser Vorschrift keinerlei Initiativmöglichkeit geboten, um den Umgang mit einer Drittperson durchsetzen zu können. Es kann folglich im Sinne der Definition eines subjektiven Rechts nicht davon gesprochen werden, dass dem Kind eine Rechtsposition eingeräumt wird, deren Durchsetzung von seinem Willen abhängig ist. Seine rechtliche Ausgestaltung findet der Umgang allein in § 1685 BGB, als Umgangsrecht Dritter74. Darüber hinaus ist der Sorgeberechtigte dem Kind gegenüber nicht verpflichtet, ihm den Umgang mit dem Dritten zu gewähren75. Dies zeigt sich schon an dem Tenor eines gerichtlichen Beschlusses, in dem der Drittperson Umgang mit dem Kind gestattet und nicht dem Kind eine Umgangsbefugnis mit dem Dritten eingeräumt wird. Vielmehr ist der Sorgeberechtigte dem Dritten gegenüber verpflichtet, ihm den Umgang mit dem Kind einzuräumen. 70 71 72 73 74 75

Creifelds, S. 1260. Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 28. So aber Lipp/Wagenitz, § 1685 Rn. 4. Palandt/Diederichsen, § 1626 Rn. 25. Palandt/Diederichsen, § 1626 Rn. 24. So aber Lipp/Wagenitz, § 1685 Rn. 4.

C. Stellungnahme

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Dadurch, dass die Sorgeberechtigten den Dritten gegenüber verpflichtet sind, den Umgang zu gestatten, haben diese auch eine eigenständige durchsetzbare Rechtsposition gegenüber den Sorgeberechtigten. Sie besitzen demnach das Recht, aufgrund ihrer eigenen Interessen einen Umgang mit dem Kind zu fordern und auch durchzusetzen. Hier von einer subjektiven Rechtsposition zu sprechen widerspricht auch nicht die Tatsache, dass nach § 1685 BGB der Umgang nur dann gewährt wird, wenn dieser dem Kindeswohl dienlich ist. Insoweit ist das Recht der Dritten als dienendes Recht zu charakterisieren, dass in erster Linie nicht der Durchsetzung ihrer eigenen Interessen dient, sondern kindeswohlzentriert ausgerichtet ist. Solange jedoch das Kindeswohl gewahrt ist, können die Dritten auch ihren eigenen Interessen Geltung verschaffen. Die Kindeswohlzentriertheit des Rechts allein führt nicht zu einer Charakterisierung als Rechtsreflex. Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass im deutschen Recht in § 1685 BGB lediglich Dritten ein Umgangsrecht gewährt wird, jedoch dem Kind kein eigenes Umgangsrecht zugesprochen wird.

II. Reformbedarf Es stellt sich damit die Frage, ob ein Recht des Kindes auch im Rahmen des Umgangs mit Drittpersonen eingeführt und wenn dies notwendig sein sollte, ob daneben auch noch ein Recht des Dritten verankert werden sollte. 1. Notwendigkeit der Ausgestaltung als Recht des Kindes Von den untersuchten Rechtsordnungen hat allein der englische Gesetzgeber den Umgang als Recht des Kindes mit eigener Antragsbefugnis ausgestaltet. a) Argumente für ein eigenes Umgangsrecht Meines Erachtens ist, wenn man über ein Umgangsrecht des Kindes im Rahmen des § 1685 BGB nachdenkt, zu beachten, dass ein Recht des Kindes in § 1684 BGB bereits geregelt ist. Wenn aber dem Kind im Rahmen des elterlichen Umgangs ein Recht zugestanden wird, so ist nicht einsichtig, warum ein solches Recht nicht gerade auch im Verhältnis zu Drittpersonen gewährt werden sollte. Zudem wurde im Gesetzgebungsverfahren als Hauptargument für die Einführung eines Umgangsrechts Dritter angeführt, welche Bedeutung persönlichen Beziehungen auch zu Personen außerhalb der Kernfamilie für die Entwicklung des Kindes zukommen kann. Es ist jedoch wenig konsequent, daraus lediglich den Schluss zu ziehen, dass ein

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5. Kap.: Der Inhalt des Umgangsrechts

Umgangsrecht Dritter eingeführt werden müsse, nicht jedoch ein eigenes Umgangsrecht des Kindes76. Als im Zuge des Kindschaftsrechtsreformgesetzes über die Einführung eines Umgangsrechts des Kindes in § 1684 BGB diskutiert wurde, war ein Argument für die Einführung eines Kindesrechts, dass ein solches die Subjektstellung des Kindes verdeutlichen würde77. Für das Kind sei es wichtig, innerhalb eines Verfahrens als Person wahrgenommen zu werden und nicht einfach die Entscheidung hinnehmen zu müssen, die über seinen Kopf hinweg gefällt wird78. Auch seien die Rechte des Kindes ansonsten lediglich durch den abstrakten Begriff des Kindeswohls geschützt, und es würde am Kind vorbei um das Kindeswohl gestritten79. Insbesondere würde mit der Einführung eines eigenen Rechts das Kind als Träger eigener Grundrechte anerkannt80, so dass der persönlichen und menschlichen Würde des Kindes Rechnung getragen würde81. Besonders wurde auch der Symbolcharakter einer solchen gesetzgeberischen Entscheidung hervorgehoben. Durch die Einführung eines Rechts des Kindes würde den Eltern vor Augen geführt, dass sie mit einer Störung der Umgangskontakte die Entwicklung des Kindes gefährden82. Ein Recht auf Umgang ließe sich darüber hinaus auch als Argumentationshilfe gegenüber dem Sorgeberechtigten verwenden, der sich einem Umgang widersetzt83. Deutlich gemacht würde, dass der Umgang nicht im Belieben der Eltern steht. Es würde Überzeugungswirkung bei dem Sorgeberechtigten entfalten, der einen Umgang nicht gestattet84. All diese Argumente betreffen jedoch nicht nur das Recht des Kindes auf Umgang mit seinen Eltern. Vielmehr muss die Argumentation auf den Umgang mit Drittpersonen übertragen werden. Auch hier ist es wichtig, dem Kind als Grundrechtsträger eigene Rechte zuzubilligen und das Kind dementsprechend als Subjekt des Verfahrens anzusehen85, so dass nicht über 76

Schulze, Das Umgangsrecht, S. 172. Heinke, S. 19, 23. 78 Willutzki, Stenographisches Protokoll der 77. Sitzung des Rechtsausschusses und der 52. Sitzung des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, S. 64. 79 Jopt, ZfJ 1996, S. 203, 204. 80 Bahr-Jendges, S. 1, 9. 81 Ebert, FamRZ 1994, S. 273, 275. 82 BT-Drucks. 13/8511, S. 68; Willutzki, Stellungnahme zur 77. Sitzung des Rechtsausschusses und der 52. Sitzung des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, S. 187, 190. 83 Heinke, S. 13. 84 Willutzki, Rpfleger 1997, S. 336, 338. 85 Entwurf zum Kinderrechteverbesserungsgesetz der Länder Sachsen-Anhalt und Hamburg vom 16.6.1999, S. 5. 77

C. Stellungnahme

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seinen Kopf hinweg von Erwachsenen über sein weiteres Leben entschieden wird. Wenn man von der Prämisse ausgeht, dass der Umgang allein kindeszentriert und am Kindeswohl auszurichten ist, so ist die Einführung eines Kindesrechts nur konsequent. Allein so wird diesem Gedanken uneingeschränkt Rechnung getragen. Eine bessere Verwirklichung eines dem Kind dienenden Umgangs ist nicht vorstellbar. Auch die Argumentation, einen Bewusstseinswandel bei den betreffenden Sorgeberechtigten zu erreichen, gilt beim Umgang mit Drittpersonen ebenso wie beim elterlichen Umgang. Dem den Umgang verweigernden Eltern würde zu Bewusstsein gebracht, dass auch der Umgang mit Dritten dem Kind nutzen und für seine Entwicklung förderlich sein kann. Den Eltern würde vor Augen geführt, dass sie gegenüber dem Kind eine Verpflichtung zur Gestattung und Ausübung des Umgangs mit dem bezeichneten Personenkreis haben und bei Eingriffen gegen ein Recht des Kindes verstoßen86. Gerade hier ist es wichtig, einen Denkanstoß zu liefern, da die Betroffenen im Rahmen des Umgangs mit Dritten viel eher als beim elterlichen Umgangsrecht geneigt sind, die Notwendigkeit des Umgangs zu bestreiten. b) Argumente gegen ein eigenständiges Recht des Kindes In der Diskussion um ein Recht des Kindes im Rahmen des § 1684 BGB waren durchaus auch negative Stimmen zu finden. So wurde insbesondere vorgebracht, ein Recht des Kindes führe zu einer Verlagerung des Konfliktes auf das Kind87. Rauscher ist der Ansicht, dass – anders als im Rahmen des elterlichen Umgangs – das Eltern-Kind-Verhältnis noch nicht gespannt sei und erst durch ein Recht des Kindes eine Verlagerung des Konflikts auf das Kind stattfinden würde. Dieses Argument greift aber im Verhältnis zu Dritten schon allein deshalb nicht, da sich in den meisten Fällen das Kind den Umgang mit den in Frage stehenden Dritten wünschen wird. Es wird also sehr wahrscheinlich bereits bei seinen Eltern oder dem jeweiligen Sorgeberechtigten um Erlaubnis ersucht haben, den Dritten zu besuchen. Aufgrund der Ablehnung der Eltern kommt es dann aber bereits im Vorfeld der gerichtlichen Auseinandersetzung zu einem Konflikt zwischen Eltern und Kind. Allein aufgrund der Tatsache, dass ein Umgangsstreit überhaupt geführt wird, wird es schwerlich gelingen, das Kind aus dem Streit herauszuhalten. Gerade wenn in § 1685 BGB gefordert wird, dass der Umgang dem Kindeswohl dienlich sein muss, was mit einer starken Berücksichtigung des 86

Entwurf zum Kinderrechteverbesserungsgesetz der Länder Sachsen-Anhalt und Hamburg vom 16.6.1999, S. 6. 87 BT-Drucks. 13/4899, S. 68; Rauscher in: Schwab, Das neue Familienrecht, S. 233, 241.

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5. Kap.: Der Inhalt des Umgangsrechts

Kindeswillens einhergeht, ist das Kind auch bei einem Umgangsrecht Dritter stark in den Konflikt einbezogen, da es, wenn auch indirekt, dazu aufgefordert wird, für die eine oder andere Seite Partei zu ergreifen. Das Kind aus dem Konflikt herauszuhalten, stellt sich meiner Ansicht nach als illusorisch dar, so dass es erforderlich ist, dass Kind möglichst aktiv in das Geschehen einzubinden, um ihm so die Möglichkeit zu geben, selbst Einfluss zu nehmen und nicht lediglich Spielball der Erwachsenen zu sein. Des Weiteren wird argumentiert, bei einer Ausgestaltung als Recht des Kindes würden die Eltern vermehrt versuchen, das Kind in seiner Entscheidung zu beeinflussen88. Dies ist aber keine Konsequenz, die allein daraus erwächst, dass dem Kind ein Recht auf Umgang zugestanden wird. Die Gefahr der Einflussnahme besteht schon dann, wenn man das Kindeswohl als entscheidungserheblichen Faktor ansieht und den Kindeswillen im verstärkten Maße bei der Entscheidungsfindung heranzieht. Die Manipulationsgefahr besteht in gleichem Maße. Bei einer konsequenten Argumentation müsste man, um diese Gefahr tatsächlich ausschließen zu können, auf eine Einbeziehung des Kindes in das Verfahren vollständig verzichten. Dies widerspräche aber dem Grundsatz, dass der Umgang in erster Linie um des Kindes willen gewährt wird, denn die Interessen und Vorstellungen des Kindes könnten nicht ohne Einbeziehung des Kindes gewürdigt werden. Schulze ist der Ansicht, dass eine Manipulationsgefahr lediglich dann besteht, wenn der Wille des Kindes allein entscheidend oder doch wesentlich für die Frage des Umgangs ist89. Dem kann jedoch meiner Auffassung nach nicht zugestimmt werden. In welcher Weise der Wille des Kindes berücksichtigt wird, ist keine Frage, ob der Umgang als Recht des Kindes ausgestaltet wird. Dieses Problem besteht vielmehr auch dann, wenn der Umgang als Recht des Dritten ausgestaltet wird, da sich auch hier die Frage stellt, inwieweit der Kindeswille im Rahmen der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen ist. Häufig vorgebracht wurde das Argument, ein Umgangsrecht des Kindes habe lediglich symbolische Bedeutung, da es an einer unmittelbaren Durchsetzbarkeit gegenüber dem Kontaktunwilligen fehle90. Jedoch weist Coester zu Recht darauf hin, dass ein Recht auch dann, wenn es nicht klage- und vollstreckungsfähig ist, dadurch Wirkung entfaltet, dass es als Teil der objektiven Werteordnung des Familienrechts bei der Interpretation zu beachten ist91. Wichtig ist auch der psychologische Effekt, den ein solches, ausdrücklich geregeltes Recht auf die erwachsenen Beteiligten hat92. So fördert 88 89 90 91

Henrich, S. 31, 37. Schulze, Das Umgangsrecht, S. 93. So auch die Entwurfbegründung BT-Drucks. 13/4899, S. 68. Coester, RdJB 1996, S. 430, 437; so auch Schulze, Das Umgangsrecht, S. 95.

C. Stellungnahme

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ein Recht des Kindes ein Umdenken bei allen Beteiligten und führt dazu, dass dem Kind ein Umgang nicht leichtfertig verweigert wird. Vor allem aber sollte dem Recht des Kindes auf Umgang eine Pflicht des Sorgeberechtigten auf Gewährung des geforderten Umgangs entgegenstehen. Wenn gewährleistet ist, dass das Kind sein Umgangsrecht gegenüber dem jeweiligen Sorgeberechtigten durchsetzen kann, kann von einem lediglich symbolischen Wert mangels Fehlen der Vollstreckbarkeit nicht mehr gesprochen werden. Vielmehr sollten dem Kind effektive Mittel zur Seite gestellt werden, um sein Recht gegenüber dem Sorgeberechtigten durchsetzen zu können. Fehlt es dagegen an einem Recht des Kindes, so hat das Kind allein keine Möglichkeit den Umgang, der vom Dritten erstritten worden ist, durchzusetzen, sondern ist auf die Initiative des Dritten angewiesen. Der Einwand, ein Recht des Kindes scheitere an der Möglichkeit des Kindes dieses selbständig geltend machen zu können, da der Sorgeberechtigte zustimmen müsse93, greift im Rahmen des elterlichen Umgangs nicht mehr. Das Problem wurde durch die Einführung der Figur des Verfahrenspflegers gelöst94. Es spricht nichts dagegen, dieses Modell auf den Umgang mit Drittpersonen zu übertragen. Dass es auch im Rahmen des Umgangs mit Dritten prozessuale Gestaltungsmöglichkeiten gibt, die eine eigenständige Geltendmachung durch das Kind gewährleisten, zeigt sich an der Regelung in England. Hier wird für das Kind ein speziell ausgebildeter Rechtsanwalt bestellt, der ausschließlich den Kindeswillen vertritt95. Weiterhin wird vorgebracht, ein Recht des Kindes würde verstärkt zu der Anordnung kindeswohlschädlichen Umgangs führen. Die Anforderungen an den Ausschluss des Umgangs würden mit Einführung eines eigenständigen Rechts immer weiter steigen. Dies lässt sich allerdings nicht auf die Einführung eines kindlichen Rechts zurückführen. Die Kindeswohlschädlichkeit des Umgangs lässt sich vielmehr mit der undifferenzierten Annahme erklären, dass jeglicher Umgang dem Kindeswohl dient96. Diese Gefahr besteht im Rahmen des § 1685 BGB nicht, weil in diesem Zusammenhang eine Vermutungsregelung anders als beim elterlichen Umgang nicht existiert. Die Kindeswohldienlichkeit ist von Fall zu Fall jeweils positiv festzustellen97. 92 Willutzki, Stellungnahme zur 77. Sitzung des Rechtsausschusses und der 52. Sitzung des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, S. 187, 190. 93 Stöcker, FamRZ 1992, S. 245, 249. 94 § 50 FGG bestimmt insoweit, dass für das Kind ein Verfahrenspfleger zu bestellen ist, wenn zwischen ihm und dem Sorgeberechtigten unüberbrückbare Interessengegensätze bestehen. 95 Herring, S. 371; Hayes/Williams, S. 106. 96 Schulze, Das Umgangsrecht, S. 94. 97 s. dazu weiter unten 7. Kapitel Besondere Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs A. I.

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5. Kap.: Der Inhalt des Umgangsrechts

Jedenfalls zum Teil unberechtigt ist die Kritik von Schwab, dass nicht alles, was im Namen des Kindes verlangt wird, diesem auch zu gute kommt98. Zwar ist es richtig, dass ein Recht des Kindes auch im Rahmen der Antragstellung des umgangssuchenden Dritten als Argumentationshilfe Verwendung findet und dies nicht immer zum Besten des Kindes ist. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass mit einem Recht des Kindes diesem eine Befugnis zur eigenständigen Anregung eingeräumt werden sollte. Diese eigene Anregungsmöglichkeit ist Konsequenz aus dem Recht des Kindes und führt wie kein anderes Mittel dazu, dass die Meinung des Kindes Berücksichtigung findet. Wenn also ein Recht des Kindes auf Umgang gefordert wird, so mag dies zwar auch verschleiert den Interessen der betroffenen Erwachsenen dienen, in erster Linie jedoch profitiert das Kind davon. Es kann sein Recht auf Umgang eigenständig geltend machen. Was aus meiner Sicht mit der Festlegung eines Kindesrechts eingeführt werden sollte, ist die ausdrückliche Möglichkeit des Kindes, ein Verfahren eigenständig anzuregen. Zwar ist es aufgrund der Ausgestaltung des umgangsrechtlichen Verfahrens als Amtsverfahren gem. § 621a Abs. 1 ZPO, § 12 FGG nicht möglich, ein Tätigwerden des Gerichts zu erzwingen, so dass sich der Antrag im FGG-Verfahren auf eine bloße Anregung reduziert99, jedoch wird auch durch eine Anregungsmöglichkeit dem Recht des Kindes eigenständige Bedeutung verliehen, die über das Ziel der bloßen Bewusstseinswandlung auf Seiten der Erwachsenen hinausgeht. Recht des Kindes und Recht zur Anregung hängen insoweit untrennbar zusammen100. Das Kind wird als eigenständiges Rechtssubjekt anerkannt und ist zur Verwirklichung seiner Rechte kaum auf die Initiative eines Erwachsenen angewiesen. Nur so verliert die Einführung eines Kindesrechts seinen bloßen Appellcharakter und erlangt eigenständige Bedeutung. 2. Subjektives Recht des Dritten neben dem des Kindes? Trotzdem sollte ein Recht des Dritten neben dem Recht des Kindes bestehen bleiben, wie dies im Rahmen des § 1684 BGB der Fall ist. Es darf nicht unbeachtet bleiben, dass der Umgang mit dem Kind auch im Interesse des Dritten liegt, auch wenn dieses Recht lediglich begrenzt durch das Kindeswohl gewährt wird. Dies darf jedoch nicht heißen, dass die Interessen der umgangssuchenden Dritten überhaupt keine Beachtung finden. Vielmehr finden sie Berücksichtigung, soweit sie mit dem Kindes98 Schwab, Handb. des ScheidungsR(3) III Rn. 212; zustimmend Schulze, Das Umgangsrecht, S. 93. 99 OLG Düsseldorf, FamRZ 1998, S. 114, 115. 100 In diesem Sinne auch Bahr-Jendges, S. 1, 9.

C. Stellungnahme

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wohl in Einklang stehen. Dies gilt insbesondere für Personengruppen, die eine elternähnliche Funktion für das Kind ausgeübt haben, wie dies beispielsweise bei Stiefeltern oder gleichgeschlechtlichen Lebenspartnern der Fall ist. Denn gerade diese Personen haben für das Kind oft die gleiche Bedeutung wie die leiblichen Eltern, so dass insofern auch kein Grund besteht, ihnen im Gegensatz zu diesen kein Recht auf Umgang einzuräumen. Dies gilt umso mehr bei Beachtung des Art. 8 EMRK, der jedem ein Recht auf seine Familie garantiert. Es wird insoweit erneut die Wichtigkeit der Beziehung unterstrichen. Auch spricht wie im Rahmen des Kindesrechts die Signalwirkung vor allem für die jeweiligen Sorgeberechtigten dafür, ein solches Recht der Dritten festzuschreiben. Es wird deutlich gemacht, dass auch die Dritten die Möglichkeit haben, im Falle der Umgangsverweigerung aktiv einzugreifen und den Umgang gerichtlich durchzusetzen. Es ist sehr wahrscheinlich, dass eine solche Gestaltung von den umgangsverwehrenden Sorgeberechtigten sehr viel effizienter und durchsetzbarer angesehen wird, als ein alleiniges Recht des Kindes. Die Möglichkeit der gerichtlichen Geltendmachung durch Dritte könnte die Sorgeberechtigten davon abhalten, Einfluss auf das Kind zu nehmen, um es davon abzuhalten, sein Recht gerichtlich geltend zu machen. Denn der Sorgeberechtigte wird dabei immer gewahr sein, dass auch der Dritte die Möglichkeit hat, eine gerichtliche Regelung zu erwirken, so dass eine Einflussnahme auf das Kind allein nicht mehr ausreicht. Dies zeigt auch die enge Verknüpfung des Rechts der Dritten mit deren Möglichkeit, ein Verfahren anzuregen. So ist es essentiell, mit dem Recht der Dritten gleichzeitig ein Anregungsrecht zu verknüpfen, denn diese lassen sich in der Regel nicht so leicht davon abbringen, einen Antrag auf eine gerichtliche Umgangsregelung zu stellen. Dies ist insbesondere dann von Bedeutung, wenn das Kind ein gerichtliches Verfahren nicht anhängig machen will101, obwohl ein Umgang für das Kindeswohl von besonderer Bedeutung wäre. Hierbei ist vor allem daran zu denken, dass die Sorgeberechtigten versuchen, das Kind zu beeinflussen, oder dass das Kind nicht den Mut aufbringt, eigens eine Umgangsregelung anzuregen. Durch die Möglichkeit des jeweiligen Dritten wird dem Kind die Belastung durch ein gerichtliches Verfahren abgenommen. Dem Richter ein Ermessen über die Gewährung des Umgangs einzuräumen, anstatt ein Recht des Dritten festzulegen, ist damit abzulehnen. Eine solche gesetzgeberische Gestaltung setzt insbesondere an die Sorgeberechtigten ein falsches Signal, da die besondere Bedeutung des Umgangs nicht hervorgehoben wird. Es wird vielmehr gezeigt, dass es selbst dann, wenn 101 So für das Umgangsrecht des nichtsorgeberechtigten Elternteils Schulze, Das Umgangsrecht, S. 93.

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5. Kap.: Der Inhalt des Umgangsrechts

der Umgang im wohlverstandenen Interesse des Kindes liegt, nicht unbedingt erforderlich ist, einen solchen auch zu gewähren. Dies zeigt gleichzeitig auch eine gewisse Inkonsequenz, wenn nicht sogar Willkür der richterlichen Entscheidung, die es für den Laien schwer macht, diese Entscheidung zu akzeptieren. Wenn die besondere Bedeutung des Umgangs für das Kind festgestellt worden ist, so darf es keinen Spielraum mehr geben. Alles andere würde dem Kindeswohl zuwiderlaufen. 3. Umgangspflicht des Dritten Konsequent wird von keiner der untersuchten Rechtsordnungen eine Umgangspflicht der Drittpersonen festgesetzt. Dem ist jedenfalls im Hinblick darauf zuzustimmen, dass ein erzwungener Umgang kaum dem Kindeswohl dient102. Eine Umgangspflicht sollte jedoch wenigstens insoweit eingeführt werden, dass, wenn dem Dritten einmal ein gerichtliches Umgangsrecht zugesprochen worden ist, er verpflichtet ist, dieses auch regelmäßig auszuüben. Kommt er dieser Pflicht nicht nach, so sollte ihm im Interesse des Kindeswohls, das unter unregelmäßig ausgeübten Umgang in der Regel leidet103, dieses Umgangsrecht entzogen werden104. Nur so lässt sich das Kindeswohl tatsächlich wahren. Insbesondere ist hier auch die auf die umgangsberechtigten Dritten ausgeübte Signalwirkung einer solchen Regelung zu beachten. Es wird ihnen vor Augen geführt, dass eine Beantragung des Umgangsrechts nicht unüberlegt geschehen sollte, da dies auch mit Pflichten verbunden ist und eventuell Einschränkungen in der eigenen Freizeitgestaltung zu Gunsten des Kindes fordert. Noch einmal würde dann deutlich gemacht, dass der Umgang nur zum Wohl des Kindes ausgeübt werden darf und nicht im Belieben des Dritten steht, sondern sich an den Bedürfnissen des Kindes zu orientieren hat. 4. Umgangspflicht des Kindes Eine Pflicht des Kindes zum Umgang mit dem Dritten sollte jedoch nach wie vor nicht vorgesehen werden. Da eine Vollstreckung der Pflicht gegenüber dem Kind von vornherein nicht in Betracht kommt105, könnte einer 102 Rauscher, Familienrecht, § 34 I Rn. 1102, für die Vollstreckungsmöglichkeit im Rahmen des elterlichen Umgangs. 103 Bahr-Jendges, S. 1, 9. 104 Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 274 Rn. 6, nimmt insoweit eine pflichtwidrige Ausübung des Besuchsrechts gem. Art. 274a i. V. m. Art. 274 Abs. 2 ZGB an. 105 s. zur Vollstreckung weiter unten 10. Kapitel Die Durchsetzung der Umgangsregelung.

C. Stellungnahme

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ausdrücklichen Pflicht des Kindes lediglich Signalwirkung zukommen. So wird von Schulze im Rahmen des § 1684 BGB eine Pflicht des Kindes zum Umgang angenommen, da dem Kind durch diese Pflicht verdeutlicht würde, dass es seiner Entwicklung in der Regel förderlich ist, auch Kontakt zum nichtbetreuenden Elternteil zu halten106. Diese generelle Förderlichkeit des Umgang gibt es im Rahmen des § 1685 BGB gerade nicht, sondern es ist vielmehr am Einzelfall zu überprüfen, ob der Umgang tatsächlich dem Kindeswohl dient107. Eine solche generelle Signalwirkung ist also beim Umgang von Drittpersonen ausgeschlossen. Zwar könnte eine ausdrücklich geregelte Pflicht des Kindes in dem Fall nützlich sein, in dem der Umgang dem Kindeswohl dient. In einem solchen Fall würde dem Kind vor Augen geführt, dass der Umgang mit dem Dritten für seine Entwicklung förderlich ist. Jedoch muss diese sicherlich wünschenswerte Signalwirkung zurücktreten, um nicht beabsichtigte Wirkungen auf die umgangssuchenden Dritten zu vermeiden. Eine ausdrücklich Umgangspflicht des Kindes würde dazu führen, dass die Dritten versuchen könnten, ihre eigenen Interessen zu sehr in den Vordergrund zu stellen und auf die wirklichen Gefühle des Kindes keine Rücksicht zu nehmen. Die Konsequenz wäre, dass die Kindeszentriertheit des Umgangs aufgehoben und den Interessen Dritter bedeutend mehr Gewicht beigemessen würde, als dies überhaupt der Fall sein sollte. Das dienende Recht der Dritten würde sich in ein eigennütziges Recht wandeln. Fehlt dagegen von vornherein eine Pflicht des Kindes, wird der Zweck des Umgangs, eine Regelung zu treffen, bei der die Kindesinteressen im Mittelpunkt stehen, besonders unterstrichen. Auch bedeutet das Fehlen einer solchen Pflicht nicht zwangsläufig, dass bei einer Ablehnung des Umgangs durch das Kind eine Anordnung des Umgangs schon von vornherein ausgeschlossen ist, da der geäußerte Wille des Kindes keineswegs ohne weiteres zu beachten ist108.

III. Zusammenfassung In der aktuellen Gesetzesfassung des § 1685 BGB ist der Umgang als subjektives Recht der umgangsberechtigten Dritten ausgestaltet. Dies lässt sich mit der korrespondierenden Pflicht des Sorgeberechtigten begründen, 106

Schulze, Das Umgangsrecht, S. 220. Palandt(63)/Diederichsen, § 1685 Rn. 9. 108 Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 45 zum elterlichen Umgang. Siehe dazu weiter unten 7. Kapitel Besondere Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs A. I. 2. b) aa). 107

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5. Kap.: Der Inhalt des Umgangsrechts

den Umgang des Dritten mit dem Kind zu dulden. Darüber hinaus ist der Umgang gegen den Willen des Sorgeberechtigten durchsetzbar. Jedoch ist das Umgangsrecht der Drittpersonen als dienendes Recht zu charakterisieren, da es nur unter der Voraussetzung der Kindeswohldienlichkeit gewährt wird. Allerdings ist aktuell kein Recht des Kindes auf Umgang festgeschrieben. Hiergegen spricht schon der eindeutige Wortlaut des § 1685 BGB. § 1626 BGB ist dabei lediglich als Konkretisierung des Kindeswohlbegriffs anzusehen. Aufgrund der überragenden Bedeutung, die der Beziehung des Kindes auch zu anderen Personen als den Eltern zukommen kann, ist jedoch eine Einführung eines eigenständigen Rechts des Kindes auf Umgang zu fordern. Dadurch würde die Subjektstellung des Kindes verdeutlicht, da Entscheidungen nicht mehr über seinen Kopf hinweg getroffen werden könnten. Auch entspricht die Einführung eines eigenständigen Rechts der Tatsache, dass die Umgangsgewährung allein am Kindeswohl ausgerichtet ist und Drittinteressen nur in geringem Maß Berücksichtigung finden können. Diesem Recht sollte konsequenter Weise auch die Möglichkeit des Kindes entsprechen, ein Umgangsverfahren selbständig anregen zu können. Nur so erlangt das Recht des Kindes eigenständige Bedeutung und verliert seinen Appellcharakter. Darüberhinaus ist das Kind, wird ihm ein eigenes Antragsrecht zuerkannt, nicht mehr auf die Initiative von Erwachsenen angewiesen, sondern kann seinen Bedürfnissen selbständig Ausdruck verleihen. Daneben sollte allerdings weiterhin ein Recht der Drittpersonen bestehen bleiben. Zum einen ist aufgrund der Bedeutung dieser Personen für das Kind in vielen Fällen kein Grund zu erkennen, warum sie anders behandelt werden sollten als umgangssuchende Eltern. Noch wichtiger erscheint jedoch die Signalwirkung auf den Sorgeberechtigten. Bei einem gleichzeitig gewährten Anregungsrecht des Dritten wird der Sorgeberechtigte davon abgehalten, das Kind zu beeinflussen. Auch wird er den Umgang als durchsetzbarer ansehen, als wenn lediglich dem Kind die Möglichkeit eingeräumt wird, einen Umgang anzuregen. Nicht zu unterschätzen ist auch, dass durch eine Anregungsmöglichkeit des Dritten dem Kind die Belastung durch das gerichtliche Verfahren wenigstens teilweise abgenommen wird. Dagegen sollte weiterhin von der Einführung einer Umgangspflicht des Dritten und des Kindes abgesehen werden. Der Umgang mit einem umgangsunwilligen Dritten ist nicht als kindeswohldienlich anzusehen. Jedoch muss der einmal gewährte Umgang verantwortungsvoll ausgeübt werden, so dass jedenfalls insoweit die Festsetzung einer Umgangspflicht zu fordern ist.

C. Stellungnahme

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Eine Pflicht des Kindes würde dagegen die Kindeszentriertheit der Umgangsregelung in den Hintergrund rücken und dazu führen, dass Drittpersonen vermehrt versuchen könnten, ihre eigenen Interessen in den Vordergrund zu stellen. Dass das Kindesinteresse im Rahmen des Drittumgangsrechts im Mittelpunkt steht, wird durch das Fehlen einer Umgangspflicht besonders unterstrichen.

6. Kapitel

Der erfasste Personenkreis Der Personenkreis, dem ein Umgangsrecht mit dem Kind zustehen soll, wird in den untersuchten Rechtsordnungen unterschiedlich eingegrenzt. Unterschiede bestehen bei den Fragen, welche Personen überhaupt in den Kreis der Umgangsberechtigten einbezogen werden und ob diese Personen über eine materiell-rechtliche Regelung oder über eine Antragsberechtigung einbezogen werden.

A. Rechtslage in Deutschland In Deutschland wurde mit dem Kindschaftsrechtsreformgesetz von 1998 erstmals ein eigenständiges Recht Dritter auf Umgang im Gesetz festgeschrieben. Erweitert wurde der Kreis der Umgangsberechtigten durch das Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften vom 11.11.2000. Vor der Einführung des § 1685 BGB konnte der Umgang des Kindes mit Dritten nur über § 1666 BGB a. F. ermöglicht werden. Ausgangspunkt für eine Umgangsgewährung über § 1666 BGB a. F. war im Fall der Großeltern die Überlegung, dass es generell im Interesse des Kindes liegt, seine Beziehung zu den Großeltern zu pflegen und aufrechtzuerhalten1. Dabei war es jedoch mit großen Schwierigkeiten verbunden, eine Entscheidung über § 1666 BGB zu erreichen, da im Einzelfall positiv festgestellt werden musste, dass der Sorgeberechtigte durch die Unterbindung des Umgangs sein Recht missbraucht und das Kindeswohl gefährdet2. Eine Kindeswohlgefährdung war nur dann anzunehmen, wenn eine gegenwärtige, in solchem Maße bestehende Gefahr vorhanden war, dass sich bei der weiteren Entwicklung der Dinge eine erhebliche Schädigung des leiblichen, geistigen oder seelischen Wohls des Kindes mit ziemlicher Sicherheit voraussehen ließ3. An dieser Formel lässt sich unschwer erkennen, wie problematisch es aufgrund der hohen Eingriffsschwelle des § 1666 BGB a. F. war, einen Umgang mit dem Kind gerichtlich durchzusetzen4. 1 2 3

Staudinger(12)/Peschel-Gutzeit, § 1634 Rn. 102; MüKo(3)/Hinz, § 1666 Rn. 34. Staudinger(12)/Peschel-Gutzeit, § 1634 Rn. 103. Staudinger(12)/Peschel-Gutzeit, § 1634 Rn. 105.

A. Rechtslage in Deutschland

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Nunmehr ist mit der Regelung des § 1685 BGB erstmals eine Regelung in das Kindschaftsrecht aufgenommen worden, die über das Umgangsrecht der Eltern hinaus auch andere Personen in den Kreis der Umgangsberechtigten einbezieht. Dies geschah aufgrund der Überlegung, dass der Weg über § 1666 BGB a. F. durch Teilentzug der Sorge einen unnötig tiefen Eingriff in das Elternrecht darstellt und außerdem die Regelung des § 1666 BGB a. F. nicht klar genug erkennen lasse, dass es regelmäßig dem Wohl des Kindes entspricht, auch mit dritten Personen näheren Kontakt zu haben5. Die Regelung des § 1685 BGB teilt sich in zwei Absätze. Für das jeweils darin geregelte Umgangsrecht gelten unterschiedliche Voraussetzungen.

I. Die Regelung des § 1685 Abs. 1 BGB6 Ausdrücklich von Abs. 1 sind Großeltern und Geschwister erfasst. Sie haben ein Recht auf Umgang mit dem Kind, wenn dieser Umgang dem Wohl des Kindes dient7. Bei der Beschreibung des Personenkreises bezieht sich § 1685 Abs. 1 BGB auf den Verwandtschaftsbegriff des § 1589 BGB. Es ist hier unerheblich, ob das Kind mit den genannten Personen in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat; entscheidend ist allein der enge Verwandtschaftsgrad. In beiden Fällen kommt die durch Geburt und Adoption begründete Verwandtschaft in Betracht8. Dies ist im Fall der Geschwister unbestritten9, muss jedoch wegen des Grundsatzes der Volladoption auch bei den Großeltern gelten10. Das Kind soll möglichst aus seinem bisherigen Familienverband herausgelöst und in den neuen eingefügt werden. Dadurch, dass das Kind gem. § 1754 BGB mit Ausspruch der Adoption die volle Stellung als Kind des Annehmenden erhält, wird auch ein umfassendes gesetzliches Verwandtschaftsverhältnis zu den Verwandten des Annehmenden hergestellt11. Wenn aber bei § 1685 Abs. 1 BGB allein der enge Verwandt4 Eingehend zur historischen Entwicklung des Umgangsrechts von dritten Personen vor der Einführung des § 1685 BGB siehe die Darstellung bei Schulze, Das Umgangsrecht, S. 135 ff., die sich auch eingehend mit den Beratungen zum Kindschaftsrechtsreformgesetz beschäftigt. 5 BT-Drucks. 13/4899, S. 47. 6 § 1685 Abs. 1 BGB hat sich auch durch die seit dem 30.04.2004 gültige Neufassung nicht geändert. 7 Zu dieser Beschränkung vgl. weiter unten 7. Kapitel Besondere Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs A. 8 Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 7. 9 MüKo/Finger, § 1685 Rn. 6; Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 7; Palandt/ Diederichsen, § 1685 Rn. 4; Motzer Handb des ScheidungsR III Rn. 305. 10 Zweifelhaft insofern MüKo/Finger, § 1685 Rn. 6, der von leiblichen Großeltern spricht. Siehe zum Grundsatz der Volladoption Palandt/Diederichsen, Einf v § 1741 Rn. 2.

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6. Kap.: Der erfasste Personenkreis

schaftsgrad entscheidend ist, so muss auch dieses durch Adoption begründete Verwandtschaftsverhältnis ein Umgangsrecht gem. § 1685 Abs. 1 BGB begründen. Bei den Großeltern kommt es nicht darauf an, ob ihre Ehe noch besteht, während jeweils dem neuen Ehegatten eines Großelternteils jedenfalls über § 1685 Abs. 1 BGB12 kein eigenes Umgangsrecht zusteht13. Danach fallen insbesondere Stiefgroßeltern, wenn das Kind nicht von dem Stiefelternteil adoptiert wurde, und Urgroßeltern14 nicht in den Anwendungsbereich des § 1685 Abs. 1 BGB. Durch die Gleichstellung von nichtehelichen mit ehelichen Kindern ergeben sich deren Verwandtschaftsbeziehungen nunmehr auch aus § 1589 Abs. 1 BGB, so dass sich auch Großeltern von nichtehelichen Kindern auf § 1685 Abs. 1 BGB berufen können. Als Geschwister können sich auf § 1685 Abs. 1 BGB sowohl voll- als auch halbbürtige, leibliche wie auch Adoptivgeschwister berufen15. Hingegen haben Stiefgeschwister kein eigenes Umgangsrecht aus Abs. 116. Einer Ausweitung des § 1685 Abs. 1 BGB auf entferntere Verwandte hat die Rechtsprechung bis jetzt entgegengewirkt und sie wird auch in der Literatur17 nicht anerkannt. So hatte das OLG Zweibrücken über den Umgang einer Tante zu entscheiden18. Das Gericht ging von einer enumerativen Aufzählung der Umgangsberechtigten in § 1685 Abs. 1 BGB aus und lehnte ausdrücklich eine analoge Anwendung ab. Dies wird mit dem Willen des Gesetzgebers begründet, den Kreis der Umgangsberechtigten zu begrenzen, um eine Ausweitung von Umgangsstreitigkeiten zu vermeiden. Der Ausschluss von Verwandten, die nicht in § 1685 Abs. 1 BGB genannt sind, habe der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen. Das Gericht lehnt in seinem Beschluss auch eine von der Verfassung her gebotene Ausdehnung ab: eine Berufung auf den Familienbegriff des Art. 6 Abs. 1 GG komme 11

Palandt/Diederichsen, § 1754 Rn. 1. Hervorhebung der Verfasserin. 13 MüKo/Finger, § 1685 Rn. 5; Palandt(63)/Diederichsen, § 1685 Rn. 6; Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 7. 14 Palandt(63)/Diederichsen, § 1685 Rn. 6. 15 Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 7; MüKo/Finger, § 1685 Rn. 6; Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 305; Palandt/Diederichsen, § 1685 Rn. 4. 16 Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 305; Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 7. 17 Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 16; Weychardt, ZfJ 1999, S. 326, 327; Palandt(63)/Diederichsen, § 1685 Rn. 6; MüKo/Finger, § 1685 Rn. 7; Oelkers, § 2 Rn. 130. 18 OLG Zweibrücken, FamRZ 1999, S. 1161 f. 12

A. Rechtslage in Deutschland

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nicht in Betracht, weil Familie nur die Gemeinschaft von Eltern und Kindern schützen wolle. Allerdings wäre es bei Vorliegen der Vorraussetzungen des § 1685 Abs. 2 BGB möglich gewesen, der Tante ein Umgangsrecht einzuräumen, wenn das Kind sich längere Zeit bei ihr in Familienpflege befunden hätte. Dies wird allerdings in der Entscheidung nicht weiter erörtert. Eine Ausweitung des Personenkreises über die in § 1685 Abs. 1 BGB genannten Personen hinaus wird also abgelehnt.

II. Die Regelung des § 1685 Abs. 2 BGB § 1685 Abs. 2 BGB erweitert den umgangsberechtigten Personenkreis auf bestimmte Fälle einer sozial begründeten Familienbeziehung. Voraussetzung ist jedoch hier neben der Beachtung des Kindeswohls, dass das Kind entweder mit der Person längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat oder dass es bei ihr längere Zeit in Familienpflege war. Dass das Umgangsrecht der in § 1685 Abs. 1 BGB genannten Personen dagegen ohne den Nachweis einer häuslichen Gemeinschaft gewährt wird, erklärt sich daraus, dass der Gesetzgeber davon ausging, dass Großeltern und Geschwister bereits aufgrund ihrer Verwandtschaft mit dem Kind, diesem so nahe stehen, dass ein soziales Element entbehrlich erschien19. Der Umgang wird hier bereits aufgrund der bloßen Verwandtschaft als wünschenswert angesehen. 1. Ehegatten oder frühere Ehegatten Umgangsberechtigt ist erst einmal jeder Ehegatte eines Elternteils, also der Stiefelternteil des Kindes. Es ist unerheblich, ob dem Elternteil die elterliche Sorge zusteht, oder ob er lediglich umgangsberechtigt ist20. Dabei ist nicht Voraussetzung für das Umgangsrecht, dass der Stiefelternteil das Kind adoptiert hat. Denn im Fall einer Adoption steht ihm das Umgangsrecht nach § 1684 BGB zu. Darüber hinaus steht das Umgangsrecht auch dem früheren Ehegatten eines Elternteils zu, in dem Fall also, in dem die Ehe durch Tod des Elternteils, aufgrund einer Scheidung oder der Aufhebung der Ehe nicht mehr besteht. Damit ist also nicht nur der Stiefelternteil erfasst, dessen Ehe mit dem Elternteil des Kindes beendet wurde, § 1685 Abs. 2 BGB gilt darüber hinaus auch für den Scheinvater des Kindes, den Mann, der im Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter verheiratet war, dessen Vaterschaft aber dann 19

Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 8. Palandt(63)/Diederichsen, § 1685 Rn. 7; Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 9; MüKo/Finger, § 1685 Rn. 9. 20

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6. Kap.: Der erfasste Personenkreis

angefochten wurde21. Umgekehrt gilt Abs. 2 auch für den Mann, der zwar biologischer Vater des Kindes ist, dessen Vaterschaft aber wegen der Sperrwirkung einer anderen Vaterschaft nie festgestellt wurde22, wenn eine Ehe zwischen ihm und der Mutter des Kindes besteht oder bestanden hat. Voraussetzung ist aber immer, dass das Kind mit dem Berechtigten längere Zeit23 in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat. Der Begriff der häuslichen Gemeinschaft ist dabei nicht deckungsgleich mit dem Begriff der ehelichen Lebensgemeinschaft. Erforderlich ist vielmehr eine gemeinsame Haushaltsführung und alltägliches Zusammenleben24. Motzer25 möchte das Umgangsrecht nach Abs. 2 dann ausschließen, wenn die häusliche Gemeinschaft seit längerer Zeit aufgehoben und deshalb eine Entfremdung eingetreten ist, oder wenn das Kind sich bereits in eine andere Familie integriert hat und durch eine Aufrechterhaltung des Kontakts überfordert würde. Das kann meiner Ansicht nach jedoch keine Frage sein, die sich speziell im Zusammenhang mit dem Merkmal der häuslichen Gemeinschaft stellt. Vielmehr ist dies eine Frage, die im Rahmen des Kindeswohls beachtet werden muss. 2. Personen, bei denen das Kind längere Zeit in Familienpflege war Daneben werden von § 1685 Abs. 2 BGB auch Personen erfasst, bei denen das Kind längere Zeit in Familienpflege war. Besonders problematisch erweist sich hier die Definition des Begriffs Familienpflege. Eine Definition im BGB existiert nicht. Auch ist es schwierig zu bestimmen, wann man von einer „längeren Zeit“ ausgehen kann. Im BGB sprechen die §§ 1630 und 1632 BGB von dem Erfordernis der längere Zeit bestehenden Familienpflege. Auf diese Vorschriften kann bei der Auslegung des § 1685 Abs. 2 BGB zurückgegriffen werden26. Der Begriff der Familienpflege geht auf § 27 JWG a. F. zurück und findet sich heute außerhalb des BGB in den §§ 33, 44 SGB VIII. Dass auf die 21

Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 9; MüKo/Finger, § 1685 Rn. 11. Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 9. 23 Zum Merkmal „längere Zeit“ vgl. weiter unten 6. Kapitel Der erfasste Personenkreis A. II. 5. 24 MüKo/Finger, § 1685 Rn. 9. 25 Handb. des Scheidungsrechts(4) III Rn. 296. 26 Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 9; MüKo/Finger, § 1685 Rn. 8; Palandt(63)/ Diederichsen, § 1685 Rn. 7. Rückgriff auf diese Paragraphen auch im BGH-Urteil, NJW 2001, S. 3337 ff. In diesem Urteil wird jedoch offengelassen, ob der Begriff der Familienpflege in § 1685 BGB unter Umständen nicht noch weiter gefasst werden kann. 22

A. Rechtslage in Deutschland

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Begrifflichkeiten des SGB VIII und des JWG unmittelbar zurückgegriffen werden kann, wird nur vereinzelt vertreten27. Überwiegend wird angenommen, dass diese Vorschriften zwar zur Auslegung herangezogen werden können, allerdings unter Berücksichtigung von Bedeutung und Zielsetzung der familienrechtlichen Vorschriften28. Insbesondere kann es deshalb nicht auf die Wirksamkeit des Pflegeverhältnisses ankommen, also auf die Frage, ob ein wirksamer Pflegevertrag vorliegt, oder ob eine Pflegeerlaubnis erteilt wurde29. Zur Begründung wird im Rahmen des § 1632 BGB angeführt, dass die Vorschrift alle Kinder schützen will, die auf längere Zeit nicht bei einem leiblichen Elternteil leben und Ersatzeltern gefunden haben30. Für den Schutz des Kindes kann es gerade nicht darauf ankommen, ob ein wirksames Pflegeverhältnis vorliegt, vielmehr muss sich ein effektiver Schutz des Kindes an den faktischen Verhältnissen orientieren. Dasselbe muss für § 1685 Abs. 2 BGB gelten. Auch hier kann es nicht darauf ankommen, ob das Pflegeverhältnis wirksam ist. Zum Schutz des Kindes ist es geboten, seine faktisch entstandenen Bindungen unabhängig von der rechtlichen Bewertung zu schützen. Unter den Begriff der Familienpflege fallen damit auch alle faktischen Pflegeverhältnisse. Familienpflege bedeutet Pflege und Erziehung eines Kindes oder Jugendlichen außerhalb seiner Herkunftsfamilie31. Damit scheiden Personen aus dem Anwendungsbereich des § 1685 Abs. 2 BGB aus, die das Kind zwar überwiegend betreut und mit ihm zusammengelebt haben, wenn die Betreuung aber letztlich in der Herkunftsfamilie erfolgt ist. Unbestritten handelt es sich dann um Familienpflege, wenn das Kind bei einem Ehepaar, einer Einzelperson, aber auch bei einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft zur Pflege und Erziehung untergebracht wird, damit das Kind in der Familie aufwächst, erzogen und versorgt wird und in der Familie seinen Lebensmittelpunkt haben soll32. Die klassisch als „Pflegefamilie“ 27 So ausdrücklich MüKo(3)/Hinz, § 1630 Rn. 12; möglicher Weise auch Erman/ Michalski, § 1632 Rn. 26. 28 BGH, NJW 2001, S. 3337, 3338 f.; BayObLG, FamRZ 1984, 817, 818; MüKo/Huber, § 1630 Rn. 17; Lakies, ZfJ 1998, S. 129, 131; Staudinger(12)/ Peschel-Gutzeit, § 1630 Rn. 37. 29 BGH, NJW 2001, S. 3337, 3338; OLG Hamm, NJW 1985, S. 3029, 3030; OLG Frankfurt, FamRZ 1983, S. 1163, 1164; OLG Frankfurt, FamRZ 1983, S. 1164, 1165; MüKo/Huber, § 1630 Rn. 18; Staudinger(12)/Peschel-Gutzeit, § 1632 Rn. 40; Schlüter/Liedmeier, FuR 1990, S. 122, 123; Finger, ZfJ 1985, S. 341, 342. 30 OLG Frankfurt, FamRZ 1983, S. 1164, 1165; OLG Hamm, NJW 1985, S. 3029, 3030. 31 OLG Oldenburg, FamRZ 2003, S. 1582; LPK/Kunkel, § 33 Rn. 1; MüKo/ Huber, § 1630 Rn. 17; Staudinger(12)/Peschel-Gutzeit, § 1630 Rn. 38; Hauck/ Stähr, § 33 SGB VIII Rn. 7.

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6. Kap.: Der erfasste Personenkreis

bezeichnete Gemeinschaft von Pflegeeltern und Kind fällt damit auf jeden Fall unter den Begriff der Familienpflege. Rechtlich ausgeschlossen ist auch nicht die Aufnahme eines Pflegekindes durch einen Partner oder beide Partner einer gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaft33. Entscheidend kommt es darauf an, dass das Kind bei einer Pflegeperson oder mehreren Pflegepersonen in familienähnlicher Weise und Unterbringung lebt34. Wichtig ist hier, dass sich zwischen dem Kind und der Pflegeperson eine familienähnliche Beziehung entwickelt hat. Familienpflege kann auch durch Verwandte35 und Verschwägerte36 erfolgen oder bei Adoptionspflege bestehen37. a) Heimunterbringung als Familienpflege Das Kriterium der familienähnlichen Beziehung unterscheidet die Familienpflege von der Heimunterbringung, von der sie folglich abgegrenzt werden muss. Gerade im Rahmen dieser Abgrenzung herrscht Uneinigkeit in Literatur und Rechtsprechung. Problemtisch erscheint hier, ob eine Heimunterbringung nie oder doch unter bestimmten Umständen Familienpflege darstellen kann. Nach einer Entscheidung des LG Frankfurt kann generell nicht davon ausgegangen werden, dass bei einer Heimunterbringung eine Form der Familienpflege vorliegt38. Zur Begründung führt das Gericht an, dass es entscheidend darauf ankommt, ob das Kind einer natürlichen Person anvertraut wurde, oder ob es in ein Heim eingewiesen wurde. Mit der Einführung des Begriffs Familienpflege sei gerade eine Abgrenzung gegenüber anderen Pflegeverhältnissen gewollt39. Münder geht ebenfalls davon aus, dass die 32

Staudinger(12)/Salgo, § 1632 Rn. 65. Muscheler, Eingetragene Lebenspartnerschaft Rn. 175. 34 MüKo/Huber, § 1630 Rn. 18. 35 BayObLG, FamRZ 1984, S. 817; AG Tübingen, FamRZ 1988, S. 428; MüKo/ Huber, § 1630 Rn. 18; Münder, NJW 1986, S. 811, 813; Erman/Michalski, § 1632 Rn. 26; Finger, ZfJ 1985, S. 341, 342; Schlüter/Liedmeier, FuR 1990, S. 122, 123; Lakies, ZfJ 1998, S. 129, 131; Staudinger(12)/Salgo, § 1632 Rn. 65. 36 MüKo/Huber, § 1630 Rn. 18; Staudinger(12)/Peschel-Gutzeit, § 1630 Rn. 39; Staudinger(12)/Salgo, § 1632 Rn. 65. 37 Münder, NJW 1986, S. 811, 813; Palandt/Diederichsen, § 1632 Rn. 12; Erman/Michalski, § 1632 Rn. 26; Soergel/Strätz, § 1632 Rn. 24. 38 LG Frankfurt, FamRZ 1984, S. 729, 730; ihm folgend Erman/Michalski, § 1632 Rn. 26, Soergel/Strätz, § 1632 Rn. 24. So auch Rauscher, Familienrecht, § 35 I Rn. 1127, der sich jedoch zu Unrecht auf die Entscheidung des OLG Hamm, NJW 1985, 3029 ff. stützt. 33

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Heimunterbringung keine Familienpflege ist. Er will in Zweifelsfällen darauf abstellen, ob es sich um eine auf eine Pflegeperson hin orientierte Betreuungs- und Erziehungssituation handelt, oder ob diese von der Person unabhängig ist und durch die Einrichtung selbst gewährleistet ist40. In anderen Entscheidungen wird dagegen ohne nähere Begründung davon ausgegangen, dass Heimunterbringung als Familienpflege anzusehen ist41. Dagegen gehen Teile sowohl in Rechtsprechung als auch in der Literatur davon aus, dass von einer Familienpflege auch bei Heimunterbringung dann gesprochen werden kann, wenn „die gesamte Versorgung, Betreuung und Erziehung des Kindes familienähnliches Gepräge aufweisen und demgegenüber der Heimcharakter gänzlich in den Hintergrund tritt“42. Es wird also auf die persönlichen Beziehungen zwischen Kind und Pflegeperson abgestellt. Je familienähnlicher diese sich gestaltet, desto eher muss auch die Heimunterbringung vom Begriff der Familienpflege umfasst werden43. Salgo nennt hier als Beispiele Kleinstheime oder Familiengruppen in SOSKinderdörfern, da in diesen Fällen das Familienmodell auch in der Heimerziehung Bedeutung erlangt44. Vom BayObLG wurde die Unterbringung eines Kindes in einem Kinderhaus als Familienpflege beurteilt45. Dagegen wurde in der eben zitierten Entscheidung des OLG Hamm46 das Vorliegen einer Familienpflege abgelehnt. Im vorliegenden Fall hatte das OLG es nicht für ausreichend erachtet, dass es sich um ein kleines Heim handelte, in dem das Kind sein eigenes Zimmer in der Nähe der Privaträume der Pflegeperson besaß. Vielmehr war für das Gericht entscheidend, dass es an einer klaren Loslösung des Kindes aus dem Heim und einer klaren Zuordnung zum familiären Bereich der Pflegeperson fehlte. Meiner Ansicht nach muss grundsätzlich auch die Heimunterbringung als Familienpflege angesehen werden, wenn sie familienähnlich organisiert ist. Die Übergänge von der „Familienpflege“ zur „Heimerziehung“ sind fließend47. Deshalb kann nicht die formale Organisation einer Einrichtung darüber entscheiden, ob von Familienpflege gesprochen werden kann oder 39

LG Frankfurt, FamRZ 1984, S. 729, 730. Münder, NJW 1984, S. 811, 813. 41 BayObLG, ZfJ 1983, S. 308 ff.; NJW 1988, S. 2381 ff. 42 OLG Hamm, NJW 1985, S. 3029, 3030; kritisch im Hinblick auf die Handhabung dieser Kriterien Staudinger(12)/Salgo, § 1632 Rn. 65. 43 Staudinger(12)/Peschel-Gutzeit, § 1630 Rn. 39; Schlüter/Liedmeier, FuR 1990, S. 122, 123; MüKo/Huber, § 1630 Rn. 18; Staudinger(12)/Salgo, § 1632 Rn. 65; Finger, ZfJ 1985, S. 341, 342. 44 Staudinger(12)/Salgo, § 1632 Rn. 65. 45 BayObLG, ZfJ 1983, S. 308 ff.; NJW 1988, S. 2381 ff. 46 OLG Hamm, NJW 1985, S. 3029, 3030. 47 Finger, ZfJ 1985, S. 341, 342. 40

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nicht48. Insoweit ist die Entscheidung des LG Frankfurt49, da sie an zu formalen Kriterien orientiert ist, abzulehnen. Vielmehr kann nur auf die innere Struktur des Zusammenlebens abzustellen sein, die daraufhin zu untersuchen ist, ob zwischen Kind und Pflegeperson tatsächlich eine familienähnliche Beziehung besteht. Dies ist im Fall der Heimunterbringung umso mehr anzunehmen, je kleiner die Gruppen sind, in denen die Kinder untergebracht sind, und je enger eine ständige Pflegeperson mit ihnen zusammenlebt, die Betreuung also nicht häufig wechselt. Dann unterscheidet sich die Heimunterbringung nicht von dem Leben in einer Großfamilie. Das Kind ist in der Lage, stabile persönliche Beziehungen zu der Betreuungsperson aufzubauen, die im Rahmen des Umgangsrechts geschützt werden müssen. Dass die Betreuung von der Einrichtung selbst sichergestellt wird50, kann hier nicht den Ausschlag geben, wenn von Seiten der Einrichtung gewährleistet ist, dass ein ständiger Betreuerwechsel nicht stattfindet. Damit ist die Entscheidung des OLG Hamm51 abzulehnen; unzutreffender Weise stellt das Gericht hier darauf ab, dass das Kind nicht vollständig aus dem Beziehungsgefüge des Heims losgelöst und damit eine klare Zuordnung zum Privatbereich der Pflegeperson nicht erfolgt war. Denn es kann nur darauf ankommen, ob das Kind im Rahmen der Heimunterbringung in einer familienähnlichen Weise und Unterbringung lebte. Im vorliegenden Fall bewohnte das betroffene Kind ein Einzelzimmer in einem kleinen Heim, so dass das Gericht nicht pauschal davon ausgehen konnte, dass allein aufgrund der Heimunterbringung nicht ein persönliches und komplexes Beziehungsgefüge bestand. Insgesamt ist damit davon auszugehen, dass auch im Rahmen der Heimerziehung immer dann, wenn das Heim familienähnlich organisiert ist und der Heimcharakter vollständig zurücktritt, von Familienpflege gesprochen werden kann. b) Voll- oder auch Teilzeitpflege Ungeklärt ist, ob Familienpflege nur die Vollzeitpflege umfasst, d.h. das Kind Tag und Nacht bei der Pflegefamilie leben muss52, oder ob auch die Tagespflege unter den Begriff der Familienpflege fällt. Überwiegend wird angenommen, dass Familienpflege lediglich die Vollzeitpflege erfasst53. Je48

So aber Lakies/Münder, RdJB 1991, S. 428, 431. LG Frankfurt, FamRZ 1984, S. 729 f. 50 So das Argument von Münder, NJW 1986, S. 811, 813 gegen die Einbeziehung von Heimen in die Familienpflege. 51 NJW 1985, S. 3029 ff. 52 MüKo/Strick, § 33 SGB VIII Rn. 1; Hauck/Stähr, § 33 SGB VIII Rn. 7. 49

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denfalls soll nach Huber54 erforderlich sein, dass das Kind regelmäßig für längere Abschnitte Tag und Nacht bei der Pflegefamilie leben muss. Der BGH55 hat festgestellt, dass die §§ 1630, 1632 BGB vor allem56 die Vollzeitpflege umfassen. Dies folge schon aus dem Wortlaut der Vorschriften, die davon sprechen, dass das Kind in Familienpflege „lebt“. Diese Formulierung passe selbst dann nicht auf die Tagespflege, wenn sie mit Übernachtungen verbunden sei, da das Kind auch in diesem Fall überwiegend in seiner Herkunftsfamilie lebe57. Ob die Tagespflege dadurch generell vom Anwendungsbereich ausgeschlossen ist, hat der BGH aber letztlich offen gelassen. Überwiegend sei jedenfalls die Vollzeitpflege erfasst. Auch offengelassen hat der BGH in dieser Entscheidung die Frage, ob nicht der Begriff der Familienpflege wenigstens in § 1685 Abs. 2 BGB weiter zu verstehen ist. Er hat nur festgestellt, dass eine solche Erweiterung zumindest fraglich sei. Nach anderer Ansicht muss die Tagespflege vom Begriff der Familienpflege umfasst sein58. Auch bei Kindern, die lediglich tagsüber von einer Pflegeperson betreut würden, könne das Kindeswohl durch die Herausnahme gefährdet sein59. Nach Peschel-Gutzeit60 ist der Begriff der Vollpflege nicht technisch zu verstehen, d.h. dass auch dann von einer Vollpflege ausgegangen werden kann, wenn es sich nicht um eine dauernde (tägliche oder ganztägige) Betreuung, sondern um eine regelmäßige Familienpflege zum Beispiel an mehreren Tagen der Woche über einen längeren Zeitraum handelt. Damit umfasst diese Definition auch die Tagespflege. Meines Erachtens ist unter den Begriff der Familienpflege nicht die Tagespflege zu fassen, auch wenn sie regelmäßig erfolgt. Erfasst werden soll nach dem Willen des Gesetzgebers nur die Vollzeitpflege. Zwar können im Rahmen der Tagespflege schutzwürdige Bindungen des Kindes beispielsweise zu seiner Tagesmutter entstehen61, doch muss im Rahmen des § 1685 53

MüKo/Huber, § 1630 Rn. 18; Staudinger(12)/Salgo, § 1632 Rn. 65; Soergel/ Strätz, § 1632 Rn. 24; MüKo(3)/Hinz, § 1632 Rn. 18; Erman/Michalski, § 1632 Rn. 26; Rauscher, Familienrecht, § 35 I Rn. 1127. 54 MüKo/Huber, § 1630 Rn. 18. 55 BGH, NJW 2001, S. 3337, 3339. 56 Hervorhebung durch Verfasserin. 57 BGH, NJW 2001, S. 3337, 3339. 58 Schlüter/Liedmeier, FuR 1990, S. 122, 123; Salgo, FamRZ 1999, S. 337, 340; für § 1630 III BGB auch Soergel/Strätz, § 1630 Rn. 9, auch wenn er anführt, dass i. d. R. im Rahmen des § 1630 BGB nur die Vollzeitpflege relevant ist. 59 Schlüter/Liedmeier, FuR 1990, S. 122, 123. 60 Staudinger(12)/Peschel-Gutzeit, § 1630 Rn. 39. 61 s. o. 3. Kapitel Soziologische und psychologische Aspekte des Umgangs A. II. 3.

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6. Kap.: Der erfasste Personenkreis

Abs. 2 BGB der Zusammenhang mit den vorangenannten Personen in § 1685 Abs. 2 1. Alt. BGB beachtet werden. Bei diesen Personen wird explizit schon vom Gesetzeswortlaut her verlangt, dass sie längere Zeit mit dem Kind in häuslicher Gemeinschaft gelebt haben, was eine gemeinsame Haushaltsführung und alltägliches Zusammenleben voraussetzt62. Schon durch den Personenkreis Ehegatte oder früherer Ehegatte, Lebenspartner oder früherer Lebenspartner wird klargestellt, dass das Kind mit diesen Personen längere Zeit Tag und Nacht zusammengelebt haben muss. Um den Unterschied zu der Regelung des § 1685 Abs. 2 1. Alt. BGB nicht zu groß werden zu lassen, ist davon auszugehen, dass auch § 1685 Abs. 2 2. Alt. BGB nur das Zusammenleben der Pflegeperson mit dem Kind Tag und Nacht erfassen will, also unter Familienpflege nur die Vollzeitpflege zu verstehen ist. Dabei darf jedoch ein Umgangsrecht der Pflegeperson dann nicht ausgeschossen werden, wenn sich das Kind bei ihr in Wochenpflege befindet und nur am Wochenende in den Haushalt seiner leiblichen Eltern zurückkehrt. Denn auch hier entstehen familienähnliche Verhältnisse, da das Kind während der Woche vollständig in den Haushalt der Pflegeperson eingebunden ist. Dies muss auch im Hinblick darauf gelten, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung des § 1685 BGB den Personenkreis möglichst weit einschränken wollte, um einer Ausweitung von Umgangsstreitigkeiten zu begegnen. Fasst man aber auch die Personen unter § 1685 Abs. 2 2. Alt. BGB, bei denen sich das Kind in Tagespflege befindet, so läuft dies der Intention des Gesetzgebers entgegen. Fast jede Person, bei der sich das Kind tagsüber zur Betreuung aufhalten würde, sei es auch nur halbtags, würde ein einklagbares Umgangsrecht besitzen. Da die Familienpflege, wie oben gezeigt, keine Pflegeerlaubnis gem. § 44 SGB VIII voraussetzt, könnten sich folglich auch Bekannte und Freunde der Eltern oder Eltern von Freunden des Kindes auf § 1685 Abs. 2 BGB berufen, bei denen das Kind etwa während der Arbeitszeit der Eltern untergebracht ist. 3. Änderung durch das Lebenspartnerschaftsgesetz Durch Art. 2 Nr. 12 DiskrBG ist § 1685 Abs. 2 BGB nunmehr dahingehend ergänzt worden, dass auch dem Lebenspartner oder dem früheren Lebenspartner eines Elternteils ein Umgangsrecht mit dem Kind zusteht, wenn er mit ihm längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat. Jedenfalls in den Anwendungsbereich des § 1685 Abs. 2 BGB fallen nunmehr Lebenspartnerschaften nach dem LPartG. Der Begriff des Lebenspartners ist in § 1 LPartG legaldefiniert. Danach sind Lebenspartner zwei 62

MüKo/Finger, § 1685 Rn. 9.

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Personen gleichen Geschlechts63, wenn sie sich gegenseitig persönlich und bei gleichzeitiger Anwesenheit erklären, miteinander eine Partnerschaft auf Lebenszeit führen zu wollen. Voraussetzung für ein Umgangsrecht ist folglich die Begründung einer Lebenspartnerschaft, nicht erfasst wird der Partner einer faktischen homosexuellen Lebensgemeinschaft. 4. Insbesondere der nichteheliche Partner eines Elternteils Immer wieder stellte sich auch in der Rechtsprechung die Frage, ob sich unter bestimmten Voraussetzungen der nichteheliche Partner eines Elternteils, der mit dem Kind nicht verwandt ist, auf ein Umgangsrecht nach § 1685 Abs. 2 BGB berufen kann. Die Rechtsprechung ist bis jetzt einer Ausweitung des § 1685 Abs. 2 BGB auf nichteheliche Lebensgefährten der Eltern entgegengetreten64. In einem vom OLG Bamberg entschiedenen Fall hatte der nichteheliche Lebensgefährte der Mutter 5 Jahre lang mit ihren Kindern in einer Wohnung zusammengelebt; im Fall des OLG Dresden hatte der Antragsteller 4 Jahre lang mit der Mutter und deren Sohn zusammengelebt. Hier war das Kind sogar noch geraume Zeit nach der Trennung in dem Glauben gelassen worden, der Lebensgefährte seiner Mutter sei sein leiblicher Vater. In beiden Entscheidungen lehnten die Gerichte eine Anwendung des § 1685 Abs. 2 Alt. 2 BGB, also das Befinden der Kinder in Familienpflege, ab, da dies voraussetzten würde, dass die Kinder außerhalb ihrer Herkunftsfamilie gelebt haben65. In beiden Fällen hatten die betroffenen Kinder aber bei dem sorgeberechtigten Elternteil gelebt. Nach dem Zweck der Vorschrift lässt sich nach Ansicht der Gerichte auch eine analoge Anwendung des § 1685 Abs. 2 BGB nicht befürworten. Das OLG Bamberg geht in seiner Entscheidung davon aus, dass eine analoge Anwendung nur dann in Betracht kommen könnte, wenn der Lebensgefährte für die Kinder eine elternähnliche Funktion ähnlich der eines Stiefvaters innehatte66. Da es 63 Zu der Frage, ob der Begriff des Lebenspartners in § 1685 Abs. 2 BGB auch weiter verstanden werden kann vgl. unten 6. Kapitel Der erfasste Personenkreis A. II. 4. 64 BGH, NJW 2001, S. 3337 ff.; OLG Bamberg, DAVorm 1999, S. 526 f.; OLG Dresden, DAVorm 2000, S. 176 f.; OLG Oldenburg, FamRZ 2003, S. 1582; OLG Hamm, FamRZ 2000, S. 1600 f. für eine gleichgeschlechtliche Partnerschaft; anders dagegen OLG Karlsruhe, FamRZ 2002, S. 1210. 65 s. zum Begriff der Familienpflege bereits oben 6. Kapitel Der erfasste Personenkreis A. II. 2. 66 OLG Bamberg, DAVorm 1999, S. 526, 527.

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6. Kap.: Der erfasste Personenkreis

hierzu umfangreicher Feststellungen und Beweiserhebungen bedürfe, dies aber durch eine einfach zu handhabende Grenzziehung verhindert werden sollte, sei eine Ausdehnung generell abzulehnen. Auch nach Ansicht des OLG Dresden scheidet eine analoge Anwendung des § 1685 Abs. 2 BGB aus, da dies dem gesetzgeberischen Zweck widersprechen würde, das Recht auf Umgang auf einen eingeschränkten Personenkreis klar zu begrenzen. Im Übrigen könne man nicht von einer Regelungslücke ausgehen, da im Blickwinkel der Kindschaftsrechtsreform nur die Gleichstellung von verheirateten und nicht miteinander verheirateten Eltern gestanden habe67. Aufgrund der abschließenden Regelung des § 1685 Abs. 2 BGB könne eine Befugnis zum Umgang nur über § 1666 BGB bei Gefährdung des Kindeswohls angenommen werden. Anders hat sich jüngst das OLG Karlsruhe entschieden. Seiner Ansicht nach fällt auch der heterosexuelle Lebenspartner eines Elternteils unter den Begriff des „Lebenspartners“ i. S. d. § 1685 Abs. 2 BGB und zählt somit zum umgangsberechtigten Personenkreis68. Die zitierten Entscheidungen zeigen, dass ein Umgangsrecht des Lebensgefährten eines Elternteils grundsätzlich nach Ansicht der Rechtsprechung nicht in Betracht kommt, etwas anderes kann nur dann gelten, wenn die Voraussetzungen des § 1685 Abs. 2 2. Alt. BGB vorliegen. Dies ist aber dann nicht anzunehmen, wenn der Lebensgefährte mit dem leiblichen Elternteil zusammen in einem Haushalt wohnt. Diese Ausgrenzung des Lebensgefährten eines Elternteils wird mit Recht in der Literatur kritisiert. Finger69 geht davon aus, dass im Rahmen des § 1685 Abs. 2 BGB der Begriff der Familienpflege auch auf den nichtehelichen Lebensgefährten des Elternteils auszudehnen sei. Dies wird jedoch überwiegend auch in der Literatur mit den gleichen Argumenten abgelehnt, wie sie vom OLG Bamberg und Dresden genannt wurden: Der Begriff der Familienpflege schließt es im Rahmen des § 1685 Abs. 2 BGB aus, dass das Kind zugleich bei einem Elternteil lebt und sich in Familienpflege eines Dritten befindet70. Rauscher71 vertritt dagegen die Auffassung, dass ein Umgangsrecht des nichtehelichen Lebensgefährten sich aus einer Analogie zu § 1685 Abs. 1 S. 1 BGB ergibt. Seiner Meinung nach handelt es sich um ein Versehen des 67

OLG Dresden, DAVorm 2000, S. 176, 178. OLG Karlsruhe, FamRZ 2002, S. 1210, 1211. 69 MüKo/Finger, § 1685 Rn. 11. 70 Weisbrodt, DAVorm 2000, S. 195; Rauscher, Familienrecht, § 34 III Rn. 1122; Oelkers, § 2 Rn. 134; Muscheler, Eingetragene Lebenspartnerschaft Rn. 214. 71 Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 17; Familienrecht Rn. 1122. 68

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Gesetzgebers, der davon ausging, das Stiefelternphänomen mit der Regelung des § 1685 Abs. 2 BGB zutreffend erfasst zu haben (im Gesetzesentwurf sprach der Gesetzgeber noch von Stiefeltern; diese Stiefelternschaft hängt aber nicht zwangsläufig von dem Bestehen einer Ehe ab)72. Auch ergeben sich aus der Sicht Rauschers keine Abgrenzungsprobleme, da entscheidendes Abgrenzungskriterium nicht das familienrechtliche Verhältnis zwischen dem Elternteil und seinem Partner ist, sondern das Verhältnis des Kindes zu diesem Partner. Dieses Verhältnis würde aber nicht durch das Bestehen oder Nichtbestehen einer Ehe ausgelöst, sondern durch das Tatbestandsmerkmal der längeren häuslichen Gemeinschaft73. Diederichsen sieht dagegen durch die Einbeziehung des Lebenspartners in § 1685 Abs. 2 BGB jetzt auch den nichtehelichen heterosexuellen Lebenspartner eines Elternteils erfasst74. Auch Motzer befürwortet eine erweiterte Auslegung des Wortes „Lebenspartner“ im Rahmen des § 1685 Abs. 2 BGB75. Dafür spreche der Rechtsgedanke des § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB, der davon ausgeht, dass zum Wohl des Kindes in der Regel auch der Umgang mit anderen Personen als den Eltern gehört. Jedoch geht Motzer davon aus, dass der Gesetzgeber im Rahmen des § 1685 Abs. 2 BGB mit dem Lebenspartner einen solchen im Sinne des § 1 LPartG gemeint hat, auch wenn eine ausdrückliche Bezugnahme in § 1685 Abs. 2 BGB fehlt76. Gerade im Hinblick darauf, dass nunmehr vom Gesetzgeber im Rahmen des Kindschaftsrechtsreformgesetzes nichteheliche Eltern den miteinander verheirateten Eltern gleichgestellt wurden, erscheint es erstaunlich, dass der Gesetzgeber nicht ausdrücklich auch den nichtehelichen Lebensgefährten eines Elternteils dem Ehegatten eines Elternteils gleichgestellt hat. Dies gilt umso mehr, als es gerade im Rahmen des Umgangsrechts auf die soziale und nicht auf die rechtliche Elternschaft ankommt. Vor diesem Hintergrund ist auch die bisherige Rechtsprechung zum Umgangsrecht nichtehelicher Lebensgefährten abzulehnen. Sowohl dem OLG Bamberg als auch dem OLG Dresden ist jedoch darin zuzustimmen, dass eine Subsumtion des nichtehelichen Lebenspartners unter den Begriff der Familienpflege nicht in Betracht kommt. Insoweit ist der Ansatz von Finger77 abzulehnen. Der Sinn der Fa72

Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 17. Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 17; so auch Muscheler, Eingetragene Lebenspartnerschaft Rn. 214 aber nicht in der Konsequenz einer Analogie. Er fordert eine Erweiterung des Wortlauts der Vorschrift. 74 Palandt(63)/Diederichsen, § 1685 Rn. 7. 75 Motzer, FamRZ 2001, S. 1034, 1042. 76 Das Fehlen dieses Bezuges wird auch von Schwab, FamRZ 2001, S. 385, 387 kritisiert, jedoch geht auch er davon aus, dass das Gesetz überall wo es auf den Lebenspartner Bezug nimmt, den Lebenspartner im Sinne des LPartG meint. 77 MüKo/Finger, § 1685 Rn. 11. 73

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6. Kap.: Der erfasste Personenkreis

milienpflege kann nicht auf den nichtehelichen Lebensgefährten eines Elternteils übertragen werden, der mit dem Kind und seinem Elternteil zusammen in einer häuslichen Gemeinschaft lebt. Charakteristisch für die Familienpflege ist gerade, dass das Kind außerhalb seiner Herkunftsfamilie erzogen und versorgt wird78. Dies ist jedoch bei einem Lebensgefährten nicht der Fall. Sinn des Umgangs ist es hier, dem Kind seine neue Bezugswelt, die es durch das Leben in einer anderen Familie gewonnen hat, zu erhalten. Die Situationen sind folglich nicht miteinander vergleichbar. Der Lebensgefährte kommt als Fremder in die schon bestehende Familie, während in einer Pflegefamilie das Kind sich in eine neue Familie einfügen muss. Jedoch kann den beiden Entscheidungen deshalb nicht zugestimmt werden, weil sie eine Analogie zu § 1685 Abs. 2 1. Alt. BGB ablehnen. Zwar hat der Gesetzgeber den Personenkreis des § 1685 Abs. 2 BGB absichtlich begrenzt, um eine Ausweitung von Umgangsstreitigkeiten zu vermeiden79, jedoch spricht diese Begrenzung nicht gegen eine Analogie zu § 1685 Abs. 2 1. Alt. BGB, um auch nichtehelichen Lebensgefährten ein Umgangsrecht zu gewähren. Insoweit liegt eine Regelungslücke vor, denn es ist nicht einzusehen, warum zwar Ehegatten und früheren Ehegatten ein Umgangsrecht eingeräumt wird, nicht jedoch den Lebensgefährten. Hier liegen vergleichbare Situationen vor, da es für die Beziehung des Kindes zu dem Partner des Elternteils nicht darauf ankommen kann, ob der Elternteil mit seinem Partner verheiratet ist bzw. war oder nicht. Auf diesen Unterschied im Rahmen des Umgangsrechts abzustellen, würde den Interessen des Kindes nicht gerecht. Dies gilt um so mehr, wenn man sich vor Augen führt, dass das Umgangsrecht als treuhänderisches, dienendes Recht des Umgangsberechtigten ausgestaltet ist, das nicht um seiner selbst, sondern um des Kindes willen gewährt wird80. Würde nur das Interesse des Umgangssuchenden am Umgang mit dem Kind Berücksichtigung finden, so könnte als Abgrenzungskriterium herangezogen werden, ob der Umgangssuchende in irgendeiner Weise mit der Familie des Kindes rechtlich verbunden ist. Das kann aber dann keine Rolle spielen, wenn der Umgang ausschließlich im Interesse des Kindes gewährt wird. Richtig weist deshalb Muscheler darauf hin, dass die entscheidenden Sachkriterien im Rahmen des § 1685 Abs. 2 BGB die der „längeren häuslichen Gemeinschaft“ und des „Kindeswohls“ sind81. Wenn das OLG Bamberg aber darauf abstellt, dass es bei der Prüfung, ob der Lebensgefährte der Mutter eine elternähnliche Funktion, ähnlich der eines Stiefvaters, für das Kind gehabt hat, zu umfangrei78 79 80 81

s. o. 6. Kapitel Der erfasste Personenkreis A. II. 2. b). BT-Drucks. 13/4899, S. 107. Dazu schon oben 5. Kapitel Das Umgangsrecht als Pflichtrecht A. I. Muscheler, Eingetragene Lebenspartnerschaft Rn. 214.

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chen Feststellungen und Beweiserhebungen kommt, so kann dem nur erwidert werden, dass auch bei (früheren) Ehegatten des Elternteils die Beziehung zwischen Kind und Partner geprüft werden muss. Auf dieses Verhältnis kommt es im Rahmen des § 1685 Abs. 2 BGB entscheidend an. Dann sollte aber auch die sexuelle Orientierung des Lebensgefährten keine Rolle mehr spielen. Auch dem homosexuellen Lebensgefährten muss ein Umgangsrecht mit dem Kind zugestanden werden, wenn er mit ihm längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat82. Denn auch hier kann es wiederum nur um die persönlichen Beziehungen des Kindes gehen, die nicht davon abhängig sind, ob eine Lebenspartnerschaft geschlossen wurde oder nicht und welcher Art (homo- oder heterosexuell) die Lebensgemeinschaft war. Eine Gewährung des Umgangs über § 1666 BGB wird dem nicht gerecht, da hier ungerechtfertigter Weise bei einer Beziehung, die sich aus Sicht des Kindes nicht von der in § 1685 Abs. 2 BGB ausdrücklich geregelten unterscheidet, eine viel höhere, schwerer zu überwindende Eingriffschwelle vorgesehen ist. Nicht zugestimmt werden kann auch der Ansicht von Diederichsen und Motzer, die den nichtehelichen Lebensgefährten unter den Lebenspartner in § 1685 Abs. 2 1. Alt. BGB subsumieren wollen. Es wäre unklar, wenn das Gesetz an einigen Stellen unter den Begriff des Lebenspartners auch nichteheliche Lebensgefährten fasst, an anderen Stellen aber wiederum nur gleichgeschlechtliche Partnerschaften erfasst sieht. Der Begriff des Lebenspartners fand sich vor In-Kraft-Treten des LPartG gar nicht im BGB, so dass er schon mit seinem Einfügen in das BGB durch die Definition in § 1 LPartG geprägt gewesen ist. Selbst wenn ein ausdrücklicher Bezug in § 1685 Abs. 2 BGB auf das LPartG fehlt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Begriff hier über die Definition im Lebenspartnerschaftsgesetz erweitert werden sollte. § 1685 Abs. 2 BGB wurde gerade im Rahmen der Einführung der Lebenspartnerschaft geändert, was auf einen eindeutigen Bezug zu eben diesem Gesetz hindeutet83. Es ist also festzustellen, dass der nichteheliche Lebensgefährte unabhängig von seiner sexuellen Orientierung über eine Analogie zu § 1685 Abs. 2 1. Alt. BGB in den Kreis der Berechtigten einzubeziehen ist. Da die Rechtsprechung bis jetzt ein Umgangsrecht der Lebensgefährten nach § 1685 BGB generell ablehnt, ist damit der Appell an den Gesetzgeber zu richten, den § 1685 Abs. 2 BGB ausdrücklich auch auf diese Personengruppe auszuweiten84. 82 83

Muscheler, Eingetragene Lebenspartnerschaft Rn. 214. So auch OLG Oldenburg, FamRZ 2003, S. 1582.

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6. Kap.: Der erfasste Personenkreis

5. Merkmal der längeren Zeit Auch im Rahmen des Merkmals der längeren Zeit in § 1685 Abs. 2 BGB kann auf die Maßstäbe, die für § 1632 Abs. 4 BGB entwickelt wurden, zurückgegriffen werden85. Ob sich das Kind längere Zeit in Familienpflege befunden hat, ist dabei nicht ausschließlich nach zeitlichen Maßstäben zu beurteilen86. Es ist auf den kindlichen Zeitbegriff abzustellen87. Insbesondere gibt es keine starre Zeitgrenze, sondern es ist jeweils eine am Einzelfall orientierte Entscheidung zu treffen88. Die Orientierung am kindlichen Zeitbegriff ist deshalb entscheidend, weil sich das Verhältnis des Kindes zur Zeit je nach seinem Entwicklungsstand ändert89. Für jüngere Kinder kann schon eine halbjährige Familienpflege im Verhältnis zu seiner Lebensdauer eine längere Zeit darstellen, während auf der anderen Seite ältere Kinder diesen Zeitraum als weniger lang empfinden90. Damit ist es erforderlich, den kindlichen Zeitbegriff in Relation zu dem Alter des Kindes zu setzten. Entscheidend ist, ob das Kind in dem Berechtigten eine Bezugsperson gefunden hat91. Es kann deshalb bei (früheren) Ehegatten oder (früheren) Lebenspartnern nicht darauf ankommen, ob die Ehe bzw. die Lebenspartnerschaft während der gesamten Zeit der häuslichen Gemeinschaft bestand92. 84 Dies ist nun mit dem Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Anfechtung der Vaterschaft und das Umgangsrecht von Bezugspersonen für das Kind jedenfalls insoweit geschehen, dass der nichteheliche Lebensgefährte nicht mehr generell von einem Umgang mit dem Kind ausgeschlossen ist. Siehe zu dieser Neuregelung weiter unten unter 6. Kapitel Der erfasste Personenkreis A. V. 85 MüKo/Finger, § 1685 Rn. 9; Muscheler, Eingetragene Lebenspartnerschaft Rn. 210. 86 Schlüter/Liedmeier, FuR 1990, S. 122, 123; Staudinger(12)/Salgo, § 1632 Rn. 66; unklar insoweit AG Frankfurt, „K. befindet sich nunmehr seit längerer Zeit, nämlich seit Dezember 1977 in Familienpflege . . .“ und auf der anderen Seite „ob sich ein Kind „längere Zeit“ in Familienpflege befindet, ist nicht nach absoluten Maßstäben zu beurteilen, sonder danach . . ., dass das Kind in der Pflegefamilie seine Bezugswelt findet“. 87 BayObLG, FamRZ 1991, S. 1080, 1082; BayObLG, FamRZ 1993, S. 1080, 1082; Münder, NJW 1986, S. 811, 813; Siedhoff, NJW 1994, S. 616, 617; MüKo/ Huber, § 1632 Rn. 41; Baer, FamRZ 1982, S. 221, 223; Muscheler, Eingetragene Lebenspartnerschaft Rn. 210; Staudinger(12)/Salgo, § 1632 Rn. 66. 88 Lakies, ZfJ 1998, S. 129, 131; Baer, FamRZ 1982, S. 221, 223; Schlüter/Liedmeier, FuR 1990, S. 122, 123. 89 Goldstein/Freud/Solnit, Jenseits des Kindeswohls, S. 39. 90 MüKo/Huber, § 1632 Rn. 41. 91 BayObLG, FamRZ 1991, S. 1080, 108; Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 10; Muscheler, Eingetragene Lebenspartnerschaft Rn. 210; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1685 Rn. 3; Erman/Michalski, § 1632 Rn. 26; Siedhoff, NJW 1994, S. 616, 617.

A. Rechtslage in Deutschland

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Darüber hinaus soll es im Rahmen des § 1632 Abs. 4 BGB nicht nur auf die Beziehungen des Kindes zu der Pflegeperson ankommen, sondern auch darauf, welche Beziehungen das Kind zu Pflegegeschwistern, Nachbarn, Schulfreunden und Spielkameraden entwickelt hat93. Meines Erachtens kann es jedenfalls auf die Beziehungen des Kindes zu Nachbarn, Schulfreunden und Spielkameraden im Rahmen des § 1685 Abs. 2 BGB für die Beurteilung der längeren Zeit jedoch nicht ankommen. Denn auch im Fall der Familienpflege geht es, anderes als bei einer Verbleibensanordnung, bei Gewährung des Umgangsrechts nicht darum, dem Kind seine gesamte Lebenswelt zu erhalten. Das Kind soll bei der Ausübung des Umgangsrechts nicht auf Dauer bei der Pflegeperson leben, sondern nur den Kontakt zu ihr nicht verlieren. In erster Linie geht es beim Umgangsrecht darum, dem Kind den Kontakt mit dem Umgangsberechtigten zu ermöglichen, wohingegen im Rahmen der Verbleibensanordnung das gesamte soziale Umfeld erhalten bleiben soll. Uneingeschränkt zugestimmt werden kann der Aussage, dass wenn das Kind an der Bezugsperson hängt, die zeitliche Dimension nicht zur Ablehnung des Anspruchs führen sollte94. In der Rechtsprechung werden die Forderungen der Literatur nach einem flexiblen Umgang mit dem Tatbestandsmerkmal der längeren Zeit weitgehend umgesetzt95. Sowohl in einer Untersuchung von Salgo96 als auch in einer Untersuchung von Lakies und Münder97 wurde bei Auswertung der Rechtsprechung festgestellt, dass bei Pflegeverhältnissen, die 2 Jahre oder länger gedauert hatten98, in der Regel ein Verbleib des Kindes in der Pflegefamilie 92 Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 10 für die Ehe; Muscheler, Eingetragene Lebenspartnerschaft Rn. 210 für die Lebenspartnerschaft. 93 Schlüter/Liedmeier, FuR 1990, S. 122, 123; MüKo/Huber, § 1632 Rn. 41; Erman/Michalski, § 1632 Rn. 26. 94 Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1685 Rn. 3. 95 Leider kann die vorliegende Arbeit nur auf die Rechtsprechung zu § 1634 Abs. 4 BGB verweisen, da zu dem Tatbestandsmerkmal der längeren Zeit im Rahmen des § 1685 BGB keine veröffentlichten Entscheidungen vorliegen. 96 Salgo, Pflegekindschaft und Staatsintervention, S. 183. 97 Lakies/Münder, RdJB 1991, S. 428, 431. 98 s. zum Beispiel LG Hof, DAVorm 1981, S. 213 ff. In dieser Entscheidung kam das Kind direkt nach der Geburt zu Pflegeeltern, nach etwas mehr als 2 Jahren beantragte die Kindesmutter das Kind zu sich nehmen zu dürfe. Dieses Herausgabeverlangen wurde von dem Gericht abgelehnt, da zwischen dem Kind und den Pflegeeltern eine echte Eltern-Kind-Beziehung entstanden sei. AG Frankfurt, DAVorm 1982, S. 365 (im Zeitpunkt der Entscheidung 3 Jahre); AG Frankfurt, FamRZ 1982, S. 1120 (11 Jahre).

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6. Kap.: Der erfasste Personenkreis

angeordnet wurde. Jedoch wurde in der Rechtsprechung durchaus auch bei Pflegeverhältnissen, die erst kürzere Zeit bestanden, das Verbleiben des Kindes angeordnet. So befanden sich die Kinder in dem vom OLG Celle entschiedenen Fall99 seit 11 und 7 ½ Monaten in der Pflegefamilie. Beide Kinder waren jedoch noch sehr klein (das erste Kind befand sich vom 6. bis zum 17. Monat in der Pflegefamilie, das zweite Kind vom 24. bis zum 30. Monat), so dass sie aufgrund ihres Alters in kurzer Zeit eine feste Beziehung zu den Pflegeeltern aufbauen konnten. Dagegen wurde in einer Entscheidung des BayObLG100 trotz des fortgeschrittenen Alters des Kindes (das Kind war zum Zeitpunkt der Entscheidung des OLG 17 Jahre) schon nach einem Aufenthalt von 1 ½ Jahren vom Gericht angenommen, dass sich das Kind längere Zeit in der Pflegefamilie befand. Auf der anderen Seite kann nach dem BayObLG nach knapp 3-monatigem Aufenthalt in einer Pflegefamilie auch bei einem 3 Monate alten Kind, das kurz nach seiner Geburt in der Pflegefamilie untergebracht worden war, nicht davon ausgegangen werden, dass sich das Kind längere Zeit in Familienpflege befindet101. Insgesamt zeigt sich, dass die Rechtsprechung sehr am Einzelfall orientiert ist, sich also nicht mit Sicherheit voraussagen lässt, ab welcher Dauer des Pflegeverhältnisses das Merkmal der längeren Zeit als erfüllt angesehen wird. Vor allem ist eine feste Fristenlösung, wie sie von Goldstein, Freud und Solnit vorgeschlagen wurde102, abzulehnen. Eine solche Vorgehensweise vernachlässigt die Besonderheiten des Einzelfalls103. Es ist möglich, dass sich beispielsweise das Kind selbst nach langer Pflegedauer in der Pflegefamilie nicht eingelebt hat und sich nicht an die Pflegefamilie gebunden fühlt104. Auch muss die feste Fristenlösung abgelehnt werden, weil die Bindungsfähigkeit des Kindes unter anderem davon abhängt, ob es schon früher emotionale Bindungen zu anderen Personen gehabt hat und wie sich 99

FamRZ 1990, S. 191 ff. BayObLG, FamRZ 1998, S. 1040 ff. 101 BayObLG, DAVorm 1985, S. 911; in einer anderen Entscheidung, BayObLG, FamRZ 1991, S. 1080, 1082, geht das Gericht jedoch davon aus, dass für ein 1-jähriges Kind, das seit einem halben Jahr in einer Pflegefamilie wohnt, dies schon einen langen Zeitraum darstellen kann. 102 Diesseits des Kindeswohls, S. 47. 12 Monate bei einem Kind, das zum Zeitpunkt der Unterbringung 3 Jahre alt war; 24 Monate bei einem Kind, das zum Unterbringungszeitpunkt über 3 Jahre alt war. 103 OLG Frankfurt, FamRZ 1983, S. 297. 104 Staudinger(12)/Salgo, § 1632 Rn. 69. 100

A. Rechtslage in Deutschland

129

diese entwickelt haben105. So kann sich auch ein ständiger Wechsel der Bezugspersonen negativ auf die Bindungsbereitschaft des Kindes auswirken. Insbesondere ist darüber hinaus zu berücksichtigen, dass nicht allein aufgrund der Tatsache, dass die Familienpflege oder die häusliche Gemeinschaft mit dem Kind schon längere Zeit zurückliegt, eine Umgangsgewährung ausgeschlossen ist106. Es darf jedoch keine Entfremdung eingetreten sein107. In seiner Entscheidung vom 11.11.1999108 geht das BVerfG davon aus, dass eine Entfremdung dann eingetreten ist, wenn die Pflegeeltern das Kind seit 2 Jahren nicht mehr gesehen haben.

III. Sonstige Personen Anderen Personen als den ausdrücklich in § 1685 BGB genannten steht kein Umgangsrecht mit dem Kind zu. Auch wird eine analoge Anwendung auf weitere Personen ausdrücklich abgelehnt109. § 1685 BGB ist bewusst enumerativ gefasst worden, um eine Ausweitung von Umgangsstreitigkeiten zu verhindern110. Damit können sich weder Onkel und Tanten111, Urgroßeltern oder der Lebensgefährte eines Großelternteils noch sonstige Dritte auf ein Umgangsrecht nach § 1685 Abs. 2 BGB berufen, auch wenn sie dem Kind sehr nahe stehen. Auch besteht keine Möglichkeit, diesen Personen über § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB ein Umgangsrecht zu gewähren. § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB spricht davon, dass es in der Regel dem Wohl des Kindes dient, Umgang mit Personen zu haben, zu denen es Bindungen besitzt, wenn die Aufrechterhaltung der Bindungen für die Entwicklung des Kindes förderlich ist. Anders als in § 1685 BGB ist hier vom Gesetz her keine Beschränkung auf einen bestimmten Personenkreis vorgesehen, so dass auch der Umgang des Kindes mit weiteren Verwandten, Nachbarn und Erziehern etc. von § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB erfasst ist112. Dagegen kann dieser Umgang unterhalb der Grenze 105

Schlüter/Liedmeier, FuR 1990, S. 122, 123. Muscheler, Eingetragene Lebenspartnerschaft Rn. 210. 107 Motzer, Handb. des ScheidungsR(4) III Rn. 296. 108 FamRZ 2000, S. 413 f. 109 OLG Bamberg, FamRZ 1999, S. 1161; für Verwandte, die nicht in § 1685 BGB genannt sind MüKo/Finger, § 1685 Rn. 7; Oelkers, § 2 Rn. 130; Staudinger/ Rauscher, § 1685 Rn. 15; Motzer, Handb. des ScheidungsR(4) III Rn. 297; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1685 Rn. 2; Weisbrodt, DAVorm 2000, S. 195, 196. Zum Umgangsrecht des nichtehelichen Lebensgefährten vgl. oben 6. Kapitel Der erfasste Personenkreis A. II. 4. 110 BT-Drucks. 13/4899, S. 107. 111 Dazu OLG Bamberg, FamRZ 1999, S. 1161. 112 Palandt/Diederichsen, § 1626 Rn. 25. 106

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6. Kap.: Der erfasste Personenkreis

der Kindeswohlgefährdung nicht gegen das elterliche Bestimmungsrecht des § 1632 Abs. 2 BGB durchgesetzt werden113. Tragen die Eltern dem berechtigten Interesse des Kindes am Umgang mit einer von § 1685 BGB nicht erfassten Bezugsperson nicht Rechnung oder verhindern sie ihn auf kindeswohlgefährdende Weise, so muss das Familiengericht den Umgang über § 1666 BGB anordnen114. Voraussetzung für das Einschreiten des Gerichts ist, dass eine Gefährdung des Kindeswohls vorliegt, weil der Umgang vom Sorgeberechtigten ohne verständigen Grund verhindert wird.

