Código civil comentado : doctrina, jurisprudencia, bibliografía. Responsabilidad civil : artículos 1066 a 1136 9789507274794, 9507274790

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Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723 IMPRESO EN A R G E N T I N A

AUTORES DE ESTE TOMO

Doctrina y bibliografía:

JORGE MOSSET ITURRASPE

Concordancias y jurisprudencia:

MIGUEL

A.

PIEDECASAS

TÍTULO VIII DE LOS ACTOS ILÍCITOS

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D E LOS ACTOS ILÍCITOS

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Art. 1066 binzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 29 y ss.; CEREZO MIR, J., Temas fundamentales de Derecho Penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001,1.1, ps. 399 y ss.: La posición de la justificación y de la exculpación en la teoría del delito desde la perspectiva española.

B) Doctrina SUMARIO: 1. La noción de antijuridicidad o de ilicitud. 2. La antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil. Del hecho injusto al daño injusto. 3. La responsabilidad sin antijuridicidad. Actos lícitos dañosos. 4. Antijuridicidad formal o material. Violación de la ley o del Derecho. 5. Antijuridicidad objetiva y subjetiva. Los actos involuntarios. 6. Las causas de justificación frente a la antijuridicidad, a) Obediencia debida, b) Legítima defensa, c) Estado de necesidad, d) Autoayuda. e) Autorización del perjudicado, f) Otras causas de justificación.

1. La noción de antijuridicidad o de ilicitud La norma con la cual comienza el Código el tratamiento de la responsabilidad civil -que la doctrina más reciente denomina "Derecho de Daños"- se ocupa de dos de los presupuestos o requisitos de esa responsabilidad: la acción u obrar humano y la ilicitud o antijuridicidad. Como regla -y sin perjuicio de las excepciones que veremos- la "sanción de este Código", la indemnización o reparación del daño, ha menester el "acto voluntario", por acción u omisión, y el ilícito. Por ahora nos ocupamos sólo de la antijuridicidad, cuyos temas básicos son, entre otros: a) si se configura por violación al Derecho u orden jurídico o sólo por apartarse de la legalidad; b) si requiere de la voluntariedad y culpabilidad del agente, o si se juzga con prescindencia de la "capacidad" y puede entonces calificarse como objetiva, y c) si se predica del hecho humano, antecedente, o del resultado o consecuencia, el daño. 2. La antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil. Del hecho injusto al daño injusto Comencemos con la última de las cuestiones indicadas: ¿la responsabilidad ha menester un "hecho injusto" o un daño injusto? La respuesta debe tener en cuenta que: a) la mera antijuridicidad del obrar no da pie a la responsabilidad; la misma requiere del daño; b) no todo ll

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perjuicio amerita un resarcimiento, puesto que los hay justificados; c) resulta decisivo que doctrina y jurisprudencia coincidan en que, pese a existir causas que vuelven lícito el obrar, el daño resultante puede mantenerse como injusto y otorgar a la víctima el derecho a la reparación. Y es así en la medida en que el Derecho de Daños actual mira a la víctima inocente, a quien busca reparar -siendo para ella indiferente el carácter lícito o ilícito del hecho dañador-, y deja de lado, como cuestión secundaria, la sanción al victimario. Empero, queda claro que el Código predica la antijuridicidad de la conducta y no del daño. 3. La responsabilidad sin antijuridicidad. Actos lícitos dañosos Se ha abierto camino, en nuestro Derecho, la denominada responsabilidad por actos lícitos que son causa de daños injustos, que la víctima inocente no tiene por qué soportar. Tales actos pueden haber sido dispuestos por la administración pública, nacional o provincial, en cumplimiento de planes de gobierno, de políticas activas, y son, por tanto, conformes con el Derecho. En la medida en que "quiebran el principio de igualdad ante las cargas públicas", y colocan sobre las espaldas de ciertos ciudadanos un peso mayor, originan un derecho a la reparación del perjuicio. Constituyen un capítulo importante de la actual responsabilidad del Estado. También aparecen frente a determinadas causas de justificación, como el "estado de necesidad", que borran la antijuridicidad pero mantienen el perjuicio en cabeza de una víctima inocente. En su momento, al comentar el artículo 1113, aludiremos al debate acerca de si la responsabilidad sin culpa, con base en cosas o conductas riesgosas o peligrosas, mantiene el presupuesto de antijuridicidad o prescinde de él. El tema tiene que ver con la identificación, por un sector, de la culpabilidad -factor de atribución- con la antijuridicidad. 12

