Codigo Civil Mexicano Comentado Tomo I

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texto comentado Libro primero De las personas

Tomo I

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MÉXICO



GRUPO EDITORIAL

M CM X CIII

Primera edición, marzo de 1987. Primera reimpresión, diciembre de 1987. Segunda edición, julio de 1989. Primera reimpresión, octubre de 1990. Tercera edición, octubre de 1993.

e 1987, INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS. UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXJCO

e) Por características de edición MIGUEL ÁNGEL PORRÚA, LIBRERO-EDITOR

Derechos reservados conforme a la ley. ISBN: 968-842-404-8 Obra completa ISBN: 968-842-405-6 Tomo 1 IMPRESO EN MÉXICO • PRINTED IN MEVICO

Amargura 4, San Ángel, Villa Álvaro Obregón, 01000, México, D.F.

EN NUESTRO país las transformaciones y cambios sociales de esta época se expresan en buen grado en la modernización de las instituciones y leyes que norman nuestro comportamiento ciudadano. Reflejo de esa modernización es la edición del Código Civil Comentado en 6 volúmenes. La buena aceptación de esta obra reside, a nuestro juicio, en su sencillez y fácil manejo, así como cn los valiosos comentarios de destacados investigadores universitarios, todos ellos coordinados por el maestro Ignacio Galindo Garfias a quien renovamos nuestro agradecimiento. Entre la primera, segunda y esta tercera edición del libro primero hubo modificaciones a varios artículos que ahora se incluyen en su versión reformada. El texto del comentario al articulado reformado de la segunda edición es para esta tercera, por carecer de vigencia, señalado mediante corchetes y notas de editor al pie de página, ellas hacen referencia a los textos afectados por la propia reforma. De esta manera, sin faltar al espíritu que los investigadores universitarios dieron a la obra desde su origen, cumplimos nuestro compromiso por mantener actualizada la obra e imprimir nuevas ediciones conforme existan modificaciones al articulado del Código Civil. Es propósito del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México que esta obra apoye, como hasta ahora: al estudiante, al profesor, al investigador, al profesionista, y a todos aquellos interesados en conocer nuestras instituciones y la norma tividad que nos rige.

a los artículos del Libro primero que en esta tercera edición se integran al cuerpo de la obra, son las publicadas en el Diario Oficial de la Federación del 23 de julio de 1992, cuyo texto íntegro se incluye al final de este volumen. Se reforman, según el artículo primero del mencionado Decreto: la denominación del capítulo IV, del Título Noveno, del Libro Primero y los Artículos 23, 156 fracciones VIII y IX, 331, 450 fracción II, 464 primer párrafo, 466, 505, 543, 544, 561, 563, 584, 591, 597 y 600 del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal. Se derogan, según el artículo segundo del mencionado Decreto, las fracciones III y IV del Artículo 450 y el Artículo 506 del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal. LAS REFORMAS

MIWRIMES Dr. Sergio T. Azúa Reyes S.T.A.R.

Lic. Ingrid Brena Sesma Lic. Lisandro Cruz Ponce L.C.P.

Lic. Mercedes Ferrería Bandarregui M.F.B. Dr. Ignacio Galindo Garfias LG.G.

Dra. Carmen García Mendieta C.G.M.

Dr. Víctor Carlos García Moreno v.C.G.M. Lic. Cecilia Licona Vite C.L.V.

Lic. José de Jesús López Monroy J.J.L.M.

Lic. José Antonio Márquez González J.A.M.C.

Lic. Bernardo Pérez Fernández del Castillo B.P.F.C.

Lic. Alicia Elena Pérez Duarte y Norofia A.E.P.D. y N. Lic. Francisco Villalón Esquerro F.V.E.

El libro primero "De las personas" del

código civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la Repábliea en materia federal texto contestado

se terminó de imprimir en la ciudad de México, durante el mes de octubre de 1993. La edición en papel de 58 gramos, consta de 2,000 ejemplares más sobrantes para reposición y estuvo al cuidado de la oficina tito-tipográfica de la casa editora.

NEMO la. edición, marzo de 1987 UNA DE LAS PREOCUPACIONES centrales que en los últimos años ha tenido el Instituto de Investigaciónes Jurídicas de la UNAM, ha sido la de procurar el reforzamiento de sus tareas de divulgación, de modo tal que su presencia nacional no quedara estrictamente constreñida al mundo académico sino que también tuviera repercusiones en ámbitos más generales de las profesiones jurídicas. De esta suerte, sin desatender la investigación original que en su seno prioritariamente se cultiva, se dio inicio a la elaboración de una serie de obras de divulgación que, afortunadamente, han gozado de muy buena aceptación en el medio jurídico mexicano e internacional. Singulares ejemplos de este tipo son: la Introducción al Derecho Mexicano, el Diccionario Jurídico y la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Comentada. Dentro de esta misma línea de trabajo, ve ahora la luz la obra que el lector tiene entre sus manos: Comentarios al Código Civil del Distrito Federal, es fruto del trabajo que colectivamente lleva a cabo nuestro Instituto. La inmensa mayoría de los comentaristas que participaron en su elaboración son investigadores del Instituto de Investigaciones Jurídicas, a quienes se unieron destacados profesores de nuestra Facultad y jóvenes civilistas del país que se inician en la vida académica. La coordinación académica de la obra estuvo a cargo de uno de los más connotados profesores e investigadores del derecho civil mexicano contemporáneo: don Ignacio Galind o Garfias. Dejo en estas páginas testimonio de agradecimiento por su paciente y efectiva labor. Como en todas las obras colectivas, en ésta tampoco existe un nivel académico homogéneo, aunque consideramos que todos los comentarios alcanzaron el mínimo deseable. Estoy seguro que posteriores ediciones remediarán errores en los que desde luego incurrimos.

Estamos seguros que esta obra será una herramienta que auxilie al profesor y al estudiante en el ejercicio de la función docente; que tendrá utilidad para el juez y el litigante en el desarrollo de sus profesiones y que, para todos los interesados en escudriñar y comprender nuestras instituciones jurídicas, representará una referencia valiosa. Sinceramente esperamos que este trabajo sirva para evidenciar más nuestro compromiso por estar cerca de México y de sus problemas. La obra se publica mediante un convenio de coedición suscrito con Grupo Editorial Miguel Angel Porrúa, a quien agradecemos la simpatía con la que recibió nuestra iniciativa. JORGE MADRAZO Director del Instituto de Inve.stizaciones Jurídicas

ROEN LOS COMENTARIOS al Código Civil para el Distrito Federal que aquí presentamos, son resultado de un esfuerzo colectivo que ha llevado a cabo un grupo de profesores e investigadores del Derecho, bajo los auspicios del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, con el propósito de .facilitar en la medida de lo posible el conocimiento y el acceso a ese cuerpo de leyes, a todas aquellas personas interesadas por una u otra razón, en la labor de conocer el sentido y el significado de la norma de cada uno de los artículos que integran en su conjunto esa obra legislativa. Pensamos que esta labor puede prestar un servicio útil, como instrumento de apoyo a los estudiantes de los cursos de Derecho Civil, en las ,facultades y escuelas de derecho, facilitándoles el primer contacto con esa disciplina que resulta a la vez arduo y ofreciendo ahora este otro instrumento de conocimiento juntamente con el texto del precepto. Constituye un auxiliar de los manuales- escolares y aun de los tratados, que contienen la exposición completa, amplia, de los temas de los cursos de Derecho Civil. En este sentido estos comentarios ayudarán a los estudiosos del Derecho Civil positivo, en manera paralela a las exposiciones de cátedra y a la lectura de las obras jurídicas de mayor aliento. Pretendemos a la vez, que esta obra aunque en diverso y más modesto aspecto, pueda facilitar la labor de interpretación, integración y aplicación de las normas que conforman esta disciplina, como un eslabón o punto de unión entre los principios teóricos y la práctica del Derecho Civil, presentando en el comentario, sólo una reflexión o punto de vista, a fin de que el lector pueda cotejarlo con su propia opinión, para reafirmarla y también para esclarecer alguna duda. El comentario cumpliría entonces una .función de colaboración con quien invoca la aplicación de un determinado precepto a

un caso litigioso, ofreciendo al lector un criterio que no pretende en ninguna manera postular enunciados apodícticos o de validez necesaria sino perspectivas que apoyadas en los breves razonamientos que se exponen en él (se trata de simples notas al texto legislativo), expresan juicios interpretativos que el comentarista desprende de la norma contenida en el texto legal. .A veces se relaciona el precepto en forma complementaria, con otros dispositivos del mismo código, para explicar o aclarar un concepto o las palabras empleadas por el legislador en el texto que es materia del comentario. Esperamos asimismo que nuestra labor pueda interesar a aquellas personas no profesionales del Derecho, quienes por la actividad que desempeñan o por motivos de otra índole, pretendan conocer el contenido o mejor, captar la preceptiva del Código Civil. Los comentarios les permitirán por decirlo así, leer más allá del texto literal del artículo en consulta, interpretando su sentido. Así, el curioso lector podrá conocer el grado de eficacia de una norma o de una institución de Derecho Civil, frente a la realidad de la vida Con ese fin —muy principal por cierto se ha tratado de que cada comentario, no se limite a una simple paráfrasis del precepto, sino que sin mengua del rigorismo hermenéutica, pero en lenguaje llano, se esclarezca o se precise el contenido de una norma, apuntando al interés o intereses jurídicos que el precepto protege y a la finalidad de cada disposición, para hacer accesible el texto legal, a personas no versadas en Derecho. Por ello los comentarios tratan de ser un medio de divulgación jurídica, más allá de las aulas y de los tratados doctrinarios que tienen sin duda alguna, innegable utilidad para los investigadores, los docentes y los profesionales, pero que no son fácilmente comprensibles por su propia naturaleza, para quienes normalmente se ocupan en otras tareas distintas, alejadas de la curia, el ,foro, la investigación o la docencia. Satisfechos nos sentiríamos quienes hemos llevado a cabo esta labor de comentario, si en alguna manera, pudiéramos contribuir a auxiliar a los docentes e investigadores del Derecho Civil, particularmente a los jóvenes estudiosos de la materia, en la preparación de sus explicaciones de cátedra. Ojalá pudieran ellos encontrar en estos comentarios una orientación, o cuando menos, el camino para hallarla con mejores frutos.

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La tarea que hemos emprendido, es el resultado de una paciente labor de conjunto a la que han dedicado sus autores muchas horas de trabajo. Se ha procurado mantener un equilibrio entre los comentarios expuestos, aunque en algunos casos pueda haber diversidad de opiniones entre la que sustentan uno y otro de los comentaristas. No se trata de una obra dogmática, y por ello el cotejo entre Opiniones diversas puede ofrecer utilidad al consultante; de las distintas opiniones, pueden comparativamente obtenerse elementos de juicio para encontrar el sentido adecuado del artículo en comentario. Cuando se ha considerado necesario o conveniente, se cita la opinión de autores nacionales o extranjeros, a manera de reseña compendiosa, breve, y se transcriben también cuando ha parecido oportuno, las tesis jurisprudencia/es aplicables, cuidando siempre de no recargar el comentario con citas, que pueden hacer difícil o tediosa la lectura. Para facilitar la tarea, frecuentemente el comentarista remite a algún precepto relacionado con la materia del que es objeto del comentario o cuya invocación se desprende del propio análisis del artículo. Así, de la lectura de la opinión sustentada en el comentario y su relación con otro artículo, se puede descubrir le razón Júndante y también la finalidad de/precepto que se comenta. En algún caso, se hace notar la antinomia o contradicción, si es que existe, entre lo dispuesto en diversos artículos. Las más veces, el comentarista expone su propio criterio en relación con la disposición que analiza, tratando de inducir a quien por ello se interese a realizar por sí mismo, un análisis crítico del precepto, que es la regla de oro de la hermenéutica jurídica. En otras ocasiones y movidos por el mismo propósito de invitar al lector áffirmular su personal interpretación, el comentario contiene un planteamiento de las dudas que suscita el precepto y al mismo tiempo a manera de interrogantes, las posibles soluciones que se ofrecen para resolver las cuestiones que en la práctica o en la doctrina da lugar la disposición de que se trata, sin tomar partido por éste o aquel punto de vista, sino limitándose a apuntar el problema que el texto comentado plantea, pues se ha considerado que la labor del comentarista no debe invadir el campo de la dogmática.

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Queremos presentar otra razón que nos impulsó a emprender esta tarea. La labor codificadora, cuya obra monumental se cifra como se sabe, en el Código Civil francés, que marcó la iniciación de una nueva concepción del derecho objetivo, contenido hasta entonces en las compilaciones legislativas, en cuanto a que el Código napoleónico pretendió ser la summa del Derecho Civil positivo, intento no logrado a pesar del propósito del codificador, quien no puede plasmar en una obra legislativa la solución de todos los casos posibles o imaginables. La vida del Derecho y la jurisprudencia, pusieron de manifiesto que la labor codificadora, en cierto sentido es incompatible con la constante transformación de los fenómenos sociales, de las ideas políticas, morales, económicas, etc. La escuela de la libre interpretación científica que siguió a los exégetas, puso en relieve la importancia y la necesidad de la obra de la interpretación: junto a la tarea del legislador y los logros de la doctrina, la labor de/intérprete se reveló como el medio eficaz para adaptar o amoldar los textos a las nuevas y cambiantes necesidades sociales. A ello contribuyeron en buena parte los comentarios a los códigos civiles: desde temprano en Francia el comentario de Maleville y los que después siguieron sobre la legislación civilista en casi todos los países de/mundo occidental. A esta labor en nuestro medio jurídico, quisiéramos contribuir con estos breves comentarios, conscientes de nuestras limitaciones. La publicación de esta obra ha sido posible gracias al decidido apoyo que a ella ha dado el Instituto de Investigaciones Jurídicas, a través de su Director Lic. Jorge Madrazo, a quien el autor de esta introducción expresa su personal agradecimiento, así como al maestro José de Jesús Orozco Henríquez, Secretario Académico de dicho Instituto, por el eficaz apoyo y simpatía que brindaron a nuestra labor, en lo que se refiere al cuidado de la edición de este volumen. De la misma manera quede aquí constancia de la cuidadosa labor del señor Eugenio Hurtado, Jefe del Departamento de Publicaciones del Instituto de Investigaciones Jurídicas y del Lic. Pedro Arroyo Soto, Técnico Académico adscrito a ese Departamento, quienes colaboraron en la preparación de la edición de esta obra. iGNAC10 GALINDO GARFIAS

a. aa. CC CCo. CFF CFPC CP CPC DDF DF DO etc. fr. frs. LA LAH LBP LFA LFC LFFP LFS LFSRSP LFT LGBN LGICOA LHDDF

artículo artículos Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Código-Civil Código de Comercio Código Fiscal Federal Código Federal de Procedimientos Civiles Código Penal Código de Procedimientos Civiles Departamento del Distrito Federal Distrito Federal Diario Oficial de la Federación etcétera fracción fracciones Ley de Amparo Ley de Asentamientos Humanos Ley de Beneficencia Privada Ley Federal de Aguas Ley Federal de Caza Ley Federal para el Fomento de la Pesca Ley Federal de Salud Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos Ley Federal del Trabajo Ley General de Bienes Nacionales Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones auxiliares Ley de Hacienda del Departamento del Distrito Federal

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LIAP LNCM LNN LOAPF LODDF LOTJFC LPIMR1E LQSP LRF LRSPBC LSEM LSM MP núm. p.e. pfo. RPP SAHOP SCJN SIF SRE t. TSJ V. gr. vol.

Ley de Instituciones de Asistencia Privada Ley de Navegación y Comercio Marítimo Ley de Nacionalidad y Naturalización Ley Orgánica de la Administración Pública Federal Ley Organica del Departamento del Distrito Federal Ley Orgánica de los Tribunales de Justicia del Fuero Común Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos Ley de Relaciones Familiares Ley Reglamentaria del Servicio Público de la Banca y Crédito Ley del Servicio Exterior Mexicano Ley de Sociedades Mercantiles Ministerio Público número por ejemplo párrafo Registro Público de la Propiedad Secretaría de Asentamientos Humanos y Obras Públicas Suprema Corte de Justicia de la Nación Semanario Judicial de la Federación Secretaria de Relaciones Exteriores tomo Tribunal Superior de Justicia Verbigracia volumen

El C. Presidente Constitucional de la República se ha servido dirigirme el decreto que sigue: PLUTARCO ELIAS CALLES, Presidente Constitucional de /os Estados Unidos Mexicanos, a sus habitantes, sabed: Que en uso de la facultad que ha tenido a bien conferirme el H. Congreso de la Unión por decretos de 7 de enero y de 6 de diciembre de 1926, y de 3 de enero de 1928, expido el siguiente: CODIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, EN MATERIA COMUN, Y PARA TODA LA REPUBLICA EN MATERIA FEDERAL*

DISPOSICIONES PRELIMINARES

A RTÍCULO lo. Las disposiciones de este Código regirán ene! Distrito Federal en asuntos del orden común, y en toda la República en asuntos del orden federal. Encontramos en este precepto la ubicación del CC en la clasificación de normas desde el punto de vista de su ámbito espacial de validez. El legislador utiliza dos de las tres categorías de esta clasificación: federal y local, y no hace mención al ámbito de validez municipal por la naturaleza propia del ordenamiento y la estructura política del DF. Dichas categorías se basan en las disposiciones constitucionales relativas a la soberanía nacional, al pacto federal ya la así dicha soberanía de las entidades federativas, es decir en los a-a. 39, 40 y 41 de nuestra C. sobre todo en cl último en donde se crean dos órdenes jurídicos: el federal y el de las entidades federativas, el primero aplicable en toda la República y el segundo en los estados miembros de la Federación. En el a. 73 constitucional se establecen las materias sobre las cuales puede legislar el Congreso de la Unión en la inteligencia de que las no reservadas expresamente a la Federación son competencia de las entidades federativas. En el caso de CC del DF, tiene aplicación en toda la República cuando se aplica supletoriamente conforme a lo dispuesto por el a. 2 del CCo., asimismo • Este decreto fue publicado en la edición del Diario Oficial de la Federáción correspondiente al dia 26 de marzo de 1928.

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ARTS. lo. y 2o.

LIMO PRIMERO

cuando es supletorio de la LGBN y en general cuando se refiere al régimen de bienes de propiedad federal, p.c. A.E. P.D. y N. ARTÍCULO 2o. La capacidad jurídica es igual para el hombre y la

mujer; en consecuencia, la mujer no queda sometida, por razón de su sexo, a restricción alguna en la adquisición y ejercicio de sus derechos civiles.

En este artículo, el CC de 1928, receptor de las nuevas corrientes de pensamiento dejadas sentir a los inicios del siglo XIX, plasma un ideal por el que se había luchado durante mucho tiempo: la igualdad del hombre y la mujer en la adquisición y ejercicio de sus derechos civiles. Así, recoge este precepto desde la promulgación del ordenamiento civil, las modernas tendencias hacia la eliminación de las diferencias de capacidad dependientes del sexo y suprime limitaciones que sufría la mujer respecto del hombre en diversos aspectos de la vida civil. Ya desde 1917, en la LRF, se inicia la corriente legislativa en ese sentido, pues en esa ley se hicieron desaparecer antiguas restricciones que los códigos civiles de 1870 y de 1884 establecían en la situación de la mujer y que la colocaban en grado de inferioridad en relación con el hombre. Estos códigos se caracterizaron, por establecer la preeminencia del varón sobre la mujer, quien de soltera permanecía sujeta a la autoridad del padre y casada quedaba sometida a la potestad del marido. (En este respecto como en el derecho romano ocupa la situación de hijo tanto en lo doméstico como en relación a la educación de los hijos; la patria potestad era ejercida por el padre, y sólo a falta de él por la madre). Con la LRF se abolieron, en gran medida, las instituciones que reconocían la supremacía del marido sobre la mujer casada, para ser sustituidas por un orden en el que los derechos y obligaciones de los cónyuges entre sí y con los hijos, se establecieron sobre bases más racionales y justas aunque se dispone en esta ley, por ejemplo, que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por el padre y la madre (a. 24 1); que el marido y la mujer tendrán en el hogar autoridad propia y consideraciones iguales, y que, por lo mismo, de común acuerdo arreglarán todo lo relativo a la educación y establecimiento de los hijos y a la administración de los bienes que a éstos pertenezcan (a. 43); y que el marido y la mujer tendrán plena capacidad, siendo mayores de edad, para administrar sus bienes propios, disponer de ellos y ejercer todas las acciones que les competan, sin que al efecto necesite el esposo del consentimiento de la esposa, ni ésta autorización o licencia de aquél (a. 45). Sin embargo, en aquella ley no se hizo una declaración como la que contiene el a. 2o. del CC en vigor. En armonía con lo dispuesto por el artículo en comentario, diversos preceptos del código confirman esa igual capacidad jurídica. Se preceptúa, p.c., que la mujer como el varón al llegar a la mayoría de edad tienen la libre disposición de su persona y de sus bienes, y que gozan de plena capacidad para celebrar toda clase de actos; que la mujer y el hombre tienen capacidad para ser tutor o tutriz, 14]

DISPOSICIONES PRELIMINARES



AR I '; 213 y

•11

fiadores, testigos en testamento, albaceas y para ejercer el mandato; y que la mujer en el matrimonio tiene autoridad y consideraciones iguales al marido. Debe hacerse notar que el CC promulgado en 1928 postuló ese principio de igualdad casi cuarenta arios antes de que la ONU aprobara la declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer el 7 de noviembre de 1976. Sin embargo ha sido preciso reformar varios preceptos del CC que contenían restricciones a la capacidad jurídica de la mujer (véanse los DO de 9 de enero de 954,31 de diciembre de 1974 y 26 de diciembre de 1983; véanse también los comentarios a los aa. 162, 163, 164,165, 168, 169, 172, 174, 175, 418,1635 y 1682 del CC). El 31 de diciembre de 1974 se reformó el a. 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, disponiéndose: "El varón y la mujer son iguales ante la ley". Declaración que tiene un sentido más amplio que el solo concepto referido a !a capacidad jurídica. C. L. V.

ARTICULO 30. Las leyes, reglamentos, circulares o cualesquiera

otras disposiciones de observancia general, obligan y surten sus efectos tres días después de su publicación en el Periódico Oficial. En los lugares distintos del en que se publique el Periódico Oficial, para que las leyes, reglamentos, etc., se reputen publicados y sean obligatorios, se necesita que además del plazo que fija el párrafo anterior, transcurra un día más por cada cuarenta kilómetros de distancia o fracción que exceda de la mitad.

Para que una ley, reglamento o cualquiera otra disposición de carácter general sea obedecida, es necesario que el mandamiento que contiene pueda ser conocido por aquellos a quienes está dirigido. En otras palabras, una disposición legislativa o reglamentaria sólo puede ser voluntariamente acatada o en su caso aplicada coactivamente por los órganos competentes del Estado, después de que lo que ordena hacer o no hacer, haya sido dado a conocer a quienes va dirigido el mandamiento, y en general a todos los que quedan sometidos a su imperio. Para este fin, la ley, el reglamento u otra disposición gubernativa debe ser publicada antes de poder ser cumplida, de manera que quienes deben acatarla —tanto autoridades como particulares— se encuentren en la posibilidad de someter su comportamiento a las normas legislativas o reglamentarias de que se trata. La publicación es pues, un acto no sólo previo, sino también necesario para que una ley, reglamento u orden de observancia general pueda ser positivamente observada y sobre todo coactivamente impuesta, es decir, para que adquiera vigencia.

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AR FS lo y 4o

LIBRO PRIMERO

La ley decimosegunda,.del título II, libro III de la Novísima Recopilación de las Leyes de España (año de 1805) que tuvo aplicación en nuestro país después de la independencia y rigió hasta el año de 1970, disponía que: ...ninguna ley, regla o providencia general nueva se debe creer ni usar, no estando intimada o publicada por pragmática, cédula, provisión, orden, edicto, pregón o bando de las Justicias y se debe denunciar al que sin preceder alguna de estas circunstancias, se abrogue la facultad de poner en ejecución.., de autoridad propia y privada algunas leyes o reglas de gobierno inciertas, castigándosele por las Justicias ordinarias como conspirador contra la tranquilidad pública... Se distingue la promulgación, por la cual el Poder Ejecutivo ordena el cumplimiento de la ley y su publicación (acto de soberanía estatal) y la publicación misma que es e] acto material de dar a conocer la disposición promulgada. Es un principio lógico necesario que los destinatarios de la orden legislativa o reglamentaria tienen obligación de conocer la ley y tal es la finalidad de la publicación. Este principio justifica la disposición del primer párrafo del precepto ene] cual se ordena que cuando no se ha señalado en la misma ley la fecha de iniciación de su vigencia, entrará en vigor tres días después de su publicación. A este período se le denomina varatio legis. Es un plazo que se supone razonable para que se conozca el mandamiento legislativo o reglamentario. Por otra parte este principio se encuentra confirmado ene] segundo párrafo del artículo, el cual dispone que la entrada en vigor de una ley o reglamento fuera de la circunscripción del DF (que es el lugar donde se publica el DO) requiere que transcurra un día por cada cuarenta kilómetros o fracción -que exceda de la mitad. Es el sistema sucesivo de vigencia. I.G.G.

la ley, reglamento, circular o disposición de observancia general, fija el día en que debe comenzar a regir, obliga desde ese día, con tal de que su publicación haya sido anterior.

ARTICULO 40. Si

Este precepto acoge el sistema sincrónico de la iniciación de la vigencia cuando una ley señala el día en que debe comenzar a regir. En ese supuesto, la ley entra en vigor en forma simultánea en todo el territorio en donde habrá de ser aplicada. Esa simultaneidad de la vigencia ha de ser entendida si se interpreta el precepto en concordancia con lo dispuesto en el artículo anterior, habrá de admitirse que la ley no adquiere fuerza de obligar en el territorio donde va a ser aplicada, mientras no haya transcurrido el plazo que señala el a. 30. que debe haber entre la publicación y la iniciación de la vigencia. No es frecuente que la ley omita mencionar el día de su entrada en vigor. Es normal que en la ley se señale el día en que ha de comenzar a regir,

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DISPOSICIONES PR ELIMINARES



AR IS 4y So

prescindiendo de la exigencia de que se otorgue a los destinatarios un plazo razonable para poder darle cumplimiento. El precepto que se comenta, dispone en su parte final que una ley puede comenzar a regir el día señalado en su texto, con tal de que su publicación haya sido anterior.

Interpretando literalmente esta disposición, es frecuente el caso de que una ley disponga que entrarán en vigor sus disposiciones al día siguiente de su

publicación o que se ordene su vigencia a partir del mismo dia en que apare-

ce publicada en el DO. Teniendo en cuenta que el CC para el DF es de aplicación en toda la República en materia federal, se ha discutido si otras leyes federales pueden hacer caso omiso de la +y/ratio /ei,ri,s-, Sobre este particular, debe tenerse en cuenta que toda disposición legislativa lleva en sí una exigencia de orden racional; se requiere necesariamente que quienes deben obedecerla, dispongan de un plazo razonable para conocer la norma que han de acatar, por lo tanto, si la ley impone determinadas obligaciones concretas a los destinatarios de la norma, es indispensable que la misma señale un período en que apoyar la presunción de que sus preceptos son conocidos o pudieron serio, por los obligados a su cumplimiento. I.G.G.

A ninguna ley ni disposición gubernativa se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.

ARTICULO 5o.

Este precepto reitera, por lo que se refiere al derecho civil, la garantía de seguridad de las situaciones creadas bajo cl imperio de una ley o disposición gubernativa, al establecer categóricamente que a ninguna ley ni disposición de los órganos de gobierno, se podrá dar efecto retroactivo en perjuicio de las personas.

Lo ordenado en el artículo que es objeto de este comentario, se refiere no sólo a la prohibición de dar a la ley efecto retroactivo, según lo dispone el a. 14 de la C, sino que esa prohibición alcanza a toda orden de autoridad (reglamentos, decretos, circulares, etc.). Así pues, ninguna orden gubernativa ni ley alguna pueden tener aplicación a situaciones, hechos o actos realizados antes de su expedición, publicación o notificación, según sea el caso. Esta prohibición terminante rige cuando al aplicar al pasado la ley °disposición de gobierno por la autoridad, la persona sufra algún perjuicio. Si por lo contrario, la ley u orden no causa perjuicio alguno pueden ser aplicadas modificando o haciendo cesar situaciones jurídicas que nacieron conforme a una ley anterior. En síntesis, la autoridad de cualquier categoría que fuere, carece de facultades para modificar no sólo situaciones jurídicas creadas al amparo de leyes u órdenes anteriores a la expedición de una determinada resolución del poder 17)

ARTS. 51+. v6,

LI BRO PRIMERO

público, sino también para modificar o desconocer los efectos ya realizados bajo la vigencia de la ley u orden anterior. El principio de irretroactividad no impide que las leyes nuevas puedan desconocer o modificar los efectos provenientes de situaciones creadas durante la vigencia de la ley anterior no producidos en el momento en que una nueva ley ha entrado en vigor o en que una orden administrativa deba empezar a ser obedecida. En fin la prohibición de la retroactividad de la ley o de disposiciones gubernativas, significa que éstas carecen de fuerza obligatoria para lo pasado; por lo contrario, reclaman plena obediencia en lo futuro. I.G.G. ARTÍCULO 6o. La voluntad de los particulares no puede eximir de

la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero.

El primer párrafo de este artículo enuncia un principio básico propio de todo orden jurídico, cuyo desconocimiento atentarla contra la fuerza imperativa del derecho objetivo; es decir la ley exige una sujeción incondicional a sus mandatos. En consecuencia la fuerza obligatoria de sus normas no depende de la voluntad de los particulares. Tal es el sentido de la naturaleza heterónoma y coercible del ordenamiento jurídico que se impone a sus destinatarios si fuere necesario, por medio de la fuerza pública, aun contra la voluntad de los obligados. POr ello el precepto que nos ocupa, ordena que los particulares no puedan eximirse de la observancia de la ley ni alterarla o modificarla. Este artículo enuncia el deber jurídico impuesto a todos los miembros de una sociedad jurídicamente organizada, de ajustar su conducta a los mandatos de la ley, o en una mejor expresión a quedar sometidos al ordenamiento jurídico en su conjunto. La segunda parte del articulo en comentario, prevé una situación que se distingue de la anterior, al permitir la renuncia de los derechos de los particulares, derechos que adquí rictus al amparo de ciertas disposiciones legales, se entienden como derechos subjetivt s y pertenecen a la persona como sujeto de derechos. Estos derechos, si bien e-tan previstos en la ley de una manera general, abstracta e impersonal. se i idividualizan en una determinada persona cuando ésta se ha colocado en la situación jurídica prevista en la norma. El titular (11 esos derechos puede renum;ar válidamente, es decir. le es permitido prescindir de su ejercicio por propia decisión. Pero esta posibilidad de re almiar a los derechos subjetivos ya adquiridos,

tiene una importante limitación: no son renunciables esos derechos, si con la 181

DISPOSICIONES PRELIMINARES



AR rs. 6. y 7o

renuncia se lesiona el interés público o los derechos de terceros. En este respecto se suele establecer una distinción en las normas, dividiéndolas en leyes preceptivas, prohibitivas y permisivas. Las primeras imponen una conducta positiva, las segundas vedan o impiden la realización de determinados actos y las leyes permisivas facultan a sus destinatarios para realizar o no lealizar cierta conducta. La persona puede ejercer el derecho previsto en la ley permisiva o renunciar a su ejercicio. Las normas preceptivas y prohibitivas, no admiten esta posibilidad. Adviértase que aun tratándose de leyes permisivas no se renuncia a su aplicación, sino que su naturaleza permite renunciar al ejercicio de los derechos que ella establece como de posible ejercicio. Sin pretender agotar en u conjunto el concepto de interés público, se ha sustentado el criterio de que no son renunciables los derechos conferidos a una persona para el cumplimiento de un deber, derechos cuyo ejercicio es obligatorio, como ocurre con los que confiere una ley o disposición de derechos públicos, en los que nacen de las relaciones jurídicas familiares y los derechos de la personalidad (derecho a la vida, a la libertad, a la salud, a la integridad física, al honor, etc.). Se afecta el interés de los terceros, cuando como consecuencia de la renuncia se menoscaba el derecho de otro o se impide que otra persona pueda hacer valer los que le corresponden. Por ejemplo: cuando un deudor renuncia a hacer efectivo un crédito a su favor para impedir que su acreedor pueda obtener el pago de lo que aquél le debe. I.G.G.

La renuncia autorizada en el artículo anterior no produce efecto alguno si no se hace en términos claros y precisos, de tal suerte que no quede duda del derecho que se renuncia.

ARTÍCULO 7o.

La norma contenida en este precepto es sumamente clara en su enunciado. Se relaciona con lo dispuesto en el artículo anterior y lo precisa en sus términos, a fin de establecer que la renuncia de un derecho, para ser eficaz no debe dejar lugar a duda sobre el derecho de cuyo ejercicio prescinde su titular. En esa disposición se pretende garantizar la certeza en el tráfico de los negocios jurídicos. La renuncia, como toda declaración de voluntad negocial, ha de ser la expresión de una voluntad psíquica (voluntad interna) verdaderamente formada en el sujeto que emite la declaración y ha de recaer sobre su derecho (objeto) cuyo ejercicio sea susceptible de renuncia. Debe además reunir los requisitos de validez de los actos jurídicos (capacidad en el sujeto, ausencia de vicios de la voluntad, licitud en el motivo o fin y formalidad propia del acto). En presencia de lo dispuesto en el precepto que es objeto de este comentario,

LIBRO PRIMERO

ARTS. 7o., So. y 9o.

nos referiremos únicamente a la forma en que puede valer la renuncia de un derecho. La declaración de voluntad puede hacerse en forma expresa o tácita (a. 1803 del CC). Por lo que atañe a la declaración expresa, la renuncia debe ser formulada en términos precisos, para que no haya lugar a duda de las palabras o signos empleados, de cuál es el derecho que se pretende renunciar. En cuanto a la renuncia tácita, debe decirse que el solo silencio o la abstención del ejercicio del derecho, no autoriza a presumir que se ha renunciado a él. Es indispensable que determinados los actos del titular permitan conocer que un derecho ha sido objeto de renuncia por su titular y que aquellos hechos sean de tal modo concluyentes, que revelen claramente la intención de renunciar a ese derecho; como ocurre p.c. en el caso de la entrega al deudor, por el acreedor, del título de la deuda, que hace presumir el pago de ésta constante en aquél. (a. 2091 CC). I.G.G. ARTICULO 80. Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes

prohibitivas o de interés público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario. Encontramos aquí una frontera a la autonomía de la voluntad: el autor o las partes de un acto jurídico tienen la obligación de mantener su voluntad dentro de los límites de la licitud y del interés público. El orden jurídico prohibe o permite ciertas conductas humanas en tanto perturban o no la convivencia en sociedad. En este precepto el legislador establece concretamente la sanción para actos ilícitos, es decir, aquellos que se realizan contraviniendo normas prohibitivas o de interés público, sentando así, el principio de que tales actos no deben producir efectos jurídicos, por lo tanto están afectados de nulidad, en este caso, absoluta pues cualquier interesado puede hacerla valer. Debemos aclarar que la ineficacia a que hacemos referencia no es sinónimo de irrelevancia, ya que los actos ilícitos tienen singular trascendencia jurídica no sólo por el cuidado que el legislador pone en evitar que los autores de tal conducta alcancen sus pretensiones, sino por la necesidad de reparar los daños y perjuicios que el ilícito provoque a terceros y por la ponderación que el mismo legislador hace, en algunos casos, para salvaguardar ciertas instituciones estableciendo en la misma ley, excepciones al principio declarado, como ocurre p. e. en el caso previsto por el a. 289 del propio código. ARTÍCULO 9o. La ley sólo queda abrogada o derogada por otra

posterior que asilo declare expresamente, o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior. 110

]

DISPOSIC IONES PRELIMINARES

ARIS 4t, 10

La abrogación (privación total de efectos) o la derogación (privación parcial de efectos) de una ley puede ser expresa o tácita. En el primer caso la nueva ley hace la declaración correspondiente en sus artículos transitorios, procedimiento sencillo, claro y que, por ende, evita errores en la aplicación de la nueva norma y conflicto de leyes en el tiempo. Entendemos que estamos frente a una abrogación tácita cuando la declaración que se hace en los artículos transitorios es general y abstracta estableciéndose que quedan derogadas todas las disposiciones anteriores que se opongan a la nueva ley, o cuando simplemente no se hace tal declaración. En ambos casos, para evitar confusiones en la labor de precisar cuáles son las normas que deben derogarse o a brogarse, este precepto debe ser interpretado en el sentido de que tales normas carecen de fuerza obligatoria. Para ello deben tomarse en cuenta los siguientes principios: I) Si la materia de que se trate ha quedado regulada totalmente por una ley posterior, las anteriores han sido abrogadas ya que el tratamiento que se les debe dar responde a nuevos criterios establecidos por el legislador; 2) En-caso de incompatibilidad entre disposiciones concretas se entenderán derogadas las anteriores; 3) En caso de que la ley anterior sea más extensa que la nueva, se entenderán derogados los puntos tratados por esta última y continuarán vigentes las materias que no hallan sido reguladas por ésta. A. E.P. D. y N.

lo. Contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario.

ARTICULO

Se consigna el principio de que una ley sólo pierde vigencia por voluntad del legislador en los términos del artículo anterior. Concomitantemente a este principio se asienta aquel que responde a todo sistema jurídico escrito y por el cual se priva de fuerza a la costumbre derogatoria. Se entiende por costumbre la repetición de actos semejantes que crean hábitos sociales y son realizados constante y espontáneamente por los miembros de una comunidad. En este sentido es una fuente de derecho, un derecho que surge de forma natural y por iniciativa de los grupos sociales llegando, en algunos sistemas como el Common Law, a tener fuerza jurídica obligatoria. Para ello se requiere de la conjunción de dos elementos: uno objetivo que es un hecho social (la repetición de una conducta) y el otro subjetivo, la convicción en el ánimo de quien realiza dicha conducta de que se trata de una obligación. Una de las especies de la costumbre es precisamente la derogatoria que si bien en un momento histórico determinado puede responder a necesidades concretas de la sociedad, en nuestro derecho no tiene ninguna aplicabilidad. Es justificable la actitud del legislador al conservar este precepto en el código

ARTS. 10, II y 12



LIBRO PRIMERO

de 1928 a pesar de que parece reiterativo del articulo precedente. La costumbre derogatoria queda así excluida del ordenamiento jurídico, de otra manera la mutación y flexibilidad histórica de la costumbre contraria al derecho, propiciaría la inseguridad de las relaciones jurídicas. A.E.P. D. y N.

ARTIcuLo 11. Las leyes que establecen excepción a las reglas generales, no son aplicables a caso alguno que no esté expresamente especificado en las mismas leyes. La característica más importante de una norma jurídica es su generalidad, es decir, debe ser aplicada a todos aquellos que se encuentren en el supuesto jurídico que condiciona esa aplicación, por un lado, y su abstracción, es decir que, deberá ser aplicada a todos los casos en que se realicen los supuestos normativos, por otro. Sin embargo, el legislador, por razones plenamente justificadas, puede establecer excepciones concretas en cuyo caso al juez no le está permitido usar la analogía como métc -lo de interpretación. Las excepciones deberán estar precisamente determinadas por la norma y ningún otro caso, por semejante que sea, podrá gozar de ese régimen de excepción. Sólo así se garantiza no sólo el cumplimiento de la voluntad del legislador expresada en la norma de derecho, sino la propia seguridad jurídica sustentada en las características de generalidad y abstracción a que hacemos referencia en el párrafo anterior. Por idénticas razones frente a su régimen de excepción no se puede intentar integrar la norma de que se trate. No se puede pretender que el legislador cometió omisiones al señalar determinados casos como excepción y no otros, su voluntad está enunciada, o debe estarlo, con claridad y exhaustivamente. A.E. P.D. y N. ARTÍCULO 12. Las leyes mexicanas rigen a todas las personas que se encuentren en la República, así como los actos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdicción y aquéllos que se sometan a dichas leyes, salvo cuando éstas prevean la aplicación de un derecho extranjero y salvo, además, lo previsto en los tratados y convenciones de que México sea parte. Éste y otros preceptos fuerrn reformados por decreto de 11 de diciembre de

1987, publicado en el Diario Dficial de la Federación de 7 de enero de 1988 que entró en vigor al día siguiente de su publicación. De acuerdo con la reforma antes dicha, las leyes mexicanas se aplican: a) a todas las personas que se encuentren cn el territorio nacional; b) a los actos y

1121

ASÍ. L.1

DISPOSICIONES PRELIMINARES

hechos ocurridos en su territorio y c) en todos aquellos casos en que los interesados se someten a la aplicación de dichas leyes. Modificando el principio de territorialidad de la ley mexicana que contenía el a. 12 antes de la reforma, el precepto permite ahora la aplicación del derecho extranjero en dos casos: cuando así lo prevea expresamente la ley mexicana (véase a. 13 y su comentario) y cuando los tratados y convenios internacionales celebrados por México, establezcan la ..,plicación del derecho extranjero. La reforma tomó en cuenta la parte conducente de las convenciones internacionales que se celebraron de acuerdo con lo resuelto en tres Conferencias Interamericanas Especializadas en Derecho Internacional Privado que se conocen por sus siglas C1D1P, 1, II y III, que se celebraron respectivamente en Panamá (1965), en Montevideo, Uruguay (1969) y en La Paz, Bolivia (1984), a las que México concurrió, La reforma no incorpora en su contexto en forma íntegra lo resuelto en dichas tres convenciones. Unicamente se redujo a los siguientes puntos: a) Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (Montevideo, Uruguay, 1969); b) Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de las Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado (La Paz, Bolivia, 1984) y c) Convención Interamericana sobre Domicilio de Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado (Montevideo, Uruguay, 1969). El articulo que comentamos en su nueva redacción reforma en manera sustancial el si:.,eina de rígida territorialidad del derecho mexicano antes establecido y permite abrir un espacio a la aplicación en México de la ley extranjera en los casos mencionados en el mismo precepto y a su vez permitirá concordar el orden jurídico nacional con la moderna legislación extranjera, en el ámbito del Derecho Internacional actual. La doctrina mexicana estaba consciente que el mayor obstáculo para una modernización del Derecho Internacional Privado nacional lo constituía precisamente el territorialisrno "a ultranza" insito en dicho precepto. En la primera parte del precepto se observa que se sigue conservando el territorialismo a que nos referíamos antes, puesto que las leyes mexicanas son las que rigen en la República, pero también se abre la posibilidad de aplicar el derecho extranjero cuando las mismas leyes nacionales asilo prevean y cuando así lo dispongan los tratados firmados y ratificados por México. Cabe destacar que se elimina la posibilidad de aplicar el derecho extranjero cuando así lo aconseje la doctrina, ya que ésta no está reconocida, en México, como fuente formal de derecho (SJF, 6a. época, 2a parte, vol. CXXXVIII, p. 16). También es menester destacar que tampoco es posible aplicar la norma extranjera por disposición de los jueces, aunque es de recordarse que en ciertos países, como Francia, el enorme desarrollo del derecho conflictual se debe a la extraordinaria labor de las cortei y de los tribunales. I.G.G. y V.C.G.M.

[ 13]

ART. 13

L1•10 PRIMERO

ARTICULO 13. La determinación del derecho aplicable se hará

conforme a las siguientes reglas:

1.—Las situaciones jurídicas válidamente creadas en las entidades de la República o en un Estado extranjero conforme a su derecho, deberán ser reconocidas; estado y capacidad de las personas físicas se rige por el derecho del lugar de su domicilio; HL—La constitución, régimen y extinción de los derechos reales sobre inmuebles, así como los contratos de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes, y los bienes muebles, se regirán por el derecho del lugar de su ubicación, aunque sus titulares sean extranjeros; 1V—La forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar en que se celebren.' Sin embargo, podrán sujetarse a las formas prescritas en este Código cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito Federal o en la República tratándose de materia federal; y Y—Salvo lo previsto en las fracciones anteriores, los efectos jurídicos de los actos y contratos se regirán por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos de que las partes hubieran designado válidamente la aplicabilidad de otro derecho. Esta parte o encabezado es una copia del a. lo. de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, suscrita en Montevideo, en 1969, ratificada por nuestro país, sólo que el instrumento uruguayo se refiere a "norma jurídica aplicable" y no a "derecho" como impropiamente lo hace reiteradamente la reforma. La fr.!, del mismo a. 13, establece que las "situaciones jurídicas válidamente creadas en las entidades de la República o en un Estado extranjero conforme a su derecho, deberán ser reconocidas". Lo anterior es una transcripción parcial del a. 7, del instrumento interamericano citado, siendo una adopción de la teoría de los derechos adquiridos o de los vestedrigths, doctrina norteamericana muy en boga hace algunos decenios. ¿Hasta dónde un Código Civil, local, como lo es el del DF, puede regular conflictos de leyes entre entidades de la República, materia que indudablemente pertenece al orden federal? La respuesta se encuentra en que conforme al a. lo. del CC del DF, este mismo cuerpo de leyes, se aplica en materia federal. Se concluye, pues, que en derecho una situación que se adquiere válidamente, no tiene por qué cuestionarse, salvo que atente contra el orden público local. [14]

ARTV U y 14

DISPOSICIONES PRELIMINARES

"El estado y capacidad de las personas fisicas se rige por el derecho del lugar de su domicilio", se afirma en la fr. 11 del mismo numeraL Seguramente esta es una de las reformas más importantes ya que anteriormente el estado y capacidad de las personas se regían por las leyes mexicanas, en consonancia con los estrictos principios de la territorialidad. Nótese cómo a partir de aquí casi todo el derecho conflictual va a tener como eje el punto de contacto del domicilio, que es la tendencia más moderna y más generalizada. La fr. III dice que "la constitución, régimen y extinción de los derechos reales sobre inmuebles, así como los contratos de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes, y los bienes muebles, se regirán por el derecho del lugar de su ubicación, aunque sus titulares sean extranjeros". En esta parte se sigue la regla conílictual lex reí sitae, que es reconocida universalmente para el caso de los bienes inmuebles y las acciones reales sobre los mismos. Así lo confirma el a. lo., sección C, de la Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras, aunque para las acciones reales sobre bienes muebles corporales se exige que dichas cosas estén o se encuentren en la República para que puedan ser regidas por nuestras leyes. Esta reforma confirma lo contenido en la fr. II y primera parte de la fr. [II, del a. 121 de la Constitución Política mexicana. Así mismo la reforma viene a ratificar lo que ya estaba contenido en el a. 14, derogado. del propio CC. Asienta la fr. IV del mismo a. 13 reformado: "La forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar en que se celebren. Sin embargo, podrán sujetarse a las formas prescritas en este Código cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito Federal o en la República (se entiende mexicana) tratándose de materia federal." Esta parte se acoge a la regla locus regit actum, principio jurídico según el cual es derecho aplicable a la forma de los actos jurídicos el derecho del lugar donde éstos se realizan. Aunque se da la posibilidad de que las partes se acojan a las formas mexicanas cuando el acto vaya a tener efectos en el DF o en México. Puede afirmarse, que en esta materia no se dieron cambios sustanciales pues iguales principios establecía el derogado a. 15 del CC. La última fracción de este mismo articulo, la V, establece que "salvo lo previsto en las fracciones anteriores, los efectos jurídicos de los actos y contratos se regirán por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos de que las partes hubieran designado válidamente la aplicabilidad de otro derecho". En esta fracción se adopta el principio conflictual lex loci executionis, según el cual es aplicable el derecho del lugar de ejecución de una obligación o de un acto jurídico, regla que en cierta forma ya contenía el a. 13, ya derogado. y V.C.G.M.

ARTÍCULO 14. En la aplicación del derecho extranjero se observará lo siguiente:

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ART. 14

LIBRO PRIMERO

I.—Se aplicará como lo haría el juez extranjero correspondiente, para lo cual el juez podrá allegarse la información necesaria acerca del texto, vigencia, sentido y alcance legal de dicho derecho; 11.—Se aplicará el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando dadas las especiales circunstancias del caso, deban tomarse en cuenta, con carácter excepcional, las normas conflictuales de ese derecho, que hagan aplicables las normas sustantivas mexicanas o de un tercer Estado; HL—No será impedimento para la aplicación del derecho extranjero, que el derecho mexicano no prevea instituciones o procedimientos esenciales a la institución extranjera aplicable, si existen instituciones o procedimientos análogos; 1V—Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal, no deberán resolverse necesariamente de acuerdo con el derecho que regule a esta última; y V.—Cuando diversos aspectos de una misma relación jurídica estén regulados por diversos derechos, éstos serán aplicados armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de tales derechos. Las dificultades causadas por la aplicación simultánea de tales derechos se resolverán tomando en cuenta las exigencias de la equidad en el caso concreto. Lo dispuesto en el presente artículo se observará cuando resultare aplicable el derecho de otra entidad de la Federación. La reforma corresponde a lo ordenado por el a. 2 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales que a la letra dice: "Los jueces y autoridades de los Estados partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada." - A su vez y en plena concordancia con lo anterior, el a. 284 reformado del CPC para el DF, establece que "sólo los hechos estarán sujetos a prueba..." lo que implica que el derecho extranjero ya no debe ser probado, como se estableda antes de las modificaciones de 1988. En el mismo sentido se pronuncia el nuevo texto del a. 86 del CFPC. Además de que ya no es menester probar la norma extranjera, sino que el juez local podrá allegarse, por sus propios medios y conductos, la información

[16]

ART., 14

DISPOSICIONES PRELIMINARES

probatoria acerca de la misma, el juez deberá hacer un esfuerzo y tratar de ubicarse en el sistema jurídico extranjero, como si estuviera actuando en éL Ésta es la única forma de aplicar el derecho extranjero de una manera coherente y lógica. La norma que enuncia la fr. II, del a. 14, significa que no se acepta la aplicación de, la norma extranjera (que no el derecho extranjero) sino cuando sea la sustantiva, no la conflictual, a fin de evitar, hasta donde sea posible, el llamado reenvío en segundo grado. El reenvío o juego de la raquette internationale, tiene sus defensores y sus detractores. Aquí se trata de evitar, salvo que las circunstancias muy especiales del caso así lo ameriten, que a su vez la norma extranjera se remita otra vez a las normas mexicanas o de un tercer Estado. En otras palabras, si el derecho extranjero, para la solución del conflicto remite a las leyes sustantivas mexicanas, no se estaría en el caso de aplicar el derecho extranjero, ni se deberá aplicar el derecho de un tercer Estado, porque estaríamos en presencia de un reenvío en segundo grado, si la norma del derecho extranjero reenvía a otro ordenamiento la solución del caso. La fr. III del mismo a. 14, establece que "no será impedimento para la aplicación del derecho extranjero. que el derecho mexicano no prevea instituciones o procedimientos esenciales a la institución extranjera aplicable, si existen instituciones o procedimientos análogos". Si se lee detenidamente el a. 3 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales, a que nos hemos venido refiriendo, observamos una exacta coincidencia en cuanto al contenido de ambos preceptos, aunque su redacción sea ligeramente distinta. Con lo anterior se pretende que se aplique la norma extranjera siempre y cuando exista una institución idéntica o al menos análoga en el derecho mexicano. A esta figura se le denomina. en la legislación y jurisprudencia de otros países, especialmente europeos. la "institución desconocida", con la cual los jueces y juristas mexicanos están poco familiarizados. Lo anterior se hace para evitar, hasta donde ello sea posible. una denegación de justicia. En esta fracción está previsto el caso en que el derecho mexicano no contenga instituciones o procedimientos iguales a la institución extranjera que se trata de aplicar. El juez mexicano no puede negarse a aplicar la norma extranjera, si existen en el derecho mexicano principios semejantes a los que se sustentan en aquella ley extranjera. Debe proceder por analogía. (analogia juris) a la aplicación de las normas relativas a la institución extranjera, respetando las normas de orden público mexicano. La fr. IV es una mera transcripción del a. 8 de la citada Convención sobre Normas Generales. En relación a la cuestión previa, en el Derecho Internacional Privado caben

dos alternativas: o se resuelve de acuerdo a la cuestión principal o se resuelve en forma autónoma o separada. Se pueden abonar razones y argumentos a favor de una y otra solución, sin embargo, tanto el CC mexicano corno la Convención Interamericana han adoptado la teoría de la independencia de ambas cuestiones en virtud de que se trata de reglas de conflicto diferentes.

La fr. V del mismo a. 14, afirma que "cuando diversos aspectos de una misma relación jurídica estén regulados por diversos derechos (normas), éstos serán aplicados armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de tales derechos. Las dificultades causadas por la aplicación

[171

Alti% 14) IS



LIBRO PRIMERO

simultánea de tales derechos se resolverán tomando en cuenta las exigencias de la equidad en el caso concreto". Lo establecido en esta fracción corresponde al contenido del a. 9 de la Convención sobre Norrnas Generales, tantas veces citada. Lo anterior se conoce, en la teoría y práctica conflictuales, con el nombre de "armonización del derecho", lo cual implica una gran voluntad de aplicar la norma extranjera a fin de que todas las normas involucradas alcancen sus propósitos, presidiendo todo el proceso la equidad. Lo que se pretende es, pues. lograr una correcta y ordenada coordinación entre todas las normas que confluyan en el caso concreto (Batiffol, Carrillo Salcedo. Miaja de la Muela. etc.). El párrafo final del a. 14 establece que lo dispuesto por el mismo "se observará cuando resultare aplicable el derecho de otra entidad de la Federación", lo cual significa que todos los principios ínsitos en dicho numeral se aplicarán a los conflictos de leyes entre las entidades federativas, en virtud de que el CC para el DF rige en materia de orden federal. I.G.G. y V.C.G.M. ARTÍCULO 15. No se aplicará el derecho extranjero: 1.—Cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del derecho mexicano, debiendo el juez determinar la intención fraudulenta de tal evasión; y — Cuando las disposiciones del derecho extranjero o el resultado de su aplicación sean contrarios a principios o instituciones fundamentales del orden público mexicano. De la misma manera que en otros casos, este precepto es una copia fiel del a. 6 de la rnulticitada Convención sobre Normas Generales y lo que intenta es tipificar al fraude a la ley como una excepción a la ley normalmente aplicable, a fin de preservar los "principios fundamentales" del derecho nacional. El fraude a la ley, como el reenvío, es una institución muy discutida y discutible en el Derecho Internacional Privado, porque contiene elementos muy subjetivos: "artificiosamente", "intención fraudulenta", "principios fundamentales", etc., sin embargo, es un remedio que nunca falta en leyes y convenciones confiictuales para evitar la aplicación de normas extranjeras cuando exista intención dolosa de por medio. Existe fraude a la ley cuando conforme a la fr. 1, las partes se acojan a una legislación más favorable evadiendo artificiosamente la aplicación de la ley mexicana. Por fraude a la ley se entiende generalmente "la realización de un acto lícito -más frecuentemente dos o más actos- para la consecución de un resultado antijurídico" (Miaja, Adolfo, Derecho Internacional Privado, 8a. ed., México, Atlas. 1979, tomo primero, p. 400). Paulo, en el Digesto (1,329) define: "comete fraude [18)

AR IS, I5 lE

DISPOSICIONES PRELIMINARES

a la ley. quien cumpliendo la letra del precepto, elude acatar su sentido". Es esa artificiosa evasión la que caracteriza al fraus legis, en opinión de Paulo. En el fraude a la ley se realiza "artificiosamente" una conducta prohibida o

contraria a una ley imperativa. En la doctrina se discute si el fraude a la ley está comprendido en la violación del orden público. Nuestro Código en la reforma que se comenta, en el precepto de que se trata, distingue acertadamente la conducta en fraude a la ley y la que se realiza contra el orden público en general. Por último, la fr. II del mismo a. 14 establece la otra excepción a la ley normalmente aplicable: el orden público, al establecer que "no se aplicará el derecho extranjero cuanto éste, o el resultado de su aplicación, sean contrarios a principios o instituciones fundamentales de orden público mexicano". Los aa. 6 y 7 de la tantas veces citada Convención Interamericana se consagran al orden público, aunque para que éste opere se necesita que la norma extranjera sea manifiestamente contraria a los principios de su orden público. Es decir, prevalece el orden público local sobre la ley aplicable pero debe existir una obvia y manifiesta contradicción al mismo. En nuestro entender la contradicción es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier juez o persona que proceda en la materia conforme a la práctica y la buena fe. I.G.G. y VC.G.M. ARTICULO 16. Los habitantes del Distrito Federal tienen obliga-

ción de ejercer sus actividades y de usar y disponer de sus bienes en forma que no perjudique a la colectividad, bajo las sanciones establecidas en este Código y en las leyes relativas.

Decían en su Informe los redactores del CC que: El pensamiento capital que informa el proyecto puede expresarse brevemente en los siguientes términos: armonizar los intereses individuales con los sociales corrigiendo el exceso de individualismo que impera en el Código de 1884... para transformar un Código Civil en un Código privado social es preciso reformarlo substancialmente derogando todo cuanto favorece exclusivamente al interés particular en perjuicio de la colectividad e introduciendo nuevas disposiciones que armonicen con el concepto de solidaridad. Es un principio de derecho universal que los intereses colectivos deben primar sobre los derechos de los particulares. El artículo que se comenta consagra este principio y es un fiel exponente del pensamiento de los redactores del CC. Cuando el titular de un derecho lo ejercita respetando el derecho ajeno cumple con el deber jurídico de no lesionar los derechos e intereses de los demás. Por el contrario, si al ejercerse el derecho se ocasiona un perjuicio a un tercero,

[19]

AR rti. Ifrly 17

LIBRO PRIMERO

el que lo ejerce obra ilícitamente y debe reparar el daño causado. Pero si el ejercicio de ese derecho tiene por finalidad causar deliberadamente un daño a un tercero o al grupo social, se está abusando del derecho. Los principios establecidos por el legislador en el a. 16 se encuentran en perfecta armonía con otras normas del CC. Así p.e.: el a. 840 establece que no es lícito ejercer el derecho de propiedad de manera que su ejercicio no dé otro resultado que causar perjuicios a un tercero sin utilidad para el propietario. El a. 934 reafirma el principio al establecer que la captación de aguas subterráneas puede hacerla el propietario de un predio aunque perjudique al vecino siempre que no lo haga con el solo fin de causarle un perjuicio. Por fin, el a. 1912 dispone que "cuando al ejercer un derecho se causa daño a otra persona, hay obligación de indemnizarlo si demuestra que el derecho sólo se ejercitó a fin de causar el daño sin utilidad para el titular del derecho". Existe en los tres casos el ejercicio abusivo del derecho y el perjuicio ocasionado por la acción ilícita debe ser indemnizado. Otras disposiciones del CC que se refieren a actuaciones que dañan los intereses ajenos y ocasionan perjuicios a la colectividad, los encontramos en los aa. 740,1152 fr. IV, 2453 y 2751 que impiden que permanezcan ociosos los terrenos destinados a la producción agrícola, porque con ello se lesionan los intereses colectivos. Otras conductas ilícitas similares a las anteriores, que se sancionan, las encontramos en los aa. 837, 843, 845, 853, 935, 1038 fr. VI, 1092, 1123 y 1797. L.C.P.

Cuando alguno, explotando la suma ignorancia, notoria inexperiencia o extrema miseria de otro; obtiene un lucro excesivo que sea evidentemente desproporcionado a lo que él por su parte se obliga, el perjudicado tiene derecho a elegir entre pedir la nulidad del contrato o la reducción equitativa de su obligación, más el pago de los correspondientes daños y perjuicios. El derecho concedido en este artículo dura un año.

ARTÍCULO 17.

Se legisla la figura jurídica de la lesión en su forma moderna, o sea la llamada por la doctrina "lesión calificada" o "lesión subjetiva". inspirada en sus similares de los códigos civiles alemán y suizo, la lesión en la redacción que le ha dado el codificador mexicano, adopta un contenido sui generis que la transforma en un instrumento potencial de protección a una clase social desposeída, según surge del Informe de la Comisión Redactora y Revisora del Proyecto de CC. La lesión se ubica en el ámbito de los contratos sinalagmáticos onerosos. Se configura por una evidente desproporción entre las prestaciones que los contratantes se deben entre sí, cuando dicha desproporción obedece a la explotación que realiza uno de ellos de ciertos estados de minusvalía o inferioridad en que se encuentra el otro contratante. [201

DISPOSICIONES PRELIMINARES



ARIS.17% 15

Esta figura jurídica consta de dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo y ambos están unidos por un nexo de causalidad. El elemento objetivo consiste en la desproporción entre las prestaciones que se deben los contratantes; ésta debe ser de tal magnitud que pueda destruir el equilibrio del propio contrato ("un lucro excesivo que sea evidentemente desproporcionado"). Su apreciación queda sujeta al arbitrio judicial. El elemento subjetivo radica en el hecho de la explotación realizada por el contratante económica o intelectualmente fuerte, sobre el débil ("explotando la suma ignorancia..."). Debe asimismo existir un nexo causal entre el lucro excesivo y el hecho de la explotación, ya que se explota para obtenerlo; si falta la relación de causalidad entre la conducta ilícita y la ventaja obtenida, no cabe hablar de lesión. El perjudicado tiene derecho a elegir entre pedir la nulidad del contrato o la reducción equitativa de su obligación. Este criterio opcional le confiere flexibilidad al texto legal, ya que el perjudicado puede tener interés en mantener el contrato. Lo que no podrá hacer —de acuerdo a la letra de la será solicitar un complemento en el precio o en la obligación de su contraparte. La indemnización por daños y perjuicios comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante y si procediese, de acuerdo a los aa. 1916 y 1921, la reparación por daño moral.

La demanda por nulidad o por reducción equitativa de la obligación está sujeta al plazo de caducidad de un año.

C.G. M .

El silencio, obscuridad o insuficiencia de la ley, no autorizan a los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia.

ARTÍCULO IR.

Existe gran semejanza entre esta disposición y el a. 40. del CC francés que dice: "El juez que se negare a juzgar pretextando silencio, obscuridad o insuficiencia de la ley, podrá ser juzgado por denegación de justicia". Al parecer este artículo sirvió de modelo al nuestro.

Antes de la promulgación del CC francés, los jueces acostumbraban enviar en

consulta al Poder Legislativo los procesos cuya resolución era dificil, cuando no existía ley aplicable al caso o era dudoso el sentido de la norma. Este procedimiento convertía en jueces a los órganos legislativos que en la mayoría de los casos, al aclarar el texto de la ley se inclinaban en uno u otro sentido. Al presentar los redactores del CC su proyecto a la Asamblea francesa, destacaron en el discurso preliminar que la interpretación de las leyes debían

hacerla los tribunales y no el legislador. El deber del juez, decían, es aplicar la ley. Negarse a resolver el caso o diferirlo cuando la ley no es clara es denegar la justicia. El ministerio de los jueces se ha organizado principalmente porque [21]

LIBRO PRIMERO

AR 1% IN v

existen leyes oscuras que es necesario interpretar. Exigirle al legislador que interprete la ley es convertirlo en juez. Debido a la gran complejidad de los procesos sociales, es imposible que el legislador, al elaborar la ley, pueda dar solución adecuada a todos los casos que ocurran en la vida práctica, menos aún a situaciones no previstas. Habrá otros casos en que el texto legal que se elabore será insuficiente o incompleto. Sería insuficiente una ley que prohibiera pactar intereses superiores a los legales y no determinara el porcentaje de ellos. Cuando no hay ley o ésta es insuficiente, se dice que existe una laguna legal. En la legislación francesa la laguna se colma, en último término recurriendo a la equidad, entre nosotros por los principios generales del derecho. Los jueces al colmar las lagunas deben hacerlo de acuerdo al derecho ya existente. Podrán formular conceptos jurídicos nuevos, distintos de las reglas generales, pero deben estar fundados en las reglas o principios de derecho, ya existentes. "La nueva regla elaborada por el juez ya era derecho antes". El derecho no tiene lagunas, éstas se encuentran en la ley pero no en el derecho. (Zitelmann, E. "Las lagunas del derecho", Anales de jurisprudencia, t. XII, pp. 735 y 771). No define el CC lo que debe entenderse por principio general del derecho. La SCJN dice que: ...son principios generales del derecho verdades jurídicas notorias, indiscutibles de carácter general, como su mismo nombre lo indica, elaboradas o seleccionadas por la ciencia del derecho, de tal manera que el juez pueda dar la solución que el mismo legislador hubiera pronunciado si hubiera

estado presente, o habría establecido si hubiere previsto el caso: siendo condición de los aludidos principios que no desarmonicen o estén en contradicción con el conjunto de normas legales cuyas lagunas u omisiones han de llenar. (Sentencia de 15 de marzo de 1938. SJF, t. W p. 2641).

En estrecha concordancia con el a. 18 del CC, el a. 213 fr. V del CP establece que "al que comete delito de abuso de autoridad se le impondrá de seis meses a seis años de prisión, multa y destitución de empleo cuando estando encargado de administrar justicia, bajo cualquier pretexto, aunque sea el de oscuridad o silencio de la ley se niegue a despachar un negocio pendiente ante él". L.C.P. ARTICULO 19. Las controversias judiciales del orden civil deberán

resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretación jurídica. A falta de ley se resolverán conforme a los principios generales de derecho.

[22]

A RTS. 19 y 211

DISPOSICIONES PRELIMINARES

Esta disposición es acorde con el a. 14, pfo. cuarto constitucional, según el cual "En los juicios de orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra, o la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho". El CC es más amplio, ya que se refiere no sólo a la sentencia definitiva, sino a todo acto de aplicación de la ley en cualquier momento del juicio. La norma se refiere tanto a la interpretación como a la integración de la ley, estableciendo un orden de prelación: en primer lugar, el juez debe atenerse a la letra de la ley, si ésta prevé la solución del conflicto de intereses de que se trate. Cuando el sentido de la ley es dudoso, el intérprete debe acudir a la interpretación jurídica, comprendiéndose en esta expresión las llamadas "interpretación histórica", "interpretación lógica" e "interpretación sistemática". Es de aplicación al respecto el principio de hermenéutica según el cual no debe desconocerse la letra clara de la ley, a pretexto de consultar con su espíritu. Si el caso planteado ante el juez no estuviere previsto, no por eso el magistrado dejará de fallar (a. 18), sino que deberá integrar la ley, colmar la laguna legal, recurriendo a los principios generales del derecho. Este es el único procedimiento de integración autorizado por la C (a. 14) y por el CC. En derecho comparado, encontramos legislaciones que permiten integrar la ley recurriendo a la costumbre. En el CC para el DF la costumbre solamente puede aplicarse cuando la ley se remite a ella en forma expresa. En cuanto a los principios generales de derecho, son los "criterios o entes de razón que expresan un juicio acerca de la conducta humana a seguir en cierta situación" (Adame Goddard, Jorge, Diccionario jurídico mexkario, México, UN AM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1984, t. VII, p. 222). El derecho, como obra de la inteligencia humana, enuncia ciertos principios de axiologia, que informan los sistemas jurídicos positivos. Por lo que toca al problema del razonamiento analógico como forma de integración del derecho, es perfectamente válido, ya que "la base del razonamiento por analogía es un principio general de derecho, que habría que formular en estos términos: la justicia exige que dos casos iguales sean tratados igualmente". Pero como el presente artículo no se refiere a la analogía en especial, el juez civil puede recurrir a ella en primer término, o bien a otro principio general de derecho. C.G.M.

ARTICULO 20. Cuando haya conflicto de derechos, a falta de ley

expresa que sea aplicable, la controversia se decidirá a favor del que trate de evitarse perjuicios y no a favor del que pretenda obtener lucro. Si el conflicto fuere entre derechos iguales o de la misma especie se decidirá observando la mayor igualdad posible entre los interesados. P3]

LIBRO PR (MERO

ARTS. 20 y 21

Cuando se plantea un conflicto de derechos y existe ley expresa aplicable al caso, el juez debe atenerse a los dictados de esa ley. Pero si la norma legal no existe, estamos ante un problema de integración de la ley: el juez está obligado a resolver el conflicto en ausencia de ley (praeter legem). Dada la plenitud hermética del orden jurídico, toda situación puede ser resuelta jurídicamente. El a. 19 dispone, que a falta de ley, las controversias del orden civil se resolverán conforme a los principios generales del derecho; y el presente artículo se refiere, aunque sin mencionarla expresamente, a la equidad. Gran parte de la doctrina acepta que la equidad es uno —el más general— de los principios generales del derecho. Otro artículo que alude tácitamente a la equidad es el 1857, que dispone sobre la forma en que deben interpretarse los contratos. El primer párrafo del a. 20 indica que, en caso de conflicto de derechos, el juez deberá resolver a favor de quien trata de evitarse perjuicios, y no a favor de quien pretende obtener lucro. Esta norma de equidad, que tiende a la protección de la parte débil en la relación jurídica, es paralela a aquélla del derecho penal por la cual, en caso de duda, el juez impondrá la solución que favorezca al inculpado: in dubio pro reo; asimismo la dogmática del derecho del trabajo ha elaborado un principio equivalente, in dubio pro operario El párrafo segundo del presente artículo (conflicto entre derechos iguales o de la misma especie) formula de manera más clara el principio de la equidad, dado que el establecer "la mayor igualdad posible entre los interesados" no significa otra cosa para el juez que el acatamiento cabal de un criterio de equidad. C.G. M.

La ignorancia de las leyes no excusa su cumplimiento; pero los jueces teniendo en cuenta el notorio atraso intelectual de algunos individuos, su apartamiento de las vías de comunicación o su miserable situación económica, podrán, si está de acuerdo el Ministerio Público, eximirlos de las sanciones en que hubieren incurrido por la falta de cumplimiento de la ley que ignoraban, o de ser posible, concederles un plazo para que la cumplan; siempre que no se trate de leyes que afecten directamente al interés público.

ARTÍCULO 21.

Esta norma acoge el principio clásico expresado en el aforismo latino ignorando legis non excusen, Los códigos civiles del tipo del Código Napoleónico lo incorporaban en forma estricta; así los códigos civiles para el DF de 1870 y 1884

establecían que el error o la ignorancia de las leyes debidamente promulgadas no sirve de excusa y a nadie aprovecha. Los códigos de tipo moderno —como el presente— han atenuado la severidad de este principio, atendiendo al notorio atraso intelectual de algunos indi(243

DISPOSICIONES PRELIMINARES



ART. 21

viduos, su apartamiento de las vías de comunicación o su miserable situación económica. En México, la mayor flexibilidad de la presente norma es una consecuencia de las ideas humanísticas y de solidaridad social que surgieron a raíz de la

Revolución. En el Informe de la Comisión Redactora del CC se expresa que "Se moderó el rigor del precepto de que la ignorancia de las leyes debidamente promulgadas y publicadas no excusa su cumplimiento, precepto que se apoya en una ficción legal constantemente desmentida por la experiencia...". Debemos asimismo concordar esta disposición con el a. 1813 (tomado del CC portugués) que acepta el error de derecho, al contrario de los códigos civiles de 1870 y 1884, que no lo admitían. No es preceptivo para los jueces eximir de las sanciones en que se incurriere, sino facultativo ("podrán"); también podrán otorgar un plazo para el cumplimiento; ambas soluciones requieren de la previa conformidad del MP y que no se esté afectando el interés público. C.G.M.

[25)

LIBRO PRIMERO De las personas TITULO PRIMERO De las personas físicas

La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente Código.

ARTÍCULO 22.

La persona física, el ser humano, adquiere capacidad jurídica (capacidad de goce) al nacer y la conserva durante toda su vida. Cuando muere pierde al mismo tiempo la capacidad. En manera más clara: al morir la persona. se extingue junto con su vida fisiológica, su personalidad. Ello no impide, que aun antes de nacer, desde el momento en que es concebido, (nasciturus) goce de la protección del derecho. Ello quiere decir que el ordenamiento jurídico ha establecido medidas de diversa índole tendentes a conservar los derechos que al nacer habrá de adquirir junto con la categoría de persona. El a. 337 del CC dispone cuándo se tiene por nacida a una persona, para todos los efectos legales.

Así, al ser concebido puede, antes de su nacimiento, ser instituido heredero o legatario y puede ser designado donatario (aa. 1314. 1315. 1377, 1638 y 2357 del CC). La protección que la ley civil otorga al concebido, comprende en primerísimo lugar, la preservación de la vida del ser que está por nacer. I.G.G. ARTÍCULO 23. La

minoría de edad, el estado de interdicción y demás incapacidades establecidas por la ley, son restricciones a la personalidad jurídica que no deben menoscabar la dignidad de la persona ni atentar contra la integridad de la familia; pero los incapaces pueden ejercitar sus derechos o contraer obligaciones por medio de sus representantes.*

* N.E.: Texto vigente del artículo modificado en virtud del artículo primero del decreto que reforma diversas disposiciones al CC publicado en el DO del 23 de julio de 1992. [27]

ARTS.23 y 24

LIBRO PRIMERO

Si bien la persona flsica desde su nacimiento tiene capacidad de goce; es decir, puede adquirir derechos y asumir obligaciones. el precepto que se comenta dispone que carecen de capacidad de ejercicio quienes no han cumplido dieciocho años, en que se alcanza la mayoría de edad (a. 646 del CC). y agrega que los mayores de edad que no se encuentran en pleno uso de sus facultades mentales, se encuentran incapacitados para intervenir por si mismos en la vida jurídica; ya que carecen de cabal discernimiento habrán de hacerlo a través de un representante. En esta situación de incapacitación se encuentran quienes —previa comprobación de su anormalidad en un juicio de interdicción— no están en aptitud de gobernarse por sí mismos. 'Tal ocurre con aquellos que sufran enfermedades mentales que los priven de inteligencia o quienes padecen idiotismo o imbecilidad, así como los que hacen uso inmoderado de drogas enervantes y los alcohólicos. En igual situación de incapacitación se encuentran los sordomudos que no saben leer ni escribir (a. 450 del CC).J* Los menores de edad y los mayores de edad en estado de interdicción, podrán actuar válidamente a través de sus representantes. Los primeros por medio de quienes ejerzan sobre ellos la patria potestad o a falta de estas personas por medio de su tutor. Los segundos, siempre por medio de un tutor que será designado por el juez en el procedimiento de interdicción. No obstante, el menor de edad puede administrar por si mismo los bienes que ha adquirido por su trabajo (aa. 428 y 429 del CC). El varón si ha cumplido dieciséis años y la mujer si ha cumplido catorce, pueden contraer matrimonio, cumpliendo los requisitos a que se refieren los aa. 148 y 149 del CC, tienen también capacidad para otorgar testamento (a. 1306 del CC). Quien se encuentra en estado de interdicción por causas de enajenación mental, puede asimismo otorgar testamento durante los intervalos lúcidos (a. 1307 del CC). I.G.G. ARTÍCULO 24. El

mayor de edad tiene la facultad de disponer libremente de su persona y de sus bienes, salvo las limitaciones que establece la ley.

La mayoría de edad y por lo tanto la capacidad de ejercicio, se adquiere a los dieciocho años cumplidos (a. 646 deI CC). El mayor de.edad (varón o mujer) tiene por ello, salvo que se encuentre en estado de interdicción, plena capacidad. De los términos en que está redactado el precepto en cuestión se puede concluir que la personalidad está constituida por la concurrencia en la misma persona, de la capacidad de goce y de la capacidad de ejercicio. * N.E. Debido a la reforma publicada en el DO del 23 de julio de 1992, el texto entre corchetes del comentario al a. 23 quedó afectado, por ello deberá modificarse conforme a la reforma de la fr. y la derogación de las frs. III y N del a. 450. 128]

ARTS 24 y 25

'MULOS PRIMERO SEGUNDO

La norma contenida en este precepto, se relaciona con lo dispuesto en el a. 647 de este mismo código en el que se reitera lo ordenado por el a. 24, salvo que éste último estatuye expresamente que el mayor de edad tiene la facultad para disponer libremente de su persona y de sus bienes (prescripción que aquel numeral omite) en tanto que el artículo objeto de este comentario acota con mayor precisión agregando "salvo las limitaciones que la ley establece" y de esta manera se refiere a las restricciones a la personalidad por causa de interdicción. I.G.G.

TITULO SEGUNDO De las personas morales ARTÍCULO 25. Son

personas morales: I.—La Nación, las Estados y los Municipios; II.—Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley; 111.—Las sociedades civiles o mercantiles; IV—Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás a que se refiere la fracción XVI del articulo 123 de la Constitución Federal; V.—Las sociedades cooperativas y mutualistas; VI.—Las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines políticos, científicos, artísticos, de recreo o cualquiera otra fin lícito, siempre que no fueren desconocidas por la ley. VII.—Las personas morales extranjeras de naturaleza privada, en los términos del articulo 2736.

La importancia de este precepto radica en contener un elenco de las entidades denominadas "personas morales" o "personas jundicas", para distinguirlas de las personas fisicas. que son los seres humanos a quienes se les designa sencillamente "personas". El concepto de persona es una categoría esencial que se impone como necesaria a todo ordenamiento jurídico, da razón y justifica la existencia del derecho mismo. En tanto que el concepto de "persona moral", es una construcción normativa que aun siendo necesaria, no se impone a la norma, ha sido sólo creación del derecho. De manera que en el derecho moderno, mientras el ordenamiento no puede desconocer la existencia del ser humano como persona, puede atribuir o negar la [29]

TITULO SEGUNDO De las personas morales

ARTS 24 y 25

'MULOS PRIMERO SEGUNDO

La norma contenida en este precepto, se relaciona con lo dispuesto en el a. 647 de este mismo código en el que se reitera lo ordenado por el a. 24, salvo que éste último estatuye expresamente que el mayor de edad tiene la facultad para disponer libremente de su persona y de sus bienes (prescripción que aquel numeral omite) en tanto que el artículo objeto de este comentario acota con mayor precisión agregando "salvo las limitaciones que la ley establece" y de esta manera se refiere a las restricciones a la personalidad por causa de interdicción. I.G.G.

TITULO SEGUNDO De las personas morales ARTÍCULO 25. Son

personas morales: I.—La Nación, las Estados y los Municipios; II.—Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley; 111.—Las sociedades civiles o mercantiles; IV—Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás a que se refiere la fracción XVI del articulo 123 de la Constitución Federal; V.—Las sociedades cooperativas y mutualistas; VI.—Las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines políticos, científicos, artísticos, de recreo o cualquiera otra fin lícito, siempre que no fueren desconocidas por la ley. VII.—Las personas morales extranjeras de naturaleza privada, en los términos del articulo 2736.

La importancia de este precepto radica en contener un elenco de las entidades denominadas "personas morales" o "personas jundicas", para distinguirlas de las personas fisicas. que son los seres humanos a quienes se les designa sencillamente "personas". El concepto de persona es una categoría esencial que se impone como necesaria a todo ordenamiento jurídico, da razón y justifica la existencia del derecho mismo. En tanto que el concepto de "persona moral", es una construcción normativa que aun siendo necesaria, no se impone a la norma, ha sido sólo creación del derecho. De manera que en el derecho moderno, mientras el ordenamiento no puede desconocer la existencia del ser humano como persona, puede atribuir o negar la [29]

ARTS. 25 y 26

LIBRO PRIMERO

personalidad y con ello desconocerlas como personas, a ciertas entidades o agrupaciones de individuos o conjuntos de bienes —que se organizan— para realizar ciertos fines reconocidos o no por el Estado. Por ello, el a. 25 anuncia qué entidades tienen en derecho civil mexicano, la categoría de personas morales y con ello se halla de acuerdo a lo dispuesto por el a. 27 de la C. La licitud de su finalidad, la permanencia de sus propósitos y no la mera transitoriedad de ellos, así como la organización de sus elementos, son los presupuestos de toda persona moral. Al elenco de las personas morales que contiene el precepto que se comenta habrá que agregar las fundaciones que se rigen por las leyes de instituciones de asistencia pública y de asistencia privada. Por reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación, este precepto fue adicionado con una fr. VII, para reconocer personalidad jurídica a las personas morales extranjeras, pero para que puedan ejercer sus actividades en el Distrito Federal (y en toda la República, de acuerdo con la Ley Reglamentaria de las frs. y TV del a. 27 constitucional) requieren autorización de la SRE, la cual podrá ser otorgada si la persona moral comprueba que se organizó de acuerdo con la legislación de su pais, que sus estatutos no contravienen las normas de orden público mexicanas y que tienen un representante en la República Mexicana (en este caso en el DF) facultado para responder en nombre de su representada de las obligaciones que ésta contraiga. La adición al precepto que se comenta se refiere a la capacidad de goce de la persona moral. Debe tenerse en cuenta en relación con este precepto el comentario al a. 2736 de este Código. I.G.G. ARTÍCULO 26. Las personas morales pueden ejercitar todos los

derechos que sean necesario para realizar el objeto de su institución. La capacidad de goce que el ordenamiento atribuye a las personas morales, aparte de las limitaciones que la C. particularmente en el a. 27, establece respecto de corporaciones y de sociedades por acciones, encuentra una general restricción en la finalidad para cuya consecución han sido organizadas. El objeto social en las sociedades y asociaciones de toda especie y el objeto al que se hallan destinados los bienes que constituyen el patrimonio de una fundación, constituyen una restricción, natural, a la capacidad de goce de las personas morales. Lo cual significa que no tienen capacidad para adquirir derechos ni pueden válidamente asumir obligaciones más allá de los limites que les impone PO]

TITULO SEGUNDO

ARTS. 26.27 y 28

el objeto a que están destinadas, de acuerdo con el pacto constitutivo o el acta fundamental correspondiente. Dicha restricción impuesta por este precepto legal a la capacidad de goce (que comprende lo mismo la de ejercicio) incide en un punto de capital importancia, a saber: que la voluntad de la persona moral no puede formarse válidamente, sino en la medida en que se dirija a la realización del objeto para el que se constituyó esa persona. y por lo tanto cualquier acto que exceda de ese límite, carecerá de eficacia por falta de uno de los elementos de existencia: la voluntad. I.G.G.

personas morales obran y se obligan por medio de los órganos que las representan sea por disposición de la ley o conforme a las disposiciones relativas de sus escrituras constitutivas y de sus estatutos.

ARTÍCULO 27. Las

Las personas morales tienen capacidad de goce y de ejercicio en la medida en que es necesario para la realización de la finalidad que persiguen esas agrupaciones al organizarse. La organización de la persona moral es un elemento indispensable de su propia personalidad. Desde el punto de vista interno, la organización se manifiesta por medio de una coordinada y jerarquizada distribución de competencias y de funciones. Frente a terceros, los órganos declaran la voluntad vinculatoria de la persona moral que representan conforme a la ley y los estatutos. La capacidad de goce de la persona moral, se ejerce en lo interno por medio de los poderes que competen a cada órgano y frente a terceros por medio de la representación. que suele denominarse orgánica. porque la voluntad que se imputa a la entidad colectiva se forma y se declara en el seno del órgano. Es una voluntad autónoma, independiente y superior a las voluntades de los individuos que forman la persona moral. Los órganos son parte integrante de la colectividad, de manera que si la persona moral careciera de ellos, no podría actuar en la vida jurídica o lo que es lo mismo, no tendría existencia de ninguna especie. El órgano tiene ciertamente una función instrumental, pero a la vez sustancial porque es la voluntad del órgano legalmente formada la misma de la persona moral, en tal forma que si bien se habla de representación, tratándose de los órganos de la persona moral, es ella la que se encuentra personificada, mejor que representada en la voluntad del órgano. I.G.G.

ARTÍCULO 28. Las personas morales se regirán por las leyes

correspondientes, por su escritura constitutiva y por sus estatutos. 1.31]

ARTS. 25 y 25 bis

LIBRO PRIMERO

Las normas jurídicas aplicables a las personas morales de derecho privado, se encuentran mencionadas en el artículo que es objeto de esta nota. Las personas morales de derecho público (la nación, los estados de la Federación, los municipios) así como las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley, se rigen por lo dispuesto en la C y por las normas legislativas y reglamentarias que según su naturaleza les son aplicables. En cuanto a las personas morales de derecho privado, las normas aplicables a ellas son de tres órdenes, la ley civil o mercantil conforme a la cual han sido constituidas, el acto constitutivo o fundacional y sus estatutos. La ley aplicable (civil o mercantil) está determinada por la forma que sus fundadores adopten en el acto constitutivo, según que éste revista alguna de las especies de sociedades mercantiles previstas en la LSM o en la de cooperativas. Se distingue entre el acto constitutivo y los estatutos de una sociedad o asociación civil. El primero es el acto fundacional, orgánico o de existencia de la persona moral y debe contener los elementos o atributos esenciales de la persona moral que se constituye (nombre o razón social, patrimonio, domicilio, socios o asociados que la forman, finalidad que persigue. reglas para su liquidación y disolución, etc.). Los estatutos de una persona moral contienen las normas o reglas de funcionamiento, órganos de decisión y de administración y requisitos para la formación de la voluntad de la persona moral. Tanto el acto fundacional, como los estatutos de la persona moral, deben constaren la escritura constitutiva y forman parte integrante de ella, por lo que el precepto, al referirse a este documento alude al acto constitutivo como negocio jurídico y no al documento probatorio de la declaración o declaraciones de voluntad que lo integran.

LG.G. ARTÍCULO 28 bis.

Las personas morales extranjeras de naturaleza privada no regidas por otras leyes, solamente podrán establecerse en el territorio de la República cumpliendo con las disposiciones legales aplicables y previa autorización de la Secretaría de Relaciones Exteriores.

Por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación, de 7 de enero de 1988, se adicionó el CC con este artículo en el que se dispone que las personas morales extranjeras de naturaleza privada no regidas por otras leyes, no podrán establecerse cn el territorio nacional, sino previa autorización que otorgará la SRE y después de que hayan sido inscritos sus estatutos en el Registro Público. Deberán probar que se organizaron conforme a la ley del país de su constitu132]

TITULOS SEGUNDO Y TERCERO

ARTS. 98 bis y 99

ción, cumpliendo con los requisitos de forma y de fondo del país en el que se constituyeron y que además cumplen con las disposiciones legales aplicables conforme a las leyes mexicanas. Se advierte que este precepto se aplica en los casos en que tales personas extranjeras pretendan establecerse en el territorio nacional en manera permanente (Vid. comentario a los aa. 33 y 2737).

I G.G.

TITULO TERCERO Del Domicilio ARTÍCULO 29. El domicilio de las personas fisicas es el lugar donde residen habitualmente, y a falta de éste, el lugar del centro principal de sus negcicios; en ausencia de éstos, el lugar donde simplemente residan y, en su defecto, el lugar donde se encontraren. Se presume que una persona reside habitualmente en un lugar, cuando permanezca en él por más de seis meses. El domicilio cumple en el derecho la misma función que desempeña en las relaciones sociales en general: constituye el centro de la vida de relación de la persona. Indica la idea de permanencia y de estabilidad del sujeto en un determinado lugar (residencia habitual). Desde el punto de vista de la técnica jurídica. es preciso determinar de una manera objetiva, en mérito de la certeza y de la seguridad jurídicas, ese centro espacial de ubicación de la persona, de tal manera que esta debe tener necesariamente un domicilio, ya que es uno de los atributos de la persona. El a. 29 reformado del CC establece que la residencia habitual es el dato para la determinación del lugar del domicilio de una persona física. El a. 2 de la Convención Interamericana sobre el Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado (Montevideo, 1979) y ratificado por México establece que el domicilio de dichas personas se establece alternativamente: a) por el lugar de su residencia habitual; h) por el lugar del centro principal de sus negocios; e) por la simple residencia o d) por el lugar donde se encuentre. Tratándose de la persona física el domicilio está constituido por el elemento material de su residencia en determinado lugar o población. Recientemente (DO. de 7 de enero de 1988) se reformó dicho precepto suprimiendo el elemento subjetivo de este concepto, constituido anteriormente por el "propósito de radicar en él" para introducir el elemento de lo habitual, también objetivo. Con ello la determinación a que se hace referencia en el párrafo anterior se puede hacer con toda precisión dado que no se tiene que evaluar una intención, sino algo

perceptible materialmente: la permanencia en un lugar determinado. [331

TITULO TERCERO Del Domicilio

MULOS SEGUNDO Y TERCERO

ARTS. 28 bis y 99

ción, cumpliendo con los requisitos de forma y de fondo del país en el que se constituyeron y que además cumplen con las disposiciones legales aplicables conforme a las leyes mexicanas. Se advierte que este precepto se aplica en los casos en que tales personas extranjeras pretendan establecerse en el territorio nacional en manera permanente (Vid. comentario a los aa. 33 y 2737). I.G.G.

TITULO TERCERO Del Domicilio ARTÍCULO 29. El domicilio de las personas físicas es el lugar donde residen habitualmente, y a falta de éste, el lugar del centro principal de sus negócios; en ausencia de éstos, el lugar donde simplemente residan y, en su defecto, el lugar donde se encontraren. Se presume que una persona reside habitualmente en un lugar, cuando permanezca en él por más de seis meses. El domicilio cumple en el derecho la misma función que desempeña en las relaciones sociales en general: constituye el centro de la vida de relación de la persona. Indica la idea de permanencia y de estabilidad del sujeto en un determinado lugar (residencia habitual). Desde el punto de vista de la técnica jurídica. es preciso determinar de una manera objetiva, en mérito de la certeza y de la seguridad jurídicas, ese centro espacial de ubicación de la persona, de tal manera que ésta debe tener necesariamente un domicilio, ya que es uno de los atributos de la persona. E! a. 29 reformado del CC establece que la residencia habitual es el dato para la determinación del lugar del domicilio de una persona física. El a. 2 de la Convención Interamericana sobre el Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado (Montevideo, 1979) y ratificado por México establece que el domicilio de dichas personas se establece alternativamente: a) por el lugar de su residencia habitual; h) por el lugar del centro principal de sus negocios; e) por la simple residencia o d) por el lugar donde se encuentre. Tratándose de la persona física el domicilio está constituido por el elemento material de su residencia en determinado lugar o población. Recientemente (DO. de 7 de enero de 19811) se reformó dicho precepto suprimiendo el elemento subjetivo de este concepto, constituido anteriormente por el "propósito de radicar en él" para introducir el elemento de lo habitual, también objetivo Con ello la determinación a que se hace referencia en el párrafo anterior se puede hacer con toda precisión dado que no se tiene que evaluar una intención, sino algo perceptible materialmente: la permanencia en un lugar determinado.

[33]

RTS. N y 30



LIBRO PRIMERO

Cuando no se puede determinar el lugar donde una persona reside, o no es posible conocer lo habitual de la residencia en un determinado lugar, su domicilio será donde tiene el principal asiento de sus negocios y a falta de uno y otro, el lugar donde simplemente resida o se encuentre. Claramente se percibe la diferencia entre domicilio simple y residencia. puesto que ésta es el elemento material del domicilio. Se distingue también el domicilio en sentido jurídico de la voz "domicilio" en sentido ordinario, porque el primero se refiere al lugar o población donde una persona reside y el segundo alude a la casa habitación (del latín domus). En este último sentido la casa en que una persona ha establecido su habitación, hace presumir lo habitual de la residencia. El dispositivo en comentario incorpora parcialmente en su texto la norma que contenía el a. 30 antes de la reforma, en el sentido de que la residencia prolongada por más de seis meses en un determinado lugar establece la presunción de que la residencia es habitual. No siempre el concepto de domicilio es usado por la ley en el sentido técnico a que se refiere este precepto. Así el a. 163 impone a los cónyuges la obligación de vivir juntos en el "domicilio conyugal" (la casa conyugal); el a. 97 dispone que las personas que pretendan contraer matrimonio presentarán un escrito al juez del registro civil "del domicilio de cualquiera de ellas..."; el a. 114 del CPC ordena que "será notificado personalmente en el domicilio de los litigantes: 1.- El emplazamiento del demandado y siempre que se trate de la primera notificación", etcétera. No obstante, en la reforma se suprime la posibilidad que existía en el a. 30, antes de esta reforma, de que una persona física pueda conservar su domicilio anterior a pesar de residir habitualmente en un determinado lugar por más de seis meses, dando aviso a la autoridad administrativa de su domicilio anterior y a la vez a la de su nueva residencia, de que no desea adquirir el nuevo domicilio. Desaparece el llamado "domicilio voluntario" en la reforma de que fue objeto el artículo que comentamos. I.G.G.

ARTICULO 30. El domicilio legal de una persona física es el lugar donde la ley le fija su residencia para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente. Este numeral incorpora íntegramente en su texto, la redacción del a. 31 antes de la reforma. Este precepto asigna imperativamente a ciertas personas (mencionadas en el articulo siguiente). como domicilio legal un lugar que se reputa como su domicilio. independientemente de que residan efectivamente allí y de que sea su voluntad establecerse en él. Como se puede observar, el domicilio legal no presenta los elementos que caracterizan al domicilio real y al voluntario. Es simplemente un lugar con el cual, ciertas personas que la ley señala tienen una situación de legal dependen[34]

ARTS 30 y 31

TITULO TERCERO

cia o subordinación y que la ley toma como elemento único para atribuirlo como domicilio a quienes se encuentran en esa situación. I.G.G. ARTÍCULO 31. Se reputa domicilio legal:

1.—Del menor de edad no emancipado, el de la persona a cuya patria potestad está sujeto; 11.—Del menor de edad que no esté bajo la patria potestad y del mayor incapacitado, el de su tutor; 111.—En el caso de menores o incapaces abandonados, el que resulte conforme a las circunstancias previstas en el artículo 29; IV—De los cónyuges, aquél en el cual éstos vivan de consuno, sin perjuicio del derecho de cada cónyuge de fijar su domicilio en la forma prevista en el artículo 29; V.—De los militares en servicio activo, el lugar en que están destinados; VI.—De los servidores públicos, el lugar donde desempeñan sus funciones por más de seis meses; VIL—De los funcionarios diplomáticos, el último que hayan tenido en el territorio del Estado acreditante, salvo con respecto a las obligaciones contraídas localmente; VIII—De las personas que residan temporalmente en el país en el desempeño de una comisión o empleo de su gobierno o de un organismo internacional, será el del Estado que los haya designado o el que hubieren tenido antes de dicha designación respectivamente, salvo con respecto a obligaciones contraídas localmente; y IX.—De los sentenciados a sufrir una pena privativa de la libertad por más de seis meses, la población en que la extingan, por lo que toca a las relaciones jurídicas posteriores a la condena; en cuanto a las relaciones anteriores, los sentenciados conservarán el último domicilio que hayan tenido. La ley asigna en este articulo, a ciertas personas, el lugar que la misma determina para el cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus derechos, aun cuando no sea aquél donde efectivamente residan. Es el domicilio legal. Las personas que menciona este artículo en cada una de sus nueve fracciones tienen como domicilio, el lugar que el propio precepto les impone en [35]

LIBRO PRIMERO

ART. 31

manera imperativa, atendiendo para ello a la incapacidad de ejercicio de las personas a que se refieren las frs. I, II y III; al lugar en donde viven en común los cónyuges (fr. IV); en el que desempeñan permanentemente sus actividades o prestan sus servicios los militares y los servidores públicos (frs. V y VI) o los diplomáticos, que mencionan las frs. VII y VIII o la población de ubicación de la prisión o recIusorio donde un sentenciado cumple una pena privativa de la libertad por más de seis meses (fr. IX). En cuanto a los menores de edad no emancipados y a los mayores declarados en estado de interdicción, el precepto les asigna como domicilio, el de sus representantes legales (el de los ascendientes que ejerzan la patria potestad o el de su tutor) en razón de que son esos representantes legales quienes actúan en nombre y por cuenta de los menores no emancipados y de los interdictos. En el caso de que los ascendientes que ejercen la patria potestad no vivan juntos, el domicilio legal del menor será el del ascendiente que lo tenga bajo su custodia. Respecto a los militares en servicio activo y de tos servidores públicos (funcionarios y empleados) el precepto les asigna como domicilio legal, respecto de los primeros, el lugar donde han sido asignados y en cuanto a los segundos, el lugar donde desempeñan sus servicios por más de seis meses, habida cuenta que por razón de sus actividades, deberán permanecer residiendo en el lugar que el propio precepto les señala como domicilio legal. Por lo que atañe al domicilio de los funcionarios diplomáticos, será el último que hayan tenido en el territorio del Estado acreditante, pero será el lugar de su residencia en México, el que se considera como su domicilio por lo que toca a las obligaciones (relaciones jurídicas) contraídas en México (fr. VII). Los extranjeros que temporalmente residan en el país, desempeñando alguna misión de su gobierno o de un organismo internacional, tendrán como domicilio el del Estado que los haya designado (qué lugar del Estado?) o el que hubieren tenido antes de su designación si representan a un organismo internacional. Por lo que se refiere a las relaciones jurídicas contraídas en México, tendrán como lugar de domicilio el de su residencia en nuestra República (fr. VIII). Quien está purgando una sentencia privativa de libertad por más de seis meses tiene como domicilio el lugar donde debe permanecer forzosamente cumpliendo su condena. Este precepto fue modificado para introducir entre otras adiciones el caso de menores o incapaces abandonados para los cuales se estará a lo dispuesto por el a. 29, es decir: el lugar donde residen habitualmente, a falta de éste, el lugar donde simplemente residen o en su defecto, donde tienen sus negocios o el lugar donde se encuentren. También se adicionó el concepto de domicilio legal de los cónyuges que según este numeral es aquél en el cual vivan de consuno. Sin embargo es de tomar en consideración la definición de este domicilio contenida en el a. 163, sobre todo por los elementos que lo caracterizan. Finalmente se añadieron dos fracciones para ubicar el domicilio legal de los funcionarios diplomáticos y empleados de un gobierno extranjero u organismo internacional en los lugares a los que ya nos hemos referido. y A.E.P.D. y N. 1361

11TULO TERCERO

ARTS. 32 y .13

ARTÍCULO 32. Cuando una persona tenga dos o más domicilios

se le considerará domiciliada en el lugar en que simplemente resida, y si viviere en varios, aquél en que se encontrare.