IV. Das Urteil des BVerfG vom 09.04.2003 Das BVerfG hat sich jüngst in einer Entscheidung mit dem Umgangsrecht des biologischen, aber nicht rechtlichen Vaters befasst115. Es hat insoweit entschieden, dass sich auch der biologische Vater auf den Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG berufen kann und ihm daraus unter Umständen ein Umgangsrecht mit dem Kind zuzugestehen ist116. Weder aus § 1684 BGB noch aus § 1685 BGB lässt sich allerdings ein solches Umgangsrecht ableiten. Der biologische Vater kann zum Umgang mit dem Kind nicht verpflichtet werden, da er keine Elternverantwortung trägt. Dies schließt es aus, dass der leibliche, aber nicht rechtliche Vater des Kindes unter § 1684 BGB zu subsumieren ist117. Zwar kann auch der biologische Vater den in § 1685 BGB genannten Voraussetzungen entsprechen, wenn das Kind zu ihm eine personale Beziehung besitzt. Jedoch verbietet sich eine verfassungskonforme Auslegung dahingehend, dass auch dem leiblichen Vater ein Umgangsrecht eingeräumt werden kann118. Der Gesetzgeber hat das Umgangsrecht ausdrücklich auf die in § 1685 BGB genannten Personen beschränkt. Aus diesem Grund hat das BVerfG § 1685 BGB insoweit als unvereinbar mit Art. 6 Abs. 1 GG erklärt. Es hat dem Gesetzgeber insoweit auferlegt, die Rechtslage bis zum 30. April 2004 mit der Verfassung in Einklang zu bringen119. 113

Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 15. Palandt/Diederichsen, § 1626 Rn. 29. Dies gilt allerdings auch nach der nun erfolgten Neuregelung. 115 BVerfG AktZ. 1 BvR 1493/96 vom 09.04.2003. 116 s. dazu oben 4. Kapitel Grundlagen des Umgangsrechts im Völker- und Verfassungsrecht B. II. 1. und 2. a). 117 BVerfG AktZ. 1 BvR 1493/96 vom 09.04.2003, Absatz-Nr. 118. 118 BVerfG AktZ. 1 BvR 1493/96 vom 09.04.2003, Absatz-Nr. 119 f. 119 BVerfG AktZ. 1 BvR 1493/96 vom 09.04.2003, Absatz-Nr. 121 ff. 114

A. Rechtslage in Deutschland

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V. Die Rechtslage seit dem 30.04.2004 Seit dem 30. April 2004 gilt § 1685 Abs. 2 BGB in der oben120 dargestellten Fassung nicht mehr. Aufgrund der Entscheidung des BVerfG wurde in § 1685 Abs. 2 BGB nunmehr ein Umgangsrecht für enge Bezugspersonen des Kindes eingeführt, wenn zwischen ihnen und dem Kind eine sozial-familiäre Beziehung besteht. Die Feststellungslast für das Bestehen einer sozial-familiären Beziehung obliegt dem Umgangssuchenden121. Der Begriff der sozial-familiären Beziehung ist in § 1685 Abs. 2 S. 1 BGB n. F. legal definiert: eine solche Beziehung besteht dann, wenn die jeweilige Person für das Kind tatsächliche Verantwortung trägt oder getragen hat. Eine Übernahme tatsächlicher Verantwortung liegt nach der Regelvermutung des § 1685 Abs. 2 S. 2 BGB n. F. dann vor, wenn der Umgangssuchende mit dem Kind längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft zusammengelebt hat. Mit dieser Formulierung hat der Gesetzgeber das Merkmal „längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft zusammenleben“ aus § 1685 Abs. 2 BGB übernommen, so dass anzunehmen ist, dass auf die Rechtsprechung zu § 1685 Abs. 2 BGB für die Bestimmung dieses Tatbestandsmerkmals weiterhin zurückgegriffen werden kann. Alle Personen, denen bislang über § 1685 Abs. 2 BGB ein Umgangsrecht zustand, werden weiterhin von § 1685 Abs. 2 BGB n. F. erfasst, da sie dem Begriff der engen Bezugsperson unterfallen122. Allerdings müssen sie nunmehr nachweisen, dass zwischen ihnen und dem Kind eine sozial-familiäre Beziehung besteht, sie also für das Kind tatsächlich Verantwortung tragen bzw. getragen haben. Dies wird zwar in der Regel der Fall sein, jedoch sind durchaus auch Fälle denkbar, in denen die Voraussetzungen des § 1685 Abs. 2 BGB n. F. nicht erfüllt sind. Denn das Zusammenleben in häuslicher Gemeinschaft für längere Zeit ist gem. § 1685 Abs. 2 S. 2 BGB n. F. nurmehr eine Regelvermutung für die Übernahme tatsächlicher Verantwortung. Mit der neuen Gesetzesformulierung ist nicht nur die Entscheidung des BVerfG umgesetzt worden. Vielmehr wurde mit der jetzigen Ausgestaltung auch der europäischen Rechtsentwicklung Rechnung getragen. Aufgrund des zur Zeichnung aufgelegten Übereinkommens des Europarats über den Umgang mit Kindern123, das in Art. 5 Abs. 1 einen Umgang des Kindes mit allen Personen vorsieht, zu denen es familiäre Beziehungen (family ties) hat, sollte einer nochmaligen Änderung des § 1685 BGB n. F. vorgebeugt werden124. 120

6. Kapitel Der erfasste Personenkreis A. II. BT-Drucks. 15/2492, S. 9. 122 Höfelmann, FamRZ 2004, S. 745, 751. 123 ETS Nr. 192. Siehe dazu bereits oben unter 4. Kapitel Grundlagen des Umgangsrechts Dritter im Völker- und Verfassungsrecht A. III. 121

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6. Kap.: Der erfasste Personenkreis

Im Einzelnen wird abzuwarten sein, wie die Rechtsprechung das Merkmal der sozial-familiären Beziehung ausfüllt. Jedoch ist bereits jetzt erkennbar, dass eine sozial-familäre Beziehung eine Betreuung des Kindes über einen längeren Zeitraum hinweg voraussetzt. Nicht ausreichend ist es demnach, wenn die leibliche Mutter ihre Kinder nach der Geburt zwei Wochen im Krankenhaus betreut und sie danach zur Adoption freigegeben hat125. In diesem kurzen Zeitraum konnte eine sich weiterentwickelnde Vertrauensbeziehung nicht aufgebaut werden126. Auch lediglich vereinzelte Kontakte mit dem Kind über mehrer Monate sind jedenfalls bei einem Kleinkind nicht ausreichend, um eine sozial-familiäre Beziehung begründen zu können127.

B. Die Umgangsregelung in Art. 274a ZGB in der Schweiz Das Umgangsrecht der Eltern gem. Art. 273 ZGB setzt ein bestehendes Kindschaftsverhältnis voraus. Ohne ein solches Kindschaftsverhältnis kommt lediglich ein Umgangsrecht gem. Art. 274a ZGB in Betracht. Das Kindschaftsverhältnis wird zur Mutter durch die Geburt begründet (Art. 252 Abs. 1 ZGB). Dies gilt auch im Falle der homologen und heterologen Insemination128. Darüber hinaus kann das Kindschaftsverhältnis sowohl gegenüber dem Mann als auch gegenüber der Frau durch Adoption entstehen (Art. 267 Abs. 1 ZGB). Das bisher bestehende Kindschaftsverhältnis erlischt (Art. 267 Abs. 2 ZGB). Demgegenüber entsteht das Kindschaftsverhältnis zum Vater entweder kraft bestehender Ehe mit der Kindesmutter, durch Anerkennung (Art. 252 Abs. 2 ZGB) oder durch Vaterschaftsurteil. Auch zwischen dem unehelichen Kind und seinem Vater besteht ein Kindschaftsverhältnis. Grundsätzlich kann jedem Dritten ein Umgangsrecht gem. Art. 274a ZGB gewährt werden. Der Kreis der Umgangsberechtigten ist völlig offen. Jedem beliebigen Dritten kann ein Umgangsrecht gewährt werden, wenn zusätzlich die übrigen Voraussetzungen für eine Umgangsgewährung erfüllt sind129. 124

BT-Drucks. 15/2492, S. 9. AG Reinbek, FamRZ 2004, S. 55. 126 AG Reinbek, FamRZ 2004, S. 55, 56. 127 OLG Düsseldorf, FamRZ 2004, S. 290. Diese Entscheidung wurde vom Bundesverfassungsgericht, FamRZ 2004, S. 1705 f. bestätigt und die Beschwerde zurückgewiesen. 128 Hegnauer, Kindesrecht Rn. 3.04. 125

B. Die Umgangsregelung in Art. 274a ZGB in der Schweiz

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I. Verwandte Beispielhaft für Personen, die zum Kreis der Umgangsberechtigten gehören, nennt das Gesetz Verwandte. Damit wollte der Gesetzgeber insbesondere Großeltern in den umgangsberechtigten Personenkreis einbeziehen130. Jedoch kann auch anderen Verwandten ein Umgangsrecht gewährt werden, so etwa Geschwistern131, Onkeln und Tanten132. Es ist aber nicht ausgeschlossen, auch entfernteren Verwandten ein Umgangsrecht zuzusprechen. Verwandte im Sinne des Art. 274a ZGB sind auch leibliche Verwandte, zu denen kein Kindschaftsverhältnis besteht133. Hier ist insbesondere an den leiblichen Vater zu denken, zu dem kein rechtliches Kindschaftsverhältnis besteht, beispielsweise weil er das Kind wegen eines bereits bestehenden Kindschaftsverhältnisses nicht anerkennen kann134 oder an die altrechtliche Zahlvaterschaft, die den Vater allein zu Vermögensleistungen verpflichtete135, jedoch kein rechtliches Kindschaftsverhältnis begründete. Die letztgenannte Möglichkeit dürfte jedoch nicht mehr bedeutsam sein, da die Zahlvaterschaft nicht mehr existiert und damit nur noch bei Altfällen Bedeutung erlangt. Da die betroffenen Kinder aber mittlerweile alle volljährig sind, kann die Zahlvaterschaft im Bezug auf das Umgangsrecht vernachlässigt werden.

II. Umgangsrecht der leiblichen Eltern nach erfolgter Adoption Kontrovers diskutiert wird das Umgangsrecht der leiblichen Eltern, nachdem sie ihr Kind zur Adoption freigegeben haben. Ein Umgangsrecht nach Art. 273 ZGB scheidet von vornherein aus, da mit der Adoption das Kindschaftsverhältnis zu den leiblichen Eltern nach Art. 267 Abs. 2 S. 1 ZGB erlischt. Somit kann, wenn überhaupt, ein Umgangsrecht nur über Art. 274a ZGB gewährt werden. 129 Dazu weiter unten unter 7. Kapitel Besondere Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs B. 130 Amtl. Bull. NR 1974 II, S. 1767. 131 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274a Rn. 12; Reday, S. 22; Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 274a Rn. 4; Guler, ZVW 1984, S. 98, 99; Maier/Stettler, Rn. 246; Manaï, ZSR 1988, S. 309, 319. 132 RRB Zürich, ZGGVP 1981, S. 169 ff.; Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274a Rn. 12. 133 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274a Rn. 13; Manaï, ZSR 1988, S. 309, 319. 134 Schweizerisches Privatrecht/Stettler, § 15, S. 235. 135 Bezirksrat Hinwil, ZVW 1980, S. 63, 65, Nr. 4.

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6. Kap.: Der erfasste Personenkreis

Diese Frage ist verknüpft mit dem Problem, ob die leiblichen Eltern das Recht haben zu wissen, wer das Kind adoptiert hat oder ob dem nicht das Adoptionsgeheimnis entgegensteht. Einige Autoren vertreten insoweit die Ansicht, dass das Adoptionsgeheimnis dann aufgehoben werden kann, wenn dies mit dem Interesse des Kindes und dem der Adoptiveltern vereinbar ist136. Werro und Müller sehen die Grenze eines solchen Umgangsrechts im Persönlichkeitsschutz des Kindes gem. Art. 28 ZGB137. Wenn das Kind nicht will, dass seine Identität den leiblichen Eltern preisgegeben wird, so müsse dies respektiert werden. Locher ist hingegen der Ansicht, dass das Adoptionsgeheimnis nur solange besteht, wie das Kind sich noch in die neue Familie integrieren muss138. Danach verliere die Pflicht zur Geheimhaltung ihre innere Berechtigung. Insgesamt wird jedoch überwiegend eine Umgangsrechtsgewährung für leibliche Eltern gem. Art. 274a ZGB nicht von vornherein ausgeschlossen139. Es dürfte einiges dafür sprechen, das Umgangsrecht gem. Art. 274a ZGB auch leiblichen Eltern, die ihre Kinder zur Adoption freigegeben haben, zu gewähren. Sie von vornherein aus dem Kreis der Anspruchsberechtigten auszuschließen, ist auch gar nicht notwendig, da über die strengen Voraussetzungen für eine Gewährung des Umgangs eine vernünftige Einschränkung erreicht werden kann. Denn Voraussetzung ist, dass der Umgang dem Interesse des Kindes dient. Das Adoptionsgeheimnis soll vor allen Dingen die Interessen des Kindes schützen, so dass schon durch die Anspruchsvoraussetzungen in Art. 274a ZGB das Adoptionsgeheimnis in angemessenem Maße geschützt wird. Insbesondere ist ein vollständiger Ausschluss des Umgangsrechts nach Art. 274a ZGB in dem Fall nicht zu rechtfertigen, in dem das Kind von seinem Stiefvater/seiner Stiefmutter adoptiert wird, aber noch sehr gute Bindungen zu seinem leiblichen Vater unterhält. Hier kann die Wahrung des Adoptionsgeheimnisses nicht angeführt werden, um das Umgangsrecht auszuschließen.

III. Sonstige Dritte Darüber hinaus kann grundsätzlich auch anderen Dritten ein Umgangsrecht gewährt werden. Explizit ausgeschlossen wird vom Kreis der An136

Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 268b Rn. 12. Werro/Müller, FS Schnyder, S. 859, 868. 138 Locher, S. 115. 139 Hegnauer, ZVW 1979, S. 132 ff.; ZVW 1986, S. 55 ff.; Berner Kommentar/ Hegnauer, Art. 274a Rn. 13; Tuor/Schnyder, § 34, S. 315; Maier/Stettler, Rn. 246; Manaï, ZSR 1988, S. 309, 319; Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 274a Rn. 3. 137

C. England: Die Regelung im Children Act 1989

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spruchsberechtigten niemand. Insbesondere ist hier an Pflegeeltern140, Stiefeltern141, den Scheinvater142 und den homosexuellen Lebenspartner143 zu denken. Auch andere Vertrauenspersonen des Kindes gehören zum umgangsberechtigten Personenkreis, wie zum Beispiel Taufpaten144.

C. England: Die Regelung im Children Act 1989 In England kann grundsätzlich jeder einen Antrag auf Umgang mit dem Kind stellen. Es existiert insoweit keine Begrenzung auf einen bestimmten Personenkreis.

I. Begrenzung des Personenkreises auf prozessualer Ebene Um eine gewisse Kontrolle über die Anträge zu erlangen, hat sich der englische Gesetzgeber dafür entschieden, die Antragsbefugnis auf prozessualer Ebene zu begrenzen. Während einige Personen ohne ein Vorverfahren direkt einen Antrag auf Umgang mit dem Kind stellen können, müssen andere Personengruppen erst ein Vorverfahren anstrengen, das ihnen bei einem positiven Entscheid des Gerichtes erlaubt, einen Antrag auf Erlass einer contact order zu stellen. Es ist demnach zu unterscheiden zwischen Personen, die ein Recht haben, einen Antrag auf Erlass einer contact order zu stellen und solchen, die die vorherige Erlaubnis des Gerichts benötigen. Der englische Gesetzgeber hat mit dieser Konstruktion versucht, auf der einen Seite jedem, der ein berechtigtes Interesse an einer Antragstellung hat, diese zu ermöglichen und auf der anderen Seite, die Sorgeberechtigten und das Kind vor unberechtigten Anträgen zu schützen145.

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Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274a Rn. 14; Manaï, ZSR 1988, S. 309,

319. 141 Obergericht des Kantons Zürich, ZVW 2000, S. 202, Nr. 19; Vormundschaftsbehörde Thalwil, ZVW 1990, S. 106, Nr. 7; Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274a Rn. 14; Graham-Siegenthaler, S. 142. 142 Manaï, ZSR 1988, S. 309, 319; Schulze, Das Umgangsrecht, S. 145. 143 Schwenzer, FamPra.ch 2002, S. 223, 232. Nach dem Entwurf zum PartG, der es gleichgeschlechtlichen Partnerinnen und Partnern erlaubt, ihre Lebensgemeinschaft beim Zivilstandsamt eintragen zu lassen, soll dem nicht sorgeberechtigten Partner gem. Art. 27 Abs. 2 PartG unter den Voraussetzungen des Art. 274a ZGB ein Umgangsrecht zustehen; Grütter/Summermatter, FamPra.ch 2004, S. 449, 455. 144 Reday, S. 26. 145 The Law Commission, No 172, para 4.41; Herring, S. 394, der sich jedoch nicht auf das Kind bezieht.

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6. Kap.: Der erfasste Personenkreis

1. Antragsberechtigung ohne vorherige Erlaubnis des Gerichts Personengruppen, von denen der englische Gesetzgeber annimmt, dass sie dem Kind im Regelfall besonders nahe stehen, haben ein Recht, ohne die Durchführung eines Vorverfahrens einen Antrag auf Erlass einer contact order zu stellen146. a) Sec 10 (4) Children Act 1989 Personen, denen es erlaubt ist gem. sec. 10 (4) CA einen Antrag zu stellen, haben nach dem Children Act das Recht, Anträge für alle sec. 8 orders ohne vorherige Erlaubnis des Gerichts zu stellen. Hierzu zählen der Vormund des Kindes und jede Person, zu deren Gunsten eine residence order in Kraft ist. Da der Vormund jedoch meist an die Stelle eines Elternteils bzw. beider Elternteile tritt, um diese zu ersetzen, wenn sie gestorben sind, soll die Stellung des Vormundes in dieser Arbeit nicht näher untersucht werden. Dies würde über den Rahmen der Arbeit hinaus gehen und zu sehr in das Gebiet des elterlichen Umgangsrechts führen. Interessanter ist dagegen die zweite Personengruppe, also Personen, zu deren Gunsten eine residence order erlassen worden ist. Eine residence order ist eine gerichtliche Anordnung, die es jedem, zu dessen Gunsten sie erlassen worden ist, erlaubt, das Kind zu sich zu nehmen. Es wird also ganz grundsätzlich geregelt, bei wem das Kind wohnen darf. Gleichzeitig wird der Person, zu deren Gunsten die residence order erlassen wird, die elterliche Sorge übertragen147. Es besteht keine Beschränkung hinsichtlich des Personenkreises, der zu seinen Gunsten den Erlass einer residence order beantragen kann. Sie kann also grundsätzlich zu Gunsten von Großeltern, Tanten oder jeder anderen beliebigen Person erlassen werden148, wenn das Gericht davon überzeugt ist, dass eine solche Anordnung dem Kindeswohl dient. Eine residence order kann auch für mehrere Personen gleichzeitig erlassen werden149. Dies ist dann eine so genannte joint residence order. Sie wird vor allem in den Fällen erlassen, in denen bei Bestehen einer Lebensgemeinschaft oder in einer Ehe Kinder vorhanden sind, zu denen ein Partner von Gesetzes wegen keine rechtliche Beziehung besitzt oder wenn Paare aus rechtlichen Gründen an einer Heirat gehindert sind, jedoch bei146 Bainham, Children: The Modern Law, S. 177; Bainham, Children: The New Law, para 3.35. 147 Sec. 12 (2) CA. 148 Herring, S. 384. 149 Sec. 11 (4) CA.

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den die elterliche Sorge für die Kinder eines Partners zustehen soll. Aus diesem Grund wird die residence order oft von Stiefeltern beantragt, die ohne eine Adoption keine rechtliche Beziehung zu ihrem Stiefkind haben150. Sie spielt aber auch im Rahmen von gleichgeschlechtlichen Partnerschaften eine Rolle151. Bis jetzt gibt es in England keine mit dem deutschen Lebenspartnerschaftsgesetz vergleichbare Regelung, so dass dies die einzige Möglichkeit innerhalb einer solchen Partnerschaft darstellt, für Kinder, die mit dem Paar im gleichen Haushalt leben, Verantwortung zu übernehmen, die auch vom Gesetz anerkannt und abgesichert wird. Da Paare, die unverheiratet sind, gemeinsam kein Kind adoptieren können152, kann es auch möglich sein, dass das Kind nur von einem der Partner adoptiert wird153 und nach der Adoption für beide eine joint residence order erlassen wird154. Dabei ist es nicht ausgeschlossen, dass homosexuelle Personen ein Kind adoptieren. Der Adoption Act 1976 enthält in dieser Hinsicht keine Beschränkungen. Solange das Kindeswohl durch die Adoption gewahrt ist, kann eine solche Adoption zugelassen werden155. Auch in diesem Fall ist es möglich, nach erfolgter Adoption für den Lebensgefährten eine joint residence order zu erlassen. In einer Entscheidung des Inner London Family Proceedings Court wurde eine joint residence order für den Kindesvater und dessen Tante erlassen, obwohl zwischen dem Vater und der Tante keine intime Beziehung bestand. Entscheidend war für das Gericht allein, dass die Tante die Kindesinteressen vor ihre eigene Karriere gestellt hatte, da sie sich nach dem Tod der Kindesmutter ausschließlich um die Kinder gekümmert hatte156. 150

Re H (Shared Residence: Parental Responsibility) (1995) 2 FLR 883 ff.; Herring, S. 283. 151 G v F (Contact and Shared Residence: Application for Leave) (1998) 2 FLR 799 ff.; Re C (A Minor) (Residence Order: Lesbian Co-parent) 24 June 1994, FD, zitiert nach Penna/Tyrer (1994) FamLaw, S. 468. Dies gilt auch für Transsexuelle, die nicht als Elternteil des Kindes angesehen werden können. Siehe den vom Europäischen Menschengerichtshof entschiedenen Fall X, Y and Z v UK (1997) 2 FLR 892 (zitiert nach Woelke (1999) FamLaw, S. 409 f.), in dem der Antrag eins Transsexuellen auf Anerkennung seiner Vaterschaft abgelehnt wurde, da zu seinen Gunsten auch eine Joint Residence Order erlassen werden könne, um die elterliche Sorge für das Kind zu erhalten. 152 Sec. 14 Adoption Act 1976 spricht in soweit nur von verheirateten Paaren. Jedoch ist hier ein Gesetzesvorschlag von der Regierung eingebracht worden, der sowohl ein Recht unverheirateter Paare vorsieht, gemeinsam ein Kind zu adoptieren, als dies auch homosexuellen Paaren gestatten will. Dieser Entwurf wurde jedoch vom House of Lords zurückgewiesen, so dass die weitere Entwicklung abgewartet werden muss. 153 Sec. 15 Adoption Act 1976. 154 Re AB (Adoption: Joint Residence) (1996) 1 FLR 27 ff. 155 Re W (Adoption: Homosexual Adopter) (1997) 2 FLR 406, 409 ff.

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b) Sec 10 (5) Children Act 1989 Die in sec. 10 (5) (a) CA umschriebenen Personengruppen haben ohne Durchführung eines Vorverfahrens lediglich das Recht, einen Antrag auf eine residence order oder eine contact order zu stellen. Begründet wird diese Regelung damit, dass die dort genannten Personen zwar eine ausreichend enge Bindung zu dem Kind haben, um (mit)zu bestimmen, wo das Kind leben soll, diese Bindung aber nicht dafür ausreicht, zu rechtfertigen, dass sie auch ein Mitspracherecht bei der Erziehung des Kindes haben sollen157. aa) Sec. 10 (5) (a) Children Act 1989 Gemäß sec. 10 (5) (a) CA hat ein Ehepartner ein Recht zur Antragstellung unabhängig vom Bestand der Ehe, wenn das Kind als ein child of the family betrachtet wurde. (1) Ehe als Voraussetzung Unbedingte Voraussetzung dafür, dass überhaupt eine Antragsberechtigung nach sec. 10 (5) (a) CA bejaht werden kann, ist das Bestehen einer Ehe. Damit fallen automatisch alle faktischen Lebensgemeinschaften aus dem Anwendungsbereich der Vorschrift heraus, selbst dann, wenn sie das Kind als child of the family betrachtet haben. Insbesondere können sich Stiefeltern, die nicht mit dem Elternteil des Kindes verheiratet waren, nicht auf sec. 10 (5) (a) CA berufen. (2) Child of the family Im Gesetz findet sich in sec. 105 (1) CA eine Definition des child of the family. Danach versteht das Gesetz unter einem child of the family ein Kind der Eheleute und darüber hinaus jedes andere Kind, das von den Eheleuten als Kind ihrer Familie behandelt wurde, wobei jedoch ausdrücklich solche Kinder ausgeschlossen sind, die entweder von der local authority oder einer anderen Organisation bei Pflegeeltern untergebracht worden sind. Zur Bestimmung des Begriffes child of the family kann auch auf die Rechtsprechung zu sec. 88 (1) Domestic Proceedings and Magistrates’ Court Act 1978 zurückgegriffen werden, da die Definitionen insoweit übereinstimmen158. 156 157 158

Woelke (1999) FamLaw, S. 409 f. Herring, S. 394. Department of Health, Vol. 1, para 2.40.

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Das Bestehen einer Ehe allein reicht jedoch nicht aus, um das Kind zu einem child of the family zu machen. Beide Ehepartner müssen sich gegenüber dem Kind so verhalten, als wäre es ein Mitglied ihrer Familie. Der Court of Appeal hat in seinem Urteil D v D (Child of the Family)159 die Voraussetzungen, unter denen ein Kind als child of the family angesehen wird, dargelegt. Danach muss ein unabhängiger außenstehender Beobachter zu dem Ergebnis kommen, dass das Kind als child of the family behandelt wird. Es ist also ein objektiver Test durchzuführen, bei dem es nicht auf die Einschätzung der Parteien ankommt. Dies wird in der Entscheidung M v M (Child of the Family)160 deutlich. In diesem Fall hatte die Ehefrau ein Kind von einem anderen Mann, aber ihr Ehemann erklärte sich bereit, das Kind als sein eigenes zu behandeln. Trotz dieser Vereinbarung lebten die Eheleute weiterhin getrennt voneinander. Das Gericht entschied, dass ein Kind in diesem Fall nicht als child of the family angesehen werden könne. Hat dagegen einmal eine Familiengemeinschaft existiert, kann das Kind auch dann ein child of the family sein, wenn die Eheleute nur kurze Zeit zusammengelebt haben161. Ebenso kommt es nicht darauf an, ob der betreffende Ehepartner weiß, dass das Kind nicht sein leibliches Kind ist162. Ein Kind kann nicht als child of the family behandelt werden, wenn es noch gar nicht geboren ist und die Eheleute sich vor der Geburt des Kindes trennen163. Selbst Großeltern können ein Kind als child of the family behandeln. Hier muss jedoch genau unterschieden werden, ob sie nur im Rahmen ihrer Großelterneigenschaft handeln oder tatsächlich wichtige Entscheidungen treffen, die das Kind betreffen. In der Entscheidung Re A (Child of the Family)164 hatten die Großeltern ihr Enkelkind aufgenommen, nachdem die Mutter krank geworden war und sich aus diesem Grund nicht um ihr Kind kümmern konnte. Als die Großeltern sich scheiden ließen, wurde darüber gestritten, ob der Großvater das Kind als ein child of the family behandelt hatte. Das Gericht bejahte dies mit folgender Begründung: Das Kind hatte den Großvater „dad“ genannt, die Großeltern hatten alle wichtigen Entscheidungen im Leben des Kindes getroffen, ohne sich mit der Mutter ab159 (1981) 2 FLR 93, 97; siehe auch Re A (Child of the Family) (1998) 1 FLR 347, 348. 160 (1980) 2 FLR 39 ff. 161 W v W (1984) FLR 796. In diesem Fall hatte der Ehemann nur 14 Tage mit seiner Frau und dem Kind zusammengelebt. 162 W (RJ) v W (SJ) (Child of the Family) (1971) 3 AllER 303, 306. 163 A v A (Child of the Family) (1974) FamLaw 18 f. 164 (1998) 1 FLR 347 ff.

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zusprechen. Außerdem waren die Großeltern für den Lebensunterhalt des Kindes aufgekommen165. bb) Sec. 10 (5) (b) Children Act 1989 Nach sec. 10 (5) (b) CA können Personen, mit denen das Kind mindestens drei Jahre zusammengelebt hat, ohne die Durchführung eines Vorverfahrens einen Antrag auf Erlass einer contact order stellen. In diesem Zusammenhang bestimmt sec. 10 (10) CA, dass die Zeit des Zusammenlebens nicht durchgängig gewesen sein muss. Das Zusammenleben darf nur nicht vor mehr als fünf Jahren begonnen haben und muss drei Monate vor der Antragstellung noch bestanden haben. Mit dieser Zeitspanne hat der englische Gesetzgeber anerkannt, dass es im Interesse des Kindes liegt, wenn Personen, mit denen das Kind längere Zeit zusammengelebt hat, einen Antrag auf Erlass einer contact order stellen können, um mit dem Kind auch weiterhin Kontakt halten zu können166. Jedoch wird die vom Gesetzgeber genannte Zeitspanne in der englischen Literatur als willkürlich bezeichnet, da der 3-Jahreszeitraum nichts über die Stärke der persönlichen Beziehung aussagt, die das Kind aufgebaut hat, und das kindliche Zeitempfinden nicht ausreichend berücksichtigt167. Gerade die Qualität der Beziehung hänge sehr stark von den individuellen Umständen ab und werde insbesondere durch das Alter des Kindes und seine Persönlichkeit beeinflusst. Auf der anderen Seite wird jedoch auch anerkannt, dass die gewählte Zeitspanne den schwierigen Ausgleich zwischen der Bedeutung der mit dem Kind aufgebauten Beziehungen und der Angst der Eltern sucht, einem Gerichtsverfahren ausgesetzt zu werden, ohne die Sicherheit zu haben, dass erst ein Vorverfahren durchgeführt werden muss, um überhaupt einen solchen Antrag stellen zu dürfen168. cc) Fälle nach sec 10 (5) (c) Children Act 1989 Darüber hinaus dürfen alle Personen einen Antrag auf eine residence oder contact order stellen, die die Zustimmung der Personen besitzen, zu deren Gunsten eine residence order in Kraft ist169. Befindet sich das Kind in der Obhut der local authority, so ist deren Zustimmung erforderlich170. 165 166 167 168 169

Re A (Child of the Family) (1998) 1 FLR 347, 348 ff. Hayes/Williams, S. 89. Hayes/Williams, S. 89. Hayes/Williams, S. 89. Sec. 10 (5) (c) (i) CA.

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Ansonsten ist die Zustimmung desjenigen erforderlich, der die elterliche Sorge für das Kind innehat171. Gerade die Fälle, die unter sec. 10 (5) (c) (i) und (iii) fallen, erfassen solche Fallkonstellationen, in denen es dem Sicherheitsbedürfnis des Kindes entspricht, dass eine contact order erlassen wird172. Denn hier geht es um Fälle, in denen eigentlich zwischen den Parteien Einigkeit herrscht, dass Umgang stattfinden soll, so dass ein Gerichtsverfahren nicht notwendig wäre. Von der Law Commission wurde diese Fallgruppe vor allem deswegen eingeführt, weil es sich in dem Fall, in dem der Sorgeberechtigte zugestimmt hat, bei der Durchführung des Vorverfahrens nur noch um eine unbedeutende Formalität handelt173. Bedeutung erlangt diese Vorschrift auch im Zusammenhang mit der Antragstellung von Pflegeeltern174. Solange sie nicht unter die Sondervorschrift des sec. 9 (3) CA fallen, also nicht innerhalb der letzten sechs Monate das betreffende Kind in Pflege gehabt haben, können sie ohne die Durchführung eines Vorverfahrens einen Antrag auf Erlass einer contact order stellen, wenn sie in dem Fall, in dem sich das Kind in der Obhut der local authority befindet, deren Zustimmung besitzen. Befindet sich das Kind dagegen nicht in der Obhut der local authority, so müssen die Pflegeeltern eine Zustimmung entweder nach sec. 10 (5) (c) (i) CA oder aber nach sec. 10 (5) (c) (ii) CA erlangen, um ohne Durchführung eines Vorverfahrens einen Antrag stellen zu dürfen. c) Sec. 10 (6) Children Act 1989 Ohne Vorverfahren können Personen, die ansonsten ein solches durchführen müssten, die Änderung oder Aufhebung einer einmal erlassenen contact order beantragen, wenn die contact order auf ihr Betreiben hin erlassen wurde oder sie in ihr genannt werden175. Diese Vorschrift gilt jedoch nicht für das betroffene Kind. Es ist nicht named in the order im Sinne der Vorschrift176. 170 Sec. 10 (5) (c) (ii) CA. Auf die Fälle, in denen sich das Kind in der Obhut der local authority befindet, soll im Rahmen dieser Arbeit nicht näher eingegangen werden, da der Umgang hier grundsätzlich anderen Regeln folgt. 171 Sec. 10 (5) (c) (iii) CA. 172 So entschieden für den Fall einer residence order. B v B (A Minor) (Residence Order) (1992) 2 FLR 327 ff. 173 The Law Commission, No 172, para 4.48. 174 Hayes/Williams, S. 110 f. 175 Sec. 10 (6) CA.

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2. Sec. 10 (7) Children Act 1989 Bemerkenswert ist die Vorschrift des sec. 10 (7) CA. Hiernach können auch andere Personen ohne vorherige Durchführung eines Vorverfahrens einen Antrag auf Erlass einer contact order stellen, wenn dies durch eine rule of court177 festgelegt worden ist. Diese Vorschrift wurde eingeführt, um Anträge von Personen, wie zum Beispiel Großeltern, zu erleichtern, bei denen sich im Laufe der gerichtlichen Praxis herausstellen würde, dass die Durchführung eines Vorverfahrens eine reine Formalität bedeuten würde178. Bis zum Abschluss dieser Arbeit existierten jedoch noch keine derartigen rules of court, so dass die Vorschrift bis jetzt noch keine Anwendung gefunden hat. 3. Antragsberechtigung mit vorheriger Erlaubnis des Gerichts Alle anderen Personen müssen eine Art Vorverfahren durchlaufen, um einen Antrag auf Erlass einer sec. 8 order stellen zu können. Es existieren von Gesetzes wegen keine Begrenzungen, welche Person einen solchen Antrag auf Erlaubniserteilung stellen darf. Zu denken ist hier vor allem an Anträge von Großeltern und anderen Verwandten. Aber auch Freunden und Paten ist es erlaubt, ein Verfahren auf Erlaubniserteilung anzustrengen. Auch leiblichen Eltern, deren Kind zur Adoption freigegeben worden oder bereits adoptiert ist, ist es erlaubt, einen Antrag auf Erlaubniserteilung zu stellen. Wie im deutschen Recht werden auch im englischen Recht die leiblichen Eltern des Kindes nicht mehr als dessen Eltern im rechtlichen Sinne anerkannt179, so dass sie auch nicht das Recht haben gemäß sec. 10 (4) (a) CA einen Antrag auf Erlass einer contact order zu stellen, ohne vorher vom Gericht die Erlaubnis hierzu erhalten zu haben. Diese Erlaubniserteilung soll auf der einen Seite allen Personen, die ein berechtigtes Interesse an dem Kind nachweisen können, eine Antragstellung ermöglichen und auf der anderen Seite die Eltern oder andere Sorgeberechtigte vor ungerechtfertigen Gerichtsverfahren schützen, die darüber hinaus auch für das Kind sehr störend sein und aus diesem Grund eine Gefahr für das Kindeswohl darstellen können180. 176

Re H (Residence Order: Child’s Application for Leave) (2000) 1 FLR 780,

784. 177

Gerichtliche Verfahrensvorschrift. Halsbury’s Law of England, Vol 5 (3), para 402, Fn. 12. 179 Sec. 39 Adoption Act 1976. Das Kind verliert alle rechtlichen Bindungen zu seiner Herkunftsfamilie und wird rechtlich voll in die Adoptivfamilie integriert. 178

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Zu beachten ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass für die Antragstellung von Pflegeeltern Sonderregelungen gelten181.

II. Einschränkungen der Antragsbefugnis nach sec. 9 Children Act 1989 Besondere Regeln für die Antragstellung gelten für (frühere) Pflegeeltern, die von der local authority eingesetzt worden sind. In diesem Zusammenhang muss zwischen local authority foster parents und private foster parents unterschieden werden. Nur für erstere gelten Sonderregelungen, während sich die Antragsberechtigung letzterer nach den allgemeinen Regeln richtet. Eine Definfition der local authority foster parents findet sich in sec. 23 CA, eine Definition der private foster partens in sec. 66 CA. Der wichtigste Unterschied ist insoweit, dass sich das Kind, das bei local authority foster parents untergebracht ist, letztlich in der Obhut der local authority befindet, da diese die Pflegeeltern aussucht. Von den Sonderregelungen ausgeschlossen sind auch Verwandte182 des Kindes, die als local authoritiy foster parents eingesetzt worden sind183. Außerdem ist hier zu beachten, dass nicht allein die Tatsache, dass jemand ein local authority foster parent war, dazu führt, dass ihm eine Antragstellung lediglich unter den engen Voraussetzungen des sec. 9 (3) CA erlaubt ist. Dies ist nur dann der Fall, wenn sich der Antrag auf Erlass einer sec. 8 order gerade auf das Pflegekind bezieht184. Im Falle von local authoritiy foster parents findet sec. 9 (3) CA Anwendung, wenn die Antragsteller innerhalb der letzten sechs Monate Pflegeeltern des betreffenden Kindes waren. Es ist ihnen in diesem Fall untersagt, ein Vorverfahren anzustrengen, wenn nicht bestimmte Voraussetzungen eingreifen, die in sec. 9 (3) (a)–(c) CA festgehalten sind185. Hintergrund für diese Sonderregelung war der Gedanke, dass anderenfalls die Handlungsfreiheit der local authority eingeschränkt und Eltern davon abgehalten würden, die Hilfe der local authority in Anspruch zu nehmen, um nicht Gefahr zu laufen, ihre Kinder an die Pflegeeltern zu verlieren186. 180 Näher zu den Voraussetzungen, unter denen eine Erlaubnis erteilt wird, siehe weiter unten 7. Kapitel Besondere Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs B. III. 181 s. dazu weiter unten unter 6. Kapitel Der erfasste Personenkreis C. II. 182 Verwandte in diesem Sinne sind nach sec. 105 (1) CA Großeltern, Geschwister, Onkel, Tanten oder Stiefeltern, wobei auch Halbschwestern und -brüder eingeschlossen sind. 183 Sec. 9 (3) (b) CA. 184 The Family Court Practice 2002, S. 505. 185 Sec. 9 (3) CA.

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6. Kap.: Der erfasste Personenkreis

Solange die Pflegeeltern nicht die Zustimmung der local authority besitzen, ist es ihnen untersagt, einen Antrag auf Erlaubniserteilung für den Erlass einer sec. 8 order zu stellen187. Von diesem Erfordernis sind sie befreit, wenn das Kind mindestens die letzten drei Jahre bei ihnen gelebt hat188. Wie im Fall des sec. 10 (5) (b) CA darf diese Zeitspanne unterbrochen gewesen sein, darf jedoch nicht mehr als fünf Jahren vor Antragstellung angefangen haben189. Anders als dort darf die Zeitspanne jedoch auch schon länger als drei Monate zurückliegen190. Für den Fall, in dem die local authority nicht die elterliche Sorge (parental responsibility) für das Kind besitzt191, ist argumentiert worden, dass diese auch daran gehindert sei, ihre Zustimmung zu einem Antrag auf Erlaubniserteilung der Pflegeeltern nach sec. 9 (3) (a) CA zu erteilen. Ansonsten würde die Regelung des sec. 9 (2) CA unterlaufen, die die local authority in diesem Fall davon abhält, einen Antrag auf Erlass einer contact oder residence order zu stellen. Dieses Argument wurde jedoch vom Gericht in Re P (A Minor) (Leave to Apply: Foster Parents)192 zurückgewiesen, da sich eine solche Beschränkung nicht aus dem Wortlaut ergibt. Nach Ablauf der sechs Monate ist es den Pflegeeltern erlaubt, wie jede andere Person ein Vorverfahren, gerichtet auf eine Erlaubniserteilung, anzustrengen.

III. Antragstellung zu Gunsten einer anderen Person Nicht geklärt ist bis jetzt, ob es einer Person erlaubt ist, einen Antrag auf Erlass einer sec. 8 order zu Gunsten einer anderen Person zu stellen. Nach der Ansicht von Herring müsste dies aber grundsätzlich möglich sein, da eine solche Antragstellung von Gesetzes wegen nicht ausdrücklich verboten ist193. Dies würde bedeuten, dass das Erfordernis der Durchführung eines Vorverfahrens dadurch umgangen werden könnte, dass eine Person, die das 186

Bainham, Children: The Modern Law, S. 193. Sec. 9 (3) (a) CA. 188 Sec. 9 (3) (c) CA. 189 Sec. 9 (4) CA. 190 The Family Court Practice 2002, S. 506. Diese Frage wurde jedoch noch nicht gerichtlich geklärt. Es wird jedoch angenommen, dass, da sec. 10 (10) CA ausdrücklich davon spricht, dass das Zusammenleben nicht mehr als drei Monate zurückliegen darf, eine solche Angabe in sec. 9 (4) CA jedoch fehlt, es deshalb irrelevant ist, wie lange das Zusammenleben schon zurückliegt, solange es vor 5 Jahren begonnen hat. 191 Dies ist dann der Fall, wenn das Kind ein accomodated child ist, also lediglich von der local authority untergebracht wird. 192 (1994) 2 FCR 1093 ff. 187

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Recht hat, ohne Vorverfahren den Erlass einer contact order zu beantragen, für jemanden, der dafür erst das Vorverfahren durchlaufen muss, den entsprechenden Antrag stellt. Da in diesem Bereich jedoch keinerlei Rechtsprechung veröffentlicht ist, muss dies lediglich eine Vermutung bleiben, da nicht klar ist, ob die Gerichte einen solchen Antrag tatsächlich zulassen würden. Im Gegensatz dazu ist die Möglichkeit der Antragstellung eines Kindes zu Gunsten einer anderen Person zugelassen worden194. Von Booth J wurde aber dennoch betont, dass in einem solchen Fall das Gericht genauestens untersuchen müsse, warum die Person nicht selbst einen entsprechenden Antrag gestellt habe.

IV. Möglichkeit des Gerichts, auch ohne Antrag eine contact order zu erlassen Das Gericht hat darüber hinaus die Möglichkeit, eine contact order auch dann zu erlassen, wenn kein entsprechender Antrag von den Parteien gestellt wurde195. So ist das Gericht beispielsweise in einem Scheidungsverfahren nicht daran gehindert, auch ohne entsprechenden Antrag eine contact order zu Gunsten der Großmutter des Kindes der Parteien zu erlassen, wenn es der Auffassung ist, dass ein solches Urteil dem Interesse des Kindes am besten entspricht. Es kann jedoch sein, dass es sich zuerst vergewissert, ob die Großmutter mit dem Erlass einer solchen contact order einverstanden ist196. Der Erlass einer contact order kann auch ohne Antragstellung dazu gebraucht werden, den Kontakt mit dem Vater des Kindes wieder aufleben zu lassen. So wurde in der Entscheidung Re H (Contact: Principles) zu Gunsten der Großmutter eine contact order erlassen, obwohl sie keinen entsprechenden Antrag gestellt hatte, um das Kind langsam an den Kontakt mit seinem Vater heranzuführen197. Bemerkenswert ist an dieser Entscheidung, dass die Großmutter selbst keinerlei Beziehung zu dem Kind hatte und es trotzdem für richtig empfunden wurde, den Kontakt mit dem Vater über die Großmutter zu ermöglichen. 193 S. 395. Anders soll dies nach Ansicht Herrings jedoch dann sein, wenn die local authoritiy einen Antrag auf Erlass einer contact order zu Gunsten einer anderen Person stellen würde. Damit würde sie das in sec. 9 (2) CA ausgesprochene Verbot umgehen, selbst einen Antrag auf Erlass einer contact order zu stellen; Herring, S. 396. 194 Re SC (A Minor) (Leave to seek a Residence Order) (1994) 1 FLR 96, 100. 195 Sec. 10 (1) (b) CA. 196 Lyon, para 122. 197 (1994) 2 FLR 969, 978.

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6. Kap.: Der erfasste Personenkreis

Nicht eindeutig geklärt ist, ob das Gericht den Einschränkungen des sec. 9 (3) CA unterworfen ist und aus diesem Grund keine Entscheidung zu Gunsten von Pflegeeltern treffen darf, die anderenfalls ein Vorverfahren anstrengen müssten, um überhaupt einen Antrag auf Erlass einer contact order stellen zu können198. In dem Urteil P (A Minor) hat das Gericht in der Mehrheit entschieden, dass es trotz sec. 10 (3) CA nicht daran gehindert ist, auf eigenes Betreiben hin eine residence order zu erlassen199. Walker LJ begründete seine Entscheidung hauptsächlich mit dem Wortlaut des sec. 10 (1) (b) CA, der insoweit eine Einschränkung der richterlichen Befugnisse nicht vorsieht. Vielmehr spricht diese Vorschrift dem Richter die generelle Befugnis zu, auch ohne Antrag eine contact order zu erlassen. Darüber hinaus zeichnet sich die Vorschrift nach der Ansicht von Walker LJ gerade durch ihre flexible Handhabung aus, die durch eine solche Restriktion im Bezug auf Pflegeeltern behindert wäre. Auch Butler-Sloss LJ stützte sich in ihrer Begründung auf den Wortlaut und argumentierte, es sei kein Grund ersichtlich, warum der Gesetzgeber sich nicht einer eindeutigeren Formulierung bedient hätte, um eine solche Restriktion deutlich zu machen. Der Gesetzgeber habe im ganzen Children Act auf eine eindeutige Sprache geachtet, so dass wenig für eine einschränkende Auslegung des sec. 10 (1) (b) CA spreche. Von Butler-Sloss LJ wurde jedoch darauf hingewiesen, dass von der Befugnis des Gerichts gem. sec. 10 (1) (b) CA äußerst zurückhaltend Gebrauch gemacht werden sollte und sich das Gericht streng an den Bedürfnissen des Kindes zu orientieren habe. Denn es sei zu beachten, dass es an einer Antragstellung für den Erlass einer sec. 8 order fehlen würde. Zu beachten ist, dass sich Thorpe LJ in einem „Minderheitenvotum“ gegen die Ansicht der Mehrheit des Gerichts wandte. Er war der Ansicht, dass es dem Gericht nicht möglich sei, eine residence order zu erlassen. Begründet wurde diese abweichende Ansicht mit der Intention des Gesetzgebers, eine doppelte Hürde für die Antragstellung von Pflegeeltern aufzustellen. Darüber hinaus stützte sich der Richter auf die Gesamtkonstruktion des Children Act, insbesondere auf seinen Teil IV „Care and Supervision“200, wonach das Gericht auch im Rahmen einer Jugendfürsorgeanordnung keine Zuständigkeit besitzt, den care plan, der unter anderem auch den Umgang des Kindes mit bestimmten Personen bestimmt, festzulegen oder seine Einhaltung zu überwachen201. Das Recht, den Umgang des Kindes mit den in sec. 34 (1) CA genannten Personen zu gewähren, steht allein der local authority zu. 198

s. dazu bereits oben 6. Kapitel Der erfasste Personenkreis C. II. Walker LJ und Butler-Sloss LJ P (A minor) [1999] EWCA Civ 1270 (27th April, 1999). 200 Sec. 31 ff. CA. 201 Herring, S. 488. 199

D. Zusammenfassung und Vergleichung

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Es ist damit im Ergebnis festzuhalten, dass eine endgültige Klärung dieser Frage durch die Rechtsprechung noch aussteht.

D. Zusammenfassung und Vergleichung Jede der untersuchten Rechtsordnungen hat ein Umgangsrecht von Drittpersonen gesetzlich verankert. Jedoch ist allein in Deutschland der berechtigte Personenkreis – auch nach der erfolgten Gesetzesänderung – auf bestimmte Personengruppen begrenzt. In England und in der Schweiz wird dagegen grundsätzlich jedermann ein Umgangsrecht gewährt, wenn auch nicht vorbehaltlos. Im Children Act findet sich sogar eine sehr differenzierte Abstufung des berechtigten Personenkreises: Während Personen, von denen angenommen wird, dass sie mit dem Kind typischerweise besonders verbunden sind, ein direktes Recht zur Antragstellung gewährt wird, müssen alle übrigen Personen ein besonderes Vorverfahren durchlaufen. Der Schweizer Gesetzgeber hat damit den Personenkreis am weitesten gezogen. Anders als in England wird die Umgangsberechtigung in Deutschland und in der Schweiz besonders an die Verwandtschaft zwischen dem Kind und dem umgangssuchenden Dritten geknüpft. Während in § 1685 BGB jedoch lediglich die engste Verwandtschaft des Kindes berücksichtigt wird202, differenziert Art. 274a ZGB bei dem berechtigten Personenkreis nicht zwischen verschiedenen Verwandtschaftsgraden. Berücksichtigt wird die Verwandtschaft im Allgemeinen. Der Children Act knüpft dagegen eher an tatsächliche Umstände an und berücksichtigt rechtliche Verbindungen nur im Rahmen einer zu Gunsten des Umgangssuchenden erlassenen residence order. Dies führt dazu, dass im englischen Recht die Großeltern nicht privilegiert werden. Sie müssen wie alle Personen, die nicht ausdrücklich genannt werden, vor Stellung des Hauptantrages ein Vorverfahren durchlaufen. Selbst Personen, zu deren Gunsten eine residence order besteht, zählen nicht automatisch allein aufgrund ihrer rechtlichen Beziehung zu dem privilegierten Personenkreis. Vielmehr knüpft der Gesetzgeber auch hier an das tatsächliche Zusammenleben der Personen an. Denn Personen, für die eine residence order erlassen wurde, haben grundsätzlich ein Familienleben mit dem betreffenden Kind geführt. Auch § 1685 Abs. 2 BGB knüpft über die Verwandtschaft hinaus an bestehende Bindungen des Umgangssuchenden mit dem Kind an. Jedoch reicht allein das Bestehen einer solchen besonderen Beziehung nicht aus, um zum anspruchsberechtigten Personenkreis zu zählen. Die Bindungen 202

Großeltern und Geschwister.

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6. Kap.: Der erfasste Personenkreis

werden nur bei einem bestimmten Personenkreis berücksichtigt203, von dem der deutsche Gesetzgeber annimmt, dass im Regelfall von dem Bestehen solcher Bindungen ausgegangen werden kann. Aber auch nach der Neuregelung entscheiden nicht allein die Bindungen des Kindes zu dem Umgangssuchenden. Vielmehr wird verlangt, dass der Dritte tatsächliche Verantwortung für das Kind getragen hat. Demgegenüber wird im Rahmen des Children Act jede längere häusliche Gemeinschaft berücksichtigt. Auffällig ist, dass der englische Gesetzgeber, der grundsätzlich jeder Personengruppe eine Antragstellung ermöglicht, die Antragsberechtigung der staatlichen Pflegeeltern stark beschnitten hat, während in § 1685 BGB gerade auch die Pflegeeltern ausdrücklich als umgangsberechtigt angesehen werden204. Anders als bei der deutschen Regelung des Umgangsrechts der Pflegeeltern fließen hier Interessen der Eltern des betroffenen Kindes ein, um die Eltern zu ermutigen, die Hilfe der local authority und damit der Pflegeeltern in Anspruch zu nehmen. Der alleinige Blickwinkel der Kindeszentriertheit wird damit bei der englischen Regelung verlassen.

E. Notwendigkeit des Umgangsrechts von Drittpersonen Jede der untersuchten Rechtsordnungen kennt ein Umgangsrecht Dritter. Zudem ist das Umgangsrecht Dritter in vielen anderen Staaten anerkannt205, wenn auch seine Ausgestaltung durchaus unterschiedlich ausfällt. Trotzdem stellt sich die Frage, ob ein Umgangsrecht von Drittpersonen überhaupt anerkannt und geregelt werden sollte und woraus sich die Notwendigkeit einer Kodifizierung ergibt. Die Frage nach der Notwendigkeit beantwortet sich bereits aus soziologischer Sicht. Es ist unbestritten, dass auch andere Personen als die leiblichen Eltern des Kindes eine bedeutende Rolle im Leben des Kindes einnehmen können. Gerade in Zeiten, in denen vermehrt Ehen geschieden werden und das Kind außerhalb seiner Ursprungsfamilie aufwächst, kommt es darauf an, dem Kind wichtige Beziehungen zu erhalten206. Zudem deutet die Gründung verschiedenster Interessenvereine, wie beispielsweise von Großeltern, darauf hin, dass es sich bei dem Umgang mit Drittpersonen durchaus nicht 203 Ausführlich zu diesem Personenkreis siehe oben 6. Kapitel Der erfasste Personenkreis A. II. 204 Zum genauen Umfang der Antragserlaubnis der Pflegeeltern im englischen Recht siehe oben 6. Kapitel Der erfasste Personenkreis C. II. 205 Vergleiche die Aufzählung in BT-Drucks. 12/4899, S. 44. 206 s. dazu die Darstellung im 3. Kapitel Soziologische und psychologische Aspekte des Umgangs A. III. 2.

E. Notwendigkeit des Umgangsrechts von Drittpersonen

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um ein Randproblem handelt, sondern aufgrund der geänderten gesellschaftlichen Strukturen einer gesetzlichen Regelung bedarf. Jedoch lassen sich auch Gründe vorbringen, die einem Umgangsrecht von Drittpersonen entgegengehalten werden können und besonders bei der Ausgestaltung einer gesetzlichen Regelung Beachtung finden müssen. So wurde bereits im Gesetzgebungsverfahren die Befürchtung laut, durch eine Einführung des Umgangsrechts würde es zu einer Mehrbelastung der Gerichte kommen207. Sicherlich kann dies aber kein ernsthafter Grund sein, von einer gesetzlichen Festlegung des Umgangsrechts von Drittpersonen abzusehen, wenn ein tatsächliches Regelungsbedürfnis feststellbar ist. Um einer Mehrbelastung der Gerichte jedoch vorzubeugen, besteht die Möglichkeit, anhand der Gesetzesformulierung deutlich zu machen, dass ein Umgangsrecht nur in besonders begründeten Fällen gewährt wird. Hierbei ist vor allem an die Möglichkeit zu denken, von vornherein den Personenkreis deutlich zu begrenzen oder – wie dies vom englischen Gesetzgeber vorgesehen ist – ein Vorverfahren durchzuführen, um offensichtlich unbegründete Anträge aus dem Hauptverfahren herauszuhalten. Eine solche Ausgestaltung führt dazu, dass in einer Vielzahl der Fälle bereits von einem offensichtlich aussichtslosen Antrag abgesehen wird. Darüber hinaus deutet die Anzahl der veröffentlichten Gerichtsentscheidungen in Deutschland und in den anderen untersuchten Rechtsordnungen darauf hin, dass auch bei einer gesetzlichen Regelung eine nennenswerte Mehrbelastung der Gerichte ausbleibt. Proksch konnte sogar nachweisen, dass auch nach Einführung des § 1685 BGB die Gerichte nur relativ selten mit Umgangsregelungen für Dritte befasst sind208. Am häufigsten kommt es zu Anträgen von Eltern des umgangsberechtigten Elternteils, also den Großeltern des Kindes. Lediglich in der Rechtsmittelinstanz ist eine zahlenmäßige Erhöhung spürbar, wobei die Erhöhungen aber insgesamt dennoch nicht ins Gewicht fallen209. Rauscher sieht in der gesetzlichen Festlegung eines Drittumgangsrechts einen „bedenklichen Eingriff in das elterliche Erziehungsrecht“210. Dieser Einwand ist zumindest deshalb nicht ganz ungerechtfertigt, da grundsätzlich ein Eingriff in das elterliche Erziehungsrecht gem. § 1666 BGB nur bei Kindeswohlgefährdung möglich ist, während im Rahmen des § 1685 BGB für den Eingriff die Kindeswohldienlichkeit ausreicht. Es ist aber zu beachten, dass dem elterlichen Erziehungsrecht ein Recht des Kindes auf Schutz seiner Beziehungen gegenübersteht211. Dieses Recht darf nicht unbeachtet 207 208 209 210

BT-Drucks. 13/4899, S. 68 f. Proksch, Rechtstatsächliche Untersuchung, S. 229 f. Proksch, Rechtstatsächliche Untersuchung, S. 230. Rauscher in: Schwab, Das neue Familienrecht, S. 233, 256.

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6. Kap.: Der erfasste Personenkreis

bleiben, sondern muss mit dem elterlichen Erziehungsrecht zu einem interessengerechten Ausgleich gebracht werden. Zu Recht verlangt Schulze demnach, lediglich darauf zu achten, das Umgangsrecht so auszugestalten, dass die Erziehung des Kindes nicht nachteilig beeinflusst wird212. Damit wäre lediglich ein Umgangsrecht Dritter, das vorbehaltlos gewährt würde, als ein ungerechtfertigter Eingriff in das elterliche Erziehungsrecht zu werten. Jedoch stellen alle hier untersuchten Rechtsordnungen die Gewährung eines Umgangsrechts unter den Vorbehalt des Kindeswohls. Dadurch wird dem elterlichen Erziehungsrecht Genüge getan213, da es nun an dem Antragsteller ist, die Kindeswohldienlichkeit zu belegen. Von den Eltern wird dagegen nicht verlangt, dass sie belegen müssen, dass der Umgang dem Kindeswohl abträglich ist. Außerdem müssen auch die Eltern im Rahmen ihres Erziehungsrechts das Kindeswohl beachten. Wenn sie aber eine Entscheidung treffen, die dem Kindeswohl nicht gerecht wird, so verlangt es das Recht des Kindes auf Schutz seiner persönlichen Beziehungen, dass anderweitig eine dem Kindeswohl dienende Regelung gefunden wird. Nicht zu unterschätzen ist die Gefahr, dass das Kind durch konkurrierende Umgangsrechte möglicherweise zu stark belastet wird214. Dies darf jedoch nicht zu dem Schluss führen, dass die Einführung eines Umgangsrechts Dritter abgelehnt werden sollte. Vielmehr ist im Rahmen einer Gesamtabwägung zu entscheiden, welche Umgangsrechte zu gewähren sind. Die konkurrierenden Umgangsrechte müssen in die Wertung einbezogen werden215. Bereits bestehende Umgangsrechte müssen im Zweifel neu geordnet werden und über die Kindeswohldienlichkeit Umgangsrechte ausgeschlossen werden, die zu einer zu starken Belastung des Kindes führen216. Auch bei komplexen Beziehungsgeflechten, die etwa durch wechselnde Partnerschaften des jeweiligen Elternteils entstehen, kann so eine interessengerechte Lösung gefunden werden. Insbesondere ist daran zu denken, 211 Schulze, Das Umgangsrecht, S. 162. Sie spricht zwar nur von einem Recht des Kindes auf Schutz seiner familiären Beziehungen, dies ist aber jedenfalls dann zu eng, wenn man unter der Familie lediglich die leiblichen und durch Adoption begründeten Verwandtenbeziehungen des Kindes versteht. Es sind vielmehr alle Beziehungen geschützt, die das Kind auch unabhängig von dem Bestehen einer Verwandtschaft im rechtlichen Sinn aufgebaut hat. 212 Schulze, Das Umgangsrecht, S. 162. 213 Rauscher in: Schwab, Das neue Familienrecht, S. 233, 257. 214 FamRefKomm/Rogner, § 1685 Rn. 5; Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 15; Erhardt-Rauch, JAmt 2004, S. 175, 178; Motzer, FamRB 2004, S. 231, 232. Dies stellte mit einen der entscheidendsten Einwände des Bundesrates gegen die Neuregelung des § 1685 BGB dar, BT-Drucks. 15/2253, S. 16. 215 Schulze, Das Umgangsrecht, S. 164. 216 So Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 17 für das Problem mehrer aufeinanderfolgender Stiefeltern.

E. Notwendigkeit des Umgangsrechts von Drittpersonen

151

über die zeitlichen Abstände der Umgangskontakte und deren Länge eine Entschärfung des Problems zu erreichen. Auch ist durchaus in Betracht zu ziehen etwa den Umgang der Großeltern mit dem Kind mit demjenigen des Kindesvaters zusammenzulegen217. Vorgebracht wird auch, dass durch eine gesetzliche Festlegung des Umgangsrechts Dritter neue Umgangsstreitigkeiten entstehen und das Kind in diese hineingezogen wird. Diese Vermehrung von Umgangsstreitigkeiten würde zu einer Schädigung des Kindeswohls führen218. Es kann zwar nicht abgestritten werden, dass das Kind unter Umgangsstreitigkeiten leidet. Es ist dagegen aber nicht anzunehmen, dass gerade die Gewährung eines Umgangsrechts dazu führt, dass das Kind in den Umgangsstreit hineingezogen wird. Vielmehr wird das Kind schon vor einer gerichtlichen Klärung in den Streit der Beteiligten mit einbezogen, insbesondere dann, wenn es selbst den Umgang verlangt. Eine gerichtliche Regelung ist hier als Chance für alle Beteiligten und als Herausforderung für den Richter zu verstehen, zur Deeskalation des Streits beizutragen und den Beteiligten eine vernünftige Lösung aufzuzeigen, welche die Zustimmung aller Beteiligten findet. Es besteht hier die Möglichkeit, den Umgang im Interesse des Kindes zu gestalten. Als Möglichkeiten ergeben sich hier insbesondere der behutsame Aufbau eines Umgangskontaktes und die Verweigerung des Umgangs219. Die Regelung des englischen Gesetzgebers, bei Personen, die nicht mit dem Kind in einer Hausgemeinschaft gelebt haben, ein Vorverfahren durchzuführen, bevor der Antrag auf Umgang gestellt werden darf, wirkt dieser Gefahr zusätzlich entgegen. So wird erreicht, dass das Kind und seine Eltern möglichst lange aus dem Gerichtsverfahren herausgehalten und bei aussichtslosen Anträgen überhaupt nicht informiert und belastet werden. Es ist damit insgesamt festzustellen, dass zwar einige Bedenken gegen das Umgangsrecht Dritter durchaus ernstgenommen werden müssen und gerechtfertigt sind, sie lassen sich jedoch im Rahmen der gesetzlichen Ausgestaltung lösen. Es ist damit kein Grund ersichtlich, der dazu führen könnte, das Umgangsrecht Dritter insgesamt zu verbieten.

217 Dies darf jedoch nicht dazu führen, dass der Kindesvater keine Gelegenheit mehr erhält, mit dem Kind allein Zeit zu verbringen. Dieses Problem stellt sich dann nicht, wenn man davon ausgeht, dass Großeltern regelmäßig weniger Umgang gewährt wird, als dem jeweiligen Elternteil. 218 Rauscher, Familienrecht, § 34 II Rn. 1119. 219 Schulze, Das Umgangsrecht, S. 163.

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6. Kap.: Der erfasste Personenkreis

F. Begrenzung des Umgangsrechts auf bestimmte Personengruppen Wie oben bereits dargestellt, sind die berechtigten Personenkreise in den untersuchten Rechtsordnungen durchaus unterschiedlich gestaltet. Während der § 1685 BGB einen abschließenden umgangsberechtigten Personenkreis benennt, sind die Personenkreise in der Schweiz und in England offener gestaltet, so dass grundsätzlich jedermann die Gewährung eines Umgangsrechts verlangen kann. Auch durch die Neuregelung des § 1685 BGB wird lediglich einem begrenzten Personenkreis ein Umgangsrecht gewährt. Zwar sind in Abs. 2 nunmehr grundsätzlich alle Personengruppen erfasst, allerdings findet sich hier durch das Merkmal der sozial-familiären Beziehung wieder eine nicht unerhebliche Einschränkung des umgangsberechtigten Personenkreises. Aber auch in der Schweiz und in England wird der Personenkreis beschränkt. In Art. 274a ZGB findet sich eine Einschränkung dahingehend, dass ein Umgangsrecht nur unter außergewöhnlichen Umständen und bei Beachtung des Kindeswohls gewährt werden kann, während der Children Act Einschränkungen durch ein Vorverfahren und durch das Kriterium des Kindeswohls vornimmt. Es stellt sich somit die Frage, ob ein offener Personenkreis einem begrenzten Personenkreis vorzuziehen ist. Als Begründung für die Einführung eines begrenzten Personenkreises wurde vom deutschen Gesetzgeber vorgebracht, dass dadurch eine Mehrbelastung der Gerichte möglichst verhindert werde220. In bestimmten Fällen würde das Gericht von Anfang an gar nicht mehr bemüht. Diese Begründung verkennt jedoch, dass das einzige Kriterium für eine Gestaltung der Umgangsregelung sein muss, wie zu erreichen ist, dass dem Kind seine wichtigsten Bezugspersonen erhalten bleiben. Eine Mehrbelastung der Gerichte wäre, soweit sie überhaupt auftritt, hinzunehmen. Hingegen sollte die Regelung so konzipiert sein, dass aussichtslose Anträge nicht ausführlich vor Gericht behandelt werden. Dies ist insbesondere insoweit wichtig, als die Belastungen des Kindes durch das Gerichtsverfahren möglichst gering gehalten werden sollen. Dies lässt sich aber nicht zwangsläufig allein durch eine Begrenzung des Personenkreises erreichen. Vielmehr kann dies im Rahmen der Ausgestaltung der gesetzlichen Regelung erreicht werden. So können die Kriterien für die gerichtliche Entscheidung beispielsweise durch eine Checkliste, welche Faktoren im Rahmen 220

BT-Drucks. 13/4899, S. 69.

F. Begrenzung des Umgangsrechts auf bestimmte Personengruppen

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des Kindeswohls zu berücksichtigen sind221, dem Umgangssuchenden transparenter gemacht werden. Dies hätte zur Folge, dass bei aussichtslosen Anträgen von einer Antragstellung überhaupt Abstand genommen würde. Auch lässt sich eine unnötige Belastung für das Kind durch die Durchführung eines Vorverfahrens, wie dies vom englischen Gesetzgeber vorgesehen ist, vermeiden. Der Beschränkung des Personenkreises im Rahmen des § 1685 BGB haftet, bedingt durch die abschließende Aufzählung, vielmehr eine gewisse Willkürlichkeit an222. Selbst innerhalb der aufgezählten Personenkreise lassen sich Ungereimtheiten feststellen, wenn beispielsweise der Stiefelternteil des Kindes in den Kreis der Umgangsberechtigten aufgenommen wird, nicht jedoch der langjährige nichteheliche Lebensgefährte der Kindesmutter223. Allerdings greift auch die Neuregelung des § 1685 BGB nicht weit genug. Ebenso wie bei § 1685 BGB ist bei der neu formulierten Vorschrift der umgangsberechtigte Personenkreis zu eng gefasst. Zwar wird von der Neufassung des § 1685 BGB nunmehr der nichteheliche Lebensgefährte eines Elternteils nicht grundsätzlich ausgeschlossen224, allerdings erweist sich das Kriterium der sozial-familiären Beziehung nicht als taugliches Abgrenzungskriterium. Denn Personen, zu denen das Kind keine sozial-familiäre Beziehung aufbauen konnte, da sie keine tatsächliche Verantwortung für das Kind getragen haben, werden von § 1685 BGB n. F. nicht erfasst und damit von einem Umgang mit dem Kind generell ausgeschlossen. Dabei verkennt der Gesetzgeber, dass auch Personen, die keine tatsächliche Verantwortung für das Kind getragen haben, trotzdem große Bedeutung im Leben eines Kindes haben können. So werden auch nach der Neuregelung in den meisten Fällen immer noch Stiefgeschwister ebenso wie Onkel und Tanten per se vom Umgang mit dem Kind ausgeschlossen, da sie in der Regel eine sozial-familiäre Beziehung zu dem Kind nicht aufbauen konnten. Dient der Umgang aber dem Wohl des Kindes, so darf es nicht mehr darauf ankommen, ob zwischen dem Kind und dem Umgangssuchenden eine sozial-familiäre Beziehung besteht oder nicht. Indem der Gesetzgeber auch bei der Neuregelung auf das abstrakte Betreuungs- bzw. Verwandtschaftsverhältnis abstellt und die tatsächlich vorhandenen Bindungen und ihre Qualität und Bedeutung für das Kind im jeweiligen Einzelfall außer Acht lässt, verlässt er den Standpunkt der Kindeswohlzentriertheit225. 221 222 223 224

So die englische Regelung in sec. 1 (3) CA. Lipp, FamRZ 1998, S. 65, 75; Motzer, FamRZ 2001, S. 1034, 1043. s. dazu schon oben 6. Kapitel Der erfasste Personenkreis A. II. 4. Voraussetzung ist immer noch das Bestehen einer sozial-familiären Bezie-

hung. 225

So für § 1685 BGB a. F. Schulze, Das Umgangsrecht, S. 165.

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6. Kap.: Der erfasste Personenkreis

Dies zeigt auch schon die eigentliche Schwäche eines abgeschlossenen Personenkreises. Es ist faktisch unmöglich, den Personenkreis so zu begrenzen, dass nicht der Eindruck der Unvollständigkeit erweckt wird. Schließlich ist ein begrenzter Personenkreis aber deshalb abzulehnen, weil es lediglich auf die Qualität der jeweiligen Beziehung ankommt und nicht auf Verwandtschaft oder soziale Nähe226. Rauscher ist dagegen der Auffassung, dass von einer willkürlichen Begrenzung des Personenkreises, dem gem. § 1685 BGB ein Umgangsrecht zusteht, nicht gesprochen werden kann. Er begründet dies damit, dass die Aufzählung eine vorhersehbare Grundlage dafür bietet, wann Belastungen im Eltern-Kind-Verhältnis hingenommen werden227. Zugestimmt werden muss Rauscher darin, dass es für die Beteiligten erkennbar sein muss, anhand welcher Kriterien ein Umgangsrecht gewährt wird, so dass abgeschätzt werden kann, wann ein Antrag auf Umgangsgewährung Erfolg hat. Schon allein dadurch wird verhindert, dass die Gerichte mit aussichtslosen Anträgen überhäuft werden und das Kind unnötigen Belastungen ausgesetzt wird. Meiner Meinung nach lässt sich dieses Ziel jedoch genauso gut dadurch verwirklichen, dass der Personenkreis anhand einer Regelaufzählung dahingehend begrenzt wird, dass alle nicht genannten Personen besondere Gründe anführen müssen, die den Erlass einer Umgangsregelung überhaupt rechtfertigen. Denkbar ist darüber hinaus auch eine Auflistung der im Einzelnen zu berücksichtigenden Kriterien, so dass die Entscheidungsfindung für den Laien einfacher nachzuvollziehen ist als durch den Begriff des Kindeswohls. Ziel einer Umgangsregelung muss es aufgrund der Bedeutung der gewachsenen Beziehungen für das Kind sein, eine im Einzelfall dem Kindeswohl am besten entsprechende Regelung zu finden. Dies lässt sich jedoch nicht durch die abschließende Benennung eines Personenkreises erreichen, da nicht allgemein bestimmbar ist, welche Personen im Einzelfall für das Kind von besonderer Bedeutung sind. Aus den gleichen Gründen kann die Begründung des deutschen Gesetzgebers für eine abschließende Benennung keine Berücksichtigung finden, die gerichtlichen Umgangsentscheidungen würden einfacher, da allein das Kindeswohl bei der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen sei228. Dies gilt allein schon aufgrund der bedeutsamen Beziehungen des Kindes zu anderen Personen, denn diese werden rigoros von dem Umgang mit dem Kind ausgeschlossen229. Der Gesetzgeber wollte mit der Einführung des § 1685 BGB auf die neuartigen Familienbeziehungen reagieren. Doch hat er sich 226 227 228 229

Motzer, Handb. des ScheidungsR(4) III Rn. 297; AGJ, ZfJ 1996, S. 94, 97. Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 15. BT-Drucks. 13/4899, S. 69. Schulze, Das Umgangsrecht, S. 165.

F. Begrenzung des Umgangsrechts auf bestimmte Personengruppen

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letztlich gescheut, die letzten Konsequenzen zu ziehen und den Personenkreis möglichst offen zu gestalten. Nur so besteht die Möglichkeit, nicht Gefahr zu laufen, eine zu statische Regelung zu entwerfen, und neue Gesellschaftsentwicklungen vollständig zu erfassen. Auf der anderen Seite wurden im Rahmen der Kindschaftsrechtsreform auch konkret die Gefahren eines offenen Personenkreises dargestellt. So ist Jopt der Ansicht, dass ein völlig offener Personenkreis dazu führt, dass der Richter, der sich damit allein am Kindeswohl orientiert, nur nach seinen persönlichen Einstellungen und Erfahrungen bezüglich einzelner Personengruppen entscheidet230. Jedoch wird von Schulze ganz richtig erkannt, dass diese Gefahr nicht allein in diesem Fall besteht, sondern eine gewisse Subjektivität der Entscheidung auch bei einer anderen Gestaltung nicht vermieden werden kann231. Gewichtiger erscheint mir der Einwand, ein offener Personenkreis könnte durch eine damit verbundene vermehrte Antragstellung zu einer zu starken Belastung des Kindes und darüber hinaus auch zu einer starken Belastung der Kindeseltern führen, welche sich wiederum auf das Befinden des Kindes auswirken kann. Dieses sicherlich bestehende Problem lässt sich aber im Rahmen der Ausgestaltung des Umgangsrechts lösen und muss nicht durch eine Begrenzung des Personenkreises erreicht werden. Damit ist ein offener Personenkreis, der grundsätzlich jedem die Möglichkeit eines Umgangs einräumt, einem abgeschlossenen Personenkreis vorzuziehen. Den Problemen, die mit der Wahl eines offenen Personenkreises zusammenhängen, muss im Rahmen der Ausgestaltung begegnet werden232. Zuzugeben ist der deutschen Regelung allerdings, dass die in § 1685 BGB aufgeführten wie auch die von § 1685 BGB n. F. erfassten Personen am häufigsten ein Umgangsrecht beantragen werden, da sie im Regelfall mit dem Kind eine besonders enge Beziehung aufbauen konnten233. Keinesfalls darf daraus aber die Schlussfolgerung gezogen werden, dass andere Personen ganz aus dem Kreis der Umgangsberechtigten auszuschließen sind. Vielmehr ist hier an die Möglichkeit zu denken, dass gewisse Personen innerhalb eines allgemein bestehenden Umgangsrechts gegenüber anderen Personen privilegiert werden, um so eine Abstufung zu erreichen, die den allgemeinen Erfahrungswerten Rechnung trägt. 230

Jopt, ZfJ 1996, S. 203, 209. Schulze, Das Umgangsrecht, S. 166. 232 Dazu unten 9. Kapitel Nähere Ausgestaltung des Umgangs und die Möglichkeit des Ausschlusses D. I. 233 s. dazu 3. Kapitel Soziologische und psychologische Aspekte des Umgangs A. 231

156

6. Kap.: Der erfasste Personenkreis

Zu denken ist an diejenigen Personengruppen, die dem Kind in der Regel so nahe stehen, dass eine gewisse Privilegierung gerechtfertigt erscheint. Problematisch ist an einer solchen Konstruktion allenfalls, dass eine konkrete Benennung gewisser Personen – wie oben dargelegt – leicht den Anschein der Willkür erweckt. In diesem Fall bietet jedoch das vom englischen Gesetzgeber gewählte Modell des sec. 10 (7) CA wenigstens teilweise Abhilfe. Die Gerichte sind hiernach befugt, die Privilegierung auf andere Personen auszudehnen, soweit dies durch Erfahrungen in der Praxis gerechtfertigt erscheint. Dies bewahrt einer solchen Regelung auch die notwendige Flexibilität. Das Folgeproblem, das sich daraus ergibt, besteht darin, festzulegen, welche Personengruppen privilegiert werden sollen. Während § 1685 BGB Großeltern, Geschwister, Stiefeltern, Lebenspartner, frühere Ehegatten und Pflegeeltern nennt234, sind im englischen Recht all diejenigen privilegiert, die mit dem Kind tatsächlich für eine gewisse Zeit zusammengelebt haben oder die mit dem Kind in einer Familiengemeinschaft gelebt haben. Darüber hinaus nennt das Gesetz Personen, welchen eine vorherige Erlaubnis des Sorgeberechtigten erteilt wurde235. Großeltern sind damit, wenn sie mit dem Kind nicht zusammenleben, nicht privilegiert. Für Pflegeeltern besteht lediglich ein sehr eingeschränktes Antragsrecht. Es erscheint gerechtfertigt, jeden in den privilegierten Personenkreis aufzunehmen, zu dem das Kind im Regelfall eine starke Bindung besitzt. Dies ist bei den Personen der Fall, die mit dem Kind in einer Familiengemeinschaft zusammengelebt haben. Hier entstehen am ehesten entscheidende Bindungen236. Es ist eine besondere Beurteilung gerechtfertigt, da die Personen, mit denen das Kind außerhalb seiner Kernfamilie zusammenlebt, einen Ersatz für die Kernfamilie bilden. Sie ersetzen den fehlenden Elternteil oder nehmen neben ihm eine ebenso wichtige Stellung innerhalb der Hausgemeinschaft ein. Geschwister zählen sogar zur eigentlichen Kernfamilie. Es erscheint mir insoweit die englische Auswahl des Personenkreises als die flexiblere, weitere und damit vorzugswürdigere Lösung. Denn das entscheidende Kriterium ist das Bestehen einer Familiengemeinschaft. Auf die konkrete Person kommt es dagegen nicht an. Es sollten deshalb alle Personen, die mit dem Kind in einer Familiengemeinschaft gelebt haben, nach dem Vorbild der englischen Regelung privilegiert werden. 234 s. näher zum Personenkreis im deutschen Recht 6. Kapitel Der erfasste Personenkreis A. 235 s. näher zum Personenkreis im englischen Recht 6. Kapitel Der erfasste Personenkreis B. 236 s. 3. Kapitel Soziologische und psychologische Aspekte des Umgangs A.

F. Begrenzung des Umgangsrechts auf bestimmte Personengruppen

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Nicht von der englischen Regelung genannt werden dagegen Großeltern. Jedoch erscheint es mir wichtig, gerade Großeltern nach dem Vorbild des § 1685 BGB in den privilegierten Personenkreis aufzunehmen. Dies ist angesichts der überragenden Rolle, die sie im Leben eines Kindes spielen, zwingend, um eine Umgangsgewährung nicht unnötig zu erschweren. Insbesondere ist die Symbolwirkung für die Sorgeberechtigten, die von einer solchen Hervorhebung ausgeht, nicht zu unterschätzen. Ihnen wird deutlich gemacht, wie wichtig der Kontakt des Kindes zu seinen Großeltern ist und welcher Schaden für das Kind bei einem Kontaktabbruch entstehen kann. Nicht übernommen werden sollte die Privilegierung von Personen, bei denen die Sorgeberechtigten einer gerichtlichen Anregung einer Umgangsregelung zugestimmt haben237. Denn in diesem Fall besteht gar kein Bedürfnis für eine gerichtliche Regelung. Insbesondere ist es bei Umgangsregelungen in der Regel nicht denkbar, wie dies in einigen Urteilen bei Erlass einer residence order anklingt238, dass das Sicherheitsbedürfnis des Kindes eine gerichtliche Regelung trotz Einverständnisses des Sorgeberechtigten verlangt. Ausnahmefälle, bei denen trotz Einverständnis eine gerichtliche Regelung notwendig ist, können über den offenen Personenkreis geregelt werden, der vorher ein Vorverfahren durchlaufen muss. Das Vorverfahren stellt dann keine Hürde mehr dar. Es stellt sich darüber hinaus die Frage, ob es erforderlich ist, Pflegeeltern in den privilegierten Personenkreis aufzunehmen. Der restriktiven Handhabung des englischen Gesetzgebers bezüglich der Möglichkeit zur Antragstellung ist hier nicht zuzustimmen. Denn eine solche Regelung verkennt die Bedeutung des Kontaktes zur Pflegefamilie für das Kind. Gerade wenn das Kind in seine Herkunftsfamilie zurückgeführt werden soll, kann es für das Kind, um einen abrupten Bruch zu vermeiden und ihm Sicherheit zu geben, sehr wichtig sein, jedenfalls übergangsweise den Kontakt zur Pflegefamilie aufrechtzuerhalten. Es ist somit nicht gerechtfertigt, wenn eine Antragstellung von Pflegeeltern erst längere Zeit nach Ende des Pflegeverhältnisses gewährt wird, denn gerade in der Übergangszeit, also kurz nach Beendigung des Pflegeverhältnisses, kann ein Umgang von besonderer Wichtigkeit sein. Jedoch ist fraglich, ob Pflegeeltern in den privilegierten Personenkreis aufgenommen werden müssen. Hierbei ist es erforderlich, sich bewusst zu machen, dass es meist das Ziel eines Pflegeverhältnisses ist, das Kind wieder in seine Herkunftsfamilie zu integrieren. Damit kann, gerade weil eine Familiengemeinschaft mit den Pflegeeltern bestanden hat, nicht generell da237 238

Sec. 10 (5) (c) CA. B v B A Minor (Residence Order) (1992) 2 FLR 327 ff.

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6. Kap.: Der erfasste Personenkreis

von ausgegangen werden, dass es im Interesse des Kindes ist, diesen Kontakt zu erhalten. Das Kind muss vielmehr davor geschützt werden, dass es in ein von den Pflegeeltern angestrengtes Umgangsverfahren hineingezogen wird, ohne dass besondere Umstände vorliegen, um eine Integration des Kindes in seine Herkunftsfamilie nicht zu gefährden. Es erscheint daher aus meiner Sicht notwendig, in diesem Fall einen Antrag der Pflegeeltern genau zu prüfen und nicht durch erleichterte Antragstellung zu privilegieren. Als Ergebnis bleibt somit festzuhalten, dass angesichts der Bedeutung auch anderer als der in § 1685 BGB alter wie neuer Fassung aufgeführten Personen einer Begrenzung des Personenkreises nicht zuzustimmen ist. Vielmehr ist im Rahmen der Ausgestaltung einer Ausweitung des Personenkreises vorzubeugen. Jedoch rechtfertigt auch ein offener Personenkreis eine Abstufung innerhalb der einzelnen Berechtigten dergestalt, dass einige Personengruppen privilegiert werden. Hierzu zu zählen sind dabei die im Children Act privilegierten Personen, die kein Vorverfahren durchführen müssen, ausgenommen der in sec. 10 (5) (c) CA genannten Personen. Als privilegiert sind weiterhin die Großeltern anzusehen, da auch sie im Leben ihrer Enkelkinder regelmäßig eine bedeutende Stellung einnehmen.

7. Kapitel

Besondere Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs Das Umgangsrecht kann vorbehaltlos gewährt werden oder es kann unter dem Vorbehalt der Kindeswohldienlichkeit stehen. Darüber hinaus ist es möglich, das Umgangsrecht an über das Kindeswohl hinausgehende Kriterien zu knüpfen.

A. Deutschland In Deutschland wird das Umgangsrecht dritter Personen nicht vorbehaltlos gewährt, vielmehr müssen verschiedene Voraussetzungen vorliegen, um einen Umgang gewähren zu können. Insbesondere muss der Umgang dem Kindeswohl dienen.

I. Bedeutung des Kindeswohls für die Umgangsregelung Gem. § 1632 Abs. 2 BGB umfasst die Personensorge das Recht, den Umgang des Kindes auch mit Wirkung für und gegen Dritte zu bestimmen. Dieses Recht des Sorgeberechtigten findet jedoch seine Grenze in § 1685 BGB. Das Kindeswohl stellt sich insoweit als Grenze dieses Rechts dar. Während das Umgangsrecht der Eltern in § 1684 BGB vorbehaltlos gewährleistet wird, da hier die Kindeswohldienlichkeit vermutet wird, steht das Umgangsrecht gem. § 1685 BGB unter der Voraussetzung, dass der Umgang dem Wohl des Kindes dient. Der Vorbehalt der Kindeswohldienlichkeit findet sich dabei sowohl in der alten als auch in der neuen Fassung des § 1685 BGB, so dass sich insoweit an der Rechtslage nichts geändert hat. Aus der Formulierung des § 1685 Abs. 2 BGB, „gleiches gilt . . .“, ergibt sich, dass die Kindeswohldienlichkeit sowohl im Rahmen des § 1685 Abs. 1 BGB als auch im Rahmen des § 1685 Abs. 2 BGB Voraussetzung ist1. Das Umgangsrecht der in § 1685 BGB genannten Personen hängt also 1 Palandt/Diederichsen, § 1685 Rn. 3. An dieser Formulierung hat sich auch in der Neufassung des § 1685 BGB nichts geändert.

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7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

vom positiven Nachweis ab, dass der Umgang mit ihnen dem Wohl des Kindes dient2. 1. Der Begriff des Kindeswohls3 Der Begriff des Kindeswohls ist schon oft wegen seiner Unbestimmtheit kritisiert worden. So wurde er beispielsweise als „Leerformel“4 bezeichnet. Dazu merkt Jaeger5 zutreffend an, dass der Kindeswohlbegriff aufgrund seiner Offenheit zwar die Gefahr in sich trägt, willkürlich gehandhabt zu werden, was jedoch grundsätzlich auf jeden unbestimmten (aber unverzichtbaren) Rechtsbegriff zutrifft. Das Kindeswohl ist ein unbestimmter Rechtsbegriff6. Auf der einen Seite stellt es eine Eingriffslegitimation in die durch Art. 6 Abs. 2 GG gewährleistete Familienautonomie dar, auf der anderen Seite ist es der Entscheidungsmaßstab für den Familienrichter7. Der Begriff des Kindeswohls enthält zwei Prinzipien: Vorrang der Kindesinteressen vor allen anderen Interessen und Vorrang der Einzelfallgerechtigkeit vor allgemeinen Regeln8. Wichtig ist dabei, dass der Kindeswohlbegriff nicht nur aus der subjektiven Sicht des Kindes bestimmt werden darf, sondern auch objektiv-normativ zu beurteilen ist9. Es ist sowohl das leibliche als auch das geistige und seelische Wohl des Kindes zu beachten. Dabei kommt es nur darauf an, die im Einzelfall für das Kind günstigste Lösung zu finden, weswegen es sich auch verbietet, Richtlinien zur Bestimmung des Kindeswohls aufzustellen. Darüber hinaus sind zur Bestimmung des Kindeswohls zusätzlich außerrechtliche Maßstäbe, wie beispielsweise wissenschaftliche Erkenntnisse in Form von Sachverständigengutachten, heranzuziehen10. In diesem Zusam2

Palandt(63)/Diederichsen, § 1685 Rn. 9; FamRefKomm/Rogner, § 1685 Rn. 3. Eine ausführliche Diskussion des Kindeswohlbegriffs, würde den Rahmen dieser Arbeit bei weitem sprengen. Es sollen deshalb nur die wichtigsten Punkte dargestellt werden, soweit sie im Rahmen des § 1685 BGB Beachtung finden. 4 Ell, ZfJ 1980, S. 319, 321. 5 Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1671 Rn. 45. 6 MüKo(3)/Hinz, § 1666 Rn. 23; Soergel/Strätz, § 1671 Rn. 27; RGRK/Adelmann, § 1671 Rn. 44; Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 119. 7 Coester, Das Kindeswohl, S. 135 ff.; 143 ff.; RGRK/Adelmann, § 1671 Rn. 42; MüKo(3)/Hinz, § 1666 Rn. 23; Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 120; Staudinger/Coester, § 1666 Rn. 63. 8 Staudinger/Coester, § 1666 Rn. 64. 9 MüKo(3)/Hinz, § 1666 Rn. 23. 10 Staudinger/Coester, § 1666 Rn. 69; Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 119; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1671 Rn. 47. 3

A. Deutschland

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menhang ist jedoch die „Stimmigkeitskontrolle“11 zu beachten, d.h. es muss geprüft werden, ob die außerrechtlichen Kriterien auch mit der allgemeinen Werteordnung des Rechts verträglich sind. Entscheidend kommt es darauf an, eine Entscheidung aus der Sicht des Kindesinteresses zu treffen (Kindeszentriertheit12) und alle relevanten Gesichtspunkte aus der Kindeswohlperspektive zu beurteilen. Zuzustimmen ist der Aussage, dass das Kindeswohl einen Idealzustand umschreibt und da dieses Ideal nicht erreichbar ist, nur Orientierungsmaßstab sein kann13. Es ist also nicht falsch, wenn von der im konkreten Fall „am wenigsten schädlichen Alternative“ für das Kind gesprochen wird14. Schließlich kann dem Kindeswohl nur dann optimal genügt werden, wenn das Kind in einer intakten Familie aufwächst und es nicht in (Umgangs-)Streitigkeiten hineingezogen wird. Wichtiger Faktor bei der Bestimmung des Kindeswohls ist der Kindeswille15. Dies ergibt sich in prozessualer Hinsicht aus der Vorschrift des § 50b FGG, der die Anhörung des Kindes im Prozess regelt. Dem Kindeswillen wird eine Doppelfunktion zugeschrieben: zum einen ist er Ausdruck für die Personenbindungen des Kindes und auf der anderen Seite ein Akt der Selbstbestimmung des Kindes16. Jedoch ist der Kindeswille nur ein Kriterium, das das Kindeswohl bestimmt17. Der Kindeswille muss dann zurücktreten, wenn er mit dem Kindeswohl nicht vereinbar ist18. 2. Die Bestimmung des Kindeswohls im Rahmen des § 1685 BGB Die Regelung des § 1685 Abs. 2 BGB ist von der Konstruktion her an § 1711 BGB a. F. angelehnt19. Auch das Umgangsrecht des nichtehelichen 11

Staudinger/Coester, § 1666 Rn. 70. Kropholler, JZ 1984, S. 164. 13 Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1671 Rn. 50. 14 Goldstein/Freud/Solnit, Jenseits des Kindeswohls, S. 49. 15 s. zur Berücksichtigung des Kindeswillens im Rahmen des § 1685 BGB weiter unten 7. Kapitel Besondere Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs A. I. 2. b) aa). 16 Coester, Das Kindeswohl, S. 258 f.; Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 170; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1671 Rn. 79; RGRK/Adelmann, § 1671 Rn. 62. 17 So BT-Drucks. 13/4899, S. 69 für das Umgangsrecht: Das Kindeswohl ist ein wichtiges, jedoch nicht das allein maßgebliche Kriterium. 18 AG Köln, DAVorm 1999, S. 311; Oelkers, § 2 Rn. 116. 19 BT-Drucks. 13/4899, S. 107; FamRefKomm/Rogner, § 1685 Rn. 3; kritisch insoweit Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1685 Rn. 5. 12

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7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

Vaters stand vor dem Kindschaftsrechtsreformgesetz unter dem Vorbehalt der Kindeswohldienlichkeit. a) Die Bedeutung des § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB Wichtiger als diese Verbindung zum alten § 1711 BGB ist jedoch die Verbindung zu § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB. Danach dient es in der Regel dem Kindeswohl, wenn das Kind Umgang mit Personen hat, zu denen es Bindungen besitzt und wenn ihre Aufrechterhaltung für die Entwicklung des Kindes förderlich ist. Jedoch wird im Rahmen des § 1685 BGB anders als bei § 1684 BGB die Kindeswohldienlichkeit nicht vermutet, sie muss vielmehr positiv festgestellt werden20. Eine Vermutung ergibt sich dabei auch nicht aus § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB21. Diese Regelung gibt lediglich einen Anhaltspunkt im Rahmen der Prüfung der Kindeswohldienlichkeit. Insoweit ist es missverständlich, wenn einige Autoren von der Vermutungswirkung des § 1626 BGB für das Kindeswohl sprechen, wenn Bindungen bestehen22. Dafür, dass es sich bei § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB nicht um eine Vermutung handeln kann, spricht schon der Wortlaut dieser Vorschrift. Dort ist zwar die Rede davon, dass der Umgang in der Regel dem Kindeswohl dient, wenn Bindungen bestehen. Jedoch nur dann, wenn diese Bindungen obendrein für die Entwicklung des Kindes förderlich sind. Es reicht also nicht aus, dass Bindungen bestehen, vielmehr muss das Gericht weiterhin positiv feststellen, dass diese Bindungen außerdem der Entwicklung des Kindes dienlich sind. Allein die Feststellung von Bindungen kann damit nicht zu der Annahme der Kindeswohldienlichkeit des Umgangs führen. Würde § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB eine Vermutung im technischen Sinne enthalten, müsste der umgangssuchende Dritte keinerlei Tatsachen mehr vorlegen, die für eine Kindeswohldienlichkeit sprechen. Allein durch das Bestehen von Bindungen wäre die Kindeswohldienlichkeit indiziert. Auch ist die bestehende Bindung im Rahmen der umfassend vorzunehmenden Abwägung für den Richter lediglich ein gewichtiges Indiz dafür, dass der Umgang dem Kindeswohl dient. Darüber hinaus muss jedoch noch festgestellt werden, ob es trotz dieser Bindungen nicht doch Umstände gibt, weswegen der Umgang dem Kindeswohl nicht dienlich ist. Diese umfassende Prüfung wird auch von den Autoren anerkannt, die von einer Vermutung im Rahmen des § 1626 BGB sprechen23, so dass mei20

MüKo/Finger, § 1685 Rn. 13; Weisbrodt, DAVorm 2000, S. 195. Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 18; Muscheler, Eingetragene Lebenspartnerschaft Rn. 210; 22 Weisbrodt, DAVorm 2000, S. 195; Motzer Handb. des ScheidungsR III Rn. 292; Motzer, FamRZ 2000, S. 926; Rauscher, Familienrecht, § 34 II Rn. 1121. 21

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nes Erachtens zweifelhaft ist, ob diese Autoren den Begriff der Vermutung überhaupt im technischen Sinne gebrauchen. Ich gehe vielmehr davon aus, dass der Begriff hier untechnisch gebraucht wird. Meine Ansicht wird durch die Kommentierung Rauschers gestützt, der überzeugend darlegt, dass sich auch aus § 1626 BGB keine Vermutung im Rahmen des § 1685 BGB ergibt, dann aber in seinem Familienrechtslehrbuch doch wieder von einer Vermutung spricht. Im untechnischen Sinn von einer Vermutung zu sprechen, ist auch nicht falsch, denn wenn keinerlei Gründe ersichtlich sind, die gegen eine Umgangsgewährung sprechen, so ist bei bestehenden Bindungen von der Kindeswohldienlichkeit auszugehen. Wenn Schulze24 die Brauchbarkeit des Verweises auf § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB in Zweifel zieht, da er nur bedingt tauglich sei, das Kriterium des Kindeswohls auszufüllen, so verkennt sie, dass die bestehenden Bindungen allein zur Bejahung der Kindeswohldienlichkeit eben gerade nicht ausreichen. Vielmehr müssen auch andere Umstände in die Kindeswohlabwägung mit einbezogen werden. Insoweit geht dann auch die Kritik Schulzes ins Leere, wenn sie der Ansicht ist, dass einige Fälle nicht zufriedenstellend mit dem Verweis auf § 1626 Abs. 3 BGB gelöst werden können. Dieser Anspruch wird an die Verweisung gar nicht gestellt. Sie soll nur als erster Anhaltspunkt im Rahmen der Kindeswohlprüfung dienen. Jedoch ist zu beachten, dass die bestehenden Bindungen einen bedeutsamen Faktor in der Entscheidung zur Umgangsgewährung darstellen. Insoweit ist es gerechtfertigt, dies mit dem Verweis auf § 1626 Abs. 3 BGB besonders herauszustellen. Jedenfalls ist die bestehende Bindung aber das zentrale Kriterium bei der Bestimmung des Kindeswohls im Rahmen des § 1685 BGB. Deshalb kann selbst bei den in § 1685 Abs. 1 BGB genannten Personen nicht typisiert wegen ihrer verwandtschaftlichen Nähe von der Kindeswohldienlichkeit ausgegangen werden25. Jedoch spricht die allgemeine Lebenserfahrung dafür, dass der Umgang mit Großeltern und Geschwistern in der Regel dem Kindeswohl entspricht26. Bei Personen im Rahmen des § 1685 Abs. 2 BGB ist eine solche allgemeine Lebenserfahrung nicht anerkannt. Damit füllt das Kriterium der sozialen Bindung allein das Merkmal der Kindeswohldienlichkeit aus27, 23

Weisbrodt, DAVorm 2000, S. 195; Rauscher, Familienrecht, § 24 II Rn. 1121; Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 303. 24 FuR 1996, S. 276. 25 KG, FamRZ 2000, S. 1520; Rauscher in: Schwab, Das neue Familienrecht, S. 233, 257. 26 OLG Koblenz, FamRZ 2000, S. 1111; Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 19; unklar insoweit Palandt(63)/Diederichsen, § 1685 Rn. 9, der davon spricht, dass bei Großeltern „eher“ eine Vermutung dafür spricht, dass der Umgang dem Kindeswohl dient.