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4. Antijuridicidad formal o material. Violación de la ley o del Derecho Es conocida la postura de los "positivistas" en punto a limitar la juridicidad a la legalidad y, por tanto, la antijuridicidad a la violación de la ley, decreto, reglamento u ordenanza. Dejando afuera otras fuentes como son los "principios generales" y las buenas costumbres. Pese a la adhesión del Código a la "antijuridicidad formal", emergente de normas escritas transgredidas, la doctrina de manera unánime extiende el concepto a cualquier violación del ordenamiento, del plexo normativo, debidamente integrado. Y ello es válido tanto para las acciones como para las omisiones. Adquiere entonces enorme importancia, como principio general del Derecho, que da pie a la responsabilidad, el del neminem Icedere o "no dañarás". De allí que podamos sostener que no hay un "derecho a dañar" y, muy por el contrario, que todo daño, al menos como regla, aparece como la violación de aquel apotegma fundamental, originando un derecho al resarcimiento, para la víctima, y creando para el victimario el deber de volver las cosas al estado anterior. Desde otro ángulo, la antijuridicidad se configura no sólo con el obrar "prohibido", al cual alude el texto, sino también con el actuar en "abuso del Derecho", reglado en el artículo 1071, donde la transgresión es básicamente a los "fines" del Derecho, y con el obrar en "fraude del Derecho", en el cual se persiguen resultados que no son exactamente los prohibidos, sino que son similares o parecidos a ellos. 5. Antijuridicidad objetiva y subjetiva. Los actos involuntarios La prédica de la antijuridicidad, en el proceso de evolución del Derecho, de su marcha hacia una mayor justicia -ciencia mutable como pocas, que exige del jurista la "respuesta" a tono con los tiempos y las necesidades-, ha abandonado su marcado carácter subjetivo, que estriba en poner el acento en la "voluntad sana" del agente, en su conciencia del acto, para enfatizar, con apoyo unánime de la doctrina, la prescindencia, en el juicio de ilicitud, de tales cuestiones que suelen englobarse en la expresión "capacidad". Dicho de modo 13

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más directo, hay un obrar ilícito aunque el autor sea un demente declarado o un menor de menos de 10 años. Otra vez la solución se inspira en una mirada fuerte hacia la víctima inocente. Sin embargo, se ha abierto camino, con nuestra adhesión, un distingo entre "responsabilidad en justicia estricta" y otra "responsabilidad en equidad", según que la norma "ordene" al juez dictar una condena a indemnizar o deje la sentencia a su arbitrio, en cuanto a la condena o a su cuantía, en consideración a las circunstancias del caso. Es lo que ocurre, por vía de ejemplo, en los artículos 907 y 1069 del Código. 6. Las causas de justificación frente a la antijuridicidad Adherimos a la corriente doctrinaria que postula que las causas de justificación, cuyo desarrollo se debe, en buena medida, al Derecho Penal, borran la antijuridicidad. Sin hacer desaparecer, como ya se anticipó, el perjuicio o daño sufrido. De ahí su íntima relación con el tema del texto comentado y la necesidad de abordarlas, aunque sea brevemente. a) Obediencia debida La obediencia debida -de trágico recuerdo en nuestro país- tiene su campo de actuación en el Derecho Público. El dependiente o auxiliar que en las relaciones privadas, obedeciendo una orden del patrón o prineipul, causa un daño, es responsable y no puede excusar su anti¡uridieidud. La ilicitud de una orden de perjudicar a otro es manifiesta y no se eompudece con los actos de servicio. Tampoco puede justificarse con su invocación el "agente" de la administración pública, salvo supuestos muy excepcionales en los que el contenido de la orden no aparezca como manifiestamente delictivo. Se lareduce, en su actuación, a supuestos de conflictos bélicos. b) Legítima defensa La legítima defensa muestra también un campo muy acotado: el daño queda justificado si es causado en defensa propia, por un medio racionalmente proporcionado y frente a una agresión actual, injusta y no provocada, Y si bien es indudable que frente al agresor no cabe H