Este nuevo precepto se presta a confusiones dado que la definición introducida en el a, 29 hace imposible la coexistencia de dos o más domicilios al desaparecer el elemento subjetivo del concepto. Puede ocurrir eso si. que una persona tenga dos o más lugares en donde habite por periodos, como establece el segundo supuesto de este numeral, para cuyo caso se considerará domiciliada la persona en el lugar en que se encuentre al momento del cumplimiento de una obligación o de la notificación que procediere. Sí queda claro que el legislador contempla, a partir de las recientes reformas. dos tipos de residencia: en los términos del a. 29 la habitual; y la simple que, por exclusión, será aquella que no cumpla el requisito de habitual del citado numeral. Puede ocurrir que una persona resida en forma alternativa en dos o más lugares o poblaciones, sin que se encuentre en las hipótesis previstas para imponerle alguno de ellos como domicilio legal. Podría decirse que "habitualmente" reside en uno u otro lugar y por lo tanto, tendría dos o más domicilios. Esta situación jurídica no es posible, en vista de que este precepto resuelve el problema disponiendo que esa persona tendrá como domicilio simplemente el lugar de su residencia en el momento en que se deba determinar aquél. El vocablo "residencia" connota la idea de radicación, el lugar donde una persona se encuentra asentada, Este articulo zanja la cuestión aplicando la regla establecida en el Tratado de Montevideo de 1979 a que nos hemos referido en el comentario al a. 29,

conforme al cual, a falta de residencia habitual se reputa domicilio de la persona física su sola residencia en un lugar y a falta de ésta, el lugar donde se encuentre. I.G.G. ARTICULO 33. Las personas morales tienen su domicilio en el

lugar donde se halle establecida su administración. Las que tengan su administración fuera del Distrito Federal pero que ejecuten actos jurídicos dentro de su circunscripción, se considerarán domiciliadas en este lugar, en cuanto a todo lo que a esos actos se refiera. Las sucursales que operen en lugares distintos de donde radica la casa matriz, tendrán su domicilio en esos lugares para el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las mismas sucursales. 137)

AR1S. 33 y 34

LIBRO PRIMERO

El domicilio es atributo de las personas físicas y también lo es de las personas morales; pero es distinto el criterio que se sigue para determinar el domicilio de aquéllas y el de éstas. Así, tratándose de las personas físicas, es el lugar de residencia unido a la intención de permanecer en él lo que constituye el domicilio, al paso que si de las personas morales se trata, el domicilio está constituido por el lugar donde se encuentra establecida su administración. Dispone también el precepto en comentario, que cuando una persona moral tiene establecido su domicilio fuera del Distrito Federal y ejecuta actos jurídicos dentro de esa circunscripción territorial, se considera que tiene su domicilio en esa entidad federativa, solamente por lo que se refiere a esos actos. El mismo criterio sigue el artículo que se comenta, respecto de las sucursales o agencias que operen en lugares distintos donde radica su matriz (suponemos que se refiere a las sucursales que operan en el DF, porque se considera que por lo que se refiere a dichas sucursales o agencias, su domicilio es el DF, si en ese lugar deben cumplirse las obligaciones contraídas por la matriz, a través de la agencia o sucursal. En los casos en que una persona moral que no tiene su domicilio en el DF, celebre estos actos jurídicos y cumpla obligaciones en esta entidad, la persona moral conserva su domicilio en el lugar donde tiene el principal asiento de sus negocios, pero queda sometida a las leyes ya la jurisdicción y competencia de los tribunales y autoridades del DF, en todo lo que se refiere a dichos actos. C.L.V.

Se tiene derecho de designar un domicilio convencional para el cumplimiento de determinadas obligaciones.

ARTICULO 34.

El código, en este artículo, faculta a las personas para que elijan el lugar de cumplimiento de determinadas obligaciones, facultad que se fundamenta en el principio de la autonomía de la voluntad, que permite a los particulares, en la celebración de actos jurídicos, establecer todo aquello que no contradiga a las leyes de orden público o a las buenas costumbres. La elección de un domicilio convencional es frecuente en la celebración de actos jurídicos bilaterales, porque permite a las partes convenir, un lugar preciso donde una de ellas, al menos, prefiere el cumplimiento o incluso la resolución de dificultades susceptibles de surgir en el porvenir en cuanto a la ejecución del acto. Al respecto, en materia de cumplimiento de obligaciones contractuales el a. 20E2 del CC parte de la base de que el pago se hará preferentemente en el lugar convenido, y a falta de estipulación en este sentido, en el domicilio del deudor; y en eta. I 56 del CPC para el DF se dispone: 'Es juez competente: I.- El del lugar que el deudor haya designado para ser requerido judicialmente de pago; II.- El del lugar sehalado en el contrato para el cumpli-

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MULOS TERCERO Y CUARTO/CAPITULO 1



ARTS. 34 y 35

miento de la obligación. Tanto en este caso como ene! del anterior, surte el fuero no sólo para la ejecución o cumplimiento del contrato, sino para la rescisión o nulidad". Generalmente la designación de un domicilio convencional, se hace al tiempo de celebrar el contrato, para que en lugar designado se cumpla lo convenido y en su caso sea requerido el deudor; pero nada impide que la designación de domicilio se haga posteriormente, agregando al contrato una estipulación adicional. El domicilio convencional no tiene efecto más que para e! cumplimiento de esas obligaciones, y sólo respecto al deudor y al acreedor y sus causahabientes universales o a título universal. Cuando la persona que constituye el domicilio fallece, el domicilio de elección pasa a sus herederos y se impone a ellos, como la convención de que forma parte. En esto difiere el domicilio convencional del ordinario, que no es transmisib!e. Esta consecuencia se explica porque en realidad se trata de la simple transmisión a los herederos de los efectos de una convención. ( R ipert, Geo rges y Jean Boulanger, Tratado de derecho civd„segúa el tratado de Plartiol. t. II, vol. 1, Buenos Aires, Argentina, La Ley, 1963, p. 88). C.L.V.

TITULO CUARTO Del Registro Civil CAPITULO I Disposiciones generales ARTÍCULO 35. En el Distrito Federal, estará a cargo de los Jueces

del Registro Civil autorizar los actos del estado civil y extender las actas relativas a nacimiento, reconocimiento de hijos, adopción, matrimonio, divorcio administrativo y muerte de los mexicanos y extranjeros residentes en los perímetros de las Delegaciones del Distrito Federal, así como inscribir las ejecutorias que declaren la ausencia, la presunción de muerte, el divorcio judicial, la tutela o que se ha perdido o limitado la capacidad legal para administrar bienes. Este articulo es de especial importancia, en él se precisa y concreta que el Registro Civil, institución del poder público, tiene a su cargo hacer constar los hechos y actos del estado civil mediante la intervención de funcionarios investidos de fe pública llamados "jueces del registro civil". Se trata de una función propia de! Estado, una función pública que no siempre estuvo a su cargo, pues la Iglesia en nuestro país, desde la conquista espafiola, hasta mediados del siglo

139]

TITULO CUARTO Del Registro Civil

MULOS TERCERO Y CUARTO/CAPITULO I



ARTS. 34 y 35

miento de la obligación. Tanto en este caso como en el del anterior, surte el fuero no sólo para !a ejecución o cumplimiento del contrato, sino para la rescisión o nulidad". Generalmente la designación de un domicilio convencional, se hace al tiempo de celebrar el contrato, para que en lugar designado se cumpla lo convenido y en su caso sea requerido el deudor; pero nada impide que la designación de domicilio se haga posteriormente, agregando al contrato una estipulación adicional. El domicilio convencional no tiene efecto más que para el cumplimiento de esas obligaciones, y sólo respecto al deudor y al acreedor y sus causahabientes universales o a titulo universal. Cuando la persona que constituye eidomicilio fallece, el domicilio de elección pasa a sus herederos y se impone a ellos, como la convención de que forma parte. En esto difiere el domicilio convencional del ordinario, que no es transmisible. Esta consecuencia se explica porque en realidad se trata de la simple transmisión a los herederos de los efectos de una convención. ( R ipert, Geo rges y Jean Boulanger, Tratado de derecho chi!. según p. 88). el tratado de Planiol, t. II, vol. I, Buenos Aires, Argentina, La Ley, 1963, C. L. V.

TITULO CUARTO Del Registro Civil CAPITULO I Disposiciones generales ARTÍCULO 35. En el Distrito Federal, estará a cargo de los Jueces

del Registro Civil autorizar los actos del estado civil y extender las actas relativas a nacimiento, reconocimiento de hijos, adopción, matrimonio, divorcio administrativo y muerte de los mexicanos y extranjeros residentes en los perímetros de las Delegaciones del Distrito Federal, así corno inscribir las ejecutorias que declaren la ausencia, la presunción de muerte, el divorcio judicial, la tutela o que se ha perdido o limitado la capacidad legal para administrar bienes. Este artículo es de especial importancia, en él se precisa y concreta que el Registro Civil, institución del poder público, tiene a su cargo hacer constar los hechos y actos del estado civil mediante la intervención de funcionarios investidos de fe pública llamados "jueces del registro civil". Se trata de una función propia del Estado, una función pública que no siempre estuvo a su cargo, pues la Iglesia en nuestro país, desde la conquista española, hasta mediados del siglo 139}

LIBRO PRIMERO

ART. 35

pasado, se ocupó de la misma, bajo el sistema de registros parroquiales. No es sino a partir del 28 de julio de 1859, con las Leyes de Reforma, cuando el registro del estado civil de las personas pasa a ser una facultad exclusiva del poder civil. El registro civil tiene un triple objeto: a) Inscribir o incorporar los registros correspondientes a los actos del estadc civil y las circunstancias a ellos relativas, a veces extendiendo un acta simplemente (p.c. para el caso del matrimonio, a. 103); otras extendiendo el acta respectiva y haciendo anotaciones (p.e. en el caso de adopción además del acta de adopción, se hace anotación de ella en el acta de nacimiento del adoptado, a. 87); y otras haciendo solamente las anotaciones respectivas (p.c. en el caso de la declaración de ausencia, con la copia certificada de la resolución judicial respectiva, se hará simplemente la anotación correspondiente en las actas de nacimiento y de matrimonio, en su caso. aa. 131 y 132); h) Intervenir en ciertos casos en la celebración de los actos del estado civil. Tal ocurre, p.c., cuando se trata del acto jurídico matrimonial, reconocimiento de hijos, divorcio administrativo; no así en el caso, de divorcio judicial; y c) Facilitar los medios de prueba del estado civil a través de la expedición de auténticos títulos de legitimación (ver comentario a los aa. 39 y 50). En el registro civil, se inscribe desde el principio (nacimiento), hasta el fin (muerte) de las personas físicas, así como las variaciones o modificaciones (adopción, matrimonio, divorcio, etc.) del estado civil que ocurran a lo largo de su vida. De los hechos inscribibles, puede hacerse la siguiente apreciación: 1. Hay actos, como el divorcio judicial, el reconocimiento de hijos realizado por alguno de los medios previstos en las frs, de la 11 a la V del a. 36 y la adopción, en que las inscripciones son simplemente declarativas, es decir no son requisito esencial para que se produzca una modificación al estado civil de la o las personas a quienes afecta (ver, p.c. los aa. 80 y 81). 2. Hay ciertas inscripciones que tienen carácter constitutivo, porque ellas son requisito esencial para que se produzca la modificación en el estado civil de las personas a quienes afecta. Tal es el caso, p.e., del matrimonio y del divorcio administrativo, en donde el juez del registro civil interviene en la formación de la circunstancia en materia de inscripción. Todos los actos y circunstancias del estado civil se hacen constar en actas que se extienden en formas especiales llamadas "formas del registro civil" y que tienen validez probatoria plena, mientras no se declare judicialmente lo contrario (ver comentario a los aa. 36, 37 y 50). Los jueces del registro civil deberán firmar autógrafamente todas las actas del estado civil en que intervengan, así como las certificaciones y testimonios que expidan (a. 18, fr.XV11 del Manual de organización del registro civil). En el DF corresponde al jefe del DDF la creación, administración, coordinación y vigilancia de los juzgados del registro civil y de la oficina central del

le]

TITULO CUARTO/CAPITULO I

ARTS. 33 y 36

registro civil. (Ver Manual de organización del registro civil, publicado en la Gaceta Oficial del DDF, el día 15 de octubre de 1980). C.L.V ARTICULO 36. Los Jueces del Registro Civil, asentarán en formas

especiales que se denominarán "Formas del Registro Civil", las actas a que se refiere el artículo anterior. Las inscripciones se harán mecanográficamente y por triplicado.

Las actas del registro civil, que son los instrumentos en que se hacen constar de manera auténtica los actos relativos al estado civil de las personas, deben asentarse, necesariamente en las "formas del registro civil", dando fe de ello el juez del registro civil. Ellas integran el continente, y los actos del estado civil el contenido. La denominación "registro civil" además de significar a la institución encargada de hacer constar, mediante la intervención de funcionarios investidos de fe pública, los actos del estado civil de las personas, aplicase al conjunto de actas que se extienden en las "formas del registro civil". Las actas deben asentarse por triplicado, en la inteligencia de que cada una de las "formas" es original; la misma acta, por tanto, será redactada y firmada tres veces, no en original y dos copias, sino en triple original. Se trata de tres registros originales llevados según las mismas reglas y conteniendo las mismas indicaciones. Además, las inscripciones deben hacerse mecanográficamente. Este sistema de inscripciones mecanográficas hechas por triplicado, y en formas especiales, fue introducido a partir de la reforma publicada en el DO el 3 de enero de 1979 (entró en vigor 30 días después de su publicación) para sustituir al que se había venido usando desde 1861 y que consistía en el asentamiento de las actas del registro civil en libros en los que se hacían las inscripciones en escritura manuscrita, extendiéndose cada acta en dos ejemplares del registro. La práctica de más de un siglo demostró que por el asentamiento de las actas en libros y en forma manuscrita, se habían venido cometiendo errores de forma y de fondo. Debido a la explosión demográfica en el DF, se hizo cada día más difícil el manejo de cada vez mayor número de libros, cuyo uso continuo daba como resultado el deterioro y el peligro de destrucción. Por otra parte, los errores múltiples y permanentes en la redacción y la falta de calígrafos, la variación en los dos ejemplares con relación a la misma acta, la dificultad en la lectura de la escritura manuscrita ilegible y la imposibilidad de obtener fotocopias, para evitar la copia mecanográfica, llevó hacia la reforma de 3 de enero de 1974, a efecto de establecer un sistema más ágil al servicio del público (Lozano Ramírez, Raúl, "El registro civil y sus últimas reformas", Anales de Jurisprudencia, México, t. 173, año 46, octubre-noviembre-diciembre, 1979, pp. 316 y [411

LIBROPRIMERO

ARTS 36 y 37

317). Con la reforma las ventajas vistas son diversas: La triple redacción, en vez de una doble, aumenta la posibilidad de conservación de las actas. Con la

inscripción mecanográfica y en "formas" se facilitan los procedimientos de fotocopiado (aunque en la práctica, el uso de determinado color de tinta ha impedido el servicio de fotocopia, y ha orillado a recurrir a la copia mecanográfica). Con la inscripción mecanográfica se salvan las dificultades de escritura ilegible y los errores y omisiones que traía consigo la redacción manuscrita de un libro a otro. Las "formas del registro civil" están hechas en papel que permite, que sin necesidad del uso de papel carbón, se transcriba en las tres formas, colocadas una sobre otra, lo mecanografiado en la de adelante. Como las "formas del registro civil" son suministradas a los juzgados del registro civil a manera de formularios para ser llenados con los datos concretos del caso, se evita, en buena medida, la omisión de algún elemento esencial o secundario que establezca la ley. Como las "formas del registro civil" llevan una clave que se refiere al número de juzgado del registro civil, donde se levanta el acta, la Delegación a que ese juzgado pertenece, facilita, que en su oportunidad, se recurra a la técnica de la microfilmación (op. cit. p. 318). Una vez que han sido llenadas las formas, y antes de que las firmen los interesados, se les entrega un comprobante del texto mecanografiado, a fin de que verifiquen si los datos asentados han sido los proporcionados por ellos, y con la ortografía correcta (a. 4, Asentamiento de actas del registro civil, Manual de organización del registro civil), con esto, las posibilidades de una corrección previa resultan aumentadas, evitando la necesidad futura de un procedimiento judicial de rectificación de acta o un trámite de aclaración. Las actas se inscriben en las formas especiales, por orden cronológico, nada puede ser inscrito en forma abreviada y los errores y raspaduras deben ser testados en cada uno de los tres tantos del acta, en el espacio previsto para firmas (ver Manual de organización del registro civil). A todo esto, hay que señalar que, con el nuevo sistema, las anotaciones que antes se hacían marginalmente, ahora se efectúan en hojas especiales que se adjuntan al acta correspondiente (ver Manual de organización del registro civil, a. lo. "Anotaciones de las actas del registro civil levantadas en las formas especiales a partir de 1979"). C. L. V. ARTÍCULO 37. Las

actas del Registro Civil sólo se pueden asentar en las formas de que habla el artículo anterior. La infracción de esta regla producirá la nulidad del acta y se castigará con la destitución del Juez del Registro Civil.

La inscripción de las actas en las "formas del registro civil" es un medio que la 142]

AR

TITULO CUARTO,' CAPITU LO 1

rs.

37 y 38

ley emplea para dar certeza, autenticidad y garantía en orden a su seriedad ya su conservación. La ausencia de esta formalidad produce la inexistencia del acta. En este orden, es requisito esencial, no para la validez, sino para la existencia de las actas, su asiento precisamente en las formas especiales establecidas al efecto. Ahora que, sin duda, la inexistencia de las actas es particularmente grave cuando la inscripción no se limita a acreditar un acontecimiento (acto o hecho), sino que es requisito de forma substancial para la existencia de lo en ella contenido, pues la falta de acta, en este caso, lleva inherente la del acto - por llamarlo de alguna manera. Tal es el caso, p.c., del divorcio administrativo, del reconocimiento de hijos ante juez del registro civil, y del matrimonio, que son actos de voluntad que no existen como tales si ésta no ha sido expresada en la forma exigida por la ley. Pero hay que distinguir el caso de falta de acta, por no haberse extendido en la forma requerida por la ley (en las "formas del registro civil"), del supuesto de que el acta no se hubiere asentado por triplicado, sino en uno o dos ejemplares. En la primera hipótesis no existe acta, en la segunda sí existe, pero un solo ejemplar o dos. En relación con esto, la SCJN ha emitido el siguiente criterio: Registro civil, libros duplicados de actas del. La falta de anotación en ellos no anula las actas (legislación del estado de Puebla).- El hecho de que no obre el matrimonio de una persona en el libro duplicado de actas que los jueces del registro civil remiten cada seis meses a la secretaría general del ejecutivo del estado de Puebla, no es verdad que acarree, por si solo, la nulidad del acto, pues aparte de que no existe precepto alguno que lo establezca así expresamente, esa situación implica tan sólo responsabilidad para los encargados del registro civil y, por tanto, no puede imputarse a las partes interesadas el que se siga actuando en el libro original. (SJF, séptima época, vols. 151 -156, cuarta parte, Tercera Sala, 14 de abril de 1981, p. 275). La inscripción extendida por el encargado del registro civil, fuera de las "formas del registro civil" (véase el comentario al a. 36) además de originar la inexistencia del acto, da lugar a que el juez del registro civil sea destituido del cargo, esto, desde luego, sin detrimento de la responsabilidad civil que pueda exigírsele por los daños y perjuicios que con su actuar ilícito hubiere causado (ver comentario al a. 1910). C.L.V.

Si se perdiere o destruyere alguna de las Formas del Registro Civil, se sacará inmediatamente copia de alguno de los ejemplares que obren en los archivos que esta Ley señala en su artículo 41. La Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, cuidará de que se cumpla esta disposición y a este

ARTICULO 38.

[43]

ART 38

LIBROPRIMERO

efecto, el Juez del Registro Civil o el encargado del Archivo Judicial, le darán aviso de la pérdida. Con el fin de garantizar la conservación de los documentos en que constan las actas del registro civil, éstas se deben extender por triplicado en formas especiales denominadas "formas del registro civil", de las que un ejemplar será remitido al archivo del TSJ del DF, otro se enviará al archivo de la oficina central del registro civil, y otro quedará en el archivo del juzgado, donde se levante el acta (ver Manual de organización del registro civil, en el rubro "Requisición y control de las formas del registro civil", y comentario a los aa. 36 y 4 I); todo esto a efecto de que si una de las formas se pierde o es destruida sea repuesta inmediatamente, mediante copia obtenida de alguna de las dos restantes, copia que tendrá, en tanto que documento público, que coincidir fielmente con su original, y la misma fuerza probatoria que éste. Sobre esto, el Manual de organización del registro civil, en su rubro "Conservación de los archivos del registro civil" dispone que el titular de la oficina central del registro civil y los encargados de los juzgados del registro civil son responsables de que los libros y formas que obren en sus archivos se conserven completos y en buen estado, y deben vigilar el servicio de mantenimiento, restauración y reencuadernación, según lo requieran. En los casos en que los libros o formas se destruyan, mutilen o pierdan, el juez del registro civil o el jefe de la oficina central, según el caso, debe dar aviso por oficio a la Coordinación General Jurídica del DDF, con copia al titular de la Delegación Política correspondiente, ya la oficina central del registro civil (éste sólo para el caso de que la destrucción o pérdida no ocurra en el archivo de la oficina central, sino en cualquier juzgado del registro civil). La Coordinación General J urídica a través de la oficina central dará vista al agente del M P, y mediante el sistema de fotocopiado directo del duplicado o de la "forma de registro civil" según el caso, se hará la reposición del acta, cuya autenticidad será certificada por el titular de la propia oficina central. Este procedimiento establecido en el Manual de organización del registro civil no excluye la obligación directa que de acuerdo con el segundo párrafo del artículo en comentario se establece para los jueces del registro civil de dar directamente el aviso de pérdida a las autoridades penales. Si la pérdida o destrucción ocurre en el archivo judicial, el encargado de éste, es el responsable de dar el aviso correspondiente. El registro civil es una institución de orden público, y la conservación de sus registros es algo en lo que está vivamente interesada la sociedad, cuyo representante, el MP, tiene el deber de cuidar (ver comentario a. 53). La responsabilidad de la conservación de estas "formas" archivadas, recae en el titular de la oficina central, en los jueces del registro civil yen el encargado del archivo del TSJ, cada uno por cuanto a las actas que en sus archivos obren. La inscripción por triplicado de las "formas", y el archivo de cada uno de los

144]

TITULO CUARTO/CAPITULO 1

ARTS. 38 y 39

ejemplares en un lugar diferente, garantiza la conservación de las actas contra los peligros de destrucción, robo, etc. C.L.V.

El estado civil sólo se comprueba con las constancias relativas del Registro Civil; ningún otro documento ni medio de prueba es admisible para comprobarlo, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley.

ARTICULO 39.

La ley reglamenta la comprobación del estado civil de las personas, estableciendo que: las constancias del registro civil son la forma idónea de comprobar ese estado, ellas representan el medio de prueba privilegiado y exclusivo que excluye a cualesquiera otros, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley (ver comentario al a. 40). Su función es muy importante pues evita las dificultades prácticas de tener que acudir, en cada caso a los defectuosos y lentos medios ordinarios de prueba para acreditar las cualidades o situaciones del estado civil de la persona. Toda persona, en las circunstancias más diversas, está obligada a probar su estado. Por ejemplo, en la esfera del derecho civil, un hijo que quiera reclamar alimentos a sus padres, debe probar su filiación, su estado de hijo; un cónyuge que pretenda los derechos sucesorios concedidos al cónyuge supérstite por la ley, debe probar su matrimonio.„ Resultaría sumamente difícil probar el propio estado si la ley no hubiera organizado un procedimiento oficial de comprobación del estado de las personas: cada cual se encontraría en la obligación de apelar a testimonios tanto más imprecisos cuanto que el acontecimiento que debiera probarse fuese más lejano, en la de invocar su posesión de estado, en la de recurrir a los tribunales para obtener los fallos que acreditaran ese estado civil. (Mazeaud, Henri y Leon y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, parte primera, Buenos Aires, Argentina, Ediciones Jurídicas Europa-América, vol. II, 1959, p. 64). El tráfico jurídico, exige un instrumento que pruebe en forma plena el estado civil de las personas y que sea de fácil acceso a todos los que se interesen en el conocimiento de las circunstancias que ella acredita. Las constancias del registro civil cumplen con esta misión, como auténticos títulos probatorios del estado civil, del que, además, forman una prueba preconstituida. Las actas del registro civil, están al servicio de los interesados, toda persona puede pedir testimonio de las mismas, así como de los apuntes y documentos con ellas relacionados (ver comentario al a. 48). Empero los particulares no consultan por si mismos los registros, sólo se les expiden testimonios de ellos, 1451

ARTS

n

y 40

LIBRO PRIMERO

pero éstos son al igual que los registros, documentos públicos que hacen prueba plena, mientras no se declare judicialmente su falsedad (ver a. 327 del CPC). El registro civil, además de extender copias de las actas del registro civil, también expide constancias de inexistencia de registro de nacimiento y de matrimonio (ver Manual de organización del registro civil en el rubro "Expedición de constancias de inexistencia de registro"). C. L. V. ARTÍCULO 40. Cuando no hayan existido registros, se hayan perdido, estuvieren ilegibles o faltaren las formas en que se pueda suponer que se encontraba el acta, se podrá recibir prueba del acto por instrumento o testigos. Las constancias del registro civil constituyen el modo oficial y normal de probar el estado civil de las personas y ningún otro documento ni medio de prueba es admisible para comprobarlo salvo los casos expresamente exceptuados por la ley (ver comentario al a. 39). El legislador ha establecido un medio de prueba preconstituido, idóneo y excluyente de otros medios, que, sin embargo, admite excepciones. Las situaciones previstas en este articulo son casos en que la prueba del estado civil puede hacerse sin presentar la copia de la inscripción del registro civil, en razón de resultar ello imposible, sea porque no hayan existido registros, sea porque se hayan destruido o estuvieren ilegibles o faltaren las formas en que se pueda suponer se encontraba el acta. En estos casos se podrá probar el estado civil por medio de instrumentos o testigos. Lo mismo ocurre en el supuesto del a. 341 en que la falta de actas, o si éstas fueren defectuosas, incompletas o falsas, permite que la filiación pueda probarse con la posesión constante de estado de hijo nacido de matrimonio. Además, en defecto de esta posesión son admisibles para demostrar la filiación, todos los medios de prueba que la ley autoriza, pero la testimonial no es admisible, si no hubiere un principio de prueba por escrito o indicios o ptesunciones resultantes de hechos ciertos que se consideren bastante graves para determinar su admisión (véame los comentarios a los aa. 341 y 342). Pero tanto en los supuestos del a. 40, como en el 341, las pruebas diferentes a las constancias del registro civil, se admiten de manera subsidiaria, esto es, a falta de la posibilidad de comprobar el estado civil por medio oficial, organizado por el Estado. El legislador no ha querido que la persona que deba probar un acontecimiento relativo al estado civil, tenga que sufrir por circunstancias de las que no es responsable y que Ie impiden utilizar el procedimiento normal de prueba: la partida del registro civil. Pero quien quiera probar un hecho del estado civil, de otro modo que no sea o través de las constancias del registro civil, debe establecer dos hechos diferentes: lo. Debe demostrar que justifica el empleo de pruebas excepcionales, es decir, la 146]

MULO CUARTO'CAP11 U1.0 1

ART. 40

imposibilidad de presentar constancia del registro civil; 2o. Debe probar el hecho de que debía ser comprobado por el acta omitida, destruida, perdida, ilegible, o faltante. (Ripert. Georges y Jean Boulanger, Tratado de derecho civil, según el tratado de Planiol, Buenos Aires, Argentina. La Ley, t. II. vol. I. 1963, pp. 149-150); además, en el caso de inexistencia de registros. se requiere probar que el hecho que se quiere establecer está comprendido dentro del período en que ellos tuvo lugar; en los casos de destrucción, pérdida o ilegibilidad de los registros se necesita acreditar las circunstancias que hagan suponer que el acto de que se trata se hallaba inscrito en el registro destruido, perdido, faltante o ilegible. El artículo en comentario sólo indica las siguientes hipótesis: a) Falta de registros en la época en que se verificó el hecho del estado civil de que se trate, o por haber sido sustraídos. b) Pérdida de los registros, esto es, que se hayan destruido en todos sus ejemplares. Si quedase alguno de los ejemplares. de ese habrá de tomarse la prueba del acto del estado civil sin admitirse otra probanza (ver comentario al a. 38); y c) Registros ilegibles. Ahora bien, aunque es claro que este artículo es una disposición excepcional, su interpretación extensiva se impone en virtud del principio general de la teoría de la prueba, según el cual siempre que la ley exige una prueba escrita preconstituida. debe dispensar a las partes si éstas se encontraban en imposibilidad de proporcionársela. Así, debe ampliarse a otras hipótesis, como p.e.: el caso de los registros mutilados; al caso en que una persona que no fue registrada en su nacimiento, debe probar este hecho; a los casos en que los terceros tienen interés en probar un fallecimiento que no fue declarado al registro civil, etc. (Ripert, Georges y Jean Boulanger, op. cit., p. 151). Por otro lado, el estado civil también podrá acreditarse, por aquellos medios que, siendo constitutivos de él no se han registrado. Por ejemplo, no puede negarse que la resolución judicial que autorice la adopción sirve para acreditar este hecho del estado civil, al que, además, la falta de registro no quita sus efectos legales. Creemos, que situaciones como ésta quedan comprendidas, lo mismo que el artículo en comentario, entre los casos de excepción a que alude el último párrafo del a. 39. Por último, sobre el supuesto contenido en este a. 40 la SCJN ha sostenido el siguiente criterio:

Estado civil, comprobación del, por partidas parroquiales (legislación del estado de Michoacán).- A pesar de que la fracción VI del artículo 450 del Código de Procedimientos Civiles del estado de Michoacán dice que únicamente tienen el carácter de instrumentos públicos las certificaciones de constancias existentes en los archivos parroquiales y que se refieran a actos pasados antes del establecimiento del registro civil, siempre que fueren cotejadas por notario público o quien haga sus veces con arreglo a

[471

ARTS 40 41

LIBRO PRIMERO

derecho, sí es un principio de prueba escrita la constancia parroquial exhibida, referente a un acto posterior a la constitución del registro, si adminiculada con otras pruebas sirve para demostrar loqueen la misma esté asentado. (SJF, séptima época, vols. 157-162, cuarta parte, Tercera Sala, 12 de febrero de 1982, p. 73). C. L. V. ARTÍCULO 41. Las

Formas del Registro Civil serán expedidas por el Jefe del Departamento del Distrito Federal o por quien él designe. Se renovarán cada año y los Jueces del Registro Civil remitirán en el transcurso del primer mes del año, un ejemplar de las Formas del Registro Civil del año inmediato anterior al Archivo de la Oficina Central del Registro Civil, otro al Archivo del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal y el otro, con los documentos que le correspondan quedará en el archivo de la oficina en que se haya actuado.

Los jueces del registro civil son agentes del orden administrauvo que como tales están colocados bajo la autoridad del jefe del DDF, quien por conducto de la Coordinación General Jurídica y de las Delegaciones de gobierno se ocupa de la administración, coordinación y vigilancia de los juzgados del registro civil. Corresponde al jefe del DDF, o a la persona que él designe, la expedición de las "formas del registro civil", mismas que se imprimirán por triplicado (ver comentario al a. 36). A este respecto, el Manual de organización del registro civil (publicado en la del DDF, el día 15 de octubre de 1980) dispone que los jueces del registro civil deberán presentar a la oficina central del registro civil, durante la primera semana de cada mes, la requisición de formas necesarias para el mes siguiente; y que la oficina central mandará imprimir las "formas"requeridas por los juzgadores. Gacela Oficial

De estas "formas", el secretario de cada juzgado, al término de la jornada verificará que cada uno de los tantos (se lleven por triplicado) haya quedado en las carpetas respectivas a: juzgado, oficina central y archivo judicial (ver Manual de organización del registro civil, en e! rubro "requisición y control de las formas del registro civil"), esto a fin de cumplir con la obligación de enviar en el transcurso del primer mes del año un ejemplar de las "formas", del año inmediato anterior, al archivo del TSJ. Otro de los ejemplares, aunque no lo señala este artículo (posiblemente por descuido, en razón de haberse hecho su reforma sin considerar que ahora las actas se levantan en tres ejemplares, en vez [48]

TITULO CUARTO/CAPITULO I



\RiS 41.42. 43},44

de en dos, como ocurría antes) se remite al archivo de la oficina central, y el restante queda en el archivo del propio juzgado en que se haya actuado. C.L.V.

El Juez del Registro Civil que no cumpla con las prevenciones del artículo anterior, será destituido de su cargo.

ARTÍCULO 42.

La omisión de los requisitos mencionados en el a. 41 no afecta la validez o existencia de las actas ni menos aún la eficacia y existencia misma del estado civil que en tales documentos se contenga, pues no se trata de requisitos esenciales. La sanción que se impone es de tipo administrativo y recae sobre los jueces del registro por la realización de un acto en contravención a lo ordenado en el a. 41. I.B.S.

No podrá asentarse en las actas, ni por vía de nota o advertencia, sino lo que deba ser declarado para el acto preciso a que ellas se refieren y lo que esté expresamente prevenido en la ley.

ARTÍCULO 43.

La violación de este precepto no origina la nulidad del acta, simplemente no tienen valor alguno (a. 50) las notas, advertencias o adiciones que no están prevenidas en la ley. El juez del registro responsable será acreedor a la sanción administrativa correspondiente. I.B.S.

Cuando los interesados no puedan concurrir personalmente, podrán hacerse representar por un mandatario especial para el acto, cuyo nombramiento conste por lo menos en instrumento privado otorgado ante dos testigos. En los casos de matrimonio o de reconocimiento de hijos, se necesita poder otorgado en escritura pública o mandato extendido en escrito privado firmado por el otorgante y dos testigos y ratificadas las firmas ante Notario Público, Juez de lo Familiar, Menor o de Paz.

ARTÍCULO 44.

Del contenido de este artículo se desprende que los actos del registro civil no son personales, es decir, que las partes pueden comparecer por medio de representantes. En algunos casos es suficiente el instrumento privado y en otros es necesario el público o el privado ratificado ante juez o notario. I.B.S.

[49]

LIBRO PRIMERO

A R FS 45, 44,, 47 y 411

Los testigos que intervengan en las actas del Registro Civil, serán mayores de edad, prefiriéndose los que designen los interesados, aun cuando sean sus parientes.

ARTICULO 45.

En vista de la solemnidad de los actos del estado civil se exige que los testigos sean mayores de edad, circunstancia que no se requiere para los testigos en juicios civiles o penales, bastando sólo con que tengan la edad necesaria para poder informar conscientemente. (a. 356 CPC).

LBS.

La falsificación de las actas y la inserción en ellas de circunstancias o declaraciones prohibidas por la ley, causarán la destitución del juez del Registro Civil, sin perjuicio de las penas que la ley señale para el delito de falsedad, y de la indemnización de daños y perjuicios.

ARTÍCULO 46.

Comprobada la falsificación de una acta del estado civil, será nulo el acto a que se refiera. Además se aplicará al juez del registro civil una sanción administrativa, la destitución de su cargo, una sanción penal y él mismo será responsable de los daños y perjuicios causados.

Los vicios o defectos que haya en las actas, sujetan al Juez del Registro Civil a las correcciones que señale el Reglamento respectivo; pero cuando no sean substanciales no producirán la nulidad del acto, a menos que judicialmente se pruebe la falsedad de éste.

ARTÍCULO 47.

Este precepto tiene relación con el a. 138 bis que establece la procedencia de la aclaración de actas del estado civil, cuando en ellas existan errores mecanográficos o de otra índole, que no afecten los datos esenciales de aquéllas. Las aclaraciones se tramitan ante la oficina central del registro civil. Cuando la corrección varíe alguna circunstancia esencial habrá lugar a la rectificación de actas, procedimiento que se sigue ante el Poder Judicial.

I.B.S.

Toda persona puede pedir testimonio de las actas del Registro Civil, así como de los apuntes y documentos con ellas relacionados, y los Jueces Registradores estarán obligados a darlo.

ARTÍCULO 48.

DO]

TITULO CUARTO; CAPITIJI O 1

AS 15. 48,49 y 50

La publicidad constituye una nota característica esencial del registro civil, sin ella sería una institución de nula utilidad y trascendencia. Es la publicidad la que sin duda proporciona el valor primordial que siempre se ha reconocido como necesario para el cumplimiento satisfactorio de sus fines. A través del registro civil se permite fácilmente, en cualquier momento, el conocimiento del estado civil de la persona. I. B.S.

Los actos y actas del estado civil del propio Juez, de su cónyuge, ascendientes y descendientes de cualquiera de ellos, no podrán autorizarse por el mismo Juez, pero se asentarán en las formas correspondientes y se autorizarán por el Juez de la adscripción más próxima.

ARTÍCULO 49.

El contenido de este precepto contiene una prohibición a través de la limitación para intervenir ejerciendo esa función, la competencia de los jueces del registro civil y los actos del estado civil relacionados con su persona, cónyuge, ascendientes y descendientes.

I. B. S .

Las actas del Registro Civil extendidas conforme a las disposiciones que preceden, hacen prueba plena en todo lo que el Juez del Registro Civil, en el desempeño de sus funciones, da testimonio de haber pasado en su presencia, sin perjuicio de que el acta pueda ser redargüida de falsa. Las declaraciones de los comparecientes, hechas en cumplimiento de lo mandado por la Ley, hacen fe hasta que se pruebe lo contrario. Lo que sea extraño al acta no tiene valor alguno.

ARTÍCULO 50.

El a. 327 fr. IV del CPC declara que son documentos públicos las certificaciones

las actas del registro civil expedidas por los oficiales del mismo, respecto a las constancias existentes en los libros correspondientes. Las certificaciones de las

de

actas tienen valor probatorio pleno en juicio y fuera de él como lo establece este artículo. El registro civil es una institución que tiene por objeto hacer constar de una manera auténtica, a través de un sistema organizado, los actos relacionados con el estado civil de las personas mediante la intervención de funcionarios estatales dotados de fe pública, de los hechos que han pasado en su presencia; pero sólo en cuanto esos hechos se relacionan con lo que conforme a la ley debe hacer constar en el acta.

[511

LIBRO PRIMERO

ARTS, 50, 51 y 52

La prueba es plena en el sentido restringido de que losjueces del registro civil sólo dan fe de lo declarado en su presencia por las personas que intervienen en el acta como partes, testigos y declarantes y no sobre la falsedad o veracidad de las declaraciones. I B.S.

Para establecer el estado civil adquirido por los mexicanos fuera de la República, serán bastantes las constancias que los interesados presenten de los actos relativos, sujetándose a lo previsto en el Código Federal de Procedimientos Civiles, y siempre que se registren en la Oficina que corresponda del Distrito Federal o de los Estados.

ARTÍCULO 51.

Desde 1928 desaparecieron de la ley mexicana los estatutos personales, México acepta que sus nacionales adquieran estado civil fuera de la República, de acuerdo con las leyes del país en que se encuentren en cuanto al fondo y a la forma, siempre que no se lesione el orden público ni los principios de soberanía nacional. El estado civil adquirido en el extranjero se comprobará con las constancias respectivas que se presenten debidamente legalizadas por las autoridades diplomáticas o consulares, en los términos que establezcan las leyes relativas, como lo previene el CFPC. Los documentos que prueben los actos del estado civil expedidos por funcionario extranjero, deben cobrar autenticidad a través de la autoridad mexicana para tener valor probatorio pleno. I. B.S.

Los Jueces del Registro Civil se suplirán en sus faltas temporales por el más próximo de la Delegación en que actúen. A falta de éste, por el más próximo de la Delegación colindante.

ARTÍCULO 52_

El juez del registro civil debe ser competente tanto por razón de materia como por razón de lugar. Este precepto establece la competencia por razón de lugar para el caso de ausencias temporales, indicando un sistema supletorio, según el cual, entran a actuar los jueces geográficamente más próximos. ¿Qué sucede si la disposición legal no se cumple, y entra a suplir al que falta, un juez de otra Delegación que no sea la especificada? Entendemos que el acta levantada por ese juez no seria nula, y sólo habría lugar a las sanciones administrativas que cupiesen por la infracción. C.G.M. [521

TITULO CUARTO; CAPITU LOS Y II

ARTS. 53 y54

El Ministerio Público, cuidará que las actuaciones e inscripciones que se hagan en las Formas del Registro Civil, sean conforme a la Ley, pudiendo inspeccionarlas

ARTÍCULO 53.

en cualquier época, así como consignar a los Jueces registradores que hubieren cometido delito en el ejercicio de su cargo, o dar aviso a las autoridades administrativas de las faltas en que hubieren incurrido los empleados. La función del registro civil es hacer constar de manera auténtica todos los actos relacionados con el estado civil de las personas. En consecuencia, las actas deben estar redactadas de acuerdo con las disposiciones legales, pues constituyen plena prueba de todo lo que el juez del registro civil testimonia haber pasado en presencia suya. El juez es un funcionario estatal dotado de fe pública, a fi n de que las actas y testimonios que otorgue tengan plena validez probatoria. Las formas en que se extienden las actas tienen la doble finalidad de uniformar la redacción de las mismas y de contener los apartados necesarios para cada una de las constancias que la ley exige, de acuerdo al acto que se trate de registrar. Toda constancia que sea ajena al contenido específico del acta, carece de validez. El registro civil, en cuanto institución, funciona según un sistema de publicidad y de control por parte del Estado. El M P, a su vez, representa al Estado ya la sociedad y su primordial función es la persecución de los delitos y el ejercicio de la acción penal. En el presente artículo, se le otorgan las facultades de inspección necesarias para el cumplimiento de una función preventiva de control de legalidad, además de la potestad de consignar a los jueces y/ o promover el celo de la autoridad administrativa, en caso de delitos o faltas ya cometidos.

C. G. M

CAPITULO II De las actas de nacimiento

Las declaraciones de nacimiento se harán presentando al niño ante el Juez del Registro Civil en su oficina o en el lugar donde aquel hubiere nacido.

ARTÍCULO 54.

Este precepto exige la presentación del niño ante el juez del registro civil. La presentación física de aquél a quien el acta se refiere, no se exige para los otros actos del registro civil: los cónyuges, p.e., pueden comparecer por medio de mandatario (a. 44). En derecho comparado existen otros sistemas jurídicos que no exigen la presencia corporal del infante, bastando con la declaración, ante testigos, de la persona que se presenta a inscribir el nacimiento. Para las actas de nacimiento en especial, tiene relevancia la norma general

[53]

ARTS. 54, 55, 91 y 57

LIBRO PRIMERO

contenida en el a. 50; el acta de nacimiento justifica que se presentó un individuo, vivo o muerto, ante el juez competente del registro civil, quien debe dar fe de ese hecho y del sexo del presentado. No es función del juez del registro civil presenciar el alumbramiento y dar fe del mismo. C.G. M.

ARTICULO 55. Tienen obligación de declarar el nacimiento, el padre y la madre o cualquiera de ellos, a falta de éstos, los

abuelos paternos y, en su defecto, los maternos, dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que ocurrió aquél. Los médicos cirujanos o matronas que hubieren asistido al parto, tienen obligación de dar aviso del nacimiento al Juez del Registro Civil, dentro de las veinticuatro horas siguientes. La misma obligación tiene el jefe de familia en cuya casa haya tenido lugar el alumbramiento, si éste ocurrió fuera de la casa paterna. Si el nacimiento tuviere lugar en un sanatorio particular o del Estado, la obligación a que se refiere el párrafo anterior, estará a cargo del Director o de la persona encargada de la administración. Recibido el aviso, el Juez del Registro Civil tomará las medidas legales que sean necesarias a fin de que se levante el acta de nacimiento conforme a las disposiciones relativas.

El acta de nacimiento acompaña a la persona durante toda su vida civil. Para el hijo nacido de matrimonio, conjuntamente con el acta de matrimonio de sus padres, la de nacimiento constituye prueba de su filiación (a. 340). Dada la importancia del acto de la inscripción del nacimiento, la ley impone a determinadas personas la obligación de declarar el hecho, a fin de que se levante el acta respectiva, con arreglo a lo que dispone el a. 58. C.G.M. ARTICULO 56. Derogado. ARTICULO 57. En las poblaciones en que no haya Juez del Regis-

tro Civil, el niño será presentado a la persona que ejerza la autoridad delegacional o municipal en su caso, y éste dará la constancia respectiva que los interesados llevarán al Juez del Registro que corresponda, para que asiente el acta. 154]

TIMO CUARTOXAP1-1 M.O 11

AsF21-1.1_57y5}1

Se establece la competencia supletoria, en razón de la materia, de la autoridad municipal, para las poblaciones en que no haya juez del registro civil. Es de destacar que, de acuerdo al a. 4o. del Manual de organización del registro civil (publicado en la Gaceta Oficial del DDF el 15 de octubre de 1980), la administración de los juzgados del registro civil corresponde a las Delegaciones. Et a. 20 del mismo manual establece que dichos juzgados contarán con todo el personal administrativo necesario para el buen desempeño de sus funciones. La competencia supletoria fijada se mantiene, en consecuencia, dentro dela misma esfera de la administración pública. La constancia expedida por la autoridad delegacional o municipal no hace las veces de acta de nacimiento; sólo tiene valor de certificado, que luego deberá ser necesariamente presentado al juez del registro civil, único competente para levantar el acta respectiva, en las formas del registro civil (a. 36). C.G.M M.

ARTÍCULO 58. El acta de nacimiento se levantará con asistencia

de dos testigos. Contendrá el día, la hora y el lugar de nacimiento, el sexo del presentado, el nombre y apellidos que le correspondan; asimismo, la razón de si se ha presentado vivo o muerto; la impresión digital del presentado. Si éste se presenta como hijo de padres desconocidos, el Juez del Registro Civil le pondrá el nombre y apellidos, haciéndose constar esta circunstancia en el acta. Si el nacimiento ocurriere en un establecimiento de reclusión, el Juez del Registro Civil deberá asentar como domicilio del nacido, el Distrito Federal. En los casos de los artículos 60 y 77 de este Código el Juez pondrá el apellido paterno de los progenitores o los dos apellidos del que lo reconozca.

Como en toda acta del registro civil, la de nacimiento se levantará ante el juez del registro civil, que redacta y autoriza el documento, con asistencia de los declarantes y de los testigos. Estos son los que hacen constar la veracidad del hecho mencionado en el instrumento; los declarantes son las personas que informan sobre los hechos que se deben hacer constar en el acta. Los testigos deben ser mayores de edad (a. 45), o sea que deben tener 18 años cumplidos (a. 646), requisito éste que no se pide para los testigos que deponen en juicios civiles o penales, quienes basta que tengan la edad necesaria para poder informar conscientemente (a. 356 CPC).

[55}

ARTS. 55, 59 y 60

LIBRO PRIMERO

La mención del día y hora del nacimiento, así com o el hecho de que el infante se haya presentado vivo o muerto, tienen relevante importancia para determinar la viabilidad del nascinerus: para que éste se considere viable debe haber vivido 24 horas o haber sido presentado vivo al registro civil (a. 337 CC). La veracidad de los hechos declarados ante el juez del registro civil ha merecido expresa protección del orden penal; con relación a las actas de nacimiento, el a. 277 del CP, en su fr. I, tipifica como delito el "Atribuir un niño recién nacido a mujer que no sea realmente su madre"; la fr. II incrimina el hecho de 'Hacer registrar en las oficinas del registro civil un nacimiento no verificado"; y la fr. IV imputa delito "A los que sustituyan a un niño por otro, o cometan ocultación de infante...". La constancia del lugar del nacimiento adquiere trascendencia en cuanto a la nacionalidad del recién nacido, con todos los derechos, obligaciones y atributos de derecho público que ello implica. La C. en su a. 30, dispone que "La nacionalidad mexicana se adquiere por nacimiento o por naturalización"; y en la fr. I del mismo artículo se expresa que son mexicanos por nacimiento "Los que nazcan en el territorio de la República, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres". C.G. M ARTÍCULO 59. Cuando el nacido fuere presentado como hijo de

matrimonio, se asentarán los nombres, domicilio y nacionalidad de los padres, los nombres y domicilios de los abuelos y los de las personas que hubieren hecho la presentación.

El acta de nacimiento del hijo de matrimonio, conjuntamente con el acta de matrimonio de sus padres, hará plena prueba de su estado civil (a. 340 CC). La ley presume que el esposo es el padre del hijo nacido de su cónyuge, presunción que solamente puede ser destruida por sentencia ejecutoriada dictada en juicio de contestación de la paternidad (a. 345 CC). C.G.M.

ARTICULO 60. Para que se haga constar en el acta de nacimiento el nombre del padre de un hijo fuera del matrimonio, es necesario que aquel lo pida por si o por apoderado especial constituido en la forma establecida en el artículo 44, haciéndose constar la petición. La madre no tiene derecho de dejar de reconocer a su hijo. Tiene obligación de que su nombre figure en el acta 1561

ARTS. 60 y 61

TITULO CUARTO: CAPITULO II

de nacimiento de su hijo. Si al hacer la presentación no se da el nombre de la madre, se pondrá en el acta que el presentado es hijo de madre desconocida, pero la investigación de la maternidad podrá hacerse ante los Tribunales de acuerdo con las disposiciones relativas de este Código. Además de los nombres de los padres se hará constar en el acta de nacimiento su nacionalidad y domicilio. En las actas de nacimiento no se expresará que se trata en su caso de hijo natural. Para el hijo nacido fuera de matrimonio, además de la inscripción de su nacimiento, se requiere el reconocimiento expreso de sus progenitores. De acuerdo al a. 369 CC, dicho reconocimiento podrá hacerse en la propia acta de nacimiento, ante el juez del registro civil. La ley impone a la madre la obligación de reconocer a su hijo, ya que el estado civil es un derecho de la persona; la filiación, ya sea dentro o fuera de matrimonio, implica derechos como el alimenticio y el sucesorio, que le serían negados al menor de edad, en caso de no ser debidamente acreditada la misma. El a. 277 del CP, en su fr. IV, expresa que incurrirán en delito "...los padres que no presenten a un hijo suyo al registro con el propósito de hacerle perder su estado civil, o que declaren falsamente su fallecimiento, o lo presenten ocultando sus nombres o suponiendo que los padres son otras personas." La comisión de los actos así tipificados entrañaría, en el orden civil, un claro desentendimiento de las obligaciones que impone la patria potestad. C. G.M . ARTíCULO 61. Si el padre o la madre no pudieren concurrir, ni

tuvieren apoderado, pero solicitaren ambos o alguno de ellos, la presencia del Juez del Registro, éste pasará al lugar en que se halle el interesado, y allí recibirá de él la petición de que se mencione su nombre; todo lo cual se asentará en el acta.

Por regla general, la parte interesada concurre a las oficinas del registro civil a declarar los hechos que constituirán el objeto del acta que deba levantarse. Sin embargo, la parte podrá ser representada por mandatario provisto de poder especial y auténtico, y la declaración por él realizada valdrá como si hubiese estado hecha por el mismo mandante. Para facilitar la regularización de los actos del estado civil, en este caso las declaraciones de nacimiento, para el supuesto en que los padres no pudiesen

[57]

LIBRO PRIMERO

ARTS 6I62y63

concurrir ni les fuese posible designar mandatario, la ley arbitra los medios por los cuates el juez se constituirá en el lugar en que se encuentre el interesado. C.G.M.

el hijo fuere adulterino, podrá asentarse el nombre del padre, casado o soltero, si lo pidiere; pero no podrá asentarse el nombre de la madre cuando sea casada y viva con su marido, a no ser que éste haya desconocido al hijo y exista sentencia ejecutoria que declare que no es hijo suyo.

ARTÍCULO 62. Si

La ley presume que, en caso de mujer casada, el hijo que ella procree lo es de su esposo. Sólo éste, mediante juicio de desconocimiento de paternidad, podrá destruir esa presunción. o sus herederos en ciertos supuestos (aa. 332 y 333). Asimismo, para proteger a la institución del matrimonio, el a. 374 dispone que el hijo de una mujer casada no podrá ser reconocido como hijo por otro hombre distinto del marido, sino cuando éste lo haya desconocido, y por sentencia ejecutoriada se haya declarado que no es hijo suyo. C.G.M. ARTÍCULO 63. Cuando

el hijo nazca de una mujer casada que viva con su marido, en ningún caso, ni a petición de persona alguna, podrá el Juez del Registro asentar como padre a otro que no sea el mismo marido, salvo que éste haya desconocido al hijo y exista sentencia ejecutoria que así lo declare.

Este precepto, al igual que el anterior, protege la institución del matrimonio reforzando la presunción establecida en el a. 324 de este ordenamiento, y al menor tutelando sus derechos por su situación de hijo habido en matrimonio. De esta manera bastará que la madre al acudir a registrar al hijo presente el acta de matrimonio correspondiente para que el juez del registro civil asiente en el acta de nacimiento los nombres de ambos cónyuges, aunque el marido no se presente. Es menester hacer hincapié en que la regla que este artículo establece tiene como excepción que el marido desconozca al hijo nacido de su esposa y que se haya pronunciado sentencia ejecutoria que declare que no es hijo suyo. Esto quiere decir que no basta con el desconocimiento público de la paternidad, se requiere también que por el ejercicio de la acción correspondiente en los términos establecidos por el propio código aa. 325 a 338, se haya pronunciado (.58]

TITULO CUARTO CAPITULO fi

ARTS. 63.64 y6.5

sentencia que declare que no es hijo suyo y que la resolución judicial en tal sentido haya causado ejecutoria. La jactancia o cualquier pretensión que un tercero haga o ejerza sobre la paternidad del menor no tendrá ningún efecto sin las acciones del marido. A.E.P,D. y N.

Podrá reconocerse al hijo incestuoso. Los progenitores que lo reconozcan tienen derecho de que conste su nombre en el acta; pero en ella no se expresará que el hijo es incestuoso.

ARTÍCULO 64.

Este precepto permite, sin consideraciones moralistas, el ejercicio responsable de la paternidad y la maternidad independientemente de las circunstancias que rodeen al nacimiento del menor q ue se registra. Al mismo tiempo evita que este menor tenga problemas en su vida por el solo hecho de aparecer en su acta de nacimiento las circunstancias irregulares del mismo. En los códigos decimonónicos se omitía el nombre de uno de los padres para impedir cualquier indagación que llevara al descubrimiento de la calidad del hijo incestuoso. Sin embargo con ello se obstaculizaban, también, los derechos que el hijo debe gozar, por ambas líneas y se descargaba al padre, cuyo nombre se omitía, de la responsabilidad correspondiente. Incestuoso es el hijo habido entre ascendientes y descendientes consanguíneos en línea recta (padres e hijos, abuelos y nietos) o entre hermanos según lo establecido en el a. 272 del CP. Sin embargo, el legislador cuida que los hijos no se vean afectados por ilícitos en los que no tuvieron parte ni responsabilidad o culpa alguna, por ello establece que esta circunstancia no debe constar en e! acta de nacimiento. A.E.P.D. y N.

ARTÍCULO 65. Toda persona que encontrare un recién nacido o en cuya casa o propiedad fuere expuesto alguno, deberá presentarlo al Juez del Registro Civil con los vestidos, valores o cualesquiera otros objetos encontrados con él, y declarará el día y lugar donde lo hubiere hallado, así como las demás circunstancias que en su caso hayan concurrido, dándose además intervención al Ministerio Público. Con este precepto se inicia una serie de disposiciones a través de las cuales el legislador pretende que se deje constancia de todas las circunstancias que [59]

LIBRO PRIMERO

ARTS. 65 y66

puedan llevar, en lo futuro, al esclarecimiento del estado civil del expósito. Se da intervención al MP no sólo para la indagación de la identidad del expósito sino para perseguir los delitos que se hubieren cometido en el abandono de infante. Tales delitos pueden ser el tipificado en el a. 335 CP: "al que abandone a un niño incapaz de cuidarse a sí mismo o a una persona enferma, teniendo obligación de cuidarlos, se le aplicarán de un mes a cuatro años de prisión, si no resultare daño alguno, privándolo, además de la patria potestad o de la tutela, si el delincuente fuere ascendiente o tutor del ofendido". O en los aa. 3'42y 343 CP en donde se tipifica el delito de exposición de menores ya sea por aquellas personas que ejerzan la patria potestad o por los encargados de custodiar al menor expuesto. Empero, pueden darse otros ilícitos en torno a la exposición o hallazgo de un recién nacido, como p.c. el robo de un infante tipificado en el a. 3661r. VI CP. Dado que las actas del registro civil son documentos auténticos y pruebas ciertas del estado civil de las personas, en casos como el descrito por este artículo deberán asentarse en el acta todos los detalles, por pequeños que sean, que lleven a descubrir datos sobre quiénes son los padres u otros familiares del recién nacido y puedan servir como elementos de prueba. A.E.P.D. y N.

La misma obligación tienen los jefes, directores o administradores de los establecimientos de reclusión, y de cualquier casa de comunidad, especialmente los de los hospitales, casas de maternidad e inclusas, respecto de los niños nacidos o expuestos en ellas y en caso de incumplimiento, la autoridad Delegacional impondrá al infractor una multa de diez a cincuenta días del importe del salario mínimo legal fijado en el lugar correspondiente.

ARTÍCULO 66.

El cumplimiento de la obligación establecida en este precepto además de cumplir con los objetivos explicados en el articulo anterior facilita la indagación de la maternidad que resulta por el mero hecho del nacimiento, surtiendo así, sus efectos la filiación del recién nacido respecto de la madre, según lo preceptuado en el a. 360 de este ordenamiento. La multa que se impone a los obligados por este artículo es una sanción administrativa que es fijada por la autoridad de la delegación en cuya jurisdicción se encuentre la institución en donde hubiere nacido el infante adonde fuere expuesto. Para que fuere totalmente eficaz este artículo debería contemplar un plazo para el registro del recién nacido que podría ser de quince días contados a partir del nacimiento del niño o de su exposición. A.E.P.D. y N. 160]

Ak tS61.6S., 55

MULO CUARTO,CAPITULO II

ARTÍCULO 67. En las actas que se levanten en estos casos, se

expresarán con especificación todas las circunstancias que designa el artículo 65, la edad aparente del niño, su sexo, el nombre y apellido que se le pongan, y el nombre de la persona o casa de expósito que se encarguen de él.

Siendo el nombre el atributo de la personalidad que identifica a la persona es explicable que el legislador dispusiera la asignación de un nombre a todo recién nacido, inclusive aquellos cuyos padres se desconocen. Asi, lo asentado en el acta correspondiente permite tener una prueba cierta de las circunstancias del nacimiento del infante, su identificación y los datos que permitan localizarlo en caso necesario. Recordemos que el registro civil es una institución pública cuya función es la publicidad, es decir, cualquier interesado puede acudir a las oficinas de dicha institución o indagar sobre el estado civil de una determinada persona, de ahí la importancia que tiene el dejar

constancia de todos los datos que nos lleven a su localización, identificación, y de ser posible a su filiación.

A.E.P.D. y N. ARTICULO 68. Si con el expósito se hubieren encontrado papeles,

alhajas u otros objetos que puedan conducir al reconocimiento de aquél, el Juez del Registro Civil, ordenará su depósito ante el Ministerio Público respectivo; mencionándolos en el acta y dando formal recibo de ellos al que recoja al niño.

Este artículo se explica por si solo; puntualizaremos, exclusivamente, la necesidad de conservar los objetos que se hubieren encontrado con el expósito ya que la mera descripción puede dar lugar a confusiones que conduzcan a una identificación errónea del infante.

A.E.P,D. y N. ARTÍCULO 69. Se prohibe absolutamente al Juez del Registro

Civil y a los testigos que conforme al artículo 58 deben asistir al acto, hacer inquisición sobre la paternidad. En el acta sólo se expresará lo que deben declarar las personas que presenten al niño, aunque aparezcan sospechosas de falsedad; sin perjuicio de que ésta sea castigada conforme a las prescripciones del Código Penal.

[6ll

AR TS.69, 70) 71

LIBRO PRIMERO

El juez dei registro civil es una autoridad que depende del Poder Ejecutivo, no del Judicial, de ahí que no sea de su competencia la indagación de la paternidad; sus funciones, respecto de las actas de nacimiento, se limitan a asentar lo declarado por las personas que presentan al niño y a dejar constancia de las circunstancias descritas en los aa. 65 a 68. Los testigos que asisten en el acto tampoco son funcionarios del poder judicial, su asistencia se limita a corroborar que lo descrito en las actas respectivas fue precisamente lo declarado por la persona que presentó al recién nacido. Sin embargo, cuando se sospeche sobre la veracidad o falsedad de una declaración se dará vista al MP para que en ejercicio de sus funciones realice las investigaciones correspondientes y ejercite la acción penal, en su caso, conforme a lo establecido por el a. 247 del CP. La indagación sobre la paternidad sólo puede hacerse por el juez competente y conforme a lo dispuesto por el título séptimo del libro primero de este CC. A. E. P. D. y N.

Si el nacimiento ocurriere a bordo de un buque nacional, los interesados harán extender una constancia del acto, en que aparezcan las circunstancias a que se refieren los artículos del 58 al 65, en su caso, y solicitarán que la autorice el capitán o patrono de la embarcación y dos testigos de los que se encuentren a bordo, expresándose, si no los hay, esta circunstancia.

ARTÍCULO 70.

En forma puntillosa el legislador intentó prever todas las circunstancias en que pudiera darse un nacimiento, a esta inquietud responden la serie de artículos que empiezan precisamente con éste. El interés responde a una necesidad de determinar precisamente la nacionalidad del recién nacido; este caso corresponde al descrito en la fr. III del apartado A del a. 30 de la C, por tanto aquel que naciere en estas circunstancias será mexicano por nacimiento dando lugar al conjunto de relaciones que crearán su situación frente a nuestro Estado. Toda vez que esta constancia servirá de base en la redacción del acta correspondiente deberá estar autorizada y firmada por !a autoridad de la embarcación y por dos testigos que den fe de la veracidad de lo asentado en el documento. Por analogía lo dispuesto en este precepto debe aplicarse a los casos de nacimientos en aeronaves nacionales. A. E.P.D. y N.

En el primer puerto nacional a que arribe la embarcación, los interesados entregarán el documento de

ARTÍCULO 71.

[62]

TITULO CUARTO; CAPITU LO II

ARTS. 71 y 7 2

que habla el articulo anterior, al Juez del Registro Civil, para que a su tenor asiente el acta. La constancia levantada según lo establecido en el a. 70 es un documento que debe cobrar autenticidad mediante su asiento en las formas del registro civil, único medio de prueba admisible en relación al estado civil de una persona en los términos del a. 39 de este código. Esto significa que el documento a que se refiere el articulo anterior sólo sirve como constancia del nacimiento en un buque nacional, pero no como prueba del estado civil del recién nacido. En caso de que dicha constancia no sea llevada a nte el juez, del registro civil estaremos frente a un documento que por sí solo no tiene fuerza probatoria, toda vez que no se trata de un instrumento en cuya redacción interviniera un funcionario público dotado de fe pública y facultado para redactar actas del estado civil. En caso de que el nacimiento hubiere acaecido en una aeronave nacional el documento deberá ser entregado al juez del registro civil competente en la demarcación del primer aeropuerto nacional a que se arribe. A.E.P.D. y N.

Si en el puerto no hubiere funcionario de esta clase, se entregará la constancia antes dicha a la autoridad local, la que la remitirá inmediatamente al Juez del Registro Civil del domicilio de los padres.

ARTÍCULO 72.

Dado que según lo establecido en el a. 39 las actas del registro civil son el medio de prueba del estado civil de una persona, el legislador previó todas las posibles alternativas a las que se enfrentaren los interesados al desembarcar en un puerto nacional. Este artículo establece los pasos a seguir en el caso de que en el puerto a que lleguen no hubiere juez del registro civil. La constancia ha de entregarse a la autoridad local a fin de evitar, en lo posible, alteraciones a la misma y ésta, a su vez, está obligada a remitirla en forma inmediata al juez competente, en este caso el del domicilio de los padres del recién nacido. Por analogía debe interpretarse que si los interesados desembarcan en un puerto extranjero, en donde por razones obvias no hay juez del registro civil, deberán acudir ante el cónsul mexicano del lugar, autoridad nacional competente en los asuntos que se refieren a los mexicanos en el extranjero y éste a su vez deberá remitir los documentos al juez del registro civil del domicilio de los padres a través de la SRE.

A.E.P.D. y N.

163]

A RTS. 73 y 74

LIBRO PRIMERO

Si el nacimiento ocurriere en un buque extranjero se observará por lo que toca a las solemnidades del Registro, lo prescrito en el artículo 15.

ARTICULO 73.

El a. 15 dispone que los actos jurídicos, en lo relativo a su forma, se regirán por las leyes del lugar donde ocurran. No obstante, esta disposición establece que los interesados, sean mexicanos o extranjeros domiciliados fuera del DF quedan en libertad para sujetarse a las formas prescritas por el código, cuando el acto haya de tener ejecución dentro de la mencionada demarcación. Conforme al D.O. de 7-1-88. la referencia al a. 15 corresponde hoy al a. 13 fr. IV. pero la reforma no hizo la corrección. En relación con esta materia, dispone el a. 51 que si alguien desea establecer el estado civil adquirido por los mexicanos fuera de la República, serán bastantes las constancias que presente de los actos relativos, sujetándose en cuanto a su legalización a lo que dispone el CFPC, debiendo registrarse además estas constancias, en la oficina que corresponda del DF o de los estados. Aclara estos conceptos el Manual de organización del registro civil del DF que aparece publicado en la Gacela Oficial del DF el 15 de octubre de 1980. Como hasta la fecha no se ha dictado el Reglamento a que alude el a. 47, las actuaciones internas que deben realizar los funcionarios del registro civil se rigen por este manual, que contiene un conjunto de instrucciones sobre la materia. Rajo el titulo "Inserciones de las inscripciones relativas a los actos del estado civil de los mexicanos realizados en el extranjero" se enumeran las diversas actuaciones que deben efectuar los interesados en la inscripción de estos nacimientos. Las normas constitucionales relativas a la nacionalidad de los que nacen en barcos o aeronaves (a. 30 constitucional) son analizadas exhaustivamente en otra obra del Instituto de Investigaciones Jurídicas y a ella nos remitimos. Algunos consideran que el a. 73 es de aplicación federal (a. 1 o. del CC). No obstante, es necesario reconocer que en los códigos civiles de los distintos estados de la Federación existen disposiciones semejantes a la que se comenta. L.C. P. ARTICULO 74.

Si el nacimiento aconteciere durante un viaje por tierra, podrá registrarse en el lugar en que ocurra o en el domicilio de los padres, según las reglas antes establecidas; en el primer caso se remitirá copia del acta al Juez del Registro Civil del domicilio de los padres, si éstos lo pidieren, y en el segundo, se tendrá para hacer el registro el término que señala el artículo 55, con un día más por cada veinte kilómetros de distancia o fracción que exceda de la mitad. 164]

111.11 LO CIJA R O CAPI FU LO II

Ali S_ -74 y 75

Esta disposición otorga a los interesados un derecho optativo: podrán registrar el nacimiento en el lugar en que ocurra o en el domicilio de los padres. Si se registra el nacimiento en el lugar en que ocurriese, enviará copia del acta al juez del registro civil del domicilio de los progenitores, siempre que éstos lo soliciten. No es obligatorio hacerlo y no señala la ley el destino que debe darse a esa copia. Si optan por registrar el nacimiento en la oficina del lugar del domicilio de los padres, dispondrán éstos para hacerlo de un plazo de seis meses que señala el a. 55, que se ampliará en la forma que expresa la disposición que se comenta. Al parecer, esta segunda opción es la más práctica, pues la primera puede acarrear dificultades futuras, cuando por prolongada ausencia o fallecimiento de los padres, se ignore por los interesados el lugar en que ocurrió el nacimiento. L.C. P.

Si al dar aviso de un nacimiento se comunicare también la muerte del recién nacido, se extenderán dos actas, una de nacimiento y otra de defunción, en las Formas del Registro Civil que correspondan.

ARTÍCULO 75.

Esta disposición es necesario relacionarla con el a. 58 que contiene igual supuesto al establecer que en el acta de nacimiento es necesario dejar constancia acerca de si el "presentado se encontraba vivo o muerto". Si se le presenta muerto deben extenderse dos actas: una de nacimiento y otra de defunción. Ambas deben relacionarse entre sí por disponerlo así el Manual de organización del registro civil que dice al respecto: "En los casos de defunción de los recién nacidos, invariablemente se deberá relacionar el acta de nacimiento con la de defunción, asentando en el espacio para anotaciones la siguiente leyenda" (deben anotarse los datos correspondientes a ambas actas). El "recién nacido" a que se refiere el a. 75, es el que describe el a. 337 que dice: "Para los efectos legales sólo se reputa nacido e] feto que, desprendido enteramente del seno materno, vive veinticuatro horas o es presentado vivo al registro civil". Existe entre ambos preceptos la debida correspondencia y armonía. No obstante, es necesario reconocer que las finalidades que persigue el legislador con la organización del registro civil pueden no tener el sentido restringido que le atribuye el a. 337, pues las anotaciones en los registros sirven no sólo para acreditar el estado civil, la identificación de las personas y la constitución legal de la familia, sino que son también elementos valiosos para la elaboración de las estadísticas demográficas. Sería de desear una aclaración de la ley al respecto o dictar de una vez el Reglamento del registro civil anunciado en el a. 47 contemplando una disposición aclaratoria sobre la materia. L.C.P. [65j

ARTS. 75 y 77

LIBRO PRIMERO

Cuando se trate de parto múltiple, se levantará un acta por cada uno de los nacidos, en la que además de los requisitos que señala el artículo 58 se harán constar las particularidades que los distingan y el orden en que ocurrió su nacimiento, según las noticias que proporcionen eI médico, el cirujano, la matrona o las personas que hayan asistido el parto y, además, se imprimirán las huellas digitales de los presentados. El Juez del Registro Civil relacionará las actas.

ARTÍCULO 76.

Para la mejor identificación de los nacidos, el juez del registro civil tiene la obligación de anotar en el acta de nacimiento de cada uno de los hermanos, las particularidades que los distingan y el orden en que ocurrió el nacimiento según los datos que proporcionen los profesionales o personas que asistieron a la madre. En los partos múltiples es necesario levantar un acta para cada uno de los nacidos, las que deberán relacionarse entre sí. L.C.P.

CAPITULO III De las Actas de Reconocimiento

Si el padre o la madre de un hijo natural, o ambos, lo presentaren para que se registre su nacimiento, el acta surtirá todos los efectos del reconocimiento legal, respecto del progenitor compareciente.

ARTÍCULO 77.

El legislador en los capítulos de la filiación, le da a estos hijos la calificación de "hijos nacidos fuera de matrimonio" en cambio los aa. 60, 77, 78 y 79 los denominan hijos naturales. Es del caso advertir que en las legislaciones extranjeras los "hijos naturales" son aquellos nacidos fuera de matrimonio a los cuales se les otorga expresamente la calidad de "hijos naturales". A los no reconocidos se les da la denominación de hijos simplemente ilegítimos. El a. 369 dispone que el reconocimiento de un hijo nacido fuera de matrimonio puede hacerse en la partida de nacimiento ante el juez del registro civil. El solo hecho de comparecer a inscribir el nacimiento del hijo, según el a. 77, importa reconocimiento. Sin embargo, el párrafo primero del a. 60 dispone que "para que se haga constar en el acta de nacimiento el nombre del padre de un hijo fuera del matrimonio, es necesario que aquel lo pida por si o por 1661

TITULO CUARTOICAMTULO I II

ARTS. 77 y 78

apoderado especial constituido en la forma establecida en el a. 44, haciéndose constar la petición". En cambio la madre de acuerdo con este mismo a. 60 "no tiene derecho de dejar de reconocer a su hijo. Tiene obligación de que su nombre figure en el acta de nacimiento de su hijo". Si la madre tiene la edad que señala el a. 361 (la exigida para contraer matrimonio más la del hijo que va a ser reconocido) no existiría inconveniente en el cumplimiento del deber jurídico que le impone el a. 60. Pero si es menorde esa edad, ¿cómo cumpliría con esa obligación? La respuesta parece darla el a. 360 el cual dispone que la filiación de los hijos nacidos fuera de matrimonio, resulta con relación a la madre, "del solo hecho del nacimiento". Según esta disposición la filiación queda acreditada de pleno derecho sin necesidad de reconocimiento posterior alguno. Podría argumentarse que la inscripción del nacimiento que solicitare la madre no sería jurídicamente un reconocimiento de hijo, porque éste, de pleno derecho, tenía con respecto a ella, la calidad legal de hijo con plenas facultades y derechos. La petición de inscripción del nacimiento sería la confesión más palpable de su condición de madre. Es necesario armonizar el artículo en comentario con el párrafo último del a. 58 que dice: "En los casos de los aa. 60 y 77 de este código, el juez pondrá el apellido paterno de los progenitores o los dos apellidos del que lo reconozca". La Ir. I del a. 389 se refiere a esta misma materia y el 134 lo reafirma, pero sólo con respecto a los hijos voluntariamente reconocidos. Debe también relacionarse la norma contenida en el articulo en cita con las disposiciones de los aa. 62, 63, 64 y 374 que establecen modalidades especiales, respecto a la inscripción de hijos nacidos fuera del matrimonio. L.C. P.

ARTÍCULO 78 Si el reconocimiento del hijo natural se hiciere

después de haber sido registrado su nacimiento, se formará acta separada. Dispone el a. 369 en estrecha relación con el artículo que se comenta, que puede reconocerse a un hijo nacido fuera de matrimonio "por acta especial ante el mismo juez". Si se trata de un menor de edad, éste debe ser reconocido con el consentimiento de su tutor y si no lo tiene, debe el juez designarle un tutor especialmente para el caso, como lo dice el a. 375. L.C.P. [67]

ARTS 79 y RO

LIBRO PRIMERO

ARTICULO 79. El reconocimiento del hijo natural mayor de edad

requiere el consentimiento expreso de éste en el acta relativa.

Una disposición similar encontramos en el a. 375 que dice: "El hijo mayor de edad no puede ser reconocido sin su consentimiento". Si se trata de reconocimiento del menor de edad véase el comentario al a. 375. L.C.P. ARTICULO 80. Si el reconocimiento se hace por alguno de los

otros medios establecidos en este Código, se presentará, dentro del término de quince días, al encargado del Registro el original o copia certificada del documento que lo compruebe. En el acta se insertará la parte relativa de dicho documento, observándose las demás prescripciones contenidas en este capítulo y en el capítulo IV, del Título séptimo de este Libro.

El a. 369 dispone que también puede reconocerse a un hijo nacido fuera de matrimonio: por escritura pública, por testamento y por confesión judicial directa y expresa. En estos tres casos el Manual de organización del registro civil del DF establece: "Cuando el reconocimiento se haga por escritura pública, por testamento o por confesión judicial directa y expresa, siempre deberá levantarse acta de reconocimiento". Reafirma el manual lo expresado por el a. 80. Dispone el a. 367 que el reconocimiento no es revocable por el que lo hizo y si se ha hecho en testamento, cuando éste se revoque, no se tiene por revocado el reconocimiento. Se ha discutido si puede el hijo reconocido en un testamento abierto entablar demanda de alimentos antes de la muerte del reconociente. El testamento, se afirma, es un simple proyecto que no puede tener eficacia. alguna sino después de la muerte dei testador, como lo dispone expresamente el a. 1295 y lo confirman los aa. 1291, 1665, 1666, 1826, 2950 fr. III. La solución es dudosa, en especial cuando el testamento en que se hizo el reconocimiento ha sido revocado. No deja por ello de ser un instrumento público abonado por la fe notarial y si bien ya no será útil para distribuir los bienes del de cujus, en cambio mantendrá su eficacia con respecto al reconocimiento (véase Rojina Villegas, Rafael, Derecho civil mexicano, t. II. "Derecho de familia", núm. 12, p. 744; y F. Laurent, Principes de Droit Civil Francais, 5a. ed., t. IV, Paris, 1893, núm. 85, pp. 124-125). L.C.P. [68]

TITULO CUARTO. CAPITULO



ARTS. MI y 82

ARTICULO 81. La

omisión del registro, en el caso del artículo que precede, no quita los efectos legales al reconocimiento hecho conforme a las disposiciones de este Código.

La omisión del registro no invalida el reconocimiento ni trae consigo sanción alguna. El registro no es requisito de validez del acto. Sirve no obstante, para dar a conocer a terceros la nueva calidad jurídica adquirida por el hijo nacido fuera de matrimonio y permite dar publicidad a la constitución legal de la familia. Este precepto 81 fue modificado por una ley que aparece publicada en el DO del 13 de enero de 1979. El texto anterior establecía una sanción a los responsables de la omisión, al decir: "La omisión del registro, en el caso del artículo que precede, no quita los efectos legales al reconocimiento hecho conforme a las disposiciones de este Código; pero los responsables de la omisión incurrirán en una multa de veinte a cien pesos, que impondrá y hará efectiva el juez ante quien se haga valer el reconocimiento" Se hace esta advertencia porque no reformó esta ley el a. 85 que se encuentra ubicado en el capítulo intitulado: "De las actas de la adopción", donde se establece que la falta de registro de la adopción no quita a ésta sus efectos legales; agrega que sujeta al responsable a la pena que señala el a. 81, que no establece actualmente sanción alguna. Es de esperar que en futuras modificaciones al CC, se corrija esta anomalía. L.C. P.

ARTÍCULO 82. En el acta de reconocimiento hecho con posterioridad al acta de nacimiento, se hará mención de ésta, poniendo en ella la anotación correspondiente. En el Manual de organización del registro civil del DF se establece que las anotaciones en las actas del estado civil de las personas, a partir de 1979, se asentarán en las hojas especiales para anotaciones y se adherirán al acta que corresponda, dejándose constancia en las formas del registro civil que esa acta contiene anotaciones. El manual establece que "en todos los casos en que ya hubiere sido levanta-

da acta de nacimiento de la persona que se pretende reconocer, ya sea que el reconocimiento lo haga directamente el progenitor o por apoderado nombrado por escritura pública deberá levantarse acta de reconocimiento". Cuando el reconocimiento se haga por escritura pública, dice el manual, por testamento o por confesión judicial directa y expresa, siempre deberá levantarse acta de reconocimiento. El a. 80 del CC contiene una disposición similar.

L.C.P. [6 9]

ARTS. 5y 114



LIBRO PRIMERO

Si el reconocimiento se hiciere en oficina distinta de aquella en que se levantó el acta de nacimiento, el Juez del Registro Civil que autorice el acta de reconocimiento, remitirá copia de ésta al encargado de la oficina que haya registrado el nacimiento, para que haga la anotación.

ARTÍCULO 83.

En el Manual de organización del registro civil del DF se dispone que: si el reconocimiento se hiciera en el mismo juzgado en que se levantó el acta de nacimiento, se procederá de inmediato a hacer la anotación correspondiente. Si el reconocimiento se hiciere en juzgado distinto, se dará aviso por oficio al juzgado en que se haya levantado el acta de nacimiento, para que se efectúe la anotación correspondiente. Estas anotaciones son necesarias porque permiten conocer los distintos cambios que puede experimentar el estado civil de las personas a través de su existencia. Como esta obligación queda comprendida dentro de los deberes funcionarios que la ley impone a los jueces del registro civil, es de suponer que en ningún caso quedará sin cumplirse.

L.C.P.

CAPITULO IV De las actas de adopción

Dictada la resolución judicial definitiva que autorice la adopción, el Juez, dentro del término de ocho días, remitirá copia certificada de las diligencias al Juez del Registro Civil que corresponda a fin de que, con la comparecencia del adoptante, se levante el acta correspondiente.

ARTÍCULO 84.

La sentencia ejecutoriada que pronuncia la adopción crea, con relación al adoptado ya su padre adoptante, el llamado parentesco civil. Este se limita, en cuanto a sus efectos, a adoptante y adoptado; es decir, no se extiende a los parientes de uno y otro, salvo en lo que respecta a los impedimentos matrimoniales (a. 402). El parentesco civil determina derechos y obligaciones recíprocos, tales como los que derivan de los aa. 395, 396, 1612 y 1613 de este ordenamiento. El acta de adopción a que se refiere el presente artículo constituye prueba auténtica del nuevo estado civil, de hijo adoptivo o de padre adoptante, en las

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TITULO CUARTO Del Registro Civil CAPITULO IV De las actas de adopción

ARTS. 5y 114



LIBRO PRIMERO

Si el reconocimiento se hiciere en oficina distinta de aquella en que se levantó el acta de nacimiento, el Juez del Registro Civil que autorice el acta de reconocimiento, remitirá copia de ésta al encargado de la oficina que haya registrado el nacimiento, para que haga la anotación.

ARTÍCULO 83.

En el Manual de organización del registro civil del DF se dispone que: si el reconocimiento se hiciera en el mismo juzgado en que se levantó el acta de nacimiento, se procederá de inmediato a hacer la anotación correspondiente. Si el reconocimiento se hiciere en juzgado distinto, se dará aviso por oficio al juzgado en que se haya levantado el acta de nacimiento, para que se efectúe la anotación correspondiente. Estas anotaciones son necesarias porque permiten conocer los distintos cambios que puede experimentar el estado civil de las personas a través de su existencia. Como esta obligación queda comprendida dentro de los deberes funcionarios que la ley impone a los jueces del registro civil, es de suponer que en ningún caso quedará sin cumplirse.

L.C.P.

CAPITULO IV De las actas de adopción

Dictada la resolución judicial definitiva que autorice la adopción, el Juez, dentro del término de ocho días, remitirá copia certificada de las diligencias al Juez del Registro Civil que corresponda a fin de que, con la comparecencia del adoptante, se levante el acta correspondiente.

ARTÍCULO 84.

La sentencia ejecutoriada que pronuncia la adopción crea, con relación al adoptado ya su padre adoptante, el llamado parentesco civil. Este se limita, en cuanto a sus efectos, a adoptante y adoptado; es decir, no se extiende a los parientes de uno y otro, salvo en lo que respecta a los impedimentos matrimoniales (a. 402). El parentesco civil determina derechos y obligaciones recíprocos, tales como los que derivan de los aa. 395, 396, 1612 y 1613 de este ordenamiento. El acta de adopción a que se refiere el presente artículo constituye prueba auténtica del nuevo estado civil, de hijo adoptivo o de padre adoptante, en las

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TITULO CUARTO/CAPITULO IV

ARTS 84, 85 y 86

relaciones entre las partes y frente a terceros. Ella acompañará al adoptivo durante toda su vida, si la adopción no fuese revocada; y le servirá de medio probatorio oponible al adoptante y sus herederos, cuando se trate de hacer valer derechos tales como el alimentario, el sucesorio y todos los inherentes al parentesco civil, u otras acciones específicas como la impugnación a la adopción (a. 394). C.G.M.

La falta de registro de la adopción no quita a ésta sus efectos legales; pero sujeta al responsable a la pena señalada en el artículo 81.

ARTICULO 85.

Es menester relacionar este artículo con el 400, según el cual "tan luego omo cause ejecutoria la resolución judicial que se dicte autorizando una adopción, quedará ésta consumada". Se discute en legislación comparada si el nuevo estado civil de hijo adoptivo o de padre adoptante se configura en virtud de la sentencia ejecutoriada que pronuncie la adopción, o por obra de la inscripción en el registro. En el CC para el DF se da una solución clara y terminante, en el sentido de que el estado civil derivado del vínculo de la adopción queda establecido por la sentencia. En otras palabras, ésta es constitutiva de estado civil. El acta de adopción es, entonces, un documento público que hace plena fe del hecho que en ella se atesta; pero su falta no quita efectos a la adopción ni inhibe a las partes o a terceros de reclamar los derechos o responsabilizarse por las obligaciones emanadas del nuevo parentesco civil, creado por la sentencia ejecutoriada. La solución dada por el CC puede adquirir importancia, p.e., en caso de sucesión, cuando una de las partes en la relación adoptiva fallece después de ejecutoriada la sentencia, pero antes de que la adopción haya sido inscrita en el registro. No cabe duda en este caso de que existen derechos sucesorios entre las partes. Se remite este artículo al a. 81, en toque respecta a la sanción que corresponda para el caso de incumplimiento de la obligación de inscribir la adopción en el registro civil. Pero es de tener presente que el a. 81 fue modificado (DO 3-I-79) y no señala actualmente ninguna sanción. C. G.M.

El acta de adopción contendrá los nombres, apellidos, edad y domicilio del adoptante y del adoptado; el nombre y demás generales de las personas cuyo consentimiento hubiere sido necesario para la adopción, y los

ARTÍCULO 86.

171]

ARTS 86, 87 y 88



LIBRO PRIMERO

nombres, apellidos, y domicilio de las personas que intervengan como testigos. En el acta se insertarán los datos esenciales de la resolución judicial. Si bien la adopción es un acto eminentemente jurisdiccional, —y no un acto entre partes, como lo legislaba el Código Napoleónico de 1804— tiene como presupuesto el consentimiento de las personas que señala la ley. El a. 397 indica, en forma preceptiva, quiénes deben consentir a la adopción: el que ejerce la patria potestad, en caso de menor de edad, el tutor, aquel que ejerza la simple tenencia y trate al menor como hijo o, en defecto de todos ellos, el MP. Es de tener en cuenta que si el menor que se va a adoptar tiene más de catorce años, será necesario su propio consentimiento para que pueda ser adoptado. En caso de que el adoptante dé sus nombres y apellidos al adoptado, esta circunstancia deberá asimismo constar en el acta de adopción (a. 395), ya que bajo ese nuevo nombre actuará en la vida civil el adoptado, a partir de la fecha en que recaiga la ejecutoria de la sentencia. C.G.M.

Extendida el acta de la adopción, se anotará la de nacimiento del adoptado, y se archivará la copia de las diligencias relativas, poniéndole el mismo número del acta de adopción.

ARTICULO 87.

El sistema de adopción que acoge el CC para el DF es el llamado "adopción simple", por oposición a la "adopción plena" o "legitimación adoptiva". En consecuencia, el acta de nacimiento del adoptado no se modifica por la adopción, porque el vínculo del adoptado con la familia subsiste: éste mantiene con respecto a ella todos los derechos y obligaciones, salvo en lo que se refiere a la patria potestad, que se transfiere al adoptante. El acta de nacimiento del adoptado, entonces, mantiene todo su valor, al superponérsele un acta de adopción, se correlacionan ambos documentos y se anota el acta de nacimiento, dejando constancia de la posterior adopción y, en su caso, del cambio de nombre y apellidos del adoptado (a. 395). Si la adopción fuese revocada, se vuelve a anotar el acta de nacimiento, dejando constancia de esa revocación (a. 88). Pero el contenido intrínseco del acta de nacimiento no se modifica en ningún momento, dado que el parentesco del adoptado con sus padres biológicos no se anula por obra de la ley. C.G.M.

El juez o tribunal que resuelva que una adopción queda sin efecto, remitirá dentro del término de ocho días

ARTICULO 88.

1721

TITULO CUARTOiCAPITULOS IV y V

ARTS. 88, 89 y 90

copia certificada de su resolución al Juez del Registro Civil, para que cancele el acta de adopción y anote la de nacimiento. la adopción es un acto revocable, ya sea por consentimiento de ambas partes o por causa de ingratitud (aa. 405 y 406). Puesto que la adopción es un acto jurisdiccional su revocación requiere la intervención judicial para adquirir eficacia. tina vez que quede firme la sentencia que declara la revocación, se debe proceder a cancelar el acta de adopción y anotar la de nacimiento. Relaciónese este precepto con el a. 410 (ver comentario al a. 87).

C.G.M.

CAPITULO V De las actas de tutela ARTICULO 89. Pronunciado el auto de discernimiento de la tutela y publicado en los términos que previene el Código de Procedimientos Civiles, el Juez de lo Familiar remitirá copia certificada del auto mencionado al Juez del Registro Civil para que levante el acta respectiva. El Curador cuidará del cumplimiento de este artículo. El discernimiento de la tutela por parte del juez, presupone la declaración del estado de minoridad o de incapacidad de la persona que quedará sujeta a ella. El tuior deberá cuidar de la persona y de los bienes del incapaz, para lo cual la ley le concede determinadas facultades, a la vez que le impone múltiples obligaciones. El acta de tutela constituye el título probatorio auténtico que permitirá al tutor presentarse como tal frente a terceros; el tutor es el legítimo representante del incapaz en los actos jurídicos; el acta de tutela le acredita en dicha representación, p.e., si el tutor realiza un contrato en nombre del incapaz, al cocontratante no le cabrá duda de la representación invocada si media la representación en el acta de tutela. Este documento público prueba su personería en el juicio en que fuere parte el incapaz. C.G. M.

ARTICULO 90. La omisión del registro de tutela no impide al tutor entrar en ejercicio de su cargo, ni puede alegarse por ninguna persona como causa para dejar de tratar con él. De la interpretación de este precepto se desprende que es el auto del juez que

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ARTS_ 90 y 91



LIBRO PRIMERO

discierne la tutela, el acto o título atributivo de la calidad de tutor de un incapaz. El acta que debe levantar el juez del registro civil es solamente el documento probatorio que tiene plena prueba, dado su carácter de documento público; pero que por ser un elemento probatorio, si falta, ello no impide al tutor entrar al ejercicio de su cargo. La segunda parte del artículo ordena que ninguna persona puede argüir la falta de registro para desconocer las facultades del tutor porque la naturaleza de las funciones del tutor, son protectoras de los intereses del incapaz, que no admiten postergación por la falta de un requisito que no es de validez, sino de prueba: el acta de tutela. Entendemos que, a su vez, el tercero que deba entablar una relación jurídica con el tutor puede exigir que éste acredite su calidad de tal, como forma de prevenir el fraude de quien invocase falsamente una representación que no tiene. La inexistencia de un acta de tutela obliga a proporcionar una prueba supletoria de la condición de tutor; esa prueba puede consistir en una copia certificada del auto de discernimiento expedido por el secretario del juzgado de radicación de las diligencias en donde consta el nombramiento de tutor. C.G.M. ARTÍCULO 91.

El acta de tutela contendrá: 1.—E1 nombre, apellido y edad del incapacitado; II. La clase de incapacidad por la que se haya diferido la tutela; ¡11.—El nombre y demás generales de las personas que han tenido al incapacitado bajo su patria potestad antes del discernimiento de la tutela; [V.—El nombre, apellido, edad, profesión y domicilio ildel tutor y del curador; V.—La garantía dada por el tutor, expresando el nombre, apellido y demás generales del fiador, si la garantía consiste en fianza; o la ubicación y demás señas de los bienes, si la garantía, consiste en hipoteca o prenda; VI.—E1 nombre del juez que pronunció el auto de discernimiento y la fecha de éste.

El acta de tutela, de acuerdo a este artículo, debe contener las constancias más relevantes del expediente en que se haya sustanciado el nombramiento de tutor, ante el juez de lo familiar. La fr. II es correlativa del a. 902 del CPC, según el cual ninguna tutela puede conferirse sin que previamente se declare el estado de minoridad o de incapacidad de la persona que va a quedar sujeta a ella. Mientras que el estado de

174]

ARTS. 91,92 y 93

TITULO CUARTO/CAPILULOS V Y VI

minoridad --por la certidumbre probatoria que emana del acta de nacimiento o de una relativamente sencilla prueba supletoria— se tramita sin forma de juicio, la incapacidad por causa de demencia debe estar precedida de las garantías del juicio ordinario (aa. 903 y 904 CPC). La fr. 111 será o no de aplicación, según que el incapaz haya estado sujeto a patria potestad; es el caso .del menor de edad; pero no será necesaria esta constancia, tratándose de un mayor de edad que cayó en estado de interdicción (frs. II, III y IV, a. 450). También es de tener presente, con relación a la fr. V. que cierta ciase de tutores están eximidos de la obligación de dar garantía. (Ver, en especial, los aa. 519, 520, 523 y 524). En estos supuestos, se deberá dejar constancia en el acta de la excepción que beneficia al tutor. C.G. M.

Extendida el acta de tutela, se anotará la de nacimiento del incapacitado, observándose para el caso de que no exista en la misma oficina del Registro, lo prevenido en el artículo 83.

ARTICULO 92.

Este precepto cobra especial importancia en el caso de menores de edad sujetos a tutela; el tutor es el representante legal del menor que no se encuentra sujeto a patria potestad y el título probatorio de esa representación es el acta de tutela; mientras que, si el menor estuviese sometido a patria potestad, su acta de nacimiento sería la prueba —o parte de la prueba— de tal estatuto jurídico. De ahí que se haga necesario anotar el acta de nacimiento en el caso de tutela, a los efectos de que no puedan existir dudas acerca de la persona sobre quien recae la mencionada representación legal (ver comentarios al a. 83). C.G.M.

CAPITULO VI De las actas de emancipación ARTICULO 93. En los casos de emancipación por efecto del matrimonio, no se extenderá acta por separado; será suficiente para acreditarla, el acta de matrimonio. El matrimonio del menor. de 18 años, produce el derecho a la emancipación (a. 641 CC), Esta se prueba con el acta de matrimonio que constituye la única vía legalmente posible de emanciparse. Atendiendo al texto literal del precepto, de acuerdo con la reforma publicada en el DO de 3 de enero de 1979, el CC suprimió las actas de emancipación. B. S.

1751

ARTS, 94, 93, % y 97

LIBRO PRIMERO

ARTÍCULO 94. Derogado. ARTÍCULO 95.

Derogado.

ARTÍCULO 96.

Derogado.