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7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

wobei schon im Tatbestand des § 1685 Abs. 2 BGB eine soziale Nähe gefordert wird. b) Kindeswohldienlichkeit bei Neuaufbau einer Bindung? Auch wenn die Bindung das zentrale Kriterium bei der Kindeswohlprüfung ist, so bedeutet das keineswegs, dass ein Umgangsrecht von Personen generell ausgeschlossen ist, wenn der Kontakt erst aufgebaut werden soll28. Hier muss allerdings besonders sorgfältig geprüft werden, ob ein solcher Umgang, der ja immerhin gerichtlich geltend gemacht wurde, auch wirklich dem Kindeswohl entspricht. Dies ist dann nicht der Fall, wenn zwischen den Eltern des Kindes tiefgreifende Zerwürfnisse bestehen und eine VaterKind-Beziehung erst noch aufgebaut werden muss. In einem solchen Fall wurde vom Amtsgericht Bochum entschieden, dass es das Kind überfordern würde, räumte man auch den Großeltern väterlicherseits zu diesem Zeitpunkt ein Umgangsrecht ein29. Ein solcher Beziehungsaufbau kommt jedoch nur im Rahmen des § 1685 Abs. 1 BGB in Betracht30. Sind bei einer schon seit längerer Zeit bestehenden Hausgemeinschaft aus der sozialen Nähe keine schützenswerten Bindungen zwischen dem Kind und dem Umgangsberechtigten entstanden, so kann nicht davon ausgegangen werden, dass durch eine Umgangsgewährung Bindungen aufgebaut werden können. Anders als bei der biologischen Verwandtschaft dient das Umgangsrecht nach § 1685 Abs. 2 BGB nicht dazu, längst abgerissene Beziehungen neu zu begründen31. Aus diesem Grund beschränkt Jaeger32 das Umgangsrecht für den Fall, dass vor der Stellung des Antrags auf Festsetzung des Umgangsrechts noch keine Bindungen bestanden haben, auch richtig auf nahe Verwandte. Bei ihnen müsse auch der Langzeitaspekt des Kindeswohls beachtet werden, wonach es für die Entwicklung des Kindes förderlich ist, wenn es wegen „der Unwägbarkeit zukünftiger Entwicklungen Lebensbeziehungen auch zu andern Personen als den Eltern“ aufbaut33. Hiermit spricht er die Funktion nahestehender Dritter als „Reserveelternteil“ an34. Rau27

Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 19. Unveröffentlichter Beschluss AG Witten vom 2.7.2001 AktZ.5 F 438/2000; Motzer Handb. des ScheidungsR III Rn. 292; Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 19; Rahm/Künkel/Schneider, III B Rn. 1089. 29 AG Bochum Streit 2002, S. 30. 30 Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1685 Rn. 2. 31 BGH, NJW 2001, S. 3337, 3339; Palandt/Diederichsen, § 1685 Rn. 6. 32 Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1685 Rn. 5. 33 Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1685 Rn. 5. 34 s. dazu bereits oben 3. Kapitel Soziologische und psychologische Aspekte des Umgangs A. III. 1. 28

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scher, der bei nahen Verwandten wie Jaeger für die Gewährung des Umgangsrechts nicht notwendig bereits existierende Bindungen voraussetzt, spricht insofern im Zusammenhang mit nahen Verwandten von dem positiven Effekt „einer familiären Einbettung auf lange Sicht“35, der zu beachten ist, wenn Bindungen erst aufgebaut werden sollen. Der Langzeitaspekt muss jedoch auch im Rahmen des § 1685 Abs. 2 BGB Beachtung finden36. So ist es zwar richtig, dass ein vollständiger Aufbau der Beziehung dann nicht in Betracht kommt, wenn noch nie eine Beziehung bestanden hat. Es muss jedoch dann ein Neuaufbau gefördert werden, wenn die Beziehung lediglich aufgrund einer durch längere Trennung verursachten Entfremdung abgebrochen war. Hier kann die Funktion als Reserveelternteil auch bei § 1685 Abs. 2 BGB zum Tragen kommen. Unabhängig davon, darf im Rahmen des § 1685 BGB außerdem der Langzeitaspekt nicht unbeachtet gelassen werden. Er darf nicht nur auf die Funktion als „Reserveelternteil“ beschränkt werden, sondern muss ebenso in den Fällen beachtet werden, in denen zum Zeitpunkt der gerichtlichen Umgangsregelung ein Umgang aus verschiedenen Gründen nicht in Betracht kommt. Hier muss gefragt werden, ob das Kindeswohl nicht die Gewährung des Umgangs zu einem späteren Zeitpunkt verlangt. Dies stellt eine Beachtung des Langzeitaspektes dar, da nicht nur auf den Zeitpunkt des Umgangsbegehrens abgestellt wird. Richtig stellt Rauscher damit im Rahmen des Umgangsrechts für nahe Verwandte auf die Bedeutung der familiären Einbindung des Kindes ab. Diese ist – wie oben37 bereits dargestellt – für Kinder gerade für ihre Identitätsfindung sehr bedeutsam. Darin kann noch eher als allein in der Reserveelternfunktion die Berechtigung dafür gefunden werden, dass es bei nahen Verwandten auch ausreichend ist, wenn Beziehungen erst aufgebaut werden sollen. Diesem Langzeitaspekt wird meiner Ansicht nach von der Vorinstanz des KG Berlin38 nicht ausreichend Rechnung getragen, wenn der Umgang der Großmutter mit dem erst 3 Jahre alten Kind mit der Begründung abgelehnt wird, dass das Kind seine Großmutter kaum kenne und noch keine Bindungen zu ihr aufbauen konnte. Leider geht das Kammergericht darauf in seiner Entscheidung nicht mehr ein. Die Vorinstanz hat den von § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB geforderten Bindungen eine zu große, wenn nicht ausschließliche Bedeutung zu gemessen und hat den Langzeitaspekt, der gerade bei nahen Verwandten beachtet werden muss, völlig außer Acht gelassen. Dieser hätte zumindest geprüft werden müssen. 35 36 37 38

Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 19. So auch Rahm/Künkel/Scheider, III B Rn. 1089. 3. Kapitel Soziologische und psychologische Aspekte des Umgangs A. II. 1. FamRZ 2000, S. 1520.

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7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

Der Schwerpunkt der Prüfung liegt damit in der Feststellung vorhandener oder im Interesse des Kindeswohls angestrebter Bindungen. Im Übrigen kommt es aber nicht nur auf bestehende Bindungen des Kindes an, sondern es muss vielmehr eine umfassende Abwägung sämtlicher Umstände des Einzelfalls vorgenommen werden39. Für das OLG Hamm war es beispielsweise über die bestehenden Bindungen hinaus entscheidend, dass allein die umgangssuchenden Großeltern nach dem Tod des Kindesvaters den väterlichen Zweig vertraten. Schon aus dem Bedürfnis des Kindes sich mit dem Vater zu beschäftigen, welches die Mutter nur unzureichend erfüllen konnte, war ein Umgangsrecht zu gewähren40. Denn das Umgangsrecht gem. § 1685 BGB muss trotz bestehender Bindungen dann zurückstehen, wenn es dem Kindeswohl aus anderen Gründen nicht förderlich ist. c) Spannungsfeld Sorgerecht – Umgangsrecht Ein von Dritten erstrittenes und vor Gericht gegen den Widerstand des Sorgeberechtigten durchgesetztes Umgangsrecht stellt einen schwerwiegenden Eingriff in das Erziehungsrecht des Sorgeberechtigten dar. Auch dieser Aspekt muss im Rahmen der Kindeswohlprüfung Beachtung finden. aa) Allgemeiner Grundsatz Das Erziehungsrecht des Sorgeberechtigten hat grundsätzlich Vorrang41. Jedoch darf der Sorgeberechtigte dem Kind nicht ohne beachtlichen Grund den Umgang mit einem Dritten verwehren. Insoweit muss sich die Entscheidung des Sorgeberechtigten am Kindeswohl messen lassen. Im Rahmen des § 1685 BGB wird der Vorrang dadurch verwirklicht, dass den Umgangsberechtigten die Feststellungslast dafür trifft, dass der Umgang dem Wohl des Kindes dient42. Insoweit kritisiert Liermann43 richtigerweise die Wortwahl des OLG Hamm44, das davon spricht, dass die Großeltern den Nachweis zu führen haben, dass der Umgang dem Wohl des Kindes dient. 39

Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1685 Rn. 5. OLG Hamm, FamRZ 2003, S. 953, 954. 41 OLG Koblenz, FamRZ 2000, S. 1111; OLG Hamm, FF 2001, S. 26; OLG Hamm, FamRZ 2004, S. 57, 58; Oelkers, § 2 Rn. 135; Rauscher in: Schwab, Das neue Familienrecht, S. 233, 257; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1685 Rn. 5; RaketeDombek, FPR 2004, S. 73, 74. 42 Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 19; Liermann, FamRZ 2001, S. 705; Rahm/ Künkel/Schneider, III B Rn. 1090.2; Palandt/Diederichsen, § 1685 Rn. 3; Weisbrodt, DAVorm 2000, S. 195; FamRefKomm/Rogner, § 1685 Rn. 3. 43 FamRZ 2001, S. 704 f. 44 FF 2001, S. 26 f. 40

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Es handelt sich hier nicht um ein Antragsverfahren, sondern um ein Amtsverfahren, bei dem der Amtsermittlungsgrundsatz nach § 12 FGG zu beachten ist. In diesem Zusammenhang kann es jedoch keine Beweislast der Parteien geben, sondern nur eine Feststellungslast45. Die Last, Beweis zu führen, trifft das Gericht. Dies wird durch die Wortwahl des OLG Hamm nicht deutlich. bb) Spannungen zwischen Sorge- und Umgangsberechtigtem Insbesondere bei Spannungen zwischen Sorge- und Umgangsberechtigten muss sorgfältig geprüft werden, ob eine Umgangsgewährung mit dem Kindeswohl vereinbar ist. Die Weigerung des Personensorgeberechtigten ist also ein wichtiger Faktor im Rahmen der Kindeswohlabwägung46. Die Weigerung des Sorgeberechtigten, dem Kind Umgang zu gewähren, ist jedoch nicht erst dann unbeachtlich, wenn durch die Weigerung das Kindeswohl gefährdet ist, vielmehr muss der Sorgeberechtigte vernünftige, am Wohl des Kindes orientierte Argumente vorbringen, damit der Umgangsausschluss gerechtfertigt ist47. Im Rahmen der veröffentlichten Gerichtsentscheidungen ist auffällig, dass in den häufigsten Fällen aufgrund von bestehenden Spannungen zwischen Sorgeberechtigtem und Umgangberechtigtem ein Umgangsrecht nicht gewährt wurde48. Motzer weist darauf hin, dass gerade im Umgangsrechtsstreit, in den Großeltern involviert sind, nicht selten Erziehungsfragen hinter dem Streit um den Umgang stehen49. Keinesfalls darf der Umgangsrechtsstreit zu einem Streit darüber führen, wessen Erziehungsgrundsätze besser sind50. Dies gilt vor allem unter dem Gesichtspunkt, dass dem umgangsberechtigten Drit45

Insoweit auch missverständlich Rakete-Dombek, FPR 2004, S. 73, 74. Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 19. 47 Rauscher in: Schwab, Das neue Familienrecht, S. 233, 258; siehe zu diesen vernünftigen Gründen der Beschluss des OLG Koblenz, FamRZ 2000, S. 1111. Hier wurde aufgrund der Vorgeschichte angenommen, dass die Umgangsverweigerung des (geschiedenen) Vaters auf vernünftigen Gründen beruht. Selbst die Mutter des Kindes hatte früher schon einmal den Kontakt mit ihren Eltern, also den Großeltern des Kindes, unterbunden. Außerdem lehnte der Vater nicht generell den Kontakt zur Familie der Mutter ab, sondern hatte sogar Kontakt zu anderen Mitgliedern aus deren Familie; siehe auch KG, NJW-FER 2001, S. 119; anders bei ersichtlich vorgeschobenen Gründen OLG Frankfurt, FamRZ 2003, S. 250, 251. 48 So zum Beispiel unveröffentlichter Beschluss des AG Witten vom 2.7.2001 AktZ. 5 F 438/2000; OLG Hamm, FamRZ 2004, S. 57 f.; AG Konstanz, FamRZ 2004, S. 290, 291. 49 Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 306. 50 Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 306. 46

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7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

ten sowieso kein Erziehungsrecht zusteht51. Sobald die umgangsbegehrenden Dritten nicht bereit sind, die Erziehungsmethoden und Entscheidungen im Hinblick auf die Erziehung des Kindes zu akzeptieren, wird der Umgang deshalb als mit dem Kindeswohl nicht vereinbar ausgeschlossen. So wurde in einer Entscheidung des OLG Hamm52 das Umgangsrecht der Großeltern für ein Jahr ausgeschlossen, weil sie sich in die Erziehung einmischten und die Erziehungsziele der Mutter nicht akzeptierten. In diesem Fall bestanden zwar Bindungen des Kindes zu den Großeltern, diese waren jedoch nach Ansicht des Gerichts nicht ausschließlich für das Kindeswohl ausschlaggebend, vielmehr mussten sie aufgrund der tiefgreifenden Spannungen zwischen Mutter und Großeltern zurücktreten. Das Gericht stellte fest, dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Besuche konfliktfrei verlaufen würden, da die Beteiligten nicht in der Lage seien, die schweren Differenzen von dem Kind fernzuhalten. Gerade in Scheidungssituationen kommt es zu Spannungen zwischen Großeltern und Schwiegertochter bzw. -sohn, die eine Umgangsgewährung nach § 1685 BGB ausschließen53. Das Amtsgericht Witten lehnte im Fall eines 2 ½-jährigen Kindes ein Umgangsrecht der Großeltern ab, da sowohl das Verhältnis zwischen Kindesmutter und Großeltern tiefgreifend zerrüttet war als auch das Verhältnis der Kindeseltern untereinander, so dass es als sehr wahrscheinlich angesehen wurde, dass sich die Großeltern eindeutig parteiisch verhalten würden54. Es war zu befürchten, dass die Großeltern negativen Einfluss auf das Kind nehmen würden. Das Amtsgericht Witten war in diesem Fall der Ansicht, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Vorteile, die das Kind durch den Umgang haben würde, durch die angespannte Situation wieder aufgezehrt würden. Auch ansonsten häufen sich die Fälle, in denen ein Kontakt wegen Zerstrittenheit der Parteien abgelehnt wird. Ablehnungen erfolgten beispielsweise mit den Begründungen, die „sehr spannungsgeladene Situation sei einem jeden Kind abträglich“ und es „läge auf der Hand, dass es dem Wohl des Kindes nicht förderlich ist, wenn es in die bestehenden Spannungen miteinbezogen wird“55. Das OLG Hamm56 stellte fest, „der Zwang, mit der Antragstellerin regelmäßig in Kontakt zu treten, würde für die Antragsgeg51 s. o. 3. Kapitel Soziologische und psychologische Aspekte des Umgangs B. I. 4. b). 52 FamRZ 2000, S. 1601 f. 53 s. o. 3. Kapitel Soziologische und psychologische Aspekte des Umgangs A. III. 2. 54 Unveröffentlichter Beschluss des AG Witten vom 2.7.2001 AktZ. 5 F 438/ 2000. 55 OLG Zweibrücken, FamRZ 1999, S. 1161, 1162. 56 FamRZ 2000, S. 1110.

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nerin eine solche psychische Belastung darstellen, dass sie diese nicht von dem Kind fernhalten könnte.“ Es handele sich außerdem nicht nur um vorübergehende Meinungsverschiedenheiten der Parteien, und das Kind wäre durch die Umgangsgewährung gezwungen, die familiären Auseinandersetzungen direkt mitzuerleben. Dass das Umgangsrecht im Zweifel dann auszuschließen ist, wenn zwischen dem Umgangsbegehrenden und dem Sorgeberechtigten irrationale Spannungen bestehen, wird auch in der Literatur hervorgehoben57. Interessant sind insoweit die Entscheidungen des KG Berlin58 und des AG Langen59. Das KG Berlin hat in dem hier zitierten Fall entschieden, dass, selbst wenn die Beziehung zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin völlig zerrüttet sei, die Auswirkungen dieser Spannungen schon durch eine eher restriktive Umgangsgewährung (1 Mal im Monat) weitgehend von den Kindern ferngehalten werden könnten. Insbesondere könne davon ausgegangen werden, dass sich die Antragstellerin jeglicher Beeinflussung der Kinder während des Umgangs enthalten würde, da sie sich bewusst sei, dass ein gegenteiliges Verhalten zum Umgangsausschluss führen könne. Das AG Langen, dessen Entscheidung vom OLG Celle60 bestätigt wurde, gewährte trotz eines schlechten Verhältnisses zwischen Antragsteller und Antragsgegner ein Umgangsrecht der Großeltern, da davon ausgegangen werden könne, dass Erwachsene es in der Hand hätten, ihre Konflikte aus dem Weg zu räumen bzw. so auszutragen, dass Kinder davon nicht in Mitleidenschaft gezogen würden61. An dieser Stelle muss der Befürchtung Schulzes62 widersprochen werden, dass die Regelung des § 1685 BGB mit der Voraussetzung der Kindeswohldienlichkeit hinter die Regelung des Umgangs über § 1666 BGB zurückfallen werde. Denn anders als im Rahmen des § 1666 BGB ist die Weigerung des Sorgeberechtigten, den Umgang zu gewähren, nicht erst dann unbeachtlich, wenn die Weigerung sich als kindeswohlgefährdend darstellt63. Es ist 57

Weisbrodt, DAVorm 2000, S. 195, 196 f.; Motzer, FamRZ 2001, S. 1034, 1042; Rauscher, Familienrecht, § 34 II Rn. 1121. 58 FamRZ 2000, S. 1520 f. 59 FF 2001, S. 28. 60 FF 2001, S. 28. 61 So auch unveröffentlichter Beschluss des AG Bergheim AktZ. 63 F 207/01. 62 FuR 1996, S. 277. 63 Muscheler, Eingetragene Lebenspartnerschaft Rn. 210; Rauscher in: Schwab, Das neue Familienrecht, S. 258; fälschlicher Weise geht Schulze davon aus, dass im Rahmen des § 1666 BGB gefordert wurde, dass der Umgang das Kindeswohl nicht gefährden dürfe.

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zu fordern, dass die Ablehnung des Sorgeberechtigten auf verständlichen Gründen beruht. Die Weigerung des Sorgeberechtigten kann also leichter überwunden werden, als dies im Rahmen des § 1666 BGB der Fall war. Insbesondere ist anhand der veröffentlichten Rechtsprechung erkennbar, dass klar der von Schulze als bedenklich eingestuften Tendenz entgegengewirkt wird, schon kleine Spannungen zwischen Sorgeberechtigtem und Umgangsberechtigtem ausreichen zu lassen, um den Umgang auszuschließen. Vielmehr werden schwerwiegende Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien verlangt, um einen Ausschluss zu rechtfertigen64. Hingegen gewähren meines Erachtens das AG Langen65 und das Kammergericht Berlin66 zu weitläufigen Umgang, wenn sie trotz unbestreitbar bestehenden schwerwiegenden Spannungen dem Umgangsbegehren stattgeben. Zwar wäre es grundsätzlich zu begrüßen, wenn nicht aufgrund von zwischen Sorgeberechtigten und Umgangsberechtigten bestehenden Spannungen das Umgangsrecht zu Lasten der Kinder ausgeschlossen werden müsste. Jedoch kann hier nicht ohne weiteres von der eigentlich zu erwartenden Zurückhaltung sowohl der Sorge- als auch der Umgangsberechtigten ausgegangen werden, ihren Konflikt vor den Kindern zu verbergen. Insoweit erscheint mir die Annahme als zu optimistisch, dass die Beteiligten es schaffen werden, ihre Spannungen vor den Kindern zu verbergen. Hier gilt es zu bedenken, dass Reaktionen häufig auch irrational und in Folge dessen nicht steuerbar sind. Solange die Beteiligten sowohl außergerichtlich als auch während des Verfahrens nicht zu der Einsicht gelangten, dass es für das Kind am besten ist, wenn die Streitigkeiten zum Wohle des Kindes hintangestellt werden sollten, kann eine gerichtliche Anordnung die Beteiligten schon gar nicht zur Einsicht bringen. Ich halte es insoweit für besser dann, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Kinder durch die Umgangsgewährung überfordert werden, den Umgang zumindest zeitweilig auszuschließen. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn die Kinder schon so groß sind, dass sie sich von den bestehenden Konflikten distanzieren können.

64 OLG Hamm, FamRZ 2000, S. 1110: Der Umgang ist auszuschließen, wenn die persönlichen Verhältnisse der Parteien so tiefgreifend erschüttert sind, dass es ihnen nicht gelingt, einigermaßen normal miteinander umzugehen.; OLG Hamm, FamRZ 2000, S. 1601, 1602: Umgang auszuschließen bei schweren Meinungsverschiedenheiten über die Erziehung des Kindes; OLG Koblenz, NJW-RR 2000, S. 883, 884: kein Umgangsausschluss bei nicht belegbaren Vorwürfen des Sorgeberechtigten gegen den Umgangsbegehrenden. 65 FF 2001, S. 28. 66 FamRZ 2000, S. 1520 f.

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cc) Meinungsverschiedenheiten zwischen den Sorgeberechtigten Noch sorgfältiger muss geprüft werden, ob ein Umgangsrecht gewährt werden kann, wenn das Sorgerecht mehreren zusteht (typischer Fall: die Eltern) und diese sich über den Umgang nicht einig sind67. Dies ist insbesondere im Falle der Scheidung denkbar, wenn die Großeltern für ihre Kinder Partei ergreifen und die Abneigung gegen den ehemaligen Partner auch zur Abneigung gegen dessen Eltern führt68. Wenn durch diesen Streit „feindliche Lager“ entstehen, weil sich die Großeltern als verlängerter Arm ihrer Kinder verstehen, kann in solchen Fällen durchaus der Umgang versagt werden69. So wurde auch im Fall des OLG Köln70 der Umgang der Großmutter mit eben dieser Begründung versagt. Auch hier waren die Eltern des Kindes geschieden und die allein sorgeberechtigte Mutter wollte den Umgang der Kinder mit ihrer Schwiegermutter verhindern, da ihrer Ansicht nach diese nicht unerheblich an der zwischen den geschiedenen Eheleuten bestehenden Konfliktsituation beteiligt war. d) Weitere Abwägungskriterien Über die Bindungen und die Beziehungen von Sorge- und Umgangsberechtigten hinaus müssen noch weitere Abwägungskriterien berücksichtigt werden. Insbesondere sind hier der Kindeswille und die Wirkung der Verweigerungshaltung des Sorgeberechtigten auf das Kind zu nennen. aa) Berücksichtigung des Kindeswillens Der Kindeswille erlangt im Rahmen des § 1685 BGB noch größere Beachtlichkeit als im Rahmen des Umgangsrechts der Eltern71. Das KG Berlin hat schon den Willen 5- und 8-jähriger Kinder, die den Umgang mit ihrer Großmutter wünschten, als beachtlich angesehen72. Das OLG Hamm berücksichtigte sogar den Willen eines 4-Jährigen73. Zwar könnten sich jüngere Kinder nur eingeschränkt artikulieren, trotzdem sei ihr Wille in angemessenem Maß zu berücksichtigen, da der geäußerte Wille 67

Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 20. Jopt, Im Namen des Kindes, S. 197 f. 69 Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 19. 70 FamRZ 1998, S. 695 f. 71 OLG Frankfurt, FamRZ 1998, S. 1042; Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 22; Oelkers, § 2 Rn. 139; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1685 Rn. 6. 72 KG Berlin, FamRZ 2000, S. 1520 f. 73 OLG Hamm, FamRZ 2003, S. 953. 68

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Aufschlüsse über die Bedürfnisse und Bindungen geben könne. Auch das AG Backnang hat dem Willen 5- und 3-jähriger Kinder Bedeutung beigemessen74. Hingegen ist der Wille eines 10-jährigen Mädchens, das Kontakt zu seiner Großmutter wünscht, nach Ansicht des OLG Koblenz75 dann unbeachtlich, wenn die Weigerungshaltung des sorgeberechtigten Vaters auf vernünftigen Gründen beruht, da seinem Erziehungsrecht grundsätzlich der Vorrang einzuräumen ist. Jedoch weist das OLG, meines Erachtens zutreffend, darauf hin, dass dieses Ergebnis nicht für die Zukunft feststeht, da mit zunehmendem Alter dem Kindeswillen immer größere Bedeutung zuzumessen sei. Auf den Willen älterer Kinder, die schon zu einer vernunftsbestimmten Willensbildung im Stande sind, muss sogar noch größere Rücksicht genommen werden76. Vor allem ist der Wille des Kindes im Gegensatz zu § 1684 BGB auch dann beachtlich, wenn er nicht auf ethisch billigenswerten Motiven beruht (Rauscher bringt hier das Beispiel der kranken oder altersdefizienten Großeltern77). Dies muss vor allem deshalb gelten, weil der Umgang mit den in § 1685 BGB genannten Personen nur um des Kindes willen gewährt wird. Dem hat das Amtsgericht Essen Rechnung getragen, indem es den Antrag der krebskranken Großmutter auf Umgang mit ihrem Enkelkind abgelehnt hat, da der 14-Jährige gerade auch im Bewusstsein der schweren Krankheit einen Umgang ablehnte78. Ein erzwungener Umgang, egal auf welchen Gründen die Verweigerungshaltung beruht, wird jedenfalls im Rahmen des § 1685 BGB als nicht dem Kindeswohl dienlich angesehen79. Anderer Auffassung ist hier Höflinger. Sie vertritt die Ansicht, dass der Umgang wie im Rahmen des § 1684 BGB auch bei § 1685 BGB gegen den Willen des Kindes gewährt werden kann, wenn das Kind den Umgang aus subjektiv nicht beachtlichen oder verständlichen Beweggründen ablehnt80. Bezogen auf den § 1685 BGB verkennt sie jedoch die große Bedeutung, die die Kindeswohldienlichkeit im Rahmen des § 1685 BGB spielt. Sie ist zentrales Kriterium dafür, dass überhaupt ein Umgangsrecht gewährt werden kann. Es reicht damit nicht aus, dass der Umgang dem Kind nicht nur nicht schadet, son74

AG Backnang, FF 2001, S. 28, 29. OLG Koblenz, FamRZ 2000, S. 1111. 76 OLG Koblenz, FamRZ 2000, S. 1111; Oelkers, § 2 Rn. 139; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1685 Rn. 6. 77 Familienrecht, § 34 II Rn. 1121. 78 Unveröffentlichter Beschluss des AG Essen AktZ. 106 F 203/00. 79 Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1685 Rn. 6. 80 Höflinger, ZfJ 2002, S. 131, 132. 75

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dern dass er ihm nützt. Dies kann aber bei einem gegen den Willen des Kindes erzwungenen Umgang nicht angenommen werden. Vielmehr ist hier davon auszugehen, dass das Interesse des Umgangsberechtigten hinter der Kindeswohldienlichkeit zurücktreten muss. Der Kindeswille ist zwar dann unbeachtlich, wenn er erkennbar von dem Sorgeberechtigten manipuliert81 oder durch die feindselige Einstellung des Sorgeberechtigten zum Umgangsbegehrenden beeinflusst ist; der beeinflusste Wille ist weder Indiz für die Bindungen des Kindes, noch Ausdruck seiner Eigenverantwortung. Jedoch zeigt dieses Verhalten, dass das Kind schweren Loyalitätskonflikten ausgesetzt ist, die durch eine Umgangsgewährung nur verstärkt würden, so dass der Umgang auch trotz gegenteiligem Willen des Kindes nicht gewährt werden kann82. Dies gilt auch dann, wenn das Kind in den Konflikt zwischen Sorgeberechtigtem und Umgangsberechtigtem hineingezogen würde83. Wenn die Ablehnung des Umgangsberechtigten durch das Kind zwar auf Beeinflussung des Sorgeberechtigten beruht, aber sich schon fest im Bewusstsein des Kindes verankert hat, kann auch dieser Wille des Kindes nicht außer Acht gelassen werden. Würde man hier trotz entgegenstehenden Kindeswillens ein Umgangsrecht gewähren, so würde dies in höchsten Maße dem Kindeswohl widersprechen. Der Nutzen, den das Kind langfristig aus dem Umgang ziehen würde, stünde in keinem Verhältnis zu den Belastungen, die es aufgrund eines gerichtlich gegen den Kindeswillen angeordneten Umgangs erdulden müsste. Darüber hinaus ist der Kindeswille dann unbeachtlich, wenn er mit dem Kindeswohl nicht vereinbar ist84. Beispielhaft hierfür sei die Entscheidung des AG Köln genannt85. In dem dort zu entscheidenden Fall stand die umgangsbegehrende Großmutter in enger Verbindung mit ihrem unter Missbrauchsverdacht stehenden Sohn. Der Antragstellerin gegenüber hatte das Mädchen erklärt, dass es sich Besuche bei der Großmutter sehr wünsche, jedoch wurde von einer Anhörung des Kindes in der Verhandlung abgesehen, da es nicht in der Lage sei zu beurteilen, welche Auswirkungen ein Kontakt auf ihren gesundheitlichen Zustand haben würde. Der Kindeswille wurde als unbeachtlich erklärt, da er im Zeitpunkt der Verhandlung mit dem Kindeswohl nicht zu vereinbaren war. Es war zu befürchten, dass 81 OLG Hamm, FamRZ 2000, S. 1110 in Bezug auf ein 6-jähriges Kind; anders Höflinger, ZfJ 2002, S. 131, 132 für ein 12-jähriges Kind, das den Umgang aufgrund der Beeinflussung des Sorgeberechtigten ablehnt. In einem solchen Fall sei das Umgangsrecht nicht zu gewähren und der Wille des Kindes zu beachten. 82 OLG Koblenz, NJW-RR 2000, S. 883, 884 im Fall von 3-, 5-, und 11-jährigen Kindern. 83 OLG Hamm, FamRZ 2000, S. 1110. 84 Höflinger, ZfJ 2002, S. 131, 132. 85 AG Köln, DAVorm 1999, S. 311.

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7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

ein Kontakt die Therapiefortschritte des Kindes wieder zunichte machen würde. Grundsätzlich lässt sich anhand der veröffentlichten Rechtsprechung nicht mit Sicherheit sagen, ab welchem Alter der Kindeswille ausschlaggebende Bedeutung bei der Umgangsgewährung erlangt. Auf jeden Fall ist der Wille auch schon bei Kindern im Vorschulalter ein bedeutsames Indiz für ihre Bindungen, die im Rahmen des § 1685 BGB beachtet werden müssen. Ab welchem Alter dem Willen des Kindes so ausschlaggebende Bedeutung zugemessen wird, dass die anderen Abwägungskriterien vollständig in den Hintergrund treten, kann anhand der der Verfasserin vorliegenden Rechtsprechung nicht beurteilt werden, da das älteste Kind erst 11 Jahre alt war. Im Rahmen des § 1684 BGB wird die Altersgrenze in etwa bei 13 bis 14 Jahren gezogen86. Ab diesem Alter ist dem Willen des Kindes zumindest ein wesentliches Mitspracherecht einzuräumen. Dann ist es aber sehr wahrscheinlich, dass in diesem Alter auch im Rahmen des § 1685 BGB dem Kindeswillen ausschlaggebende Bedeutung zugemessen wird, da der Wille hier anerkannter Maßen eher stärker zu berücksichtigen ist, als im Rahmen des § 1684 BGB. Zumindest steht fest, dass gegen den Willen des Kindes im Rahmen des § 1685 BGB in aller Regel kein Umgang angeordnet wird. Dies würde der Konzeption des § 1685 BGB widersprechen, der ganz im Zeichen des Kindeswohls steht. Ein gegen den Willen des Kindes gewährter Umgang kann aber nicht mit dem Kindeswohl vereinbar sein87. Zwar mag es sein, dass dann, wie Rauscher dies richtig erkennt, gerade im Fall der Beeinflussung des Kindes, die „Obstruktion siegt“88, dies ist aber um des Kindeswohls willen hinzunehmen. bb) Wirkung der etwaigen Verweigerungshaltung des Sorgeberechtigten Auch ist in die Abwägung die Wirkung der Verweigerungshaltung auf das Kind mit einzubeziehen, denn dem Kind ist dann nicht gedient, wenn es zwar Umgang mit einem Dritten haben kann, dafür aber das Verhältnis zum 86 MüKo/Finger, § 1684 Rn. 44 (12–13 Jahre); Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 267 (ab Vollendung des 14. Lebensjahres); Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1684 Rn. 39 (ab dem 13. Lebensjahr); Oelkers, § 2 Rn. 121 (ab dem 12. Lebensjahr). Nach dem OLG Bamberg kann ein fast 15 Jahre altes Kind auch dann nicht zum Umgang mit einem Elternteil gezwungen werden, wenn es keine nachvollziehbaren Gründe für seine ablehnende Haltung nennt (FamRZ 1998, S. 970, 971). 87 Insoweit auch unveröffentlichter Beschluss des AG Essen 106 F 203/00. 88 Rauscher in: Schwab, Das neue Familienrecht, S. 233, 258.

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Sorgeberechtigten gestört ist. Obwohl damit einer unverständlichen Verweigerungshaltung Vorschub geleistet wird, ist es im Zweifel für das Kind besser, mit den Eltern in Frieden zu leben, auch wenn dies den Kontaktverlust zu den umgangsbegehrenden Dritten bedeutet89. So können bei starker Ablehnung des Umgangs durch den Sorgeberechtigten schwere Loyalitätskonflikte auf Seiten des Kindes entstehen. Das OLG Koblenz befürchtete in dem von ihm zu entscheidenden Fall90, dass das Kind infolge der vehementen Ablehnung des Kontaktes zu seiner Großmutter durch den Vater eine Umgangsgewährung bei dem Kind psychische Schäden hervorrufen könnte. Der Umgang wurde folglich ausgeschlossen, obwohl vorher intensiver Kontakt zwischen der Großmutter und dem Enkelkind bestanden hatte. cc) Konkrete Gefährdungsgründe Gründe, die selbst bei dem Umgang eines Elternteils zu dessen Ausschluss führen würden, widersprechen beim Umgang Dritter auf jeden Fall dem Kindeswohl, so dass in diesen Fällen der Umgang mit Dritten nicht gewährt werden kann91. Problematischer ist es, wenn im Rahmen des § 1684 BGB der Umgang lediglich eingeschränkt würde, oder begleiteter Umgang angeordnet würde. Es stellt sich hier die Frage, ob der Umgang beschränkt gewährt werden kann, oder ob ein genereller Ausschluss zu befürworten ist. Problematisch erweist sich hier die Verweisung in § 1685 BGB, der anordnet, dass die § 1684 Abs. 2 bis Abs. 4 BGB entsprechend anzuwenden sind92. dd) Konkurrierende Umgangsrechte Schon bei den Beratungen für eine Reform des Umgangsrechtes wurde die Gefahr konkurrierender Umgangsrechte vom Bundesrat gesehen93. Insoweit wurde dann auch das Umgangsrecht auf einen möglichst eingegrenzten 89 OLG Koblenz, NJW-RR 2000, S. 883, 884; Weisbrodt, DAVorm 2000, S. 195, 196 f.; Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 19. Erstaunlich ist, dass das OLG Koblenz in einer anderen Entscheidung in FamRZ 2000, S. 1111 ausdrücklich darauf hinweist, dass es gerade nicht dazu kommen darf, dass der Widerstand des Sorgeberechtigten gegen das Umgangsrecht siegt. Denn es sei immer auch die Motivation der Verweigerungshaltung zu prüfen. Jedoch kann es hierauf gar nicht ankommen. Wichtig ist allein, was für eine Wirkung ein solcher Umgang auf das Kind hätte. 90 OLG Koblenz, NJW-RR 2000, S. 883, 884. 91 Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 22. 92 s. dazu weiter unten 9. Kapitel Nähere Ausgestaltung und Möglichkeiten des Ausschlusses des Umgangs A. II. 93 BT-Drucks. 13/4899, S. 153.

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7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

Personenkreis beschränkt und darüber hinaus die Voraussetzung des Kindeswohls in den § 1685 BGB eingefügt, um diese Gefahr möglichst gering zu halten. Durch die Neuregelung des § 1685 BGB hat sich das Problem der konkurrierenden Umgangsrechte augrund der Öffnung des Personenkreises noch verschärft94. Insbesondere kann die Gefahr konkurrierender Umgangsrechte deshalb entstehen, weil die Umgangsrechte der in § 1685 Abs. 1 und § 1685 Abs. 2 BGB genannten Personen gleichrangig95 nebeneinander stehen. Es kann also zu der Situation kommen, dass sowohl die Großeltern als auch der Stiefelternteil oder die ehemaligen Pflegeeltern ein Umgangsrecht mit dem Kind anstreben. Dies führt zu einem „Umgangstourismus“ des Kindes, der das Kind belastet und durch den Normzweck des § 1685 BGB nicht gedeckt ist96. Schließlich ist § 1685 BGB eine Norm, die ganz aus der Sicht des Kindeswohls angewendet werden soll und hinter der andere Interessen zurücktreten müssen. Nach Jaeger ist es in diesem Fall notwendig, dass die in § 1685 BGB vorgesehenen Umgangsrechte zurücktreten97. Jedoch kann ein solcher vollständiger Ausschluss aller in § 1685 BGB vorgesehenen Umgangsrechte nicht immer dem Kindeswohl entsprechen. Vielmehr ist zu aller erst über die Ausgestaltung des Umgangs einer Überlastung des Kindes vorzubeugen98. Erst wenn durch die Ausgestaltung eine Überforderung des Kindes nicht vermieden werden kann, muss der Umgang mit den in § 1685 BGB genannten Personen ganz ausgeschlossen werden. Eventuell wäre hier auch vorher daran zu denken, lediglich den Umgang mit dem Dritten zuzulassen, der für die Entwicklung des Kindes am wichtigsten ist. Rogner schlägt vor, die Besuche der Bezugsperson im häuslichen Bereich des Kindes stattfinden zu lassen99, wohl mit der Überlegung, dass dadurch vermieden wird, dass das Kind zu den Umgangsberechtigten reisen muss. Dies ist meines Erachtens aber vor allem deshalb problematisch, wenn man davon ausgeht, dass spätestens nach der vorangegangenen gerichtlichen Auseinandersetzung das Verhältnis zwischen Sorge- und Umgangsberechtigten sehr spannungsgeladen ist, so dass es für das Kind eher zu befürworten ist, die Kontakte ohne den Sorgeberechtigten stattfinden zu lassen. Auf jeden Fall zurücktreten muss das Umgangsrecht des Dritten gegenüber dem Umgangsrecht eines Elternteils100. Ist es nicht möglich, beide Be94 95 96 97 98 99

Erhardt-Rauch, JAmt 2004, S. 175, 178. Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 22. Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1685 Rn. 5. Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1685 Rn. 5. FamRefKomm/Rogner, § 1685 Rn. 5; Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 22. FamRefKomm/Rogner, § 1685 Rn. 5.

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suche miteinander zu koordinieren, so muss das Umgangsrecht nach § 1685 BGB zurücktreten. Wöchentliche Wechsel zwischen Eltern, Großeltern und Geschwistern kommen somit von vornherein nicht in Betracht101. Dies wird besonders deutlich in einem Beschluss des Amtsgerichts Witten dargestellt102. Hier wurde ein Umgangsrecht der Großeltern nicht zuletzt deshalb ausgeschlossen, weil auch zwischen den Kindeseltern ein Umgangsrechtsverfahren anhängig war und es für vorrangig befunden wurde, dass diese zwischen den Kindeseltern bestehenden Probleme gelöst wurden. Auch wurde betont, dass bei eventueller Gewährung eines Umgangsrechts für den Kindesvater ein paralleler Umgang mit den Großeltern das Kind gerade im Hinblick auf sein Alter (2 ½ Jahre) überfordern würde. Eine Lösung des Problems konkurrierender Umgangsrechte zwischen Eltern und Großeltern sehe ich jedoch darin, dass das Umgangsrecht der Großeltern mit dem des umgangsberechtigten Elternteils kombiniert wird und zwar dergestalt, dass die Großeltern ihr Umgangsrecht an einigen der Tage ausüben, an denen auch dem umgangsberechtigten Elternteil ein Umgangsrecht gewährt wurde. Dies könnte vor allem für kleinere Kinder eine sehr gute Lösung darstellen, da in intakten Familien davon ausgegangen werden kann, dass hier die Kinder sehr viel mit ihren Eltern und Großeltern gemeinsam unternehmen. Natürlich ist eine solche Kombination nur dann möglich, wenn nicht auch Spannungen zwischen umgangsberechtigtem Elternteil und Großeltern bestehen. Da solche Konstellationen jedoch wohl am häufigsten in Scheidungsfamilien vorkommen, ist davon auszugehen, dass insofern zwischen Elternteil und ihren umgangsbegehrenden eigenen Eltern keine Spannungen bestehen, sondern sich Eltern und Großeltern eher mit dem eigenen Kind solidarisieren.

II. Sonstige Voraussetzungen Sonstige Voraussetzungen für die Umgangsgewährung existieren im deutschen Recht nicht. Insbesondere ist nicht Voraussetzung, dass die Ehe der Eltern des Kindes geschieden ist, um ein Umgangsrecht auch dritten Personen zusprechen zu können. Vor allen Dingen finden die Interessen der umgangsbegehrenden Personen keine Berücksichtigung, vielmehr stehen allein die Interessen des Kindes im Mittelpunkt. So wurde dem Vortrag der Großmutter im Rahmen des Beschlusses des Amtsgerichts Essen keine Beachtung geschenkt, sie leide an einer Krebserkrankung und der fehlende Kon100 101 102

2000.

Rahm/Künkel/Schneider, III B Rn. 1091; MüKo/Finger, § 1685 Rn. 16. FamRefKomm/Rogner, § 1685 Rn. 5. Unveröffentlichter Beschluss des AG Witten vom 2.7.2001. AktZ. 5 F 438/

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7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

takt zu ihrem Enkelkind stelle für sie eine ganz besondere psychische Belastung dar103. Es wurde einzig und allein untersucht, ob der Umgang dem Kindeswohl dient. Diese Beschränkung auf das Kindeswohl wird von Schulze104 kritisiert: Sie fordert, dass auch die Interessen der Dritten, das „Drittwohl“, im Gesetz Berücksichtigung finden müssen. Meines Erachtens ist es jedoch richtig, das Umgangsrecht Dritter ganz unter dem Blickwinkel der Kindesinteressen zu sehen, denn Ziel des § 1685 BGB ist es nicht, alte Menschen vor der Einsamkeit zu bewahren105. Entscheidend bei der Gewährung eines Umgangsrechts ist, dass dem Kind seine wichtigen Bezugspersonen erhalten bleiben. Zwar gibt es durchaus anerkennenswerte Interessen Dritter am Umgang mit dem Kind106, dies bedeutet jedoch nicht zwangsläufig, dass diese Interessen auch bei der rechtlichen Lösung Berücksichtigung finden müssen.

B. Schweiz Nach Art. 274a ZGB kann einem Dritten der Umgang mit dem Kind gewährt werden, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen und der Umgang dem Kindeswohl dient.

I. Außerordentliche Umstände Bei der Ausfüllung des Begriffs „außerordentliche Umstände“ muss daran gedacht werden, dass Art. 274a ZGB nach dem Willen des Gesetzgebers eine absolute Ausnahmevorschrift darstellen soll und restriktiv zu handhaben ist. Es müssen folglich strenge Anforderungen an das Vorliegen dieser Voraussetzung gestellt werden. Diese Einschränkung besteht mit Rücksicht auf den Inhaber des Sorgerechts107; ein Eingriff soll nur gerechtfertigt sein, wenn eine außerordentliche Situation vorliegt.

103

Unveröffentlichter Beschluss des AG Essen AktZ. 106 F 203/00. FuR 1996, S. 275, 277. 105 Rauscher in: Schwab, Das neue Familienrecht, S. 233, 258. 106 s. dazu oben 3. Kapitel Soziologische und psychologische Aspekte des Umgangs B. 107 Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 274a Rn. 5; Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274a Rn. 18. 104

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1. Sonderbeziehung Außerordentliche Umstände sind anzunehmen, wenn zwischen dem Kind und der umgangsrechtsbegehrenden Person eine Sonderbeziehung besteht. Diese kann in einer sozialen Eltern-Kind-Beziehung liegen108, wobei hier nach Ansicht von Schwenzer109 das Vorliegen außerordentlicher Umstände regelmäßig zu bejahen ist, aber auch in jeder anderen engen Beziehung mit dem Kind110. Hegnauer111 sieht diese Sonderbeziehung als eigenständige Voraussetzung im Rahmen des Art. 274a ZGB an. Diese Sonderbeziehung leitet er aus dem Satzteil „sofern dies dem Wohl des Kindes dient“ ab112. Die Sonderbeziehung ist seiner Ansicht nach davon geprägt, dass der Dritte mit der Persönlichkeit des Kindes vertraut ist, an dessen Ergehen verantwortlich Anteil nimmt und das Kind die Beziehung bejaht113. Dies ist aber nichts anderes als die Beschreibung einer besonderen zwischenmenschlichen Beziehung, wobei die Definition der Sonderbeziehung auch auf die soziale Eltern-Kind-Beziehung passt. Es ist also keine eigenständige Voraussetzung, die hier von Hegnauer entwickelt wurde, sondern nur eine Frage der Einordnung. Hegnauer sieht die Sonderbeziehung als eigenständige Voraussetzung an, während sie ansonsten unter den Begriff der außerordentlichen Umstände gefasst wird. Eine solche Einschränkung, wie sie von Hegnauer im Sinne einer eigenständigen Voraussetzung verstanden wird, ist nicht aus Art. 274a ZGB herauszulesen114. Das Vorliegen einer Sonderbeziehung ist nicht unabdingbare Voraussetzung für die Gewährung eines Umgangsrechts. Vielmehr kann das Umgangsrecht auch dann gewährt werden, wenn eine Ausnahmesituation vorliegt, die eine Gewährung auch ohne Sonderbeziehung erlaubt115. Je108 Zum Umgangsrecht des sozialen Vaters siehe die Entscheidung der Vormundschaftsbehörde Thalwil, ZVW 1990 Nr. 7, S. 106 ff. In dieser Entscheidung ging es um das Umgangsrecht eines faktischen Stiefvaters nach Scheidung von der Mutter des Kindes und die Entscheidung des Regierungsrates Solothurn, ZVW 1971 Nr. 20, S. 70 ff., wobei es hier um das Umgangsrecht des Pflegevaters mit seiner Pflegetochter nach Auflösung seiner Ehe mit der Pflegemutter vor In-Kraft-Treten des Art. 274a ZGB ging. Jedoch wurde dem Pflegevater auch hier wegen seiner engen und positiven Beziehung zu der Pflegetochter das Umgangsrecht gewährt. 109 Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 274a Rn. 5. 110 Droit Civil VI 2, Rn. 246. 111 Ihm folgend Graham-Siegenthaler, S. 141. 112 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274a Rn. 9. 113 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274a Rn. 9. 114 Schulze, Das Umgangsrecht, S. 144. 115 RRB Zürich, ZGGVP 1981, S. 169, 170. In diesem Urteil wurde ausdrücklich klargestellt, dass zwar insbesondere bei dem Vorliegen einer Eltern-Kind-Beziehung

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7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

doch ist gerade im Hinblick auf die restriktive Anwendung des Art. 274a ZGB davon auszugehen, dass in den meisten Fällen wohl eine Sonderbeziehung vorliegen wird, wenn ein Umgangsrecht gewährt wird. Die Sonderbeziehung ist nicht, wie dies von Schulze vertreten wird116, ein Faktor, der bei der Beurteilung des Kindeswohls zu berücksichtigen ist. Vielmehr ist es ein Faktor, der im Rahmen des Vorliegens außerordentlicher Umstände eine Rolle spielt117. 2. Vorliegen einer besonderen Situation Außerdem kann das Bestehen einer besonderen Situation die Annahme außergewöhnlicher Umstände begründen. Sie können zusammen mit der besonderen Beziehung vorliegen, aber auch einzeln zur Annahme außergewöhnlicher Umstände führen118. Die nationalrätische Kommission und auch der Gesetzgeber betonten beide, dass vor allem bei einem Umgangsrecht Dritter an die Situationen zu denken sei, in denen die Eltern ihr Umgangsrecht nicht ausüben können119, also wenn die Eltern längere Zeit auslandsabwesend oder krank sind oder beispielsweise eine Freiheitsstrafe verbüßen müssen. Insbesondere sollte aber auch der Fall erfasst sein, dass ein Elternteil oder sogar beide verstorben sind120. Mittlerweile wurde das Vorliegen außerordentlicher Umstände generell auf Situationen ausgeweitet, in denen sich die Familiensituation verändert121. So sollen auch außerordentliche Umstände vorliegen, wenn die Eltern geschieden sind. Durch die Gewährung eines Umgangsrechts soll dann erreicht werden, dass der Kontakt zur Familie des nicht sorgeberechvon dem Vorliegen außerordentlicher Umstände ausgegangen werden könnte, jedoch solche Umstände durchaus auch dann anzunehmen sind, wenn eine besondere Situation vorliegt. Im vorliegenden Fall war dies zu bejahen, denn das Kind hatte in Folge eines Unfalls nicht nur beide Eltern verloren, sondern auch noch seine Geschwister. 116 Schulze, Das Umgangsrecht, S. 144. 117 s. insoweit RRB Zürich, ZGGVP 1981, S. 169; Bezirksrat Hinwil, ZVW 1980, Nr. 4, S. 63, 67; Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 274a Rn. 5; Reday, S. 27; Schweizerisches Privatrecht/Stettler, § 15, S. 239; Maier/Stettler, Rn. 246 die die Sonderbeziehung, meist verstanden als soziale Eltern-Kind-Beziehung bei den außerordentlichen Umständen diskutieren. Auffällig ist insoweit auch der Beitrag von Hegnauer in ZVW 1986, S. 55, in dem er ausdrücklich vom Vorliegen außerordentlicher Umstände dann ausgeht, wenn das Kind mit dem Dritten durch eine besondere menschliche Beziehung verbunden ist. 118 RRB Zürich, ZGGVP 1981, S. 169, 170. 119 Kommission, S. 1767; BBl. 126, 1974 II 1, S. 53. 120 Kommission, S. 1767; BG, FamPra.ch 2004, S. 159 ff. 121 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274a Rn. 19.

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tigten122 Elternteils aufrecht erhalten wird123. Jedoch wird hier auch heute noch in der Literatur zumeist vertreten, dass in dieser Situation ein Umgangsrecht nur besteht, wenn der umgangsberechtigte Elternteil sein Umgangsrecht nicht ausüben kann124. Darüber hinaus kann von außerordentlichen Umständen auch dann gesprochen werden, wenn das Kind in einer Pflegefamilie stark verwurzelt ist125 oder wenn Geschwister voneinander getrennt leben126. Die besonderen Umstände liegen dann darin, dass die Geschwister getrennt worden sind, da in der Praxis normalerweise Geschwister nicht getrennt werden127. Auch im Fall einer Adoption können außerordentliche Umstände vorliegen, die dazu führen, dass dem leiblichen Elternteil ein Umgangsrecht gewährt werden kann. Dies kann einmal der Fall sein beim Vorliegen besonderer menschlicher Beziehungen128, aber auch dann, wenn die leibliche Mutter nicht in der Lage ist, ihrem behinderten Kind die notwendige aufwendige Pflege zuteil werden zu lassen und das Kind aus diesem Grund von den Pflegeeltern adoptiert wird, die Mutter aber trotzdem an der Entwicklung und dem Wohlergehen des Kindes unmittelbar Anteil nimmt129. Die Vormundschaftsbehörden folgen im Allgemeinen dieser restriktiven Praxis und gewähren ein Umgangsrecht nur, wenn zumindest ein leiblicher Elternteil keinen Kontakt zu dem Kind unterhält, sei es aus Desinteresse oder infolge einer Verhinderung, die Familiengemeinschaft also nicht mehr besteht. Dies gilt insbesondere auch für den Umgang der Großeltern. Diese haben dann kein Recht auf Umgang mit dem Kind, wenn sich die Eltern gut um das Kind kümmern130. In Anwendung dieser Grundsätze erkannte das Obergericht Zug außergewöhnliche Umstände für den Fall an, dass das Kind beide Eltern und seine Geschwister durch einen Unfall verloren hat131. Auch im zu entscheidenden Fall der Vormundschaftsbehörde Thalwil wurde das Umgangsrecht deswegen gewährt, weil der Stiefvater des Kindes 122

Ergänzung der Verfasserin. Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 274a Rn. 5. 124 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274a Rn. 19; Schweizerisches Privatrecht/ Stettler, § 15 jedoch nicht für den Fall der Scheidung. 125 BBl 126, 1974 II 1, S. 53; Manaï, ZSR 1988, S. 309, 319; Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274a Rn. 19. 126 Grossen, FS Hinderling, S. 40, 43 f.; Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274a Rn. 19; Manaï, ZSR 1988, S. 309, 319. 127 Manaï, ZSR 1988, S. 309, 319. 128 s. insoweit schon oben 7. Kapitel Besondere Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs B. I. 1.; Hegnauer, ZVW 1986, S. 55 ff. 129 Hegnauer, ZVW 1979, S. 132 ff. 130 Vormundschaftsbehörde Genf, SJ 1996, 465 ff. 131 RRB Zürich, ZGGVP 1981, S. 169 ff. 123

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7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

seine einzige männliche Bezugsperson darstellte und Kontakt zum leiblichen Vater überhaupt nicht bestand132. Abgelehnt wurde das Umgangsrecht jedoch in den Fällen, in denen das Kind in einer intakten Familiengemeinschaft lebte bzw. zu erwarten war, dass in nächster Zeit eine solche entstehen würde133. In der Entscheidung der Justizdirektion Zürich wurde das Vorliegen außerordentlicher Gründe allein wegen der andersrassigen Erscheinung des Kindes wiederum mit der Begründung der guten Integration des Kindes nicht angenommen134. Anders scheinen die Gerichte nur im Fall der Pflegeeltern zu entscheiden. Hier sind außergewöhnliche Umstände auch dann anzunehmen, wenn das ehemalige Pflegekind wieder in seiner intakten leiblichen Familie lebt, jedoch insbesondere in der Phase der Umgewöhnung noch Kontakt zu der Pflegfamilie bestehen soll135. 3. Nichtbestehen einer häuslichen Gemeinschaft zwischen Eltern und Kind Blum136 vertritt die Auffassung, dass Art. 274a ZGB nur dann Anwendung findet, wenn das Kind nicht mehr mit seinen Eltern in einer Wohngemeinschaft zusammenlebt. Seiner Ansicht nach liegen außergewöhnliche Umstände erst dann vor, wenn nur noch eine unvollständige Familiengemeinschaft besteht, d.h. ein Umgangsrecht Dritter scheidet immer dann schon von vornherein aus, wenn das Kind noch mit beiden Eltern zusammenlebt. Er begründet dies damit, dass Art. 273 ZGB als Kernbestimmung des Umgangsrechts auch für alle anderen Normen des Umgangsrechts zu beachten ist. Diese Ansicht vertritt auch Manaï137. Dies ergebe sich schon aus systematischen Gründen, da das Umgangsrecht im allgemeinen nur bestehe, um die auseinandergefallene Familiengemeinschaft zu ersetzen. Auch der Wille des historischen Gesetzgebers deute auf diese Interpretation hin. Insgesamt dürfte sich diese Ansicht jedoch als zu starr erweisen, da Fallkonstellationen unberücksichtigt bleiben, bei denen es erforderlich sein kann, ein Umgangsrecht auch bei intakter Familiengemeinschaft zwischen Eltern und Kindern einzuräumen138. Vor allem in den Fällen, in denen ein 132

Vormundschaftsbehörde Thalwil, ZVW 1990 Nr. 7, S. 106 ff. Insoweit sei noch einmal auf die bereits oben besprochenen Entscheidungen Kantonsgericht St. Gallen, SGGVP 1995, Nr. 30 und Justizdirektion Zürich, ZVW 1980 Nr. 4, S. 67 f. hingewiesen. 134 Justizdirektion Zürich, ZVW 1980 Nr. 4, S. 67 f. 135 Regierungsrat Kanton Zug, ZGGVP 1999, S. 194 ff. 136 Der persönliche Verkehr mit dem unmündigen Kind, S. 4 ff. 137 ZSR 1988 I, S. 309, 319 f. 133

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Kind wieder in seine leibliche Familie zurückgeführt wird, jedoch der Kontakt zu den Pflegeeltern nicht abbrechen soll, muss der Umgang mit der Pflegefamilie gewährleistet werden139. Gerade für Pflegekindverhältnisse wird dies in der Schweiz auch durchaus anerkannt140. Ein Umgangsrecht für Pflegeeltern wird auch von Manaï anerkannt141, so dass sich die Frage stellt, welche Fälle er erfassen will, wenn er ein Umgangsrecht bei intakter Familiengemeinschaft nicht gewähren will. Insbesondere dürfte es gerade im Fall der Pflegefamilie nicht darauf ankommen, ob das Kind zu seiner geschiedenen Mutter oder seinem geschiedenen Vater zurückkehrt oder aber in eine vollständige Familie. Jedoch ist festzustellen, dass in der Schweiz insgesamt eine eher restriktive Praxis bezüglich des Umgangsrechts Dritter herrscht142. Zwar wird im allgemeinen nicht die radikale Ansicht von Blum und Manaï vertreten, jedoch ist grundsätzlich sowohl in der Literatur143 als auch in der Rechtsprechung erkennbar, dass Dritten das Umgangsrecht eher bei unvollständiger Familiengemeinschaft gewährt wird, wobei es jedoch nicht darauf ankommt, ob es sich um die leibliche Familie handelt oder möglicherweise sogar um eine faktische Stieffamilie144. 4. Konkurrierende Umgangsrechte Außerdem gehört zu den außerordentlichen Umständen, dass Dritte in der Regel ein Recht zum Umgang nicht neben dem umgangsberechtigten Elternteil beanspruchen dürfen145. Deshalb darf Großeltern in der Regel bei Scheidung der Ehe ihres Kindes kein eigenständiges Umgangsrecht neben demjenigen des nichtsorgeberechtigten Elternteils eingeräumt werden. Jedoch können vereinzelt in Ausnahmefällen andere Regelungen getroffen werden146. Allerdings ist es möglich, mehreren Dritten nebeneinander ein Besuchsrecht gem. Art. 274a ZGB einzuräumen147. 138

So auch Schulze, Das Umgangsrecht, S. 200 f. ZGGVP 1999, S. 194 ff. 140 BBl. 126, 1974 II 1, S. 53; Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274a Rn. 19. 141 ZSR 1988 I, S. 309, 319. 142 s. dazu schon oben 7. Kapitel Besondere Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs B. 143 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274a Rn. 19. 144 s. insoweit die Entscheidung der Justizdirektion Zürich, ZVW 1980, S. 67 f. 145 BG, Pra 2002, S. 200, 202; Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274a Rn. 21. 146 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274a Rn. 21; so im Fall des Obergerichts des Kantons Zürich, ZVW 2000 Nr. 19, S. 202 f. Jedoch ist der Sachverhalt nicht abgedruckt, so dass nicht ausgemacht werden kann, warum hier ein Umgangsrecht neben dem des leiblichen Vaters in Erwägung gezogen wurde. Anzunehmen ist je139

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7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

5. Abwägung der widerstreitenden Interessen Schwenzer will darüber hinaus in Fällen, in denen es an einer sozialen Eltern-Kind-Beziehung fehlt, zur Bestimmung der außerordentlichen Umstände die widerstreitenden Interessen des Sorgeberechtigten und die Belastungen, die Streitigkeiten über das Umgangsrecht auch für das Kind mit sich bringen, gegen die Interessen des Kindes nach Kontakt abwägen148. Dies ist jedoch kein Kriterium, das im Rahmen der außerordentlichen Umstände zu prüfen ist. Vielmehr ist dies eine Frage des Kindeswohls. So wird zuerst festgestellt, ob überhaupt außerordentliche Umstände vorliegen, die im Allgemeinen ein Umgangsrecht rechtfertigen könnten, erst im zweiten Schritt wird dann geprüft, ob im konkreten Fall ein Umgangsrecht auch mit dem Kindeswohl, also mit den Interessen des Kindes zu vereinbaren ist. Diese Prüfungsreihenfolge wird vor allem in dem Urteil des Obergerichts Zug149 deutlich. Das Gericht prüft hier zuerst das Vorliegen außerordentlicher Umstände, in diesem Fall die Tatsache, dass beide Eltern und die Geschwister bei einem Unfall ums Leben gekommen waren. Erst nach grundsätzlicher Bejahung dieser Frage prüft das Gericht weiter, ob dieser Kontakt im Moment überhaupt im Interesse des Kindes ist. Insbesondere werden hier auch die Probleme zwischen Pflegemutter und dem Umgang begehrenden Onkel erörtert.

II. Kindeswohl Wie auch in Deutschland ist es im Rahmen der schweizerischen Regelung erforderlich, dass der Umgang dem Wohl des Kindes dienlich ist. Das Kindeswohl ist oberste Maxime des Kindesrechts und gleichzeitig die Leitlinie für die Ausübung der elterlichen Gewalt150. In Art. 302 Abs. 1 ZGB wird der Kernbereich des Kindeswohls mit der körperlichen, geistigen und sittlichen Entfaltung des Kindes umschrieben. Jedoch ist auch in der Schweiz das Kindeswohl nicht definiert. Ebenso wie in Deutschland ist es ein unbestimmter Rechtsbegriff, der ausfüllungsbedürftig ist. doch, das dies deshalb geschah, weil das Kind mit seinem leiblichen Vater nie in Familiengemeinschaft gelebt hatte und eine Kontaktaufnahme auch erst vor einiger Zeit erfolgte. Zu dem Stiefvater bestand jedoch eine Eltern-Kind-Beziehung, das Kind hatte allein den Lebenspartner seiner Mutter über mehrere Jahre hinweg als Vater und als einzige männliche Vertrauensperson erlebt, so dass der Kontakt für die weitere Entwicklung des Kindes wohl als unentbehrlich eingestuft wurde. 147 BG, FamPra.ch 2004, S. 159, 162. 148 Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 274a Rn. 5. 149 RRB Zürich, ZGGVP 1981, S. 169 ff. 150 Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 301 Rn. 4.

B. Schweiz

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1. Rechtliche Definition des Kindeswohls Insoweit kann auf die Darstellung im deutschen Teil verwiesen werden151. Zu beachten ist jedoch, dass Kindeswohl und Kindesinteresse in der Schweiz als Synonym verwendet werden152. 2. Richterliches Ermessen Die inhaltliche Konkretisierung des Kindeswohlbegriffes ist dem richterlichen Ermessen überlassen153. Denn das positive Recht gibt dem Richter allenfalls Hinweise oder Richtlinien an die Hand, mit denen sich das Kindeswohl allein aber noch nicht bestimmen lässt. Vielmehr wird verlangt, dass der Richter selbst durch notwendige Konkretisierung den Begriff des Kindeswohls ausfüllt. a) Die Bedeutung des Art. 4 ZGB Insoweit ist Art. 4 ZGB zu beachten, der sich mit richterlichen Ermessensentscheidungen befasst. Nach dieser Vorschrift ist der Richter gehalten, die Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen. Dabei versteht man unter Ermessen in diesem Sinn, dass der Richter unter Berücksichtigung aller Umstände zu einer Lösung gelangen soll, welche sich im konkreten Fall als einzig gerechte darstellt154. Art. 4 ZGB betrifft die Bereiche, die sich der gesetzlichen Normierung entziehen, da sich die Kriterien für eine (sach-)gerechte Lösung erst aus jedem Einzelfall heraus ergeben155. Der Richter ist damit gehalten, unmittelbar und nur für den zu entscheidenden Fall Recht zu sprechen; es handelt sich also um eine Einzelfallentscheidung. Der Richter ist angewiesen, die individuellen Besonderheiten eines jeden Falls zu würdigen und nicht zu schematisieren, um den Fall so unter generell abstrakte Normen zu subsumieren156. Vor allem ist es dem Richter verboten, nach rein subjektiven Wertungen zu entscheiden157. In diesem Rah151

7. Kapitel Besondere Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs A.

I. 1. 152

Brauchli, Das Kindeswohl, S. 121. Brauchli, Das Kindeswohl, S. 116. 154 Schweizerisches Privatrecht/Deschenaux, § 16, S. 136. 155 Coester, Das Kindeswohl, S. 65. 156 Berner Kommentar/Meier-Hayoz, Art. 4 Rn. 46; Zürcher Kommentar/Dürr, Art. 4 Rn. 81. 157 Schweizerisches Privatrecht/Deschenaux, § 16, S. 140. 153

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7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

men kann der Richter durchaus auch für den Einzelfall Regeln entwickeln. Diese müssen aber jedenfalls im Prinzip verallgemeinerungsfähig sein158. Dies steht dem Prinzip der Einzelfallgerechtigkeit nicht entgegen. So ist es dann auch zu erklären, dass gewisse Regeln entstanden sind, die zur Beurteilung der Kindeswohldienlichkeit herangezogen werden. b) Kriterien in der Praxis In der umgangsrechtlichen Praxis haben sich gewisse Kriterien herausgebildet, die im Rahmen der Beurteilung der Kindeswohldienlichkeit zu beachten sind. Bei allen Entscheidungen steht dabei ausschließlich das Interesse des Kindes im Mittelpunkt159. Zu beachten ist aber, dass an das Kindeswohl nicht allzu hohe Anforderungen gestellt werden dürfen160. Das Fehlen einer Schädigungsgefahr allein ist allerdings nicht ausreichend161, vielmehr muss der Umgang dem Kindeswohl förderlich sein. Im Rahmen der Umgangsrechtsentscheidung kommt dem Kindeswohl eine entscheidende Bedeutung zu, da es sich hier um eine tragende Idee des Kindesschutzes handelt162. aa) Vermutung der Kindeswohldienlichkeit bei bestimmten Personengruppen Bei bestimmten Personengruppen wird ohne weiteres vermutet, dass der Umgang dem Wohl des Kindes dient. Das gilt für Großeltern und Pflegeeltern. Darüber hinaus wird die Kindeswohldienlichkeit aber auch dann vermutet, wenn das Kind den Wunsch äußert, den Kontakt aufrechtzuerhalten163. Dies bedeutet aber nicht, dass in diesen Fällen auf jeden Fall ein Umgangsrecht gewährt wird, da weiterhin noch zu prüfen ist, ob überhaupt die von Gesetzes wegen geforderten außerordentlichen Umstände vorliegen164. Auch kann eine besondere Situation gegeben sein, die es ausschließt, von der Kindeswohldienlichkeit auszugehen. 158 Coester, Das Kindeswohl, S. 66; Berner Kommentar/Meier-Hayoz, Art. 4 Rn. 51. 159 BG, SJ 1983, S. 634; BG, FamPra.ch 2004, S. 159, 162; Basler Kommentar/ Schwenzer, Art. 274a Rn. 1; Berner Kommntar/Hegnauer, Art. 274a Rn. 15. 160 Berner Kommntar/Hegnauer, Art. 274a Rn. 15. 161 Guler, ZVW 1984, S. 98, 99. 162 RRB Zürich, ZGGVP 1981, S. 169, 170. 163 Berner Kommntar/Hegnauer, Art. 274a Rn. 16. 164 s. dazu oben 7. Kapitel Besondere Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs B. I.

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bb) Art und Dauer der Beziehung Im Rahmen der Kindeswohlprüfung ist die Art und Dauer der zwischen dem Kind und dem Umgang begehrenden Dritten bestehenden Beziehung zu überprüfen165. Je länger und intensiver die Beziehung besteht, desto eher spricht dies für die Kindeswohldienlichkeit. Bei der Beurteilung der Dauer der Beziehung ist auch das Alter des Kindes zu beachten. Bei einem Kleinkind von 2 ½ Jahren, dass mit seinem sozialen Vater zusammengelebt hat, ist die erforderliche Dauer noch nicht erreicht, anders ist bei einer langjährigen Beziehung eines größeren Kindes in einer Stieffamilie zu entscheiden166. Begründet wurde dies unter anderem damit, dass ein Kontaktabbruch für ein kleines Kind weniger einschneidend und damit besser zu verkraften sei, als für ein größeres Kind. Eine langjährige Bindung ist bei einem bereits 8 Jahre bestehenden Pflegeverhältnis anzunehmen167, aber durchaus auch schon bei einem 3-jährigen Zusammenleben seit der Geburt des Kindes, wenn der faktische Stiefvater die einzige väterliche Bezugsperson ist168. Eine besondere Art der Beziehung wurde in dem Fall des Regierungsrates Solothurn169 angenommen, da hier gerade infolge der engen Bindung des Kindes an seinen Pflegevater seine psychischen Störungen abgeklungen waren. Einzuordnen ist hier auch die soziale Elternschaft, die die Annahme einer besonderen Art der Beziehung rechtfertigt. Interessant ist insoweit die Entscheidung der Justizdirektion Zürich170. Diese scheint davon auszugehen, dass es schon deshalb an einer inneren Beziehung zwischen dem Kind und seinem leiblichen (Zahl-)vater fehlt, weil der Stiefvater bei dem Kind sozialpsychisch die Vaterstelle vertritt. Diese Entscheidung verkennt, dass ein Kind durchaus auch zwei soziale Väter haben kann, wie dies gerade in Scheidungsfamilien des öfteren vorkommen wird. cc) Berücksichtigung des Kindeswillens Der Kindeswille muss im Rahmen der Umgangsregelung nach Art. 274a ZGB besondere Berücksichtigung finden. Anders als beim elterlichen Umgangsrecht kommt ihm sogar vorrangige Bedeutung zu171. Deshalb ist auch 165 166 167 168 169 170

Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274a Rn. 16. Kantonsgericht St. Gallen, SGGVP 1995 Nr. 30, S. 92, 93. Regierungsrat Solothurn, ZVW 1971 Nr. 20. Vormundschaftsbehörde Thalwil, ZVW 1990 Nr. 7, S. 106 ff. Regierungsrat Solothurn, ZVW 1971 Nr. 20. Justizdirektion Zürich, ZVW 1980, S. 67, 68.

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7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

in der Regel davon auszugehen, dass der Umgang dem Wohl des Kindes dient, wenn es den Wunsch nach der Weiterführung der Beziehung äußert172. Lediglich dann, wenn das geäußerte Interesse des Kindes mit dem objektiven Kindeswohl nicht übereinstimmt, ist dieses insbesondere bei kleineren Kindern unbeachtlich. Allerdings steigt die Bedeutung des Kindeswillens mit zunehmendem Alter und zunehmender Einsichtsfähigkeit, so dass sich das Kindeswohl des urteilsfähigen Kindes zusehends nach seinem eigenen Willen bestimmt173. In Art. 133 Abs. 2 ZGB ist im Rahmen des Scheidungsverfahrens bestimmt, dass das Gericht auf die Wünsche des Kindes soweit tunlich Rücksicht zu nehmen hat. Außerdem regelt Art. 144 ZGB die Anhörung des Kindes im Rahmen des Scheidungsverfahrens, von dem es betroffen ist. Für das Umgangsrecht Dritter existiert jedoch keine Regelung, inwieweit die Meinung des Kindes zu berücksichtigen und ob es überhaupt anzuhören ist. Hier kann jedoch auf Art. 12 UNKRK zurückgegriffen werden, der in der Schweiz unmittelbar anwendbar ist174. Er sieht vor, dass das Kind sich in allen Angelegenheiten äußern kann, die es selbst betreffen. Insoweit hat das Bundesgericht entschieden, dass das Kind von einer Umgangsrechtsregelung selbst betroffen ist175. Die Meinung des Kindes wird entsprechend seinem Alter und seiner Urteilsfähigkeit angemessen berücksichtigt. Art. 144 ZGB findet aber dann im Rahmen des Umgangsrechts Dritter Anwendung, wenn das Kind bei der Durchführung eines Scheidungsverfahrens betroffen ist. Dies ist auch beim Umgangsrechts Dritter denkbar, beispielsweise, wenn das Kind zu seinem Stiefelternteil, der in keiner verwandtschaftlichen Beziehung zu ihm steht, ein intensives Verhältnis aufweist, dass durch die Scheidung von dem leiblichen Elternteil des Kindes gefährdet ist176. Denkbar ist dies auch bei der Scheidung der Pflegeeltern des Kindes. Konsequenterweise müsste dann aber auch insoweit Art. 133 Abs. 2 ZGB Anwendung finden, der die Berücksichtigung der Meinung des Kindes regelt, zu dem der Umgang im Rahmen des Scheidungsverfahrens festgelegt werden soll. Letztlich führt jedoch die Anwendung der Artikel 133 und 144 ZGB zu dem gleichen Ergebnis wie eine Anwendung des Art. 12 UNKRK. 171

Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 274a Rn. 6. Justizdirektion Zürich, ZVW 1980, S. 67; Hegnauer, Kindesrecht, Rn. 19.06. 173 Brauchli, Das Kindeswohl, S. 121. 174 Reusser in: Hausheer, Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, S. 194; Schweighauser, AJP 1998, S. 837 f.; Freiburghaus, ZVW 1999, S. 133, 141; Schnyder, ZBJV 1999, S. 348, 359 f. 175 Schnyder, ZBJV 1999, S. 348, 360. 176 PraxKomm/Schweighauser, Art. 144 Rn. 6. 172

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Bezüglich der Altersgrenze, ab der eine Anhörung durchzuführen und wann die Meinung des Kindes zu berücksichtigen ist, schweigt das Gesetz. Jedoch haben sich in der schweizerischen Literatur gewisse „Altersrichtlinien“ herausgebildet. Eine Anhörung vor dem 7. Lebensjahr wird zumeist als nicht sinnvoll angesehen, es sei denn, es liegen besondere Gründe für eine Anhörung vor; vom 7. bis zum 12. Jahr ist eine Anhörung in Betracht zu ziehen; ab dem 13. oder 14. Lebensjahr ist von der Urteilsfähigkeit des Kindes auszugehen, so dass es in der Regel anzuhören ist177. Dabei ist zu beachten, dass bei der Würdigung der Ergebnisse der Anhörung das Alter des Kindes immer zu berücksichtigen ist178. Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang entschieden, dass ein knapp 6 Jahre altes Kind im Sinne des Art. 12 UNKRK noch nicht fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, insbesondere dann nicht, wenn es die Person, die das Umgangsrecht beantrage, kaum kennt179. Nunmehr hat das Bundesgericht ausdrücklich festgestellt, dass es für die Anhörung des Kindes keine Altersgrenze gibt. Es ist vielmehr darauf abzustellen, „ob das Kind von seiner Entwicklung her in der Lage ist, eine stabile Absichtserklärung abzugeben oder nicht“180. Die Anhörung des Kindes und die Berücksichtigung seiner Meinung heißt jedoch nicht, dass dem Kind die Entscheidung und damit die alleinige Verantwortung überlassen wird, wie das Umgangsrecht zu regeln ist, oder ob es überhaupt zu gewähren ist. Dies würde eine Überforderung für das Kind bedeuten181. Das Obergericht Zürich stellte fest, dass es grundsätzlich sehr problematisch sei, Besuche allein vom Willen des Kindes abhängig zu machen, da das Kind dann in Loyalitätskonflikte gestürzt werde. Sowohl das Gericht als auch die Eltern würden insoweit die Verantwortung auf das Kind abwälzen182. Namentlich ging es um das Umgangsrecht des Stiefvaters mit einem 11-jährigen Kind, welches ihn über mehrere Jahre hinweg als seinen sozialen Vater erlebt hatte. 177 Reusser in: Hausheer, Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, S. 197 f.; ähnlich Freiburghaus, ZVW 1999, S. 133, 142; Sutter/Freiburghaus, Art. 144 Rn. 19; im Hinblick auf die obere Altersgrenze Birchler, ZVW 2000, S. 235, 237; a. A. PraxKomm/Schweighauser, Art. 144 Rn. 19, der davon ausgeht, dass Kinder ab dem 8. Lebensjahr generell angehört werden müssen. 178 PraxKomm/Schweighauser, Art. 144 Rn. 20; Baltzer-Bader, ZVW 1999, S. 196, 200. 179 BGE 124 III, S. 90, 94 zitiert nach Schnyder, ZBJV 1999, S. 348, 361. 180 BG, FamPra.ch 2004, S. 711 ff. 181 Obergericht des Kantons Zürich, ZVW 2000, S. 202 f.; Baltzer-Bader, ZVW 1999, S. 196, 205. 182 Obergericht des Kantons Zürich, ZVW 2000, S. 202 f.; so auch im Rahmen des elterlichen Umgangs BG, FamPra.ch 2002, S. 602 ff.

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7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

Jedoch ist festzustellen, dass in den vorliegenden veröffentlichten Entscheidungen die Gewährung bzw. Verweigerung des Umgangs selten auf den Willen des Kindes gestützt wurde bzw. dieser Wille in die Entscheidungsfindung einbezogen wurde. Lediglich in der Entscheidung des Obergerichts Zug wurde die Ablehnung des Umgangsrechts auch darauf gestützt, dass das Kind selbst kein Verlangen nach der Weiterführung der Beziehung zu seinem Onkel äußerte183. In der Entscheidung des Regierungsrates Zug184 wurde der Umgang des Kindes mit seiner Pflegefamilie sehr flexibel gestaltet, dergestalt, dass dem Kind immer dann der Umgang mit seinen Pflegeeltern ermöglicht werden sollte, wenn es den Wunsch hierzu äußerte. Allerdings gibt die Entscheidung keine Aufschlüsse darüber, ob das Kind überhaupt im Rahmen der Entscheidungsfindung nach seiner Meinung gefragt wurde bzw. ob von seinen Wünschen die Gewährung des Umgangsrechts überhaupt abhängig gemacht wurde. dd) Neue Situation des Kindes Auch die Situation des Kindes, die durch das Umgangsrecht entsteht, muss beachtet werden. So ist insbesondere zu berücksichtigen, ob durch den Umgang das Bedürfnis des Kindes nach Geborgenheit gestillt wird und sich der Umgang in die übrige Situation des Kindes einfügt und nicht andere wichtige Beziehungen des Kindes behindert oder belastet werden185. Dies kann dann der Fall sein, wenn das Umgangsrecht für den Obhutsinhaber eine unzumutbare Belastung darstellt, insbesondere Störungen seiner Ehe zu befürchten sind186. So wurde dann auch dem Onkel eines Kindes das Umgangsrecht trotz Vorliegen außerordentlicher Umstände verwehrt, weil zwischen ihm und der Pflegemutter zwischenmenschliche Probleme bestanden, so dass nachteilige Wirkungen für das Kind zu befürchten waren187. Ähnlich entschied die Vormundschaftsbehörde Genf für das Umgangsrecht der Großeltern, wenn sie sich in die Erziehung des Kindes einmischen und das Kind dadurch gegen seinen Obhutsberechtigten beeinflussen188. Jedoch muss die Abneigung der Mutter gegen ihren ehemaligen Lebensgefährten und die Angst, es könne im Zusammenhang mit der Ausübung des Umgangsrechts zum Streit kommen, dann zurücktreten, wenn er 183

RRB Zürich, ZGGVP 1981, S. 169, 171. ZGGVP 1999, S. 194 ff. 185 Hegnauer, Kindesrecht, Rn. 19.06; Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274a Rn. 16. 186 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274a Rn. 15. 187 RRB Zürich, ZGGVP 1981, S. 169, 170 f. 188 Vormundschaftsbehörde Genf, SJ 1996, S. 465, 467. 184

C. England

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die einzige väterliche Bezugsperson für das Kind ist189. Hier zeigt sich, dass den persönlichen Verhältnissen des Kindes innerhalb der Familie des Obhutsberechtigten entscheidende Bedeutung zukommt. Lebt das Kind in einer unvollständigen Familie und ist nicht zu erwarten, dass in Kürze eine intakte Familiengemeinschaft aus Vater, Mutter und Kind entsteht, so wird von dem Obhutsberechtigten und auch von dem das Umgangsrecht Begehrenden erwartet, dass die persönlichen Spannungen so kontrolliert werden, dass das Kind nicht darunter zu leiden hat. Der Kontakt wird insoweit als so wichtig eingestuft, dass eventuell auftretende Spannungen für das Kindeswohl weniger abträglich sind, als der vollständige Ausschluss des Umgangs. Ganz anders stellt sich die Beurteilung dagegen im Rahmen einer vollständigen Familie dar, wenn das Kind dort gut versorgt wird und in auseinandergebrochenen Lebensgemeinschaften darüber hinaus eine neue, meist väterliche Bezugsperson gefunden hat. Hier wird der Schutz der Familie vor Störungen durch den Umgangsberechtigten sehr viel höher bewertet. Dies wird vor allem in den Entscheidungen des Bezirksrates Hinwil190 und des Kantonsgerichts St. Gallen191 deutlich. Hier wird der ehemalige Lebensgefährte der Kindesmutter als Störfaktor angesehen, der Spannungen in die neue Familie hineintragen und die Akzeptanz des nichtehelichen Kindes in dieser in Frage stellen könnte. Wichtigste Überlegung war in der Entscheidung des Bezirksrates Hinwil, dass das Kind von dem Ehemann seiner Mutter ohne Vorbehalte akzeptiert wurde und in die Familiengemeinschaft voll integriert war. Ein Umgangsrecht könne zu schweren Spannungen zwischen den Ehegatten führen, in denen das Kind als „Störfaktor“ zum Streitobjekt würde. Natürlich muss gerade im Rahmen dieser Entscheidung beachtet werden, mit welchem gesellschaftlichen Makel nichteheliche Kinder noch Anfang der 80er Jahre behaftet waren, so dass sich auch hiermit die Schärfe der Entscheidung erklären lässt. Höchstwahrscheinlich würde sie heute nicht mehr mit derselben Begründung ergehen. Jedoch ist auch heute noch ein Ausschluss allein wegen der Spannungen zwischen den Eltern wegen des Umgangs möglich, wenn das Kind unter diesen zu leiden hat.

C. England Damit eine contact order erlassen werden kann, müssen verschiedene Voraussetzungen erfüllt sein. Ist die Durchführung eines Vorverfahrens notwendig, müssen zusätzliche Voraussetzungen erfüllt werden. 189 190 191

Vormundschaftsbehörde Thalwil, ZVW 1990 Nr. 7, S. 106, 109. Bezirksrat Hinwil, ZVW 1980 Nr. 4, S. 63 ff. Kantonsgericht St. Gallen, SGGVP 1995 Nr. 30, S. 92 ff.

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7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

I. Kinder, über die eine contact order erlassen werden darf Grundsätzlich darf eine contact order nur erlassen werden, wenn das betreffende Kind noch nicht 16 Jahre alt ist192. Darüber hinaus ist der Erlass einer solchen contact order nur möglich, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen. Aus diesem Grund darf auch eine contact order, die erlassen worden ist, als das Kind noch jünger war, nicht über den 16. Geburtstag des Kindes hinaus Wirkung entfalten193. Sie muss vielmehr zeitlich begrenzt werden. Der Children Act definiert nicht, was unter außergewöhnlichen Umständen zu verstehen ist. Das Department of Health hat in seinen Erklärungen zum Children Act das Beispiel angeführt, dass das Kind geistig behindert ist194. Die Law Comission nannte in ihrem Bericht das Beispiel, dass ein Jugendlicher nicht reif genug ist, um eigenständige Entscheidungen zu treffen. Es wurde jedoch hervorgehoben, dass Fälle, in denen außergewöhnliche Umstände gegeben sind, äußerst selten vorkommen195. In der Entscheidung Re M (A Minor) (Immigration: Residence) wurden solche außergewöhnlichen Umstände in Bezug auf den Erlass einer residence order angenommen, weil das Kind keinerlei Verwandtschaft in England besaß und das Mädchen die Möglichkeit erhalten sollte, ihre Schulausbildung in England abzuschließen. Dies konnte ihr wegen ihres ausländerrechtlichen Status nur mit dem Erlass einer residence order ermöglicht werden196.

II. Das „no order principle“ Ein wichtiges Prinzip des Children Act ist das no order principle197. Es ist vom Gericht immer dann zu beachten, wenn der Erlass einer sec. 8 order beantragt wird. In diesem Fall hat das Gericht im Hauptsacheverfahren zu prüfen, ob es dem Kindeswohl besser entspricht, ein Urteil zu erlassen bzw. von dem Erlass eines Urteils abzusehen. Die law commission war der Auffassung, dass ein Gerichtsurteil nur dann ergehen sollte, wenn es der effektivste Weg sei, um dem Kindeswohl zu entsprechen198. Das no order principle unterstreicht aber auch einen anderen Grundsatz des Children Act: 192 193 194 195 196 197 198

Sec. 9 (7) CA. Sec. 9 (6) CA. Department of Health, Vol. 1, para 2.49. The Law Commission, No 172, para 3.25. Re M (A Minor) (Immigration: Residence) (1993) 2 FLR 858, 866. Sec. 1 (5) CA. The Law Commission, No 172, para 3.3.

C. England

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Die primäre Verantwortung für das Kind liegt bei den Eltern. In diese sollte das Gericht nicht unnötig eingreifen199. Primär wurde bei den Beratungen zum Children Act an Scheidungsfälle gedacht, in denen die Eltern den Umgang oder die elterliche Sorge einverständlich geregelt haben, das Gericht aber trotzdem eine gerichtliche Festsetzung anstrebt. In solchen Fällen sollten die Gerichte durch sec. 1 (5) CA davon abgehalten werden, eine gerichtliche Festsetzung zu treffen, um die bestehenden guten Beziehungen zwischen Eltern und Kind so wenig wie möglich zu stören200. Gerade dann, wenn zwischen den Parteien Streit über einzelne Regelungen besteht, wird sec. 1 (5) CA sehr zurückhaltend angewendet. In der Entscheidung Re S (Contact: Grandparents)201 hatte das Kind eine sehr gute Beziehung zu seinen umgangssuchenden Großeltern, der erstinstanzliche Richter stellte sogar fest, dass eine Umgangsverweigerung dem Kind schaden würde. Trotzdem entschied der Richter auf der Grundlage von sec. 1 (5) CA, keine Anordnung zu treffen. Dies begründete er damit, dass die Kindesmutter im Laufe der Zeit den Großeltern den Umgang gestatten würde. Aus diesem Grund gäbe es keinen Bedarf zum Erlass einer Umgangsregelung zugunsten der Großeltern202. Der Court of Appeal hob das Urteil auf. Das erstinstanzliche Gericht habe die Interessen des Kindes nicht ausreichend berücksichtigt. Aufgrund der Feststellung des Richters, dass das Kind Schaden nehmen würde, wenn ein Umgang nicht ermöglicht würde, hätte ein Umgang angeordnet werden müssen, hätten nicht andere Gesichtspunkte überwogen203. Darüber hinaus sei es sehr unwahrscheinlich, dass die Kindesmutter jemals einen Umgang erlauben würde, da sie mehrfach geäußert hätte, sie würde eher ins Gefängnis gehen, als einer gerichtlichen Anordnung Folge zu leisten. Auf jeden Fall sollte immer dann eine gerichtliche Anordnung des Umgangrechts erfolgen, wenn dies dem Sicherheitsbedürfnis einer Partei oder dem des Kindes entspreche oder einer Vereinbarung ein verbindlicher Charakter gegeben werden soll204. Diese Beispiele zeigen, dass die no order presumption mit Zurückhaltung angewendet wird. Insbesondere dann, wenn Uneinigkeit zwischen den Parteien über eine Regelung besteht, wird das Gericht in aller Regel gezwungen sein, eine gerichtliche Anordnung zu treffen. 199 200 201 202 203 204

Bainham, Children: The New Law, para 2.10. Bainham, Children: The New Law, para 2.10. (1996) 1 FLR 158 ff. (1996) 1 FLR 158, 164. (1996) 1 FLR 158, 165. The Law Commission, No 172, para 3.2.

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7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

III. Die Erlaubniserteilung gem. sec 10 (9) Children Act 1989 Bei der Entscheidung im Vorverfahren, ob es einer bestimmten Person erlaubt werden soll, einen Antrag auf Erlass einer contact order zu stellen, muss das Gericht verschiedene Faktoren beachten. Diese sind in sec. 10 (9) CA aufgeführt. Nicht jedem aufgeführten Prüfungspunkt wird dabei gleichviel Beachtung geschenkt, und die in sec. 10 (9) CA enthaltene Liste wird in den Entscheidungen nicht Punkt für Punkt abgearbeitet, so dass sich nicht alle Listenpunkte in der Entscheidung wiederfinden205. In dem Vorverfahren selbst ist das Kindeswohl anders als bei der Entscheidung über den Hauptsacheantrag nicht oberste Richtlinie für die Entscheidung des Gerichts206. Dies wird damit begründet, dass es sich anders als beim Hauptsacheantrag nicht um eine Frage des Großziehens des Kindes handelt. Nur bei solchen Fragen aber findet das sog. paramouncy principle Anwendung207, d.h. das Kindeswohl ist die einzig relevante Überlegung des Gerichts208. Die Auflistung in sec. 10 (9) CA ist nicht abschließend. Das Gericht ist nicht daran gehindert, auch andere Faktoren zur Entscheidungsfindung heranzuziehen209. Wird dem Antragsteller die Erlaubnis erteilt, den Hauptsacheantrag auf Erlass einer contact order zu stellen, so existiert keine Vermutung, dass der Antragsteller mit seinem Hauptsacheantrag Erfolg haben wird210. Zu beachten ist zudem, dass es sich bei der Erlaubniserteilung lediglich um ein Vorverfahren handelt. Dies muss sich in der Prüfungsintensität im Rahmen des Vorverfahrens wiederfinden. Vor allem sind die Gerichte insoweit nicht gehalten, eine vollständige Aufklärung des Sachverhaltes durchzuführen211.

205 Re S and C (minors) [1997] EWCA Civ 1557 (29th April, 1997); Re S (Contact: Application by Sibling) (1998) 2 FLR 897, 906. 206 Re A and W (Minors) (Residence Order: Leave to Apply) (1992) 2 FLR 154, 160; Re A (A Minor) (Contact: Leave to Apply) (1995) 3 FCR 543, 545. 207 Sec. 1 (1) (a) CA. 208 s. zum Kindeswohl und dem damit verbundenen paramouncy principle weiter unten 7. Kapitel Besondere Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs C. IV. 209 Re A (A Minor) (Residence Order: Leave to Apply) (1993) 1 FLR 425, 428. 210 Re W (Contact: Application by Grandmother) (1997) 1 FLR 793 ff. 211 Re F and R (Section 8 Order: Grandparent’s Application) (1995) 1 FLR 524, 528.

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1. Sinn der Erlaubnis als Voraussetzung für die Antragstellung Da eines der Ziele des Children Act ist, jeder Person mit einem echten Interesse am Wohlergehen des Kindes die Möglichkeit zu geben, sein Anliegen vor Gericht zu bringen, war es notwendig, diesen weiten Personenkreis im Rahmen eines Vorverfahrens einzugrenzen, um das Kind und seine Familie vor unbegründeten Eingriffen in ihr Familienleben zu schützen212 und sicherzustellen, dass die Interessen des Kindes ausreichend Berücksichtigung finden213. Das Verfahren sollte den Sinn haben, eine beachtliche Hürde für jeden Außenstehenden aufzustellen, der nicht in einer besonderen Beziehung zu dem Kind steht214. Die law commission hat in der Kommentierung zu dem Entwurf des Children Act zu einer ähnlich lautenden Vorschrift festgestellt, dass das Vorverfahren für nahe Verwandte jedoch im Regelfall kein Hindernis darstellen werde, wenn Umgang mit dem Kind begehrt würde215. Diese Erwartung wurde kurz nach In-Kraft-Treten des Children Act auch von der Literatur geäußert. Gerade Großeltern komme eine privilegierte Stellung im Rahmen des Vorverfahrens zu216. Jedoch wird mittlerweile bezweifelt, ob diese Aussage angesichts der Gerichtspraxis in der Form aufrecht erhalten werden kann217. 2. Voraussetzungen für die Erlaubniserteilung In sec. 10 (9) CA sind die Faktoren aufgeführt, die von dem Gericht, das über die Erlaubniserteilung entscheidet, beachtet werden müssen. Die Auflistung in sec. 10 (9) CA ist nicht abschließend, so dass das Gericht nicht daran gehindert ist, auch andere Faktoren bei der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen218. a) Antragstellung eines Kindes Schwierigkeiten ergeben sich, wenn ein Kind einen Antrag auf Erlaubniserteilung mit dem Ziel stellt, mit einem anderen Kind Umgang pflegen zu können. Hier ist problematisch, ob sec. 10 (8) CA Anwendung findet, mit 212 213 214 215 216 217 218

Re S (Contact: Application by Sibling) (1998) 2 FLR 897, 916. Bainham, Children: the New Law, para 3.42. The Law Commission, No 172, para 4.41. The Law Commission, No 172, para 4.41. Crook (1994) FamLaw, S. 135. Gallagher (1995) SJ, S. 118. Ayrton (1996) SJ, S. 1194.

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der Folge, dass das Gericht prüfen muss, ob das Kind ein ausreichendes Verständnis besitzt, um überhaupt einen entsprechenden Antrag stellen zu können, oder ob sec. 10 (9) CA anzuwenden ist und somit die dort aufgelisteten Faktoren in Betracht gezogen werden müssen. Die Schwierigkeit liegt darin, zu bestimmen, wer das child concerned in sec. 10 (8) CA ist. Wird sec. 10 (8) CA allein gelesen, liegt die Vermutung nahe, dass das child concerned in diesem Sinn immer das Kind ist, dass gerade den Antrag auf Erlaubniserteilung stellt. Jedoch ist in Re S (Contact: Application by Sibling) entschieden worden, dass insoweit sec. 10 (8) CA nicht isoliert, sondern im Zusammenhang insbesondere mit sec. 10 (1) und sec. 10 (9) CA zu lesen ist und außerdem die Definition einer contact order herangezogen werden muss219. Mit Hilfe dieser Definition220 und dem Begehren des antragstellenden Kindes lässt sich bestimmen, ob dieses Kind Subjekt des Antrags ist. In diesem Fall wäre sec. 10 (8) CA anzuwenden221. Mit diesem Urteil lehnte Charles J das Urteil von Stuart-White J ab, in dem dieser festgestellt hatte, dass sec. 10 (9) CA niemals anzuwenden ist, wenn der Antragsteller für die Erlaubniserteilung ein Kind ist222. Vielmehr hänge die Anwendung der sec. 10 (9) CA davon ab, ob das antragstellende Kind als das child concerned im Rahmen der Erlaubniserteilung angesehen werden könne223. b) „Nature of the proposed application and applicant’s connection with the child“ Obwohl diese Kriterien in sec. 10 (9) CA getrennt aufgeführt sind, sollen sie hier wegen ihrer engen Beziehung zueinander zusammen dargestellt werden. Die Hauptaussage dieser beiden Kriterien ist, dass demjenigen, der eine sehr enge Beziehung zu dem Kind unterhält, normalerweise die Erlaubnis zur Antragstellung erteilt wird. Je bedeutsamer die Beziehung für das Kind ist, desto mehr Gewicht wird diesem Faktor in der Entscheidung eingeräumt224. Dies wird ganz besonders deutlich in der Entscheidung G v F225, in der die Antragstellerin mit der Kindesmutter zusammen in einer lesbischen Partnerschaft gelebt hatte. Nach der Trennung stellte sie einen 219

Re S (Contact: Application by Sibling) (1998) 2 FLR 897, 904. „. . . an order requiring the person with whom a child lives, or is to live, to allow the child to visit or stay with the person named in the order, of that person to have otherwise contact with each other.“ 221 Re S (Contact: Application by Sibling) (1998) 2 FLR 897, 904. 222 Re C (Residence: Child’s Application for Leave) (1995) 1 FLR 927, 929. 223 Re S (Contact: Application by Sibling) (1998) 2 FLR 897, 905. 224 Re M (Minors) (Contact: Leave to Apply) (1995) 3 FCR 550, 560. 225 (1998) 2 FLR 799 ff. 220

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Antrag auf Erlaubniserteilung, um den Erlass einer joined residence order bzw. einer contact order beantragen zu können. Die Entscheidung, dass das Kind geboren werden sollte, wurde von beiden Parteien zum Zeitpunkt ihres Zusammenlebens unterstützt und auf gemeinsamen Entschluss der Parteien hin wurde die Antragsgegnerin künstlich befruchtet. Die Antragstellerin war bei der Geburt zugegen, und da die Antragsgegnerin sehr bald wieder eine Halbtagstätigkeit aufnahm, spielte die Antragstellerin eine sehr wichtige Rolle im Leben, bei der Erziehung und bei der Pflege des Kindes. Auch nach der Trennung der Parteien hatte die Antragstellerin regelmäßigen ausgedehnten Umgang mit dem Kind, der sogar Übernachtungen umfasste. Bis zur Trennung hatte das Kind mit der Antragstellerin bereits seit zwei Jahren zusammengelebt. Bracewell J stützte seine Entscheidung, der Antragstellerin die Erlaubnis zu einer Antragstellung zu erlauben, vor allen Dingen auf diese enge Beziehung zwischen Kind und Antragstellerin. Er stellte fest, dass lediglich zwischen der Kindesmutter und dem Kind eine engere Beziehung bestehe. Dies und die Tatsache, dass der Kontakt zwischen Kind und Antragsstellerin niemals wirklich abgebrochen war, waren die tragenden Argumente, eine Antragstellung zu erlauben226. Auch bei einer Antragstellung der Großeltern ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass diese eine besondere Stellung im Leben des Kindes einnehmen sollten, die es zu erhalten gilt227. Gerade in diesen Fällen zeigt sich, dass die Beziehung zwischen Kind und Antragsteller keineswegs so eng sein muss, wie in der Entscheidung G v F228. So hatte das Enkelkind seine Großmutter in der Entscheidung Re R (A Minor)229 lediglich regelmäßig in London besucht, ohne dass die Großmutter für das Kind die Rolle eines Elternteils übernommen hatte. Konnten die Großeltern jedoch aufgrund des Alters des Kindes oder aus anderen Gründen keine Beziehung zu dem Kind aufbauen, so ist es eher unwahrscheinlich, dass die Erlaubnis zur Antragstellung erteilt wird230. Dies gilt vor allem in den Fällen, in denen zwischen Eltern und Großeltern erhebliche Spannungen bestehen231. Zwar stützten die Gerichte ihre Ablehnung der Erlaubnis in erster Linie auf diese Spannungen, doch müssen sie, wenn eine Partei das Bestehen einer intensiven Beziehung vorträgt, diesem Faktor entscheidende Bedeutung beimes226

(1998) 2 FLR 799, 805. Re M (Minors) (Contact: Leave to Apply) (1995) 3 FCR 550, 560. 228 G v F (Contact and Shared Residence: Application for Leave) (1998) 2 FLR 799 ff. 229 Re R (a minor) [1998] EWCA Civ 11 (13th January, 1998). 230 Dies wurde auch in dem Fall Re S (Contact: Application by Sibling) (1998) 2 FLR 897, 916 berücksichtigt. Hier hatte der Halbbruder überhaupt keine Erinnerung an seine Halbschwester und hatte auch nie längere Zeit mit ihr zusammengelebt. 231 Re A (A Minor) (Contact: Leave to Apply) (1995) 3 FCR 543 ff. 227

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7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

sen232. Der Vortrag einer Partei, sie habe eine intensive Beziehung zu dem Kind, kann also nicht einfach vom Gericht unbeachtet gelassen werden. Es muss vielmehr Nachforschungen anstellen, inwieweit eine solche Beziehung tatsächlich bestanden hat233. Jedenfalls deuten die Fälle, in denen der Umgang Dritter im Hauptsacheverfahren verhandelt wurde, darauf hin, dass dann, wenn eine sehr gute Beziehung zwischen Kind und Antragsteller bestanden hat, in den meisten Fällen die Erlaubnis zur Antragstellung gewährt wird234. Diese Entscheidungen unterstützen die Annahme, dass auf der Stufe des Vorverfahrens der Beziehung zwischen Antragsteller und Kind eine entscheidende Bedeutung zugemessen wird. Die Tatsache, dass der Antragsteller mit dem Kind blutsverwandt ist, begünstigt in keiner Weise seine Antragstellung und kann nicht dazu führen, dass andere in sec. 10 (9) CA genannte Faktoren weniger gewichtet werden235. Im Zusammenhang mit der Beziehung des Kindes zu dem Antragsteller muss auch beachtet werden, welchen Antrag der Antragsteller nach Erlaubniserteilung stellen will. Insoweit sind die Anforderungen, die an die bestehende Beziehung gestellt werden durchaus unterschiedlich, wie sich in der Entscheidung Re A (A Minor)236 zeigt. Hier hatte der Richter der Vorinstanz herausgestellt, dass es für eine Erlaubniserteilung, die auf den Erlass einer residence order gerichtet ist, nicht ausreichend ist, wenn die Antragstellerin, in diesem Fall die Tante des Kindes, bis jetzt im Leben des Kindes lediglich die Rolle einer Besucherin und einer Babysitterin gespielt hat237. Im Rahmen einer contact order kann dies auf der Stufe der Erlaubniserteilung aber durchaus genügen238. Beachtung zu schenken hat das Ge232 Re F and R (Section 8 Order: Grandparent’s Application) (1995) 1 FLR 524 ff. 233 Re F and R (Section 8 Order: Grandparent’s Application) (1995) 1 FLR 524, 528. 234 Re H (A Minor) (Contact) (1994) 2 FLR 776 ff.; Re S (Contact: Grandparents) (1996) 1 FLR 158 ff.; Re C and V (Minors) (Parental Responsibility and Contact) (1998) 1 FCR 52 ff.; Re W (A Minor) (Contact: Application by Grandparent) (1997) 2 FCR 643 ff. 235 Hayes/Williams, S. 92. Dies wird vor allem in den Adoptionsfällen deutlich, in denen die leiblichen Eltern einen Antrag auf Erlass einer contact order mit ihrem adoptierten Kind stellen. Hier neigen die Gerichte sogar noch eher dazu einen solchen Antrag generell abzulehnen. Siehe dazu ausführlich weiter unten 7. Kapitel Besondere Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs C. V. 236 (1993) 1 FLR 425 ff. 237 Re A (A Minor) (1993) 1 FLR 425, 428. 238 Re R (A Minor) (1998) EWCA Civ 11 (13th January, 1998).