Art. 1066 indemnización alguna, por los daños ocasionados por quien se defiende, distinta es la solución respecto de los terceros inocentes que pueden resultar dañados por quien actúa en legítima defensa. Las víctimas del obrar justificado tienen derecho a un resarcimiento equitativo, fundado en el artículo 907 ya citado. c) Estado de necesidad Estado de necesidad, que justifica el daño, se configura cuando el perjuicio es causado para conjurar un mal actual o temido, injusto y no provocado, inevitable de otro modo, que amenaza al agente o a un tercero, y el bien que se sacrifica aparece como de menor importancia que el que se busca salvar; no obstante la licitud del obrar, la responsabilidad no desaparece y el damnificado tiene derecho a una reparación equitativa. d) Autoayuda La autoayuda se identifica con la defensa propia o, más claramente, con la "justicia por mano propia". Pensamos que, como regla o de ordinario, es incompatible con el Estado de Derecho y Justicia. La solución a los entuertos debe buscarse recurriendo a la justicia del Estado, a los tribunales o a la policía. No hay un derecho a dañar al delincuente, en su persona o en sus bienes. Los supuestos que la ley contempla son excepcionales y se vinculan con la defensa de la posesión -artículo 2470-, con el denominado "derecho de retención" -artículo 3939-, y alguno que otro más. e) Autorización del perjudicado La autorización del perjudicado existe cuando una persona manifiesta, de su libre voluntad, de manera expresa o tácita, la conformidad a sufrir un menoscabo o detrimento en sí misma o en sus bienes. No se presume o infiere de las circunstancias y cabe en la especie una interpretación restrictiva. No olvidemos que el daño es un mal y nadie, en su sano juicio, quiere padecerlo. Se la suele denominar "aceptación del riesgo". La vulgarización de la idea de "aceptación del riesgo" llevaría a una consecuencia absurda: la supresión de la responsabilidad civil, para felicidad de los dañadores. No debe confundirse el hecho 15

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de asumir conductas imprudentes con la conformidad con el daño. Los ejemplos abundan: el cruce de una calle por un lugar inapropiado; la práctica de deportes de aventura o de otros muy comunes como el fútbol o el rugby; el subir a ciertos "juegos" en un parque de diversiones, etcétera. f) Otras causas de justificación Las denominadas "otras causas de justificación", también de origen doctrinario, aunque con bases legales, aparecen en ámbitos muy diversos: a) en la actividad industrial, con el denominado "riesgo del desarrollo", que apunta a justificar los daños denominados "no previsibles" al tiempo en que un producto es lanzado al mercado; b) en lo ambiental, con la teoría del "desarrollo sostenible" o sustentable, que se orienta a justificar un cierto margen de contaminación o polución en aras del progreso de los pueblos; c) en las relaciones de familia, con la invocación de la "piedad" o del amor que debe presidir esos vínculos, se busca justificar ciertos daños. Formulamos serias reservas a estas pretendidas justificaciones que, en la mayoría de los casos, protegen a los dañadores y desamparan a las víctimas inocentes. Crean, por lo común, verdaderas situaciones de privilegio, seudos derechos a dañar impunemente. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Antijuridicidad. Concepto. Caracterización. 2. La legítima defensa. 3. La obediencia debida. 4. Estado de necesidad. 5. Daño injusto.

1. Antijuridicidad. Concepto. Caracterización Se parte de la consideración de que el agente del daño incurra en un comportamiento contrario a Derecho1 considerado en su totalidad2 aunque se señala con razón que lo que se da es una contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico apreciado con sentido 1

CNCiv., sala D, 12-4-88, E.D. 128-549. CNCiv., sala H, 29-3-96, L.L. 1996-C-141; CCC de San Martín, sala I, 24-4-86, D.J. 1987-1-116. 2