CAPITULO VII De las actas de matrimonio ARTÍCULO 97. Las personas que pretendan contraer matrimonio presentarán un escrito al Juez del Registro Civil del domicilio de cualquiera de ellas, que exprese: I.—Los nombres, apellidos, edad, ocupación y domicilio, tanto de los pretendientes como de sus padres, si éstos fueren conocidos. Cuando alguno de los pretendientes o los dos hayan sido casados, se expresará también el nombre de la persona con quien celebró el anterior matrimonio, la causa de su disolución y la fecha de ésta; II.—Que no tienen impedimento legal para casarse, y I11.—Que es su voluntad unirse en matrimonio. Este escrito deberá ser firmado por los solicitantes, y si alguno no pudiere o no supiere escribir, lo hará otra persona conocida, mayor de edad y vecina del lugar. Con la suscripción y presentación de la solicitud, se inician ante el juez del domicilio de cualquiera de los que pretendan contraer matrimonio, los actos preparatorios tendentes a su celebración. En este precepto se emplea el vocablo domicilio en el sentido ordinario de casa habitación. La solicitud contiene la manifestación de voluntad de quienes la suscriben que es su intención establecer entre ambos el vínculo conyugal, observando las solemnidades que la ley impone para ese fin y declaran que no tienen impedimento legal para casarse. Puesto que el matrimonio, una vez que se ha celebrado solemnemente va a producir efectos no sólo entre los pretendientes sino en manera principal entre cada uno de los consortes y los miembros de la familia de quien será su cónyuge (parentesco por afinidad) deberá hacerse constar en la solicitud además de los nombres, apellidos, ocupación y domicilio de los que pretendan contraer matrimonio, los de sus padres, que son el tronco o punto inicial del parentesco por afinidad. Este dato revela claramente cómo las consecuencias del matrimonio trascienden la voluntad particular de los contrayentes. Esta disposición impone el deber a cargo de quien ha sido casado anteriormente, de indicar de manera clara y precisa, la fecha en que el vínculo conyugal

1761

"TITULO CUARTO/CAPITULO VII

ARTS 97 y 98

que lo unía a otra persona ha sido disuelto por alguna de las causas que la ley establece. Cuando alguno de los solicitantes no sepa escribir, la solicitud será suscrita por otra persona capaz, que sea además conocida y vecina del lugar en d onde se celebrará el matrimonio. El elemento de la vecindad es un dato que puede comprobarse por medios objetivos. En cuanto a que se trate de una persona "conocida", los jueces del registro civil deberán cuando menos, hacer constar, bajo su responsabilidad, que se han cerciorado de que quien firma en l ugar de cualquiera de los solicitantes es conocido como persona digna de crédito en el lugar donde tiene su domicilio el solicitante. I.G.G.

Al escrito a que se refiere el articulo anterior, se acompañará: 1.--E1 acta de nacimiento de los pretendientes y en su defecto un dictamen médico que compruebe su edad, cuando por su aspecto no sea notorio que el varón es mayor de dieciséis años y la mujer mayor de catorce; • 11.—La constancia de que prestan su consentimiento para que el matrimonio se celebre, las personas a que se refieren los artículos 149, 150 y 151; 111.--La declaración de dos testigos mayores de edad que conozcan a los pretendientes y les conste que no tienen impedimento legal para casarse. Si no hubiere dos testigos que conozcan a ambos pretendientes, deberán presentarse dos testigos por cada uno de ellos; 1V.--Un certificado suscrito por un médico titulado que asegure, bajo protesta de decir verdad, que los pretendientes no padecen sífilis, tuberculosis, ni enfermedad alguna crónica e incurable que sea, además, contagiosa y hereditaria. Para los indigentes tienen obligación de expedir gratuitamente este certificado los médicos encargados de los servicios de sanidad de carácter oficial. V.—E1 convenio que los pretendientes deberán celebrar con relación a sus bienes presentes y a los que adquieran durante el matrimonio. En el convenio se expresará con toda claridad si el matrimonio se contrae bajo el régimen de sociedad conyugal o bajo el de separa-

ARTÍCULO 98.

1771

ART. 98

LIBRO PRIMERO

ción de bienes. Si los pretendientes son menores de edad, deberán aprobar el convenio las personas cuyo consentimiento previo es necesario para la celebración del matrimonio. No puede dejarse de presentar ese convenio ni aun a pretexto de que los pretendientes carecen de bienes, pues en tal caso, versará sobre los que adquieran durante el matrimonio. Al formarse el convenio se tendrá en cuenta lo que disponen los artículos 189 y211, ye! Oficial del Registro Civil deberá tener especial cuidado sobre este punto, explicando a los interesados todo lo que necesiten saber a efecto de que el convenio quede debidamente formulado. Si de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 185 fuere necesario que las capitulaciones matrimoniales consten en escritura pública, se acompañará un testimonio de esa escritura. V1.—Copia del acta de defunción del cónyuge fallecido, si alguno de los contrayentes es viudo, o de la parte resolutiva de la sentencia de divorcio o de nulidad de matrimonio, en caso de que alguno de los pretendientes hubiere sido casado anteriormente; VIL—Copia de la dispensa de impedimentos, si los hubo. La disposición contenida en este precepto legal, complementa la norrna anterior e impone a los pretendientes la obligación de acompañar a su solicitud los documentos probatorios de la veracidad de lo declarado por ellos conforme al precepto anterior. Por lo que se refiere a la falta de impedimentos para contraer matrimonio se requiere la declaración de dos testigos que conozcan a cada uno de los contrayentes a quienes les conste que éstos no tienen impedimento legal para casarse. Puede admitirse la declaración de cuatro testigos, dos por cada uno de los pretendientes. Con esta misma finalidad probatoria, debe acompañarse un certificado de salud suscrito por un médico legalmente autorizado para ejercer su profesión, en el que manifieste bajo protesta de decir verdad que ninguno de los pretendientes padece enfermedad alguna que sea impedimento legal para contraer matrimonio. Se acompañará la copia certificada del acta de defunción de la persona con quien el solicitante estuvo casado o copia certificada de la sentencia de nulidad o de divorcio del matrimonio anterior.

1781

TI 1 ULO CUARTO CAPITULO VII



AR1 S 98. 99 y IQ()

Se exige finalmente copia certificada de la dispensa de impedimentos si se hizo valer alguno. Es indispensable la presentación de las capitulaciones matrimoniales para que conste de una manera expresa, cuál es el régimen patrimonial (separación de bienes, sociedad conyugal o concurrencia de ambos regímenes, llamado sistema mixto) que adopten por propia voluntad los futuros contrayentes. La SCIN ha sostenido el criterio de que para la existencia de la sociedad conyugal basta que los contrayentes declaren que celebran el matrimonio bajo ese régimen (A.D. 2135/71 Tercera Sala, séptima época, vol. 43, cuarta parte. p. 70). "El régimen supletorio, cuando no se pactó nada o cuando un bien no se incluyó en las capitulaciones matrimoniales, es el de separación de bienes,". (Pacheco, Alberto E., La familia en el derecho civil mexicano, México, 1984, p. 133). I.G.G.

En el caso de que los pretendientes, por falta de conocimientos, no puedan redactar el convenio a que se refiere la fracción V del artículo anterior, tendrá obligación de redactarlo el Juez del Registro Civil, con los datos que Los mismos pretendientes le suministren.

ARTICULO 99.

El requisito de que a la solicitud de matrimonio deba acompañarse necesariamente las capitulaciones matrimoniales, aparece nuevamente en este precepto. En efecto, para el caso de que por cualquier circunstancia los pretendientes no pudieren redactar el convenio que contenga las reglas a las que por acuerdo de éstos se someterá el régimen de los bienes de los futuros consortes, el juez del registro civil tiene la obligación de redactarlo, de acuerdo con los datos que le suministren los pretendientes. Debe entenderse que el propio funcionario tiene obligación de instruir a los solicitantes, de que deben ocurrir ante notario público, si pretenden organizar un régimen de sociedad conyugal y entre los bienes que la constituirán, queda comprendido uno o varios inmuebles, para cuya transmisión de dominio, se requiere el otorgamiento de escritura pública.

I.G.G. ARTICULO 100. El Juez del Registro Civil a quien se pre-

sente una solicitud de matrimonio que llene los requisitos enumerados en los artículos anteriores, hará que los pretendientes y los ascendientes o tutores que deben prestar su consentimiento, reconozcan ante él y por separado sus 179j

LIBRO PRIMERO

ARTS 100 y 101

firmas. Las declaraciones de los testigos a que se refiere la fracción III del a. 98 serán ratificadas bajo protesta de decir verdad, ante el mismo Juez del Registro Civil. Este, cuando lo considere necesario, se cerciorará de la autenticidad de la firma que calce el certificado médico presentado. El reconocimiento ante el juez del registro civil, de la autenticidad de las firmas de los interesados que calzan la solicitud de matrimonio, tanto la de los pretendientes como la de sus ascendientes o tutores, si deben prestar su consentimiento —cuando alguno de los solicitantes es menor de edad— así como la ratificación de las declaraciones de los testigos a quienes consta que no existe impedimento para la celebración del matrimonio, tiene por objeto, por una parte, que el juez del registro civil se cerciore de la autenticidad de las firmas de los interesados y de quienes deben autorizar la solicitud de menores de edad para contraer matrimonio y de que los testigos ratifiquen sus declaraciones en presencia del funcionario ante quien se celebrará el matrimonio. El testigo que declare falsamente, incurre en las sanciones que impone el CP al autor del delito de falsedad en declaraciones ante autoridad. Por lo que corresponde al certificado médico que acompaña a la solicitud, queda al arbitrio prudente del juez, cerciorarse de la autenticidad de la firma del facultativo. I.G.G.

El matrimonio se celebrará dentro de los ocho días siguientes, en el lugar, día y hora que señale el Juez del Registro Civil.

ARTICULO IW.

La fijación de un plazo breve, como lo es el término de ocho días contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud para la celebración del matrimonio, ha sido necesaria porque debe suponerse que en tan corto tiempo permanecen las mismas circunstancias a que se refiere la solicitud. Es cierto que la fijación del plazo antes dicho, no impide que el matrimonio pueda celebrarse válidamente con posterioridad. No es un requisito cuyo incumplimiento produzca la nulidad del acto por extemporaneidad; pero también es verdad que si uno de los solicitantes o ambos, son menores de edad y fallece el ascendiente o tutor que ha prestado su consentimiento para la celebración del matrimonio, la persona que en su defecto tendría el derecho de otorgarlo, no puede revocar el que ya había otorgado, si el matrimonio se celebra dentro del plazo de ocho días señalado por el precepto que se comenta (véase a. 154).

1801

TITULO CUARTO.' CAPI ULO VII

ART 102

ARTÍCULO 102. En el lugar, día y hora designados para la

celebración del matrimonio deberán estar presentes, ante el Juez del Registro Civil, los pretendientes o su apoderado especial constituido en la forma prevenida en el articulo 44 y dos testigos por cada uno de ellos, que acrediten su identidad. Acto continuo, el Juez del Registro Civil leerá en voz alta la solicitud de matrimonio, los documentos que con ella se hayan presentado y las diligencias practicadas, e interrogará a los testigos acerca de si los pretendientes son las mismas personas a que se refiere la solicitud. En caso afirmativo, preguntará a cada uno de los pretendientes si es su voluntad unirse en matrimonio, y si están conformes, los declarará unidos en nombre de la ley y de la sociedad.

El rito establecido por la ley para la celebración del matrimonio, es sencillo; pero debe ser observado rigurosamente. El juez del registro civil debe seguir escrupulosamente la secuencia que establece el articulo en comentario. La solemnidad prescrita para el matrimonio como acto jurídico se manifiesta en armoniosa correspondencia con el interés de los contrayentes y el interés de la sociedad. Es garantía de la validez del acto y de la estabilidad del vínculo conyugal que genera. Para su celebración, se requiere la comparecencia personal de los contrayentes o de sus apoderados especialmente instituidos para ese acto, en los términos del a. 44. Se exige también la presencia del juez del registro civil y de los testigos de identidad por cada uno de los contrayentes. El juez del registro civil deberá dar lectura en voz alta a la solicitud de matrimonio y mencionar los d ocu mentos que se acompañaron a ella, corroborando así públicamente que se ha dado cumplimiento a lo que la ley ordena en este respecto, conforme a los aa, 97 al 100. Concluida esta parte inicial del acto, el juez deberá recibir de uno y otro contrayente sucesivamente, la manifestación de que es su voluntad unirse en matrimonio. En seguida, los declara unidos en legitimo matrimonio, en nombre de la ley y la sociedad. Procederá luego a levantar por triplicado (a. 36) el acta que será firmada en su presencia por los contrayentes, quienes imprimirán su huella digital en el documento; firmarán también los testigos y las demás personas que comparecen concurriendo al acto. El juez deberá autorizar el acta con su firma.

[81]

ART 103

LIBRO PRIMERO

Se levantará luego el acta de matrimonio en el cual se hará constar: I.—Los nombres, apellidos, edad, ocupación, domicilio y lugar de nacimiento de los contrayentes: 11.—Si son mayores o menores de edad; III. Los nombres, apellidos, ocupación y domicilio de los padres; [V.—El consentimiento de éstos, de los abuelos o tutores, o de las autoridades que deban suplirlo; V.—Que no hubo impedimento para el matrimonio o que éste se dispensó; VI.—La declaración de los pretendientes de ser su voluntad unirse en matrimonio, y la de haber quedado unidos, que hará el Juez en nombre de la Ley y de la sociedad; VII.—La manifestación de los cónyuges de que contraen matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal o de separación de bienes; V11 I.—Los nombres, apellidos, edad, estado civil, ocupación y domicilio de los testigos, su declaración sobre si son o no parientes de los contrayentes, y si lo son, en qué grado y en qué línea; IX.—Que se cumplieron las formalidades exigidas por el artículo anterior;

ARTÍCULO 103.

El acta será firmada por el Juez del Registro Civil, los contrayentes, los testigos, y las demás personas que hubieren intervenido si supieren y pudieren hacerlo. En el acta se imprimirán las huellas digitales de los contrayentes. El acta de matrimonio debe contener precisamente los datos que menciona en manera detallada y expresa el artículo que es materia de este comentario. El acta debe contener la mención pormenorizada de que tanto los contrayentes como el juez del registro civil, han dado cumplimiento a las disposiciones legales, que rigen la celebración del matrimonio como acto jurídico. Conviene hacer notar que entre los datos que debe contener el acta, el legislador exige que se haga constar (fr. IX) "que se han cumplido las formalidades exigidas por el artículo anterior". Deben firmar el acta los contrayentes, los testigos y todas las personas que hubieren invervenido ene! acto si supieren y pudieren hacerlo. Se imprimirán en [82]

TITULO CUARTO CAPITULO VII



ARTS 103. 103 HÉy 104

el acta, las huellas digitales de los contrayentes. El juez del registro civil debe autorizar con su firma el acta que ha levantado. El acta de matrimonio hace prueba plena no sólo del acto del matrimonio, sino de todas las circunstancias que se deben hacer constar en ella por disposición de la ley, de las cuales el juez del registro civil da fe de haber pasado en su presencia. (a. 50). I.G.G.

ARTÍCULO 103 Bis.

La celebración conjunta de matrimonios no exime al Juez del cumplimiento estricto de las solemnidades a que se refieren los artículos anteriores.

Por reforma publicada en el DO de 3 de enero de 1979, se adicionó el precepto para legalizar la celebración conjunta de matrimonios. Con ello se pretende facilitar el acceso a ta institución del matrimonio a determinadas clases sociales que vivían y todavía en muchos casos siguen viviendo en concubinato. Resulta dificil cumplir en estos matrimonios celebrados masivamente, con todas las formalidades que la ley impone cuando se trata de la celebración del matrimonio en la manera tradicional. Empero, la intención que anima la reforma del precepto es loable en la medida en que contribuya a dar estabilidad a la familia y protección a la prole.

I.G.G. AR TíCULO 104.

Los pretendientes que declaren maliciosamente un hecho falso, los testigos que dolosamente afirmen la exactitud de las declaraciones de aquéllos o su identidad, y los médicos que se produzcan falsamente al expedir el certificado a que se refiere la fracción IV del artículo 98, serán consignados al Ministerio Público para que ejercite la acción penal correspondiente. Lo mismo se hará con las personas que falsamente se hicieren pasar por padres o tutores de los pretendientes.

En este articulo se establece la sanción penal para el caso de violación de los preceptos que contienen las reglas aplicables al proceso o sucesión de actos para la celebración del matrimonio. Para ese efecto, el juez del registro civil debe consignar al MP, para cl ejercicio de la acción correspondiente, a los pretendientes que declaren maliciosamente un hecho falso, a los testigos cuando dolosamente afirmen la existencia de un

[83)

ARTS, 104, 105 y 106

LIBRO PRIMERO

hecho inexacto, a los médicos que expidan un certificado que sea engañoso sobre la salud de uno de los pretendientes o de ambos, si el padecimiento ocultado por el médico es causa de impedimento para el matrimonio, o a las personas que se hagan pasar falsamente por padres o tutores del menor que pretenda contraer matrimonio. El delito de falsedad e informes falsos dados a una autoridad, se encuentra sancionado en el a. 247 del CP para el DF. I.G.G. ARTÍCULO 105. El

Juez del Registro Civil que tenga conocimiento de que los pretendientes tienen impedimento para contraer matrimonio, levantará una acta, ante dos testigos, en la que hará constar los datos que le hagan suponer que existe el impedimento. Cuando haya denuncia, se expresará en el acta el nombre, edad, ocupación, estado y domicilio del denunciante, insertándose al pie de la letra la denuncia. El acta firmada por los que en ella intervinieren, será remitida al juez de primera instancia que corresponda, para que haga la calificación del impedimento.

Cuando el juez del registro civil, por sí mismo o por haber recibido alguna denuncia, obtenga datos que le hagan presumir la existencia de algún impedimento para la celebración del matrimonio, deberá levantar un acta ante dos testigos haciendo constar la información en que fundó su presunción del impedimento y en su caso el nombre del denunciante, insertando literalmente la denuncia presentada. El acta deberá ser firmada por todos los que en ella intervinieren, a saber: el juez, los testigos y el denunciante, en su caso. La autoridad competente para calificar el impedimento, es el juez de lo familiar (juez de primera instancia). 1.G.G.

Las denuncias de impedimento pueden hacerse por cualquiera persona. Las que sean falsas sujetan al denunciante a las penas establecidas para el falso testimonio en materia civil. Siempre que se declare no haber impedimento el denunciante será condenado al pago de las costas, daños y perjuicios.

ARTICULO 106.

Se concede acción popular para denunciar cualquier impedimento para la celebración de un determinado matrimonio. [84]

TITULO CUARTO CAPITULO VII



ARTS. I0

y ION

No obstante el precepto dispone a continuación, que si resultare falsa la denuncia, el denunciante quedará sujeto a las penas previstas para el delito de falsedad en declaraciones ante autoridad (el precepto emplea la arcaica locución "falso testimonio en materia civil"). A este respecto debe tenerse presente el comentario al a. 105. I.G.G. 107. Antes de remitir el acta al juez de primera instancia, el Juez del Registro Civil hará saber a los pretendientes el impedimento denunciado, aunque sea relativo solamente a uno de ellos, absteniéndose de todo procedimiento ulterior hasta que la sentencia que decida el impedimento cause ejecutoria.

ARTÍCULO

El juez del registro civil, antes de remitir la denuncia de algún impedimento al juez de lo familiar, deberá dar a conocer a los pretendientes el hecho denunciado o el que conoce por cualquier otro medio. Deberá informar a ambos pretendientes, de todos los datos necesarios (fecha, número de oficio de remisión de la denuncia a la autoridad judicial) que permitan a los interesados exponer ante el juez que calificará el impedimento, lo que a su derecho convenga y en su caso, para ejercer la acción de reparación de los daños y la de indemnización de los perjuicios si a la postre resultare falsa o infundada la denuncia. La presentación de la denuncia, inhibe al juez del registro civil, para continuar los trámites del matrimonio, mientras no haya recaído una resolución del juez que conoce de la denuncia presentada. I.G.G.

Las denuncias anónimas o hechas por cualquiera otro medio, si no se presentare personalmente el denunciante, sólo serán admitidas cuando estén comprobadas. En este caso, el Juez del Registro Civil dará cuenta a la autoridad judicial de primera instancia que corresponda, y suspenderá todo procedimiento hasta que ésta resuelva.

ARTICULO 108.

El juez del registro civil no debe admitir denuncias de impedimentos que no se presenten acompañadas de las pruebas de los hechos en que se hacen consistir éstos. Las denuncias anónimas o hechas por cualquier otro medio, pueden ser admitidas, si cumplen el requisito mencionado. 1851

ARTS. 108 y 109



LIBRO PR1MERC

Es intención del legislador que el funcionario que interviene ene! matrimonio pueda disponer de toda la información necesaria para otorgar a la voluntad de los contrayentes la fuerza vinculatoria que la ley confiere a la institución del matrimonio, de manera que ni el temor, ni sentimientos de otra naturaleza impidan que llegue a conocimiento del juez del registro civil la existencia de hechos o circunstancias que constituyendo un impedimento para el matrimonio, las más veces sólo pueden ser advertidos por aquellas personas que por parentesco o por cercana amistad se encuentran en la posibilidad de conocer los particulares de la vida de uno de los pretendientes o de ambos. La denuncia del impedimento debe estar apoyada en elementos objetivos, es decir, en hechos fehacientes, que conforme al precepto que se comenta, el denunciante está obligado a comprobar y no en simples conjeturas o apreciaciones. Las denuncias deben siempre estar apoyadas en hechos ciertos y concretos, que el denunciante debe apoyar acompañando a su solicitud la prueba de sus afirmaciones. Compete a la autoridad judicial resolver si el hecho denunciado constituye jurídicamente un impedimento para el matrimonio. Entretanto, el juez del registro civil, debe abstenerse de continuar los trámites para el matrimonio.

ARTICULO 109. Denunciado un impedimento, el matrimonio

no podrá celebrarse aunque el denunciante se desista, mientras no recaiga sentencia judicial que declare su inexistencia o se obtenga dispensa de él. Se reitera el efecto suspensivo que para la continuación del procedimiento para contraer matrimonio produce el conocimiento por un juez del registro civil, de la existencia de un impedimento ya sea por denuncia presentada o por propia investigación de ese funcionario. Este precepto ordena, como el artículo anterior, que la calificación del impedimento es de la competencia del juez de lo familiar. Reitera asimismo, que el juez del registro civil, al tiempo de tener conocimiento del impedimento, debe suspender las diligencias para la celebración del matrimonio, mientras la autoridad judicial a quien ha remitido la denuncia, dicta sentencia declarando que no existe el impedimento (propiamente, que los hechos denunciados no son impedimento legal para que el matrimonio se celebre). El artículo que se comenta es más explícito que el anterior, porque conforme a su texto, el juez del registro civil puede reanudar el trámite suspendido por efecto de la denuncia, si los futuros contrayentes cuando son menores de edad han obtenido dispensa de la edad, si existe entre ellos lazo de un parentesco que pueda ser dispensable y han obtenido la dispensa o bien finalmente, cuando el [861

TITULO CUARTO/CAPITULO VII



ARTS. 109. 110 y 111

tutor o la tutriz han sido autorizados para contraer matrimonio con la pupila o el pupilo que se encuentren bajo su guarda, conforme lo disponen los aa. 156 y 159. I.G.G.

ARTICULO 110. El Juez del Registro Civil que autorice un matri-

monio teniendo conocimiento de que hay impedimento legal, o de que éste se ha denunciado, será castigado como lo disponga el Código Penal.

Esta disposición remite al CP para sancionar al juez del registro civil que autorice un matrimonio si tiene noticia de que existe un impedimento para celebrarlo. En el supuesto previsto en este artículo, la conducta del juez del registro civil es notoriamente ilícita porque realiza actos contra el tenor de una ley prohibitiva. (Véase LFRSP aa. 1, 2, 47, 49 y 53). De acuerdo con lo dispuesto por los aa. 225, frs. 1V y VI y227 del CP además de la pena privativa de la libertad que se imponga, será privado de su cargo e inhabilitado para el desempeño de uno nuevo, por un lapso que será de uno a diez años. I.G.G.

ARTÍCULO 111. Los Jueces del Registro Civil sólo podrán negarse a autorizar un matrimonio, cuando por los términos de la solicitud, por el conocimiento de los interesados o por denuncia en forma, tuvieren noticia de que alguno de los pretendientes, o los dos carecen de aptitud legal para celebrar el matrimonio. Los jueces del registro civil, no pueden negarse a celebrar un matrimonio, si los solicitantes han presentado una solicitud en forma y han acompañado a ella los anexos mencionados en los preceptos que antes se han comentado, excepto en los casos en que por los datos que contiene la solicitud, por el conocimiento que el juez tenga de los interesados o por denuncia presentada el juez tenga conocimiento de la existencia de algún impedimento. Con esa salvedad el juez del registro civil tiene el deber de celebrar el matrimonio que le han solicitado conjuntamente ambos pretendientes; pues en el matrimonio, el elemento sustancial es el consentimiento de quienes pretenden contraerlo. La presencia del juez del registro civil, siendo elemento sustancial, obedece a

t8 71

ARTS. III. 02y 1/3

LIBRO PRIMERO

otras finalidades: revestir al acto de las solemnidades exigidas por la ley, recibir en esa forma las declaraciones de voluntad de los contrayentes de querer vincularse como marido y mujer, declararlos unidos en nombre de la ley y de la sociedad, levantar el acta correspondiente y firmarla en unión de las personas que han intervenido en el acto. Así pues, en tanto que los contrayentes intervienen en ejercicio de un derecho subjetivo, el juez del registro civil lo hace en cumplimiento de un deber propio de Su cargo. I.G. G.

El Juez del Registro Civil, que sin motivo justificado, retarde la celebración de un matrimonio, será sancionado la primera vez con multa de $1,000.00 y en caso de reincidencia con destitución del cargo.

ARTÍCULO 112.

Cuando el juez del registro civil falte al cumplimiento de la obligación de celebrar el matrimonio dentro del término de ocho días a que se refiere el a. 101, incurrirá en multa de mil pesos por la primera violación y en caso de reincidencia, será destituido del cargo. Para que proceda la aplicación de las sanciones que este precepto establece, se requiere que haya habido culpa o negligencia como causa del retardo en la celebración del matrimonio. Cuando la violación de esa obligación obedezca a dolo, el juez del registro civil puede incurrir en la comisión del delito previsto en los aa. 225 fr. VIII y 227 del CP. (Véase LFRSP aa. 1, 2, 47, 49 y 53). 1.G. 0,

ARTICULO 113. El Juez del Registro Civil que reciba una solicitud de matrimonio, está plenamente autorizado para exigir de los pretendientes, bajo protesta de decir verdad, todas las declaraciones que estime convenientes a fin de asegurarse de su identidad y de su aptitud para contraer matrimonio. También podrá exigir declaración bajo protesta a los testigos que los interesados presenten; a las personas que figuren como padres o tutores de los pretendientes, ya los médicos que subscriban el certificado exigido por la fracción IV del artículo 98. El juez del registro civil tiene las más amplias facultades inquisitivas en lo que se 1881

TITULO CUARTO/CAPÍTULOS VII Y VIII

ARTS, 113. 114 y 115

refiere a la comprobación de los hechos que influyen en la celebración del matrimonio, así como de la veracidad de lo que declaran los solicitantes, los testigos y en general las personas que intervienen en las diligencias y actos relativos a ese acto. Así pues, podrá exigir de los pretendientes, la ratificación de sus declaraciones, bajo protesta de decir verdad, para cerciorarse de su identidad, de la verdad de los datos por ellos suministrados, de su aptitud para contraer matrimonio, de la libertad con que han manifestado su voluntad y de su capacidad plena para celebrar el acto. Podrá también, interrogar a los testigos para que declaren bajo protesta de decir verdad y de la misma manera bajo tal protesta, a las personas que han manifestado ser los padres o tutores de los contrayentes. En igual forma, podrá examinar a los médicos que han extendido el certificado de salud de los pretendientes. Todo ello en razón de que la función primordial de este funcionario es la protección del interés público y el de los contrayentes, cuidando la fiel observancia de las normas legales, en la celebración del matrimonio.

CAPITULO VIII De las actas de divorcio ARTÍCULO 114. La

sentencia ejecutoria que decrete un divorcio se remitirá en copia al Juez del Registro Civil para que levante el acta correspondiente.

El acta que el juez del registro civil debe levantar, por mandato del juez sentenciador en el caso de divorcio judicial, es un acto de ejecución de una sentencia que ha causado ejecutoria. I.a resolución en la que el juez de lo familiar ha decretado la disolución del vínculo matrimonial, debe ser transcrita en sus puntos resolutivos en la forma correspondiente. que para estos casos se lleven en las oficinas del registro civil. El juez del registro civil, autoridad administrativa, actúa en este caso, como funcionario ejecutor, en auxilio del Poder Judicial y en acatamiento de lo ordenado por el juez de lo familiar.

ARTICULO 115. El

acta de divorcio administrativo se levantará en los términos prescritos por el artículo 272 de este ordenamiento, previa solicitud por escrito que presenten los cónyuges y en ella se expresará el nombre y apellidos, edad, ocupación y domicilio de los solicitantes, la fecha y lugar de la Oficina en que celebraron su matrimonio y el número de partida del acta correspondiente. 189)

ARTS. I

rs y 116

LIBRO PRIMERO

El acta a que se refiere este artículo debe contener, la constancia de que en el procedimiento de divorcio administrativo, se ha dado cumplimiento a lo ordenado en el a. 272, que los cónyuges que solicitaron el divorcio no han procreado hijos, que comprobaron ser mayores de edad y que han liquidado por convenio la sociedad conyugal si se casaron bajo ese régimen. En el acta de divorcio a que este artículo se refiere, el juez del registro civil hará constar que en la audiencia en que los cónyuges reiteraron personalmente ante el propio juez su voluntad de divorciarse, dicho funcionario los declaró divorciados. Debe observarse que el artículo que se comenta, dispone que el acta de divorcio a que se refiere el a. 272 deberá levantarse "previa solicitud por escrito que presenten los cónyuges". En tanto que el precepto últimamente citado, no requiere sino la comparecencia personal de ambos cónyuges. El precepto dispone que la solicitud del divorcio con la cual se inician las diligencias del divorcio administrativo, deberá contener además de los datos que exige el a. 272, los particulares que se especifican en el que es objeto de esta nota.

ARTÍCULO 116. Extendida el acta se mandará anotar la de matri-

monio de los divorciados y la copia de la declaración administrativa de divorcio se archivará con el mismo número del acta. El acta de matrimonio de los divorciados (sea por sentencia judicial o por declaración administrativa) se mandará anotar haciendo constar la disolución del vínculo. Ha de entenderse que la anotación mencionada debe contener la fecha y el número del acta de divorcio del juzgado del registro civil en que aquélla se levantó, así como el número y la fecha del oficio que contiene la orden de inscripción, si ésta se lleva al cabo en juzgado diferente a aquél en el que se levantó el acta de divorcio. Ordena este dispositivo legal, que la copia de la declaración administrativa de divorcio se archivará con el mismo número del acta. Al respecto, este articulo fue reformado por decreto publicado en el DO de 3 de enero de 1979, pues se estimó que sólo debía anotarse en el acta de matrimonio el divorcio decretado y archivar el acta de divorcio administrativo. Por otra parte, no es necesario que el precepto haga mención a la copia de la sentencia de divorcio judicial, en virtud de que para levantar el acta respectiva en las formas del registro civil, se requiere forzosamente que se haya expedido copia certificada de la sentencia que se va a inscribir, la cual debe quedar en los archivos del juzgado del registro civil que cumple el mandamiento del juez sentenciador. 1.G.G. 1901

TITULO CUARTO/CAPITULO IX

ARTS. 117 y 118

CAPITULO IX De las actas de defunción ARTÍCULO 117. Ninguna inhumación o cremación se hará sin autorización escrita dada por el Juez del Registro Civil, quien se asegurará suficientemente del fallecimiento, con certificado expedido por médico legalmente autorizado. No se procederá a la inhumación o cremación sino hasta después de que transcurran veinticuatro horas del fallecimiento, excepto en los casos en que se ordene otra cosa por la autoridad que corresponda. Esta disposición es de orden administrativo. Para la inhumación o cremación, se requiere la autorización escrita del juez del registro civil, después de que se le haya comprobado el fallecimiento por medio del certificado de defunción expedido por un médico autorizado legalmente. (LFS, a. 338. DO 7-11-1984). La inhumación, cremación o embalsamamiento, se llevará a cabo dentro del plazo señalado en el a. 339 de la LFS la cual dispone que los cadáveres deben inhumarse, incinerarse o embalsamarse entre las doce y las cuarenta y ocho horas siguientes a la muerte, salvo autorización específica de la autoridad sanitaria competente o por disposición del MP o de la autoridad judicial. El certificado médico y el plazo para la inhumación, cremación o embalsamamiento, se establecen para poder tener la certeza de la muerte de la persona a la que se refiere el acta. El juez del registro civil debe levantar el acta de defunción, con base en el certificado médico y las declaraciones de los testigos a que se refiere el artículo siguiente. I.G.G.

ARTICULO 1 18. En el acta de fallecimiento se asentarán los datos que el Juez del Registro Civil requiera o la declaración que se le haga, y será firmada por dos testigos, prefiriéndose para el caso, los parientes si los hay, o los vecinos. El juez del registro civil está facultado para insertar en el acta los datos que considere necesarios en relación con la identidad de la persona que ha fallecido, las causas de su muerte y la declaración que se le haga al respecto. Se requiere de la declaración de dos testigos y se preferirá a los parientes o vecinos del finado. Esta prueba testimonial originalmente completaba la prueba de inspección ocular que en épocas anteriores debía llevar al cabo el funcionario encargado de levantar el acta de defunción para cerciorarse de la existencia del cadáver. Entonces se hacía acompañar de los testigos de identidad. I.G.G.

911

LIBRO PRIMERO

ARTS 119 y 120

El acta de fallecimiento contendrá: I.—El nombre, apellido, edad, ocupación y domicilio que tuvo el difunto; II.—El estado civil de éste, y si era casado o viudo, el nombre y apellido de su cónyuge; 111.—Los nombres, apellidos, edad, ocupación y domicilio de los testigos, y si fueren parientes, el grado en que lo sean; IV.—Los nombres de los padres del difunto si se supieren; V.–La clase de enfermedad que determinó la muerte y especificamente el lugar en que se sepulte el cadáver; VL–La hora de la muerte, si se supiere, y todos los informes que se tengan en caso de muerte violenta.

ARTICULO 119.

En las seis fracciones de que se compone este artículo se mencionan especificamente los datos que debe contener el acta de defunción. Tienen por objeto: a) la identificación de la persona que ha fallecido, en la manera más completa que sea posible (frs. I, II y IV); b) registrar todos los informes que se tengan en caso de muerte violenta (fr. VI infine); c) precisar la hora de la muerte si se supiere (fr. VI); d) específicamente mencionar la enfermedad que determinó la muerte y el lugar en que se sepultará el cadáver (fr. V) y e) consignar los nombres, apellidos, edad, ocupación y domicilio de los testigos que declaran sobre el fallecimiento y si fueren parientes del fallecido, el grado en que lo sean. (fr. III). I.G.G.

Los que habiten la casa en que ocurra el fallecimiento; los directores o administradores de los establecimientos de reclusión, hospitales, colegios o cualquiera otra casa de comunidad, los huéspedes de los hoteles, mesones o las casas de vecindad tiene obligación de dar aviso al Juez del Registro Civil, dentro de las veinticuatro horas siguientes del fallecimiento y en caso de incumplimiento se sancionarán con una multa de quinientos a cinco mil pesos.

ARTÍCULO 120.

Impone este precepto una sanción de quinientos a cinco mil pesos de multa alas personas que habiten en la casa donde ocurrió el fallecimiento así como a los directores de las casas de reclusión, hospitales, colegios, casas de huéspedes, hoteles, etc., que no den aviso de la defunción al juez del registro civil dentro del término de veinticuatro horas siguientes del fallecimiento. [92]

AR IS. 120, 121 y 122

TITULO CUARTO/CAPITULO IX

Tratándose de una obligación legal, ninguna de las personas mencionadas en el precepto puede evadir su cumplimiento. I.G.G. ARTÍCULO 121. Si el fallecimiento ocurriera en un ligar o pobla-

ción en donde no exista Oficina del Registro Civil, la autoridad municipal extenderá la constancia respectiva que remitirá al Juez del Registro Civil que corresponda, para que levante el acta correspondiente. La autoridad político-administrativa, suplirá en sus funciones al juez del registro civil en aquellos lugares en donde no exista oficina del citado registro. Este dispositivo que tuvo aplicación en lugares apartados, cuando el CC del DF tenía vigencia en los territorios federales, ha dejado de tener positividad en vista de que actualmente sus disposiciones en materia común únicamente rigen en el DF.

ARTÍCULO 122. Cuando el Juez del Registro Civil, sospeche que la

muerte fue violenta, dará parte al Ministerio Público, comunicándole todos los informes que tenga, para que proceda a la averiguación conforme a derecho. Cuando el Ministerio Público averigüe un fallecimiento, dará parte al Juez del Registro Civil para que asiente el acta respectiva. Si se ignora el nombre del difunto, se asentarán las señas de éste, las de los vestidos y objetos que con él se hubieren encontrado y, en general, todo lo que pueda conducir a identificar a la persona; y siempre que se adquieran mayores datos, se comunicarán al Juez del Registro Civil para que los anote en el acta. Si por los datos que el juez del registro civil ha obtenido, puede nacer la sospecha de que la muerte fue violenta, dará parte al MP, dándole a conocer la información que tenga al respecto, para que éste proceda a iniciar la averiguación correspondiente. El MP, cuando averigüe el fallecimiento de una persona dará parte al juez del registro civil para que levante el acta de defunción. Si se ignora el nombre de la persona que ha fallecido, se asentarán en el acta todos los datos que puedan servir para identificación y si se adquiere mayor 1931

ARTS. 122. 123 y 124



LIBRO PRIMERO

información, se comunicará al juez del registro civil para que los anote en el acta. 1.G.G. ARTÍCULO 123. En los casos de inundación, naufragio, incendio o

cualquiera otro siniestro en que no sea fácil reconocer el cadáver, se formará el acta con los datos que ministren los que lo recogieron, expresando, en cuanto fuere posible, las señas del mismo y de los vestidos u objetos que con él se hayan encontrado.

Cuando se halle el cadáver de una persona no identificada, que ha muerto en una inundación, naufragio o incendio el acta se levantará con las informaciones que suministren las personas que lo recogieron. Se hará constar que se trata de un desconocido y se expresarán sus señas, los vestidos, objetos que llevaba y los otros datos que puedan servir para su posterior identificación. La hipótesis prevista en este precepto, es diferente a la presunción de muerte prevista en el a. 705, que se refiere a una persona conocida y desaparecida en un siniestro por lo que se presume su muerte, pues su cadáver no ha sido hallado. El artículo que se comenta prevé un supuesto diferente: que se ha encontrado el cadáver de una persona desconocida. I.G.G. ARTÍCULO 124. Si no aparece el cadáver pero hay certeza de que

alguna persona ha sucumbido en el lugar del desastre, el acta contendrá el nombre de las personas que hayan conocido a la que no aparece y las demás noticias que sobre el suceso puedan adquirirse.

El texto que es materia de este comentario, parece hallarse en abierta contradicción con lo dispuesto en el a. 705 al que ya nos hemos referido en el comentario al a. 123. En efecto, este precepto y el que le precede se refieren al caso en que una persona identificable porque es conocida, ha desaparecido al producirse un siniestro (explosión, incendio, naufragio, inundación, etc.) por encontrarse en el lugar y en el momento en que éste se produjo; pero el cadáver no se encuentra. El a. 705 dispone que transcurridos dos años de la desaparición de esa persona en las circunstancias mencionadas, se declara su muerte presunta porque hay "incertidumbre" sobre su fallecimiento; mientras el precepto mate-

194]

TITULO CUARTO:CAOITU1.0 IX

ARTS. 124. /25 y 126

ria de esta nota, dispone que el juez del registro civil levantará el acta de defunción de la persona que se sabe desapareció en el siniestro, siempre que se tenga la "certeza" de su muerte. El acta contendrá el nombre de las personas que hayan conocido a quien no aparece y las demás noticias que sobre el suceso puedan adquirirse. Es obvio que la certeza de su muerte sólo la pueden tener quienes lo hayan visto perecer en el siniestro, por lo cual sus declaraciones deben hacerse constar en el acta de defunción. I.G.G.

En el caso de muerte en el mar a bordo de un buque nacional, o en el espacio aéreo nacional, el acta se formará en la manera prescrita en el artículo 119, en cuanto fuere posible, y la autorizará el capitán o patrono de la nave, practicándose, además, lo dispuesto para los nacimientos en los artículos 71 y 72.

ARTICULO 125.

Si el fallecimiento ocurre en un buque mexicano o en el espacio aéreo nacional el capitán de la nave deberá redactar un documento, en el que se cumplan las formalidades que exige el a. 119. El acta de defunción propiamente dicha es la que debe levantar el juez u oficial del registro civil del primer puerto nacional al que arribe la nave, de acuerdo con los datos que hayan sido escritos en esa constancia redactada por el capitán de la nave. Este precepto fue reformado por decreto publicado de enero de 1979, para incluir en su disposición el caso de que el fallecimiento ocurra en el espacio aéreo nacional. Debe advertirse que la norma es aplicable cuando el fallecimiento ocurra en una nave nacional en vuelo aun fuera del espacio aéreo nacional. La formalidad de la constancia de defunción, si el deceso ocurre durante el vuelo de una aeronave extranjera, se regirá por la ley de nacionalidad a que pertenezca la nave o por la ley mexicana (a. 15). I.G.G.

ARTÍCULO 126. Cuando alguno falleciere en lugar que no sea el de su domicilio se remitirá al Juez del Registro Civil de su domicilio, copia certificada del acta para que se asiente en el libro respectivo. La disposición que contiene este artículo, no se cumple en la realidad. Es ejemplo de derecho vigente que no tiene aplicación positiva. 195]

ARTS. 126. 127. 128 y 129

LIBRO PRIMERO

No se justifica que existan dos actas de defunción de una misma persona; la del lugar donde falleció y la del lugar de su domicilio en donde aparecería asentada la copia certificada de la primeramente levantada. Por otra parte, la legislación del DF carece de fuerza imperativa para imponer a los funcionarios encargados del registro civil en los estados de la Federación, la obligación de asentar en el libro correspondiente un acta en otra entidad federativa. I.G.G.

El jefe de cualquier cuerpo o destacamento militar, tiene obligación de dar parte al Juez del Registro Civil, de los muertos que haya habido en campaña, o en otro acto del servicio, especificándose la filiación.

ARTÍCULO 127.

La obligación que este dispositivo impone a los jefes de cuerpos militares o de destacamentos, de comunicar al juez del registro civil, los muertos que haya habido en campaña o en el servicio de las armas del personal militar bajo su mando, es un caso similar al de la obligación que tienen los directores de hospitales, hoteles y de los habitantes de la casa en que ha fallecido una persona, que establece el a. 120. Deben tenerse por reproducidos aquellos comentarios apuntados a propósito de ese precepto. 1.G.G.

Los tribunales cuidarán de remitir dentro de las veinticuatro horas siguientes a la ejecución de la sentencia de muerte, una noticia al Juez del Registro Civil del lugar donde se haya verificado la ejecución. Esta noticia contendrá el nombre, apellido, edad, estado y ocupación que tuvo el ejecutado.

ARTICULO 128.

Este precepto ha dejado de tener aplicación por inexistencia del supuesto normativo. La pena de muerte ha sido suprimida en el derecho penal positivo mexicano. I.G.G.

ARTICULO 129. En todos los casos de muerte violenta en los

establecimientos de reclusión, no se hará en los registros mención de estas circunstancias y las actas solamente contendrán los demás requisitos que prescribe el artículo 119. [96]

ARTS. 129. 130 y 13!

TITULO CUARTO;CAPITULOS IX Y X

Cuando la muerte ocurra en un establecimiento de reclusión y haya sido violenta, no se mencionará en el acta de defunción ninguna de estas circunstancias. Hacerlas constar haría del acta de defunción un documento infamante para su cónyuge, descendientes y parientes colaterales. La anotación de esas circunstancias, en el acta del registro civil constituiría una violación a lo preceptuado clara y terminantemente en el a. 22 de la C que prohibe la imposición de penas infamantes y trascendentales. En otro orden de ideas, el precepto encuentra fundamento --aparte lo expuesto en el párrafo anterior- - en la obligación impuesta a los terceros de respetar el derecho al nombre y al honor de los parientes de quien fallece en esas circunstancias (cónyuge, descendientes, ascendientes, colaterales y otras personas unidas por lazos de cariño, afecto, amistad, a quien ha muerto, etc.). I.G.G.

AR1 ÍCULO 130. Derogado

CAPITULO X De las Inscripciones de las Ejecutorias que Declaran o Modifican el Estado Civil ARTÍCULO 131. Las autoridades judiciales que declaren la ausencia, la presunción de muerte, la tutela, el divorcio o que se ha perdido o limitado la capacidad para administrar bienes, dentro del término de ocho días remitirán al Juez del Registro Civil correspondiente, copia certificada de la ejecutoria respectiva. Establece el a. 35 una disposición similar. Dispone que en el DF estará a cargo de los jueces del registro civil i nscribirlas ejecutorias que declaren la ausencia, la presunción de muerte, el divorcio judicial, la tutela o que se ha perdido o limitado la capacidad legal para administrar bienes. Doctrinariamente la ausencia y la desaparición son conceptos diferentes. Ausente, dicen, es el que abandona el lugar de su residencia ignorándose el sitio donde se halle. Desaparecido es el que, por haber tomado parte en una guerra, por encontrarse a bordo de un buque que naufraga, de una aeronave que se pierde o se destruye, o por estar presente en una explosión, incendio, terremoto, inundación u otro siniestro semejante, se supone que ha muerto en alguna de esas catástrofes. Aun cuando la legislación confunde ambos conceptos, el procedimiento judicial para declararlos presuntivamente muertos, es diferente. La ausencia debe ser formalmente declarada por el juez después de agotados ciertos trámites procesales (a. 675) y sólo después de seis arios transcurridos desde la declaración de ausencia el juez podrá considerarlo presuntivamente muerto. (a. 705).

[97]

AR1, 131. 132

1-

133

LIBRO PRIMERO

Respecto de los desaparecidos bastará que hayan transcurrido dos arios contados desde su desaparición para que pueda declarárseles presuntivarnente muertos, o seis meses según sea el caso. (a. 705 modificación de 10-1-86). En materia de divorcio, si éste es de carácter judicial, los aa. 35, 114 y 291 obligan al juez que conoce de la causa, a enviar al juez del registro civil copia de la sentencia que decrete el divorcio. Por su parte el a. 682 del CPC, dispone con respecto al divorcio judicial voluntario: "Ejecutoriada la sentencia de divorcio, el Tribunal mandará remitir copia al juez del registro civil de su jurisdicción, al del lugar en que el matrimonio se efectuó y al de nacimiento de los divorciados para los efectos de los aa. 114, 116 y 291 del CC". Con respecto al divorcio administrativo, de acuerdo con lo establecido en los aa. 35, 115, 116 y 272, del CC, es necesario levantar un acta en el registro de divorcios cuando el juez del registro civil hace la "declaración administrativa" acogiendo el divorcio, L.C.P.

El Juez del Registro Civil hará la anotación correspondiente en las actas de nacimiento y de matrimonio, en su caso, e insertará los datos esenciales de la resolución judicial que se le haya comunicado.

ARTÍCULO 132.

Esta disposición ha sido modificada en dos ocasiones. El texto original era del tenor siguiente: "El oficial del Registro civil levantará el acta correspondiente, en la que se insertará la resolución judicial que se le haya comunicado". De acuerdo con el texto actual, sólo deben anotarse las actas de nacimiento y de matrimonio, según corresponda cuando se reciba la resolución judicial a que se refiere el a. 191. Los aa. 92 y 116 contemplan igual disposición con respecto a las tutelas y al divorcio. L.C.P. ARTÍCULO 133. Cuando

se recobre la capacidad legal para administrar, se revoque la adopción o se presente la persona declarada ausente o cuya muerte se presumía, se dará aviso al Juez del Registro Civil por el mismo interesado y por la autoridad que corresponda, para que cancele la inscripción a que se refiere el artículo anterior.

Se cancelarán las anotaciones hechas en los registros, cuando el incapacitado [98I

TITULO CUARTO/CAN.] 111.0S X Y XI

ARTS 133 y 134

para administrar bienes se rehabilite; el adoptado deje de serio o cuando se presente la persona declarada ausente o cuya muerte se presumía. La cancelación de las anotaciones permite a los interesados conocer que han desaparecido las circunstancias que las hicieron necesarias. En efecto, con el regreso del ausente o desaparecido se extinguen las consecuencias de orden patrimonial y familiar producidas; recupera sus bienes, se restaura la sociedad conyugal interrumpida, si la hubo, y se extinguen o desaparecen las medidas provisionales adoptadas. Con respecto a la adopción, es necesario considerar que también se extingue por impugnación, según lo establece el a, 394 y por n ulidad del acto. Repara este olvido el a. 88, ubicado en el capítulo IV que se refiere a las actas de adopción y que dice: "El juez o tribunal que resuelva que una adopción queda sin efecto, remitirá dentro del término de ocho días copia certificada de su resolución al juez del registro civil, para que cancele el acta de adopción y anote la de nacimiento".

. C. P.

CAPITULO XI De la Rectificación, Modificación y Aclaración de las Actas del Registro Civil ARTÍCULO 134. La rectificación o modificación de un acta del estado civil, no puede hacerse sino ante el Poder Judicial y en virtud de sentencia de éste, salvo el reconocimiento que voluntariamente haga un padre de su hijo, el cual se sujetará a las prescripciones de este Código. Sólo los tribunales de justicia pueden ordenar la rectificación de las actas del estado civil y ello debe hacerse mediante un juicio como lo señala el a. 137. En el juicio deben necesariamente figurar como partes, además del peticionario, el director del registro civil y las personas que pudieran verse afectadas por los resultados del juicio. Así lo ha resuelto la SC.IN en innumerables ejecutorias. Por vía de ejemplo se transcribe lo siguiente:

Tratándose de un juicio de rectificación de acta del registro civil, a efecto de no violar la garantía de audiencia consignada en el segundo párrafo del artículo 14 constitucional, debe llamarse a juicio no sólo al director del registro civil, sino también a las personas a quienes puede modificar su estado civil la rectificación demandada o afectar su interés jurídico, como pueden ser el cónyuge. los ascendientes o descendientes del solicitante. (Tesis 154, Tercera Sala, p. 137. Informe de 1977, unanimidad de 5 votos). 199]

TULA O CUARTWCAPI

rm o XI

ART. 135

substanciales anotados en el acta son falsos, la sanción debe ser la nulidad del acto. Puede ocurrir que algunos de los hechos anotados en el acta sean no substanciales, pero falsos. En tal caso procedería la rectificación del acta pero no su nulidad. Así lo ha resuelto la SCJN, en una ejecutoria que aparece publicada en el Informe del ario 1980, núm. 5, p. 5, que fue aprobada por unanimidad de 4 votos, y que en la parte pertinente dice: "En virtud de haberse acreditado en el juicio civil correspondiente, que en el acta de nacimiento de un menor se asentó falsamente cl dato de que su madre es esposa de quien lo presentó, ha de ordenarse en la sentencia respectiva, la rectificación de tal falsedad". La fr. II del artículo que se comenta, dispone que puede rectificarse un acta por e nmienda, cuando se solicite variar algún nombre u otra circunstancia, sea esencial o accidental. Para facilitar el conocimiento de esta disposición, citaremos diversas ejecutorias de la SCJN que aclaran estos conceptos. En el apéndice del SJ F de 1975, cuarta parte, Tercera Sala, p. 947, figura la tesis núm. 312 cuya doctrina es la siguiente: Aun cuando en principio el nombre con que fue registrada una persona es inmutable, sin embargo en los términos de la fracción 11 del articulo 135 del Código Civil para el Distrito Federal, es procedente la rectificación del nombre en el acta de nacimiento, no solamente en el caso de error en la anotación, sino también cuando existe una evidente necesidad de hacerlo, como en el caso en que se ha usado constantemente otro diverso de aquél que consta en el registro y sólo con la modificación del nombre se hace posible la identificación de la persona; se trata entonces de ajustar el acta a la verdadera realidad social y no de un simple capricho, siempre y cuando además esté probado que el cambio no implica actuar de mala fe, no se contraría la moral, no se defrauda, ni se pretende establecer o modificar la filiación, ni se causa perjuicio a tercero. Se trata de jurisprudencia obligatoria. En el mismo sentido aparece publicada una ejecutoria de la SCJN, en el Informe de 1981, núm. 5, p. 7, aprobada por mayoría de 3 votos. No acogió el Tribunal la rectificación del acta de nacimiento y de matrimonio de doña María de la Luz "que en los últimos diez años fuera de toda realidad y del conocimiento que otras personas tenían acerca de su nombre, comenzó a usar otro como es el de Luz María, y así sucedió al registrar falsamente a sus hijos, razón por la que es obvio estimar que la rectificación que pretende no obedece a la necesidad de corregir algún error asentado en las primeras actas, sino el deseo de justificar el error de la quejosa al alterar su nombre cuando registró a sus menores hijos.

AR IS i15 136

LIBRO PRIMERO

(Véase Anales de Jurisprudencia, TSJ del DF, 2a. Sala, t.XCV11, p. 40). L.C. P. ARTÍCULO 136. Pueden pedir la rectificación de un acta del estado

civil: 1. Las personas de cuyo estado se trata; 11.--Las que se mencionan en el acta como relacionadas con el estado civil de alguno; III. Los herederos de las personas comprendidas en las dos fracciones anteriores; IV.—Los que según los artículos 348, 349 y 350, pueden continuar o intentar la acción de que en ellos se trata. En primer término, quienes pueden pedir la rectificación de un acta del estado civil, son las personas de cuyo estado se trata. En la ejecutoria de la SCJN, que aparece publicada en el I nforme del año 1980, núm. 74, p. 78, dice, en su parte pertinente: Si una persona demanda la rectificación de un acta de nacimiento que dice ser la suya, se requiere que acredite como elemento indispensable su legitimación a la causa, su identidad con la persona que por medio de dicha acta aparece registrada, a fin de adecuarse al supuesto de legitimación que consagra la fracción I del artículo 136 del Código Civil del Distrito Federal. Con respecto a los herederos de las personas comprendidas en las frs. 1 y II del artículo que se comenta, la SCJN, en una ejecutoria que aparece publicada en el Informe del año 1 979, núm. 63, p. 54, aprobada por unanimidad de 4 votos, considera que pueden pedir la rectificación no sólo los declarados herederos, sino también los presuntos herederos', pues en la fracción q ue nos ocupa, el término herederos aparece utilizado en forma general y no restringido solamente a las personas que previamente han obtenido el reconocimiento de tal carácter, lo cual resulta lógico, toda vez que existen casos en que para que alguien pueda lograr q ue se le declare heredero, necesita promover primero la rectificación del acta o actas del estado civil que acrediten su pretención cuando éstas adolezcan de algún error o falsedad. (Véase Anales de Jurisprudencia, Primera Sala del TSJ del DF, t. CXXII1, p. 19). L.C.P. 11021

FI11,1.0 Cl: ARIO 1. APIIII O X1

ART, 117

El juicio de rectificación de acta se seguirá en la forma que se establezca en el Código de Procedimientos Civiles.

ARTÍCULO 137.

El a. 24 del C PC al enumerar las acciones del estado civil, incluye entre ellas a las que tengan por objeto "atacar el contenido de las constancias del registro civil para que se anulen o rectifiquen". Las decisiones judiciales que se dicten producen efectos erga omnes, o sea, afectan aun a los que no litigaron. Recae sobre el peticionario todo el peso de la prueba cuando el demandado no contesta en estos juicios, pues el a. 271 del CPC tiene por contestada la demanda en sentido negativo. La SCJN en una ejecutoria que aparece publicada en el Informe de 1978, bajo el núm. 123 de la p. 81 resolvió que: en los juicios sobre rectificación de actas del registro civil para acreditar el cambio demandado, debe ofrecerse no sólo la prueba de testigos, sino todas aquellas que puedan demostrar su justificación como son: pruebas documentales públicas y privadas, corno actas de nacimiento, de matrimonio, de nacimiento de hijos, documentos oficiales de filiación, de identidad, pasaportes migratorios, nombramientos, cargos honoríficos, distinciones relativas a intervención en actos y actividades públicas, judiciales, administrativas o sobre anotaciones en registros públicos como actos significativos de la vida civil, artística y social y además debe llamarse a juicio no sólo al titular del registro civil, que generalmente no ocurre al mismo, sino también a todas las personas a quienes pudiera modificar su estado civil la rectificación demandada o afectar su interés jurídico. En la ejecutoria que aparece publicada en el Informe del año 1978, bajo el núm. 62, p. 54, la SCJN resolvió que: la confesión del demandado no es suficiente para probar la acción, porque los directores, oficiales o jueces del registro civil carecen de interés directo en la controversia, y es el propio demandante quien tiene que justificar plenamente, con las pruebas aportadas, la necesidad y procedencia de la rectificación intentada, pruebas que deben ser diversas de la confesión expresa o tácita de la institución demandada. Sobre la intervención del MP en primera instancia, nada dispone el CPC, pero el a. 716 dice que la revisión de sentencias recaídas en los juicios de rectificación de actas del estado civil, abre de oficio la segunda instancia con

[1031

AR F5 137. OS y 131} Ri



LIBRO PRIMERO

intervención del MP y aun cuando las partes no expresen agravios ni promuevan pruebas, el tribunal examinará la legalidad de la sentencia de primera instancia, quedando entretanto sin ejecutarse ésta. L.C. P. ARTICULO 138. La sentencia que cause ejecutoria se comunica-

rá al Juez del Registro Civil y éste hará una referencia de ella al margen del acta impugnada, sea que el fallo conceda o niegue la rectificación.

Debe comunicarse al juez del registro civil la sentencia ejecutoriada que conceda o deniegue la rectificación para que haga referencia de ella al margen del acta impugnada. Tiene ello especial importancia, porque según el a. 24 del CPC, lo resuelto por el tribunal produce efectos erga omnes y afecta aun a los que no litigaron. L.C.P. ARTICULO 138 Bis. La aclaración de las actas del estado civil,

procede cuando en el Registro existan errores mecanográficos, ortográficos o de otra índole que no afecten los datos esenciales de aquéllas, y deberán tramitarse ante la Oficina Central del Registro Civil.

Este artículo fue agregado al CC, por la ley del 3 de enero de 1979. La aclaración de las actas del estado civil puede hacerse hoy por la vía administrativa y no por la judicial, como lo establecía el a. 938 del CPC del DF. Decía esa disposición que se encontraba ubicada en los capítulos referentes a los actos de jurisdicción voluntaria. Se tramitará en forma de incidente que habrá de seguirse con el Ministerio Público en todo caso: 1V.—La aclaración de actas del estado civil cuando se trate de errores gramaticales o mecanográficos o de letras o de palabras concernientes a la real identificación de la persona y no cuando se trate de hechos esenciales señalados por el artículo 24. El procedimiento que se sigue actualmente para la aclaración de las actas es el siguiente, de acuerdo a las instrucciones del Manual de organización del registro civil: "1. Procede !a aclaración de las actas exclusivamente ante la oficina central del registro civil como lo dispone el a. 138 bis del CC;

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TITULO CUARTO/ CAI'l FU LO XI

A R I. 138 HP,

2. Conforme a dicho artículo, procede la aclaración de las actas del estado civil, cuando en el registro existan errores mecanográficos, ortográficos o de otra índole, siempre y cuando estos últimos no afecten los datos esenciales de tas propias actas, En caso de afectarse esencialmente los datos no procederá la aclaración. 3. Están facultados para solicitar la aclaración de un acta del estado civil: a) La persona o personas de cuyo estado se trate. fi) La persona o personas que ejerzan la patria potestad sobre el menor o en su caso el tutor. e) El apoderado autorizado específicamente para el acto mediante poder otorgado ante notario público por el interesado. 4. La persona que pretenda la aclaración de un acta del estado civil, deberá recabar la solicitud impresa en la oficina central del registro civil, requisitarla, firmarla y presentarla. 5. Al escrito de solicitud deberá acompañarse copia certificada del acta que se pretenda aclarar y los demás documentos que puedan servir como medios de prueba, así como el documento con el que se pruebe la identidad del solicitante. Todos los documentos se presentarán en original y fotocopia. 6, Dentro de los quince días hábiles contados a partir de la presentación de la solicitud, será notificada la resolución al interesado personalmente o por correo certificado. 7. La oficina central del registro civil ordenará por oficio al juez que corresponda, previo el pago de los derechos por la anotación, que la lleve a cabo dentro del término de cinco días hábiles, contados a partir de la fecha de recepción del oficio". Son numerosos los países que en los últimos años, han legislado sobre el nombre, La mayoría de los códigos actuales, en especial los de familia han incorporado disposiciones muy amplias sobre el particular. Por vía de ejemplo, podemos citar el CC francés. Su a. 57 varias veces reformado, contiene un moderno conjunto de disposiciones sobre el nombre; Italia ha introducido numerosas modificaciones al CC de 1942, mediante la ley 151 de mayo de 1975, entre ellas, a los aa. 6 a 9; 143 bis; 156 bis, 262 y otroscon respecto al nombre. En el CC español encontramos disposiciones sobre el nombre en los aa. 114, 127, 134, 178 y otros. El código de la familia de Costa Rica promulgado el 21 de diciembre de 1973, contempla disposiciones sobre el nombre en los aa. 31 a 41. Posiblemente la más completa de estas leyes sea la argentina núm. 18.248 del 24 de junio de 1969 sobre el nombre. Esta ley consta de 25 artículos y en el a. 17 establece un procedimiento muy simple para el cambio del nombre. Dice: La modificación, cambio o adición de nombre o apellido, se tramitará por el proceso sumarísimo con intervención del Ministerio Público. El pedido se publicará en el Diario Oficial una vez por mes, en un lapso de

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ARTS. 138 Bis. 139 140

LIBRO PRIMERO

dos meses. Podrá formularse oposición dentro de los quince días computados desde la última publicación. La sentencia es oponible a terceros y se comunicará al registro del estado civil. L.C.P.

TITULO QUINTO Del matrimonio CAPITULO I De los esponsales

ARTÍCULO 139 La promesa de matrimonio que se hace por

escrito y es aceptada, constituye los esponsales.

En este precepto se adopta el concepto romano de sponsalia de futuro, es decir se trata de un acuerdo de voluntades, hecho por escrito, por dos personas de diferente sexo, para realizar un matrimonio en el futuro. Los vocablos esposo y esposa con que se designa a los que han contraído matrimonio se derivan de esta figura y su antecedente romano, la sponsio, era una institución jurídico-religiosa a través de la cual se le daba valorjuridico a la palabra. Es ésta una institución totalmente en desuso, por tanto carece de importancia y es absolutamente ineficaz sobre todo por el requisito formal de hacerse por escrito que se contrapone a los usos y costumbres de la época y del país. A.E.P.D. y N. ARTICULO 140. Sólo puede celebrar esponsales el hombre que ha

cumplido dieciséis años y la mujer que ha cumplido catorce.

El a. 148 dispone que para poder celebrar matrimonio el varón necesita haber cumplido dieciséis años de edad y la mujer catorce. Consecuentemente, la disposición que se comenta establece que los menores que han alcanzado dieciséis y catorce años respectivamente según que se trate de varón o de mujer, podrán celebrar esponsales, con la intervención que a sus representantes legítimos les otorga el a. 141, mientras sean menores de edad. Puesto que el matrimonio es un acto, que produce efectos jurídicos en la vida

de los cónyuges, sólo ellos personalmente son quienes pueden celebrarlo; por ello tienen la misma capacidad para Otorgar la promesa de matrimonio, no es un acto que puedan celebrar sus representantes legítimos (padres o tutores). El promitente o el aceptante de la promesa sí podrá designar apoderado especial para otorgar o aceptar la promesa. con la autorización de quienes 1106]

TITULO QUINTO Del matrimonio CAPITULO I De los esponsales La promesa de matrimonio que se hace por escrito y es aceptada, constituye los esponsales.

ARTÍCULO 139.

En este precepto se adopta el concepto romano de sponsalia de futuro, es decir se trata de un acuerdo de voluntades, hecho por escrito, por dos personas de diferente sexo, para realizar un matrimonio en el futuro. Los vocablos esposo y esposa con que se designa a los que han contraído matrimonio se derivan de esta figura y su antecedente romano, la sponsio, era una institución jurídico-religiosa a través de la cual se le daba valor jurídico a la palabra. Es ésta una institución totalmente en desuso, por tanto carece de importancia y es absolutamente ineficaz sobre todo por el requisito formal de hacerse por escrito que se contrapone a los usos y costumbres de la época y del país. A.E.P.D. y N.

Sólo puede celebrar esponsales el hombre que ha cumplido dieciséis años y la mujer que ha cumplido catorce.

ARTÍCULO 140.

El a. 148 dispone que para poder celebrar matrimonio el varón necesita haber cumplido dieciséis años de edad y la mujer catorce. Consecuentemente, la disposición que se comenta establece que los menores que han alcanzado dieciséis y catorce años respectivamente según que se trate de varón o de mujer, podrán celebrar esponsales, con la intervención que a sus representantes legítimos les otorga el a. 141, mientras sean menores de edad. Puesto que el matrimonio es un acto, que produce efectos jurídicos en la vida de los cónyuges, sólo ellos personalmente son quienes pueden celebrarlo; por ello tienen la misma capacidad para Otorgar la promesa de matrimonio, no es un acto que puedan celebrar sus representantes legítimos (padres o tutores). El promitente o el aceptante de la promesa sí podrá designar apoderado especial para otorgar o aceptar la promesa, con la autorización de quienes 11061

TITULO QUINTO/ CAPUT U LO I



AR IS 14115

141

ejercen sobre ellos la patria potestad o la tutela, si el poderdante es menor de edad. Con respecto a la naturaleza personalísima de la decisión de contraer matrimonio y por lo consiguiente, la voluntad de pretender celebrarlo en un futuro, es pertinente citar el canon 1057 del código de derecho canónico, que en su apartado segundo proporciona una idea precisa sobre el carácter insustituible de esta voluntad, al disponer que "El matrimonio lo produce el consentimiento de las partes legítimamente manifestado, entre personas jurídicamente hábiles, consentimiento que ningún poder humano puede suplir". I.G.G.

ARTICULO 141. Cuando los prometidos son menores de edad, los

esponsales no producen efectos jurídicos si no han consentido en ellos sus representantes legales. No obstante que el varón que ha cumplido dieciséis años y la mujer que ha llegado a los catorce de edad, tienen, conforme al artículo anterior, capacidad para celebrar esponsales, requieren del consentimiento (propiamente es una autorización) de sus representantes legales, para que sea válida la promesa de matrimonio por ellos otorgada. EL artículo en comentario, de la misma manera que el precepto anterior, así como la d isposición contenida en el a. 148 de este mismo código, forman parte de un elenco de excepciones a la regla general de la incapacidad del menor de edad, que le impide la celebración por sí mismo, de actos jurídicos, sino es a través de su representante. En el caso de que se ocupa este artículo y el anterior, es el menor (que ha llegado a la edad núbil) quien por sí mismo declara su voluntad de querer contraer matrimonio en lo futuro con su prometida y sus representantes legales (padres o tutor) intervienen, conforme lo exige este dispositivo legal, no en representación de su hijo o de su pupilo, porque en ese caso particular no lo requiere la ley, sino prestando por decirlo así, apoyo a la declaración del menor promitente, cuya voluntad ya se ha formado y sólo requiere ser manifestada al exterior, frente al otro futuro contrayente integrándose con la de quienes ejercen sobre aquél la patria potestad o la tutela. De esta manera la capacidad para procrear (posibilidad de copular) que es un elemento fisiológico, se distingue de la capacidad para discernir (que requiere plena madurez intelectual) y por ello este precepto, en armonía con los otros dispositivos que se han citado, requiere que en los esponsales, como en la celebración del matrimonio, concurra con la voluntad del menor, la de quienes lo tienen bajo guarda y cuidado (padres o tutor). 1.G.G.

1107j

ARTS_ 142 y 143

LIBRO PRIMERO

Los esponsales no producen obligación de contraer matrimonio, ni en ellos puede estipularse pena alguna por no cumplir la promesa.

ARTÍCULO 142.

En la disposición contenida en este precepto, el legislador reafirma que en todo momento debe existir irrestricta libertad de los contrayentes al celebrar el matrimonio, al punto de que los esponsales que hubieren otorgado no pueden en ningún caso limitar esa libertad de decisión como pudiera pensarse por tratarse de un convenio legalmente celebrado, que sin embargo no tiene fuerza obligatoria, pues carece de coercibilidad. Los esponsales tienen una naturaleza sui generis; en los casos y cuando se reúnen los requisitos a que se refiere el a. 143 el incumplimiento de la promesa de matrimonio imputable a una de las partes, es fuente de responsabilidad civil, con efectos indemnizatorios. La ausencia de fuerza coercitiva de los esponsales, se explica fácilmente, si se tiene en cuenta que el acto jurídico del matrimonio establece relaciones de derecho que tienen como contenido la vida personal, íntima de los consortes. De allí que el legislador no haya querido equiparar a los esponsales en la promesa de contratar, sino que mantiene en todo momento un sistema de libertad absoluta de decisión de los contrayentes, en cuanto a la celebración o no del matrimonio. I.G.G.

A RlICU LO 143. El que sin causa grave, a juicio del juez, rehusare cumplir su compromiso de matrimonio ódifiera indefinidamente su cumplimiento, pagará los gastos que la otra parte hubiere hecho con motivo del matrimonio proyectado. En la misma responsabilidad incurrirá el prometido que diere motivo grave para el rompimiento de los esponsales. También pagará el prometido que sin causa grave falte a su compromiso, una indemnización a título de reparación moral, cuando por la duración del noviazgo, la intimidad establecida entre los prometidos, la publicidad de las relaciones, la proximidad del matrimonio u otras causas semejantes, el rompimiento de los esponsales cause un grave daño a la reputación del prometido inocente. La indemnización será prudentemente fijada en cada caso por el juez, teniendo en cuenta los recursos del

ARIti 143 y 1 44

-I 1 TU LO QUINTO CA IITU 1 01

prometido culpable y la gravedad del perjuicio causado al inocente. No obstante que como se explicó en el comentario al artículo inmediato anterior, los esponsales no a dmiten ejecución forzada de la promesa de contraer matrimonio, el que sin causa grave faltare al cumplimiento de lo prometido o diere motivo para esa ruptura, quedará obligado a resarcir a la otra parte, de los gastos que ésta hubiere hecho en vista del matrimonio cuya realización se le había prometido y se le obligará además a pagar a esta última una indemnización a titulo de reparación moral, si se surte alguno de los supuestos (intimidad de las relaciones, duración y, publicidad de las mismas, etc.) previstos en el precepto que es materia de este comentario. Siempre que se pruebe que el rompimiento del compromiso ha causado un daño grave a la otra parte. Conviene observar que los efectos de la promesa de matrimonio, son indirectos en el sentido de que tienen lugar sólo en el caso de violación del compromiso. Por otra parte. la responsabilidad civil que surje del incumplimiento es, de un lado, resarcitoria de los gastos efectuados con ocasión del matrimonio proyectado y de otro, indemnizatoria del daño moral que en manera directa haya sufrido la víctima como consecuencia de la ruptura del compromiso matrimonial, siempre que se pruebe que ese daño haya sido consecuencia inmediata y directa (relación de causalidad) entre la violación de la promesa y el daño producido, el cual, además debe ser grave para ser indemnizable, atendiendo a las circunstancias que privan en lo que se refiere a las relaciones del noviazgo, mencionadas en el precepto que se comenta.

I.G.G. ARTICULO 144. Las acciones a que se refiere el artículo que

precede, sólo pueden ejercitarse dentro de un año, contado desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio. Las acciones procesales para exigir el pago del resarcimiento de gastos o de la indemnización por daños a que se refiere el a. 143, caduca al vencimiento del plazo de un año contado a partir de la negativa a la celebración del matrimonio. Debe entenderse que el sentido del precepto que se comenta es el de que dicho plazo empieza a correr a partir del día en que el prometido dio motivo a la ruptura de la promesa, se negó a cumplir con la obligación de resarcir e indemnizar que le impone la ley, puesto que conforme al segundo párrafo del a. 143 incurre en la misma responsabilidad el prometido que diere motivo grave para el rompimiento de los esponsales. Se trata en el caso de una causa de caducidad y no de prescripción porque el

[109]

ARTS. 144 y 145



LIBRO PRIMERO

plazo de un año que fija este precepto para la extinción de la acción de responsabilidad, no está sujeto a interrupción ni a suspensión, que son notas características de la prescripción y porque además, en las dos hipótesis previstas en el a. 143 (párrafos primero y segundo) el responsable ha de ser previamente requerido para et cumplimiento de las obligaciones que nacieron a su cargo por el daño causado, y que se haya negado al cumplimiento de su obligación. Sin embargo, teniendo en cuenta que la notificación de la demanda tiene efectos de interpelación, el emplazamiento efectuado antes de que transcurra el plazo de un año, impide la caducidad de la acción de responsabilidad. Por lo demás, el término de un ario que señala este precepto para el ejercicio de las acciones a las que el mismo se refiere difiere del plazo de dos arios que señala la fr. V del a. 1161, para la prescripción de la acción por responsabilidad derivada de actos ilícitos. Parece prudente el plazo de un año que prescribe el precepto en comentario, por la razón misma de la caducidad y porque no se debe prolongar una situación de incertidumbre jurídica en cuanto a las responsabilidades que graviten sobre el patrimonio del obligado ya que no debe quedar pendiente de ser exigida esa obligación por mayor lapso, si depende de la voluntad del prometido que alega haber sufrido algún daño por el rompimiento de los esponsales. 1.G.G. ARTÍCULO 145. Si el matrimonio no se celebra, tienen derecho los

prometidos de exigir la devolución de lo que se hubieren donado con motivo de su concertado matrimonio. Este derecho durará un año, contado desde el rompimiento de los esponsales. Las donaciones antenupciales que se hubieren hecho los promitentes, quedan sin efecto por haber desaparecido la causa que las motivó y com o consecuencia, el donante podrá reclamar del otro, lo que con motivo del matrimonio le hubiere donado. El a. 230 dispone que las donaciones antenupciales, sean entre los futuros consortes o las que vinieren de terceros, quedarán sin efecto si el matrimonio no se celebra. (Véanse los comentarios al a. 143). En nuestro concepto, sólo debe estar legalmente obligado a devolver al otro prometido lo que éste le hubiere donado con motivo del matrimonio concertado, cuando él sea quien ha roto el compromiso matrimonial o cuando ha dado causa grave para que el matrimonio no se celebre; es decir sólo cuando él sea responsable del incumplimiento. Lo anteriormente dicho, se funda en el principio fundamental que rige en materia de responsabilidad civil, conforme al cual nadie puede invocar en su provecho, sus propias culpas.

TITULO QUINTO.CAPI1ULOS 1Y II



ARTS 145 y 145

Tal sería en nuestro parecer, la recta interpretación del precepto en comentario, pues la aplicación literal de su texto, llevaría a cometer injusticia en contra del prometido inocente y en algunos casos conduciría al extremo de hacer que de la responsabilidad civil no respondiera el patrimonio del deudor —o no respondiera íntegramente—, sino que se hiciera efectiva con todo o parte de los bienes donados a quien ha sufrido el daño, que se vería obligado a devolver lo que recibió del culpable. (En cuanto al plazo de caducidad de la acción de restitución, véase el comentario al artículo anterior). I.G.G.

CAPITULO II De los requisitos para contraer matrimonio ARTICULO 146 El matrimonio debe celebrarse ante los funcionarios que establece la ley y con las formalidades que ella exige. En el DF el matrimonio debe celebrarse ante el juez del registro civil del domicilio de cualquiera de los contrayentes, según se desprende de los aa. 35 y 97. De acuerdo con lo establecido en el a. 338 del reglamento de la LSFM, los cónsules pueden autorizar matrimonios en el extranjero, cuando ambos contrayentes sean mexicanos. Las actas de matrimonio deberán levantarse conforme a lo estatuido por el CC del DF (el reglamento es del 30 de abril de 1934. (Véase Molina, Cecilia, Prcíctica consular mexicana, 2a. ed.. México, Porrúa, 1978„ p. 184). El artículo que se comenta al igual que el 249 denominan formalidades a estas exigencias, en cambio el a. 250 las denomina solemnidades y el 103 bis de reciente creación (DO de 3-1-1979) reafirma esta expresión al decir: "La celebración conj unta de matrimonios no exime al Juez del cumplimiento estricto de las solemnidades a que se refieren los artículos anteriores." Las formalidades que exige la ley son las que señalan los aa. 97, 98, 100, 102 y 103. La ausencia de formalidades acarrea la nulidad relativa del acto; en cambio la falta de solemnidades, interpretando a contrario el a. 2228, no hace nacer acto jurídico alguno, porque ellas son necesarias para su existencia misma. El a. 235 en su fr. III establece que es nulo el matrimonio que se haya celebrado en contravención a lo dispuesto en los aa. 97, 98, 100, 102 y 103, e igual sanción contemplan los aa. 249 y 250. Este último dispone que no se admitirá demanda de nulidad por falta de solemnidades en el acta de matrimonio cuando a la existencia del acta se una la posesión de estado matrimonial. En diversos países no sólo los encargados del registro civil pueden autorizar matrimonios. En España el a. 51 del CC dispone que será competente para autorizar el matrimonio el juez del registro civil y en los municipios en que no

ARTS. los y 147

LOMO PRIMERO

resida dicho juez, el alcalde o el delegado designado reglamentariamente y en el extranjero el funcionario diplomático o consular encargado del registro civil. El a. 52 faculta al oficial o jefe superior inmediato para autorizar los matrimonios de los militares en campaña y respecto de los que se celebran a bordo de naves o aeronaves será el capitán o comandante de ellas, el encargado de autorizarlos. Por fin el a. 59 autoriza a las confesiones religiosas para celebrar matrimonios, los cuales producen efectos civiles según el a. 60. En Costa Rica los aa. 23 y 24 del Código de la familia de 5 de febrero de 1974, establecen que el matrimonio se celebrará ante un juez civil, un alcalde civil, el gobernador de la provincia y en los cantones donde no existan esas autoridades podrá celebrarse ante el delegado cantonal de la guardia de asistencia rural. Los notarios públicos también están autorizados y el matrimonio que celebra la Iglesia católica con arreglo a las disposiciones del Código de la familia, produce efectos civiles. En Cuba el a. 17 del Código de la familia del 14 de febrero de 1975, establece que los encargados del registro civil y los notarios son los funcionarios facultados para autorizar los matrimonios. L. C.

Cualquiera condición contraria a la perpetuación de la especie o a la ayuda mutua que se deben los cónyuges, se tendrá por no puesta.

ARTICULO 147.

Esta disposición se encuentra en intima relación con el a. 182 que dice: 'Son nulos los pactos que los esposos hicieren contra las leyes o los naturales fines del matrimonio". Desea el legislador, que exista en el matrimonio un equilibrio perfecto de facultades y deberes entre marido y mujer. Para materializar este propósito en el a. 2o. consagra el principio de la igualdad jurídica del hombre y la mujer. Los redactores del CC, en el informe rendido sobre su labor manifestaron en forma elocuente estos propósitos, al decir: equiparó la capacidad jurídica del hombre y la mujer. Como consecuencia de esta equiparación se dio a la mujer domicilio propio; se dispuso que tuviera en el matrimonio autoridad y consideraciones iguales que el marido y que, por lo mismo, de común acuerdo arreglaran lo relativo a la educación y establecimiento de los hijos y a la administración de los bienes de éstos. La equiparación legal del hombre y la mujer se hacía necesaria. En la legislación civil existen muchas disposiciones que tienden a mantener este equilibrio, especialmente en el matrimonio. Por vía de ejemplo podemos

TITULO QUINTO/CAPITULO II

ARTS, 147 y 148

los aa. 162, 163, 164, 168, 302, 426, 1368 y otros. El deber de socorro y asistencia recíprocos lo consagra el a. 162 cuando dice: "Los cónyuges están obligados a contribuir cada uno por su parte a los fines del matrimonio y a socorrerse mutuamente". El deber de los cónyuges de asistirse, de auxiliarse y socorrerse mutuamente". lo ha materializado el legislador, entre otras, en las disposiciones legales ya enumeradas y en los aa. 486, 523, 581, 582. 653 fr. 1. Cualquier condición contraria a la ayuda mutua que convinieren los cónyuges se tendrá por no puesta. En cuanto a la perpetuación de la especie, el legislador obliga a los cónyuges a vivir juntos. En el a. 163, se establece esta obligación: "Los cónyuges vivirán juntos en el domicilio conyugal. Se considera domicilio conyugal, el hogar establecido de común acuerdo por los cónyuges, en el cual ambos disfrutarán de autoridad propia y consideraciones iguales". Sólo por razones muy calificadas podrán los tribunales eximir de esta obligación a alguno de los cónyuges, como puede ocurrir en los casos que señala el propio a. 163 y los aa. 258. 273 fr. II 1, 275, 277 y 282 fr. II. El maestro Rojina Villegas, comentando el a. 147 dice que no puede pactarse citar

un estado de vida contrario a la convivencia porque impediría realizar los fines del matrimonio (Derecho civil mexicano, t. IL "Derecho de familia", 4a. ed..

1975, p. 225). El a. 147, declara irrenunciables las normas existentes en la legislación civil que tienen por finalidad la perpetuación de la especie y la ayuda mutua que se deben los cónyuges. Dicho precepto establece que las condiciones contrarias a los fines que allí se indican se tendrán "por no puestas". ¿Qué quiso decir con ello el legislador'? ¿esa

frase es equivalente a nulidad del acto? El a. 182 cuyo contenido es semejante al del a. 147 establece categóricamente la nulidad de los pactos que allí se enumeran. Hay varias disposiciones en el CC, que emplean también la frase del a. 147: "se tendrá por no puesta". Entre ellas podemos citar los aa. 600, 1355 y 1380. L. C. P.

ARTICULO 148. Para contraer matrimonio el hombre necesita

haber cumplido dieciséis años y la mujer catorce. El Jefe del Departamento del Distrito Federal o los Delegados según el caso, pueden conceder dispensas de edad por causas graves y justificadas.

En la legislación universal la regulación de la edad para contraer matrimonio,

ARTS. 1411 y 149

LIBRO PR/MERO

está íntimamente unida a la aptitud biológica de las personas para procrear. Como es muy compleja la comprobación científica de la fecha en que cada cual arriba a la edad núbil, el legislador ha debido recurrir a la generalización señalando, en cada país, en forma aproximada, la época en que tal suceso biológico puede producirse, que es cambiante por motivos raciales, de clima o de sexo. La legislación mexicana considera que es apta para contraer matrimonio la persona que deja de ser impúber y supone que deja de serlo el varón mayor de dieciséis arios y la mujer mayor de catorce y les faculta para contraer matrimonio cuando llegan a esa edad. Consecuentemente con lo anterior les permite, cuando han cumplido esa edad, celebrar contrato de esponsales (a. 140). Pueden también, dice el a. 361, reconocer a sus hijos si tienen la edad exigida para contraer matrimonio, más la edad del hijo que va a ser reconocido. No obstante lo anterior, en casos graves y justificados puede autorizarse el matrimonio de menores de esa edad, y la dispensa debe concederla el jefe del DDF o alguno de los dieciséis delegados. Pesiblemente hayan sido razones de orden histórico las que se tuvieron en cuenta al dar intervención en esta materia a las autoridades administrativas y no a las judiciales, pues en los ordenamientos legales de épocas pasadas eran esas autoridades las que otorgaban las dispensas. Por acuerdo del jefe del DDF, que aparece publicado en el DO del 30 de junio de 1956, se delegó en el director general de gobernación del DF la facultad de conceder dispensas para el matrimonio de menores y las suplencias de consentimiento de los ascendientes o tutores en los casos previstos en los aa. 148, 151 y 159. Posteriormente, por Acuerdo núm. 251 que aparece publicado en el DO del 27 de marzo de 1971, se dio esa facultad a la Dirección General de Servicios Legales.

L.C.P. A R TIC ULO 149. El hijo o la hija que no hayan cumplido dieciocho

años, no pueden contraer matrimonio sin consentimiento de su padre o de su madre, si vivieren ambos o del que sobreviva. Este derecho lo tiene la madre, aunque haya contraído segundas nupcias, si el hijo vive con ella. A falta o por imposibilidad de los padres, se necesita el consentimiento de los abuelos paternos, si vivieren ambos, o del que sobreviva; a falta o por imposibilidad de los abuelos paternos, si los dos existieren, o del que sobreviva, se requiere el consentimiento de los abuelos maternos.

MULO QUINTO/CAPITULO II

ART. 149

Originariamente el consentimiento para el matrimonio del hijo menor de dieciocho arios debían otorgarlo conjuntamente el padre y la madre, pero la ley del 28 de febrero de 1970, reemplazó en el texto legal la conjunción copulativa "y" por la disyuntiva "o" de modo que en la actualidad la autorización la pueden otorgar indistintamente el padre o la madre, aun cuando el otro progenitor se oponga. La madre conserva este derecho si contrae nuevas nupcias, sólo cuando el hijo viva con ella. No se impone igual limitación al padre. ¿Puede el progenitor privado de la patria potestad autorizar a su hijo menor de edad para contraer matrimonio? La respuesta parece darla el a. 156, que en su fr. 11 establece que es impedimento para contraer matrimonio la falta de consentimiento de los que ejercen la patria potestad. Si la otorgan quienes no la ejercen, el matrimonio del hijo adolecería de un vicio de nulidad. A falta o por imposibilidad de los padres, agrega el a. 149, la autorización deben darla los abuelos paternos y a falta de éstos, los maternos. El a. 414 contempla una disposición similar. Establece que "la patria potestad sobre los hijos de matrimonio será ejercida: 1—Por el padre y la madre; 11.—Por el abuelo y la abuela paternos; 111.—Por el abuelo y la abuela maternos"; pero el a. 418 dispone que el orden establecido respecto de los abuelos, puede ser alterado por el juez familiar. La ley de 30 de diciembre de 1974 que modificó el a. 418, así lo establece. No adoptó el legislador igual criterio con el a. 149 y no le hizo modificación alguna. ¿Lo hizo deliberadamente o fue por simple olvido? Las conclusiones serán diferentes, según sea el criterio que se adopte al respecto. Supongamos que el juez encomienda el ejercicio de la patria potestad a los abuelos maternos, existiendo los paternos. ¿Podrían estos últimos, invocando la facultad que les otorga el a. 149, autorizar al menor para que contraiga matrimonio? Según dispone el a. 156 en su fr. II ese matrimonio sería nulo, porque el consentimiento deben darlo "los que ejerzan la patria potestad". De admitirse que el legislador deliberadamente no quiso armonizar el a. 149 con los nuevos criterios incorporados a los aa. 414 y 418, podría argumentarse: a) que el a. 149 constituye una excepción a la nueva regla general establecida al respecto y que en consecuencia debe aplicarse preferentemente, en virtud de lo preceptuado en el a. 11. b) que tampoco el jefe del DDF ejerce la patria potestad sobre el menor y sin embargo los aa. 148 y 151 lo facultan para suplir el consentimiento expresado en los casos que allí se indican. En sentido opuesto puede sostenerse: a) que de acuerdo con lo establecido en la fr. 11 del a. 156, la autorización para el matrimonio del menor deben otorgarla las personas que ejercen la patria potestad. h) que los aa. 98 fr. V y 181 disponen que puede celebrar capitulaciones matrimoniales el menor legalmente apto para contraer matrimonio, las cuales

[115]

ARTS. 149 y 150

LIBRO PRIMERO

serán válidas si a su otorgamiento concurren las personas cuyo consentimiento previo fue necesario para la celebración del matrimonio, con lo cual queda de manifiesto que esas personas deben ser sus representantes legales pues el menor al suscribirlas se encuentra sujeto a patria potestad y no adquiere plena capacidad jurídica sino una vez celebrado el matrimonio. Suponer el establecimiento de una representación especial, sui generis, distinta de la patria potestad para este solo efecto, sería contrariar todo el sistema elaborado por el legislador sobre la representación. e) que el régimen matrimonial elegido por los cónyuges puede modificarse durante el matrimonio, pero si se trata de menores, deben intervenir prestando su consentimiento las personas que autorizaron el matrimonio. Asilo disponen los aa. 187 y 209. Ambas disposiciones contienen un conjunto de medidas de orden práctico, de asesoramiento y de protección. Consagran una especie de renacimiento de la representación y como es lógico suponer, ella recae en las personas que conocen los problemas y las necesidades íntimas de los menores, a quienes la ley trata de proteger. Nadie estará mejor informado que ellas, si se encontraban ejerciendo la patria potestad sobre el menor, cuando éste contrajo matrimonio. Sería ésta una prueba más de que la autorización para contraer matrimonio, deben otorgarla al menor, las personas que ejercían sobre él la patria potestad. Los argumentos sobre la intervención de los abuelos en la autorización para el matrimonio del menor, sólo son válidos si se trata de hijos de matrimonio. En cuanto a los abuelos de los hijos nacidos fuera de matrimonio, el legislador guarda silencio y en lo referente al ejercicio de la patria potestad no los menciona ¿Pueden ellos también ejercerla? Si no pueden hacerlo, tampoco pueden autorizar el matrimonio de sus nietos, porque la fr. 11 del a. 156, exige que la autorización la otorgue la persona que "ejerce la •patria potestad". Tampoco es fácil acreditar legalmente la relación de parentesco entre los abuelos y los hijos nacidos fuera de matrimonio. L C. P.

ARTÍCULO 150. Faltando padres y abuelos, se necesita el consentimiento de los tutores; y faltando éstos, suplirá el consentimiento, en su caso, el Juez de lo Familiar de la residencia del menor. El tutor no representa al pupilo menor de edad en su matrimonio, se limita a autorizarlo para que lo celebre. Reafirma este concepto el a. 98 que en su fr. 11 dispone que a la solicitud que deben presentar los prometidos al juez del registro civil, para contraer matrimonio, deben acompañar la constancia de que prestan su consentimiento, las personas a que se refieren los aa. 149, 150 y 151. El tutor está obligado, dice eta. 535 en su fr. V, a representar al incapacitado [116]

TITULO Qt1114T0CAPIrno

n

ARTS. 150. 151, 152 y 153

en juicio y fuera de él en todos los actos civiles, con excepción del matrimonio, del reconocimiento de hijos, del testamento y de otros estrictamente personales. A falta de tutor suplirá el consentimiento el juez de lo familiar. El a. 111 del CC chileno, da una solución más práctica a éste problema al establecer que en defecto de los llamados, dará al menor el consentimiento para el matrimonio el oficial del registro civil que deba intervenir en su celebración. L.C. P.

ARTICULO 151. Los interesados pueden ocurrir al Jefe del Departamento del Distrito Federal o a los Delegados, según el caso, cuando los ascendientes o tutores nieguen su consentimiento o revoquen el que hubieren concedido. Las mencionadas Autoridades, después de levantar una información sobre el particular, suplirán o no el consentimiento. Cuando los ascendientes o los tutores se nieguen a conceder la autorización al menor o cuando una vez concedida la revoquen, pueden los afectados recurrir a las autoridades administrativas del DE quienes resolverán en definitiva. Si acojen la petición suplirán el consentimiento de las personas que debían darlo. No señala este precepto cuáles son los casos en que el interesado debe acudir al jefe del DDF y cuándo al delegado para obtener la suplencia del consentimiento. (Véase el comentario al a. 148). L. C.P. ARTICULO 152. Si el juez, en el caso del artículo 150, se niega a

suplir el consentimiento para que se celebre un matrimonio, los interesados ocurrirán al Tribunal Superior respectivo, en los términos que disponga el Código de Procedimientos Civiles.

Para recurrir al Tribunal Superior en asuntos de carácter familiar, el a. 950 del CPC, señala el procedimiento a seguir. L.C. P. ARTICULO 153. El ascendiente o tutor que ha prestado su conspn-

timiento firmando la solicitud respectiva y ratificándola ante el Juez del Registro Civil, no puede revocarlo después, a menos que haya justa causa para ello.

ARTS. 153. 154, 155 y 156



LIBRO PRIMERO

Las personas que desean contraer matrimonio deben manifestarlo por escrito al juez del registro civil en la forma que señalan los aa, 97 y 98. En esta solicitud debe constar el consentimiento otorgado a los menores por sus ascendientes o tutores. Si estas personas han firmado la solicitud y la han ratificado después ante el juez del registro civil en la forma que señala el a. 100 no pueden revocar la autorización concedida (véase comentario al a. 149). Sin embargo pueden revocarla cuando exista justa causa para hacerlo, haciendo la presentación respectiva al juez del registro civil. L.C.P. ARTICULO 154. Si el ascendiente o tutor que ha firmado o ratifica-

do la solicitud de matrimonio falleciere antes de que se celebre, su consentimiento no puede ser revocado por la persona que, en su defecto, tendría el derecho de otorgarlo; pero siempre que el matrimonio se verifique dentro del término fijado en el artículo 101. Si los ascendientes y tutores, que hubieren otorgado la autorización al menor para que contraiga matrimonio fallecen después de haber reconocido sus firmas ante el juez del registro civil, en la forma que señala el a. 100, no puede la persona que en su defecto tendría derecho a otorgar el consentimiento, revocar la autorización concedida, siempre que el matrimonio se celebre dentro del plazo de ocho días que contempla el a. 101. L.C.P. ARTÍCULO 155. El juez que hubiere autorizado a un menor para

contraer matrimonio no podrá revocar el consentimiento, una vez que lo haya otorgado, si no por justa causa superveniente. Sólo por justa causa superveniente puede el juez revocar el consentimiento que hubiere otorgado al menor para contraer matrimonio y no por motivos anteriores a dicha autorización. No reparó en ellos oportunamente y no puede hacerlo después, porque el consentimiento una vez otorgado por el juez, se considera irrevocable, con la salvedad ya expresada. L.C.P. ARTICULO 156. Son impedimentos para celebrar el contrato de

matrimonio: L—La falta de edad requerida por la ley, cuando no haya sido dispensada;

TITULO QUINTO/CAP1TULO

u

ARA". 156

11.—La falta de consentimiento del que, o los que ejerzan la patria potestad. del tutor o del juez, en sus respectivos casos; 111. —El parentesco de consanguinidad legítima o natural, sin limitación de grado en la línea recta. ascendente o descendente. En la línea colateral igual, el impedimento se extiende a los hermanos y medios hermanos. En la colateral desigual, ei impedimento se extiende solamente a los tíos y sobrinos, siempre que estén en el tercer grado y no hayan obtenido dispensa; IV—El parentesco de afinidad en línea recta. sin limitación alguna; V.—El adulterio habido entre las personas que pretendan contraer matrimonio, cuando ese adulterio haya sido judicialmente comprobado: VI.—El atentado contra la vida de alguno de los casados para contraer matrimonio con el que quede libre. VII. — La fuerza o miedo graves. En caso de rapto. subsiste el impedimento entre el raptor y la raptada, mientras ésta no sea restituida a lugar seguro, donde libremente pueda manifestar su voluntad. VIII. —La impotencia incurable para la cópula: y las enfermedades crónicas e incurables, que sean, además. contagiosas o hereditarias.* LX. —Padecer alguno de los estados de incapacidad a que se refiere la fracción II del artículo 450.* X. El matrimonio subsistente con persona distinta de aquella con quien se pretenda contraer. De estos impedimentos sólo son dispensables la falta de edad y el parentesco de consanguinidad en línea colateral desigual. Cualquier obstáculo que se oponga a la celebración de un matrimonió, es 11,-,-1 impedimento. Se les puede clasificar desde distintos puntos de vista en absoiutos y relativos, públicos y secretos, dirimentes e impedierues. etc. Posiblemente csia última clasificación, que según los autores tiene su origen en el derecho canónico, sea la más conocida e importante. El impedimento dirimente, vicia de nulidad el *N.E.: Texto vigente del artículo modificado en virtud del artículo primero del decreto que reforma diversas disposiciones a! CC publicado en el DO del 23 de julio de 1992.