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richt damit auch der Frage, ob der Antragsteller direkten oder indirekten Kontakt anstrebt239, ob der direkte Kontakt überwacht werden soll oder ob Übernachtungen geplant sind. Ebenso sind die Häufigkeit und Dauer des Umgangs zu brücksichtigen240. Dies wurde eindeutig in der Entscheidung Re S and C (minors)241 festgestellt. Hier hatte ein Großvater ein Vorverfahren mit dem Ziel angestrengt, mit seinem Enkelkind in sehr eingeschränktem Maße Umgang pflegen zu können (er war bereit alles zu tun, um den Ängsten der Kindesmutter entgegenzuwirken und sogar begleiteten Umgang in einem contact centre242 zu akzeptieren). Trotz dieses eingeschränkten Antrags wurde ihm die Erlaubnis, einen Hauptsachantrag zu stellen, in der Vorinstanz verweigert. Auf die Berufung des Großvaters hin wurde das Urteil aufgehoben. Das Gericht hätte der Tatsache Beachtung schenken müssen, dass der Großvater lediglich in sehr eingeschränktem Maße Umgang beantragen wollte. Soweit dieser Antrag Aussicht auf Erfolg zeigte, war es dem Gericht versagt, zu prüfen, ob ein Antrag auf unbegleiteten Umgang Erfolg haben würde. Insoweit sind die Maßstäbe, die anzulegen sind, unterschiedlich. Die Prüfung ist am geplanten Hauptsacheantrag zu orientieren. c) Auswirkungen der Entscheidung auf das weitere Leben des Kindes Des Weiteren muss das Gericht in seine Entscheidung mit einbeziehen, ob das Leben des Kindes durch die Antragstellung oder auch durch die daraufhin ergehende Entscheidung so stark gestört wird, dass es in seiner Gesundheit oder Entwicklung geschädigt wird. Bei einer derartigen Entscheidung wird auf die Definition von harm in sec. 31 (9) CA zurückgegriffen243, wonach harm in diesem Zusammenhang ill-treatment244 or the impairment of health245 or development bedeutet. Gerade bei der Entscheidung des Gerichts, inwieweit das Kind durch die Antragsstellung und die anschließende Entscheidung gefährdet wird, kann es vorkommen, dass das Gericht auch die Wünsche des Kindes oder andere in der welfare-checklist der sec. 1 (3) CA aufgeführten Kriterien zur Entscheidungsfindung heranziehen muss, obwohl diese streng genommen erst im Hauptsacheverfahren zu beachten sind. Damit verwischen sich die Ent239

Re S (Contact: Application by Sibling) (1998) 2 FLR 897, 916. Carne (1996) FamLaw, S. 416. 241 [1997] EWCA Civ 1557 (29th April, 1997). 242 Dazu weiter unten 9. Kapitel Nähere Ausgestaltung des Umgangs und Möglichkeit des Ausschlusses C. IV. 2. 243 Re M (Minors) (Contact: Leave to Apply) (1995) 3 FCR 550, 560. 244 Misshandlung. 245 Beeinträchtigung der Gesundheit. 240

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scheidungsgründe, die in der Hauptentscheidung herangezogen werden und die, die schon im Vorverfahren eine Rolle spielen. Es stellt sich damit vor allem das Problem, inwieweit das Gericht bereits Beweis über solche Faktoren erheben kann, die eigentlich erst in der Hauptentscheidung relevant werden246. In Re A (A Minor) (Residence Order: Leave to Apply) wurde jedoch anerkannt, dass es sich im Rahmen des Vorverfahrens bei der Entscheidung über die Auswirkungen der Antragstellung auf das Kind nicht vermeiden lässt, bereits Entscheidungsfaktoren der Hauptentscheidung für die Entscheidungsfindung im Vorverfahren heranzuziehen247. Gerade sec. 10 (9) (c) CA führt in der gerichtlichen Praxis oft dazu, dass die Erlaubnis zur Antragstellung der begehrten order nicht erteilt wird248. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn Spannungen zwischen dem Antragsteller und dem Antragsgegner bestehen, die vor dem Kind nicht verborgen werden können. So wurde in der Entscheidung Re A (A Minor) (Contact: Leave to Apply) hervorgehoben, dass das Kind schon dadurch unausweichlich verstört würde, wenn es bemerken würde, dass es zu einer Person Kontakt hält, die keinerlei sonstige Rolle in seinem Leben spielt und darüber hinaus auch noch mit seinen Eltern zerstritten ist249. Der Konflikt zwischen den Eltern und der antragstellenden Großmutter wurde in der Entscheidung als so schwerwiegend dargestellt, dass noch nicht einmal mit der Hilfe eines geschulten welfare officers die Feindseligkeit der Parteien so weit abgebaut werden könnten, dass das Kind doch noch von einem Umgang mit der Großmutter profitieren könnte. Bedeutsam ist insoweit die Entscheidung Re L (A Minor)250. Hier wurde zwar auch die Erlaubniserteilung wegen des Konflikts zwischen Antragsteller und Antragsgegner abgelehnt, jedoch nur deswegen, weil das Kind noch zu klein war, um den Großvater allein besuchen zu können. Der Umgang hätte nach Ansicht des Richters nur in Begleitung der Mutter stattfinden können. Dabei wäre dann aber das Risiko zu groß gewesen, dass es in Gegenwart des Kindes zu schweren Auseinandersetzungen gekommen wäre und das Kind dadurch bedingt sehr unter den Umgangskontakten gelitten hätte. An dieser Entscheidung zeigt sich erneut, dass die Erlaubniserteilung nicht zwangsläufig dann abgelehnt wird, wenn zwischen Antragsteller und 246

Hayes/Williams, S. 95. Re A (A Minor) (1993) 1 FLR 425, 429. 248 Re A (A Minor) (Contact: Leave to Apply) (1995) 3 FCR 543 ff.; L (A minor) [1996] EWCA Civ 685 (9th October, 1996); siehe jedoch auch Re A (A Minor) (Grandparent: Contact)) (1996) 1 FCR 467 ff. in der der Umgang mit der Großmutter wegen der bestehenden Feindseligkeiten erst im Hauptsacheverfahren abgelehnt wurde. 249 Re A (A Minor) (Contact: Leave to Apply) (1995) 3 FCR 543, 549. 250 L (A minor) [1996] EWCA Civ 685 (9th October, 1996). 247

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-gegner Spannungen bestehen. Vielmehr sind für die Entscheidung sämtliche Umstände des Einzelfalls bedeutsam. In Re S (Contact: Application by Sibling) wurde der Antrag eines 9 Jahre alten adoptierten Kindes auf Erlaubniserteilung, einen Antrag auf Erlass einer contact order zu stellen, abgelehnt. Das Mädchen verlangte Umgang mit ihrem 7-jährigen ebenfalls adoptierten Halbbruder. Dessen Adoptivmutter lehnte jedoch vehement jeglichen Kontakt zwischen den Geschwistern ab, auch wusste der Halbbruder nicht, dass er ein Adoptivkind war. In diesem Fall entschied das Gericht, dass die Gefahr bestehe, dass das Kind allein schon durch die bloße Antragstellung so verstört sei, dass es einen Schaden davon tragen könne. Schon aus diesem Grund war die Erlaubnis zur Antragstellung zu versagen251. d) Betreuung des Kindes durch die local authority Wenn das Kind von einer local authority betreut wird, sind vom Gericht, bei der Entscheidung, ob dem Antragsteller die Erlaubnis zur Stellung des Hauptsacheantrages gestattet werden soll, neben den gerade dargestellten Faktoren, noch zwei weitere zu beachten. Zum einen muss das Gericht die Pläne der local authority für die Zukunft des Kindes mit in seine Überlegungen einbeziehen252, zum anderen müssen darüber hinaus ausnahmsweise auch die Wünsche und Gefühle der Eltern des betroffenen Kindes beachtet werden253. Eine Betreuung durch die local authority umfasst nach sec. 22 (1) (a) und (b) CA sowohl Kinder, die sich in der Obhut der local authority befinden, als auch solche, die lediglich von der local authority untergebracht sind, ohne dass dieser gleichzeitig die elterliche Sorge für die Kinder übertragen wurde. Der erste Fall ist im Rahmen der contact order irrelevant. In einem solchen Fall richtet sich die Umgangsgewährung nach sec. 34 CA. In dem zweiten Fall jedoch kann sec. 10 (9) CA durchaus auch im Fall einer contact order relevant werden. aa) Pläne der local authority Das Gericht ist gehalten, im Rahmen des Vorverfahrens die Pläne der local authority für das weitere Leben des Kindes zu beachten. Es sind je251 252 253

Re S (Contact: Application by Sibling) (1998) 2 FLR 897, 916 f. Sec. 10 (9) (d) (i) CA. Sec. 10 (9) (d) (ii) CA.

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7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

doch keinerlei Urteile veröffentlicht, in denen das Gericht sich im Fall einer contact order mit der Vorschrift der sec. 10 (9) (d) (i) CA auseinandersetzen musste. Im Fall einer residence order wurden jedoch vom Court of Appeal die Grundsätze dargestellt, wie das Gericht mit Fällen umzugehen hat, die unter sec. 10 (9) (i) CA fallen. Da das Gericht gem. sec. 22 (3) CA das Kindeswohl zu wahren und ihm zur Geltung verhelfen soll, muss das Gericht im Falle einer Erlaubniserteilung davon ausgehen, dass die Pläne der local authority aufgrund dieser Verpflichtung am Kindeswohl ausgerichtet sind und bei einer Abweichung von diesen Plänen das Leben des Kindes in einer solchen Weise gestört würde, dass die Voraussetzungen zur Verweigerung der Erlaubnis gem. sec. 10 (9) (c) CA erfüllt sind254. Dies deutet darauf hin, dass in den seltensten Fällen entgegen den Plänen der local authority von den Gerichten eine Erlaubnis zur Antragstellung erteilt wird. Jedenfalls wird eine Vermutung zu Gunsten der local authority aufgestellt, dass ihre Pläne dem Kindeswohl entsprechen und deshalb nicht angetastet werden dürfen. Dieser Vermutung wird dadurch Rechnung getragen, dass die Beweislast auf den Antragsteller übertragen wird255. In diesem Fall ging es jedoch um ein Kind, das sich in der Obhut der local authority befand. Wird das Kind aber nur von der local authority untergebracht, wiegt ihre Entscheidung nicht genauso stark, als wenn das Kind sich in ihrer Obhut befindet256. In diesem Fall besitzt die local authority keine Möglichkeit, ihre Pläne auch durchzusetzen, da ihr nicht die elterliche Sorge übertragen wurde. bb) Wünsche der Eltern Darüber hinaus müssen in dem Fall, in dem das Kind von der local authority untergebracht wurde, die Wünsche der Eltern berücksichtigt werden. Auch insoweit wurden jedoch bis jetzt keine Urteile veröffentlicht, so dass über die Art und Häufigkeit der Berücksichtigung keine Angaben gemacht werden können. Dass in diesem Bereich keine Urteile veröffentlicht sind, liegt zum großen Teil daran, dass sec. 10 (9) CA im Rahmen der contact order keine große Relevanz besitzt. Die meisten Fälle werden über sec. 34 CA abgewickelt.

254 255 256

Re A and others (Minors) (Residence Order) (1992) 3 All ER 872, 879. Hayes/Williams, S. 97. Hayes/Williams, S. 98.

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3. Weitere zu berücksichtigende Kriterien Es ist anerkannt, dass im Rahmen der Erlaubniserteilung auch in gewissem Maße die Begründetheit des Hauptsacheantrags geprüft wird. Dabei wurde bis zu der Entscheidung Re M (Care: Contact: Grandmother’s Application)257 ein strenger Maßstab angelegt. Nach dieser Entscheidung ist es erforderlich, dass das Gericht zu dem Schluss kommt, dass der Hauptsacheantrag auf Erlass einer sec. 8 order begründete Aussicht auf Erfolg haben würde258. Es muss wahrscheinlicher sein, dass der Hauptsacheantrag Erfolg hat, als dass er abgelehnt wird. Seit der Entscheidung Re M (Care: Contact) ist es jedoch ausreichend, dass der Antragsteller das Gericht davon überzeugt, dass ein gut vertretbarer Fall gegeben ist. Dies bedeutet, dass das Anliegen des Antragstellers nicht von vornherein aussichtslos sein darf, nicht jedoch, dass die Aussichten, im Hauptsacheverfahren zu obsiegen, diejenigen abgewiesen zu werden, übersteigen259. Jedoch wurde in der Entscheidung Re M hervorgehoben, dass dieser Test keineswegs überbewertet werden soll und die Entscheidung immer anhand des Einzelfalls getroffen werden muss. Wenn das Gericht zu Kind und Antragsteller diese Anforderungen in spielt auch die Art des sichten eine Rolle261.

dem Schluss kommt, dass die Beziehung zwischen sehr eng ist bzw. bis jetzt bestanden hat, werden der Regel als erfüllt angesehen werden260. Jedoch Antrages bei der Prüfung nach seinen Erfolgsaus-

Darüber hinaus ist von Seiten des Gerichts zu prüfen, ob die Antragstellung sich als rechtsmissbräuchlich darstellt262. Außerdem ist auch im Rahmen des Vorverfahrens das Kindeswohl zu beachten, auch wenn es nicht die „paramount“ Überlegung ist263. Aus diesem Grund kann das Gericht auch auf die Checkliste in sec. 1 (3) CA zurückgreifen und so zum Beispiel schon im Rahmen des Vorverfahrens den Willen des Kindes berücksichtigen264.

257

(1995) 2 FLR 86 ff. G v Kirklees Metropolitan Borough Council (1993) 1 FLR 805, 809 f. 259 Re M (Care: Contact: Grandmother’s Application) (1995) 2 FLR 86, 98. 260 G v F (Contact and Shared Residence: Application for Leave) (1998) 2 FLR 799, 802 f. 261 Hayes/Williams, S. 94. 262 Re M (Care: Contact: Grandmother’s Application) (1995) 2 FLR 86, 98. 263 Re A (A Minor) (Contact: Leave to Apply) (1995) 3 FCR 543, 545; Ayrton (1996) SJ, S. 1194. 264 Hayes/Williams, S. 95. 258

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IV. Kindeswohl Der Hauptsacheantrag wird ausschließlich nach dem Wohl des Kindes entschieden. Es ist das oberste Prinzip (sog. paramouncy principle), an dem sich alle Entscheidungen des Gerichts, die sich mit dem Großziehen des Kindes befassen, messen lassen müssen. Anerkannt ist, dass darunter alle sec. 8 orders und damit auch alle contact orders fallen. Dies gilt nicht nur für den Antrag auf Gewährung einer contact order, sondern auch für jeden Antrag, der auf deren Abänderung oder Aufhebung gerichtet ist265. Das Kindeswohl war schon im Guardianship of Minors Act 1971 verankert, wo es die erste und wichtigste Überlegung (the first and paramount consideration) des Gerichts darstellen sollte. Diese Formulierung findet sich im Children Act allerdings nicht mehr. Hier heißt es nunmehr lediglich „paramount consideration“266. Die law commission war der Auffassung, dass sie in der Vergangenheit die Gerichte dazu verleitet hatte, andere Überlegungen gegen das Kindeswohl abzuwägen, obwohl das Kindeswohl die einzige relevante Überlegung sein soll267. Die neue Formulierung sollte jedoch nicht zu einer geänderten Rechtsanwendung führen268, so dass immer noch das Urteil J v C Gültigkeit besitzt. Das Kindeswohl ist nach diesem Urteil die einzig relevante Überlegung des Gerichts, und alle anderen Faktoren können lediglich in der Weise beachtet werden, als sie dem Gericht helfen, die bestmögliche Lösung für das Kind zu finden269. Es kommt also weder darauf an, ob eine Entscheidung einen gerechten Interessenausgleich bietet, noch ist relevant, ob durch die Gerichtsentscheidung Rechte der Eltern beeinträchtigt werden270. Dies wird besonders deutlich in der Entscheidung Re B (A Minor)271. Hier wurde ein Antrag der Großeltern auf Erlass einer contact order abgelehnt. Der Richter betonte zwar, dass die ablehnende Entscheidung für die Großeltern eine Tragödie wäre, weil sie das Kind seit der Geburt kannten und immer Kontakt zu ihm hatten, doch sei aus Kindeswohlgesichtspunkten kein Raum für eine andere Entscheidung272. 265

Mc Farlane/Hershman, section 2, para 185–188. s. sec. 1 (1) (a) CA. 267 The Law Commission, No 172, para 3.13. 268 White/Carr/Lowe, S. 11. 269 J v C (1969) 1 All ER 788, 820 f. 270 Herring, S. 339. 271 B (A minor) [1997] EWCA Civ 2510 (17th October, 1997). 272 s. in diesem Zusammenhang auch RE „H-V“ (minors) [1998] EWCA Civ 420 (6th March, 1998) wo ein Antrag einer Urgroßmutter auf Umgang mit ihren adoptierten Urgroßenkeln abgelehnt wurde. Der Richter führt hier aus: „Sad as it may seem, there is nothing that this court can do for her.“ 266

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Problematisch ist die Anwendung des welfare principles dann, wenn zwei Kinder an dem Gerichtsverfahren teilnehmen. Besonders schwierig gestaltet sich die Situation, wenn das eine Kind den Antrag auf Erlass einer contact order stellt. Allein aufgrund des Wortlauts der sec. 1 (1) CA könnte man zu dem Schluss kommen, dass selbst dann, wenn der Antragsteller auch ein Kind ist, dies ein Antrag ist, der das Großziehen beider Kinder betrifft273. Jedoch wurde schon im Birmingham case vom House of Lords entschieden, dass insoweit das Kindeswohl desjenigen Kindes entscheidend ist, das Subjekt der order ist, die erlassen werden soll274. Zwar bezieht sich diese Entscheidung auf eine contact order gem. sec. 34 CA, jedoch ist anerkannt, dass diese Entscheidung auch für sec. 8 orders Geltung besitzt275. Im Fall einer contact order bedeutet dies, dass das Wohl desjenigen Kindes, das den Antrag auf Erlass der contact order gestellt hat, zurücktreten muss. Dieses Vorgehen der Gerichte wird vor allem deswegen kritisiert, weil es so dem Zufall überlassen ist, wessen Wohl entscheidend ist, da es nur vom Zufall abhängt, welches Kind gerade den Antrag gestellt hat276. Herring ist der Ansicht, dass die Gerichte in solchen Fällen zu einem befriedigerenden Ergebnis gelangen könnten, wenn sie die Interessen der betroffenen Kinder gegeneinander abwägen würden277. Sind dagegen mehrere Kinder Subjekt einer contact order, so darf das Gericht nicht das Wohl eines Kindes über das Wohl der anderen betroffenen Kinder stellen. Vielmehr ist es gehalten, das Wohl eines Kindes im Lichte des Wohles des anderen Kindes zu sehen278. Wenn demnach deutlich wird, dass die Interessen der Kinder nicht in Einklang gebracht werden können, so muss das Wohl des einen Kindes gegen das des anderen abgewogen werden279. 1. Personen, welche die Erlaubnis zur Antragstellung erhalten haben Wenn das Vorverfahren erfolgreich war und zu Gunsten des Antragstellers entschieden wurde, so kann der Hauptsacheantrag gestellt werden. Dabei gibt es jedoch keine Vermutung, dass dem Antragsteller im Hauptsacheverfahren auf jeden Fall ein Umgangsrecht eingeräumt wird280. 273 274 275 276 277 278 279 280

Re S (Contact: Application by Sibling) (1998) 2 FLR 897, 908. Birmingham City Council v H (No 3) (1994) 1 FLR 224, 230. Re S (Contact: Application by Sibling) (1998) 2 FLR 897, 908. Herring, S. 342. Herring, S. 342. Birmingham City Council v H (No 2 (1993) 1 FLR 883, 891 f. Re T and E (Proceedings: Conflicting Interests) (1995) 1 FLR 581, 587. Re W (Contact: Application by Grandmother) (1997) 1 FLR 793, 798.

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2. Die Bestimmung der sec. 1 (3) Children Act 1989 Zwar wird im Children Act der Ausdruck des Kindeswohls nicht näher definiert, doch findet sich in sec. 1 (3) CA eine Checkliste aller relevanter Faktoren, die das Gericht im Rahmen der Beurteilung des Kindeswohls in Betracht zu ziehen hat. Diese Liste wurde von der law commission vorgeschlagen, um eine stärkere Kontinuität und Klarheit im Rahmen von Gerichtsentscheidungen zu erreichen281, indem von jedem Richter einheitliche Kriterien zur Entscheidungsfindung herangezogen werden. Wie schon die Auflistung in sec. 10 (9) CA ist auch die in sec. 1 (3) CA festgehaltene Checkliste keineswegs abschließend, so dass auch andere Faktoren in die Entscheidungsfindung mit einfließen können. Die Liste sollte vielmehr als das Minimum dessen betrachtet werden, was von den Gerichten auf jeden Fall beachtet werden muss282. Die Checkliste muss nicht in allen Fällen, in denen das Kindeswohl relevant wird, herangezogen werden. Jedoch sind die Gerichte nach sec. 1 (4) CA verpflichtet, sie in allen streitigen sec. 8 Verfahren anzuwenden. Auch wenn die Checkliste für die Gerichte im Fall des Erlasses einer contact order verpflichtend ist, bedeutet das nicht, dass der Richter alle Faktoren nacheinander in seiner Entscheidung benennen muss283. a) Die Wünsche und Gefühle des Kindes Die Wünsche und Gefühle des Kindes sind ein Faktor, den die Gerichte bei ihrer Entscheidungsfindung berücksichtigen müssen. Dabei wird schon aus dem Wortlaut der sec. 1 (3) (a) CA deutlich, dass den Wünschen des Kindes nicht in jeder Entscheidung das gleiche Gewicht zukommt. Vielmehr hat das Gericht die Wünsche immer nur unter Berücksichtigung des Alters und der Reife des Kindes in seine Entscheidung einzubeziehen. Seit der Gillick Entscheidung gilt in der englischen Rechtsprechung der Grundsatz, dass den Wünschen des Kindes umso mehr Gewicht beigemessen wird, je älter und verständiger es ist. Dabei kann es sein, dass die Wünsche des Kindes, besitzt es die erforderliche Reife, als wichtigster Faktor innerhalb der Checkliste angesehen werden284. Die Gerichte vertreten die 281

The Law Commission, No 172, para 3.18. White/Carr/Lowe, S. 20. 283 H v H (Residence Order: Leave to remove from the Jurisdiction) (1995) 1 FLR 529, 532. 284 Herring, S. 400. Die Bedeutung des Willens eines Kindes, das die erforderliche Reife zur eigenständigen Entscheidung besitzt ist seit der Entscheidung Gillick v W Norfolk and Wisbech AHA (1986) 1 FLR 224 ff. anerkannt. 282

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Auffassung, dass es gerade bei Jugendlichen sinnlos ist, Gerichtsentscheidungen zu erlassen, denen diese sowieso nicht gehorchen285. Diese Auffassung wird auch durch die Tatsache unterstützt, dass lediglich sehr wenige Entscheidungen veröffentlicht sind, die mit Anträgen befasst waren, in denen über das Großziehen von Jugendlichen gestritten wird. Im Rahmen von Umgangsstreitigkeiten kommt als weitere Überlegung hinzu, dass ein erzwungener Umgang mit dem Antragsteller von den Gerichten eher als kontraproduktiv angesehen wird286. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Wünsche des Kindes letztlich in der Entscheidung unbeachtet gelassen werden dürfen, denn das Kindeswohl ist immer noch das oberste Entscheidungskriterium287. Widersprechen die Wünsche des Kindes allerdings dem Kindeswohl, ist das Gericht verpflichtet, diese unberücksichtigt zu lassen. Eine Altersgrenze, ab der dem Kindeswillen entscheidende Bedeutung zukommt, lässt sich nur sehr schwer ziehen, da die Gerichte anhand des Einzelfalls entscheiden. Jedoch wird in der Literatur eine Altergrenze von 11 bis 13 Jahren genannt288. Dabei muss das Alter nicht nur im Lichte der begehrten Entscheidung betrachtet werden, sondern auch im Lichte des Lang- und Kurzzeitinteresses des Kindes289. Es ist daher eine Frage des Einzelfalls, inwieweit die Wünsche des Kindes in der Entscheidung Beachtung finden. Es muss jedoch immer beachtet werden, dass am Ende das Gericht die Entscheidung fällt und nicht das Kind290. Gerade im Rahmen von Umgangsentscheidungen, bei denen der Antragsteller ein Dritter ist, fällt jedoch auf, dass die Gerichte grundsätzlich gewillt sind, auch dem Willen kleinerer Kinder große Bedeutung zuzumessen. So hat das Gericht im Fall Re C and V (Minors) (Parental Responsibility and Contact)291 einem Stiefvater aufgrund des Willens des 8 ½ Jahre alten Kindes Umgang gewährt. Dem Antrag wurde trotz großen Widerstandes der Mutter stattgegeben, weil das Kind den Wunsch geäußert hatte, weiterhin seinen Stiefvater zu besuchen und sehr enttäuscht darüber war, dass 285

Herring, S. 401. Re S (Contact: Children’s Views) (2002) 1 FLR 1156, 1170. 287 Re H (Contact Order) (No 2) (2001) FamLaw, S. 795; Re R (A Minor) (1993) 2 FLR 163, 179 f.; Re S (Minors) (Access: Religious Upbringing) (1992) 2 FLR 313, 321; Re B (Change of Surname) (1996) 1 FLR 791 ff.; Bainham, Children: The Modern Law, S. 52. 288 Fortin, S. 207; Mc Farlane/Hershman, para C. 206. 289 Fortin, S. 208. 290 Mc Farlane/Hershman, para C. 206. 291 (1998) 1 FCR 52 ff. 286

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7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

seine Besuche bei ihm aufgehört hatten292. Im Fall Re F (Contact: Child in Care) hat das Gericht aufgrund der ablehnenden Haltung der 14, 12, 10 und 5 Jahre alten Geschwister des antragstellenden Kindes einen Antrag auf Erlass einer contact order abgelehnt293. In der Entscheidung R and V-G (minors)294 wurden sogar die Gefühle eines 2-jährigen Kindes zur Entscheidungsfindung herangezogen. Hier wurde den 12, 10 und 9 Jahre alten Geschwistern Umgang mit ihrem Bruder gewährt, da das Gericht sowohl davon ausging, dass die Geschwister ihren Bruder vermissen würden, als auch, dass dieser sie vermissen würde. Ebenso lehnte das Gericht den Antrag eines Großvaters auf Umgang mit seinen 9- und 11-jährigen Enkelkindern ab, weil diese einem solchen ablehnend gegenüber standen295. Trotz dieser ablehnenden Haltung auch Geschenken und Briefen des Großvaters gegenüber wurde indirekter Kontakt angeordnet. Anhand dieser Entscheidungen wird deutlich, dass der Meinung von Kindern, sobald sie Erinnerungen an den Antragsteller haben und so in der Lage sind, sich eine eigene Meinung über mögliche Besuche bei ihm zu bilden, von den Gerichten auch Rechnung getragen wird. Dies gilt auch dann, wenn das Kind dem Umgang ablehnend gegenübersteht. Generell wird dem Kindeswillen bei der Entscheidungsfindung großes Gewicht beigemessen. So wurde in dem Fall Re B (A Minor) die Entscheidung des Gerichts fast ausschließlich auf den Willen des 12-jährigen Mädchens gestützt, nach Erlass der adoption order keinerlei Kontakt mehr zu seiner leiblichen Familie haben zu wollen296. Es ist insoweit jedoch zu beachten, dass es hier um Umgang nach einer erfolgten Adoption ging, in dem die Gerichte grundsätzlich eher dazu geneigt sind, einen Antrag auf Umgang abzulehnen, um die Endgültigkeit der Adoption nicht in Frage zu stellen297. Die besondere Bedeutung des Kindeswillens lässt sich sehr wahrscheinlich damit erklären, dass es hier anders als beim elterlichen Umgang keine Vermutung gibt, dass der Umgang gestattet werden soll. Auch wird der Kindeswille in den Fällen besonders beachtet, in denen die Kinder von der Feindseeligkeit ihrer Eltern beeinflusst sind. Gerade in dem Fall Re F (Contact: Child in Care)298 ist anzunehmen, dass die Ge292

Re C and V (Minors) (Parental Responsibility and Contact) (1998) 1 FCR 52,

58 f. 293

Re F (Contact: Child in Care) (1995) 1 FLR 510, 513. [1998] EWCA Civ 358 (26th February, 1998). 295 S (Children) [1999] EWCA Civ 1861 (15th July, 1999). 296 B (A minor) [1997] EWCA Civ 2510 (17th October, 1997). 297 s. zu der besonderen Situation im Rahmen einer Adoption weiter unten 7. Kapitel Besondere Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs C. VII. 294

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schwister doch erheblich von der negativen Einstellung der Eltern gegenüber ihrer Schwester beeinflusst worden sind. Trotzdem wurde ein direkter Kontakt aufgrund der Ablehnung der Geschwister verweigert, ohne dass das Gericht auf den möglichen Einfluss der Eltern überhaupt einging299. b) Körperliche, seelische und ausbildungsspezifische Bedürfnisse Die Gerichte sind des weiteren gehalten, die physischen, psychischen und ausbildungsspezifischen Bedürfnisse des Kindes zu beachten. Dabei umfassen die körperlichen Bedürfnisse des Kindes im Grundsatz Ernährung und Unterbringung300, wohingegen die psychischen Bedürfnisse des Kindes sein Bedürfnis nach Liebe, Pflege und Unterstützung umfassen. Das Gericht ist jedoch nicht gehindert, auch andere Faktoren, welche für die psychischen Bedürfnisse des Kindes von Bedeutung sein können, in die Entscheidungsfindung einzubeziehen301. In dem Fall Re H (A Minor) (Contact) befand das Gericht, dass es zu den psychischen Bedürfnissen des Kindes gehöre, sich in der Familie (in diesem Fall die wieder gegründete Gemeinschaft der leiblichen Eltern mit dem Kind) einzufinden und zu Hause zu fühlen und nicht unerträglichen Spannungen ausgesetzt zu sein302. Ein gerichtlich angeordneter Umgang hätte in diesem Fall als Störung der Familiengemeinschaft empfunden werden können und hätte die Familie destabilisiert. Sehr interessant ist insoweit der Fall Re H (Contact Order) (no.2)303. Hier wurde im Rahmen des Kindeswohls lediglich auf die als sehr wahrscheinlich geltenden Gefahren für die Kindesmutter eingegangen, falls dem Vater ein Umgangsrecht gewährt würde. Es wurde festgestellt, dass die Mutter mit großer Wahrscheinlichkeit einen Nervenzusammenbruch erleiden würde, so dass das Kindeswohl nicht mehr gewahrt sei. Das Bedürfnis der Kinder nach einer kompetenten Erziehungsperson überwog nach Ansicht des Gerichts das Bedürfnis der Kinder nach direktem Umgang mit ihrem Vater. Außergewöhnlich ist insoweit, dass das Gericht lediglich auf die Auswirkungen des Umgangs auf die Kindesmutter abgestellt und von da aus auf das Kindeswohl geschlossen hat. An dieser Entscheidung zeigt 298

(1995) 1 FLR 510, 513. So auch Re S (Children) [1999] EWCA Civ 1861 (15th July, 1999). In diesem Fall ist auch anzunehmen, dass die ablehnende Haltung der Kinder maßgeblich von der Mutter mitbestimmt wurde, ohne dass das Gericht dem Beachtung geschenkt hätte. 300 Mc Farlane/Hershman, para. C. 212. 301 Mc Farlane/Hershman, para. C. 213. 302 (1994) 2 FLR 776, 781; siehe auch Re W (A Minor) (Contact: Application by Grandparents) (1997) 2 FCR 643, 650. 303 (2001) FamLaw, S. 795 f. 299

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7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

sich, dass es im Rahmen des Umgangs von den Gerichten als immer bedeutsamer erachtet wird, auch die Wirkung einer Umgangsgewährung auf den Sorgeberechtigten mit in seine Überlegungen einzubeziehen304, da auch dies Auswirkungen auf das Wohl der betreffenden Kinder haben kann. Während die körperlichen und ausbildungsspezifischen Bedürfnisse des Kindes im Rahmen des Umgangs Dritter in der Regel nicht so eine große Rolle spielen, müssen gerade die psychischen Bedürfnisse in die Überlegungen des Gerichts einbezogen werden. In der Entscheidung Re C and V (Minors) (Parental Responsibility and Contact)305 war die Tatsache, dass nicht ausgeschlossen werden konnte, dass das Kind auch wegen des abgebrochenen Kontaktes zu seinem Stiefvater unter Lernschwierigkeiten litt, von großer Bedeutung306. Offensichtlich litt das Kind sehr unter dem Kontaktabbruch zu seinem Stiefvater, so dass das Gericht unter anderem aufgrund dieser Gegebenheit zu der Auffassung gelangte, dass Umgang gewährt werden müsse. Auch war bedeutsam, dass der Stiefvater des Kindes nach Beendigung seiner Beziehung mit der Kindesmutter Stabilität gewährleisten konnte, da er seit der Geburt des Kindes in seinem Leben anwesend war. Dies wurde vom Gericht vor allem deshalb als entscheidungserheblich angesehen, weil es nicht der Auffassung war, dass sich die jetzige Beziehung der Mutter als dauerhaft erweisen würde307. In dieser Entscheidung wurde auch ausdrücklich herausgestellt, dass es im Leben eines Kindes ausnahmsweise Personen geben kann, die ohne eine biologische Verbindung mit dem Kind trotzdem für das Kind sehr bedeutsam sein können308. Auf der anderen Seite wurde allerdings noch vor dem In-Kraft-Treten des Children Act entschieden, dass bei wechselnden Beziehungen der Mutter zu anderen Männern Umgang des Kindes zu dem Mann, von dem es 8 Jahre lang geglaubt hat, er sei sein Vater, abzulehnen sei. Nachdem das Kind nun seinen richtigen Vater kennengelernt habe und darüber hinaus in dem Lebensgefährten ihrer Mutter auch einen de facto Vater gefunden habe, sei es gefühlsmäßig sehr verwirrend, wenn versucht würde, das Verhältnis zu dem Stiefvater wieder aufzubauen309.

304 305 306

Douglas (2001) FamLaw, S. 796. (1998) 1 FCR 52 ff. Re C and V (Minors) (Parental Responsibility and Contact) (1998) 1 FCR 52,

59. 307 308 309

Re H (A Minor) (Contact) (1994) 2 FLR 776, 782. Re H (A Minor) (Contact) (1994) 2 FLR 776, 782. Re C (A Minor) (Access) (1992) 1 FLR 309, 313.

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c) Einfluss von Veränderungen Gem. sec. 1 (3) (c) CA muss das Gericht bei seiner Entscheidungsfindung beachten, wie das Kind auf die durch den Erlass der contact order herbeigeführten Veränderungen reagiert. Besondere Bedeutung hat dies bei der Frage, ob es zur Erleichterung des Umgangs sinnvoll sein kann, die elterliche Sorge auf eine andere Person zu übertragen, die dem Umgang weniger ablehnend gegenübersteht310. Jedoch kommt diesem Prüfungspunkt auch in den Fällen Bedeutung zu, in denen der Kontakt des Kindes zu dem Antragsteller abgerissen ist oder nie wirklich bestanden hat. Hier muss ganz genau geprüft werden, inwieweit eine Kontaktaufnahme das Kind verunsichert. Allein die Tatsache, dass der Kontakt schon seit längerem abgebrochen ist, ist jedoch für sich allein genommen auch im Rahmen des Umgangs Dritter kein Grund, um einen Umgang zu versagen311. In der Entscheidung Re C (A Minor) (Access) war es beispielsweise für das Gericht entscheidend, dass angenommen werden konnte, dass das Kind nicht damit werde umgehen können, plötzlich drei Vaterfiguren in seinem Leben zu haben. Dies würde vor allem dann gelten, wenn der Stiefvater versuchen würde, die gleiche Beziehung zu dem Kind aufzubauen, wie diejenige, die vor der Trennung bestanden hatte312. Es war anzunehmen, dass durch den Wiederaufbau der Beziehung zwischen Stiefvater und Tochter ihr jetziges Leben bedeutend komplizierter würde und sie mit der Gesamtsituation überfordert wäre. Darüber hinaus sind im Rahmen des elterlichen Umgangsrechts Fälle entschieden worden, in denen der Umgang mit dem Antragsteller höchstwahrscheinlich zu einer Destabilisierung der Familie des Kindes geführt hätte. Beispielsweise wurde in Re H (A Minor) (Parental Responsibility) dem leiblichen Vater der Umgang mit dem Kind nicht gewährt, weil der Stiefvater des Kindes dargelegt hatte, dass andernfalls seine Ehe mit der Kindesmutter gefährdet sei313. Gerade solche Fälle sind aber auch im Rahmen des Umgangs mit Nichteltern denkbar. Im Zusammenhang mit dem Umgangsrecht von Stiefeltern ist es beispielsweise denkbar, dass nach einer erneuten Heirat der Kindesmutter oder einem erneuten Zusammenziehen mit dem leiblichen Vater des Kindes von den Antragsgegnern vorgetragen wird, 310

Dazu weiter unten 10. Kapitel Die Durchsetzung der Umgangsregelung C. I. Re R (A Minor) (Contact) Court of Appeal, 7 July 1993 zitiert nach Anmerkung zum Urteil Mifflin/Troy (1994) FamLaw, S. 187. 312 Re C (A Minor) (Access) (1992) 1 FLR 309, 312. 313 Re H (A Minor) (Parental Responsibility) (1993) 1 FLR 484 ff.; siehe auch Re B (Contact: Stepfather’s Opposition) (1997) 2 FLR 579 ff. 311

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7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

Kontakt mit dem Stiefvater würde die jetzt existierende Ehe oder Lebensgemeinschaft und damit die Stabilität des Kindes gefährden. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch die Entscheidung Re W (A Minor) (Contact: Application by Grandparent). Der Antrag der Großmutter auf Erlass einer contact order wurde abgelehnt, weil es von dem Gericht als wichtig empfunden wurde, dass das Kind erst einmal eine stabile Beziehung zu seiner Mutter aufbaue, da es sich nach vier Jahren der Instabilität erst einmal bei seiner Mutter einleben müsse314. Der Umgang mit der Großmutter musste daher trotz einer intensiven Beziehung zu dem Kind hinter die Mutter-Kind-Beziehung jedenfalls zeitweilig zurücktreten. Auf der anderen Seite kann meines Erachtens aber auch durchaus in Erwägung gezogen werden, inwieweit das Kind durch den abrupten Beziehungsabbruch zu Personen, mit denen es bis dahin regelmäßigen Umgang gepflegt hat, beeinträchtigt wird. Denn auch bei einer Verweigerung des Umgangsrechts können sich gravierende Veränderungen im Leben des Kindes ergeben, die das Kindeswohl beeinträchtigen können und damit unter sec. 1 (3) (c) CA zu berücksichtigen sind. d) Alter, Geschlecht, Herkunft und Charaktereigenschaften Des weiteren hat das Gericht gem. sec. 1 (3) (d) CA das Alter, das Geschlecht, die Herkunft und die relevanten Charaktereigenschaften des Kindes zur Entscheidungsfindung heranzuziehen. Besondere Bedeutung erlangt diese Vorschrift bei der Wahl von Pflegeeltern und potentiellen Adoptiveltern des Kindes. Im Rahmen von contact orders spielt dagegen sec. 1 (3) (d) CA eine eher untergeordnete Rolle. Darüber hinaus ist diese Vorschrift natürlich wegen der Berücksichtigung des Alters sehr eng mit sec. 1 (3) (a) CA verbunden, wonach das Gericht die Wünsche des Kindes zu beachten hat315. Insbesondere wird das Alter des Kindes bei der Frage relevant, ob überhaupt eine Umgangsgewährung in Betracht kommt, wenn das Kind noch so klein ist, dass es den Antragsteller nicht ohne Begleitung eines Elternteils besuchen kann. Wenn in solchen Fällen der Antragsteller und der Antragsgegner so zerstritten sind, dass eine Begegnung der Parteien den Nutzen der Besuche für das Kind in Frage stellt, ist der Umgang zu versagen316. 314

Re W (A Minor) (Contact: Application by Grandparent) (1997) 2 FCR 643,

647. 315 In wieweit das Alter des Kindes bei der Berücksichtigung seines Willens eine Rolle spielt, wurde bereits weiter oben erörtert 7. Kapitel Besondere Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs C. III. 1. a).

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Zumindest vorstellbar ist, dass die Herkunft und das Geschlecht des Kindes in den Fällen eine Rolle spielen kann, in denen es lediglich von einer Person erzogen wird, etwa weil der andere Elternteil gestorben ist. So wurde zum Beispiel entschieden, dass ein Mädchen, das sich der Pubertät nähert, besser bei seiner Mutter wohnen sollte, als bei seinem Vater317. Es kann also durchaus angenommen werden, dass die Gerichte, wenn die Mutter eines heranwachsenden Kindes stirbt, dazu neigen, zu Gunsten einer anderen Frau, etwa der Tante des Kindes, eine contact order zu erlassen, damit gewährleistet ist, dass das Kind in dieser schwierigen Phase eine weibliche Ansprechpartnerin hat. Gerade im englischen Recht wird auch der Bewahrung der Kultur des Kindes große Bedeutung zugemessen. So ist es zum Beispiel denkbar, dass bei dem Tod des andersfarbigen Elternteils zu Gunsten der Großeltern eine contact order erlassen wird, damit das Kind nicht die Verbindung zu seiner gemischtrassigen Abstammung verliert. Diese Bedeutung der Abstammung wird in dem Urteil Re A (A Minor) besonders deutlich.318 Hier ging es zwar um ein nigerianisches Mädchen, das bei Pflegeeltern untergebracht war, aber die gleichen Überlegungen würden angesichts sec. 1 (3) (d) CA auch in einem Fall gelten, der eine sec. 8 order zum Gegenstand hat. Es wurde in dieser Entscheidung zwar ein Wechsel des Mädchens in den Haushalt seiner nigerianischen Großmutter abgelehnt, jedoch wurde zu Gunsten der Großmutter eine contact order erlassen, um ihr die Auseinandersetzung mit ihrer nigerianischen Abstammung zu ermöglichen319. Soweit im Rahmen der sec. 1 (3) (d) CA sonstige Eigenschaften des Kindes von dem Gericht im Rahmen seiner Entscheidungsfindung beachtet werden sollen, besteht die Möglichkeit, besondere Bedürfnisse des Kindes in die Überlegungen einzubeziehen, etwa wenn das Kind behindert ist320. In der Entscheidung Re C and V (Contact and Parental Responsibility) wurde der Umgang des Vaters mit seinem Sohn abgelehnt, weil er ernstliche gesundheitliche Probleme hatte, die einer permanenten Behandlung bedurften, die der umgangssuchende Vater nicht in der Lage war zu geben321.

316 L (A minor) [1996] EWCA Civ 685 (9th October, 1996). Hier wurde jedoch schon die Erlaubnis zur Antragstellung nach sec. 9 (3) CA verweigert. 317 Riley v Riley (1986) 2 FLR 429, 432. 318 (1987) 2 FLR 429 ff. 319 Re A (A Minor) (1987) 2 FLR 429, 431 und 438; siehe auch Re O (Transracial Adoption) (1995) 2 FLR 597. 320 Mc Farlane/Hershman, para C. 221. 321 (1998) 1 FLR, 392, 400.

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7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

e) Gefahren, denen das Kind ausgesetzt war oder ausgesetzt werden könnte Auch in seine Überlegungen mit einbeziehen muss das Gericht Gefahren, denen das Kind ausgesetzt war oder ausgesetzt werden könnte322. Anders als im Rahmen der sec. 10 (9) CA muss das Gericht im Rahmen der welfare checklist jedwede Gefahr berücksichtigen. Es geht hier also nicht nur um bedeutsame Gefahren, wie sie in sec. 31 CA beschrieben sind323. Es werden sowohl körperliche als auch psychische Gefahren erfasst324. Unter sec. 1 (3) (e) CA untersucht das Gericht, welcher Art die Gefahr ist, der das Kind ausgesetzt ist, deren Schwere, wie lange das Ereignis zurückliegt, ob es ein einmaliger Vorfall war, wer der Verursacher war und ob eine Wiederholungsgefahr besteht325. Dabei ist das Gericht gehalten, jede Gefahr zu berücksichtigen, unabhängig von welcher Person sie ausgegangen ist und welches Kind dieser Gefahr ausgesetzt war326. In der Entscheidung Re CB (Access: Attendance of CWO)327 wurde von dem Gericht die Entscheidung der Vorinstanz, eine contact order zu Gunsten der Großeltern zu erlassen, zurückgewiesen, weil der Großvater der Mutter mehrere Körperverletzungen zugefügt hatte und deswegen auch in einem Fall verurteilt worden war. Die Vorinstanz hatte diesen Umstand, insbesondere den Einfluss der Vorfälle auf das Kind, nicht im Rahmen ihrer Entscheidungsfindung berücksichtigt. Darüber hinaus war der Großvater wegen mehrer Sexualdelikte angeklagt, was ebenfalls von der Vorinstanz unberücksichtigt gelassen worden war. Ein nach Meinung des Gerichts entscheidender Umstand war dabei auch, dass der Großvater trotz erfolgter Verurteilung jede Verantwortung für die Körperverletzungen zurückgewiesen hatte und die Großmutter seine Ansicht teilte. Auch bei bestehenden Spannungen zwischen Antragsteller und -gegner nehmen die Gerichte je nach Sachlage an, dass eine Gefahr für das Kind besteht, wenn trotzdem Umgang gewährt wird328. In dem Fall Re W (Contact: Application by Grandparent) wurde der Antrag der Großmutter auf Erlass einer contact order, die auf direkten Kontakt gerichtet war, abgelehnt, weil die Beziehung zwischen der Großmutter und der Mutter so feindselig war, dass angenommen werden musste, dass beide Erwachsene nicht in der 322 323 324 325 326 327 328

Sec. 1 (3) (e) CA. Mc Farlane/Hershman, para C. 222. Lowe/Douglas, S. 475. Mc Farlane/Hershman, para C. 222. Mc Farlane/Hershman, para C 222. (1995) 1 FLR 622 ff. Re K (1996) 31/96 CLW 2, NLJ 1996, 1509.

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Lage waren, diese Feindseligkeiten zu kontrollieren und die Kinder davor zu schützen329. Insoweit ist aber auch das Urteil L (A minor)330 zu beachten. Hier wurde dem Großvater schon im Vorverfahren die Erlaubnis versagt, einen Hauptsacheantrag auf Erlass einer contact order zu stellen, weil zwischen ihm und der Kindesmutter erhebliche Spannungen bestanden. Gestützt wurde diese Ablehnung dabei auf sec. 10 (9) (c) CA331. Auch in Re A (A Minor) (Contact: Leave to Apply)332 wurde der Antrag der Großmutter bereits auf der Stufe der Erlaubniserteilung abgelehnt. Die Feindseligkeit zwischen den Parteien wurde hier so hoch eingeschätzt, dass das Kind unweigerlich durch den Umgang Schaden nehmen würde, wenn es auf die schweren Spannungen aufmerksam werden würde333. In beiden zitierten Fällen bestand jedoch keine enge Bindung zu dem Antragsteller. Dies lässt den Schluss zu, dass in den Fällen, in denen keine Beziehung zwischen dem Antragsteller und dem Kind besteht, die Gerichte eher geneigt sind, den Antrag schon auf der Stufe der Erlaubniserteilung scheitern zu lassen. Auch werden unter sec. 1 (3) (e) CA die Auswirkungen der Einstellung der sorgeberechtigten Person gegenüber einer Umgangsgewährung untersucht. Ein besonderes Problem stellt die sog. implacable hostility dar. Mit diesem Begriff wird das Problem umschrieben, dass der potentiell Umgangsverpflichtete dem Umgang ablehnend gegenübersteht, obwohl es dazu objektiv keinen Grund gibt. Im Rahmen des elterlichen Umgangsrechts gilt, dass der Umgang des Kindes mit dem anderen Elternteil nur unter außergewöhnlichen Umständen untersagt werden sollte334. Ein solches Prinzip ist dagegen im Rahmen des Umgangs mit Dritten nicht anerkannt, so dass es grundsätzlich einfacher ist, den Umgang in Fällen der implacable hostiliy zu versagen. Jedoch gibt es auch hier Entscheidungen, in denen trotz einer feindseligen Einstellung des Umgangsverpflichteten eine contact order erlassen wurde, denn der einzige Grund, eine contact order zu erlassen oder nicht zu erlassen, ist das Kindeswohl. Wenn also das Kindeswohl den Erlass einer contact order fordert, ist trotz der implacable hostility dem An329 Re W (A Minor) (Contact: Application by Grandparent) (1997) 2 FCR 643, 648; siehe auch Re A (Section 8 Order) (1995) 2 FLR 153, 154 f. 330 [1996] EWCA Civ 685 (9th October, 1996). 331 s. zu dieser Vorschrift bereits oben 7. Kapitel Besondere Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs C. III. 332 (1995) 3 FCR 543 ff. 333 Re A (A Minor) (Contact: Leave to Apply) (1995) 3 FCR 543, 549. 334 Hayes/Williams, S. 298.

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7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

trag stattzugeben. Dagegen ist der Umgang zu versagen, wenn er sich aufgrund der implacable hostility des potentiell Umgangsverpflichteten mit dem Kindeswohl nicht vereinbaren lässt. Dies ist in all den Fällen der Fall, in denen das Kind aufgrund der Einstellung des Umgangsverpflichteten dem Risiko ausgesetzt wird, psychischen Schaden zu erleiden335. In Re S (Contact: Grandparents) hatte das Kind eine hervorragende Beziehung zu seinen Großeltern, jedoch versagte die Mutter den Umgang, weil sie Angst hatte, die Großeltern würden das Kind in Kontakt mit seinem Vater bringen. Vor Gericht hatte sie gesagt, sie würde eher ins Gefängnis gehen, als einer contact order Folge zu leisten. Von den Anwälten der Mutter wurde die Entscheidung Re D (A Minor) (Contact: Mothers Hostility)336 zitiert, dass implacable hostiliy im Falle des elterlichen Umgangs ein ausreichender Grund sein kann, um dem Kind den Umgang mit dem abwesenden Elternteil zu versagen. Jedoch stellte das Gericht fest, dass auch in dieser Entscheidung der Ansatzpunkt das Kindeswohl gewesen sei und das Kind, wäre Umgang gewährt worden, der Gefahr einer schweren emotionalen Schädigung ausgesetzt worden wäre337. Es sei zu beachten, dass der Richter der ersten Instanz festgestellt hatte, dass gerade bei einer Verweigerung des Kontaktes nicht ausgeschlossen werden könne, dass das Kind Schaden erleiden würde338. Zwar wurde der Fall von dem Gericht nicht abschließend entschieden, jedoch wurde der Fall dem High Court übertragen, mit der Maßgabe, dass auf jeden Fall eine contact order zu erlassen sei. Auch wurde in der Entscheidung Re H (A Minor) (Contact)339 trotz der implacable hostiliy der Mutter eine contact order zu Gunsten des Stiefvaters des Kindes erlassen. Der Einwand der implacable hostiliy wurde einfach mit dem Argument abgelehnt, die Mutter müsse einsehen, dass sie den Umgang zwischen Stiefvater und Kind nicht blockieren dürfe340. Zwar existiere keine Vermutung für einen Umgang zwischen Stiefvater und Kind, jedoch sei es zum Wohl des Kindes erforderlich, einen solchen Umgang zuzulassen. Gerade aus dem Urteil Re S (Contact: schlossen werden, dass allein die Berufung potentiell Umgangsverpflichteten auch im nicht ausreichend ist, um eine Versagung 335 336 337 338 339 340

Grandparents) kann damit geauf die implacable hostility des Rahmen des Umgangs Dritter des Umgangs zu rechtfertigen.

Child Law and Practice, para 334–335. (1993) 2 FLR 1 ff. Re D (A Minor) (Contact: Mothers Hostility) (1993) 2 FLR 1, 7 f. Re S (Contact: Grandparents) (1996) 1 FLR 158, 164. (1994) 1 FLR 776 ff. Re H (A Minor) (Contact) (1994) 1 FLR 776, 783.

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Erst wenn diese Ablehnung auf Seiten des Kindes dazu führt, dass die Gefahr besteht, dass es Schaden erleidet, ist der Umgang aus Gründen des Kindeswohls zu versagen. Spricht jedoch das Kindeswohl dafür, dass ein Umgang gewährt werden sollte, ist auch die implacable hostility kein Grund zur Umgangsversagung. Gerade in den Fallkonstellationen, in denen Spannungen zwischen dem Antragsteller und dem Antragsgegner bestehen, weist das Gericht jedoch oft darauf hin, dass zwar im Moment der Erlass einer contact order nicht in Betracht kommt, dies jedoch keineswegs bedeutet, dass der Umgang für alle Zeiten ausgeschlossen ist341. So wurde in der Entscheidung Re A (A Minor) (Grandparent: Contact) ausdrücklich festgehalten, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass das zum Zeitpunkt der Entscheidungsfindung erst 4 ½-jähige Kind, wenn es älter werde, trotz der bestehenden Spannungen mit dieser Situation zurecht kommen könne und so ein Umgang zwischen den Großeltern und dem Kind dann möglich sein werde342. f) Fähigkeiten, den Bedürfnissen des Kindes zu begegnen Weiterhin ist das Gericht verpflichtet, in seine Überlegungen einzubeziehen, ob die Eltern oder andere Personen in der Lage sind, den Bedürfnissen des Kindes Rechnung zu tragen343. Dabei hat das Gericht nicht nur die Fähigkeiten des Antragstellers zu beachten, sondern auch die anderer Personen, bei denen diese Frage entscheidend ist344. Dies können beispielsweise Personen sein, die mit dem Antragsteller zusammenleben und deshalb während des Umgangs auch mit dem Kind zusammentreffen. Das Gericht prüft beispielweise, ob es nicht wahrscheinlich ist, dass der Antragsteller den einmal gewährten Umgang mit dem Kind plötzlich abbricht und so dem Kind großen Schaden zufügt345. Es wird also verlangt, dass der Antragsteller die Bedeutung des Umgangs für das Kind nicht unterschätzt und den gewährten Umgang verantwortungsvoll ausübt. Entscheidend kann auch sein, ob der Antragsteller akzeptiert, dass sich die Beziehung zu dem Kind geändert hat und eine Vater-Kind-Beziehung, so wie sie vor der Trennung von der Kindesmutter bestanden hat, zum 341 Re W (A Minor) (Contact: Application by Grandparent) (1997) 2 FCR 643, 650; Re S (Children) [1999] EWCA Civ 1861 (15th July, 1999); Re A (A Minor) (Grandparents: Contact) (1996) 1 FCR 467, 473. 342 Re A (A Minor) (Grandparents: Contact) (1996) 1 FCR 467, 473. 343 Sec. 1 (3) (f) CA. 344 Lowe/Douglas, S. 474. 345 Re C and V (Minors) (Parental Responsibility and Contact) (1998) 1 FCR 52, 59.

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7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

Wohle des Kindes nicht mehr aufgebaut werden sollte. Dies war einer der Gründe, warum in dem Fall Re C (A Minor) (Access) der Antrag des Stiefvaters auf Erlass einer contact order abgelehnt wurde. Das Gericht war davon überzeugt, dass der Stiefvater versuchen würde, wieder die gleiche Vater-Tochter Beziehung aufzubauen, wie vor der Trennung und die Tochter dies nicht verkraften würde346. In der Entscheidung Re H (A Minor) (Contact) wurde zu Gunsten des Stiefvaters eine contact order erlassen, da das Gericht davon ausging, dass der Antragsteller nicht versuchen würde, eine Vater-Kind Beziehung aufzubauen347. Solange der Antragsteller sich daran halten würde, könne der Umgang für das Kind nur von Nutzen sein. g) Handlungsmöglichkeiten des Gerichts Darüber hinaus sollte das Gericht im Rahmen der Bestimmung des Kindeswohls immer auch seine Handlungsmöglichkeiten im Rahmen des Children Act bedenken. Insbesondere sollte das Gericht hier seine Möglichkeit nach sec. 11 (7) CA bedenken, Bedingungen an die contact order zu knüpfen und die Möglichkeit auch ohne einen Antrag weitere sec. 8 orders zu erlassen348. Zu denken ist hier auch an die Möglichkeit des Gerichts, eine family assistance order zu erlassen349, um den Umgang zu unterstützen.

V. Exkurs: Entscheidungen in Adoptionsfällen Auch nach einer erfolgten Adoption hat das Gericht grundsätzlich die Möglichkeit, den leiblichen Eltern des Kindes oder den ehemaligen Verwandten Umgang mit dem adoptierten Kind zu gestatten. Während früher zum größten Teil die Ansicht vertreten wurde, dass es im Rahmen einer Adoption am besten sei, wenn zwischen dem Kind und seiner Herkunftsfamilie ein klarer Schnitt gezogen wird, wird heute immer öfter anerkannt, dass gerade der Kontakt mit der Herkunftsfamilie in manchen Fällen den Erfolg einer Adoption unterstützt.

346 Re C (A Minor) (Access) (1992) 1 FLR 309, 312 f. Das Kind hatte vor kurzem erst erfahren, dass der Antragsteller nicht ihr Vater war und hatte daraufhin Kontakt mit ihrem leiblichen Vater aufgebaut. 347 (1994) 2 FLR 776, 783. 348 Cretney, para 14-016. 349 Cretney, para 14-016. Zu der family assistance order siehe weiter unten 9. Kapitel Nähere Ausgestaltung des Umgangs und die Möglichkeit des Ausschlusses C. IV. 4.

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1. Möglichkeiten der Gestaltung Bei Erlass der adoption order hat das Gericht gem. sec. 12 (6) Adoption Act 1976 die Möglichkeit, diese an Bedingungen zu knüpfen. Hierbei kann das Gericht auch in Form einer Bedingung den Kontakt mit der Herkunftsfamilie des Kindes anordnen. Während früher diesbezüglich die Auffassung vertreten wurde, dass dies nur unter außergewöhnlichen Umständen gestattet ist, ist seit der Entscheidung des House of Lords in Re C (A Minor) (Adoption: Condition) anerkannt, dass eine solche Bedingung immer dann an eine adoption order geknüpft werden kann, wenn dies den Interessen des Kindes am besten entspricht350. Anstelle einer Bedingung kann gleichzeitig mit einer adoption order auch eine sec. 8 order erlassen werden, die den Umgang mit den leiblichen Verwandten des Kindes regelt351. Jedoch ist es auch noch nach erfolgter Adoption möglich, einen Antrag auf Erlass einer contact order zu stellen. Oft kommt es aber auch vor, dass eine außergerichtliche Umgangsvereinbarung zwischen Adoptiveltern und leiblichen Verwandten getroffen wird. Wenn diese nicht eingehalten wird, steht den Betroffenen gleichermaßen der Weg zu den Gerichten offen, als wenn der Umgang gerichtlich festgelegt worden wäre352. 2. Praxis der Erlaubniserteilung unter sec. 10 (9) Children Act 1989 Wenn einmal die adoption order erlassen worden ist, verlieren die leiblichen Eltern das Recht, ohne Anstrengung eines Vorverfahrens den Erlass einer contact order zu beantragen. Sie werden wie jeder andere beliebige Dritte behandelt353. Während im Rahmen der Adoption die leiblichen Eltern keinen Antrag auf Erlaubniserteilung stellen müssen, richtet sich nach Erlass einer adoption order sowohl ein Antrag der leiblichen Eltern des Kindes als auch ein Antrag früherer Verwandter nach sec. 10 (9) CA, es sei denn, sie besitzen das Einverständnis der Adoptiveltern oder der local authority354. Es muss zuerst ein Vorverfahren durchgeführt werden, um überhaupt einen Antrag auf Erlass einer contact order stellen zu dürfen355. 350

Re C (A Minor) (Adoption: Conditions) (1988) 1 All ER 705, 712. Herring, S. 551. 352 Re T (Adopted Children: Contact) (1995) 2 FLR 792 ff. 353 s. dazu schon oben 6. Kapitel Der erfasste Personenkreis C. I. 3. 354 Sec. 19 (5) (c) CA. 355 s. dazu ausführlicher oben 7. Kapitel Besondere Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs C. III. 351

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7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

Auch wenn eigentlich die gleichen Grundsätze Anwendung finden, wie bereits dargestellt, so sind im Rahmen von Umgangsregelungen nach erfolgter Adoption doch Unterschiede festzustellen. Dabei wird die Rechtsprechung vor allem von dem Grundsatz beeinflusst, dass eine Adoption endgültig ist356. Darüber hinaus unterscheidet die Rechtsprechung eindeutig zwischen Anträgen, bei denen die Adoptiveltern einem Kontakt zugestimmt haben (und diese Zustimmung vielleicht später nicht eingehalten haben) und solchen, in denen die Adoptiveltern nie einem Kontakt zwischen Kind und Herkunftsfamilie zugestimmt haben357. a) Adoptiveltern haben Kontakt nicht zugestimmt Für den Fall, dass bei Erlass der adoption order keine Vereinbarung über einen stattfindenden Umgang zwischen dem Kind und seiner Herkunftsfamilie getroffen wurde, tendieren die Gerichte dazu, den Antrag schon auf der Stufe der Erlaubniserteilung scheitern zu lassen. Dies wird damit begründet, dass eine Adoption grundsätzlich dauerhaft und endgültig sein soll358. Ganz deutlich wird diese Einstellung der Gerichte in dem Fall Re E (Adopted Child: Contact)359. Hier hatte der Sozialarbeiter ohne Wissen der künftigen Adoptiveltern und gegen ihren Willen versprochen, dass die leiblichen Eltern regelmäßig nach erfolgter Adoption Fotos des Kindes erhalten sollten. Von dem Richter wurde eine solche Vereinbarung jedoch nie erwähnt und der adoption order wurde keine entsprechende Bedingung angefügt. Obwohl Thorpe J die Ungerechtigkeit, welche die leiblichen Eltern erfahren hatten, herausstellte, betonte er, dass allein daraus keine Erlaubniserteilung zur Antragstellung folgen könne. Eine andere Entscheidung könne nur dann getroffen werden, wenn außergewöhnliche Umstände aufgetreten wären, die zum Zeitpunkt des Erlasses der adoption order noch nicht vorhanden waren360. In Re S (Contact: Application by Sibling) wurde von Charles J näher dargelegt, wie ein solcher Umstand festzustellen ist: 1. Es ist zu prüfen, ob zum Zeitpunkt des Erlasses der adoption order die nun vorliegenden Umstände zum Erlass einer contact order geführt hätten. 356

Re S (Contact: Application by Sibling) (1998) 2 FLR 897, 911. Re S (Contact: Application by Sibling) (1998) 2 FLR 897, 912. 358 Re C (A Minor) (Adopted Child: Contact) (1993) 2 FLR 431, 436. 359 (1995) 1 FLR 57 ff. 360 Re E (Adopted Child: Contact) (1995) 1 FLR 57, 63; siehe auch Re C (A Minor) (Adopted Child: Contact) (1993) 2 FLR 431, 436. Hier wurde ausdrücklich festgehalten, dass eine Erlaubniserteilung nur dann in Betracht kommen würde, wenn sich die Umstände seit Erlass der adoption order grundlegend geändert hätten. 357

C. England

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2. Wenn dies der Fall ist, so ist weiterhin zu prüfen, inwieweit sich diese Umstände auf die Endgültigkeit der Adoption, deren Anonymität und die Verantwortung auswirken, die aufgrund der Adoption auf die Adoptiveltern übertragen wurde. Zudem ist festzustellen, was für eine Auswirkung die Umstände auf die Familie haben, die durch die adoption order neu gegründet wurde, um das Kindeswohl sicherzustellen361. Dabei ist immer zu beachten, dass grundsätzlich die Entscheidung, ob veränderte Umstände vorliegen, die einen Umgang mit den leiblichen Eltern erfordern, bei den Adoptiveltern liegen sollte. Nur wenn ihre Entscheidung offensichtlich nicht dem Kindeswohl entspricht, ist dem Antragsteller die Erlaubnis zur Stellung des Hauptsacheantrages auf Erlass einer contact order zu gewähren. Diese Voraussetzung ist erforderlich, um das Kind und seine Adoptiveltern vor unnötigen Störungen zu bewahren362. So wurde dann auch in dem Fall Re S (Contact: Application by Sibling) der Antrag auf Erlaubniserteilung abgelehnt, weil die Adoptivmutter einem Kontakt nie zugestimmt hatte und diesem noch immer ablehnend gegenüberstand. Die Antragstellung selbst hatte schon einen negativen Einfluss auf die Adoptivmutter, so dass ihre Fähigkeit, für das Kind angemessen zu sorgen, beeinträchtigt war und das Leben des Kindes durch die Antragstellung in höchstem Maße gestört wurde363. b) Adoptiveltern haben Kontakt zugestimmt Haben die Adoptiveltern jedoch im Rahmen einer Vereinbarung dem Umgang zugestimmt oder wurde von dem Gericht eine contact order erlassen bzw. die adoption order mit einer Bedingung, Umgang zu gewähren, versehen, so hat ein Antrag auf Erlaubniserteilung mehr Aussicht auf Erfolg, verweigern die Adoptiveltern den Umgang. In einem solchen Fall stellt die Nichtgewährung des Umgangs durch die Adoptiveltern eine grundlegende Veränderung der Umstände dar364. Jedoch wurde in dem Fall Re T (Adopted Children: Contact) auch betont, dass grundsätzlich erst einmal das Recht der Adoptiveltern beachtet werden muss, ihre Kinder ohne Einmischung von außen großzuziehen, liegen nicht außergewöhnliche Umstände vor. Damit ist es den Adoptiveltern auch gestattet, eine Vereinbarung nicht einzuhalten. Jedoch darf es ihnen nicht erlaubt sein, dies ohne weitere Angaben von Gründen zu machen365. Bal361 362 363 364

Re S (Contact: Application by Sibling) (1998) 2 FLR 897, 911. Re T (Adoption: Contact) (1995) 2 FLR 251, 258. (1998) 2 FLR 897, 918. Re T (Adopted Children: Contact) (1995) 2 FLR 792, 796.

222

7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

combe LJ gab in dem gerade zitierten Fall der Berufung der Schwester der adoptierten Kinder statt, wobei er jedoch nicht entschied, dass ihr zwangsläufig die Erlaubnis zur Stellung eines Hauptsacheantrags gewährt werden sollte. Vielmehr solle den Adoptiveltern erst einmal Gelegenheit gegeben werden, die Gründe für ihre Verweigerungshaltung darzulegen366. 3. Entscheidung über den Erlass einer contact order Grundsätzlich sollten die Adoptiveltern dem Umgang im Rahmen des Adoptionsverfahrens zustimmen. Tun sie dies aber nicht, so wird das Gericht in den seltensten Fällen gegen den Willen der Adoptiveltern eine contact order erlassen. In dem Fall Re A (A Minor) (Adoption: Contact Order) wurde von der Vorinstanz herausgestellt, dass es im Interesse des Kindes ist, weiterhin Kontakt mit seiner Mutter zu haben. Da sich aber auch nach längerer Suche keine passenden Adoptiveltern gefunden hatten, die bereit waren, den Umgang zwischen Mutter und Kind zuzulassen, wurde entschieden, dass es für das Kindeswohl förderlicher sei, wenn das Kind ohne eine solche Bedingung adoptiert würde, als wenn gar keine Adoption zustande käme367. Ein Fall, in dem trotz fehlender Zustimmung der Adoptiveltern eine contact order erlassen wurde, ist Re O (Transracial Adoption: Contact)368. Hier lagen jedoch eindeutig außergewöhnliche Umstände vor, die den Erlass einer contact order rechtfertigten. Zum einen hatte das Kind keinerlei Erinnerungen an seine leibliche Mutter und hatte die Vorstellung entwickelt, ihre Mutter habe sie misshandelt und verlassen. Wenn diese Vorstellung nicht korrigiert würde, war zu befürchten, dass dies zu gefühlsmäßigen Störungen in ihrer Jugend und darüber hinaus führen würde. Außerdem wohnte das Kind in einer Umgebung, in der es nicht möglich war, ihre nigerianische Herkunft zu fördern. Dies wurde nur durch den Kontakt mit ihrer leiblichen Mutter ermöglicht. Im Rahmen einer Adoption wird von den Gerichten jedoch meist versucht, den Erlass einer contact order oder die Aufstellung einer Bedingung zu vermeiden. Vielmehr wird auf die Einigung der Parteien hingewirkt. So wurde in dem Fall Re T (Adoption: Contact)369 die Berufung gegen den Erlass einer contact order zugelassen. Die leiblichen Eltern und die Adoptiveltern waren sich im Grundsatz darüber einig, dass Umgang stattfinden 365 366 367 368 369

(1995) 2 FLR 792, 798. (1995) 2 FLR 792, 799. Re A (A Minor) (Adoption: Contact Order) (1993) 2 FLR 645, 648. (1995) 2 FLR 597 ff. (1995) 2 FLR 251 ff.

C. England

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sollte, lediglich über den Umfang bestand Streit. Während die leiblichen Eltern einen Umgang drei Mal im Jahr anstrebten, wollten die Adoptiveltern lediglich einmal im Jahr Umgang zulassen. Der Richter der Vorinstanz lehnte einen Umgang dreimal im Jahr ab und erließ eine contact order, die die Adoptiveltern verpflichtete, einmal im Jahr Umgang zu gewähren. Die Entscheidung wurde jedoch von Butler-Sloss LJ aufgehoben. Es sei gar keine order zu erlassen, um die Flexibilität der Besuchskontakte zu gewährleisten. Sollte das Kind in Zukunft seine leibliche Mutter nicht mehr sehen wollen, so wären die Adoptiveltern gezwungen, erneut das Gericht anzurufen. Dies sei ihnen nicht zuzumuten. Sollten die Adoptiveltern in Zukunft den Kontakt abbrechen wollen, so sollten sie der leiblichen Mutter ausreichende Gründe nennen, damit die Mutter im Zweifel das Gericht um Erlaubnis zur Antragstellung ersuchen könne. Dies würde der Adoptivfamilie einen ausreichenden Schutz vor ungewollter Einmischung bieten. Die Endgültigkeit der Adoption und die Wichtigkeit, dass die neue Familie sich konstituieren müsse, sollte nicht dadurch gestört werden, dass eine order erlassen würde370. 4. Entscheidung in Fällen, in denen Antragsteller nicht die leiblichen Eltern sind In all den Fällen, in denen die Antragsteller nicht die leiblichen Eltern des Kindes sind, sondern zu dem erweiterten Familienkreis des Kindes gehören, scheinen die Aussichten auf eine erfolgreiche Antragstellung noch geringer zu sein. So wurde in der Entscheidung Re P (minors)371 ausdrücklich festgehalten, dass die Aussichten von Großeltern den Kontakt zu ihren adoptierten Enkelkindern aufrecht erhalten zu können, nicht sehr groß seien. Selbst angesichts der heutigen englischen Gerichtspraxis, bei der mittlerweile Adoptionen mit Kontakt zu den leiblichen Eltern nicht ungewöhnlich sind, existiert kein Recht für Großeltern, auch nach erfolgter Adoption weiterhin Kontakt zu ihren Enkeln zu haben. Nur unter außergewöhnlichsten Umständen wird von den Gerichten einem solchen Antrag stattgegeben. Auch hier spielt wiederum die Einstellung der Adoptiveltern zu einer Umgangsgewährung eine sehr große Rolle. Solange sie dem Umgang ablehnend gegenüberstehen, ist es höchst unwahrscheinlich, dass einem Antrag stattgegeben wird. Ein solcher Antrag würde dazu führen, dass die Kinder so verstört sind, dass sie Schaden nehmen könnten372. Jede Entscheidung, 370 371 372

Re T (Adoption: Contact) (1995) 2 FLR 251, 256 f. [1996] EWCA Civ 609 (25th September, 1996). Re „H-V“ (minors) [1998] EWCA Civ 420 (6th March, 1998).

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7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

ob Kontakt mit der Verwandtschaft der Kinder stattfindet, solle allein bei den Adoptiveltern liegen373.

D. Zusammenfassung und Würdigung In jeder der untersuchten Rechtsordnungen muss der Umgang dem Kindeswohl dienen. Trotzdem sind die Voraussetzungen für die Gewährung eines Umgangsrechts durchaus unterschiedlich. Während Deutschland als Voraussetzung lediglich die Kindeswohldienlichkeit festgeschrieben hat, muss in der Schweiz der Umgang dem Kindeswohl dienen, zusätzlich müssen aber außergewöhnliche Umstände vorliegen. In England dagegen genügt grundsätzlich die Feststellung der Kindeswohldienlichkeit im Hauptsacheverfahren, wobei eine sog. welfare checklist zu beachten ist. Darüber hinaus müssen die nicht ausdrücklich in sec. 10 CA genannten Personen ein Vorverfahren durchlaufen. Weder in der deutschen noch in der englischen Rechtsordnung ist eine Vermutung der Kindeswohldienlichkeit bei bestimmten Fallkonstellationen anerkannt. Trotzdem stellt die Verwandteneigenschaft in § 1685 BGB ein starkes Indiz für die Kindeswohldienlichkeit dar. Dagegen erkennt die schweizerische Rechtsprechung eine Vermutung der Kindeswohldienlichkeit an, wenn es sich um Großeltern bzw. Pflegeeltern des Kindes handelt, oder wenn das Kind selbst den Umgang wünscht. Dabei muss natürlich bedacht werden, dass die Vermutung allein nicht weit reicht, da zusätzlich vom Gericht das Vorliegen außerordentlicher Umstände festgestellt werden muss.

I. Bestimmung des Kindeswohls in den verschiedenen Rechtsordnungen Welche Kriterien bei der Bestimmung des Kindeswohls zu beachten sind, wird in den untersuchten Rechtsordnungen durchaus einheitlich beurteilt, auch wenn sich kleinere Unterschiede feststellen lassen. Übereinstimmend werden die bestehenden Bindungen des Kindes zu der umgangssuchenden Person als wichtiges Indiz gewertet. Ebenso wird der Kindeswille im Rahmen der Bestimmung des Kindeswohls überall als wichtiger Faktor berücksichtigt. Gleichermaßen ist festzustellen, dass jede Rechtsordnung bestehenden Spannungen zwischen dem Sorgeberechtigten und dem Umgangssuchenden ein besonderes Gewicht beimisst. Dabei wird in der deutschen und schweizerischen Rechtsprechung besonders der Streit über Erziehungsmethoden hervorgehoben, der einer Umgangsgewährung re373

Re „H-V“ (minors) [1998] EWCA Civ 420 (6th March, 1998).

D. Zusammenfassung und Würdigung

225

gelmäßig entgegenstehen soll. Jedoch sollten die Spannungen eine gewisse Schwere erreicht haben, so dass entgegen der Befürchtung von Schulze374 kleinere Spannungen in keiner Rechtsordnung dazu führen, dass ein Umgangsrecht nicht gewährt wird. Trotzdem ist hier ein Unterschied in der Rechtsprechung Englands und Deutschlands zu erkennen. Nach deutscher Rechtsprechung führen Spannungen regelmäßig zu einer Ablehnung des Umgangs, während die englische Rechtsprechung hier sehr viel differenzierter entscheidet. So lehnt sie die Erlaubnis für eine Antragstellung im Hauptsacheverfahren im Rahmen des Vorverfahrens dann ab, wenn zwischen dem Kind und dem Umgangssuchenden keinerlei Beziehung besteht. Ansonsten erfolgt eine sehr differenzierte Prüfung im Hauptsacheverfahren, wobei die Gerichte durchaus auch zu dem Ergebnis kommen, dass trotz bestehender Spannungen ein Umgangsrecht zu gewähren ist. Ebenso werden in allen Ländern die mittelbaren und unmittelbaren Beeinträchtigungen des Kindes bei der Umgangsgewährung geprüft. Auffällig ist jedoch, dass sowohl in Deutschland als auch in der Schweiz die Interessen des Sorgeberechtigten, wenn auch in Deutschland eher zurückhaltend, im Rahmen der Kindeswohlprüfung berücksichtigt werden. So ist in der deutschen Rechtsprechung eine Tendenz dahingehend erkennbar, dass dann, wenn die Verweigerungshaltung des Sorgeberechtigten auf vernünftigen Gründen beruht, eine Umgangsrechtsgewährung nicht in Betracht kommt375. Hier entfernt sich die Rechtsprechung aber eindeutig von dem allein entscheidenden Kriterium der Kindeswohldienlichkeit und überprüft lediglich die Beweggründe des Sorgeberechtigten. Es kommt nur darauf an, ob die Beweggründe als vernünftig angesehen werden können. Ob dagegen ein Umgang trotzdem dem Kindeswohl dient, wird nicht geprüft. In der Schweiz ist diese Tendenz sogar noch offensichtlicher und hat sich fast zu einem festen Grundsatz in der Literatur entwickelt. Lebt das Kind in einer vollständigen Familie, d.h. mit Vater und Mutter, so wird ein Umgangsrecht eher zurückhaltend gewährt, während bei einer unvollständigen Familie einem Antrag auf Umgangsgewährung eher stattgegeben wird. In die Entscheidungsfindung mit einbezogen werden dagegen in allen Rechtsordnungen konkurrierende Umgangsrechte anderer Personen, jedoch kennt allein die Schweiz einen in Rechtsprechung und Literatur verankerten Grundsatz, nach dem ein Umgangsrecht Dritter nicht neben dem elterlichen Umgangsrecht gewährt wird. Grundsätzlich ist aber in allen Rechtsordnungen festzustellen, dass im Rahmen des Umgangsrechts Dritter die Entscheidungen anhand des jeweili374 375

Schulze, FuR 1996, S. 275, 277. Zustimmend insoweit Motzer, FamRB 2004, S. 231, 233.

226

7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

gen Einzelfalls getroffen werden, so dass es sehr schwer ist, allgemeingültige Grundsätze aufzustellen, wann ein Umgangsrecht in der Regel gewährt wird. Festzuhalten ist jedoch, dass das Kindeswohl in der englischen Rechtsordnung sehr viel ausdifferenzierter ist, da sich in der welfare checklist eine sehr detaillierte Auflistung der zu berücksichtigenden Kriterien findet. So werden nicht nur generell die Auswirkungen einer Umgangsregelung auf das Kind untersucht, sondern es sind gemäß der Aufstellung beispielsweise das Alter, Geschlecht und Charaktereigenschaften zu berücksichtigen. Diese Kriterien spielen durchaus auch in den anderen Rechtordnungen eine Rolle, werden jedoch nicht in der Feinheit als zu berücksichtigende Kriterien eingestuft. Dies wird insbesondere in der schweizerischen Rechtsprechung deutlich. Hier werden die einzelnen Beurteilungselemente nur vereinzelt einzelnen Tatbestandsmerkmalen zugeordnet. Aus diesem Grund findet meist eine undifferenzierte Beurteilung statt, ohne dass tatsächlich subsumiert wird. Meist geschieht die Beurteilung in einer großen Kindeswohlprüfung, in der dann alle relevanten Umstände gewürdigt werden. Vor allem findet eine genaue Unterscheidung zwischen der Kindeswohlprüfung und der Prüfung der außergewöhnlichen Umstände nicht statt.

II. Das Umgangsrecht Dritter als Recht unter Vorbehalt Da der Umgang mit Dritten in allen untersuchten Rechtsordnungen als ein Recht im Interesse des Kindes gilt, kann es nicht vorbehaltlos gewährt werden. Dies gilt gegenüber dem Recht des Dritten schon deshalb, weil ansonsten die Interessen des Kindes keine ausreichende Berücksichtigung finden würden. Wäre das Umgangsrecht Dritter lediglich bei Kindeswohlgefährdung ausgeschlossen, würden die Interessen der Dritten zu stark berücksichtigt. Aber auch bei einem Recht des Kindes auf Umgang ist die Ausgestaltung des Rechts unter Vorbehalt deswegen gerechtfertigt, weil jede Umgangsgewährung gegen den Willen der Eltern einen Eingriff in das Erziehungsrecht der Eltern darstellt. Der Staat darf in dieses Erziehungsrecht jedoch nur dann eingreifen, wenn es aufgrund des Kindeswohls erforderlich ist376. Schulze ist der Ansicht, dass die positive Voraussetzung der Kindeswohldienlichkeit die Gefahr der Schaffung innerfamiliärer Spannungen Vorschub leistet und bereits bestehende Bindungen leichter zerstört377. Sie möchte den Umgang in Anlehnung an § 1666 BGB solange gewähren, wie er das Kindeswohl nicht gefährdet. Ohne den Vorbehalt der Kindeswohldienlichkeit würde es Dritten aber ermöglicht, ihren Umgang solange durchzusetzen, wie er nicht dem Kindeswohl schadet. Ein solcher Umgang 376 377

Schulze, Das Umgangsrecht, S. 208. Schulze, FuR 1996, S. 275, 277.

D. Zusammenfassung und Würdigung

227

kann aber im Interesse des Kindes nicht wünschenswert sein. Meines Erachtens ist die Gefahr, familiäre Spannungen hervorzurufen, bei einem lediglich durch die Kindeswohlschädlichkeit begrenzten Recht sehr viel größer. Denn so entsteht bei dem Sorgeberechtigten in noch größerem Maße der Eindruck, dass der Umgang nur aufgrund der Interessen des Umgangssuchenden gewährt wird, worunter die Akzeptanz der gerichtlichen Regelung zu leiden hat. Es mag zwar durchaus sein, dass bestehende Bindungen durch die Voraussetzung der Kindeswohldienlichkeit leicht zerstört werden. Allerdings ist zu bedenken, dass dieser Umgang nicht dem Kindeswohl dient und somit der Abbruch der Beziehung dem Kind keinen Schaden zufügt. Das Kind sollte in einem Fall, in dem der Umgang für das Kindeswohl weder schädlich noch dienlich ist, besser mit dem Sorgeberechtigten in Frieden leben, als dass diese Beziehung eventuell unnötig belastet wird. Des Weiteren ist bei einer alleinigen Berücksichtigung der Kindeswohlschädlichkeit zu beachten, dass dadurch die Feststellungslast umgekehrt würde. Nicht mehr die Umgangssuchenden müssten die Dienlichkeit darlegen, vielmehr müssten die Sorgeberechtigten Gründe für eine Kindeswohlgefährdung vorbringen, um einen Umgang zu verhindern. Damit wäre dann aber das elterliche Erziehungsrecht in gar keiner Weise mehr gewahrt. Die Interessen der Dritten würden höher bewertet als die des Sorgeberechtigten.

III. Die Unbestimmtheit des Kindeswohlbegriffs und die Möglichkeiten seiner Konkretisierung Eine Entscheidung über das Umgangsrecht von Drittpersonen sollte immer anhand des Einzelfalls getroffen werden, da nur so den individuellen Bedürfnissen des Kindes Rechnung getragen werden kann. Aus diesem Grund stellt sich auch eine Entscheidung allein anhand des Kindeswohls als vernünftig dar. Denn da es sich bei dem Kindeswohl um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt, ist gewährleistet, dass der Richter eine am Einzelfall orientierte Lösung trifft. Jedoch sollte der Gesetzgeber versuchen, dem Richter Anhaltspunkte für seine Entscheidungsfindung an die Hand zu geben. Ihm sollten wichtige, in jedem Fall zu berücksichtigende Faktoren an die Hand gegeben werden, damit die Entscheidung insgesamt voraussehbarer wird und vor allem nicht all zu sehr von der subjektiven Einstellung des Richters abhängt. 1. Die Vermutungsregel des § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB In § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB hat der deutsche Gesetzgeber die Regel aufgestellt, dass der Umgang mit sonstigen Personen zum Wohl des Kindes

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7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

gehört, wenn das Kind zu dieser Person innere Bindungen besitzt und die Aufrechterhaltung dieser Beziehung seiner Entwicklung förderlich ist. Die Vorschrift ist als Programmsatz ausgestaltet, soll aber darüber hinaus auch konkret den Begriff des Kindeswohls ausfüllen378. Dabei fällt insbesondere auf, dass die Vorschrift, um den Begriff des Kindeswohls tatsächlich vollständig ausfüllen zu können, viel zu eng geraten ist379. So gibt das Gesetz insbesondere keine Antwort auf die Frage, ob nicht auch in den Fällen, in denen das Kind keine Beziehung zu dem Umgangssuchenden aufbauen konnte, ein Umgang dem Kindeswohl dienen kann. Auf Grund dessen ist § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB nicht als allgemeine Hilfsregel anzusehen, die generell angibt, wie das Kindeswohl zu bestimmen ist. Dafür ist die Regelung viel zu lückenhaft, so dass Entscheidungen nicht voraussehbarer werden, wie es aber der Sinn einer Hilfsregelung sein sollte380. Darüber hinaus kritisiert Schulze, dass die Regelung zu unbestimmt sei: Der unbestimmte Rechtsbegriff des Kindeswohls werde durch einen anderen unbestimmten Rechtsbegriff ersetzt381. Damit verkennt sie jedoch meiner Ansicht nach, dass es eine interessengerechte Umgangsregelung gerade erfordert, dass unbestimmte Rechtsbegriffe benutzt werden, die vom Richter anhand des Einzelfalls ausgefüllt werden. Der Gesetzgeber kann höchstens versuchen, den Begriff des Kindeswohls soweit zu konkretisieren, wie eine Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls noch möglich bleibt. Jede andere Ausgestaltung würde zu einer zu starren Regelung ohne oder nur mit wenig Beurteilungsspielraum führen. Dies ist dem deutschen Gesetzgeber mit der Regelung des § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB aber gelungen, indem er herausstellt, dass den bestehenden Bindungen eine besonders herausragende Bedeutung im Rahmen der Umgangsrechtsentscheidung zukommt. Wenn Schulze verlangt, dass eine interessengerechte Lösung nur dann zu erreichen ist, wenn der Richter sich mit der persönlichen Situation des Kindes auseinandersetzt382, so lässt sich das gerade nur durch eine möglichst offene Regelung erreichen. 2. Art. 302 Abs. 1 ZGB In der Schweiz findet sich in Art. 302 Abs. 1 ZGB eine Definition des Kindeswohls als das geistige, sittliche und physische Wohl. Damit hat sich der schweizerische Gesetzgeber lediglich für die Aufnahme einer Minimal378 379 380 381 382

Rauscher in: Schulze, Das Schulze, Das Schulze, Das Schulze, Das

Schwab, Das neue Famillienrecht, S. 233, 241. Umgangsrecht, S. 210. Umgangsrecht, S. 210. Umgangsrecht, S. 210. Umgangsrecht, S. 210.

D. Zusammenfassung und Würdigung

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definition ins Gesetz entschieden. Der Nutzen einer solchen Definition ist höchst zweifelhaft, da sie zu offen ist, um eine tatsächliche Hilfestellung zu geben. Anders als in der Regelung des § 1626 Abs. 3 BGB werden überhaupt keine näheren Anhaltspunkte gegeben, die im Rahmen einer Entscheidung zu berücksichtigen sind. Hier wird tatsächlich, wie dies von Schulze im Rahmen des § 1626 Abs. 3 BGB kritisiert wurde383, ein unbestimmter Rechtsbegriff durch einen anderen, ebenso ausfüllungsbedürftigen Begriff ersetzt. 3. Sec. 1 (3) Children Act 1989 Der englische Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, den Begriff des Kindeswohls anhand einer sog. checklist näher zu konkretisieren. In dieser Auflistung befinden sich verschiedene Faktoren, die der Gesetzgeber als besonders wichtige Kriterien bei der Beurteilung des Kindeswohls angesehen hat. Da die Auflistung jedoch nicht abschließend ist, bleibt so die notwendige Offenheit und Flexibilität, die für eine Einzelfallentscheidung wichtig ist, bestehen. Wenn Schulze gerade diese Unvollständigkeit kritisiert384, so verkennt sie, dass gerade dies die notwendige Flexibilität gewährleistet. Mit der Einführung einer Liste, die den Anspruch der Vollständigkeit erhebt, ist eine einzelfallgerechte Entscheidung nicht möglich. Eine abschließende Auflistung der Kriterien wird auch niemals möglich sein. Jedoch garantiert eine Liste, je länger sie ist, eine sehr differenzierte Entscheidung und beugt dadurch widersprüchlichen Entscheidungen vor385. Auch dass in der Liste keine Prioritäten gesetzt werden, kann nur positiv bewertet werden386, denn eine solche Rangfolge einzuführen würde bedeuten, jeden Fall in ein Schema pressen zu wollen, ohne zu berücksichtigen, dass die Schwerpunkte in der Prüfung von Fall zu Fall anders liegen. Grundsätzlich ist ein Katalog, auch wenn vom Gesetzgeber natürlich Schwerpunkte gesetzt werden müssen, als geeignete Konkretisierung des Kindeswohls zu beurteilen. Denn gerade ein solcher Katalog hilft dem Richter bei der Entscheidungsfindung, indem ihm konkrete Leitlinien an die Hand gegeben werden. Grundsätzlich ist zu fordern, dass der Katalog die wichtigsten Kriterien auflistet, die zu berücksichtigen sind. Ihre teilweise nicht zu vermeidende Ausfüllungsbedürftigkeit kann nicht verhindert werden, sondern ist vielmehr im Interesse einer sachgerechten Lösung not383 s. o. 7. Kapitel Besondere Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs A. I. 2. 384 Schulze, Das Umgangsrecht, S. 214. 385 Anders aber Schulze, Das Umgangsrecht, S. 214. 386 Anders wiederum Schulze, Das Umgangsrecht, S. 214.

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7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

wendig. Zu fordern wäre jedoch eine grundsätzliche Verbindlichkeit des Kataloges. Der Richter sollte verpflichtet werden, alle Kriterien in seiner Entscheidung ausdrücklich zu berücksichtigen. Nur so wird gewährleistet, dass einzelne Faktoren nicht einfach unberücksichtigt bleiben, obwohl sie grundsätzlich im Rahmen der Umgangsentscheidung eine wichtige Rolle spielen. In diesem Zusammenhang wäre zu überlegen, ob es nicht am sachgerechtesten wäre, einen Kriterienkatalog allein für Umgangsrechtsentscheidungen zu erstellen, um noch interessengerechtere Entscheidungen fällen zu können. Dies wäre sicherlich begrüßenswert, da so festgeschrieben wäre, welche Faktoren speziell bei einer Umgangsrechtsentscheidung zu berücksichtigen sind. Jedoch ist eine solche Lösung überaus unpraktikabel, da für jedes Problemfeld ein eigener Katalog geschaffen werden müsste. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass die relevanten Kriterien bei allen Entscheidungen grundsätzlich die gleichen bleiben und letztlich nur unterschiedlich gewichtet werden.

IV. Begrenzung des Personenkreises außerhalb des Kindeswohlbegriffes Die Unbestimmtheit des Kindeswohlbegriffes und die Schwierigkeit ihn zu konkretisieren macht es erforderlich, in den untersuchten Rechtsordnungen, die grundsätzlich einem unbegrenzten Personenkreis die Antragstellung erlauben, eine Begrenzung anhand anderer Kriterien zu erreichen. So verlangt dann auch Art. 274a ZGB zusätzlich zu der Kindeswohldienlichkeit, dass außergewöhnliche Umstände vorliegen müssen, um einen Umgang von Drittpersonen zu rechtfertigen. Dagegen verlangt der englische Gesetzgeber von allen Umgangssuchenden, die nicht ausdrücklich antragsberechtigt sind, dass sie ein Vorverfahren durchlaufen. Es stellt sich damit die Frage, welcher Gestaltung der Vorzug zu geben ist, wenn man erreichen will, dass jede Person, mit der das Kind in besonderer Weise verbunden ist, eine Möglichkeit hat, Umgang mit dem Kind zu verlangen. Ein Vorteil des Vorverfahrens ist es dabei, dass zwar jeder Person die Möglichkeit gegeben wird, sich um einen Umgang mit dem Kind zu bemühen, jedoch eine gewisse Auswahl der Personen getroffen wird, bei denen die Erfolgschancen so positiv beurteilt worden sind, dass eine Belastung des Kindes und seiner Familie mit einem Prozess gerechtfertigt erscheint. Dagegen wird das Kind im Rahmen des Art. 274a ZGB direkt mit einem Prozess belastet, unabhängig davon, welche Person den Umgang begehrt. Darüber hinaus findet sich mit der Voraussetzung der außergewöhnlichen Umstände erneut neben dem nur schwer zu bestimmenden Begriff des Kindeswohls ein weiterer ausfüllungsbedürftiger unbestimmter Rechtsbegriff.

D. Zusammenfassung und Würdigung

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Es wird dem Richter völlig überlassen, wie er die außergewöhnlichen Umstände ausfüllen will. Die Entscheidung ist also noch schwerer voraussehbar, als sie mit der Benutzung lediglich eines unbestimmten Rechtsbegriffes ist. Dagegen trifft der Gesetzgeber im Children Act schon eine gewisse Vorentscheidung darüber, welche Umstände er im Rahmen des Vorverfahrens berücksichtigt wissen will, indem er, ähnlich wie beim Kindeswohl, einen Kriterienkatalog aufstellt. So wird eine Transparenz der Entscheidungen erreicht, die auch schon im Vorfeld der gerichtlichen Auseinandersetzung hilft, Anträge ohne Aussicht auf Erfolg zu verhindern, da der Laie sich besser orientieren kann. Darüber hinaus stößt man bei der Verwendung der Voraussetzung der außergewöhnlichen Umstände auf ein weiteres Problem: Da sich das Umgangsrecht grundsätzlich nur am Kindeswohl orientiert und nur um des Kindes willen gewährt wird, wird mit der Verwendung dieser zusätzlichen Voraussetzung der Standpunkt der Kindeswohlzentriertheit verlassen. Es besteht die Gefahr, dass neben den Interessen des Kindes auch Interessen der Eltern oder sonstiger Personen berücksichtigt werden. Dies ist in der Schweiz bereits geschehen, wenn in der Rechtsprechung der Grundsatz gilt, dass in der Regel ein Drittumgangsrecht nicht neben dem Umgangsrecht der Eltern gewährt werden darf. Dies trifft vor allem aber auch deshalb zu, weil das Nichtvorliegen der außergewöhnlichen Umstände eine Sperrwirkung entfaltet. Zu einer Prüfung der Kindeswohldienlichkeit kommt es nicht mehr, sie tritt vielmehr hinter die außergewöhnlichen Umstände zurück. Die englische Regelung mit dem Vorverfahren führt dagegen praktisch zu einer summarischen Prüfung des Kindeswohls. Hiervon weicht der englische Gesetzgeber jedoch ab, wenn er im Fall der Betreuung des Kindes durch die local authority verlangt, dass deren Pläne und die der Eltern für die Zukunft des Kindes zu berücksichtigen sind. Hier werden sachfremde Erwägungen angestellt und der Standpunkt der Kindeszentriertheit verlassen. Sec. 10 (9) (d) CA ist damit konsequenter Weise zu streichen, nimmt man die Kindeswohlzentriertheit ernst. Ein weiterer Vorteil des Vorverfahrens besteht darin, dass durch den hohen Aufwand bereits sehr viele potentielle Antragsteller abgehalten werden, das Gericht zu bemühen. Es wird gewährleistet, dass nur die Personen einen Antrag stellen, die die Erfolgsaussichten für ihren Antrag positiv einschätzen. Gerade durch ein erhöhtes Antragserfordernis ist eine effektive Begrenzung zu erreichen. Personen, die tatsächlich Interesse an dem Kind haben, werden sich von der Durchführung eines Vorverfahrens nicht abhalten lassen. Damit wird im Rahmen des Vorverfahrens eine tatsächliche Begrenzung des umgangsberechtigten Personenkreises aufgrund einer summarischen Prüfung des Kindeswohls erreicht. Dadurch, dass die im Gesetz auf-

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7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

gelisteten zu berücksichtigenden Kriterien nicht abschließend sind, können alle im Rahmen der Kindeswohlprüfung relevanten Gesichtpunkte in die Entscheidung des Gerichts einbezogen werden. Von der englischen Rechtsprechung wird allerdings ausdrücklich betont, dass das Kindeswohl anders als in der Hauptsacheentscheidung nicht das einzige und wichtigste Entscheidungskriterium ist387. Jedoch ist meiner Ansicht nach das Kindswohl das einzige Entscheidungskriterium, dass sachgerecht über eine Erlaubnis zur Antragstellung entscheiden kann, da es zudem der einzige Faktor ist, der ein Umgangsrecht im Hauptsacheverfahren begründen kann. Eine Antragstellung aus anderen Gründen als aus denen des Kindeswohls versagen zu können, erscheint dagegen mit dem Ziel einer allein am Kindeswohl ausgerichteten Lösung nicht vereinbar. Hier wird vielmehr der Möglichkeit Vorschub geleistet, sachfremde Überlegungen in die Entscheidung einzubeziehen. Wird dagegen im Vorverfahren eine summarische Prüfung der Hauptsache verlangt, so besteht ein Gleichklang zwischen Hauptsache- und Vorverfahren. Es besteht die Gewähr, dass über die Antragstellung und das Hauptsacheverfahren aufgrund der gleichen Kriterien entschieden wird. Tatsächlich hat der englische Gesetzgeber genau das mit seinem Kriterienkatalog erreicht, sec. 10 (9) (d) CA ausgenommen. Jedoch müsste klar gemacht werden, dass andere Überlegungen als das Kindeswohl keinen Platz haben. Sec. 10 (9) (c) CA stellt grundsätzlich keinen Widerspruch zu der ausschließlichen Berücksichtigung des Kindeswohls dar. Denn gerade aus Gründen der körperlichen Beeinträchtigung des Kindes muss es gerechtfertigt sein, den Antrag einer umgangssuchenden Person um des Kindeswohl willens abzulehnen. Jedoch ist es ein überflüssiges Kriterium, da keine Fallkonstellationen denkbar sind, in denen die Antragstellung dem Kind in einem derartigen Maß schadet, dass das Kindeswohl beeinträchtigt ist, der Umgang aber dem Kindeswohl dient. Im Ergebnis erscheint es damit gerechtfertigt, ein Vorverfahren durchzuführen, in dem ohne Beteiligung des Kindes die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens summarisch geprüft werden. Damit lässt sich eine sinnvolle Begrenzung des Personenkreises unter alleiniger Beachtung des Kindeswohls erreichen. Die deutsche Regelung müsste sich also der englischen Regelung des application for leave annähern. Eine vollständige Übernahme der Ausgestaltung ist aufgrund der Ausgestaltung des FGG-Verfahrens als Amtsermittlungsverfahren nicht möglich. Denkbar wäre hier, die deutschen Gerichte dazu zu verpflichten, bei nicht privilegierten Personen eine Art summarische Vorprüfung der Erfolgsaussichten einer Umgangsgewährung durchzu387 Re A and W (Minors) (Residence Order: Leave to Apply) (1992) 2 FLR 154, 160; Re A (A Minor) (Contact: Leave to Apply) (1995) 3 FCR 543, 545.