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unitario y se trata de un presupuesto de la responsabilidad independiente de la voluntariedad y la culpabilidad y concretamente no es otra cosa que causar un daño a otro sin causa de justificación3. La base de la antijuridicidad se encuentra en hechos que son absolutamente incompatibles con los más elementales principios ético-jurídicos4; incluso se la podría ubicar en aquellos supuestos donde se prueba la violación de una costumbre comercial5. Se la ubica aun en aquellos casos basados en la atribución objetiva de responsabilidad6, donde se afirma que el fundamento de la responsabilidad en el riesgo no obsta al reconocimiento de la existencia objetiva de antijuridicidad7, con prescindencia del obrar culposo o doloso8, habiéndose señalado que en el moderno Derecho de Daños la antijuridicidad es contemplada desde el punto de vista de la posición del sujeto dañado, abriéndose paso una concepción objetiva de la antijuridicidad que otorga primacía a los elementos "daño" e "injusticia" por encima del concepto clásico de "culpa"9 y tampoco se requiere tipicidad penal, pues basta con la antijuridicidad genérica que requiere el Código Civil10. Por ello se sostiene que el acto aun lícito que causa perjuicio genera antijuridicidad". La transgresión al alterum non ¡cederé provoca antijuridicidad'2; asimismo la omisión de ejecución oportuna y razonable de las medidas a que estaba obligado por ley'3. Las reglas de juego no son normas legales cuya infracción importe antijuridicidad'4. Se la considera un elemento necesario para que nazca el deber de reparar el daño". La no existencia

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CNCiv., sala D, 29-2-96, L.L. 1996-D-24. C.S.J. de la Nación, L.L. 1987-D-185. 5 JlaInst.CCM¡n. N° 1 de Mendoza, 22-5-98, V.J. 1999-1-127. 6 CNCiv., sala G, 6-12-93, L.L. 1994-B-206. 7 SCBA, 1-8-95, DJBA 149-5255. 8 CNCiv., sala J, 26-4-99, DJ. 2000-2-624. 9 CCC de Posadas, sala II, 29-5-98, L.L. Litoral 1998-2-581. 10 CNFed.CC, sala I, 8-7-99, J.A. 2000-1-348; CA de Pergamino, 27-6-95, LLBA 1995-775. 11 CNCiv., sala G, 10-11-89, L.L. 1991-E-61. 12 CNCiv., sala D, 28-2-96, D.J. 1996-2-1135. 13 CFed. de Mar del Plata, 2-3-2000, LLBA 2000-826. 14 CNCiv., sala D, 17-12-87, E.D. 103-540, en contra L.L. 135-25. 15 CNCiv., sala D, 14-5-98, L.L. 1998-E-751. 4

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de antijuridicidad excluiría la posibilidad de responsabilidad por daños16, aunque ello resulte una posición discutible desde que se ha afirmado la existencia de responsabilidad sin antijuridicidad, tal los casos de la denominada indemnización de equidad por daños involuntarios17. No se configura la antijuridicidad cuando se actuó conforme a precedentes de la C.S.J. de la Nación18; la autorización del Estado para realizar una determinada práctica excluye la antijuridicidad'9, pero ello no elimina la responsabilidad por el hecho de las cosas ni cubre las acciones culpables de organizadores o participantes20. La negativa de la víctima a seguir el consejo médico descarta la antijuridicidad en la conducta de éste21 y en sentido concordante se ha sostenido que en determinados casos el consentimiento del afectado actúa como causa de justificación22. La excusa absolutoria exime de pena pero no excluye la antijuridicidad23, aunque debe tenerse presente que las causas de justificación no son tasadas y pueden introducirse por vía jurisprudencial24, y así se ha considerado como causa de justificación el interés público prevaleciente, aunque de interpretación restrictiva25. 2. La legítima defensa La existencia de legítima defensa equivale a negar la existencia de antijuridicidad26; es una causa de justificación que priva al acto de su ilicitud civil27, ya que se trata de una causa de justificación que hace en nuestro sistema a la antijuridicidad y no a la culpabilidad y, 16