LABRO PRIMERO

ARTS. 156 y 157

matrimonio, el impediente no lo anula, es una causa para que el juez se abstenga de celebrarlo bajo su responsabilidad. La totalidad de los impedimentos que enumera el a. 156 pueden considerarse dirimentes. Si se celebra un matrimonio existiendo alguno de estos impedimentos el matrimonio será nulo, aun cuando afecte sólo a uno de los contrayentes. A las diez causales que enumera el a. 156, se puede también agregar el impedimento que contempla el a. 157. Los dos primeros impedimentos que contempla el a. 156 fueron analizados en los comentarios a los aa. 148, 149 y 150. Es impedimento para el matrimonio según la fr. III del a. 156, el parentesco legítimo o natural en toda la línea recta. En la colateral igual, se extiende a los hermanos y medios hermanos y en la desigual a tíos y sobrinos. Este último impedimento es dispensable. Esta fracción no sólo considera el parentesco legítimo sino también el natural que es de dificil, comprobación. La fr. IV señala como impedimento el parentesco de afinidad en línea recta sin limitación alguna. Afirman destacados juristas que el parentesco por afinidad desaparece si se disuelve el matrimonio. En la especie ocurre lo contrario el impedimento se manifiesta una vez disuelto el matrimonio y no antes, porque en tal caso existiría bigamia. La fr. V establece que no pueden contraer matrimonio entre silos que han sido judicialmente sentenciados por adulterio. Actualmente las legislaciones francesas e italianas, entre otras, permiten el matrimonio entre quienes han cometido adulterio. [Las frs. VIII y IX del a. 156 consagran un estatuto diferente para los enfermos mentales que el a. 450 en su fr. II engloba en un solo haz. Se incluye a la locura en la fr. VIII y al idiotismo y la imbecilidad en la fr. IX con consecuencias jurídicas distintas.]* Existen en verdad distintas categorías de enfermedades mentales siendo unas más graves que otras. Posiblemente haya sido ese el motivo que se tuvo en cuenta al proceder en la forma expresada. Son dispensables de estos impedimentos la falta de edad y el parentesco por consanguinidad en la línea colateral desigual. LC.P. ARTÍCULO 157. El

adoptante no puede contraer matrimonio con el adoptado o sus descendientes, en tanto que dure el lazo jurídico resultante de la adopción.

No indica el legislador la sanción aplicable en el caso de infracción a esta norma, a diferencia de lo que ocurre con los impedimentos que señala el a. 156. • N.E.: Debido a la reforma publicada en el DO del 23 de julio de 1992. el texto entre corchetes del comentario al a. 156 quedó afectado, por ello deberá modificarse conforme a la reforma de la fr. II y la derogación de la fr. IV del a. 450. 120]

TITULO QUINTO/CAPITULO 11

ARTS. 157 y 158

Dispone el a. 235 en su fr. II que es nulo el matrimonio que se haya celebrado concurriendo algunos de los impedimentos enumerados en el a. 156, y en los artículos que siguen a este último, se analiza detenidamente cada una de estas causales de nulidad. Sólo los impedimentos enumerados en el a. 156 fueron considerados por la fr. II del a, 235. No figura allí el a. 157. ¿Cuál será pues la sanción aplicable si se infringe este artículo? Creemos que la sanción es la nulidad por las siguientes razones: Porque dicho articulo establece una prohibición al decir que el adoptante "no puede" contraer matrimonio con el adoptado o sus descendientes y los actos que la ley prohibe son nulos y sin ningún valor. El a. 8 ubicado en las "Disposiciones preliminares", aplicables a todo el articulado del código, dispone: "Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario". Se llegaría también a la misma conclusión por aplicación de las normas de los contratos que el a. 1859 hace extensivas a todos los actos jurídicos. El a. 940 del CPC del DF establece que "todos los problemas inherentes a la familia se consideran de orden público por constituir aquélla, la base de la integración de la sociedad". ¿Es esta disposición de aplicación general o se limita sólo a los aspectos puramente procesales? Al parecer es de aplicación general y si lo es, habría que concordada con los aa. 1795 y 1830 del CC. Dice el primero: "El contrato puede ser invalidado: In. Porque su objeto, o su motivo o fin sea ilícito", y agrega el segundo: "Es ilícito el hecho que es contrario a las leyes de orden público o a las buenas costumbres". De conformidad con la parte final del a. 157. el adoptante podría contraer matrimonio con el adoptado o sus descendientes si desaparece el lazo jurídico resultante de la adopción. La adopción se extingue: por nulidad, por impugnación (a. 394) y por revocación (aa. 405 y 406). L.C.P. —

ARTÍCULO 158. La mujer no puede contraer nuevo matrimonio sino hasta pasados trescientos días después de la disolución del anterior, a menos que dentro de ese plazo diere a luz un hijo. En los casos de nulidad o de divorcio, puede contarse este tiempo desde que se interrumpió la cohabitación. Este principio es de derecho universal y tiene por objeto evitar la confusión de paternidades. La ley presume que el plazo máximo de gestación es de 300 días. Si la mujer iia a luz un hijo, dentro de ese plazo se extingue la prohibición. En los casos de divorcio o nulidad el plazo puede contarse desde que se interrumpió la cohabitación, dice el articulo que se comenta y "desde que de hecho quedaron separados los cónyuges por orden judicial", agrega el a. 324 en su fr. 11.

ARTS. 158, 159 y 160



LIBRO PRIMERO

En las legislaciones modernas se permite el matrimonio de la mujer antes de los 300 días, si comprueba científicamente que no se encuentra embarazada. Si la mujer contrae matrimonio antes del vencimiento del plazo de 300 días, ese matrimonio es ilícito pero no nulo, señala el a. 264, en su fr. II, y sida a luz un hijo, ci a. 334 determina la paternidad presunta de ese hijo. L.C.P. ARTICULO 159. El

tutor no puede contraer matrimonio con la persona que ha estado o está bajo su guarda, a no ser que obtenga dispensa, la que no se le concederá por el Presidente Municipal respectivo, sino cuando hayan sido aprobadas las cuentas de la tutela. Esta prohibición comprende también al curador ya los descendientes de éste y del tutor.

La ley prohibe al tutor contraer matrimonio con la persona que ha estado o está bajo su guarda. Puede hacerlo si obtiene dispensa del presidente municipal respectivo, cargo que no existe en el DF. La dispensa puede ser otorgada por el jefe del DDF a través de la dirección de gobierno (véase al respecto el a. 148.) Dicha dispensa sólo puede concederse cuando hayan sido aprobadas las cuentas de la tutela. También el curador, los descendientes de éste y del tutor, quedan comprendidos en esta prohibición. L.C.P.

Si el matrimonio se celebrare en contravención de lo dispuesto en el artículo anterior, el juez nombrará inmediatamente un tutor interino que reciba los bienes y los administre mientras se obtiene la dispensa.

ARTÍCULO 160.

Los pupilos menores quedarán emancipados por el matrimonio, ¿se les puede nombrar nuevo tutor? Al parecer el a. 160 establece una limitación más a la figura jurídica de la emancipación. Vimos cómo los aa. 187 y 209 señalan limitaciones distintas de las que contemplan los aa. 173 y 643 con respecto a la emancipación. Los matrimonios celebrados por el tutor, el curador y los descendientes de éstos, en contravención a lo dispuesto en este artículo no son nulos sino ilícitos, por disponerlo así el a. 264 en su fr. II. L.C.P. [1221

TITULO QUINTO/CAPITULO II

ART, 161

ARTÍCULO 161. Tratándose de mexicanos que se casen en el

extranjero, dentro de tres meses de su llegada a la República se transcribirá el acta de la celebración del matrimonio en el Registro Civil del lugar en que se domicilien los consortes. Si la transcripción se hace dentro de esos tres meses, sus efectos civiles se retrotraerán a la fecha en que se celebró el matrimonio; si se hace después, sólo producirá efectos desde el día en que se hizo la transcripción.

Tiene íntima relación el artículo que se comenta, con lo establecido en el a. 51. Sólo se impone esta obligación a los mexicanos que se casan en el extranjero. La SCJN en una ejecutoria que aparece publicada en el Informe del año de 1977, bajo el núm. 122 en la p. 119, dice: Es cierto que los artículos 173 y 174 del Código Civil del Estado de Puebla, establecen las consecuencias de la transcripción en tiempo y la de la transcripción extemporánea del acta de matrimonio legalmente celebrado entre mexicanos en el extranjero pero resulta inconcebible que la transcripción extemporánea acarree las consecuencias de ignorar en el país la existencia de ese matrimonio para todos los efectos jurídicos, condenándolo a la situación de un simple concubinato y que se pudiera considerar que no ha habido matrimonio, que los cónyuges no lo son y, por lo tanto, no pueden divorciarse, pero sí volver a casarse cometiendo bigamia. A estas consecuencias absurdas y contrarias al orden público nacional y al derecho internacional conduce esa interpretación, por lo cual debe rechazarse y optar por una que sea más jurídica. Para este fin debe tenerse en cuenta que el matrimonio produce diversos efectos, unos puramente familiares o morales y otros de carácter patrimonial. Ahora bien, para que produzca efectos el matrimonio, la transcripción en nuestro registro del acta matrimonial relativa, es evidente que los efectos a que alude son exclusivamente los de índole patrimonial, en beneficio principalmente de terceros que establezcan relaciones jurídicas con los cónyuges. Esto es obvio, dado que la transcripción es el medio de darle publicidad al acto..., luego entonces, con base en lo anterior, debe establecerse que la expresión "efectos civiles" que emplea el precepto en comentario alude exclusivamente a los efectos que son consecuencia de la publicidad y a ellos debe limitarse el alcance de ella y no a todos aquellos efectos que se producen independientemente de que haya o no tal publicidad, porque son producto de la naturaleza misma del contrato. La Cuarta Sala del TSJ del DF ha resucito en la siguiente ejecutoria:

(1231

ARTS. 161 y 162

LIBRO PRIMERO

Matrimonio civil celebrado por mexicanos ene! extraniero.—Efectos de su registro. La falta de transcripción del acta respectiva no impide —

probar el matrimonio ni que éste surta sus efectos, pues las disposiciones contenidas en el artículo 51 y 161 del Código Civil tienden a establecer la publicación del matrimonio y a facilitar su prueba, sin que por su aplicación se impida que el acto surta sus efectos legales. Tal publicidad es semejante a la establecida para el Registro Público de la Propiedad. (Anales de Jurisprudencia, t. CXX, p. 199). L. C. P.

CAPITULO III De los derechos y obligaciones que nacen del matrimonio ARTÍCULO 162. Los cónyuges están obligados a contribuir cada uno por su parte a los fines del matrimonio y a socorrerse mutuamente. Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos. Por lo que toca al matrimonio, este derecho será ejercido de común acuerdo por los cónyuges. Este artículo fue reformado en 1974 para añadirle la segunda parte y de esta suerte en un mismo precepto se establece, por un lado el deber de asistencia mutua y de contribución a los fines del matrimonio y, por otro, el derecho a decidir sobre el número y espaciamiento de los hijos. La primera parte de este artículo recoge un valor ético-social de alta categoría y por tanto, presenta dificultades en su interpretación y aplicación. El primer problema a que nos enfrentamos en la interpretación de este precepto es la definición de los fines del matrimonio. Si relacionamos este artículo con el 147 parece que dichos fines se concretan a la perpetuación de la especie. De hecho Bertrand Russell (Vieja y nueva moral sexual) sostiene que la institución del matrimonio, en sus aspectos religioso y secular, se justifica, entre otras razones, por el interés que la sociedad ha tenido en salvaguardar los intereses de los hijos que pudieren surgir de una relación sexual y señalar, de manera indubitable, la paternidad. De otra manera, explica que las relaciones íntimas de una pareja deberían estar totalmente desprovistas de control. Si bien es cierto que la actitud de la sociedad hacia el sexo no se agota en la mera procreación, por lo que se intenta, a través de diferentes órdenes normativos, imponer una ética aceptada por la generalidad. Las afirmaciones de Russell explican hasta cierto punto, la posición de otros autores en el sentido de que la procreación o perpetuación de la especie es el fin

f 1241

TITULO QUINTO/ CAPITULO III

ATS. 162 y 161

del matrimonio. Sin embargo, en la actualidad adquiere mayor importancia considerar el establecimiento de una comunidad intima de vida entre un hombre y una mujer como el fin natural del matrimonio, sobre todo a la luz de las inquietudes de las nuevas parejas que deben servir de fundamento a esa comunidad y del derecho a decidir sobre el número y espaciarniento de los hijos, derecho que comprende la posibilidad de no tenerlos. Hablar de una comunidad íntima de vida permite una gran flexibilidad a la pareja para fijar sus propios objetivos e inquietudes al contraer nupcias, al mismo tiempo hace hincapié en el aspecto psicológico-afectivo de la relación y no en el mero hecho fisiológico de la procreación. De esta manera es más sencillo comprender el sentido del deber de asistencia que señala este articulo, así como los alcances de los deberes de fidelidad y cohabitación que son elementos consubstanciales del matrimonio. La ayuda o socorro mutuo se descompone en aspectos, materiales y espirituales. Dentro de los materiales está, necesariamente, la obligación de proporcionarse recíprocamente alimentos. Es decir, los cónyuges deben ayudarse mutuamente a procurarse los medios para subsistir. Este aspecto está explícitamente considerado en el a. 302 y subsiste a pesar de la terminación del matrimonio. El aspecto espiritual abarca la satisfacción de todas las necesidades íntimas del cónyuge de tal manera que le permitan una vida digna en todo sentido. Es decir, ambos cónyuges deberán prestarse consejo, apoyo moral, dirección y, por sobre todo: afecto. El deber de asistencia carece de sanción pecuniaria precisamente por su alto contenido afectivo y por su categoría ética, sin embargo, debe ser señalado por el derecho con el objeto de inducir a relaciones más sanas y libres tanto económicas como afectivamente, entre los cónyuges. La segunda parte de este precepto retorna la garantía consagrada en el a. 4o. constitucional, aplicándola a la relación de pareja dentro del matrimonio. Es menester hacer resaltar el triple aspecto: libertad, responsabilidad e información, que permite, a las instancias competentes, establecer, en determinado momento, programas educativos definidos de planeación familiar dentro de una política de población congruente con la situación nacional, de la cual el derecho civil no debe estar ajeno. A.E. P.D. y N.

ARTÍCULO 163. Los cónyuges vivirán juntos en el domicilio con-

yugal. Se considera domicilio conyugal, el lugar establecido de común acuerdo por los cónyuges, en el cual ambos disfrutan de autoridad propia y consideraciones iguales. Los tribunales, con conocimiento de causa, podrán eximir de aquella obligación a alguno de los cónyuges, (1.25j

LIBRO PRIMERO

ARTS. 163 y 164

cuando el otro traslade su domicilio a país extranjero, a no ser que lo haga en servicio público o social, o se establezca en lugar insalubre o indecoroso. De esta forma el legislador establece el deber de cohabitación que significa vivir o habitar juntos en una misma casa. A través del cumplimiento de este deber recíproco los cónyuges tienen la posibilidad de establecer la comunidad íntima de vida que fundamenta la unión de la pareja. Es pues, la cohabitación el elemento material que permite alcanzar los fines del matrimonio. Este artículo ha sufrido dos reformas importantes, una en 1954 y la otra en 1983. La primera establece la reciprocidad de este deber ya que anteriormente sólo recala en la mujer el deber de vivir con el marido; la segunda incorpora parte de la definición de domicilio conyugal que se había venido sosteniendo en la SCJN. A la definición que contiene este artículo le falta un elemento: la exclusividad del hogar a fin de que puedan, efectivamente, darse las condiciones para el ejercicio de la autoridad y consideraciones que se señalan; elemento muy importante para el caso de determinar la existencia de un domicilio conyugal, y su eventual abandono. El deber de cohabitación sólo puede suspenderse por autoridad judicial en los casos expresamente señalados; el translado del domicilio conyugal a un país extranjero (excepto cuando este translado obedezca a un servicio público o social) o cuando se establezca en un lugar insalubre o indecoroso. El incumplimiento injustificado de este deber por más de seis meses está sancionado por el a. 267 fr. VIII. Además de este término de seis meses existen, en ese mismo artículo otros dos referidos ambos a la interrupción de la cohabitación: las frs. IX y XVIII. A.E.P.D. y N.

Los cónyuges contribuirán económicamente al sostenimiento del hogar, a su alimentación y a la de sus hijos, así como a la educación de éstos en los términos que la ley establece, sin perjuicio de distribuirse la carga en la forma y proporción que acuerden para este efecto, según sus posibilidades. A lo anterior no está obligado el que se encuentre imposibilitado para trabajar y careciere de bienes propios, en cuyo caso el otro atenderá íntegramente a esos gastos. Los derechos y obligaciones que nacen del matrimonio serán siempre iguales para los cónyuges e independientes de su aportación económica al sostenimiento del hogar.

ARTÍCULO 164.

[1261

TITULO QUINTO.,'CA MULO 111



ARTS. 164 y 165

Si el establecimiento de uriá comunidad íntima de vida requiere, para su desarrollo y expansión, de un hogar y éste a su vez necesita de un sustento económico para cumplir efectivamente sus funciones, debemos concluir que dicho hogar deberá ser sostenido por quienes lo fundaron, es decir: los cónyuges. Esta aportación económica debe ser suficiente para cubrir las necesidades del hogar, así como para la manutención de la pareja y de los hijos y puede englobarse en el concepto señalado por Planiol como deber de administración doméstica, que abarca lo estipulado en este precepto y en el a. 168. Gran acierto del legislador es el permitir una flexibilidad a los cónyuges para decidir entre sí cómo se hará la distribución de la contribución económica que cada uno deba hacer de acuerdo a sus posibilidades e intereses. Del cumplimiento de este deber sólo queda eximido el cónyuge imposibilitado para trabajar y siempre que no tenga bienes propios suficientes para poder hacer frente a esos gastos. Se sanciona el incumplimiento injustificado de esta obligación, facultando al otro cónyuge para solicitar el divorcio en los términos del a. 267, fr. XII. El último párrafo de este precepto establece una igualdad doméstica de la pareja, independientemente de las aportaciones económicas de cada uno; igualdad que debiera apuntar hacia la consolidación de la comunidad íntima de vida que caracteriza a la institución del matrimonio. Este artículo fue reformado en 1974 precisamente buscando ese equilibrio. Anteriormente el obligado a sostener el hogar era el varón y, como no se hacía ninguna mención al respecto, se consideraba que por ello era quien tenía mayores derechos en la relación. De hecho el poder económico que aún ejerce el marido en muchos de los hogares mexicanos, es determinante en la estructura familiar debido a una inveterada costumbre en ese sentido. A.E. P.D. y N.

A RTÍCULO 165. Los cónyuges y los hijos, en materia de alimentos, tendrán derecho preferente sobre tos ingresos y bienes de quien tenga a su cargo el sostenimiento económico de la familia y podrán demandar el aseguramiento de los bienes para hacer efectivos estos derechos. Por medio de este derecho de preferencia se pretende garantizar el sustento de la familia frente a cualquier vicisit ud. Las formas de aseguramiento a que se refiere este precepto se señalan en el a. 317. El procedimiento para llevarlo a cabo es el establecido para las controversias de orden familiar en el título decimosexto del CPC. La inclusión de este derecho fuera del capítulo relativo a los alimentos hace pensar que el legislador tuvo la intención de darle mayor amplitud al concepto "sostenimiento económico de la familia" que al de alimentos. Sin embargo, dado el contenido de los

ARTS. 165, 166, 167.. 166y 169



LIBRO PRIMERO

alimentos señalados en el a. 308, esta distinción resulta inútil y por tanto el precepto está fuera de un orden sistemático. A. E.P.D. y N. ARTICULO 166. Derogado. ARTICULO 167. Derogado. ARTICULO 168. El marido y la mujer tendrán en el hogar autori-

dad y consideraciones iguales; por lo tanto, resolverán de común acuerdo todo lo conducente al manejo del hogar, a la formación y educación de los hijos ya la administración de los bienes que a éstos pertenezcan. En caso de desacuerdo, el Juez de lo Familiar resolverá lo conducente.

Se reitera en este artículo el criterio introducido por la LRF de 1917, a través del cual se da fin a la potestad marital ejercida hasta ese entonces. En la legislación decimonónica se establecía expresamente que el marido era representante legal de la mujer. Este precepto fortalece —por lo menos esa es la intención— el establecimiento de una comunidad de vida pues en la medida en que marido y mujer se relacionen en un plano de igualdad en todos los asuntos relativos al hogar, esa comunidad será más sólida y efectiva para la realización de los fines que ambos cónyuges proyectaron al unirse en matrimonio. Una relación igualitaria implica, necesariamente el acuerdo de voluntades en todo lo que afecte a dicha relación, por ello el legislador así lo dispone, y al reconocer al mismo tiempo, que en ocasiones el acuerdo no puede lograrse, es el juzgador quien debe resolver lo conducente. Esta facultad la ejercerá a instancia de parte y después de haber oído a ambos cónyuges. El juez de lo familiar se convierte así en un amigable componedor en las controversias entre marido y mujer o mejor en el consejero matrimonial en caso de disolución. Para algunos, este artículo es una utopía ya que en nuestro medio la potestad marital se sigue ejerciendo de hecho en la mayoría de los matrimonios. Sin embargo, la norma, independientemente de sancionar conductas, cumple una función educativa muy importante. Este es uno de esos casos. A.E.P.D. y N. ARTICULO 169. Los cónyuges podrán desempeñar cualquier acti-

vidad excepto las que dañen la moral de la familia o la estructura de ésta. Cualquiera de ellos podrá oponerse a que el otro desempeñe la actividad de que se trate y el Juez de lo Familiar resolverá sobre la oposición. [1283

TITULO QUINTO/CAPITULO 111

•

ARTS. 169, /70. 171 y 172

Este precepto proyecta la relación igualitaria entre los cónyuges establecida por el artículo anterior, a la actividad de ambos hacia fuera del núcleo familiar. El legislador no establece diferencia entre actividades remuneradas o no, sencillamente señala los límites de esa libertad: el daño a la moral o a la estructura familiar. En realidad tal señalamiento es por demás impreciso pues deja al criterio del juez, en caso de controversia, la definición de la moralidad o inmoralidad de la actividad y si ésta perjudica efectivamente a lo que el legislador denominó estructura familiar. Aun cuando las reglas de la moral y la estructura familiar son conceptos que cambian de acuerdo con la idiosincrasia imperante en cada grupo social, hay ciertos principios básicos, aceptados generalmente por aquellas sociedades que como la nuestra se hallan estructuradas de acuerdo con las normas de la cultura occidental y podríamos considerar que constituye la moral media de la sociedad. Dentro de este marco de ideas debemos reconocer sin embargo, que el juez debe resolver la controversia atendiendo al grado de desarrollo cultural de cada grupo familiar. Así pues el juez deberá, en todo caso, analizar los diferentes aspectos particulares de tos conflictos que se le presentan; con fundamento en este precepto no debiera olvidarse que si la desavenencia llegó a tales instancias, es porque en el matrimonio en cuestión existe un conflicto serio que afecta en sus raíces la estabilidad familiar, por lo que el juzgador debe actuar en estos casos guiado por el propósito de resolver el conflicto con la mayor ecuanimidad y ponderando todas las circunstancias del caso. A.E. P.D. y N.

ARTÍCULO 170.

Derogado.

ARTICULO 171.

Derogado.

El marido y la mujer, mayores de edad, tienen capacidad para administrar, contratar o disponer de sus bienes propios y ejercitar las acciones u oponer las excepciones que a ellos corresponden, sin que para tal objeto necesite el esposo del consentimiento de la esposa, ni ésta de la autorización de aquél salvo en lo relativo a los actos de administración y de dominio de los bienes comunes.

ARTICULO 172.

Este artículo requiere de una previa consideración. Se inicia postulando la capacidad de goce y ejercicio irrestrictos de los cónyuges mayores de edad en lo que atañe al goce, disfrute, administración y disposición de sus bienes propios, y en este sentido la norma se explica por una razón histórica: conforme al sistema

[129]

ARTS. 172 y 173

LIBRO PRIMERO

que establece el CC de 1884 la mujer estaba sujeta a la potestad marital en lo doméstico, en la educación de los hijos y en la administración de sus bienes (a 192) y esto hacía que su capacidad de ejercicio fuera limitada, pero actualmente y dado lo establecido en el a. 168 del CC en vigor, el legislador podría perfectamente derogar este precepto sin mengua alguna del sistema. Continúa el precepto recientemente reformado (DO 27-XII-l983) disponiendo que la capacidad de ejercicio de que gozan ambos cónyuges, debe ser ejercida conjuntamente cuando se trata de actos de administración y de dominio de los bienes comunes. En rigor, no se trata de restringir la capacidad de ejercicio. Es necesario distinguir la capacidad de los cónyuges y el ejercicio conjunto de las facultades que confiere esa capacidad a quienes son condueños, cuando se trata de administrar o de disponer de l os bienes que pertenecen a ambos consortes, caso en el cual de acuerdo con el principio general, se requiere del consentimiento de todos los copropietarios para realizar cualquier acto de administración o dominio sobre los bienes comunes, independientemente de los nexos de parentesco, conyugales, o de cualquiera otra naturaleza que existan o puedan existir entre los condueños. A.E.P. D. y N.

El marido y la mujer, menores de edad, tendrán la administración de sus bienes, en los términos del artículo que precede, pero necesitarán autorización judicial para enajenarlos, gravarlos o hipotecarlos y un tutor para sus negocios judiciales.

ARTICULO 173.

Este precepto aparece en congruencia con lo establecido en los aa. 641 y 643 ya que permiten al menor emancipado, es decir, aquel menor que ha dejado de estar sujeto a la patria potestad, que administre libremente sus bienes como si fuera un mayor de edad. Sin embargo, requiere autorización judicial para actos de dominio porque se considera, con acierto, que aún no poseen el criterio suficiente para comprometerse. Esta es una medida a través de la cual se pretende proteger el patrimonio del menor de edad emancipado, al igual que la establecida en la última parte del artículo: el nombramiento de un tutor para sus negocios judiciales. Esta última es efectivamente una medida tutelar de los derechas del menor, empero, plantea un problema técnico de difícil solución: se trata de un menor emancipado; la emancipación se equipara a la mayoría de edad con ciertas limitaciones, por tanto el menor de edad emancipado deja de estar sujeto a la patria potestad y, por lo menos en teoría, puede ejercitar sus derechos sin la intervención de un representante legal. Pero, el legislador consideró necesaria la presencia de un tutor especial para todos los negocios judiciales en que se viera envuelto el cónyuge menor de edad emancipado. Obviamente se trata de una tutela especial que, sin 1130]

I ITULO

ULO CAPIT ULO

AR1 ti 173 174 175

embargo, no tiene cabida en nuestro derecho pues al propio legislador se le olvidó reglamentarla en el capítulo correspondiente. Por otro lado, si bien es cierto que este artículo es perfectamente congruente con el criterio de proteger el patrimonio del menor de los posibles abusos a que estuviere expuesto, es totalmente incongruente con el criterio que le da capacidad al menor de edad para emprender un compromiso social de la mayor envergadura: la formación de un nuevo núcleo familiar. ¿Cómo es posible que el legislador acepte que la crisis de personalidad por la que todo adolescente atraviesa lo inhabilita para tomar decisiones sensatas en lo relativo a su patrimonio, por un lado y por otro, le permita cargar sobre sus hombros con la responsabilidad de una comunidad íntima de vida? A. E.P,D. y N.

Los cónyuges requieren autorización judicial para contratar entre ellos, excepto cuando el contrato sea el de mandato para pleitos y cobranzas o para actos de administración.

ARTÍCULO 174.

La autorización que requieren los cónyuges es para todo contrato que se refiera a actos de dominio. Puede pensarse que se trata nuevamente de una protección especial a los intereses patrimoniales de los cónyuges, pues es de sobra conocido que, desafortunadamente, la falta de claridad en los asuntos económicos entre marido y mujer és fuente de graves problemas en el seno familiar. Sin embargo, se cumple, a través de este precepto, con otra función: evitar los contratos entre cónyuges con fraude a terceros; es de esperarse que el obstáculo que significa solicitar y obtener la autorización judicial inhiba, en buena medida, los acuerdos entre cónyuges que afecten los derechos de terceros. La autorización a que se refiere debe solicitarse al juez de lo familiar, en la vía de jurisdicción voluntaria, y especificando los detalles del contrato que se desea llevar al cabo para que el juez esté en posibilidad de dictar su resolución con conocimiento de causa. A.E.P.D. y N.

También se requiere autorización judicial para que el cónyuge sea fiador de su consorte o se obligue solidariamente con él, en asuntos que sean de interés exclusivo de éste, salvo cuando se trate de otorgar caución para que el otro obtenga su libertad. La autorización, en los casos a que se refieren éste y los dos artículos anteriores, no se concederá cuando resulten perjudicados los intereses de la familia o de uno de los cónyuges.

ARTÍCULO 175.

ARTS. 175 y 176



LIBRO PRIMERO

Este artículo completa el ciclo de preceptos tutelares de los intereses económicos de los cónyuges y sus respectivas relaciones patrimoniales. Es claro que a través de la figura de una fianza o de cualquiera obligación solidaria en un determinado negocio desalortunado, la familia entera puede quedar en la indigencia si los patrimonios de ambos cónyuges quedan comprometidos conjuntamente. El criterio del juez en este caso, como en los demás en que se requiere su autorización, es determinante; para ello el legislador ordena claramente que cuando los intereses de la familia o de uno de los cónyuges se perjudiquen dicha autorización será negada. ¿Por qué se exceptua el caso de la caución carcelera? precisamente porque existe el interés inmediato y evidente de obtener la libertad del cónyuge preso lo más pronto posible y cualquier trámite judicial para obtener una autorización, por rápido que sea, retrasaría considerablemente la obtención de su libertad. El procedimiento, como ocurre en otros casos en que se requiere autorización, debe tramitarse ante el juez de lo familiar por vía de la jurisdicción voluntaria. A. E.P. D. y N.

ARTÍCULO 176. El contrato de compra-venta sólo puede celebrarse entre los cónyuges cuando el matrimonio esté sujeto al régimen de separación de bienes. Es claro que mediante este precepto el legislador desea precisar con toda claridad situaciones jurídicas patrimoniales entre cónyuges. Evidentemente cuando existe una comunidad absoluta de bienes entre los cónyuges es imposible pensar en una translación de dominio de uno a otro pues los bienes pertenecen en común a ambos consortes. Estamos, en este caso, frente a lo que en las leyes físicas se denomina vasos comunicantes. Es ocioso extraer líquido de uno de los vasos para verterlo en el otro pues el nivel del líquido siempre será el mismo por más veces que se repita la operación. Sin embargo, se nos ocurre que el legislador pensó en forma limitante ya que las posibilidades en los regímenes patrimoniales del matrimonio no están en los extremos absolutos. No sólo se presentan sociedades conyugales en donde todos los bienes de ambos cónyuges formen parte del haber social, ni en todas las separaciones de bienes los cónyuges conservan la propiedad individual de todos sus bienes. En una sociedad conyugal que comprende sólo una parte de los bienes de los cónyuges quedando fuera de ella el resto, es perfectamente posible que exista la trasmisión de dominio de los bienes no comprendidos en la sociedad respecto de los cuales cada uno de los consortes conserva pleno dominio. Pensamos que el legislador debió hacer referencia a los bienes y no al matrimonio. A.E.P. D. y N.

[132j

TITULO QUINTO/CAK TULOS III Y IV



ARTS. 177 y 178

ARTÍCULO 177. El marido y la mujer, durante el matrimonio

podrán ejercitar los derechos y acciones que tengan el uno en contra del otro; pero la prescripción entre ellos no corre mientras dure el matrimonio

Es difícil pensar que durante el matrimonio, marido y mujer ejerzan derechos o acciones el uno contra el otro, pues de ejercerse unos u otras estaríamos frente a una desavenencia tal que provocaría la disolución del vínculo, por ello el legislador estableció una suspensión de la prescripción mientras dure el matrimonio. Ello significa que en cualquier momento, mientras el nexo conyugal exista, los cónyuges pueden acudir ante el juzgador para ejercitar las acciones correspondientes o hacer valer sus derechos, pero, una vez disuelto el vínculo deberán hacerlo en los plazos establecidos para el ejercicio de cuya acción se trate, pues a partir de ese momento empieza a correr el tiempo para la prescripción. A. E.P.D. y N.

CAPITULO IV Del contrato de matrimonio con relación a los bienes. Disposiciones generales ARTÍCULO 178. El contrato de matrimonio debe celebrarse bajo el

régimen de sociedad conyugal, o bajo el de separación de bienes.

A través de este precepto se definen los regímenes patrimoniales a que puede quedar sujeto el matrimonio en el DF. Estos pueden ser dos: la sociedad conyugal y la separación de bienes; asimismo pueden coexistir ambos regímenes. El primero de estos regímenes está formado por una comunidad de bienes entre los cónyuges integrada por la aportación de cada uno de ellos al momento de la constitución de la sociedad, de todo o parte de los bienes que le pertenecen, y de los que se adquieran por cualquier título mientras dure tal régimen o sólo de los primeros o bien de los futuros incluyendo o no las deudas que se contraigan. Los consortes son copartícipes p or igual del logro o goce de los bienes comunes y en proporción a su aportación son responsables de las deudas que gravitan sobre la sociedad conyugal. El régimen de separación de bienes, es aquel en que ambos cónyuges conservan la propiedad de sus bienes, la titularidad de los derechos sobre ellos, la responsabilidad personal por las obligaciones que contrajeron cada uno. Los patrimonios de ambos y cada uno de los cónyuges quedan perfectamente diferenciados. 1.1331

LIBRO PRIMERO

ARTS. 1711 y 179

En teoría estos regímenes se crean por convenio expreso de los contrayentes al momento de celebrarse el matrimonio, sin que, aparentemente exista un régimen legal supletorio de la voluntad de las partes, como silo existía en la codificación decimonónica. Se discute mucho sobre la solución jurídica que debe darse a la omisión de la manifestación de la. voluntad de los contrayentes en relación al régimen patrimonial al que ha de quedar sujeto su matrimonio. La SCJN ha sostenido que el régimen supletorio es el de sociedad conyugal (véase comentario al artículo siguiente). Otra opinión sostenida por Galindo Garfias (Derecho civil, Primer curso, México, Porrúa, 1975, p. 530) y por Pacheco Escobedo, (La familia en el derecho mexicano, p. 134), desde nuestro punto de vista más acertada, considera que en ausencia de capitulaciones, el régimen debe ser el de separación de bienes toda vez que al no manifestarse la voluntad de los cónyuges en ningún sentido puede haber translación de dominio de los bienes del patrimonio personal al haber de la sociedad conyugal. Y porque finalmente conforme a lo dispuesto por el a. 189 frs. 1 y 11 debe incluirse expresamente en las capitulaciones matrimoniales que organizan la sociedad conyugal, la lista detallada de los bienes muebles e inmuebles que cada consorte aporta a ella. A. E. P.D. y N. ARTÍCULO 179. Las capitulaciones matrimoniales son los pactos

que los esposos celebran para constituir la sociedad conyugal o la separación de bienes y reglamentar la administración de éstos en uno y en otro caso:

En las capitulaciones matrimoniales los cónyuges fijan las reglas a las que se sujetarán sus relaciones patrimoniales. De ahí que el legislador establezca un doble objeto de estos pactos: la constitución del régimen de bienes a que estará sujeto el matrimonio y la administración de los mismos. Se ha discutido mucho al respecto de la naturaleza jurídica de esta figura. Algunos autores la consideran un contrato accesorio, otros hablan de convenio en sentido estricto y otros, finalmente, generalizan y sostienen que son un acuerdo de voluntades. Consideramos que el problema se origina porque la misma figura sirve para constituir un régimen en donde se crean o transfieren derechos y obligaciones, como es el caso de la sociedad conyugal, y también para constituir otro en donde eventualmente se modificarían o extinguirían ciertos derechos y obligaciones, como es el caso de la separación de bienes, sobre todo cuando se sustituye aquel régimen por éste. Evitando entrar en discusiones doctrinales del tema podemos admitir que las capitulaciones matrimoniales son un acuerdo de voluntades —pues eso significa el vocablo pacto que emplea el legislador— que en algunos casos crea o 1134]

ARTS_ 179, kW y 181

TITULO QUINTO, CA PITUTO IV

transfiere derechos y obligaciones, y en otros modifica y extingue el acuerdo de voluntades, o bien puede tener por objeto no modificar la situación patrimonial de los cónyuges. A.E. P.D. y N.

Las capitulaciones matrimoniales pueden otorgarse antes de la celebración del matrimonio o durante él, y pueden comprender no solamente los bienes de que sean dueños los esposos en el momento de hacer el pacto, sino también los que adquieran después.

ARTÍCULO 180.

Este artículo establece a pesar de su redacción poco clara y de su aparente contradicción con lo señalado en los aa. 103 fr. VII y 178, un régimen de libertad y flexibilidad para el otorgamiento de las capitulaciones y su modificación durante el matrimonio. El acuerdo de voluntades entre los futuros cónyuges en relación al régimen patrimonial al que ha de quedar sujeto su matrimonio, necesariamente ha de realizarse antes de la celebración del mismo en los términos establecidos para cada caso. Sin embargo dicho acuerdo puede modificarse cuantas veces los cónyuges lo deseen, previa autorización judicial en los términos del a. 174. Es decir, deberán acudir ante el juez de lo familiar, en la vía de jurisdicción voluntaria, para modificar su acuerdo inicial. En virtud de que se trata de fijar con precisión las relaciones patriffioniales de los cónyuges en las capitulaciones puede hacerse referencia tanto a los bienes que tengan los esposos en el momento del otorgamiento de las capitulaciones, como de los que pudieren adquirir en lo futuro. Frente a esta posibilidad se abre una diversidad de alternativas para que los interesados adopten la que más les convenga. Pueden establecer una comunidad de bienes para aquellos que se adquieran durante el matrimonio, reservándose la propiedad de los adquiridos antes; pueden reservarse la propiedad individual de bienes adquiridos por ciertas causas y aportar a la comunidad los demás: convenir en una separación o una comunidad absolutas; en fin, las posibilidades son amplias. Puede ocurrir que los consortes al celebrar el matrimonio omitan el otorgamiento de capitulaciones, en ese caso la SON ha resuelto que "puede existir una sociedad conyugal sin que los consortes hayan concertado capitulaciones". (SJF, Tercera Sala, séptima época, vol. 43, cuarta parte, p. 70, amparo 2135/ 1971). A.E.P.D. y N.

ARTÍCULO 181. El menor que con arreglo a la ley pueda contraer matrimonio, puede también otorgar capitulaciones, las 113 5 1

ARTS. 181, 182 y 183



LIRRO PRIMERO

cuales serán válidas si a su otorgamiento concurren las personas cuyo consentimiento previo es necesario para la celebración del matrimonio. Siendo las capitulaciones matrimoniales el acuerdo de voluntades que permite a los cónyuges establecer las normas que rijan los aspectos patrimoniales de su relación, es lógico que no sólo puedan, sino que deban realizarlas todos aquellos que vayan a contraer nupcias independientemente de si son mayores o menores de edad. Ahora bien, cuando para la validez del matrimonio se requiere la concurrencia de voluntades de los contrayentes y la autorización de un tercero, las capitulaciones sólo serán válidas si a su otorgamiento concurren según sea el caso, los ascendientes, tutores, el jefe del DDF, los delegados o el juez de lo familiar, conforme a lo establecido en los aa. 149 a 152. A.E. P.D. y N.

Son nulos los pactos que los esposos hicieren contra las leyes o los naturales fines del matrimonio.

ARTÍCULO 182.

Este articulo se relaciona con los aa. 8o„ 147 y 162. Atendiendo a lo establecido en esos preceptos, éste que comentamos resulta redundante. Ningún acuerdo de voluntades puede contravenir lo dispuesto por las leyes; la autonomía de la voluntad tiene precisamente el limite de la legalidad, por tanto las capitulaciones matrimoniales se pueden realizar libremente mientras no excedan tales límites, de otra suerte no producirán efecto jurídico alguno. Por lo que se refiere a los fines naturales del matrimonio debe tenerse presente que el matrimonio cumple la finalidad jurídica de dar estabilidad a las relaciones de los cónyuges y que éstos deben vivir juntos y que están obligados a ayudarse mutuamente. El matrimonio es la institución por excelencia que establece las bases legales para que exista entre los consortes una plena comunidad de vida y entre ambos consoliden la institución de la familia, la salud y la educación de los hijos. A.E.P.D. y N.

CAPITULO V De la sociedad conyugal ARTÍCULO 183. La sociedad conyugal se regirá por las capitula-

ciones matrimoniales que la constituyan, y en lo que no estuviere expresamente estipulado, por las disposiciones relativas al contrato de sociedad. [1361

TITULO QUINTO/CAPITULO V



AR1S. 181. 184 y Ih5

Algunos autores discuten si la sociedad conyugal debe ser considerada como una sociedad. Existen varios argumentos para negarle tal carácter: 1. Cuando se constituye una sociedad se crea una persona moral, y la sociedad conyugal no constituye una persona distinta de los cónyuges; 2. En la sociedad civil, la aportación de bienes implica la transmisión de su dominio a la sociedad, salvo que se pacte otra cosa, en cambio, en la sociedad conyugal, no hay transmisión de dominio de los bienes, pues éste reside en ambos cónyuges desde el momento en que cualquiera de ellos adquiere un bien; 3. La sociedad se constituye por un contrato autónomo, la sociedad conyugal nace de un convenio realizado como consecuencia del contrato de matrimonio; 4. En la sociedad civil los socios pueden, con consentimiento de los coasociados, ceder sus derechos; en la llamada sociedad conyugal, ninguno de los cónyuges puede transmitir sus derechos a otra persona, ni aun con el consentimiento del otro cónyuge. Los autores, entre ellos Maria Carreras Maldonado e Ignacio Galindo Garfias, consideran que la mal llamada sociedad conyugal debe ser considerada como una comunidad de bienes entre los consortes. Esto induce a concluir que la supletoriedad de las disposiciones relativas al contrato de sociedad, sólo tiene lugar en aquello que no contradiga la naturaleza de la sociedad conyugal. I.B.S. ARTÍCULO 184. La sociedad conyugal nace al celebrarse el matri-

monio o durante él. Puede comprender no sólo los bienes de que sean dueños los esposos al formarla sino también los bienes futuros que adquieran los consortes.

La sociedad conyugal puede pactarse antes de la celebración del matrimonio pero, en este caso, surtirá efectos desde el momento en que el mismo tenga lugar. También puede surgir durante la vigencia del matrimonio como consecuencia de una modificación a las capitulaciones anteriores sobre separación de bienes. Se puede pactar que formen parte de la sociedad conyugal los bienes que adquieran los consortes durante el matrimonio (véase a. 180), o los bienes que eran de cada consorte, antes del matrimonio. (Jurisprudencia de la SC.TN, núm. 356, sexta época, SJE Tercera Sala, apéndice 1917-1975, p. 1062). 1.B.S.

ARTICULO 185. Las capitulaciones matrimoniales en que se cons-

tituya la sociedad conyugal, constarán en escritura pública cuando los esposos pacten hacerse copartícipes o transferirse la propiedad de bienes que ameriten tal requisito para que la traslación sea válida. 11371

AR.1 S. 155. Is

187



1 IRRO PRIMERO

Deberán constar por escritura pública las capitulaciones matrimoniales, sólo cuando los esposos pacten hacerse copartícipes o transferirse, uno al otro, la propiedad de inmuebles y siempre que la ley exija esa formalidad para la validez del acto. Si la transferencia o coparticipación se hace durante el matrimonio, importa donación. (a. 192.). La constitución de la sociedad conyugal significa una transmisión de bienes, no a la sociedad conyugal --puesto que ésta no es una persona jurídica— sino al otro cónyuge. En razón de ello, todos los bienes que tengan un valor superior a los $30,000.00 deben ser otorgados en escritura pública en los términos del a. 78 de la LNDF, publicada en el DO de la Federación el 3 de enero de 1980. El a. 3012 del CC establece que tratándose de inmuebles, derechos reales sobre los mismos u otros derechos inscribibles o anotables, la sociedad conyugal no sufrirá efectos contra terceros si no está inscrita en el R PP. Cualquiera de los cónyuges u otro interesado tiene derecho a pedir la rectificación del asiento respectivo, cuando algunos de esos bienes pertenezcan a la sociedad conyugal y estén inscritos a nombre de uno solo de aquéllos. (Jurisprudencia de la SCJN núm. 357. SJF, sexta época, apéndice 1917-1975, Tercera

Sala, p. 1066).

ARTICULO 186. En este caso, la alteración que se haga de las

capitulaciones deberá también otorgarse en escritura pública, haciendo la respectiva anotación ene! Protocolo en que se otorgaron las primitivas capitulaciones, y en la inscripción del Registro Público de la Propiedad. Sin Henar estos requisitos, las alteraciones no producirán efecto contra tercero. Ver comentario al artículo anterior. LBS, ARTÍCULO 187. La sociedad conyugal puede terminar antes de

que se disuelva el matrimonio si así lo convienen los esposos; pero si éstos son menores de edad, deben intervenir en la disolución de la sociedad, prestando su consentimiento, las personas a que se refiere el artículo 181. Esta misma regla se observará cuando la sociedad conyugal se modifique durante la menor edad de los consortes. Los cónyuges tienen libertad para modificar o extinguir la sociedad conyugal en [138]

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1N1.1

cualquier momento durante el matrimonio; si la extinguen ésta será suplida por el régimen de separación de bienes. Cuando los esposos sean menores de edad,

deben intervenir en las modificaciones las personas cuyo consentimiento previo es necesario para la celebración del matrimonio. 1. B.S.

Puede también terminar la sociedad conyuga durante el matrimonio, a petición de alguno de los cónyuges, por los siguientes motivos: 1. Si el socio administrador, por su notoria negligencia o torpe administración, amenaza arruinar a su consocio o disminuir considerablemente los bienes comunes; II.--- Cuando el socio administrador, sin el consentimiento expreso de su cónyuge, hace cesión de bienes pertenecientes a la sociedad conyugal, a sus acreedores; el socio administrador es declarado en quiebra, o concurso; IV.—Por cualquiera otra razón que lo justifique a juicio del órgano jurisdiccional competente.

ARTÍCULO 188.

La sociedad conyugal termina cuando lo solicite uno de los consortes; entre otras causas, cuando el administrador por su notoria culpa o negligencia o por haber sido declarado en quiebra o concurso, amenace la integridad del patrimonio común. Respecto a la fr. 1, el a. 2710 del CC establece que el nombramiento de socio administrador ante la sociedad civil no priva a los demás socios del derecho de examina' el

estado de los negocios sociales y de exigir la presentación de libros.

papeles y documentos, con objeto de que se puedan hacer las reclamaciones que estimen convenientes y el a, 2718, dice que el socio administrador está obligado

a rendir cuentas cuando se lo soliciten los otros socios. El a. 2966, en su párrafo primero expresa que la declaración de concurso

Incapacita al deudor para seguir administrando sus bienes, así como para cualquiera otra administración que por ley le corresponda. La fr. 1V del artículo en cita otorga una amplia facultad discrecional al árgano

jurisdiccional para ordenar la disolución de la sociedad conyugal por cualquier razón que lo justifique pero el artículo no señala criterios que puedan servir de base a la resolución.

[1391

ART 189 LIBRO PRIMERO

Las capitulaciones matrimoniales en que se establezca la sociedad conyugal, deben contener: 1.—La lista detallada de los bienes inmuebles que cada consorte lleve a la sociedad, con expresión de su valor y de los gravámenes que reporten; II.—La lista especificada de los bienes muebles que cada consorte introduzca a la sociedad; III.—Nota pormenorizada de las deudas que tenga cada esposo al celebrar el matrimonio, con expresión de si la sociedad ha de responder de ellas, o únicamente de las que se contraigan durante el matrimonio, ya sea por ambos consortes o por cualquiera de ellos; IV.—La declaración expresa de si la sociedad conyugal ha de comprender todos los bienes de cada consorte o sólo parte de ellos, precisando en este último caso cuáles son los bienes que hayan de entrar a la sociedad; V.—La declaración explícita de sí la sociedad conyugal ha de comprender los bienes todos de los consortes, o solamente sus productos. En uno y en otro caso se determinará con toda claridad la parte que en los bienes o en sus productos corresponda a cada cónyuge; VI.—La declaración de si el producto del trabajo de cada consorte corresponde exclusivamente al que lo ejecutó, o si debe dar participación de ese producto al otro consorte y en qué proporción; VIL—La declaración terminante acerca de quién debe ser el administrador de la sociedad, expresándose con claridad las facultades que se le conceden; declaración acerca de si los bienes futuros que adquieran los cónyuges durante el matrimonio, pertenecen exclusivamente al adquirente, o si deben repartirse entre ellos y en qué proporción; IX.—Las bases para liquidar la sociedad.

ARTÍCULO 189.

La ley establece varias posibilidades dentro de las cuales la voluntad de los cónyuges puede moverse libremente para ajustar las estructuras de la sociedad conyugal adaptándolas a sus intereses. Los esposos pueden proponerse formar un patrimonio común con la totalidad de los bienes de cada uno, con los frutos que estos bienes produzcan, con el producto de su trabajo y con todo lo que cada uno obtenga en lo futuro, en este caso, se estará en presencia de una sociedad [1401

TITL LO QUIN] O CAPI-11.1_0 y

A RIN. 189, 19(1y 191

conyugal universal. También si así lo desean, marido y mujer pueden aportar a la sociedad conyugal sólo una parte de sus bienes, reservándose para sí la otra. excluyendo en la aportación sólo una porción de los productos o de los frutos que produzcan los bicnes. Se tratará entonces de una sociedad conyugal parcial. La sociedad conyugal queda constituida por los bienes que forman el activo pero también puede hacerse cargo de las deudas que en el momento de la constitución tenga cada uno de los consortes. Todos los bienes o derechos que no se incluyan en las capitulaciones matrimoniales pertenecen en propiedad a cada uno de los consortes. La posibilidad de que los consortes declaren que el producto del trabajo !e corresponde exclusivamente al que lo ejecutó, se establece sin perjuicio de reconocer la obligación de ambos cónyuges de contribuir económicamente al sostenimiento del hogar. En relación a la fr. VII que establece la obligación de nombrar administrador de la sociedad, el a. 194 expresa que ese nombramiento puede ser libremente modificado sin necesidad de expresión de causa, y en caso de desacuerdo, el juez de lo familiar resolverá lo conducente.

1. B.S.

Es nula la capitulación en cuya virtud uno de los consortes haya de percibir todas las utilidades; así como la que establezca que alguno de ellos sea responsable por las pérdidas y deudas comunes en una parte que exceda a la que proporcionalmente corresponda a su capital o utilidades.

ARTICULO 190.

Este artículo contiene la prohibición de que alguno de los consortes se reserve todas las utilidades o que sólo sea responsable de las pérdidas o deudas comunes, que exceda en la parte que le corresponda en el capital o las utilidades. Es un principio fundamental que debe respetarse en el régimen jurídico de las sociedades.

I. B.S.

Cuando se establezca que uno de los consortes sólo debe recibir una cantidad fija, el otro consorte o sus herederos deben pagar la suma convenida, haya o no utilidad en. la sociedad.

ARTÍCULO 191.

Una estipulación de esta naturaleza no va de acuerdo con el concepto de participación del cónyuge en la sociedad en proporción a su haber social o a las ganancias. Se trata en realidad de una carga que grava los bienes comunes.

I.B.S.

ARTS, 192, 193 y 194



1.113RO PRIMERO

ARTÍCULO 192. Todo pacto que importe cesión de una parte de los bienes propios de cada cónyuge, será considerado como donación y quedará sujeto a lo prevenido en el capítulo VIII de este Título. Este precepto sujeta al régimen del contrato de donación de la cesión de bienes de un cónyuge al otro; no es donación la aportación de bienes a la sociedad conyugal, que no tiene personalidad jurídica ni patrimonio independiente del que pertenece a cada uno de los consortes. 1.B.S.

ARTÍCULO 193. No pueden renunciarse anticipadamente las ga-

nancias que resulten de la sociedad conyugal; pero disuelto el matrimonio o establecida la separación de bienes, pueden los cónyuges renunciar a las ganancias que les correspondan.

En relación a este precepto, los aa. 201 y 202 expresan: que en los casos de disolución de la sociedad conyugal por nulidad del matrimonio, el consorte que obró de mala fe no tendrá parte en las utilidades, mismas que se aplicarán a los hijos y si no los hubiere, al cónyuge inocente. Si los dos procedieron de mala fe, las utilidades se aplicarán a los hijos, y si no los hubiere, se repartirán en proporción de lo que cada consorte llevó al matrimonio: (Ver comentario al a. 198 CC). I.B.S.

ARTICULO 194. El dominio de los bienes comunes reside en

ambos cónyuges mientras subsista la sociedad conyugal. La administración quedará a cargo de quien los cónyuges hubiesen designado en las capitulaciones matrimoniales, estipulación que podrá ser libremente modificada, sin necesidad de expresión de causa, yen caso de desacuerdo, el Juez de lo Familiar resolverá lo conducente.

Los actos de administración de la sociedad conyugal son ejecutados por el administrador designado en las capitulaciones matrimoniales; para realizar enajenaciones o gravámenes de los bienes comunes que forman parte de la (1421

TITULO QUINTO.. CAPITULO V

SR lS. 194,195.196 y 197

sociedad, se necesita el consentimiento de ambos consortes porque el dominio de los bienes comunes, corresponde por igual a cada consorte. I.B.S. ARTÍCULO 195. La

sentencia que declare la ausencia de alguno de los cónyuges, modifica o suspende la sociedad conyugal en los casos señalados en este Código.

La sentencia que declare la ausencia de alguno de los cónyuges, salvo estipulación en contrario en las capitulaciones, modifica la sociedad conyugal, sea para suspender sus efectos mientras dure la ausencia, sea en lo que se refiere a la administración. La declaración de ausencia no es causa por sí sola de terminación de la sociedad conyugal. La sentencia puede ser título fundatorio de la demanda que presente el cónyuge que no se ha ausentado, para obtener el divorcio. I.B.S. ARTÍCULO 196.

El abandono injustificado por más de seis meses del domicilio conyugal por uno de los cónyuges, hace cesar para él, desde el día del abandono, los efectos de la sociedad conyugal en cuanto le favorezcan; éstos no podrán comenzar de nuevo sino por convenio expreso.

Los efectos de la sociedad conyugal que se suspenden por el abandono injustificado de un cónyuge por más de seis meses, son sólo aquellos que le favorezcan; subsisten los que le perjudican. La sociedad conyugal sólo podrá continuar si los cónyuges así lo vuelven a convenir expresamente. La sentencia que decrete el divorcio, cuando se invoque la causal de abandono, es causa de terminación de la sociedad conyugal con efectos a partir del día del abandono de acuerdo con lo dispuesto en el precepto que se comenta. (Ver a. 287). I.B.S. ARTÍCULO 197. La

sociedad conyugal termina por la disolución del matrimonio, por voluntad de los consortes, por la sentencia que declare la presunción de muerte del cónyuge ausente y en los casos previstos en el artículo 188. 11431

LIBRO PRIMERO

AR I S 197, 198, 199 , 200

Siendo las capitulaciones matrimoniales un contrato accesorio del matrimonio, al disolverse éste por nulidad (a. 261), divorcio (a. 287) o muerte (a. 205), la sociedad conyugal termina. También se extingue por voluntad de los cónyuges (a. 187). Los consortes pueden en cualquier tiempo modificar las estipulaciones contenidas en las capitulaciones matrimoniales, excluyendo uno o varios bienes de la sociedad conyugal, o conviniendo en la extinción de ese régimen para establecer el de separación de bienes. B.S.

En los casos de nulidad, la sociedad se considera subsistente hasta que se pronuncie sentencia ejecutoria, si los dos cónyuges procedieron de buena fe.

ARTÍCULO 198.

En el caso de nulidad, el momento en que se producirá la disolución de la sociedad dependerá de la buena fe con que actuaron los consortes. 1.B.S.

Cuando uno solo de los cónyuges tuvo buena fe, la sociedad subsistirá también hasta que cause ejecutoria la sentencia, si la continuación es favorable al cónyuge inocente; en caso contrario se considerará nula desde un principio.

ARTÍCULO 199.

Para el cónyuge que actuó de buena fe, la sociedad subsistirá basta el momento en que se pronuncie la sentencia de nulidad siempre que esos efectos sean favorables. En caso contrario se considera que la sociedad no produce efectos en su contra, en cambio los producirá en contra del cónyuge que actuó de mala fe. (Ver aa. 198 y 200). I.B.S.

Si los dos cónyuges procedieron de mala fe, la sociedad se considera nula desde la celebración del matrimonio, quedando en todo caso a salvo los derechos que un tercero tuviere contra el fondo social.

ARTÍCULO 200.

Se protegen los derechos de terceros contra el fondo social, no obstante que se 114,4J

TITULO QUINTO; CAPITULO V



ARTS. 200, 201 y 202

decrete la nulidad de la sociedad conyugal, pues ésta es sólo una consecuencia que debe surtir efectos entre los cónyuges (ver comentarios al a. 198). Los efectos de la buena fe respecto de la subsistencia o liquidación de la sociedad que se producirán entre los consortes, no perjudican los derechos de terceros.

1.B.S. ARTICULO 201. Si

la disolución de la sociedad procede de nulidad de matrimonio, el consorte que hubiere obrado de mala fe no tendrá parte en las utilidades. Estas se aplicarán a los hijos, y si no los hubiere, al cónyuge inocente.

Se considera que en los casos de nulidad de matrimonio, el cónyuge que obró de mala fe no tendrá participación en las utilidades. El cónyuge inocente percibirá la porción de utilidades que deban corresponderle conforme a las capitulaciones matrimoniales. El párrafo final del artículo que se comenta se halla en abierta contradicción con lo dispuesto en el a. 261, pues este último precepto ordena que la totalidad de las utilidades se aplicará al cónyuge que procedió de buena fe (ver comentados a los aa. 198 y 261). Debe resolverse la cuestión en el sentido de que las utilidades corresponden íntegramente al cónyuge inocente aunque hubiere hijos en razón de que la

sociedad continúa en lo que le sea favorable, hasta la fecha en que se pronuncie la sentencia de nulidad. Es la buena fe y no la filiación la que da derecho a las utilidades. Estas sólo se aplicarán a los hijos cuando ambos consortes han procedido de mala fe, porque

en ese caso, la sociedad quedará disuelta desde que se estableció. I.B.S. ARTÍCULO 202. Si los dos procedieron de mala fe, las utilidades se

aplicarán a los hijos, y si no los hubiere, se repartirán en proporción de lo que cada consorte llevó al matrimonio. Los hijos habidos en el matrimonio que se declara nulo por efectos de la mala fe de ambos consortes, tienen derecho a percibir beneficios, en virtud de que los socios no pueden participar en ellos. Sólo en el caso de que no hubiere hijos. los dos cónyuges se distribuirán las utilidades por aplicación del principio de que la concurrencia de culpa en las partes, neutraliza sus efectos. (Ver comentarios a los aa. 198, 200 y 261). 1.B.S.

1145]

ARTS 203, 204 y 21/5

LIBRO PRIMERO

ARTÍCULO 203. Disuelta la sociedad se procederá a formar inven-

tario, en el cual no se incluirán el lecho, los vestidos ordinarios y los objetos de uso personal de los consortes, que serán de éstos o de sus herederos.

Los bienes enumerados en este precepto pertenecen a cada consorte y no forman parte de la sociedad conyugal. Todo lo relativo a la formación de inventarios, se regirá por lo que dispone el CPC (a. 206). Este ordenamiento procesal, regula el procedimiento para hacer inventario en el capitulo IV del título XIV dedicado a los juicios sucesorios. El inventario y el avalúo de los bienes comunes así como la aplicación de los mismos a cada uno de los consortes, y la distribución de utilidades, deberán ser aprobados por el juez de lo familiar. LBS. ARTÍCULO 204.Terminado el inventario, se pagarán los créditos

que hubiere contra el fondo social, se devolverá a cada cónyuge lo que llevó al matrimonio y el sobrante, si lo hubiere, se dividirá entre los dos consortes en la forma convenida. En caso de que hubiere pérdidas, el importe de éstas se deducirá del haber de cada consorte en proporción a las utilidades que debían corresponderles, y si uno solo llevó capital, de éste se deducirá la pérdida total.

En las capitulaciones matrimoniales se deben señalar las bases para liquidar la sociedad conyugal (a. 189 fr. IX CC). Supletoriamente se aplica el a. 2727 del CC: "La liquidación debe hacerse por todos los socios, salvo que convengan en nombrar liquidadores o que ya estuvieren nombrados en la escritura social".

Los cónyuges, una vez disuelto el matrimonio o establecida la separación de bienes, pueden renunciar a las ganancias que les corresponden (a. 193 CC). En los casos de divorcio, se procederá desde luego a la división de los bienes comunes y se tomarán las precauciones necesarias para asegurar las obligaciones que queden pendientes entre los cónyuges o con relación a los hijos (a. 287 CC). I.B.S.

ARTICULO 205. Muerto uno de los cónyuges, continuará el que

sobreviva en la posesión y administración del fondo social, con intervención del representante de la sucesión, mientras no se verifique la partición. 11461

AR T'. 205, 206 y 207

TITULO QUINTOf CA PI TUZ Os y y VI

La muerte de uno de los cónyuges disuelve la sociedad conyugal, la propiedad de los bienes que correspondían al cónyuge muerto se transmiten a sus herederos desde el momento en que la muerte ocurra, pero el cónyuge que sobreviva continúa en la posesión y administración del fondo social mientras se verifique la partición. También pone término a la sociedad conyugal la sentencia que declare la presunción de muerte de un ausente casado (a. 713 CC).

LBS. ARTICULO 206. Todo lo relativo a la formación de inventarios y

solemnidades de la partición y adjudicación de los bienes, se regirá por lo que disponga el Código de Procedimientos Civiles. Para determinar lo que se va a dividir, es necesario precisar el acervo de la comunidad y esto sólo se obtiene con el inventario que formule el administrador. El CPC regula la formación de inventarios en los aa. 816 y siguientes, en materia de sucesiones (ver comentario al a. 203). I.B.S.

CAPITULO VI De la separación de bienes ARTÍCULO 207. Puede haber separación de bienes en virtud de

capitulaciones anteriores al matrimonio, o durante éste, por convenio de los consortes, o bien por sentencia judicial. La separación puede comprender no sólo los bienes de que sean dueños los consortes al celebrar el matrimonio, sino también los que adquieran después. Si bien la primera parte del artículo fue tomada casi textualmente de los aa. 2072 y 2205 de los códigos civiles de 1884 y 1870 respectivamente, el contexto es totalmente distinto: en aquellos códigos se establecía legalmente un régimen supletorio (sociedad legal) y por tanto la separación de bienes de los cónyuges sólo podía ser originada en virtud de actos jurídicos; bien voluntarios como las capitulaciones anteriores al matrimonio, o el convenio que lo constituyera durante el mismo, o bien por sentencia judicial. El legislador de 1928 estableció el deber, y ya no la mera posibilidad de celebrar el matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal o del de separación de bienes (a. 178). A pesar de las intenciones del

[147]

LIBRO PRIMERO

AR I S. 207 y 2011

legislador, en la práctica se han dado serios problemas y la doctrina mexicana ha debatido acerca de la existencia o inexistencia de un régimen supletorio Ante la necesidad de defender la conservación del matrimonio y en contra del sentido literal del código sostenido por Aguilar Gutiérrez, que llevaría a calificar el matrimonio como nulo por falta de forma (a. 253 fr. III en relación con el a. 98 fr. V) (en contra de esta aplicación literal de la nulidad por falta de forma ver Galindo Garfias, Ignacio, Derecho civil, 6a. ed., p. 533). En alguna ocasión la SCJN ha considerado que el régimen supletorio es el de

la sociedad conyugal. Por otro lado existen otras opiniones (Sánchez Medal, Ramón, De los contratos civiles, 6a. ed., pp. 338 y ss. que sostiene, basándose en el a. 172, ahora ya reformado, que el régimen supletorio ese! de separación de bienes.)

Consideramos esta opinión la más acertada y en consecuencia negamos que

las únicas fuentes de la separación de bienes sean las establecidas poreste articulo. Para la segunda parte de la disposición ver el comentario del articulo siguiente.

F. V.E.

ARTÍCULO 208. La separación de bienes puede ser absoluta o

parcial. En el segundo caso, los bienes que no estén comprendidos en las capitulaciones de separación, serán objeto de la sociedad conyugal que deben constituir los esposos.

Este artículo junto con el a. 207 infine. establece las posibilidades de separación de bienes desde dos perspectivas: I. Desde el punto de vista estático de pertenencia actual de bienes, existen:

a) separación absoluta y b) separación parcial. En este último caso dichos bienes "serán objeto de la sociedad conyugal que deben constituir los esposos". En el

a. 178, el legislador habla de un deber de constitución, sin embargo, la separación parcial de bienes exige siempre la celebración del contrato de sociedad conyugal parcial, ya sea al momento de celebración del matrimonio o bien

durante éste. II. Desde el punto de vista dinámico del tiempo, el régimen puede ser: a) De

separación de "bienes que sean dueños los consortes al momento de celebrar el matrimonio" (a. 207), lo que constituye una separación parcial; b) separación

de bienes que comprenda exclusivamente a los que adquiera cada uno de los

cónyuges después de celebrado el matrimonio. Esto constituye una separación parcial; e) separación total, que coincide con la antedicha separación

absoluta.

1148]

TITULO QUINTO i CAPITU LO VI



MOS 205. 209. 210y 211

Como se ve en los casos de separación parcial se adopta un régimen mixto que exige la constitución de la sociedad conyugal. La separación de bienes puede pactarse además durante el matrimonio por lo que en este caso tendríamos sociedad conyugal hasta la fecha de capitulaciones de separación de bienes; o a la inversa.

Por todo ello se manifiesta claramente que por las diferentes clases de separación de bienes y de sociedad conyugal en la llamada autonomía privada, caben combinaciones posibles. F. y. E.

Durante el matrimonio la separación de bienes puede terminar para ser substituida por la sociedad conyugal; pero si los consortes son menores de edad, se observará lo dispuesto en el artículo 181. Lo mismo se observará cuando las capitulaciones de separación se modifiquen durante la menor edad de los cónyuges.

ARTÍCULO 209.

La elección del régimen patrimonial del matrimonio no es una y definitiva sino que puede ser sustituida o modificada atendiendo a las normas de constitución de los diferentes regímenes. (Ver a. 210). Si los cónyuges son menores de edad para su otorgamiento deberán concurrir las personas cuyo consentimiento previo es necesario para la celebración del matrimonio (ver comentario al a. 181). F. V.E.

210. No es necesario que consten en escritura pública las capitulaciones en que se pacte la separación de bienes, antes de la celebración del matrimonio. Si se pacta durante el matrimonio, se observarán las formalidades exigidas para la transmisión de los bienes de que se trate.

ARTÍCULO

La ley solamente exige escritura pública cuando supone transmisión de bienes que así lo exija (ver a. 78 de la LN y el comentario al a. 185 del CC). F. V.E.

ARTÍCULO 211. Las capitulaciones que establezcan separación

de bienes, siempre contendrán un inventario de los bie[149]

LIBRO PRIMERO

ARTS. 211, 212 y 213

nes de que sea dueño cada esposo al celebrarse el matrimonio, y nota especificada de las deudas que al casarse tenga cada consorte. De manera semejante a lo que estableció para la sociedad conyugal (a. 189) la ley establece que las capitulaciones que establezcan separación de bienes, siempre contengan un inventario de las propiedades de cada cónyuge así como una nota especificada de sus respectivas deudas. Como ya sostuvimos en el comentario al a. 207, el régimen supletorio en materia de regímenes matrimoniales es la separación de bienes, por lo que la inexistencia de este inventario no impide que exista dicha separación, si bien tiene como consecuencia dejar inerme al cónyuge de la presunción de que trata el a. 163 de la LQSP, conforme al cual se presume que pertenecen al cónyuge quebrado los bienes que el otro hubiere adquirido durante el matrimonio en los 5 años anteriores a la fecha de la declaración de quiebra. La prueba en el incidente respectivo de oposición por parte del cónyuge no

quebrado puede enfrentarse a serios problemas (ver comentario al a. 2964).

F.V.E. ARTÍCULO 212. En el régimen de separación de bienes los cónyu-

ges conservarán la propiedad y administración de los bienes que respectivamente les pertenecen y, por consiguiente, todos los frutos y accesiones de dichos bienes no serán comunes, sino del dominio exclusivo del due'ño de ellos. El legislador hace explícito el sentido de la separación de bienes insistiendo en lo que ya había declarado en el a. 172. La existencia de la separación de bienes no impide que existan bienes en común, ya sea porque se trate de una separación parcial, combinada con una sociedad conyugal también parcial o bien que se trate de bienes adquiridos en común por diversas causas. F.V.E.

Serán también propios de cada uno de los consortes los salarios, sueldos, emolumentos y ganancias que obtuviere por servicios personales, por el desempeño de un empleo o el ejercicio de una profesión, comercio o industria.

ARTÍCULO 213.

[150]

TITULO QUINTO/CAPITULO VI

ARTS. 213, 214, 21$ y 216

Dado que los cónyuges pueden desempeñar cualquieraetividad, excepto las que dañen la moral de la familia o la estructura de ésta (a. 169), conforme al régimen de separación de bienes los ingresos que obtengan por servicios personales, por desempeño de un empleo o el ejercicio de una profesión, comercio, o industria pertenecerán al cónyuge que los obtenga (ver comentario al a. 216). F. y. E. ARTÍCULO 214.

Derogado.

Los bienes que los cónyuges adquieran en común por donación, herencia, legado, por cualquier otro título gratuito o por don de la fortuna, entre tanto se hace la división, serán administrados por ambos o por uno de ellos con acuerdo del otro; pero en este caso el que administre será considerado como mandatario.

ARTÍCULO 215.

La ley trata exclusivamente de los bienes adquiridos en común por los cónyuges a título gratuito o don de la fortuna los cuales serán administrados por ambos o por uno de ellos con acuerdo del otro. Este último será considerado como mandatario, estando obligado a entregar cuentas exactas de su obligación. F. V. E.

Ni el marido podrá cobrar a la mujer ni ésta a aquél retribución u honorario alguno por los servicios personales que le prestare, o por los consejos o asistencia que le diere.

ARTICULO 216.

En el fondo de este artículo se encuentra el deber de asistencia y de socorro mutuo (a. 162). En las recientes reformas aparecidas en el DO del 27 de diciembre de 1983 se suprimió la excepción que marcaba el texto primitivo del artículo, consistente en que si uno de los cónyuges por causa de ausencia o impedimento del otro no originado por enfermedad administrara temporalmente sus bienes, tenía derecho a que se le retribuyere proporcionalmente. El precepto es una concreción del principio enunciado por Radbruch de adecuación material del objeto que domina el derecho de familia. Así la familia no es constituida por el derecho, sino sólo respetada como realidad preexistente y encausada a cierta distancia para que cumpla sus propios fines, por lo que el derecho no pretende regular hasta el último detalle con un rigor propio de relaciones en las que no existe el amor. Es por ello que en este caso no otorga

LIBRO PRIMERO

ARTS. 216, 217 y 2111

acción al marido contra la mujer ni a la mujer contra el marido para exigir el cobro de sus servicios personales. Sin embargo, ¿qué sucede cuando un cónyuge paga estos servicios? ¿tiene causa de retención el cónyuge que ha recibido el pago? ¿recibe el tratamiento de bienes propios de) a. 213 o bien de una donación entre consortes? Desde el derecho romano se apunta un principio de no intervención excesiva en los asuntos de la familia, pero también un principio en que el pago que ha sido hecho correctamente, aun cuando no se tenga acción no se puede repetir ya que existe una causa de retención Obedece a un principio de respeto a la paz familiar; no conceder acción para reclamar el pago por los servicios personales, pero también obedece al mismo principio, el no permitir la repetición del pago realizado. Consideramos que conforme al a. 5o. de la LFT si se trata de una relación laboral este artículo no tendrá aplicación. Desde luego el juicio en estos casos deberá ser sumamente prudente, evitando que el matrimonio se impregne de sentimientos economicistas. F. V. E.

El marido y la mujer que ejerzan la patria potestad se dividirán entre si, por partes iguales, la mitad del usufructo que la ley les concede.

ARTICULO 217.

Esta disposición marca la división por partes iguales del usufructo que la ley concede a los padres por los bienes del hijo, adquiridos por cizalquier otro título que no sea el trabajo, (aa. 414 fr. 1, 428 fr. 11 y 430). F. V.E.

El marido responde a la mujer y ésta a aquél, de los daños y perjuicios que le cause por dolo, culpa o negligencia.

ARTICULO 218.

La inhibición del derecho no llega al grado de que los cónyuges no respondan de los daños y perjuicios que se causen por dolo, culpa o negligencia ni aun en el caso del a. 216. F. V.E.

(152]

TITULO QUINTO Del matrimonio CAPITULO VII De las donaciones antenupciales

TITULO QUINTO/CAPITULO VII

ART_ 2IY

CAPITULO VII De las donaciones antenupciales Se llaman antenupciales las donaciones que antes del matrimonio hace un esposo al otro, cualquiera que sea el nombre que la costumbre les haya dado.

ARTÍCULO 219.

En este artículo se define a los actos por los cuales una persona, antes de contraer el vínculo matrimonial, y en consideración a éste, transmite gratuitamente, uno o varios bienes presentes a su futuro consorte. Cualquiera que sea el nombre que a estos actos se dé (llámeseles regalos de boda, dote, arras, etc.) la ley los denomina donaciones antenupciales. También son donaciones antenupciales, las que un tercero hace a uno o a ambos de los futuros contrayentes en consideración del matrimonio. Este tipo de donaciones son definidas en el a. 220. Las donaciones antenupciales no son sino una especie del género "donaciones", pero que gozan de un tratamiento especial por parte del legislador, al permitir a los menores de edad hacer este tipo de transmisiones (véase el comentario al a. 229), y al dispensar, en lo relativo a su forma, la aceptación expresa (véase comentario a los aa. 225 y 2340). Los requisitos precisos para que se den estas donaciones entre futuros consortes son: 1. Que se trate de una transmisión de dominio de uno o varios bienes, sin exceder de la sexta parte de los bienes del donante, (véase comentario al a. 221) 2. Que se otorguen por razón de matrimonio; 3. Que se hagan antes de la celebración de éste; 4. Que se realicen por uno de los futuros consortes a favor del otro. Las donaciones reunidas no podrán exceder, de la sexta parte de los bienes del donante; no necesitan para su validez de aceptación expresa; no son revocables por sobrevenir hijos al donante, ni por ingratitud, pero sí lo son por el adulterio o el abandono injustificado del domicilio conyugal, cuando el donante hubiere sido el otro cónyuge; y quedaran sin efecto si dejare de efectuarse el matrimonio. (Ver comentarios a los aa. 221, 225, 226, 227, 228 y 230). Puede afirmarse que este tipo de donaciones tiene su origen en los presentes o regalos de boda, conocidos en todos los tiempos y en todos los pueblos (en el derecho romano se conocía la costumbre de entregar arras al tiempo de las esponsales); y que su finalidad, aunque no esté reconocida en texto expreso, consiste, las más de las veces, en sentar el futuro matrimonio sobre una clara y firme base económica. En el derecho español, seguramente para evitar que la donación sea ilusoria, se exige que el donante, por razón de matrimonio, libere los bienes donados de las hipotecas y cualesquiera otros gravámenes que pesen sobre ellos (a. 1332 del CC español), excepto cuando se trata de censos o servidumbres (Castán Tobe-

[153]

ARTS. 219, 220 y 221

LIBRO PRIMERO

ñas, José, Derecho civil español común y foral, Madrid, Reus, 1944, t. III, p. 627), C. L.V.

Son también donaciones antenupciales las que un extraño hace a alguno de los esposos o a ambos, en consideración al matrimonio.

ARTÍCULO 220.

Las donaciones antenupciales son las hechas por uno de los futuros consortes a favor del otro, en consideración del matrimonio que haya de celebrarse; pero también son las realizadas por un tercero a favor de uno o de ambos futuros contrayentes en vista de esa misma consideración. Para que una donación hecha por un tercero se califique de prematrimonial, es indispensable: 1. Que se otorgue por razón del matrimonio; 2. Que se haga antes de celebrarse éste; y 3. Que se realice a favor de uno o de los dos futuros esposos. Por lo tanto no merecen tal calificativo: 1. Las hechas en favor de los cónyuges, cuando ya tienen esta calidad, o sea luego de celebrado el matrimonio; 2. Las hechas en favor de los cónyuges, antes del matrimonio, sin consideración al mismo; y 3. Las otorgadas en favor de personas distintas a los futuros consortes, aun cuando tengan su razón, causa o motivo especial en la misma unión. Las donaciones hechas por un tercero tienen las siguientes características: serán inoficiosas en los mismos términos en que lo fueren las comunes; no necesitan para su validez de aceptación expresa; sólo son revocables por ingratitud, si la donación se hubiese hecho a ambos novios y los dos fueren ingratos; y quedan sin efecto si no se realiza el matrimonio. (Véase comentario a los aa. 222, 225, 227 y 230). Estas donationes, con frecuencia facilitan la conclusión del matrimonio, y la ley, favorecedora de la fundación de nuevas familias sobre la base del vínculo matrimonial, las estimula, p.e., al dispensar la necesidad de aceptación expresa. C.L.V.

Las donaciones antenupciales entre esposos aunque fueren varias, no podrán exceder reunidas de la sexta parte de los bienes del donante. En el exceso la donación será inoficiosa.

ARTICULO 221.

Las donaciones antenupeiales entre futuros consortes, tienen este carácter especial que las distingue de las donaciones comunes: no podrán exceder reunidas, de la sexta parte de los bienes del donante; en lo que excedan de esa

TITULO QU/SITOCAPITULO

v n

AS IS. 221 y 222

proporción serán inoficiosas, es decir, la transferencia de los bienes donados en exceso no producirá efecto legal alguno. Un problema que se presenta al legislador en la donación, consiste en hallar la conciliación de dos exigencias opuestas: no poner obstáculo alguno al libre desenvolvimiento del espíritu de liberalidad que, constituye una de las más nobles manifestaciones del alma humana y merece ser favorecido; frenar los excesos fáciles, que pueden conducir al empobrecimiento y contra los cuales no hay remedio posible. La historia de esta institución en el derecho romano muestra que el pensamiento legislativo en aquel pueblo estuvo dominado principalmente por la idea de los peligros que la donación presenta. Pronto ya la lex CillCkl prohibió las donaciones que excedieren de determinada cuantía (salvo entre determinados parientes) sin declararlas nulas, pero sí impugnables en tanto no fueren ejecutadas; más tarde fueron prohibidas las donaciones entre consortes. (Ruggiero, Roberto, Instituciones de derecho civil, Madrid, Reus,

1944, t. 11, vol. 1, p. 490). En el derecho castellano, para evitar prodigalidades excesivas, se estableció una tasa máxima para las arras, que fue la décima parte de los bienes en el Fuero Juzgo y la tercera parte en el Fuero Viejo. En el CC para el Distrito y Territorio de Baja California de 1870 y en el de 1884 se dispuso

en materia de donaciones entre consortes, que ellas no podían exceder de la quinta parte de los bienes del donante. Nuestro derecho positivo vigente, seguramente, para frenar los excesos a que pueden llevar los sentimientos de amor, dispone una tasa máxima en materia de donaciones entre futuros consortes: no podrán exceder, reunidas, de la sexta parte de los bienes del donante. C. L.V.

ARTÍCULO 222. Las donaciones antenupciales hechas por un

extraño, serán inoficiosas en los términos en que lo fueren las comunes. Las donaciones a ntenupciales entre luturos consortes son inoficiosas en cuanto excedan de la sexta parte de los bienes del donante. No ocurre lo mismo cuando las donaciones antenupciales son hechas por un extraño; éstas son inoficiosas en los mismos casos en que lo son las donaciones comunes. Las donaciones comunes son inoficiosas en cuanto perjudiquen la obligación del donante de suministrar alimentos a aquellas personas a quienes lo debe

conforme a la ley. (Véase el comentario a los aa. 302, 303, 304, 305, 306, 307, 2348). En este caso, la donación es reducible, en todo lo necesario para que se cumpla con la obligación alimentaria del donante. Tal reducción constituye una causa de ineficacia parcial o total, según el caso, de la donación, en la medida y proporción en que ella impida al donante cumplir con sus deberes alimentarios.

[1551

ARTS. 222, 223, 224 y 225

LIBRO PRIMERO

Cuando la donación es de la totalidad de los bienes del donante, sin que éste se reserve lo necesario para vivir según sus circunstancias, !a donación no es susceptible de reducción, sino nula en su integridad. Esto afirma parte de la doctrina, tomando como base que el a. 2347 habla de nulidad de la donación. Otra párte de la doctrina sostiene que la donación no es nula, sino reducible en lo necesario para no perjudicar la manutención del donante. C.L.V.

Para calcular si es inoficiosa una donación antenupcial, tiene o el esposo donatorio y sus herederos la facultad de elegir la época en que se hizo la donación o la del fallecimiento del donador.

ARTICULO 223.

Para saber si una donación afecta el deber del donante de suministrar alimentos a aquellas personas a quienes los debe conforme a la ley, podrá el esposo donatario y sus herederos elegir como época para hacer el avalúo de los bienes, la fecha en que se realizó el acto de donación o la fecha de fallecimiento del donante. Pero, este derecho de elección sólo opera, cuando al hacerse la donación se hubiere hecho el inventario de los bienes del donante (véase a. 224). C.L.V.

Si al hacerse la donación no se formó inventario de los bienes del donador, no podrá elegirse la época en que aquélla se otorgó.

ARTICULO 224.

En la determinación de la inoficiocidad de una donación antenupcial, tiene el esposo donatorio y sus herederos la facultad de elegir como época para hacer el avalúo de los bienes, la fecha en que se realizó ese acto jurídico gratuito o la fecha de fallecimiento del donante. Pero, esta facultad depende de que al hacerse la donación se hubiese realizado inventario de los bienes del donante. Si no se hizo ese inventario, se tomará para hacer ese avalúo, la fecha del fallecimiento del donante. A este último supuesto es al que se refiere este artículo. C.L.V.

Las donaciones antenupciales no necesitan para su validez de aceptación expresa.

ARTÍCULO 225.

Nota característica de las donaciones antenupciales es que no necesitan para su [156]

TITULO QUINTO CAPITULO VII

ARTS. 225, 226 y 227

validez de una aceptación expresa. Esto a diferencia de lo que ocurre tratándose de las donacioues comunes: para ellas es indispensable la aceptación por el donatario de manera expresa y bajo la misma forma que en su otorgamiento. (Véase comentario a los aa. 2341 al 2346). C.L.V.

Las donaciones antenupciales no se revocan por sobrevenir hijos al donante.

ARTÍCULO 226.

Las donaciones entre futuros consortes no son revocables si sobrevienen hijos al donante, porque la disminución en el patrimonio del donante en nada perjudica a los hijos de los consortes porque la obligación alimentaria respecto de sus descendientes corresponde por igual a ambos cónyuges (donante y donatario) y porque si sobrevienen hijos habidos fuera de matrimonio con posterioridad al acto de la donación, no puede prevalecer el interés de éstos, sobre el interés de aquéllos que nacieron del matrimonio. (Galindo Garfias, Ignacio, México, Porrúa, 1985, p. 650).

Derecho civil,

C. L. V.

Tampoco se revocarán por ingratitud, a no ser que el donante fuere un extraño, que la donación haya sido hecha a ambos esposos y que los dos sean ingratos.

ARTÍCULO 227.

Las donaciones comunes son revocables por ingratitud del donatario. No asilas donaciones antenupciates en que la ingratitud del cónyuge favorecido, no da lugar a la revocación cuando el donante es el otro cónyuge. Sin embargo, el adulterio o el abandono injustificado del domicilio conyugal por uno de los cónyuges, da lugar a la revocación de las donaciones antenupciales con las que

el otro lo benefició. En cuanto a las donaciones antenupciales hechas por un tercero, éstas son revocables por causa de ingratitud, pero sólo en el caso de que habiendo sido hechas a ambos esposos, los dos fueren ingratos. Todo esto es entendible, porque las donaciones antenupciales se hacen a ambos cónyuges a causa de la familia que va a fundarse y como un estímulo a la misma. Por lo tanto, estas limitaciones en materia de revocación se justifican. La ingratitud de uno de los cónyuges no debe privar de los beneficios de la donación a quien no ha sido ingrato. Sin embargo, puesto que las donaciones antenupciales son revocables cuando habiendo sido hechas a ambos esposos los dos fuesen ingratos, es indispensable 1157]

ARTS 227. 228 y229

LIBRO PRIMERO

determinar que no toda falta de agradecimiento autoriza al donante a renovar la donación, sino sólo ciertos actos concretos de ingratitud, a saber: a) La comisión por parte del donatario de algún delito contra la persona, la honra o los bienes del donante o de sus ascendientes, descendientes o cónyuge; b) El rehusarse el donatario a socorrer, según el valor de la donación, al donante que ha venido a pobreza. (Véase el comentario al a. 2370). La revocación por ingratitud es un derecho potestativo del donante, que a su arbitrio puede o no revocar la donación. La acción de revocación prescribe en el plazo de un año contado desde que tuvo conocimiento del hecho de la ingratitud; y es de carácter estrictamente personal, pues no puede ejercerse por los herederos del donante, si éste, pudiendo hacerlo, no la hubiere intentado. Esta acción tampoco podrá ejercitarse contra los herederos del donatario, a no ser que en vida de éste hubiere sido intentada (véase comentario a los aa. 2372, 2373 y 2374). C.L.V.

ARTICULO 228. Las donaciones antenupciales son revocables y se entienden revocadas por el adulterio o el abandono injustificado del domicilio conyugal por parte del donatario, cuando el donante fuere el otro cónyuge. Las donaciones antenupciales entre consortes no son revocables por ingratitud, pero el adulterio o el abandono injustificado del domicilio conyugal, por parte del donatario cuando el donante fuere el otro cónyuge, dan lugar a la revocación. Estos motivos de revocación, que además son causas de divorcio, justifican sobremanera el derecho del donante para que se le restituyan los bienes donados. Empero, hay otras causas igualmente graves, o posiblemente más, que, sin embargo, no dan lugar a revocación, a menos que se haga una interpretación extensiva de este articulo. Esas razones igualmente graves, son p.c., la sevicia, las injurias graves y el atentado contra la vida del donante, etc.

C.L.V. ARTICULO 229. Los menores pueden hacer donaciones antenup-

ciales, pero sólo con intervención de sus padres o tutores, o con aprobación judicial.

Para el caso de las donaciones antenupciales entre futuros esposos, y no así para aquellas en donde el donante es un extraño, pensamos, fue dictada la regla

11581

MOLO QUINTO/CAPITULO VII



ARTS_ 229 y 230

contenida en este artículo, teniendo en cuenta que los menores de edad tienen capacidad para contraer matrimonio, siempre que el varón haya cumplido 16 años y la mujer 14 (o antes si hay causa grave que justifique la celebración del matrimonio). En esta forma, se admitió que el menor de edad pudiera hacer donaciones antenupeiales por sí mismo y no mediante la declaración de voluntad de su representante legal, como normalmente ocurre en otra clase de actos en que éste sustituye su voluntad a la del menor representado. Se requiere, sin embargo, que concurra la voluntad del representante legal o la autoridad judicial en defecto de aquélla, para integrar debidamente la declaración de voluntad del menor y prestar validez a la donación que éste pretende realizar (Galindo Garfias, Ignacio, Derecho civil, México, Porrúa, 1985, p. 560). Empero, cuando los bienes objeto de la donación sean muebles adquiridos con el fruto de su trabajo, podrá el menor donarlos sin necesidad de intervención de su representante legal, ni de autorización judicial; tratándose de inmuebles, la donación requerirá autorización judicial. (Véase comentario a los aa. 428 fr. I, 429, 435 y 643). C. L.V. ARTICULO 230. Las donaciones antenupciales quedarán sin efecto si el matrimonio dejare de efectuarse. Puesto que las donaciones antenuptiales se hacen en consideración al matrimonio, si éste dejare de efectuarse la donación quedará sin efecto. Hay quien opina que estas donaciones ofrecen la particularidad de que tácticamente son condicionales y que la condición a que se sujetan es resolutoria. El hecho futuro e incierto de que depende su conformidad es la celebración del matrimonio. Sólo se confirman (se vuelven irrevocables) con la celebración del mismo (en Roma los prometidos se hacían regalos, y desde Constantino se decidió que la condición resolutoria si nuptiae sequantur debía sobreentenderse en estas donaciones y, por ello, si el matrimonio no se realizaba, los presentes debían devolverse). Por otra parte, también hay quien juzga que la celebración del matrimonio tiene, con respecto a la liberalidad, una función más importante y no solamente un oficio puramente accesorio y adventicio, como el del hecho constitutivo de una condición. Mientras que se puede separar una condición del acto a que se refiere sin dañarle, es imposible concebir una donación en favor del matrimonio, sin matrimonio. En realidad el acto jurídico matrimonial constituye la causa impulsiva y determinante de ellas, el móvil, el fin, y se comprende, por lo tanto, que si viene a faltar, las liberalidades preparadas para él, estando ya desconectadas, caen en el vacío y caducan. 1159]

ARTS. 230 y231



LIBRO PRIMERO

Una cuestión que se plantea, es la de si la extinción del derecho adquirido por el donatario se produce por la sola circunstancia de no celebrarse el matrimonio, sin necesidad de revocación expresa, o si el ejercicio de una acción es indispensable para que esa extinción se produzca. La redacción de este artículo parece responder favorablemente a la primera solución, sin embargo, interpretándolo armónicamente con el que en materia de esponsales dispone: "Si el matrimonio no se celebra tienen derecho los prometidos a exigir la devolución de lo que se hubieren donado con motivo de su concertado matrimonio. Este derecho durará un año, contado desde el rompimiento de los esponsales" (véase el comentario al a. 145) se impone la segunda solución.

La ineficacia de la donación opera cualquiera que sea el motivo por el que se frustre la celebración del matrimonio; en la obligación de restituir los bienes no interesa cuál sea la causa de la no celebración de este acto jurídico, aun quien por su culpa dio motivo a la no realización del mismo, tiene derecho a la restitución de lo que entregó en el periodo prematrimonial.

De la misma manera, si el matrimonio se hubiere hecho imposible por muerte de alguno de los futuros contrayentes, la restitución de los bienes donados procede. En el CC de Portugal (a. 1593), se preceptúa "en razón de la muerte de alguno de los promitentes, el que sobrevive puede conservar los donativos del fallecido, mas en ese caso pierde el derecho a los que, por su parte, tenga efectuados". C.L.y.

ARTÍCULO 231. Son aplicables a las donaciones antenupciales las

reglas de las donaciones comunes, en todo lo que no fueren contrarias a este capítulo.

De conformidad con la regla de remisión que se establece en este artículo, rígense las donaciones antenupciales: 1. Por las disposiciones especiales que el código les consagra en el capítulo VII "De las donaciones antenupciales (aa. 219 a 231) del título quinto ('Del Matrimonio'), del libro primero ('De las personas')"; 2. En lo que no fueren contrarias a esas disposiciones especiales, por las reglas generales de la donación; y podríamos agregar; 3. En último término, por las reglas generales de los contratos, en lo que no se opongan a la naturaleza específica de esta especie de donaciones, ni a las disposiciones especiales de la ley sobre las mismas (ver comentario al a. 1859).

C. L. V. (1601

TITULOQUINTO■ CAPITULO VIII

AR I ti 232 \ 233

CAPITULO VIII De las donaciones entre consortes consortes pueden hacerse donaciones, con tal de que no sean contrarias a las capitulaciones matrimoniales, ni perjudiquen el derecho de los ascendientes o descendientes a recibir alimentos.

ARTÍCULO 232. Los

Durante el matrimonio cualquiera de los consortes puede hacerle donaciones al otro, siempre que no sean contrarias a las capitulaciones matrimoniales y no perjudiquen el derecho de los ascendientes o descendientes a recibir alimentos. Si los cónyuges se encuentran unidos bajo el régimen patrimonial de separación de bienes, es claro que no existe motivo alguno que impida la donación que uno de ellos quiera hacer al otro; será indispensable, tan sólo, se obtenga la autorización judicial que los esposos necesitan para contratar entre sí, atento a lo dispuesto en el a, 174 del CC.

El problema se presenta, respecto de bienes sujetos al régimen de sociedad conyugal. Si los consortes han estipulado en las capitulaciones matrimoniales ese régimen, éste no podrá ser alterado por los pactos que realice unilateralmente cualquiera de ellos ni ambos: la imposibilidad jurídica produce la inexistencia de la donación. El contrato de compraventa, dice el a. 176 del CC, sólo puede celebrarse entre los cónyuges cuando el matrimonio esté sujeto al régimen de separación de bienes. Lo mismo ocurre en cuanto al contrato de donación, pues la naturaleza

de la sociedad conyugal impide que tal acto jurídico sea factible (ver comentario al a. 196). Las donaciones entre consortes serán inoficiosas en la medida en que perjudiquen el derecho de los acreedores alimentistas, siempre que se trate de ascendientes o descendientes del donante; dichas donaciones por inoficiosas se reducirán en su cuantía hasta el límite en que no perjudiquen el derecho de

percibir alimentos de tales acreedores (ver comentario a los aa. 2348 y 2367). C. L. V. ARTÍCULO 233. Las donaciones entre consortes pueden ser revo-

cadas por los donantes, mientras subsista el matrimonio, cuando exista causa justificada para ello, ajuicio del juez. El contenido de este precepto ejemplifica el recelo con que frecuentemente y desde la antigüedad se ha mirado a las donaciones entre consortes, cuyo trato ha

LIBRO PRIMERO

ARTS. 233 y 234

sido opuesto al que han recibido las donaciones prenupciales: éstas, gozando de todo el favor de la ley, aquéllas, sufren los embates de la desconfianza. En el derecho romano, ya en tiempo de Augusto se prohibió realizar este tipo de donaciones, mismas que eran declaradas nulas, aunque posteriormente se aceptó que esa nulidad se convalidara con la muerte del donante. La razón de ser de esta desconfianza en las donaciones entre cónyuges, se encuentra en que ellas son consideradas como instrumento mediante el cual el cónyuge de débil carácter o emocionalmente subordinado puede ser objeto de expoliación. Cuando se les ha restringido o prohibido, ha sido para evitar que un espíritu de lucro se introduzca en el ambiente conyugal. En la moderna legislación comparada se registran tres sistemas en orden a las donaciones entre cónyuges:

a) El prohibitivo, aceptado por la legislación española (aa. 1334 y 1335 del CC español) por el que los cónyuges no pueden válidamente hacerse donaciones después de celebrado el matrimonio. h) El intermedio, seguido por las legislaciones de Francia y Portugal, que consiste en permitir a los esposos hacerse donaciones pero conservando la facultad el donante para revocarlas durante su vida, o mientras subsista el matrimonio. e) El permisivo, representado por las legislaciones de Alemania y Suiza, que autoriza con el carácter de irrevocables las donaciones entre cónyuges. (Castán

Tobeñas, José, Derecho civil español común y foral, Madrid, Reus, 1944, t. III, p. 632). El CC vigente para el DF se sitúa en el segundo sistema, pues admite que las donaciones entre consortes pueden ser revocadas por el donante mientras subsista el matrimonio; pero sujetando esa revocación a la necesidad de que exista causa justificada para ella, a juicio del juez. Por otra /Sade, para el caso de divorcio necesario, el a. 286 establece que el cónyuge que diere causa al divorcio perderá todo lo que se le hubiere dado o prometido por su consorte o por otra persona en consideración a éste; y que el cónyuge inocente conservará lo recibido y podrá reclamar lo pactado en su provecho (véase el comentario al a. 286). C.L.V.