D. Zusammenfassung und Würdigung

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führen. Dies würde am ehesten der Durchführung des Vorverfahrens bei englischen Gerichten entsprechen.

V. Die Berücksichtigung von Drittinteressen In keiner der untersuchten Rechtsordnungen werden die Drittinteressen besonders neben den Interessen des Kindes berücksichtigt, so dass sich die Frage stellt, ob eine solche Berücksichtigung nicht angemessen wäre. So möchte Schulze die Interessen des umgangssuchenden Dritten zumindest mitberücksichtigt wissen388. Eine Mitberücksichtigung der Drittinteressen würde jedoch dem Grundsatz widersprechen, dass das Umgangsrecht allein um des Kindes willen gewährt wird. Eine Berücksichtigung der Drittinteressen könnte darüber hinaus aber auch gar nicht gerechtfertigt werden, da ein Eingriff in das elterliche Erziehungsrecht nur durch das Kindeswohl gerechtfertigt werden kann. Wenn Schulze von einer Mitberücksichtigung der Interessen spricht, so kann dem nur insoweit zugestimmt werden, als sie als Reflex berücksichtigt werden, wenn der Umgang an sich dem Kindeswohl dient. Würde nicht eine Kindeswohldienlichkeit gefordert werden, sondern – was die Konsequenz aus der Berücksichtigung von Drittinteressen wäre – eine Einschränkung des Umgangs bei Kindeswohlschädlichkeit, so würde das Erziehungsrecht des Sorgeberechtigten zu stark eingeschränkt389.

VI. Der Kindeswille als Kriterium bei der Bestimmung des Kindeswohls In allen untersuchten Rechtordnungen wird dem Kindeswillen im Rahmen der Beurteilung der Kindeswohlprüfung Bedeutung zugemessen. Um den Kindeswillen angemessen berücksichtigen zu können, muss immer beachtet werden, dass dem Kindeswillen eine doppelte Bedeutung zukommt. Er ist einmal Ausdruck der Selbstbestimmung des Kindes, auf der anderen Seite Ausdruck seiner Bindungen390. 1. Bedeutung des Alters Bei der Frage, ab welchem Alter dem Kindeswillen maßgebliche Bedeutung zugemessen wird, findet sich in den Rechtsordnungen keine übereinstimmende Antwort. Trotzdem kann als Grenze ein Alter zwischen 13 und 388

Schulze, Das Umgangsrecht, S. 215. s. dazu schon oben 7. Kapitel Besondere Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs A. I. 2. a). 390 Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 170. 389

234

7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

14 Jahren genannt werden. Es besteht jedoch Einigkeit, dass dem Willen des Kindes immer stärkere Beachtung geschenkt werden muss, je älter und reifer das Kind ist. Im Children Act findet sich sogar die Regelung, dass ab dem 16. Lebensjahr des Kindes in der Regel keine Umgangsrechtsentscheidungen mehr getroffen werden dürfen391. Auch in Deutschland und in der Schweiz wurde die Einführung einer solchen Altersgrenze diskutiert, jedoch abgelehnt392. Meines Erachtens sollte jedenfalls nicht von vornherein die gerichtliche Klärung des Umgangs ab einem gewissen Alter ausgeschlossen werden. Diese gilt gerade im Hinblick darauf, dass durchaus auch Jugendliche nahe der Volljährigkeit immer noch auf die Hilfe der Gerichte bei der Durchsetzung des Umgangs angewiesen sein können, auch wenn dies sicher nicht in allen Fällen so sein wird. So werden beispielsweise einem 16-Jährigen in der Regel so viele Freiheiten eingeräumt werden, dass er sich auch gegen den Willen seiner Eltern mit seiner Großmutter treffen kann. Probleme können sich aber ergeben, wenn das Kind die Ferien mit dem ehemaligen Lebensgefährten seiner Mutter verbringen will, ihm dies von den Eltern jedoch nicht gestattet wird. Andererseits stellt sich aber die Frage, ob nicht das Selbstbestimmungsrecht bei Jugendlichen derart ausgeprägt ist, dass allein ihr Wille über die Gewährung des Umgangsrechts entscheidet. So ist das Persönlichkeitsrecht bei Jugendlichen in einem so starken Maße zu berücksichtigen, dass gerade beim Umgang mit Drittpersonen eine gerichtliche Anordnung gegen ihren Willen kaum in Betracht kommt. Trotzdem scheitert die Festlegung einer starren Altersgrenze schon daran, dass sich keine allgemeingültigen Kriterien finden lassen, ab welchem Alter das Kind die erforderliche Reife besitzt, um eine solche Entscheidung überhaupt allein treffen zu können393. Genauso muss aber den in der Schweiz erkennbaren Tendenzen, den Kindeswillen vor dem 7. Lebensjahr unberücksichtigt zu lassen, da dieser nicht sinnvoll in die Entscheidung einbezogen werden könne, entgegengetreten werden. Bereits sehr kleine Kinder haben einen Willen, der Ausdruck ihrer Bindungen ist394. Auch dieser Wille muss, selbst wenn er nicht begründet werden kann, Eingang in die Entscheidung finden, da gerade bei kleinen Kindern ein besonderes Schutzbedürfnis besteht395.

391

Sec. 9 (6) CA. BT-Drucks. 8/2788, S. 53; näher dazu Schulze, Das Umgangsrecht, S. 320 ff. In Deutschland wurde von einer Grenze bei 14 Jahren gesprochen, während in der Schweiz die Altergrenze bei 16 Jahren liegen sollte. 393 BT-Drucks. 8/2788, S. 53; Schulze, Das Umgangsrecht, S. 320. 394 Balloff, FPR 2002, S. 240, 241. 395 Baer, ZfJ 1977, S. 516, 525. Schulze, Das Umgangsrecht, S. 325. 392

D. Zusammenfassung und Würdigung

235

2. Grad der Berücksichtigung Grundsätzlich erkennen alle untersuchten Rechtsordnungen an, dass der Kindeswille beim Umgang von Drittpersonen in besonders starkem Maß zu berücksichtigen ist. Dies ergibt sich für das deutsche Recht aus der Vorschrift des § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB, die bestimmt, dass der Umgang mit Drittpersonen bei dem Bestehen von Bindungen dem Kindeswohl dient. Da aber gerade der Kindeswille als besonderes Indiz für die bestehenden Bindungen des Kindes gilt, muss ihm besondere Bedeutung zugemessen werden. a) Befürwortender Kindeswille In der Schweiz wird dem Wunsch des Kindes in der Regel Rechnung getragen, wenn es den Umgang mit einem Dritten befürwortet. Dagegen berücksichtigt die deutsche Rechtsprechung den befürwortenden Kindeswillen dann nicht, wenn die Verweigerungshaltung des Sorgeberechtigten auf vernünftigen Gründen beruht. Da der Kindeswille ein starkes Indiz für die Bindungen des Kindes ist, sollte er in der Abwägung, ob der Umgang dem Kindeswohl dient, immer berücksichtigt werden. Jedoch ist zu beachten, dass der Kindeswille, selbst wenn er in starkem Maß zu berücksichtigen ist, nie alleinentscheidend sein darf. Vielmehr ist der Kindeswille nur insoweit zu beachten, als er mit dem Kindeswohl vereinbar ist396. Ist also die Kindeswohldienlichkeit aus anderen Gründen zu verneinen, so ist auch bei einem befürwortenden Kindeswillen der Umgang abzulehnen. Nicht ausreichend für die Verweigerung des Umgangs trotz Befürworten des Kindes sollte eine vernünftige Verweigerungshaltung des Sorgeberechtigten sein. Hier wird dem Sorgerecht unberechtigter Weise Vorrang vor dem Kindeswohl gegeben. Die Verweigerungshaltung kann nur dann zu berücksichtigen sein, wenn sie das Verhältnis zwischen dem Kind und dem Sorgeberechtigten in einer Weise belastet, dass eine Umgangsrechtsgewährung zu Lasten dieses Verhältnisses nicht gerechtfertigt erscheint. Darüber hinaus besteht das Problem zu beurteilen, welche Verweigerungsgründe als vernünftig anzuerkennen sind. Hier besteht die Gefahr, dass der Umgang allein aus der subjektiven Einstellung des Richters über Erziehungsgrundsätze heraus versagt wird. 396 BVerfG, FamRZ 1993, S. 662, 663; OLG Bamberg, FamRZ 1989, S. 890, 891; OLG Bamberg, FamRZ 2000, S. 46, 47; Oelkers, § 2 Rn. 116; Staudinger/ Rauscher, § 1684 Rn. 282.

236

7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

b) Ablehnender Kindeswille Auch der ablehnende Kindeswille ist im Rahmen des Drittumgangsrechts eher stärker zu berücksichtigen als beim elterlichen Umgangsrecht. Dies ergibt sich daraus, dass anders als beim elterlichen Umgang keine Vermutung für die Kindeswohldienlichkeit besteht. Vielmehr ist der Kindeswille ein Faktor, mit dessen Hilfe die Kindeswohldienlichkeit bestimmt wird. Es kann hier also nicht die Frage sein, ob die objektive Vermutung der subjektiven Einstellung des Kindes weichen darf397. aa) Der Grundsatz Bei einem ablehnenden Kindeswillen müssen schwerwiegende Gründe vorliegen, um dennoch einen Umgang gewähren zu können, wenn der positive Wille ein starkes Indiz für die bestehenden Bindungen des Kindes ist. Bei einer Entscheidung, wie der ablehnende Kindeswille zu berücksichtigen ist, muss aber auch in die Überlegungen mit einbezogen werden, dass ein erzwungener Umgang zu psychischen Störungen des Kindes führen kann398 und darüber hinaus auch seinen Zweck399 der Pflege der gegenseitigen Liebe verfehlt. Schon allein diese beiden Gründe stellen dann die Kindeswohldienlichkeit des Umgangs in Frage. Keinesfalls darf diese starke Berücksichtigung des Kindeswillens aber dazu führen, dass der Kindeswille für die Gewährung des Umgangs alleinentscheidend ist, dem Kind also bei ablehnender Haltung ein Vetorecht gegen den Umgang zusteht. Eine solche Berücksichtigung würde zu einer zu starken Belastung des Kindes führen, da es die alleinige Verantwortung für die gerichtliche Entscheidung tragen würde400. Auch wäre in diesem Fall zu befürchten, dass die Parteien versuchen würden, vermehrt Einfluss auf das Kind zu nehmen, um eine Entscheidung nach ihrem Willen zu erreichen401. Zu Recht weist Schulze darüber hinaus darauf hin, dass es für den Richter schon extrem schwierig ist, das Kindeswohl zu bestimmen, so dass ein Kind erst recht mit einer angemessenen Abwägung überfordert sei402. 397

So für das elterliche Umgangsrecht Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 282. Balloff, FPR 2002, S. 240, 242. 399 Für das elterliche Umgangsrecht insoweit Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1684 Rn. 41. 400 Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 281 für das elterliche Umgangsrecht; ebenso Schulze, Das Umgangsrecht, S. 330; Mc Farlane/Hershman, para C. 206. 401 BT-Drucks. 8/2788, S. 54; BGE 100 II, S. 76, 83; Richter/Kreuznacht, ZfJ 1999, S. 45, 50; Schulze, Das Umgangsrecht, S. 330. 402 Schulze, Das Umgangsrecht, S. 331. 398

D. Zusammenfassung und Würdigung

237

Der Kindeswille findet damit im Rahmen einer ablehnenden Kindeshaltung zwar erhebliche Beachtung, jedoch nur unter Berücksichtigung des Kindeswohls. Der Umgang wird damit nicht gewährt, wenn bei Berücksichtigung des Kindeswillens ein Umgang nicht dem Kindeswohl dienlich ist. bb) Berücksichtigung des ablehnenden Kindeswillens nur bei Vorliegen vernünftiger Gründe? Im Rahmen des elterlichen Umgangsrechts findet sich bei kleinen Kindern eine Einteilung, ob die ablehnende Haltung auf rationalen oder irrationalen Gründen beruht. Nur wenn die Gründe objektiv vernünftig erscheinen, sind sie beachtlich403. Bei Jugendlichen sind die Gründe dagegen schon dann beachtlich, wenn sie als subjektiv verständlich angesehen werden404. Dieser Unterscheidung wird schon im Rahmen des elterlichen Umgangsrechts zu recht entgegengehalten, dass es auf die Reife des Kindes nicht ankommen kann, wenn der Kindeswille ein maßgebliches Indiz für die bestehenden Bindungen ist. Die Bindungen seien ein psychisch-emotionales Faktum, das der rationalen Erfassung des Kindes nicht bedürfe und auch kaum zugänglich sei405. Auch bei kleineren Kindern muss es also ausreichen, wenn sie subjektiv nachvollziehbare Gründe für ihre ablehnende Haltung vorbringen, denn dies ist ebenso ein Indiz für die vorhandenen Bindungen wie bei älteren Kindern. Beim Umgangsrecht Dritter ist darüber hinaus aber noch zu beachten, dass es nicht erst bei der Kindeswohlschädlichkeit zu einer Umgangsverweigerung kommt, sondern vielmehr schon bei fehlender Kindeswohldienlichkeit. Auch der unvernünftige Wille des Kindes, etwa bei unbegründeter Angst, kann zu Belastungen des Kindes führen, die eine Kindeswohldienlichkeit des Umgangs ausschließen. cc) Der manipulierte Kindeswille Schwierig gestaltet sich die Beurteilung des Kindeswohls, wenn der geäußerte Wille des Kindes nicht mit den bestehenden Bindungen identisch ist. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn der Kindeswille von dem Sorgeberechtigten manipuliert wurde. Dabei ist zu beachten, dass von einem ma403 OLG Bamberg, FamRZ 1989, S. 890, 891; OLG Celle, FamRZ 1998, S. 973, 974; Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 297. 404 OLG Düsseldorf, FamRZ 1998, S. 1460, 1461; OLG Jena, FamRZ 1996, S. 359, 360; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1684 Rn. 39; Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 299. 405 Coester, Das Kindeswohl, S. 263.

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7. Kap.: Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs

nipulierten Kindeswillen erst dann gesprochen werden kann, wenn der Wille durch die bewusste oder unbewusste eigensüchtige Einflussnahme des Sorgeberechtigten entstanden ist, da der Kindeswille immer in einem gewissen Maße fremdbeeinflusst ist406. Insbesondere die Erziehung des Kindes bewirkt zwangsläufig eine Beeinflussung407. Gerade beim Umgangsrecht Dritter kann, darüber besteht in den untersuchten Rechtsordnungen Einigkeit, auch der manipulierte Kindeswille keineswegs vollständig unbeachtet bleiben, da die Kindeswohldienlichkeit aus einer Anzahl von Faktoren zu ermitteln ist, wozu eben auch der Kindeswille zählt. Jedoch sprechen gewichtige Gründe dafür, gerade bei einem manipulierten Willen den Umgang zu verweigern, selbst wenn das Kind zu dem Umgangssuchenden eine gute Beziehung hatte. Der beeinflusste Wille macht in besonderem Maß deutlich, dass sich das Kind in einem starken Loyalitätskonflikt befindet, der in der Regel zu starken Belastungen für das Kind führt408. Auch ist beim Drittumgangsrecht ein Gerechtigkeitsgedanke zugunsten des Umgangsberechtigten gerade nicht zu beachten, da diesem zwar ein Recht auf Umgang gewährt wird, dieses jedoch durch die Kindesinteressen definiert wird. Die Interessen des Umgangsberechtigten finden dagegen keine Beachtung. Insbesondere sollte berücksichtigt werden, inwieweit sich die Ablehnung schon verfestigt hat und sie für das Kind zur Realität geworden ist409. In diesem Fall kann von einer Kindeswohldienlichkeit des Umgangs in aller Regel nicht mehr gesprochen werden. Ebenso wie im Rahmen des elterlichen Umgangs sollte das Gericht aber erst einmal eine Beratungslösung anstreben410. Es sollte den Sorgeberechtigten die Bedeutung des Umgangs für das Kind erläutern und so insbesondere die Sorgeberechtigten dazu veranlassen, ihre ablehnende Haltung zu überprüfen. Hat sich der geäußerte Wille noch nicht im Kind verfestigt, sondern wünscht es eigentlich den Umgang, so wird es durch eine geänderte Einstellung der Eltern von seinem Loyalitätskonflikt befreit und der Umgang kann in kindeswohldienlicher Weise stattfinden.

406

Coester, Das Kindeswohl, S. 265. Coester, Das Kindeswohl, S. 265. 408 s. insoweit den Fall OLG Koblenz, NJW-RR 2000, S. 883, 884. 409 Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1684 Rn. 41; Coester, Das Kindeswohl, S. 266. 410 Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 292; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1684 Rn. 41. 407

D. Zusammenfassung und Würdigung

239

VII. Besondere Entscheidungskriterien bei Adoptivkindern Während im deutschen Kindschaftsrecht den leiblichen Eltern eines Adoptivkindes keinerlei Umgangsrechte gewährt werden411, ist sowohl in der Schweiz als auch in England eine Gewährung generell möglich. Das Umgangsrecht richtet sich in diesem Fall in der Schweiz nach den allgemeinen Vorschriften, die englische Rechtsprechung dagegen hat besondere Voraussetzungen entwickelt, unter denen eine Umgangsgewährung möglich sein soll. Meiner Ansicht nach sollte über ein Umgangsrecht nach den allgemeinen Vorschriften entschieden werden, so dass allein das Kindeswohl für die Umgangsgewährung entscheidend ist. Denn wie auch in allen anderen Fällen von Drittpersonen ist dies das einzige sachgerechte Entscheidungskriterium. Eine Begründung für eine Sonderbehandlung ist nicht ersichtlich. Zwar ist der englischen Praxis zuzugeben, dass im Rahmen der Kindeswohlprüfung sehr genau auf die Einstellung der Adoptiveltern zu einem stattfindenden Umgang zu achten ist, denn gerade die Einstellung der Adoptiveltern hat maßgeblichen Einfluss auf die Kindeswohldienlichkeit des Umgangs. Trotz allem bleibt aber das Kindeswohl das einzig relevante Kriterium, so dass allein unter diesem Gesichtspunkt die Einstellung der Adoptiveltern zu beachten ist. Eine andere Frage ist, ob bei einer Adoption im Falle einer ablehnenden Haltung der Adoptiveltern nicht in der Regel davon ausgegangen werden kann, dass der Umgang nicht kindeswohldienlich ist. Hierbei ist vor allem zu beachten, dass das Kind ein Verhältnis zu seinen Adoptiveltern aufbauen muss und keinesfalls zwischen zwei Familien hin- und hergerissen werden darf. Dem würde die Endgültigkeit einer Adoption entgegenstehen. Demnach ist insbesondere für eine Umgangsverweigerung nicht allein ausschlaggebend, ob die Verweigerungshaltung der Adoptiveltern offensichtlich dem Kindeswohl widerspricht. Vielmehr ist in weit größerem Maß zu beachten, wie das Kindeswohl durch die Verweigerungshaltung der Adoptiveltern beeinträchtigt wird.

411 Dies ist nach der Neufassung des § 1685 Abs. 2 BGB durchaus fraglich. Für einen Ausschluss des Umgangsrechts auch nach der Neufassung spricht der im Rahmen der Gesetzesänderung unverändert gebliebene § 1751 Abs. 1 BGB (so OLG Schleswig, FamRZ 2004, S. 1057, 1058). Auf der anderen Seite beschränkt § 1685 Abs. 2 BGB n. F. den umgangsberechtigten Personenkreis nicht auf bestimmte Personengruppen. Einzige Voraussetzung ist insoweit das Bestehen einer sozial-familiären Beziehung (so Motzer, FamRB 2004, S. 231, 234; für ein Umgangsrecht auch Hoffmann, JAmt 2003, S. 453, 459).

8. Kapitel

Die Wohlverhaltenspflicht Die Wohlverhaltenspflicht regelt das Verhältnis zwischen Umgangsverpflichteten und -berechtigten während des Umgangs. Sie soll verhindern, dass die Beteiligten ihre Konflikte nach einer gerichtlichen Regelung auf dem Rücken des Kindes weiter austragen. Während die Wohlverhaltenspflicht sowohl in Deutschland als auch in der Schweiz gesetzlich geregelt ist, fehlt in England eine gesetzliche Ausgestaltung vollständig.

A. Die Wohlverhaltenspflicht im Rahmen des § 1685 BGB Aufgrund der Verweisung in § 1685 Abs. 3 BGB trifft sowohl den Sorgeberechtigten als auch den umgangsberechtigten Dritten das Wohlverhaltensgebot aus § 1684 Abs. 2 BGB. Danach sind die Beteiligten zu wechselseitigem loyalen Verhalten verpflichtet1, sie haben alles zu unterlassen, was das Verhältnis zum jeweils anderen beeinträchtigen kann oder die Erziehung erschwert. § 1684 Abs. 2 BGB regelt damit nur eine Unterlassenspflicht, jedoch ist anerkannt, dass der Sorgeberechtigte auch verpflichtet ist, aktiv den Umgang zu fördern2, z. B. indem er die Tür öffnet, um den Umgangsberechtigten hereinzulassen. Persönliche Spannungen zwischen den Beteiligten, die nicht so stark sind, dass sie eine Umgangsgewährung überhaupt verbieten, sind aufgrund des Wohlverhaltensgebots von dem Kind fernzuhalten. Ist der Sorgeberechtigte dazu nicht in der Lage, so kommt im Rahmen des § 1685 BGB schon gar keine Umgangsgewährung in Betracht3. 1 Oelkers, § 2 Rn. 41; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1684 Rn. 14; Palandt/Diederichsen, § 1684 Rn. 7; Rauscher, Familienrecht, § 34 Rn. 1104; Schulze, Das Umgangsrecht, S. 352. 2 Rauscher, Familienrecht, § 34 I Rn. 1104; Weisbrodt, DAVorm 2000, S. 195, 200; Schulze, Das Umgangsrecht, S. 352 f.; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1684 Rn. 14; Soergel/Strätz, § 1634 Rn. 18; Staudinger(12)/Peschel-Gutzeit, § 1634 Rn. 71; MüKo(3)/Hinz, § 1634 Rn. 18. 3 s. o. 7. Kapitel Besondere Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs A. I. 2. a) bb).

A. Die Wohlverhaltenspflicht im Rahmen des § 1685 BGB

241

I. Die Wohlverhaltenspflicht des Sorgeberechtigten Im Rahmen der Wohlverhaltenspflicht ist der Sorgeberechtigte verpflichtet, das Verhältnis des Kindes zum Umgangsberechtigten nicht zu beeinträchtigen4. Dabei trifft den Sorgeberechtigten auch die Pflicht, das Kind zur Ausführung des Umgangs zu motivieren5. Fraglich ist allerdings, ob er darüber hinaus wie im Rahmen des § 1684 BGB6 verpflichtet ist, Widerstände des Kindes gegenüber dem Umgangsberechtigten abzubauen. Dies kann meines Erachtens im Rahmen des § 1685 BGB grundsätzlich nicht gelten, weil der Umgang in einem solchen Fall, in dem das Kind selbst einem Umgang mit dem Dritten ablehnend gegenüber steht, in der Regel nicht gewährt würde, da dies dem Kindeswohl widerspricht. Insoweit kommt es im Rahmen des § 1685 BGB auch nicht darauf an, inwieweit der Sorgeberechtigte verpflichtet ist, das Kind zur Teilnahme am Umgang zu bewegen7. Andererseits ist eine Pflicht des Sorgeberechtigten, Widerstände des Kindes gegenüber der Durchführung des Umgangs abzubauen und für den Fall zu befürworten, in dem dieser Widerstand auf das Verhalten des Sorgeberechtigten selbst zurückgeht. Denn hier wünscht das Kind eigentlich den Umgang und befindet sich durch die Haltung des Sorgeberechtigten in einem Loyalitätskonflikt8. Durch eine Verpflichtung auf das Kind einzuwirken, kann dieser Konflikt im Interesse des Kindes gelöst werden. Wie bei § 1684 BGB auch, ist der Sorgeberechtigte dazu verpflichtet, dem Kind zu signalisieren, dass ihm der Umgang recht ist9, um das Kind nicht in Loyalitätskonflikte zu stürzen. Dagegen soll er nicht verpflichtet sein, das Kind zum Umgangsberechtigten zu bringen und es von dort wieder abzuholen10. Meines Erachtens ist dies jedenfalls dann fragwürdig, wenn der Umgang nur für wenige Stunden gewährt wird, wie dies im Rah4

Rauscher in: Schwab, Das neue Familienrecht, S. 233, 259. Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 24. 6 Rauscher, Familienrecht, § 34 I Rn. 1104. 7 s. dazu Schulze, Das Umgangsrecht, S. 353. 8 s. insoweit auch schon 7. Kapitel Besondere Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs D. VI. 2. b) cc). 9 MüKo/Finger, § 1684 Rn. 17; Rauscher, Familienrecht, § 34 I Rn. 1104. 10 Explizit für das Umgangsrecht gem. § 1685 BGB AG Hannover vom 7.1.1999 AktZ. 620 F 1521/98; OLG Nürnberg, FamRZ 1999, S. 1008, 1009; Oelkers, § 2 Rn. 97; Staudinger(12)/Peschel-Gutzeit, § 1634 Rn. 232; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1634 Rn. 30; Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 256, der eine Pflicht des betreuenden Elternteils nur in Ausnahmefällen bejaht; als Beispiel führt er schwere Krankheit oder Inhaftierung des Umgangsberechtigten an; kritisch dazu jedoch Lempp, ZfJ 1979, S. 517, 518, er weist berechtigter Weise darauf hin, dass das Kind, wenn es vom Sorgeberechtigten abgeholt und gebracht wird, so vor Loyali5

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8. Kap.: Die Wohlverhaltenspflicht

men des § 1685 BGB in der Regel der Fall ist, und der Umgangsberechtigte, zu denken ist gerade an die Großeltern, keinen Führerschein besitzt und in Folge dessen auf öffentliche Verkehrsmittel angewiesen ist. Hier kann eine Verpflichtung zur Abholung seitens des Umgangsberechtigten dazu führen, dass die eingeräumte Zeit für den Umgang gar nicht sinnvoll genutzt werden kann, da ein beträchtlicher Teil der Zeit mit dem Holen und Bringen des Kindes ausgefüllt ist. Der Umgang kann dann von dem Kind aufgrund der Stresssituation gar nicht genossen werden. Jedenfalls in einem solchen Fall muss vom Gericht angeordnet werden, dass der Sorgeberechtigte, soweit zumutbar, das Kind zum Umgangsberechtigten bringt und es dort auch wieder abholt. In diesem Zusammenhang ist nun jedoch eine aktuelle Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum elterlichen Umgangsrecht gem. § 1684 BGB zu beachten11. Nach dieser Entscheidung muss die Umgangsregelung so ausgestaltet werden, dass der Umgang für den nichtsorgeberechtigten Elternteil nicht unzumutbar und damit faktisch vereitelt wird. Insbesondere kann dies dann vorkommen, wenn der Umgang aufgrund der unterschiedlichen Wohnorte der Eltern nur unter erheblichem Zeit- und Kostenaufwand ausgeübt werden kann. In einem solchen Fall ist zu prüfen, ob der sorgeberechtigte Elternteil anteilig zur Übernahme des für das Holen und Bringen des Kindes zur Ausübung des Umgangs erforderlichen zeitlichen und organisatorischen Aufwandes verpflichtet ist12. In dem zu entscheidenden Fall war die sorgeberechtigte Mutter in Konsequenz dazu verpflichtet, die Kinder zum Flughafen zu bringen, damit der Vater sein Umgangsrecht ausüben konnte. Da die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes auf eine Verletzung des Art. 6 Abs. 2 GG gestützt wurde, muss davon ausgegangen werden, dass sie auch im Rahmen des § 1685 BGB zu beachten sein wird. Denn auch hier darf das Umgangsrecht des Dritten nicht faktisch vereitelt werden. Der Sorgeberechtigte ist aufgrund der Wohlverhaltenspflicht gehalten, die Durchführung des Umgangs nicht zu verhindern. Wenn aber die Ausübung des Umgangsrechts durch äußere Umstände unzumutbar erschwert wird, so ist der Sorgeberechtigte verpflichtet, so weit dies in seinem Einflussbereich liegt, die Störung zu beseitigen und die Ausübung des Umgangsrechts zu ermöglichen.

tätskonflikten bewahrt wird, da der Sorgeberechtigte dadurch deutlich macht, dass er positiv gegenüber den Kontakten eingestellt ist. 11 BVerfG, FamRZ 2002, S. 809 f. 12 BVerfG, FamRZ 2002, S. 809.

A. Die Wohlverhaltenspflicht im Rahmen des § 1685 BGB

243

II. Die Wohlverhaltenspflicht des Umgangsberechtigten Auf der anderen Seite ist der Umgangsberechtigte nicht berechtigt, das Kind während des Umgangs gegen den Sorgeberechtigten einzunehmen. Ausdrücklich bestimmt ist, dass er alles zu unterlassen hat, was die Erziehung seitens des Sorgeberechtigten erschwert. Auch haben sich die Umgangsberechtigten, was häufig ein Problem bei Großeltern ist, nicht in Sorgerechtsfragen einzumischen13. Jedoch darf der Umgang nicht durch zweckwidrige Anordnungen des Sorgeberechtigten erschwert werden14.

III. Konsequenzen eines Verstoßes Wird gegen die Wohlverhaltenspflicht verstoßen, so besteht für das Familiengericht zum einen die Möglichkeit, als mildestes Mittel Anordnungen bezüglich der konkreten Durchführung des Umgangs zu treffen, zum anderem, wenn konkrete Anordnungen nicht zum Ziel führen, den Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht in entsprechender Weise zu sanktionieren. Für die Anordnung von Sanktionen muss jedoch die Grenze zur unerheblichen Geringfügigkeit überschritten sein15. Allerdings ist grundsätzlich nicht entscheidend, ob die Verstöße schon ein beachtliches Maß erreicht haben, oder ob ein Verschulden festgestellt werden kann16. 1. Anordnungen zur Erfüllung der Wohlverhaltenspflicht Nach § 1684 Abs. 3 S. 2 i. V. m. § 1685 Abs. 3 BGB kann das Familiengericht die Beteiligten mit Anordnungen zur Erfüllung der Wohlverhaltenspflicht anhalten. Mit Einführung des § 1684 Abs. 3 S. 2 BGB sollte den Gerichten die Möglichkeit gegeben werden, auch unterhalb der Maßnahmen gem. § 1666 BGB einzugreifen17. Die Regelung gibt dadurch die Möglichkeit einer möglichst schonenden Konfliktlösung. Dabei haben die Anordnungen Vorrang vor Sanktionen18. 13

Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 24. Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 24. 15 BT-Drucks. 8/2788, S. 54; Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 102; insoweit missverständlich MüKo/Finger, § 1684 Rn. 18, bei dem nicht klar wird, ob auch für Anordnungen nach § 1684 BGB die Schwelle der Geringfügigkeit überschritten sein muss. 16 Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1684 Rn. 15; Schulze, Das Umgangsrecht, S. 354. 17 BT-Drucks. 13/4899, S. 105. 18 Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 247. 14

244

8. Kap.: Die Wohlverhaltenspflicht

Das Gericht kann den gegen die Wohlverhaltenspflicht Verstoßenden durch Ermahnungen, konkrete Anordnungen und Auflagen zu loyalem Verhalten anhalten19. Die Vorschrift eröffnet aber auch die Möglichkeit, die Beteiligten zu einem Anhörungstermin zu laden und so demjenigen Teil, der gegen das Wohlverhaltensgebot verstößt, seine kindeswohlwidrige Handlungsweise bewusst zu machen und eine Konfliktbereinigung im Gespräch zu versuchen20. In einem solchen Gespräch kann das Gericht auch nochmals auf das Beratungsangebot der Jugendhilfe hinweisen21. Insbesondere kann das Gericht auch festgelegte Einzelheiten beim Besuchsablauf sicherstellen, so zum Beispiel, dass das Kind die notwendige Kleidung und Spielsachen zu den Besuchen mitnimmt. Konkrete Anordnungen können etwa den Inhalt haben, dass der Sorgeberechtigte verpflichtet ist, dass Kind zu einer bestimmten Zeit vor dem Besuchstag frühzeitig ins Bett zu bringen, damit es nicht übermüdet ist22 oder die Besuchstage von anderweitigen Terminen des Kindes freizuhalten23. 2. Sanktionen Zeigen die Anordnungen des Familiengericht keinen Erfolg, können Sanktionen sowohl gegen den Sorgeberechtigten als auch gegen den Umgangsberechtigten verhängt werden. Voraussetzung dafür, dass überhaupt Sanktionen verhängt werden dürfen ist, dass der Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht ein beachtliches Maß erreicht hat und sich über einen längeren Zeitraum hinweg wiederholt hat24. Je nachdem, ob der Sorgeberechtigte oder der Umgangsberechtigte gegen die Wohlverhaltenspflicht verstößt, kommen unterschiedliche Sanktionen in Betracht. Auf Seiten des Umgangsberechtigten kann ein, eventuell auch nur zeitweiser, Umgangsausschluss bzw. eine Umgangsbeschränkung angeordnet werden25. Dabei ist im Rahmen des § 1685 BGB jedoch zu beachten, dass der Umgang dem Wohl des Kindes dienen muss. Eine Beschränkung des 19

Rauscher, Familienrecht, § 34 I Rn. 1105. Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1684 Rn. 15. 21 Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1684 Rn. 15; Schulze, Das Umgangsrecht, S. 355. 22 BT-Drucks. 13/4899, S. 106. 23 Weitere Beispiele nennt Schulze, Das Umgangsrecht, S. 355. 24 Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1684 Rn. 15; Erman/Michalski, § 1684 Rn. 6; Schulze, Das Umgangsrecht, S. 356; Staudinger(12)/Peschel-Gutzeit, § 1634 Rn. 307. 25 Staudinger(12)/Peschel-Gutzeit, § 1634 Rn. 306; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1684 Rn. 15; Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 247. 20

A. Die Wohlverhaltenspflicht im Rahmen des § 1685 BGB

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Umgangs kommt damit beim Drittumgangsrecht kaum in Betracht, ist aber auch nicht grundsätzlich auszuschließen. Es gelten die allgemeinen Voraussetzungen für den Umgangsausschluss und seine Beschränkung26. Auf Seiten des Sorgeberechtigten kann es bei Wohlverhaltenspflicht dazu kommen, dass ihm Sorgerecht entzogen wird. Andererseits wird die erwogen, dem das Aufenthaltsbestimmungsrecht wird27.

einem Verstoß gegen die gem. § 1696 BGB das Bestellung eines Pflegers für das Kind übertragen

Jedoch wird schon im Rahmen des elterlichen Umgangsrechts ein Entzug des Sorgerechts nur in ganz seltenen Fällen befürwortet28, da das Kind durch das illoyale Verhalten des sorgeberechtigten Elternteils dann auch noch bestraft wird; dies gilt vor allem dann, wenn gegenüber dem anderen Elternteil nicht die gleichen Bindungen vorhanden sind29. Der Erziehungsund Kontinuitätsgrundsatz erlangt im Laufe der Zeit ein solches Eigengewicht, dass allein die negative Beeinflussung gegenüber dem anderen Elternteil nicht ausreicht, um aus Gründen des Kindeswohls einen Wechsel in der Personensorge anzuordnen30. Wenn jedoch schon im Rahmen des elterlichen Umgangsrechts ein Entzug des Sorgerechts nur in ganz seltenen Fällen in Betracht kommt, so muss dies erst recht für das Umgangsrecht sonstiger Personen gelten. Zum einen ist zu beachten, dass hier ein Umgangsrecht nicht nur im Fall der Scheidung angeordnet werden kann, so dass im Extremfall der Entzug der elterlichen Sorge dazu führen könnte, dass die Sorgeberechtigung an einen außenstehenden Dritten übertragen wird, wenn beide Eltern den Umgang ablehnen und deshalb gegen die Wohlverhaltenspflicht verstoßen. Zum anderen ist zu beachten, dass ein solcher Sorgerechtsentzug der Bedeutung des Umgangsrechts nach § 1685 BGB in keiner Weise entsprechen würde. 26 s. zu § 1684 Abs. 4 BGB weiter unten 9. Kapitel Nähere Ausgestaltung des Umgangs und die Möglichkeit des Ausschlusses A. II. 27 OLG Frankfurt, JAmt 2002, S. 478, 480; OLG Dresden, JAmt 2002, S. 310, 314; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1684 Rn. 16. 28 Von den Gerichten wird er auch praktisch nur selten durchgeführt, wie die rechtstatsächliche Untersuchung von Proksch, S. 239 zeigt. Insgesamt ordnen 86% der Gerichte einen Sorgerechtsentzug nie an. Siehe dazu AG Frankfurt a. M., FamRZ 2004, S. 1595 ff. In diesem Fall waren die Kinder aufgrund der Verweigerungshaltung der Mutter und der Flut der Gerichtsverfahren so stark traumatisiert, dass das Personensorgerecht auf das Jugendamt übertragen wurde. Dabei nahm das Gericht in Kauf, dass eine Trennung von der Mutter die Kinder erheblich beeinträchtigen werde. 29 BVerfG, FamRZ 1983, 872, 874; Rauscher, Familienrecht, § 34 I Rn. 1105; Staudinger(12)/Peschel-Gutzeit, § 1634 Rn. 305. 30 Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1684 Rn. 16; großzügiger mit dem Sorgerechtsentzug insoweit Oelkers, § 2 Rn. 53 f.

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8. Kap.: Die Wohlverhaltenspflicht

Dies gilt schon deshalb, weil im Rahmen des § 1685 BGB vom Grundsatz her anerkannt ist, dass es für das Kind in der Regel besser ist, mit den Eltern in Frieden zu leben, auch wenn dies einen Kontaktverlust zu dem umgangsberechtigten Dritten mit sich bringt31. Teilweise wird im Rahmen des Elternumgangsrechts befürwortet, das Aufenthaltsbestimmungsrecht zur Sicherstellung des Umgangsrechts auf einen Pfleger zu übertragen32 und somit das Sorgerecht nicht vollständig zu entziehen, sondern lediglich in Teilbereichen zu beschränken. Eine solche Pflegerbestellung wird jedoch durchaus kritisch gesehen. Denn die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts sei nur dann eine geeignete Maßnahme, wenn zu erwarten ist, dass sie auch zu einer Durchsetzung des Umgangsrechts führen oder wenigstens dazu beitragen würde33. Dies sei insbesondere dann nicht der Fall, wenn sich der Sorgeberechtigte bislang nachhaltig und erfolgreich gewehrt hätte, einen Umgang des anderen Elternteils mit dem Kind zuzulassen; dann würde es in der Regel auch dem Pfleger nicht gelingen, ohne gerichtliche Hilfe (Herausgabeanordnung gem. § 1632 BGB) das Umgangsrecht durchzusetzen34. Fraglich ist aber schon, ob eine solche Pflegerbestellung für die Sicherstellung eines Umgangsrechts gem. § 1685 BGB in Betracht kommen kann. Auch die Beschränkung des Sorgerechts stellt eine Maßnahme gem. § 1696 Abs. 1 BGB dar. Voraussetzung für ein Eingreifen des Gerichts ist auch hier, dass die Änderung aus triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen angezeigt ist. Ob eine solche Änderung im Rahmen des § 1685 BGB aus Kindeswohlgründen angezeigt sein kann, ist meines Erachtens überaus fraglich. Denn letztlich dient auch ein Umgang, der nur mittels eines Pflegers stattfinden kann, in der Regel nicht mehr dem Kindeswohl. Hier muss vielmehr hingenommen werden, dass der Umgang nicht stattfindet. Insgesamt zeigt sich damit, dass die Sanktionsmöglichkeiten sehr ungleich auf Sorgeberechtigten und Umgangsberechtigten verteilt sind. Dies gilt schon für den Umgang gem. § 1684 BGB35, aber erst recht für den 31

s. dazu bereits oben 7. Kapitel Besondere Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs A. I. 2. b): in solchen Fällen wird schon gar kein Umgangsrecht gewährt. 32 OLG Frankfurt, JAmt 2002, S. 478, 480; OLG Dresden, JAmt 2002, S. 310, 314; AG Aalen, FamRZ 1991, S. 360 f.; Rahm/Künkel/Schneider, III B Rn. 1137 f. Diese Möglichkeit wird dabei von den Gerichten bei weitem häufiger praktiziert als der Sorgerechtsentzug, kommt jedoch immer noch relativ selten vor. Siehe insoweit Proksch, Rechtstatsächliche Untersuchung, S. 241. 33 Oelkers, § 2 Rn. 50. 34 Oelkers, § 2 Rn. 51; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1684 Rn. 16; kritisch insoweit auch MüKo/Finger, § 1684 Rn. 18.

B. Schweiz

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Umgang Dritter, dies deshalb, weil im Rahmen des § 1685 BGB die Kindeswohldienlichkeit schon Voraussetzung für die Umgangsgewährung ist.

B. Schweiz Auch das Schweizer Recht kennt ebenso wie das deutsche Recht eine ausdrücklich im Gesetz festgeschriebende Wohlverhaltenspflicht. Insoweit finden sich ähnliche Aussagen wie zu der deutschen Regelung. Nach Art. 274a Abs. 2 ZGB gelten die für die Eltern aufgestellten Schranken des Umgangsrechts sinngemäß. Art. 274 Abs. 1 ZGB bestimmt in diesem Zusammenhang, dass die Eltern alles zu unterlassen haben, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil beeinträchtigen oder die Aufgabe des Erziehers erschweren könnte. Positiv verlangt Art. 274 Abs. 1 ZGB, die Beziehung zum jeweils anderen Teil zu achten36. Art. 274 Abs. 1 ZGB stellt also eine Schranke des Umgangsrechts dar, da sowohl der Umgangsverpflichtete als auch der Umgangsberechtigte nicht vollständig in der Gestaltung ihrer Beziehung zu dem Kind frei sind, sondern ihr Verhalten an der Regelung des Art. 274 Abs. 1 ZGB ausrichten müssen. Art. 274 Abs. 1 ZGB regelt die sogenannte Loyalitätspflicht. Sowohl die obhutsberechtigte Person als auch diejenigen, die einen Anspruch auf Umgang haben, sind zu gegenseitiger Rücksichtnahme und Toleranz verpflichtet37. Die Loyalitätspflicht richtet sich also nicht nur an den Umgangsberechtigten, sondern auch an den Obhutsberechtigten38. Verhindert werden soll mit dieser Bestimmung, dass die Spannungen, die nicht nur zwischen geschiedenen Eheleuten, sondern gerade auch im Rahmen der gerichtlichen Durchsetzung des Umgangsrechts von Drittpersonen zwischen Obhutsberechtigtem und dem das Umgangsrecht Begehrenden bestehen, auf Kosten des Kindes bei der Ausübung des Umgangsrechts fortgesetzt werden39. Auch soll dem Kind ermöglicht werden, sich seine Meinung über die umgangsberechtigte Person frei zu bilden40.

35 Rauscher, Familienrecht, § 34 I Rn. 1105; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1684 Rn. 16; Staudinger(12)/Peschel-Gutzeit, § 1634 Rn. 308; Schulze, Das Umgangsrecht, S. 357. 36 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274 Rn. 7. 37 PraxKomm/Wirz, Art. 274 Rn. 2. 38 BBl. 126, 1974 II 1, S. 54; Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274 Rn. 7; Guler, ZVW 1984, S. 98, 100. 39 So für das Umgangsrecht der Eltern BBl. 126, 174 II 1, S. 54. 40 Hegnauer, ZVW 1993, S. 2, 4.

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8. Kap.: Die Wohlverhaltenspflicht

I. Gemeinsame Pflichten Grundsätzlich geht es im Rahmen der Loyalitätspflicht um die Wertschätzung des jeweils anderen Teils, also entweder des Obhutsberechtigten oder des Umgangsberechtigten. Beide Parteien dürfen nicht durch Äußerungen, gemeint sind Behauptungen, Fragen, Werturteile, Vermutungen, Verdächtigungen und Voraussagen, im Dabeisein des Kindes dessen Gefühle für den anderen verletzen41. Keine Seite darf versuchen, das Kind gegen den Anderen einzunehmen, es auf seine Seite zu ziehen und damit durch gezielte Beeinflussungen versuchen, zu verhindern, dass das Kind sich eine eigene Meinung bildet42. Bei persönlichen Kontakten haben die Beteiligten die Formen des Anstands zu bewahren43.

II. Die Loyalitätspflicht des Obhutsberechtigten In erster Linie ist der Obhutsberechtigte dazu verpflichtet, die Ausübung des Umgangsrechts nicht zu behindern44. Dies gilt vor allem bei der Abwicklung der Übergabe des Kindes. Auch darf er dem Kind nicht zu verstehen geben, dass er die Besuche des Kindes ablehnt. Keinesfalls ist es aber dem Obhutsberechtigen verboten, den Wohnort zu wechseln. Insoweit geht das Recht des Obhutsberechtigten zur Aufenthaltsbestimmung dem Anspruch auf Umgang vor45. Soweit dies im Rahmen des elterlichen Umgangsrechts anerkannt ist, muss dies erst recht für das Umgangsrecht Dritter gelten, da dieses noch schwächer ausgestaltet ist. Auch ist es dem Obhutsberechtigten untersagt, dem Kind Postsendungen und telefonische Mitteilungen des zum Umgang Berechtigten vorzuenthalten46. Beim elterlichen Umgangsrecht ist der Obhutsberechtigte darüber hinaus verpflichtet, im Rahmen der Erziehung auf das Kind einzuwirken und so psychologische Widerstände gegen den anderen Elternteil abzubauen und ihm zu helfen, eine positive Einstellung zu gewinnen47.Ob dies jedoch auch im Rahmen des Umgangsrechts Dritter Geltung beanspruchen kann, erscheint fraglich. Denn wie oben bereits dargestellt, ist dem Kindeswillen im Rahmen des Umgangsrechts nach Art. 274a ZGB eher noch größeres Ge41

Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274 Rn. 9. Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274 Rn. 9. 43 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274 Rn. 11. 44 PraxKomm/Wirz, Art. 274 Rn. 2. 45 Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 274 Rn. 3; PraxKomm/Wirz, Art. 274 Rn. 3. 46 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274 Rn. 12. 47 Maier/Stettler, Rn. 260; Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 274 Rn. 3. 42

B. Schweiz

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wicht einzuräumen als beim elterlichen Umgangsrecht48. Deshalb sind von vornherein überhaupt sehr wenige Fälle denkbar, in denen ein Umgangsrecht gegen den Willen des Kindes angeordnet wird, nämlich nur dann, wenn das objektive Kindeswohl nicht mit dem geäußerten Kindeswillen übereinstimmt. Zudem wird ein erzwungener Umgang kaum dem Kindeswohl dienlich sein, wie dies im Rahmen des Art. 274a ZGB verlangt wird. Anders ist dies im Rahmen des elterlichen Umgangsrechts, da hier auch die Interessen der Eltern zu berücksichtigen sind. Denn im Gegensatz zu Drittpersonen haben Eltern ein Recht auf Umgang mit ihrem Kind49.

III. Die Loyalitätspflicht des Umgangsberechtigten Im Gegenzug ist der Umgangsberechtigte ausdrücklich schon vom Wortlaut her verpflichtet, alles zu unterlassen, was die Erziehung des Kindes durch den Obhutsberechtigten erschwert. Auch darf er nicht versuchen, das Verhältnis zwischen Kind und Obhutsberechtigtem zu erschweren50. Aus diesem Grund darf er nicht um die Gunst des Kindes werben, indem er es verwöhnt oder mit Geschenken überhäuft51. Auch in der Schweiz obliegt es grundsätzlich dem Umgangsberechtigten, das Kind abzuholen und wieder zurückzubringen52. Jedoch können abweichende Vereinbarungen getroffen werden53.

IV. Konsequenzen eines Verstoßes gegen die Loyalitätspflicht Die Loyalitätspflicht ist nicht direkt durchsetzbar54. Sie hat vielmehr die Aufgabe, den Erwachsenen ihre Verantwortung im Rahmen des Umgangs vor Augen zu halten. Im Falle einer Zuwiderhandlung gegen die in Art. 274 Abs. 1 ZGB geregelte Loyalitätspflicht kommen jedoch sehr wohl Sanktionen sowohl auf Seiten des Umgangsberechtigten als auch auf Seiten des Obhutsberechtigten in Betracht, je nachdem, wem von beiden ein Verstoß gegen diese Pflicht vorgeworfen wird. 48 s. oben 7. Kapitel Besondere Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs B. II. 2. b) cc). 49 PraxKomm/Wirz, Art. 273 Rn. 4. 50 Manaï, ZSR 1988, S. 309, 328. 51 Hegnauer, ZVW 1993, S. 2, 5. 52 Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 273 Rn. 18. 53 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 273 Rn. 112. 54 Hegnauer, ZVW 1993, S. 2, 5.

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8. Kap.: Die Wohlverhaltenspflicht

1. Konsequenzen auf Seiten des Obhutsberechtigten Auf Seiten des Obhutsberechtigten kann diesem bei wiederholter Missachtung der Loyalitätspflicht die elterliche Gewalt entzogen werden55. Zu beachten ist jedoch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. So ist der Obhutsberechtigte, der die Loyalitätspflicht verletzt, zu aller erst an seine ihm obliegende Pflicht zu erinnern, indem ihm gem. Art. 273 Abs. 2 ZGB Auflagen und Weisungen erteilt werden56. Wenn die Ermahnungen und Weisungen keine Wirkung zeigen, so kommt die Anordnung einer Beistandschaft57 nach Art. 308 Abs. 2 ZGB als milderes Mittel in Betracht oder die Anordnung, dass der Umgang an einem neutralen Ort ausgeübt wird58. Diese letzte Maßnahme ist jedoch meines Erachtens nicht dafür geeignet, die Verletzung der Wohlverhaltenspflicht durch den Obhutsberechtigten zu sanktionieren. Diese Anordnung trifft in erster Linie den Umgangsberechtigten in seiner Freiheit, den Umgang mit dem Kind individuell zu gestalten. Damit wird also eher der sich loyal Verhaltende bestraft, als dass dem Obhutsberechtigten seine Grenzen aufgezeigt werden. Die Problematik insbesondere des Entzuges der Obhut bei Verletzung der Wohlverhaltenspflicht zeigt sich sehr deutlich an einem Fall zum elterlichen Umgangsrecht59. In diesem Fall hatte die Mutter versucht, das Umgangsrecht des Vaters zu verhindern. Dies stellt nach Ansicht des Gerichts eine erhebliche Verletzung der Loyalitätspflicht von Seiten der Mutter dar. Trotzdem war es nicht möglich, der Mutter die Obhut zu entziehen, da bei einer Wegnahme der Kinder von der Mutter für zumindest eines der Kinder schwere traumatische Folgen zu erwarten waren. Da die Kinder sich überdies in ihrem gegenwärtigen häuslichen, schulischen und natürlichen Umfeld wohlfühlten und ein erneutes Herausreißen der Kinder aus dieser Umgebung mit schweren Problemen für die Kinder verbunden gewesen wäre, kam eine Zuteilung der Obhut an den Vater der Kinder nicht in Betracht60. In dieser Entscheidung zeigt sich, wie schwer es schon ist, die Verletzung der Wohlverhaltenspflicht im Rahmen des elterlichen Umgangsrechts auf Seiten des Obhutsberechtigten zu sanktionieren, das bei weitem stärker aus55 BGE 115 II, S. 317, 319 f.; Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 274 Rn. 4; PraxKomm/Wirz, Art. 274 Rn. 4. 56 Für den obhutsberechtigten Elternteil Micheli, Rn. 321; Maier/Stettler, Rn. 261; für den Besuchsberechtigten PraxKomm/Wirz, Art. 274 Rn. 5. 57 s. dazu ausführlich weiter unten 9. Kapitel Nähere Ausgestaltung des Umgangs und die Möglichkeit des Ausschlusses B. II. 1. 58 Micheli, Rn. 321. 59 BGE 115 II, S. 317 ff. 60 s. zu dieser Argumentation BGE 115, S. 317, 320 f.

B. Schweiz

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gestaltet ist als das Umgangsrecht Dritter. Wenn aber in diesem Fall schon kaum ein Entzug des Obhutsrechts in Betracht kommt, so ist dies im Rahmen des Umgangsrechts nach Art. 274a ZGB erst recht nicht der Fall. Dies lässt sich damit erklären, dass eine Änderung der Obhut gem. Art. 298a Abs. 2 ZGB nur dann in Betracht kommt, wenn sie mit dem Wohl des Kindes zu vereinbaren ist. Dies ist aber in den meisten Fällen gerade nicht der Fall. Eine neue Zuteilung der Obhut würde in diesen Fällen mehr Schaden anrichten, als der vollständige Verzicht auf das Umgangsrecht. 2. Konsequenzen für den Umgangsberechtigten Dem Umgangsberechtigten kann bei einem Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht das Umgangsrecht dauerhaft oder auch nur zeitweise entzogen werden61. Dies ist in Art. 274 Abs. 2 ZGB geregelt. Nach dieser Vorschrift kann dem Umgangsberechtigten das Umgangsrecht entzogen werden, wenn er dieses pflichtwidrig ausübt. Hierzu gehört insbesondere die Verletzung der Loyalitätspflicht62. Zu beachten ist jedoch auch hier wie schon beim Obhutsberechtigten der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Dies ergibt sich daraus, dass es sich bei Art. 274 Abs. 2 ZGB um eine Norm handelt, die dem Kindesschutz dient. Die Regelungen des Kindesschutzrechts sind damit sinngemäß anzuwenden. Hierzu zählt insbesondere der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit63. Als mildestes Mittel ist derjenige, der die Loyalitätspflicht verletzt, an seine ihm obliegende Pflicht zu erinnern, indem ihm gem. Art. 273 Abs. 2 ZGB Auflagen und Weisungen erteilt werden64. Zeigen diese Maßnahmen keinen Erfolg, kommt die Beschränkung der Häufigkeit und Dauer der Besuche in Betracht65. Erst als allerletzte Möglichkeit darf das Umgangsrecht vollständig ausgeschlossen werden. Gerade im Rahmen des Umgangsrechts Dritter muss hierbei jedoch beachtet werden, dass der Umgang dem Kindeswohl dienen muss. Dies kann bei eklatanten Verletzungen der Wohlverhaltenspflicht, die es erforderlich machen, Sanktionen zu verhängen, teilweise nicht mehr der Fall sein, so dass eine Beschränkung des Umgangs in den meisten Fällen nicht in Betracht kommt, vielmehr der Umgang direkt ausgeschlossen werden muss. 61

Schnyder, BTJP 1977, S. 36, 54. Schnyder, BTJP 1977, S. 36, 54; Hegnauer, Kindesrecht, Rn. 19.20; PraxKomm/Wirz, Art. 274 Rn. 10; Tuor/Schnyder, S. 317. 63 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274 Rn. 40; Hinderling/Steck, S. 443 f. 64 Für den obhutsberechtigten Elternteil Micheli, Rn. 321; Maier/Stettler, Rn. 261; für den Besuchsberechtigten PraxKomm/Wirz, Art. 274 Rn. 5. 65 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274 Rn. 41. 62

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8. Kap.: Die Wohlverhaltenspflicht

C. England Anders als in Deutschland oder in der Schweiz findet sich in England keine gesetzliche Regelung einer Wohlverhaltenspflicht. Die Gerichte verlangen aber grundsätzlich von den Beteiligten, dass sie der ergangenen Entscheidung Folge leisten und der Umgangsverpflichtete die Kinder auf den Umgang vorbereitet66. In der Entscheidung F v F wurde ganz klar die Verpflichtung der Mutter festgestellt, die Kinder darin zu unterstützen, sich auf die Umgangskontakte mit ihrem Vater vorzubereiten und so unberechtigte Ängste, die von ihr geschürt worden waren, abzubauen67. Insoweit darf sich der Umgangsverpflichtete gerade bei kleineren Kindern, auf deren Einstellung er Einfluss nehmen kann, nicht auf deren Ablehnung des Umgangs berufen, jedenfalls dann nicht, wenn die negative Einstellung gerade durch sein Verhalten hervorgerufen wurde68. Auch kann der Umgangsverpflichtete verpflichtet werden, im Rahmen des angeordneten indirekten Kontaktes das Kind dazu anzuhalten, den Briefen des Umgangsberechtigten zu antworten69. Auf keinen Fall darf der Umgangsverpflichtete den Umgang des Kindes mit dem Umgangsberechtigten behindern70. Auch von dem Umgangsberechtigten wird verlangt, den Umgang möglichst konfliktfrei zu gestalten. So trifft den Umgangsberechtigten die Verpflichtung, die Autorität des Sorgeberechtigten nicht in Frage zu stellen und die Zuneigung des Kindes auch zum Sorgeberechtigten nicht zu zerstören71. Problematisch ist in dieser Hinsicht vor allem, inwieweit die Beteiligten verpflichtet werden können, aktiv den Umgang zu fördern.

I. Möglichkeit, nach sec. 11 (7) Children Act 1989 Auflagen zu erteilen Auch wenn eine Wohlverhaltenspflicht im englischen Recht nicht ausdrücklich normiert ist, so besteht nach sec. 11 (7) (b) CA doch die Möglichkeit, an die contact order gewisse Bedingungen zu knüpfen. Diese Bedingungen können sich an denjenigen richten, zu dessen Gunsten die sec. 8 order erlassen wurde72, an die Eltern des Kindes oder an denjenigen, 66

F v F (Contact: Committal) (1998) 2 FLR 237, 239. F v F (Contact: Committal) (1998) 2 FLR 237, 242. 68 F v F (Contact: Committal) (1998) 2 FLR 237, 239; Re M (Contact Order: Committal) (1999) 1 FLR 810, 815. 69 Re P (Contact: Discretion) (1998) 2 FLR 696, 697. 70 Ayrton/Horton, S. 169. 71 Re H (Contact: Domestic Violence) (1998) 2 FLR 42, 57. 72 Sec. 11 (7) (b) (i) CA. 67

C. England

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der die parental responsibility für das Kind hat bzw. mit dem das Kind zusammenlebt73. Dieser zweite Personenkreis betrifft dann im Falle einer contact order die Personen, die verpflichtet sind, Umgang mit dem Kind zu gewähren. Gerade im Rahmen der contact order wird sec. 11 (7) CA dafür genutzt, gewisse Verpflichtungen der Parteien im Rahmen der Entscheidung verbindlich festzulegen und damit gewissermaßen „Wohlverhaltenspflichten“ aufzustellen. Dass es Aufgabe der sec. 11 (7) CA ist, den Kontakt zwischen dem Kind und dem Umgangsberechtigten sicherzustellen74 und den Umgang zu erleichtern75, wurde in Re O (Contact: Imposition of Conditions) durch den Court of Appeal eindeutig geklärt. Von Swinton Thomas LJ wurde ausdrücklich festgehalten, dass sowohl der Umgangsberechtigte als auch der Umgangsverpflichtete vom Gericht aufgrund von sec. 11 (7) CA verpflichtet werden können, positive Maßnahmen zu ergreifen, um den Umgang zu erleichtern76. Als Beispiel nannte er den direkten Umgang, bei dem die Eltern sich über die Abwicklung der Besuche nicht einig sind. In diesem Fall kann der Umgangsverpflichtete verpflichtet werden, das Kind zu dem Besuchsort zu bringen77. Auch kann das Gericht auf diese Weise regeln, wer die Fahrtkosten des Kindes übernehmen muss. Der Wortlaut von sec. 11 (7) CA ist zwar weit gefasst, es ist jedoch anerkannt, dass die Voraussetzungen, die an eine sec. 8 order geknüpft werden können, nicht der hauptsächliche mit der order zu erreichende Zweck sein dürfen78 oder ein völlig von dem Inhalt der order unabhängiges Thema betreffen dürfen79. Erforderlich ist damit im Falle einer contact order, dass die Bedingung die Umsetzung der contact order unterstützt oder ergänzt. Nach In-Kraft-Treten des Children Act war zuerst unklar, inwieweit von den Umgangsverpflichteten im Rahmen des 11 (7) CA positive Handlungen verlangt werden können, um den Umgang zwischen Kind und Umgangsberechtigten zu erleichtern. Entzündet hatte sich diese Frage vor allem an zwei Fällen. Zum einen war unklar, ob es im Rahmen der sec. 11 (7) CA erlaubt ist, den Umgangsverpflichteten zu verpflichten, einem kleinen Kind, 73

Sec. 11 (7) (b) (ii)–(iv) CA. (1995) 2 FLR 124, 128. 75 (1995) 2 FLR 124, 133. 76 (1995) 2 FLR 124, 135. 77 Insoweit auch Ayrton/Horton, S. 174. Jedoch kann auch der Umgangsberechtigte verpflichtet werden, das Kind abzuholen und wieder zurückzubringen, Brasse (1998) FamLaw, S. 260, 262. 78 Re D (Prohibited Step Order) (1996) 2 FLR 273, 279. 79 N v N (Jurisdiction: Pre-Nuptial Agreement) (1999) 2 FLR 745, 758 f. 74

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8. Kap.: Die Wohlverhaltenspflicht

das selbst noch nicht lesen kann, Briefe des Umgangsberechtigten vorzulesen, zum anderen war ungeklärt, ob dem Umgangsverpflichteten eine Verpflichtung dahingehend auferlegt werden könne, den Umgangsberechtigten über die Entwicklung des Kindes zu unterrichten. In der Entscheidung Re M (A Minor) (Contact: Conditions) wurde die erste Frage noch verneint. Es wurde zwar offen gelassen, ob es im Rahmen der sec. 11 (7) CA grundsätzlich erlaubt ist, eine solche Bedingung aufzustellen. Jedenfalls könne eine solche Bedingung nur dann in eine contact order aufgenommen werden, wenn der Elternteil, bei dem das Kind wohnt, bereit ist, dem Kind die Briefe vorzulesen80. Seit der Entscheidung Re O (Contact: Imposition of Conditions)81 ist diese Frage aber nun dahingehend geklärt, dass eine solche Bedingung zulässig ist, da das Vorlesen der Briefe bei einem kleinen Kind im Rahmen eines angeordneten indirekten Kontaktes essentiell ist, um überhaupt den Sinn des Umgangs erreichen zu können. Auch ist nun gerichtlich geklärt, dass im Rahmen des indirekten Kontaktes angeordnet werden darf, dass der Elternteil, bei dem das Kind lebt, Berichte über die schulischen und sonstigen Entwicklungen des Kindes zu schreiben verpflichtet ist. Zwar wurde in der Entscheidung Re M (A Minor) (Contact: Conditions) eine solche Verpflichtung als nicht den Umgang unterstützende Maßnahme mit der Begründung abgelehnt, dass diese Anordnung auf eine Verpflichtung der Eltern hinauslaufen würde, miteinander Umgang zu pflegen82. Diese Entscheidung wurde jedoch durch ein Urteil des Court of Appeal, der mit der gleichen Frage befasst war, aufgehoben83. In jedem Fall ist das Gericht gehalten, auch unter sec. 11 (7) CA das Kindeswohl gem. sec. 1 (1) CA als oberstes Gebot zu beachten und nur dann eine Bedingung an die contact order zu knüpfen, wenn dies das Kindeswohl verlangt84.

II. Durchsetzbarkeit der Bedingungen Da die Pflichten der Beteiligten nicht ausdrücklich im Children Act festgehalten sind, kann ein Verstoß gegen sie solange nicht sanktioniert werden, wie sie nicht ausdrücklich im Urteil festgeschrieben worden sind. Sind sie jedoch einmal in das Urteil aufgenommen worden, so ist ein Verstoß gegen eine im Urteil festgeschriebene Verhaltenspflicht als Verstoß gegen die contact order selbst anzusehen. Dies wird in der Entscheidung F v F deutlich. 80 81 82 83 84

Re M (A Minor) (Contact: Conditions) (1994) 1 FLR 272, 284. (1995) 2 FLR 124, 130. (1994) 1 FLR 272, 281. Re O (Contact: Imposition of Conditions) (1995) 1 FLR 124, 132 f. Lowe/Douglas, S. 427.

C. England

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Hier war in dem Urteil festgelegt worden, dass die Mutter als Umgangsverpflichtete die Kinder auf den Umgang vorbereiten sollte85. Da sie sich jedoch nicht an die ihr aufgelegten Verpflichtungen gehalten hatte, konnte ihr ein Verstoß gegen die gesamte contact order vorgeworfen werden. Ein Verstoß gegen eine Verpflichtung wird also grundsätzlich nicht gesondert sanktioniert, sondern kann nur nach den Regeln, die für die contact order insgesamt gelten, vollstreckt werden, wenn es sich um einen Verstoß des Umgangsverpflichteten handelt. Bedingungen, die nach sec. 11 (7) CA an eine contact order geknüpft werden, werden also nach den gleichen Regelungen vollstreckt, wie die contact order selbst, da sie insoweit Teil der contact order sind86. Eine Ausnahme, die es erlaubt, gegen Verstöße auch gesondert vorzugehen, besteht darin, eine specific issue order zu erlassen87. Mit Hilfe dieser order kann ein ganz bestimmter Streitpunkt zwischen den Parteien vom Gericht geregelt werden. Führt eine bestimmte Regelung innerhalb der contact order immer zu Problemen im Rahmen der Ausübung des Umgangsrechts, kann das Gericht eine specific issue order erlassen, um so erst einmal eine Vollstreckung der ganzen contact order zu verhindern. Zu beachten ist jedoch sec. 9 (5) CA, der bestimmt, dass eine specific issue order dann nicht erlassen werden kann, wenn das Ziel der specific issue order auch mit Hilfe einer residence oder contact order gelöst werden kann. Verhindert werden soll hiermit, dass ein Antrag mit dem Ziel gestellt wird, zwar die gleichen Wirkungen mit Hilfe der specific issue order zu erzielen, die auch mit einer residence oder contact order erreicht werden können, jedoch die rechtlichen Wirkungen dieser Anordnungen zu vermeiden88. Aus diesem Grund wurde in Re B (Minors) (Residence Order) von dem Gericht entschieden, dass eine specific issue order nicht mit dem Ziel erlassen werden könne, ein entführtes Kind wieder zu dem Sorgeberechtigten zurückzubringen. Dies könne ebenso dadurch angeordnet werden, dass der residence order gem. sec. 11 (7) CA eine Bedingung angefügt wird, das Kind zurückzubringen89. Auf der anderen Seite wurde in Re D (A Minor) entschieden, dass der Erlass einer specific issue order möglich sei, wenn das Kind von einem Elternteil in ein anderes Land gebracht wird und seine Rückkehr verweigert90. Bei dieser Entscheidung muss aber beachtet 85

F v F (Contact: Committal) (1998) 2 FLR 237 ff. The Family Court Practice 2002, S. 513. Insoweit wird auf die Darstellung weiter unten im 10. Kapitel Die Durchsetzung der Umgangsregelung C. verwiesen. 87 Clarke Hall/Morrison, para 1471. 88 Bridge/Bridge/Luke, para 3.5. 89 Re B (Minors) (Residence Order) (1992) 3 All ER 867, 869. 90 (1992) 1 All ER 892 ff. 86

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8. Kap.: Die Wohlverhaltenspflicht

werden, dass bereits eine Bedingung nach sec. 11 (7) CA vom Gericht aufgestellt worden war, diese aber nicht befolgt wurde. In einem solchen Fall ist es also möglich, trotz sec. 9 (5) CA eine specific issue order zu erlassen, da eben gerade mit sec. 11 (7) CA kein Erfolg erzielt werden kann. Wird gegen diese specific issue order verstoßen, so kann diese selbständig vollstreckt werden. Dies geschieht nach den allgemeinen Vollstreckungsregeln91, die weiter unten erläutert werden92. Wichtig ist an dieser Stelle nur, dass eine specific issue order nur dann vollstreckbar ist, wenn sie von der Person, an die sie gerichtet ist, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen fordert. Dies ist im Rahmen der Wohlverhaltenspflichten der Fall, so dass von der grundsätzlichen Vollstreckbarkeit der specific issue order ausgegangen werden kann.

D. Stellungnahme und Vergleichung In der gesetzgeberischen Ausgestaltung der Wohlverhaltspflicht finden sich in der deutschen und der schweizerischen Rechtsordnung im Prinzip keine erheblichen Unterschiede. Auch wenn in England eine gesetzliche Regelung fehlt, wurden die Inhalte der Wohlverhaltenspflicht von der Rechtsprechung herausgearbeitet. Sie sind im Grundsatz mit den von der deutschen und schweizerischen Rechtsprechung herausgearbeiteten Pflichten identisch.

I. Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung Es stellt sich damit die Frage, ob eine gesetzliche Ausgestaltung, so wie sie sich in der deutschen Rechtsordnung findet, überhaupt notwendig ist. Auch wenn die Wohlverhaltenspflicht als etwas Selbstverständliches behandelt wird93, so erweist sie sich doch nicht als gänzlich überflüssig. Durch eine gesetzliche Regelung ist es möglich, den Beteiligten, auch ohne besondere Anordnungen im Beschluss, vor Augen zu führen, was von ihnen im Rahmen der Umgangsausübung verlangt wird. Die Wohlverhaltenspflicht sollte daher insbesondere wegen ihres Hinweis- und Appellcharakters nicht als bedeutungslos beurteilt werden94. Gerade wenn ein Streit über den Umgang mit dem Kind so weit eskaliert ist, dass es zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung gekommen ist, benötigen die Beteiligten nach 91 92 93 94

Mc Farlane/Hershman, para C. 1446–1450. s. unter 10. Kapitel Die Durchsetzung der Umgangsregelung C. Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1684 Rn. 14. Schulze, Das Umgangsrecht, S. 378.

D. Stellungnahme und Vergleichung

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gerichtlich angeordnetem Umgang Leitlinien, an denen sie ihr Verhalten ausrichten können. Insbesondere anhand der Wohlverhaltenspflicht wird vom Gesetzgeber auch nochmals herausgestellt, dass ausschließlich die Interessen des Kindes im Mittelpunkt stehen, denen die beteiligten Erwachsenen ihre Interessen unterordnen müssen. Dies führt dazu, dass Kindeswohlbeeinträchtigungen schon im Vorfeld verhindert werden, da die Einsichtsfähigkeit der Parteien gesteigert werden kann95. Aber auch dem Gericht wird durch eine im Gesetz ausdrücklich geregelte Wohlverhaltenspflicht ein Mittel in die Hand gegeben, um die Beteiligten zu einer einverständlichen Umgangsregelung zu bewegen. Durch einen Hinweis auf § 1684 Abs. 2 BGB kann den Umgangssuchenden vor Augen geführt werden, dass sie von ihrem Umgangsrecht allein zum Wohl des Kindes Gebrauch machen dürfen. Insbesondere kann das Gericht mit einem Hinweis auf die Wohlverhaltenspflicht allen Beteiligten verdeutlichen, dass eine einvernehmliche Ausübung des Umgangs im Interesse aller, insbesondere aber zur Wahrung des Kindeswohls, erforderlich ist. Damit ist es dem Gericht bereits im Vorfeld möglich, etwaigen Konflikten während des Umgangs vorzubeugen und die Einsicht der Beteiligten, dass eine Fortsetzung der Streitigkeiten nur zu Schäden bei dem betroffenen Kind führt, zu fördern. Nicht zuletzt aber wird das Kind mit Hilfe der Wohlverhaltenspflicht aus dem Konflikt der Erwachsenen herausgehalten. Die Wohlverhaltenspflicht fordert also gerade nicht ein Verhalten der Erwachsenen, dass bei Bestehen von Spannungen dazu führt, dass ihr Denken und Verhalten auseinander fallen und das Kind verunsichert wird96. Denn sind die Beteiligten in der Lage, ihr Verhalten tatsächlich an der Wohlverhaltenspflicht auszurichten, ist davon auszugehen, dass sie sich so weit unter Kontrolle haben, dass das Kind nichts von den wahren Gefühlen des Erwachsenen merkt. Dem Kind wird damit entgegen dieser Ansicht der Umgang erleichtert.

II. Sanktionen und Anordnungen Gestärkt wird die Wohlverhaltenspflicht dadurch, dass das Gericht ihr durch Anordnungen und Sanktionen Nachdruck verleihen kann97. Insbesondere die Anordnungen haben unterstützende Wirkung und helfen den Beteiligten, sich ihre Verpflichtungen vor Augen zu führen, indem sie eine ge95 Dies verkennt Lempp, ZfJ 1981, S. 283, 285 f., wenn er die Ansicht vertritt, dass die Wohlverhaltenspflicht nicht mit dem Kindeswohl konform geht. 96 So aber Lempp, ZfJ 1981, S. 283, 285 f.; RGRK/Wenz, § 1634 Rn. 15. 97 § 1684 Abs. 3 S. 2 i. V. m. § 1685 Abs. 3 BGB.

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8. Kap.: Die Wohlverhaltenspflicht

wisse Verbindlichkeit der Wohlverhaltenspflicht signalisieren. Wenn die Kritik Prokschs, die Anordnungen des Gerichts seien in keiner Weise kontrollierbar98, in gewisser Weise durchaus berechtigt ist, so ist doch der Appellcharakter nicht zu unterschätzen99. Ohne die Möglichkeit des Gerichts, Anordnungen zu erteilen oder Sanktionen zu verhängen, würde die Wohlverhaltenspflicht an Bedeutung verlieren. Problematisch erweist sich hier jedoch, wie oben bereits dargestellt100, die mangelnde Durchsetzbarkeit der Wohlverhaltenspflicht im Rahmen des Drittumgangsrechts gerade im Bezug auf den nicht kooperierenden Sorgeberechtigten. Dadurch, dass gegen den Sorgeberechtigten in aller Regel eine Sanktionierung aufgrund des Kindeswohls ausscheidet, wird die Wohlverhaltenspflicht nachhaltig geschwächt. Trotz dieser eklatanten Schwäche sollte die Möglichkeit der Sanktion auch im Rahmen des Drittumgangsrechts beibehalten werden. Dies vor allem, um die Signalwirkung, die von der Möglichkeit der Sorgerechtsentziehung ausgeht, zu nutzen und so auf die Einsichtsfähigkeit der Beteiligten zu setzen. In diesem Zusammenhang wäre höchstens daran zu denken, neue Sanktionsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen, die sich allein gegen den nicht kooperierenden Beteiligten richten und das Kindeswohl unberührt lassen. Insbesondere sind in einem solchen Fall aber die Vermittlungs- und Beratungstätigkeiten der Gerichte gefragt, um die Beteiligten von der Bedeutung des Umgangs für das jeweilige Kind zu überzeugen. Diese Forderung nach kindeswohlneutraleren Sanktionsmöglichkeiten gilt auch auf Seiten des nicht kooperierenden Besuchsberechtigten. Die Möglichkeit des Umgangsausschlusses bzw. der Umgangsbeschränkung trifft nicht nur den Umgangsberechtigten, sondern vor allem auch das Kind, dessen Bedürfnis nach Kontinuität hier unbeachtet bleibt. Dabei ist natürlich zu bedenken, dass bei einer starken Verletzung der Wohlverhaltenspflicht der Umgang ohnehin nicht mehr kindeswohldienlich ist, so dass er auszuschließen ist. Insgesamt sollten aber die Sanktionsmöglichkeiten trotz ihrer offensichtlichen Schwächen beibehalten werden, um der Appellfunktion der Wohlverhaltenspflicht Nachdruck zu verleihen, um so die Beteiligten zur Kooperation anzuhalten.

98 Stellungnahme zur 77. Sitzung des Rechtsausschusses und der 52. Sitzung des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, S. 111, 118. 99 Schulze, Das Umgangsrecht, S. 379. 100 s. o. 8. Kapitel Die Wohlverhaltenspflicht A. III. 2.

9. Kapitel

Nähere Ausgestaltung des Umgangs und die Möglichkeit des Ausschlusses Bei der Ausgestaltung des Umgangs geht es insbesondere um Fragen des Umfangs, des Ortes, der Dauer und des Zeitpunktes der Umgangsgewährung, also um die Modalitäten des Umgangs.

A. Deutschland Wird der Umgang mit dem Kind gerichtlich geregelt, so kann das Gericht gem. § 1684 Abs. 3 S. 1 BGB i. V. m. § 1685 Abs. 3 BGB über den Umfang des Umgangs entscheiden. § 1684 Abs. 4 S. 1 i. V. m. § 1685 Abs. 3 BGB gibt dem Gericht die Möglichkeit, den Umgang einzuschränken bzw. gänzlich auszuschließen.

I. Ausgestaltung Die gerichtliche Regelung sollte trotz des Wortlautes des § 1684 Abs. 2 S. 1 BGB konkrete Anweisungen enthalten, die so gefasst sind, dass eine Vollstreckung gem. § 33 FGG1 möglich ist2. Insbesondere soll durch eine genaue gerichtliche Festlegung vermieden werden, dass zwischen Umgangsberechtigtem und Sorgeberechtigtem Streit um die Auslegung der Umgangsregelung entsteht3. Die Ausgestaltung des Umgangsrechts kann sich jedoch im Rahmen des § 1685 BGB trotz der Verweisung in § 1685 Abs. 3 BGB nicht gänzlich an der Regelung des elterlichen Umgangsrechts anlehnen. Vielmehr orientiert sie sich an der Üblichkeit der Kontakte im Verhältnis zu der jeweiligen Gruppe der Umgangspersonen4. Die Grundsätze, die für die Ausgestaltung 1 Dazu im Einzelnen weiter unten 10. Kapitel Die Durchsetzung der Umgangsregelung A. II. 2 Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1684 Rn. 22; Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 171. 3 Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 171. 4 Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 26; MüKo/Finger, § 1685 Rn. 15.

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9. Kap.: Ausgestaltung des Umgangs und Möglichkeit des Ausschlusses

des elterlichen Umgangsrechts gelten, können also nicht ohne weiteres auf das Umgangsrecht dritter Personen übertragen werden. Der Maßstab wird wiederum durch die positive Kindeswohlverträglichkeit bestimmt5. Bei keiner Umgangsregelung ist es jedoch möglich, sich an Richtlinien zu orientieren, vielmehr ist es erforderlich, dass für jede Umgangsgewährung eine individuelle und damit am Einzelfall orientierte Lösung gefunden wird6. 1. Häufigkeit und Dauer Über die Häufigkeit und Dauer der unter § 1685 BGB fallenden Umgangskontakte besteht Unklarheit. Dies rührt zum einen daher, dass nur sehr wenige Entscheidungen veröffentlicht sind, die sich speziell mit diesem Komplex im Rahmen des § 1685 BGB befassen, zum anderen wird auch in der Literatur, wenn überhaupt, sehr wenig zu der Häufigkeit und Dauer des Umgangs im Rahmen des § 1685 BGB Stellung genommen. Jedoch kommt es bei der Bemessung des Umgangs im besonderen Maße auf die Sachverhaltsgestaltung im Einzelfall an. Es zeichnet sich jedoch ab, dass jedenfalls Großeltern in der Praxis ein eher restriktives Umgangsrecht gewährleistet wird, sieht man von Ausnahmefällen ab. Das Amtsgericht Essen gewährte beispielsweise im Rahmen eines begleiteten Umgangs ein Umgangsrecht in zweimonatigem Abstand für jeweils maximal 3 Stunden7. Hier sind natürlich die besondere Situation im Rahmen eines begleiteten Umgangs und die damit verbundenen Belastungen des Kindes zu berücksichtigen, so dass anzunehmen ist, dass schon aus diesem Grund der Umgang extrem restriktiv gewährt wurde. Großzügiger wurde dagegen der Umgang vom Amtsgericht Hannover gewährt, was aber auch darauf zurückzuführen ist, dass sich die Parteien im Rahmen eines Vergleichs geeinigt hatten8. Den Großeltern wurde ein Umgangsrecht im Ein-Monats-Rhythmus gewährt, jeweils von 13.30–19.00 Uhr. In einem Beschluss des OLG Hamm wurde den umgangssuchenden Großeltern sogar ein wöchentliches Umgangsrecht gewährt, wobei alle 14 Tage eine Übernachtung stattfinden sollte9. Dabei muss hervorgehoben werden, dass zwischen dem Kind und den Großeltern eine tiefe emotionale Verbundenheit bestand und sie bis zum Tod des Vaters regelmäßig mit dem Kind Umgang gepflegt hatten. 5

Rauscher, Familienrecht, § 34 III Rn. 1123. BVerfG, FamRZ 1993, S. 662 f. 7 Unveröffentlichter Beschluss vom 21.11.2001 AktZ. 102 F 123/99; ebenso Vorinstanz OLG Frankfurt, FamRZ 2003, S. 250. 8 Unveröffentlichter Beschluss vom 7.1.1999 AktZ. 620 F 1521/98. 9 OLG Hamm, FamRZ 2003, S. 953, 954. 6

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Interessant ist die Entscheidung aber vor allem deshalb, weil das Gericht ausdrücklich hervorhob, dass eine Übernachtung eines 5-jährigen Kindes bei gutem Kontakt durchaus den üblichen familiären Gepflogenheiten entspricht10. Damit widersprach das Gericht deutlich den Stimmen, die einer Übernachtung im Rahmen des Drittumgangsrechts grundsätzlich ablehnend gegenüberstehen11. Klar ist lediglich, dass zumindest Großeltern in der Regel keinen Anspruch darauf haben, mit den Kindern im Rahmen ihres Umgangsrechts die Ferien zu verbringen12. Auffällig ist insoweit die Entscheidung des AG Backnang13, durch die der Großmutter von drei Kindern ein sehr weitgehendes Umgangsrecht eingeräumt wurde, das in seiner Ausgestaltung dem elterlichen Umgangsrecht fast entsprach. Die Großmutter war nach dieser Entscheidung berechtigt, die Kinder alle 14 Tage von Freitag bis Sonntag zu sich zu nehmen; außerdem wurde eine Feiertagsregelung für Weihnachten und Ostern getroffen, sowie eine Ferienumgangsregelung (2 Wochen in den Sommerferien und eine weitere Ferienwoche, wobei eine Woche in den Osterferien vorgeschlagen wurde). Diese Entscheidung lässt sich nur erklären, wenn man sich die näheren Umstände vergegenwärtigt, die dieser Entscheidung zu Grunde lagen. Die Großmutter hatte ein außergewöhnlich enges und herzliches Verhältnis zu ihren Enkelkindern und hatte mit ihnen seit ihrer Geburt in demselben Haus gewohnt. Bei dem Erstgeborenen waren dies immerhin 5 Jahre. Darüber hinaus war das Gericht der Ansicht, dass die Mutter der Kinder auf zusätzliche Hilfe von Seiten der Antragstellerin angewiesen war, da diese zu der Zeit der Entscheidung vielfachen Belastungen ausgesetzt war. Für die Anordnung der Ferienregelung war mitbestimmend, dass diese dem Kindeswillen entsprach und ein anderweitiger Urlaub mit der Mutter jedenfalls im Jahr der Entscheidung nicht in Betracht kam. Auf Beschwerde der Mutter hin wurde dann jedoch das Umgangsrecht im Rahmen eines Vergleichs eingeschränkt. Es blieb jedoch bei einer Umgangsregelung für Weihnachten und einer eingeschränkten Ferienregelung. Das Umgangsrecht wurde lediglich einmal im Monat gewährt, jedoch wiederum mit einer Übernachtung.

10

OLG Hamm, FamRZ 2003, S. 953, 954. Z. B. Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 26, der lediglich von Tagesbesuchen spricht. 12 Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 26; MüKo/Finger, § 1685 Rn. 15 (auch für andere Personen, die ein Umgangsrecht gem. § 1685 BGB haben). 13 FF 2001, S. 28 ff. Gerade diese Entscheidung zeigt jedoch auch wieder die starke Einzelfallbezogenheit der Entscheidungen. Es darf also keinesfalls pauschaliert ein Ferienumgangsrecht im Rahmen des § 1685 BGB abgelehnt werden, ohne die Umstände des Einzelfalls angemessen zu würdigen. 11

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9. Kap.: Ausgestaltung des Umgangs und Möglichkeit des Ausschlusses

Diese Entscheidung entspricht gewiss nicht der Regel, da sie ein extrem weites Umgangsrecht gewährleistet. Insbesondere führt in anderen Fällen, in denen vor allem im Fall einer Scheidung noch anderweitige Umgangsrechte bestehen, ein so weitreichendes Umgangsrecht zu einer zu großen Belastung für das Kind, wenn es zwischen mehreren Umgangsberechtigten pendelt. Jedoch zeigt die Entscheidung sehr anschaulich, dass es durchaus Fälle gibt, in denen es auch im Rahmen des § 1685 BGB geboten ist, ein weites Umgangsrecht zu gewähren. Die Entscheidungen müssen sich also zwangsläufig am Einzelfall orientieren. Ob ein solcher Ausschluss des Ferienumgangs auch bei den anderen Umgangsberechtigten in § 1685 BGB gelten kann, ist zumindest zweifelhaft14. Zwar sollte Pflegeeltern in der Regel auch kein Ferienumgangsrecht zugesprochen werden, da das Kind in seine neue bzw. seine Herkunftsfamilie integriert werden soll, jedoch ist die Stellung von Stiefeltern und Lebenspartnern, denen ein Umgangsrecht nach § 1685 BGB zusteht, für das Kind nicht anders zu beurteilen, als die Stellung eines leiblichen Elternteils. Es bestehen im Regelfall die gleichen emotionalen Bindungen, so dass nicht ersichtlich ist, warum diesen Personen ein Ferienumgangsrecht verwehrt werden sollte. Rauscher15 will bei der Ausgestaltung des Umgangs differenzieren, ob es sich um den Personenkreis des Abs. 1 oder des Abs. 2 handelt. Im Rahmen des § 1685 Abs. 1 BGB befürwortet er grundsätzlich den Umgang in Form von Tagesbesuchen, während er im Rahmen des § 1685 Abs. 2 BGB die Ausgestaltung eher an § 1684 BGB anlehnen will, da die Situation dieser Personen eher mit derjenigen der Eltern zu vergleichen sei. Dies würde bedeuten, dass im Rahmen des § 1685 Abs. 2 BGB durchaus auch Wochenendbesuche mit Übernachtungen in Betracht kommen können. Auch Ferienregelungen wären nicht ausgeschlossen. Feste Zeiträume, in denen der Umgang üblicherweise stattzufinden hat, nennt Rauscher nicht. Mit diesem Ansatz wird den Großeltern und Geschwistern im Grundsatz ein eingeschränkteres Umgangsrecht gewährleistet, als den in Absatz 2 genannten Personen. Dagegen ist Finger der Ansicht, dass Großeltern ein großzügigeres Umgangsrecht gewährt werden sollte als sonstigen Dritten. Für Großeltern nennt er einen Zeitraum zwischen den einzelnen Kontakten von 3 Monaten, bei anderen Personen geht er davon aus, dass ihnen noch weniger Umgang gewährt werden sollte, da sie sich nicht auf das verfassungsrechtlich ge14 Für ein Ferienumgangsrecht auch im Rahmen des § 1685 BGB Rahm/Künkel/ Schneider, III B Rn. 1091; ablehnend Salzgeber, S. 201. 15 Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 26 f.

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währleistete Elternrecht berufen können16. Nach Motzer17 soll das Kind mindestens die Hälfte aller Wochenenden mit dem betreuenden Elternteil verbringen. Sieht man einmal von dem Fall ab, dass das Kind durch konkurrierende Umgangsrechte zu stark belastet würde, erscheint ein Kontakt im Abstand von 3 Monaten als zu selten. Vor allem bei kleinen Kindern muss beachtet werden, dass eine Entfremdung schon nach einer relativ kurzen Zeit eintritt18 – das Alter des Kindes darf also bei der Bestimmung der Umgangshäufigkeit nicht außer Betracht gelassen werden19 – und der Umgang dann unter Umständen gar nicht mehr mit dem Kindeswohl zu vereinbaren ist. Eine Schematisierung, so wie sie Finger vornimmt, ist des Weiteren auch nicht mit der Forderung des BVerfG vereinbar, eine am Einzelfall orientierte Entscheidung zu treffen. Auch ist nicht nachvollziehbar, warum den in § 1685 Abs. 2 BGB genannten Personen ein der Dauer nach eingeschränkteres Umgangsrecht gewährt werden sollte als den Großeltern. Schließlich ist ihre Position in vielen Fällen viel eher mit derjenigen der leiblichen Eltern vergleichbar. Es ist durchaus möglich, dass das Kind von klein auf nur mit einem leiblichen Elternteil und einem Stiefelternteil zusammengelebt hat, so dass der Stiefelternteil von einem leiblichen Elternteil gar nicht unterschieden werden kann. Vor allem das Kind empfindet in solchen Fällen den Stiefelternteil als „richtigen“ Elternteil. Jedenfalls im Grundsatz ist deshalb der Ansatz von Rauscher vorzuziehen, die Ausgestaltung an § 1684 BGB zu orientieren. Auf gar keinen Fall darf das Umgangsrecht im Allgemeinen in der Weise eingeschränkt werden, wie dies von Finger gefordert wird. Jedoch ist auch die pauschalierte Annahme Rauschers zu kritisieren, generell den in Absatz 1 genannten Personen ein restriktiveres Umgangsrecht zu gewähren, als den in Absatz 2 aufgeführten Personengruppen. Hier muss vor allem beachtet werden, welche überaus wichtige Rolle Großeltern im Leben ihrer Enkelkinder einnehmen können. Dies gilt insbesondere für die Fälle, in denen die Enkelkinder aufgrund der Berufstätigkeit der Eltern von den Großeltern betreut werden und sich ein faktisches Eltern-Kind-Verhältnis entwickelt20. Aus diesem Grund ist meines Erachtens zu fordern, dass auch im Rahmen der Ausgestaltung des Umgangsrechts vermehrt auf die im Einzelnen bestehende Beziehung und nicht pauschaliert auf die Zugehö16

MüKo/Finger, § 1685 Rn. 16. Motzer, FamRB 2004, S. 231, 232. 18 Oelkers, § 2 Rn. 78; Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 191. 19 Rahm/Künkel/Schneider, III B Rn. 1108. 20 s. zu der Bedeutung der Großeltern-Enkelkind-Beziehung 3. Kapitel Soziologische und psychologische Aspekte des Umgangs A. II. 1. und A. III. 17

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9. Kap.: Ausgestaltung des Umgangs und Möglichkeit des Ausschlusses

rigkeit des Umgangssuchenden zu einer bestimmten Personengruppe abgestellt wird, um eine einzelfallgerechte Lösung zu finden. Dieses Streben nach einer einzelfallgerechten Lösung muss im Ergebnis auch zu einer Ablehnung der von Motzer vertretenen Ansicht führen. Zwar ist dieser Ansicht zuzugeben, dass dem Kind genügend Zeit mit seinem betreuenden Elternteil bleiben muss. Dies gilt insbesondere auch um der Gefahr des „Umgangstourismus“ vorzubeugen. Allerdings darf dies nicht dazu führen, pauschal einen häufigeren Umgang des Kindes mit Drittpersonen abzulehnen. Zudem muss die Entfernung zwischen dem Wohnort des Kindes und dem des Umgangsberechtigten beachtet werden21. Auf diese Weise kann es auch bei dem Umgang von Großeltern mit ihren Enkeln dazu kommen, dass, da Tagesbesuche gar nicht durchführbar sind, Wochenendbesuche oder Ferienaufenthalte angeordnet werden. Wichtig ist auch, dass die Zeit bei Tagesbesuchen so bemessen sein sollte, dass die Zeit mit dem Kind sinnvoll gestaltet werden kann22. Dagegen ist aber auch zu beachten, dass dem Sorgeberechtigten genug Zeit mit ihrem Kind verbleibt und auch sie mit dem Kind etwas Sinnvolles unternehmen können. Gerade im Rahmen des § 1685 BGB darf es auf gar keinen Fall dazu kommen, dass das Kind genauso viel Zeit oder sogar mehr Zeit mit dem Umgangsberechtigten verbringt, als mit dem Sorgeberechtigten. Insoweit ist der Vorrang des Sorgeberechtigten zu berücksichtigen. Im Rahmen des § 1684 BGB wird grundsätzlich dem umgangsberechtigten Elternteil zuerkannt, dass er über das üblicherweise gewährte Umgangsrecht hinaus mit dem Kind einen Festtag verbringen darf. Vorgeschlagen wird hier, dem Umgangsberechtigten den 2. Weihnachtstag als Besuchstag zu gewähren23. Darüber hinaus kommt aber auch eine Ausweitung auf andere Feiertage in Betracht24. Zu nennen sind hier die großen kirchlichen Feste wie Ostern und Pfingsten oder auch die Tage des Jahreswechsels. Es stellt sich in soweit die Frage, ob auch den aus § 1685 BGB berechtigten Personen ein Umgangsrecht an solchen Feiertagen zugestanden werden sollte. Natürlich ist es gar keine Frage, dass diese Feste Familienfeste 21 Für § 1684 Oelkers, § 2 Rn. 73; Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 188; Schulze Umgangsrecht, S. 222. 22 OLG Hamm, FamRZ 1990, S. 654, 655; Oelkers, § 2 Rn. 75; Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 193. 23 OLG Düsseldorf, FamRZ 1999, S. 522 ff.; BezG Frankfurt/O., FamRZ 1994, S. 58; OLG Karlsruhe, FamRZ 1988, S. 1196 ff.; OLG Düsseldorf, FamRZ 1986, S. 202 ff.; Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 254; Oelkers, § 2 Rn. 91; MüKo/Finger, § 1684 Rn. 25; kritisch Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1684 Rn. 27; Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 204. 24 Oelkers, § 2 Rn. 91.