CNCiv., sala C, 3-3-98. SCBA, 17-2-98, LLBA 1998-720. 18 C.S.J. de la Nación, L.L. 2001-E-644. 19 CNCiv., sala D, 17-12-82, E.D. 103-540; CCC de Morón, sala II, 18-5-99, LLBA 2000-1262; CCC, 8a Nom., de Córdoba, 1-3-2001, LLC 2001-799. 20 Cl a CC de Bahía Blanca, sala I, 16-3-98, LLBA 1999-691. 21 CNCiv., sala A, 9-5-86, L.L. 1986-C-220. 22 CNCiv., salaH, 11-3-98, L.L. 1998-B-630. 23 CNCiv., sala A, 7-7-86, L.L. 1986-D-381. 24 CNCom., sala D, 22-5-2001, RRCS 2001-VI-75. 25 CNCiv., sala E, 4-10-96, L.L. 1997-E-1000. 26 C.S.J. de la Nación, Fallos: 323:2131. 27 CNCiv., sala F, 21-4-81, E.D. 94-434. 17

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por lo tanto, borra lo antijurídico de la conducta productora del daño28; la agresión debe ser actual y no eventual o conjetural29. 3. La obediencia debida La obediencia debida diluye la responsabilidad del agente y la desplaza hacia su superior sin excluir la antijuridicidad30. No hay obediencia debida ante órdenes de contenido ilícito manifiesto que resultan absolutamente incompatibles con los más elementales principios éticos y jurídicos31 y no debe confundirse obediencia debida con obediencia "ciega"32; la obediencia debida tiene sus límites, y si el acto es ilegítimo el agente subordinado que la ejecutó no estará libre de responsabilidad33 si la orden del superior es manifiestamente irracional, puede desobedecerla apartándose fundadamente si demuestra su manifiesta ilegalidad e irracionalidad34. Si bien se ha sostenido que la relación jerárquica entre directorio y "ejecutivos" carece de la estrictez militar que pueda dar base para justificar la invocación de obediencia debida35, se la ha admitido en los casos de responsabilidad colectiva médica, donde los médicos asistentes se encuentran bajo el poder de control y mando del cirujano y su carácter de dependientes les quita autonomía en el obrar, y por ello si cumplieron correctamente órdenes equivocadas del médico jefe carecen de responsabilidad por los daños producidos en razón de la obediencia debida36. 4. Estado de necesidad El estado de necesidad supone en quien obra su influencia el peligro de sufrir un daño grave e inminente en su persona, o en la de un 28 29 30 31 32 33 34 35 36

CCC de San Martín, sala I, 24-4-86, DJ. 1987-1-116. SCBA, AS 20-VI-305. L.L. 1985-B-239. C.S.J. de la Nación, L.L. 1987-D-185. L.L. 2001-C-510. SCBA, 14-10-80, DJBA 120-29; 13-4-81, DJBA 120-351. S.C. de Mendoza, sala II, 23-12-98, L.L. Gran Cuyo 1999-753. E.D. 102-779. CCC de Morón, sala II, 30-3-93, E.D. 165-686. 19

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tercero, y se obliga con el fin de escapar de él 37 , sin libertad para actuar de otra manera 38 ; pero se ha determinado que aun cuando la acción sea lícita y provocada por un estado de necesidad, no significa que el damnificado no tenga derecho a ser resarcido 39 . 5. Daño injusto Se ha abierto paso el concepto de daño injusto para comprender a aquellos actos que, legítimos en su origen, causan daños 40 , y la licitud que deriva de la autorización estatal no legitima el daño injusto41. Art. 1067 No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia. Concordancias: arts. 512, 898, 900, 903 a 914, 939, 1071, 1178, 1179, 1647, 2009, 2010, 2514. A) Bibliografía especial KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. R., La responsabilidad civil en los albores del siglo XXI, en Los nuevos daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, ps. 29 y ss.; BUSTAMANTE ALSINA, J., El perfil de la responsabilidad civil al finalizar el siglo XX, en BUERES y KEMELMAJER DE CARLUCCI (dirs.), Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 15 y ss.; BORDA, G., Proyección actual de la ley 17.711 en materia de responsabilidad civil, en BUERES y KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. cit., ps. 27 y ss.; IZQUIERDO TOLSADA, M., La unificación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual (visión europea), en BUERES y KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. cit., ps. 105 y ss.; GAMARRA, J., Responsabilidad contractual objetiva, en BUERES y KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. cit., ps. 112 y ss.; BIANCA, C. M., Supervivencia de la teoría de la 37 38 39 40 41

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CCC de Mercedes, sala II, 5-6-86, E.D. 122-239. CNCiv., sala D, J.A. 1960-11-496. C.S.J. de la Nación, 7-2-95, L.L. 1995-D-89. CNFed.CC, sala I, 27-12-96, L.L. 1997-D-96. ClaCC de Bahía Blanca, sala I, 16-3-98, LLBA 1999-691.