ARTICULO 234. Estas donaciones no se anularán por la superve-

niencia de hijos, pero se reducirán cuando sean inoficiosas, en los mismos términos que las comunes. El texto de este precepto genera una antinomia con la fr. III del a. 2361, pues en tanto que el primero dice que las donaciones entre consortes no se "anularán" por la superveniencia de hijos, el segundo dispone que no se "revocarán". Es claro que el término equivocado es el de este artículo pues la nulidad se genera

[1621

ARTS. 254 y 235

TITULO QUINTO/ CAPITULO IX

por un vicio de origen del acto, nunca por un hecho sobrevenido. En este sentido, el concepto correcto a emplear es el de revocación. Resulta muy lógico que este tipo de donaciones no sean revocables por la superveniencia de hijos, pues tal revocación se basa en el supuesto de que el donante no habría dispuesto en favor de extraños si al tiempo de la donación hubiera tenido hijos, quienes al sobrevenir justifican la revocación. Pero las donaciones entre consortes, son hechas precisamente por uno de los cónyuges en favor del otro, y la superveniencia de hijos que tenga el donante en su matrimonio de ninguna manera motiva una revocación, pues la donación en nada afecta a los hijos sobrevenidos con el donatario; y porque si sobrevienen hijos habidos fuera de matrimonio con posterioridad al acto de donación, no puede prevalecer el interés de éstos sobre el de aquéllos que nacieron de matrimonio. Pero si bien las donaciones entre consortes no son revocables por la superveniencia de hijos, si se reducirán en cuanto perjudiquen el derecho de éstos a recibir alimentos en razón de inoficiocidad. Esta reducción se hará en los mismos términos que para las donaciones comunes establece la ley. C.L.V.

CAPITULO IX De los matrimonios nulos e ilícitos Son causas de nulidad de un matrimonio: I.—El error acerca de la persona con quien se contrae, cuando entendiendo un cónyuge celebrar matrimonio con persona determinada, lo contrae con otra. 11.—Que el matrimonio se haya celebrado concurriendo algunos de los impedimentos enumerados en el artículo 156. 111.—Que se haya celebrado en contravención a lo dispuesto en los artículos 97, 98, 100, 102 y 103.

ARTICULO 235.

Este precepto establece cuáles son las causas que producen la nulidad del matrimonio. En él se encuentran mencionados los casos en que aunque se haya celebrado el matrimonio, no se producirán los efectos que los contrayentes pretenden o no se producirán en la medida que normalmente ese acto jurídico los produce. Tres son las causas de nulidad del matrimonio a las que se refiere el artículo que se comenta: el error en la persona, la presencia de alguno de los impedimentos denominados dirimentes y la falta de formalidades en el acto de su celebración. 11631

ARTS. 235 y 236

LIBRO PRIMERO

Las causas de nulidad del matrimonio, son exclusivamente aquellas que señala este precepto expresamente, en forma limitativa. En este sentido lo ha resuelto la SCJ N en la siguiente ejecutoria.

Matrimonio, las causales de nulidad son de estricto derecho. Tratándose de nulidad de matrimonio, las causales señaladas por la ley, son de estricto derecho y la relación de ellas formulada por el legislador, no es simplemente enunciativa, sino limitativa, de tal manera que solamente puede declararse la nulidad de un matrimonio, por uno de los motivos expresamente previstos por el ordenamiento jurídico, sin que puedan presumirse o aplicarse por analogía. (Informe de 1984, segunda parte, Tercera Sala, tesis 105, p. 88). El error acerca de la persona con quien se pretende celebrarlo es causa de nulidad del matrimonio. En cuanto a la distinción entre impedimentos impedientes e impedimentos dirirnentes, véase el comentario a los aa. 156, 157 y 159, así como el de los artículos que siguen a esa nota. El precepto se refiere a la falta de formalidades esenciales del matrimonio. Se advierte que la falta de solemnidades en el acta de su matrimonio no da lugar a la nulidad del mismo si con la existencia del acta se prueba la posesión de estado (a. 250). Atendiendo a este criterio debe distinguirse qué formalidades de las que mencionan los aa. 97, 98, 100, 102 y 103, son esenciales y constituyen verdaderas solemnidades y cuáles. no lo son. Existe un cierto número de requisitos cuya falta no trae como consecuencia la nulidad del matrimonio, porque no había proporción entre la sanción de nulidad y el grado de gravedad de la falta (Ripert y Boulanger, Tratado de derecho civil, t. II, núm. 1312, p. 287). I.G.G.

La acción de nulidad que nace de error, sólo puede deducirse por el cónyuge engañado; pero si éste no denuncia el error inmediatamente que lo advierte, se tiene por ratificado el consentimiento y queda subsistente el matrimonio, a no ser que exista algún otro impedimento que lo anule.

ARTÍCULO 236.

El error que vicia la voluntad del contrayente y que da lugar a la nulidad del matrimonio, es únicamente aquel que recae sobre la cualidad sustancial de la persona y no sobre atributos no esenciales a su individualidad de modo que no se habría contraído el matrimonio si se hubiere conocido quién es la persona con quien en realidad se contrae. Así, no es causa de nulidad del matrimonio el error sobre las virtudes del otro [1641

TITULO QUINTOiCAPITU LO IX



ARTS. 236 y 237

contrayente. Es preciso que el error recaiga sobre la persona con la que se entiende celebrar el matrimonio. Cuando el error atribuye al contrayente una individualidad distinta a aquella que en realidad tiene. (Véase Rug,giero, R., Instituciones de derecho civil, t. 11, p. 739, trad. de la 4a. ed. italiana). Asimismo la Primera Sala del TSJ, ha resuelto lo siguiente: Es causa de nulidad del matrimonio el error sobre la persona cuando recae sobre su estado civil o religioso si el otro contrayente profesa la religión católica e ignora ese lazo, el hecho de que uno de los que contrajeron matrimonio, sea divorciado y no haya manifestado esa circunstancia al otro contrayente y éste por sus creencias religiosas no hubiera consentido en contraer matrimonio en esas circunstancias, etc. (véase Anales de Jurisprudencia, t. XC1I, Primera Sala, p. 97). Aparte de que tratándose del matrimonio el error que vicia la voluntad es un error específico en cuanto sólo es determinante aquel al que se ha hecho mención, presenta la particularidad de ser causa perentoria de nulidad: se extingue si el cónyuge que se dice víctima de tal error no ejerce la acción inmediatamente que la advierte. La abstención del cónyuge que invoca esta causa y no hace valer la nulidad tan pronto descubre el error, convalida el acto, por ratificación tácita. El juez de lo familiar debe interpretar con la debida prudencia el vocablo "inmediatamente" que emplea el legislador, en el sentido de que la acción procesal no caduca, si quien fue víctima del error no está de hecho en posibilidad de presentar la demanda ante el juez competente si ha tomado las medidas conducentes luego que advirtió el error, para demandar la nulidad del matrimonio. I.G.G. ARTÍCULO 237. La menor edad de dieciséis años en el hombre y de

catorce en la mujer dejará de ser causa de nulidad: 1.—Cuando haya habido hijos; 11.—Cuando, aunque no los haya habido, el menor hubiere llegado a los dieciocho años; y ni él ni el otro cónyuge hubieren intentado la nulidad.

La edad para contraer matrimonio, es de dieciséis arios para el varón y de catorce arios para la mujer. La falta de edad para contraer matrimonio, deja de ser causa de nulidad según la redacción del precepto "cuando haya habido hijos". Se presume que antes de alcanzar esa edad el varón o la mujer no se encuentran en aptitud fisiológica para la procreación, pero si el matrimonio se celebra y la mujer ha concebido un hijo, la causa que impedia la celebración del matrimonio ha desaparecido y por lo tanto no puede invocarse la falta de edad para demandar la nulidad.

[165]

LIBRO PRIMERO

ARTS. 237 y235

De paso debe decirse que cuando el precepto dispone que no hay lugar a ejercer la acción de nulidad "cuando ha habido hijos", debe interpretarse en el sentido de que no procede decretar la nulidad cuando la mujer ha concebido un hijo y se presume legalmente que es del marido, conforme a lo dispuesto por la fr. 1 del a. 324 o si habiendo nacido antes es reconocido por el marido, en los términos del a. 355 del CC. Esta causa de nulidad se extingue igualmente cuando el cónyuge menor de edad alcanza la edad de dieciocho años y no hace valer la nulidad de su matrimonio. No se trata en este supuesto, de la prescripción de la acción de nulidad, sino de que ha desaparecido (como en el caso de la concepción de un hijo) la causa que da origen a la nulidad, puesto que no sólo se alcanzó la edad núbil, sino que se llegó a la mayoría de edad y no se invocó la invalidez del matrimonio. 1.G.G.

La nulidad por falta de consentimiento de los ascendientes sólo podrá alegarse por aquel o aquellos a quienes tocaba prestar dicho consentimiento, y dentro de treinta días contados desde que tengan conocimiento del matrimonio.

ARTÍCULO 238.

El consentimiento o autorización de las personas que ejercen la patria potestad, para que el menor de edad pueda contraer matrimonio es un requisito necesario para la validez del acto. (Véase aa. 149 y 150 del CC). La omisión de este requisito produce la nulidad del matrimonio. Esta causa de invalidez, se refiere a la falta de capacidad de ejercicio de quien pretende contraer matrimonio que le impide celebrarlo sin la intervención de quienes deben prestar su autorización. La capacidad negocia] es un requisito de validez de los negocios jurídicos en general y lo es también del matrimonio en particular, por la presunción juris et jure de falta de madurez intelectual y volitiva del menor de edad para disponer libremente de su persona y para contraer obligaciones. Esta causa de nulidad de todo negocio jurídico, adquiere mayor relevancia tratándose del matrimonio en el que el interés público exige plena capacidad para concebir y para asumir los deberes propios del estado matrimonial, que implican el cumplimiento de obligaciones reciprocas entre los consortes y el ejercicio de facultades en las que está comprometido el interés social. No obstante que los ascendientes y tutores son en su caso, los representantes legales de los menores de edad y son ellos los que en nombre y representación de los menores incapaces intervienen por éstos en los actos y contratos en los que [166]

TITULO QUINTO/CAPITULO IX



ARTS. 238 y 239

formen parte. Tratándose del matrimonio el ascendiente o los ascendientes que ejercen la patria potestad, y en su caso el tutor en el desempeño de su cargo, ya falta de ascendientes y de tutor, el juez de lo familiar cuando suple el consentimiento conforme a lo dispuesto por el a. 150 del CC, no intervienen como representantes del menor sino que es éste quien emite la declaración y sus ascendientes, el tutor o el juez prestan su autorización concurriendo con la voluntad del menor. Es un caso en que el consentimiento se forma de manera compleja y mediante la voluntad del menor y la autorización que éste necesita jurídicamente para emitir válidamente la declaración de querer celebrar el acto como contrayente, que es elemento esencial para la existencia del matrimonio. La acción de nulidad por falta de autorización de las personas mencionadas, solamente puede ser ejercida por quienes debieron prestar esa autorización y cesa al cumplirse el breve plazo de treinta días contados a partir de aquel en que las citadas personas cuya autorización se requiere, tengan conocimiento del matrimonio. I.G.G. ARTICULO 239. Cesa esta causa de nulidad:

1.—Si han pasado los treinta días sin que se haya pedido; 11,—Si dentro de este término, el ascendiente ha consentido expresamente en el matrimonio, o tácitamente, haciendo donación a los hijos en consideración al matrimonio, recibiendo a los consortes a vivir en su casa, presentando a la prole como legítima al Registro Civil, o practicando otros actos que a juicio del juez sean tan conducentes al efecto, como los expresados.

La nulidad del matrimonio celebrado por el menor que lo contrae sin la autorización a que se refiere el articulo inmediato anterior puede desaparecer al transcurrir el plazo que este artículo menciona o puede ser convalidado por la autorización de quienes deben darla, otorgada expresa o tácitamente con posterioridad a la celebración del matrimonio. La fr. I se refiere al plazo de treinta días establecido en el a. 238. Ya se ha hecho el comentario pertinente, a propósito del precepto anterior. La fr. 11 comprende el caso del matrimonio de menores celebrado sin la autorización a que se ha venido haciendo referencia, que puede ser convalidado bien porque el ascendiente o ascendientes que ejercen la patria potestad (no por el tutor) consientan expresamente en el matrimonio, sin que por ello se requiera que el ascendiente o ascendientes declaren en forma solemne su consentimiento en el matrimonio de su menor hijo, o bien porque en forma tácita por cual[167]

ARTS. 239. 240 y 241

LIBRO PRIMERO

quiera de los medios que establece este artículo, así lo exterioricen por hechos ciertos de los que se puede presumir que se ha consentido en el matrimonio del menor que en el momento de su celebración carecía de ese requisito. I.G.G.

ARTÍCULO 240. La nulidad por falta de consentimiento del tutor o del juez, podrá pedirse dentro del término de treinta días por cualquiera de los cónyuges, o por el tutor; pero dicha causa de nulidad cesará si antes de presentarse demanda en forma sobre ella se obtiene la ratificación del tutor o la autorización judicial, confirmando el matrimonio. Este artículo se refiere a la hipótesis de que la autorización será otorgada por el tutor cuando no haya ascendientes que ejerzan la patria potestad y cuando no habiendo tutor será el juez de lo familiar quien deba dar la autorización para el matrimonio del menor. Entonces la acción de nulidad puede ser ejercida por cualquiera de los cónyuges o por el tutor del menor que debió haber otorgado la autorización; la acción de nulidad caduca en el plazo de treinta días. El precepto no establece a partir de qué momento empieza a correr ese plazo. El dies a quo es el de la fecha del matrimonio si la acción es ejercida por cualquiera de los cónyuges y el día que llegue al conocimiento del tutor la celebración del matrimonio, si la acción de nulidad es ejercida por éste, aplicando por analogía la disposición contenida en el a. 238. El matrimonio quedará convalidado si se obtiene la autorización del tutor o del juez antes de la presentación de la demanda. La ratificación o autorización debe ser expresa, si es el juez de lo familiar quien debió otorgar el consentimiento. Puede ser tácita si el tutor realiza actos que conduzcan en forma indubitable a presumir que ha consentido en el matrimonio de su pupilo. I.G.G.

ARTÍCULO 241. El parentesco de consanguinidad no dispensado anula el matrimonio, pero si después se obtuviere dispensa y ambos cónyuges, reconocida la nulidad, quisieren espontáneamente reiterar su consentimiento por medio de un acta ante el Juez del Registro Civil, quedará revalidado el matrimonio y surtirá todos sus efectos legales desde el día en que primeramente se contrajo. [1681

ARTS. 241 y 242

TITULO QUINTO/CAPITULO IX

El impedimento para celebrar el matrimonio por razón de parentesco consanguíneo, y por consiguiente la nulidad del acto que de allí se deriva, es indispensable cuando se trata de parientes en la línea colateral desigual siempre que lo sean en tercer grado (tíos y sobrinos). En ese supuesto, el impedimento produce la nulidad relativa del matrimonio, que se subsana si después de celebrado el matrimonio se obtuviere la dispensa, que debe otorgar el juez de lo familiar competente (el del domicilio de los consortes) si considera que debe concederla según su prudente arbitrio, tomando en cuenta la conveniencia o inconveniencia de que subsista el vínculo conyugal en interés de los cónyuges, de la familia y de la sociedad y considerando para ello los antecedentes de uno y otro cónyuge. de sus relaciones anteriores al matrimonio y durante el tiempo que duró éste, así como su moralidad y las buenas costumbres. Otorgada en su caso la dispensa, el matrimonio, si los consortes asi lo solicitan. quedará revalidado (ratificado) por medio de una nueva acta de matrimonio que se levantará ante el juez del registro civil que producirá efectos legales desde el día en que primeramente se contrajo. I.G.G. ARTI-CU LO 242. La acción que nace de esta clase de nulidad y la

que dimana del parentesco de afinidad en línea recta, pueden ejercitarse por cualquiera de los cónyuges, por

sus ascendientes y por el Ministerio Público. El parentesco por consanguinidad y por afinidad, ambos en linea recta y en la línea colateral igual en el segundo grado, son impedimentos dirimentes que en ningún caso pueden ser dispensados: prohiben la celebración del matrimonio, y si llegare a celebrarse a pesar del impedimento, el matrimonio es nulo de una manera absoluta, no puede ser convalidado de ninguna manera. El matrimonio que se celebre entre personas ligadas por el lazo de parentesco en tercer grado en la línea colateral, es igualmente nulo si no se ha obtenido previamente dispensa, pero este vicio puede ser sanado si se obtiene con posterioridad al matrimonio la dispensa, de acuerdo con lo que dispone el artículo inmediato anterior. No obstante esa distinción entre la nulidad que produce el parentesco por consanguinidad, según se trate de parentesco por consanguinidad dispensable o no dispensable, el código, en el precepto que se comenta, otorga el ejercicio de la acción en ambos casos a cualquiera de los cónyuges, a sus ascendientes y al m p, El ejercicio de la acción de nulidad por el MP obedece a la naturaleza del impedimento constituido por el lazo de consanguinidad en la linea recta y en la colateral en el segundo grado o de afinidad (en linea recta) se funda en la preservación de los principios sociales de la organización de la familia conforme [169]

ARTS. 242. 243 y 244

LIBRO PRIMERO

a la cultura occidental (familia exogámica) en razones de orden ético-jurídicas (prohibición del incesto) y en el orden y estabilidad de la familia. I.G.G.

ARTÍCULO 243. La acción de nulidad que nace de la causa prevista en la fracción V del articulo 156, podrá deducirse por el cónyuge ofendido o por el Ministerio Público, en el caso de disolución del matrimonio anterior por causa de divorcio; y sólo por el Ministerio Público, si este matrimonio se ha disuelto por muerte del cónyuge ofendido. En uno y en otro caso, la acción debe intentarse dentro de los seis meses siguientes a la celebración del matrimonio de los adúlteros. Es nulo el matrimonio celebrado entre las personas que han cometido adulterio entre si (tienen impedimento para celebrarlo). Están legitimados para ejercer la acción de nulidad correspondiente, el cónyuge ofendido o el M P cuando el matrimonio anterior se ha disuelto por causa de divorcio y sólo el M P si el matrimonio se ha disuelto por muerte del cónyuge ofendido. No se requiere la disolución del primer matrimonio para que el cónyuge ofendido por el adúltero bínubo se encuentre legitimado para demandar la nulidad del matrimonio de los adúlteros. Por otra parte la SCJ N ha sostenido que la disolución del matrimonio de los adúlteros por la muerte de alguno de ellos, no impide el ejercicio de la acción de nulidad, porque falte el interés jurídico "interés que puede actualizarse por el consorte vivo, por razón de herencia... por razón de la guarda y custodia de los hijos menores.., por lo que respecta a las donaciones antenupciales". (Amparo directo 7328/80. Tercera Sala, Informe de 1981). Debe tenerse presente la tesis jurisprudencial núm. 222, Tercera Sala, cuarta parte, Apéndice al SJF, 1985, p. 556, en donde se lee: "Matrimonio, nulidad del por existir uno anterior. Si existe el vínculo de un matrimonio anterior, al celebrarse un segundo matrimonio éste es nulo, aun cuando se contraiga en, buena fe; nulidad que no es convalidable por el consentimiento tácito o expreso de los cónyuges, ni por la prescripción". I.G.G.

244. La acción de nulidad proveniente del atentado contra la vida de alguno de los cónyuges para casarse con

ARTÍCULO

11701

AR VS. 244 245

TITULO QUINTO CAPITULO IX

el que quede libre, puede ser deducida por los hijos del cónyuge víctima del atentado, o por el Ministerio Público, dentro del término de seis meses, contados desde que se celebró el nuevo matrimonio. La tentativa de homicidio, da lugar a la acción de nulidad del matrimonio del agente del delito (consumado o en grado de tentativa) si ha sido cometida en contra de la persona que era cónyuge de la víctima y cuyo matrimonio pudo haberse disuelto por divorcio. Este precepto establece que la causa de la nulidad es la tentativa de homicidio y por mayoría de razón lo es el homicidio consumado, pues e] impedimento y por lo tanto la nulidad es consecuencia de la conducta delictuosa, reprobable en todo sentido del autor del atentado. El plazo para el ejercicio de la acción de nulidad es de seis meses desde la fecha en que se celebró el nuevo matrimonio. La fijación de este plazo para el ejercicio de la acción, es índice de que no se requiere sentencia condenatoria en el proceso penal, para la procedencia de la acción de nulidad. Al conferir este precepto legitimación procesal a los hijos del primer matrimonio y al MP, para hacer valer la nulidad por la causa a que se refiere, debe interpretarse que esa legitimación tiene lugar en favor de las personas citadas cuando el homicidio ha sido consumado; sin embargo, obsérvese que el artículo en comentario dispone que la acción de nulidad "puede ser deducida" por los hijos del primer matrimonio o por el M P. I.G.G.

ARTÍCULO 245. El miedo y la violencia serán causa de nulidad del

matrimonio si concurren las circunstancias siguientes: I.--Que uno u otra importen peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la salud o una parte considerable de los bienes; II.—Que el miedo haya sido causado o la violencia hecha al cónyuge o a la persona o personas que le tienen bajo su patria potestad o tutela al celebrarse el matrimonio; Ill.—Que uno u otra hayan subsistido al tiempo de celebrarse el matrimonio. La acción que nace de estas causas de nulidad sólo puede deducirse por el cónyuge agraviado, dentro de sesenta días desde la fecha en que cesó la violencia o intimidación. [171]

ARTS. 245 y 246



LIBRO PRIMERO

La voluntad sometida por violencia a uno de los contrayentes es causa de nulidad del matrimonio. El a. 156, fr. VII menciona como impedimento para contraer matrimonio la fuerza o miedo graves. Por lo tanto debe entenderse comprendida en esta causa de nulidad la fuerza física (el rapto) y la coacción moral ejercida por medio de amenazas tendentes a provocar miedo o temor en quien coaccionado declara que es su voluntad contraer matrimonio. La voluntad obtenida de esa manera, vicia el consentimiento e impide que el matrimonio produzca efectos. El miedo bajo el cual se produce la declaración de voluntad ha de ser consecuencia de amenazas serias, graves y debe subsistir durante el acto de la celebración del matrimonio. Se entiende que el contrayente que declara bajo coacción sufre un miedo grave, si las amenazas con que se le conmina para declarar, importan peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la salud o una parte considerable de sus bienes o de quienes le tienen bajo su patria potestad o bajo tutela. Al llevar al cabo la interpretación de este precepto debe tenerse presente lo que dispone el a. 1819 del CC conforme al cual, hay violencia, cuando se emplea fuerza física o amenazas que importen peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la salud o una parte considerable de los bienes del contratante, de sus ascendientes, descendientes o de sus parientes colaterales dentro del segundo grado, pues debe entenderse el sentido del artículo en comentario que enuncia (de manera demasiado restringida por cierto) los casos en que se presume que el ánimo del contrayente ha sido gravemente perturbado, sin que ello excluya la posibilidad de que en otros casos (descendientes, parientes colaterales) se produzca una alteración del ánimo de la misma gravedad o tal vez mayor de la que se producirá en los supuestos previstos en el artículo que es materia de esta nota. El rapto, tratándose del matrimonio, es una forma específica de violencia, en el que concurre la fuerza física ejercida sobre el cuerpo de la persona raptada y el miedo provocado como normal consecuencia de ello. Este artículo se encuentra en relación, también en este aspecto, con lo dispuesto en la fr. VII del a. 156 a cuyo comentario nos remitimos. La acción de nulidad puede ser ejercida por el cónyuge agraviado y caduca a los sesenta días siguientes a aquel en que cesó la violencia. 1.G.G.

1.2 nulidad que se funde en alguna de Ias causas expresadas en la fracción VIII del artículo 156, sólo puede ser pedida por los cónyuges, dentro del término de sesenta días contados desde que se celebró el matrimonio.

ARTÍCULO 246.

La acción de nulidad que nace de las causas enumeradas en este precepto, si bien [172]

TITULO QUINTO/ CAPITULO IX



ARTS. 246y 247

puede ser ejercida por cualquiera de los consortes, sólo disponen para ello del plazo de sesenta días siguientes a la celebración del matrimonio. La estabilidad de la familia, los fines del matrimonio, la salud y seguridad del cónyuge sano y de la prole, son protegidas por medio de esta acción de nulidad y por la brevedad del plazo de caducidad que fija este artículo para su ejercicio. La norma que enuncia esta disposición al ordenar que la acción debe deducirse dentro del perentorio plazo que el mismo señala (sesenta días), se inspira en la idea de evitar que la estabilidad familiar se lesione, si se permitiera que el matrimonio pudiera ser disuelto por cualquiera de los cónyuges después de haber convivido por un lapso más o menos largo, y se invocara cualquiera de las causas mencionadas por el precepto objeto de este comentario, para disolver por esta vía el vínculo conyugal que los consortes no impugnaron dentro del plazo razonable. Para salir al paso a esta actitud contraria a la estabilidad del matrimonio, y a los fines mismos de la nulidad, la ley establece que la acción de impugnación caduca a los sesenta días de la celebración del matrimonio. Para que proceda la acción de nulidad prevista en este artículo, se requiere que las causas que dan lugar a ella y que menciona e] precepto, existan en el momento de la celebración del matrimonio. Téngase presente lo dispuesto en la fr. IV del a. 98 que ordena que con la solicitud de matrimonio debe presentarse un certificado suscrito por un médico en donde se haga constar bajo protesta de decir verdad que quien va a contraer matrimonio no padece sífilis, tuberculosis, ni enfermedad alguna crónica e incurable que sea además contagiosa o hereditaria. I.G.G.

Tienen derecho de pedir la nulidad a que se refiere la fracción 1X del artículo 156, el otro cónyuge o el tutor del incapacitado.

ARTÍCULO 247.

Conforme con lo dispuesto por este precepto legal, el cónyuge sano o el tutor del cónyuge enfermo, están legitimados para ejercer la acción de nulidad del matrimonio que ha celebrado una persona que tiene incapacidad de ejercicio por causa de idiotismo o imbecilidad. Para que proceda la nulidad derivada de esta causal, se requiere que se haya declarado judicialmente al cónyuge enfermo en estado de interdicción, que es presupuesto necesario para el nombramiento de tutor de una persona incapacitada. El tutor que haya sido designado por el juez que declaró el estado de interdicción, podrá demandar la nulidad del matrimonio, si prueba que la incapacidad existía en el cónyuge que no obstante celebró el matrimonio. Se requiere la designación de un tutor especial en aquellos casos en los que la declaración de interdicción se pronunció después de celebrado el matrimonio,

[173]

ARTS 247,248 y 20



LIBRO PRIMERO

puesto que el cónyuge sano, a quien corresponde desempeñare! cargo de tutor de su consorte, no puede representarlo en el juicio de nulidad del matrimonio. I.G.G.

ARTÍCULO 248. El vínculo de un matrimonio anterior, existente al tiempo de contraerse el segundo, anula éste aunque se contraiga de buena fe, creyéndose fundadamente que el consorte anterior había muerto. La acción que nace de esta causa de nulidad puede deducirse por el cónyuge del primer matrimonio, por sus hijos o herederos, y por los cónyuges que contrajeron el segundo. No deduciéndola ninguna de las personas mencionadas, la deducirá el Ministerio Público. La causa de nulidad del matrimonio prevista en este precepto constituye el delito de bigamia previsto en el CP (a. 279). La nulidad afecta al segundo matrimonio, es insanable y la acción puede hacerse valer por las personas cuyo interés se ve directamente afectado por la coexistencia de ambos matrimonios; es decir, por el cónyuge del primer matrimonio, por sus hijos o herederos y por los cónyuges del segundo matrimonio. La nulidad prevista protege el sistema del matrimonio monogámico, que es la base de la familia occidental y en cuya subsistencia está interesado el orden público, por ello la acción de nulidad, puede ser ejercida por el MI). La SCJN ha sustentado la tesis de que únicamente las personas que menciona este precepto legal están legitimadas para deducir la acción de nulidad del segundo matrimonio pues dicha acción se otorga en forma limitativa a las personas precisadas en dicho artículo (a. 262 del estado de Puebla que contiene la misma disposición que enuncia el correlativo del DF)... de lo que se colige que dicho artículo no reconoce tal derecho a los hermanos o herederos de los cónyuges que contrajeron el segundo matrimonio. (A.D. 6689/81 informe de 1982, Tercera Sala, Tesis 56, p. 73). El matrimonio contraído cuando subsistía el vínculo de un matrimonio anterior, es nulo aunque el segundo haya sido contraído de buena fe (Jurisprudencia 235, quinta época, p. 742, Tercera Sala, cuarta parte, Apéndice 1917-1975). I.G.G.

La nulidad que se funde en la falta de formalidades esenciales para la validez del matrimonio, puede

ARTICULO 249.

[174]

TITULO QUINTO/CAPITULO IX

ART. 249

alegarse por los cónyuges y por cualquiera que tenga interés en probar que no hay matrimonio. También podrá declararse esa nulidad a instancia del Ministerio Público. La acción de nulidad del matrimonio por falta de "formalidades esenciales" (debe entenderse solemnidades) puede hacerse valer por todo interesado o a instancia del Tsi P. Los elementos esenciales del matrimonio, se distinguen de las solemnidades requeridas por la ley, que este precepto designa como formalidades esenciales. Los elementos esenciales son: el consentimiento de los contrayentes en presencia del juez del registro civil de que es su voluntad unirse en matrimonio; la declaración de esa autoridad declarándolos unidos en nombre de la ley y de la sociedad; la diversidad de sexos de los que van a contraer matrimonio y la existencia del acta en la que deben aparecer los nombres de los contrayentes y su firma y en el caso de que no puedan o no sepan firmar, la firma de quien lo haga a su ruego y en su nombre y la firma del juez del registro civil que autoriza el acto. (Consúltense los aa. 102, 103 y 146 del CC). Estos son elementos que deben concurrir y constituyen propiamente al matrimonio como acto jurídico; son elementos conceptuales de la celebración del matrimonio. A ellos se agregan los requisitos de validez que son: capacidad de los contrayentes, ausencia de vicios de la voluntad, licitud en el objeto, así como las simples formalidades, las constancias que deben acompañar a la solicitud de matrimonio, las declaraciones de los testigos, la declaración de que no hubo impedimento para el matrimonio, etc. Las solemnidades propiamente dichas son las que establecen los aa. 102 y 103 que deben observarse en el acto de la celebración del matrimonio, en particular la redacción del acta de matrimonio en donde aparezcan cuando menos los nombres y apellidos de los contrayentes (a. 103 fr. I) la declaración de los pretendientes de ser su voluntad unirse en matrimonio y la manifestación del juez del registro civil de que han quedado unidos en nombre de la sociedad y de la ley (a. 103 fr. VI) y la firma de los contrayentes y del juez (a. 103 penúltimo párrafo). El criterio sustentado por la Tercera Sala de la SCJ N por lo que se refiere a la prueba de la voluntad de los contrayentes que debe constar en el acta de matrimonio y a la distinción entre requisitos sustanciales y no sustanciales aparece en la tesis sustentada al resolver el amparo directo núm. 3827, visible en el Informe correspondiente el año de 1975, segunda parte, Tercera Sala, p. 108. I.G.G. [175]

LIBRO PRIMERO

ARTS. 250 y 251

ARTÍCULO 250. No se admitirá demanda de nulidad por falta de

solemnidades en el acta de matrimonio celebrado ante el Juez del Registro Civil, cuando a la existencia del acta se una la posesión de estado matrimonial. El sentido del texto ha de ser interpretado previamente. El juez debe admitir la demanda de nulidad por falta de formalidades (no solemnidades) en el acta de matrimonio. La posesión de estado de matrimonio es un hecho o conjunto de hechos que son materia de prueba dentro del período probatorio, que tiene lugar durante el proceso judicial. Por otra parte será al demandado y no al juez o a quien corresponda en su caso hacer valer en defensa de sus derechos y frente a la acción de nulidad intentada, la existencia de la posesión de estado que convalida el acta de matrimonio que carece de formalidades. La posesión de estado de matrimonio, convalida los vicios o defectos del acta, siempre que estos vicios sean simplemente formales y también aquellos en que haya incurrido el juez del registro civil, en el acto de celebración (incompetencia del juez, falta de lectura del acta, omisión del nombre de alguno de los testigos, etc.) siempre que sean solamente vicios de forma y no sustanciales. La posesión de estado consiste en la conducta que observen públicamente los consortes, ostentándose asimismo en la sociedad como esposos y en el reconocimiento del grupo social de tal situación conyugal. Este es un dato objetivo y reitera cotidianamente la voluntad declarada ante el juez del registro civil, en el momento de la celebración del matrimonio, voluntad que consta en el acta que se impugna porque no llena determinadas formalidades, defectos que por lo demás no son imputables a los contrayentes. Por otra parte debe tenerse a la vista lo dispuesto por el a. 47 del CC, conforme al cual los vicios o defectos de las actas del registro civil, cuando no sean sustanciales, no anulan el acto, excepto que judicialmente haya sido probada la falsedad de éste.

ARTÍCULO 251.

El derecho para demandar la nulidad del matrimonio corresponde a quienes la ley lo concede expresamente, y no es trasmisible por herencia ni de cualquiera otra manera. Sin embargo, los herederos podrán continuar la demanda de nulidad entablada por aquél a quien heredan.

La norma contenida en este precepto, tiene particular importancia en el sistema de las nulidades del matrimonio acogido por el código, porque al disponer que [176]

ARTS. 251 y 252

TITULO QUINTO/ CAPITULO IX

sólo se encuentran legitimadas, para hacer valer la nulidad, las personas expresamente mencionadas en la ley y que además esa acción se ha establecido para proteger primordialmente los intereses de aquellos a quienes corresponde su ejercicio, con exclusión de todos los demás, reitera el principio que informa nuestra legislación civil, de preservar al matrimonio contra acciones o ataques de terceros que pudieran perturbar la fortaleza del grupo familiar y la tranquilidad de la vida conyugal. Este artículo juntamente con aquellos que señalan un plazo breve para el ejercicio de la acción de nulidad, el anterior que protege la validez de las actas aun cuando adolezcan de vicios de forma, así como el que establece que el matrimonio tiene a su favor la presunción de validez, mientras no se pronuncie sentencia ejecutoriada que declare su nulidad y particularmente las normas que otorgan eficacia al matrimonio putativo, pone de relieve el favor de que disfruta la institución en el ordenamiento jurídico. Por esta razón, el ejercicio de la acción de nulidad, no se transmite de manera alguna, ni por acto intervivos, ni por causa de muerte. La iniciativa para impugnar la validez del matrimonio corresponde a la persona o a quienes el CC considera legitimadas para iniciar el juicio de nulidad. Por ello si aquel a quien compete su ejercicio, ya ha deducido la acción de nulidad y muere antes de que concluya el juicio, sus herederos podrán continuar el juicio de nulidad ya iniciado. I. G. G.

Ejecutoriada la sentencia que declare la nulidad, el tribunal, de oficio, enviará copia certificada de ella al Juez del Registro Civil ante quien pasó el matrimonio, para que al margen del acta ponga nota circunstanciada en que conste: la parte resolutiva de la sentencia, su fecha, el tribunal que la pronunció y el número con que se marcó la copia, la cual será depositada en el archivo.

ARTÍCULO 252.

La disposición que contiene este artículo no exige mayor comentario. Tiene por objeto llenar una finalidad registral importante, atendiendo a que es el medio normal de probar el estado civil de las personas, por lo que la anotación marginal de nulidad, en el acta de matrimonio tiene por objeto dar publicidad ante terceros de la invalidez del matrimonio, declarada por sentencia judicial ejecutoriada. I.G.G.

1177]

LlEiR0 PRIMERO

ARTS. 253 y 254

El matrimonio tiene a su favor la presunción de ser válido; sólo se considerará nulo cuando así lo declare una sentencia que cause ejecutoria.

ARTÍCULO 253.

Las directrices fundamentales que sirven de base al sistema que sobre nulidades del matrimonio recoge nuestro código, encuentran clara expresión en este texto legal. En efecto, tratándose del matrimonio, no hay nulidades de pleno derecho, según se decía en la doctrina clásica de aquellas nulidades que no requerían ser declaradas judicialmente. No las hubo tampoco en el sistema de nuestros códigos, anteriores al que rige actualmente en el DF. El principio que sustenta el CC es contrario a esa especie de nulidades y el precepto que se comenta lo enuncia claramente: el matrimonio tiene en su favor una presunción de validez. Para privarlo de efectos se requiere una sentencia judicial ejecutoria que declare la nulidad. El segundo postulado que encierra este precepto es que la nulidad no puede ser declarada si se hace valer por vía de excepción. El tercer principio implícito en el texto legal que se comenta es que la sentencia de nulidad no tiene efectos retroactivos cuando ha sido contraído de buena fe (matrimonio putativo a que se refiere el a. 255). Castán Tobeñas (Derecho civil español común y foral, Madrid, Reus, 1976, t. V, vol. I, p. 888) sostiene la no retroactividad de la sentencia de nulidad, en favor del cónyuge que desconocía la causa de nulidad. I.G.G.

Los cónyuges no pueden celebrar transacción ni compromiso en árbitros, acerca de la nulidad del matrimonio.

ARTÍCULO 254.

En la institución del matrimonio se halla comprometido juntamente con el interés particular de los cónyuges, el interés de los hijos, yen Susana estructura, base fundamental de la organización y solidez de la familia, se encuentra en juego el interés de la sociedad. Es por ello que al poder público compete, con exclusión de cualquier otra instancia, por medio del Poder Judicial, resolver todas las cuestiones que atañen a las relaciones jurídicas familiares y entre ellas las que conciernen al matrimonio, a su organización y subsistencia y a su disolución por nulidad o divorcio. Y puesto que en estas cuestiones el interés superior de la sociedad debe ser protegido juntamente con el de las cónyuges, éstos no pueden válidamente transigir ni comprometer en arbitrios lo que concierne a la nulidad del matrimonio, que es de la competencia jurisdiccional indeclinable del Poder Judicial del [178]

TITULO QUINTO/

cAprrui.o IX

ARTS.1;4 y 155

DF y de cada uno de los estados de la Federación, en el ámbito de competencia que respectivamente corresponde, por razón del territorio.

1.G.G,

El matrimonio contraído de buena fe, aunque sea declarado nulo, produce todos sus efectos civiles en favor de los cónyuges mientras dure; y en todo tiempo, en favor de los hijos nacidos antes de la celebración del matrimonio, durante él y trescientos días después de la declaración de nulidad, si no se hubieren separado los consortes, o desde su separación en caso contrario.

ARTICULO 255.

La sentencia de nulidad no tiene efecto retroactivo en contra del cónyuge que lo ha celebrado de buena fe. La buena fe consiste en la ignorancia, en el momento

de celebrar el matrimonio, de la existencia de ta causa que lo invalida. Nos encontramos en el caso en que un acto, a pesar de haber sido declarado judicialmente nulo, produce temporalmente --en tanto se dicta la sentencia de nulidad-- los mismos efectos que produciría si fuera válido. Al matrimonio celebrado de buena fe se le denomina matrimonio putativo. La ignorancia en que se encuentra uno de los cónyuges o ambos respecto de las causas de nulidad que vician el matrimonio que pretenden haber contraído, puede engendrar un error de hecho o un error de derecho. Un determinado hecho puede ser conocido por los contrayentes pero a la vez ignoran que constituye un impedimento, una prohibición para celebrar el matrimonio que pretenden contraer; esto es suficiente para que exista la buena fe al celebrar el acto. Para calificar la buena fe, no se exige en el contrayente una acuciosa indagación sobre si el hecho que conoce es o no causa de nulidad. Aun cuando el contrayente tuviere una razonable duda sobre la existencia del impedimento, atendiendo a las circunstancias del caso y a las cualidades de la persona, no desaparece la buena fe si en esas condiciones celebra el matrimonio salvo que se pruebe lo contrario; es decir que contrajo el matrimonio a sabiendas de que existía prohibición para celebrarlo. La mala fe debe ser probada. Si la buena fe concurre en los dos contrayentes, el matrimonio produce plenamente indos sus efectos civiles hasta que se pronuncie la sentencia de nulidad. Si por el contrario, sólo uno de los cónyuges ha procedido de buena fe el matrimonio produce efectos únicamente en favor del cónyuge que así ha procedido al celebrarlo mientras no sea declarada la nulidad. Respecto de los hijos, el matrimonio continúa siendo válido aun después de que haya sido pronunciada la sentencia que decrete su nulidad. Los efectos de la sentencia no afectan los derechos de las hijos nacidos durante el matrimonio, antes de él (siempre que hayan sido legitimados) o dentro de los trescientos días

1179]

ARTS. 255, 256 y 257



LIBRO PRIMERO

siguientes a la sentencia de nulidad o la separación de los cónyuges. (Véase el comentario al a. 256). 1.G.G. ARTÍCULO 256. Si ha habido buena fe de parte de uno solo de los

cónyuges, el matrimonio produce efectos civiles únicamente respecto de él y de los hijos. Si ha habido mala fe de parte de ambos consortes, el matrimonio produce efectos civiles solamente respecto de los hijos.

Los efectos de la sentencia de nulidad en presencia de la buena o mala fe de cualquiera de los consortes, se establecen con mayor precisión en este dispositivo en el cual se consigna que no se requiere que la buena fe concurra en ambos cónyuges para que mantenga el principio enunciado en el precepto anterior, en el sentido de que los efectos de la sentencia de invalidez no perjudican los derechos de los hijos, éstos seguirán siendo considerados en todo tiempo como hijos de matrimonio. Aun en el caso de que los efectos de la sentencia de nulidad se retrotraigan a la fecha de la celebración del matrimonio por haber procedido con mala fe los cónyuges, el matrimonio se considera válido respecto de los hijos. Su situación jurídica de hijos de matrimonio y los derechos que de ella derivan permanecen inalterables. Por lo que se refiere a los efectos de la buena fe sobre la sociedad conyugal, ésta se disuelve como consecuencia de la nulidad del matrimonio. Si ambos cónyuges procedieron de buena fe, la sociedad subsistirá hasta que cause ejecutoria la sentencia de nulidad; pero si sólo uno de los cónyuges tuvo buena fe, la sociedad subsistirá durante el mismo tiempo si la continuación es favorable al cónyuge inocente; en caso contrario, se disolverá desde la celebración del matrimonio. Si ambos cónyuges procedieron de mala fe la sociedad conyugal se disolverá desde su origen. (Véanse los comentarios a los aa. 198, 199, 200 y 265). 1.G.G. ARTÍCULO 257. La buena fe se presume; para destruir esta presun-

ción se requiere prueba plena.

La presunción de buena fe de los cónyuges subsiste, mientras no se pruebe lo contrario. Presunción juris :orinan que requiere prueba plena, para ser destruida. [1801

TITULO QUINTO/ CAPITULO DC

ARTS. 2S7 y55

La mala fe debe ser probada en todo caso por medios directos y concluyentes, de modo que no quede ninguna duda al juez de que el cónyuge a quien se atribuye mala fe, tiene conocimiento cierto de la causa de nulidad que impide la celebración válida del matrimonio y de que en la fecha de la celebración del matrimonio conocía de cierto la existencia del impedimento. Esta disposición concuerda con el sistema de las nulidades del matrimonio en nuestro derecho, conforme al cual el matrimonio tiene a su favor la presunción de ser válido (a. 253), se establecen términos breves para la caducidad de la acción de nulidad, se facilita la posibilidad de convalidarlo probando la posesión de estado, cuando se han omitido formalidades en el acta de matrimonio, y se atribuye a la buena fe de los cónyuges máxima fuerza convalidatoria. La prueba concluyente de la mala fe debe conducir a demostrar de modo convincente que al celebrar el matrimonio el cónyuge se condujo conociendo ciertamente que existía un impedimento para contraer el vínculo conyugal que le prohibía celebrarlo, o más claramente, que sabía que para poder contraer el matrimonio que se pretende sea declarado judicialmente nulo, fue preciso violar la prohibición que le impedía su celebración. (Véase Cian-Trabucchi, Comentario breve al codice civile, Padova. Cedam, 1981, a. 1147). 1.G.G. ARTÍCULO 258.

Si la demanda de nulidad fuere entablada por uno solo de los cónyuges, desde luego se dictarán las medidas provisionales que establece el artículo 282.

Dispone el precepto que al admitir la demanda de nulidad que se presente por uno de los cónyuges, el juez dé la orden para la adopción de ciertas medidas cautelares para la seguridad personal de los cónyuges, el cuidado y subsistencia de los hijos y el aseguramiento de alimentos en favor de los hijos y del cónyuge que tenga derecho a ellos, así como para evitar la suposición y sustitución de infante si la mujer está encinta; providencias todas semejantes a las que deben adoptarse en caso de divorcio. (Véase el comentario al a. 282). Hay, sin embargo, una laguna legislativa que conviene señalar: existe el mismo fundamento racional para dictar las mismas providencias en el caso de que la demanda de nulidad sea presentada por ambos cónyuges conjuntamente. Con apoyo en el principio ubi eadem ratio ibi eadem dispositio de aplicarse extensivamente la norma que ordena la adopción de medidas cautelares en el caso en que la nulidad del matrimonio no se demande por la vía contenciosa, sino por acuerdo de ambos cónyuges. En este caso, la demanda de nulidad deberá acompañarse por un proyecto de convenio para ser sometido a la aprobación del juez que conozca de la cuestión de fondo, que comprenda los

A RTE, 258, 259 y 260

LIBRO PRIMERO

puntos a que se refieren los aa. 274y 275 de este mismo código, que se refieren al caso de divorcio por mutuo consentimiento. I.G.G. ARTÍCULO 259. Luego que la sentencia sobre nulidad cause ejecu-

toria, el padre y la madre propondrán la forma y términos del cuidado y la custodia de los hijos y el juez resolverá a su criterio de acuerdo con las circunstancias del caso.

Cuando ha causado ejecutoria la sentencia que declara la nulidad del matrimonio, quienes estuvieron unidos por el matrimonio que fue declarado nulo, deberán proponer al juez la forma y términos del cuidado y custodia de los hijos, y este funcionario resolverá conforme a su criterio, lo que juzgue prudente tomando en cuenta las circunstancias del caso. El juez está obligado a obtener todos los elementos de juicio necesarios para que el interés de los hijos quede protegido. Aunque este precepto no se modificó al reformarse diversos artículos del CC por decreto del 13 de diciembre de 1983, para señalar al juez expresamente la obligación, al resolver sobre la situación de los hijos cuando se declara la nulidad del matrimonio de sus padres, no parece haber duda que por analogía tiene aplicación lo expresado en a. 282 fr. VI (reformada) en donde expresamente se ordena que "Salvo peligro grave para el normal desarrollo de los hijos, los menores de siete años deberán quedar al cuidado de la madre". Este precepto debe ser aplicado también haciéndolo extensivo al caso de nulidad del matrimonio. Por la misma razón, el juez se encuentra investido en esta hipótesis de las mismas facultades respecto de la custodia, cuidado y patria potestad de los hijos, para proveer todo lo conducente a la protección de su interés. I.G.G.

ARTICULO 260. El juez en todo tiempo, podrá modificar la determinación a que se refiere el artículo anterior, atento a las nuevas circunstancias y a lo dispuesto en los artículos 422, 423 y 444, fracción III. Las providencias que el juez haya dictado en la sentencia sobre la guarda y custodia de los hijos y en lo que se refiere al ejercicio de la patria potestad, no causan estado, aunque los puntos resolutivos de la resolución definitiva declarando nulo el matrimonio hayan causado ejecutoria. En efecto, el juez podrá en todo tiempo, a petición de parte del MP oyendo siempre a los interesados y aun de oficio, privar de la patria potestad o limitar su

11821

ARTS. 2ho y 261

TITULO QUINTO/CAPITU LO IX

ejercicio a cualquiera de los cónyuges y nombrar para que la ejerza a uno solo de

los progenitores, o al ascendiente o ascendientes a quienes corresponda entrar en ejercicio, o bien designar tutor a los menores hijos si procede, cuando llega a su conocimiento que la vida, la salud o la educación de éstos pueda comprometerse, se encuentra en peligro, o no están recibiendo la formación intelectual y moral que deben darle quienes sobre ellos ejercen la patria potestad, por no desempeñar éstos de manera adecuada y conveniente los deberes que impone la paternidad y la maternidad en cuanto a la formación de los hijos. (Véanse los comentarios a los aa. 422, 423 y 444), I.G.G.

Declarada la nulidad del matrimonio se procederá a la división de los bienes comunes. Los productos repartibles, si los dos cónyuges hubieren procedido de buena fe, se dividirán entre ellos en la forma convenida en las capitulaciones matrimoniales; si sólo hubiere habido buena fe por parte de uno de los cónyuges, a éste se aplicarán íntegramente esos productos. Si ha habido mala fe de parte de ambos cónyuges, los productos se aplicarán a favor de los hijos.

A RTÍ CU LO 261.

La nulidad del matrimonio produce de derecho, la terminación de la sociedad conyugal (a. 197). El efecto de la sentencia de nulidad sobre el régimen de los bienes de los consortes cuando exista la sociedad conyugal, es que ésta se disuelve y entra en estado de liquidación. La liquidación se lleva al cabo para el efecto de atribuir a cada uno de los consortes los bienes comunes que legalmente les correspondan, al efectuarse la distribución. Si ambos cónyuges procedieron de buena fe, la sociedad se considera subsistente hasta el momento en que cause ejecutoria la sentencia de nulidad. Los bienes comunes, se repartirán entre ellos en la forma que establezcan las capitulaciones matrimoniales (a. 198). Si sólo uno de los cónyuges obró de buena fe sólo a él se otorgarán íntegramente los productos. El a. 201 dispone que la parte de las utilidades que corresponda al cónyuge que procedió de mala fe, se aplicará a los hijos y sólo cuando no los hubiere, se aplicarán al cónyuge que procedió de buena fe. La contradicción debería resolverse en favor de los hijos. Si ambos cónyuges procedieron de mala fe, ninguno de ellos tendrá derecho a participar en !as utilidades, las cuales se aplicarán a los hijos y si no los hubiere se repartirán entre los consortes, en proporción de lo que cada consorte llevó al matrimonio (a. 202),

1183]

LIBRO PRIMERO

ARTS. 261 y262

En cuanto al capital o fondo común de la sociedad, éste se repartirá entre los cónyuges en proporción a lo que hubiere aportado cada uno a la sociedad. Pero si uno solo de los cónyuges procedió de buena fe, tendrá derecho a recuperar la parte que llevó a la sociedad, si al hacer la distribución proporcional sufre algún perjuicio (a. 199). 1.G.G. ARTÍCULO 262. Declarada la nulidad del matrimonio, se observa-

rán respecto de las donaciones antenupciales las reglas siguientes: I.—Las hechas por un tercero a los cónyuges, podrán ser revocadas; II.—Las que hizo el cónyuge inocente al culpable quedarán sin efecto y las cosas que fueron objeto de ellas se devolverán al donante con todos sus productos; HL —Las hechas al inocente por el cónyuge que obró de mala fe quedarán subsistentes; IV.—Si los dos cónyuges procedieron de mala fe, las donaciones que se hayan hecho quedarán en favor de sus hijos. Si no los tienen, no podrán hacer los donantes reclamación alguna con motivo de la liberalidad.

La declaración de nulidad del matrimonio produce también efectos sobre las donaciones antenupciales. Las que hubiere hecho un tercero a los cónyuges pueden ser revocadas porque ha desaparecido la causa o motivo determinante del acto, es decir, el matrimonio fue declarado nulo; por lo tanto ha cesado la causa por la que el donante efectuó la donación. De la misma manera las donaciones hechas por un tercero en favor de uno de los cónyuges pueden ser igualmente revocadas, por aplicación del principio: causa data causa non secuta que es el aplicable en general a la invalidez de los negocios jurídicos en los que la voluntad carece de razón suficiente que justifique el acto. La subsistencia de las donaciones entre consortes depende de otro principio: la buena fe de los cónyuges al celebrar el matrimonio. Las donaciones de esta especie quedarán subsistentes en favor del cónyuge que actuó de buena fe o de ambos, si los dos contrayentes se encuentran en este caso. Las que hizo el cónyuge inocente al culpable, quedarán sin efecto y éste deberá restituir a aquél lo donado con todos sus productos. Es decir, la donación es nula desde su origen. Aquí la nulidad establece sanción contra quien violó una ley prohibitiva (a. 8 CC).

1184J

TITULO QUINTO/ CAPITULO IX

ARTS 262, 263 y 264

Si concurre la mala fe en ambos cónyuges, el efecto de la nulidad del matrimonio es la sustitución forzosa de donatarios. Subsiste la donación, pero en favor de los hijos de ambos consortes, y ello desde el momento en que los cónyuges hicieron tales donaciones porque el matrimonio queda invalidado desde su celebración, y por lo tanto la donación produce desde entonces efectos en favor de los hijos. Si no hubiere hijos, la mala fe en ambos consortes (mala fe recíproca) da lugar a lo que se denomina la compensación de dolos y no procede la revocación de las donaciones que uno u otro consorte se hicieren entre sí. 1.G.G.

Si al declararse la nulidad del matrimonio la mujer estuviere encinta, se tomarán las precauciones a que se refiere el capitulo primero del Título Quinto del Libro Tercero.

ARTÍCULO 263.

Las providencias a las que se refiere este articulo cuando se ha pronunciado sentencia de nulidad son de la misma naturaleza de aquellas a las que alude el a. 258, en relación con el a. 282 como las que el juez debe ordenar durante el juicio de nulidad y a las que ya nos hemos referido. El precepto que es materia de este comentario dispone en modo especial, las medidas que debe tomar el juez en la sentencia que declara la nulidad del matrimonio, si la mujer está encinta, con el fin de evitar la suposición de parto, la sustitución de infante, o que se haga pasar por viable la criatura que no lo es. El juez designará a un médico cirujano para que se cerciore de la realidad del alumbramiento. (Véanse los comentarios a los aa, 258, 282, 1639 y 1640), 1.G.G.

Es ilícito pero no nulo el matrimonio: 1. Cuando se ha contraído estando pendiente la decisión de un impedimento que sea susceptible de dispensa; 11.—Cuando no se ha otorgado la previa dispensa que requiere el artículo 159, y cuando se celebre sin que hayan transcurrido los términos fijados en los artículos 158 y 289.

ARTÍCULO 264.

El matrimonio se dice ilícito cuando se celebra a pesar de que falte alguno de aquellos requisitos, que cuando son omitidos no producen la nulidad del acto. El matrimonio es válido aunque la ilicitud de su celebración da lugar a la 11851

ARTS. 2M Y26$ 265

LIBRO PRIMERO

aplicación de sanciones de otra naturaleza. Puede decirse que el matrimonio ilícito es un matrimonio irregular. La ilicitud del matrimonio, denota la idea de reprobación jurídica de un acto que por su trascendencia social, debió celebrarse cumpliendo estrictamente con todos los elementos de existencia, los requisitos de validez y además con todos los requerimientos que aunque no sean de validez debieron acatarse por disposición de la ley, con la mira de que cuando la misma ley establece que determinados impedimentos pueden ser dispensados se produzca una sanción, la ilicitud del matrimonio si no se cumplió con este requisito o de que, por otra parte, no se celebre el matrimonio cuando se han establecido las prohibiciones cuya violación se sanciona únicamente con la ilicitud del acto. En ambos casos, a través de la ilicitud se pone de relieve cómo el sistema de nulidades cede, cuando se trata del matrimonio, para no destruir una situación creada que es preferible respetar, tomando en cuenta por una parte el interés social que prevalece y el interés particular que cede. Así la ilicitud del matrimonio se produce cuando se contrae antes de obtener la dispensa de un impedimento que puede ser dispensado, cuando el tutor, el curador y los descendientes de uno u otro hayan contraído matrimonio con la pupila (o el pupilo) antes de haber obtenido la dispensa que exige el a. 159. Y finalmente es ilícito el matrimonio que celebra la viuda, la divorciada o la mujer cuyo matrimonio anterior ha sido declarado nulo, sin que transcurra el plazo de trescientos días después de la disolución o del día en que haya tenido lugar la separación de su esposo, en los casos de divorcio o de nulidad del vínculo. También hay ilicitud del segundo matrimonio del cónyuge que ha dado causa al divorcio del matrimonio anterior y no ha transcurrido el plazo de dos arios contados a partir de la sentencia ejecutoria del divorcio. Asimismo es ilícito el matrimonio celebrado por quien con anterioridad ha obtenido su divorcio por consentimiento y no ha transcurrido un año desde que se disolvió el vínculo conyugal. En estos casos el ordenamiento jurídico niega su aprobación a estos matrimonios irregulares señalándolos con la marca de la ilicitud, por haber violado las prohibiciones establecidas en este precepto legal, que forman parte del marco jurídico institucional de la estructura del matrimonio.

ARTÍCULO 265. Los que infrinjan el artículo anterior, así como los

que siendo mayores de edad contraigan matrimonio con un menor sin autorización de los padres de éste, del tutor o del juez, en sus respectivos casos, y los que autoricen esos matrimonios, incurrirán en las penas que señale el Código de la materia. [186]

TITULO QUINTO/CAPITU LOS IX Y X

ARTS . 265 y 266

El precepto dispone que las sanciones que se impongan a los infractores que el mismo precepto menciona, serán las que establece la ley de la materia. Incurrirán en esas penas: a) los mayores de edad que contraigan matrimonio con un menor, sin la autorización de los padres de éste, del tutor o del juez en su caso; b) los que infrinjan el artículo anterior y c.) el juez del registro civil que autorice esos matrimonios. Si como es de inferirse, el legislador se refiere a las sanciones que establezca el CP, no parece que las hipótesis comprendidas en los incisos a) y b) del párrafo anterior impongan alguna pena a las personas comprendidas en los supuestos previstos en el artículo que se comenta. El juez del registro civil que autorice un matrimonio ilícito, incurre en responsabilidad en el desempeño de su cargo: puede ser sancionado con la destitución de empleo, sin perjuicio de las penas aplicables por la comisión de algún delito de otra naturaleza, en que pudiere haber incurrido. I.G.G.

CAPITULO X Del divorcio ARTÍCULO 266. El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio y

deja a los cónyuges en aptitud de contraer otro. El divorcio es la forma legal de extinguir un matrimonio válido en vida de los cónyuges, decretado por autoridad competente y en base a causas especificamente señaladas por la ley. Esta disolución permite a los cónyuges contraer con posterioridad un nuevo matrimonio. Se pueden divorciar las personas que integran un matrimonio válido; si éste no lo es, los presuntos cónyuges deben demandar su nulidad. La acción de divorcio se intenta en vida de los consortes, y si iniciados los trámites del divorcio muere uno de los cónyuges, se pone fin al juicio y los herederos del muerto tienen los mismos derechos y obligaciones que tendrían si no hubiere existido dicho juicio (a. 290 CC). El divorcio debe ser decretado por el juez de lo familiar que resulte competente, cumpla con el procedimiento y funde la sentencia en las causales de divorcio establecidas en los aa. 267 y 268 del CC. El llamado divorcio no vincular o separación de cuerpos no extingue el matrimonio y sólo puede ser decretado en los casos de enfermedades físicas o mentales señaladas en el a. 277 CC. Como consecuencia de la separación, se suspende para los cónyuges la obligación de cohabitar, pero quedan subsistentes las demás obligaciones del matrimonio. En cambio el divorcio vincular extingue totalmente el vínculo matrimonial. 1187]

LIBRO PRIMERO

ARTS. 266 y 267

Los divorciados dejan de tener el estado civil de casados y pueden volver a casarse. L BS. S. ARTÍCULO 267.

Son causas de divorcio: L—El adulterio debidamente probado de uno de los cónyuges; I1.—E1 hecho de que la mujer dé a luz, durante el matrimonio, un hijo concebido antes de celebrarse este contrato, y que judicialmente sea declarado ilegítimo; 111.—La propuesta del marido para prostituir a su mujer, no sólo cuando el mismo marido la haya hecho directamente, sino cuando se pruebe que ha recibido dinero o cualquiera remuneración con el objeto expreso de permitir que otro tenga relaciones carnales con su mujer; IV.—La incitación o la violencia hecha por un cónyuge al otro para cometer algún delito, aunque no sea de incontinencia carnal; V.—Los actos inmorales ejecutados por el marido o por la mujer con el fin de corromper a los hijos, así como la tolerancia en su corrupción; VI.—Padecer sífilis, tuberculosis, o cualquier otra enfermedad crónica o incurable que sea, además, contagiosa o hereditaria, y la impotencia incurable que sobrevenga después de celebrado el matrimonio; VIL—Padecer enajenación mental incurable, previa declaración de interdicción que se haga respecto del cónyuge demente; VII1.—La separación de la casa conyugal por más de seis meses sin causa justificada; 1X.—La separación del hogar conyugal originada por una causa que sea bastante para pedir el divorcio, si se prolonga por más de un año sin que el cónyuge que se separó entable la demanda de divorcio; X.—La declaración de ausencia legalmente hecha, o la de presunción de muerte, en los casos de excepción en que no se necesita para que se haga ésta que preceda la declaración de ausencia; 1188]

TITULO QUINTO/CAPITULO X

ART. 267

XI.—La sevicia, las amenazas o las injurias graves de un cónyuge para el otro; XI I.—La negativa injustificada de los cónyuges a cumplir con las obligaciones señaladas en el Artículo 164, sin que sea necesario agotar previamente los procedimientos tendentes a su cumplimiento, así como el incumplimiento, sin justa causa, por alguno de los cónyuges, de la sentencia ejecutoriada en el caso del Artículo 168; XIII.—La acusación calumniosa hecha por un cónyuge contra el otro, por delito que merezca pena mayor de dos años de prisión; XIV.—Haber cometido uno de los cónyuges un delito que no sea político, pero que sea infamante, por el cual tenga que sufrir una pena de prisión mayor de dos años; XV.—Los hábitos de juego o de embriaguez o el uso indebido y persistente de drogas enervantes, cuando amenazan causar la ruina de la familia, o constituyen un continuo motivo de desavenencia conyugal; XVI.—Cometer un cónyuge contra la persona o los bienes del otro, un acto que sería punible si se tratara de persona extraña, siempre que tal acto tenga señalada en la ley una pena que pase de un ario de prisión. XVII.—El mutuo consentimiento. XVIII.—La separación de los cónyuges por más de dos años, independientemente del motivo que haya originado la separación, la cual podrá ser invocada por cualesquiera de ellos. Fracción I. No hay definición legal de adulterio; se entiende en su acepción gramatical: "el ayuntamiento carnal ilegítimo de un hombre con una mujer cuando uno o ambos son casados". El adulterio en nuestro derecho asume dos formas distintas: adulterio como causal de divorcio y como delito cuando es cometido en la casa conyugal o con escándalo. Probado el adulterio como causal de divorcio, el demandante obtendrá sentencia de divorcio a su favor, probado el adulterio como delito, el culpable será condenado con la sanción penal respectiva. Para que proceda el divorcio por causal de adulterio no es necesario que se reúnan los requisitos que exige el tipo penal, basta la comprobación del trato carnal de cónyuge con persona distinta de su consorte, en cualquier circunstancia. En la mayoría de los casos se dificulta la prueba plena del adulterio, por ello la SON admite la prueba indirecta para la demostración de la infidelidad del cón11891

LIBRO PRIMERO

A R E. 267

yuge culpable. "Constituye prueba plena el registro de un hijo de hombre casado habido con mujer distinta de su cónyuge, o cuando vive probada y públicamente con otra mujer". (Apéndice de Jurisprudencia de 1917 a 1975 del SJE, cuarta parte, Tercera Sala, p. 496). Fracción II. Esta causal implica que la mujer contrajo matrimonio sin confesarle al prometido su estado de gravidez y con probable intención de atribuirle una falsa paternidad. Se considera hijo concebido antes de celebrado el matrimonio, el nacido dentro de los primeros 180 días contados desde la celebración del matrimonio, pues a contrario sensu, el a. 324 fr. I del CC presume hijos de los cónyuges, los nacidos después de 180 días contados desde que se contrajo matrimonio. Para la procedencia de esta causal es necesario que el marido desconozca al hijo y éste sea declarado ilegitimo. La SCIN a este respecto emitió el siguiente criterio. La fracción II del artículo 360 del Código Civil vigente en el Estado de Morelos, establece como causa de divorcio el hecho de que la mujer dé a luz durante el matrimonio, un hijo concebido antes de celebrarse ese contrato y que judicialmente sea declarado ilegítimo. La declaración judicial a que se refiere dicho precepto sólo puede emitirse mediante sentencia dictada en el juicio donde se hubiera debatido si el hijo debe o no reputarse como ilegítimo, con intervención del padre y de la madre, pero no en un procedimiento ajeno a esa cuestión, porque ello afectará la estabilidad misma de la familia. (Amparo directo 5372/55, Guillermo Nava Escamilla. Resuelto por unanimidad. Tercera Sala, Informe 1956, p. 27, SJF, quinta época, t. CXXI X, p. 494). El marido no podrá desconocer que es padre de los hijos nacidos dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio en los casos señalados por el a. 328; y que la acción debe ser interpuesta dentro de sesenta días, contados desde el nacimiento si está presente el marido, o desde el día en que descubrió el fraude, si se le ocultó el nacimiento (a. 330). Fracción 111. La causal implica una conducta inmoral que ciertamente destruye el nexo afectivo entre los cónyuges. Además, la degradación moral, que se revela en el marido, pone de relieve la imposibilidad de que el matrimonio llene la función que está llamado a cumplir: la formación física y moral de la prole. En ciertos casos podría tipificarse el delito de lenocinio. De acuerdo con el a. 207 del CP Fracción IV. El peligro que entraña esta incitación o el empleo de la violencia de un cónyuge al otro, para delinquir, por la intimidad de la vida que existe entre los cónyuges, es motivo muy grave para disolver el vínculo. La presencia de esta

[190]

TITULO QUINTO( CAPITULO X

ART. 267

causal desvirtúa la función y finalidad del matrimonio. Además de ser causal de divorcio, si la provocación para cometer un delito es pública se tipifica como delito según lo establece el a. 209 del CP. Fracción V. El a. 270 CC dispone que son causas de divorcio los actos inmorales ejecutados por el marido o por la mujer con el fin de corromper a los hijos, ya sean de ambos o de uno solo de ellos. Si la corrupción se refiere a menores de 18 años se configura el delito de corrupción señalado en el a. 20t del CP. Para que la causal exista, es necesario que los cónyuges ejecuten actos tendentes a corromper a los hijos o que permitan que estos actos los ejecute un tercero con su condescendencia. No se exige que la tolerancia de los padres sea interesada o produzca la explotación de las malas costumbres de los hijos. Basta que la corrupción sea tolerada o provocada por los padres para que se configure la causa de divorcio. (Ver comentario al a. 270). El TS,1 del DF ha sustentado el siguiente criterio: Divorcio: causal establecida por la fracción V del artículo 267 del Código Civil. Cuando los hijos, por ser infantes, no tengan conciencia de los actos ejecutados por el marido o por la mujer con el fin de corromperlos. De

acuerdo con la doctrina imperante en materia médico-psicológica, los actos ejecutados por el marido o por la mujer que acusan depravación de su parte, si tienden a corromper a sus menores hijos con resulados positivos a mayor o menor plazo, por el trauma indeleble que dichos actos ocasionan en los tiernos infantes, que entre más tiernos son más incapaces de resistir los actos lúbricos del agente y aunque de inmediato no tengan conciencia, de los mismos, sobre todo tratándose de actos de tipo sexual anormal, el trauma queda grabado en su subconsciente, lo que ya en la edad adulta se manifiesta en forma de trastornos psico-sexuales de tipo vicioso y desdoblamiento de la personalidad, así que el daño causado, que por venir de los padres es más grave, ya que está cometido y se encuentra latente hasta que se manifieste en la adolescencia o en la edad adulta de los menores. (Anales de Jurisprudencia, t. 138, p. 123). Fracción VI. Según lo expresa esta fracción, la enfermedad como causa de divorcio, debe reunir ciertos requisitos: ser crónica, contagiosa o hereditaria, o incurable, contagiosa o hereditaria. En la actualidad, la tuberculosis y la sífilis en ciertos estados, son curables o por lo menos dejan de ser contagiosas o hereditarias, por tanto, dejan de cubrir los requisitos establecidos. Para que la impotencia incurable sea causal de divorcio, se requiere que sobrevenga después de celebrado el matrimonio, pues si la impotencia existía antes, puede originar la nulidad del mismo, no así en el caso de las enfermedades que pueden haberse contraído antes o después de celebrado el matrimonio.

ART. 267

LIBRO PRIMERO

La SCJN ha resuelto en esta ejecutoria que se cita en la parte relativa, lo siguiente: En lo tocante a la causal de impotencia alegada, procede asentar que la impotencia a que se refiere la ley, es la que consiste en la imposibilidad física de llevar a cabo el acto sexual, y la impotencia para la generación, no es propiamente impotencia sino esterilidad, y como mera esterilidad, no constituye causa de disolución del matrimonio, porque no imposibilita la cópula. Lo anterior ha sido sostenido por esta Suprema Corte de Justicia, en la ejecutoria que pronunció el catorce de octubre de mil novecientos sesenta, en el juicio de amparo directo núm. 101/60. Estas causales son consideradas de tracto sucesivo, por ello no se aplica el término de seis meses exigido por la ley en las causales que se configuran con un hecho determinado en el tiempo. El cónyuge sano puede optar por el divorcio vincular o por la separación en los términos del a. 277 CC. Fracción VII. Esta fracción fue reformada por decreto el 27 de diciembre de 1983. Derogó al a. 271 que establecía el plazo de dos años desde que comenzó el padecimiento para considerar incurable la enajenación mental. La reforma requiere la declaración judicial de interdicción para que proceda esta causal. Esta causal y la anterior configuran las llamadas causales remedio, el cónyuge sano puede optar entre el divorcio vincular o la separación de los cuerpos (a. 277 CC). El término de caducidad de seis meses que exige la ley en causales que se configuran con un hecho determinado en el tiempo no se aplica, pues éstas son consideradas de tracto sucesivo (ver comentarios a la fr. VI). Fracción VIII. La separación de la casa conyugal sin causa justificada significa el incumplimiento de uno de los deberes que impone el matrimonio a los consortes, vivir juntos ene! domicilio conyugal. La causal opera aun cuando el cónyuge que se fue siga sosteniendo económicamente el hogar, pues la misma se basa en la separación física de la casa conyugal Para poder invocar esta causal es necesario probar la existencia de un domicilio conyugal, definido éste por el a. 163 como "el lugar establecido de común acuerdo por los cónyuges, en el cual ambos disfrutan de autoridad propia y consideraciones iguales". (Ver comentarios al a. 163 CC, a la fr. IX de este artículo y al a. 323 CC). Sobre el contenido de la fr. VIII del a. 267 del CC, la SC.IN ha resuelto: La causal de divorcio consistente en el abandono o separación de la casa conyugal por más de seis meses sin causa justificada, se refiere a un lapso continuo y es de tracto sucesivo o de realización continua, por lo que la acción no caduca y puede ejercitarse cualquiera que sea el tiempo por el cual se prolongue el abandono, si los hechos que la motivan subsisten cuando se ejercita. (SJF. Apéndice 1917-1975, cuarta parte, p. 476). El TSJ del DF, ha sostenido lo siguiente: (192)

TITULO QUINTO/CAPITULO X

ART. 267

Domicilio conyugal no lo constituye el domicilio de los padres, parientes o terceros donde los cónyuges carecen de autoridad propia y libre disposición en el hogar, por lo tanto su abandono no configura la causal de divorcio prevista por !a fracción VIII del artículo 267 del Código Civil.

Tampoco se violaron en perjuicio de la actora, los artículos 266 y 267 fracción VIII, del Código Civil, en virtud de que el juzgado llegó a la conclusión de que no se demostraron los elementos necesarios, para declarar integrada la causal de divorcio a que se ha hecho referencia y por lo que no existió la violación a tales preceptos. De la narración que hace la apelante se desprende que hace referencia a supuestos agravios cometidos en su perjuicio por la apreciación supuestamente indebida, que hizo el juez de las pruebas aportadas, sin que sea exacta la afirmación de la apelante en el sentido de que se haya establecido el domicilio conyugal determinado, ya que el demandado demostró plenamente su excepción, en el sentido de que el domicilio fijado, era el de los padres de la actora, lugar en donde los cónyuges vivieron, sin lugar a dudas, en calidad de "arrimados", pues el domicilio en donde vivían era ajeno y por lo mismo carecía de autoridad propia y libre disposición en el hogar y por lo tanto carecían de un hogar propio; hechos que determinan que, en la especie no pueda presentarse el abandono de hogar que se imputa al reo en este juicio; pues cuando los cónyuges vivan en hogar ajeno no puede existir dicho abandono. Así lo ha determinado la SCJN en la tesis jurispruedencial núm. 150, visible a fojas 484 a 485 del Apéndice de Jurisprudencia de 1917 a 1965, del SJF, Tercera Sala, cuarta parte, la cual a la letra dice: Divorcio. Abandono del domicilio conyugal cuando los cónyuges viven en calidad de arrimados. Para configurar la causal de divorcio consisten-

te en el abandono del hogar conyugal, se precisa desde luego la existencia del abandono del hogar, y éste no existe cuando los esposos viven en calidad de arrimados en el domicilio de los padres, de otros parientes o de terceras personas, en donde los cónyuges carecen de autoridad propia y libre disposición en el hogar, porque viven en casa ajena y carecen de hogar propio. Véase también (Anales de jurisprudencia, t. 160, p. 137). En cuanto a la competencia judicial, el mismo Tribunal ha sostenido: causal es la de abandono, la competencia no se rige por la parte final de la fracción XII del artículo 156 procesal. No puede aceptarse el simple dicho de uno de los interesados diciéndose abandonado para resolver la competencia de un tribunal sin lastimar el tecnicismo propio del concepto jurídico "abandonado". No siendo posible señalar la competencia ni por el domicilio conyugal, ni por el domicilio actual del demandante que se dice abandonado, es necesario acudir para reDivorcio. Si la

1193]

ART. 267

LIBRO PRIMERO

solver esta competencia, a la regla general contenida en el artículo 156, fracción IV del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, esto es, por el domicilio del demandado, pues lo contrario sería tanto como prejuzgar sobre el abandono de hogar de uno de los cónyuges, lo que es precisamente la causal de divorcio que se hace valer en el juicio. (Anales de jurisprudencia, t. 84, p. 51 véase tesis en sentido diverso en Anales de Jurisprudencia, t. 117, p. 47). Fracción IX. Si el cónyuge que abandona el hogar conyugal por una causa justificada no demanda el divorcio antes de que transcurra un año del abandono, corre el peligro de ser él mismo quien sea demandado por abandono de hogar. El consorte que debía ser acusado se convierte en acusador y puede obtener una sentencia favorable de divorcio que lo declare cónyuge inocente. La separación constituye una situación contraria al estado matrimonial que no puede prolongarse indefinidamente. La ley no puede aceptar esta situación y opta por convertir al inocente en culpable si después de un año no se presenta demanda de divorcio. La SCJN ha dicho: La acción para pedir el divorcio.., debe entenderse... concedida en favor del cónyuge que permaneció en el hogar, o sea al abandonado y no al otro, que se separó... debido a que si este último tuvo causa justificada para separarse, para pedir el divorcio, debió deducir la acción dentro del término concedido por la ley y no lo hizo, su separación se tornó injustificada, y transcurrido el plazo legal sin reincorporarse al hogar se convirtió en cónyuge culpable. (SJF. Apéndice 1917-1975, cuarta parte, p. 479, tesis 153). Esta jurisprudencia interpretada acorde con la causal consagrada en la fr. XVIII del artículo en comentario debe entenderse en el sentido de que el plazo dentro del cual puede hablarse de cónyuge culpable es de dos años contados a partir del día del abandono. Un abandono mayor de este término cae dentro de la hipótesis de la fr. XVIII en la que no se puede hablar de cónyuge culpable. Esta causal, así como la anterior, son de tracto sucesivo y pueden invocarse en cualquier momento, transcurrido el plazo fijado. En la demanda de divorcio por abandono justificado también habrá que probar la existencia del domicilio conyugal. (Ver comentarios a la fr. VIII y al a. 323 CC). Fracción X. La sentencia de declaración de ausencia o de presunción de muerte no disuelven ipso jure el matrimonio; constituyen la base de la acción de divorcio que, en su caso, se intente. Esta causal se funda, igual que las dos anteriores, en una situación de hecho que no permite la realización de los fines naturales del matrimonio al suspenderse la vida en común. La declaración de ausencia y la de presunción de muerte requieren del transcurso de varios años por lo que resulta más conveniente para el cónyuge presente. fundar su divorcio [I94]

TITULO QUINTO/CAPITULO X

ART. 267

en el abandono del domicilio conyugal o en la separación de hecho (ver comentarios a los aa. 674, 675 y 705 CC). Fracción Xl. La SC.IN ha definido la sevicia, causa de divorcio, como "la crueldad excesiva que hace imposible la vida en común.., quien invoque esta causal debe detallar la naturaleza y las modalidades de los malos tratos, tanto para que la otra parte pueda defenderse, como para que el juez esté en aptitud de calificar su gravedad y si en realidad se configura la causal". (SJF, Apéndice 1917-1975, Tercera Sala, cuarta parte, p. 538, jurisprudencia 177). Podríamos agregar que son los actos ejecutados por un cónyuge con el ánimo de hacer sufrir al otro los que permiten hablar de sevicia. Las amenazas son las palabras o hechos mediante los cuales se intimida al cónyuge acerca de un mal inminente que le puede ocurrir a él o a sus seres queridos.

Injuria, es toda expresión proferida o toda acción, ejecutada con el ánimo de ofender al cónyuge, desprestigiar, lastimar su honor, su honra. La injuria para ser causa de divorcio debe ser grave, es decir, debe tener características que hagan imposible la vida en común entre los esposos. Es el juez quien debe calificar la gravedad de las injurias por lo cual el demandante debe señalar con la mayor precisión posible, los hechos que se consideran injuriosos, el juez debe tener en cuenta la condición social de los consortes y las circunstancias en que fueron proferidas las injurias. La injuria también podrá llegar a tipificar el delito definido por eta. 348 del CP. "Injuria es toda expresión proferida o toda acción ejecutada para manifestar desprecio a otro, o con el fin de ofender". La SCJN ha afirmado: Las amenazas e injurias graves no precisan ser reiteradas para que puedan dar lugar a la procedencia de divorcio, puesto que esta condición no la exige la ley. Además tiene que admitirse que bajo determinadas circunstancias, que son precisamente las que debe calificare! juzgador, un solo acto o expresión, pueden adquirir gravedad tal, que lleven a considerar que se han destruido cabalmente las condiciones en que se sustenta la vida en común, basada en la mutua consideración, armonía y solidaridad de los esposos por la dañada intención con que se han proferido o ejecutado, para humillar, despreciar o intranquilizar al ofendido. (Amparo directo 46101/67. Ignacio Alcázar Contreras, abril 5 de 1968, SJF, sexta época, vol. CX X X, cuarta parte, p. 45). Esta fracción en realidad contiene tres causales y en 'ellas pueden quedar resumidas casi todas las demás, es por ello que es la más frecuentemente invocada. En la ejecutoria que enseguida se transcribe el TSJ del DF ha sustentado la siguiente tesis: [195]

ART. 267

LIBRO PRIMERO

Divorcio. Injurias graves. Es una cuestión muy importante la vida social y por lo tanto se amerita una prueba plena de la imposibilidad para que continúe el matrimonio. La jurisprudencia ha sido constante en el sentido de que en los casos de injurias, se precisa demostrar el grado de educación de los interesados, con el objeto de examinar detenidamente, si las frases injuriosas realmente los ofenden o son de su uso normal o corriente tomando en cuenta las cosas en que su grado de educación es muy bajo. (Anales de Jurisprudencia, t. 129, p. 111).

Fracción XII. El a. 164 establece para los cónyuges la obligación de contribuir económicamente al sostenimiento del hogar y a proporcionarse alimentos entre ellos y a sus hijos. En virtud de las reformas de diciembre de 1983, se estableció que no es necesario agotar previamente los procedimientos al cumplimiento de la obligación alimentaria. Antes de la reforma constituía una práctica usual que los jueces requirieran en las demandas fundadas en esta causal, que previamente el demandante hubiera seguido un juicio de pensión alimentaria y que el condenado al pago de alimentos no hubiera cumplido con la sentencia condenatoria. Fracción XIII. Una acusación calumniosa implica una aversión profunda del cónyuge calumniador respecto del otro. Ello revela que entre los cónyuges ha desaparecido todo nexo de afecto y estima al punto que la actuación es el signo de que ha dejado de existir la afectio maritatis. Para probar que la acusación fue calumniosa tenemos la sentencia absolutoria, pero también si no se llega a sentencia ya porque se archive el expediente por el MP, ya porque no se consigne a la autoridad judicial. En este caso, la calumnia se podrá probar si la acusación fue presentada a sabiendas de su inoperancia y con el propósito de dañar al otro en su reputación y en la consideración social que merece. (Véase Apéndice 1917-1975, p. 492, tesis 158). Fracción XIV. En general por infamia se entiende el descrédito en el honor, la reputación o el buen nombre de una persona. Desde un punto de vista amplio toda condena penal produce descrédito. Sin embargo, debe tenerse presente para calificar la infamia del delito, si por su naturaleza o por las circunstancias en que se cometió ponen de manifiesto la notoria depravación o vileza del cónyuge a quien se le imputan esos hechos como sería el caso de un homicidio perpetrado con brutal ferocidad. No sería en el caso de un homicidio en riña, en el que el homicida hubiere sido provocado. Son delitos infamantes también aquellos comprendidos dentro de la clasificación contra la integridad o el honor de la nación (Galindo Garfias, Ignacio, Derecho civil, México. Porrúa, 5a. ed., 1982, p. 605). Fracción XV. Los vicios no son considerados enfermedades sino hechos

119 61

TITULO QUINTO/CAPITULO X

ART. 267

imputables. En el vicioso hay un principio de culpabilidad. Sin embargo, no basta la sola existencia del vicio, éste debe consistir en una amenaza de ruina familiar o causa constante de desavenencias conyugales. A este respecto ha sostenido la SCJ N: Cuando se alega como causa de divorcio el hábito del juego, deberá probarse que el demandado tuviese realmente el hábito del juego, que puede consistir en otra cosa que en un vicio y la reiterada práctica del juego a que se dedique la persona, de tal manera que no ejecute otras actividades tendentes a adquirir lo necesario para el sostenimiento del hogar y de su familia ni mucho menos se demostró que además de existir dicho hábito por parte del demandado, con esa conducta o actos ejecutados al practicarse el juego, amenazara causar la ruina de la familia, ni tampoco que como consecuencia de ese hábito, o vicio, viviera el matrimonio en una continua desavenencia conyugal, pues no basta que existan desavenencias conyugales aisladas o en una o varias ocasiones, sino que debe haber una modificación o continua desavenencia en el hogar entre los cónyuges que realmente haga imposible la vida entre ellos y su familia. (Amparo directo 783/57. América Rodríguez, 12 de agosto, 1958, mayoría 3 votos, SJF, sexta época, cuarta parte, vol. XIV, p. 167), Fracción XVI. No se encontró en el CP ningún acto considerado como delito si es cometido entre personas extrañas y que no reciba ese trato si es cometido entre cónyuges. Fracción XVII. Cuando los dos cónyuges convienen voluntariamente en dar por terminado cl vínculo matrimonial que los une, pueden divorciarse invocando esta causal después de un ario de la celebración del matrimonio. Si se cubren los requisitos señalados en el a. 272 del CC, el divorcio podrá seguirse por vía administrativa cumpliendo con el procedimiento señalado en ese mismo precepto; si no los llenan, los consortes deben promover un juicio ante el juzgado de lo familiar competente, cumpliendo con lo prescrito por los aa. 273, 274, 275, 276 y demás relativos del CC y los del CPC. Fracción XVIII. Esta nueva fracción fue adicionada al a, 267 por decreto publicado en el DO el 27 de diciembre de 1983. Constituye una verdadera novedad en materia de divorcio; al invocarla no hay necesidad de probar si hubo causa justificada o no para la separación, lo único que importa es el hecho físico. Con la separación de los cónyuges se rompe la convivencia, que es uno de los fines del matrimonio. Si la separación se prolonga por más de dos años, la ley presume que el vínculo afectivo que unía a los consortes ha desaparecido y principalmente, no se justifica mantener la relación jurídica conyugal que no tiene un cometido real entre los consortes. Como resultado del juicio fundado en la separación, en la sentencia no habrá

1197}

ARTS. 267y 268

LIBRO PRIMERO

cónyuge culpable ni cónyuge inocente con las consecuencias legales que ello implicará. 1. B.S. ARTÍCULO 268.

Cuando un cónyuge haya pedido el divorcio o la nulidad del matrimonio por causa que no haya justificado o se hubiere desistido de la demanda o de la acción sin la conformidad del demandado, éste tiene a su vez el derecho de pedir el divorcio, pero no podrá hacerlo sino pasados tres meses de la notificación de la última sentencia o del auto que recayó al desistimiento. Durante estos tres meses los cónyuges no están obligados a vivir juntos.

El legislador reguló esta causal en forma autónoma, es decir, fuera de la enumeración de las causales establecidas en el a. 267; sin embargo, la ratio legis es la misma, la constatación del rompimiento del afecto matrimonial. El legislador estableció esta causal con el propósito de evitar la instauración de juicios de nulidad o de divorcio frívolos, haciendo valer una falsa causa. El cónyuge demandado podrá demandar el divorcio del cónyuge que no probó la causal invocada o que desistió unilateralmente de la acción intentada. En las reformas del 27 de diciembre de 1983, este precepto fue adicionado con las palabras "o se haya desistidod e la demanda o de la acción sin la conformidad del demandado". De manera que si el cónyuge que inició el juicio perdona al otro, sin el consentimiento de éste, puede a su vez ser demandado en calidad de cónyuge culpable. Al respecto, el TSJ dictó la siguiente ejecutoria:

Divorcio. Causal establecida en el artículo 268 del Código Civil. Es procedente la acción fundada en dicho precepto legal, sin que opere la excepción de reconciliación opuesta por el cónyuge demandado, cuando no se acredita plenamente a través de los medios de prueba hechos valer en el juicio. Las declaraciones de los testigos en forma alguna fueron uniformes, puesto que, en principio, declararon sobre hechos o circunstancias diversas, motivo por el cual con dichos testimonios no se acredita la excepción hecha valer por la enjuiciada estableciéndose en todo caso una presunción, la cual quedó desvirtuada con lo manifestado por la demandada en el quinto hecho de su escrito de contestación a la demanda que contiene una confesión con pleno valor probatorio en los términos del artículo 406 del Código de Procedimientos Civiles, pues conduce a considerar que no existió una reconciliación entre las partes en este juicio, ya que la demandada reconoce que el actor promovió una reconciliación simulada, la cual en caso de haber probado su existencia, no constituiría 1198]

TITULO QUINTO/CAPITULO X

A RTS. 268 y 269

una reconciliación, sino en todo caso una conducta reprobable realizada por el actor con el fin de hacer incurrir en error a la demandada, motivo por el cual ha de considerarse qu la enjuiciada no probó su excepción hecha valer y el acto si probó su acción fundada en el articulo 268 del Código Civil. (Anales de Jurisprudencia. t. 169, p. 293). Sobre el término para solicitar el divorcio con fundamento ene! contenido de este artículo, la SCJN ha resuelto: La acción de divorcio del cónyuge absuelto en juicio de divorcio anterior a que se refiere el artículo 268 del Código Civil, puede ejercitarse hasta después de transcurridos tres meses de la notificación de la sentencia que establece la cosa juzgada, o sea, la de amparo y no la de segunda instancia, debiéndose distinguir entre amparo negado y amparo concedido. En efecto, si se negó la protección constitucional, el término de tres meses principia desde la fecha en que la ejecutoria de amparo queda notificada por conducto de la autoridad responsable. En cambio, cuando el amparo se concede, la fecha de iniciación del cómputo, es desde que la autoridad responsable, en cumplimiento de la ejecutoria de amparo, pronuncie y notifique su nueva resolución, dejando sin efecto la reclamada y ajustándose a los términos de la ejecutoria de la Corte. Consecuentemente, también, el término de caducidad de seis meses que para el ejercicio de la acción fija el artículo 278, principia después de transcurridos los tres meses, contados a partir de la notificación o cumplimiento de la ejecutoria de amparo, de la manera antes precisada. (Apéndice de jurisprudencia de 1917 a 1975 del SJF, cuarta parte, Tercera Sala, p. 518, tesis 168). 1.13.S.

ARTÍCULO 269. Cualquiera de los esposos puede pedir el

divorcio por el adulterio de su cónyuge. Esta acción dura seis meses, contados desde que se tuvo conocimiento del adulterio.

El adulterio pudo haberse cometido por una sola vez, esto es, sin permanencia en la relación ilícita. En tal caso, la acción dura seis meses contados desde que el cónyuge ofendido tuvo conocimiento del adulterio; pero si el adulterio se ha venido cometiendo ininterrumpidamente, el cónyuge ofendido conserva su derecho para demandar el divorcio hasta seis meses después de concluidas las relaciones adulterinas en que incurrió el demandado. (SCJN, Informe de 1975, segunda parte, Tercera Sala, criterio de jurisprudencia, p. 46). Ver comentario al a. 267 fr. 1 CC. I.B.S.

1199]

ARTS. 270, 27 I y 272

LIBRO PROAERO

270. Son causas de divorcio los actos inmorales ejecutados por el marido o por la mujer con el fin de corromper a los hijos, ya lo sean éstos de ambos, ya de uno solo de ellos. La tolerancia en la corrupción que da derecho a pedir el divorcio, debe consistir en actos positivos, y no en simples omisiones.

ARTÍCULO

La conducta inmoral de uno o de ambos cónyuges que pueda corromper a los hijos o la ejecución de actos que permitan la corrupción, justifica la disolución del vínculo matrimonial, porque es una conducta inmoral y reprobable por sí misma, en el matrimonio, resulta intolerable e incompatible con la naturaleza de esta institución y repugna con las funciones de la sana formación de los hijos que debe cumplir la familia. Esta es la evidente razón jurídica del precepto. (Ver comentario al a. 267 fr. V). B. S. ARTÍCULO 271.

Derogado.

Cuando ambos consortes convengan en divorciarse y sean mayores de edad, no tengan hijos y de común acuerdo hubieren liquidado la sociedad conyugal, si bajo ese régimen se casaron, se presentarán personalmente ante el Juez del Registro Civil del lugar de su domicilio; comprobarán con las copias certificadas respectivas que son casados y mayores de edad y manifestarán de una manera terminante y explícita su voluntad de divorciarse. El Juez del Registro Civil, previa identificación de los consortes, levantará un acta en que hará constar la solicitud de divorcio y citará a los cónyuges para que se presenten a ratificarla a los quince días. Si los consortes hacen la ratificación, el Juez del Registro Civil los declarará divorciados, levantando el acta respectiva y haciendo la anotación correspondiente en la del matrimonio anterior. El divorcio así obtenido no surtirá efectos legales si se comprueba que los cónyuges tienen hijos, son menores de edad y no han liquidado su sociedad conyugal, y entonces aquéllos sufrirán las penas que establezca el Código de la materia.

ARTÍCULO 272.

[200]

TITULO QUINTOf CAPITULO X

ARTS. 272 y 273

Los consortes que no se encuentren en el caso previsto en los anteriores párrafos de este artículo, pueden divorciarse por mutuo consentimiento, ocurriendo al juez competente en los términos que ordena el Código de Procedimientos Civiles. Este precepto consagra el llamado divorcio por mutuo consentimiento o voluntario, por fundarse en el mutuo disenso de los consortes, habilitando para el mismo dos vías. Una de ellas, por medio de un procedimiento simplificado al extremo, que se lleva a cabo ante juez del registro civil y se conoce como divorcio administrativo, y otro procedimiento, que los cónyuges deben tramitar ante la autoridad judicial, en vía de jurisdicción voluntaria. El artículo describe en sus tres primeros párrafos los trámites del divorcio administrativo que se promueve ante un juez del registro civil. El trámite es sencillo puesto que ambos cónyuges están de acuerdo en disolver el vínculo, son mayores de edad, tienen plena capacidad, no han procreado hijos y la sociedad conyugal ha sido disuelta. El acta de divorcio administrativo deberá llenar los requisitos del a. 115 del CC. El último párrafo del artículo en comentario, trata del divorcio voluntario que habrá de tramitarse en la vía judicial cuando, habiendo mutuo disenso de los consortes, no se cubran los requisitos que para la procedencia del divorcio administrativo son necesarios. En este divorcio interviene el MP, quien podrá apelar de la resolución judicial que decrete o niegue el divorcio y que resuelva sobre los puntos relativos a la situación y guarda de los hijos, así como respecto de la liquidación o disolución de la sociedad conyugal, en su caso. El divorcio voluntario, tanto en la vía administrativa, como en la judicial sólo puede solicitarse pasado un alio desde la celebración del matrimonio. 1.B.S.

Los cónyuges que se encuentren en el caso del último párrafo del Articulo anterior, están obligados a presentar al Juzgado un convenio en que se fijen los siguientes puntos: I.—Designación de persona a quien sean confiados los hijos del matrimonio, tanto durante el procedimiento como después de ejecutoriado el divorcio; II. El modo de subvenir a las necesidades de los hijos, tanto durante el procedimiento como después de ejecutoriada el divorcio;

ARTÍCULO 273.

[20I)

ARTS. 273 y 274



LIBRO PRIMERO

hI.--La casa que servirá de habitación a cada uno de los cónyuges durante el procedimiento; IV.—En los términos del Artículo 288, la cantidad que a título de alimentos un cónyuge debe pagar al otro durante el procedimiento y después de ejecutoriado el divorcio, así como la forma de hacer el pago y la garantía que debe otorgarse para asegurarlo; V.--La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el procedimiento, y la de liquidar dicha sociedad después de ejecutoriado el divorcio, así como la designación de liquidadores. A ese efecto se acompañará un inventario y avalúo de todos los bienes muebles o inmuebles de la sociedad. En el divorcio por mutuo consentimiento los cónyuges deben pactar sobre las cuestiones relativas a los alimentos que debe pagar un cónyuge al otro en los términos del a. 288. Por otra parte, se fijará la manera de cubrir lo necesario para los hijos, tanto durante el procedimiento como después de ejecutoriado el divorcio y así como la forma de asegurar el pago de estas obligaciones, cumpliendo con lo dispuesto en el a. 317 del CC. Los cónyuges de común acuerdo designarán a la persona encargada de la custodia de los hijos durante el procedimiento. La sentencia de divorcio determinará quién de los consortes conserva la guarda del hijo, considerando que ambos continúan ejerciendo la patria potestad. (Véase comentario al a. 283). Para fines procesales los divorciantes deben señalar la casa que les servirá de habitación durante el procedimiento. Al disolverse el vínculo matrimonial, la sociedad conyugal debe liquidarse, si bien existe un administrador de los bienes comunes, e) convenio de divorcio puede establecer la forma de administración durante el juicio. En cuanto a la liquidación de la sociedad, habrá de estarse a lo dispuesto por las capitulaciones matrimoniales (a. 189 fr. IX CC). El convenio debe ser aprobado por el juez (a. 680 CPC). I.B.S. ARTÍCULO 274. El

divorcio por mutuo consentimiento no puede pedirse sino pasado un año de la celebración del matrimonio.