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sind und überwiegend wenigstens zum Teil auch mit den Verwandten, also insbesondere mit Großeltern und Geschwistern, verbracht werden. Problematisch ist, ob daran auch direkt eine rechtliche Forderung geknüpft werden kann. Hier ist meines Erachtens zwischen Großeltern, Geschwistern und Pflegeeltern auf der einen Seite und Stiefeltern und Lebenspartnern auf der anderen Seite zu unterscheiden. Bei der zweitgenannten Gruppe ist wiederum zu bedenken, dass das Kind selbst nicht zwischen leiblichen Eltern und Stiefeltern bzw. Lebenspartnern unterscheiden kann. Wenn diesen Personen ein Umgangsrecht gewährt wird, weil eine längere häusliche Gemeinschaft bestanden hat, und auch ansonsten der Umgang dem Kindeswohl dient, können sie in der Regel – an ihrer Bedeutung für das Kind orientiert – kaum ernsthaft von leiblichen Eltern unterschieden werden. Hier ist es daher meines Erachtens gerechtfertigt, eine Umgangsregelung für Feiertage zu treffen. Bei Pflegeeltern dagegen ist zu bedenken, dass das Kind in eine neue bzw. in seine Herkunftsfamilie eingegliedert werden soll. Eine Umgangsgewährung an großen „Familienfesten“ würde diesem Ziel grundsätzlich entgegenstehen, so dass bei Pflegeeltern generell eine Umgangsregelung für diese Anlässe eher nicht getroffen werden sollte. Auch Großeltern und Geschwistern sollte im Allgemeinen kein Umgangsrecht an Feiertagen gewährt werden. Dies kann anders sein, wenn der Sorgeberechtigte und die Großeltern bzw. Geschwister in der Lage sind, ihre Differenzen, von deren Bestehen man bei gerichtlicher Durchsetzung des Umgangsrechts ausgehen kann, in Gegenwart des Kindes zu unterbinden, so dass ein Umgangsrecht in der Wohnung des Sorgeberechtigten angeordnet werden kann. Ein Umgang an solchen Feiertagen in der Wohnung des Umgangsberechtigten kann hier nur im Einzelfall in Betracht kommen, wenn beispielsweise das Kind auch vorher schon immer am 2. Weihnachtsfeiertag zu den Großeltern gereist ist. Die gleichen Überlegungen müssen auch für Übernachtungen gelten, so dass sie in der Regel bei Stiefeltern und Lebensgefährten ohne weiteres angeordnet werden könne, bei Pflegeeltern, Großeltern und Geschwistern dagegen eher nicht. Natürlich muss aber bei allen Entscheidungen die Berücksichtigung des Einzelfalles im Vordergrund stehen, um eine flexible und dem Kindeswohl am besten entsprechende Umgangsregelung zu ermöglichen. Auch ist zu beachten, dass es bei der Ausgestaltung des Umgangs nicht darum geht, die Interessen der Umgangsberechtigten zu schützen. Die Ausgestaltung des Umgangs ist ganz allein am Kindeswohl zu orientieren.

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9. Kap.: Ausgestaltung des Umgangs und Möglichkeit des Ausschlusses

2. Ort der Ausübung des Umgangsrechts Da oberstes Regelungsprinzip im Rahmen des Umgangsrechtes gem. § 1685 BGB das Kindeswohl ist, muss der Umgang an einem mit dem Kindeswohl zu vereinbarenden Ort stattfinden. Der Umgang kann an jedem Ort stattfinden, der dem Kindeswohl nicht widerspricht. Rauscher räumt zwar ein, dass der Umgang in „erheblich streitigen Fällen“ auch ohne Anwesenheit des Sorgeberechtigten in der Wohnung des Umgangsberechtigten stattfinden kann25, grundsätzlich geht er jedoch davon aus, dass kein eigenständiger Aufenthalt des Kindes bei dem Umgangsberechtigten in Betracht kommt. Im Regelfall soll der Umgang im Dabeisein der Sorgeberechtigten wechselseitig in der Wohnung des Umgangsund des Sorgeberechtigten stattfinden26. Jaeger möchte dagegen als Besuchsort eher die Wohnung des Umgangsberechtigten ansehen, soweit nicht Gründe des Kindeswohls entgegenstehen27. Er äußert sich dagegen nicht dazu, ob dies in Begleitung des Sorgeberechtigten geschehen soll, oder nicht. Meines Erachtens sollte der Umgang in der Regel ohne Anwesenheit des Sorgeberechtigten in der Wohnung des Umgangsberechtigten stattfinden28. Wie im Rahmen des § 1684 BGB ist es auch im Rahmen des § 1685 BGB so, dass sich der Umgangsberechtigte in der Wohnung des Sorgeberechtigten nicht unbefangen mit dem Kind beschäftigen kann und außerdem die Gefahr besteht, dass das Kind in die Spannungen zwischen Sorge- und Umgangsberechtigten hineingezogen wird29. Eine andere Regelung kann nur dann in Betracht kommen, wenn der Sorgeberechtigte und der Umgangsberechtigte in der Lage sind, ihre Konflikte während des Umgangs zurückzustellen und spannungsfrei miteinander verkehren können. Ansonsten schadet der Umgang dem Kind eher, als dass er ihm nützt. Auch bei Kleinkindern, die Trennungsängste haben und noch sehr am Sorgeberechtigten als Hauptbezugsperson hängen, kann ein Umgang in der Wohnung des Sorgeberechtigten oder ein Umgang in der Wohnung des Umgangsberechtigten in Begleitung des Sorgeberechtigten in Betracht kommen30. Im Regelfall sollte der Umgang aber beim Umgangsberechtigten stattfinden31. 25

Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 26. Salzgeber, S. 201, lehnt einen Umgang des Kindes ohne Begleitung des Sorgeberechtigten ab; eher für den Umgang im häuslichen Bereich des Kindes auch FamRefKomm/Rogner, § 1685 Rn. 5. 27 Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1685 Rn. 7. 28 So wurde auch vom AG Bergheim, unveröffentlichter Beschluss AktZ. 63 F 207/01, der Umgang bei der Großmutter des Kindes angeordnet. 29 So für § 1684 Schulze, Das Umgangsrecht, S. 223. 26

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3. Ausgefallene Besuche Bei ausgefallenen Besuchen sollte versucht werden, diese nach Möglichkeit nachzuholen. Dabei wird teilweise unterschieden, ob die Gründe für den Ausfall in der Person des Umgangsberechtigten oder in der Person des Kindes gelegen haben: bei Gründen, die in der Person des Kindes liegen, soll versucht werden, diese nachzuholen, bei Gründen in der Person des Umgangsberechtigten müssen die Besuche dagegen ausfallen32. Dadurch wird dem Sorgeberechtigten die Möglichkeit genommen, das Umgangsrecht faktisch auszuhöhlen, indem er zum Beispiel Krankheiten des Kindes vortäuscht33. Dies verkennt Finger34, wenn er die Auffassung vertritt, dass bei regelmäßigen Kontakten in kürzeren Abständen für eine Nachholung gar kein Anlass besteht. Wenn Finger das Problem der Berechnung ausgefallener Besuche sieht, so kann dem schon im Vorfeld dadurch begegnet werden, dass das Gericht im Rahmen der Umgangsregelung ganz konkrete Anordnungen für Ersatztermine trifft35. Der Umgang sollte auf den nächstmöglichen üblichen Umgangstag verschoben werden, damit der periodische Umgang nicht unterlaufen wird36. Insbesondere sollte eine Regelung für den Fall getroffen werden, dass der Besuchstag mit einem hohen Feiertag zusammenfällt37. Jedoch ist auch Finger der Ansicht, dass bei Besuchen in längeren Abständen unter Umständen eine Nachholung des versäumten Umgangs in Betracht kommt38. Damit kommt bei einem Besuchsrecht jedenfalls der Großeltern, das im Normalfall nicht so häufig gewährt wird39, aber auch der ehemaligen Pflegeeltern und Geschwister eine Nachholung des Besuchs jedenfalls generell in Betracht. Beachtet werden muss jedoch 30 Einen Umgang in der Wohnung des Umgangsberechtigten in Anwesenheit des Sorgeberechtigten wurde von den Parteien im Fall eines 2-jährigen Kindes vereinbart; OLG Frankfurt, FamRZ 2003, S. 250 f. 31 Insoweit wurde der Umgang eines ca. 7-jähigen Kindes mit seinen Großeltern vom AG Hannover in dem Verfahren 620 F 1512/98 richtigerweise ohne Dabeisein der Kindesmutter angeordnet. 32 Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 210; Oelkers, § 2 Rn. 106; so wohl auch Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 255. 33 Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 255. 34 MüKo/Finger, § 1684 Rn. 30. 35 Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1684 Rn. 22; Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 255. 36 Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 211; Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 255. 37 Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 210. 38 MüKo/Finger, § 1684 Rn. 30. 39 s. o. 9. Kapitel Nähere Ausgestaltung des Umgangs und die Möglichkeit des Ausschlusses A. I. 1.

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9. Kap.: Ausgestaltung des Umgangs und Möglichkeit des Ausschlusses

auch hier wieder, dass eine Belastung für das Kind auf jeden Fall vermieden werden muss40. Schwieriger gestaltet sich die Nachholung, wenn Ferienumgang gewährt worden ist. Der Ferienumgang darf nur aus einem zwingenden Grund ausfallen, wobei hier nicht Aktivitäten des Kindes gemeint sind, da das Kind auch bei der Ferienplanung des Sorgeberechtigten seine Aktivitäten zurückstellen muss. In Betracht kommt als wichtiger Grund somit nur eine Erkrankung des Kindes41. Zwar ist auch bei einem Ferienumgang eine Nachholung wünschenswert, jedoch kommt es hier in noch größerem Maße zu Belastungen des Kindes. Nach dem LG Karlsruhe42 kommt auch nicht zwingend eine Nachholung des Sommerurlaubs in den Weihnachtsferien in Betracht. Das ist nachvollziehbar, da der Sorgeberechtigte auch die Möglichkeit haben muss, mit dem Kind zusammen die Ferien zu verbringen. Die Weihnachtsferien sind jedoch so kurz, dass dem Kind gar keine Zeit mehr verbleibt, um mit dem Sorgeberechtigten zusammenzusein. Dies wird auch in der Entscheidung des OLG Stuttgart43 deutlich, das der Großmutter lediglich das Recht eingeräumt hat, mit den Enkelkindern in den Sommerferien eine Woche zusammenzusein44. 4. Bestimmung des Umgangs mit Dritten Fraglich ist, ob die im Rahmen des § 1685 BGB umgangsberechtigten Personen auch den Umgang des Kindes mit Dritten regeln können45. Dass dies generell möglich sein muss, zeigt sich in einer Entscheidung des Amtsgerichts Essen46. Hier wurde der Antragstellerin aufgegeben, den Kindesvater nicht zu den Besuchstagen mitzunehmen. Daraus lässt sich im Umkehrschluss folgern, dass es generell im Rahmen des Umgangsrechts Dritter möglich ist, den Umgang auch mit Drittpersonen zu bestimmen. Im Rahmen des elterlichen Umgangsrechts ergibt sich diese Befugnis aus § 1687 a i. V. m. § 1687 Abs. 1 S. 4 BGB47, der bestimmt, dass während der Dauer des Umgangs der umgangsberechtigte Elternteil die Alleinentscheidung in Angelegenheiten des täglichen Lebens hat. Problematisch ist, dass in § 1685 BGB auf diese Bestimmungen nicht verwiesen wird. Schulze will 40

Oelkers, § 2 Rn. 106; Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 211. Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 212. 42 DAVorm 1975, S. 243. 43 FF 2001, S. 29 f. 44 Das AG Backnang als vorhergehende Instanz hatte der Großmutter auch eine Woche Ferienumgang mit den Kindern in den Osterferien zugestanden. 45 Ablehnend Rahm/Künkel/Schneider, III B Rn. 1113. 46 Unveröffentlichte Entscheidung vom 21.11.2001 AktZ. 102 F 123/99. 47 Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1684 Rn. 31; Schulze, Das Umgangsrecht, S. 224. 41

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jedoch die Verweisung in § 1685 Abs. 3 BGB berücksichtigt wissen, die für das Drittumgangsrecht die Normen des Umgangsrechts der Eltern zur Wohlverhaltenspflicht, zur gerichtlichen Regelung und zum Eingriff für entsprechend anwendbar erklärt. Da mit dieser Verweisung der Gesetzgeber das Umgangsrecht der Dritten dem der Eltern weitgehend angepasst habe, müsse die Wertung der §§ 1687 f. BGB auf das Umgangsrecht Dritter übertragen werden48. Angemessener ist meines Erachtens jedoch eine Analogie zu § 1687 a BGB, der die Alleinentscheidungsbefugnis des nichtsorgeberechtigten Elternteils regelt, wenn das Kind sich bei ihm aufhält. Die beiden Situationen sind miteinander vergleichbar, da in beiden Fällen kein Sorgerecht vorhanden ist, das Kind sich aber bei der Person ohne Sorgerecht aufhält. In beiden Fällen ist es notwendig, dass derjenige, bei dem sich das Kind aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung aufhält, in den Angelegenheiten der tatsächlichen Betreuung das Alleinentscheidungsrecht besitzt, um einen möglichst unbeschwerten und unkomplizierten Umgang zu gewährleisten. Die Befugnis zur Alleinentscheidung ergibt sich damit wie beim nichtsorgeberechtigten Elternteil nicht aus dem Sorgerecht, sondern ist ebenso wie diese aus der Natur der Sache zu erklären49. Der Gesetzgeber scheint im Rahmen der Neueinführung des § 1685 BGB dieses Problem nicht gesehen zu haben, bzw. sah es mit der Einführung der §§ 1687, 1687 a BGB irrtümlich genügend erfasst. Schließlich war im Rahmen des alten § 1634 BGB ausdrücklich geregelt, dass der Umgangsberechtigte während der Dauer des Umgangs über den Umgang mit Dritten bestimmen durfte. Diese Regelung entfiel mit dem Kindschaftsrechtsreformgesetz von 1997, wurde jedoch im Rahmen der §§ 1687, 1687 a BGB wieder aufgegriffen. Es liegt also insoweit eine Regelungslücke vor, die durch eine Analogie zu § 1687 a BGB geschlossen werden sollte. Eine sinnvolle Ausübung des Umgangs verlangt darüber hinaus, dass der Umgangsberechtigte während der Dauer des Umgangs den Umgang des Kindes mit Dritten bestimmen darf. 5. Umgangssurrogate Das Recht auf Umgang schließt auch andere Formen des Kontaktes, also insbesondere den Brief- und Telefonverkehr ein. Dies ergibt sich nun unmittelbar aus dem Wortlaut des § 1685 BGB, in dem nach der Kindschaftsrechtsreform ausdrücklich nur noch von „Umgang“ gesprochen wird und 48

Schulze, Das Umgangsrecht, S. 226. Für den nichtsorgeberechtigten Elternteil Palandt(58)/Diederichsen, § 1687 a Rn. 1. 49

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9. Kap.: Ausgestaltung des Umgangs und Möglichkeit des Ausschlusses

nicht mehr von „persönlichem Umgang“50. Ebenso gehört zum mittelbaren Umgang die Übersendung von Fotos51. Brief- und Telefonverkehr wird dem Umgangsberechtigten nicht nur als Surrogat gewährt, weil er beispielsweise wegen großer räumlicher Entfernung nicht in der Lage ist, persönlichen Kontakt zu dem Kind zu pflegen, vielmehr kommen solche Kontakte auch neben dem persönlichen Umgang mit dem Kind in Betracht52. Auch kommt ein mittelbarer Umgang dann in Betracht, wenn ein unmittelbarer Umgang wegen Kindeswohlgefährdung ausgeschlossen ist53. Jedoch können selbst solche Umgangssurrogate untersagt werden, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass durch diese auch weiterhin das eigentliche Ziel erreicht werden soll, direkten Umgang aufnehmen zu können54. Hier ging es um den besonderen Fall, dass das Enkelkind der Antragstellerin bei Pflegeeltern untergebracht war und zwischen der Antragstellerin und den Pflegeeltern große Spannungen bestanden. Insbesondere konnte die Großmutter nicht akzeptieren, dass das Kind nunmehr in einer Pflegefamilie lebte, sondern sah das zu Hause des Kindes immer noch bei sich selbst. Es war aus diesem Grund höchstwahrscheinlich, dass das Kind erneut in das Spannungsfeld zwischen den Pflegeeltern und der Großmutter geraten würde. Wenn der Briefverkehr aber auch vom Umgangsrecht umfasst ist, so ist der Sorgeberechtigte, bei dem sich das Kind aufhält, auch verpflichtet, die Briefe an das Kind weiter zu leiten55.

II. Einschränkungen und Ausschluss Fraglich im Rahmen des § 1685 BGB ist, inwieweit das Umgangsrecht der Drittpersonen vom Gericht eingeschränkt bzw. gänzlich ausgeschlossen werden kann. 1. Die Verweisung auf § 1684 Abs. 4 BGB Für die Frage der Einschränkung und des Ausschlusses des Umgangs muss die Verweisung in § 1685 Abs. 3 BGB beachtet werden. Aufgrund 50

In diesem Sinn auch BT-Drucks. 13/4899, S. 104. Unveröffentlichter Beschluss des AG Essen-Borbeck AktZ. 21 F 44/01. 52 So ausdrücklich auch BT-Drucks. 13/4899, S. 105, wenn darauf hingewiesen wird, dass telefonische Kontakte auch dann sinnvoll sind, wenn der Umgangsberechtigte zur Wahrnehmung persönlicher Kontakte nur selten in der Lage ist. 53 Unveröffentlichter Beschluss des AG Essen-Borbeck AktZ. 21 F 44/01. 54 Unveröffentlichter Beschluss des AG Essen AktZ. 106 F 203/00. 55 AG Zossen, DAVorm 1999, S. 143; Oelkers, § 2 Rn. 111. 51

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dieser Verweisung gilt § 1684 Abs. 4 BGB im Rahmen des Umgangsrechts Dritter entsprechend. Danach kann das Familiengericht den Umgang einschränken oder ausschließen, soweit dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist. Soll der Umgang dagegen auf Dauer eingeschränkt oder ausgeschlossen werden, so wird eine Gefährdung des Kindeswohls vorausgesetzt. Überaus zweifelhaft ist in diesem Zusammenhang, wie die Verweisung überhaupt zu verstehen und ob sie nicht sogar im Hinblick auf den Verweis auf § 1684 Abs. 4 S. 2 BGB gänzlich überflüssig ist. Daran könnte deshalb zu denken sein, weil gem. § 1685 BGB das Drittumgangsrecht sowieso nur unter der Voraussetzung der Kindeswohldienlichkeit gewährt wird. Das Umgangsrecht wird also schon dann versagt, wenn eine Kindeswohldienlichkeit nicht festzustellen ist und nicht erst, wie dies in § 1684 Abs. 4 S. 2 BGB geregelt ist, im Fall der Kindeswohlgefährdung. In der Literatur wird dieses Problem kaum ernsthaft diskutiert und in der Rechtsprechung gar nicht angesprochen. So wird in den meisten Kommentierungen lapidar darauf hingewiesen, dass im Rahmen des § 1685 BGB die Absätze 2–4 des § 1684 BGB entsprechende Anwendung finden56. Lipp57 vertritt hingegen die Ansicht, dass § 1684 Abs. 4 S. 2 BGB im Rahmen des § 1685 BGB keine Anwendung findet, da Maßstab für die Anerkennung eines Umgangsrechts allein schon die Kindeswohldienlichkeit ist. Schulze hingegen sieht die Verweisung auf § 1684 Abs. 4 BGB als insgesamt verfehlt an: Ein „Eingriff“ in das in § 1685 BGB geregelte Umgangsrecht aus Kindeswohlerwägungen sei nicht denkbar, da bei Gefährdung des Kindeswohls durch den Umgang oder bei Ausschluss des Umgangs auf Grund dieser Erwägungen bereits kein Recht auf Umgang bestehen würde58. Rauscher und Rogner vertreten die Auffassung, die Verweisung lasse sich vor allem verfahrensrechtlich verstehen, d.h. das Familiengericht entscheidet über Umfang und Ausübung des Umgangs. Der Maßstab der Einschränkung oder des Ausschlusses richte sich jedoch nach der positiven Kindeswohldienlichkeit des § 1685 Abs. 1 BGB59. Die Lösung des Problems erweist sich als denkbar schwierig. Fest steht jedenfalls, dass sich der Umgang von Drittpersonen grundsätzlich allein nach der Kindeswohldienlichkeit richtet. Darin besteht auch zwischen den 56 Palandt/Diederichsen, § 1685 Rn. 7; MüKo/Finger, § 1685 Rn. 15; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1685 Rn. 8; Erman/Michalski, § 1685 Rn. 1. 57 Lipp/Wagenitz, § 1685 Rn. 5; so wohl auch Rahm/Künkel/Schneider, III B Rn. 1117: Unanwendbarkeit sowohl des Abs. 4 S. 1 als auch des S. 2. Er spricht zwar von Abs. 2 S. 2, bezieht sich aber erkennbar auf den vorangehenden Satz, dass § 1684 Abs. 4 BGB im Rahmen des § 1685 BGB keine Anwendung findet. 58 Schulze, Das Umgangsrecht, S. 267 f. 59 Rauscher, Familienrecht, § 34 Rn. 1123; FamRefKomm/Rogner, § 1685 Rn. 4.

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einzelnen Autoren durchaus Einigkeit. Eine Einschränkung oder ein Ausschluss des Umgangsrechts erst bei Kindeswohlgefährdung, so wie dies von § 1684 Abs. 4 S. 2 BGB vorgeschrieben wird, kommt damit bei § 1685 BGB nicht in Betracht. Richtig erscheint es weiterhin, den Verweis in § 1685 Abs. 3 BGB als überwiegend verfahrensrechtlich zu qualifizieren. Denn es wird durch den Verweis klargestellt, dass das Familiengericht sowohl für den Umfang als auch für die Ausübung des Umgangsrechts zuständig ist. Zu aller erst stellt sich damit die Frage, ob im Rahmen des Drittumgangs eine Einschränkung des Umgangs überhaupt in Betracht kommt. Hier ist es meiner Ansicht nach richtig, zu unterscheiden, ob der Umgang von Anfang an eingeschränkt werden soll, oder bereits ein gerichtlicher Umgang gewährt wurde und dieser nun beschnitten werden soll. a) Erstmalige Gewährung des Umgangs Wird erstmalig ein Antrag auf Erlass einer gerichtlichen Umgangsregelung gestellt, ist der Ansicht von Schulze zuzustimmen. Eine Einschränkung gem. § 1684 Abs. 4 S. 1 BGB kommt hier nicht in Betracht, da das Umgangsrecht nur in den Grenzen der Kindeswohldienlichkeit gem. § 1685 BGB gewährt wird60. Es besteht lediglich wenn und soweit der Umgang dem Wohl des Kindes dient61. Ein Eingriff in das Recht der Dritten ist insoweit nicht denkbar62. Gefährdet der Umgang das Kindeswohl oder ist es für das Kindeswohl erforderlich, dass kein Umgang stattfindet, so besteht kein Recht auf Umgang. § 1685 Abs. 3 BGB verweist in diesem Fall auf die Möglichkeit des Familiengerichts, den Umfang des Umgangs – in den Grenzen der Kindeswohldienlichkeit – zu bestimmen und damit lediglich beschränkt zu gewähren. Eine Möglichkeit, den Umgang lediglich beschränkt zu gewähren, stellt dabei die Befugnis des Gerichts dar, gem. § 1684 Abs. 4 S. 3 i. V. m. § 1685 Abs. 3 BGB einen begleiteten Umgang anzuordnen, sollte nur ein solcher dem Kindeswohl dienen. Die Anordnung eines derart beschränkten Umgangs ist zwar im Rahmen des § 1685 BGB eher selten denkbar, aber grundsätzlich nicht völlig ausge60 Dies verkennt Höflinger, ZfJ 2002, S. 131, 134, wenn sie die Verweisung des § 1685 Abs. 3 BGB auf den gesamten § 1684 Abs. 4 BGB bezieht und damit den Umgang längerfristig erst bei Vorliegen einer Kindeswohlgefährdung einschränken oder ausschließen will. 61 Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 27. 62 Schulze, Das Umgangsrecht, S. 167.

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schlossen. Es lassen sich Fälle vorstellen, in denen zwar der unbeschränkte Umgang nicht dem Kindeswohl dient, wohl aber ein beschränkter Umgang. Dies wäre zum Beispiel dann der Fall, wenn ein Kind beide Eltern durch einen Unfall verloren hat und es das Kindeswohl gebietet, dass das Kind weiterhin Kontakt zu seiner übrigen Verwandtschaft unterhält, um nicht vollständig seinem familiären Umfeld entrissen zu werden. b) Nachträgliche Einschränkung oder nachträglicher Ausschluss des Umgangsrechts Anders stellt sich die Situation jedoch dar, wenn bereits ein Umgangsrecht gewährt wurde. Verändern sich hier die Verhältnisse so, dass ein Umgangsausschluss oder eine restriktivere Gewährung erforderlich ist, so stellt dies in gewisser Weise einen „Eingriff“ in das einmal gewährte Umgangsrecht dar. Dem umgangsberechtigten Dritten wird eine ihm gewährte Rechtsposition entzogen und der Umgang eingeschränkt. Hier muss der Prüfungsmaßstab des § 1684 Abs. 4 S. 1 BGB herangezogen werden, um eine Entscheidung treffen zu können. Der Umgangsumfang ist dann abzuändern, wenn dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist63. Das Gericht hat die gleichen Möglichkeiten den Umgang einzuschränken, wie es bei einer anfänglichen Anordnung den Umgang begrenzt gewähren kann. Mithin kann das Gericht auch gem. § 1684 Abs. 4 S. 3 i. V. m. § 1685 Abs. 3 BGB einen begleiteten Umgang anordnen. Dann stellt sich der Verweis in § 1685 Abs. 3 BGB aber auch nicht nur als verfahrensrechtlich dar. Er verweist vielmehr darauf, dass eine nachträgliche Umgangseinschränkung oder ein nachträglicher Ausschluss auch beim Drittumgangsrecht in Betracht kommen. Im Gegensatz zur erstmaligen Umgangsgewährung ist es damit möglich, dass ein Umgangsrecht bei nachträglich entfallener Kindeswohldienlichkeit bestehen bleibt und lediglich eine Beschränkung erfolgt, soweit diese für das Kindeswohl erforderlich ist. 2. Die Anordnung eines begleiteten Umgangs Es ist damit sowohl bei der erstmaligen gerichtlichen Umgangsanordnung als auch bei einer nachträglichen Einschränkung des Umgangsrechts gemäß § 1684 Abs. 4 S. 3 i. V. m. § 1685 Abs. 3 BGB möglich einen begleiteten Umgang anzuordnen. Das Familiengericht ordnet in einem solchen Fall an, dass der Umgang nur im Dabeisein eines mitwirkungsbereiten Dritten statt63

Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 27.

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9. Kap.: Ausgestaltung des Umgangs und Möglichkeit des Ausschlusses

finden darf. Der begleitete Umgang ist eine Modalität des eingeschränkten Umgangs64. Nicht unter § 1684 Abs. 4 S. 3 i. V. m. § 1685 Abs. 3 BGB fällt die begleitete Übergabe, bei der das Kind von einem mitwirkungsbereiten Dritten zum Umgangsberechtigten gebracht und abgeholt wird, weil es bei der Übergabe immer wieder zu Streitigkeiten zwischen dem Berechtigten und Verpflichteten kommt. Diese richtet sich allein nach § 1685 i. V. m. § 1684 Abs. 3 BGB, da das Holen und Bringen ausgestaltet wird65. Der Umgang wird von einem mitwirkungsbereiten Dritten begleitet. Das kann eine Privatperson sein, wobei es nicht notwendig des Einverständnisses aller Parteien bedarf66, oder psychologisch ausgebildete Dritte von Trägern der Jugendhilfe bzw. einschlägig tätigen Vereinen67. Dabei ist zu beachten, dass der begleitete Umgang keineswegs eine Dauerlösung darstellt, sondern lediglich für kurze Zeit angeordnet werden sollte68. Die Anordnung eines begleiteten Umgangs ist zwar wiederum im Hinblick auf den Umgang mit Dritten nur in äußerst seltenen Fällen denkbar, aber durchaus möglich69. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass auch ein begleiteter Umgang dem Kindeswohl dient, aber eben nicht der unbegleitete. Zu denken wäre beispielsweise wiederum an die Fälle, in denen beide Elternteile gestorben sind und dem Kind die Restfamilie erhalten bleiben soll. Besonders ist in diesem Zusammenhang aber wohl an die faktischen Stiefeltern zu denken, die das Kind nicht adoptiert haben und denen somit nur ein Umgangsrecht nach § 1685 BGB zugestanden werden kann. Hier ist es denkbar, dass das Kind ein so enges Verhältnis zu dieser Person entwickelt hat, dass auch ein begleiteter Umgang durchaus dem Kindeswohl dienen kann und lediglich, etwa aufgrund einer Alkoholkrankheit des faktischen Stiefelternteils, eine Überwachung zur Wahrung des Kindeswohls angezeigt ist. Das Amtsgericht Essen70 hat einer Großmutter Treffen mit ihrem zum Zeitpunkt der Entscheidung 8-jährigen Enkelkind im Rahmen des begleiteten Umgangs gestattet. Dabei wurde der Umgang unter der Auflage gewährt, dass die Großmutter im Rahmen des Umgangs den Aufenthalt des Kindes bei der Mutter nicht in Frage stellt, das Verhältnis der geschiedenen Kindeseltern nicht erörtert und nicht den Wunsch an das Kind heranträgt, es möge den Vater öfter besuchen. Insoweit hat also die Anordnung des 64

Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 306. Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 311; anders Oelkers, § 2 Rn. 216. 66 Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 320. 67 § 1684 Abs. 4 S. 4 HS 1. 68 Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 312; a. A. insoweit wohl Salzgeber, S. 188. 69 Unveröffentlichter Beschluss des AG Essen vom 21.11.2001 AktZ. 102 F 123/ 99; Rahm/Künkel/Schneider, III B Rn. 1100 f.; kritischer Staudinger/Rauscher, § 1685 Rn. 26, ein begleiteter Umgang wird kaum dem Kindeswohl dienen. 70 Unveröffentlichter Beschluss vom 21.11.2001 AktZ. 102 F 123/99. 65

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begleiteten Umgangs die Funktion, die Einhaltung der Auflagen sicherzustellen. Jedoch ist auch denkbar, dass einem Umgangsboykott seitens der Kindesmutter vorgebeugt werden sollte und diese lediglich einen Kontakt im Rahmen des begleiteten Umgangs akzeptieren konnte. Gerade in dem hier entschiedenen Fall ist aber meines Erachtens fraglich, ob nicht ein unbegleiteter Umgang hätte angeordnet werden müssen oder zumindest der begleitete Umgang zeitlich zu beschränken gewesen wäre. Hier ist vor allen Dingen zu beachten, dass das Kind selbst einen Kontakt mit der Großmutter nicht abgelehnt hat. Das Kind musste nicht behutsam an einen Umgang herangeführt werden. Ob aber der begleitete Umgang in den Fällen sinnvoll ist, in denen es lediglich darum geht, die Erfüllung einer Auflage sicherzustellen, ist zweifelhaft. Es schränkt den Kontakt mit dem Kind unverhältnismäßig ein, da ein unbefangener Kontakt nicht ohne weiteres möglich ist. Um die Vollziehung der Auflage sicherzustellen, wäre es hier meiner Meinung nach sinnvoller, den Umgangsberechtigten auf die Möglichkeit des Umgangsausschlusses zu verweisen, wenn die Auflagen nicht eingehalten werden. Jedenfalls hätte der begleitete Umgang nur für eine begrenzte Zeit angeordnet werden sollen, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen Umgangsverpflichtetem (Kindesmutter) und Umgangsberechtigten (Großmutter) erst wieder aufgebaut werden muss. In solchen Fällen dient ein befristeter begleiteter Umgang dazu, das Vertrauensverhältnis wieder aufzubauen und dem Umgangsverpflichteten Gewähr dafür zu bieten, dass der Umgang unproblematisch verläuft und das Kind nicht beeinflusst wird. Wenn dieses Vertrauensverhältnis wieder aufgebaut ist und sichergestellt werden kann, dass das Kind nicht in den Konflikt der Parteien hineingezogen wird, muss aber unbegleiteter Umgang gewährt werden, da dieser dem Umgangsberechtigten und dem Kind mehr Freiheiten bei der Gestaltung des Umgangs ermöglicht und insgesamt einen ungezwungeneren Umgang gewährleistet. 3. Ausschluss des Umgangs Auf jeden Fall muss der Drittumgang in den Fällen ausgeschlossen werden, in denen schon im Rahmen des elterlichen Umgangsrechts eine Umgangsgewährung wegen Kindeswohlgefährdung nicht in Betracht kommt. Denn muss schon im Rahmen des elterlichen Umgangsrechts, das sehr viel stärker ausgestaltet ist als das Drittumgangsrecht, der Umgang versagt werden, so gilt dies erst recht für das unter dem Vorbehalt der Kindeswohldienlichkeit stehende Drittumgangsrecht. Insbesondere kann ein Ausschluss des Umgangs im Rahmen des § 1684 BGB in folgenden Fällen in Betracht kommen, wobei allerdings die jeweiligen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind: Bei Straftaten des Umgangselternteils gegen den anderen Elternteil oder gegen sonstige nahe Angehörige oder Freunde ist das

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9. Kap.: Ausgestaltung des Umgangs und Möglichkeit des Ausschlusses

Wohl des Kindes regelmäßig stark berührt, so dass ein Umgangsausschluss in Betracht zu ziehen ist71. Gleiches gilt für Verfehlungen des Umgangsberechtigten gegenüber dem Kind, wie schwere Misshandlungen72 oder sexueller Missbrauch73. Ebenso kann der Umgang ausgeschlossen werden, wenn eine konkrete Entführungsgefahr besteht und dieser nicht anders vorgebeugt werden kann, als mit dem Entzug des Umgangsrechts74. Auch kommt ein Ausschluss bei Erkrankungen des Umgangsberechtigten in Betracht, wie Infektionskrankheiten75, Suchtkrankheiten und psychischen Erkrankungen76. In Betracht zu ziehen ist ein Umgangsausschluss auch dann, wenn der Berechtigte kein Interesse am Umgang zeigt, sondern nur aus egoistischen, mit dem Kindeswohl nicht zu vereinbarenden Motiven auf den Umgang drängt77. Nicht ausreichend ist dagegen auch beim Umgangsrecht von Drittpersonen, dass der erste Besuch Unzulänglichkeiten aufweist78. 4. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz In allen in § 1684 Abs. 4 BGB genannten Fällen der Einschränkung und des Ausschlusses des Umgangs ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten79. Das bedeutet beispielsweise, dass der betreute Umgang gegenüber dem vollständigen Umgangsausschluss das mildere Mittel darstellt und somit vorrangig anzuordnen ist, wenn das Kindeswohl gewahrt wird. Im Rahmen des § 1685 BGB ist dagegen der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht zu beachten. Einzig entscheidend ist die Kindeswohldienlichkeit des Umgangs. Einziger Prüfungspunkt ist damit, wie dem Kindeswohl am besten 71

Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 328. Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 276; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1684 Rn. 36. 73 AG Kerpen, FamRZ 1998, S. 254; Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 334; Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 277; Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1684 Rn. 36. 74 Palandt/Diederichsen, § 1684 Rn. 22; Oelkers, § 2 Rn. 177; Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 280. 75 Dabei ist der Umgang mit einem AIDS-infizierten Elternteil jedoch nicht auszuschließen, wenn der Erkrankte verantwortungsvoll mit der Krankheit umgeht, OLG Frankfurt, NJW 1991, S. 1554; OLG Hamm, NJW 1989, S. 2336; Oelkers, § 2 Rn. 191. 76 Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 339 ff.; Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 281 f. 77 Für § 1685 ausdrücklich BGH, NJW 2001, S. 3337, 3339 (zweckfremdes Ziel ist, das durch den Verdacht des sexuellen Missbrauchs entstandene Misstrauen des Kindes zerstreuen zu wollen); OLG Hamm, FamRZ 1997, S. 693, 694; Oelkers, § 2 Rn. 203; Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 344. 78 OLG Frankfurt, FamRZ 2003, S. 250, 251. 79 Palandt/Diederichsen, § 1684 Rn. 26, explizit auch für das Drittumgangsrecht. 72

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zur Geltung verholfen werden kann. Auf einen geringstmöglichen Eingriff in das Umgangsrecht der Dritten kommt es dagegen, anders als beim elterlichen Umgangsrecht, nicht an. 5. Einschränkung oder Ausschluss des Vollzugs früherer Entscheidungen Weiterhin sieht § 1684 Abs. 4 BGB vor, dass das Gericht den Vollzug der früheren Entscheidung über das Umgangsrecht einschränken oder ausschließen kann. Intention des Gesetzgebers war es, den Konflikt in den Fällen, in denen das Umgangsrecht nur deshalb mit dem Kindeswohl nicht vereinbar ist, weil der das Kind betreuende Elternteil den Umgang obstruiert oder das Kind beeinflusst, zu entschärfen. Der Regierungsentwurf wies darauf hin, dass ein Ausschluss des Umgangs in diesen Fällen die falschen Signale setzen würde. Der betreuende Elternteil würde für sein Verhalten mit dem Wegfall des Umgangsrechts belohnt80. Diese Überlegungen kommen beim Umgangsrecht Dritter genauso zum Tragen. Denn auch hier ist es denkbar, dass der Umgang allein wegen des unvernünftigen Verhaltens des Sorgeberechtigten nicht gewährt wird, obwohl das Kind im Grunde genommen dem Umgang positiv gegenüber steht und ihn im Innersten wünscht. Auch hier wird dann durch Aussetzung der Vollstreckung das Signal gesetzt, dass der Umgang eigentlich für das Kind wünschenswert wäre. Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass sowohl der begleitete Umgang als auch eine Einschränkung des Umgangs im Rahmen des Umgangsrechts Dritter in Betracht kommen.

B. Schweiz Die Gestaltung des Umgangs Dritter mit dem Kind richtet sich nach Art. 274a ZGB i. V. m. 273 Abs. 1 ZGB. Durch die Verweisung in Art. 274a Abs. 2 ZGB, der bestimmt, dass die Schranken des elterlichen Umgangsrechts entsprechend anwendbar sind, haben auch Dritte einen Anspruch auf angemessenen Umgang mit dem Kind81. Ebenso kann über die Verweisung in Art. 274a ZGB der Umgang nach Art. 274 Abs. 2 ZGB ausgeschlossen oder beschränkt werden.

80

BT-Drucks. 13/4899, S. 106. Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 274a Rn. 6; Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274a Rn. 22. 81

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9. Kap.: Ausgestaltung des Umgangs und Möglichkeit des Ausschlusses

I. Ausgestaltung Die Ausgestaltung des Umgangsrechts richtet sich nach dem Einzelfall, da das Umgangsrecht nach der jeweiligen Angemessenheit zu beurteilen ist. Was angemessen ist, hat der Richter bzw. die Vormundschaftsbehörde im jeweiligen Einzelfall nach Art. 4 ZGB und damit nach Recht und Billigkeit zu bestimmen82. Leider gibt es zu dieser Problematik keine Literatur, so dass es sehr schwierig zu beurteilen ist, wie im Einzelnen die Umgangsrechtsregelungen im Rahmen des Umgangsrechts Dritter ausgestaltet werden. Jedoch ist anzunehmen, dass nicht uneingeschränkt auf die Rechtsprechung zum elterlichen Umgangsrecht zurückgegriffen werden kann, auch wenn sich die Bestimmung von Art und Umfang des Umgangsrechts Dritter nach den Regelungen für das Umgangsrecht der leiblichen Eltern richtet. Vielmehr muss hier eine der Konzeption des Art. 274a ZGB angemessene Regelung gefunden werden, welche den Besonderheiten im Rahmen des Umgangsrechts Dritter Rechnung trägt. Dies ist vor allem deshalb anzunehmen, weil das Umgangsrecht Dritter schwächer ausgestaltet ist als das elterliche Recht und aus diesem Grund dem Interesse des Dritten im Verhältnis zu dem Kind weniger Bedeutung zukommt, als beim elterlichen Umgang dem Interesse der umgangsberechtigten Eltern83. 1. Form des Umgangs Grundsätzlich umfasst der Umgang nach Art. 274a ZGB sowohl persönliche Besuche des Dritten als auch Telefon- und Briefkontakte84. Dabei stehen jedoch die Besuche im Vordergrund. Gerade wenn persönliche Kontakte nicht möglich sind, kommen die anderen Formen des Umgangs in Betracht85. Der Anspruch auf Kommunikation außerhalb der eigentlichen Besuche muss aber auf Post- und Telefonverkehr beschränkt bleiben. Neue Technologien wie die Übermittlung von Daten über E-Mail oder von Bild und Ton fallen nicht darunter, da sie nach einer Entscheidung des Obergerichtes Thurgau nur einem verhältnismäßig kleinen Teil der Bevölkerung aus technischen aber auch aus finanziellen Gründen zugänglich sind86. Eine Anschaffung entsprechender Geräte kann vom Sorgeberechtigten nicht verlangt werden. 82

Suttner/Freiburghaus, Art. 133 Rn. 28; Graham-Siegenthaler, S. 132; Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 273 Rn. 61. 83 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274a Rn. 22. 84 Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 273 Rn. 12. 85 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 273 Rn. 79. 86 Obergericht Thurgau, FamPra.ch 2001, S. 616, 617.

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2. Die Gewichtung der einzelnen Interessen Oberster Grundsatz bei der Festlegung der Ausgestaltung des Umgangsrechts ist das Kindeswohl87. Eine etwas andere Gewichtung nimmt Hegnauer vor88. Hiernach müssen die Interessen aller Beteiligten, insbesondere die des Umgangsberechtigten und die des Kindes abgewogen werden. Jedoch treten die Interessen der anderen Beteiligten jedenfalls im Rahmen des Art. 274a ZGB vollständig hinter das Kindeswohl zurück. Hier wird das Umgangsrecht allein aus dem Interesse des Kindes heraus gewährt, andere Interessen finden keine Berücksichtigung89. Dies ergibt sich schon daraus, dass Art. 274a ZGB nicht als Umgangsrecht des Dritten ausgestattet ist. Anders ist dies hingegen im Rahmen des elterlichen Umgangsrechts. 3. Objektive und subjektive äußere Umstände Im Rahmen der Ausgestaltung der Umgangsrechtsregelung sind insbesondere bestimmte objektive und subjektive äußere Umstände zu berücksichtigen. Bei der Beurteilung der objektiven Umstände sind vor allem das Alter und die Gesundheit des Kindes, die Distanz der Wohnorte, die Wohnverhältnisse und die zeitliche Verfügbarkeit der Beteiligten zu beachten90. An subjektiven Umständen müssen die Persönlichkeit und die Bedürfnisse der Beteiligten, die Beziehung des Kindes zum Umgangsberechtigten und dessen Umgebung, die Beziehung von Besuchs- und Obhutsberechtigten und die Wünsche und Meinungen des Kindes in die Beurteilung einfließen91. Durch die Berücksichtigung dieser einzelnen Merkmale fließen dann auch, jeweils unter dem Vorbehalt der Kindeswohldienlichkeit, gewisse Interessen der Beteiligten in die Entscheidung über die Ausgestaltung ein. Jedoch können sie nie allein den Ausschlag für eine Entscheidung geben, immer muss die Einbeziehung dieses Interesses auch für das Kindeswohl förderlich sein. 87 BG, ZVW 1982, Nr. 11, S. 106; Obergericht Thurgau, SJZ 1993, Nr. 26, S. 231; Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 273 Rn. 10; Hegnauer Kindschaftsrecht 19.09; Reday, S. 58; Schweizerisches Privatrecht/Stettler, § 15, S. 237. 88 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 273 Rn. 63; ebenso Bräm, AJP 1994, S. 899, 901. 89 BG, FamPra.ch 2004, S. 159, 162. 90 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 273 Rn. 65 f.; Hegnauer, ZVW 1998, S. 167, 174; Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 273 Rn. 10. 91 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 273 Rn. 65 f.; Hegnauer, ZVW 1998, S. 167, 174; Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 273 Rn. 10.

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9. Kap.: Ausgestaltung des Umgangs und Möglichkeit des Ausschlusses

4. Häufigkeit und Dauer In die Beurteilung über die Häufigkeit und Dauer fließen vor allem das Alter des Kindes und verbunden damit sein Zeitempfinden ein92. Das Umgangsrecht reicht deshalb bei kleinen Kindern von nur wenigen Stunden bis zu einem Tag93, bei einem Schulkind beträgt die Dauer der Besuche dagegen mindestens einen Tag94. Insbesondere wird bei Kleinkindern regelmäßig auf eine Übernachtung verzichtet, da aufgrund des besonderen Zeitempfinden des Kindes eine Trennung von der Hauptbezugsperson nicht allzu lange dauern darf. Andererseits darf das Kind dem Umgangsberechtigten auch nicht dadurch entfremdet werden, dass dieser das Kind nur selten sehen darf. Aus diesem Grund sollten die Besuchszeiten nicht länger als 14 Tage auseinanderliegen95. In der Entscheidung des Obergerichtes Thurgau96 wird betont, dass ein Abstand von 14 Tagen zwischen den einzelnen Besuchen deswegen befürwortet wird, um die Gefahr möglichst gering zu halten, dass der Vater zum „Onkel“ für das Kind degradiert wird. Diese Überlegung könnte auf eine Tendenz hindeuten, anderen Personen als den Eltern auch bei kleineren Kindern eher ein restriktiveres Umgangsrecht einzuräumen. Bei diesen Personen geht es eben nicht darum, eine Vater- oder Mutterrolle aufrechtzuerhalten, sondern allein darum, beispielsweise die verwandtschaftliche Bindung nicht abreißen zu lassen. Darüber hinaus müssen im Rahmen der Dauer und Häufigkeit eines Umgangsrechts die Entfernung zwischen den Wohnorten des Kindes und des Umgangsberechtigten beachtet werden, ebenso wie die Beziehung zwischen Berechtigtem und Kind97. In der Praxis hat sich jedenfalls im Rahmen des elterlichen Umgangsrechts eingebürgert, dass von den Parteien die Festsetzung eines gerichtsüblichen Umgangsrechts beantragt wird98. Jedoch unterscheidet sich hier die Praxis in der deutschsprachigen Schweiz von der in der französischsprachigen Schweiz. So beträgt in den deutschsprachigen Kantonen das übliche Umgangsrecht für Schulkinder ein Wochenende pro Monat und 2 Wochen Ferienumgangsrecht99. In der französischen Schweiz sind dagegen 2 Wo92 BGE 120 II, S. 229, 233; Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 273 Rn. 13 f.; PraxKomm/Wirz, Art. 273 Rn. 24. 93 Obergericht Thurgau, SJZ 1993, Nr. 26, S. 231. 94 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 273 Rn. 91; Hammer-Feldges, ZVW 1993, S. 15, 16. 95 Obergericht Thurgau, SJZ 1993, S. 231, Nr. 26, 232; PraxKomm/Wirz, Art. 273 Rn. 24; Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 273 Rn. 14. 96 Obergericht Thurgau, SJZ 1993, S. 231 f. Nr. 26. 97 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 273 Rn. 92 f. 98 Bräm, AJP 1994, S. 899, 901.

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chenenden pro Monat und 5 bis 6 Wochen Ferien pro Jahr üblich100. Zudem werden alternierende Umgangsrechte an Doppelfeiertagen wie Weihnachten, Ostern und Pfingsten festgelegt, wohingegen dies in der deutschschweizerischen Praxis nicht generell üblich ist101. An den hier vorliegenden Entscheidungen zu Art. 274a ZGB ist jedoch zu erkennen, dass grundsätzlich der Umgang von Drittpersonen eher im konkreten Fall festgelegt wird, anstatt auf das „übliche Besuchsrecht“ im Rahmen des Art. 273 ZGB zurückzugreifen. So schlägt Hegnauer im Fall des Umgangsrechts der leiblichen Mutter nach der Adoption ihres Kindes ein Umgangsrecht von einem Sonntagnachmittag im Monat vor102. Das Kind soll sich in die neue Familie integrieren und die leibliche Mutter nur noch als Dritte betrachten. Ganz anders wurde dagegen das Umgangsrecht im Fall der Trennung des Pflegevaters von der Pflegemutter des Kindes beurteilt103. In diesem Fall hatte das Kind eine sehr enge Bindung zum Pflegevater, die auch mit dazu beigetragen hatte, dass das Kind seine früheren Störungen bewältigen konnte. Hinzu kam sicherlich auch noch, dass keine Rückführung des Kindes in seine eigentliche Familie in Frage stand, sondern das Umgangsrecht wegen der Trennung der Pflegeeltern geregelt werden musste. Aus diesen Gründen wurde dem Pflegevater auch ein sehr großzügiges Recht auf Umgang zugestanden, in dem sogar ein Ferienumgangsrecht geregelt wurde. Dem Mann wurde gestattet, dass Kind an jedem 3. Sonntag eines ungeraden Monats, also alle 2 Monate, während der Ferien für 14 Tage und darüber hinaus noch 8 Tage in den Sommerferien und 2 Tage in der Weihnachtszeit zu sich zu nehmen. In einem Fall, in dem ein Umgangsrecht zu Gunsten der Cousine des Kindes angeordnet wurde, gewährte das Gericht lediglich einmal im Monat Umgang mit dem Kind, da eine über die Verwandtschaft hinausgehende Beziehung nicht bestand104. Die flexible Handhabung des Umgangs im Rahmen des Art. 274a ZGB zeigt sich besonders an einer Entscheidung des Regierungsrates des Kantons Zug105. Hier ging es um das Umgangsrecht von Pflegeeltern, da das Kind wieder in seine Herkunftsfamilie eingegliedert werden sollte. Es wurde hier kein regelmäßiges Umgangsrecht gewährt, jedoch bestimmt, dass das Kind immer dann, wenn es das Bedürfnis habe, die Pflegeeltern zu sehen, diese 99

BGE 100 II, S. 76, 81; Hammer-Feldges, ZVW 1993, S. 15, 16. Bräm, AJP 1994, S. 899, 901; Hammer-Feldges, ZVW 1993, S. 15, 16. 101 Hammer-Feldges, ZVW 1993, S. 15, 16. 102 Hegnauer, ZVW 1979, S. 132, 136. 103 Regierungsrat Solothurn, ZVW 1971, Nr. 20. 104 BG, FamPra.ch 2004, S. 159, 163. 105 Regierungsrat Kanton Zug, ZGGVP 1999, S. 194 ff. 100

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besuchen dürfe. Ein regelmäßiges Umgangsrecht wurde wohl gerade deswegen nicht festgesetzt, um die Reintegration des Kindes nicht zu gefährden. Jedoch muss beachtet werden, dass eine solch flexible Regelung nur aus dem Grund in Betracht kam, weil alle Beteiligten diese Regelung akzeptierten und zu einer Kooperation zum Wohl des Kindes bereit waren. Dies zeigt aber auch, dass eine solche flexible Regelung eher der Ausnahmefall bleiben wird, gerade auch im Hinblick darauf, dass die Beteiligten meist zu sehr zerstritten sind, um die notwendige Zusammenarbeit zu leisten. Dass aber generell das Umgangsrecht nach Art. 274a ZGB eher restriktiv gehandhabt wird, zeigt eine andere Entscheidung. Festzulegen war der Umfang des Umgangs mit dem Stiefvater. Obwohl er für das Kind die einzige väterliche Bezugsperson darstellte und sich seine Beziehung zu dem Kind in keiner Weise von der eines leiblichen Elternteils unterschied, gewährte ihm die Vormundschaftsbehörde Thalwil lediglich ein Umgangsrecht beschränkt auf jeden dritten Sonntag im Monat von 10.00–18.00 Uhr106. Zusammenfassend zeigt sich damit eine eher restriktivere Praxis bei der Umgangsrechtsregelung gem. Art. 274a ZGB als im Zusammenhang mit dem elterlichen Umgangsrecht. 5. Anwesenheit Dritter Der Umgangsberechtigte bestimmt grundsätzlich den Umgang des Kindes mit Dritten107. Jedoch können bestimmte Personen vom Umgangsrecht ausgeschlossen werden, wenn ansonsten das Kindeswohl gefährdet wäre108. 6. Nachholen ausgefallener Besuche Nach überwiegender Meinung sind ausgefallene Besuche nur dann nachzuholen, wenn der Obhutsberechtigte den Ausfall zu vertreten hat109. Würde es ein solches Nachholrecht nicht geben, würde es dem Obhutsberechtigten faktisch freigestellt, ob er den Besuch des Kindes beim Berechtigten gestattet oder nicht. Eine andere Ansicht vertritt insoweit Schwenzer, 106

Vormundschaftsbehörde Thalwil, ZVW 1990 Nr. 7, S. 106, 110. Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 273 Rn. 142; Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 273 Rn. 19. 108 Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 273 Rn. 19. 109 Kantonsgerichtspräsidium, ZGGVP 1993/94, S. 108, 109; Kantonsgerichtspräsidium Zug, SJZ 1996, S. 298; Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 273 Rn. 131; Blum, S. 80 (aber auch, wenn der Ausfall aus anderen Gründen im Interesse des Kindes liegt); PraxKomm/Wirz, Art. 273 Rn. 26; Hammer-Feldges, ZVW 1993, S. 15, 25; Maier/Stettler, Rn. 258. 107

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die der Auffassung ist, dass ausgefallene Besuche generell nachzuholen sind, egal wer den Ausfall zu vertreten hat110. Hammer-Feldges will auch dann einen Anspruch auf Nachholung anerkennen, wenn der Umgangsberechtigte aus wichtigen Gründen absagt oder der Besuch aus besonderen Interessen des Kindes ausfallen mußte111. Wenn dem Umgangsberechtigten kein Ferienumgangsrecht zusteht, so besteht ein Nachholrecht bezüglich der Tage, die ausfallen mussten, weil der Obhutsberechtigte mit dem Kind im Urlaub war112. Ein wöchentlicher oder 14-tägiger Besuch kann jedoch eher ersatzlos ausfallen, als ein monatlicher Besuch113. Zu beachten ist dabei immer, dass das Nachholen nicht zu einer unangemessenen Belastung des Kindes aufgrund von Häufungen der Besuchstage führt114. 7. Abänderungsmöglichkeiten Grundsätzlich sollen bei der Besuchsregelung alle vorhersehbaren Änderungen, wie etwa das Heranwachsen des Kindes und die damit verbundene Ausdehnung des Umgangsrechts berücksichtigt werden115. Die Besuchsordnung soll während des ganzen Anspruchs angemessen und auf Dauer angelegt sein116. Aus diesem Grund wurde auch unter anderem das Umgangsrecht eines Scheinvaters gem. Art. 274a ZGB abgelehnt117. Es war insoweit nicht zu erwarten, dass ihm in Zukunft ein Umgangsrecht gem. Art. 274a ZGB eingeräumt werden würde, da zum einen der mutmaßliche Vater das Kind anerkennen wollte und somit eine väterliche Bezugsperson vorhanden war, zum anderen war nach Ansicht des Gerichts absehbar, dass es dem immer älter werdenden Kind später nicht mehr einsichtig sei, dass ein Umgangsrecht seines Scheinvaters bestehe. Wirz bezeichnet diese Anforderungen als widersprüchliche Aufgaben, da einerseits eine gerichtliche Änderung durch die endgültige Festlegung der Besuchsregelung erreicht werden soll, andererseits diese jedoch den tatsächlichen Bedürfnissen angepasst werden muss118. Dies scheitert bei nur vor110

Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 273 Rn. 16. Hammer-Feldges, ZVW 1993, S. 15, 25. 112 Kantonsgerichtspräsidium, ZGGVP 1993/94, S. 108, 110. 113 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 273 Rn. 132. 114 Hammer-Feldges, ZVW 1993, S. 15, 25; Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 273 Rn. 132. 115 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 273 Rn. 119. 116 BGE 119 II, S. 201, 205; Kantonsgericht St. Gallen, SGGVP 1995, Nr. 30, S. 92, 93; Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 273 Rn. 119; für die Besuchsregelung im Scheidungsverfahren BGE 120 II, S. 229, 234. 117 Kantonsgericht St. Gallen, SGGVP 1995, Nr. 30, 92 f. 118 PraxKomm/Wirz, Art. 273 Rn. 38. 111

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übergehenden Maßnahmen, insbesondere bei der Anordnung eines begleiteten Umgangsrechts. Aus diesem Grund wurde die gerichtliche Praxis in der Literatur kritisiert, nachdem das Bundesgericht in einer Entscheidung ausdrücklich festgehalten hatte, es verstoße gegen Bundesrecht, wenn lediglich eine nur für eine begrenzte Zeitspanne angemessene Regelung getroffen werde119. Aufgrund dieser Kritik wurde eine weitere Entscheidung getroffen, die festhält, dass es gerade bei kleinen Kindern nicht möglich ist, den Umgang bis zur Mündigkeit zu regeln, sondern dass es hier angezeigt sein kann, das Umgangsrecht für eine bestimmte Zeit in Form des begleiteten Besuches anzuordnen120. Gerade bei einer solchen Maßnahme wie dem begleiteten Umgangsrecht ist der Erfolg offen, so dass eine Neubeurteilung nach Ablauf einer bestimmten Zeit nicht verhindert werden kann121. Bei Änderungen, welche die getroffene Besuchsregelung als unangemessen erscheinen lassen, insbesondere wenn Interessen des Kindes dies verlangen, ist die Besuchsregelung abzuändern122. Dabei sind an die Abänderung jedoch keine strengen Maßstäbe anzulegen123. 8. Besuchsort Normalerweise wird der Besuch beim Umgangsberechtigten stattfinden124. Bei kleineren Kindern soll der Umgang dagegen in ihrer gewohnten Umgebung, also in der Regel in der Wohnung des Obhutsberechtigten, ausgeübt werden125. Zu Recht weist jedoch Wirz darauf hin, dass bei der Ausübung des Umgangsrechts in der Wohnung des Obhutsberechtigten dessen Anwesenheit problematisch sein kann126. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang beispielsweise auch, ob der Umgangsberechtigte im Ausland lebt, so dass dem Kind schon aus diesem Grund eine Reise zu ihm nicht zugemutet werden kann127. 119

BGE 119 II, S. 201 ff. BGE 120 II, S. 229, 233. 121 BGE 122 III, S. 404, 413. 122 BGE 100 II, S. 76, 78; Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 273 Rn. 121. 123 BGE 111 II, S. 405, 408; BG, FamPra.ch 2003, S. 454. 124 Maier/Stettler, Rn. 254; Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 273 Rn. 17; Micheli, Rn. 328. 125 Von Maier/Stettler, Rn. 254 wird eine Altersgrenze von 2 bis 3 Jahren gezogen. Dagegen erwähnt Schwenzer in Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 273 Rn. 17 lediglich Säuglinge. Sie zieht den Rahmen, in dem das Umgangsrecht in der Wohnung des Obhutsberechtigten ausgeübt wird, also enger. 126 PraxKomm/Wirz, Art. 273 Rn. 25; so auch Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 273 Rn. 17: Die Wohnung des Obhutsinhabers ist wegen möglicher Loyalitätskonflikte des Kindes grundsätzlich ungeeignet. 120

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Ausnahmsweise, namentlich wenn das Kindswohl dies erfordert, kommt als Besuchsort ein neutraler Ort in Betracht, wie zum Beispiel ein Pfarrhaus, ein Kindergarten oder das Jugendamt128. Hier wird jedoch höchstwahrscheinlich wiederum im Rahmen des Umgangsrechts Dritter schon fraglich sein, ob überhaupt die Durchführung von Besuchen an neutralen Orten noch dem Kindeswohl dienlich ist. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Belastungen, die durch eine solch eingeschränkte Besuchsgewährung entstehen, durch einen enormen Nutzen für das Kind kompensiert werden. Zu denken wäre etwa an den Fall, dass ein Kind seine nächsten Angehörigen verloren hat und der Kontakt zu der restlichen Familie des Kindes aufrechterhalten werden soll.

II. Ausschluss des Umgangsrechts und Gewährung unter Auflagen Gem. Art. 274a Abs. 2 i. V. m. Art. 273 Abs. 2 ZGB kann das Umgangsrecht Dritter eingeschränkt werden. Art. 274a i. V. m. Art. 274 Abs. 2 ZGB ermöglicht dagegen den vollständigen Ausschluss des Umgangsrechts. Zu beachten ist bei all diesen Maßnahmen immer der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit129. 1. Art. 273 Abs. 2 ZGB Gem. Art. 273 Abs. 2 ZGB können die Beteiligten ermahnt oder es können ihnen Weisungen erteilt werden, wenn sich die Ausübung oder Nichtausübung des Umgangs für das Kind nachteilig auswirkt oder eine Ermahnung oder Weisung aus anderen Gründen geboten ist130. In Betracht kommen zum Beispiel Anordnungen, mit dem Kind die Schweiz nicht zu verlassen bzw. den Pass zu hinterlegen131 oder die Besuche mit dem Besuch einer Spieltherapie zu verbinden132. Darüber hinaus kann angeordnet werden, dass der Besuch nur an einem neutralen Ort ausgeübt werden darf133. 127

BGE 120 II, S. 229, 235 f. Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 273 Rn. 17. 129 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274 Rn. 40. 130 Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 274a Rn. 6. 131 Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 273 Rn. 24, wobei sie jedoch zum einen die Wirksamkeit einer Passhinterlegung bezweifelt und zum anderen aus völkerrechtlichen Gründen lediglich die Hinterlegung des Schweizer Passes für zulässig hält. 132 Blum, S. 133; Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 273 Rn. 24. 133 Micheli, Rn. 321. 128

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9. Kap.: Ausgestaltung des Umgangs und Möglichkeit des Ausschlusses

Im Rahmen des Art. 273 Abs. 2 ZGB ist bei jeder Anordnung der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten134. Dies bedeutet, dass Anordnungen nur in soweit erlassen werden dürfen, als sie für die Wahrung des Kindeswohls erforderlich sind135. Unter den Voraussetzungen des Art. 273 Abs. 2 ZGB kann auch eine Beistandschaft gem. Art. 308 ZGB angeordnet werden136. Nach Art. 308 Abs. 2 ZGB ist es möglich, eine spezielle Beistandschaft zur Überwachung des Umgangs anzuordnen. Anders als im Rahmen des Art. 308 Abs. 1 ZGB, in dessen Anwendungsbereich der Beistand keinerlei eigene Befugnisse hat, sondern nur in Absprache mit den jeweils Obhutsberechtigten handeln kann137, ist er zu einem von dem Willen des Obhutsberechtigten unabhängigem Handeln ermächtigt138. Auch im Rahmen des Art. 274a ZGB kommt die Anordnung einer Beistandschaft gem. Art. 308 Abs. 2 ZGB in Betracht. Jedoch ist die Anordnung hier auf eher seltene Fälle beschränkt139. Insbesondere ist an den Fall zu denken, dass trotz der Gefährdung der Besuch immer noch stark im Interesse des Kindes steht, weil das Kind an dem Umgangsberechtigten hängt und dieser eine wichtige Bezugsperson für das Kind ist140. Die Aufgaben des Beistandes unterscheiden sich im Fall des Umgangsrechts Dritter nicht von denen im Rahmen des Umgangsrechts der Eltern141. Wenn im Gesetzestext von der Überwachung des Umgangs die Rede ist, so umfasst dies nicht nur die Anordnung eines begleiteten Umgangsrechts. Darüber hinaus dient die Beistandschaft auch dazu, zwischen den Beteiligten zu vermitteln. In diesem Zusammenhang hat der Beistand bezüglich der Gestaltung des Umgangsrechts die im jeweiligen Einzelfall passenden Entscheidungen zu treffen142.

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Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 273 Rn. 23. Blum, S. 132. 136 Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 273 Rn. 25; Blum, S. 133. 137 Guler, ZVW 1995, S. 51, 61. 138 Bezirksrat Hinwil/ZH, ZVW 1979, Nr. 9, S. 140, 145; Guler, ZVW 1995, S. 51, 62. 139 Biderbost, S. 303. 140 Biderbost, S. 184, Fn. 247. 141 Biderbost, S. 329. 142 Obergericht, ZR 1986, Nr. 27, S. 53, 57; Biderbost, S. 314. 135

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a) Vermittlung im Allgemeinen Der Beistand nimmt Berater- und Schlichtertätigkeiten wahr und versucht, bestehende Spannungen abzubauen. Vorrangig hat er nur zu vermitteln, indem er den Beteiligten Vorschläge zur Lösung von konkreten Schwierigkeiten unterbreitet143. Im Einzelfall kann ihm die Aufgabe übertragen werden, den Beteiligten Vorschläge zur Konkretisierung der allgemein gehaltenen Umgangsrechtsanordnung zu unterbreiten144. Er kann aber auch bei der Anbahnung von Besuchskontakten mitwirken oder zwischen dem Obhuts- und dem Umgangsberechtigten vermitteln, wo eine direkte Kommunikation zwischen den Beteiligten nicht mehr möglich ist145. b) Festsetzen von Einzelheiten Wenn sich die Beteiligten über die Modalitäten des Umgangsrechts nicht einig werden können, hat der Beistand für einen reibungs- und konfliktfreien Ablauf zu sorgen. Dabei hat er nicht den Umfang des Umgangsrechts im Allgemeinen zu regeln oder es eigenmächtig abzuändern. Auch darf dem Beistand diesbezüglich keine generelle Zuständigkeit delegiert werden146. Jedenfalls in Ausnahmefällen soll es nach Biderbost jedoch gerechtfertigt sein, dass in der Entscheidung der Umfang des Anspruchs lediglich grundsätzlich festgelegt wird und es dem Beistand überlassen wird, einzelne Besuche gesondert zu bewilligen, da die Durchführbarkeit einzelner Besuche von nicht im Voraus zu bestimmenden Faktoren abhängig ist147. Innerhalb des von der Maßnahmebehörde vorgegebenen Rahmens bleibt dem Betreuenden ein gewisser Ermessensspielraum, damit er flexibel auf leicht und nicht auf Dauer veränderte Verhältnisse reagieren kann148. Dazu gehört insbesondere die Bestimmung des Übergabeortes und weiterer Modalitäten, die den Ablauf der Besuche oder ein Nachholen bei Verhinderung regeln. Zu denken ist auch an die Möglichkeit, den Beteiligten Weisungen für bestimmte Besuche zu erteilen und Dritte vom Umgang auszuschließen149. Das eben Gesagte gilt auch für brieflichen und telefonischen Verkehr. 143

Hegnauer, Kindesrecht, Rn. 19.30. Hegnauer, Kindesrecht, Rn. 19.30; Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 275 Rn. 125. 145 Biderbost, S. 314. 146 BGE 118 II, S. 241, 242; Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 275 Rn. 129. 147 Biderbost, S. 317. 148 Hausheer, ZVW 1998, S. 17, 33. 149 Biderbost, S. 318. 144

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9. Kap.: Ausgestaltung des Umgangs und Möglichkeit des Ausschlusses

2. Art. 274 Abs. 2 ZGB Art. 274 Abs. 2 ZGB ordnet an, dass das Umgangsrecht entzogen werden kann, wenn a) das Wohl des Kindes gefährdet ist, b) die Umgangsberechtigten den Umgang pflichtwidrig ausüben, c) sie sich nicht ernsthaft um das Kind gekümmert haben, oder d) andere wichtige Gründe vorliegen. Nach dem Wortlaut handelt es sich um vier alternative Voraussetzungen. Im Ergebnis stellt jedoch die Kindeswohlgefährdung den zentralen und einzigen Grund dar150. Die anderen genannten Gründe reichen damit für sich allein noch nicht, um eine Entziehung zu begründen. Es ist vielmehr erforderlich, dass dadurch das Kindeswohl gefährdet wird. Jedoch ist zu beachten, dass es um die Einschränkung und den Ausschluss des Anspruchs aus Art. 274a ZGB geht, also die Besonderheiten des Art. 274a ZGB zu beachten sind. Im Rahmen des Art. 274a ZGB reicht es nicht nur aus, dass der Umgang einfach nur für das Kindeswohl ungefährdend ist, vielmehr muss er diesem dienen. Dies gilt auch für den Ausschluss des Umgangsrechts nach Art. 274 Abs. 2 i. V. m. Art. 274a Abs. 1 ZGB151. Bei einer anfänglichen Gefährdung kann also dem Dritten ein Umgangsrecht ohne einen in der besonderen Situation liegenden Rechtfertigungsgrund gar nicht gewährt werden. Bei einer erst nachträglich eintretenden Gefährdung aufgrund des Wegfalls einer Voraussetzung kann der Anspruch nur in Ausnahmefällen aufrechterhalten werden, namentlich wenn das Kindeswohl durch den Entzug des Anspruchs erheblich mehr beeinträchtigt würde als durch die Gefährdung beim Fortbestehen des Umgangsrechts152. Es kommt somit grundsätzlich schneller zum Entzug des Anspruchs als im Rahmen des elterlichen Umgangsrechts. Das bedeutet jedoch, dass jedenfalls in den Fällen, in denen der Umgang der Eltern ausgeschlossen wird, auch das Umgangsrecht Dritter ausgeschlossen werden muss.

150 Für Art. 273 Abs. 2 ZGB Blum, S. 132; für Art. 274 II ZGB Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274 Rn. 18; PraxKomm/Wirz, Art. 274 Rn. 7. Anders insoweit Tuor/Schnyder, § 34, S. 317, der von vier eigenständigen Gründen ausgeht. 151 Biderbost, S. 330, Fn. 259. 152 Biderbost, S. 330.

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a) Kindeswohlbeeinträchtigung Das Kindeswohl wird durch den Umgang gefährdet, wenn dieser die körperliche, geistige oder sittliche Entfaltung des Kindes ernsthaft zu beeinträchtigen droht153. Dies ist anzunehmen bei körperlicher Misshandlung, Überanstrengung oder Vernachlässigung oder sexuellem Missbrauch154. Es kommt nicht darauf an, ob der Berechtigte die Gefährdung pflichtwidrig oder schuldhaft herbeigeführt hat155. aa) Pflichtwidrige Ausübung des Umgangsrechts Insbesondere liegt eine pflichtwidrige Ausübung des Umgangsrechts vor, wenn der Berechtigte die Loyalitätspflicht gem. Art. 274 Abs. 1 ZGB verletzt156. Auch dann, wenn der Umgangsberechtigte das Kind während der Besuche vernachlässigt, missbraucht, misshandelt oder überanstrengt, hat er das Umgangsrecht pflichtwidrig ausgeübt157. Ebenso, wenn er das Umgangsrecht unregelmäßig ausübt158. bb) Nicht ernsthaft kümmern Der Umgangsberechtigte kümmert sich dann nicht ernsthaft um das Kind, wenn er an seinem Wohlergehen keinerlei Anteil nimmt und nichts unternimmt, eine lebendige Beziehung zu dem Kind aufzubauen159. Hier ist zum Umgangsrecht Dritter ein Unterschied zu erkennen. Hier geht die Tendenz dahin, dass dem Dritten dann, wenn er keinerlei Beziehung zu dem Kind besitzt, sondern diese erst aufgebaut werden müsste, in der Regel schon das Umgangsrecht gar nicht zugesprochen wird160. 153 BG, FamPra.ch 2004, S. 417, 418; Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274 Rn. 23; PraxKomm/Wirz, Art. 274 Rn. 8. 154 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274 Rn. 23. 155 Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 274 Rn. 5; Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274 Rn. 23. 156 s. dazu schon oben 8. Kapitel Die Wohlverhaltenspflicht B. 157 Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 274 Rn. 6. 158 PraxKomm/Wirz, Art. 274 Rn. 10; Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 274 Rn. 6. 159 BGE 89 II, S. 2, 10 f.; Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 274 Rn. 7. 160 Kantonsgericht St. Gallen, SGGVP 1995, Nr. 30, S. 92; Bezirksrat Hinwil, ZVW 1980, Nr. 4, S. 67; RRB Zürich, ZGGVP 1981, S. 169, 171, wobei hier nicht klar ist, ob der Kontakt wieder aufgebaut werden sollte oder nicht weitergeführt werden sollte.

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9. Kap.: Ausgestaltung des Umgangs und Möglichkeit des Ausschlusses

Auch kann das Umgangsrecht dann ausgeschlossen werden, wenn der Berechtigte grundlos längere Zeit das Umgangsrecht nicht ausgeübt hat161. In Einzelfällen ist es aber auch in diesem Fall möglich, das Umgangsrecht nicht auszuschließen, da beim Berechtigten eine Sinneswandlung eingetreten ist und der Umgang noch eine sinnvolle Beziehung herstellen kann162. Dies wird jedoch in den Fällen des Umgangsrechts Dritter kaum vorkommen, da ein Umgangsrecht – wie oben schon gesagt – regelmäßig nur dann gewährt wird, wenn der Dritte eine Beziehung zu dem Kind schon aufgebaut hat. Vorstellbar ist nur, dass sich die Situation des Kindes so geändert hat, dass erneut versucht werden sollte, einen Kontakt aufzubauen. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn die nächsten Anverwandten gestorben sind und das Kind zwecks Identitätsfindung noch Kontakt mit anderen Familienmitgliedern pflegen sollte. cc) Andere wichtige Gründe Die sonstigen wichtigen Gründe sind gem. Art. 4 ZGB nach Recht und Billigkeit, d.h. unter Würdigung aller erheblichen Umstände festzustellen163. In Betracht kommen hier insbesondere schwere seelische Belastungen des Kindes durch Konflikte zwischen Umgangsberechtigtem und -belastetem164. Auch kann das Umgangsrecht dann entzogen werden, wenn der Berechtigte an einer ansteckenden Krankheit leidet165. Jedoch muss vorher geprüft werden, ob das Kind nicht wirksam gegen die Ansteckung geschützt werden kann166. Ähnliches gilt für psychische Erkrankungen. Auch hier muss im Einzelfall ermittelt werden, in wieweit das Kindeswohl beeinträchtigt ist167. Hierbei wird im Rahmen des Art. 274a ZGB grundsätzlich die Schwelle für einen Ausschluss niedriger angesetzt werden. Wenn sich das Kind beispielsweise vor dem Umgangsberechtigten aufgrund seiner Krankheit fürchtet, wird ein Umgangsrecht kaum dem Kindeswohl dienen. Insoweit kann auch die unbeeinflusste, beharrliche und unüberwindliche Ablehnung durch das Kind zu einem Ausschluss des Umgangsrechts führen168. 161 Zivilgericht Tafers, FamPra.ch 2002, S. 610, 611 f.; Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274 Rn. 29. 162 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274 Rn. 30. 163 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274 Rn. 31. 164 BGE 89 II, S. 2, 11; PraxKomm/Wirz, Art. 274 Rn. 12; Berner Kommentar/ Hegnauer, Art. 274 Rn. 34. 165 PraxKomm/Wirz, Art. 274 Rn. 12; Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 274 Rn. 8. 166 Obergericht, ZR 1965, Nr. 102, S. 141, 142. 167 Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 274 Rn. 8.

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Einen wichtigen Grund, der zur Entziehung des Umgangsrechts führen kann, stellt zudem die ernsthafte Gefahr der Entführung oder Nichtrückgabe dar169. Für sich allein stellt die Beziehung des Obhutsberechtigten zu einem neuen Partner noch keinen wichtigen Grund dar, der den Entzug des Umgangsrechts rechtfertigen würde. Anders wird dagegen entschieden, wenn der neue Partner für das Kind die Elternstelle einnimmt und das Kind keine Beziehung zu dem früheren Partner des Obhutsberechtigten mehr hat170. Insbesondere bildet die Möglichkeit von Vollzugsschwierigkeiten keinen wichtigen Grund im Sinne des Art. 274 Abs. 2 ZGB171. In einem Rechtsstreit über den Umfang und den Bestand des Umgangsrechts ist die Vollstreckung kein Gegenstand des Rechtsstreits172. b) Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Regelmäßig ist im Rahmen des Art. 274 Abs. 2 ZGB der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten173. Zuallererst muss versucht werden, das Kindeswohl mit milderen Mitteln zu schützen. Es kommen insoweit Weisungen gem. Art. 273 Abs. 2 ZGB, Auflagen, wie Anordnungen über Umfang und Dauer des Umgangsrechts und die Anordnung einer Beistandschaft oder eines begleiteten Umgangsrechts in Betracht. Zeitliche Beschränkungen haben Vorrang vor dem dauerhaften Ausschluss und der dauerhaften Beschränkung. Ebenso wie beim vollständigen Ausschluss des Umgangsrechts gelten die in Art. 274 Abs. 2 ZGB geregelten Voraussetzungen sinngemäß174. 3. Das begleitete Besuchsrecht Unter dem begleiteten Besuchsrecht wird ein Umgangsrecht verstanden, das mit der Einschränkung gewährt wird, dass der Umgang von einer neutralen Drittperson überwacht wird. Es dient dazu, Besuchskontakte in den Fällen zu ermöglichen, in denen ansonsten nur ein Ausschluss des Um168

BGE 107 II, S. 301, 303; Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274 Rn. 33. Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274 Rn. 35. 170 Bezirksrat Hinwil, ZVW 1980, Nr. 4, S. 63, 66; Kantonsgericht St. Gallen, SGGVP 1995, Nr. 30, S. 92, 93. 171 BGE 111 II, S. 405, 409; Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274 Rn. 39. 172 BGE 111 II, S. 405, 409. 173 BG, FamPra.ch 2004, S. 417, 418; Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 274 Rn. 40. 174 Hegnauer, ZVW 1998, S. 167, 175. 169

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9. Kap.: Ausgestaltung des Umgangs und Möglichkeit des Ausschlusses

gangsrechts in Betracht kommen würde. Es stellt somit eine Alternative zum Entzug des Umgangsrechts nach Art. 274 Abs. 2 ZGB dar und nicht eine Alternative zum ordentlichen Umgangsrecht175. Für die Voraussetzungen einer Anordnung des begleiteten Besuchsrechts ist Art. 274 Abs. 2 ZGB von Bedeutung. Wiederum ist jedoch die geringere Eingriffsschwelle im Rahmen des Art. 274a ZGB zu beachten, so dass grundsätzlich die Anordnung eines begleiteten Besuchrechts im Rahmen des Art. 274a ZGB eher selten in Betracht kommen wird176. Jedoch ist grundsätzlich auch beim Drittumgangsrecht die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts möglich. a) Ziele des begleiteten Besuchsrechts Zweck des begleiteten Besuchsrechts ist es, der Gefährdung des Kindes wirksam zu begegnen, Krisensituationen zu entschärfen und wenn möglich, gänzlich abzubauen. Außerdem soll es helfen, die Beziehung zum Kind, aber auch die Beziehung des Obhuts- zum Umgangsberechtigten zu verbessern177. Ferner soll durch schrittweise Lockerungen und Aufhebungen der Überwachung ein unbegleitetes Besuchsrecht ermöglicht werden. Sinnvoll ist die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts daher nur dann, wenn zu erwarten ist, dass durch den vermittelnden Einfluss des mit der Überwachung Betrauten die Konfliktsituation entschärft werden kann. Wichtig ist insbesondere, dass durch eine Beobachtung des Besuchsverlaufs behauptete Gefährdungen besser eingeschätzt werden können. Insbesondere werden die Beteiligten mit ihrem Verhalten durch Gespräche mit dem Begleiter konfrontiert und erhalten somit die Gelegenheit, ihr Verhalten zu überdenken und zu ändern. Gerade auch im Rahmen des Umgangsrechts von Drittpersonen spielt es eine bedeutende Rolle, dass unter der Leitung von Drittpersonen der Verständigungsprozess zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten unterstützt und gefördert wird. Durch eine solche Anordnung besteht für das Kind insbesondere die Möglichkeit, eine bereits bestehende Beziehung ohne längere Trennung weiterzuführen178. Es wird also einer drohenden Entfremdung vorgebeugt, die vielleicht sogar dazu führen könnte, dass das Umgangsrecht ausgeschlossen werden müsste. 175 Amt für Jugend- und Berufsberatung Zürich, ZVW 1999, S. 21, 23; Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 273 Rn. 26; PraxKomm/Wirz, Art. 274 Rn. 20. 176 Biderbost, S. 244. 177 Bally, ZVW 1998, S. 1, 5. 178 Hausheer, ZVW 1998, S. 17, 19; Bally, ZVW 1998, S. 1, 5.

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b) Voraussetzungen Da das begleitete Besuchsrecht einen Unterfall des Besuchsausschlusses darstellt, kommt eine Anordnung in denjenigen Fallkonstellationen in Betracht, die auch im Rahmen des Art. 274 Abs. 2 ZGB für einen vollständigen Ausschluss diskutiert werden. Voraussetzung ist also wiederum eine Kindeswohlgefährdung. Eine bloße abstrakte Gefahr reicht nicht aus179. Damit kommt ein begleitetes Besuchsrecht insbesondere dann in Betracht, wenn der nicht erwiesene Vorwurf des sexuellen Missbrauchs des Kindes erhoben wurde180. Die Gründe für die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts können auch in der Person des Umgangsberechtigten liegen181. Insbesondere sind hier zu nennen die Krankheit, Haft, Drogenabhängigkeit oder der Alkoholismus des Umgangsberechtigten, ebenso wie die Entführungsgefahr182. Eine Gefährdung des Kindes kann aber auch aufgrund des gestörten Verhältnisses des Umgangsverpflichteten zum -berechtigten gegeben sein. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn der Obhuts- und der Umgangsberechtigte untereinander ein so schlechtes Verhältnis haben, dass die Spannungen nicht von dem Kind ferngehalten werden können183. Hier dient das begleitete Besuchsrecht häufig zur Vermeidung von Übergabekonflikten. Eine vollständige Überwachung des Umgangsrechts ist hier gar nicht nötig, vielmehr reicht es, wenn der Obhutsberechtigte das Kind beispielsweise einige Zeit vor dem Eintreffen des Umgangsberechtigten an den Ort der Umgangsrechtsausübung bringt, sog. begleitete Übergabe. Voraussetzung für die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts ist, dass die Anordnung dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügt. Die Anordnung muss also erforderlich und geeignet sein, zumindest versuchsweise auf eine Verbesserung der Beziehung hinzuwirken und für alle Beteiligten zumutbar sein184. Es ist also abzuwägen, ob für das Kind die Vor- oder die Nachteile der Besuchskontakte überwiegen. Da Kindern ungefähr ab dem 12. Lebensjahr ein weitgehendes Mitbestimmungsrecht im Rahmen des Umgangsrechts eingeräumt ist, kommt ein begleitetes Besuchsrecht praktisch eher bei kleineren Kindern in Frage185.

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BG, FamPra.ch 2004, S. 417, 418. Hausheer, ZVW 1998, S. 17, 29. 181 Damit ist die pflichtwidrige Ausübung des Umgangsrechts im Rahmen des Art. 274 Abs. 2 ZGB gemeint. 182 Hausheer, ZVW 1998, S. 17, 29 f.; Bally, ZVW 1998, S. 1, 3. 183 Obergericht, ZR 1986, Nr. 27, S. 53, 56. 184 Bally, ZVW 1998, S. 1, 4. 180

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c) Ausgestaltung Als mildestes Mittel kommt im Rahmen des begleiteten Umgangsrechts die Überwachung der Übergabe in Betracht. Gerade bei der Übergabe kann es zu Spannungen und Auseinandersetzungen zwischen Obhuts- und Umgangsberechtigten kommen. Hier ist es Aufgabe des Beistandes, bei der Übergabe als neutrale Drittperson zum Abbau dieser Spannungen anwesend zu sein oder entweder den Umgangs- oder den Obhutsberechtigten zu vertreten. Als stärkster Eingriff in das Umgangsrecht ist die Anwesenheit des Beistandes während der Dauer des Besuches anzusehen. Je nach den Umständen des Einzelfalls kann sich der Beistand lediglich in dem gleichen Raum aufhalten, in dem der Kontakt stattfindet, oder aber den Umgang sogar aktiv begleiten186. Überwiegend wird in der Praxis vertreten, dass ein begleitetes Besuchsrecht, da es lediglich eine Übergangslösung darstellt, nur für kurze Zeit angeordnet werden darf187. Eine andere Ansicht vertritt insoweit Hausheer188. Er ist der Meinung, dass neben der befristeten Anordnung auch eine unbefristete Anordnung in Betracht kommt. Auch das Bundesgericht hat schon ein begleitetes Besuchsrecht von 7-jähriger Dauer befürwortet189. Dem Obhuts- und dem Umgangsberechtigten ist es erlaubt, als Beistand eine für die Aufgabe geeignete Person vorzuschlagen190. In Betracht kommen hier insbesondere Verwandte und Freunde. In der Praxis zeigt sich jedoch, dass hier oft keine Einigung der Betroffenen möglich ist. Häufig fehlt der vorgeschlagenen Person die notwendige Objektivität191. Fast immer wird deshalb ein Mitarbeiter der Amtsvormundschaft als Beistand eingesetzt. Die Anordnung des begleiteten Besuchsrechts stellt dann einen Unterfall der Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB dar, mit der besonderen Aufgabe der Überwachung des Umgangs192. Vorrangige Aufgabe ist es, auf die Konfliktvermeidung bei der Umgangsrechtsausübung hinzuarbeiten, die Durchführung der Besuchskontakte im Einzelnen zu bestimmen sowie den 185 PraxKomm/Wirz, Art. 273 Rn. 21; Bally, ZVW 1998, S. 1, 4; Hegnauer, ZVW 1998, S. 167, 176. 186 Biderbost, S. 321. 187 Bally, ZVW 1998, S. 1, 10; PraxKomm/Wirz, Art. 274 Rn. 22; Hegnauer, ZVW 1998, S. 167, 176; Amt für Jugend und Berufsberatung Zürich, ZVW 1999, S. 21, 24; Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 273 Rn. 27. 188 Hausheer, ZVW 1998, S. 17, 37. 189 BGE 120 II, S. 229, 235. 190 Bally, ZVW 1998, S. 1, 9. 191 Bally, ZVW 1998, S. 1, 9. 192 Hegnauer, ZVW 1998, S. 167, 176.

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Erfolg des begleiteten Besuchsrechts zu kontrollieren193. Dem Beistand kann damit nicht nur die Aufgabe gegeben werden, die Besuche zu überwachen, vielmehr kann er auch mit Vermittlungsaufgaben zwischen den Beteiligten betraut werden194. Einige Autoren sehen es für den Beistand als nicht zumutbar an, die Betreuung selbst zu übernehmen. Sie vertreten die Ansicht, dass die Überwachung von dem Beistand delegiert werden sollte195. In einigen Kantonen werden deshalb vom Jugendamt und von der Amtsvormundschaft begleitete Besuchssonntage angeboten, wobei sich die beiden Institutionen mit der Betreuung abwechseln. Es werden in diesem Fall mehrere Umgangsberechtigte bei der Ausübung des Umgangsrechts überwacht, indem ihnen eine öffentliche Räumlichkeit zur Verfügung gestellt wird. Zwar ist Hausheer grundsätzlich auch der Meinung, dass Beistände ein Delegationsrecht haben sollen, jedoch darf seiner Meinung nach nicht die mit dem Vollzug des begleiteten Besuchsrechts betraute Vormundschaftsbehörde den Umgangsberechtigten nur auf die institutionalisierte Form der Besuchsausübung verweisen, da ansonsten das Umgangsrecht in seinem Umfang eingeschränkt würde196.

C. England Wenn man sich mit der englischen Gerichtspraxis der Ausgestaltung von contact orders befasst, so muss man sich immer vor Augen halten, dass die Gerichtspraxis stark am Einzelfall orientiert ist und insoweit keine starren Regeln existieren, wie der Umgang auszugestalten ist. Es ist also besonders schwierig, eine Gerichtspraxis auszumachen, da die Gerichte grundsätzlich bemüht sind, eine Regelung zu finden, die gerade im konkreten Fall angemessen erscheint.

I. Reasonable contact Die häufigste Anordnung im Rahmen einer contact order ist eine solche für reasonable contact197. Hier wird die Dauer und Häufigkeit der Um193

Hausheer, ZVW 1998, S. 17, 31 f.; PraxKomm/Wirz, Art. 274 Rn. 25. Zu den Vermittlungsaufgaben des Beistandes ausführlich Biderbost, S. 314 ff. 195 Bally, ZVW 1998, S. 1, 7; PraxKomm/Wirz, Art. 274 Rn. 25; Blülle, ZVW 1998, S. 45, 55. 196 Die begleiteten Besuchstage in Bern beschränken sich beispielsweise auf einen Sonntag im Monat von 11.00 bis 17.00 Uhr, Hausheer, ZVW 1998, S. 17, 38 Fn. 124. 197 Black/Bridge/Bond, S. 430; siehe Re C and V (Minors) (Parental Responsibility and Contact) (1998) 1 FCR 52, 61. Hier wurde zwar von dem Richter ein 194

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gangskontakte nicht vom Gericht festgelegt, sondern den Parteien überlassen. In solchen Fällen ist es aufgrund des no order principle fraglich, ob der Erlass einer contact order überhaupt gerechtfertigt ist. Denn letztlich bedeutet eine order für reasonable contact, dass das Gericht davon ausgeht, dass die Parteien zu einer vernünftigen und einverständlichen Regelung in der Lage sind. In einem solchen Fall ist dann aber eine contact order gar nicht notwendig. Ist der Antragsteller jedoch kein Elternteil, so kann eine solche contact order trotz des no order Prinzips gerechtfertigt sein, da dies die einzige Möglichkeit ist, zu dem Kind eine rechtliche Beziehung aufzubauen198. Ohne den Erlass einer contact order ist der Antragsteller meist völlig rechtlos. Auch von der Law Commission wurde angenommen, dass die normale contact order eine solche für reasonable contact ist199.

II. Formen des Umgangs Die contact order kann sowohl auf direkten Umgang gerichtet sein, d.h. es finden Treffen zwischen dem Kind und dem Umgangsberechtigten statt, als auch auf indirekten Umgang, wobei hier die gängigsten Formen der Telefon- und Briefkontakt sind200. Aus der Definition der contact order in sec. 8 (1) CA ergibt sich, dass sie auch diesen indirekten Kontakt umfasst201. Dass ein solcher indirekter Kontakt nicht nur im Rahmen des elterlichen Umgangs angeordnet wird, zeigt die Entscheidung Re S (Children)202. Hier wurde ein unmittelbarer Kontakt der Großeltern mit ihren Enkelkindern von der Vorinstanz zwar abgelehnt, jedoch trotz der abweisenden Reaktionen der Kinder indirekter Kontakt in der Weise zugelassen, dass es den Großeltern erlaubt war, an die Kinder Briefe und Geschenke zu schicken. Im Rahmen des elterlichen Umgangs ist es die Regel, dass bei Ablehnung des direkten Kontaktes wenigstens indirekter Umgang angeordnet 14-tägiger Umgang zwischen dem Stiefvater und dem Kind angeordnet, jedoch sollte dies nur für den Fall gelten, in dem sich die Parteien nicht auf einen reasonable contact einigen konnten. Siehe auch Re R (a minor) [1998] EWCA Civ 11 (13th January, 1998), wo Kontakt angeordnet wurde, so wie die Parteien sich einigen können. 198 White/Carr/Lowe, S. 116. 199 Law Comm. No. 172, para. 4.17. 200 Ayrton/Horton, S. 171. 201 „. . . or for that person and the child to have otherwise contact with each other . . .“ 202 [1999] EWCA Civ 1861 (15th July, 1999).

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wird203. Dies kann für den Umgang mit Dritten so nicht verallgemeinert werden, da viele Anträge schon auf der Stufe der Erlaubniserteilung scheitern. Ist jedoch einmal die Hürde der Erlaubniserteilung überwunden, dann sind die Gerichte in der Regel auch in diesem Fall geneigt, wenigstens einen indirekten Umgang zuzulassen204. So wurde in der Entscheidung Re W (A Minor) (Contact: Application by Grandparent) der direkte Umgang zwar aufgrund der Feindseligkeiten zwischen Mutter und Großmutter abgelehnt, jedoch betonte der Richter ausdrücklich, dass ein indirekter Umgang vernünftigerweise stattfinden solle205. Er riet der Großmutter dazu, wieder Karten und Geschenke zu den passenden Gelegenheiten an das Kind zu schicken, die in der Vergangenheit von der Mutter nicht angenommen worden waren. Es wurde aber auch betont, dass die Großmutter nicht erwarten könne, dass das Kind auf die Briefe antworten würde. Trotz dieser Feststellungen sah der Richter ohne weitere Begründung von dem Erlass einer contact order für den indirekten Umgang ab. Bedeutung erlangt die Festlegung indirekten Umgangs darüber hinaus auch gerade in Adoptionsfällen. Hier sind die Gerichte sehr viel eher geneigt, eine contact order für indirekten Umgang zu erlassen, als Besuche zwischen leiblichen Eltern und ihren Kindern festzulegen206. Meist wird dieser indirekte Umgang über eine Drittperson abgewickelt, so dass die Briefe bzw. Fotos nicht direkt zwischen Adoptiveltern und leiblichen Eltern ausgetauscht werden, sondern beispielsweise an die local authority geschickt werden, die diese dann weiterleitet. Überhäuft der Umgangsberechtigte im Rahmen des indirekten Umgangs das Kind nicht mit Briefen oder Geschenken, d.h. übt er den ihm gewährten Umgang maßvoll aus, so besteht in der Regel kein Grund für eine genaue Festlegung der Anzahl der Briefe207.

203 Herring, S. 387. Siehe beispielsweise Re P (Contact: Indirect Contact) (1999) 2 FLR 893 ff., wo trotz der Gewalttätigkeiten des Vaters gegenüber der Mutter, an die sich das Kind noch gut erinnerte, und seiner Rauschgiftsucht indirekter Kontakt in der Form von Geburtstagskarten angeordnet wurde, damit das Kind das Gefühl hatte, der Vater interessiere sich noch für das Kind. 204 Re S (Children) [1999] EWCA Civ 1861 (15th July, 1999); Re W (A Minor) (1997) 2 FCR 643, 650; Anmerkung zu der Entscheidung Re K (1996) 31/96 CLW 2, NLJ 1996, 1509; siehe aber auch Re C (A Minor) (1992) 1 FLR 309 ff. wo ein Umgang zwischen Stiefvater und Kind vollständig abgelehnt wurde. 205 Re W (A Minor) (1997) 2 FCR 643, 650. 206 Re T (Adopted Children: Contact) (1995) 2 FLR 792 ff. 207 Ayrton/Horton, S. 174 f.; einschränkender aber Black/Bridge/Bond, S. 431, die zwar auch der Ansicht sind, dass das Gericht zurückhaltend mit der genauen Festlegung der Anzahl der indirekten Kontakte sein sollte, aber vorschlagen, dass die Gerichte eine Höchstzahl der Kontakte festlegen sollten.

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III. Genaue Festlegung einer Besuchsregelung Eine genaue Festlegung der Besuchsregelung kommt nur dann in Betracht, wenn die Parteien sich über die Modalitäten des Umgangs erkennbar nicht einigen können. In allen anderen Fällen wird das Gericht reasonable contact anordnen. Wenn sich nach Erlass einer order für reasonable contact erweist, dass der vereinbarte Umgang nicht reibungslos abläuft oder die Parteien sich doch nicht einig werden können, ist es auch im Nachhinein möglich, einen Antrag auf Erlass einer defined contact order zu stellen208. Normalerweise bezieht sich dieser Antrag auf die Regelung des regelmäßig stattfindenden Umgangs, jedoch ist es auch möglich zu beantragen, dass das Gericht einen speziellen Umgang regelt, wie zum Beispiel die Frage, ob Umgang auch zu Weihnachten gewährt werden soll209. Da die meisten Urteile sehr zurückhaltend damit sind, den Umgang genau festzulegen, kann über die genaue Praxis der Gerichte keine allgemeingültige Aussage gemacht werden. Darüber hinaus ist wiederum zu beachten, dass sich die meisten Umgangsregelungen streng am Einzelfall orientieren, das Maß des Umgangs also völlig offen ist. Es geht hier bei der Frage nach den Modalitäten des Umgangs auch nicht darum, ob es sich um Umgang mit den Eltern oder mit Drittpersonen handelt. Auch bei einem Antrag von Dritten kann, wenn dies die Umstände des Einzelfalls verlangen, großzügiger Umgang gewährt werden. Das Maß des Umgangs ist dabei sehr stark vom Alter des Kindes abhängig, so dass es bei einer genauen Festlegung des Umgangs oft nötig sein wird, die Umgangsregelung neu zu überdenken210. So können bei einem kleinen Kind beispielsweise Übernachtungen und Ferienaufenthalte nicht angebracht sein211, dagegen von einem älteren Kind durchaus gewünscht werden. Im Rahmen der Entscheidung Re L (A Minor)212 klingt darüber hinaus an, dass es im Rahmen des Umgangs mit Kleinkindern notwendig sein kann, den Umgang nicht ohne Dabeisein der Mutter zu gestatten213.

208 209 210 211 212 213

Black/Bridge/Bond, S. 430. Black/Bridge/Bond, S. 430. Ayrton/Horton, S. 171. Ayrton/Horton, S. 171. [1996] EWCA Civ 685 (9th October, 1996). In der vorliegenden Entscheidung war das Kind 2 Jahre alt.

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1. Dauer Hier ist lediglich festzustellen, dass bei Umgang, der in einem Contact Centre214 stattfindet, dieser lediglich auf mehrere Stunden an einem Wochentag begrenzt ist215. In Re DH (A Minor) (Child Abuse) wird die Einstellung der englischen Gerichte, was die Festlegung der Dauer der einzelnen Besuche angeht, besonders deutlich. Wall J sah davon ab, die Dauer der Besuche im Einzelnen festzulegen, da er der Auffassung war, dass eine genaue Festlegung der Umgangshäufigkeit und Dauer zu einer zu starren Regelung führen würde. Der Richter ordnete lediglich mindestens alle drei Wochen einen Umgangskontakt an und überließ es dem Vater und der Großmutter, die Regelung im gegenseitigen Einverständnis und im Interesse des Kindes auszuweiten. Die Dauer der jeweiligen Besuche wurde gar nicht festgelegt. Dies könne durch Einigung zwischen dem Vater und der Großmutter am besten geregelt werden216. 2. Häufigkeit Auch für die Häufigkeit der Besuche lässt sich keine allgemeine Gerichtspraxis im Rahmen des Umgangs mit Drittpersonen erkennen. Hier ist die Festlegung wiederum einzelfallabhängig. Wie immer hat das Gericht ausschließlich darauf zu achten, was dem Wohl des Kindes am besten entspricht. So wurde in dem Fall Re C and V (Minors) (Parental Responsibility and Contact) ein 14-tägiges Umgangsrecht des Stiefvaters angeordnet217. Mit dem Verweis auf eine Einigung der Parteien auf einen reasonable contact hat der Richter jedoch meines Erachtens deutlich gemacht, dass dies nur das Minimum an Umgang zwischen Stiefvater und Kind sein könne. Angesichts der Ängste und Ablehnung der Mutter kam aber eine großzügigere Anordnung nicht in Betracht. Auch in der Entscheidung Re W (Contact: Application by Grandparent) war der Großmutter in der vorinstanzlichen Entscheidung ein 14-tägiges 214 Zur Bedeutung weiter unten 9. Kapitel Nähere Ausgestaltung des Umgangs und die Möglichkeit des Ausschlusses C. IV. 2. 215 Re M (Contact: Restrictive Order: Supervision) (1998) 1 FLR 721 ff.; Re W (Contact: Parent’s Delusional Beliefs) (1999) 1 FLR 1263, 1264; Practitioners’ Guide to Child Law Newsletter Vol. XVI No. 1 May 2002, S. 1. 216 Re DH (A Minor) (Child Abuse) (1994) 1 FLR 681, 699. 217 (1998) 1 FCR 52, 61.