Art. 1067 culpa, en BUERES y KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. cit., ps. 137 y ss.; CASIELLO, J. J., Atipicidad del ilícito civil (reflexiones sobre el "daño no justificado"), en BUERES y KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. cit., ps. 157 y ss.; ZAVALA DE GONZÁLEZ, M. y GONZÁLEZ ZAVALA, R. M., Indemnización punitiva, en BUERES y KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. cit., ps. 188 y ss.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Del daño causado al daño temido. La prevención del perjuicio. 2. Los ilícitos punibles: los ámbitos contractual y extracontractual. El proceso de unificación. 3. De nuevo sobre los presupuestos. La acción o conducta humana: activa y pasiva. Hacer y omitir. 4. De la regla de Domat: "no hay responsabilidad sin culpa", a la admisión de factores objetivos y subjetivos de imputación. 5. Daño punitivo o multa civil.

1. Del daño causado al daño temido. La prevención del perjuicio Para la concepción clásica de la responsabilidad -la consagrada en el Código Civil francés de 1804, seguida por la mayoría de los códigos del siglo XIX, en Europa y América- el tema central era la "punición" o castigo del agente y de ninguna manera la prevención o evitación del daño. De donde el desarrollo o progreso de nuestra materia está dado, en los aspectos ahora comentados, por el paso: "de la punición a la reparación" y del "daño causado al daño temido". Ocurre que, aunque la víctima logre por vía judicial o extrajudicial un resarcimiento "integral", de los daños sufridos, en relación causal adecuada, el perjuicio no se borra y muchas de sus consecuencias permanecen. Es por esta razón que el brocardo popular afirma que: "es mejor prevenir que curar", evitar que recomponer. La Constitución Nacional, artículo 41, en ocasión de ocuparse del daño ambiental dispone que: "...para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo". De ahí que la doctrina coincida en que toda persona tiene el deber, en cuanto dependa de ella, de evitar causar un daño no justificado, un perjuicio injusto, y a esos fines debe adoptar las medidas razonables 21

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para evitarlo. Y, por lo demás, cuando algún perjuicio se ha producido, nace otro deber, el de disminuir su importancia o magnitud, unido inseparablemente al deber de no agravarlo. El tema adquiere particular relevancia en los daños contra la persona, en la salud física o psíquica, cuando el paciente se opone a su curación o tratamiento. Es importante recordar que, pese a lo dispuesto por el artículo 1132, el 2499 autoriza a quien "teme que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes" para denunciar ese hecho al juez, "a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares". 2. Los ilícitos punibles: los ámbitos contractual y extracontractual. El proceso de unificación El texto comentado avanza en otros dos presupuestos o requisitos de la responsabilidad: la imputación o atribución, con base en un factor objetivo o subjetivo, y el "daño causado". Resulta oportuno señalar que una fuerte tendencia doctrinaria, que ha logrado ya concreciones legislativas importantes, pregona la necesidad -y conveniencia indudable para la comprensión de la "unidad de la responsabilidad"- de ir superando las diferencias entre los dos ámbitos de la responsabilidad civil: el emergente del incumplimiento de una obligación, denominado contractual -artículo 505 en adelante-, y el nacido de la violación del ya recordado "deber de no dañar" o comisión de un acto ilícito. Las diferencias que el Código marca son plurales -aunque en ocasiones exageradas- y van desde las consecuencias indemnizables a los plazos de prescripción. Empero, más allá de la diferencia ontológica -no es lo mismo incumplir un deber concreto frente al acreedor que dañar a alguien en su persona o en su patrimoniono hay razones suficientes que justifiquen las diferencias en la regulación de los aludidos ámbitos. El proceso de unificación está entonces cu marcha... 3. De nuevo sobre los presupuestos. La acción o conducta humana: activa y pasiva. Hacer y omitir Hemos señalado ya que, para nosotros, el hecho humano, la conducta o el obrar del agente es un presupuesto. Con la amplitud con