Para solicitar el divorcio por mutuo consentimiento, administrativo o judicial, es necesario el transcurso de un año desde la celebración del matrimonio. Se [202]

ARTS 274. 275 y 276

MULO QUINTO/CAPITULO X

consideró este plazo como adecuado para la adaptación a la vida conyugal; si ésta no se logra los cónyuges podrán pedir la disolución del vinculo matrimonial

que los une.

1.9.S. ARTÍCULO 275. Mientras que se decrete el divorcio, el juez autori-

zará la separación de los cónyuges de una manera provisional, y dictará las medidas necesarias para asegurar la subsistencia de los hijos a quienes hay obligación de dar alimentos. Presentada la solicitud de divorcio por mutuo consentimiento, el juez decretará desde luego la separación de los cónyuges, que ya no deben vivir bajo el mismo techo. La resolución judicial es una medida provisional. Tomando en cuenta la importancia de proveer a la alimentación de los hijos, el juez, basándose en el convenio presentado por los cónyuges, si éste se presentó, en caso contrario, fundado en cualquier elemento de prueba, que juzgue idóneo, debe dictar las medidas para asegurar la subsistencia de los hijos. LBS. S.

ARTICULO 276. Los cónyuges que hayan solicitado el divorcio por

mutuo consentimiento, podrán reunirse de común acuerdo en cualquier tiempo, con tal de que el divorcio no hubiere sido decretado. No podrán volver a solicitar el divorcio por mutuo consentimiento sino pasado un año desde su reconciliación. El CC permite que los cónyuges divorciantes puedan reconciliarse en cualquier momento, antes de que se pronuncie sentencia ejecutoria. Congruente con el a. 274, reconciliados los cónyuges no podrán solicitar el divorcio por mutuo consentimiento, sino pasado un año de la reconciliación. Tesis del Tribunal Superior de Justicia del DF: Divorcio, perdón tácito. No puede decirse que tal perdón existe si no se prueba que los cónyuges, después de los hechos constitutivos de la causal, volvieron a hacer vida en común basada en la armonía y en la mutua consideración, en el respeto y la solidaridad que deben caracterizar a toda unión matrimonial. (Anales de jurisprudencia, t. 134, p. 48).

I. B.S. [203]

LIBRO PRIMERO

ARTS. 277 y 278

ARTICULO 277. El cónyuge que no quiera pedir el divorcio fundado en las causas enumeradas en las fracciones VI y VII del artículo 267, podrá, sin embargo, solicitar que se suspenda su obligación de cohabitar con el otro cónyuge, y el juez, con conocimiento de causa, podrá decretar esa suspensión; quedando subsistentes las demás obligaciones creadas por el matrimonio. El divorcio no vincular o separación de cuerpos, suspende la obligación de cohabitar con el otro cónyuge. El juez puede decretar esta separación a solicitud del cónyuge sano cuando el otro sufra enfermedades físicas o mentales, siempre que sean de la naturaleza a que se refieren las frs. VI y VII del a. 267. Estas dos fracciones conocidas en la doctrina como causas eugenésicas, otorgan la opción al cónyuge sano de pedir el divorcio vincular o solamente la separación judicial. La separación no puede solicitarse por mutuo consentimiento ni por ninguna otra causal distinta de la antes señalada. Como consecuencia de la extinción del deber de cohabitar termina también la existencia del domicilio conyugal. Cada cónyuge tiene derecho a establecer su propio domicilio. Los otros deberes derivados del matrimonio tales como la fidelidad, los alimentos, el régimen patrimonial, continúan vigentes (ver comentarios a las frs. VI y VII de los aa. 267 y 323 del CC).

1.8.S.

El divorcio sólo puede ser demandado por el cónyuge que no haya dado causa a él, y dentro de los seis meses siguientes al día en que hayan llegado a su noticia los hechos en que se funde la demanda.

ARTÍCULO 278.

El caso de la fr. XVIII del a. 267, constituye una excepción a esta disposición. La acción de divorcio sólo se otorga al inocente, o en su caso, al cónyuge sano. Esta característica no impide que si ambos consortes han dado causa, podrán presentar separadamente las demandas respectivas o reconvenir en el juicio iniciado en su contra. Cuando la causa consiste en un hecho de ejecución momentánea, el término de caducidad de seis meses se cuenta a partir del momento en que se configura la causal o en que se entera de él, el cónyuge demandante. Si éste deja transcurrir los seis meses sin interponer la demanda, caduca el derecho del demandante respecto del hecho específico en que consistió la causa que pudo invocarlo, pero podrá invocarlo por nuevos hechos que constituyan causa de divorcio aunque sean de la misma especie. La SON ha sustentado jurisprudencia firme en el sentido de que el término 1204]

Alt I S. 271 279

TITULO QUINTO CAPITULO X

fijado por la ley para el ejercicio de la acción de divorcio, es un término de caducidad y no de prescripción. Ambas son formas de extinción de derechos que se producen por el transcurso del tiempo pero se diferencian en que la primera es condición para el ejercicio de la acción por lo que debe estudiarse de oficio, en cambio, la segunda sólo puede analizarse cuando se hace valer por parte legítima. En materia de divorcio, dado su carácter excepcional, porque pone fin al matrimonio, el término señalado por la ley para el ejercicio de la acción, debe estimarse como un término de caducidad, porque si la acción de divorcio estuviera sujeta a prescripción, su término no correría entre consortes y la amenaza del cónyuge con derecho a solicitarlo sería constante, afectándose con la incertidumbre, todos los derechos y obligaciones que forman el estado civil de casados. (SJF. Apéndice 1917-1975, Tercera Sala, cuarta parte, p. 501). en el mismo sentido se ha pronunciado el TSJDF en tesis visible en Anales de Jurisprudencia núm. 134, p. 47). Cuando la causa de divorcio es permanente, de las llamadas "de tracto sucesivo", como el abandono de hogar, las enfermedades, el adulterio continuado, etc., no existe término de caducidad, en cualquier momento puede solicitarse el divorcio mientras perdure la causal.

I.B.S. ARTÍCULO 279.

Ninguna de las causas enumeradas en el artículo 267 pueden alegarse para pedir el divorcio, cuando haya mediado perdón expreso o tácito; no se considera perdón tácito la mera suscripción de una solicitud de divorcio voluntario, ni los actos procesales posteriores.

Si después de realizado el hecho que constituye causa de divorcio o de que el cónyuge ofendido tuvo conocimiento de él, el mismo ofendido perdona al culpable ya sea expresamente o con ciertos actos, p.c., donaciones, viajes, etc., no podrá iniciar el divorcio fundado en ese hecho. El perdón produce como consecuencia una seguridad jurídica para el culpable de que no se iniciará juicio de divorcio por un hecho perdonado. Respecto del párrafo que dice "no se considera perdón tácito la mera suscripción de una solicitud de divorcio voluntario, ni los actos procesales posteriores", mismo que fue adicionado al artículo en comentario en diciembre de 1983, podemos comentar que en tesis emitida por la SCJN se había sostenido que: "...quien teniendo posibilidades de obtener el divorcio necesario accede a divorciarse por mutuo consentimiento, es porque indudablemente perdona a su cónyuge en sacrificio de sus derechos...". (SJF, Apéndice 1917-1975, Tercera Sala, cuarta parte, p. 45). Probablemente, con base en esta tesis, en la práctica judicial, la presentación de la solicitud de divorcio, fue considerada por los jueces como perdón tácito.

12051

ARTS, 279. 280, 281 y 282

LABRO PRIMERO

La reforma beneficia al cónyuge inocente que con el propósito de no ventilar ante tribunales sus problemas más íntimos, accedía a un divorcio voluntario, y durante la tramitación de éste, el cónyuge culpable se negaba a continuar con el procedimiento, ocasionando que el inocente no pudiera obtener el divorcio, ni en la vía contenciosa ni en el procedimiento de divorcio voluntario. LBS.

280. La reconciliación de los cónyuges pone término al juicio de divorcio en cualquier estado en que se encuentre, si aún no hubiere sentencia ejecutoria. En este caso los interesados deberán denunciar su reconciliación al juez, sin que la omisión de esta denuncia destruya los efectos producidos por la reconciliación.

ARTÍCULO

El precepto establece la obligación para los divorciados, de denunciar su reconciliación al juez, pero el incumplimiento de la misma no produce efecto alguno, puesto que para la sociedad es más importante la subsistencia del matrimonio, base legal de la familia, que el cumplimiento de un trámite judicial. I. B.S. ARTICULO 281. El

cónyuge que no haya dado causa al divorcio puede, antes de que se pronuncie la sentencia que ponga fin al litigio, otorgar a su consorte el perdón respectivo; mas en este caso, no puede pedir de nuevo el divorcio por los mismos hechos a los que se refirió el perdón y que motivaron el juicio anterior, pero sí por otros nuevos, aunque sean de la misma especie, o por,hechos distintos que legalmente constituyan causa suficiente para el divorcio.

Congruentemente con el a. 279, el cónyuge que perdona a su consorte no puede pedir el divorcio invocando los mismos hechos que perdonó. El perdón produce la consecuencia de que el cónyuge culpable no podrá ser demandado con fundamento en los mismos hechos. (Ver comentario al a. 279). B. S.

Al admitirse la demanda de divorcio, o antes si hubiere urgencia, se dictarán provisionalmente y sólo

ARTÍCULO 282.

12061

FI EITO QU1N1 O • CA PITU LO X

ART. 282

mientras dure el juicio, las disposiciones siguientes: I . —Se deroga. 11.—Proceder a la separación de los cónyuges de conformidad con el Código de Procedimientos Civiles; 111.—Sefíalar y asegurar los alimentos que debe dar el deudor alimentario al cónyuge acreedor y a los hijos; IV.—Las que se estimen convenientes para que los cónyuges no se puedan causar perjuicios en sus respectivos bienes ni en los de la sociedad conyugal, en su caso; V.—Dictar en su caso, las medidas precautorias que la ley establece respecto a la mujer que quede encinta; V1.—Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo hubieren designado los cónyuges, pudiendo ser uno de éstos. En defecto de ese acuerdo, el cónyuge que pida el divorcio propondrá la persona en cuyo poder deben quedar provisionalmente los hijos. El juez, previo el procedimiento que fije el código respectivo resolverá lo conducente. Salvo peligro grave para el normal desarrollo de los hijos, los menores de siete arios deberán quedara! cuidado de la madre. Este artículo establece las medidas provisionales que el juez debe dictar en los juicios de divorcio contencioso y de nulidad de matrimonio (a. 258 CC). La separación decretada por el juez es provisional, y subsiste durante el procedimiento, a reserva de lo que decrete la sentencia de divorcio. Resulta conveniente señalar un domicilio para cada divorciante en vista de la cuestión litigiosa que se ha suscitado entre ellos. La separación provisional produce ciertos efectos jurídicos, entre ellos, evitar el transcurso de los plazos señalados en las frs. VI I y IX del a. 267 CC que tipificarían la causal de abandono de hogar. En el caso del

nacimiento de un hijo, ocurrido después del divorcio, se toma en cuenta la separación por orden judicial para determinar la filiación de ese menor (aa. 332, 324 y 327 CC). Señalar los alimentos para el otro cónyuge en los términos de los aa. 164, 302 y 323 CC y para los hijos que los necesiten (a. 303 CC) es otra medida provisional necesaria. El sentido de esta resolución puede ser modificado en la sentencia de divorcio, tomando en cuenta las disposiciones contenidas en el a. 288 CC. Como resultado del divorcio, la sociedad conyugal debe liquidarse y los bienes comunes dividirse, pero mientras esto ocurre, el juez debe dictar las

[207]

ARTS. 282 y 283



LIBRO PRIMERO

medidas convenientes para evitar que los cónyuges se causen perjuicio tanto en los bienes propios de cada uno, como en los comunes. La ley señala en los aa. del 1638 al 1641 ciertas precauciones que deben tomarse cuando la mujer queda encinta y el marido muere, las mismas medidas se aplican cuando la mujer que se divorcia se encuentra embarazada. Estas medidas precautorias tienen como finalidad establecer la certeza del parto, para con ella poder determinar la filiación del hijo por nacer. La fr. VI otorga a la madre la custodia de los hijos menores de siete años. El juez tendrá que tomar en cuenta que el cónyuge que queda al cuidado de los hijos durante el procedimiento de divorcio, podrá cumplir con la obligación si tiene ingresos suficientes o si el otro cónyuge aporta los bienes necesarios tanto para el sostenimiento del cónyuge que queda con la guarda como para el de los hijos. I.B.S.

La sentencia de divorcio fijará la situación de los hijos, para lo cual el juez gozará de las más amplias facultades para resolver todo lo relativo a los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad, su pérdida, suspensión o limitación, según el caso, y en especial a la custodia y al cuidado de los hijos, debiendo obtener los elementos de juicio necesarios para ello. El juez observará las normas del presente código para los fines de llamar al ejercicio de la patria potestad a quien legalmente tenga derecho a ello, en su caso, o de designar tutor.

ARTICULO 283.

Este precepto fue reformado el 27 de diciembre de 1983. El texto anterior, establecía la pérdida o la suspensión de la patria potestad para el cónyuge que resultara culpable en los juicios de divorcio contencioso. El actual artículo otorga al juez amplias facultades para resolver lo relativo a los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad debiendo tener los elementos de juicio necesarios para ello. Los aa. 414, 418 y del 444 al 447 del CC marcan el contexto general en que deben encuadrarse las resoluciones judiciales que condenen a la pérdida de la patria potestad. La pérdida o suspensión de ese derecho afecta tanto a los padres como a los menores, es una sanción que. debe aplicarse sólo en los casos establecidos por la ley y siempre que se pruebe plenamente el hecho que la provocó (ver a. 284 y sus comentarios). I.B.S. [208]

ARTS. 284. 285 y 286

TITULO OUINTWCAPITULO X

ARTICULO 284. Antes de que se provea definitivamente sobre la

patria potestad o tutela de los hijos, el juez podrá acordar, a petición de los abuelos, tíos o hermanos mayores, cualquier medida que se considere benéfica para los menores. El juez podrá modificar esta decisión atento a lo dispuesto en los artículos 422, 423 y 444, fracción III. Si bien el a. 283 otorga al juez amplias facultades en materia de patria potestad, el a. 284 expresa que el juez podrá acordar otras medidas que resulten benéficas a los menores a petición de los parientes mencionados. La resolución judicial, igual que la señalada en el a. 283 deberá fundarse en las disposiciones legales sobre patria potestad establecidas en el código. La decisión judicial puede ser modificada si con ello se beneficia al menor.

B. S. ARTICULO 285 El padre y la madre, aunque pierdan la patria

potestad, quedan sujetos a todas las obligaciones que tienen para con sus hijos. El contenido de este artículo no se limita a los casos de divorcio sino que se refiere a la pérdida de la patria potestad en general. No todos los deberes entre padres e hijos derivan de la patria potestad, algunos son consecuencia directa de la filiación, entendida ésta, como !a relación entre dos personas, una de las cuales es madre o padre de la otra y que constituye un estado jurídico de por vida. Derivada de esta relación, los hijos tienen ciertos derechos, entre ellos el de recibir alimentos de sus padres (a. 303 CC). La patria potestad en el derecho moderno ya no es un conjunto de derechos ilimitados absolutos, sino fundamentalmente una suma de deberes y responsabilidades. I.B.S.

ARTÍCULO 286. El cónyuge que diere causa al divorcio perderá

todo lo que se le hubiere dado o prometido por su consorte o por otra persona en consideración a éste; el cónyuge inocente conservará lo recibido y podrá reclamar lo pactado en su provecho. [209]

ARTS. 286, 287 y 288

LIBRO PRIMERO

El precepto se refiere a las donaciones entre consortes y a las donaciones otorgadas a los esposos por un tercero. La disposición es una verdadera sanción al cónyuge causante del divorcio. Las donaciones otorgadas al inocente por el cónyuge que resulte culpable quedan confirmadas, es decir, no podrán revocarse; ya su vez, el inocente podrá reclamar lo que se le hubiere prometido en su provecho. Si la donación fue otorgada al cónyuge culpable por un tercero en consideración al matrimonio, la donación queda revocada y el inocente conservará lo recibido y lo pactado en su provecho (ver comentarios al a. 233 CC).

I. 13.S. ARTÍCULO 287. Ejecutoriado

el divorcio, se procederá desde luego a la división de los bienes comunes y se tomarán las precauciones necesarias para asegurar las obligaciones que queden pendientes entre los cónyuges o con relación a los hijos. Los consortes divorciados tendrán obligación de contribuir, en proporción a sus bienes e ingresos, a las necesidades de los hijos, a la subsistencia y a la educación de éstos, hasta que lleguen a la mayor edad.

Si no se han dividido los bienes comunes antes de ejecutoriado el divorcio, una vez que esto ocurre, se procede a la división. En el caso de la sociedad conyugal se toman en cuenta las capitulaciones matrimoniales; si se trata de copropiedad, las normas relativas. Estos bienes comunes pueden garantizar las obligaciones pendientes entre los cónyuges o en relación con los hijos. El artículo limita la obligación alimentaria para con los hijos hasta la mayoría de edad de éstos, en contra del principio general que postula que los alimentos surgen en razón de la necesidad del que los recibe y de la capacidad del que los debe. Si no existe el límite de la mayoría de edad entre los hijos de los cónyuges, no hay razón para limitarla en los casos de hijos de padres divorciados. La SCIN ha expresado en tesis que han formado jurisprudencia que "la obligación de proporcionar alimentos a los hijos mayores de edad no desaparece por el solo hecho de que éstos lleguen a esa edad, en virtud de que su necesidad no se satisface automática mente por la sola realización de esa circunstancia". (Apéndice 1917-1975, cuarta parte, Tercera Sala, p. 107).

I.E.S. ARTICULO 288. En los casos de divorcio necesario, el juez, toman-

do en cuenta las circunstancias del caso y entre ellas la [210]

TITULO QUINTO/CAPITULO X

ART. 288

capacidad para trabajar de los cónyuges, y su situación económica, sentenciará al culpable al pago de alimentos en favor del inocente. En el caso de divorcio por mutuo consentimiento, la mujer tendrá derecho a recibir alimentos por el mismo lapso de duración del matrimonio, derecho que disfrutará si no tiene ingresos suficientes y mientras no contraiga nuevas nupcias o se una en concubinato. El mismo derecho señalado en el párrafo anterior, tendrá el varón que se encuentre imposibilitado para trabajar y carezca de ingresos suficientes, mientras no contraiga nuevas nupcias o se una en concubinato. Cuando por el divorcio se originen daños o perjuicios a los intereses del cónyuge inocente, el culpable responderá de ellos como autor de un hecho ilícito. Como consecuencia del divorcio, se distinguen dos situaciones: en el divorcio necesario se condena al cónyuge culpable al pago de Alimentos en favor del inocente, tomando en cuenta las circunstancias del caso, no se fija término o límite a la obligación alimentaria por lo que habrán de aplicarse las disposiciones relativas a la extinción de la obligación, o sea cuando desaparezca la posibilidad del que los da o la necesidad del que los recibe; cuando el acreedor cause injuria o daño al deudor alimentario y cuando la necesidad del alimentista dependa de la conducta viciosa o la falta de aplicación al trabajo del acreedor. La obligación alimenticia en casos de divorcio por mutuo consentimiento fue establecida en diciembre de 1983. El objeto de la reforma según la exposición de motivos de la iniciativa, fue proteger a la mujer casada bajo el régimen de separación de bienes que durante su matrimonio se dedicó a las labores del hogar y que ha perdido la aptitud o habilidad para trabajar en otras tareas, situación que se agrava si el matrimonio se ha prolongado por muchos años. En estos casos la mujer, después del divorcio, sin ninguna preparación para obtener un empleo más o menos remunerativo, debía satisfacer no sólo sus necesidades sino también las de sus hijos. Con la reforma, el derecho a la pensión subsiste por el mismo lapso de duración del matrimonió, en el caso de matrimonios breves, la mujer podrá capacitarse para realizar actividades lo suficientemente remunerativas y en el caso de matrimonios prolongados, la pensión durará generalmente por toda la vida del acreedor.

Del mismo derecho goza el varón que no tenga bienes y se encuentre imposibilitado para trabajar. El derecho a alimentos en los casos de divorcio por mutuo consentimiento subsiste, mientras el acreedor no contraiga nuevas nup-

ARTS. 289 y 290

LIBRO PRIMERO

cías o se una en concubinato, pues en estos casos el obligado será el nuevo cónyuge o el concubino. I.B.S. ARTÍCULO 289. En virtud del divorcio, los cónyuges recobrarán

su entera capacidad para contraer nuevo matrimonio. El cónyuge que haya dado causa al divorcio, no podrá volver a casarse, sino después de dos años, a contar desde que se decretó el divorcio. Para que los cónyuges que se divorcian voluntariamente puedan volver a contraer matrimonio, es indispensable que haya transcurrido un año desde que obtuvieron el divorcio. La disolución del vínculo matrimonial por medio del divorcio, permite a los cónyuges contraer nuevas nupcias; el a. 289 señala los plazos que deben transcurrir entre la disolución del vínculo anterior y el nuevo matrimonio. Si los cónyuges se divorciaron voluntariamente es indispensable el transcurso de un año; mientras que, si el divorcio fue contencioso, la ley impone al cónyuge culpable, como sanción, dos años de espera antes de que apueda contraer nuevo matrimonio. Para el cónyuge inocente no existe plazo y puede contraer matrimonio en cualquier momento. Sin embargo existe un plazo especial para la mujer divorciada establecido en el a. 158: "La mujer no puede contraer nuevo matrimonio sino hasta pasados 300 días después de la disolución del anterior a menos que dentro de ese plazo diese a luz un hijo" el plazo en este caso permite establecer con certeza la filiación del hijo nacido de una mujer antes de que concluya el plazo de trescientos días de la disolución del primer matrimonio por divorcio o muerte del marido. Si la mujer celebra nuevas nupcias sin respetar los periodos establecidos, y da a luz un hijo, se aplican las reglas contenidas en el a. 334. El matrimonio celebrado sin que hayan transcurrido los plazos de ley, es ilícito pero no nulo. (Véase a. 264). I. B. S. ARTÍCULO 290. La muerte de uno de los cónyuges pone fin al

juicio de divorcio, y los herederos del muerto tienen los mismos derechos y obligaciones que tendrían si no hubiera existido dicho juicio. En caso de muerte de cualquiera de los cónyuges se da por terminado el juicio de [2121

TES ULO SEXTOiCAPITULO 1

ARTS 290, 291 y 292

divorcio, sin prejuzgar las consecuencias jurídicas y sin tomar en cuenta las pruebas que ya se hubieren rendido, aun cuando en ellas resultare probada la

causa de divorcio (Rojina Villegas, Rafael, Derecho civil mexicano, México, Porrúa, 1980, t. 11, p. 501). El fin del divorcio es disolver el vínculo matrimonial, la muerte también extingue el vínculo, de manera que en tal caso ya no habría materia para la sentencia de divorcio. Tampoco el juicio produce ningún efecto entre los herederos quienes suceden como si el procedimiento no se hubiere iniciado.

I.B.S.

ARTÍCULO 291. Ejecutoriada una sentencia de divorcio, el juez

de primera instancia remitirá copia de ella al Juez del Registro Civil ante quien se celebró el matrimonio, para que levante el acta correspondiente y, además, para que publique un extracto de la resolución, durante quince días, en las tablas destinadas al efecto.

Cuando la sentencia de divorcio ha causado estado, el juez de lo familiar deberá remitir al juez del registro civil, ante quien se celebró el matrimonio, copia certificada de la sentencia pronunciada y del auto que la declara ejecutoriada, para que este funcionario proceda a levantar el acta de divorcio, a anotar el acta de matrimonio (a. 116) y a ordenar que se publique durante quince días en los estrados del juzgado un extracto de la sentencia pronunciada.

I.B.S.

TITULO SEXTO Del parentesco y de los alimentos CAPITULO 1 Del parentesco ARTÍCULO 292. La

ley no reconoce más parentescos que los de consanguinidad, afinidad y el civil.

Con ello el legislador excluye otro tipo de relaciones que, desde el punto de vista religioso, eran consideradas como de parentesco, p.c., el compadrazgo y el padrinazgo. La determinación de la relación de parentesco es importante sobre todo por dos efectos: en la relación de la obligación alimenticia y la sucesión legítima, en ambos casos sólo las personas a quienes la ley reconoce como parientes, tienen derechos y obligaciones entre sí.

12131

TITULO SEXTO Del parentesco y de los alimentos CAPITULO I Del parentesco

TES ULO SEXTOiCAPITULO 1

ARTS 290, 291 y 292

divorcio, sin prejuzgar las consecuencias jurídicas y sin tomar en cuenta las pruebas que ya se hubieren rendido, aun cuando en ellas resultare probada la

causa de divorcio (Rojina Villegas, Rafael, Derecho civil mexicano, México, Porrúa, 1980, t. 11, p. 501). El fin del divorcio es disolver el vínculo matrimonial, la muerte también extingue el vínculo, de manera que en tal caso ya no habría materia para la sentencia de divorcio. Tampoco el juicio produce ningún efecto entre los herederos quienes suceden como si el procedimiento no se hubiere iniciado.

I.B.S.

ARTÍCULO 291. Ejecutoriada una sentencia de divorcio, el juez

de primera instancia remitirá copia de ella al Juez del Registro Civil ante quien se celebró el matrimonio, para que levante el acta correspondiente y, además, para que publique un extracto de la resolución, durante quince días, en las tablas destinadas al efecto.

Cuando la sentencia de divorcio ha causado estado, el juez de lo familiar deberá remitir al juez del registro civil, ante quien se celebró el matrimonio, copia certificada de la sentencia pronunciada y del auto que la declara ejecutoriada, para que este funcionario proceda a levantar el acta de divorcio, a anotar el acta de matrimonio (a. 116) y a ordenar que se publique durante quince días en los estrados del juzgado un extracto de la sentencia pronunciada.

I.B.S.

TITULO SEXTO Del parentesco y de los alimentos CAPITULO 1 Del parentesco ARTÍCULO 292. La

ley no reconoce más parentescos que los de consanguinidad, afinidad y el civil.

Con ello el legislador excluye otro tipo de relaciones que, desde el punto de vista religioso, eran consideradas como de parentesco, p.c., el compadrazgo y el padrinazgo. La determinación de la relación de parentesco es importante sobre todo por dos efectos: en la relación de la obligación alimenticia y la sucesión legítima, en ambos casos sólo las personas a quienes la ley reconoce como parientes, tienen derechos y obligaciones entre sí.

12131

ARTS. 292. 293 y 294

LIBRO PRIMERO

Existen otros casos en los que la relación de parentesco es relevante, p.e. la existencia de impedimentos para contraer nupcias entre ciertos parientes, pero las que citamos en el párrafo anterior son, desde nuestro punto de vista, las que tienen mayor relevancia tanto por lo que se refiere a la mera relación jurídica como por la problemática que encierra cada caso. A.E.P.D. y N.

El parentesco de consanguinidad es el que existe entre personas que descienden de un mismo progenitor.

ARTICULO 293.

Este parentesco, definido limitativamente por el legislador, es un vínculo biológico cuyo origen es el hecho de la procreación. Decimos que el legislador limita en su definición a la consanguinidad ya que este vinculo existe no sólo entre quienes descienden de un mismo progenitor (hermanos) sino entre todas las personas que descienden unas de otras p.c. (padre-hijo, abuelo-nieto) o aquellos que descienden de un mismo tronco (tío-sobrino). Las consecuencias jurídicas de este tipo de parentesco son varias y difieren, dependiendo del grado o línea de que se trate. En general podemos afirmar que las consecuencias son: el surgimiento de la obligación alimentaria; los derechos a la sucesión legítima; el establecimiento de la tutela legítima; impedimentos para realizar ciertos actos jurídicos entre parientes consanguíneos; la existencia de atenuantes y agravantes de responsabilidad tanto civil como penal; etc. La característica de estas consecuencias jurídicas es la reciprocidad de las mismas. En particular, es importante señalar que la patria potestad y el derecho al nombre, surgen precisamente del parentesco en línea recta de primer grado, es decir entre padres e hijos. A.E. P.D. y N.

El parentesco de afinidad es el que se contrae por el matrimonio, entre el varón y los parientes de la mujer, y entre la mujer y los parientes del varón.

ARTÍCULO 294.

Esta especie de parentesco, es una relación jurídica que surge entre uno de los cónyuges y los parientes consanguíneos del otro. Las líneas y grados que se establecen por este vínculo, son los mismos que para el parentesco por consanguinidad. Debemos aclarar que esta relación sólo surge entre un cónyuge y los parientes del otro. Las dos familias no guardan entre sí ningún tipo de parentesco. El 12141

TITULO SEXTO/CAPITULO I

MITS. 294, 295, 296 y 297

marido y la mujer tampoco están unidos por una relación de parentesco por afinidad. Las consecuencias jurídicas son en realidad limitadas. La más importante es, sin duda, el impedimento que existe para contraer matrimonio entre afines, particularmente en la línea recta ascendente. &E.P.D. y N.

El parentesco civil es el que nace de la adopción y sólo existe entre el adoptante y el adoptado.

ARTÍCULO 295.

Por su origen se le conoce también como parentesco por adopción pues el vínculo surge precisamente de esta institución. En México no existe la adopción plena, por tanto el parentesco sólo surge entre adoptante y adoptado, lo que significa que este último no pasa a formar parte de la familia de aquél. Las consecuencias jurídicas que surgen de este tipo de parentesco son las mismas que para la relación padre-hijo, con la única diferencia de que se trata de un vínculo que puede ser revocado y de que, como expresamos en el párrafo anterior, no se extiende a otros parientes del adoptante. A.E.P.D.

y N.

Cada generación forma un grado, y la serie de grados constituye lo que se llama línea de parentesco.

ARTÍCULO 296.

"Grado de parentesco" es el número de generaciones que hay entre un pariente y otro y "línea" es el conjunto de generaciones. Existen dos tipos de líneas: la paterna y la materna, de tal suerte que todo individuo tiene diversos grados de parentesco tanto por línea paterna como por la materna. Sin embargo, puede darse el caso que se desconozca legalmente una de las dos, por lo general, la paterna. Los hermanos, p.c., pueden ser por ambas líneas o por una sola, en tal

caso serian medios hermanos. Determinar con precisión la linea y el grado tiene relevancia en casos de sucesión, tutela y alimentos. A.E.P.D. y N.

La línea es recta o transversal: la recta se compone de la serie de grados entre personas que descienden unas de otras; la transversal se compone de la serie de grados entre personas que sin descender unas de otras, proceden de un progenitor o tronco común

ARTÍCULO 297.

12151

ARTS. 297, 298 y 299

LIBRO PRIMERO

La línea recta, es aquella que existe entre padres e hijos, abuelos y nietos; la transversal o colateral es la que se forma entre tíos y sobrinos, hermanos y primos. La primera puede ser ascendente o descendente y la segunda igual o desigual dependiendo de que los parientes tengan o no respecto al tronco común el mismo número de grados. En el caso de nuestro ejemplo: los hermanos son parientes en línea colateral igual y los sobrinos y tíos en línea colateral desigual. El derecho reconoce efectos a la línea recta sin limitación de grados y a la colateral hasta el cuarto grado. A.E.P.D. y N.

ARTÍCULO 298. La línea recta es ascendente o descendente: ascen-

dente es la que liga a una persona con su progenitor o tronco de que procede; descendente es la que liga al progenitor con los que de él proceden. La misma línea es, pues, ascendente o descendente, según el punto de partida y la relación a que se atiende.

Los ascendientes de una persona son su padre, su abuelo, su bisabuelo, su tatarabuelo, etc. y descienden el hijo, el nieto, el bisnieto, el tataranieto, etc. Naturalmente una persona puede ser ascendiente y descendiente respecto de dos personas distintas (p. e. padre de A. e hijo de B) todo dependerá de la relación que se trate de definir. A.E.P.D. y N.

ARTÍCULO 299. En la línea recta los grados se cuentan por el

número de generaciones, o por el de las personas, excluyendo al progenitor.

De esta manera entre padres e hijos hay un grado, pues existe una sola generación; de abuelos a nietos, dos grados; de bisabuelos a bisnietos, tres y así sucesivamente. La otra forma que propone el legislador para contar los grados de esta línea es como sigue: de padre a hijo existen dos personas, quitando al progenitor (padre) quedará una, el parentesco es de un primer grado en esta relación; de abuelo a nieto, el parentesco es de segundo grado, porque suprimiendo el tronco común quedan dos personas, (padre e hijo). A.E.P.D. y N. 12161

TITULO SEX {O/CAPITULO 1 y II

ARTS. 300 y 301

En la línea transversal los grados se cuentan por el número de generaciones, subiendo por una de las líneas y descendiendo por la otra; o por el número de personas que hay de uno a otro de los extremos que se consideran, excluyendo la del progenitor o tronco común.

ARTÍCULO 300.

De esta manera los hermanos son parientes en segundo grado en línea transversal, pues de un hermano al otro encontramos tres personas de las cuales no se cuenta el padre, quedando así sólo dos; o se cuenta un escaño subiendo de un hijo al padre y otro bajando de éste al otro hijo. Entre los sobrinos y tíos existe un parentesco de tercer grado; un escalón del sobrino al padre de éste, el segundo de éste al abuelo y el tercero del abuelo al tío. Entre los llamados primos hermanos existen cuatro grados en línea transversal igual; los mismos grados existen entre el tío-abuelo y el sobrino-nieto pero la línea es transversal desigual. A.E.P.D. y N.

CAPITULO II De los alimentos La obligación de dar alimentos es recíproca. El que los da tiene a su vez el derecho de pedirlos.

ARTÍCULO 301.

Los alimentos son una obligación derivada del derecho a la vida que tiene todo ser humano, que vincula en forma recíproca a quienes están ligados por virtud del matrimonio, la filiación o el parentesco en la forma en que el propio código establece. Esta obligación es de carácter social, moral y jurídico (Galindo Garfias, Ignacio, Derecho civil, 5a. ed., México, Porrúa, 1982, pp. 447 y ss.), porque la sociedad se interesa en la subsistencia de los miembros del grupo familiar; porque los vínculos afectivos que unen a determinadas personas los obligan moralmente a velar por aquellos que necesitan ayuda o asistencia, y porque el derecho hace coercible el cumplimiento de esta obligación a fin de garantizar al acreedor alimentista la satisfacción de sus requerimientos a través de las instancias judiciales que la ley establece. La característica de reciprocidad a que este artículo se refiere, surge precisamente de la importancia que tiene esta obligación para la subsistencia del acreedor alimentista y de que en ella se refleja la caridad y solidaridad de los deudores frente a las necesidades de aquél. En este contexto es fácil comprender por qué quien está obligado frente a una persona a proporcionarle, en determinada etapa de su vida, los satisfactores

1217]

LIBRO PRIMERO

ARTS. 301 y 302

básicos de sus necesidades, en otro momento, cuando por su edad °circunstancias especiales, no se valga por sí mismo, podrá exigir de aquél con quien estuvo obligado a su vez a darlos, las mismas obligaciones que por reciprocidad le corresponde cumplir. Por la propia naturaleza de este nexo es imposible que en un mismo momento dos personas sean entre sí acreedor y deudor; la reciprocidad a que se refiere el legislador necesariamente habla de la incapacidad de uno y de las posibilidades de otro, papeles de hoy que el día de mailana pueden cambiar. En esto estriba precisamente la reciprocidad pues no significa otra cosa que la correspondencia o trato igualitario ante condiciones similares entre dos sujetos. A.E.P. D. y N. ARTÍCULO 302. Los cónyuges deben darse alimentos; la Ley

determinará cuando queda subsistente esta obligación en los casos de divorcio y otros que la misma Ley señale. Los concubinos están obligados, en igual forma, a darse alimentos si se satisfacen los requisitos señalados por el artículo 1635. Si bien la obligación alimentaria entre los cónyuges participa de las características generales de la misma, tiene además sus notas particulares que la distinguen de la obligación alimenticia derivada del parentesco. En primer lugar forma parte de la obligación que ambos cónyuges asumen al contraer matrimonio, de contribuir en los términos del a. 164 al sostenimiento de la familia; en segundo lugar forma parte también de la ayuda mutua que se deben entre marido y mujer, ya que en caso de que uno de los dos esté imposibilitado para contribuir a las cargas económicas de la familia, el otro las asumirá íntegramente, y además ministraría alimentos a aquél; finalmente, entre los cónyuges, la obligación alimentaria se cumple directamente porque la comunidad de vida comprende necesariamente la recíproca dotación de lo que el otro cónyuge requiera puesto que ambos están incorporados al seno de la familia que han fundado. El legislador dispone que, en determinadas circunstancias, esta obligación debe subsistir aun después de haberse roto el vínculo matrimonial o cuando la vida en común ha terminado de hecho. En 1983 se reformó este articulo para reconocer que la relación afectiva de los concubinos es igual a la de los cónyuges y, por tanto, si se satisfacen los requisitos establecidos en el a. 1635 del propio código tienen derecho a exigirse mutuamente alimentos como si estuvieran unidos en matrimonio. Esta reforma da un paso necesario desde hace mucho tiempo al reconocer precisamente que uno de los fundamentos de la obligación alimentaria es el

[2181

ARTS. 302, 303 y 304

TITULO SEXTO/CAPITULO II

afecto que existe o ha existido entre un varón y una mujer solteros que hacen vida marital independientemente de que hayan celebrado matrimonio o no entre si. A.E. P.D. y N. ARTÍCULO 303. Los padres están obligados a dar alimentos a sus

hijos. A falta o por imposibilidad de los padres, la obligación recae en los demás ascendientes por ambas líneas que estuvieren más próximos en grado.

La obligación de los padres de dar alimentos a los hijos surge de la filiación y la forma natural de cumplir es mediante la incorporación de los hijos al seno familiar. Naturalmente en los casos en que los padres no vivan juntos, uno de ellos cumpliría la obligación manteniendo a los hijos en su hogar y el otro a través del pago de una pensión alimenticia en los términos del a. 309. Tratándose de un hijo menor de edad, para exigir el cumplimiento de la obligación a cargo de sus padres, sólo deberá probar su situación de hijo y su minoría de edad, no así para el hijo mayor de edad o emancipado quien deberá probar, además, que carece de medios económicos y por lo tanto que tiene necesidad de recibir alimentos. El sostenimiento de la prole es responsabilidad de los progenitores, de ahí que recaiga en ellos, en primer término la obligación de alimentar a los hijos. Sin embargo, el legislador tomó providencias para aquellos casos en que esta obligación no pudiere ser cumplida por los padres. El legislador habla de falta o imposibilidad de los padres y el juzgador ha determinado que la imposibilidad debe ser física, es decir debe ser tal que impida a los padres por falta de bienes o de trabajo, obtener lo necesario para ministrar alimentos a su prole. La imposibilidad material, es decir aquella en que se encuentran los padres por impedimento físico, falta de salud, falta de bienes o carencia de trabajo, no es necesaria para exigir a los ascendientes de ulterior grado, el pago de alimentos. A.E. P.D. y N. ARTÍCULO 304. Los hijos están obligados a dar alimentos a los

padres. A falta o por imposibilidad de los hijos, lo están los descendientes más próximos en grado.

En razón de la reciprocidad a que alude el a. 301, los hijos y demás descendientes están obligados a dar alimentos a sus padres o ascendientes en caso de que éstos tengan necesidad de recibirlos. Para hacer exigible esta obligación se deberá probar, pues, esa necesidad.

1219]

ARTS. 104, 305 y 306



LIBRO PRIMERO

Para que la obligación recaiga en los descendientes a falta o por imposibilidad de los hijos, el juez aplica el mismo criterio que para el caso de las ascendientes en los términos del artículo anterior, por tanto, los comentarios hechos para aquel artículo son válidos también para éste. A.E. P.D. y N ARTÍCULO 305. A

falta o por imposibilidad de los ascendientes o descendientes, la obligación recae en los hermanos de padre y madre; en defecto de éstos, en los que fueren de madre solamente, y en defecto de ellos, en los que fueren sólo de padre. Faltando los parientes a que se refieren las disposiciones anteriores, tienen obligación de ministrar alimentos los parientes colaterales dentro del cuarto grado.

El fundamento de la obligación entre hermanos, medios hermanos y parientes colaterales dentro del cuarto grado, se encuentra en el sentido de la responsabilidad y la solidaridad que deben existir entre estos parientes. Cuando ese sentido no impulsa espontáneamente al deudor para cumplir, el derecho garantiza al acreedor alimentista obligando a sus parientes colaterales hasta el cuarto grado a proporcionarle los satisfactores requeridos. En relación a la interpretación de los términos "falta" o "imposibilidad" deben verse los comentarios hechos al a. 303. A.E. P.D. y N. ARTICULO 306. Los hermanos y demás parientes colaterales a que

se refiere el artículo anterior, tienen obligación de dar alimentos a los menores, mientras éstos llegan a la edad de dieciocho arios. También deben alimentar a sus parientes dentro del grado mencionado, que fueren incapaces. En tanto que para los ascendientes y descendientes la obligación subsiste mientras el acreedor esté en situación de necesitar los alimentos en los términos de este ordenamiento, los demás parientes colaterales hasta el cuarto grado quedan vinculados hasta la mayoría de edad del acreedor, a menos que se trate de un mayor de edad incapacitado, caso en el que la obligación subsistirá mientras dure la incapacitación. La responsabilidad de estos parientes es temporal y subsiste durante la

12201

TITULO SEXTO/CAPITULO II

ARTS. 306, 307 y 308

minoridad del acreedor, por lo que al llegar éste a la mayoría de edad, cesa esta obligación a cargo de los colaterales. A.E.P. D. y N.

El adoptante y el adoptado tienen obligación de darse alimentos, en los casos en que la tienen el padre y los hijos.

ARTÍCULO 307

La obligación de dar alimentos entre el adoptante y el adoptado tiene su fundamento en la responsabilidad del primero y la gratitud del segundo. Una y otra son deberes ineludibles que se cumplen como si la relación fuera la de padre-hijo, pues es la naturaleza de la adopción crear un vínculo jurídico paterno-filial entre dos personas que tenga la misma fuerza que el vínculo consanguíneo. En todo caso quien pretenda adoptar a una persona, deberá probar que tiene recursos suficientes para garantizar la subsistencia del adoptado como si se tratara de un hijo, en los términos del a. 390 fr. I. Por otra parte, la ingratitud del adoptado que puede mostrarse a través de su negativa de dar alimentos al adoptante que ha caído en pobreza, es causa de revocación de la adopción según los aa. 405 fr. II y 406 fr. III. En caso de ingratitud del adoptado hacia el adoptante, éste puede revocar la adopción. Consideramos que también puede exigir el aseguramiento de los alimentos por la propia naturaleza de la obligación. No pensamos que al revocarse la adopción desaparecen todos los derechos y obligaciones inherentes a la misma, incluyendo los alimentos, pues sería tanto como sancionar al acreedor alimentario por la ingratitud del deudor y liberar a éste de su deuda por el incumplimiento de un deber legal a su cargo. Desde otro punto de vista, la revocación de la adopción por ingratitud del adoptado priva a éste de los derechos que se derivan de este vínculo, pero no lo releva del cumplimiento de sus obligaciones en relación al adoptante. A.E.P. D. y N.

Los alimentos comprenden la comida, el vestido, la habitación y la asistencia en casos de enfermedad. Respecto de los menores los alimentos comprenden, además, los gastos necesarios para la educación primaria del alimentista, y para proporcionarle algún oficio, arte o profesión honestos y adecuados a su sexo y circunstancias personales.

ARTÍCULO 308.

[2211

ARTS. 308 y 309

LIRFt0 PRIMERO

El legislador impone un respeto absoluto al derecho a la vida y a la dignidad humanas. De ahí que los alimentos sean uno de los medios que establece para garantizar, en la medida de lo posible, la obtención de los elementos para satisfacer toda necesidad fisica, intelectual y moral, a fin de que pueda no sólo subsistir, sino cumplir su destino cualquier ser humano. Con esta idea el legislador, en este artículo, amplía el concepto vulgar de los alimentos, haciendo de ellos una obligación que permita el sustento a los acreedores alimentarios en los aspectos biológico, social e intelectual, de esta manera el deudor debe proporcionar lo necesario para su vida, su salud y, tratándose de menores, para su educación. Cada uno de los elementos citados en este precepto: comida, vestido, habitación, asistencia en casos de enfermedad y educación para los menores, es indispensable para alcanzar los fines a que hacemos mención al inicio de nuestro comentario. Obviamente han de proporcionarse en los términos del a. 311. Es conveniente aclarar, pese a que en ocasiones se ha interpretado restrictivamente este precepto, que la comida, el vestido, la habitación y la asistencia en casos de enfermedad, son elementos integrantes de la obligación alimentaria y que ésta subsiste hasta en tanto el acreedor requiera de los alimentos, independientemente de su edad o hasta que se dé alguno de los supuestos establecidos en el a. 320 para que cese la obligación. El único elemento que se limita sólo temporalmente y forma parte de los alimentos —porque se limita a la minoría de edad del acreedor— es la educación; por lo tanto es falso que la obligación alimentaria cese automáticamente a la mayoría de edad. El artículo que se comenta, interpretado en relación al a. 320 nos lleva a concluir que la mayoría de edad hace cesar la obligación de educar al acreedor alimentista que ha salido de la minoría de edad, pero no termina la obligación de proporcionarle alimentos, mientras los necesite. A.E. P.D. y N. ARTICULO 309. El obligado a dar alimentos cumple la obligación

asignando una pensión competente al acreedor alimentario, o incorporándolo a la familia. Si el acreedor se opone a ser incorporado, compete al juez, según las circunstancias, fijar la manera de ministrar los alimentos. La obligación que existe entre los cónyuges y de padres a hijos, se cumple cuando la familia se encuentra integrada de forma natural, por la convivencia de los miembros de la familia en un mismo hogar. Sin embargo, no siempre esta obligación puede ser cumplida en esa manera, sobre todo cuando se trata de parientes en ulteriores grados ya sea en la línea 1222]

TITULO SEXTO/CAPITULO LI

ARTS, 309, 310 y 311

recta o en la colateral. Es entonces cuando el deudor alimentario puede elegir entre asignar una pensión o incorporar al acreedor a su familia. Es evidente que en los casos de divorcio o nulidad de matrimonio, la obligación debe ser cumplida precisamente mediante el pago de una pensión monetaria y no en otra forma (ver a. 310). La pensión a que se refiere este precepto es una cantidad de dinero que el deudor estipula para que sea entregado a los acreedores. A falta de esta estipulación será el juez quien fije su monto. La forma de hacerlo está señalada por el a. 311, pero ha de ser suficiente para que el acreedor alimentario pueda subsistir. En caso de que el deudor opte por la incorporación y el acreedor se niegue a ello, éste deberá dar razones suficientes para fundamentar su negativa, a fin de que el juez esté en posibilidades de decidir sobre la mejor vía para no desproteger al necesitado, sin gravar excesivamente al deudor. A.E. P.D. y N.

El deudor alirnentista no podrá pedir que se incorpore a su familia el que debe recibir los alimentos, cuando se trate de un cónyuge divorciado que reciba alimentos del otro, y cuando haya inconveniente legal para hacer esa incorporación.

ARTÍCULO 310.

La manera natural de cumplir la obligación alimentaria es la convivencia de acreedor y deudor en un mismo núcleo familiar, pues así la carga económica para el deudor es menor y el acreedor recibe los beneficios económicos y afectivos que van implícitos en el concepto jurídico de los alimentos. Sin embargo, esta solución no siempre puede alcanzarse por diversas razones, algunas de ellas meramente humanas y extrajuridicas como la negativa del acreedor a que se hace mención en el artículo anterior, y otras cuyo peso está en la imposibilidad racional y jurídica de establecer esta convivencia; tal es el caso de los cónyuges divorciados o de los hijos que están bajo la custodia de uno solo de los padres por disposición judicial. En estos casos y en los demás análogos, el deudor deberá cumplir con su obligación necesariamente mediante la asignación de una pensión alimenticia. A.E.P.D. y N.

Los alimentos han de ser proporcionados a las posibilidades del que debe darlos y a las necesidades de quien debe recibirlos. Determinados por convenio o sentencia, los alimentos tendrán un incremento automático

ARTÍCULO 311.

[223]

ARTS. 311 y 312

LIBRO PRIMERO

mínimo equivalente al aumento porcentual del salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal, salvo que el deudor alimentario demuestre que sus ingresos no aumentaron en igual proporción. En este caso, el incremento en los alimentos se ajustará al que realmente hubiese obtenido el deudor. Estas prevenciones deberán expresarse siempre en la sentencia o convenio correspondiente. En este artículo se consagra el principio de proporcionalidad que impera en los alimentos. Es de elemental justicia establecer un equilibrio entre los recursos del deudor y las necesidades del acreedor y a ello obedece el principio que se establece en este precepto. En diciembre de 1983, fue adicionado este numeral para hacer imperativo el incremento automático a las pensiones alimenticias, fijadas por convenio o sentencia judicial. Esta adición resulta, desde nuestro punto de vista, inútil para efectos prácticos, pues en caso de negativa del deudor se deberá siempre recurrir a las instancias judiciales para obtener el incremento a la pensión; sin embargo, cumple una función educativa muy importante dado que al estar explicitada en una norma jurídica influye en el ánimo de los obligados, de tal suerte que un buen número optarán por el cumplimiento voluntario y realizarán los incrementos en la forma automática que la ley señala en vez de verse complicados por un litigio. Precisamente por esta función, el legislador determinó que en toda sentencia o convenio relativo a pensiones alimenticias deberán asentarse las prevenciones relativas a los incrementos contenidos en este precepto. Desde nuestro punto de vista, la práctica establecida por la SCJIN con anterioridad a estas reformas en el sentido de fijar los alimentos con base en porcentajes sobre las percepciones económicas de los deudores, es mucho más eficiente pues elimina totalmente la necesidad de nuevos juicios, ya sea para solicitar el incremento o la disminución de la pensión fijada. Con e.1 señalamiento de un porcentaje los incrementos y decrementos son efectivamente automáticos y el principio de proporcionalidad se cumple con todo su rigor. A.E. P.D. y N.

Si fueren varios los que deben dar los alimentos y todos tuvieren posibilidad para hacerlo, el juez repartirá el importe entre ellos, en proporción a sus haberes.

ARTÍCULO 312.

Normalmente frente a una persona existen varios individuos que deberían responsabilizarse del pago de los alimentos, tal es el caso, p.c., del padre y la madre y los cuatro abuelos por ambas líneas, si viven; tratándose de un anciano y dadas las características de la familia mexicana, es de esperarse que tenga

12241

ARTS 312, 313 y 314

TITULO SEX 10.1CA1,11311,0 u

varios hijos y más nietos, así pues, entre todos ellos se repartirá el importe de lo que requiera el acreedor alimentario para su subsistencia. El principio que se establece en este precepto es el de divisibilidad, es decir, que la deuda alimentaria debe dividirse entre todos los obligados que tengan posibilidades de soportar la carga económica que representa. Esta división no es en partes iguales ya que el principio de proporcionalidad establecido por el artículo anterior es aplicable tanto para un deudor como para varios, pues la deuda se repartirá entre los obligados en proporción a sus recursos económicos.

A.E.P.D. y N. ARTÍCULO 313. Si

sólo algunos tuvieren posibilidad, entre ellos se repartirá el importe de los alimentos; y si uno solo la tuviere, él cumplirá únicamente la obligación.

La división de que se habla en el artículo anterior no puede ser indiscriminada entre todos los que podrían estar obligados. De conformidad con lo establecido en los aa. 311 y 320, sólo se repartirá la deuda entre los que cuenten efectivamente con posibilidades para ello. En caso de que sólo uno estuviere en condiciones de soportar la carga económica en ése recaerá únicamente la obligación de procurar la manutención del acreedor alimentario. A.E.P.D. y N.

La obligación de dar alimentos no comprende la de proveer de capital a los hijos para ejercer el oficio, arte o profesión a que se hubieren dedicado.

ARTÍCULO 314.

Los alimentos son el apoyo material que una persona necesita para su subsistencia y le deben ser proporcionados por determinadas personas expresamente señaladas por la ley, sólo en tanto no esté capacitado para obtenerlos por sí mismo. Tratándose de los hijos incluyen todos los elementos que les permitan capacitarse para ello, pero no deben incluir el capital para el ejercicio del oficio, arte o profesión que hubieren elegido.

Es decir, los padres están obligados a mantener a los hijos hasta que éstos completen su educación y se capaciten para obtener sus propios recursos. Con esta capacitación que se les brinda deberán obtener los satisfactores necesarios para su propia manutención y. si así lo desean, el capital para el ejercicio libre de su oficio, arte o profesión. Recordemos que los alimentos son una obligación que está encaminada a propórcionar los mínimos de bienestar que una persona requiere, en tanto está 12251

LIBRO PRIMERO

ARFS, 314, 315 y 316

en situación de ser protegida por los suyos, y no para proporcionarle los medios para obtener lucro ni para financiar negocios o empresas. A.E.P.D. y N.

Tienen acción para pedir el aseguramiento de los alimentos: acreedor alimentario; II.—El ascendiente que le tenga bajo su patria potestad; I11.—El tutor; IV.—Los hermanos y demás parientes colaterales dentro del cuarto grado; V. El Ministerio Público.

ARTÍCULO 315.

Como se observa, prácticamente cualquier persona puede, por sí misma o a través del M P, intervenir para asegurar el pago de alimentos al acreedor. Es decir, las personas señaladas en las frs. 11, 111 y IV pueden acudir ante el juzgado para ejercitar la acción de aseguramiento; sin embargo, cualquier interesado puede acudir al M P a informarle del caso concreto y pedir su intervención. La acción correspondiente se ejerce ante el juez de lo familiar, mediante el procedimiento especial establecido en el título decimosexto del CPC, especialmente en el a. 943 en donde se establece que tratándose de alimentos, el juez deberá fijar a solicitud del acreedor o su representante, una pensión alimenticia provisional hasta que se resuelva el juicio. A.E.P.D. y N.

Si las personas a que se refieren las fracciones II, III y IV del artículo anterior no pueden representar al acreedor alimentario en el juicio en que se pida el aseguramiento de alimentos, se nombrará por el juez un tutor interino.

ARTÍCULO 316.

El nombramiento del tutor interino supone que la acción de aseguramiento fue iniciada por alguna de las personas mencionadas en las fracciones que se citan y que por causa justificada no puede continuar atento al procedimiento, o que fue iniciado por el M P. También supone que el acreedor es un menor o incapaz y tiene exclusivamente por objeto, representar a éste en el juicio, aun frente a sus ascendientes (si es el caso), por tanto, la tutela sólo es para esos efectos y

P 26]

H11110 SE.X

CAPI I 1.11.() [I



ARIS. 316. 317 y 316

concluirá al quedar asegurados los alimentos a satisfacción del juez y en los termino.s del artículo siguiente. A.E. P. D. y N.

AR1ICULO 317. El aseguramiento podrá consistir en hipoteca,

prenda, fianza, depósito de cantidad bastante a cubrir los alimentos o cualesquiera otra forma de garantía suficiente a juicio del juez. Como se expresó en el artículo anterior son dos cosas diferentes el aseguramiento de los alimentos y la pensión alimenticia. Por tanto, independientemente de que el deudor cumpla o haya cumplido regularmente con su obligación se puede solicitar el aseguramiento de su pago en los términos de este numeral; puede consistir en hipoteca, prenda. fianza, depósito, o cualquier otra forma de garantía siempre que ésta sea suficiente a juicio del juez. En la práctica se ha establecido que por cantidad bastante se debe entender el equivalente a los alimentos de un año. Práctica que no deja de tener inconvenientes pues cada año, si se trata p.c. de una fianza —medio más recurrido para el aseguramiento- había que solicitar su renovación. Este precepto fue recientemente reformado para adicionarle la última parte: "o cualquiera otra forma de garantía suficiente a juicio del juez". Con esta adición se simplifica considerablemente la solución de conflictos por alimentos, sobre todo cuando son determinados por convenio, ya que las cuatro formas de garantía especificadas, resultan en la mayoría de los casos, demasiado gravosas para el deudor. Actualmente se puede garantizar mediante el descuento del porcentaje o cantidad acordada de las percepciones que tenga el deudor; para ello el juez deberá ordenarlo a quien debe hacer pagos al deudor alimentista para que practique el descuento. A.E.P.D. y N.

El tutor interino dará garantía por el importe anual de los alimentos. Si administrare algún fondo destinado a ese objeto, por él dará la garantía legal.

ARTÍCULO 318.

La tutela interina del acreedor alimentario incapacitado para representarlo en el juicio de alimentos, no difiere en naturaleza de la tutela ordinaria regulada en los aa. 449 a 617 de este código. Se trata únicamente de un caso de representación especial del incapacitado que está previsto en el propio a. 449. El tutor interino deberá, para asegurar su manejo, otorgar garantía en alguna

ARTS. 318, 319 y 320

LIBRO PRIMERO

de las formas previstas en el precepto 519 de este ordenamiento (hipoteca, prenda o fianza) y según las reglas y excepciones que se marcan en el capítulo respectivo que comprende del numeral citado hasta el 534. Precisamente por ser un caso especial, el monto de la garantía se calculará en los términos de este artículo y no en los previstos por el capítulo que se menciona en el párrafo anterior. A. E. P.D. y N. ARTÍCULO 319. En los casos en que los que ejerzan la patria

potestad gocen de la mitad del usufructo de los bienes del hijo, el importe de los alimentos se deducirá de dicha mitad, y si ésta no alcanza a cubrirlos, el exceso será de cuenta de los que ejerzan la patria potestad. Aparentemente este precepto encierra una contradicción con la responsabilidad que deben tener quienes ejercen la patria potestad (padres o abuelos) frente al menor en lo relativo a la prestación de alimentos. Sin embargo. los alimentos son una obligación que surge de la necesidad de una persona y las posibilidades de la otra en los términos que este capítulo señala; esta necesidad es independiente de la edad y ad como los padres y ascendientes están obligados a ministrar los alimentos al hijo mayor de edad mientras no tenga recursos para sostenerse por si mismo, tratándose de un menor con bienes, parte de ellos se puede destinar para proveer a sus necesidades. Uno de los efectos de la patria potestad en relación con los bienes del menor sujeto a ella es precisamente que, tratándose de bienes que d'hijo haya adquirido por cualquier título que no sea su propio trabajo, la Mitad del usufructo corresponde a quienes ejercen la patria potestad (ver aa. 428 y 429). El legislador en este precepto, se refiere a esa porción: el deudor podrá disponer de la mitad que le corresponde para cumplir con su obligación, pero sólo de esa mitad; si ésta no fuere suficiente el resto deberá ser cubierto por el deudor con sus propios recursos. No puede de ninguna manera completar con la mitad del usufructo que le corresponde al hijo y mucho menos disponer de la propiedad de los bienes. A.E. P.D. y N. ARTÍCULO 320. Cesa la obligación de dar alimentos:

1. —Cuando el que la tiene carece de medios para cumplirla; 11.—Cuando el alimentista deja de necesitar los alimentos; [228]

II II O SEXTO CALI 1111 O II



AR 320

111.—En caso de injuria, falta o daño graves inferidos por el alimentista contra el que debe prestarlos; IV.—Cuando la necesidad de los alimentos dependa de la conducta viciosa o de la falta de aplicación al trabajo del alimentista, mientras subsistan estas causas; V. Si el alimentista, sin consentimiento del que debe dar los alimentos, abandona la casa de éste por causas injustificables. En este precepto el legislador señala cuáles son las causas por las que cada deudor, considerado en lo individual, deja de estar obligado frente al acreedor. Así la fr. I, encuentra apoyo en la misma naturaleza de la obligación alimenticia conforme a la cual el deudor se obliga en la medida en que su responsabilidad económica le permite cumplir con esa obligación, por lo tanta si el que debe dar alimentos no tiene recursos económicos la obligación cesa para él, pero el derecho del alimentista subsiste frente a los demás obligados. La carga de la prueba recae sobre el deudor, y es éste quien debe demostrar su imposibilidad para cumplir. En este caso el legislador sí fue explícito pues señala que la carencia de medios es el factor determinante, independientemente de la causa que provoca esa imposibilidad.

La fr. II se refiere a la situación del acreedor alimentista, toda vez que si éste tiene capacidad económica para proveer a su manutención. no hay causa de pedir (causa petendi) o cesa la obligación si el acreedor no tiene necesidad de recibir alimentos. Al respecto cabe aclarar que tanto los hijos corno el cónyuge gozan de la presunción de necesitar los alimentos, independientemente de si aquéllos son mayores o menores de edad por lo cual es el deudor quien debe demostrar que ellos tienen recursos propios para poder, así, desligarse de la obligación. Habíamos expresado que la obligación alimentaria surge, desde el punto de vista moral, del concepto de solidaridad que nos constriñe a socorrer al necesitado y se espera que éste tenga hacia quien le ayude, respeto y consideración, El legislador sanciona al acreedor que comete actos de ingratitud, injuria u ocasiona daños graves a su deudor, privándolo del derecho para exigir alimentos de aquél. En general es una disposición justa; sin embargo, tratándose de la obligación de los ascendientes respecto de los descendientes, no debe cesar la obligación alimenticia a cargo de aquéllos, en razón de la falta de cabal discernimiento del menor y de que se incurre en actos de ingratitud e injurias o daños graves contra quien debe ministrar alimentos, el padre o la madre no debe ser liberado de una obligación por causa de una conducta que tal vez propició por falta de atención en la educación del menor. Los mismos razonamientos son aplicables a la fr. IV, es muy justo y razonable

1229]

ARTS, 320.321 y 322

LIBRO PRIMERO

que el vicio y la vagancia sean causa de terminación de la obligación alimentaria; son sanciones válidas para aquellos que pretenden subsistir a costa del esfuerzo de los demás, sin demostrar un mínimo de responsabilidad para sí mismos, para con su familia o para con la comunidad. Lo único que volvemos a cuestionar es la amplitud de la causa, esta fracción, insistimos, igual que la anterior, no debe ser aplicable tratándose de padres-deudores respecto de sus hijos menores de edad. La fr. V, es además un medio que el legislador pone a disposición de quienes deben otorgar los alimentos, y lo hacen en forma responsable, para mantener a su lado al acreedor alimentista a fin de hacer menos gravosa la carga en que consiste el cumplimiento de la obligación alimentaria. A.E.P.D. y N. ARTÍCULO 321. El

derecho de recibir alimentos no es renunciable, ni puede ser objeto de transacción.

Las disposiciones sobre alimentos son normas de orden público, por ende son irrenunciables, en razón del interés y respeto que la sociedad tiene y muestra en el derecho a la vida de cada ser humano. Cabe aclarar, sin embargo, que es irrenunciable el derecho a recibirlos, es decir, que no puede haber renuncia o transacción respecto a los alimentos futuros. Por lo tanto si puede haberlas respecto de los ya devengados en razón de que el acreedor pudo, de una forma u otra, satisfacer sus necesidades. La segunda parte del precepto dispone: "ni puede ser objeto de transacción", y así prohibe sujetar el ejercicio del derecho a recibir alimentos a limitaciones de cualquier naturaleza. Esto es, nadie puede disponer del derecho a percibir alimentos, aunque se puede pactar sobre su cuantía, periodicidad de pago, forma de cumplir la obligación, etc. A. E. P.D. y N.

Cuando el deudor alimentario no estuviere presente o estándolo rehusare entregar lo necesario para los alimentos de los miembros de su familia con derecho a recibirlos, se hará responsable de las deudas que éstos contraigan para cubrir esa exigencia, pero sólo en la cuantía necesaria para ese objeto y siempre que no se trate de gastos de lujo.

ARTÍCULO 322.

Las disposiciones de este artículo, son claras y precisas. Nos permitimos resaltar dos aspectos que se encuentran implícitos:

[230]

iiJLiO SEX iOCAPITti

.■\ fkl S. 322 y,123

II

a) Cuando sea necesario que el juzgador condene al deudor al pago de las pensiones caídas y de las deudas contraídas por los acreedores alimentistas para proveer a sus necesidades alimentarias, éstos en su demanda deberán solicitado así expresamente. De lo contrario es de suponerse que durante la ausencia del deudor o durante el tiempo que haya durado su negativa hasta el ejercicio de la acción, el deudor cumplió con esa obligación.

h) A estas deudas y a las pensiones caídas sí se puede renunciar o llegar a una transacción sobre ellas, toda vez que se trata del pago de alimentos en lo pasado y no de pagos futuros.

A. E. P.D. y N.

ARTECULO 323.

El cónyuge que se haya separado del otro, sigue obligado a cumplir con los gastos a que se refiere el artículo 164. En tal virtud, el que no haya dado lugar a ese hecho, podrá pedir al Juez de lo Familiar de su residencia, que obligue al otro a que le ministre los gastos por el tiempo que dure la separación en la misma proporción en que lo venía haciendo hasta antes de aquélla, así como también satisfaga los adeudos contraídos en los términos del artículo anterior. Si dicha proporción no se pudiera determinar, el juez, según las circunstancias del caso, fijará la suma mensual correspondiente y dictará las medidas necesarias para asegurar su entrega y de lo que ha dejado de cubrir desde que se separó.

Este precepto se refiere propiamente a los gastos del hogar que deben ser cubiertos por los cónyuges, según sus posibilidades como colaboración propia del matrimonio, pues ambos son responsables entre sí y frente a los hijos, de la subsistencia de la familia; de ahí que la obligación económica de ambos no se agote en el pago de alimentos, sino que abarque también todos los gastos domésticos. Esta obligación subsiste a pesar de que uno de los cónyuges se separe del otro. Podrá ser obligado por el juez competente a cumplir en la misma proporción y forma que lo venía haciendo mientras ambos vivieron juntos. En la sentencia, el juez deberá fijar el importe y porción, así como la forma

de

garantizar el pago de tales gastos futuros y las cantidades que, en los términos del artículo anterior, deban ser cubiertas por el deudor.

A.E.P.D. y N. 1231]

ART 324

LIBRO PRIMERO

TITULO SEPTIMO De la paternidad y filiación CAPITULO 1 De los hijos de matrimonio Se presumen hijos de los cónyuges: 1.—Los hijos nacidos después de ciento ochenta días contados desde la celebración del matrimonio; 11.—Los hijos nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio, ya provenga ésta de nulidad del contrato, de muerte del marido o de divorcio. Este término se contará en los casos de divorcio o nulidad, desde que de hecho quedaron separados los cónyuges por orden judicial.

ARTICULO 324.

La filiación ese! vínculo de unión de los hijos con los padres; la relación entre los padres y los hijos recibe el nombre de paternidad y de maternidad. El padre engendra al hijo, la madre lo concibe. Siendo el derecho civil un orden de civilización, regula las relaciones ordenadas entre padres e hijos pero tiene que tomar en cuenta también a las relaciones no ordenadas. En el primer caso estamos en presencia de hijos de matrimonio, las otras relaciones reciben el nombre de relaciones de hijos extramatrimoniales. La vinculación que surge a consecuencia del matrimonio establece un principio de certeza pues los hijos que tiene una mujer casada, en principio, son del marido; por esa razón la ley cinco, título cuatro, libro segundo del Digesto indica que las justas nupcias demuestran o nos prueban quién es el padre; es decir, que la mujer casada en un matrimonio atribuirá en principio los hijos a su marido. En cambio los hijos de una mujer no casada en principio no pueden atribuirse a un varón determinado; la paternidad en este caso surgirá del reconocimiento voluntario o bien será resultado del ejercicio de una acción. El primer acto jurídico recibe el nombre de reconocimiento de los hijos, la acción se denomina acción de investigación de paternidad y estas hipótesis serán estudiadas en el comentario de los aa. 360 al 389 de este código. El artículo que comentamos establece una presunción: son hijos de matrimonio los nacidos seis meses después de celebrado el matrimonio y dentro de los trescientos días posteriores a la disolución del mismo, ya provenga ésta de nulidad del matrimonio, de muerte del marido o de divorcio. La fundamentación de la hipótesis se encuentra en el hecho biológico de que el hijo nacerá en forma muy temprana sólo ciento ochenta días después de celebrado el matrimonio y tardíamente sólo trescientos días después de que los cónyuges han quedado separados.

[232]

TÍTULO SFPTIMO. CAPITULO I

ARTS. 124y 325

La separación puede ser resultado de un hecho jurídico pero este artículo hace referencia además de la muerte, a los casos de divorcio o nulidad y al de una separación de hecho acompañada de una orden judicial. Lo importante de esta disposición es que marca un período de concepción del hijo. Este no podrá ser otro que los primeros ciento veinte días de los trescientos anteriores al nacimiento, esto es, si el hijo nace el veinticinco de diciembre, el período de la concepción se extendería del veinticinco de febrero al veinticinco de junio, la época normal de concepción acaecerá en esta hipótesis el veinticinco de marzo. J.J.L.M. ARTÍCULO 325. Contra esta presunción no se admite otra prueba

que la de haber sido físicamente imposible al marido tener acceso carnal con su mujer, en los primeros ciento veinte días de los trescientos que han precedido al nacimiento.

Esta disposición consagra una excepción a la presunción establecida en el artículo anterior, pues aun cuando es hijo del marido el concebido después de celebrado el matrimonio, éste podría excepcionarse probando que dentro de esa época le fue físicamente imposible tener acceso carnal con su mujer, porque se dice que no puede admitirse que funcione una presunción legal contra lo imposible y lo

absurdo. La ley establecería una mentira evidente, si al marido, pudiendo probar que no tuvo acceso con su mujer, necesariamente se le atribuyera la paternidad del hijo. García Gollena (Concordancias, motivos y comentarios del código civil español, México, 1881), dice que la imposibilidad física debe ser evidente e incontestable. Lo primero porque con ello abarcaría los casos de ausencia del

marido en la época de la concepción y lo siguiente porque la prueba tendría que

ser firme en los casos de ausencia o impotencia. Para constituir la excepción de ausencia no es necesario, dice el mismo autor,

que medie el espacio inmenso de los mares, con mayor razón en la época actual, dado que los medios de comunicación nos permiten hablar de distancia inmensa, todas las distancias se han acortado; el marido podría excepcionarse sólo probando que en la época de concepción ha sido físicamente imposible toda reunión aun momentánea entre los esposos. Otro caso de excepción a la paternidad sería la impotencia para generar y desde luego admitirá toda clase de

pruebas médicas y biológicas.

1233]

ARTS. 326y 327

1 IBRO PRIMERO

El marido no podrá desconocer a los hijos, alegando adulterio de la madre, aunque ésta declare que no son hijos de su esposo, a no ser que el nacimiento se le haya ocultado, o que demuestre que durante los diez meses que precedieron al nacimiento no tuvo acceso carnal con su esposa.

ARTÍCULO 326.

El marido no podría desconocer a los51 51 1 VLO

AP1 II I II IL



551', 144,

\ 345

El legislador mexicano indica que el matrimonio celebrado con impedimentos, produce plenitud de efectos en relación con los hijos, es decir que éstos son hijos de matrimonio, aun cuando alguno de los padres o ambos hubieran actuado celebrando el matrimonio con conocimiento de que no podían efectuado. Los hijos serán considerados como hijos habidos de matrimonio, si nacen dentro de los supuestos del a. 324, esto es ciento ochenta días después de celebrado el matrimonio o dentro de los trescientos días de la separación de los consortes, presunción que se aplicará con todas sus ampliaciones señaladas en el a. 328 y parte final del a. 327.

No basta el dicho de la madre para excluir de la paternidad al marido. Mientras que éste viva, únicamente él podrá reclamar contra la filiación del hijo concebido durante el matrimonio.

ARTÍCULO 345.

Se ha visto al comentar los aa. 235 y 326, que el marido no puede desconocer a los hijos alegando adulterio de la madre, aunque ésta declare que no son hijos de su esposo y que para que proceda el desconocimiento de la paternidad se requiere de un juicio ordinario seguido ante la autoridad judicial en el que se escuche a la madre y al propio hijo, al cual, si fuere menor se le proveerá de un tutor. El tutor en este caso es interino y no excluye a la madre, según hemos dicho. En el artículo que comentamos se reafirma el principio pues no basta el dicho de la madre para excluir de la paternidad al marido; él es el único legitimado para ejercitar la acción de desconocimiento.

.lJI M.

Las acciones civiles que se intenten contra el hijo por los bienes que ha adquirido durante su estado de hijo nacido de matrimonio, aunque después resulte no serio, se sujetarán a las reglas comunes para la prescripción.

ARTÍCULO 346.

1.a disposición que contiene parece ser inútil, porque si bien es cierto que conforme al a. 1167 fr. 1, la prescripción no puede comenzar ni correr entre ascendientes y descendientes durante la patria potestad respecto de los bienes a que los segundos tengan derecho conforme a la iey, la contraria seria correcta, es decir, que la prescripción sí corre entre descendientes y ascendientes. La disposición sin embargo no es casuística por repetitiva, puesto que si el hijo ha adquirido bienes por su calidad de hijo de matrimonio y después resulta

[247]

LIBRO PRIMERO

ARTS. 34b, 347 y 348

no serlo, la protección de derecho común se impone en favor del hijo: éste podrá oponer la prescripción ordinaria respecto de los bienes que posee en su calidad de hijo de matrimonio aunque después se pruebe, mediante sentencia que no lo es. J.J. L. M. ARTICULO 347. La acción que compete al hijo para reclamar su

estado, es imprescriptible para él y sus descendientes.

García Goyena (Concordancias, motivos y comentarios del código civil, español, México. 1881, t. 1, p. 107) nos indica que la severidad de las pruebas al establecer la filiación legítima se compensa con la libertad de reclamarla en todo tiempo: "La Ley, por honrar más al matrimonio, hace aquí una excepción a las reglas generales sobre la prescripción". Efectivamente porque, aun cuando el legislador establece términos de prescripción, en dos o en cinco años conforme al a. 1159, fuera de los casos de excepción se necesita el lapso de diez años, contados desde que una obligación pueda exigirse, para que se extinga el derecho de pedir su cumplimiento. El legislador convierte la acción de reclamación de estado en irnprescriptible para el hijo y sus descendientes, lo que significa que el nieto, el biznieto, etc., pueden reclamar la acción de estado de hijo no sólo de su padre sino también de su abuelo o bisabuelo. El estado civil no está en comercio, no es enajenable y por lo tanto no puede perderse por el transcurso del tiempo aun cuando el titular de dicho estado civil haya fallecido, si han quedado descendientes y siempre que la acción se ejercite con interés directo. M. ARTICULO 348. Los demás herederos del hijo podrán intentar la

acción de que trata el artículo anterior: 1. Si el hijo ha muerto antes de cumplir veintidós años; 11.—Si el hijo cayó en demencia antes de cumplir los veintidós arios y murió después en el mismo estado. —

Fuera de los descendientes, los demás herederos de una persona no podrán intentar la acción de reclamación de estado del hijo de matrimonio, sólo si el hijo murió antes de cumplir veintidós años o cayó en demencia antes de esa edad y murió depués en el mismo estado. Si en el articulo anterior el legislador ha declarado imprescriptíble la acción de reclamación de estado de hijo de matrimonio para el hijo y sus descendientes,

P181

III131 O Si-i'IIMO C. A

AR [

[[O II

348. 349 y 150

en éste, se otorga un término de caducidad: si el hijo no intenta la acción dentro de los cuatro años de su mayoría de edad o cayó en demencia antes

de esa edad,

los herederos no podrían iniciar la acción, ésta habrá caducado. Se coloca un

la los demás

término de caducidad por dos razones: porque no puede dejarse indefinida situación de un grupo familiar y porque en todo caso los intereses de

herederos distintos de los del hijo y descendientes, serán en su gran mayoría intereses puramente patrimoniales. J.J.L.M. ARTÍCULO 349.

Los herederos podrán continuar la acción intentada por el hijo a no ser que éste se hubiere desistido formalmente de ella, o nada hubiere promovido judicialmente durante un año contado desde la última diligencia. También podrán contestar toda demanda que tenga por objeto disputarle la condición de hijo nacido de matrimonio.

Como la acción de reclamación de estado de hijo de matrimonio es imprescriptible para los hijos y sus descendientes, si éstos la hubiesen intentado, los demás herederos podrán continuarla aun cuando el ejercicio de la acción se hubiese iniciado después de la mayoría de edad, más cuatro años a que se refirió el artículo anterior. Esto es, no importa quién haya iniciado la acción de reclamación, el hijo

o sus

descendientes, los demás herederos podrán continuar la misma a no ser que el hijo hubiera desistido o no hubiere promovido en el juicio durante un año, pues en ese caso el derecho de reclamación habría caducado. Por la misma razón los herederos de una persona pueden contestar, por conducto del albacea, a toda demanda que tuviere por objeto disputar al autor de la sucesión la condición de hijo nacido de matrimonio, de cuya herencia son causahabientes, pero no necesariamente por conducto del albacea, cada heredero estaría legitimado para contestar la demanda que disputare la condición de hijo de matrimonio al autor de la sucesión. J.J.L.M.

ARTICULO

350. Los acreedores, legatarios y donatarios tendrán los mismos derechos que a los herederos conceden los artículos 348 y 349, si el hijo no dejó bienes suficientes para pagarles.

La acción que se consagra en este artículo es un caso específico de acción

(249]

LIBRO PRIMERO

ARTS. 350, 351 y 352

subrogatoria. Los acreedores estarían legitimados para ejercer la acción de reclamación de estado de hijo, que corresponde a su deudor o a sus descendientes. En este caso la acción de reclamación tendría como finalidad que el crédito se satisficiese sólo hasta su importe. Mas la disposición que comentamos, otorga también el ejercicio de la acción de reclamación en los términos de la ley, a los legatarios y donatarios, si el hijo no tuvo bienes suficientes para pagarles. En cualquiera de las hipótesis que hemos analizado no se exige que la insolvencia sea fraudulenta pues basta que el hijo no deje bienes para cubrir los adeudos. J.J.L.M.

Las acciones de que hablan los tres artículos que preceden, prescriben a los cuatro años, contados desde el fallecimiento del hijo.

ARTÍCULO 351.

Los herederos distintos a los descendientes, los acreedores legatarios y donatarios de un hijo que no dejó bienes suficientes para pagarles, tienen la acción de reclamación de estado de hijo del autor de la sucesión sujeto a un término de cuatro atlas que se cuentan desde el fallecimiento del hijo. La ley ha establecido un término de prescripción que debe ser relativamente corto por la turbación que implica en una familia el ejercicio de una reclamación de estado de hijo de matrimonio. J.J.L.M.

La posesión de hijo nacido de matrimonio no puede perderse sino por sentencia ejecutoriada, la cual admitirá los recursos que den las leyes, en los juicios de mayor interés.

ARTÍCULO 352.

Hemos dicho que la posesión es una situación de hecho y que tiene un derecho el que goza de él; en consecuencia, en atención al principio de que nadie puede hacerse justicia por su propia mano, la posesión de hijo nacido de matrimonio no puede perderse sino por sentencia ejecutoriada en la que se hubiere ejercido la acción de desconocimiento de la paternidad, en los .casos y términos que permite la ley. El derecho no puede permitir un desorden que implique la pérdida de una [2.50]

TITULO SEPTIMO/CAPITULOS II y 111



ARTS. 352, 353

y

354

posesión, sino que se ventila dicha pérdida a través de un juicio en donde se escuche a los interesados y se les dé la oportunidad de defensa. J.J.L.M.

Si el que está en posesión de los derechos del padre o de hijo fuere despojado de ellos o perturbado en su ejercicio, sin que preceda sentencia por la cual deba perderlos, podrá usar de las acciones que establecen las leyes para que se le ampare o restituya en la posesión.

ARTICULO 353.

La posesión de los derechos de padre o de hijo se protegen contra los despojos o perturbaciones mediante las acciones de recuperación o retención de la posesión en la que se ven turbados. La acción de recuperación de la posesión no se pierde por el hecho de que exista un presunto despojo de la posesión de estado de hijo de matrimonio, que hubiese durado más de un año. La acción de recuperación compete al que es perturbado y la retención a quien es despojado y aun cuando el CPC señala términos para el ejercicio de estas acciones, tales plazos son aplicables cuando la acción que se ejerce tiene por objeto la defensa de un patrimonio y, especificamente de un inmueble. Tratándose del estado civil, la acción de estado de hijo es imprescriptible, por lo tanto, la de recuperación de la posesión o cesación de turbaciones será imprescriptible para el hijo y sus descendientes. J.J. L. M.

CAPITULO III De la legitimación El matrimonio subsecuente de los padres hace que se tengan como nacidos de matrimonio a los hijos habidos antes de su celebración.

ARTICULO 354.

Si bien el código evita hablar de hijos legítimos para no hacer "discriminación" con los hijos naturales, no pudo sustraerse de la denominación universalmente admitida de esta figura jurídica que tiene sus orígenes en el derecho romano y que se encuentra generalizada en el derecho actual por lo menos para los hijos de padres que al tiempo de la concepción hubieran podido casarse. El derecho mexicano va más allá y no exige el requisito de que los padres hubieran podido casarse al momento de la concepción, ya que considera que no es incumbencia de los hijos y de su estatus esta circunstancia cuando puede favorecerlos esta figura.

12511

LIBRO PRIMERO

ARTS. 354, 355, 356 y 357

Tradicionalmente se considera que la legitimación pertenece a la vis atractiva del matrimonio por una ficción se tienen como nacidos de matrimonio los hijos legitimados por este matrimonio subsecuente de los padres. F. V. E. ARTÍCULO 355. Para que el hijo goce del derecho que le concede el

artículo que precede, los padres deben reconocerlo expresamente antes de la celebración del matrimonio, en el acto mismo de celebrarlo o durante él, haciendo en todo caso el reconocimiento ambos padres, junta o separadamente.

Los autores (entre ellos Rojina Villegas) hablan de una fusión de actos jurídicos para que se dé la legitimación, no es el solo hecho de la celebración del matrimonio lo que los legitima, sino la conjunción de la celebración del matrimonio de los padres con el reconocimiento expreso antes de la celebración, o en el acto mismo de ella, o bien durante el matrimonio. F. V. E.

ARTÍCULO 356. Si el hijo fue reconocido por el padre y en su acta

de nacimiento consta el nombre de la madre, no se necesita reconocimiento expreso de ésta para que la legitimación surta sus efectos legales. Tampoco se necesita reconocimiento del padre, si ya se expresó el nombre de éste en el acta de nacimiento.

La relación de filiación entre el hijo y la madre siempre es más estrecha que la del padre, por eso no se exige reconocimiento expreso de su madre. Se considera realizado el reconocimiento si en el acta de nacimiento se consignó el nombre de los padres; en este caso el solo matrimonio producirá la legitimación. F.V.E.

ARTICULO 357. Aunque el reconocimiento sea posterior, los hijos

adquieren todos sus derechos desde el día en que se celebró el matrimonio de sus padres. 1252]

AHTS. 357.

TIII,LOSEPLIMO.CAPII NO III

358 y 359

Por la fuerza atractiva del matrimonio los hijos adquieren todos sus derechos desde el día en que se celebró el matrimonio de sus padres aunque el reconocimiento sea posterior. F. V. E.

Pueden gozar también de ese derecho que les concede el articulo 354, los hijos que ya hayan fallecido al celebrarse el matrimonio de sus padres, si dejaron descendientes.

ARTÍCULO 358.

Los hijos que ya han fallecido al momento de celebrarse el matrimonio de los padres pueden ser reconocidos si dejaron descendientes. Esto es de suma importancia para los derechos hereditarios de la sucesión legítima o de la sucesión testamentaria, si se encuentra previsión al respecto. En este caso la fuerza de la legitimación se proyecta sobre el tiempo y la existencia del ser humano. F.V.E.

ARTÍCULO 359. Pueden gozar también de ese derecho los hijos no

nacidos, si el padre al casarse declara que reconoce al hijo de quien la mujer está encinta, o que lo reconoce si aquélla estuviere encinta.

El artículo se refiere más precisamente a los hijos no nacidos, a los hijos concebidos, que pueden nacer dentro de los primeros 180 días, contados desde la celebración del matrimonio y para los que cabe el desconocimiento paterno (aa.22, 328 y 324 fr. 1). Para esta declaración no se necesita estar cierto de la concepción del hijo, es por ello que el legislador habla de hijos no nacidos, pero no se trata de un derecho sin sujeto por inexistencia de persona, sino de un derecho que tiene la persona del concebido. F.V.E.

1253]

I IRRO PRIMERO

ARTS. 360 y 361

CAPITULO IV Del reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio La filiación de los hijos nacidos fuera del matrimonio resulta, con relación a la madre, del sólo hecho del nacimiento. Respecto del padre sólo se establece por el reconocimiento voluntario o por una sentencia que declare la paternidad.

ARTICULO 360.

Por la naturaleza misma de las cosas, son distintos los criterios que observa el legislador en la determinación legal de la filiación paterna y materna de los hijos habidos fuera de matrimonio. Respecto de la madre, la filiación resulta del solo hecho del nacimiento. En cuanto al padre, sólo se establece por el reconocimiento voluntario o por sentencia judicial declarativa de la paternidad. El proceso biológico de la maternidad es un hecho real que se manifiesta objetivamente, durante todo su período evolutivo, mediante signos perfectamente acreditables. En cambio la paternidad es un hecho que no puede probarse objetivamente y para determinarla, el legislador ha debido valerse, en ciertos casos, de presunciones para declarar judicialmente la paternidad, cuando el progenitor no reconoce voluntariamente a su hijo. El a. 360 consagra un principio que es propio y exclusivo de la legislación mexicana, sin los matices que le atribuyen ordenamientos similares de otros países. Acreditado el parto y la identidad del hijo queda establecida la filiación de éste con respecto a su madre. Cuando la mujer da cumplimiento a las obligaciones que le impone el a. 60, de hecho está confesando la existencia del parto, su propia maternidad y la identidad de su hijo, con lo cual queda de pleno derecho constituida o configurada la filiación. L.C. P.

Pueden reconocer a sus hijos, los que tengan la edad exigida para contraer matrimonio, más la edad del hijo que va a ser reconocido.

ARTICULO 361.

La edad legalmente exigida para contraer matrimonio la señala el a. 148 y es de dieciséis años cumplidos en el hombre y de catorce en la mujer. Pero no basta con tener edad para contraer matrimonio, es necesario agregar a ella la del hijo. que se va a reconocer.

[2541

F HUI O SEPTRIO CAPITULO IV

.AR 1.1; 161 y 162

Excepcionalmente el a. 148, permite mediante dispensa el matrimonio de menores de esa edad. .C.P. ART1CULO 362. El

menor de edad no puede reconocer a un hijo sin el consentimiento del que o de los que ejerzan sobre él la patria potestad, o de la persona bajo cuya tutela se encuentre, o a falta de ésta, sin la autorización judicial.

Para que el menor de edad pueda reconocer a un hijo habido fuera de matrimonio debe obtener la autorización de las personas que ejercen sobre él la patria potestad. Si el menor se encuentra sujeto a tutela debe autorizarlo el tutor. Conforme a lo dispuesto en la fr. V del a. 537. "El tutor está obligado a representar al incapacitado en juicio y fuera de él en todos los actos civiles, con excepción del matrimonio, del reconocimiento de hijos, del testamento y de otros estrictamente personales". El tutor en esos actos no representa al pupilo, pero según los aa. 149 y 362 debe autorizarle para su celebración y ulterior validez. Es oportuno recordar, que el a. 44 permite la realización de esos actos por medio de apoderados, siempre que sus mandatos se otorguen en la forma que esa disposición señala. A falta de representantes legales del menor, la autorización para el reconocimiento debe darla el juez. La SCJ N en una ejecutoria que aparece publicada en el Apéndice del SJ F del año 1975, en la p. 629, resolvió en lo pertinente: "el consentimiento del tutor se ha establecido en beneficio del menor y no en su perjuicio, por lo que, de no estar satisfechos esos requisitos legales, no se sigue que el menor deba perder los derechos que derivan de su reconocimiento y sólo corresponde a éste impugnarlo si le perjudicare". Disponen los aa. 415 y 416 que los progenitores que reconocen a un hijo fuera del matrimonio, ejercerán sobre él la patria potestad. ¿Puede el menor de edad ejercer ese cargo si carece de capacidad para actuar por sí mismo? Sería una buena solución para el ejercicio sin tropiezos de la patria potestad, conferir la calidad jurídica de emancipado al menor de edad que reconoce a un hijo habido fuera del matrimonio, al igual que lo ha hecho el a. 435 para otros fines. Este caso ha sido resuelto por el a. 157 del CC español, en la siguiente forma: "El menor no emancipado ejercerá la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres y, a falta de ambos, de su tutor; en caso de desacuerdo o imposibilidad, con la del juez". L.C. P. 1255i

LIBRO PRIMERO

ARTS. 363 y 364

El reconocimiento hecho por un menor es anulable si prueba que sufrió error o engaño al hacerlo, pudiendo intentar la acción hasta cuatro años después de la mayor edad.

ARTÍCULO 363.

Este artículo fue modificado el 17 de enero de 1970, el texto anterior era el siguiente: "No obstante, el reconocimiento hecho por un menor es revocable si prueba que sufrió engaño al hacerlo, pudiendo intentar la revocación hasta cuatro años después de la mayor edad". Originariamente se autorizaba al menor para revocar el reconocimiento si acreditaba que sufrió engaño al hacerlo, contrariando el principio general consagrado en el a. 367, según el cual, el "reconocimiento no es revocable por el que lo hizo". La actual redacción se encuentra de acuerdo con los principios legales que rigen la teoría de las nulidades, pues si el engaño y el error fueron factores determinantes del reconocimiento, la voluntad expresada en ese acto nació viciada y el acto sería en tal caso susceptible de anulación y no de revocación. Los actos revocables, dice el maestro Rojina Villegas, son aquellos que a pesar de haberse realizado, como el testamento, en cualquier momento se les puede dejar sin efecto. Pero los actos irrevocables como el reconocimiento, pueden ser nulos por haberse obtenido por error, engaño, violencia o por ser incapaz el que reconozca. De ahí la posibilidad de que se pueda, después, a través del juicio de nulidad demostrar que hubo error, engaño, violencia o que quien reconoció era incapaz. En consecuencia, a pesar de que el reconocimiento sea irrevocable, estará afectado de una nulidad relativa que hará valer el interesado. (Derecho civil mexicano. "derecho de la familia", 4a. ed. t. El, p. 750). Si bien la nulidad puede invocarse de acuerdo a las normas generales, el a. 363 la refiere en forma particular a los menores que por error o engaño hicieron el reconocimiento y les señala un plazo especial para el ejercicio de la acción de nulidad.

Puede reconocerse al hijo que no ha nacido y al que ha muerto si ha dejado descendencia.

ARTÍCULO 364.

Comprende esta disposición dos situaciones muy singulares: el reconocimiento de un hijo que aún no ha nacido y el del hijo que ya ha muerto. Jurídicamente no son personas por disponerlo así, los aa. 22 y 337. El primero de ellos considera que la capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se [256]

ARTS 364. 365 y 366

I I I 111.0 SEPTIMO API 1 10 iV

pierde por la muerte. EL segundo señala el instante en que se reputa nacido el feto. Sin embargo el a. 22 considera que desde el momento de la concepción entra el futuro ser bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos que el código señala. Por estas razones el legislador permite que pueda reconocerse al hijo que aún no ha nacido. El hijo fallecido sólo podrá ser reconocido cuando hubiere dejado descendencia. No especifica el legislador ni señala quiénes deben otorgar las autorizaciones para estos reconocimientos. Posiblemente los aa. 358 y 359 que confieren facultades similares, pueden servir de base para aclarar estos conceptos a los que en forma tan lacónica alude el artículo que se comenta. El reconocimiento podrá efectuarse por alguno de los medios que señala el a.369, en lo que les fuere aplicable. L.C. P.

Los padres pueden reconocer a su hijo conjunta o separadamente.

ARTÍCULO 365.

Hay ocasiones en que no pueden los progenitores reconocer conjuntamente al hijo, como ocurre en los casos de adulterio o cuando se reconoce el hijo por testamento. En relación con la disposición que se comenta es necesario especificar, que según el a.360, la madre no necesita reconocer formalmente al hijo, pues la filiación en lo referente a ella resulta del solo hecho del nacimiento. Acreditado el alumbramiento y la identidad del hijo, la filiación y sus efectos se retrotraen a la fecha del parto, siendo por lo tanto prioritarios a cualquier reconocimiento posterior que haga el padre. La autorización de la madre para el reconocimiento que haga posteriormente el padre, puede ser necesaria en virtud de lo que establece el a. 379.

L.C.P. ARTÍCULO 366. Fi reconocimiento hecho por uno de los padres,

produce efectos respecto de él y no respecto del otro progenitor.

En varios artículos el CC reitera este principio, que limita los efectos del reconocimiento sólo al progenitor que lo hace. Así por ejemplo: los aa. 60 y 360 prohiben que en el acta de nacimiento

[2571

del

ARTS. 366, 367 y 368



LIBRO PRIMERO

hijo, aparezca el nombre del padre si éste no lo solicita. Los aa. 62, 63 y 374 no permiten que en esa acta figure el nombre del padre o de la madre cuando se trata de reconocimiento de los hijos concebidos en adulterio. Los aa. 370 y 371 impiden que el padre o la madre que reconocen separadamente al hijo revelen en ese acto el nombre de la persona con quien fue habido y sancionan a los funcionarios que no acaten esta prohibición. L.C.P. ARTÍCULO 367. El

reconocimiento no es revocable por el que lo hizo, y si se ha hecho en testamento, cuando éste se revoque, no se tiene por revocado el reconocimiento.

El reconocimiento hecho en cualquiera de las formas que señala el a. 369, no puede revocarse una vez que se ha hecho. De acuerdo con lo establecido en los aa. 367, 470, 472, 475, 481, 1295, 1378, 1379, 1600, entre otros, los testamentos no sólo pueden contener disposición de bienes e institución de herederos o legatarios, sino también declaraciones y cumplimiento de deberes. En consecuencia, puede en un testamento reconocerse a un hijo, como lo señala el artículo que se comenta y que reafirma la fr. IV del a. 369. Si el reconocimiento se ha hecho en un testamento que después se revoca, no queda sin efecto el reconocimiento. Se discute si puede el hijo reconocido en un testamento público abierto, que es posteriormente revocado, demandar en vida del testador el pago de una pensión alimenticia. (Véase el comentario al a. 80.) L. C. P. ARTICULO 368.

El Ministerio Público tendrá acción contradictoria del reconocimiento de un menor de edad, cuando se hubiere efectuado en perjuicio del menor. La misma acción tendrá el progenitor que reclame para sí tal carácter con exclusión de quien hubiere hecho el reconocimiento indebidamente o para el solo efecto de la exclusión. El tercero afectado por obligaciones derivadas del reconocimiento ilegalmente efectuado podrá contradecirlo en vía de excepción. En ningún caso procede impugnar el reconocimiento [258]

TITULO SEPTIMO CAPITULO IV



ARTS. Sibli y M19

por causa de herencia para privar de ella al menor reconocido. El reconocimiento de un menor de edad puede ser impugnado; Opor el MP Opor el progenitor y c) por un tercero. El MP puede contradecir el reconocimiento si perjudica al menor. No especifica la ley si la acción debe ejercitarse sólo en contra de quienes hubieren hecho el reconocimiento indebido o también en contra de los verdaderos progenitores. Tampoco señala la naturaleza de los perjuicios que puede sufrir el menor con el reconocimiento. Es de advertir que en casos similares, el legislador no ha privado de su estado civil al reconocido sino que ha impuesto otras sanciones, como puede observarse del supuesto que señala el a. 1623. El verdadero progenitor puede impugnar el reconocimiento indebido que hubiere hecho un tercero y reclamar para sí el carácter de progenitor. Los reconocimientos ilegalmente efectuados pueden contradecirse por vía de excepción por terceros que se vean afectados por obligaciones derivadas del reconocimiento. La ley prohibe impugnar el reconocimiento por causa de herencia, cuando la acción tiene por objeto privar de ella al menor reconocido. De conformidad con lo establecido en los aa. 24 y 422 del CPC del DF en los juicios sobre el estado civil, las sentencias que se dicten afectan aun a los que no han litigado. L.C. P. ARTICULO 369.