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Umgangsrecht zugesprochen worden, wobei sich der Umgang der Großmutter mit dem der Kindesmutter abwechseln sollte218. In der Entscheidung Re DH (A Minor) (Child Abuse) wurde zu Gunsten der Großmutter eine contact order mit dem Inhalt erlassen, dass sie nicht weniger als alle drei Wochen Umgang mit dem Kind haben sollte219. Diese offene Formulierung wurde damit begründet, dass es wichtig sei, im Rahmen einer contact order die Flexibilität zu erhalten. Da die Großmutter bis jetzt ihr Enkelkind regelmäßig alle 14 Tage gesehen hatte, ermöglichte es die erlassene contact order den Parteien, diese Praxis bei einer Einigung beizubehalten, ohne durch Gerichtsurteil an eine restriktive Festsetzung gebunden zu sein. Auch war es damit möglich, dass sich die Parteien darüber verständigen konnten, ob die Großmutter nicht auch noch zu anderen Gelegenheiten die Möglichkeit haben sollte, das Kind zu sehen. Bei contact orders, die im Rahmen einer Adoption erlassen werden, findet der Umgang dagegen nicht so häufig statt, was sich mit der Endgültigkeit der Adoption erklären lässt. Das Kind gehört nach erfolgter Adoption zu der Adoptivfamilie, was sich auch in dem Ausmaß des gewährten Umgangs widerspiegeln muss. Dies wird in der Entscheidung Re T (Adoption: Contact)220 deutlich, in welcher der Richter der ersten Instanz Umgang mit der leiblichen Mutter einmal im Jahr anordnete. 3. Ort Aus dem Wortlaut der Definition einer contact order lässt sich ersehen, dass normalerweise der Umgang dergestalt stattfindet, dass das Kind den Umgangsberechtigten besucht221. Jedoch ist das Gericht auch nicht gehindert, anzuordnen, dass der Umgangsberechtigte das Kind zu Hause besucht222 oder der Umgang an einem neutralen Ort stattfindet, wie etwa einem Contact Centre223. Dies kann zum Beispiel notwendig sein, um den Ängsten der Kindesmutter zu begegnen, die diese angesichts des Umgangs mit dem Stiefvater des Kindes hegt224. 218

(1997) 1 FLR 793, 794. (1994) 1 FLR 679, 699. 220 (1995) 2 FLR 251 ff. 221 s. sec. 8 (1) CA: „. . . to allow the child to visit or stay with the person named in the order . . . 222 Ayrton/Horton, S. 170, der jedoch betont, das dies die Ausnahme darstellt. 223 Black/Bridge/Bond, S. 432. 224 Re C and V (Minors) (Parental Responsibility and Contact) (1998) 1 FCR 52, 61. 219

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Grundsätzlich ist der Umgang jedoch nicht auf einen bestimmten Aufenthaltsort begrenzt, es sei denn, dies ist ausdrücklich in der contact order festgehalten225.

IV. Einschränkungen und Ausschluss Besondere Voraussetzungen für eine Einschränkung oder einen Ausschluss des Umgangs kennt das englische Recht nicht. Insbesondere finden sich auch im Children Act keine besonderen Voraussetzungen, unter denen der Umgang eingeschränkt bzw. ausgeschlossen werden kann. Die Frage, inwieweit der Umgang einzuschränken ist, richtet sich genau wie die Frage, ob überhaupt ein Umgangsrecht gewährt werden soll, allein nach dem Kindeswohl, so dass wiederum die oben dargestellten Grundsätze und insbesondere die Checkliste der sec. 1 (3) CA Anwendung finden. Ist einmal eine contact order erlassen, so kann diese nur geändert werden, wenn ein Antrag auf Änderung oder Aufhebung der contact order gestellt wird. Die Änderung und Aufhebung selbst ist im Children Act auch als eine sec. 8 order definiert226. Damit gelten für die Antragsvoraussetzungen die gleichen Bedingungen, wie bei einer contact order227. Dabei ist jedoch zusätzlich sec. 10 (6) CA zu beachten, wonach auch andere als die in sec. 10 (5) CA genannten Personen das Recht haben, ohne Vorverfahren einen Antrag auf Änderung oder Aufhebung der contact order zu stellen, wenn diese auf ihren Antrag hin erlassen wurde oder sie in der order genannt sind. Sowohl im Falle der Änderung als auch der Aufhebung der contact order hat das Gericht die gleichen Handlungsmöglichkeiten, wie beim Erlass der contact order; möglich ist auch, nach sec. 11 (7) CA Bedingungen an die Entscheidung zu knüpfen228. 1. Dauer einer contact order Nach sec. 11 (7) (c) CA kann das Gericht eine zeitliche Begrenzung der contact order festlegen. Möglich ist hier auch, lediglich bestimmte Auflagen zu befristen. Grundsätzlich endet eine contact order, wenn das Kind das 16. Lebensjahr erreicht229. 225 226 227 228 229

Ayrton/Horton, S. 170. Sec. 8 (2) CA. s. o. 6. Kapitel Der erfasste Personenkreis C. Mc Farlane/Hershman, paras C. 356 und 361. Sec. 9 (6) CA.

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Der Sinn solcher Anordnungen besteht vor allem darin, eine zu strenge Unterscheidung zwischen interim und final orders zu vermeiden230 und so die Flexibilität einer contact order zu gewährleisten. Dies beruht auf dem Gedanken, dass keine Entscheidung, die ein Kind betrifft, endgültig ist, da immer die Möglichkeit besteht, dass sich die Situation des Kindes verändert231. Aus diesem Grund kann sich das Gericht auch immer im Rahmen einer contact order die Möglichkeit offen lassen, seine Anordnungen nach einer gewissen Zeit zu überdenken. So hat das Gericht in dem Fall Re H (A Minor) (Contact) zwar eine contact order zu Gunsten des Stiefvaters des Kindes erlassen, jedoch mit der Maßgabe, dass diese Anordnung nach zwölf Monaten vom Gericht erneut überprüft werden sollte232. In diesem Fall konnte nicht ausgeschlossen werden, dass sich im Rahmen des Umgangs Probleme ergeben würden, wohl auch deshalb, weil von dem Stiefvater erwartet wurde, dass er seine Vaterrolle vollständig aufgebe. Die Anordnung einer erneuten Überprüfung diente damit hauptsächlich dazu, mögliche Schwierigkeiten, die sich mit dem Umgang ergeben könnten, zu beheben. 2. Möglichkeit, nach sec. 11 (7) Children Act 1989 Auflagen zu erteilen Darüber hinaus hat das Gericht weitreichende Befugnisse, den Umgang durch das Anfügen von Bedingungen näher zu regeln bzw. einzuschränken233. Diese Befugnis ergibt sich aus sec. 11 (7) CA, die auch von dem paramouncy principle234 beherrscht wird, so dass das Gericht die ihm verliehenen Befugnisse unter sec. 11 (7) CA nur dann ausüben darf, wenn dies das Kindeswohl verlangt235. Unter anderem ist das Gericht in der Lage, aufgrund von sec. 11 (7) CA näher festzulegen, wie und an welchem Ort der Umgang genau stattzufinden hat236. So wurde in der Entscheidung Re DH (A Minor) (Child Abuse) festgelegt, dass der Umgang mit der Großmutter mindestens einmal237 im 230

Bridge/Bridge/Luke, para 3.7.3. Bridge/Bridge/Luke, para 3.7.3. 232 (1994) 2 FLR 776, 783. 233 Sec. 11 (7) (a) und (b) CA. Siehe dazu im Zusammenhang mit der Wohlverhaltenspflicht schon oben 8. Kapitel Die Wohlverhaltenspflicht C. 234 s. oben 7. Kapitel Besondere Voraussetzungen für die Gewährung des Umgangs C. III. und IV. 235 Lowe/Douglas, S. 427. 236 Herring, S. 391. 237 Dieses „einmal“ wird nicht näher spezifiziert, so dass nicht klar ist in welchen Zeitabständen genau der Umgang im Haus der Großmutter stattfinden oder ob dies nur einmalig sein sollte. 231

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Haus der Großmutter stattfinden soll, damit das Kind auch Gelegenheit bekommen sollte, seine Urgroßeltern mütterlicherseits zu sehen238. Insbesondere kann das Gericht aber unter dieser Vorschrift auch anordnen, dass der Umgang in einem Contact Centre stattfinden soll. Diese Contact Centres sind dazu ins Leben gerufen worden, um den Umgang zwischen Umgangsberechtigten und Kind zu unterstützen, sie sind aber grundsätzlich nicht dazu gedacht, den Umgang zu überwachen239. Nur einige wenige Contact Centres bieten auch die Überwachung des Umgangs an. In diesen Fällen ist anders als sonst üblich nur der Umgangsberechtigte mit dem Kind in einem Raum und der Umgang wird streng überwacht. Contact Centres, die lediglich unterstützenden Umgang anbieten, werden als neutrale Treffpunkte definiert, in denen Eltern und andere Personen in einer sicheren Umgebung mit den Kindern Umgang pflegen können, wenn es keine andere Alternative für sie gibt240. Wenn Umgangsberechtigter und Umgangsverpflichteter nicht zusammentreffen wollen, so bieten Contact Centres die Möglichkeit die Kindesübergabe zu übernehmen241. Die Einrichtung wird dabei vor allem genutzt, um den Ängsten des Umgangsverpflichteten entgegenzukommen242, etwa wenn der Umgangsberechtigte in der Vergangenheit gewalttätig gewesen ist. Auch werden Besuche in Contact Centres dann angeordnet, wenn der Umgangsberechtigte Alkohol- oder Drogenprobleme243 hat oder geistig krank ist244. Zusätzlich ist es möglich, aufgrund von sec. 11 (7) CA die Bedingung an die contact order zu knüpfen, dass der Umgang nur überwacht stattfinden darf245. Jedoch ist es nicht möglich, die local authority aufgrund von sec. 11 (7) CA zu verpflichten, den Umgang zu überwachen246, denn die Möglichkeit, Weisungen zu erteilen, hat das Gericht nur gegenüber den Personen, die ausdrücklich in sec. 11 (7) (b) CA genannt sind. Dies ist derje238 239 240 241 242

(1994) 1 FLR 679, 699. Mitchell (2001) FamLaw 613. Mitchell (2001) FamLaw 613. Halliday (1997) JSWFL, S. 53, 55. Re C and V (Minors) (Parental Responsibility and Contact) (1998) 1 FCR 52,

61. 243 Re M (Contact: Supervision) (1998) 1 FLR 727 ff. In diesem Fall hatte der Vater nicht nur Alkohol- und Drogenprobleme, sondern verlor häufig die Beherrschung und hatte zur Zeit der Entscheidung keine dauerhafte Wohnung. 244 Mitchell (2001) FamLaw 613, 614. 245 Clarke Hall/Morrison, para 649. 246 Leeds City Council v C (1993) 1 FLR 269, 273 f.; Re DH (A Minor) (Child Abuse) (1994) 1 FLR 679, 700 f.; Lyon, para 127.

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9. Kap.: Ausgestaltung des Umgangs und Möglichkeit des Ausschlusses

nige, zu dessen Gunsten die contact order erlassen wurde247, d.h. die Eltern des betroffenen Kindes248, derjenige, der die parental responsibility für das Kind hat249 oder die Person, mit der das Kind zusammenlebt250. Damit hat das Gericht beispielsweise die Möglichkeit, im Rahmen von sec. 11 (7) CA anzuordnen, dass der Umgang nur im Dabeisein des Umgangsverpflichteten stattfinden soll. So wurde in dem Fall Re DH (A Minor) (Child Abuse) aufgrund der Angst des Vaters, die Mutter könne versuchen, das Kind bei der Großmutter zu sehen, jedenfalls vorübergehend ein Umgang nur in seinem Dabeisein gestattet251. In diesem Fall zeigt sich deutlich, dass eine solche Überwachung des Umgangs nicht notwendigerweise aufgrund einer tatsächlichen Gefährdung angeordnet werden muss. Vielmehr stellte Wall J in seiner Entscheidung klar, dass er die Ängste des Vaters für ungerechtfertigt halte und der Vater, wann immer er diese Ängste überwunden habe, nicht aufgrund der erlassenen contact order daran gehindert sein sollte, der Großmutter den Umgang ohne seine Begleitung zu gestatten. Die Überwachung wurde in diesem Fall also nur angeordnet, um den Ängsten des Vaters angemessen begegnen zu können und den Umgang nicht insgesamt zu gefährden. In der Entscheidung Re H (A Minor) (Contact) wurde dem antragstellenden Stiefvater eine contact order mit der Auflage252 erteilt, dass er akzeptiere, das er nicht der Vater des Kindes sei253 und dementsprechend auch den Umgang ausrichten müsse. In der Entscheidung Re R (A Minor) wurde zu Gunsten der Tante des Kindes und den Großeltern eine contact order unter der Bedingung erlassen, dass mit dem Kind nicht über religiöse Fragen, die im Zusammenhang mit der Sekte stehen, deren Mitglieder sowohl die Tante als auch die Großeltern waren, gesprochen werde. Außerdem wurde den Umgangsberechtigten jegliches Verhalten verboten, das darauf gerichtet war bzw. dazu führen könnte, dass die residence order, die zu Gunsten des Vaters erlassen worden war, in Frage gestellt werden könnte254. 247

Sec. 11 (7) (b) (i) CA. Sec. 11 (7) (b) (ii) CA. 249 Sec. 11 (7) (b) (iii) CA. 250 Sec. 11 (7) (b) (iv) CA. 251 (1994) 1 FLR 679, 699. 252 Sec. 11 (7) (d) CA. 253 Re H (A Minor) (Contact) (1994) 2 FLR 776, 781. 254 Re R (A Minor) (1993) 2 FLR 163, 178 ff. Das auch im Rahmen des Umgangs mit Nichteltern ein solcher Kontaktaufbau in Betracht kommt, zeigt die Entscheidung Re H (1994) 2 FLR 776 ff. Hier hatte der Stiefvater auch keine Beziehung zu dem Kind, da dieses zu klein war, um sich überhaupt an ihn zu erinnern. Trotzdem wurde zu Gunsten des Stiefvaters eine contact order erlassen. 248

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Auch kann sec. 11 (7) CA dazu genutzt werden, Kontakt zwischen dem Umgangsberechtigten und dem Kind langsam wieder aufzubauen255. Hier wird dann beispielsweise zuerst ein Umgang in einem Contact Centre angeordnet, auf zweiter Stufe, wenn dieser unterstützte Umgang keine Probleme bereitet hat, eingeschränkter unüberwachter Kontakt, der dann in dritter Stufe in eine order für reasonable contact übergeht. In Re H (Contact Principles) wurde der Aufbau des Umgangs zum Kindesvater in drei Stufen geplant: Zuerst sollte das Kind dreimal überwachten Umgang mit seiner Großmutter haben, danach dreimaligen überwachten Kontakt mit der Großmutter und dem Vater zusammen und auf dritter Stufe sollte überwachter Kontakt zwischen dem Vater und dem Kind ohne Anwesenheit der Großmutter stattfinden256. 3. „Order for no contact“ oder „prohibited step order“ Der Umgang einer Person kann auch dadurch eingeschränkt werden, dass der Umgangsberechtigte dafür Sorge zu tragen hat, dass gewisse Personen bei dem Umgang nicht zugegen sein dürfen. Soll demjenigen, mit dem das Kind zusammenlebt, verboten werden, gewissen Personen den Umgang mit dem Kind zu erlauben, ist es entgegen des positiven Wortlauts der sec. 8 CA möglich, insoweit eine order for no contact zu erlassen257. Eine solche order kann aber nicht gegenüber einem Dritten erlassen werden, mit dem das Kind nicht zusammenlebt258. Eine order for no contact scheidet damit im Rahmen des Umgangsrechts aus, da hier das Kind nicht beim Umgangsberechtigten lebt. Möglich ist nur, im Rahmen der contact order gem. sec. 11 (7) CA dem Umgangsberechtigten eine Auflage zu erteilen, Umgang mit der genannten Person nicht zu gestatten259. Soll jedoch ein solches Verbot gegen die Person, die vom Umgang ausgeschlossen werden soll, durchgesetzt werden, so muss gegen sie eine prohibited steps order erlassen werden260. 255

Bridge/Bridge/Luke, para 3.7.1. Re H (Contact: Principles) (1994) 2 FLR 969, 973. 257 Ayrton/Horton, S. 171. 258 s. die Definition der contact order in sec. 8 (1) CA: . . . requiring the person with whom the child lives . . . to allow the child child to visit . . . 259 s. Re G and M (Child Orders) (1995) 2 FLR 416, 418, wo zu Gunsten der Mutter eine residence order erlassen wurde, jedoch nach sec. 11 (7) CA ihr die Auflage erteilt wurde, den Kindern keinen Umgang mit ihrem gewalttätigen Lebensgefährten zu erlauben, der darüber hinaus wegen sexueller Übergriffe verurteilt war. 260 Re H (Prohibited Steps Order) (1995) 1 FLR 638, 641 f.; Ayrton/Horton, S. 172. 256

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9. Kap.: Ausgestaltung des Umgangs und Möglichkeit des Ausschlusses

4. Family assistance order Unter sec. 16 CA hat das Gericht die Möglichkeit, eine family assistance order zu erlassen. Diese order sollte nach In-Kraft-Treten des Children Act die alte supervision order in privatrechtlichen Verfahren ersetzen. Sie ist darauf gerichtet, kurzfristige Hilfe insbesondere für Familien anzubieten, die unter der Trennung der Eltern leiden, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen261. Es wird ein probation officer oder ein Beamter der local authority verpflichtet, jeder in der order genannten Person beizustehen, ihr Ratschläge zu erteilen und wo es notwendig ist, die Personen, die in der order genannt sind, zu versöhnen262. Unter den Personen, die in der order genannt werden können, befinden sich ausdrücklich Personen, zu deren Gunsten eine contact order in Kraft ist, weiterhin die Eltern und das Kind selbst263. Eine von Trinder und Stone durchgeführte Studie über family assistance orders hat erwiesen, dass die meisten family assistance orders erlassen wurden, um Probleme im Rahmen der Durchführung des Umgangsrechts zu lösen264. Die family assistance order kann im Rahmen des Umgangs dessen Ausführung unterstützen oder aber die Umgangskontakte vorbereiten265. Anders als im Rahmen einer sec. 8 order kann für eine family assistance order kein eigenständiger Antrag gestellt werden. Vielmehr erlässt das Gericht von Amts wegen eine solche order oder eine Partei stellt im Rahmen eines anderen family proceedings einen Antrag. In der Praxis werden family assistance orders eher selten erlassen. Zudem ist festgestellt worden, dass keine Einigkeit herrscht, unter welchen Voraussetzungen eine family assistance order erlassen werden sollte, so dass es in keiner Weise voraussehbar ist, in welchen Fällen von den Gerichten solche orders erlassen werden266. a) Voraussetzungen Um eine family assistance order erlassen zu können, müssen zum einen außergewöhnliche Umstände vorliegen, zum anderen müssen alle beteilig261 262 263 264 265 266

Bridge/Bridge/Luke, para 3.12. Sec. 16 (1) CA. Sec. 16 (2) CA. Trinder/Stone (1998) CFLQ, S. 291, 293. Cantwell (1994) FamLaw, S. 209. Strugeon-Adams/James (1999) FamLaw, S. 471, 472.

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ten Personen dem Erlass zustimmen. Nur die Zustimmung des Kindes muss nicht eingeholt werden267. Problematisch gestalten sich damit die Fälle, in denen das Gericht davon überzeugt ist, dass ein Umgang im Interesse des Kindes liegt, es jedoch erforderlich ist, zu seiner Erleichterung eine family assistance order zu erlassen, der potentiell Umgangsverpflichtete dem Erlass jedoch nicht zustimmt. In Re M (Contact: Family Assistance: McKenzie Friend) hat das Gericht eine family assistance order mit der Maßgabe erlassen, dass das Verfahren für 14 Tage ausgesetzt wurde, um der Mutter die Möglichkeit zu geben, doch noch ihre Zustimmung zu erteilen. Bei Verweigerung der Zustimmung würde die family assistance order zwar nicht erlassen, doch würde die mangelnde Kooperationsbereitschaft der Mutter den umgangssuchenden Vater dabei unterstützen, erneut ein gerichtliches Verfahren anzustrengen. Bei einer Zustimmung dagegen würde das Gericht eine sec. 91 (14) order erlassen268, die es dem Vater verbieten würde, während die family assistance order in Kraft sei, den Erlass einer weiteren order zu beantragen269. Da jedoch bis jetzt nur sehr wenige Fälle veröffentlicht worden sind, in denen überhaupt family assistance orders erlassen worden sind, ist es immer noch offen, was unter den außergewöhnlichen Umständen zu verstehen ist. Jedenfalls ist klar, dass eine family assistance order nicht einfach nur aus Routine erlassen werden sollte270. Es sollte darüber hinaus den Parteien von den Gerichten klar gemacht werden, warum eine family assistance order überhaupt erforderlich ist und was mit ihrem Erlass erreicht werden soll271. Nach Ansicht von Posner liegen bei den implacable hostility Fällen außergewöhnliche Umstände vor, die es erforderlich machen, eine family assistance order zu erlassen. Hier kann versucht werden, dem Umgangsverpflichteten zu helfen, seine Ängste gegenüber einem stattfindenden Umgang zu überwinden und die Gerichtsentscheidung für einen Umgang zu akzeptieren. Auf der anderen Seite kann auch der Umgangsberechtigte unterstützt werden, indem ihm Ratschläge erteilt werden, wie er sich im Rahmen des stattfindenden Umgangs zu verhalten hat272. 267

Sec. 16 (3) (b) CA. Dies ist eine order, mit der einer prinzipiell antragsberechtigten Person die Möglichkeit entzogen wird, auch ohne Vorverfahren einen Antrag auf Erlass einer sec. 8 order zu stellen. 269 Re M (Contact: Family Assistance: McKenzie Friend) (1999) 1 FLR 75, 81 f. 270 White/Carr/Lowe, S. 142. 271 Department of Health, Vol. 1, para 2.52. 272 Posner (2000) FamLaw, S. 435, 436. 268

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9. Kap.: Ausgestaltung des Umgangs und Möglichkeit des Ausschlusses

Als außergewöhnlich wurden dann auch beispielsweise die Umstände in der Entscheidung Re M (Contact: Family Assistance: McKenzie Friend) eingestuft. Hier hatte die umgangsverpflichtete Mutter ersichtliche Probleme, die Kinder dazu anzuhalten, ihrem Vater im Rahmen des stattfindenden indirekten Kontaktes auf seine Briefe zu antworten. Es war damit wichtig, der Mutter im Rahmen der family assistance order die Bedeutung der Umgangskontakte für die Kinder vor Augen zu führen und ihr zu helfen, ihre Ängste, die sie gegenüber direktem Kontakt hatte, zu überwinden273. Auch in Re L (Contact: Transsexual Applicant) wurde das Vorliegen außergewöhnlicher Umstände bejaht. Hier hatte die Mutter des Kindes sehr große Probleme, mit der Geschlechtsumwandlung des Vaters umzugehen, so dass der Richter es für nötig befand, eine family assistance order zu erlassen, um den Parteien den Umgang mit der Transsexualität des Vaters zu erleichtern274. b) Wirkung der family assistance order Insbesondere dann, wenn das Gericht einen überwachten Kontakt anordnen will, ist die family assistance order das geeignete Mittel275. Schon aus dem Wortlaut von sec. 16 CA ergibt sich, dass die family assistance order gerade auch für die Fälle gedacht ist, in denen Unterstützung bei der Durchführung von contact orders gebraucht wird276. Soll der Umgang erst langsam wieder aufgebaut werden, so bietet es sich im Rahmen einer family assistance order an, dass der Beamte sich erst einmal mit den Parteien trifft, um sich ein Bild von den Ängsten und Bedenken der Parteien zu machen und danach eine Reihe von Umgangskontakten zu organisieren und diese zu überwachen. Nach diesen Treffen kann der Beamte dann das Gericht über den Erfolg der Umgangskontakte informieren, insbesondere über die Reaktionen des Kindes und der beteiligten Erwachsenen277. Gerade Treffen zwischen den Parteien, die im Dabeisein des officers stattfinden, sollten nach den National Standards for Probation Officers ein 273

(1999) 1 FLR 75, 80 f. (1995) 2 FLR 438, 443. 275 Posner (2000) FamLaw, S. 435, 437. Auch im Rahmen des Umgangs Dritter ist es möglich, einen überwachten Umgang anzuordnen, Re L (Minors) (Contact with Grandparent) (Family Devision; Kirkwood J, 13 May 1998) (1998) FamLaw, S. 437. Zu beachten ist hier jedoch, dass in diesem Fall gegen die Entscheidung Rechtsmittel eingelegt wurden. 276 Leeds City Council v C (1993) 1 FLR 269, 273. 277 Posner (2000) FamLaw, S. 435, 436. 274

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fester Bestandteil einer jeden family assistance order sein. Bei dem ersten Treffen sollte ein Zeitplan mit den Parteien ausgearbeitet werden, wobei Treffen mindestens einmal monatlich stattfinden sollten278. Wenn gleichzeitig eine sec. 8 order in Kraft ist, kann sich der probation officer oder der Beamte der local authority, wenn es sich als notwendig erweisen sollte, wieder an das Gericht wenden und beantragen, dass die sec. 8 order geändert oder aufgehoben wird279. Dies kommt dann vor, wenn beispielsweise der angeordnete Umgang nicht reibungslos abläuft und aus diesem Grund eine Änderung notwendig ist. c) Dauer einer family assistance order Eine family assistance order ist darauf ausgerichtet, lediglich kurzfristig die Familie zu unterstützen. Aus diesem Grund ist die Dauer einer solchen order grundsätzlich auf sechs Monate beschränkt, es sei denn es wird von dem Gericht eine kürzere Zeit festgelegt280. Jedoch verbietet der Children Act nicht, dass nicht noch einmal eine family assistance order erlassen wird281. 5. Sec. 91 (14) Children Act 1989 Nach sec. 91 (14) CA hat das Gericht die Möglichkeit, das Recht von Personen, die ohne die Durchführung eines Vorverfahrens einen Antrag auf Erlass einer contact order stellen, zu beschränken. Es wird dann angeordnet, dass vor einer Antragstellung die Durchführung eines Vorverfahrens erforderlich ist. Im Rahmen des Umgangs von Drittpersonen kommt eine Anordnung nach sec. 91 (14) CA jedoch lediglich dann in Betracht, wenn der Antragsteller ein Recht zur Antragstellung hat282 und nicht erst ein Vorverfahren durchzuführen ist. In diesem Fall erledigt sich der Zweck der sec. 91 (14) CA, da unabhängig von den Voraussetzungen der sec. 91 (14) CA ein Vorverfahren durchgeführt werden muss. Missbräuchliche Anträge werden schon auf dieser Stufe ohne die Mittel der sec. 91 (14) CA verhindert. 278 National Standarts for Probation Officers zitiert nach Posner (2000) FamLaw, S. 435, 436. 279 White/Carr/Lowe, S. 143. 280 Sec. 16 (5) CA. 281 White/Carr/Lowe, S. 144. 282 Ein Recht zur Antragstellung kann sich für Drittpersonen aus sec. 10 (4) und sec. 10 (5) CA ergeben.

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9. Kap.: Ausgestaltung des Umgangs und Möglichkeit des Ausschlusses

Diese Möglichkeit der Beschränkung nach sec. 91 (14) CA sollte jedoch nur auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben283 und nicht schon dann ausgeübt werden, wenn zwischen den Parteien Spannungen bestehen, die sich zwangsläufig auf das Kind auswirken284. Darüber hinaus muss beachtet werden, dass durch den Erlass einer sec. 91 (14) order der Anspruch auf rechtliches Gehör eingeschränkt wird, so dass es schon aus diesem Grund geboten ist, den Erlass einer solchen order auf Ausnahmefälle zu beschränken285. Vor allem ist die Möglichkeit, dem Antragsteller ohne Durchführung des Vorverfahrens eine Antragstellung nicht zu gestatten, dazu gedacht, den Antragsteller daran zu erinnern, dass er keinen Antrag stellen sollte, der realistischer Weise keinerlei Aussicht auf Erfolg hat und dem Kind schaden könnte286. Auch verwenden die Gerichte sec. 91 (14) orders dann, wenn der Antragsteller sein Recht auf rechtliches Gehör missbraucht und immer weitere Anträge stellt und dadurch den Sorgeberechtigten und auch das Kind belastet. So hat das Gericht in dem Fall Re R (Residence: Contact: Restricting Application) eine sec. 91 (14) order erlassen, nachdem die Mutter glaubhaft dargelegt hatte, dass sie durch die dauernden Anträge des Kindesvaters von ihren mütterlichen Pflichten abgehalten würde und sich aus diesem Grund die dauernde Antragstellung auch unmittelbar negativ auf das Wohl des Kindes auswirken würde287. Hier wurde entschieden, dass das Gericht bei Erlass einer sec. 91 (14) order die Interessen des Kindes gegen das Recht des Antragstellers auf rechtliches Gehör abwägen müsse288. Des Weiteren kann in dem Fall eine sec. 91 (14) order erlassen werden, in dem der Antragsteller kein echtes Interesse an dem gesamten Verfahren und seinem Ausgang zeigt. So wurde in dem Fall C v W (Contact: Leave for Apply) eine sec. 91 (14) order erlassen, weil der Antragsteller die Anweisungen des Gerichts nicht befolgte, nicht zu Gerichtsterminen erschien und keinen Beweis antrat289. In einem solchen Fall sei es gegen die Inte283

Hayes/Williams, S. 108. B v B (Residence Order) (1997) 1 FLR 139, 145. 285 B v B (Residence Order) (1997) 1 FLR 139, 146. 286 Hayes/Williams, S. 108. 287 (1998) 1 FLR 749, 755; hier hatte der Kindesvater 18 Anträge gestellt, wobei 15 auf den Erlass einer contact order und 3 auf den Erlass einer residence order gerichtet waren. Siehe auch Re H (Child Orders: Restricting Applications (1991) FCR 896, 899, zitiert nach Re R (Residence: Contact: Restricting Applications) (1998) 1 FLR 749, 756, wo von Butler-Sloss LJ herausgestellt wurde, dass gerade in den Fällen, in denen zu oft neue Anträge gestellt werden und das Kind unter dieser dauernden Antragstellung leidet, eine sec. 91 (14) order angebracht ist. 288 (1998) 1 FLR 749, 757. Offen gelassen wurde vom Court of Appeal jedoch, ob sec. 1 (1) CA unmittelbar Anwendung findet. 289 (1999) 1 FLR 916, 922 f. 284

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ressen des Kindes, wenn weitere Anträge gestellt würden und der Antragsteller nicht zu einem späteren Zeitpunkt die Ernsthaftigkeit seines Antrags überzeugend darlegen könne290. Im Rahmen des Vorverfahrens findet nicht sec. 10 (9) CA Anwendung. Vielmehr muss das Gericht untersuchen, ob der Antragsteller Gründe darlegt, die eine neue gerichtliche Beurteilung erforderlich machen291. Denn die in sec. 10 (9) CA dargelegten Kriterien sind gerade nicht auf diejenigen Personen zugeschnitten, die ein Recht zur Antragstellung haben. Problematisch ist, ob unter sec. 91 (14) CA Entscheidungen erlassen werden können, die lediglich auf einen bestimmten Zeitraum beschränkt sind. Zwar hat der Court of Appeal diese Gerichtspraxis in seinem Urteil Re R (Residence: Contact: Restricting Application) nicht als unvereinbar mit dem geltenden Recht angesehen, jedoch hat er seine generellen Bedenken gegen diese Praxis aufgezeigt. So sei eine solche Praxis mit Schwierigkeiten verbunden, da es zum einen nicht einfach sei, eine angemessene Zeitspanne festzulegen, zum anderen bestehe die Gefahr, dass dem Antragsteller ein falsches Bild von der Intention einer solchen Anordnung vermittelt werde. Er würde geradezu dazu angehalten, nach Ablauf der Zeit einen erneuten Antrag zu stellen. Würde dagegen eine sec. 91 (14) order ohne jegliche Zeitspanne erlassen, so würde dies dem Gericht die erforderliche Flexibilität erhalten, erfolgreiche Anträge zu erlauben, während Anträge ohne Erfolg abgelehnt werden könnten292. Lediglich in einem veröffentlichten Urteil wurde bis jetzt eine Anordnung erlassen, die es dem Antragsteller generell, d.h. auch ohne Durchführung eines Vorverfahrens, verbot, für die Dauer von drei Jahren einen Antrag bei Gericht zu stellen293. Der Court of Appeal hat sich in seinem Urteil Re R (Residence: Contact: Restricting Application) mit diesem Urteil befasst und entschieden, dass eine solche Anordnung nicht unter sec. 91 (14) CA erlassen werden könne. Er entschied, dass es sich hierbei um einen Fall der richterlichen Gestaltungsfreiheit gehandelt habe, der auf außergewöhnlichen Umständen beruht habe294.

290 291 292 293 294

(1999) 1 FLR 916, 922. Re A (Application for Leave) (1998) 1 FLR 1, 3 f. Re R (Residence: Contact: Restricting Application) (1998) 1 FLR 749, 760. Re T (A Minor) (Parental Responsibility: Contact) (1993) 2 FLR 450 ff. Re R (Residence: Contact: Restricting Application) (1998) 1 FLR 749, 760.

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9. Kap.: Ausgestaltung des Umgangs und Möglichkeit des Ausschlusses

D. Vergleichung und Stellungnahme Um eine interessengerechte Lösung in jedem einzelnen Fall zu erreichen, sollte der Gesetzgeber für die Ausgestaltung des Umgangs keine starren Regeln aufstellen. Dies ist in allen untersuchten Rechtsordnungen umgesetzt worden, indem keinerlei gesetzliche Regelungen existieren. Ebenso muss sich die Einschränkung und der Ausschluss des Umgangs am jeweiligen Einzelfall orientieren, so dass vermieden werden sollte, Fallgruppen im Gesetz zu verankern, bei denen generell ein Ausschluss oder eine Einschränkung möglich ist.

I. Ausgestaltung Gesetzliche Regelungen, wie der Umgang konkret auszugestalten ist, finden sich in keiner der untersuchten Rechtsordnungen. Vielmehr richtet sich die Ausgestaltung des Umgangs immer nach dem jeweiligen Einzelfall. Trotzdem haben sich in jedem Land gewisse Richtlinien herausgebildet, an denen sich die Ausgestaltung orientiert. In der deutschen umgangsrechtlichen Praxis wird grundsätzlich die konkrete Festlegung der genauen Umgangszeit und -dauer praktiziert, wenn der Umgang gerichtlich geregelt werden muss. Dies gilt grundsätzlich auch in der Schweiz, wobei sich jedoch hier Tendenzen feststellen lassen, im Einzelfall durchaus eine Regelung durch die Parteien selbst zuzulassen295. Ganz anders stellt sich die gerichtliche Praxis dagegen in England dar, wo generell befürwortet wird, dass der Umgang möglichst flexibel gehandhabt wird. In der Regel wird eine order for reasonable contact erlassen, die es den Parteien weitgehend selber überlässt, den Umgang zu regeln. Wägt man die Vor- und Nachteile der einzelnen Regelungen gegeneinander ab, so ist zum einen festzustellen, dass ein gerichtlich festgesetzter Umgang den Beteiligten mehr Sicherheit gewährt und auf diese Weise hilft, Streitigkeiten zu vermeiden. Der zum Umgang Verpflichtete kann sich sicher sein, dass er nicht von dem Berechtigten bedrängt wird, weitläufigeren Umgang zu gestatten, und der Berechtigte ist auf der anderen Seite sicher, dass ein regelmäßiger Umgang mit dem Kind tatsächlich stattfindet. Für das Kind ist die Regelmäßigkeit der Besuchstage gewährleistet und jede Partei kann sich schon im Vorhinein auf den stattfindenden Besuchstag einstellen. Zum anderen gewährleistet nur eine im Einverständnis mit allen Beteiligten getroffene Regelung die Angemessenheit und die Bereitschaft, die Anordnung zu befolgen296. In diesem Fall ist dem Umgang der größte 295

Regierungsrat Kanton Zug, ZGGVP 1999, S. 194 ff.

D. Vergleichung und Stellungnahme

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Erfolg beschieden. Zudem gewährleistet eine möglichst offene Regelung am ehesten, dass die Kindesinteressen bestmöglich verwirklicht werden können. Je flexibler sich eine Umgangsregelung gestaltet, um so eher kann den Belangen des Kindes Rechnung getragen werden. Proksch hat diesbezüglich in seiner Studie zur Kindschaftsrechtsreform festgestellt, dass es für Kinder bis 12 Jahre entlastend wirkt, wenn die Eltern untereinander den Umgang abstimmen, es aber immer noch ad hoc selbst entscheiden kann, ob es den Termin tatsächlich wahrnimmt297. Dies muss aber auch für den Umgang des Kindes mit anderen Bezugspersonen gelten. Je konfliktfreier der Umgang stattfindet und geplant wird, desto mehr wird das Wohl des Kindes beachtet. Insbesondere bei Kindern ab 14 Jahren ist es wichtig, dass sie über die Häufigkeit des Umgangs selbst entscheiden können298. Diese rechtstatsächlichen Untersuchungen sprechen für die Anordnung eines möglichst flexiblen Umgangs. Herrschen aber zwischen den Parteien bereits solche Unstimmigkeiten, die eine gerichtliche Umgangsregelung erforderlich machen, so ist kaum zu erwarten, dass sie sich über eine Ausgestaltung des Umgangs einigen können. Insbesondere dann, wenn die Umgangsregelung zu unbestimmt ist und Streitigkeiten über die Ausgestaltung aufkommen, besteht die Gefahr, dass ein Umgang nicht stattfindet und das Gericht erneut bemüht werden muss. Erforderlich ist damit, dass die Umgangsregelung eine ausreichende Flexibilität gewährleistet und gleichzeitig den Parteien Planungssicherheit gewährt und Regeln aufstellt, an denen sich die Ausgestaltung des Umgangs bei bestehenden Differenzen orientieren muss. Anzustreben wäre hier eine Gestaltung, die in manchen Fällen bereits von den englischen Gerichten praktiziert wird: Es wird der Umgang festgelegt, der das Mindestmaß bestimmt, das an Umgang gewährt werden muss. Darüber hinaus sollte ausdrücklich in dem Beschluss festgeschrieben werden, dass es den Parteien möglich ist, einverständlich weiteren Umgang zu vereinbaren. Zwar ist eine einverständliche Erweiterung des Umgangs auch jetzt schon möglich, jedoch besitzt ein expliziter Hinweis, das Gericht erachte einen ausgedehnteren Umgang als wünschenswert, Signalwirkung, die nicht zu unterschätzen ist. Jedenfalls sollte die gerichtliche Regelung Anordnungen des Ferienumgangs und Feiertagsregelungen enthalten, um klarzustellen, dass der Umgang dies umfasst. Dabei müssen jedenfalls im Rahmen des Ferienumgangs nicht unbedingt die genauen Termine festgelegt werden, wenn eine Einigung der Parteien darüber zu erwarten ist. Ausreichend wäre dann, lediglich die Wochenzahl und den ungefähren Zeitpunkt festzulegen, also zu 296 297 298

Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 273 Rn. 101. Proksch, JAmt 2004, S. 1, 3. Proksch, JAmt 2004, S. 1, 3.

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9. Kap.: Ausgestaltung des Umgangs und Möglichkeit des Ausschlusses

bestimmen, ob der Umgang im Frühjahr, Sommer, Herbst oder zu Weihnachten stattfinden soll. 1. Häufigkeit und Dauer Gerade bei der Häufigkeit und Dauer des Umgangs hat die Rechtsprechung in allen behandelten Ländern Richtlinien herausgearbeitet. Dabei gleichen sich die entwickelten Kriterien in den einzelnen Rechtsordnungen sehr. So ist überall anerkannt, dass das Alter des Kindes bei der Bemessung des Umgangs zu berücksichtigen ist. Generell ist eine Tendenz dahingehend festzustellen, dass in der englischen Gerichtspraxis ein großzügigeres Umgangsrecht von Drittpersonen gewährt wird, als dies in Deutschland üblich ist. Selbst dann, wenn ein großzügigeres Umgangsrecht gewährt wird, so erreicht es in aller Regel nicht die Gleichstellung mit dem elterlichen Umgang. Jedoch sind die Entscheidungen trotz herausgearbeiteter Richtlinien stark am Einzelfall orientiert, so dass es trotz einer restriktiven deutschen Rechtsprechung immer zu großzügigen Umgangsregelungen kommen kann299. In aller Regel wird aber den Eltern des Kindes ein weitaus umfassenderer Umgang eingeräumt als Drittpersonen300. Bei der Bestimmung der Häufigkeit von Umgangskontakten ist immer zu beachten, dass emotionale Bindungen nur dann bestehen bleiben, wenn der Umgang regelmäßig und ohne längere Unterbrechungen stattfindet301. Entscheidender noch als die Häufigkeit sollen aber die Stabilität und Regelmäßigkeit der Kontakte sein302. Dies darf aber im Rahmen des Umgangsrechts Dritter nicht zwangsläufig bedeuten, dass ein Umgang in größeren Zeitabständen generell zu befürworten ist. Denn gerade bei kleineren Kindern tritt leicht eine Entfremdung ein303 und die Beziehung kann sich nur schwer weiterentwickeln, je seltener ein Umgang gewährt wird. Zu beachten ist aber auch, dass jedwede Schematisierung unmöglich ist und sich das Maß des Umgangs lediglich im 299 s. insoweit die Entscheidung des AG Backnang, FF 2001, S. 28 ff. Dazu schon weiter oben. 300 s. dazu im Einzelnen Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 187 ff. Bei älteren Kindern geht die Praxis in der Regel von einem 14-tägigen Umgangsrecht aus, wobei bei engen Bindungen durchaus auch häufiger Umgang angeordnet werden kann (Rauscher, § 34 I Rn. 1111). Bei kleineren Kindern findet der Umgang dagegen häufiger und dafür kürzer statt, um Entfremdungen vorzubeugen. 301 Lempp, ZfJ 1984, S. 305, 306; Plattner, FamRZ 1993, S. 384 f.; Johannsen/ Henrich/Jaeger, § 1684 Rn. 26. 302 Salzgeber, S. 182. 303 Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 191.

D. Vergleichung und Stellungnahme

315

Einzelfall bestimmen lässt304. Jedoch ist es sicherlich nicht grundsätzlich geboten, Drittpersonen ein eher restriktives Umgangsrecht zu gewähren. Vielmehr muss dann, wenn das Kind eine Beziehung aufgebaut hat, die sich mit der zu einem leiblichen Elternteil deckt, ein ebenso bemessener Umgang angeordnet werden, wie dies bei einem Elternteil im Rahmen des § 1684 BGB die Regel ist. Hier lässt sich ein restriktiverer Umgang kaum unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohls rechtfertigen. Dies gilt insbesondere dann, wenn das Kind mit der betreffenden Person in einer Hausgemeinschaft gelebt hat, wie dies bei einem Stiefelternteil oder dem Lebenspartner des Elternteils der Fall ist. Anderes muss jedoch für Pflegeeltern gelten, da hier die Eingliederung in die Herkunftsfamilie Vorrang hat. Zudem erscheint es aber ebenso gerechtfertigt, Dritten, zu denen das Kind zwar eine gute Beziehung aufgebaut hat, die aber nie mit diesem als Familie zusammengelebt haben, lediglich ein eingeschränktes Umgangsrecht zu gewähren. Dies trifft beispielsweise in den meisten Fällen auf Großeltern zu. In vielen Fällen haben sie mit dem Kind nicht so viel Zeit verbracht, dass es in der Regel nicht gerechtfertigt ist, Ferienumgang oder Besuche an Feiertagen anzuordnen305. Anders ist wiederum zu entscheiden, wenn die Großeltern aufgrund der Betreuung ihrer Enkelkinder ein faktisches Eltern-Kind-Verhältnis zu diesen aufgebaut haben. Eine restriktive Gewährung lässt sich in diesem Fall nicht rechtfertigen. Bei all diesen Überlegungen dürfen aber nie die Gesamtumstände des einzelnen Falles außer Acht gelassen werden, so dass es gerechtfertigt sein kann, von diesen Grundsätzen abzuweichen. Das Maß des Umgangs sollte sich immer daran orientieren, in welchen Abständen in der Vergangenheit Besuche stattgefunden haben. 2. Ort des Umgangs Während sich in Deutschland durchaus Stimmen finden, die im Rahmen des Drittumgangsrechts befürworten, dass der Umgang nur in Anwesenheit des Sorgeberechtigten stattzufinden hat, wird in England und in der Schweiz generell befürwortet, dass der Umgang in der Wohnung des Berechtigten stattfindet. Lediglich bei kleineren Kindern soll der Umgang in Anwesenheit des Sorgeberechtigten stattfinden. Eine ungestörte Ausübung des Umgangsrechts wird am besten in der Wohnung des Umgangsberechtigten unter Ausschluss des Sorgeberechtigten 304

Salzgeber, S. 182 f. s. o. 9. Kapitel Nähere Ausgestaltung des Umgangs und Möglichkeiten des Ausschlusses A. I. 1. 305

316

9. Kap.: Ausgestaltung des Umgangs und Möglichkeit des Ausschlusses

gewährleistet. Nur so können die meist bestehenden Spannungen zwischen Sorge- und Umgangsberechtigten von dem Kind ferngehalten werden306. Jedoch erscheint es konsequent, bei kleineren Kindern einen Umgang nur in Begleitung des Sorgeberechtigten dann zuzulassen, wenn der Umgangsberechtigte sich nie allein um das Kind gekümmert hat, sondern auch in der Vergangenheit Besuche nur zusammen mit dem Sorgeberechtigten stattfanden. Hier ist ansonsten zumindest fraglich, ob dieser ungewohnte Umgang für das Kind kindeswohldienlich wäre. Im Zweifel kann in dieser Situation bei bestehenden Spannungen zwischen Umgangs- und Sorgeberechtigten, die ein Zusammentreffen im Interesse des Kindeswohls nicht erlauben, kein Umgang stattfinden. 3. Anwesenheit Dritter Es ist zu befürworten, dass der Umgangsberechtigte während des Umgangs grundsätzlich über die Anwesenheit von weiteren Personen bestimmen kann. Nur so kann ein sinnvoller und unbeschwerter Umgang gewährleistet werden. Insbesondere dann, wenn der Umgangsberechtigte mit einem Partner zusammenlebt, lassen sich Kontakte kaum vermeiden, wenn man den Umgang grundsätzlich in der Wohnung des Berechtigten stattfinden lassen will307. Einer solchen Regelung steht auch nicht das Alleinentscheidungsrecht des Sorgeberechtigten entgegen. Vielmehr ergibt es sich aus der Natur der Sache, dass der Umgangsberechtigte während der Dauer des Umgangs die Möglichkeit haben muss, den Umgang mit Dritten zu bestimmen. Alles andere würde den Umgang in unnötiger Weise komplizieren. Dem Interesse des Sorgeberechtigten wird dadurch Rechnung getragen, dass es dem Gericht möglich ist, die Anwesenheit dritter Personen während des Umgangs zu untersagen. 4. Umgangssurrogate Dass zum Umgang mit dem Kind auch Formen des indirekten Umgangs gehören, ist in allen untersuchten Rechtsordnungen anerkannt. Dabei fällt jedoch bei der Betrachtung der Gerichtspraxis auf, dass englische Gerichte vor allem dann einen indirekten Umgang anordnen, wenn Besuche aus Gründen des Kindeswohls nicht in Betracht kommen. Damit sind sie im besonderen Maß bemüht, auch im Rahmen des Drittumgangs möglichst den 306 s. o. 9. Kapitel Nähere Ausgestaltung des Umgangs und Möglichkeiten des Ausschlusses A. I. 2. 307 Schulze, Das Umgangsrecht, S. 240.

D. Vergleichung und Stellungnahme

317

Kontakt zwischen Kind und Drittem zu erhalten. Dem ist zuzustimmen, wenn ein solcher indirekter Umgang mittels Brief- oder Telefonkontakt dem Kindeswohl dienlich ist. Abzulehnen ist eine solche Anordnung dagegen, wenn es darum geht, Drittinteressen zu berücksichtigen, also dann, wenn die indirekten Kontakte dem Kind zwar nicht schaden, aber eine Dienlichkeit nicht zu erkennen ist308. Insbesondere ist der indirekte Umgang sinnvoll, um in dem Kind die Erinnerung an die jeweilige Person wach zuhalten309. Dies gilt zum Beispiel dann, wenn der Umgang aufgrund tiefgreifender Spannungen zwischen den Parteien jedenfalls zur Zeit nicht gewährt werden kann. In diesen Fallen sind Besuche für die Zukunft nicht zwangsläufig von vornherein ausgeschlossen. 5. Ausgefallene Besuche Ausgefallene Besuche sollten grundsätzlich nachgeholt werden, um die Stabilität und Regelmäßigkeit der Besuche zu garantieren. Solange das Nachholen nicht aus praktischen Gründen unmöglich ist, wie dies beim Ferienumgang der Fall sein kann, und das Kind durch das Nachholen nicht belastet wird, ist von der grundsätzlichen Möglichkeit auszugehen. Ein Nachholen des Besuchs kommt in Deutschland und in der Schweiz nur dann in Betracht, wenn die Gründe für den Ausfall in der Person des Kindes oder des Umgangsverpflichteten liegen. Dem ist im Grundsatz zuzustimmen, da verhindert werden muss, dass auf diese Weise der Umgang unterlaufen wird310. Auch sollte in der Regel ein Umgang, der aus Gründen ausfallen musste, die beim Umgangsberechtigten liegen, ein Nachholen der Besuche ausgeschlossen sein. Damit wird erreicht, dass der Umgangsberechtigte den ihm gewährten Umgang verantwortungsvoll ausübt und nicht nach Belieben die festgelegten Termine verschiebt. Denn nicht nur der Umgangsverpflichtete richtet seine Planung nach den vereinbarten Besuchsterminen, auch das Kind erwartet die Besuchstage und ist enttäuscht, wenn diese ausfallen. Ist jedoch offensichtlich, dass der Umgang nicht aufgrund der Verantwortungslosigkeit des Umgangsberechtigten, sondern aufgrund zwingender Gründe, wie etwa einer Erkrankung ausfallen musste, so sollte der Umgang nachgeholt werden können, wenn das Kind dies ausdrücklich wünscht. Dies gilt 308 Dies ist bei den Umgangsentscheidungen der englischen Gerichte im Rahmen von Adoptionen der Fall, wenn ein indirekter Umgang über neutrale Drittpersonen abgewickelt wird. Dieser Umgang wird lediglich im Interesse der leiblichen Eltern gewährt, die über die Entwicklungen ihres Kindes unterrichtet sein wollen. 309 Salzgeber, S. 184. 310 Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 255.

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9. Kap.: Ausgestaltung des Umgangs und Möglichkeit des Ausschlusses

insbesondere dann, wenn lediglich ein sehr restriktiver Umgang angeordnet wurde, da sonst die Zeit zwischen den einzelnen Besuchen zu lang wird.

II. Einschränkungen und Ausschluss In jeder der untersuchten Rechtsordnungen ist es möglich, den Umgang mit dem umgangsberechtigten Dritten einzuschränken oder ganz auszuschließen. Dabei finden sich jedoch teilweise durchaus unterschiedliche Voraussetzungen, unter denen der Umgang überhaupt beschränkt werden kann. 1. Einschränkungen Sowohl in Deutschland als auch in England und in der Schweiz ist es für eine Einschränkung des Umgangs erforderlich, dass der unbeschränkte Umgang dem Kindeswohl nicht dienlich ist. Jedenfalls bei der anfänglichen Gewährung des Umgangs kommt eine Einschränkung aber insoweit nicht in Betracht, als der Umgang lediglich in den Grenzen des Kindeswohls gewährt wird. Die Maßnahmen für eine Begrenzung des Umgangs gestalten sich in den untersuchten Rechtsordnungen grundsätzlich gleich, wenn auch das deutsche Recht das Institut der Beistandschaft bzw. der family assistance order, das mit der Beistandschaft jedenfalls verglichen werden kann, nicht kennt. Jedoch ist § 18 Abs. 3 KJHG mit den vorgenannten Konstruktionen in den Grundzügen vergleichbar. Es besteht sowohl für das betroffene Kind als auch für die Sorgeberechtigten und Umgangsberechtigten ein Anspruch auf Beratung und Unterstützung in Umgangsrechtsfragen durch das Jugendamt311. Darüber hinaus bietet das Jugendamt bei der Herstellung von Umgangskontakten und bei der Ausführung von gerichtlichen und vereinbarten Umgangsregelungen eine Vermittlung an312. Die Notwendigkeit eines Beratungs- und Unterstützungsangebots im Rahmen des Umgangsrechts steht völlig außer Frage. Denn gerade bei der Gewährung und Durchführung des Umgangs entstehen häufig Schwierigkeiten, bei denen die Parteien fachkundiger Hilfe bedürfen. Oft fehlt es an dem nötigen gegenseitigen Vertrauen, um einen reibungslosen Ablauf des Umgangs zu garantieren313. Insbesondere bei bestehenden Spannungen zwischen Umgangsberechtigten und -verpflichteten kann es zu Konflikten kommen, die sich negativ auf das Kind auswirken. Hier muss, um den Umgang 311 312 313

§ 18 Abs. 3 S. 1 und 3 SGB VIII. § 18 Abs. 4 SGB VIII. Biderbost, S. 311.

D. Vergleichung und Stellungnahme

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nicht vollständig zu gefährden, professionelle Hilfe angenommen werden. Allein in der Frage der Ausgestaltung weichen die untersuchten Rechtsordnungen von einander ab. Jede Regelung verfolgt primär das Ziel, die Parteien und das Kind zu unterstützen und zwischen ihnen zu vermitteln. Während die Beistandschaft und die family assistance order vom Gericht angeordnet werden, ist das Angebot des § 18 Abs. 3 KJHG vollkommen freiwillig. Jedoch ist auch im Rahmen der family assistance order für die gerichtliche Anordnung erforderlich, dass alle Parteien, das Kind ausgeschlossen, ihr Einverständnis erklären. Auf diese Weise nähert sie sich sehr der vom deutschen Gesetzgeber gewählten Lösung einer freiwilligen Beratung an. Bei der Frage, ob die gerichtliche Anordnung einer „Beistandschaft“ überhaupt notwendig ist, muss vor allem beachtet werden, dass grundsätzlich allein das Einverständnis aller Beteiligten zu einer erfolgreichen Einigung der Parteien führt. Denn es ist zu bedenken, dass gerade die erfolgreiche Vermittlungsarbeit eine hohe Kooperationsbereitschaft der Parteien voraussetzt, die aber in aller Regel nur dann gewährleistet ist, wenn sich alle Beteiligten mit der Vorgehensweise einverstanden erklären. Aus diesem Grund ist daher auch die schweizerische Lösung der gerichtlich angeordneten Beistandschaft abzulehnen, da sie nicht auf freiwilliger Basis zustande kommt. Die englische Konzeption stellt gewissermaßen einen Mittelweg zwischen dem Modell des deutschen Gesetzgebers (freiwillige Basis) und dem schweizerischen Modell (gerichtliche Anordnung auch ohne Einverständnis der Parteien) dar. Es fragt sich jedoch, wozu überhaupt eine gerichtliche Anordnung erforderlich ist, wenn von vornherein Voraussetzung für die Anordnung ist, dass das Einverständnis der Parteien vorliegt. Das Ziel, zwischen Parteien mit ihrem Einverständnis zu vermitteln, kann ebenso erfolgreich auch auf außergerichtlichem Weg erreicht werden. Sind die Parteien an einer Vermittlung und Hilfe interessiert, so genügt die in § 52 S. 2 FGG festgelegte Hinweispflicht des Gerichts auf die außergerichtlichen Beratungsmöglichkeiten des Jugendamtes. 2. Ausschluss Sowohl in der deutschen als auch in der schweizerischen Rechtsordnung ist die Möglichkeit des Umgangsausschlusses gesetzlich geregelt. Anders dagegen in England. Hier ist zwar auch ein Ausschluss des Umgangs möglich, eine Regelung im Gesetz existiert dagegen nicht. Während in England und in Deutschland der Ausschluss des Umgangs allein unter dem Gesichtspunkt der Kindeswohldienlichkeit erfolgt, ist gem. Art. 274 Abs. 2 ZGB für einen Ausschluss erforderlich, dass der Umgang

320

9. Kap.: Ausgestaltung des Umgangs und Möglichkeit des Ausschlusses

das Kindeswohl gefährdet. Anfänglich kann der Umgang dagegen schon versagt werden, sobald er nicht kindeswohldienlich ist und außergewöhnliche Umstände nicht vorliegen. Damit besteht ein Unterschied zwischen den einzelnen Rechtsordnungen nur dann beim Maßstab des Kindeswohls, wenn es um den nachträglichen Umgangsausschluss geht. Hier ist es in Deutschland und England unter leichteren Voraussetzungen möglich, den Umgang auszuschließen, als dies in der Schweiz der Fall ist. Dadurch, dass in Art. 274 Abs. 2 ZGB für den nachträglichen Umgangsausschluss eine Kindeswohlgefährdung verlangt wird, werden die Interessen des Kindes nicht ausreichend geschützt. Vielmehr geht der schweizerische Gesetzgeber davon aus, dass der Dritte, sobald einmal ein Umgangsrecht gewährt worden ist, eine schützenswerte Rechtsposition erlangt hat. Dies widerspricht eindeutig dem Grundsatz, dass allein das Kindeswohl über den Umgang entscheidet. Konsequenter Weise kann es aus der allein maßgeblichen Sicht des Kindes überhaupt keinen Unterschied machen, ob die Kindeswohldienlichkeit von Anfang an fehlt, oder ob sie erst im Nachhinein entfallen ist. Dieser Schluss ist schon deshalb zwingend, weil der Umgang allein in den Grenzen der Kindeswohldienlichkeit gewährt wird. Dies wird auch bei der Einschränkung des Umgangsrechts in allen untersuchten Rechtsordnungen anerkannt, und es besteht kein Grund, hiervon beim Ausschluss des Umgangs abzuweichen. Denn dem Dritten wird kein eigenständiges Recht auf Umgang eingeräumt, sondern lediglich ein dienendes Recht. Keinesfalls darf dem Gericht ein Ermessen eingeräumt werden, ob bei einer bestehenden Kindeswohlgefährdung der Umgang auszuschließen ist. Zur bestmöglichen Wahrung des Kindeswohls ist der Umgang in einem solchen Fall auszuschließen. Jedoch ist auch in der Schweiz anerkannt, dass der Umgang bei Drittpersonen schneller auszuschließen ist als der elterliche Umgang. 3. Der begleitete Umgang Darüber hinaus ist in allen untersuchten Rechtsordnungen anerkannt, dass ein begleiteter Umgang stattfinden kann. Auffällig ist dagegen, dass er lediglich in Deutschland gesetzlich verankert ist314. Die Möglichkeit, einen begleiteten Umgang anzuordnen, muss vor allem deshalb bestehen, da er einen erfolgversprechenden Ansatz zur Konfliktbewältigung darstellt. Dabei sind die Voraussetzungen, unter denen ein begleiteter Umgang angeordnet werden kann, unterschiedlich. Da der begleitete 314

§ 1684 IV S. 3 i. V. m. § 1685 Abs. 3 BGB.

D. Vergleichung und Stellungnahme

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Umgang in der Schweiz als Alternative zum Umgangsausschluss angesehen wird, ist er wiederum nur dann anzuordnen, wenn anderenfalls das Kindeswohl gefährdet wäre. An dieser Gestaltung ist letztlich die gleiche Kritik zu üben, wie beim Umgangsausschluss315. In Deutschland und England ist eine Anordnung schon dann möglich, wenn anderenfalls die Kindeswohldienlichkeit nicht gewahrt ist. Einigkeit besteht hingegen darin, dass der begleitete Umgang lediglich für kurze Zeit angeordnet werden sollte. Dem ist wegen der mit dem begleiteten Umgang verbundenen Belastungen für alle Beteiligten316, insbesondere aber für das Kind, grundsätzlich zuzustimmen. Auch kann sich die Beziehung zwischen dem Umgangsberechtigten und dem Kind auf Dauer gesehen wegen der gesteckten Grenzen nicht weiterentwickeln317. Ebenso wirkt die Anordnung eines befristeten begleiteten Umgangs auf die Beteiligten beruhigend und der Berechtigte kann die Beeinträchtigung so besser akzeptieren318. Allein bei der überwachten Übergabe kann eine Anordnung meines Erachtens auch für längere Zeit erfolgen. Denn hier bestehen die Belastungen für die Beteiligten nicht in dem Maße, wie im Rahmen des begleiteten Umgangs, da insbesondere die Besuche autonom gestaltet werden können. Allerdings muss es möglich sein, auch den begleiteten Umgang für eine längere Zeitspanne anzuordnen, liegen besondere Umstände vor. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn sich die Ängste des Sorgeberechtigten nicht abbauen lassen. Hier darf das Kind nicht der Leidtragende sein. Insbesondere bei hohem Konfliktpotential kann eine Anordnung über einen längeren Zeitraum hinweg in Betracht kommen319. 4. Aussetzung des Vollzugs Allein in der deutschen Regelung zum Umgangsrecht ist eine Aussetzung des Vollzugs vorgesehen. Sinnvoll ist die Regelung des § 1684 Abs. 4 S. 1 i. V. m. § 1685 Abs. 3 BGB vor allem im Zusammenhang mit den Fällen, in denen eine Ausübung des Umgangs allein aufgrund des Verhaltens des Sorgeberechtigten nicht in Betracht kommt. Auch wenn es praktisch im Ergebnis keinen Unterschied macht, ob der Umgang ausgeschlossen oder lediglich der Vollzug ausgesetzt wird, da der Umgang in beiden Fällen nicht 315

s. o. 9. Kapitel Nähere Ausschlusses D. II. 2. 316 Bally, ZVW 1998, S. 1, 317 Bally, ZVW 1998, S. 1, 318 Bally, ZVW 1998, S. 1, 319 Salzgeber, S. 188.

Ausgestaltung des Umgangs und Möglichkeiten des 9; Salzgeber, S. 187. 9. 10.

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9. Kap.: Ausgestaltung des Umgangs und Möglichkeit des Ausschlusses

stattfinden kann320, so geht doch eine Signalwirkung von der Aussetzung der Vollstreckung aus. Dem Sorgeberechtigten wird deutlich gemacht, dass der Umgang allein aufgrund seiner unbegründeten Haltung nicht stattfinden kann, er damit aber gerade keinen vollständigen Umgangsausschluss erreichen kann321. Auf der anderen Seite wird dem Umgangsberechtigten deutlich gemacht, dass ein Umgang für die Zukunft nicht vollständig ausgeschlossen wird und ihn an der Umgangsverwehrung keine Schuld trifft. Auf Seiten des Sorgeberechtigten ist damit auch die Hoffnung des Gesetzgebers verbunden, dass er aufgrund dieses eindeutigen Signals seine Einstellung zu Gunsten des Kindes ändern kann.

320

Aus diesem Grund bezweifelt Rauscher in: Schwab, Das neue Familienrecht, S. 233, 271 den Sinn dieser Regelung. Insbesondere für das Kind sei die erlebte Situation nicht anders als bei einem vollständigen Ausschluss des Umgangs. 321 FamRefKomm/Rogner, § 1684 Rn. 19.

10. Kapitel

Die Durchsetzung der gerichtlichen Umgangsregelung Wird die gerichtliche Umgangsregelung nicht befolgt, stellt sich die Frage, ob sie gegen den Willen eines oder mehrerer Beteiligter durchgesetzt werden kann. Diese Frage wird in allen hier untersuchten Ländern kontrovers diskutiert, wobei immer wieder die Extremposition vertreten wird, eine Vollstreckung des Umgangsrechts solle vollständig ausgeschlossen sein. Trotz dieser Kritik sehen alle behandelten Rechtsordnungen grundsätzlich Vollstreckungsmöglichkeiten vor.

A. Deutschland Schon vor dem Kindschaftsrechtsreformgesetz 1998 richtete sich die Vollstreckung von Umgangsentscheidungen nach § 33 FGG. Neu eingefügt wurde allerdings § 52a FGG, der ein gerichtliches Vermittlungsverfahren einführt. Solange ein Vermittlungsverfahren anhängig und noch nicht gescheitert ist, haben die Vollstreckungsmaßnahmen zu unterbleiben. Die Möglichkeit der Inanspruchnahme dieses Vermittlungsverfahrens besteht aber lediglich im Rahmen des elterlichen Umgangsrechts; umgangsberechtigten Dritten ist die Durchführung eines solchen Vermittlungsverfahrens dagegen versagt. Hier besteht von vornherein nur die Möglichkeit, Vollstreckungsmaßnahmen gem. § 33 FGG einzuleiten.

I. Sinn und Zweck der Vollstreckung Grundsätzlich wurde bei den Beratungen zum Kindschaftsrechtsreformgesetz die Gefahr für das Kindeswohl erkannt, die von einer Möglichkeit der Vollstreckung von Umgangsrechtsentscheidungen ausgeht. Jedoch wurde die Vollstreckungsmöglichkeit im Hinblick auf die von ihr ausgehende Signalwirkung im Grundsatz beibehalten. Der Gesetzgeber war der Ansicht, dass schon die bloße Schaffung einer Vollstreckungsmöglichkeit eine Vereitelung des Umgangs verhindern könnte1. Durch die Beibehaltung der Voll1

BT-Drucks. 13/4899, S. 69.

324

10. Kap.: Die Durchsetzung der gerichtlichen Umgangsregelung

streckung soll verhindert werden, dass Umgangsregelungen leerlaufen, weil der Sorgeberechtigte sich dagegen sperrt, den Umgang zu ermöglichen2.

II. Die Regelung des § 33 FGG Gerichtliche Umgangsregelungen können gem. § 33 FGG durchgesetzt werden. Die Möglichkeit der Durchsetzung wurde trotz anderweitiger im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens bzw. in dessen Vorfeld aufgetretener Forderungen aus den bereits oben genannten Gründen beibehalten. 1. Betroffene Personen Ob eine Gewaltanwendung gegen das Kind zulässig ist, war vor der Kindschaftsrechtsreform umstritten3. Diese Frage wurde im Rahmen der Reform durch den neu eingefügten § 33 Abs. 2 S. 2 FGG geklärt, der nun ausdrücklich Gewaltanwendungen gegen das Kind im Rahmen der Durchsetzung von Umgangsregelungen ausschließt. Damit kommt eine Vollstreckung gegen den Willen des Kindes nicht in Betracht. Eine Vollstreckung gegen den Umgangsberechtigten, der den Umgang mit dem Kind verweigert, kommt von vornherein nicht in Betracht, da weder eine Pflicht zum Umgang mit dem Kind besteht, noch das Kind ein Recht zum Umgang mit dem Dritten besitzt. Jedoch kommen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gem. § 33 FGG dann in Betracht, wenn der Umgangsberechtigte gegen die Umgangsregelung verstößt und das Kind nicht zum Sorgeberechtigten zurückbringt4. Der Herausgabeanspruch ergibt sich aus § 1632 Abs. 1 BGB. Damit können die Anordnungen zur Umgangsregelung im Rahmen des § 1685 BGB nur gegen den Willen des Sorgeberechtigten erzwungen werden. 2. Vollstreckungsvoraussetzungen Die Vollstreckungsfähigkeit einer Umgangsrechtsregelung ergibt sich direkt aus dem Beschluss des Familiengerichts. Gegenstand der Vollstreckung ist die gerichtliche Verfügung, die einem Beteiligten gem. § 1685, 1684 BGB eine konkrete Verpflichtung auferlegt hat. 2

Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses BT-Drucks. 13/8511, S. 68. Vgl. zum damaligen Streitstand Staudinger(12)/Peschel-Gutzeit, § 1634 Rn. 437 ff. 4 Oelkers, § 4 Rn. 29. 3

A. Deutschland

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Dabei sind vollstreckungsfähig nur Handlungen oder Unterlassungen, die genau bestimmt sind und ausschließlich vom Willen des Verpflichteten abhängen5. Die Bestimmtheit ist dann gegeben, wenn die Verfügung genaue Angaben über Art, Ort und Zeit des Umgangs mit dem Kind enthält6. Umstritten ist, ob die Regelung ausdrücklich erkennen lassen muss, dass der Verpflichtete gehalten ist, das Kind zu einer bestimmten Zeit zur Abholung bereitzuhalten. Dies wird teilweise mit dem Argument abgelehnt, dass sich eine solche Verpflichtung von selbst verstehe und in soweit einer Regelung nicht bedürfe7. Das Vollstreckungsrecht schütze nur den schuldlos irrigen Pflichtigen. Wer sich jedoch auf mit der Logik nicht zu vereinbarende Scheinargumente berufe, gebe Anlass zu Zweifeln an seinem ehrlichen Willen, den Umgang zu fördern, und sei von daher nicht schutzwürdig8. Auf der anderen Seite wird vertreten, dass eine solche Verpflichtung in der gerichtlichen Verfügung enthalten sein müsse, um die Klarheit und Bestimmtheit als Vollstreckungsvoraussetzung zu gewährleisten9. Meiner Ansicht nach ist die erstgenannte Ansicht vorzuziehen. Wird verlangt, dass auch die selbstverständlichsten Verpflichtungen im Rahmen des Umgangsrechts in der gerichtlichen Entscheidung festgeschrieben werden müssen, so besteht die Gefahr, dass bei Nichtregelung des kleinsten Details das Umgangsrecht vom Sorgeberechtigten blockiert werden kann und eine Vollstreckung unmöglich ist. Der Umgangspflichtige hätte es dann faktisch in der Hand, ob der Umgang stattfindet oder nicht. Je uneinsichtiger und unvernünftiger er handelte, desto eher würde die Vollstreckung ausgeschlossen. Diese Diskussion führt vor allem zu der Frage, welche Details der Umgangsregelung noch geregelt werden müssen und welche nicht, weil sie selbstverständlich sind. So ist Peschel-Gutzeit10 der Ansicht, dass zwar geregelt werden muss, 5

Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 229. OLG Hamburg, FamRZ 1993, S. 350; OLG Brandenburg, FamRZ 1995, S. 484; OLG Frankfurt, FamRZ 1996, S. 876; OLG Düseldorf, FamRZ 1998, S. 838; OLG Bamberg, FamRZ 2000, S. 489, 490; Palandt(58)/Diederichsen, § 1684 Rn. 67; Rahm/Künkel/Schneider, III B Rn. 1096; Staudinger(12)/Peschel-Gutzeit, § 1634 Rn. 432; Keidel/Kuntze/Zimmermann, § 33 Rn. 11; Oelkers, § 6 Rn. 11; Höflinger, ZfJ 2002, S. 131, 133; kritisch hinsichtlich der Bestimmung des Ortes Staudinger/ Rauscher, § 1684 Rn. 230. Er ist der Auffassung, dass dies nicht notwendig ist, da der Umgang mangels abweichender Bestimmung beim Umgangsberechtigten stattfindet. 7 KG, FamRZ 1977, S. 405; OLG Frankfurt, FamRZ 1996, S. 876; Soergel/ Strätz, § 1634 Rn. 20; im Hinblick auf die Förderung einer einverständlichen Regelung, die durch eine zu enge Regelung verhindert werden kann Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 231. 8 Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 231. 9 BayObLG 1970, S. 240; BayObLG 1974, S. 351; OLG Bamberg, FamRZ 1995, S. 428; OLG Brandenburg, FamRZ 1997, S. 1548; Staudinger(12)/Peschel-Gutzeit, § 1634 Rn. 432. 6

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10. Kap.: Die Durchsetzung der gerichtlichen Umgangsregelung

dass das Kind zur Abholung bereit gehalten wird. Dagegen soll aber das Klingeln an der Wohnungstür oder das Hinaufbringen des Kindes nicht geregelt werden müssen, da es selbstverständlich ist. Hier stellt sich dann aber tatsächlich die Frage, wo die Grenze zu ziehen ist, so dass eine klare Regelung vorzuziehen ist, die sich nicht in Haarspaltereien verliert. Gerade bei dem Bereithalten des Kindes handelt es sich um eine Mitwirkungshandlung, die auch für eine juristisch nicht vorgebildete Person selbstverständlich ist. In einem solchen Fall besteht kein Grund, die Vollstreckbarkeit wegen Unbestimmtheit abzulehnen, da die Mitwirkungshandlung selbstverständlich ist und der Umgang offensichtlich böswillig vom Sorgeberechtigten blockiert wird. Es ist in einem solchen Fall nicht notwendig, ihn vor der Vollstreckung zu schützen. Demgegenüber ist auch die Ansicht als zu eng abzulehnen, die lediglich bei einer von beiden Parteien getragenen Regelung von einer solchen Festschreibung absehen will11. Es kann immer sein, dass auch bei einer solchen einverständlichen Lösung hinterher Streit aufkommt und dann die Vollstreckung mit dem Argument verhindert wird, daran habe man bei der Einigung gar nicht gedacht. Auch eine einverständliche Regelung kann nicht garantieren, dass es bei der Ausführung nicht zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien kommt. Eine andere Frage ist hingegen, ob man nicht mit einer bis ins kleinste Detail festgelegten Regelung von vornherein Streitigkeiten und Blockadeversuche seitens des Sorgeberechtigen verhindern kann und so der Gefahr einer später notwendig werdenden Vollstreckung von Anfang an vorbeugt, da der Verpflichtete gar keine Möglichkeit mehr sieht, den Umgang erfolgreich zu verhindern. Diese Funktion kann meiner Ansicht nach nicht von der Hand gewiesen werden, kann jedoch nicht dazu führen, dass generell eine solche Regelung zu befürworten ist. Das Risiko ist viel zu hoch, dass die Umgangsregelung aufgrund unvollkommener Festsetzungen boykottiert wird. Selbstverständlichkeiten müssen folglich nicht geregelt werden. Weiterhin erforderlich ist ein schuldhafter Verstoß gegen die gerichtliche Verfügung seitens des Verpflichteten12. Dabei ist das Ziel jedoch nicht, begangene Pflichtwidrigkeiten zu ahnden, sondern den Willen des Verpflichteten zu beugen und dadurch die künftige Befolgung der gerichtlichen Verfügung zu erzwingen13.

10

Staudinger(12)/Peschel-Gutzeit, § 1634 Rn. 432. Oelkers, § 6 Rn. 13; Kraeft, FuR 2000 (1), S. 357, 360. 12 Staudinger(12)/Peschel-Gutzeit, § 1634 Rn. 436; Oelkers, § 6 Rn. 14; Kraeft, FuR 2000 (1), S. 357, 360. 13 Oelkers, § 6 Rn. 19. 11

A. Deutschland

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3. Mittel zur Durchsetzung In § 33 FGG ist sowohl die Zwangsgeldfestsetzung als auch die Zwangshaft und die Anwendung unmittelbaren Zwangs vorgesehen. Bei der Festsetzung der Zwangsmittel ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren14, d.h. die Verhängung von Zwangsgeld ist grundsätzlich vorrangig, da sie das mildeste Mittel darstellt15. Jeder Festsetzung des Zwangsgeldes muss eine besondere Androhung des Zwangsgeldes vorausgehen (§ 33 Abs. 3 S. 1 FGG). Die Androhung kann bereits mit der Umgangsregelung verbunden werden16, da sie nicht voraussetzt, dass eine Zuwiderhandlung oder ein Verschulden des Betroffenen vorliegt17. Auch nicht erforderlich ist, dass ein schuldhafter Verstoß gegen die Umgangsregelung zu erwarten ist18. Daneben ist es zum Zwecke der Kindesherausgabe auch möglich, Zwangshaft gegen den Verpflichteten festzusetzen19. Da aber der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren ist und sich auch diese Verhältnismäßigkeitsprüfung am Kindeswohl orientieren muss20, kommt die Festsetzung der Zwangshaft gerade im Rahmen des § 1685 BGB wohl nur theoretisch in Betracht21. Die Androhung von Zwangshaft kann im Rahmen der Durchsetzung des Umgangsrechts nur dann zur Anwendung kommen, wenn zu erwarten ist, dass die Androhung von Zwangsgeld die erwartete Wirkung verfehlt22. Denn schon bei der Androhung gilt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wobei wiederum die Belange des Kindes berücksichtigt werden müssen23. 14 Maurer, Handb. des ScheidungsR I Rn. 501; Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 23. 15 Rahm/Künkel/Schneider, III B Rn. 1304; Kraeft, FuR 2000 (2), S. 417. 16 Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 233; Staudinger(12)/Peschel-Gutzeit, § 1634 Rn. 434; Rahm/Künkel/Schneider, III B Rn. 1305; Kraeft, FuR 2000 (2), S. 417. a. A. OLG Stuttgart, FamRZ 1966, 256, 258, es muss mit einem Verstoß zu rechnen sein. 17 Keidel/Kuntze/Zimmermann, § 33 Rn. 22a. 18 Kraeft, FuR 2000 (2), S. 417, 418. 19 OLG Frankfurt a. M., JAmt 2002, S. 478, 480. In dieser Entscheidung wurde Zwangshaft gegen die den Umgang mit dem Vater verweigernde Mutter angedroht. Ebenso OLG Dresden, JAmt 2002, S. 310, 314; die Zwangshaft darf 6 Monate nicht übersteigen, § 913 ZPO i. V. m. § 33 Abs. 3 S. 5 FGG. 20 OLG Karlsruhe, FamRZ 1998, S. 637, 638; Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 235. 21 Dies bestätigt auch die rechtstatsächliche Untersuchung von Proksch, S. 238. Die überwiegende Mehrheit der Richter ordnet eine Zwangshaft nie an (AG: 94,5%; OLG: 85,1%). 22 OLG Karlsruhe, FamRZ 1998, S. 637, 638.

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10. Kap.: Die Durchsetzung der gerichtlichen Umgangsregelung

Darüber hinaus ist für die Vollziehung von Entscheidungen zur Herausgabe des Kindes die Anwendung von Gewalt möglich. Da die Gewaltanwendung jedoch äußerstes Mittel bei der Durchsetzung ist, darf sie nur angeordnet werden, wenn mildere Maßnahmen nicht zum Erfolg geführt haben24. Zuständig ist der Gerichtsvollzieher, der sich jedoch ohne besondere Verfügung der Unterstützung der Polizei bedienen kann. Außerdem ist regelmäßig ein Vertreter des Jugendamtes hinzuzuziehen25. Abschließend ist festzustellen, dass im Rahmen des Umgangsrechts nahezu ausnahmslos lediglich ein Zwangsgeld angedroht bzw. festgesetzt wird26. Andere Maßnahmen werden als kindeswohlschädlich abgelehnt.

III. Andere Mittel zur Durchsetzung Als ultima ratio bleibt die Möglichkeit, den Boykott der Umgangsregelung mit Sorgerechtsentzug zu ahnden27. Diese Reaktionsmöglichkeit ist nunmehr in § 52a Abs. 3 S. 2 FGG ausdrücklich vorgesehen. Im Rahmen des Drittumgangsrechts wird es dagegen kaum zu einem Entzug des Sorgerechts kommen, da ein solch schwerer Eingriff ohne eine umfassende Berücksichtigung des Kindeswohls nicht vorgenommen werden kann. Letztlich sprechen gegen diese Maßnahme als Reaktion auf die Umgangsverweigerung die gleichen Gründe, die bei einer Verletzung der Wohlverhaltenspflicht gegen den Sorgerechtsentzug sprechen28. Denn ein Wechsel ist mit hohen Risiken für das Kindeswohl verbunden, da es aus seiner gewohnten Umgebung herausgerissen wird. Dies ist in den meisten Fällen mit der Bedeutung des Umgangsrechts Dritter nicht vereinbar.

B. Schweiz Nicht immer reicht die Loyalitätspflicht gem. Art. 274 Abs. 1 ZGB aus, um die Abwicklung des Umgangs zu sichern. Bei Weigerung sich an die Umgangsregelung zu halten, muss zum Mittel der Vollstreckung gegriffen werden. Dabei geht es auch im Rahmen der Vollstreckung nicht darum, den Anspruch des Umgangsberechtigten durchzusetzen, sondern eine sinnvolle Beziehung zwischen ihm und dem Kind zu ermöglichen29. 23

BGH, NJW-RR 1986, S. 1264, 1265; OLG Karlsruhe, FamRZ 1998, S. 637,

638. 24 25 26 27 28

Kraeft, FuR 2000 (2), S. 417, 419. Kraeft, FuR 2000 (2), S. 417, 419. Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 235 und 237. Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 293. s. o. 8. Kapitel Die Wohlverhaltenspflicht D. II.

B. Schweiz

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I. Beratung und vormundschaftsrechtlicher Schutz Art. 171 ZGB bestimmt, dass die Kantone dafür Sorge zu tragen haben, dass sich die Ehegatten bei Eheschwierigkeiten an sachkundige Ehe- und Familienberatungsstellen wenden können. Nach dem Sinn der Bestimmung gilt dies auch für nacheheliche Probleme mit dem Umgang30. Da die Bestimmung nur Eheschwierigkeiten benennt und nicht explizit vorausgesetzt wird, dass sich die Ehegatten nur bei Problemen mit ihren leiblichen Kindern an die Beratungsstellen wenden können, ist insoweit wohl anzunehmen, dass sich auch faktische Stiefeltern, die sich von dem Elternteil des Kindes scheiden lassen wollen, das Kind aber nicht adoptiert haben, an diese Beratungsstellen wenden können, ebenso wie in Scheidung lebende Pflegeeltern. Eine eigene Bestimmung ähnlich der des Art. 171 ZGB sieht der Entwurf des PartG nicht vor, jedoch wurde schon in dem erläuternden Bericht des Bundesamtes für Justiz klargestellt, dass es auch Partnern aus gleichgeschlechtlichen Beziehungen unbenommen ist, die Ehe- und Familienberatungsstellen aufzusuchen31. Eine solche Bestimmung existiert jedoch für andere Personen, denen nach Art. 274a ZGB auch ein Umgangsrecht zugesprochen werden kann, nicht. In der Schweiz bestehen aber private Initiativen, die auch in Umgangsrechtsfragen nach Art. 274a ZGB vermitteln32. Da die Vollstreckung ultima ratio zur Durchsetzung des Umgangsrechts ist, geht diese Beratung der Anordnung der Vollstreckung vor33. Ebenso vorrangig sind insoweit Weisungen und Ermahnungen der Vormundschaftsbehörde gem. Art. 273 Abs. 2 ZGB oder die Anordnung einer Beistandschaft gem. Art. 308 Abs. 2 ZGB.

II. Vollstreckung Gegenstand der Vollstreckung ist nicht das Umgangsrecht, sondern ein für die ordnungsgemäße Abwicklung notwendiges Tun oder Unterlassen des Umgangsverpflichteten oder -berechtigten34. Das Tun oder Unterlassen 29

Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 275 Rn. 103. Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 275 Rn. 104. 31 Erläuternder Bericht Bundesamt für Justiz http://www.ejpd.admin.ch/doks/vl/ 01114partnerschaft-d.pdf (Stand 29.4.2003). 32 So verweist die Vormundschaftsbehörde in Basel die Beteiligten bei Besuchsrechtsschwierigkeiten an „Intake“, wo versucht wird, die Konflikte einverständlich zu lösen. 33 Hegnauer, ZVW 1993, S. 2, 12 f. 30

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10. Kap.: Die Durchsetzung der gerichtlichen Umgangsregelung

muss bestimmt genug sein, damit der Umgangsverpflichtete oder -berechtigte sein Verhalten daran ausrichten kann und eine Vollstreckung überhaupt möglich ist35. Aus Gründen des Kindeswohls kann die Vollstreckung versagt werden36. Bei einer dauernden Gefährdung des Kindeswohls ist die Vollstreckung solange abzulehnen, bis das Gesuch um die Abänderung des Umgangsrechts gestellt ist und die jeweilige Stelle über die vorsorgliche Beschränkung oder Entziehung des Umgangsrechts entscheiden kann37. 1. Adressaten Es stellt sich die Frage, wer überhaupt Adressat der Vollstreckung sein kann. a) Der Obhutsinhaber Normalerweise richtet sich die Vollstreckung gegen den Inhaber der Obhut. Da der Umgangsverpflichtete dafür zu sorgen hat, dass der Umgang stattfinden kann und gegenüber dem Kind die nötigen Anordnungen für dessen Abwicklung treffen muss, können diese Pflichten bei Nichtbefolgen gegen ihn vollstreckt werden38. b) Der Besuchsberechtigte Gegen den Besuchsberechtigten kann sich die Vollstreckung nur insoweit richten, als er die Besuchsordnung nicht einhält, also versäumt, das Kind zu einer bestimmten Zeit zurückzubringen oder das Verbot übertritt, mit dem Kind außerhalb der Besuchszeiten in Kontakt zu treten39. Nicht vollstreckt werden kann dagegen die Ausübung des Umgangsrechts, da es insoweit schon an einer Pflicht des Besuchsberechtigten fehlt, die Besuchstage auch tatsächlich wahrzunehmen, und ein Anspruch des Kindes anders als im Rahmen des Art. 273 ZGB fehlt. Jedoch hat der Gesetzgeber auch hier auf einen durchsetzbaren Anspruch des Kindes gegen 34

Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 275 Rn. 151. So ist eine Regelung, die den zeitlichen Beginn und die zeitliche Ausdehnung des Besuchsrechts in das Belieben des Obhutsberechtigten stellt, nicht vollstreckungsfähig, BG, FamPra.ch 2003, S. 948, 949. 36 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 275 Rn. 152. 37 Hegnauer, ZVW 1998, S. 167, 177. 38 Hegnauer, Kindesrecht, Rn. 19.25; PraxKomm/Wirz, Art. 275 Rn. 21. 39 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 275 Rn. 155. 35

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den Willen des besuchsverpflichteten Elternteils verzichtet40. Auch aus diesem Umstand kann darauf geschlossen werden, dass erst recht im Rahmen des Art. 274a ZGB eine durchsetzbare Besuchspflicht nicht geschaffen werden sollte. c) Das Kind Zwar kann das Kind grundsätzlich Adressat einer behördlichen Vollstreckung sein, jedoch wird dies im Hinblick auf den Sinn des Umgangs kaum als sinnvoll angesehen41. 2. Mittel der Vollstreckung Im Rahmen der Vollstreckung des Umgangsrechts wird zwischen Vollstreckungsmitteln mittelbarer und unmittelbarer Natur unterschieden. Zwangsmittel mittelbarer Natur sind die Ordnungsbuße und die Ungehorsamkeitsstrafe gem. Art. 292 StGB, während zu den unmittelbaren Zwangsmitteln die Ersatzvornahme und der Zwangsvollzug zählen42. Zu beachten ist, dass die Wahl der Mittel in jedem Fall dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unterliegt43. Es ist also zwischen der schützenswerten Beziehung des Kindes zum Besuchsberechtigten und dem mit der Vollstreckung verbundenen Eingriff in die Verhältnisse des Umgangsverpflichteten und seiner Beziehung zu dem Kind andererseits abzuwägen44. Erst wenn die Beratung und vormundschaftliche Maßnahmen, wie die Bestellung eines Beistandes gem. Art. 308 Abs. 2 ZGB scheitern, ist die behördliche Vollstreckung anzuordnen. Vorrangig kommen mittelbare Vollstreckungsmaßnahmen in Betracht, die Anwendung unmittelbaren Zwangs ist damit die ultima ratio45. Sieht das kantonale Recht Ordnungsstrafen vor, so können sie anstelle der Ungehorsamkeitsstrafe angedroht werden46. Schon der Nutzen von indirektem Zwang wird jedoch von Biderbost bezweifelt; seiner Meinung nach sind auch diese Maßnahmen von nur geringem Nutzen und wirken sich besten40

PraxKomm/Wirz, Art. 275 Rn. 21. Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 275 Rn. 157; anders Blum, S. 251: seiner Ansicht nach ist Adressat der gerichtlichen Verfügung allein der Sorgeberechtigte, so dass schon aus diesem Grund eine Vollstreckung gegen das Kind nicht in Betracht kommt. 42 Hüppi, S. 293. 43 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 275 Rn. 159. 44 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 275 Rn. 159. 45 Reday, S. 73. 46 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 275 Rn. 160. 41

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10. Kap.: Die Durchsetzung der gerichtlichen Umgangsregelung

falls minimal auf die Durchführung des Umgangs aus47. Auch von Blum wird die Anwendung mittelbaren Zwangs abgelehnt48. Seiner Ansicht nach führt die Zwangsvollstreckung insgesamt eher dazu, dass sich zerstrittene Positionen endgültig verhärten und trägt damit nichts Sinnvolles zur Ausübung des Umgangsrechts bei. a) Strafrechtliche Sanktionen Das schweizerische Recht sieht anders als das deutsche Recht auch strafrechtliche Sanktionen vor, wenn die Umgangsrechtsregelung nicht eingehalten wird. aa) Ungehorsamkeitsstrafe gem. Art. 292 StGB Sowohl gegen den Inhaber der elterlichen Obhut als auch gegen den Besuchsberechtigten kann eine Ungehorsamkeitsstrafe gem. Art. 292 StGB angedroht und verhängt werden. Art. 292 StGB kommt in den Fällen zur Anwendung, in denen sich einer der Beteiligten den behördlichen Anordnungen zur Durchführung des Umgangsrechts widersetzt49. Dabei ist es nicht Funktion dieser Norm zu sanktionieren, sondern durch die Verhängung der Strafe bzw. allein durch ihre Androhung psychischen Zwang aufzubauen50 und so weitere Übertretungen zu verhindern. Wichtig für die Möglichkeit einer Bestrafung ist, dass in der Verfügung bereits auf Art. 292 StGB verwiesen wird51. Sie muss also vorher angedroht werden und bestimmt genug sein, um überhaupt ein strafbares Verhalten begründen zu können52. In Betracht kommt eine Bestrafung nach Art. 292 StGB etwa, wenn der Besuchsbelastete sich erfolgreich weigert, dem Besuchsberechtigten das Kind zu überlassen. Rechtsfolge bei einem Verstoß gegen Art. 292 StGB ist die Verhängung eines Bußgeldes oder einer Haftstrafe. bb) Entziehung von Unmündigen gem. Art. 220 StGB Art. 220 StGB schützt den Inhaber der elterlichen und vormundschaftlichen Gewalt in seiner Befugnis, über das Kind, insbesondere über dessen Aufenthaltsort, Erziehung und Lebensgestaltung zu bestimmen53. Er wird 47 48 49 50 51 52 53

Biderbost, S. 327. Blum, S. 254 ff. PraxKomm/Wirz, Art. 275 Rn. 19. Hüppi, S. 286. Stratenwerth, § 51 Rn. 8; Trechsel, Art. 292 Rn. 4. Trechsel, Art. 292 Rn. 6. Trechsel, Art. 220 Rn. 1.

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davor geschützt, dass das Kind seiner Gewalt entzogen oder seine Rückgabe verweigert wird. Allein geschützt wird also der Obhutsinhaber, nicht der Umgangsberechtigte. Rechtsfolge des Art. 220 StGB ist die Verhängung einer Geldbuße oder einer Haftstrafe. Insbesondere erfüllt der Umgangsberechtigte den Tatbestand des Art. 220 StGB, wenn er eigenmächtig den von ihm beanspruchten Umgang durchsetzt54 und sich nach Ablauf der Zeit weigert, das Kind zurückzugeben55. Nicht in Betracht kommt eine Strafbarkeit gem. Art. 220 StGB, wenn sich das Kind freiwillig zum Umgangsberechtigten begibt oder sich weigert, zum Inhaber der Obhut zurückzukehren56. Anders hat das Bundesgericht entschieden: selbst wenn das Kind freiwillig zu dem Besuchsberechtigten gekommen ist, schließt dies eine Strafbarkeit nicht aus, da es grundsätzlich nicht auf den Willen oder den Wunsch des Minderjährigen ankommt57. Nicht mehr erfasst ist von Art. 220 StGB das Überschreiten des Umgangsrechts um nur wenige Tage. Voraussetzung ist nunmehr, dass der Besuchsberechtigte zum Ausdruck bringt, die faktische Obhut über das Kind zu behalten, und die Wiederherstellung des elterlichen oder vormundschaftlichen Gewaltverhältnisses vereiteln möchte58. Interessant ist in diesem Zusammenhang eine zu Art. 220 StGB ergangene Entscheidung59: hier war die Mutter der Kinder, der lediglich ein Umgangsrecht mit ihren bei dem Vater lebenden Kindern zustand, wegen Entziehung und Vorenthaltens Minderjähriger beschuldigt worden. Von der Vorinstanz war sie zu einer Geldbuße verurteilt worden. Das Bundesgericht entschied, dass die Stellung eines Strafantrages durch den Obhutsberechtigten unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs dann ausgeschlossen sein kann, wenn er durch die Verweigerung des Umgangsrechts dem Umgangsberechtigten ein objektiv grobes Unrecht zugefügt hat. Aus diesen Gründen wurde das Urteil der Vorinstanz aufgehoben und der Rechtsstreit zurückverwiesen.

54

BGE 104 IV, S. 90, 92. Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 275 Rn. 140. 56 Trechsel, Art. 220 Rn. 4; Schubarth, Art. 220 Rn. 37; Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 275 Rn. 140. 57 BGE 101 IV, S. 303, 305. 58 Stratenwerth, § 27 Rn. 7. 59 BGE 104 IV, S. 90 ff. 55

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10. Kap.: Die Durchsetzung der gerichtlichen Umgangsregelung

b) Unmittelbarer Zwang Nicht geklärt ist, ob auch direkter Zwang zur Durchsetzung des Umgangsrechts anwendbar ist. Jedenfalls existiert anders als im deutschen Recht keine Norm, die ausdrücklich die Anwendung unmittelbaren Zwangs gegen das Kind verbietet. Damit ist die Durchsetzung des Umgangsrechts gegen den Willen des Kindes nicht grundsätzlich ausgeschlossen60. Überwiegende Einigkeit besteht darin, dass eine Durchsetzung gegen die unbeeinflusste Weigerung des Kindes nicht in Betracht kommt61. Jedoch verletzt die Vollstreckung gegen den Willen des Kindes nach einem Urteil des Bundesgerichts nicht Art. 8 EMRK62. Überwiegend wird die Anwendung unmittelbaren Zwangs generell abgelehnt63. Biderbost kann sich wenn überhaupt nur die Anwendung unmittelbaren Zwangs vorstellen, wenn das Umgangsrecht zwar gegen den Willen des Obhutsinhabers, nicht jedoch gegen den Willen des Kindes vollstreckt wird64. Da dies jedoch auch mit psychischen Auswirkungen für das Kind verbunden sei, müsse auch diese Möglichkeit auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben. Ähnlich will Hegnauer direkten Zwang gegen den einsichtslosen und böswilligen Obhutsinhaber zulassen, wenn das Kindeswohl nicht verletzt wird65. Hüppi befürwortet generell und ohne Einschränkungen die Anwendung direkten Zwangs66. Eine Vollstreckung könne ohne Schädigung der Psyche des Kindes vorgenommen werden, wenn das Kind von einem Fürsorger oder einer sonstigen psychologisch geschulten Person abgeholt werde. Auch könne durch die Vollstreckung die Gefahr der Kindesentführungen gemindert werden67. Die Anwendung direkten Zwangs kommt jedoch nur bei Kindern unter 16 Jahren in Betracht68. Lässt man eine Ersatzvornahme zu, so erfolgt sie in der Weise, dass die Vollstreckungsbehörde das Kind beim Inhaber der Obhut abholt und zum 60

PraxKomm/Wirz, Art. 275 Rn. 23. Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 275 Rn. 167; Hammer-Feldges, ZVW 1993, S. 15, 26; PraxKomm/Wirz, Art. 275 Rn. 23; Hegnauer, Kindesrecht, Rn. 19.25; Hinderling/Steck, S. 450; Biderbost, S. 325. 62 BGE 120 Ia, S. 369, 372 ff. 63 BGE 118 II, S. 392, 393; BGE 111 II, S. 405, 409; Obergericht des Kantons Zürich, ZVW 1987, Nr. 5, S. 63; Blum, S. 254; Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 275 Rn. 19; Hammer-Feldges, ZVW 1993, S. 15, 25; Guler, ZVW 1984, S. 98, 102; Reday, S. 73 f. 64 Biderbost, S. 326. 65 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 275 Rn. 161. Anders als Biderbost beschränkt er die Anwendung unmittelbaren Zwangs jedoch nicht auf Ausnahmefälle. 66 Hüppi, S. 294 ff. 67 Hüppi, S. 295. 68 Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 275 Rn. 164. 61

C. England

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Umgangsberechtigten bringt und diesem übergibt. Da der Auftrag sehr stark kindeswohlbezogen ist, wird der Auftrag nicht direkt von der Polizei, sondern analog Art. 315a Abs. 1 ZGB von der Vormundschaftsbehörde ausgeführt69.