Art. 1067 que el Derecho Civil -a diferencia del Penal- recepta este elemento. El daño causado "con" o "por" las cosas se juzga como un hecho del "dueño" o del "guardián" de las mismas; como también es del dueño o del guardián el perjuicio que causan los animales. En otros supuestos se distingue entre la persona que es "autor directo" -el conductor del vehículo, el dependiente- y la imputación indirecta a otra persona, como principal, padre o comitente. Mientras en la "responsabilidad contractual" las omisiones, en el dar o el hacer, son ampliamente mayoritarias y base de la responsabilidad, en lo extracontractual los ilícitos son, por lo normal, de acción y no de omisión. Estos últimos, los ilícitos por no hacer, plantean a la doctrina importantes cuestiones que originan serias divergencias. Pensemos, como ejemplo, en las omisiones del Estado, en cuestiones tales como las vinculadas con la educación, la salud, la desocupación, la seguridad personal, la dignidad personal y tantas otras, que tienen que ver, incluso, con el trabajo y la producción. 4. De la regla de Domat: "no hay responsabilidad sin culpa ", a la admisión de factores objetivos y subjetivos de imputación El texto comentado enfatiza el presupuesto "imputabilidad". Para ser responsable no basta con ser "autor"; se requiere, además, ser "autor imputable"; que el hecho del agente le sea atribuible, con base en alguno de los factores de imputación. Los códigos que siguieron al francés, los del siglo XIX, sólo admitieron, conforme a las enseñanzas del precursor Domat, los factores subjetivos de atribución: la culpa y el dolo. La culpa definida en el artículo 512 como la omisión de las diligencias necesarias; la negligencia, imprudencia o impericia, conforme a las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Y el dolo configurado por la intención de dañar. Clasificando a los ilícitos según estos factores: el delito como ilícito doloso y el cuasidelito como ilícito culposo. El recurrir a la culpabilidad, como factor de imputación, se funda, es innegable, en la responsabilidad como "reproche"; tiene, por ende, un fundamento moral de sanción o castigo al agente; al dañador que busca perjudicar o bien que actúa con torpeza o descuido. Para el 23

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Código Civil, en su versión originaria, al menos de una manera expresa, era este factor subjetivo el único admisible. Lo dice el texto. La aparición de la llamada doctrina del riesgo, como factor objetivo -riesgo meramente creado o bien riesgo-provecho-, se produce a comienzos del siglo XX y tiene como ámbito específico el de los accidentes de trabajo. La lógica era que el empresario es responsable de pleno derecho, independientemente de toda culpa de su parte, de los accidentes acaecidos con motivo del trabajo a sus obreros y empleados. Quien crea con su actividad un riesgo del cual se desprende un daño carga con las consecuencias. Con la reforma de 1968, ley 17.711, ese principio pasa al Código Civil, explicitado en el artículo 1113, con motivo del daño que originan las cosas riesgosas. Y luego, por vía de la doctrina y jurisprudencia, se expande; pasa a fundar otros supuestos y a actuar como factor de atribución del daño que, causado por el dependiente, debe indemnizar el principal -artículos 43 y 1113, primer párrafo-; del causado por los animales feroces o no domésticos; del que nace de un actuar abusivo, etcétera. El debate que aún subsiste es el relativo a los ámbitos de imputación subjetiva y de imputación objetiva; a algunos supuestos discutibles -como el de la responsabilidad de los padres- y a la relación entre ambos factores: si tienen la misma jerarquía o bien la culpabilidad ocupa un "puesto central" y el riesgo otro secundario. 5. Daño punitivo o multa civil Se abre camino en nuestro Derecho este instituto del "daño punitivo" o multa civil, originado en el common law, que se orienta a "castigar" pecuniariamente a quien, con base en la reiteración de las conductas dañosas de la misma índole, evidencia indiferencia hacia las víctimas y frente al Derecho. El juez puede fijar equitativamente esa condena, tomando en consideración las circunstancias del caso y los beneficios que el agente obtuvo o puede llegar a obtener. El destinatario debe ser también fijado por el juez, puesto que no apunta a resarcir a la víctima ya indemnizada. La mayoría de la doctrina piensa que su admisión está condicionada a la previa consagración legal. Se 24

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le objeta su carácter de sanción de tipo penal, el amplio arbitrio que otorga al juez y la dificultad de fijar el beneficiario. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. El daño y el acto ilícito. 2. El daño temido. 3. Ilícito contractual y extracontractual. 4. Responsabilidad sin culpa. 5. El daño punitivo.