El reconocimiento de un hijo nacido fuera del matrimonio, deberá hacerse de alguno de los modos siguientes: 1. En la partida de nacimiento, ante el Juez del Registro Civil; II.--Por acta especial ante el mismo juez; III.—Por escritura pública; IV.—Por testamento; V.---Por confesión judicial directa y expresa. —

El reconocimiento es un acto solemne y sólo deberá hacerse por alguno de los cinco modos que señala el a. 369, que contiene una enumeración taxativa y no simplemente enunciativa o por vía de ejemplo. Habría sido de esta última especie si en vez de emplear este artículo la voz "deberá" en el encabezamiento,

1259]

LIBRO PRIMERO

ART. 369

hubiere usado la expresión "podrá". Taxativa, según el diccionario de la lengua viene del latín taxa turn, supino de taxare. tasar, limitar "Que limitar circunscribe y reduce un caso a determinadas circunstancias". 1. Reconocimiento efectuado en la partida de nacimiento ante 'el juez del registro civil. El a. 77 establece que si la madre o el padre de un hijo nacido fuera de matrimonio o ambos, lo presentan para que se registre su nacimiento, el acta surtirá todos los efectos del reconocimiento legal. Este mismo principio lo reiteran los aa. 356 y 369 fr. 1. La SCJN, en una ejecutoria que aparece publicada en el Informe de 1977, bajo el número 148 de la p. 135, resolvió: El hecho de que el propio padre del hijo natural lo haya presentado ante el oficial del Registro Civil para que se asentara su nacimiento, lleva implícito su reconocimiento de tal por su progenitor y, en consecuencia. el acta de nacimiento relativa surte todos los efectos del reconocimiento legal en los términos de los artículos 77 y 260 fracción I del Codigo Civil para el Estado de Guerrero. No obsta a lo anterior, el que el acta de nacimiento cuya nulidad se solicita no contenga la firma del presunto padre, toda vez que esa circunstancia no implica en manera alguna la nulidad de dicha acta por no ser un elemento substancial de la misma. (Unanimidad de 4 votos). II. Reconocimiento efectuado por acta especial ante el mismo juez. El procedimiento aplicable se encuentra consignado en el a. 78. Este reconocimiento procede cuando ya ha sido registrado el nacimiento y se hará mención de él en dicha acta. Si se hiciere en oficina distinta de aquella en que se levantó el acta de nacimiento, se le enviará al encargado de ella, copia del reconocimiento. Así lo establecen los aa. 82 y 83. III. Reconocimiento hecho en escritura pública, debe hacerse ante notario. La LN para el DF, de 8 de enero de 1980, en los aa. 60 y siguientes, especifica las características de toda escritura pública. El reconocimiento no puede hacerse por instrumento privado. En cualquiera de los tres casos que señalan las frs. I, 11 y III del artículo que se comenta, el reconocimiento puede hacerse personalmente por los progenitores o por medio de mandatarios, siempre que reúnan los requisitos que señala -a a. 44. IV. Reconocimiento hecho en testamento. El reconocimiento puede hacerse también en un testamento y si éste se revoca, no se tiene por revocado el reconocimiento según el a. 367. V. Por último el reconocimiento puede hacerse por confesión judicial directa y expresa. La SCJN en una ejecutoria que aparece publicada en el Informe de 1979, bajo el número 61 de la p. 52, resolvió en su parte pertinente: que la confesión de que se viene hablando por haber sido aceptada en el escrito de contestación de la demanda que inició el juicio que dio motivo a 12601

TITULO SEPTINIO/CAll MI O IV

ARTS_ 369, 1170 y 37L

la sentencia ad quem, obviamente es una confesión que hace prueba plena, deduciéndose que en el reconocimiento de la hija se llenó la exigencia de la fracción V del artículo 351 del Código Civil del Estado de México. No es óbice a lo anterior que el demandado al ratificar ante juez competente, haya agregado que firmó el acta que contiene su confesión, "por medio de coacción física y moral", esto es, por haber sido privado ilegalmente de su libertad, pues sobre tales hechos nada demostró en el juicio natural, ya que a ese efecto, ni siquiera aportó prueba alguna. (Unanimidad de 4

votos). L.C.P. ARTICULO 370.

Cuando el padre o la madre reconozcan separadamente a un hijo, no podrá revelar en el acto del reconocimiento el nombre de la persona con quien fue habido, ni exponer ninguna circunstancia por donde aquélla pueda ser identificada. Las palabras que contengan la revelación, se testarán de oficio, de modo que queden absolutamente ilegibles.

Disposiciones similares a ésta se encuentran en varios artículos del CC. Establece el a. 60 que en el acta de nacimiento del hijo no podrá constar el nombre del padre si no lo solicita él directamente. El a. 69 prohibe al juez del registro civil y a los testigos, hacer inquisición sobre la paternidad. El a. 360 dispone que la filiación con respecto al padre sólo se establece por el reconocimiento voluntario o por sentencia que declare la paternidad. Por fin, el a. 366 dispone que el reconocimiento sólo produce efectos con respecto al progenitor que lo hace. En una ejecutoria de la SCJN que aparece publicada en el Informe de 1980, bajo el número 5 de la p. 5 se ordenó eliminar de un acta de nacimiento ciertas expresiones que no debían figurar en ella. Es interesante esta ejecutoria, aun cuando no se refiere al caso específico que se comenta, en su parte pertinente se

expresa: "...debe especificarse que al testarse las palabras 'su esposa' deben quedar absolutamente ilegibles y sin que en la anotación marginal correspondiente se haga alusión alguna a las mismas, esto es, de modo que no sea posible desprender en forma alguna la materia de la rectificación..." L.C. P.

El Juez del Registro Civil, el juez de primera instancia en su caso, y el notario que consienta en la violación del articulo que precede, serán castigados con la pena de destitución de empleo e inhabilitación para desempeñar otro por un término que no baje de dos ni exceda de cinco arios.

ARTÍCULO 371.

12611

ARTS 371. 372. 373 y 374



LIBRO PRIMERO

El juez del registro civil puede ser destituido del empleo si consiente en la violación del artículo anterior. Se le apercibe con igual sanción en los aa. 37,42, 46 y 112, si ejecuta los hechos que en dichas disposiciones se indican. También se apercibe al juez de primera instancia con igual sanción, cuando dejare constancia en autos del nombre del otro progenitor en las diligencias de reconocimiento judicial del hijo. La misma pena podrá aplicarse a los notarios que hayan intervenido en los reconocimientos hechos por escritura pública o testamentos abiertos. L.C.P. ARTÍCULO 372. El cónyuge podrá reconocer al hijo habido antes

de su matrimonio sin el consentimiento del otro cónyuge; pero no tendrá derecho a llevarlo a vivir a la habitación conyugal si no es con la anuencia expresa de éste.

El cónyuge está facultado para reconocer libremente al hijo habido antes de su matrimonio. Sin embargo no puede incorporarlo a su nueva familia sino con la anuencia expresa de su cónyuge. No existe igual limitación con respecto a los hijos de los divorciados, de los nacidos dentro de un matrimonio que es posteriormente anulado, ni de los hijos adoptivos, a ellos no se les priva de un hogar. La negativa a admitir a estos hijos en la habitación conyugal puede traer consigo varias consecuencias de orden legal tales como: privar al progenitor de la custodia del hijo (aa. 380 y 381); obligarle a pagar en dinero las pensiones alimenticias que se decreten en su contra (aa. 309 y 310). En cuanto al ejercicio de la patria potestad será necesario considerar lo que disponen los aa. 415, 416 y 445. La madre no podrá autorizar a su hijo para contraer matrimonio si no vive con ella (a. 149). L.C. P. ARTÍCULO 373. Derogado. ARTÍCULO 374. El hijo de una mujer casada no podrá ser recono-

cido como hijo por otro hombre distinto del marido, sino cuando éste lo haya desconocido, y por sentencia ejecutoria se haya declarado que no es hijo suyo.

Del rígido tenor de esta disposición pareciera desprenderse que la prohibición que establece es categórica y excluyente y que sólo podría reconocer a ese hijo otro hombre distinto del marido, cuando éste lo hubiere desconocido y por sentencia ejecutoria se hubiere declarado que no es hijo suyo. 12621

ARTS. 374 y 375

TITULO SEPTIMOCAPITULO IV

Sin embargo. los aa. 62 y 63 aclaran estos conceptos al disponer que la prohibición subsiste cuando marido y mujer viven juntos. Argumentando a contraiio sensu: si viven separados, podría un tercero, distinto del marido, reconocer a ese hijo como suyo. Así lo ha entendido la SCJIV en una ejecutoria que aparece publicada en el Apéndice de 1975 del SJF. en la p. 640 que dice al respecto:

Es indudable que el artículo 374 del Código Civil, que establece que el hijo de una mujer casada no podrá ser reconocido como hijo por otro hombre distinto del marido, sino cuando éste lo haya desconocido, y por sentencia ejecutoria se haya declarado que no es hijo suyo, contiene una disposición de orden público pero no en términos tan amplios y absolutos que no admita excepción, pues es evidente que si el fundamento filosófico, la ratio legis, de tal artículo, no puede ser otro que el muy loable de evitar el desquiciamiento de la familia, frente a este fin de orden superior, nuestro legislador no puede pasar por alto la circunstancia impuesta por la realidad, de que una mujer casada que no vive con su marido puede procrear un hijo con un hombre distinto ya cuyo hijo no podrá negársele el derecho de ser reconocido por su verdadero padre, siendo precisamente por ello que el artículo 63 del Código Civil dispone que cuando el hijo nazca de mujer casada que viva con su marido (cuando no viva con él, sí podrá ser reconocido el hijo por su verdadero padre), en ningún caso ni a petición de persona alguna podrá el oficial del registro civil asentar como padre a otro que no sea el marido, salvo que éste haya desconocido el hijo y exista sentencia ejecutoria que así lo declare. Por tal motivo, armonizando los comentados preceptos con el artículo 62 del mismo código, el hijo de una mujer casada sí podrá ser reconocido por otro hombre distinto del marido, cuando aquélla no viva con éste, pues el temor al escándalo que el reconocimiento podría entrañar y que es la razón de la prohibición, ya no puede existir, si se tiene en cuenta que en todo caso el escándalo se produjo con la separación misma de los cónyuges. (U na nimidad de 5 votos).

L.C.P.

El hijo mayor de edad no puede ser reconocido sin su consentimiento, ni el menor sin el de su tutor si lo tiene, o el del tutor que el juez le nombrará especialmente para el caso.

ARTÍCULO 375.

El mayor de edad no puede ser reconocido sin su consentimiento, dice el a. 375. Ya había establecido una disposición similar el a. 79. 12631

ARTS. 375 y 376

LIBRO PRIMERO

El menor de edad necesita del consentimiento del tutor si lo tiene o de un tutor ad hoc que el juez le nombrará especialmente para el caso. La aceptación del reconocimiento que haga el tutor, actuando en nombre y representación del menor, producirá de pleno derecho la extinción de la tutela, pues desde ese mismo instante el reconocido quedará sujeto a la patria potestad de su progenitor, según lo disponen los aa. 415, 416 y 602 fr. II. La SCJN en una ejecutoria que aparece publicada ene! Informe de 1977, bajo el núm. 115 de la p. 114 ha resuelto que: La comparecencia del tutor al acto del reconocimiento sólo la exige la ley para proteger los intereses del menor, de tal manera que la omisión de dicho requisito no puede acarrear la nulidad del reconocimiento cuando el acto es en beneficio del hijo, porque con ello, lejos de proteger los intereses del reconocido se le afectaría por una omisión que ni siquiera le es imputable y que, por lo mismo, no se le puede parar perjuicio, razón por la cual sólo a él le corresponderá impugnar el acto si considera que le causó agravio, lo que deberá hacer en el tiempo y término que señala el articulo 320 del Código Civil para el Estado de Oaxaca. En el Apéndice del SJ F correspondiente a los años 1917-1975 en la p. 629, aparece publicada la jurispruedencia obligatoria núm. 203 que en su parte pertinente dice: ...tampoco es motivo para considerar nulo o anulable el acto de la presentación, el hecho de que el menor tenga el carácter de hijo natural por no ser casados sus padres y no haber intervenido su tutor, porque el consentimiento del tutor se ha establecido en beneficio del menor y no en su perjuicio, por lo que de no estar satisfechos esos requisitos legales, no se sigue que el menor deba perder los derechos que derivan de su reconocimiento y sólo corresponde a éste impugnarlo, si le perjudicare. L.C.P.

ARTÍCULO 376. Si

el hijo reconocido es menor, puede reclamar contra del reconocimiento cuando llegue a la mayor edad.

La ley no señala la forma de hacer esta reclamación ni sus efectos. No indica si es necesario invocar causales específicas o basta simplemente con manifestar la inconformidad con el reconocimiento para que éste quede sin efecto. Al parecer, ésta debiera ser la solución porque el legislador en varias disposiciones protege a los hijos de reconocimientos no deseados, que en vez de beneficiarles les perjudique como ocurre en el caso que contempla el a. 1623. A los mayores de edad, la ley les da la oportunidad de rechazar el reconoci-

[2641

FIT(ILO SE Pl IMO CAPITULO IV

ARTS. 376 y 377

miento; en cambio a los menores no les otorga igual derecho y les deja sujetos al arbitrio del tutor. De allí que parezca lógico que la ley les otorgue en el artículo que se comenta, la oportunidad de desconocer el reconocimiento de que fueron objeto durante su incapacidad. Una disposición similar contiene el a. 394 respecto de la adopción.

El término para deducir esta acción será de dos años, que comenzarán a correr_ desde que el hijo sea mayor de edad, si antes de serlo tuvo noticia del reconocimiento; y si no la tenía, desde la fecha en que la adquirió.

ARTÍCULO 377.

El reconocimiento trae consigo consecuencias de derecho que es difícil ocultar; tales como el ejercicio de la patria potestad o la custodia del hijo que se reconoce. El legislador considera la posibilidad de que el hijo pueda ignorar el reconocimiento cuando ha sido durante su minoridad, puesto que si es mayor de edad al ser reconocido, el a. 375 exige perentoriamente su consentimiento para que adquiera eficacia jurídica el acto. La disposición contenida en este precepto se refiere pues a los menores de edad reconocidos aun con el consentimiento del tutor, si el reconocimiento les causa perjuicio, caso en el cual podrán reclamar contra él (impugnarlo) según se desprende de la tesis sustentada en la siguiente ejecutoria de la Tercera Sala de la SCJN: Reconocimiento de hijo natural menor de edad. Es válido el que se hace aun cuando no se exprese el consentimiento del tutor. (Veracruz). Aun

cuando es cierto que el artículo 303 del Código Civil del Estado de Veracruz dispone que el menor de edad no puede ser reconocido sin el consentimiento de su tutor, si lo tiene, o el de tutor que el juez le nombre especialmente para el caso, la omisión de hacer tal designación no priva a los menores de su calidad de hijos naturales reconocidos, aun cuando se haya manifestado que se trataba de hijos legítimos, pues tal circunstancia al no serles imputable no puede pararles perjuicio. La comparecencia del tutor sólo se exige para proteger los intereses del menor, de suerte que la omisión de tal requisito no puede invalidar el reconocimiento en cuanto lo beneficia y sólo podrá impugnarlo si le perjudica. Dispone el artículo que se comenta que dentro del plazo que allí se señala deberá "deducirse la acción". Ello nos lleva a la conclusión que será necesario promover un juicio contradictorio con lo cual se hará ilusorio el derecho que otorga al reclamante el a. 366 si el juez en definitiva no acoge su reclamación. L.C.P.

1265]

ARTS 378 y 379



LIBRO PRIMERO

La mujer que cuida o ha cuidado de la lactancia de un niño, a quien le ha dado su nombre o permitido que lo lleve; que públicamente lo ha presentado como hijo suyo y ha proveído a su educación y subsistencia, podrá contradecir el reconocimiento que un hombre haya hecho o pretenda hacer de ese niño. En este caso, no se le podrá separar de su lado, a menos que consienta en entregarlo o que fuere obligada a hacer la entrega por sentencia ejecutoriada. El término para contradecir el reconocimiento será el de sesenta días, contados desde que tuvo conocimiento de él.

ARTÍCULO 378.

No se trata de la madre, a ella se refiere el artículo siguiente. Es un caso típico de prohijamiento de un niño ajeno, nacido fuera de matrimonio. La mujer que lo ha prohijado debe: a) cuidar o haber cuidado de la lactancia del niño; h) haberle dado su nombre o permitido que lo lleve; c) haberlo presentado públicamente como hijo suyo y ril) haber proveído a su educación y subsistencia. Si se reúnen estos requisitos, la mujer puede contradecir el reconocimiento que un hombre hubiere hecho o pretenda hacer de ese niño. El término para contradecir el reconocimiento será de sesenta días que se contarán desde que la mujer tuvo conocimiento de él. Si entabla la acción contradiciendo el reconocimiento, no podrá separarse al niño del lado de la mujer que lo ha prohijado, a menos que ella consienta en entregarlo o que fuera obligada a entregarlo por sentencia ejecutoriada. La prueba de la paternidad de un hijo nacido fuera de matrimonio es difícil, porque no existen medios científicos adecuados para acreditarla. L.C.P.

Cuando la madre contradiga el reconocimiento hecho sin su consentimiento, quedará aquél sin efecto, y la cuestión relativa a la paternidad se resolverá en el juicio contradictorio correspondiente.

ARTÍCULO 379.

La familia constituida al margen del matrimonio generalmente se forma en torno a la madre. De allí que en algunas legislaciones se le otorgue a ella la patria potestad sobre los hijos, en forma exclusiva. El a. 379 en el fondo le reconoce a la madre su carácter de jefe de esta familia

12661

ARTS. 379, 3110 y 381

TITULO SEPTINIO,CAPI FIJI .0 IV

extramatrimonial al conferirle la facultad de contradecir el reconocimiento que algún varón hiciere de sus hijos sin su consentimiento. Si la madre contradice el reconocimiento, éste quedará sin efecto, y el problema relativo a la paternidad se resolverá en un juicio contradictorio. L.C. P.

Cuando el padre y la madre que no vivan juntos reconozcan al hijo en el mismo acto, convendrán cuál de los dos ejercerá su custodia; y en caso de que no lo hicieren, el Juez de lo Familiar del lugar, oyendo a los padres y al Ministerio Público resolverá lo que creyere más conveniente a los intereses del menor.

ARTÍCULO 380.

Los progenitores de los hijos habidos fuera de matrimonio pueden vivir juntos o separados. Si viven juntos, el a. 415 resuelve todo lo relacionado con la patria potestad y la custodia de los hijos. Si viven separados, el a. 416 dispone que la patria potestad la ejercen ambos progenitores, en tanto que los aa. 380 y 381 señalan a quién de ellos corresponde su custodia. La patria potestad comprende: la representación del hijo; la administración de sus bienes y, el cuidado personal del menor, o sea su custodia. La custodia es pues, uno de los elementos de la patria potestad y a ella se refieren, entre otros, los aa. 259, 260, 380, 381, 413 y 423. Si los padres viven separados, por razones obvias, sólo uno de ellos podrá hacerse cargo de la custodia del hijo y el a. 380 que se comenta es el llamado a resolver a cuál de ambos progenitores le corresponderá su ejercicio cuando han reconocido al hijo en el mismo acto. Originariamente el a. 380 se refería a la patria potestad de los hijos habidos fuera de matrimonio cuando los padres vivían separados pero por reforma publicada en el DO de 24 de marzo de 1971, se reemplazó en este artículo la frase "patria potestad" por la expresión "custodia". El artículo que se comenta, dispone que si los padres que viven juntos reconocen al hijo en el mismo acto, convendrán cuál de los dos ejercerá la custodia y en caso que no lo hicieren, resolverá el juez de lo familiar, oyendo a los padres y al M P. L.C.P.

En caso de que el reconocimiento se efectúe sucesivamente por los padres que no viven juntos, ejercerá la custodia el que primero hubiere reconocido, sal-

ARTÍCULO 381.

[2671

LIBRO PRIMERO

ARTS 381 y 382

vo que se conviniere otra cosa entre los padres, y siempre que el Juez de lo Familiar del lugar no creyere necesario modificar el convenio por causa grave, con audiencia de los interesados y del Ministerio Público. De la misma manera que el a. 380, el a. 381 se refería a la patria potestad, pero la reforma publicada en el DO de 24 de marzo de 1971 reemplazó la frase "patria potestad" por la expresión "custodia". Si los progenitores que no viven juntos reconocieron separadamente a sus hijos, ejercerá la custodia el que primero los haya reconocido, que generalmente es la mujer en virtud de lo establecido en el a. 360. Sin embargo, los padres pueden convenir otra cosa, pero el juez de lo familiar, podrá modificar ese convenio por causa grave con audiencia de los interesados y del M P. L.C. P. ARTÍCULO 382. La investigación de la paternidad de los hijos

nacidos fuera de matrimonio, está permitida: I.—En los casos de rapto, estupro o violación, cuando la época del delito coincida con la de la concepción; II.—Cuando el hijo se encuentre en posesión de estado de hijo del presunto padre; 111.—Cuando el hijo haya sido concebido durante el tiempo en que la madre habitaba bajo el mismo techo con el pretendido padre, viviendo maritablemente; IV.—Cuando el hijo tenga a su favor un principio de prueba contra del pretendido padre.

En la legislación mexicana no existe un sistema de libertad absoluta en la investigación de la paternidad. Sólo se admite en los cuatro casos que enumera el artículo que se comenta. No existen medios científicos adecuados para acreditar la paternidad. Los medios de prueba que puedan aportarse en el proceso de investigación, es difícil que reúnan los requisitos que la ley exige para dar por plenamente probado un hecho. De allí que el legislador al autorizar la investigación de la paternidad, ha debido recurrir nuevamente al sistema de presunciones para facilitar su prueba. El a. 382 permite la investigación de la paternidad: I. En los casos de rapto, estupro o violación, cuando la época del delito coincida con el de la concepción. La fr. I contempla en verdad tres casos distintos: el rapto, el estupro y la [268]

TITULO SEPTIM110/ CARVI ULO IV

ARTS. 382 y 383

violación. Presume el legislador que si la época en que se cometió cualquiera de estos tres delitos coincide con el de la concepción, deberá atribuirse la paternidad del hijo que hubiere nacido, al autor del hecho punible. 11. Cuando el hijo se encuentre en posesión de estado de hijo del presunto padre. El a. 384 se encarga de señalar el alcance que el legislador atribuye a esta figura jurídica. (Véase al respecto el comentario a dicho artículo). III. Cuando el hijo haya sido concebido durante el tiempo en que la madre habitaba bajo el mismo techo con el pretendido padre, viviendo rnaritablemente. Aquí recurre nuevamente el legislador al sistema de presunciones. Estas permiten atribuir la paternidad al concubinario cuando se reúnen los diversos elementos que señala el a. 383. IV. Cuando el hijo tenga a su favor un principio de prueba contra el pretendido padre. No se requiere de un principio de prueba por escrito como lo exigen los aa. 328 fr. 1 y 341, en los casos que ahí se señalan, sino de cualquier medio de prueba. L.C. P. ARTICULO 383. Se presumen hijos del concubinario y de la concu-

bina: 1.—Los nacidos después de ciento ochenta días contados desde que comenzó el concubinato; 11.—Los nacidos dentro de los trescientos días siguientes al en que cesó la vida común entre el concubinario y la concubina.

Se establece aquí una presunción similar a la que contempla el a. 324, respecto a

los hijos de matrimonio. Al parecer bastaría probar el concubinato para que la presunción operara de pleno derecho. La SCJN en una ejecutoria que aparece publicada en el Apéndice correspondiente al año 1975 del SJF en la p. 633, dijo sobre esta materia en su parte pertinente: ...Sin embargo, si es evidente que en la redacción de este precepto —el 382— nuestro Código se ajustó al sistema francés de investigación limitada también lo es que en la del 383 siguió el sistema alemán —1717 del BGB— como lo dice García Téllez en sus Motivos y Concordancias, en cuanto a que estatuyó los casos en que se establece presuntivamente la filiación natural y no ya aquellos en que se permita investigarla, equiparando así la situación de los hijos que se presumen hijos del concubinario y de la concubina —a. 383— con la de los hijos que se presumen hijos de los cónyuges —a. 324. En otra ejecutoria, la SCJN refiriéndose al arnasiato, dijo:

1269]

LIBRO PRIMERO

ARTS. 383, 384 y 385

Ni lógica ni jurídicamente puede establecerse que porque un hombre sea amas jo de una mujer, forzosamente el hijo que nazca de ésta sea de aquél, máxime si se considera en tratándose de la filiación natural, ni siquiera puede operar el principio de la fidelidad, que es uno de los principios básicos sobre los que se sustenta el matrimonio y, por tanto, la filiación legítima, pero no en el amasiato (que desde luego no debe confundirse con el concubinato) ni mucho menos, la filiación que de tal amasiato se derive. (Unanimidad de 5 votos. Aparece publicada en el Informe de 1975 en la p. 101). En el Informe de la comision redactora del CC de 1928, se dejó constancia de lo siguiente: "Se concedió al hijo nacido fuera de matrimonio el derecho de investigar quién es su madre, y se estableció en favor de los hijos nacidos de concubinato, la presunción de ser hijos naturales del concubinario y de la concubina". L.C.P.

La posesión de estado, para los efectos de la fracción II del artículo 382, se justificará demostrando por los medios ordinarios de prueba, que el hijo ha sido tratado por el presunto padre, o por su familia, como hijo del primero, y que éste ha proveído a su subsistencia, educación y establecimiento.

ARTICULO 384.

Dice el maestro Rojina Villegas que: El artículo 384 define la posesión de estado para investigar la paternidad, la cual no requiere los tres elementos clásicos de nombre, trato y fama, pues basta con el trato del presunto padre o de la familia paterna, pero se agrega que éste hubiera proveído a la subsistencia, educación y establecimiento del hijo. Es necesario considerar al respecto que el a. 387 establece que el solo hecho de proporcionar alimentos no constituye por sí solo presunción de paternidad o maternidad. L.C.P.

permitido al hijo nacido fuera de matrimonio y a sus descendientes, investigar la maternidad, la cual puede probarse por cualquiera de los medios ordinarios; pero la indagación no será permitida cuando tenga por objeto atribuir el hijo a una mujer casada.

ARTICULO 385. Está

[270]

TITULO SEPTIMWCAPI I Ul O IV



AS ?S 385. 386. 3117 388

Existe amplia libertad para investigar la maternidad y la acción corresponde al presunto hijo y a sus descendientes. Puede probarse la maternidad por cualquiera de los medios ordinarios. Quedaría probada la maternidad si puede acreditarse el parto y la identidad del presunto hijo. No se permite la investigación cuando tenga por objeto atribuir el hijo a una mujer casada. L.C. P. ARTÍCULO 386. No obstante lo dispuesto en la parte final del

artículo anterior, el hijo podrá investigar la maternidad si ésta se deduce de una sentencia civil o criminal. El maestro Rojina Villegas considera que "la sentencia civil es la de impugnación de la legitimidad del hijo por parte del marido. La sentencia criminal es la de adulterio de la mujer casada, para que ya exista una base a fin de que ese hijo pueda considerarse concebido en dicho adulterio". (Derecho civil mexicano, "Derecho de familia", 4a. ed., México, Porrúa, 1975, t. II, p. 720). L.C.P. ARTÍCULO 387. El hecho de dar alimentos no constituye por sí

solo prueba, ni aun presunción, de paternidad o maternidad. Tampoco puede alegarse corno razón para investigar éstas. El hecho de dar alimentos no constituye por sí solo prueba ni aun presunción de paternidad o maternidad. Pero si va unido este hecho a los demás elementos que señala la ley para establecer la posesión de estado tendría especial significación (ver comentarios al a. 384). .0 P. ARTÍCULO 388. Las acciones de investigación de paternidad o

maternidad, sólo pueden intentarse en vida de los padres. Si los padres hubieren fallecido durante la menor edad de los hijos, tienen éstos derecho de intentar la acción antes de que se cumplan cuatro años de su mayor edad. Viviendo los padres, los hijos pueden entablar la acción, cualquiera que sea la edad de éstos. La acción no se extingue.

12711

URNA) PRIMERO

ARTS 388. 389 y 390

Si los padres mueren durante la menor edad de los hijos, éstos pueden intentar la acción antes de que se cumplan cuatro arios de su mayoría de edad. L.C.P. ARTICULO 389. El hijo reconocido por el padre, por la madre, o

por ambos, tiene derecho: I.—A Elevar el apellido paterno de sus progenitores, o ambos apellidos del que lo reconozca; II.—A ser alimentado por las personas que lo reconozcan; 1II.—A percibir la porción hereditaria y los alimentos que fije la ley.

Esta disposición confiere iguales derechos a los hijos. Los hijos de matrimonio y los extramatrimoniales no tienen categorías distintas como en otras legislaciones y en la anterior al código de 1928. Para la legislación mexicana sólo existen hijos con iguales derechos respecto de sus progenitores. Los hijos reconocidos tienen derecho: a llevar el apellido paterno de quien lo reconoce. Cuando el hijo es reconocido en el acta de nacimiento, el a. 58 establece en su último párrafo que:"En los casos de los artículos 60 y 77 de este Código el juez pondrá el apellido paterno de los progenitores o los dos apellidos del que lo reconozca". También tienen derecho a ser alimentados por las personas que los reconozcan, y a percibir la porción hereditaria y los alimentos que fije la ley. En la sucesión legítima de los progenitores, heredan conjuntamente con los demás hijos sin limitación alguna. Tienen también derecho a percibir las pensiones alimenticias que menciona el a. 1368 en la sucesión testamentaria. L.C.P.

CAPITULO V De la adopción ARTICULO 390. El mayor de veinticinco años, libre de matrimo-

nio, en pleno ejercicio de sus derechos, puede adoptar uno o más menores o a un incapacitado, aun cuando este sea mayor de edad, siempre que el adoptante tenga diecisiete años más que el adoptado y que acredite además: [2721

TITULO SEPTIMO/CAPITULO V

ARTS. 390 y 391

1.—Que tiene medios bastantes para proveer a la subsistencia y educación del menor o al cuidado y subsistencia del incapacitado, como de hijo propio, según las circunstancias de la persona que trata de adoptar; II.—Que la adopción es benéfica para la persona que trata de adoptarse; y III.—Que el adoptante es persona de buenas costumbres. Cuando circunstancias especiales lo aconsejen, el juez puede autorizar la adopción de dos o más incapacitados o de menores e incapacitados simultáneamente. En concordancia con el a. 391. este precepto establece quiénes pueden adoptar: los mayores de veinticinco años —solteros, viudos °divorciados— y los cónyuges conjuntamente, siempre que ambos estén de acuerdo en considerar al adoptado como hijo. Asimismo esta norma dispone quiénes pueden ser adoptados: los menores de edad (hasta dieciocho años cumplidos) y los incapacitados (a. 450, frs. 11, 111 y IV). La exigencia de que el adoptante tenga diecisiete años más que el adoptado se explica porque la figura jurídica de la adopción representa un sucedáneo de la paternidad biológica y se le trata, dentro de lo posible, de manera semejante a

ésta. En cuanto a los requisitos que debe probar el adoptante, responden a la idea de que la adopción se establece por sobre todas las cosas, en provecho del adoptado, dada la condición de inferioridad física e intelectual en que éste se halla, por su minoridad o por otra incapacidad. Si bien antiguamente la adopción era considerada como un beneficio para el adoptante que careciese de descendencia (Código Napoleónico), la doctrina actual entiende que debe procurarse de modo esencial el interés del adoptado. La prueba tendente a acreditar las exigencias del presente articulo deberá ofrecerse en el primer escrito que se presente al solicitar la adopción, ante el juez de lo familiar. El trámite que se sigue ante dicho juez, es el previsto en los aa. 923 y 924 del CPC. C.G.M.

391. El marido y la mujer podrán adoptar, cuando los dos estén conformes en considerar al adoptado como hijo y aunque sólo uno de los cónyuges cumpla el requisito de la edad a que se refiere el artículo anterior, pero siempre y

ARTÍCULO

1273]

ARTS, 391, 392y 391

LIBRO PRIMERO

cuando la diferencia de edad entre cualquiera de los adoptantes y el adoptado sea de diecisiete años cuando menos. Este precepto trata de equilibrar dos principios: por una parte el hecho de que la adopción es un sucedáneo de la paternidad y, por lo tanto, debe existir una diferencia de edad mínima entre adoptante y adoptado, que sea aproximada a la diferencia natural que existe entre los padres biológicos y sus hijos. Por otra parte, es aconsejable fomentar las adopciones, por el beneficio que ellas pueden reportar a los menores e incapacitados. En consecuencia, la ley aplica un criterio ecuánime, eximiendo del requisito de la edad a uno solo de los cónyuges. C.G.M.

Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo en el caso previsto en el artículo anterior.

ARTÍCULO 392.

El adoptante —o ambos cónyuges— ejercerán la patria potestad sobre el adoptado (a. 403), en el caso de que éste sea menor de edad. Los derechos y deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad, presuponen una unidad de acciones dirigidas al mejor cuidado de la persona y de los bienes del menor. Sería desde todo punto de vista inconveniente que esas acciones se diluyeran en más de una persona, salvo en el caso de los cónyuges, que actuarán de manera semejante a los padres biológicos. C.G.M.

El tutor no puede adoptar al pupilo, sino hasta después de que hayan sido definitivamente aprobadas las cuentas de tutela.

ARTICULO 393.

La ley se muestra muy rigurosa en lo que respecta al control de la gestión del tutor en el plano económico, dado que esa gestión incide sobre el patrimonio deI menor sometido a tutela. Son varias las exigencias legales impuestas al tutor en ese aspecto: prestación de garantía, rendición de cuentas, etc. Este precepto trata de evitar que el tutor escape al control establecido por la ley, recurriendo a la vía lateral de la adopción. C.G.M. [2741

ARTS. 394, 395 y 396

TITULO SEPTIMOi CAPITU LO V

ARTICULO 394. El menor o el incapacitado que hayan sido adop-

tados, podrán impugnar la adopción dentro del año siguiente a la mayor edad o a la fecha en que haya desaparecido la incapacidad. La impugnación se diferencia de la revocación porque esta última se realiza por acuerdo de las partes o por causa de ingratitud del adoptado (aa. 405-406); la impugnación la puede realizar unilateralmente el adoptado y la procedencia de la solicitud la examinará el juez. El procedimiento para sustanciar la impugnación es necesariamente contencioso (a. 926 CPC). El plazo de un año que señala este precepto es un término de caducidad: el juez de oficio puede hacerla valer mediante el cotejo de la fecha en que se cumplió la mayoría de edad (o cesó la incapacidad, en su caso) y la fecha de interposición de la demanda. La fecha en que haya desaparecido la incapacidad se determina por la sentencia ejecutoriada que declare el levantamiento de la interdicción del incapacitado. C.G. M. ARTICULO 395. El

que adopta tendrá respecto de la persona y bienes del adoptado, los mismos derechos y obligaciones que tienen los padres respecto de la persona y bienes de los hijos. El adoptante podrá darle nombre y sus apellidos al adoptado, haciéndose las anotaciones correspondientes en el acta de adopción.

Para poder ejercer los derechos y asumir las obligaciones derivadas de la adopción, el adoptante tiene la patria potestad sobre el adoptado, según dispone el a. 403. Los derechos y obligaciones de los padres respecto de sus hijos, están legislados en los aa. 411 al 422 (ver los comentarios respectivos). No es preceptivo, que el adoptante dé nombre y apellidos al adoptado, sino facultativo, dado que el legislador empleó el verbo "podrá". (Ver comentarios al a. 86.)

C. G. M.

El adoptado tendrá para con la persona o personas que lo adopten los mismos derechos y obligaciones que tiene un hijo.

ARTICULO 396.

Entre los derechos que, de acuerdo con este artículo, tiene el adoptado, se encuentran el de exigir alimentos y el sucesorio. En cuanto a las obligaciones,

j2751

ARTS. 3% y 397

LIBRO PRIMERO

por su contenido moral y su carácter afectivo van más allá que las derivadas del sometimiento a la patria potestad; así, el deber de honrar y respetar al adoptante (o adoptantes) no se extingue al terminar la patria potestad. Es de tener en cuenta que la adopción es un vínculo revocable; en caso de que sea revocada, cesan los derechos y obligaciones recíprocos entre adoptante y adoptado. En caso de que existiese impugnación a la adopción (a. 394), si el juez declarase disuelto el vínculo de la adopción, cesarían aquellos derechos y obligaciones entre adoptante y adoptado, que no se hubiesen extinguido ya, al alcanzar la mayoría de edad el adoptado. C.G.M. ARTfCULO 397. Para que la adopción pueda tener lugar deberán

consentir en ella, en sus respectivos casos: 1.—El que ejerce la patria potestad sobre el menor que se trata de adoptar; 11.—El tutor del que se va a adoptar; 111.—La persona que haya acogido durante seis meses al que se pretende adoptar y lo trate como a hijo, cuando no hubiere quien ejerza la patria potestad sobre él ni tenga tutor; 1V.—El Ministerio Público del lugar del domicilio del adoptado, cuando éste no tenga padres conocidos, ni tutor, ni persona que ostensiblemente le imparta su protección y lo haya acogido como hijo. Si el menor que se va a adoptar tiene más de catorce años, también se necesita su consentimiento para la adopción. Este artículo distingue dos clases de menores susceptibles de ser adoptados: aquellos sometidos a patria potestad o a tutela; y los menores abandonados o expósitos. Con relación a los primeros, los padres o tutores deberán consentir en la adopción. Para los segundos, es necesario primeramente que se configure el período legal de abandono, que es de seis meses: el a. 443, fr. IV, dispone que se pierde la patria potestad. "Por la exposición que el padre o la madre hicieren de sus hijos, o porque los dejen abandonados por más de seis meses". Y el a. 923 del CPC prescribe que "Si hubieren transcurrido menos de seis meses de la exposición o abandono, se decretará el depósito del menor con el presunto adoptante, entre tanto se consuma dicho plazo". Igualmente se procederá con el menor que no tuviese padres conocidos y no hubiese sido recogido por una institución pública. [276]

TITULO SEPTIMO¡ CAPITULO V

ARTS, 397, 39$ y 399

Para la adopción del menor abandonado o expósito, deberán consentir, o la persona que haya acogido de hecho al menor, o el MP, en su caso. Aunque para la adopción se requiere el consentimiento de las personas indicadas en este precepto, ello no significa que se trate de un acuerdo entre partes: la adopción es un acto eminentemente jurisdiccional. El juez no se limita a homologar lo resuelto por las partes, sino que es la sentencia judicial que aprueba la adopción que crea el estado civil de hijo adoptivo y de padre adoptante, o padres adoptantes. El menor que haya cumplido catorce Míos debe consentir en su propia adopción; pero ello no lo inhibe de poder impugnar la adopción, si así lo decidiese una vez llegada a su mayoría de edad (a. 394). C.G. M.

ARTICULO 398. Si el tutor o el Ministerio Público no consienten

en la adopción, deberán expresar la causa en que se funden, la que el juez calificará tomando en cuenta los intereses del menor o incapacitado.

Si el menor está sometido a patria potestad, no necesita el padre que la ejerce expresar causa alguna para oponerse a una adopción de su hijo por otra persona; es más, sería improcedente la instancia de adopción respecto del menor. El tutor o el MP deben, en caso de oponerse a la adopción, expresar el fundamento de su oposición ya que, en principio, la adopción es benéfica para un menor no sujeto a patria potestad. C.G.M.

ARTICULO 399. El procedimiento para hacer la adopción será

fijado en el Código de Procedimientos Civiles.

El CPC legisla el procedimiento para la adopción en el capítulo IV, del título decimoquinto, "De la jurisdicción voluntaria". Se establece un procedimiento sumario para sustanciar la adopción. La impugnación a la adopción y su revocación, por disposición expresa del CPC (a. 926) no pueden promoverse en diligencias de jurisdicción voluntaria. C.G.M. [2771

LIBRO PRIMERO

ARTS. 400. 401 y 402

Tan luego como cause ejecutoria la resolución judicial que se dicte autorizando una adopción, quedará esta consumada.

ARTÍCULO 400.

Siendo la adopción un acto eminentemente jurisdiccional, el parentesco civil que deriva del vínculo de adopción queda fijado por la sentencia ejecutoriada. O sea que la sentencia es constitutiva del estado civil que nace de la filiación adoptiva. El acta de adopción constituye un documento público, que hace prueba plena del hecho que en ella se atesta, pero la falta del acta no priva de efectos a la adopción, ya sea entre las partes o frente a terceros. (Ver comentario al a. 85). C.G.M. ARTICULO 401. El juez que apruebe la adopción remitirá copia de

las diligencias respectivas al Juez del Registro Civil del lugar para que levante el acta correspondiente. Ver comentarios a los aa. 84, 85, 86 y 87. C.G.M. ARTICULO 402. Los

derechos y obligaciones que nacen de la adopción, así como el parentesco que de ella resulte, se limitan al adoptante y al adoptado, excepto en lo relativo a los impedimentos de matrimonio, respecto de los cuales se observará lo que dispone el artículo 157.

El sistema de adopción que regula el CC para el DE es el llamado por la doctrina "adopción simple"; el parentesco civil creado por ella se limita al adoptante y al adoptado; es decir, el hijo adoptivo adquiere un status filii, no un status familiae: no pertenece a una nueva familia, ni por consiguiente es pariente de los miembros de la familia del adoptante. Paralelamente, el adoptado no rompe sus vínculos con su familia de origen (a. 403). El hijo adoptivo no tiene derechos sucesorios con relación a los padres del adoptante, p.c.; recíprocamente, el padre adoptante no heredará a los hijos del adoptado. Tampoco existe obligación recíproca alimentaria entre el hijo adoptivo y los parientes del adoptante. Por oposición a este sistema, otras legislaciones consagran la llamada "adopción plena", en virtud de la cual el hijo adoptivo rompe los vínculos con su familia de origen y pasa a ser un miembro más en la familia del adoptante, al 12781

Alti S. 402, 403 y, 404

TITULO SEPTIMOiCAPITULO V

mismo título que si fuese hijo biológico de éste. Los estados de Quintana Roo e Hidalgo incorporaron en sus códigos este tipo de adopción. C.G. M. ARTÍCULO 403. Los derechos y obligaciones que resultan del

parentesco natural, no se extinguen por la adopción, excepto la patria potestad, que será transferida al adoptante, salvo que en su caso esté casado con alguno de los progenitores del adoptado, porque entonces se ejercerá por ambos cónyuges.

La adopción simple no trae como consecuencia el rompimiento de los vínculos parentales con la familia de origen del adoptado. La patria potestad, en cambio, se transfiere al adoptante, para que éste pueda cumplir con sus obligaciones y ejercer sus derechos con relación al hijo adoptivo. En virtud de este precepto, éste podrá heredar a quienes lo hayan adoptado, a sus padres consanguíneos y a todos sus parientes biológicos, dentro del cuarto grado. También tendrá, con respecto a unos y otros, derecho y obligación alimentaria. De este artículo se desprende que puede adoptarse al hijo del cónyuge, caso en el cual ambos esposos pasarán a ejercer la patria potestad sobre el hijo, como si éste fuera hijo de matrimonio.

C.G.M. ARTÍCULO 404. La adopción producirá sus efectos aunque sobre-

vengan hijos al adoptante.

Este precepto es de aplicación cuando el adoptante es persona libre de matrimonio, como expresa el a. 390; si esta persona se casa y engendra hijos biológicos, no por ello pierde sus efectos la adopción respecto al adoptante. De acuerdo con el a. 391, se requiere el consentimiento del cónyuge, para que se pueda considerar al adoptante como hijo adoptivo de ambos. También se aplica este artículo en el supuesto de que los adoptantes sean marido y mujer (a. 391); aunque les sobrevengan hijos consanguíneos, no se extinguen los efectos de la adopción. ¿Debe interpretarse este precepto, a Contrario senni, que un matrimonio que

ya tenga hijos biológicos no puede adoptar? Esta conclusión no se desprende de la lectura del a, 390, que es el que establece los requisitos para poder adoptar: no exige ese artículo que el adoptante no tenga hijos de su sangre. 12791

LIBRO PRIMERO

ARTS. 404, 405 y 406

Por otra parte, el juez apreciará la conveniencia o no de la adopción, en caso de que existiesen hijos biológicos del adoptante, y resolverá en consecuencia, según las facultades que le otorga el CPC. C.G. M. ARTÍCULO 405. La adopción puede revocarse:

I.— Cuando las dos partes convengan en ello, siempre que el adoptado sea mayor de edad. Si no lo fuere, se oirá a las personas que prestaron su consentimiento conforme al artículo 397, cuando fueren de domicilio conocido, y a falta de ellas, al representante del Ministerio Público y al Consejo de Tutelas; II.— Por ingratitud del adoptado. La llamada "adopción simple", cuyo sistema recoge el CC para el DF, es un acto jurídico revocable. En ello se diferencia de la "adopción plena" (legislada en los estados de Quintana Roo e Hidalgo), que coloca al adoptivo en la misma situación de hijo de familia, como un vástago consanguíneo: al igual que la filiación biológica, ese vinculo es irrevocable. Es menester armonizar este artículo con el 157, según el cual "El adoptante no puede contraer matrimonio con el adoptado o sus descendientes, en tanto que dure el lazo jurídico resultante de la adopción". A contrario sensu, una vez revocada la adopción, podrán contraer matrimonio. Cuando la revocación se solicita por acuerdo de las panes, puede sustanciarse en jurisdicción voluntaria (a. 926 CPC). C.G. M. ARTÍCULO 406. Para los efectos de la fracción II del artículo

anterior, se considera ingrato al adoptante: I.— Si comete algún delito intencional contra la persona, la honra o los bienes del adoptante, de su cónyuge, de sus ascendientes o descendientes; II.— Si el adoptado formula denuncia o querella contra el adoptante, por algún delito aunque se pruebe, a no ser que hubiere sido cometido contra el mismo adoptado, su cónyuge, sus ascendientes o descendientes; III.— Si el adoptado rehusa dar alimentos al adoptante que ha caído en pobreza. 12801

TITULO SEPTIMO CAPITULO V

ARTS, 400 407 y 405

Este precepto establece taxativamente las causales de ingratitud, de modo que su interpretación debe ser estricta; no puede extenderse su contenido por analogía o por mayoría de razón. La fr. I dispone que, para que exista ingratitud, debe tratarse de un delito intencional, quedan, en consecuencia, excluidos los delitos no intencionales o de imprudencia, y los preterintencionales (a. 8 CP). La enumeración de los bienes jurídicos tutelados (persona, honra y bienes) es taxativa, así como la enunciación de los posibles sujetos pasivos del delito: adoptante, cónyuge, ascendientes o descendientes. El adoptivo que incurriese en el supuesto de la fr. II, estaría faltando al deber de honrar a su padre, deber impuesto por el a. 411, aplicable al hijo adoptivo por remisión del a. 395. En cuanto a la fr. III, "alimentos" debe entenderse en el sentido que Ie da el a. 308 (ver comentarios a este artículo). En todos estos casos el procedimiento para la revocación será contencioso (a. 926 CPC). C. G. M. ARTÍCULO 407. Ene! primer caso del artículo 405, el juez decreta-

rá que la adopción queda revocada si convencido de la espontaneidad con que se solicitó la revocación, encuentra que ésta es conveniente para los intereses morales y materiales del adoptado. Tanto para acordar la adopción como para revocarla por acuerdo de las partes, el juez debe tener en cuenta, principalmente, el interés del adoptado. El magistrado dispone de arbitrio, ya sea para denegar una adopción que considere desfavorable para quien se pretende adoptar, o para desestimar una revocación que considere inconveniente para el mismo. (Ver comentario al a. 390). C.G. M. ARTÍCULO 408. El decreto del juez deja sin efecto la adopción y

restituye las cosas al estado que guardaban antes de efectuarse ésta. Este precepto rige para la revocación por acuerdo de ambas partes. Aquí, la sentencia que decrete la revocación tiene efectos constitutivos sobre el estado civil: deja sin efecto el parentesco civil creado por el vínculo adoptivo. Esta situación se distingue de la legislada en el a. 409 (revocación por causa de ingratitud), en que la sentencia es meramente declarativa, ya que la adopción deja de producir sus efectos desde que se comete el acto de ingratitud. Una vez 12811

ARTS 408. 409, 410 y 411

LIBRO PRIMERO

revocada la adopción, cesan todos los derechos y obligaciones entre las partes (p.c. derechos sucesorio y alimentario). C.G.M.

ARTICULO 409.

En el segundo caso del artículo 405, la adopción deja de producir efectos desde que se comete el acto de ingratitud, aunque la resolución judicial que declare revocada la adopción sea posterior.

La sentencia que decrete la revocación por causa de ingratitud tiene que ser necesariamente dictada en un juicio contencioso, ya que el a. 926 del CPC establece que no podrá promoverse este tipo de revocación en un procedimiento voluntario. En lo que respecta a su naturaleza jurídica, esta sentencia es declarativa, puesto que el vínculo de la adopción se destruye con el acto de ingratitud, y no en virtud de la sentencia (ver comentario al artículo anterior). Este precepto puede adquirir singular importancia en el caso de que el adoptante muera después de producido el acto de ingratitud, pero antes de que sea dictada la sentencia; en este supuesto, el adoptado no tendrá derecho a heredar a su adoptante. C.G. M.

ARTICULO 410.

Las resoluciones que dicten los jueces, aprobando la revocación, se comunicarán al Juez del Registro Civil del lugar en que aquélla se hizo para que cancele el acta de adopción.

Ver comentarios a los aa. 87 y 88. C.G.M.

TITULO OCTAVO De la patria potestad CAPITULO I De los efectos de la patria potestad respecto de la persona de los hijos ARTICULO 411.

Los hijos, cualesquiera que sean su estado, edad y condición, deben honrar y respetar a sus padres y demás ascendientes. 1282]

TITULO OCTAVO De la patria potestad

ARTS 408. 409, 410 y 411

LIBRO PRIMERO

revocada la adopción, cesan todos los derechos y obligaciones entre las partes (p.c. derechos sucesorio y alimentario). C.G.M.

ARTICULO 409.

En el segundo caso del artículo 405, la adopción deja de producir efectos desde que se comete el acto de ingratitud, aunque la resolución judicial que declare revocada la adopción sea posterior.

La sentencia que decrete la revocación por causa de ingratitud tiene que ser necesariamente dictada en un juicio contencioso, ya que el a. 926 del CPC establece que no podrá promoverse este tipo de revocación en un procedimiento voluntario. En lo que respecta a su naturaleza jurídica, esta sentencia es declarativa, puesto que el vínculo de la adopción se destruye con el acto de ingratitud, y no en virtud de la sentencia (ver comentario al artículo anterior). Este precepto puede adquirir singular importancia en el caso de que el adoptante muera después de producido el acto de ingratitud, pero antes de que sea dictada la sentencia; en este supuesto, el adoptado no tendrá derecho a heredar a su adoptante. C.G. M.

ARTICULO 410.

Las resoluciones que dicten los jueces, aprobando la revocación, se comunicarán al Juez del Registro Civil del lugar en que aquélla se hizo para que cancele el acta de adopción.

Ver comentarios a los aa. 87 y 88. C.G.M.

TITULO OCTAVO De la patria potestad CAPITULO I De los efectos de la patria potestad respecto de la persona de los hijos ARTICULO 411.

Los hijos, cualesquiera que sean su estado, edad y condición, deben honrar y respetar a sus padres y demás ascendientes. 1282]

TITULO OCTAVO/CAPITULO



ARTS 411. 412 y 413

Este deber tiene su fundamento en la moral, que debe regir siempre en las relaciones paterno-filiales. La familia, como célula básica de la sociedad, requiere que las relaciones entre sus miembros reposen sobre un principio de respeto y dignidad mutua. Cualquiera que sea la edad y condición de los hijos, deben honrar y respetar a sus ascendientes, por lo cual este deber no se acaba al alcanzar la mayoría de edad. Mientras el hijo es menor de edad, el deber impuesto por este precepto se complementa con el deber de obediencia hacia quienes ejercen la patria potestad. La presente es una norma de las llamadas 'eses minus quam perfectae, porque no es posible exigir coactivamente su cumplimiento. C.G. M.

ARTICULO 412.

Los hijos menores de edad no emancipados, están bajo la patria potestad mientras exista alguno de los ascendientes que deban ejercerla conforme a la ley.

La patria potestad tiene por fundamento a la filiación; comprende un conjunto de potestades y de deberes de los ascendientes, con relación a la persona y los bienes del menor de edad, para el mejor cuidado del mismo. Para Planiol, la patria potestad es "el conjunto de derechos y facultades que la ley concede al padre y a la madre, sobre la persona y bienes de sus hijos menores, para permitirles el cumplimiento de sus obligaciones como tales"( Tratado elemental de derecho civil, trad. José Ma. Cajica, México, Puebla, s/f, t. II, p. 251). Para Galindo Garfias, el concepto de patria potestad es la autoridad atribuida a los padres para el cumplimiento del deber de educar y proteger a sus hijos menores de edad, no emancipados. En esta manera, aquella autoridad no es propiamente una potestad, sino una función propia de la paternidad y de la maternidad (Derecho civil, primer curso, parte general, personas, familia, México. Porrúa, 1980, p. 668). C.G. M. ARTICULO 413.

La patria potestad se ejerce sobre la persona y los bienes de los hijos. Su ejercicio queda sujeto en cuanto a la guarda y educación de los menores, a las modalidades que le impriman las resoluciones que se dicten, de acuerdo con la Ley sobre Previsión Social de la Delincuencia Infantil en el Distrito Federal.

Es de tener presente, en relación con la guarda y educación de los menores

ARTS. 413, 414 y415



LIRRO PRIMERO

sometidos a patria potestad, lo dispuesto por los aa. 1919, 1920 y 1922 CC. Estas normas señalan la responsabilidad de quienes la ejercen, por el hecho ilícito cometido por los menores, y su obligación de reparar los daños y perjuicios ocasionados. (Ver comentarios a los mencionados artículos). C.G.M.

La patria potestad sobre los hijos de matrimonio se ejerce: 1.—Por el padre y la madre; 11.—Por el abuelo y la abuela paternos; 111.—Por el abuelo y la abuela maternos.

ARTICULO 414.

Puesto que la patria potestad es un cargo de derecho privado y de interés público, los primeros llamados a ejercerla son los padres de los menores de edad. Para el CC, el hombre y la mujer son iguales en sus derechos y en sus obligaciones. Asimismo se establece la igualdad dentro del matrimonio, consagrada entre otros preceptos por el a. 163, que otorga a ambos cónyuges autoridad propia y consideraciones iguales dentro del domicilio conyugal. Como consecuencia de lo anterior, el código consagra el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre los hijos. La ley no establece una división de poderes y facultades entre ambos padres: todos los deberes, las cargas y los poderes que establece la ley para el mejor ejercicio de la patria potestad, serán cumplidos conjuntamente por los cónyuges, ya sea con respecto a la persona o a los bienes de los hijos. Si los cónyuges no se pusieren de acuerdo, deberán acudir ante el juez de lo familiar, quien resolverá lo que convenga, teniendo en cuenta el interés primordial de los menores. La fuente real de la patria potestad es el hecho biológico de la paternidad. A falta de padres que puedan ejercerla, la ley la otorga a los ascendientes más próximos, o sea a los abuelos, paternos y maternos, por su orden. (Ver comentario al a. 418.) C.G.M.

Cuando los dos progenitores han reconocido al hijo nacido fuera de matrimonio y viven juntos, ejercerán ambos la patria potestad. Si viven separados, se observará en su caso lo dispuesto en los artículos 380 y 381.

ARTICULO 415.

Como la fuente de la patria potestad es la filiación (biológica o civil), también (284]

ARTS 415. 416 y 417

TITULO OCTAVO/CAPITULO 1

los padres que no estén unidos en matrimonio tienen el deber de ejercerla. Es necesario distinguir entre la custodia del hijo y la patria potestad sobre el mismo: si los padres viven separados y ambos han reconocido al hijo, uno solo de ellos ejercerá la custodia sobre el menor, pero ambos tendrán la patria potestad. Así, las decisiones fundamentales relativas a la educación y la salud de los hijos, serán tomadas por ambos padres; los dos colaborarán en la alimentación y en todos los gastos que genere la crianza de los hijos, en proporción a sus posibilidades. En caso de discrepancia, tanto en lo referente a la patria potestad como en el desempeño de la custodia, el juez de lo familiar resolverá lo más conveniente a los intereses del menor, previa audiencia de ambos padres y del M P. (Ver comentario al a. 283). C.G.M. ARTÍCULO 416. En los casos previstos en los artículos 380 y 381,

cuando por cualquiera circunstancia deja de ejercer la patria potestad alguno de los padres, entrará a ejercerla el otro.

En el sistema del CC, tanto para los hijos nacidos de matrimonio como para los nacidos fuera de matrimonio, si uno de los progenitores deja de ejercer la patria potestad, el otro la ejercerá por sí solo. (Ver comentario al a. 414) C.G. M. ARTÍCULO 417. Cuando los padres del hijo nacido fuera de matri-

monio que vivían juntos se separen, continuará ejerciendo la patria potestad, en caso de que no se pongan de acuerdo sobre ese punto, el progenitor que designe el juez, teniendo siempre en cuenta los intereses del hijo.

Este precepto sienta un criterio supletorio, para el caso en que los progenitores del menor no se pongan de acuerdo. Si existe ese acuerdo, debe prevalecer, ya que las relaciones familiares se desarrollan en la intimidad de la vida común, y nadie mejor que los padres suelen saber cuál es la conveniencia de los hijos menores; allí donde no existe conflicto, no interviene la autoridad judicial. Sólo en caso de discrepancias, será el juez quien pase a resolver la situación de los menores de edad. (Ver comentario del a. 283). C.G.M.

[2851

LIBRO PRIMERO

ARTS. 418 y 419

A falta de padres, ejercerán la patria potestad sobre el hijo los demás ascendientes a que se refieren las fracciones H y III del artículo 414, en el orden que determine el Juez de lo Familiar, tomando en cuenta las circunstancias del caso.

ARTICULO 418.

Cuál de los ascendientes es más apto, o cuál se encuentra en mejor circunstancia para ejercer la patria potestad, a falta de padres; es una cuestión de hecho que debe resolverse en cada caso en particular. Existe un aspecto material a considerar: qué abuelos se hallan en situación de proveer a las necesidades del menor, en caso de que éste no tenga bienes; si los tiene, quién es más apto para administrarlos; pero sobre todo, deben ponderarse cuidadosamente factores educacionales y morales que incidirán directamente en la formación del menor y en su preparación para la vida. Con relación a los hijos de matrimonio, el a. 414 establece un criterio rígido, mediante un orden de prelación que acuerda la patria potestad en primer lugar a los abuelos paternos, y en segundo lugar a los maternos. El juzgador deberá respetar ese orden. La norma del a. 418 es más flexible y otorga un margen mayor al arbitrio judicial, ya que permite al juez determinar el orden de los ascendientes que entrarán al ejercicio de la patria potestad, según las circunstancias del caso. En este aspecto se hallan mejor protegidos los hijos habidos fuera de matrimonio, pues un arbitrio judicial puede lograr una mejor solución, que la aplicación de un criterio rígido impuesto por la letra de la ley, en materia que debe considerarse desde muchos ángulos, como es el ejercicio de la patria potestad. C.G. M.

419. La patria potestad sobre el hijo adoptivo, la ejercerán únicamente las personas que lo adopten.

ARTICULO

En el sistema que consagra el CC en materia de adopción, o sea la llamada "adopción simple", el adoptado no rompe los vínculos con su familia de origen: conserva en ella todos sus derechos y obligaciones. Pero la patria potestad pasa al o a los adoptantes (si los adoptantes son marido y mujer) porque, de lo contrario, se verían éstos impedidos de ejercer sus funciones como padres. El adoptante debe considerar al adoptado como hijo; el correlato necesario de esto, es el ejercicio de la patria potestad. (Ver comentarios a los aa. 395, 396 y 403). C.G. M.

12861

TITULO OCTAVO CAP1TU LO 1

ARTS. 420 y 421

Solamente por falta o impedimento de todos los llamados preferentemente, entrarán al ejercicio de la patria potestad los que sigan en el orden establecido en los artículos anteriores. Si sólo faltare alguna de las dos personas a quienes corresponde ejercer la patria potestad, la que quede continuará en el ejercicio de ese derecho.

ARTICULO 420.

La ley no establece una división de los derechos y potestades inherentes a la patria potestad entre los progenitores, ni entre los abuelos; la patria potestad implica una unidad de acción dirigida al mejor cuidado de la persona y de los bienes del menor. De manera que, a falta de uno de los padres, el otro pasará a ejercerla integramente; si los abuelos están en el ejercicio de la patria potestad, a falta de uno de ellos, su cónyuge la ejercerá por sí. No siempre ha sido así en el curso de la historia: la legislación novohispánica, heredera del derecho romano canónico, impedía a las mujeres el ejercicio de la patria potestad; las madres y las abuelas se encontraban separadas de tan sagrado derecho. Fue el legislador de 1870 el que atribuyó la patria potestad tanto a las madres como a las abuelas, reconociendo que nadie mejor que ellas, a falta de padres, estaba capacitado para tan altos fines. Continuando con esa tradición y ampliándola, el CC de 1928 establece la igualdad de padre y madre en el ejercicio de la patria potestad, misma que recae en uno solo de ellos, si por cualquier circunstancia faltare el otro. C.G.M.

Mientras estuviere el hijo en la patria potestad, no podrá dejar la casa de los que la ejercen, sin permiso de ellos o decreto de la autoridad competente.

ARTICULO 421.

Este precepto debe correlacionarse con el a. 32, fr. I, de acuerdo al cual el domicilio legal del menor no emancipado es el de la persona a cuya patria potestad está sujeto. Para mejor cumplimiento de la función protectora y formativa del hijo, la ley le impone a éste el deber de no abandonar la casa de los ascendientes a cuya autoridad está sometido. La unidad de la familia para el mejor cumplimiento de sus fines como célula básica de la sociedad, el deber de educación y custodia que tienen los padres con respecto a sus hijos, así como el deber de observar una conducta que les sirva de ejemplo, parten de la base de la vida en común en el domicilio familiar. El decreto judicial que disponga la separación del hijo del

1287]

LIBRO PRIMERO

ARTS 421. 422 y 423

hogar de sus ascendientes, sólo será procedente cuando se hallen en peligro valores fundamentales, como la salud o la moralidad del menor de edad. C.G. M.

A las personas que tienen al hijo bajo su patria potestad, incumbe la obligación de educarlo convenientemente. Cuando llegue a conocimiento de los Consejos Locales de Tutela que las personas de que se trata no cumplen esa obligación, lo avisarán al Ministerio Público para que promueva lo que corresponda.

ARTÍCULO 422.

Siendo la patria potestad una misión de interés público y de alto contenido social, la ley impone a los ascendientes el deber de educar a los menores sujetos a aquélla. La educación comprende desde el desarrollo del intelecto hasta la formación moral y de conciencia social que tiendan a hacer del educando un ser útil a sí mismo y a la colectividad en que vaya a desenvolver sus actividades privadas y públicas. De acuerdo al a. 308 del CC, la obligación alimentaria comprende los gastos necesarios para la educación primaria del alimentista "y para proporcionarle algún oficio, arte o profesión honestos y adecuados a su sexo y circunstancias personales". Y el a. 303 impone a los padres y demás ascendientes —en su caso— el deber alimentario. Pero este deber deriva del parentesco y no de la patria potestad, aun cuando los padres hubieren perdido la patria potestad, están aobligados a cumplir con su obligación alimentaria respecto al hijo menor de edad. El deber de educación emanado de la patria potestad va más allá de los mínimos exigibles en cuanto a deber alimentario, pues quienes la ejercen deben procurar brindar al menor un nivel educacional acorde al del núcleo familiar en que éste se encuentre inserto, según las posibilidades y necesidades del propio hijo. C.G.M.

Para los efectos del artículo anterior, los que ejerzan la patria potestad o tengan hijos bajo su custodia, tienen la facultad de corregirlos y la obligación de observar una conducta que sirva a éstos de buen ejemplo. Las autoridades, en caso necesario, auxiliarán a esas personas haciendo uso de amonestaciones y correctivos que les presten el apoyo suficiente.

ARTÍCULO 423.

12881

AR 1S. 423 u 424

11T U LO OUiAV0CAP11iq.0 1

La facultad de corregir al hijo está relacionada con el deber de educación establecido en el artículo anterior, con !a autoridad paterna y con la situación de subordinación de los menores con respecto a quienes ejercen sobre ellos !a patria potestad. Antes de 1974 la norma legal establecía la facultad de "castigar", cosa que se ha atenuado con la actual redacción, siguiendo la evolución histórica de la institución de la patria potestad en derecho comparado. Es de destacar que también las normas penales han variado en el mismo sentido: hasta las reformas de 1983, el CP declaraba como no punibles a las lesiones inferidas en uso de la facultad de corregir, siempre que tardasen en sanar menos de quince días y no se abusare del derecho por parte de quien ejerciese la patria potestad. Actualmente, el a. 295 CP castiga al que en ejercicio de la patria potestad infiera lesiones a un menor, y le impone —además-- la suspensión o privación de ese ejercicio. Asimismo debe tenerse presente que el a. 1919, dispone que los que ejerzan la patria potestad respondan por los actos ilícitos de quienes estén bajo su autoridad. (Ver comentario al a. 1919). De allí se concluye que tienen la facultad de corregirlos para evitar que ocasionen darlos a terceros a si mismo. C.G.M.

El que está sujeto a la patria potestad no puede comparecer en juicio, ni contraer obligación alguna, sin expreso consentimiento del que o de los que ejerzan aquel derecho. En caso de irracional disenso, resolverá el juez,

ARTÍCULO 424.

Como la patria potestad está dirigida al cuidado de la persona y de los bienes del menor de edad no emancipado, la representación legal de éste será ejercida por los titulares de aquélla. Los menores de edad tienen incapacidad natural y legal (a. 450, fr. I) para determinarse por sí mismos y administrar sus bienes. La institución de la representación legal obra en beneficio de los menores, para su mejor protección, y a la vez de los terceros que otorguen contratos relacionados con el patrimonio del menor. El representante legal suple la incapacidad del menor de edad en todos los actos y contratos, ya que éste tiene capacidad de goce, pero carece de capacidad de ejercicio. Aunque este precepto expresa que el que está sujeto a patria potestad no puede "comparecer enjuicio, ni contraer obligación alguna, sin expreso consentimiento...", lo cierto es que el menor de edad no emancipado no podría contraer obligaciones ni comparecer por sí mismo enjuicio, aun cuando mediara consentimiento expreso de quien ejerce la patria potestad: el menor de edad sólo puede hacer valer esos derechos mediante la actuación de su representante legal, es decir, del que está en ejercicio de la patria potestad.

12891

t IRRO PRIMERO

ARTS. 424. 425 y 425

Los actos celebrados por el representante legal del menor recaerán en el patrimonio de éste último. El a. 45 del CPC dispone expresamente que quienes no se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, comparecerán en juicio por medio de su representante legal. En caso de que las personas que ejercen la patria potestad tengan un interés opuesto al del menor a su cargo, el juez designará un tutor para efectos de la representación en juicio de los intereses de dicho menor. (Ver comentario al a. 440). C.G.M.

CAPITULO II De los efectos de la patria potestad respecto de los bienes del hijo ARTÍCULO 425. Los que ejercen la patria potestad son legítimos

representantes de los que están bajo de ella, y tiene la administración legal de los bienes que le pertenecen, conforme a las prescripciones de este Código.

La patria potestad se ejerce sobre los hijos menores de edad no emancipados, quienes en tanto no alcancen la mayoría de edad no pueden disponer libremente de su persona ni de sus bienes (aa. 646 y 647 CC). Los ascendientes que ejercen la patria potestad administran los bienes del menor y lo representan en toda clase de actos. 1. B.S.

ARTÍCULO 426. Cuando la patria potestad se ejerza a la vez por el

padre y por la madre, o por el abuelo y la abuela, o por los adoptantes, el administrador de los bienes será nombrado por mutuo acuerdo; pero el designado consultará en todos los negocios a su consorte y requerirá su consentimiento expreso para los actos más importantes de la administración.

Los bienes que obtenga el menor, mientras se encuentra sujeto a la patria potestad, se dividen en bienes que adquieran por su trabajo y bienes que adquieran por cualquier otro título (a. 428 CC). Los bienes de la segunda clase son administrados por las personas que ejerzan la patria potestad. Cuando la [290]

AS F( 421, 427, 421i 4.29

1.11-1-1 0 O(I AV() CAP11 (-1 O II

misma es ejercida por ambos padres, los abuelos o los adoptantes, uno de ellos será administrador, pero el designado consultará a su consorte y requerirá de su consentimiento expreso para los actos más importantes de la administración. I.B.S.

La persona que ejerza la patria potestad representará también a los hijos enjuicio; pero no podrá celebrar ningún arreglo para terminarlo, si no es con el consentimiento expreso de su consorte, y con la autorización judicial cuando la ley lo requiera expresamente.

ARTÍCULO 427.

Así como lo señala el a. 426, se requiere del consentimiento expreso del otro consorte cuando la patria potestad es ejercida por ambos, para terminar un juicio por transacción y en los casos en que la ley lo señale, se necesita además autorización judicial.

Los bienes del hijo, mientras esté en la patria potestad, se dividen en dos clases: 1.—Bienes que adquiera por su trabajo; 11.—Bienes que adquiera por cualquiera otro título.

ARTÍCULO 428.

La distinción que se hace en este precepto de los bienes que pertenecen al menor es para efectos de la administración y del usufructo legal (Vease a. 429). Tiene como más remoto antecedente los "peculios" de los hijos sujetos a patria potestad, en el derecho romano (adventitia, castrensia, cuasi castrensia, profectitia) y cuya administración y también la propiedad de algunos de ellos, correspondía al hijo con exclusión de los padres. I.B.S.

Los bienes de la primera clase pertenecen en propiedad, administración y usufructo al hijo.

ARTÍCULO 429.

Los bienes que adquiera el menor por su trabajo le pertenecen en propiedad, administración y respecto del usufructo. Necesita durante su menor edad de la autorización judicial para la enajenación, gravamen o hipoteca de bienes raíces y de un tutor para negocios judiciales (a. 643 CC). Se considera que si el menor tiene capacidad para adquirir bienes por su

12911

ARTS. 429, 430 y 431

I IBRO PRIMERO

trabajo. la tiene para administrar dichos bienes y para disponer de ellos libremente. En este precepto aparece claramente la huella romana, en efecto, los bienes que el Milis familias adquiría por su trabajo, pasaban a formar parte del peculio profecticio cuya administración era ejercida por éste y más tarde, de ellos adquiere él también el dominio. B. S. ARTÍCULO 430. En los bienes de la segunda clase, la propiedad y la

mitad del usufructo pertenecen al hijo; la administración y la otra mitad del usufructo corresponde a las personas que ejerzan la patria potestad. Sin embargo, si los hijos adquieren bienes por herencia, legado o donación y el testador o donante ha dispuesto que el usufructo pertenezca al hijo o que se destine a un fin determinado, se estará a lo dispuesto.

Los bienes que adquiera el menor por cualquier titulo que no sea su trabajo (herencia, legado, donación o don de la fortuna) pertenecen al menor, pero la administración de los mismos corresponde a los que ejercen la patria potestad. Los actos de administración son todos aquellos que tienden a la conservación de los bienes que forman parte del patrimonio y la percepción de frutos que éste produzca (Galind o Garfias, Ignacio, Derecho Civil, primer curso, México Porrúa, 1980, p. 682). Del usufructo de los bienes del menor, la mitad pertenece á hijo y la otra mitad a las personas que ejercen la patria potestad. El varón y la mujer que ejerzan conjuntamente la patria potestad se dividen entre sí por partes iguales, la mitad del usufructo que la ley les concede. En el caso de que quienes ejerzan la patria potestad gocen de la mitad del usufructo de los bienes del hijo, el importe de los alimentos se deducirá de dicha mitad, si ésta no alcanza a cubrirlos, el exceso será de cuenta de los que ejerzan la patria potestad (a. 319 CC). Si el hijo hereda o le ha sido donado el usufructo de ciertos bienes, el testador o el donante pueden excluir de la parte que en él correspondería a quienes ejerzan la patria potestad destinando esa porción al hijo o a determinados fines por él señalados.

I.B.S. ARTÍCULO 431. Los padres pueden renunciar su derecho a la

mitad del usufructo, haciendo constar su renuncia por [2921

ARIS. 431. 432. 433 y 434

TITULO OCTAVO CAPITULO II

escrito o de cualquier otro modo que no deje lugar a duda. Los padres pueden renunciar al derecho sobre el usufructo porque se trata de un derecho privado que no afecta directamente el interés público ni perjudica a terceros. Se entiende que la renuncia es irrevocable sí así se ha hecho constar expresamente por los padres. B.S.

La renuncia del usufructo hecha en favor del hijo, se considera como donación.

ARTÍCU LO 432.

El derecho al usufructo es un derecho inherente al ejercicio de la patria potestad y tiene un carácter compensatorio, por esto su renuncia es considerada como una donación porque ingresa en el patrimonio del hijo un valor económico que de otra manera no pertenecería a él.

Los réditos y rentas que se hayan vencido antes de que los padres, abuelos o adoptantes entren en posesión de los bienes cuya propiedad corresponda al hijo, pertenecen a éste, y en ningún caso serán frutos de que deba gozar la persona que ejerza la patria potestad.

ARTICULO 433.

Si los que ejercen la patria potestad no han estado en posesión de los bienes y no han realizado respecto de ellos, actos de administración que justifiquen el derecho al usufructo, no tendrán derecho alguno sobre él. Esta disposición confirma el carácter compensatorio por e! desempeño de aquel cargo familiar. I.B.S. ARTÍCULO 434. El

usufructo de los bienes concedido a las personas que ejerzan la patria potestad, lleva consigo las obligaciones que expresa el Capítulo II del Título VI, y además, las impuestas a los usufructuarios, con excepción de la obligación de dar fianza, fuera de los casos siguientes: 1[293j

LIBRO PRIMERO

ARTS. 434, 435 y 436

1,—Cuando íos que ejerzan la patria potestad han sido declarados en quiebra, o estén concursados; II.—Cuando contraigan ulteriores nupcias; 111. —Cuando su administración sea notoriamente ruinosa para los hijos. Los que se beneficien del usufructo de los bienes del menor sujeto a la patria potestad, tienen las mismas obligaciones de cualquier usufructuario. Se les exceptúa, sin embargo, del deber de otorgar fianza, pues el legislador concede crédito a los que ejercen patria potestad por la justificada suposición de que a estas personas las mueve normalmente el afecto y el interés hacia sus descendientes más que el suyo propio y, sólo en los casos en que se pueda considerar un peligro para el menor, se exige garantía. I.B.S. ARTÍCULO 435. Cuando por la ley o por la voluntad del padre, el

hijo tenga la administración de los bienes, se le considerará respecto de la administración corno emancipado, con la restricción que establece la ley para enajenar, gravar o hipotecar bienes raíces.

La administración del menor de edad, de los bienes que le pertenecen por disposición de la ley o por voluntad de quien o quienes ejercen sobre él la patria potestad, tiene sin embargo las restricciones a que se refiere este precepto. No puede por sí solo gravarlos o hipotecarlos, porque se trata de actos de administración extraordinarios, ni puede enajenarlos porque este acto excede de los actos de administración. No obstante, en nuestra opinión, cuando por disposición de la ley le pertenece la propiedad y no sólo la administración de esos bienes, el menor podrá disponer de ellos como propietario de los mismos (a. 429). Los actos de administración y los contratos celebrados por los menores emancipados son nulos si son contrarios a las restricciones establecidas en el a. 643 CC. "El emancipado tiene la libre administración de sus bienes pero siempre necesita durante su menor edad: I. De la autorización judicial para la enajenación, gravamen o hipoteca de los bienes raíces. II. De un tutor para negocios iudiciales". B. S.

ARTÍCULO 436. Los que ejercen la patria potestad no pueden

enajenar ni gravar de ningún modo los bienes inmuebles y 1294]

111 U1.13 OCIAVO,CAPI3 IJ1 O !I



ARTS_ 416 y 437

los muebles preciosos que correspondan al hijo, sino por causa de absoluta necesidad o de evidente beneficio, y previa la autorización del juez competente. Tampoco podrán celebrar contratos de arrendamiento por más de cinco años, ni recibir la renta anticipada por más de dos años; vender valores comerciales, industriales, títulos de rentas, acciones, frutos y ganados, por menor valor del que se cotice en la plaza el día de la venta; hacer donación de los bienes de los hijos o remisión voluntaria de los derechos de éstos; ni dar fianza en representación de los hijos. Las facultades de administración que se conceden a los que ejercen la patria potestad tiene como propósito la conservación de los bienes del menor y los actos de disposición son contrarios a este principio. Pero puede ocurrir que en algún caso y en protección de los intereses del menor, sea necesario que quienes ejercen la patria potestad tengan que disponer de ciertos bienes del hijo, previa autorización del juez de lo familiar, cuando se justifique la necesidad o el beneficio que a aquél, reporte la disposición de sus bienes. Respecto a las limitaciones establecidas en este artículo, la ley faculta a cualquier persona interesada, o al propio menor, si ya tiene catorce arios, con intervención del MP en todo caso, para recurrir al juez competente a fin de impedir que por mala administración los bienes del hijo se derrochen o se disminuyan (a. 441 CC). .8. S.

Siempre que el juez conceda licencia a los que ejercen la patria potestad, para enajenar un bien inmueble o un mueble precioso perteneciente al menor, tomará las medidas necesarias para hacer que el producto de la venta se dedique al objeto a que se destinó, y para que el resto se invierta en la adquisición de un inmueble o se imponga con segura hipoteca en favor del menor. Al efecto, el precio de la venta se depositará en una institución de crédito, y la persona que ejerce la patria potestad no podrá disponer de él, sin orden judicial.

ARTÍCULO 437.

Quienes en ejercicio de la patria potestad dispongan de los bienes inmuebles de los menores, además del requisito a que se refiere el artículo anterior deben probar ante el juez de lo familiar que efectivamente se destinó el dinero que se [2951

LIBRO PRIMERO

ARTS 437,438 y 439

obtuvo de la venta para realizar el objeto que se manifestó necesario alcanzar con tal venta y que el saldo se depositó en una institución de crédito a disposición del juzgado. Esta limitación confirma que en el ejercicio de la patria potestad está en juego el interés particular del hijo y el interés público, que se manifiesta en la vigilancia estricta del Poder Judicial sobre los actos de administración de sus bienes. I. B. S. ARTICULO 438. El derecho de usufructo concedido a las personas

que ejercen la patria potestad, se extingue: 1.-- Por la emancipación derivada del matrimonio o la mayor edad de los hijos; II.—Por la pérdida de la patria potestad; II 1.---Por renuncia.

El derecho, de quienes ejercen la patria potestad, a la mitad del usufructo de los bienes del hijo es un efecto de la patria potestad, al extinguirse ésta, desaparece el usufructo. El emancipado tiene la libre administración de sus bienes (a. 643) y el mayor de edad dispone libremente de su persona y de sus bienes. (a. 647). Si se pierde la patria potestad por decisión judicial, el derecho al usufructo sólo se extingue para el sentenciado, pero subsiste para los que continúan ejerciendo la patria potestad. La facultad de renunciar al usufructo está reconocida en el a. 432 pero la extinción sólo se producirá respecto al que renuncia al derecho, cuando son dos las personas que ejercen la patria potestad y no respecto del otro ascendiente que no ha renunciado a recibir la parte proporcional que le corresponde del usufructo de los bienes del hijo. I. B. S. ARTICULO 439. Las personas que ejercen la patria potestad tienen

obligación de dar cuenta de la administración de los bienes de los hijos.

Como todo administrador de bienes ajenos, los que ejercen la patria potestad tienen la obligación de rendir cuentas de su administración. La ley no señala plazo para cumplir esta obligación por ello debe entenderse que se pedirá a petición de parte interesada y siempre al terminar el ejercicio de la patria potestad. (Ver comentario al a, 441). LBS. S. [2961

AR1 S. 444). MI y 442

TITULO OCTAVO:CAPI 1 Ul O II

ARTICULO 440. En todos los casos en que las personas que ejercen

la patria potestad tienen un interés opuesto al de los hijos, serán éstos representados, en juicio y fuera de él, por un tutor nombrado por el juez para cada caso. Cuando exista un interés opuesto entre los que ejercen la patria potestad y los menores sujetos a la misma, se les nombrará un tutor dativo en lo que se refiere a los actos en que exista la oposición de intereses con quienes ejerzan la patria potestad, Si son dos personas las que ejercen la patria potestad y sólo hay conflicto de intereses con respecto a uno de ellos, el otro representará al menor. No será necesario el nombramiento de tutor. LBS. S.

44i. Los jueces tienen facultad de tomar las medidas necesarias para impedir que, por la mala administración de quienes ejercen la patria potestad, los bienes del hijo se derrochen o se disminuyan. Estas medidas se tomarán a instancias de las personas interesadas, del menor cuando hubiere cumplido catorce arios, o del Ministerio Público en todo caso.

ARTICULO

Entre las medidas que el juez de lo familiar puede tomar, están la de exigir que el administrador rinda cuentas de su gestión o que se decrete la pérdida del usufructo cuando la administración sea notoriamente ruinosa para los hijos a. 434 CC). (Ver comentario al a. 442 CC). 1. B. S.

Las personas que ejerzan la patria potestad deben entregar a sus hijos, luego que éstos se emancipen o lleguen a la mayor edad, todos los bienes y frutos que les pertenecen.

ARTICULO 442.

Cuando los hijos menores de edad se emancipen, o lleguen a los dieciocho años, las personas que ejerzan la patria potestad les entregarán todos los bienes y frutos que les pertenezcan. De la interpretación de los aa. 441 y 442 del CC se puede concluir que las personas que ejercen la patria potestad están obligadas a reparar daños que causen al menor sujeto a ella, por su mala administración, y que teniendo en

12971

LIBRO PRIMERO

ARTS. 442, 443 y 444

cuenta que la función de la patria potestad es el cuidado de la persona del hijo y la conservación de sus bienes, están obligados a reparar el daño y el perjuicio que causen al descendiente cuando no se ha extremado la atención que un diligente padre de familia debe poner en el cuidado y conservación de los bienes de sus hijos (Galindo Garfias, Ignacio, Derecho eivii,primer curso, México, Portilla, 1980, pp. 684 y 685). 1.13. S.

CAPITULO III De los modos de acabarse y suspenderse la patria potestad La patria potestad se acaba: 1.—Con la muerte del que la ejerce, si no hay otra persona en quien recaiga; II.—Con la emancipación, derivada del matrimonio; 111.—Por la mayor edad del hijo.

ARTÍCULO 443.

La patria potestad se extingue al llegar el hijo a la mayoría de edad o por la emancipación de éste, derivada del matrimonio. Aunque el matrimonio del menor se disuelva, el emancipado no recae en la patria potestad (a. 641 CC). Se acaba también con la muerte del que la ejerce, siempre que no haya en quien recaiga (el padre, si falta la madre, o la madre si falta aquél, la abuela y abuelo maternos y paternos a falta de ambos padres) (a. 414 CC). Cuando no exista ninguna de estas seis personas o éstas no puedan ejercer la patria potestad, nadie más la podrá ejercer, aunque el hijo sea menor de edad. En este caso, se le nombrará tutor. B. S.

La patria potestad se pierde: 1.—Cuando el que la ejerza es condenado expresamente a la pérdida de ese derecho, o cuando es condenado dos o más veces por delitos graves; 11.—En los casos de divorcio, teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 283; I11.—Cuando por las costumbres depravadas de los padres, malos tratamientos o abandono de sus deberes, pudiera comprometerse la salud, la seguridad o la morali-

ARTÍCULO 444.

1298]

11111LO OCI AYO/CAP], I U1.0 DI

ARTS. 444 N: 445

dad de los hijos, aun cuando esos hechos no cayeren bajo la sanción de la ley penal; IV. Por la exposición que el padre o la madre hiciere de sus hijos, o porque los dejen abandonados por más de seis meses. La fr. 1, expresa que la patria potestad se pierde cuando el que la ejerce es condenado expresamente a la pérdida de este derecho. Esta fracción presupone una decisión judicial que debe estar fundada en una causa que justifique legalmente la perdida (a. 295 CP). El a. 283 mencionado en la fr. II, otorga al juez una amplia facultad discrecional para decidir todo lo concerniente a la patria potestad en los casos de divorcio (aa. 283,284 y 285 CC). Es decir, el juez que decretó el divorcio, en uso de esa facultad podrá decretar la pérdida de la patria potestad, de uno o de ambos divorciantes. La SCJN ha sustentado la siguiente tesis:

Patria potestad pérdida de la. La pérdida de la patria potestad es una sanción de notoria excepción, toda vez que lo normal es que la ejerzan siempre los padres; y consiguientemente las disposiciones del Código Civil que establecen las causas que la imponen deben considerarse como de estricta aplicación, de manera que solamente cuando haya quedado probada una de ellas de modo indiscutible, se surtirá su procedencia; sin que puedan aplicarse por analogía ni por mayoría de razón; por su gravedad de sanción trascedental que repercute en los hijos menores. (Informe 1978, núm. 108, p. 71). La patria potestad se pierde para el condenado, pero la continúa ejerciendo cualquiera otra persona de las señaladas en el a. 414 CC. Sólo cuando no haya quien la ejerza, la patria potestad se extingue. (Ver a, 443 CC). I,B.S. ARTICULO 445.

La madre o abuela que pase a segundas nupcias, no pierde por este hecho la patria potestad.

Este artículo debe interpretarse en relación con el a. 414 del CC para referirse indistintamente al marido o a la mujer, al abuelo o a la abuela puesto que a todas estas personas les puede corresponder el ejercicio de la patria potestad. El precepto resulta innecesario toda vez que el a. 444 CC no establece que sean causa de pérdida de la patria potestad el contraer segundas o ulteriores nupcias. I.B.S.

[299]

RTS. 448, 447 y 448

LIBRO PRIMERO

El nuevo marido no ejercerá la patria potestad sobre los hijos del matrimonio anterior.

ARTÍCULO 446.

La patria potestad es consecuencia de la filiación, y consiste en un conjunto de deberes y de derechos que se cumplen y se ejercen sobre los hijos en su persona y en sus bienes y en su caso sobre los nietos menores. Entre el nuevo marido deja madre o esposa del padre (ver comentarios al a. 445)y los menores hijos de uno o de la otra, nace el parentesco por afinidad pero no existe vínculo de filiación que justifique el ejercicio de la patria potestad. I. B.S.

La patria potestad se suspende: 1.—Por incapacidad declarada judicialmente; 11.—Por la ausencia declarada en forma; 111.—Por sentencia condenatoria que imponga como pena esta suspensión.

ARTÍCULO 447.

El ejercicio de la patria potestad puede suspenderse temporalmente por el tiempo que subsista alguna de las causas mencionadas en las frs. 1 y 11 del precepto y por el término que se fije en la sentencia que conforme a la fr. III imponga esa suspensión. También puede suspenderse en el caso del a. 295 CC. Las causas que originaron la suspensión pueden desaparecer, el incapacitado recobra su capacidad de ejercicio, el ausente regresa, y las causas de suspensión judicial desaparecen. En estos casos se recupera la patria potestad, pero se requerirá de la intervención judicial para que se declare que se ha recobrado de nuevo el ejercicio de la patria potestad. La patria potestad sólo se suspende para el que se encuentre en los casos señalados en este articulo, si es ejercida por ambos ascendientes, continuará el otro en ejercicio de la misma. I.B.S.

La patria potestad no es renunciable; pero aquellos a quienes corresponda ejercerla, pueden excusarse: 1.—Cuando tengan sesenta años cumplidos. 11.—Cuando por su mal estado habitual de salud, no puedan atender debidamente a su desempeño.

ARTICULO 448.

Al aplicar este artículo, la SCJN expresó: La edad avanzada del progenitor no está incluida como causal de pérdida de la patria potestad, entre las que señala el artículo 444 del Código Civil,

[300]

AM-S_ 44R y 449

TITULO NOVENOICAPSTULO 1

y de acuerdo con el artículo 448 del mismo ordenamiento, aquellos a quienes corresponda ejercerla, tienen solamente la facultad discrecional de excusarse cuando tengan sesenta años cumplidos, por lo que en esta virtud, la sola edad avanzada del progenitor no puede invocarse por un tercero como causa forzosa de pérdida de la patria potestad. (Informe 1976. núm. 62, p. 63). La excusa para ejercer la patria potestad es un derecho de las personas que se encuentren en la situación prevista por este precepto, no una causa de pérdida de la misma. I.B.S.

TITULO NOVENO De la tutela CAPITULO I Disposiciones generales

ARTícuLo 449. El objeto de la tutela es la guarda de la persona y bienes de los que no estando sujetos a patria potestad tienen incapacidad natural y legal, o solamente la segunda, para gobernarse por sí mismos. La tutela puede también tener por objeto la representación interina del incapaz en los casos especiales que señale la ley. En la tutela se cuidará preferentemente de la persona de los incapacitados. Su ejercicio queda sujeto en cuanto a la guarda y educación de los menores a las modalidades de que habla la parte final del artículo 413. La tutela es una institución supletoria de la patria potestad, creada por la ley, para la representación, protección, defensa y asistencia de los que no son capaces de gobernarse por si mismos. (Lete del Río, José Manuel, La responsabilidad de los órganos tutelares, España. Valladolid, 1965, p. 2). Es de las llamadas por la doctrina instituciones "cuasi familiares", dado que es subsidiaria y supletoria de la patria potestad. Al igual que esta última, reposa sobre la noción de deber jurídico, puesto que las facultades y cargas que le son inherentes son una consecuencia de la ordenación objetiva de ambas instituciones. Mientras que la calidad de padre es impuesta por la naturaleza, la de tutor proviene de un mandato legal, y su reglamentación es más minuciosa que la de la patria potestad, porque el legislador supone que no existen con relación al pupilo los lazos naturales de afecto que unen al padre con su hijo. Las disposiciones relativas a la tutela son de orden público: ni los convenios particulares ni el Poder Judicial pueden modificar su 1301]

TITULO NOVENO De la tutela

ARTS. 445 y 44s)

TITULO NOVENOICAPSTULO 1

y de acuerdo con el artículo 448 del mismo ordenamiento, aquellos a quienes corresponda ejercerla, tienen solamente la facultad discrecional de excusarse cuando tengan sesenta años cumplidos, por lo que en esta virtud, la sola edad avanzada del progenitor no puede invocarse por un tercero como causa forzosa de pérdida de la patria potestad. (Informe 1976. núm. 62, p. 63). La excusa para ejercer la patria potestad es un derecho de las personas que se encuentren en la situación prevista por este precepto, no una causa de pérdida de la misma.

I.B.S.

TITULO NOVENO De la tutela CAPITULO Disposiciones generales ARTÍCULO 449. El objeto de la tutela es la guarda de la persona y

bienes de los que no estando sujetos a patria potestad tienen incapacidad natural y legal, o solamente la segunda, para gobernarse por sí mismos. La tutela puede también tener por objeto la representación interina del incapaz en los casos especiales que señale la ley. En la tutela se cuidará preferentemente de la persona de los incapacitados. Su ejercicio queda sujeto en cuanto a la guarda y educación de los menores a las modalidades de que habla la parte final del artículo 413. La tutela es una institución supletoria de la patria potestad, creada por la ley, para la representación, protección, defensa y asistencia de los que no son capaces de gobernarse por sí mismos. (Lete del Río. José Manuel, La responsabilidad de los órganos tutelares, España. Valladolid, 1965, p. 2). Es de las llamadas por la doctrina instituciones "cuasi familiares", dado que es subsidiaria y supletoria de la patria potestad. Al igual que esta última, reposa sobre la noción de deber jurídico, puesto que las facultades y cargas que le son inherentes son una consecuencia de la ordenación objetiva de ambas instituciones. Mientras que la calidad de padre es impuesta por la naturaleza, la de tutor proviene de un mandato legal, y su reglamentación es más minuciosa que la de la patria potestad, porque el legislador supone que no existen con relación al pupilo los lazos naturales de afecto que unen al padre con su hijo. Las disposiciones relativas a la tutela son de orden público: ni los convenios particulares ni el Poder Judicial pueden modificar su

13011

ARTS.449 y 450

LIBRO PRIMERO

estatuto legal (reglas sobre el nombramiento del tutor, forma de ejercicio de sus poderes. prestación de garantías, obligación de rendir cuentas. etc.). En cuanto a los caracteres de la tutela, podemos decir que es permanente, porque subsiste mientras perdure la incapacidad del pupilo. o mientras no se produzca alguna causa de cesación de la persona del tutor, es unitaria, ya que ningún incapaz puede tener más de un tutor, es general, porque comprende tanto el cuidado de la persona como los bienes del incapaz; es obligan:irá, porque no se permite a quien es llamado a su desempeño negarse a asumirla o una vez asumida renunciarla sin causa legítima. (Rodríguez Arias Bustamante, L., La tutela, Barcelona. Bosch, 1954). En lo que respecta a los fines de la tutela, ella debe atender primordialmente al cuidado de la persona del incapaz; al patrimonio de éste —si es que lo posee— deberá estar afectado a su alimentación (en el sentido amplio de manutención, vestido, atención médica y educación) y rehabilitación, si se trata de un mayor de edad sometido a tutela por causa de enfermedad. La tutela no tiene por objeto la conservación de un patrimonio, sino, fundamentalmente, la mejor administración del patrimonio con vistas al cuidado y desarrollo del incapaz, dentro de las posibilidades físicas y mentales del mismo. Se conjugan de este modo los intereses del individuo sometido a tutela y de la sociedad. La representación del incapaz que eventualmente realice el tutor, no es una representación contractual. sino que emana de la ley: los poderes no se fundan en la voluntad de las partes sino en el estatuto legal de la figura jurídica de la tutela. C.G.M. ARTÍCULO 430.* Tienen

incapacidad natural y legal: 1.—Los menores de edad; II. — Los mayores de edad disminuidos o perturbados en su inteligencia, aunque tengan intervalos lúcidos; y aquellos que padezcan alguna afección originada por enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico, psicológico o sensorial o por la adicción a sustancias tóxicas como el alcohol, los psicotrópicos o los estupefacientes; siempre que debido a la limitación, o la alteración en la inteligencia que esto les provoque no puedan gobernarse y obligarse por sí mismos, o manifestar su voluntad por algún medio.**

* N.E.: En virtud del articulo segundo del decreto que reforma diversas disposiciones al CC publicado en el DO del 23 de julio de 1992 se derogan las frs. 111 y IV del a. 450. ** NE.: Texto vigente del artículo modificado en virtud del artículo primero del decreto que reforma diversas disposiciones al CC publicado en el DO del 23 de julio de 1992.