C. England Auch in England wird die Durchsetzung von contact orders als problematisch angesehen. Die Möglichkeit, den Verstoß gegen eine gerichtliche Anordnung auf dem Gebiet des Umgangsrechts zu sanktionieren, soll in kindesrechtlichen Fällen die Ausnahme bilden70. Das Mittel der Vollstreckung sollte das Gericht nur dann ergreifen, wenn sich alle anderen Möglichkeiten, die Umgangsregelung durchzusetzen, als nicht erfolgreich erwiesen haben. Ziel der Durchsetzung ist es in allen Fällen immer, der Anordnung des Gerichts Geltung zu verschaffen bzw. an deren Stelle eine besser durchzuführende Anordnung zu setzen; dagegen soll es nicht darum gehen, den nicht mit der Anordnung kooperierenden Teil zu bestrafen71. In erster Linie geht es hier um Maßnahmen, die den Umgangsverpflichteten dazu bewegen sollen, den Umgang mit dem Kind nicht zu unterbinden. Da der Umgangsberechtigte nicht verpflichtet ist, mit dem Kind Umgang zu pflegen, kommen gegen ihn Maßnahmen zur Durchsetzung des Umgangs nicht in Betracht72. Einzige Ausnahme ist hier der Fall, dass der Umgangsberechtigte das Kind nicht rechtzeitig nach Beendigung der Umgangskontakte zu dem Sorgeberechtigten zurückbringt73. Die Durchsetzung von Umgangsregelungen gegen den Willen des Kindes ist im englischen Recht nicht ausdrücklich verboten, so dass grundsätzlich auch das Kind zum Umgang gezwungen werden kann, gegebenen Falls auch mittels Gewaltanwendung74. Jedoch ist ein solcher Fall noch nicht veröffentlicht worden, und die Gerichte betonen insoweit auch, dass Kinder nicht zu der Wahrnehmung von Umgangskontakten gezwungen werden sollten75. 69

Berner Kommentar/Hegnauer, Art. 275 Rn. 163. Lowe/Douglas, S. 447. 71 Thomason v Thomason (1985) FLR 214, 216. 72 s. zu den Pflichten und Rechten des Umgangsberechtigten weiter oben 5. Kapitel Der Inhalt des Umgangsrechts A. III. 73 s. dazu weiter unten 10. Kapitel Die Durchsetzung der Umgangsregelung C. II. 74 Denkbar ist dies beispielsweise im Rahmen der sec. 34 FLA 1986. 75 Re N (A Minor) (Access: Penal Notice) (1992) 1 FLR 134, 138. 70

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10. Kap.: Die Durchsetzung der gerichtlichen Umgangsregelung

I. Andere Möglichkeiten der Durchsetzung Bevor die Beschlüsse des Magistrates’, County oder High Court vollstreckt werden, sollte das Gericht versuchen, seinen Anordnungen auf andere Weise Geltung zu verschaffen. Die Vollstreckung selbst wird als letztes Mittel zur Durchsetzung angesehen76. So sollte zuerst versucht werden, den Umgang durch weitere Anweisungen von Seiten des Gerichts oder durch genauere Festlegung der einzelnen Umgangskontakte zu ermöglichen77. Das Gericht hat zudem die Möglichkeit, falls zwischen den Parteien nur über einen bestimmten Aspekt des Umgangs gestritten wird, eine specific issue order zu erlassen, die nur diesen Streit löst78. Darüber hinaus kommt der Erlass einer family assistance order in Betracht79. In dem Fall Re S (Minors: Access) wurde von Balcombe LJ als effektivste Maßnahme zur Durchsetzung einer Umgangsregelung, welche die Vollstreckung umgeht, eine Änderung des Sorgerechts angesehen80. Dies lässt sich im Rahmen des Umgangs mit Dritten durch den Erlass einer residence order zu Gunsten des Umgangsberechtigten erreichen. Denkbar ist hier aber auch, wenn es sich um einen Scheidungsfall handelt und die Mutter den Großeltern väterlicherseits den Umgang verwehrt, eine residence order zu Gunsten des Kindesvaters zu erlassen. Eine solche Maßnahme ist auch im Rahmen des Umgangsrechts Dritter möglich, da die Gerichte immer anhand des Einzelfalls entscheiden und die Interessen des Kindes im Mittelpunkt stehen. Wenn dann aber die Interessen des Kindes einen Umgang auch mit einer Drittperson verlangen, so steht einer Durchsetzung des Umgangs wie im Rahmen des elterlichen Umgangs nichts im Wege. In der Entscheidung Re L (A Minor)81 wurde dagegen entschieden, dass der Erlass einer residence order zu Gunsten einer Drittperson nicht in Betracht kommt, um dem antragstellenden Großvater Umgang gewähren zu können, dem die Kindesmutter ablehnend gegenüber steht. In diesem Fall war es nicht möglich, zu Gunsten des Kindesvaters eine residence order zu erlassen, da es sich nicht um eine Scheidungssituation handelte und Kindesvater und -mutter vielmehr noch zusammenlebten. 76 Re S (Minors: Access) (1990) 2 FLR 166, 170; Re H (Contact: Enforcement) (1996) 1 FLR 614, 619; Ayrton/Horton, S. 182; Clarke Hall/Morrison, para 1468. 77 Clarke Hall/Morrison, para 1471. 78 s. zur specific issue order schon oben 8. Kapitel Die Wohlverhaltenspflicht C. II. 79 Zu dem Zweck der family assitance order ausführlicher oben 9. Kapitel Nähere Ausgestalung des Umgangs und die Möglichkeit des Ausschlusses C. IV. 4. 80 (1990) 2 FLR 166, 170 f. 81 [1996] EWCA Civ 685 (9th October, 1996).

C. England

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Es muss aber immer beachtet werden, dass dem Kind durch eine solche Anordnung Schaden zugefügt werden könnte. Dies muss daher mit dem Langzeitinteresse des Kindes abgewogen werden, mit dem Umgangssuchenden Kontakt zu haben82.

II. Möglichkeit der Herausgabe des Kindes gem. sec. 34 Family Law Act 1986 Nach sec. 34 FLA 1986 besteht die Möglichkeit, eine sog. search and recovery order zu erlassen. Sec. 34 FLA 1986 ermöglicht es dem Gericht anzuordnen, dass das betreffende Kind einer bestimmten Person übergeben werden soll. Da diese order ohne die Durchführung einer penal procedure möglich ist, wird sie dieser vorgezogen83. Zwar sind keine Urteile veröffentlicht, in denen das Gericht im Rahmen einer Umgangsregelung sec. 34 FLA 1986 angewendet hat84, doch ist die Regelung weit genug gefasst, um dem Gericht zu gestatten, auch im Rahmen des Umgangsverfahrens Anweisungen zu geben, dass das Kind zur Durchführung der Umgangskontakte von der zuständigen Person abgeholt und dem Umgangsberechtigten übergeben wird85. Zuständig kann hier unter Umständen auch die Polizei sein. In dem Urteil A v N (Committal: Refusal of Contact) wurde jedoch entschieden, dass es bedeutend besser sei, eine Durchsetzung mit dem Mittel der sec. 34 FLA 1986 zu vermeiden. Vorzuziehen sei es, wenn sich die Großmutter des Kindes zum Beispiel bereit erklärt, das Kind zu Hause abzuholen, um es zu den Umgangskontakten zu begleiten86. In dem gerade zitierten Urteil wurde auch klar herausgestellt, dass die Möglichkeit, das Kind nach sec. 34 FLA 1986 abzuholen, um den Umgang zu ermöglichen, gerade in einem Fall, in dem der Umgangsverpflichtete dem Umgang extrem ablehnend gegenübersteht, für das betroffene Kind bedeutend belastender sein kann, als die Vollstreckung mit Hilfe einer Gefängnisstrafe87. Wenn der Umgangsberechtigte das Kind nicht rechtzeitig zurückbringt, ist es auf der anderen Seite möglich, das Kind nach sec. 34 FLA 1986 zum 82

Hayes/Williams, S. 301. Lowe/Douglas, S. 447. 84 Mc Farlane/Hershman, para C. 1441–1445 bezeichnen sec. 34 FLA 1986 als eine ungewöhnliche order im Rahmen eines Umgangsrechtsverfahrens. 85 Mc Farlane/Hershman, para C. 1441–1445. 86 A v N (Committal: Refusal of Contact) (1997) 1 FLR 533, 541. 87 A v N (Committal: Refusal of Contact) (1997) 1 FLR 533, 542. 83

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10. Kap.: Die Durchsetzung der gerichtlichen Umgangsregelung

Sorgeberechtigen zurückbringen zu lassen88. Haben die Parteien jedoch reasonable contact vereinbart, so muss der Verstoß schon eine gewisse Schwere erreicht haben, damit sec. 34 FLA eingreifen kann89. Bevor das Kind abgeholt werden kann, ist es erforderlich, dass das Gericht eine order erlässt, die die Person, die dem Kind den Umgang verwehrt bzw. die das Kind nicht zum Sorgeberechtigten zurückbringt, auffordert, das Kind auszuhändigen90. Dies kann zusammen mit der contact order geschehen. Ausreichend ist hier eine genau formulierte contact order, die beispielsweise ausdrücklich verlangt, dass das Kind zum Umgangszweck übergeben wird91. Ausdrücklich zulässig ist, im Rahmen der sec. 34 (2) (b) FLA 1986 zur Erfüllung der Kindesübergabe Gewalt anzuwenden.

III. Vollstreckung von Beschlüssen Erst als absolut letztes Mittel ist eine Vollstreckung der contact order mit Hilfe der sec. 63 (3) Magistrates’ Court Act oder des Contempt of Court möglich. Dabei ist zu beachten, dass obwohl vom Contempt of Court gesprochen wird, also der „Missachtung des Gerichts“, die Vollstreckungsmaßnahmen keinen Strafcharakter besitzen92. Vielmehr ist es das Hauptziel der Vollstreckung, der Umgangsanordnung Geltung zu verschaffen und in Zukunft einen reibungslosen Ablauf des Umgangs zu ermöglichen93. Hätte die Vollstreckungsmaßnahmen Strafcharakter, so bestünde die Gefahr, dass sich die Feindseligkeiten zwischen den Beteiligten weiter vertieften94. Unterschieden werden muss zwischen Vollstreckungsverfahren, die vor dem Magistrates’ Court angestrengt werden und solchen, die vor dem County oder High Court begonnen werden. 1. Vollstreckung von Beschlüssen des County oder High Court Um überhaupt einen Beschluss eines County oder High Court vollstrecken zu können, ist es erforderlich, dass der contact order eine penal notice 88 89 90 91 92 93 94

Ayrton/Horton, S. 179. Mc Farlane/Hershman, para E. 74. Ayrton/Horton, S. 180. Lowe/Douglas, S. 447, Fn. 8. Thomason v Thomason (1985) FLR 214, 216. Thomason v Thomason (1985) FLR 214, 216; Ayrton/Horton, S. 182. Ayrton/Horton, S. 182.

C. England

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angefügt wird. Fehlt eine solche penal notice, so kann in der Regel nicht vollstreckt werden. Sinn einer solchen penal notice ist es im Wesentlichen, auf die Konsequenzen einer Verletzung der jeweiligen gerichtlichen Anordnung hinzuweisen95 und den Adressaten schon durch die bloße Androhung von möglichen Sanktionen von einem Verstoß gegen die order abzuhalten. Voraussetzung dafür, dass eine penal noctice an eine contact order angefügt werden kann, ist, dass diese eine injunctive form hat, d.h. es muss ausdrücklich festlegt sein, was die betreffende Person zu tun oder zu unterlassen hat96. Insbesondere muss die contact order die genaue Zeit, das Datum und den Ort der Übergabe festlegen97. Solange auch nur ein Punkt nicht gerichtlich festgelegt wurde, sondern der Vereinbarung der Parteien überlassen wurde, kann die contact order nicht im Wege des committal proceedings98 vollstreckt werden99. Als ausreichend bestimmt wurde die Anordnung eines Richters gegenüber dem Umgangsverpflichteten angesehen, dass dieser die Kinder für den Umgang bereitzumachen und zu übergeben hatte100. In diesem Fall war ausreichend ersichtlich, dass der Umgangsverpflichtete auch angehalten war, auf die Kinder positiv einzuwirken. Ein Unterlassen stellte damit einen Verstoß gegen die contact order dar, so dass die Vollstreckung wegen contempt of court eingeleitet werden konnte. Darüber hinaus wird verlangt, dass der Verstoß gegen die contact order eine gewisse Schwere erreicht hat101 und dass diese vorsätzlich verletzt wurde102. Zudem muss dies von dem Gericht eindeutig festgestellt werden. Es darf keine Zweifel an dem Verstoß bestehen103. Sind alle Voraussetzungen erfüllt und ist ein Verstoß gegen die gerichtliche Anordnung festgestellt, so kann das Gericht zur Durchsetzung der contact order die Person, die gegen die Anordnung verstoßen hat, zur Zahlung einer bestimmten Geldsumme verurteilen, die Haft anordnen oder ihr Vermögen beschlagnahmen104. Die erstere Möglichkeit der Vollstreckung wird eher selten gebraucht, und auch die letztere Möglichkeit findet nur dann 95

Re F (Contact: Enforcement) (1998) 1 FLR 691, 696. Lowe/Douglas, S. 448. 97 Ayrton/Horton, S. 183. 98 Verfahren, durch das eine Haftstrafe angeordnet wird. 99 D v D (Access: Contempt: Committal) (1991) 2 FLR 34, 39 f. 100 F v F (Contact: Committal) (1998) 2 FLR 237, 242. 101 Smith v Smith (1988) 1 FLR 179, 181. 102 P v W (1984) 1 All ER 866, 871 jedoch für sec. 63 (3) Magistrates’ Court Act; Ayrton/Horton, S. 183. 103 Dean v Dean (1987) 1 FLR 517, 520. 104 Lowe/Douglas, S. 448. 96

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10. Kap.: Die Durchsetzung der gerichtlichen Umgangsregelung

Anwendung, wenn sich die Person, die gegen die gerichtliche Anordnung verstoßen hat, im Ausland aufhält, sich ihr Vermögen aber noch im Inland befindet. Die Vollstreckungsmöglichkeit von der im Rahmen der contact order am meisten Gebrauch gemacht wird, ist die Haftanordnung105. Diese Haft darf die Dauer von zwei Jahren nicht überschreiten. Es existieren aber keine Richtlinien, wie die Dauer der Haft zu bemessen ist. Vielmehr muss das Gericht anhand des Einzelfalls entscheiden106. Das Gericht hat die Möglichkeit, die Vollstreckungsanordnung auszusetzen107. Die Aussetzung erfolgt meist unter der Bedingung, dass der Adressat nicht mehr gegen die gerichtliche Anordnung verstößt108. Meist wird die Vollstreckung für eine bestimmte Zeitspanne ausgesetzt109, jedoch ist auch eine Aussetzung auf unbestimmte Zeit zulässig110. 2. Vollstreckung von Beschlüssen des Magistrates’ Court Sec. 14 CA bestimmt, dass das Gericht eine residence order unter den Voraussetzungen der sec. 63 (3) Magistrates’ Court Act 1980 vollstrecken kann. Dies bedeutet jedoch nach übereinstimmender Auffassung, dass auch andere sec. 8 orders unter sec. 63 (3) Magistrates’ Court Act 1980 vollstreckt werden können. Denn sec. 14 CA wurde allein zu dem Zweck geschaffen, um deutlich zu machen, dass gerade auch residence orders unter sec. 63 (3) Magistrates’ Court Act 1980 vollstreckt werden können, da ansonsten die Gefahr bestanden hätte, dass diese als nicht vollstreckbar angesehen worden wären111. Bei anderen sec. 8 orders besteht diese Gefahr aber gerade nicht, da sie in der Regel aufgrund ihrer Formulierung ein bestimmtes Tun oder Unterlassen anordnen. Nicht erforderlich ist, dass der contact order eine penal notice angefügt wird112. Vielmehr kann direkt aus der contact order vollstreckt werden. Wie im Rahmen der Vollstreckung an höheren Gerichten muss auch bei Beschlüssen des Magistrates’ Court genau festgelegt werden, was von dem Umgangsverpflichteten zu tun ist. Die contact order muss genaue Zeiten, den Ort der Übergabe und den genauen Tag, an dem der Umgang stattfinden soll, bestimmen. So wurde in dem Fall Re H (Contact: Enforcement) 105 106 107 108 109 110 111 112

Lowe/Douglas, S. 448. Re H (A Minor) (Injunction: Breach) (1986) 1 FLR 558, 563. Mc Farlane/Hershman, para C. 1551–1560. Mc Farlane/Hershman, para C. 1551–1560. Griffin v Griffin (2000) 2 FLR 44, 49 f. Mc Farlane/Hershman, para C. 1551–1560. Clarke Hall/Morrison, para 1465; Lyon, para 138; Lowe/Douglas, S. 450. Ayrton/Horton, S. 186; Lowe JCL 1992, S. 26, 28.

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die Vollstreckung einer contact order abgelehnt, weil der Ort der Kindesübergabe der Parteivereinbarung überlassen worden war113. Auch wird im Rahmen des committal proceeding verlangt, dass der Verstoß gegen die gerichtlichen Anordnungen vorsätzlich begangen wurde114. Das Gericht muss zweifelsfrei davon überzeugt sein, dass ein solcher Verstoß vorgelegen hat115. Wird unter sec. 63 (3) Magistrates’ Court Act 1980 vollstreckt, so hat das Gericht entweder die Möglichkeit, die Person, die sich nicht im Einklang mit der contact order verhält, zur Zahlung einer bestimmten Geldsumme zu verurteilen oder sie ins Gefängnis zu schicken, bis sie sich bereit erklärt, zu kooperieren. Der Aufenthalt im Gefängnis darf dabei einen Zeitraum von zwei Monaten nicht übersteigen. Zwar ist die Haft das am häufigsten gebrauchten Mittel, um den Umgangsverpflichteten dazu zu bringen, dem Kind den Umgang zu gestatten, jedoch kann es durchaus auch sein, dass das Gericht seine Befugnis nach sec. 63 (3) (a) Magistrates’ Court Act 1980 ausübt und den Umgangsverpflichteten zu einer Geldzahlung verurteilt116. Anders als bei Verfahren, die bei höheren Gerichten anhängig sind, ist es nicht möglich, die Vollstreckung auszusetzen. Wenn sich jedoch die betreffende Person entscheidet, doch der gerichtlichen Anordnung Folge zu leisten, so wird sie aus dem Gefängnis entlassen117.

IV. Die Vollstreckung in der Gerichtspraxis Gerade die Vollstreckung von contact orders stellt die Gerichte vor schwerwiegende Probleme. Auf der einen Seite kann dem Umgangsverpflichteten nicht erlaubt werden, gegen die Anordnungen des Gerichts zu verstoßen, auf der anderen Seite erkennen die Gerichte aber auch die Gefahren, die aus einer Vollstreckung der contact order für das betroffene Kind erwachsen können. So hat Ormrod LJ in der Entscheidung Churchard v Churchard herausgestellt, dass die Haftanordnung nicht im Interesse des Kindes sei. Auch ist seiner Ansicht nach eine solche Vollstreckungshandlung dem Umgang deshalb nicht förderlich, weil der Umgangsberechtigte in den Augen des Kindes immer als derjenige dastehen wird, der ihm den Umgangsverpflichteten weggenommen hat118. 113 114 115 116 117

(1996) 1 FLR 614, 616. Re H (Contact: Enforcement) (1996) 1 FLR 614, 617. P v W (1984) 1 All ER 866, 871. So in der Entscheidung Thomason v Thomason (1985) FLR 214 ff. Laken/Bazell/Gordon, S. 86.

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10. Kap.: Die Durchsetzung der gerichtlichen Umgangsregelung

In der Entscheidung A v N (Committal: Refusal of Contact) wurde jedoch vom Court of Appeal festgehalten, dass die Interessen des Kindes auch im Rahmen der Vollstreckung einen gewichtigen Faktor darstellten, sie jedoch nicht die oberste Überlegung seien119. Es wurde klargestellt, dass nur dann eine Haft in Betracht kommt, wenn andere Maßnahmen keinen Erfolg gezeigt haben, die den Umgangsverpflichteten zur Gewährung des Umgangs anhalten sollten. Nach dieser Entscheidung müssen auch durchaus nicht alle Möglichkeiten ausgeschöpft werden, die außerhalb eines committal proceedings dem Gericht zur Verfügung stehen. Wenn aus dem gesamten Verhalten des Umgangsverpflichteten klar wird, dass er nicht bereit ist, den Umgang selbst nach großen Bemühungen seitens des court welfare officers zu gestatten, so kann schon dann die Vollstreckung eingeleitet werden120. Jedoch sprach Beldam LJ in der gleichen Entscheidung davon, dass das Kindeswohl die vorrangigste Bedeutung bei den Überlegungen des Gerichts hat121. Contact orders seien dazu da, von den Parteien befolgt zu werden. Dieses Ziel müsse gegen die Interessen des Kindes abgewogen werden122. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang aber auch die nachfolgend ergangene Entscheidung des Court of Appeal Re F (Contact: Enforcement)123. Zwar wurde auch hier betont, dass es nicht richtig sei, generell von einer Vollstreckung abzusehen, jedoch müsse das Gericht in dem Fall, in dem es die Vollstreckung der contact order über die Schäden stelle, die das Kind möglicherweise erleiden könne, die Richtigkeit seiner Entscheidung ganz genau überdenken124. Dabei darf nicht außer Acht gelassen werden, dass es sich in dem gerade zitierten Fall um ein behindertes Kind handelte, dass auf die Pflege seiner Mutter in besonderem Maße angewiesen war, so dass eine Vollstreckung eine besondere Härte auch für das Kind bedeutet hätte. Wiederum in einer nachfolgenden Entscheidung125 hat der Court of Appeal dann auch noch einmal die Bedeutung des Kindeswohls für die Vollstreckung herausgestellt. In diesem Fall hatte die Mutter die Kinder sehr stark beeinflusst, so dass sie jeglichen Kontakt mit dem Vater ablehnten. Obwohl in der contact order ausdrücklich eine Pflicht der Mutter festgehal118 119 120 121 122 123 124 125

Chuchard v Churchard (1984) FLR 635, 638. A v N (Committal: Refusal of Contact) (1997) 1 FLR 533, A v N (Committal: Refusal of Contact) (1997) 1 FLR 533, A v N (Committal: Refusal of Contact) (1997) 1 FLR 533, A v N (Committal: Refusal of Contact) (1997) 1 FLR 533, (1998) 1 FLR 691 ff. Re F (Contact: Enforcement) (1998) 1 FLR 691, 698. Re M (Contact Order: Committal) (1999) 1 FLR 810 ff.

540. 540. 542. 541.

D. Vergleichung und Stellungnahme

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ten war, positiv auf die Kinder einzuwirken, kam sie ihren Pflichten nicht nach, so dass der Umgang entweder überhaupt nicht stattfand oder abgebrochen werden musste. Wall J betonte, dass immer auch die Wirkung der Vollstreckung auf die Kinder berücksichtigt werden müsse. Da die Mutter die Kinder so stark beeinflusst habe, würde eine Verurteilung der Mutter wahrscheinlich dazu führen, dass sich das Verhältnis zwischen Vater und Kindern nur noch verschlechtern würde und so die Vollstreckung den Umgang nicht erleichtern, sondern viel eher erschweren würde126. Zu beachten ist bei dieser Entscheidung jedoch, dass der Court of Appeal hier nur darüber zu entscheiden hatte, ob der Richter auch ohne entsprechenden Antrag des Umgangsberechtigten die Vollstreckung einleiten durfte. Nicht entschieden wurde damit, ob die Interessen in der gleichen Weise gewichtet worden wären, wenn der Vater selbst einen Antrag auf Vollstreckung gestellt hätte. Gerade dann, wenn der Umgangsverpflichtete dem Umgang zugestimmt hat, wurde von dem Gericht in der Entscheidung C v C (Access Order: Enforcement) betont, dass der Richter gar keine andere Wahl habe, als die Vollstreckung anzuordnen127. Jedenfalls wird aus den veröffentlichten Entscheidungen deutlich, dass die Gerichte grundsätzlich nicht davor zurückschrecken, im Rahmen der Vollstreckung von Umgangsentscheidungen auch die Haft zur Erzwingung des Umgangs gegen den Umgangsverpflichteten anzuordnen128. Jedoch werden hier zumindest in einem gewissen Maße auch die Interessen des Kindes und die Wirkung, die die Vollstreckung auf das Verhältnis zu dem Umgangsberechtigten hat, berücksichtigt.

D. Vergleichung und Stellungnahme Die Vollstreckung stellt sich als eines der schwierigsten Probleme im Rahmen des Umgangsrechts dar. Auf der einen Seite sollen die gerichtlichen Anordnungen durchgesetzt werden, damit sie nicht ins Leere laufen, andererseits sollen die Interessen des Kindes bestmöglich gewahrt werden, da es gerade das Kind ist, das unter Vollstreckungsmaßnahmen leidet. Diese beiden Grundsätze stehen in einem elementaren Widerspruch zueinander, so 126

Re M (Contact Order: Committal) (1999) 1 FLR 810, 826. (1990) 1 FLR 462, 467 ff. 128 C v C (Access Order: Enforcement) (1990) 1 FLR 462 ff. (7 Tage Gefängnis); Z v Z (1996) 1 FCR 538 f. (6 Wochen Gefängnis); A v N (Committal: Refusal of Contact) (1997) 1 FLR 533 ff. (6 Wochen Gefängnis, ausgesetzt für 6 Monate); F v F (Contact: Committal) (1998) 2 FLR 237 ff. (7 Tage Gefängnis, ausgesetzt für 6 Monate). 127

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10. Kap.: Die Durchsetzung der gerichtlichen Umgangsregelung

dass sich eine befriedigende Lösung dieses Problems nicht finden lässt. Aus diesem Grund hält auch keine der untersuchten Rechtsordnungen eine Patentlösung bereit.

I. Vollstreckungsmaßnahmen gegen das Kind Allein der deutsche Gesetzgeber hat die Anwendung von Gewalt gegenüber dem Kind im Rahmen der Kindschaftsrechtsreform von 1998 abgeschafft und dieses Verbot auch ausdrücklich im Gesetz verankert129. Aber auch die englischen Gerichte ordnen in der Regel eine Gewaltanwendung gegenüber dem Kind zur Durchsetzung des Umgangs trotz grundsätzlicher Erlaubnis nicht an. Grundlegend anders stellt sich die Situation in der Schweiz dar, wo sich zwar auch Stimmen finden, die eine Gewaltanwendung ablehnen. Das Bundesgericht tendiert jedoch entgegen früherer Tendenzen mittlerweile eher zu einer grundsätzlichen Erlaubnis. Eine Gewaltanwendung ist aber schon mit dem Zweck des Umgangsrechts nicht vereinbar130. Auch widerspricht sie dem Grundsatz, dass der Umgang allein zum Wohl des Kindes gewährt wird. Soll der Umgang dem Wohl des Kindes dienen, so darf er keinesfalls mit kindeswohlbeeinträchtigenden staatlichen Mitteln durchgesetzt werden131.

II. Vollstreckungsmaßnahmen gegenüber dem Umgangsberechtigten Hier besteht im Ergebnis Einigkeit, dass eine Vollstreckung gegen den Willen des Umgangsberechtigten nicht in Betracht kommt. Die Ausübung des Umgangsrechts kann nicht erzwungen werden. Eine Vollstreckung kommt damit nur dann in Betracht, wenn der Umgangsberechtigte das Kind nach der Ausübung des Umgangs nicht zum Sorgeberechtigten zurückbringt. In der Schweiz besteht darüber hinaus die Möglichkeit, auch andere Übertretungen von Auflagen, wie zum Beispiel das Verbot, mit dem Kind außerhalb der Besuchszeiten in Kontakt zu treten, zu vollstrecken. Ebenso ist dies in England bei Erlass einer specific issue order möglich. Begründen lässt sich dieses Ergebnis im Rahmen des Drittumgangsrechts vor allem damit, dass den Berechtigten gerade keine Pflicht zum Umgang 129

§ 33 Abs. 2 S. 2 FGG. OLG Hamm, FamRZ 1994, S. 57; Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 273 Rn. 11. 131 Schulze, Das Umgangsrecht, S. 264. 130

D. Vergleichung und Stellungnahme

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trifft. Wo aber keine Pflicht besteht, kann ein Tun auch nicht erzwungen werden. Selbst wenn eine grundsätzliche Pflicht des Berechtigten zur Wahrnehmung der Umgangskontakte bestehen würde, käme eine Vollstreckung aus Kindesinteressen nicht in Betracht. Ein erzwungener Kontakt würde lediglich formal ausgeübt, so dass die Kindeswohldienlichkeit von Anfang an entfallen würde132. Der Umgang dient nicht zuletzt der Pflege der Beziehung zwischen dem Kind und dem Umgangsberechtigten. Dieses Ziel ist aber bei einem erzwungenen Umgang nicht zu erreichen. Aus diesen Gründen kann auch eine Schadensersatzpflicht des Umgangsverpflichteten bei Nichtausübung, wie dies im Vernehmlassungsverfahren zur neuen Reform des Kindesrechts in der Schweiz vorgeschlagen wurde133, nicht befürwortet werden. Ein erzwungener Umgang ist als kontraproduktiv abzulehnen134.

III. Vollstreckung gegen den Sorgeberechtigten Gegen den Sorgeberechtigten kommt dagegen grundsätzlich eine Vollstreckung des Umgangs in Betracht. Dies wird in allen untersuchten Rechtsordnungen im Prinzip anerkannt. Dabei gestalten sich die Mittel zur Durchsetzung aber durchaus unterschiedlich. Jedoch sind die Vollstreckungsmöglichkeiten des englischen Rechts mit denen des deutschen Rechts zu vergleichen. Die Anordnung von Vollstreckungsmitteln ist auch in England als Erzwingungsmaßnahme anzusehen, der kein Strafcharakter zukommt. Die Anordnung einer Geldzahlung oder der Haft ist damit mit dem im deutschen Recht vorgesehenen Zwangsgeld und der Zwangshaft zu vergleichen. Hervorzuheben ist hier insbesondere die Möglichkeit in der Schweiz, den Umgangsverpflichteten durch strafrechtliche Mittel zur Einhaltung der Umgangsregelung zu veranlassen. Eine Durchsetzung mit Mitteln des Strafrechts ist aber abzulehnen, da dies die Beziehung des Kindes zum Sorgeberechtigten weiter schwer belastet und damit dem Kind mehr schadet als nützt135. Da sich die Vollstreckung im Rahmen des Umgangs nicht als befriedigende Lösung darstellt, ist sie sowohl in Deutschland als auch in der Schweiz ultima ratio. Auch in England darf sie nur in Ausnahmefällen angeordnet werden. Obwohl die Vollstreckung einer Umgangsentscheidung eine drohende Belastung im Verhältnis Eltern-Kind-Umgangsberechtigter mit sich bringt und auch Belastungen des Kindes durch die Vollstreckung nicht ausbleiben, ist 132 133 134 135

BT-Drucks. 13/4899, S. 68. BBl. 1996, I 1, S. 159. Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1684 Rn. 33. BT-Drucks. 13/8511, S. 68.

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10. Kap.: Die Durchsetzung der gerichtlichen Umgangsregelung

sie erforderlich, um die gerichtliche Anordnung und damit das gesamte Umgangsrecht nicht leer laufen zu lassen. Im Zusammenhang mit der Kindschaftsrechtsreform von 1998 ist mehrfach vorgebracht worden, dass insbesondere die Zwangshaft abzulehnen sei, da dies mit Schäden für das Kind verbunden sei. Die Versorgung durch die engste Bezugsperson würde entfallen136. Insgesamt würde das Kind aufgrund der Weigerung des Sorgeberechtigten, den Umgang zu gewähren, sanktioniert137. Insbesondere ist auch der Einwand nicht von der Hand zu weisen, dass die Festsetzung eines Zwangsgeldes mittelbar immer auch das Kind trifft, da sich die Familie in der Lebensführung einschränken muss138. In besonderem Maße ist außerdem die Wirkung der Vollstreckungsmaßnahmen auf die Beziehung zwischen Kind und Umgangsberechtigten zu berücksichtigen. Es ist nicht auszuschließen, dass diese Beziehung unter den angeordneten Vollstreckungsmaßnahmen leidet, da der Berechtigte in den Augen des Kindes oftmals derjenige sein wird, der ihn im Falle der Zwangshaft von seiner Hauptbezugsperson getrennt hat oder die finanziellen Einschnitte zu verantworten hat. Auch ist anzunehmen, dass sich das ohnehin in diesen Fällen schon schlechte Verhältnis zwischen Sorgeberechtigten und Umgangsberechtigten noch mehr verschlechtert139. Letztlich müssen aber all diese sicherlich beachtlichen Gründe gegen die Möglichkeit einer Vollstreckung zurückstehen, um die Effizienz der gerichtlichen Anordnung zu gewährleisten. Insbesondere geht von der bloßen Vollstreckungsmöglichkeit und der damit verbundenen Androhung von Maßnahmen eine Signalwirkung aus, die schon im Vorfeld einer Verweigerungshaltung des Sorgeberechtigten entgegenwirkt140. Ohne die Vollstreckung wird die Obstruktion gefördert, und es wird zudem das falsche Signal in Richtung des Sorgeberechtigten gesetzt. Denn letztlich schadet die Verweigerungshaltung des Sorgeberechtigten dem Kind mehr, da der Umgang schließlich im Interesse des Kindes gewährt wird141. Gerade im Rahmen des Drittumgangsrechts muss berücksichtigt werden, dass die Kindeswohldienlichkeit des Umgangs positiv festgestellt wurde. Letztlich würde die 136

Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 289. Braune, Stenographisches Protokoll der 77. Sitzung des Rechtsausschusses und der 52. Sitzung des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, S. 67 f.; Bahr-Jendges, S. 1, 10. 138 Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 289; Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 223. 139 Blum, S. 256. 140 BT-Drucks. 13/8511, S. 68; Motzer, Handb. des ScheidungsR III Rn. 289; Rauscher in: Schwab, Das neue Familienrecht, S. 233, 268; Schulze, Das Umgangsrecht, S. 264. 141 Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 224. 137

D. Vergleichung und Stellungnahme

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Hoffnung des Sorgeberechtigten auf Sanktionslosigkeit zum Boykott der gerichtlichen Regelung führen142. Da jedoch, wenn sich der Sorgeberechtigte durch die Anordnungen nicht beeindrucken lässt, schließlich doch das eigentliche Problem der Vollstrekkung im Raum steht, stellt sich spätestens dann, wenn die Signalwirkung die Haltung des Sorgeberechtigten nicht geändert hat, die Frage, ob in der Praxis aufgrund der Auswirkungen auf das Kind überhaupt vollstreckt werden kann. Dies wird gerade beim Drittumgangsrecht problematisch sein, da hier in besonderem Maße die Belastungen im Verhältnis Sorgeberechtigter und Kind gegen den Umgang abgewogen werden müssen. Aus diesem Grund sollte in erster Linie das Vermittlungsangebot des § 52 a FGG auf das Drittumgangsrecht gem. § 1685 BGB ausgedehnt werden. Diese Vorschrift dient dem Ziel, Vollstreckungsmaßnahmen möglichst zu vermeiden143. Beim Scheitern der Vermittlung zwischen Umgangsverpflichteten und -berechtigten ist immer noch die Überleitung in das Vollstreckungsverfahren möglich144. Für den Fall, dass die Vermittlung tatsächlich Erfolg hat, stellt die erzielte Einigung eine bedeutend stabilere Lösung dar und ist insbesondere die einzige Möglichkeit, die dem Kindeswohl gerecht wird145. Keineswegs entfällt dann aber die Notwendigkeit der Vollstreckungsmöglichkeit vollständig. Sie ist vielmehr wichtig, um dem Richter Autorität zu verleihen und die Parteien so leichter zu einer Einigung zu bewegen. Die Sanktionsmöglichkeiten erleichtern die Vermittlungstätigkeit des Richters146.

142

Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 224. Weisbrodt, DAVorm 2000, S. 195, 204. In seiner rechtstatsächlichen Untersuchung S. 243 kommt Proksch zu dem Ergebnis, dass die Vermittlungstätigkeit bei Konflikten im Rahmen des elterlichen Umgangs nur in ca. 20% der Fällen nicht erfolgreich war. 144 Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 226. 145 Basler Kommentar/Schwenzer, Art. 273 Rn. 9. 146 Staudinger/Rauscher, § 1684 Rn. 244. 143

11. Kapitel

Abschließende Vergleichung und Stellungnahme A. Zusammenfassung Die Frage, ob ein Umgang mit dem Kind gewährt wird, erweist sich für alle Beteiligten als existentielle Frage. Bei einer ablehnenden Entscheidung des Gerichts bedeutet das für das Kind und auch für den Umgangssuchenden im schlimmsten Fall, dass die Beziehungen abbrechen, die über mehrere Jahre hinweg aufgebaut wurden. Dass auch der Umgang mit Drittpersonen für das Kind von großer Bedeutung ist, ist in der Soziologie und Psychologie weitgehend unumstritten. Dies gilt insbesondere für Personen, die für das Kind zu Bezugspersonen geworden sind. In verstärktem Maß gilt dies dann, wenn sie von ihm als Eltern angesehen werden. Daraus haben die Gesetzgeber der untersuchten Länder den Schluss gezogen, dass ein Umgangsrecht von Drittpersonen neben einem Umgangsrecht der Eltern im Interesse des Kindes vorgesehen werden muss. Obwohl das Drittumgangsrecht allein um des Kindes willen gewährt wird, hat lediglich der englische Gesetzgeber daraus die Konsequenz gezogen, dem Kind ein eigenes Antragsrecht zu gewähren und damit seine Rechte zu stärken. In Deutschland und in der Schweiz dagegen fehlt ein Recht des Kindes vollständig. Das Kind ist auf die Initiative des Dritten angewiesen. Auch in Deutschland wurde ein eigenes Recht des Kindes gefordert, jedoch letztlich im Zuge der Kindschaftsrechtsreform nicht umgesetzt. In § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB ist festgelegt, dass die Aufrechterhaltung des Umgangs mit Drittpersonen dem Kindeswohl dient, wenn Bindungen bestehen. Trotz dieser Vorschrift steht gem. § 1685 BGB nur ganz bestimmten Personen ein Umgangrecht zu. Dagegen ist in England und in der Schweiz der Personenkreis im Grundsatz unbeschränkt. Ziel des deutschen Gesetzgebers war es, an die geänderte soziale Realität anzuknüpfen. Dass ihm dies lediglich zum Teil gelungen ist, wird von mehreren Stimmen in der Literatur bemängelt. Die Regelung des § 1685 BGB wird der Familiendynamik nicht gerecht, da insbesondere die Beziehungen in der sozialen Familie nur unzureichend berücksichtigt werden.

A. Zusammenfassung

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Jedoch wird eine Beschränkung des Personenkreises auch in der Schweiz und in England herbeigeführt. Während in England nur bestimmte Personengruppen ohne die Durchführung eines Vorverfahrens einen Antrag auf Umgangsregelung stellen dürfen, sind in der Schweiz außerordentliche Umstände erforderlich, damit ein Umgangsrecht gewährt werden kann. Die Ausgestaltung des Umgangs ist wesentliche Voraussetzung für die Stärke der eingeräumten Rechtsposition. In keiner der untersuchten Rechtsordnungen ist der Umgang von Drittpersonen als vorbehaltloses Recht ausgestaltet. Vielmehr wird es einheitlich nur unter dem Vorbehalt der Kindeswohldienlichkeit gewährt. Dieses Kriterium bestimmt dann auch zum großen Teil allein darüber, ob ein Umgangsrecht gewährt wird. Vom englischen Gesetzgeber wurde zur besseren Vorhersehbarkeit der Gerichtsentscheidungen und zur Orientierung für den Richter ein Kriterienkatalog mit ins Gesetz aufgenommen, anhand dessen sich der unbestimmte Rechtsbegriff des Kindeswohls bestimmen lässt. Insgesamt erweist sich die Rechtsprechung jedoch als eher restriktiv, wenn es um die Frage der Ausgestaltung der gerichtlichen Umgangsregelung geht. Allein in England werden stark vom Einzelfall abhängige Regelungen getroffen, so dass hier die Flexibilität und Kindeswohldienlichkeit der Regelung am ehesten gewahrt ist. Sowohl in der soziologischen als auch in der juristischen Literatur wird vermehrt in großem Maß auf die Stabilität und Regelmäßigkeit der Umgangsregelung Wert gelegt, so dass die Häufigkeit eher in den Hintergrund tritt. Der Umgangsausschluss wird in den untersuchten Rechtsordnungen unterschiedlich gehandhabt. In der Schweiz ist Voraussetzung für einen nachträglichen Umgangsausschluss die Gefährdung des Kindeswohls, in Deutschland und England wird es als ausreichend erachtet, wenn die Kindeswohldienlichkeit nicht mehr gewährleistet ist. Damit werden in der Schweiz beim nachträglichen Ausschluss auch die Drittinteressen berücksichtigt. Um den Umgang nicht vorschnell auszuschließen und die Kindesinteressen besser berücksichtigen zu können, kennen alle untersuchten Rechtsordnungen die Möglichkeit des begleiteten Umgangs. Dadurch kann insbesondere der Gefahr vorgebeugt werden, dass aufgrund von Spannungen zwischen dem Umgangsberechtigten und dem Umgangsverpflichteten der Umgang ausgeschlossen werden muss. Die Vollstreckung des Umgangsrechts ist überall möglich. Wegen der besonderen Schwierigkeiten, insbesondere wegen der damit verbundenen Gefährdung des Kindeswohls, wird der Vollstreckung jedoch überall mit Skepsis begegnet, und es wird von ihr nur zurückhaltend Gebrauch gemacht.

350

11. Kap.: Abschließende Vergleichung und Stellungnahme

Allein in England wird von der Möglichkeit der Haftanordnung gegen den Sorgeberechtigten Gebrauch gemacht. Der Gehorsam gegenüber der gerichtlichen Anordnung wird wichtiger angesehen als die von der Vollstreckung betroffenen Interessen des Kindes. Jedenfalls wird in allen untersuchten Rechtsordnungen von der überwiegenden Mehrheit eine Gewaltanwendung gegen das Kind abgelehnt.

B. Stellungnahme Es lässt sich abschließend feststellen, dass eine Umgangsregelung so ausgestaltet sein muss, dass Streitigkeiten bereits im Vorfeld möglichst verhindert werden. Das ist schon deshalb erforderlich, weil das Kind durch einen vor Gericht ausgetragenen Umgangsstreit in besonderem Maße belastet wird. Es ist sehr starken Loyalitätskonflikten ausgesetzt. Es ist damit zu fordern, dass von einer Umgangsregelung eine starke Signalwirkung an alle Parteien ausgehen muss. Zum einen muss dem Sorgeberechtigten klar gemacht werden, dass auch Beziehungen zu Drittpersonen für das Kindeswohl förderlich und damit zu gestatten sind, zum anderen muss dem Umgangssuchenden klar gemacht werden, dass er ein Umgangsrecht niemals aus eigennützigen Motiven fordern sollte. Allein entscheidend ist das Kindeswohl. Eine starke Signalwirkung erhöht die Wahrscheinlichkeit, dass sich die Parteien außergerichtlich einigen und ihre Streitigkeiten zum Wohl des Kindes zurückstellen. Kommt es trotzdem zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung, muss das Verfahren zu einer Schlichtung führen. Wichtig ist vor allem, dass die gesetzliche Regelung eine Möglichkeit zur Vollstreckung enthält, damit der Sorgeberechtigte dazu angehalten wird, den Umgang zu gewähren. Schon das gerichtliche Verfahren an sich ist mit dem Kindeswohl nicht optimal in Einklang zu bringen, da die Belastungen des Kindes durch ein gerichtliches Verfahren sehr groß sind. Aber auch das Prinzip der Vollstreckung steht im grundsätzlichen Widerspruch zu der Ausrichtung des gesamten Verfahrens am Kindeswohl. Die Durchführung der Vollstreckung führt nie zu einer idealen Wahrung des Kindeswohls. Es kann damit nur darum gehen, eine gesetzliche Regelung auszuarbeiten, die dem Kindeswohl bestmöglich entspricht. Dafür ist es erforderlich, dass die Regelung eine Lösung am Einzelfall zulässt, also nicht zu speziell ausgestaltet ist. Die unterschiedlichen Lebensbedingungen des Kindes müssen Berücksichtigung finden, Pauschallösungen gilt es zu vermeiden. Darüber hinaus verlangt das Kindeswohl, dass allein das Kind und seine Interessen im Vordergrund stehen. Wichtigster Schritt ist hier, dass auch das Umgangsrecht Dritter als Recht des Kindes ausgestaltet wird. Aus der

B. Stellungnahme

351

Kindeszentriertheit des Drittumgangs ergibt sich zwangsläufig ein Recht des Kindes, das mit einem eigenen Anregungsrecht zu verbinden ist. Dies macht das Kind zum Subjekt des Verfahrens und führt darüber hinaus zu einem Bewusstseinswandel des Sorgeberechtigten, der die Notwendigkeit des Umgangs erkennt. Andere Interessen dürfen dagegen keine Berücksichtigung finden. Dies würde dem Prinzip widersprechen, dass allein das Kindeswohl über den Umgang entscheidet. Problematisch ist hier, dass das Kindeswohl Grundlage für gegensätzliche Argumentationen sein kann1. So kann sich der Sorgeberechtigte auf das Kindeswohl berufen, um einen Umgang zu verhindern, während der Umgangssuchende seine Position ebenfalls auf das Kindeswohl stützt, damit ihm ein Umgangsrecht gewährt wird. Dies allein kann aber keine Abkehr vom Begriff des Kindeswohls bedeuten, da nur dieser eine interessengerechte Einzelfalllösung ermöglicht. Eine Hilfestellung bietet der vom englischen Gesetzgeber entwickelte Kriterienkatalog, der dem Richter bei der Entscheidungsfindung hilft. Zu befürworten ist ein solcher Katalog allerdings nur dann, wenn er nicht abschließend ist. Nur so kann die notwendige Flexibilität bewahrt werden. Auch die gesetzgeberische Ausgestaltung des Personenkreises muss sich am Kindeswohl messen lassen. Aus diesem Grund ist für einen offenen Personenkreis zu plädieren. Nur so sind interessengerechte Einzelfallentscheidungen möglich, und es steht allein die Qualität der Beziehung zwischen Drittem und Kind im Vordergrund. Wichtig ist zudem, dass nur mit einem offenen Personenkreis die notwendige Flexibilität gewahrt bleibt, um gesellschaftliche Veränderungen ohne eine Gesetzesänderung erfassen zu können. Die starken Belastungen, denen das Kind aufgrund der Gerichtsverfahren ausgesetzt ist, lassen sich mit einem Vorverfahren für Personen begrenzen, die dem Kind typischer Weise nicht sehr nahe stehen. Das Gericht prüft summarisch ohne Hinzuziehung des Sorgeberechtigten und des Kindes die Kindeswohldienlichkeit des Umgangs, um das Kind nicht unnötig in gerichtliche Streitigkeiten zu verwickeln. Entscheidender Punkt bei der Berücksichtigung des Kindeswohls ist darüber hinaus der Kindeswille. Er ist in einem besonderen Maße zu beachten und nicht davon abhängig, ob er auf vernünftigen Beweggründen beruht. Jedoch ist der Kindeswille begrenzt durch das Kindeswohl, da dem Kind nicht die Entscheidung über den Umgang überlassen werden darf. Ansonsten bestünde die Gefahr einer massiven Beeinflussung des Kindes durch die beteiligten Erwachsenen, so dass es starken Loyalitätskonflikten ausgesetzt wäre. 1

Schulze, Das Umgangsrecht, S. 390.

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11. Kap.: Abschließende Vergleichung und Stellungnahme

Ebenso ist die Ausgestaltung der einzelnen Umgangskontakte ganz unter dem Blickwinkel des Kindeswohls vorzunehmen. Erforderlich ist insoweit, dass das Umgangsrecht nicht von vornherein restriktiv gewährt wird. Vielmehr ist eine Abstufung nach einzelnen Personengruppen notwendig. Hat das Kind mit dem Umgangssuchenden in einer Hausgemeinschaft gelebt und ihn sogar als Elternteil empfunden, so muss sein Umgangsrecht ebenso weitläufig gestaltet werden, wie das der Eltern. Bei anderen Personen sollte sich das Maß des Umgangs an der Üblichkeit in der Vergangenheit orientieren. Zu fordern ist demnach: a) ein eigenes Recht des Kindes auf Umgang auch mit Dritten, verbunden mit einem eigenen Anregungsrecht, b) Aufnahme eines offenen Personenkreises in § 1685 BGB, c) Einführung eines obligatorischen Vorverfahrens bei Personen, die nicht in einer Hausgemeinschaft mit dem Kind gelebt haben oder die Großeltern des Kindes sind, d) Konkretisierung des Kindeswohls durch Aufnahme eines Kriterienkataloges im Gesetz und e) Einführung des Vermittlungsverfahrens gem. § 52a FGG auch für Drittpersonen.

Anhang Schweizerische Gesetzestexte zum Umgangsrecht Art. 273 ZGB (1) Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das unmündige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr. (2) Die Vormundschaftsbehörde kann Eltern, Pflegeeltern oder das Kind ermahnen, ihnen Weisungen erteilen, wenn sich die Ausübung oder Nichtausübung des persönlichen Verkehrs für das Kind nachteilig auswirkt oder wenn eine Ermahnung oder eine Weisung aus anderen Gründen geboten ist. (3) Der Vater oder die Mutter können verlangen, dass ihr Anspruch auf persönlichen Verkehr geregelt wird. Art. 274 ZGB (1) Der Vater und die Mutter haben alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil beeinträchtigt oder die Aufgabe der erziehenden Person erschwert. (2) Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet, üben die Eltern ihn pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernsthaft um das Kind gekümmert oder liegen andere wichtige Gründe vor, so kann ihnen das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden. (3) Haben die Eltern der Adoption ihres Kindes zugestimmt oder kann von ihrer Zustimmung abgesehen werden, so erlischt das Recht auf persönlichen Verkehr, sobald das Kind zum Zwecke künftiger Adoption untergebracht wird. Art. 274a ZGB (1) Liegen außerordentliche Umstände vor, so kann der Anspruch auf persönlichen Verkehr auch andern Personen, insbesondere Verwandten, eingeräumt werden, sofern dies dem Wohle des Kindes dient. (2) Die für die Eltern aufgestellten Schranken des Besuchsrechtes gelten sinngemäß.

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Auszug aus dem Children Act 1989 1. Welfare of the child. (1) When a court determines any question with respect to (a) the upbringing of a child; or (b) the administration of a child’s property or the application of any income arising from it, the child’s welfare shall be the court’s paramount consideration. (2) In any proceedings in which any question with respect to the upbringing of a child arises, the court shall have regard to the general principle that any delay in determining the question is likely to prejudice the welfare of the child. (3) In the circumstances mentioned in subsection (4), a court shall have regard in particular to (a) the ascertainable wishes and feelings of the child concerned (considered in the light of his age and understanding); (b) his physical, emotional and educational needs; (c) the likely effect on him of any change in his circumstances; (d) his age, sex, background and any characteristics of his which the court considers relevant; (e) any harm which he has suffered or is at risk of suffering; (f) how capable each of his parents, and any other person in relation to whom the court considers the question to be relevant, is of meeting his needs; (g) the range of powers available to the court under this Act in the proceedings in question. (4) The circumstances are that (a) the court is considering whether to make, vary or discharge a section 8 order, and the making, variation or discharge of the order is opposed by any party to the proceedings; or (b) the court is considering whether to make, vary or discharge an order under Part IV. (5) Where a court is considering whether or not to make one or more orders under this Act with respect to a child, it shall not make the order or any of the orders unless it considers that doing so would be better for the child than making no order at all. 8. Residence, contact and other orders with respect to children. (1) In this Act “a contact order” means an order requiring the person with whom a child lives, or is to live, to allow the child to visit or stay with the person named in the order, or for that person and the child otherwise to have contact with each other;

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“a prohibited steps order” means an order that no step which could be taken by a parent in meeting his parental responsibility for a child, and which is of a kind specified in the order, shall be taken by any person without the consent of the court; “a residence order” means an order settling the arrangements to be made as to the person with whom a child is to live; and “a specific issue order” means an order giving directions for the purpose of determining a specific question which has arisen, or which may arise, in connection with any aspect of parental responsibility for a child. (2) In this Act “a section 8 order” means any of the orders mentioned in subsection (1) and any order varying or discharging such an order. (3) For the purposes of this Act “family proceedings” means any proceedings (a) under the inherent jurisdiction of the High Court in relation to children; and (b) under the enactments mentioned in subsection (4), but does not include proceedings on an application for leave under section 100(3). (4) The enactments are (a) Parts I, II and IV of this Act; (b) the [1973 c. 18.] Matrimonial Causes Act 1973; (c) the [1976 c. 50.] Domestic Violence and Matrimonial Proceedings Act 1976; (d) the [1976 c. 36.] Adoption Act 1976; (e) the [1978 c. 22.] Domestic Proceedings and Magistrates’ Courts Act 1978; (f) sections 1 and 9 of the [1983 c. 19.] Matrimonial Homes Act 1983; (g) Part III of the [1984 c. 42.] Matrimonial and Family Proceedings Act 1984. 9. Restrictions on making section 8 orders. (1) No court shall make any section 8 order, other than a residence order, with respect to a child who is in the care of a local authority. (2) No application may be made by a local authority for a residence order or contact order and no court shall make such an order in favour of a local authority. (3) A person who is, or was at any time within the last six months, a local authority foster parent of a child may not apply for leave to apply for a section 8 order with respect to the child unless (a) he has the consent of the authority; (b) he is a relative of the child; or (c) the child has lived with him for at least three years preceding the application.

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(4) The period of three years mentioned in subsection (3)(c) need not be continuous but must have begun not more than five years before the making of the application. (5) No court shall exercise its powers to make a specific issue order or prohibited steps order (a) with a view to achieving a result which could be achieved by making a residence or contact order; or (b) in any way which is denied to the High Court (by section 100(2)) in the exercise of its inherent jurisdiction with respect to children. (6) No court shall make any section 8 order which is to have effect for a period which will end after the child has reached the age of sixteen unless it is satisfied that the circumstances of the case are exceptional. (7) No court shall make any section 8 order, other than one varying or discharging such an order, with respect to a child who has reached the age of sixteen unless it is satisfied that the circumstances of the case are exceptional. 10. Power of court to make section 8 orders. (1) In any family proceedings in which a question arises with respect to the welfare of any child, the court may make a section 8 order with respect to the child if (a) an application for the order has been made by a person who (i) is entitled to apply for a section 8 order with respect to the child; or (ii) has obtained the leave of the court to make the application; or (b) the court considers that the order should be made even though no such application has been made. (2) The court may also make a section 8 order with respect to any child on the application of a person who (a) is entitled to apply for a section 8 order with respect to the child; or (b) has obtained the leave of the court to make the application. (3) This section is subject to the restrictions imposed by section 9. (4) The following persons are entitled to apply to the court for any section 8 order with respect to a child (a) any parent or guardian of the child; (b) any person in whose favour a residence order is in force with respect to the child. (5) The following persons are entitled to apply for a residence or contact order with respect to a child (a) any party to a marriage (whether or not subsisting) in relation to whom the child is a child of the family;

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(b) any person with whom the child has lived for a period of at least three years; (c) any person who (i) in any case where a residence order is in force with respect to the child, has the consent of each of the persons in whose favour the order was made; (ii) in any case where the child is in the care of a local authority, has the consent of that authority; or (iii) in any other case, has the consent of each of those (if any) who have parental responsibility for the child. (6) A person who would not otherwise be entitled (under the previous provisions of this section) to apply for the variation or discharge of a section 8 order shall be entitled to do so if (a) the order was made on his application; or (b) in the case of a contact order, he is named in the order. (7) Any person who falls within a category of person prescribed by rules of court is entitled to apply for any such section 8 order as may be prescribed in relation to that category of person. (8) Where the person applying for leave to make an application for a section 8 order is the child concerned, the court may only grant leave if it is satisfied that he has sufficient understanding to make the proposed application for the section 8 order. (9) Where the person applying for leave to make an application for a section 8 order is not the child concerned, the court shall, in deciding whether or not to grant leave, have particular regard to (a) the nature of the proposed application for the section 8 order; (b) the applicant’s connection with the child; (c) any risk there might be of that proposed application disrupting the child’s life to such an extent that he would be harmed by it; and (d) where the child is being looked after by a local authority (i) the authority’s plans for the child’s future; and (ii) the wishes and feelings of the child’s parents. (10) The period of three years mentioned in subsection (5)(b) need not be continuous but must not have begun more than five years before, or ended more than three months before, the making of the application. 11. General principles and supplementary provisions. (1) In proceedings in which any question of making a section 8 order, or any other question with respect to such an order, arises, the court shall (in the light of any rules made by virtue of subsection (2))

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Anhang (a) draw up a timetable with a view to determining the question without delay; and (b) give such directions as it considers appropriate for the purpose of ensuring, so far as is reasonably practicable, that that timetable is adhered to.

(2) Rules of court may (a) specify periods within which specified steps must be taken in relation to proceedings in which such questions arise; and (b) make other provision with respect to such proceedings for the purpose of ensuring, so far as is reasonably practicable, that such questions are determined without delay. (3) Where a court has power to make a section 8 order, it may do so at any time during the course of the proceedings in question even though it is not in a position to dispose finally of those proceedings. (4) Where a residence order is made in favour of two or more persons who do not themselves all live together, the order may specify the periods during which the child is to live in the different households concerned. (5) Where (a) a residence order has been made with respect to a child; and (b) as a result of the order the child lives, or is to live, with one of two parents who each have parental responsibility for him, the residence order shall cease to have effect if the parents live together for a continuous period of more than six months. (6) A contact order which requires the parent with whom a child lives to allow the child to visit, or otherwise have contact with, his other parent shall cease to have effect if the parents live together for a continuous period of more than six months. (7) A section 8 order may (a) contain directions about how it is to be carried into effect; (b) impose conditions which must be complied with by any person (i) in whose favour the order is made; (ii) who is a parent of the child concerned; (iii) who is not a parent of his but who has parental responsibility for him; or (iv) with whom the child is living, and to whom the conditions are expressed to apply; (c) be made to have effect for a specified period, or contain provisions which are to have effect for a specified period; (d) make such incidental, supplemental or consequential provision as the court thinks fit.

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14. Enforcement of residence orders. (1) Where (a) a residence order is in force with respect to a child in favour of any person; and (b) any other person (including one in whose favour the order is also in force) is in breach of the arrangements settled by that order, the person mentioned in paragraph (a) may, as soon as the requirement in subsection (2) is complied with, enforce the order under section 63(3) of the [1980 c. 43.] Magistrates’ Courts Act 1980 as if it were an order requiring the other person to produce the child to him. (2) The requirement is that a copy of the residence order has been served on the other person. (3) Subsection (1) is without prejudice to any other remedy open to the person in whose favour the residence order is in force. 16. Family assistance orders. (1) Where, in any family proceedings, the court has power to make an order under this Part with respect to any child, it may (whether or not it makes such an order) make an order requiring (a) a probation officer to be made available; or (b) a local authority to make an officer of the authority available, to advise, assist and (where appropriate) befriend any person named in the order. (2) The persons who may be named in an order under this section (“a family assistance order”) are (a) any parent or guardian of the child; (b) any person with whom the child is living or in whose favour a contact order is in force with respect to the child; (c) the child himself. (3) No court may make a family assistance order unless (a) it is satisfied that the circumstances of the case are exceptional; and (b) it has obtained the consent of every person to be named in the order other than the child. (4) A family assistance order may direct (a) the person named in the order; or (b) such of the persons named in the order as may be specified in the order, to take such steps as may be so specified with a view to enabling the officer concerned to be kept informed of the address of any person named in the order and to be allowed to visit any such person.

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(5) Unless it specifies a shorter period, a family assistance order shall have effect for a period of six months beginning with the day on which it is made. (6) Where (a) a family assistance order is in force with respect to a child; and (b) a section 8 order is also in force with respect to the child, the officer concerned may refer to the court the question whether the section 8 order should be varied or discharged. (7) A family assistance order shall not be made so as to require a local authority to make an officer of theirs available unless (a) the authority agree; or (b) the child concerned lives or will live within their area. (8) Where a family assistance order requires a probation officer to be made available, the officer shall be selected in accordance with arrangements made by the probation committee for the area in which the child lives or will live. (9) If the selected probation officer is unable to carry out his duties, or dies, another probation officer shall be selected in the same manner.

Rechtsprechungsverzeichnis Deutschland Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte 13.06.1979

EuGRZ 1979, S. 454

Bundesverfassungsgericht 17.01.1957 – 1 BvL 4/54 29.07.1959 – 1 BvR 205/58 30.06.1964 – 1 BvL 16/62 1 BvL 17/62 1 BvL 18/62 1 BvL 19/62 1 BvL 20/62 1 BvL 21/62 1 BvL 22/62 1 BvL 23/62 1 BvL 24/62 1 BvL 25/62 08.12.1965 – 1 BvR 662/65 29.07.1968 – 1 BvL 20/63 1 BvL 31/66 04.05.1971 – 1 BvR 636/68 15.06.1971 – 1 BvR 192/70 06.05.1975 – 1 BvR 332/72 31.05.1978 – 1 BvR 683/77 05.02.1981 – 2 BvR 646/80 10.11.1981 – 1 BvR 894/78 31.05.1983 – 1 BvL 11/80 17.10.1984 – 1 BvR 284/84 12.10.1988 – 1 BvR 818/88 18.04.1989 – 2 BvR 1169/84 14.12.1989 – 2 BvR 377/88 07.07.1992 – 1 BvL 51/86 1 BvL 50/87 1 BvR 873/90 1 BvR 761/91

BVerfGE 6, S. 55 BVerfGE 10, S. 59 BVerfGE 18, S. 97

BVerfGE 19, S. 323 BVerfGE 24, S. 119 BVerfGE 31, S. 58 FamRZ 1971, S. 421 BVerfGE 39, S. 316 BVerfGE 48, S. 327 BVerfGE 57, S. 170 BVerfGE 59, S. 52 FamRZ 1983, S. 872 BVerfGE 68, S. 176 BVerfGE 79, S. 51 BVerfGE 80, S. 81 FamRZ 1990, S. 363 BVerfGE 87, S. 1

362 05.02.1993 19.07.1993 25.10.1994 25.10.1995 02.04.2001 11.11.1999 05.02.2002 09.04.2003 09.06.2004 31.08.2004

Rechtsprechungsverzeichnis – – – – – – – – – –

1 1 1 2 1 1 1 1 1 1

BvR BvR BvR BvR BvR BvR BvR BvR BvR BvR

39/93 389/91 1197/93 901/95 212/98 1647/96 2029/00 1493/96 487/04 2073/03

FamRZ FamRZ FamRZ FamRZ

1993, 1993, 1995, 1996,

S. S. S. S.

662 1420 86 154

FamRZ 2000, S. 413 FamRZ 2002, S. 809 KindPrax 2004, S. 185 FamRZ 2004, S. 1705

Bundesgerichtshof 21.10.1964 23.05.1984 12.03.1986 14.01.1987 11.02.1999 04.07.2001

– – – – – –

IV ZB 338/64 IV ZR 9/83 IVb ZB 87/85 IVb ZR 65/85 4 StR 594/98 XII ZB 161/98

BGHZ 42, S. 364 FamRZ 1984, S. 778 NJW-RR 1986, S. 1264 FamRZ 1987, S. 356 FamRZ 1999, S. 651 NJW 2001, S. 3337

Oberlandesgerichte Bezirksgericht Frankfurt/Oder 24.03.1993 – 11 W 130/92

FamRZ 1994, S. 58

Kammergericht 06.06.1968 – 1 W 898/68 23.07.1976 – 1 W 1302/76 06.07.2000 – 17 UF 4612/00 22.08.2000 – 18 UF 2273/00

NJW 1968, S. 1680 FamRZ 1977, S. 405 FamRZ 2000, S. 1520 NJW-FER 2001, S. 119

Bayerisches Oberlandesgericht 13.09.1924 – Reg. III Nr. 80/1924 10.10.1952 – BReg. 1 Z 1787/52 01.04.1959 – BReg. 1 Z 214/58 21.03.1961 – BReg. 1 Z 80/60 20.01.1964 – BReg. 1 Z 202/63 29.12.1964 – BReg. 1a Z 250/64 15.10.1970 – BReg. 3 Z 93/70 03.09.1974 – BReg. 1 Z 63/74 10.03.1983 – BReg. 1 Z 68/82 13.04.1984 – BReg 1 Z 28/84 25.06.1985 – BReg. I Z 36/85 02.06.1987 – BReg. 1 Z 25/87

BayOLGZ 23, S. 163 JR 1953, S. 264 BayOLGZ 1959, S. 123 NJW 1961, S. 1581 FamRZ 1964, S. 217 FamRZ 1965, S. 155 BayOLGZ 1970, S. 240 BayOLGZ 1974, S. 351 ZfJ 1983, S. 308 FamRZ 1984, S. 817 DAVorm 1985, S. 911 NJW 1988, S. 2381

Rechtsprechungsverzeichnis 15.01.1991 – BReg. 1 a Z 73/90 07.04.1998 – 1 Z BR 13/98

FamRZ 1993, S. 1080 FamRZ 1998, S. 1040

OLG Bamberg 21.02.1989 – 7 09.08.1989 – 2 25.04.1994 – 2 29.01.1999 – 2 24.03.1999 – 7 20.07.1999 – 7

UF 87/88 UF 245/89 WF 59/94 UF 282/98 UF 25/99 WF 112/99

FamRZ 1989, S. 890 FamRZ 1990, S. 193 FamRZ 1995, S. 428 DAVorm 1999, S. 526 FamRZ 2000, S. 46 FamRZ 2000, S. 489

OLG Brandenburg 06.12.1994 – 9 UF 103/94 19.12.1996 – 10 WF 83/96 21.6.1999 – 9 UF 122/99

FamRZ 1995, S. 484 FamRZ 1997, S. 1548 FamRZ 2000, S. 1106

OLG Braunschweig 14.10.1998 – 1 UF 164/98

FamRZ 1999, S. 185

OLG Celle 20.07.1989 15.07.1997 14.04.1998 22.04.1999

FamRZ 1990, S. 191 FamRZ 1998, S. 973 FamRZ 1998, S. 1458 FF 2001, S. 28

– – – –

17 W 16/89 18 UF 70/97 1 UF 164/98 18 UF 4/99

OLG Dresden 17.12.1999 – 10 UF 503/99 25.04.2002 – 10 UF 0260/01

DAVorm 2000, S. 176 JAmt 2002, S. 310

OLG Düsseldorf 25.11.1985 – 3 WF 206/85 22.07.1997 – 10 WF 12/97 10.10.1997 – 3 WF 155/97 26.06.1998 – 5 UF 48/96 10.08.1998 – 3 WF 127/98 15.09.2003 – II-8 UF 14/03

FamRZ FamRZ FamRZ FamRZ FamRZ FamRZ

OLG Frankfurt 10.01.1983 – 20 W 813/82 06.05.1983 – 20 W 141/83 19.05.1983 – 20 W 207/83 10.12.1990 – 20 W 370/90 02.01.1996 – 3 WF 82/95 30.01.1998 – 2 W 281/97 28.05.2002 – 1 UF 318/01 03.06.2002 – 1 UF 103/00

FamRZ 1983, S. 297 FamRZ 1983, S. 1163 FamRZ 1983, S. 1164 NJW 1991, S. 1554 FamRZ 1996, S. 876 FamRZ 1998, S. 1042 FamRZ 2003, S. 250 JAmt 2002, S. 478

1986, 1998, 1998, 1998, 1999, 2004,

S. S. S. S. S. S.

202 114 838 1460 522 290

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Rechtsprechungsverzeichnis

OLG Hamburg 13.10.1992 – 12 WF 117/92

FamRZ 1993, S. 350

OLG Hamm 08.03.1985 – 08.03.1989 – 18.10.1989 – 17.12.1992 – 05.12.1995 – 20.12.1996 – 18.08.1999 – 19.05.2000 – 23.06.2000 – 23.06.2000 – 25.04.2003 – 24.09.2003 –

NJW 1985, S. 3029 NJW 1989, S. 2336 FamRZ 1990, S. 654 FamRZ 1994, S. 57 NJW-RR 1996, S. 770 FamRZ 1997, S. 693 FamRZ 2000 S. 1110 FamRZ 2000 S. 1600 FamRZ 2000 S. 1601 FF 2001, S. 26 FamRZ 2004, S. 57 FamRZ 2003, S. 953

15 W 64/85 5 UF 41/89 5 UF 273/89 2 UF 271/92 3 UF 358/95 12 UF 176/96 5 UF 508/98 11 UF 22/00 11 UF 26/00 11 UF 26/00 5 UF 117/03 1 UF 72/02

OLG Jena 21.03.1995 – 7 UF 73/91

FamRZ 1996, S. 359

OLG Karlsruhe 11.08.1988 – 16 WF 115/88 30.10.1997 – 20 WF 50/97 08.12.1997 – 2 UF 178/97 08.04.2002 – 2 WF 92/01

FamRZ 1988, S. 1196 FamRZ 1998, S. 637 FuR 1998, S. 270 FamRZ 2002, S. 1210

OLG Koblenz 18.08.1999 – 5 UF 508/98 31.08.1999 – 15 UF 166/99 29.09.1999 – 11 UF 386/99

FamRZ 2000, S. 1110 NJW-RR 2000, S. 883 FamRZ 2000, S. 1111

OLG Köln 20.03.1998 – 14 Wx 4/98

FamRZ 1998, S. 695

OLG Nürnberg 10.12.1998 – 7 UF 3741/98

FamRZ 1999, S. 1008

OLG Oldenburg 31.03.2003 – 11 UF 25/03

FamRZ 2003, S. 1582

OLG Schleswig 10.06.1999 – 15 UF 209/98 30.01.2004 – 10 UF 199/03

FamRZ 2000, S. 49 FamRZ 2004, S. 1057

OLG Stuttgart ohne Datum

FF 2001, S. 29

Rechtsprechungsverzeichnis OLG Zweibrücken 23.01.1990 – 3 W 11/90 29.08.1996 – 5 UF 74/96 22.02.1999 – 3 W 22/99

FamRZ 1990, S. 779 FamRZ 1997, S. 687 FamRZ 1999, S. 1161

Landgerichte LG Arnsberg 28.11.1995 – 6 T 394/95

DAVorm 1996, S. 205

LG Frankfurt 04.11.1982 – 2/9 T 877/82

FamRZ 1984, S. 729

LG Karlsruhe 24.01.1974 – RReg. 7 St 218/74

DAVorm 1975, S. 243

Amtsgerichte AG Aalen 29.08.1990 – 3 F 115/90-13

FamRZ 1991, S. 360

AG Backnang 11.08.1999 – 3 F 269/99

FF 2001, S. 28

AG Bergheim 63 F 207/01

unveröffentlicht

AG Bochum 29.06.2000 – 60 F 20/00

Streit 2002, S. 30

AG Essen 17.12.1999 – 131 C 110/99 106 F 203/00 21.11.2001 – 102 F 123/99

FamRZ 2000, S. 1110 unveröffentlicht unveröffentlicht

AG Essen-Borbeck 21 F 44/01

unveröffentlicht

AG Frankfurt a. M. 18.02.2003 – 402 F 2373/01 SO

FamRZ 2004, S. 1595

AG Hannover 07.01.1999 – 620 F 1521/98

unveröffentlicht

AG Kerpen 23.06.1997 – 51 F 89/96

FamRZ 1998, S. 254

AG Köln 26.01.1999 – 318 F 153/98

DAVorm 1999, S. 312

365

366

Rechtsprechungsverzeichnis

AG Konstanz 21.05.2003 – 5 F 129/02

FamRZ 2004, S. 290

AG Langen 21.12.1998 – 11 F 462/98

FF 2001, S. 28

AG München 10.03.1999 – 561 F 6502/98

DAVorm 1999, S. 310

AG Reinbek 21. und 28.7.2003 – 1 F 332/02

FamRZ 2004, S. 55

AG Tübingen 22.12.1987 – 2 GR 1/87

FamRZ 1988, S. 428

AG Witten 02.07.2001 – 5 F 438/2000

unveröffentlicht

AG Zossen 19.11.1998 – 6 F 188/98

DAVorm 1999, S. 143

Schweiz Entscheidungen des Bundesgerichts 14.03.1963 Urteil der II. Zivilabteilung i. S. J. gegen O. 06.06.1974 Urteil der II. Zivilabteilung i. S. L. gegen H. 20.11.1975 Arrêt de la Cour de cassasion pénale dans la cause B. contre C. 09.06.1978 Urteil des Kassationshofes i. S. Y gegen X 03.09.1981 Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung i. S. W. gegen W. und Appellationshof des Kantons Bern 15.10.1981 II. Zivilabteilung als Staatsgerichtshof 11.03.1983 Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung i. S. L gegen E 19.12.1985 Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung i. S. S. gegen R. (Berufung)

BGE 89 II, S. 2 BGE 100 II, S. 76 BGE 101 IV, S. 303

BGE 104 IV, S. 90 BGE 107 II, S. 301

ZVW 1982, S. 106, Nr. 11 SJ 1983, S. 634

BGE 111 II, S. 405

Rechtsprechungsverzeichnis 04.07.1989 Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung i. S. X. gegen X.

BGE 115 II, S. 317

25.09.1992 Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung i. S. R. gegen R.

BGE 118 II, S. 241

22.12.1992 Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung Werner S. gegen Katharina S. (staatsrechtliche Beschwerde)

BGE 118 II, S. 392

17.06.1993 Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung i. S. E.H. gegen O.H. (Berufung)

BGE 119 II, S. 201

07.10.1994 Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung i. S. K. gegen B.

BGE 120 II, S. 229

17.11.1994 Extrait de l’arrêt de la IIe Court civile dans la cause Y.Z. contre Tribunal cantonal du canton de Vaud (recourt de droit public)

BGE 120 Ia, S. 369

01.11.1996 Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung i. S. I.O. gegen R.O.

BGE 122 III, S. 404

22.12.1997 Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung i. S. L.X. gegen M.F. (staatsrechtliche Beschwerde)

BGE 124 III, S. 90

13.11.2001

Pra 2002, S. 200

15.04.2002 Entscheid i. S. X gegen X – 5C.67/2002

FamPra.ch 2002, S. 602

18.11.2002 Entscheid i. S. B gegen K –5C.197/2002

FamPra.ch 2003, S. 454

25.06.2003 Entscheid i. S. A gegen B – 5C.105/2003

FamPra.ch 2003, S. 948

23.09.2003 Entscheid i. S. J.X. gegen M.Y. – 5C.146/2003

FamPra.ch 2004, S. 159

21.10.2003 Entscheid i. S. Z gegen P – 5P.349/2003

FamPra.ch 2004, S. 417

18.12.2003 Entscheid i. S. Z gegen Y – 5P.322/2003

FamPra.ch 2004, S. 711

367

368

Rechtsprechungsverzeichnis

Entscheidungen von Behörden/Gerichten 12.11.1962 12.09.1964 14.03.1979 06.07.1979 14.08.1979 02.02.1982 25.01.1985 04.10.1985 02.11.1989 14.10.1991 14.07.1993 14.07.1993 22.08.1995 01.11.1995 21.12.1999 12.05.2000 14.08.2000 04.04.2002

Obergericht des Kantons Zürich Obergericht des Kantons Zürich Regierungsrat Solothurn Bezirksrat Hinwil Bezirksrat Hinwil Justizdirektion Zürich RRB Zug Obergericht des Kantons Zürich Obergericht des Kantons Zürich Vormundschaftsbehörde Thalwil Obergericht Thurgau Kantonsgerichtspräsidium Zürich Kantonsgerichtspräsidium Zug Kantonsgericht St. Gallen Vormundschaftsbehörde Genf Regierungsrat Kanton Zug Obergericht des Kantons Zürich Obergericht Thurgau Zivilgericht Tafel

ZR 1965, S. 141, Nr. 102 ZR 1965, S. 183, Nr. 134 ZVW 1971, Nr. 20 ZVW 1980, S. 63, Nr. 4 ZVW 1979, S. 140, Nr. 9 ZVW 1980, S. 67, Nr. 4 ZGGVP 1981, S. 169 ZR 1986, S. 53, Nr. 27 ZVW 1987, S. 63, Nr. 5 ZVW 1990, S. 106, Nr. 7 SJZ 1993, S. 231, Nr. 26 ZGGVP 1993/94, S. 108 SJZ 1996, S. 298 SGGVP 1995, S. 92, Nr. 30 SJ 1996, S. 465 ZGGVP 1999, S. 194 ZVW 2000, S. 202, Nr. 20 FamPra.ch 2001, S. 616 FamPra.ch 2002, S. 610

England A A A A A A A A A A A A A

(A Minor), Re (A Minor), Re (A Minor) (Adoption: Contact Order), Re (A Minor) (Contact: Leave to Apply), Re (A Minor) (Grandparent: Contact), Re (A Minor) (Residence Order: Leave to Apply), Re (Application for Leave), Re (Child of the Family), Re (Section 8 Order), Re v A (Child of the Family) v N (Committal: Refusal of Contact) and others (Minors) (Residence Order), Re and W (Minors) (Residence Order: Leave to Apply), Re AB (Adoption: Joint Residence), Re B (A minor)

(1987) (1993) (1993) (1995) (1996) (1993) (1998) (1998) (1995) (1974) (1997) (1992) (1992)

2 FLR 429 1 FLR 425 2 FLR 645 3 FCR 543 1 FCR 467 1 FLR 425 1 FLR 1 1 FLR 347 2 FLR 153 FamLaw 18 1 FLR 533 3 All ER 872 2 FLR 154

B (Change of Surname), Re B (Contact: Stepfather’s Opposition), Re

(1996) 1 FLR 27 [1997] EWCA Civ 2510 (17th October, 1997) (1996) 1 FLR 791 (1997) 2 FLR 579

Rechtsprechungsverzeichnis

369

B (Minors) (Residence Order), Re

(1992) 3 All ER 867

B v B (A Minor) (Residence Order) B v B (Residence Order)

(1992) 2 FLR 327 (1997) 1 FLR 139

Birmingham City Council v H (No 3) C (A Minor) (Access), Re

(1994) 1 FLR 224 (1992) 1 FLR 309

C (A Minor) (Adopted Child: Contact), Re C (A Minor) (Adoption: Conditions), Re

(1993) 2 FLR 431 (1988) 1 All ER 705

C (A minor) (Leave to seek Section 8 Orders), Re C (A Minor) (Residence Order: Lesbian Co-parent), Re

(1994) 1 FLR 26 24 June 1994, FD

C (Residence: Child’s Application for Leave), Re C v C (Access Order: Enforcement)

(1995) 1 FLR 927 (1990) 1 FLR 462

C v W (Contact: Leave for Apply) C and V (Minors) (Parental Responsibility and Contact), Re CB (Access: Attendance of CWO), Re

(1999) 1 FLR 916 (1998) 1 FCR 52

Chuchard v Churchard D (A Minor), Re

(1984) FLR 635 (1992) 1 All ER 892

D (A Minor) (Contact: Mother’s Hostility), Re D (Prohibited Steps Order), Re

(1993) 2 FLR 1 (1996) 2 FLR 273

D v D (Access: Contempt: Committal) D v D (Child of the Family)

(1991) 2 FLR 34 (1981) 2 FLR 93

Dean v Dean DH (A Minor) (Child Abuse), Re

(1987) 1 FLR 517 (1994) 1 FLR 681

E (Adopted Child: Contact), Re F (Contact: Child in Care), Re

(1995) 1 FLR 57 (1995) 1 FLR 510

F (Contact: Enforcement), Re F (Contact: Restraint Order), Re

(1998) 1 FLR 691 (1995) 1 FLR 956

F v F (Contact: Committal) F and R (Section 8 Order: Grandparent’s Application), Re G v F (Contact and Shared Residence: Application for Leave) G v Kirklees Metropolitan Borough Council

(1998) 2 FLR 237 (1995) 1 FLR 524

G and M (Child Orders), Re Griffin v Griffin

(1995) 2 FLR 416 (2000) 2 FLR 44

H (A Minor) (Contact), Re H (A Minor) (Parental Responsibility), Re

(1994) 2 FLR 776 (1993) 1 FLR 484

H (Contact: Domestic Violence), Re

(1998) 2 FLR 42

(1995) 1 FLR 622

(1998) 2 FLR 799 (1993) 1 FLR 805

370

Rechtsprechungsverzeichnis

H (Contact: Enforcement), Re H (Contact Order) (no.2), Re H (Contact: Principles), Re H (Prohibited Steps Order), Re H (Residence order: Child’s Application for Leave), Re H (Shared Residence: Parental Responsibility), Re H v H (Residence Order: Leave to remove from the Jurisdiction) „H-V“ (minors), Re J (A Minor) (Contact), Re JvC K, Re L (A minor) L (Contact: Transsexual Applicant), Re L, V, M, H (A Child) (Contact: Domestic Violence), Re Leeds City Council v C M (A Minor) (Immigration: Residence), Re M (A Minor) (Contact: Conditions), Re M (Care: Contact: Grandmother’s Application), Re M (Contact: Family Assistance: McKenzie Friend), Re M (Contact: Restrictive Order: Supervision), Re M (Contact: Supervision), Re M (Contact Order: Committal), Re M (Minors) (Contact: Leave to Apply), Re M v M (Child: Access) M v M (Child of the Family) N (A Minor) (Access: Penal Notice), Re N v N (Jurisdiction: Pre-Nuptial Agreement) O (Contact: Imposition of Conditions), Re O (Transracial Adoption), Re P (A minor) P (A Minor) (Leave to Apply: Foster Parents), Re P (Contact: Discretion), Re P (minors), Re

(1996) (2001) (1994) (1995) (2000) (1995) (1995)

1 FLR 614 FamLaw, 795 2 FLR 969 1 FLR 638 1 FLR 780 2 FLR 883 1 FLR 529

[1998] EWCA Civ 420 (6th March, 1998) (1994) 1 FLR 729 (1969) 1 All ER 788 (1996) 31/96 CLW 2, NLJ 1996, 1509 [1996] EWCA Civ 685 (9th October, 1996) (1995) 2 FLR 438 (2000) 2 FLR 334 (1993) 1 FLR 269 (1993) 2 FLR 858 (1994) 1 FLR 272 (1995) 2 FLR 86 (1999) 1 FLR 75 (1998) 1 FLR 721 (1998) 1 FLR 727 (1999) 1 FLR 810 (1995) 3 FCR 550 (1973) 2 All ER 81 (1980) 2 FLR 39 (1992) 1 FLR 134 (1999) 2 FLR 745 (1995) 2 FLR 124 (1995) 2 FLR 597 [1999] EWCA Civ 1270 (27th April, 1999 (1994) 2 FCR 1093 (1998) 2 FLR 696 [1996] EWCA Civ 609 (25th September, 1996)

Rechtsprechungsverzeichnis PvW R and V-G (minors) R (A Minor), Re R (A minor), Re R (A Minor) (Contact), Re R (Residence: Contact: Restricting Application), Re Riley v Riley S (A Minor) (Representation), Re S (Children) S S S S S S

(Contact: Application by Sibling), Re (Contact: Children’s Views), Re (Contact: Grandparents), Re (Minors: Access), Re (Minors) (Access: Religious Upbringing), Re and C (minors), Re

SC (A minor) (Leave to seek Residence Order), Re Smith v Smith T (A Minor) (Parental Responsibility: Contact), Re T (Adopted Children: Contact), Re T (Adoption: Contact), Re T and E (Proceedings: Conflicting Interests), Re Thoburn v Sunderland City Council Thomason v Thomason W (A Minor) (Contact: Application by Grandparents), Re W (Adoption: Homosexual Adopter), Re W (Contact: Application by Grandmother), Re W (Contact: Parent’s Delusional Beliefs), Re WvW W (RJ) v W (SJ) (Child of the Family) X, Y and Z v UK ZvZ

371 (1984) 1 All ER 866 [1998] EWCA Civ 358 (26th February, 1998) (1993) 2 FLR 163 [1998] EWCA Civ 11 (13th January, 1998) Court of Appeal, 7 July 1993 (1998) 1 FLR 749 (1986) 2 FLR 429 (1993) 2 FLR 437 [1999] EWCA Civ 1861 (15th July, 1999) (1998) 2 FLR 897 (2002) 1 FLR 1156 (1996) 1 FLR 158 (1990) 2 FLR 166 (1992) 2 FLR 313 [1997] EWCA Civ 1557 (29th April, 1997) (1994) 1 FLR 96 (1988) 1 FLR 179 (1993) 2 FLR 450 (1995) 2 FLR 792 (1995) 2 FLR 251 (1995) 1 FLR 581 (2002) EWHC Admin 195 (1985) FLR 214 (1997) 2 FCR 643 (1997) (1997) (1999) (1984) (1971) (1997) (1996)

2 FLR 406 1 FLR 793 1 FLR 1263 FLR 796 3 All ER 303 2 FLR 892 1 FCR 538

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Stichwortverzeichnis Adoption 239 – contact order 222, 297, 300 – England 142, 218 – Schweiz 133, 281 Anhörung des Kindes – Deutschland 161 – England 206 – Schweiz 188 Antragsbefugnis – Adoption 142 – Beschränkung 309 – child of the family 138 – Einschränkungen 143 – für andere Person 144 – Großeltern 142 – Kind 94 – langjähriges Zusammenleben 140 – mit Vorverfahren 142 – ohne Vorverfahren 136 – Pflegeeltern 143 – residence order 136 – rule of court 142 – Verwandte 142 – Zustimmung 140 Ausgestaltung 259, 352 – Dauer 260, 280, 298–299, 314 – Deutschland 259 – England 295 – Häufigkeit 260, 280, 298–299, 314 – Ort 266, 284, 300, 315 – Schweiz 278 – Stellungnahme 312 Ausschluss 349 – Deutschland 270, 275 – England 301 – konkurrierende Umgangsrechte 175

– – – – – –

Loyalitätspflicht 251 nachträglicher 273 Schweiz 285, 288 Spannungen 167, 191, 293 Stellungnahme 312, 318–319 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 276, 291 – Vollzug der Umgangsregelung 277, 321 – Wohlverhaltenspflicht 244, 258 begleiteter Umgang – Deutschland 273 – Schweiz 291 – Stellungnahme 320 Begriff des Umgangs 31 – contact 33 – persönliche Beziehungen 33 – Recht auf persönlichen Verkehr 32 – Stellungnahme 33 – Umgang 31 Beistandschaft 250, 286, 319 Beziehung – Änderung der Familienstruktur 36 – gleichgeschlechtliche Partnerschaft 50 – Kind und Umgangsberechtigter 35 – sonstige Bezugspersonen 37 – sozial-familiäre 131 Bezugspersonen, sonstige – Bedeutung für das Kind 37 – Geschwister 47 – Großeltern 38, 60 – Halbgeschwister 50 – Scheidung der Eltern 45 – Stiefeltern 40, 61

386

Stichwortverzeichnis

– Stiefgeschwister 49 – Tagesmutter 43 – Tod 44 – Verwandte 38 Briefkontakt 269, 278, 296 Bundesverfassung, schweizerische 78 – Art. 11 BV 79 – Schutz der Privatsphäre 78 checklist 206, 351 – Alter 212 – Bedürfnisse des Kindes 209 – Charaktereigenschaften, sonstige 212 – Fähigkeiten des Umgangssuchenden 217 – Gefährdungen 214 – Geschlecht 212 – Handlungsmöglichkeiten des Gerichts 218 – Herkunft 212 – Kindeswille 206 – Veränderungen, Einfluss von 211 child of the family 138 contact centre 303 contact order – Adoption 222, 297, 300 – Altersgrenze 192 – Auflagen 252, 302 – Dauer 301 – Sanktionen 254 – Zielsetzung 63 defined contact order 298 Deutschland – Ehegatte, früherer 113 – Familienpflege Siehe Familienpflege 113 – Geschwister 111 – Großeltern 111 – häusliche Familiengemeinschaft Siehe Familiengemeinschaft, häusliche 113

– Kindeswille Siehe Kindeswille 171 – Lebensgefährte, nichtehelicher 121 – Lebenspartnerschaftsgesetz Siehe Lebenspartnerschaftsgesetz 120 – Personenkreis Siehe Personenkreis 110 – Pflegefamilie 115 – Rechtslage seit dem 30.04.2004 131 – Scheinvater 113 – sonstige Dritte 129 – Stiefelternteil 113 – Stiefgeschwister 112 – Stiefgroßeltern 112 – Tante 112 – Urgroßeltern 112 – Vater, biologischer 114 Drittinteressen 233, 351 Ein-Eltern-Familie 37 Einschränkungen – Deutschland 270 – England 301–302 – erstmalige Gewährung 272 – nachträgliche 273 – Schweiz 285 – Stellungnahme 312, 318 – Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 276, 291 – Vollzug der Umgangsregelung 277, 321 England – Adoption 142, 218 – Antragsbefugnis des Kindes 94 – Antragsbefugnis Dritter 136 – child of the family 138 – Erlaubniserteilung zur Antragstellung Siehe Erlaubniserteilung 194 – Großeltern 142 – joint residence order 136 – Kindeswille Siehe Kindeswille 206 – no order principle 192 – Personenkreis Siehe Personenkreis 135

Stichwortverzeichnis – – – –

Pflegeeltern 143 residence order 136 rule of court 142 Umgangsregelung von Amts wegen 145 – Verwandte 142 – Vorverfahren 94, 135 Erlaubniserteilung – Adoption 142, 219 – Antragstellung Dritte 142 – Antragstellung Kind 94, 195 – Art der Antragstellung 198 – Auswirkungen auf das Leben des Kindes 199 – Betreuung des Kindes durch local authority 201 – Beziehung zu dem Kind 196 – Sinn und Zweck 195 – sonstige Kriterien 203 – Voraussetzungen 194–195 Erziehungsrecht 59, 91, 149, 166– 167, 226 Europäische Menschenrechtskonvention 66, 83 – England 80 – gleichgeschlechtliche Partnerschaft 75 – Großeltern 66 – Pflegeeltern 67 – Schweiz 78 – Stiefeltern 66 – Verwandte 66 Europaratsübereinkommen über den Umgang mit Kindern 68, 82 Familienbegriff, verfassungsrechtlicher 70 – biologischer Vater 71–72 – Geschwister 73 – gleichgeschlechtliche Partnerschaft 74 – Großeltern 70, 72

387

– Pflegeeltern 70 – Stiefeltern 70 – Verwandte 73 Familiengemeinschaft, häusliche 113 Familienpflege 113–114 – Begriff 114 – Heimunterbringung 116 – Merkmal der längeren Zeit 126 – Voll- und Teilzeitpflege 118 family assistance order 306, 336 – Dauer 309 – Voraussetzungen 306 – Wirkungen 308 Feiertage 264, 281 Ferien 261, 280 Fotos 269 Grundlagen, verfassungsrechtliche – Deutschland 69, 84 – England 80, 84 – Schweiz 78, 84 – Zweck 84 Hauptbezugsperson 35 Homosexuelle Siehe Partnerschaft, gleichgeschlechtliche 50 Human Rights Act 1998 80 implacable hostility 215 joint residence order 136 Jugendamt, Unterstützung des Kindes durch 91, 318 Kindeswille 233, 351 – ablehnender 236 – Alter 233 – befürwortender 235 – Berücksichtigung 235 – Deutschland 161, 171 – England 206 – Loyalitätskonflikt 237

388

Stichwortverzeichnis

– – – –

manipulierter 237 Schweiz 187 vernünftige Gründe 237 Verweigerungshaltung des Sorgeberechtigten 174 Kindeswohl 351 – § 1626 Abs. 3 BGB 162, 227 – Art. 302 ZGB 228 – Art und Dauer der Beziehung 187 – Begriff 160 – checklist Siehe checklist 206 – Deutschland 159 – England 204 – Kindeswille Siehe Kindeswille 171 – Kollision mit Sorgerecht 166 – konkrete Gefährdungsgründe 175 – Konkretisierung des 227 – konkurrierende Umgangsrechte 175 – Neuaufbau der Beziehung 164 – neue Situation des Kindes 190 – Schweiz 184 – sec. 1 (3) CA 229 – Spannungen 167 – Vermutung 186 – Weigerung des Sorgeberechtigten 167, 174 – Zusammenfassung 224

Lebenspartnerschaftsgesetz 120 Loyalitätspflicht 247 – Ausschluss 251 – Beistandschaft 250 – des Obhutsberechtigten 248 – des Umgangsberechtigten 249 – Obhutsentzug 250 – Verstoß 249 Mehrgenerationen-Familie 36 order for no contact 305

paramouncy principle 194, 204, 302 Partnerschaft, gleichgeschlechtliche 50, 74–75, 79, 120 Partnerschaftsgesetz 75, 135, 329 penal notice 338 Personenkreis 110, 351 – Begrenzung 152, 230 – Deutschland 110 – Zusammenfassung 147 Pflegeeltern 67, 115, 135, 141, 143, 157, 182 prohibited steps order 305 reasonable contact 295, 338 Recht, subjektives 86 – des Dritten 97, 104 – des Kindes 90 Recht und Pflicht des Dritten 86 – Deutschland 86 – England 89 – Recht des Dritten neben Recht des Kindes 104 – Schweiz 88 – Stellungnahme 96 Recht und Pflicht des Kindes 89, 350 – Deutschland 90 – England 93 – Reformbedarf 99 – Schweiz 92 – Stellungnahme 96, 99 Reflexrecht 86 Reserveelternteil 61, 164 residence order 136 Schutz, verfassungsrechtlicher 65 Schutz, vormundschaftsrechtlicher 329 Schweiz – Adoption 133 – außergewöhnliche Umstände 178 – Beratung 329 – Interessenabwägung 184 – Kindeswille Siehe Kindeswille 187

Stichwortverzeichnis – Nichtbestehen einer häuslichen Gemeinschaft 182 – Personenkreis 132 – Schutz, vormundschaftsrechtlicher 329 – Sonderbeziehung 179 – sonstige Dritte 134 – Verwandte 133 search and recovery order 337 Sorgerecht, Kollision mit Umgangsrecht 166 Sorgerechtsentzug, Deutschland 328 Spannungen 28, 224, 240 – Deutschland 167 – England 197, 200, 214, 217 – Schweiz 191 – zwischen den Sorgeberechtigten 171 – zwischen Obhuts- und Umgangsberechtigten 191 – zwischen Sorge- und Umgangsberechtigten 167, 197 specific issue order 255, 336 Stiefelternfamilien 37, 40, 66 supervision order 306 Telefonkontakte 269, 278, 296 Übernachtung – Deutschland 260 – England 298 – Schweiz 280 Umgang – Abänderung 283 – ausgefallene Besuche 267, 282, 317 – Ausschluss Siehe Ausschluss 270 – Bedeutung für den Umgangsberechtigen 54 – begleiteter Siehe begleiteter Umgang 273 – Begriff 31 – Drittinteressen 233, 349, 351

389

– Durchsetzung Siehe Vollstreckung 323 – Einschränkungen Siehe Einschränkungen 270 – gerichtsüblicher 280 – mittelbarer 269, 296 – soziologische und psychologische Aspekte 35 Umgangsberechtigte Siehe Personenkreis 110 Umgangsbestimmungsrecht – Deutschland 268 – Schweiz 282 – Stellungnahme 316 Umgangsgewährung, Ermessen 88 Umgangsrecht – Ausgestaltung Siehe Ausgestaltung 259 – Begrenzung auf Personengruppen 152 – Kindeswohl Siehe Kindeswohl 159 – Kollision mit Sorgerecht 166 – konkurrierendes 150, 175, 183 – Notwendigkeit 148 – Voraussetzungen Siehe Voraussetzungen, besondere 159 – Zielsetzung Siehe Zielsetzung 54 Umgangssurrogate – Deutschland 269 – England 296 – Schweiz 278 – Stellungnahme 316 Umgangstourismus 175 UN-Kinderrechtskonvention 65, 83 Vater, biologischer 71–72, 114 – Urteil des BVerfG vom 09.04.2003 130 Vollstreckung 323 – Beschlagnahme des Vermögens 339 – County Court 338 – Deutschland 323 – England 335

390 – – – – – – – – – – – – – – –

Stichwortverzeichnis

englische Gerichtspraxis 341 Geldstrafe 339, 341 Haft 339, 341 High Court 338 Magistrates’ Court 340 penal notice 338 reasonable contact 337 Schweiz 328–329 search and recovery order 337 Sorgerechtsentzug 328 Stellungnahme 343 strafrechtliche Sanktionen 332 Ungehorsamkeitsstrafe 332 unmittelbarer Zwang 328, 334 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 327, 331 – Voraussetzungen Deutschland 324 – Zwangsgeld 327 – Zwangshaft 327 Vollstreckungsmittel – Deutschland 327 – Schweiz 331 Voraussetzungen, besondere 159 – Deutschland 159 – England 191 – Schweiz 178 – Zusammenfassung 224

Vorverfahren 351 – des Dritten 135, 142 – des Kindes 94 – Kindeswohl 94 – Pflicht zur Durchführung 135 – Sinn und Zweck 135 Wohlverhaltenspflicht 240 – Anordnungen 243 – Aufenthaltsbestimmungsrecht 246 – des Sorgeberechtigten 241 – des Umgangsberechtigten 243 – Deutschland 240 – England 252 – Pflegerbestellung 246 – Sanktionen 244, 257 – Schweiz Siehe Loyalitätspflicht 247 – Sorgerechtsentzug 245 – specific issue order 255 – Stellungnahme 256 – Verstoß 243 Zielsetzung – Deutschland 54, 62 – England 63 – Schweiz 63