1. El daño y el acto ilícito El daño es esencial en la reclamación por un acto ilícito1, es un componente inseparable del acto ilícito2; si no hay daño, directo ni indirecto, no hay acto ilícito punible para los efectos de este Código3. El daño debe ser cierto y actual para que pueda existir resarcimiento4, pero es indemnizable también la frustración de la probabilidad de éxito, cuando por sus características supera el parámetro de daño eventual para constituirse en un perjuicio cierto y resarcible5; pero el mero estado de riesgo no es indemnizable si no hay daño6. 2. El daño temido Sin perjuicio de la exigencia del daño cierto y actual, se puede configurar el denominado "daño temido" que faculta la adopción de medidas cautelares ante el perjuicio aún no ocasionado7; de lo que se trata es de anticiparse a la concreción del daño, debiendo el órgano jurisdiccional desplegar técnicas preventivas dirigidas a evitar que el daño temido que preanuncia el riesgo se torne real, o en todo caso, a neutralizar o aminorar en lo posible las consecuencias lesivas que puedan despertarse con su advenimiento8; vale decir que de no adoptarse las medidas de prevención o evitación, el daño temido se transformaría en efectivo, o se agravaría el ya ocurrido9. 1 2 3 4 5 6 7 8 9

CNCiv., sala B, 28-9-84, J.A. 1985-11-396. T.S. de Córdoba, Sala CCom.CAdm., 12-12-86, LLC 1987-438. CNCiv., sala B, 28-9-84, E.D. 112-233. C.S.J. de la Nación, 7-3-85, E.D. 113-612. C.S.J. de la Nación, 28-4-98, L.L. 1998-C-322. SCBA, 20-9-94, DJBA 147-7293. CNFed.CC, sala I, 23-8-77, J.A. 1979-11-385. CPCC de La Plata, sala III, 9-2-95, LLBA 1996-46. CCCom.CAdm. de San Francisco, 27-4-98, LLC 1999-469. 25

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3. Ilícito contractual y extracontractual Las órbitas de la responsabilidad contractual y extracontractual siguen siendo distintas10; la responsabilidad contractual comprende los casos de incumplimiento de una obligación nacida de acto lícito; por el contrario, la responsabilidad extracontractual comprende los casos de actos ilícitos en sentido estricto (delitos y cuasidelitos)"; esta dualidad de regímenes de responsabilidad es clara, salvo en los casos donde el incumplimiento contractual constituye a su vez un delito del Derecho Penal12; se observa igualmente que los legitimados son diferentes, en virtud de que en la responsabilidad contractual sólo lo son las partes, y en la extracontractual todos los damnificados y todos los deudores, con relación al hecho ilícito13; sin embargo se sostiene que el agravio moral es indemnizable, en base al ilícito, sin importar que se trate de contractual o extracontractual14. 4. Responsabilidad sin culpa Se ha señalado que en nuestro Derecho positivo y a partir de la ley 17.711 se encuentra expresamente legislada la llamada responsabilidad objetiva o sin culpa en el artículo 1113,2o párrafo, apartado 2o15; esta responsabilidad sin culpa, en relación a actos del Estado, reconoce la base jurídica en los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional16, y no se caracteriza por ser una mera responsabilidad sin culpa, sino por estar basada en un principio propio de imputación objetiva17, sosteniéndose que en determinados casos constituye una responsabilidad ex lege de naturaleza objetiva, impuesta por el legislador por razones 111

CNCom., sala D, 23-3-84, L.L. 1984-C-247. CNECC, sala IV, 31-5-88, L.L. 1988-E-448. 12 SCBA, 7-12-82, DJBA 125-10. 11 (MaCC de Mar del Plata, sala II, 7-11-2000, LLBA 2002-278. 11 CCCLyMin. de Santa Rosa, L.L. 1979-C-616. n SCBA, 27-11-84; C.S.J. de la Nación, L.L. 1988-E-431; L.L. 1993-C-389; L.L. l