TITULO NOVEN 0/CA PITULO 1

ARTS. 450 y 451

La incapacidad es la ausencia de capacidad y ésta se ha definido como la "aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones y para ejercerlos por sí mismo- (Montero Duhalt. Sara, Diccionario jurídico mexicano, México, UNAM, 1984. t. V, p. 59). Ea capacidad puede ser de goce o de ejercicio. En la segunda, si bien tiene derechos y obligaciones, no los puede hacer valer por si mismo, no puede actuar por sien la vida jurídica. La incapacidad de goce no existe en nuestro ordenamiento jurídico. La capacidad de ejercicio puede no existir, en los casos estrictamente establecidos por la ley: la capacidad es la regla. la incapacidad es la excepción. Las normas sobre incapacidad tienen un fundamento biológico: la falta o la merma de discernimiento del incapaz para poder apreciar cabalmente la conducta más acorde con sus intereses; esta carencia puede provenir de falta de madurez intelectual, como en el caso del menor de edad, [por subdesarrollo mental congónito e irreversible, como en los casos denominados por este precepto "idiotismo" e "imbecilidad", por alteración de las facultades mentales, en los supuestos de locura], ciertos grados de la embriaguez y la drogadicción, [o por imposibilidad de adecuada comunicación e interacción con la sociedad, como es el caso de los sordomudos que no saben leer ni escribirj.* La fr. I de la norma legal se refiere a los menores de edad, es decir, aquellos que no han cumplido 18 años, según el a. 646 CC. En lo que dice en relación con la fr. TI, es de destacar la excepción establecida por el a. 1307 CC, según la cual tiene capacidad para testar el demente cuando se halla en intervalo lúcido. [La fr. III, declara incapaces a los sordomudos que no saben leer ni escribir; debe interpretarse. a contrario sensu, que son capaces los sordomudos que saben leer o escribir.] [En cuanto a la fr. IV], tanto la embriaguez como el uso de drogas enervantes, deben ser calificadas; o sea que no cualquier embriaguez es causa de incapacidad. sino que la norma comprende solamente [al ebrio consuetudinario]; la drogadicción debe ser habitual, y el uso de drogas "inmoderado".* El tutor es el representante legal del incapaz que no está sometido a patria potestad; las consecuencias de los actos que el tutor realice. en nombre y representación del incapaz recaerán en el patrimonio de este último. Aunque ubicada en el titulo referente a la tutela, la norma legal que establece las incapacidades trasciende la materia propia de la institución tutelar: su alcance es general, ya que establece quién es incapaz para la ley. Su contenido es de interpretación estricta —puesto que la regla es la capacidad— y no puede, por tanto, ser ampliado por analogía o por mayoría de razón. C.G.M. ARTÍCULO 451. Los

menores de edad emancipados por razón del matrimonio, tienen incapacidad legal para los actos que se mencionen en el artículo relativo al capítulo I del título décimo de este libro.

* N.E.: Debido a la reforma publicada en el DO del 23 de julio de 1992. el texto entre corchetes del comentario al a. 450 quedó afectado, por ello deberá modificarse conforme a la reforma de la fr. II y la derogación de las frs. XLI y IV del a. 450.

[303]

ARTS. 451, 452 y 453

LI BRO PRIMERO

Si una mujer de 14 años o un varón de 16 años contraen matrimonio, quedan emancipados por obra de la ley; es decir, cesa a su respecto la patria potestad o la tutela. Pero no adquieren la autodeterminación absoluta hasta su mayoría de edad: 18 años cumplidos. Los menores de edad emancipados por causa del matrimonio necesitan autorización judicial para la enajenación, gravamen o hipoteca de sus bienes raíces; y necesitan un tutor para comparecer en juicio (a. 643). La autorización judicial, no suple la voluntad del menor de edad, no se sustituye a ésta, sino que la complementa, formando un todo complejo. Por este motivo, la doctrina distingue entre la representación y la autorización. (Ver comentarios a los aa. 641 y 643). C.G.M. ARTÍCULO 452. La

tutela es un cargo de interés público del que nadie puede eximirse, sino por causa legítima.

La tutela es una institución jurídica de derecho necesario, ya que la voluntad individual no juega un papel decisivo en su constitución. Las relaciones entre tutor y pupilo no se crean, modifican o extinguen en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Tanto el tutor como el curador o el juez que conoce de la tutela. cumplen deberes y ejercen poderes en función de una situación jurídica, que la ley ha tomado en cuenta para llamarlos al cumplimiento de las funciones tutelares. El tutor, al serle discernido su cargo, asume facultades y deberes regulados por la propia ley. Y queda investido de esas facultades y deberes por determinación expresa de la ley. Por la misma razón, el tutor no puede eximirse por su sola voluntad, de los deberes a su cargo que emanan del ordenamiento jurídico de la tutela: ésta no es transmisible, ni es renunciable salvo por causas legítimas y es permanente. o sea que dura mientras el fin al que sirve así lo exija (salvo la excepción prevista por el a. 466, in fine). La ley califica de "interés público" al ejercicio de la tutela. por los fundamentos de solidaridad social y de consecución del bien común que presiden toda su norn'ación. Por eso se le impone al tutor una conducta a seguir, superior a su interés y conciencia subjetivas, en razón del auxilio y protección que los miembros más fuertes y capaces de la sociedad deben a los más débiles e incapaces (Rodríguez Arias Bustamante, L., La tutela, Barcelona. Bosch, 1954, pp. 22-31). C.G.M. ARTÍCULO 453. El

que se rehusare sin causa legal a desempeñar el cargo de tutor, es responsable de los daños y perjuicios que de su negativa resulten al incapacitado.

Siendo la tutela un cargo de interés público, nadie puede rehusar su cumplimiento, sin causa legítima. De acuerdo a los principios generales, cada uno es [3041

ARTS. 453, 454 y 455

TITULO NOVENO.'CAPITULO 1

responsable del daño que cause a otro, no sólo por sus actos, sino también por sus omisiones o negligencias. Este precepto sanciona el hecho negativo de no asumir un deber impuesto por la ley. El legislador no puede determinar casuísticamente todas las consecuencias posibles de la falta; por lo tanto, establece una noción general de responsabilidad, dejando librado al juez el cuidado de determinar el monto de los daños y perjuicios y ordenar la reparación. Esta regla significa una aplicación del principio general de conducta neminem laedere, no dañar a otro. Por "daños y perjuicios" ha de entenderse no sólo la pérdida sufrida (daño emergente), sino también la ganancia que haya dejado de percibirse (lucro cesante) y, si correspondiere —en concepto del juez, previas las pruebas conducentes— el daño moral que se pudiere haber infligido al incapaz. C.G. M. ARTÍCULO 454. La tutela se desempeñará por el tutor con inter-

vención del curador, del Juez de lo Familiar y del Consejo Local de Tutelas, en los términos establecidos en este Código.

La organización de la institución de la tutela sufre algunas variantes, según las diversas legislaciones. Estas han sido agrupadas por la doctrina en dos corrientes principales: I) la tutela de familia, iniciada por el Código Napoleónico y a la que se adscriben numerosas legislaciones del área latina. Este tipo de tutela comprende diversos órganos: un tutor, un protutor y un consejo de familia presidido por el juez de paz, 2) la tutela de autoridad, originada en el derecho germano. En este sistema el tutor está sometido a un organismo judicial especializado y a la vigilancia de organismos locales de carácter público. El CC para el DF se inscribe en este sistema, puesto que el tutor se sujeta al control del juez de lo familiar y del Consejo Local de Tutelas. C.G. M. ARTÍCULO 455. Ningún incapaz puede tener a un mismo tiempo

más de un tutor y de un curador definitivos.

La tutela es una institución jurídica subsidiaria de la patria potestad, de naturaleza cuasi familiar. Sería desde todo punto de vista inconveniente que las múltiples funciones que desempeña el tutor (y el curador, dentro de su competencia), se diluyeran en más de una persona. El carácter unitario de la institución 1305]

LIBRO PRIMERO

ARTS. 455, 456 y 457

de la tutela permite una acción coherente, dirigida a los fines de la mejor protección de la persona y de los bienes del incapaz. C.G.M. ARTÍCULO 456. El tutor y el curador pueden desempeñar respecti-

vamente la tutela o la curatela hasta de tres incapaces. Si éstos son hermanos, o son coherederos o legatarios de la misma persona, puede nombrarse un solo tutor y un curador a todos ellos, aunque sean más de tres.

El principio de unidad de la tutela, que rige con respecto a las personas del tutor y del curador, no se aplica con relación a los pupilos, que pueden ser hasta tres, o más de tres, si tienen intereses personales o materiales entre sí. El tutor está investido de la facultad (que es a la vez obligación) de representación del menor, en los casos de la vida civil. Si los incapaces son hermanos, coherederos o legatarios de una misma persona, tendrán intereses materiales en común, que requerirán de una representación y administración asimismo comunes. En el caso de los hermanos, que suele darse preponderantemente en la tutela de menores de edad, existen conveniencias de unidad de domicilio, de educación y de preservación del afecto familiar, valores éstos de orden superior, que se realizan mejor mediante la sujeción de los inacapaces al poder tutelar de una sola persona. C.G. M. ARTÍCULO 457. Cuando los intereses de algunos de los incapaces,

sujetos a la misma tutela, fueren opuestos, el tutor lo pondrá en conocimiento del juez, quien nombrará un tutor especial que defienda los intereses de los incapaces, que él mismo designe, mientras se decide el punto de oposición.

Este precepto se refiere a una situación excepcional ene! ejercicio de la tutela: la existencia de oposición de intereses entre incapacitados sometidos a la misma tutela. Quienes tienen intereses opuestos no podrán ser defendidos y representados —en el ámbito específico de esos intereses— por una misma persona; en consecuencia, el juez nombrará un tutor especial, para la sustanciación del conflicto de intereses. En la aplicación de los principios generales que rigen la tutela, el tutor especial estará sujeto a la misma responsabilidad del tutor normal, aunque su mandato sea limitado; deberá desempeñarse en su actuación [306]

ARTS. 457, 451+, 459 y 460

TITULO NOVENO/CAPITULO I

con la diligencia de un buen padre de familia, so pena de incurrir en responsabilidad que se traduzca en la indemnización de daños y perjuicios. C.G.M. ARTÍCULO 458. Los cargos de tutor y de curador de un incapaz

no pueden ser desempeñados al mismo tiempo por una sola persona. Tampoco pueden desempeñarse por personas que tengan entre sí parentesco en cualquier grado de la línea recta, o dentro del cuarto grado de la colateral. La tutela. si bien no es un cargo público, es un cargo de interés público; el tutor tiene potestades y facultades minuciosamente reglamentadas por la ley y está sujeto a control de los demás órganos de la tutela (curador, juez de lo familiar. Consejo Local de Tutelas). La función de contralor que debe desempeñar el curador se vería desvirtuada si ambas competencias (la del curador y la del tutor) se fusionaran en una misma persona. o en personas ligadas por parentesco. La función tutelar se asemeja. en este punto. a la de los organismos públicos, que reposan sobre el principio de estricta delimitación de competencias y sobre contralores estrictos. C.G.M. ARTÍCULO 459. No pueden ser nombrados tutores o curadores

las personas que desempeñen el Juzgado de lo Familiar y las que integren los Consejos Locales de Tutelas; ni los que estén ligados con parentesco de consanguinidad con las mencionadas personas, en la línea recta, sin limitación de grados, y en la colateral dentro del cuarto grado inclusive. Ver comentario al artículo anterior. C.G.M. ARTÍCULO 460. Cuando fallezca una persona que ejerza la

patria potestad sobre un incapacitado a quien deba nombrarse tutor, su ejecutor testamentario y en caso de intestado los parientes y personas con quienes haya vivido, están obligados a dar parte del fallecimiento al juez pupilar (sic) dentro de ocho días, a fin de que se [307]

ARTS. 460. 461 y462

LIBRO PRIMERO

provea a la tutela, bajo la pena de veinticinco a cien pesos de multa. Los jueces del Registro Civil, las autoridades administrativas y las judiciales tienen obligación de dar aviso a los jueces pupilares (sic) de los casos en que sea necesario nombrar tutor y que lleguen a su conocimiento en el ejercicio de sus funciones. La protección de un incapaz no puede admitir interrupciones. Este precepto impone, en primer lugar y en caso de testamentaría, al albacea, la obligación de poner en marcha los mecanismos tendentes al nombramiento de tutor. En caso de intestado, la responsabilidad recae sobre los parientes y aun sobre los terceros, siempre que hayan vivido con el incapaz. Es de tener en cuenta que, en caso de que los obligados fuesen omisos en el cumplimiento de lo preceptuado, cualquier persona podría denunciar la situación al MP, a fin de que éste actuase lo necesario para promover ante el juez la designación de tutor. Debe tenerse en cuenta que los jueces de lo familiar por reforma de 24 de marzo de 1971, asumieron las funciones que antes correspondían a los jueces pupilares. C.G.M. ARTÍCULO 461.

La tutela es testamentaria, legítima o dativa.

Ver comentarios a los aa. 470, 482. 483 y 495.

C.G.M. ARTÍCULO 462. Ninguna tutela puede conferirse sin que previa-

mente se declare en los términos que disponga el Código de Procedimientos Civiles, el estado de incapacidad de la persona que va a quedar sujeta a ella. La regla general es la capacidad, tanto de goce como de ejercicio, de las personas; la incapacidad es la excepción; en consecuencia, para que alguien sea declarado incapaz y sometido a tutela. se requiere la garantía del previo proceso legal. El procedimiento para la declaración de incapacidad está legislado en los aa. 902 a 905 del CPC. Este cuerpo legal exige que toda incapacidad por causa de demencia se sustancie en juicio ordinario. La declaración de minoridad, en cambio, se hará de plano, si se acompaña la respectiva acta del registro civil o —de faltar 1a misma— mediante una probanza sumaria. Aunque el CPC solamente se refiere a las incapacidades por minoridad (a. 903) y por demencia (a. 904), de la armonización del CC con el CPC debe concluirse que las declaraciones de incapacidad por las causales de las frs. III y IV del a. 1308]

ARTS.461463 y 464

TITULO NOVENO/CAPITULO 1

450 del CC (sordomudos que no saben leer ni escribir; ebrios consuetudinarios y los que habitualmente hacen uso inmoderado de drogas enervantes) deben declararse como resultado de un juicio ordinario: siendo la incapacidad un estado de excepción, su declaración debe ameritar las máximas garantías. C.G.M. ARTÍCULO 463. Los

tutores y curadores no pueden ser removidos de su cargo sin que previamente hayan sido oídos y vencidos en juicio.

La remoción de la tutela se remonta al derecho romano; Ulpiano. en el Digesto, manifiesta que ya existía en las XII Tablas. En aquella época se trataba de una acción infamante de efectos graves. Las reglas del derecho romano pasaron. en forma muy similar, a las Leyes de Partidas. Las legislaciones modernas han suprimido las penas infamantes. De cualquier forma la remoción constituye una sanción para el tutor o para el curador, ya que las causales en las que se basa implican actos dolosos o negligencias culpables, o bien omisiones en el buen desempeño de su función (a. 504 CC). La connotación punitiva que tal remoción lleva consigo, requiere de todas las garantías del proceso contencioso, donde el demandado tenga las oportunidades que determine la ley para articular sus defensas. El a. 914 del CPC dice expresamente que los tutores y curadores no pueden ser removidos por acto de jurisdicción voluntaria. C.G.M.

El menor de edad que se encuentre en cualquiera de los casos a que se refiere la fracción TI del artículo 450, estará sujeto a la tutela de los menores, mientras no llegue a la mayoría de edad.* Si al cumplirse esta continuare el impedimento, el incapaz se sujetará a nueva tutela, previo juicio de interdicción, en el cual serán oídos el tutor y el curador anteriores.

ARTÍCULO 464.

Generalmente el menor de edad que adolece de alguna causa de incapacidad natural distinta de la minoridad, está sujeto a patria potestad. Dentro de la relación familiar constituida, la protección y la ayuda para superar la incapaci* N.E.: Texto vigente del articulo modificado en virtud del artículo primero del decreto que reforma diversas disposiciones al CC publicado en el DO del 23 de julio de 1992. 1309]

LIBRO PRIMERO

AM-S.46,1,46S y 446

dad encuentran su ámbito natural. En estos casos, no es necesario organizar ningún sistema especial. En ausencia de la relación familiar, entrará a suplir a la misma la tutela del menor, cuyo fin primordial será encarar la rehabilitación y/o curación del menor incapacitado. En caso de persistir la incapacidad, una vez cumplida la mayoría de edad, se deberá proveer a una nueva tutela. Nada impide que el tutor y el curador sean los mismos que desempeñaron esa función durante la menor edad del incapaz. C.G.M. ARTICULO 465. Los hijos menores de un incapacitado quedarán

bajo la patria potestad del ascendiente que corresponda conforme a la ley, y no habiéndolo, se les proveerá de tutor. Ver los comentarios a los aa. 414 y 447. C.G.M. ARTICULO 466. El cargo de tutor respecto de las personas com-

prendidas en los casos a que se refiere la fracción II del articulo 450, durante el tiempo que subsista la interdicción cuando sea ejercitado por los descendientes o por los ascendientes. El cónyuge tendrá obligaciones de desempeñar ese cargo mientras conserve su carácter de cónyuge. Los extraños que desempeñen la tutela de que se trata tienen derecho de que se les releve de ella a los diez años de ejercerla.* Uno de los caracteres de la tutela. es el ser permanente; o sea que subsiste durante el tiempo en que persista la incapacidad del tutelado, salvo que sobrevenga alguna causa especial de cesación de la tutela. La institución familiar ofrece mayor confianza al legislador. para el desempeño de las funciones tutelares: no existe dentro de ella un mero vinculo obligatorio, sino que la cohesión familiar determina un fin superior a la conveniencia individual, basado en el natural afecto derivado del vinculo de parentesco o del lazo conyugal. De ahí que la norma legal designe para el desempeño de los cargos tutelares a las personas que. presumiblemente, tienen mayor interés en proteger la vida y el patrimonio del incapaz: los parientes y, dentro de éstos, los más próximos son * N.E.: Texto vigente del articulo modificado en virtud del articulo primero del decreto que reforma diversas disposiciones al CC publicado en el DO del 23 de julio de 1992. 13101

ARTS 466, 467 y 468

TITULO NOVENO: CAP' 1 U1 0 1

preferidos a los más alejados. (Rodriguez Arias Bustamante, L., La tutela, Barcelona, Bosch, 1954, pp. 25 y 53). Por ser la tutela un cargo obligatorio (a. 452), los terceros que no son parientes del incapaz tienen derecho a que se les releve, una vez cumplidos diez años del desempeño de su cometido. C.G.M.

ARTÍCULO 467. La interdicción de que habla el artículo anterior

no cesará sino por la muerte del incapacitado o por sentencia definitiva, que se pronunciará en juicio seguido conforme a las mismas reglas establecidas para el de interdicción. Del mismo modo que la sentencia que declare la incapacidad —consiguiente interdicción de una persona— la que levante la interdicción será pronunciada en un juicio ordinario (a. 904 C PC). La protección del incapaz y de la sociedad exige el mayor rigor probatorio para determinar la cesación de la causa de incapacitación; esa garantía proporcionan los sucesivos actos procesales del juicio ordinario. C.G. M.

ARTÍCULO 468. El Juez de lo Familiar del domicilio del incapaci-

tado, y si no lo hubiere, el juez menor, cuidará provisionalmente de la persona y bienes del incapacitado, hasta que se nombre tutor. El juez de lo familiar ha sido configurado por la legislación como un verdadero órgano de la tutela, y su intervención ha de tener un carácter activo. En cuanto el juez menor, (léase juez de paz), ha sido considerado —en defecto del juez de lo familiar— por su proximidad con d caso concreto, para adoptar las medidas de carácter urgente. Ambos están obligados a ejercer la tutela provisional, hasta que se designe tutor. Si no lo hicieren, podrían incurrir en responsabilidad y, eventualmente, serán responsables de los daños que por esa causa sobrevengan a los incapaces. (Lete del Río, José M., La responsabilidad de los órganos tutelares. España, Valladolid, 1965, pp. 204 205). -

C.G.M. [311]

ARTS. 469 y 470

LIBRO PRIMERO

El juez que no cumpla las prescripciones relativas a la tutela, además de las penas en que incurra conforme a las leyes, será responsable de los daños y perjuicios que sufran los incapaces.

ARTÍCULO 469.

Este precepto establece, con respecto al juez, una doble responsabilidad: la de orden penal, para lo cual se remite a las leyes respectivas; o sea que habrá que analizar la conducta del juez para determinar si se ajusta a algún tipo delictivo previsto en el CP o en leyes especiales; la de orden civil, que se traduce en la reparación de daños y perjuicios. Para que la responsabilidad sea exigible, será necesario que el juez conozca el hecho que da lugar a la tutela, que —conociéndolo— descuide constituirla por negligencia, que no controle el desarrollo de la misma, o que incurra en acciones u omisiones de cualquier orden que irroguen perjuicios a la persona o a los bienes del incapaz. Como la ley no distingue, debemos entener que la responsabilidad por daños y perjuicios se debe tanto por actos dolosos como cuiposos del funcionario judicial. La responsabilidad abarca el daño emergente, el lucro cesante y —si se diera el caso— el daño moral. C.G. M.

CAPITULO II De la tutela testamentaria ARTÍCULO 470. El

ascendiente que sobreviva, de los dos que en cada grado deben ejercer la patria potestad conforme a lo dispuesto en el artículo 414, tiene derecho, aunque fuere menor, de nombrar tutor en su testamento a aquellos sobre quienes 1a ejerza, con inclusión del hijo póstumo.

El a. 461 dispone que la tutela puede ser testamentaria, legítima o dativa. A la tutela testamentaria se refiere el capítulo II del título IX del libro segundo del CC. De acuerdo con lo establecido en los aa. 1295, 1378, 1379 y 1600 en un testamento no sólo se puede disponer de "bienes y derechos", sino también "declarar o cumplir deberes" para después de la muerte del testador. En la tutela testamentaria no existe disposición de bienes ni derechos. El legislador le ha dado a la tutela testamentaria un tratamiento de excepción en los aa. 503 fr. VIII, 520 fr. I y 585 aunque establece igual tratamiento que a los demás tutores cuando se 1312]

TITULO NOVENO.CAMTU1.0 II

ART. 470

refiere al cumplimiento de los deberes y obligaciones que señalan los aa. 516, 517, 548, 1313 fr. VI y 1331. El capítulo II del título IX del libro segundo, autoriza la designación de tutor testamentario en los cuatro casos previstos en los aa. 470, 473,475 y 481. La designación de tutor testamentario, de acuerdo a lo establecido en el a. 470 será procedente cuando se trata de hijos de matrimonio. Ello se deduce de la referencia que este artículo hace al 414 del CC, disposición esta última que indica quiénes son las personas que en los distintos grados pueden ejercer la patria potestad sobre los "hijos de matrimonio"; esta facultad se otorga al ascendiente que "sobreviva" de los dos que en cada grado pueden ejercer la patria potestad. Si existieren otros ascendientes que puedan ejercer la patria potestad sobre el menor, deben quedar excluidos de su ejercicio por la designación de tutor testamentario. De no hacerlo así, su exclusión sólo sería temporal. Lo dispone así el a. 472. Si el ascendiente fuere menor de edad, deberá tener capacidad para testar. Ella se adquiere a los dieciséis años cumplidos según lo dispone el a. 1306. La designación podrá hacerse en cualquier clase de testamento, salvo el ológrafo porque, sólo los mayores de edad pueden testar en esa forma por disponerlo así el a. 1551. La frase que se encuentra al final del a. 470 "con inclusión del hijo póstumo", merece una breve consideración, hijo póstumo es el que nace después de la muerte del padre. ¿Quién podría nombrar tutor testamentario a un hijo que está por nacer? No puede hacerlo el padre, pues mientras vivan ambos progenitores ninguno de ellos puede designar tutor testamentario y porque al nacer el hijo la madre ejercerá de pleno derecho la patria potestad sobre éste cuando el padre ha muerto antes del alumbramiento. A ella no se le puede privar de este derecho porque el a. 471 dispone que sólo puede excluirse del ejercicio de la patria potestad a los "ascendientes de ulteriores grados", o sea, a los abuelos, pero no a los progenitores. Dos antecedentes de carácter histórico pueden explicar la existencia de la frase "con inclusión del hijo póstumo" que comentamos y son: el Proyecto de Sierra y el de García Goyena. En ambos el padre era el único que podía designar tutor testamentario al hijo. Decía el a. 193 del Proyecto de Sierra: "El padre aun siendo menor de dieciocho años, tiene derecho de nombrar en testamento tutor para sus hijos menores, con inclusión del desheredado y el póstumo." Y el a. 177 del Proyecto de García Goyena decía: "El padre puede nombrar tutor en testamento a sus hijos menores incluso al desheredado y al póstumo". Con el propósito de dar una explicación racional a la disposición, pensamos que la madre podrá ejercer esta facultad después de la muerte del marido y antes del nacimiento del hijo. [313)

ARTS 470, 471 y 472

LIBRO PRIMERO

¿Si el cónyuge que sobrevive contrae nuevas nupcias, conserva la facultad de designar tutor testamentario a sus hijos del anterior matrimonio? Al parecer la madre puede hacerlo, porque los aa. 445 y 446 disponen que en ese supuesto no pierde la patria potestad sobre sus hijos y no la ejerce sobre ellos el nuevo marido. Nada dispone la ley con respecto al padre, pero puede llegarse a la misma conclusión por analogía. L.C.P. ARTÍCULO 471. El nombramiento de tutor testamentario hecho

en los términos del artículo anterior excluye del ejercicio de la patria potestad a los ascendientes de ulteriores grados.

La designación de tutor testamentario impide que entren a ejercer la patria potestad los ascendientes de ulterior grado. ¿Cuáles son éstos? Sin duda alguna, los abuelos. Sólo a ellos se les puede privar del ejercicio de la patria potestad. En ningún caso a los progenitores. ¿Qué clase de abuelos? Los de los hijos de matrimonio que enumeran las frs. 11 y III del a. 414, en concordancia con el 418. Respecto a los hijos habidos fuera de matrimonio los aa. 415, 416 y 417 disponen que la patria potestad sobre esos hijos deben desempeñarla sólo los progenitores. En cuanto a los abuelos, estas disposiciones simplemente los ignoran. Constituye esto, una razón más para considerar que la designación de tutor testamentario, sólo procede con respecto a los hijos de matrimonio. De la lectura del a. 471 parece desprenderse que la simple designación de un

tutor testamentario, excluirla de pleno derecho a los abuelos. Sin embargo, el a. 472 parece desmentir lo anterior, porque permite eludir con suma facilidad la exclusión de los abuelos. L.C. P.

ARTÍCULO 472. Si los ascendientes excluidos estuvieren incapaci-

tados o ausentes, la tutela cesará cuando cese el impedimento o se presenten los ascendientes, a no ser que el testador haya dispuesto expresamente que continúe la tutela.

La duración de la tutela testamentaria puede ser temporal o definitiva. Será

1314]

F I] 01_0 NOVENO CAPI 101.0



Akl ti. 472 y 47,1

temporal cuando sólo tenga por objeto reemplazar a un ascendiente incapacitado o ausente, en cuyo caso una vez que cese el impedimento o se presente el ascendiente, cesará la tutela. Será definitiva cuando se haya dispuesto expresamente en el testamento que continúe. Esta disposición viene a confirmar el comentario al a. 471. L.C. P.

El que en su testamento, aunque sea un menor no emancipado, deje bienes, ya sea por legado o por herencia, a un incapaz que no esté bajo su patria potestad, ni bajo la de otro, puede nombrarle tutor solamente para la administración de los bienes que le deje.

ARTÍCULO 473.

Para que proceda la designación de tutor testamentario según este artículo, se requiere: I. Que en un testamento se dejen bienes, ya sea por herencia o legado a un incapaz. La disposición testamentaria puede consistir en una herencia o en un legado. La designación de tutor puede hacerla también un menor de edad siempre que tenga capacidad para testar, la que se adquiere a los dieciséis años cumplidos según lo dispone el a. 1306. No podrá hacerlo en un testamento ológrafo porque el a. 1551 dispone que sólo pueden testar por este medio los mayores de edad. La designación de tutor podrá hacerse en el mismo testamento en que se instituye heredero o legatario al incapacitado, o en otro posterior, pues la ley no lo impide. Si se hace en otro posterior, el testador debe expresar en este su voluntad de que el anterior subsista, porque de no hacerlo se entenderá revocado, pues así lo dispone el a. 1494. 2. El incapaz no debe estar sujeto a la patria postestad del testador ni de ninguna otra persona. Al parecer tampoco debe estar sujeto a tutela, porque el a. 455 dispone que ningún incapaz puede tener más de un tutor definitivo. No podría pues el testador designarle otro. El legislador se refiere en forma genérica a los incapaces en el a. 473 y son aquellos que enumera el a. 450. ¿Se aplica a todos ellos el artículo que se comenta? Podría válidamente sostenerse que esta disposición sólo es aplicable a los menores de edad no sujetos a patria potestad ni a tutela, por las siguientes razones: a)porque las personas enumeradas en las frs. II, 111 y IV del a. 450, sólo podrán

considerarse incapacitados cuando se les haya declarado en estado de interdicción. Nunca antes, ni el testador ni ninguna otra persona podrá darles legalmente el calificativo de incapacitados por disponerlo así el a. 462.

I315]

ARTS, 473, 474 y 475

LIBRO PRIMERO

b) Porque si el juez los ha declarado en estado de interdicción debe haberles dado también un tutor y en tal caso el testador no podría designarles otro porque el a. 455 lo prohibe. 3. El tutor testamentario sólo podrá administrar los bienes que le deje el testador. Es curiosa esta disposición, porque no existe en la legislación mexicana la tutela de administración. Las tres áreas que comprende la tutela, según el a. 537 son: el cuidado de la persona del incapacitado, su representación legal y la administración de sus bienes. El tutor testamentario sólo puede desempeñar una de dichas funciones: la administración de los bienes del incapacitado. ¿Habría que designarle otro tutor para que se haga cargo de las demás funciones que no puede desempeñar el tutor testamentario? Ello sería contrario al a. 455. Posiblemente el juez podría solucionar este problema, si en uso de las facultades que le otorga el a. 479 hace extensivos al tutor testamentario los demás atributos de la tutela, que le niega el a. 473.

L.C.P. ARTÍCULO 474. Si fueren varios los menores podrá nombrárseles

un tutor común, o conferirse a persona diferente la tutela de cada uno de ellos, observándose, en su caso, lo dispuesto en el artículo 457. Este artículo especifica que si se trata de varios menores puede nombrárseles un tutor común, o conferirse a personas diferentes la tutela de cada uno de ellos. Si existieren intereses contrapuestos, se observará lo que dispone al efecto, el a. 457. Al referirse este artículo exclusivamente a los menores, ¿estará confirmando acaso el texto del artículo anterior, en el sentido de que sólo es aplicable a los menores? L.C. P. ARTÍCULO 475. El padre que ejerza la tutela de un hijo sujeto a

interdicción por incapacidad intelectual, puede nombrarle tutor testamentario si la madre ha fallecido o no puede legalmente ejercer la tutela. La madre, en su caso, podrá hacer el nombramiento de que trata este artículo. 1316]

11 1 ULO NOVENO:CAPITULO II

ARTS. 475, 476 y 477

De acuerdo a lo establecido en el a. 489, a los padres les corresponde asumir la tutela legítima de sus hijos declarados en estadó de interdicción, cuando éstos sean solteros o viudos y no tengan hijos que puedan desempeñar la tutela. Si ambos progenitores tienen aptitud legal para ejercer el cargo, deberán ponerse de acuerdo sobre cuál de ellos lo ejercerá. Podrán los padres que ejercen la tutela legitima de sus hijos incapacitados, designarles tutor testamentario, sólo cuando hubieren sido declarados en estado de interdicción por "incapacidad intelectual". Si la tutela la desempeña el padre, puede designarle tutor testamentario al hijo, cuando la madre ha fallecido o no puede desempeñar el cargo. Igual derecho tendrá la madre si a ella le hubiere correspondido asumir la tutela. L.C.P.

En ningún otro caso hay lugar a la tutela testamentaria del incapacitado.

ARTÍCULO 476.

Esta disposición limita el derecho de designar tutor testamentario a los cuatro casos que contiene este capítulo. Se presenta no obstante una duda; el artículo que se comenta emplea la expresión "incapacitado", que corresponde a la misma que usa el supuesto previsto en el a. 475. ¿Se refiere sólo a este artículo la disposición que se comenta o se aplica a todos los casos previstos en este capítulo? En este último supuesto habrá que concluir, que la disposición que comentamos se encuentra mal ubicada, pues el a. 481 colocado al final del capítulo, contiene un caso más en que procede la designación de tutor testamentario. L.C.P.

Siempre que se nombren varios tutores, desempeñará la tutela el primer nombrado, a quien substituirán los demás, por el orden de su nombramiento, en los casos de muerte, incapacidad, excusa o remoción.

ARTÍCULO 477.

Se trata de tutores substitutos que vendrán a reemplazar a los nombrados por el testador en los casos de muerte, incapacidad, excusa o remoción de ellos. Dispone el a. 455 que sólo puede nombrarse un tutor definitivo, de modo que si en el testamento se designan varios tutores no podrán desempeñar la tutela simultáneamente. Si no se ha establecido un orden de precedencia, desempeña[311

ARTS 477, 478 y 479

LIBRO PRIMERO

rá la tutela el primer nombrado y así sucesivamente le substituirán los demás, por el orden de su nombramiento. L.C. P. ARTICULO 478. Lo dispuesto en el artículo anterior no regirá

cuando el testador haya establecido el orden en que los tutores deben sucederse en el desempeño de la tutela.

Si el testador designa el orden en que los tutores substitutos deben sucederse en el desempeño de la tutela, se estará a lo dispuesto por él. L.C.P.

ARTICULO 479. Deben observarse todas las reglas, limitaciones y

condiciones puestas por el testador para la administración de la tutela, que no sean contrarias a las leyes, a no ser que el juez, oyendo al tutor y al curador, las estime dañosas a los menores, en cuyo caso podrá dispensarlas o modificarlas.

La ley faculta al testador para establecer limitaciones, condiciones y reglas para la administración de la tutela. Ellas deben observarse siempre que no sean contrarias a las leyes. Sin embargo, cuando el juez las estime dañosas a los menores, podrá dispensarlas o modificarlas, oyendo previamente al tutor y al curador. Entre las muchas disposiciones, sobre esta materia, que se encuentran dispersas en el título IX del libro I, podemos citar: 1)puede el testador designar tutor, a un deudor del incapacitado, en cantidad considerable, a pesar de la prohibición que establece la fr. VIII del a. 503 siempre que lo haga con conocimiento de la existencia de la deuda, debiendo declararlo así expresamente en el testamento; 2) puede relevar al tutor testamentario de la obligación de dar garantía, según lo dispone el a. 520 en su fr. 1. con la salvedad que señala el 521; 3) puede el testador fijar la retribución del tutor testamentario, de acuerdo con lo establecido en el a. 585, siempre que ella se encuentre dentro de los límites que señala el a. 586. De acuerdo con lo establecido en el a. 548 el testador no puede dispensar a] tutor testamentario, de la obligación de hacer inventarios. No obstante lo dicho, es necesario considerar que la ley otorga a los jueces de lo familiar amplias atribuciones en todos los asuntos relativos a la tutela. El [318]

TITULO NOVENO/CAPI TULO II

ARTS 479, 480 y 481

a. 633 dispone que son las autoridades exclusivamente encargadas de intervenir en los asuntos relativos a la tutela, y el a. 1303 les faculta para interpretar las disposiciones testamentarias con la amplitud que en dicha norma se señala. L.C.P. ARTÍCULO 480. Si por un nombramiento condicional de tutor, o

por algún otro motivo, faltare temporalmente el tutor testamentario, el juez proveerá de tutor interino al menor, conforme a las reglas generales sobre nombramiento de tutores. El nombramiento de tutor interino de los menores, en los supuestos que señala el a. 480 recaerá: 1) en los parientes mencionados en el a. 483; 2) a falta de estos parientes, de acuerdo con !o establecido en la fr. 11 del a. 495, el tutor interino será designado por el juez. L.C.P. ARTÍCULO 481. El adoptante que ejerza la patria potestad tiene

derecho de nombrar tutor testamentario a su hijo adoptivo; aplicándose a esta tutela lo dispuesto en los artículos anteriores. En el ejercicio de este derecho podrán los adoptantes hacer uso de la facultad que les otorga el artículo que se comenta y las demás disposiciones de este capítulo que fueren aplicables al caso. Para ello es necesario distinguir tres situaciones, a saber: que se trate de un solo adoptante (a. 390); que un matrimonio adopte a un hijo ajeno (a. 391); o que uno de los cónyuges adopte al hijo del otro cónyuge (a. 403). En cualquiera de estos tres casos los adoptantes deben estar ejerciendo la patria potestad sobre su hijo adoptivo, en uso de la facultad que les otorgan los aa. 403 y 419. Si se trata de un solo adoptante, el derecho de nombrar tutor testamentario al menor se fundará en el a. 481. Si ambos cónyuges han adoptado a un hijo ajeno, la designación de tutor la hará el cónyuge que sobreviva por aplicación de lo dispuesto en los aa. 470 y 481. Cuando uno de los cónyuges ha adoptado al hijo de su cónyuge y el que [319]

ARTS. 481, 482 y 483



LIBRO PRIMERO

sobrevive es el adoptante, a él le corresponderá designar al tutor de acuerdo con los aa. (70 y 481; pero si el que sobrevive es el progenitor, él hará la designación y se fundamentará su derecho en lo que dispone el a. 470. Con la designación de un tutor testamentario quedarán excluidos del ejercicio de la patria potestad los ascendientes de ulterior grado del hijo adoptivo, quienes según el a. 403 consevan los derechos y obligaciones que resulten del parentesco natural. Al hacer la designación de tutor testamentario, es necesario tener presente lo que dispone el a. 472 si se quiere excluir en forma definitiva a los ascendientes de ulterior grado.

CAPITULO III De la tutela legítima de los menores ARTÍCULO 482.

Ha lugar a tutela legítima:

1. —Cuando no hay quien ejerza la patria potestad, ni

tutor testamentario; I I.--Cuand o deba nombrarse tutor por causa de divorcio. Los capítulos III, IV y V del título IX del libro I, contienen un conjunto de disposiciones sobre la tutela legítima de los menores, los interdictos y expósitos. A la tutela legítima de los menores se refieren los aa. 482 a 485. Dos situaciones considera el a. 482: 1) menores que carecen de representante legal. Si no hay quien ejerza la patria potestad sobre el menor y no se le ha nombrado tutor testamentario, se le designará un tutor legítimo. 2) hijos menores de los divorciados. Si el juez que conoce de un juicio de divorcio resuelve privar a los progenitores del ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos y no hay ascendientes que puedan desempeñarla, el juez deberá designarles un tutor. La ley del 27 de diciembre de 1983, que modificó el a. 283 del CC, facultó a los jueces para proceder en esta forma. En los casos de ausencia, el a. 651 dispone que puede designarse tutor legítimo a los hijos del ausente. L.C.P. ARTÍCULO 483.

La tutela legítima corresponde:

1.—A los hermanos, prefiriéndose a los que lo sean por

ambas líneas; 1I.—Por falta o incapacidad de los hermanos, a los demás colaterales dentro del cuarto grado inclusive. [320]

TITUl O NOVENO CAPITULO 111



ARTS. 483 y 414

Corresponde en forma preferente el ejercicio de la tutela legítima a los hermanos del menor, siempre que tengan la debida capacidad para desempeñar el cargo. Si se trata de hermanos de doble conjunción o de medios hermanos, se preferirá a los que lo sean por ambas líneas. No hace distinción alguna el legislador entre hermanos nacidos dentro o fuera del matrimonio. A falta de hermanos deberán desempeñar la tutela legitima del menor los demás colaterales dentro del cuarto grado inclusive. Excepcionalmente el legislador admite la intervención de los colaterales en las relaciones de familia, y cuando lo hace limita su actividad sólo hasta el cuarto grado. — p.e. en materia de alimentos y en la sucesión legítima los aa. 305 y 1634, limitan su presencia sólo hasta el cuarto grado. No señala este artículo en su fr. II un orden de precedencia entre los colaterales de los distintos grados, como lo hace invariablemente el código en todas las categorías de parientes, entre otros, en los aa. 303, 304, 305, 490, 1300, 1369, 1604:1634 donde los de grado más próximo, excluyen a los más lejanos. ¿Ha modificado en esta oportunidad el legislador este principio general, o por el contrario lo ha reafirmado una vez más? Dos opiniones pueden sustentarse al respecto, mismas que serán analizadas en el comentario al artículo siguiente. L.C. P.

484. Si hubiere varios parientes del mismo grado, el juez elegirá entre ellos al que le parezca más apto para el cargo; pero si el menor hubiere cumplido dieciséis arios, él hará la elección.

ARTICULO

Al comentar el artículo anterior se hacía presente que la fr. 11 no señala un orden de precedencia entre los colaterales de los distintos grados como lo hace el legislador en todas las categorías de parientes, donde los de grado más próximo excluyen a los más remotos. El a. 484 no aclara la duda surgida al respecto, él-la modificado en esta oportunidad el legislador este principio general, o por el contrario lo ha reafirmado una vez más? Dos opiniones pueden sustentarse al respecto: 1) Del contexto del artículo anterior y del que se comenta, parecería desprenderse que no ha habido cambio de criterio pues el derecho de opción que pueden ejercer el juez o el menor que ha cumplido dieciséis arios se referiría a los colaterales del mismo grado, pero no a los de distintos grados, lo que haría suponer que tendrían preferencia los más próximos en grado.

(3211

LIBRO PRIMERO

ARTS. 484 y 485

Íntimamente relacionado con estas disposiciones, el a. 490 establece que a falta de otros parientes, la tutela será desempeñada "sucesivamente" por las personas que allí se indican entre las cuales se encuentran los colaterales que señalan los aa. 483 y 484. La expresión "sucesivamente" establece un orden de precedencia aplicable también a los grados de parentesco de los colaterales, a quienes no se excluye sino que por el contrario se les comprende en la enumeración. 2) la tesis contraria se fundamenta en la interpretación gramatical de los aa. 483 fr. II y 484, según la cual si el legislador no distingue no le es licito al intérprete distinguir. Y agregan que si bien es cierto que el código señala un orden de precedencia entre los colaterales, en materia de sucesiones, no debe ocurrir lo mismo cuando se trata de la tutela, porque siendo esta una función de confianza y de interés social, puede ser más apto para su ejercicio un colateral del cuarto grado no obstante existir uno del tercero. De acuerdo con lo establecido en el a. 484, si la elección del tutor la hace el juez, debe elegir entre los colaterales del mismo grado, al que le parezca más apto para el cargo. No rige esta limitación para el menor que hubiere cumplido dieciséis años cuando a él le corresponda hacer la elección. L.C.P. ARTICULO 485. La

falta temporal del tutor legítimo, se suplirá en los términos establecidos en los dos artículos anteriores.

El a. 455 dispone que ningún incapaz puede tener al mismo tiempo más de un tutor definitivo, pero el a. 449 establece que la tutela puede tener por objeto la representación interina del incapaz en los casos especiales que señala la ley. Estos casos especiales los señalan entre otros, los aa. 480, 512, 532 y el que comentamos. De acuerdo con lo establecido en el a. 485, en la tutela legítima de los menores, si falta temporalmente el tutor definitivo, el nombramiento del tutor interino debe recaer también en uno de los hermanos del pupilo o en alguno de sus parientes colaterales, dentro del cuarto grado.

[322]

ARTS. 486 y 487

TITULO NOVENO/CAPITULO IV

CAPITULO IV De la tutela legítima de los mayores de edad incapacitados* ARTÍCULO 486. El marido es tutor legítimo y forzoso de su mu-

jer, y ésta lo es de su marido. El capítulo IV del titulo IX del libro I se refiere a la tutela legítima del cónyuge, de los hijos y de los padres, que hayan sido declarados en interdicción. Los cónyuges están obligados a socorrerse y auxiliarse mutuamente. Entre estos deberes recíprocos el a. 486, destaca uno de los más relevantes: el cónyuge sano debe actuar corno tutor legítimo y forzoso del otro que haya sido declarado en interdicción, obligación que se prolonga mientras conserve su situación de cónyuge, por así disponerlo el a. 466. Con respecto a los bienes de los cónyuges y de la sociedad conyugal el tutor debe observar las normas que le señalan los aa. 568. 581 y 582. El a. 904 fr. II, inciso b) del CPC del DF dispone, que como diligencias preparatorias en el juicio de interdicción, se deben poner los bienes del presunto incapacitado bajo la administración de un tutor interino y los de la sociedad conyugal si la hubiere. quedarán bajo la administración del otro cónyuge. Tiene importancia esta disposición porque consagra la figura jurídica de la "administración extraordinaria de la sociedad conyugal", que no prevé la legislación sustantiva y que en algunos códigos se describe como el traspaso de la administración de la sociedad conyugal al otro cónyuge, cuando por circunstancias especiales. como la ausencia o la incapacidad del cónyuge administrador, se hace necesario ese traslado, L.C.P. ARTÍCULO 487. Los hijos mayores de edad son tutores de su

padre o madre viudos. Sólo pueden desempeñar el cargo los hijos mayores de edad. No podría desempeñarlo un menor emancipado porque la ley exige que el tutor sea mayor de edad, al igual que lo hace el a. 1551 con respecto al testamento ológrafo. Por lo demás, en varias disposiciones del código se consideran como figuras jurídicas distintas, la mayoría de edad y la emancipación, como ocurre en los aa. 438 fr. I, 442, 443, 605 y 731 fr. I. Los hijos ejercerán la tutela sobre su padre o madre viudos. Si fueren casados le correspondería preferentemente al cónyuge desempeñar la tutela. * N.E.: Texto vigente del articulo modificado en virtud del articulo primero del decreto que reforma diversas disposiciones al CC publicado en el DO del 23 de julio de 1992. [323]

ARTS. 4.117.4SS y 489

LIBRO PRIMERO

¿Pueden los hijos ser tutores de sus progenitores solteros o divorciados? Si no pueden hacerlo no podrían los hijos nacidos fuera de matrimonio ejercer la tutela sobre sus padres solteros. No especifica el legislador si el padre o madre deben ser viudos del otro progenitor, o simplemente viudos. ¿Podría el hijo adoptivo desempeñar la tutela legítima de su padre o madre adoptivos? No se desprende del artículo que comentamos esta facultad, sino que por el contrario parece rechazarla, a pesar de lo establecido en los aa. 395 y 396 porque al referirse el legislador al "padre y a la madre", está señalando a los progenitores. En cambio, podría el hijo adoptivo desempeñar la tutela legítima de su padre o madre biológicos porque el a. 403 establece que por la adopción no se extinguen los derechos y obligaciones que resultan del parentesco natural. L.C.P. ARTÍCULO 488. Cuando haya dos o más hijos, será preferido el

que viva en compañía del padre o de la madre; y siendo varios los que estén en el mismo caso, el juez elegirá al que le parezca más apto. El legislador señala un orden de preferencias, no sólo en la selección de los familiares de los incapacitados que pueden desempeñar 1a tutela legítima, sino también entre los llamados a ejercerla. cuando varios de ellos se encuentren legalmente capacitados para hacerlo. De acuerdo con el sistema empleado por el legislador en esta materia, el a. 488 establece un orden de precedencia entre los hijos que pueden ejercer la tutela sobre el padre o madre incapacitados. Será preferido el que viva en compañía del incapacitado y si son varios los que se encuentran en el mismo caso, el juez elegirá entre ellos, al que considere más apto. L.C.P. ARTÍCULO 489. Los padres son de derecho tutores de sus hijos,

solteros o viudos, cuando éstos tengan hijos que puedan desempeñar la tutela, debiéndose poner de acuerdo respecto a quién de los dos ejercerá el cargo. Este artículo fue modificado por medio de un decreto que aparece publicado en el DO del 9 de enero de 1954. El texto anterior era el siguiente: "El padre, y por muerte o incapacidad de éste, la madre, son de derecho tutores de sus hijos, solteros o viudos, cuando ellos no tengan hijos que puedan desempeñar la tutela". 1324]

ARTS. 489, 490 y 491

TITULO NOVENO/CA.1,111_40 IV

Como puede observarse el texto originario decía: "...no tengan hijos...", la reforma suprimió la palabra "no". No parece lógica tal supresión; se trata, al parecer, de un simple error que no ha sido corregido mediante una aclaración o una fe de erratas. Comentaremos pues este artículo de acuerdo con el sentido que originariamente le diera el legislador. En la frase: "los padres son 'de derecho' tutores de sus hijos..." encontramos una facultad y una obligación. Los padres pueden reclamar para si el ejercicio de la tutela sobre sus hijos, pero al mismo tiempo el legislador les impone el deber jurídico de asumir el cargo. Debe tratarse de hijos mayores de edad, porque si fueren menores estarían sujetos a patria potestad o a tutela de acuerdo a lo establecido en el a. 464. La tutela legítima sólo puede ejercerse sobre los hijos solteros o viudos porque si fueren casados, le correspondería a su cónyuge el ejercicio de la tutela. L.C.P.

ARTICULO 490. A falta de tutor testamentario y de persona que

con arreglo a los artículos anteriores deba desempeñar la tutela, serán llamados a ella sucesivamente: los abuelos, los hermanos del incapacitado y los demás colaterales a que se refiere la fracción II del artículo 483; observándose en su caso lo que dispone el artículo 484. Al disponer el a. 490 que serán llamados "sucesivamente" a ejercer la tutela legítima los parientes que allí se indican, ha establecido un orden de precedencia entre ellos, que el juez deberá respetar al hacer la designación de tutor substituto. L.C.P.

ARTICULO 491. El tutor del incapacitado que tenga hijos menores

bajo su patria potestad, será también tutor de ellos, si no hay otro ascendiente a quien la ley llame al ejercicio de aquel derecho. Es una disposición novedosa y útil, porque deja sujetos a una misma tutela al incapacitado y a sus hijos menores, pero es oscura porque no especifica si el tutor designado al interdicto, será también de pleno derecho tutor de sus hijos, o si será necesario realizar de nuevo todos los trámites que establece la ley en la designación de tutores. En nuestra opinión debe interpretarse que será ipso jure, tutor de aquél y de éstos. 1325]

LIBRO PRIMERO

ARTS. 491 y492

Contiene también este articulo una excepción a lo establecido en el capítulo III de este título IX, en lo referente al nombramiento de tutores legítimos de los menores, puesto que el tutor del padre interdicto, no es necesariamente hermano de los hijos de éste. Debe tenerse en cuenta que esta disposición debe interpretarse en concordancia con lo dispuesto en el a. 465 que a la letra dice: "Los hijos menores de un incapacitado quedarán bajo la patria potestad del ascendiente que corresponda conforme a la ley, y no habiéndolo, se les proveerá de tutor". Al parecer esta disposición es de aplicación general, en cambio el artículo 491 considera un caso de excepción, referido sólo a la tutela legítima. L.C.P.

CAPITULO V De la tutela legítima de los menores abandonados y de los acogidos por alguna persona, o depositados en establecimientos de beneficencia ARTÍCULO 492. La ley coloca a los expósitos bajo la tutela de la

persona que los haya acogido, quien tendrá las obligaciones, facultades y restricciones establecidas para los demás tutores.

No existe en la legislación civil un concepto claro de lo que debe entenderse por "expósito" ¿Se trata del niño abandonado a las puertas de un convento o de un asilo, o de una casa? De los aa. 65, 67 y 68 parece desprenderse que el legislador le da esa categoría legal al niño que carece de identidad y cuyo nacimiento no se encuentra inscrito en el registro civil. Confirma esta idea el a. 55 de la LN que dispone que se presume, mientras no exista prueba en contrario, que el niño expósito hallado en territorio mexicano ha nacido en éste. Se desprende de esta disposición que el niño debe carecer de identidad porque si la tuviere, se podría determinar fácilmente su condición de nacional o de extranjero. Sin embargo, existen varias disposiciones en la legislación nacional que no le dan ese carácter, como ocurre con el a. 444 del CC que dispone que la patria potestad se pierde: fr. IV, por la exposición que el padre o la madre hicieren de sus hijos. Para que el Tribunal pueda sancionar a los padres con la pérdida de la patria potestad sobre sus hijos, éstos deben ser identificables. Situaciones parecidas contemplan los aa. 342 y 343 del CP. Tutor legítimo del expósito será la persona que lo haya acogido. El a. 618 dispone que no se les designará curador. Los aa. 378 y 397 fr. III contemplan casos de menores abandonados ¿podrían 1326]

MULO NOVENO;CAPH ULO V

ART S 492, 493 y 494

las personas que los acogen desempeñar la tutela legítima de esos menores? La respuesta será afirmativa si se les considera expósitos. En cuanto a si es procedente la designación de un tutor a personas que carecen de bienes, los aa. 500, 501, 502, 544 y 545, entre otros, disponen que es posible hacerlo y los aa. 535 y 618, disponen que no habrá necesidad de designarles curador. Establece el a. 520 en su fr. IV que los tutores de los expósitos están exceptuados de dar garantía, siempre que los hayan alimentado y educado convenientemente por más de diez años, a no ser que hayan recibido pensión para cuidar de él. En suma les impone la ley mayores obligaciones que a los demás tutores no obstante que deben desempeñar gratuitamente el cargo en la mayoría de las veces. L.C. P.

ARTÍCULO 493. Los directores de las inclusas, hospicios y demás

casas de beneficencia donde se reciban expósitos, desempeñarán la tutela de éstos, con arreglo a las leyes ya lo que prevengan los estatutos del establecimiento. Desempeñarán el cargo de tutores de los menores a que se refiere esta disposición, los directores de dichos organismos con arreglo a las leyes y a lo que prevengan los estatutos de dichos establecimientos. L.C. P.

ARTÍCULO 494. En el caso del artículo anterior, no es necesario el discernimiento del cargo. El discernimiento, según se desprende de los aa. 519 del CC y 905, fr. V, 908 y 909 del CPC, es la resolución judicial mediante la cual el juez otorga al tutor la autorización necesaria para ejercer sus funciones, después que éste ha aceptado el cargo y en su caso otorgado la caución de su manejo. Sólo se exime de esta obligación a los tutores que señala el a. 493 y no a los que contempla el a. 492. L.C.P. [327]

ARTS. 495 y496

LIBRO PRIMERO

CAPITULO VI

De la tutela dativa ARTÍCULO 495. La tutela dativa tiene lugar:

1.—Cuando no hay tutor testamentario ni persona a quien conforme a la ley corresponda la tutela legítima; II.—Cuando el tutor testamentario esté impedido temporalmente de ejercer su cargo, y no hay ningún pariente de los designados en el artículo 483. El término dativo indica "atribución" o "destinación". Dato, p.c., viene del latín

datum: "lo que se da". Una tutela dativa es, consecuencia, una tutela conferida,

que es atribuida. No obstante, ello de ninguna manera conforma un rasgo distintivo para este tipo de tutela frente a las dos especies restantes. Una tutela legítima es también, desde luego, una tutela conferida, desde el punto de vista de que quien decide respecto a la persona que deba desempeñarla es el legislador, si bien es cierto que el nombramiento deberá recaer sólo en parientes, salvo el caso de los expósitos. Esta es una diferencia importante con la tutela dativa, donde es el juez quien nombra al tutor, precisamente de una lista general proporcionada por el Consejo Local de Tutelas. Lista que, en principio, no tiene nada que ver con los parientes del incapaz. No obstante todo ello, el atributo distintivo de la institución se precisa en el hecho de que supone la exclusión de las tutelas testamentaria y legítima, según se desprende en forma muy clara de la fr. I del artículo en cíta. La disposición específica consignada en la fr. II no hace más que confirmar tal cualidad, aunque reduce la duración en el tiempo —para el caso de impedimento temporal— es la misma idea de ausencia del tutor testamentario y de ausencia, también, de parientes cercanos que puedan ejercer la tutela legítima conforme al a. 483. La tutela dativa es, pues, un género extremo que no puede alcanzar relevancia en tanto no resulten excluidas las hipótesis que dan lugar a las tutelas testamentaria y legítima. Ello puede dar base a la opinión de que su utilidad resulte escasa en la práctica. En realidad, no es así, no sólo porque su aplicación es extendida en los casos de juicios sucesorios intestados (donde, p.e., suele invocarse como fundamento un discutible "interés contrario" con el cónyuge supérstite) sino, además, porque la aplicación del fenómeno encuentra derivaciones más prolíficas en los casos de asuntos judiciales del menor emancipado (a. 499). J.A.M.G.

ARTÍCULO 496. El tutor dativo será designado por el menor si ha

cumplido dieciséis años. El Juez de lo Familiar confirma[3281

Tiris LO NOVENO. CAPITULO VI

RTS 49t y 497

rá la designación si no tiene justa causa para reprobarla. Para reprobar las ulteriores designaciones que haga el menor, el Juez oirá el parecer del Consejo Local de Tutelas. Si no se aprueba el nombramiento hecho por el menor, el Juez nombrará tutor conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente. Es desde luego saludable que la ley permita al propio menor el nombramiento o la designación de su tutor. Un menor de dieciséis años es ya una persona que, en la mayoría de los casos, puede dirigir con bastante prudencia sus asuntos. Por lo demás, nunca estará solo: el juez de lo familiar deberá confirmar la designación efectuada y. para ello, será menester que se cerciore de que no concurra en el caso una justa causa que pueda invalidar el nombramiento. Por justa causa debe entenderse, aquí, la presencia de cualquiera de los impedimentos previstos en el a. 503. El precepto debe relacionarse con el a. 908 del CPC, que prevé la negación del discernimiento del cargo. Una sola vez posee el juez la facultad anterior: las designaciones que en defecto de la primera haga nuevamente el menor ya no podrán ser rechazadas en forma omnímoda por él, porque ahora deberá consultar —al menos en teoría- al Consejo Local de Tutelas (aa. 631 y 632). La hipótesis es de improbable realización práctica. J.A.M.G. ARTÍCULO 497. Si el menor no ha cumplido dieciséis años, el

nombramiento de tutor lo hará el Juez de lo Familiar de entre las personas que figuren en la lista formada cada año por el Consejo Local de Tutelas oyendo al Ministerio Público, quien debe cuidar de que quede comprobada la honorabilidad de la persona elegida para tutor. Caso distinto es, naturalmente, el del menor de dieciséis arios, en donde sí se requiere, desde el inicio, la intervención judicial para la designación del tutor. Esta intervención judicial también tiene lugar cuando el juez rechaza por segunda ocasión el nombramiento efectuado por el menor de dieciséis años, y ello a pesar de la defectuosa redacción del a. 496 que pluraliza indebidamente la expresión "las ulteriores designaciones". Esta designación se verifica sobre la lista proporcionada en forma anual por

el Consejo Local de Tutelas. La necesaria intervención del agente del MP parece canalizarse específicamente al cuidado de la honorabilidad de la persona elegida, pero es claro que ésta es una cualidad que ya debió haber sido tomada en

[329]

I 1BRO PRIMERO

ARTS. 497. 498 y 499

cuenta ab initio, por los integrantes del Consejo ("órgano de vigilancia y de

información", dice el a. 632, que selecciona a los futuros tutores "por su aptitud legal y moral") y después, incluso, por el propio juez, quien en todo caso ejerce una "sobrevigilancia" (a. 633) de los asuntos relacionados con la tutela. J.A.M.G.

Si el juez no hace oportunamente el nombramiento de tutor, es responsable de los daños y perjuicios que se sigan al menor por esa falta.

ARTÍCULO 498.

Esta oportuna designación de tutor supone, ineludiblemente, que ya se han agregado al expediente todas las constancias relativas que deberán fundamentar la decisión final del juez. Primero, como es obvio, habrá de declararse el estado de minoridad. Luego deberá proveerse al nombramiento y, por último, deberá necesariamente aceptare! cargo y prestar las garantías que la ley señala a efecto de que, por fin, se le discierna el cargo. Todo ello suponiendo que no surja ningún tipo de impedimento u oposición. El procedimiento es, pues, más o menos largo, según el caso y, naturalmente, el juez no podrá responsabilizarse del estado incompleto de las actuaciones para la emisión de su juicio. El precepto, por tanto, sólo puede referirse precisamente a la última etapa de discernimiento del cargo. J.A. M.G. ARTíCULO 499. Siempre

será dativa la tutela para asuntos judiciales del menor de edad emancipado.

El menor de edad emancipado es aquel sujeto que se encuentra en el supuesto del a. 641 del propio cuerpo legal, donde se afirma que el matrimonio del menor de dieciocho años produce de derecho su emancipación, es decir, la extinción de la patria potestad. Sin embargo, por disposición expresa de! a. 643, el emancipado necesita de un tutor para negocios judiciales durante todo el tiempo que reste para alcanzar la mayoría de edad. Esta tutela, siempre será dativa, y ello sustenta, como es obvio, un notable caso de excepción a la regla general de subsidariedad para este género de tutela. En rigor, lo que este precepto quiere decir es que la tutela no puede ser legitima, porque es claro que no puede hablarse aquí de tutela testamentaria: según el a. 470, ésta sólo puede conferirse por el ascendiente supérstite sobre quienes ejercen la patria potestad. Y es el caso de que el menor emancipado ya no puede volver a incurrir en ella, aunque el matrimonio se disuelva. La pregunta 1330]

ARTS, 499, 500y 501

.111111 O NOVENO CA1'11110 VI

es, por tanto, porque el legislador ha creído conveniente en la hipótesis excluir radicalmente a la tutela legítima, segunda forma jerárquica de esta institución, sobre todo si consideramos que bien pueden existir, ene! caso del menor emancipado, cualquiera de las personas que conforme al a. 483 podrían ejercer la tutela Legítima. Una respuesta probable reside en la intención del legislador de evitar la inter.vención familiar en los asuntos del menor independizado. De esta forma se asegura, entonces, que sea el propio menor quien decida respecto a su tutela (especialmente dada la gran probabilidad de que ya haya alcanzado los dieciséis años) o bien que ésta se discierna a alguna persona ajena que figure en la lista del Consejo, J. A. M. G.

A los menores de edad que no estén sujetos a la patria potestad, ni a tutela testamentaria o legítima, aunque no tengan bienes, se les nombrará tutor dativo. La tutela en este caso tendrá por objeto el cuidado de la persona del menor, a efecto de que reciba la educación que corresponda a su posibilidad económica y a sus aptitudes. El tutor será nombrado a petición del Consejo Local de Tutelas, del. Ministerio Público, del mismo menor, y aun de oficio por el Juez de lo Familiar.

ARTICULO 500.

Se reafirma, aquí, el carácter de exclusión que ostenta la tutela dativa. Con un sistema riguroso, el precepto distingue con claridad la jerarquía de hipótesis que finalmente culminan con la institución en estudio: ausencia de patria potestad (presupuesto lógico de cualquier forma de tutela, según el a. 449) y ausencia de los supuestos que asimismo dan lugar a las tutelas testamentaria y legítima. Se insiste particularmente en el caso de la ausencia de bienes en el menor tutelado. El cuidado de la persona no es, desde luego, menos importante que el de sus propiedades materiales. Y la alimentación, en primer lugar, y su educación, en segundo, constituyen los dos aspectos fundamentales en este tipo de tutela. Los aa. 537 y siguientes se ocupan con detalle del asunto. J.A.M.G.

ARTÍCULO 501. En

el caso del artículo anterior, tienen obligación

de desempeñar la tutela mientras duran en los cargos que a continuación se enumeran: [3311

ARTS. 50 I y 502

LIBRO PRIMERO

I.—El Presidente Municipal del domicilio del menor; II.—Los demás regidores del Ayuntamiento; III.—Las personas que desempeñen la autoridad administrativa en los lugares en donde no hubiere Ayuntamiento; IV.—Los profesores oficiales de instrucción primaria, secundaria o profesional, del lugar donde vive el meñor; V.—Los miembros de las juntas de beneficencia pública o privada que disfruten sueldo del Erario; VI.—Los directores de establecimientos de beneficencia pública. Los Jueces de lo Familiar nombrarán de entre las personas mencionadas las que en cada caso deban desempeñar la tutela, procurando que este cargo se reparta equitativamente, sin perjuicio de que también puedan ser nombrados tutores las personas que figuren en las listas que deben formar los Consejos Locales de Tutela, conforme a lo dispuesto en el Capítulo XV de este título, cuando estén conformes en desempeñar gratuitamente la tutela de que se trata. El articulo en cita dice que el nombramiento de todas estas personas se hará 'sin perjuicio de que también puedan ser nombrados tutores las personas que figuren en las listas que deben formar los Consejos Locales de Tutela". Sin embargo, aparece muy claro que la ley les otorga prioridad en el cargo, a pesar de que es muy de la esencia de la tutela dativa el nombramiento de tutor a través de las listas del Consejo. Es claro que las tres primeras fracciones suponen un grave anacronismo en la legislación actual. J.A.M.G. ARTICULO 502. Si el menor que se encuentre en el caso previsto

por el artículo 500, adquiere bienes, se le nombrará tutor dativo de acuerdo con lo que disponen las reglas generales para hacer esos nombramientos.

Las reglas generales a que se refiere el artículo en cita se encuentran consignadas en los aa. 496 y 497. Lo importante del precepto es la evidencia con que hace aparecer el distinto caso de la tutela sobre la persona —únicamente— respecto de la tutela sobre la persona y los bienes, del menor. [332]

1 IFtJi.0 NOVENO CAPI U OS VI y VI I

AR FS 50'2 y 503

La designación, además, de un nuevo tutor para el menor —ya tutelado respecto de su persona— que recién adquiere bienes, parece superflua: quien puede lo más, puede lo menos, y la vigilancia sobre la persona supera naturalmente la de sus bienes, aunque desde luego este sea un aspecto que tampoco deba descuidarse. Como, asimismo —por lo menos en teoría—, el tutor nombrado para cuidar de la persona del menor será seguramente honorable ¿qué necesidad hay de designar otro? aunque sea de conformidad con las reglas generales que ya vimos que, en realidad, poco pueden diferir de las específicas para aquel caso, previsto en el a. 500.

JAMO.

CAPITULO VII De las personas inhábiles para el desempeño de la tutela y de las que deben ser separadas de ella AR TíCU

LO 503. No pueden ser tutores, aunque estén anuentes en recibir el cargo: 1.—Los menores de edad; II.— Los mayores de edad que se encuentren bajo tutela; 111. —Los que hayan sido removidos de otra tutela por haberse conducido mal, ya respecto de la persona, ya respecto de la administración de los bienes del incapacitado; 1V.—Los que por sentencia que cauce ejecutoria hayan sido condenados a la privación de este cargo o a la inhabilitación para obtenerlo; V.—El que haya sido condenado por robo, abuso de confianza, estafa, fraude o por delitos contra la honestidad; VI.—Los que no tengan oficio o modo de vivir conocido o sean notoriamente de mala conducta; VIL—Los que al deferirse la tutela, tengan pleito pendiente con el incapacitado; VIII.—Los deudores del incapacitado en cantidad considerable, a juicio del juez, a no ser que el que nombre tutor testamentario lo haya hecho con conocimiento de la

[3331

LIBRO PRIMERO

ARTS. 503 y 504

deuda, declarándolo así expresamente al hacer el nombramiento; 1X. Los jueces, magistrados y demás funcionarios o empleados de la administración de justicia; X.—E1 que no esté domiciliado en el lugar en que deba ejercer la tutela; X1.—Los empleados públicos de Hacienda, que por razón de su destino tengan responsabilidad pecuniaria actual o la han tenido y no la hubieren cubierto; XII.—El que padezca enfermedad crónica contagiosa; XIII.—Los demás a quienes lo prohiba la ley. —

El precepto es lo bastante detallado y claro como para no merecer ningún comentario especial. Cabe destacar, no obstante, la indebida especificidad en que incurrió el legislador en la fr. V, dejando de lado muchos otros delitos que, sin ser estrictamente de índole patrimonial o contra la honestidad, suponen necesariamente la ausencia de principios morales rígidos o pautas de conducta socialmente adecuadas. La omisión, sin embargo, puede fácilmente subsanarse por la aplicación analógica de la fr. VI, precisamente en lo relativo a las personas "que sean notoriamente de mala conducta". J. A. M.G.

Serán separados de la tutela: I.--Los que sin haber caucionado su manejo conforme a la ley, ejerzan la administración de la tutela; II.—Los que se conduzcan mal en el desempeño de la tutela, ya sea respecto de la persona, ya respecto de la administración de los bienes del incapacitado; 111. Los tutores que no rindan sus cuentas dentro del término fijado por el artículo 590; IV.—Los comprendidos en el artículo anterior, desde que sobrevenga o se averigue su incapacidad; V.—E1 tutor que se encuentre en el caso previsto en el artículo 159; V1. El tutor que permanezca ausente por más de seis meses, del lugar en que debe desempeñar la tutela.

ARTíCULO 504.

—

—

De la caución o garantía del tutor se ocupan, con detalle, los aa. 519 y siguientes. Realmente es improbable que pueda discernírseles el cargo sin que hayan

P341

ARTS. 504 y 505

TITULO NOVENO/CAPITULO VII

prestado la necesaria garantía, porque el a. 906 del CPC exige que el juez se cerciore previamente. El tutor a que se refiere el a. 500 —que únicamente se ocupa de la persona del menor— no tiene, conforme al a. 520. fr. II, obligación de prestar garantía. En el caso de la fr. II de este artículo en cita, decir que una persona "se conduce mal" es hablar en forma vaga. En consecuencia. será necesario un buen grado de discernimiento en el juzgador para la calificación de situaciones que eventualmente pongan en peligro la permanencia del tutor en el puesto. La fr. VI parece conceder un plazo demasiado largo para sancionar la ausencia del tutor. Pero, en fin, actualizada cualquiera de estas causales, tanto el MP (vigilante del interés social) como los parientes del pupilo, tienen a su cargo la acción correspondiente para proceder a la denuncia ante el juez de lo familiar (a. 633). Es claro que debe incluirse aqui al curador, quien precisamente está obligado a defender los derechos del incapacitado contra el tutor (a. 626, fr. I). La ley no prevé especificamente el caso de remoción o separación de los curadores, pero alguna disposición (a. 621) parece aludir al problema, aceptando el nombramiento de curador interino en los casos de impedimento, "separación" o excusa del nombrado. Aunque tampoco decide sobre las causas que pudieran dar origen a tal medida, el intérprete debe concluir que las disposiciones sobre tutores son. mutatis =lunch', aplicables también a los curadores. El a. 463 prescribe la necesidad de instaurar juicio para la remoción del cargo. El proceso debe seguirse en la forma contenciosa, de conformidad con los aa. 913 y 914 del CPC. Finalmente, ¿es posible que la remoción del tutor o del curador tenga lugar cuando no haya una causa concreta y se hubiere provocado de todas formas un inadecuado comportamiento en el pupilo? Piénsese p.c. en el caso de que éste haya cometido un delito no directamente propiciado por su tutor o curador, pero de alguna manera ocasionado por la negligencia y el descuido en su educación. Es claro que. siempre que pueda probarse alguna irregularidad que indirectamente pudiera haber ocasionado la comisión del hecho delictuoso, el juez de lo familiar tendrá facultades para decretar la remoción del cargo con fundamento en el a. 504, fr. II. o en el 626, frs. I y II del CC según el caso; estas causales expresan una vaguedad e imprecisión enormes que suscitan continuas dudas.

ARTÍCULO 505. No pueden ser tutores ni curadores de las perso-

nas comprendidas en la fracción II del artículo 450, quienes hayan sido causa o fomentado directa o indirectamente tales enfermedades o padecimientos.* " N.E. Texto vigente del articulo modificado en virtud del artículo primero del disposiciones al CC publicado en el DO del 23 de

decreto que reforma diversas julio de 1992.

1335]

LIBRO PRIMERO

ARTS. 505. 506. 507 y 5011

En buena técnica legal. esta disposición no debería contenerse en un precepto aislado, sino formar parte del catálogo de hipótesis del a. 503 que configuran los impedimentos legales para el desempeño del cargo. Aparte de ello, es claro que en la mayoría de los casos representará un serio problema probar que la persona en cuestión ha podido originar o fomentar [la demencia del incapaz].* J.A.M.G. ARTÍCULO 506.

Derogado.**

El Ministerio Público y los parientes del pupilo, tienen derecho de promover la separación de los tutores que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 504.

ARTÍCULO 507.

Ya hemos hecho referencia a este precepto en líneas anteriores. Sólo cabría destacar la omisión respecto del curador (a. 626, fr. 1). A pesar de la interpretación equivoca que, a contrario aman, pudiera propiciar el texto del a. 913 del CPC, el juicio de separación se seguirá, siempre, en la forma contenciosa (a. 914 CPC). J.A.M.G. ARTÍCULO 508. El

tutor que fuere procesado por cualquier delito, quedará suspenso en el ejercicio de su encargo desde que se provea el auto motivado de prisión, hasta que se pronuncie sentencia irrevocable.

En rigor, la suspensión de derechos civiles —ejercicio de una tutela— no puede decretarse sino por sentencia ejecutoriada dictada con arreglo a derecho. No obstante, las circunstancias, aquí, son especiales: el cargo de tutor implica una grave responsabilidad que no puede soslayarse esperando que efectivamente se compruebe la culpabilidad presunta del acusado. En consecuencia, la simple emi* N.E.: Debido a la reforma publicada en el DO del 23 de julio de 1992, el texto entre corchetes del comentario al a. 505 quedó afectado, por ello deberá modificarse conforme a la reforma de la fr. 11 del a. 450. ** N.E.: Artículo derogado en virtud del articulo segundo del decreto que reforma diversas disposiciones al CC publicado en el DO del 23 de julio de 1992. [336]

ARTS.

TITULO NOV ENO/CAPITULOS VII y VIII

509, 510 y 511

sión del auto de formal prisión basta para la separación —por lo demás temporal— del cargo. JAM.G.

En el caso de que trata el artículo anterior, se proveerá a la tutela conforme a la ley.

ARTÍCULO 509.

Este es un tutor interino cuya temporalidad en el cargo queda lógicamente condicionada a la sentencia que eventualmente se dicte en el juicio penal que se siga al tutor anterior. El precepto debe relacionarse, desde este punto de vista, con el diverso a. 913 del CPC que prevé una hipótesis similar para el caso de irregularidades en la rendición de cuentas del tutor. J.A.M.G. ARTÍCULO 510. Absuelto

el tutor, volverá al ejercicio de su encargo. Si es condenado a una pena que no lleve consigo la inhabilitación para desempeñar la tutela, volverá a esta al extinguir su condena, siempre que la pena impuesta no exceda de un año de prisión.

Una pena que no exceda de un año de prisión puede en realidad sancionar delitos particularmente graves que, sin lesionar mayormente el interés público o a la sociedad, signifiquen no obstante una dudosa guía para la conducta del menor. Sea corno fuere, es claro que el posible error puede ser eficazmente reparado si se acude a la aplicación analógica de la fr. II del a. 504 siempre que, claro, la irregularidad pueda ser oportunamente advertida.

CAPITULO VIII De las excusas para el desempeño de la tutela ARTÍCULO 511.

Pueden excusarse de ser tutores: I.—Los empleados y funcionarios públicos; II.—Los militares en servicio activo; 111.—Los que tengan bajo su patria potestad tres o más descendientes; 1337]

ARTS, II y5I2

LIBRO PRIMERO

IV.—Los que fueren tan pobres, que no puedan atender a la tutela sin menoscabo de su subsistencia; V.—Los que por el mal estado habitual de su salud, o por su rudeza e ignorancia, no puedan atender debidamente a la tutela; VI.—Los que tengan setenta años cumplidos; VIL—Los que tengan a su cargo otra tutela o curaduría; VI II.—Los que por su inexperiencia en los negocios o por causa grave, a juicio del Juez, no estén en aptitud de desempeñar convenientemente la tutela. Aquí la ley prevé una serie de excusas que por lo demás resultan bastante atendibles y fundadas, dada la naturaleza peculiar del cargo a asumir. Aparentemente, la fr. 1 del precepto entra en contradicción con !o dispuesto en el a. 501 respecto de la tutela dativa. Pero debe considerarse aquí que la regla específica desplaza a la general, y que debe prevalecer aquella disposición, de modo que no sería eficaz la excusa que los empleados o funcionarios públicos esgrimieran invocando esta primera fracción. La interposición de la excusa es potestativa. Nada impide que cualquiera de las personas que se encuentre en alguno de los casos consignados en este precepto desempeñe, efectivamente, la tutela de un incapacitado. Aunque realmente la situación pueda superar sus deseos de ayuda al tutelado, como en el caso de los que tengan numerosos hijos, pobres recursos económicos o mala salud, en cuyo caso, si la situación llega a tornarse particularmente crítica, siempre podrán manifestar ante el juez su deseo de renunciar. La ley no prevé tal hipótesis en forma expresa, pero es claro que una sana y prudente decisión del juez debe resolver en tal sentido. J.A.M.G.

ARTÍCULO 512. Si el que tendiendo excusa legítima para ser tutor

acepta el cargo, renuncia por el mismo hecho a la excusa que le concede la ley. El artículo es de un rigor que no puede corresponder a situaciones reales. Es claro que la persona que acepta el desempeño de la tutela a pesar de la existencia de la excusa asume un compromiso serio que deberá esforzarse en cumplir. Pero tampoco puede oponerse en forma imprudente a situaciones que eventual-

13381

Iii 111.0 NOVFNO f Arll LO VIII

MITS. 512. 513. 5I4y 511

mente puedan obstaculizar en forma definitiva su desempeño. Como bien dice el adagio jurídico, nadie está obligado a lo imposible. J.A.M.G. ARTí CU LO 513. El

tutor debe proponer sus impedimentos o excusas dentro del término fijado por el Código de Procedimientos Civiles y cuando transcurra el término sin ejercitar el derecho, se entiende renunciada la excusa.

El término fijado por el a. 906 del CPC es de cinco días, contados a partir de la notificación del nombramiento, más un día por cada cuarenta kilómetros de d istancia. J.A.M.G. ARTÍCULO 514. Si

el tutor tuviere dos o más excusas las propondrá simultáneamente, dentro del plazo respectivo; y si propone una sola se entenderán renunciadas las demás.

La proposición sucesiva o, mejor dicho, subsidiaria, de las excusas conforma una práctica que sólo podría ocasionar la dilación de los procedimientos y el exceso de trabajo en el tribunal, por lo cual el precepto atiende a los más elementales principios de economía procesal exigiendo su alegación simultánea. J.A.M.G.

Mientras que se califica el impedimento o la excusa, el Juez nombrará un tutor interino.

ARTÍCULO 515.

Normalmente, la calificación del impedimento o de la excusa no puede llevar mucho tiempo, dado el carácter generalmente simple de los hechos que motivan su actualización. A pesar de ello, la ley prefiere el nombramiento de un tutor interino en cuyo proceso de selección, en realidad, poca diferencia puede suponer —en el ahorro de tiempo— respecto de la decisión acerca de aquéllas, ya que naturalmente no puede suponerse que, bajo el pretexto de la urgencia, el interino deba nombrarse en forma precipitada o sin las seguridades que la ley exige. J. A.M.G.

13391

LIBRO PRIMERO

ARTS. 516.y 5E7

El tutor testamentario que se excuse de ejercer la tutela, perderá todo derecho a lo que le hubiere dejado el testador por este concepto.

ARTÍCULO 516.

El precepto se refiere al caso de que el testador haya instituido heredero al tutor, como una forma de remuneración por el ejercicio del cargo. En ese caso la excusa implica la renuncia a la herencia. El precepto es de improbable aplicación en la práctica, lo cual no deja de ser conveniente si observamos que muy bien el testador pudo haber efectuado una mala designación, no reparando en la existencia de la legítima excusa que seguramente dificultaría —o imposibilitaría— la labor del futuro tutor. Pero el legislador, no obstante, ha querido ver las cosas desde el punto de vista de una condición testamentaria cuya realización, desde el punto de vista del testador, merecería la sucesión en los bienes. J.A.M.G.

ARTÍCULO 517. El

tutor que sin excusa o desechada la que hubiere propuesto no desempeñe la tutela, pierde el derecho que tenga para heredar al incapacitado que muera intestado, y es responsable de los daños y perjuicios que por su renuncia hayan sobrevenido al mismo incapacitado. En igual pena incurre la persona a quien corresponda la tutela legítima, si habiendo sido legalmente citada, no se presenta al juez manifestando su parentesco con el incapaz.

Naturalmente, debe entenderse que éste es un tutor que además es pariente del incapacitado, porque la simple tutoría no da derecho a heredar. La sistemática legal ayuda a la comprensión de las diversas hipótesis: el a. 516 se refiere a la pérdida del derecho a heredar en el caso de la tutela testamentaria; la parte final del a. 517, a la pérdida del mismo derecho en el caso de la tutela legítima. La dativa conforma un caso aparte: ella no puede referirse a los parientes porque, por hipótesis, se encuentran excluidos, ya que sólo pueden asumir el cargo de tutor las personas comprendidas en el a. 501 (que por lo general desempeñan funciones públicas o mantienen cargos idóneos), o los precisamente nombrados por el consejo local. Es de hacer notar, por otra parte, que la renuncia de que habla el artículo en cita será, la mayoría de las veces, una renuncia tácita, por el incumplimiento de hecho de las obligaciones tutelares ya que, insistiendo en el caso del artículo anterior, bien puede aceptarse formalmente el cargo sin tener la menor intención de proceder a su debido cumplimiento. Después de todo, cl artículo [340]

AR.I X 517. 5j1ly 519

HILA 0 NOVENO CAPITUI OS VIII IX

emplea la expresión "no desempeñe la tutela", cuando bien podría haber dicho "no acepte el cargo". J.A. M.G.

Muerto el tutor que esté desempeñando la tutela, sus herederos o ejecutores testamentarios están obligados a dar aviso al juez, quien proveerá inmediatamente al incapacitado del tutor que corresponda, según la ley.

ARTÍCULO 518.

Los herederos o ejecutores testamentarios se encuentran, según este artículo, obligados a dar aviso del deceso al juez. Desde luego, nada impide que los parientes del menor o los miembros del consejo lo hagan o, incluso, que el juez actúe oficiosamente al respecto.

CAPITULO IX De la garantía que deben prestar los tutores para asegurar su manejo ARTÍCULO 519. El

tutor, antes de que se le discierna el cargo, prestará caución para asegurar su manejo. Esta caución consistirá: 1. En hipoteca o prenda; II.- En fianza. La garantía prendaria que preste el tutor se constituirá depositando las cosas dadas en prenda en una institución de crédito autorizada para recibir depósitos; a falta de ella se depositarán en poder de persona de notoria solvencia y honorabilidad.

El capitulo IX del titulo noveno se intitula: "De la garantía que deben prestar los tutores para asegurar su manejo". Empieza diciendo el a. 519 que el tutor antes de que se le discierna el cargo debe prestar caución. ¿Qué es el discernimiento? El CC no lo dice no obstante que los aa. 89, 91 fr. VI y 494 se refieren a él. Tampoco el C PC del D T'es más explícito. Los aa. 904 fr. V, 905 fr. V, 906.908 y 909 se refieren al discernimiento pero no especifican ni aclaran su contenido. Podemos afirmar que en el CPC, en la designación de tutores, se distinguen dos etapas bien marcadas.

13411

TITULO NOVENO De la tutela

CAPITULO IX De la garantía que deben prestar los tutores para asegurar su manejo

AR.I X 517. 5j1ly 519

HILA 0 NOVENO CAPITUI OS VIII IX

emplea la expresión "no desempeñe la tutela", cuando bien podría haber dicho "no acepte el cargo". J.A. M.G.

Muerto el tutor que esté desempeñando la tutela, sus herederos o ejecutores testamentarios están obligados a dar aviso al juez, quien proveerá inmediatamente al incapacitado del tutor que corresponda, según la ley.

ARTÍCULO 518.

Los herederos o ejecutores testamentarios se encuentran, según este artículo, obligados a dar aviso del deceso al juez. Desde luego, nada impide que los parientes del menor o los miembros del consejo lo hagan o, incluso, que el juez actúe oficiosamente al respecto.

CAPITULO IX De la garantía que deben prestar los tutores para asegurar su manejo ARTÍCULO 519. El

tutor, antes de que se le discierna el cargo, prestará caución para asegurar su manejo. Esta caución consistirá: 1. En hipoteca o prenda; II.- En fianza. La garantía prendaria que preste el tutor se constituirá depositando las cosas dadas en prenda en una institución de crédito autorizada para recibir depósitos; a falta de ella se depositarán en poder de persona de notoria solvencia y honorabilidad.

El capitulo IX del titulo noveno se intitula: "De la garantía que deben prestar los tutores para asegurar su manejo". Empieza diciendo el a. 519 que el tutor antes de que se le discierna el cargo debe prestar caución. ¿Qué es el discernimiento? El CC no lo dice no obstante que los aa. 89, 91 fr. VI y 494 se refieren a él. Tampoco el C PC del D T'es más explícito. Los aa. 904 fr. V, 905 fr. V, 906.908 y 909 se refieren al discernimiento pero no especifican ni aclaran su contenido. Podemos afirmar que en el CPC, en la designación de tutores, se distinguen dos etapas bien marcadas.

13411

ARLS 520, 521 1, 522.

LIBRO PRIMERO

petición del Consejo Local de Tutelas, del Ministerio Público del mismo menor y aún de oficio por el juez de lo familiar. El a. 501 enumera a las personas que tienen la obligación de desempeñar la tutela. Del contexto de los aa. 494 y 500 se desprende que ambos se refieren ala tutela de los menores que carecen de bienes. Sería ilógico agregar a la obligación que impone la ley a los tutores, la exigencia adicional de otorgar caución. Sin embargo, el a. 502 expresa que al menor que no está sujeto a patria potestad ni a tutela testamentaria, y adquiere bienes se le nombrará un tutor dacio. El a. 523 dispone que el juez con audiencia del curador y del consejo local de tutelas puede disponer que los ascendientes, otorguen garantía. No están obligados a otorgar caución, los que acojan a un expósito, lo alimenten y eduquen convenientemente por más de diez años, a no ser que

hayan recibido pensión para cuidar de él. L. C. P.

Los comprendidos en la fracción 1 del artículo anterior, sólo estarán obligados a dar garantía cuando con posterioridad a su nombramiento haya sobrevenido causa ignorada por el testador que, a juicio del juez y previa audiencia del curador, haga necesaria aquélla.

ARTÍCULO 521.

El tutor testamentario a quien el testador relevó de la obligación de prestar garantía, estará obligado a otorgarla para asegurar su gestión, si el juez así lo ordena, cuando a su juicio se hace necesaria por haber sobrevenido con posterioridad a la designación del tutor, una causa ignorada por el testador que requiere el otorgamiento de una garantía. El juez antes de resolver deberá oír la opinión del curador. L.C.P.

La garantía que presten los tutores no impedirá que el Juez de lo Familiar, a moción del Ministerio Público, del Consejo Local de Tutelas, de los parientes próximos del incapacitado o de éste si ha cumplido dieciséis años, dicte las providencias que se estimen útiles para la conservación de los bienes del pupilo.

ARTÍCULO 522.

De acuerdo con lo dispuesto en el a. 633 el juez es la autoridad encargada de [344]

[11111_0

NOVENO cApi

AR 15 522 ■, 521

11:1 O 1X

supervisar los actos del tutor y por lo tanto, podrá ordenar a éste, la ejecución o abstención de actos o hechos que puedan causar perjuicio a los bienes del pupilo. De acuerdo con lo dispuesto en los aa. 529, 533, 534 y otros, los jueces podrán ordenar el aumento de las garantías otorgadas por el tutor, cuando los bienes del pupilo aumentan de valor. De oficio pueden promover información de supervivencia de los fiadores y obligar a los tutores a que aseguren con otros bienes los intereses que administran, cuando por el estado de las fincas hipotecadas o de los bienes dados en prenda, sea necesario hacerlo. Tales son algunasde

las medidas que puede ordenar el juez, para proteger los intereses del pupilo. El articulo que se comenta se refiere a los parientes próximos, pero no señala cuáles son quienes tienen ese carácter. Sobre este punto es necesario considerar lo que dispone al efecto el a. 1300 que dice: "La disposición hecha en términos vagos en favor de los parientes del testador, se entenderá que se refiere a los parientes más próximos, según el orden de la sucesión legitima". 1..C.P.

Cuando la tutela del incapacitado recaiga en el cónyuge, en los ascendientes o en los hijos, no se dará garantía; salvo el caso de que el juez, con audiencia de (sic) curador y del Consejo de Tutelas, lo crea conveniente.

ARTICULO 523.

Reitera este articulo, con respecto a los ascendientes, la liberación ya establecida en la fr. III del a, 520. Agrega que también quedarán libres de esta obligación, las personas que desempeñen la tutela de sus cónyuges o de sus hijos. No obstante esta liberación, el juez, previa audiencia del curador y del consejo Local de tutelas podrá exigir el otorgamiento de las cauciones, cuando a su juicio la constitución de estas garantías sea conveniente. En el artículo que se comenta, considera en forma especial el legislador, la tutela legal de los incapacitados declarados en estado de interdicción que especifican los

aa. 486, 487, 489 y 490.

Si el cónyuge sano ha sido designado administrador de la sociedad conyugal en las capitulaciones matrimoniales, tendrá el doble carácter de tutor de su cónyuge interdicto y de administrador de los bienes sociales. Por el contrario, si e] interdicto fuera el administrador, ejercerá ambos cargos el otro cónyuge por

disponerlo así el a. 904 fr, III, inciso b.

L. C.P. [345]

LIBRO PRIMERO

AR1 ti. 524. 525 !. 526

ARTICULO 524. Siempre que el tutor sea también coheredero del

incapaz, y éste no tenga más bienes que los hereditarios, no se podrá exigir al tutor otra garantía que la de su misma porción hereditaria a no ser que esta porción no iguale a la mitad de la porción del incapaz, pues en tal caso se integrará la garantía con bienes propios del tutor o con fianza.

Dispone el artículo que se comenta que si el tutor y el incapaz son coherederos y este último no tuviere más bienes que los que le han sido asignados en la herencia, quedará garantizada la gestión del tutor con la porción que le corresponda en la sucesión. Pero si la porción del tutor no iguala a la mitad de la que corresponde al incapaz, debe el tutor integrar la garantía con bienes propios o con fianza. ¿Esta caución suplementaria debe garantizar la totalidad de la porción asignada al incapaz o sólo lo necesario para completar la diferencia entre la porción del tutor y la mitad de la que ha correspondido al incapaz? Al parecer sólo hasta completar dicha mitad, porque la ley no obliga a los tutores a garantizar la totalidad de los bienes de los pupilos, sino una parte proporcional de ellos como se demuestra claramente con lo dispuesto en el a. 528. Una disposición semejante se encuentra en el a. 1709 con respecto a los albaceas. L.C. P. ARTÍCULO 525. Siendo varios los incapacitados cuyo haber con-

sista en bienes procedentes de una herencia indivisa, si son varios los tutores, sólo se exigirá a cada uno de ellos garantía por la parte que corresponda a su representado.

Si en una herencia indivisa concurren varios incapacitados y tiene cada uno de ellos como único haber la porción que le haya sido asignada en la sucesión, y hay varios tutores, cada uno de éstos sólo deberá garantizar la parte que corresponda a sus respectivos representados. Si incapacitados y tutores son coherederos, se aplicará la disposición contenida en el artículo anterior. L.C.P. ARTICULO 526. El tutor no podrá dar fianza para caucionar su

manejo sino cuando no tenga bienes en qué constituir hipoteca o prenda. 1346]

TITULO NOVENOICAMTLI O IX

AS I 521, 527 N 52%

A diferencia de lo dispuesto en los aa. 1006 y 1708 respecto del usufructuario y

albacea, respectivamente, el legislador sólo permite que se ofrezca fianza para garantizar la gestión del tutor, cuando éste no tiene bienes que pueda ofrecer en prenda o hipoteca. Si se acepta la fianza como garantía del ejercicio de la tutela, es necesario recordar lo que establecen los aa. 533, 614 y 615 entre otros, a cuyos comentarios nos remitimos. L.C.P.

Cuando los bienes que tenga no alcancen a cubrir la cantidad que ha de asegurar conforme al artículo siguiente, la garantía podrá consistir: parte en hipoteca o prenda, parte en fianza, o solamente en fianza a juicio del juez, y previa audiencia del curador y del Consejo Local de Tutelas.

ARTÍCULO 527.

Este artículo establece la regla que debe seguirse cuando los bienes que tenga el tutor, no basten para cubrir la cantidad que ha de asegurarse. Se comprende que mientras el tutor tenga bienes, es conveniente para los intereses del incapaz que la garantía se otorgue con ellos, y sólo cuando no bastaren, ha de acudirse a la fianza, por ser ésta una garantía menos segura. Nuestro legislador, admite que, en tal hipótesis, la garantía pueda consistir parte en hipoteca o prenda, parte en fianza o solamente fianza. Esta posibilidad de constituir cuando los bienes sean insuficientes, mediante fianza, sin duda, obedece a la necesidad de favorecer el discernimiento y por consiguiente, el ejercicio de la tutela por la persona elegida, en quien se suponen cualidades idóneas para el ejercicio del cargo. En todo caso, la calificación de la garantía queda al prudente arbitrio del juez, pero éste deberá oír al curador y al consejo local de tutelas, órganos encargados de velar por la persona y bienes del incapaz. C.L.V.

La hipoteca o prenda, y en su caso la fianza, se darán: I.—Por el importe de las rentas de los bienes raíces en los dos últimos años, y por los réditos de los capitales impuestos durante ese mismo tiempo; II.—Por el valor de los bienes muebles;

ARTÍCULO 528.

[347]

LIBRO PRIMERO

ARTS. 528 y 529

111.—Por el de los productos de las fincas rústicas en dos años, calculados por peritos, o por el término medio en un quinquenio, a elección del juez; IV.—En las negociaciones mercantiles e industriales, por el veinte por ciento del importe de las mercancías y demás efectos muebles, calculado por los libros si están llevados en debida forma o a juicio de peritos. Este artículo establece la manera de fijar la cuantía de la garantía que ha de otorgar el tutor. Seguramente se consideró que no será necesario que la garantía fuese por el valor de todos los bienes del incapaz, porque la caución se refiere a la administración del tutor y no a los bienes. La fr. I preceptúa que la garantía será por el importe de las rentas de los bienes raíces en los dos últimos años, y por los réditos de los capitales impuestos durante ese mismo tiempo. Se tomó como base las rentas o los réditos del capital durante dos años, pues por su propia naturaleza, los frutos civiles son una medida de valor de seguro conocimiento. La fr. II dispone que la garantía se dará por el valor de los bienes muebles. Aquí sí se justifica la forma de estimación, porque tales bienes están expuestos, más que otros, a extravíos u ocultación. La fr. 111, se explica de la misma manera que la fr. I; pero hay que observar que para las fincas rústicas se establecen dos criterios para que elija el juez el más conveniente; la garantía se dará por el valor de los productos de las fincas rústicas calculados en dos años, ajuicio de peritos, o por el término medio de un quinquenio. El cálculo que se basa en el término medio de un quinquenio, es razonable por las contingencias de cada ciclo agrícola, de ahí que la comisión redactora del código lo haya considerado para los efectos de este articulo. Por último, la fr. IV prevé la cantidad a que debe llegar la caución, cuando el tutor ha de administrar negociaciones mercantiles e industriales. En este caso, nuestro código, a diferencia de otros, p.c. el español, que atienden a las utilidades anuales, consagra un criterio que resulta más justo, el de un porcentaje sobre el importe de las mercaderías y demás efectos muebles, según valor en libros. Puede no haber utilidades en un determinado ejercicio, y hubiera sido injusto eximir de la obligación de otorgar garantía al tutor, si se tomara como base la utilidad de la empresa para fijar el importe de la garantía. C. L.V.

Si los bienes del incapacitado, enumerados en el artículo que precede, aumentan o disminuyen durante la tutela, podrán aumentarse o disminuirse proporcional-

ARTICULO 529.

1348]

TITULO NOVENO, CAPITULO IX

ARTS 529. 539 y531

mente la hipoteca, prenda o la fianza, a pedimento del tutor, del curador, del Ministerio Público o del Consejo Local de Tutelas. La garantía puede aumentar o disminuir durante el ejercicio de la tutela, según las variaciones que experimente el caudal del pupilo y el valor de los bienes sobre los que la garantía está constituida. La ampliación o disminución de la garantía será apreciada y acordada por el juez, correspondiendo al tutor, al curador, al consejo local de tutelas y al MP solicitar esas modificaciones. C.L.V.

El Juez responde subsidiariamente con el tutor, de los daños y perjuicios que sufra el incapacitado por no haber exigido que se caucione el manejo de la tutela.

ARTÍCULO 530.

El efecto de la sanción que en este artículo se establece es apoyar y hacer eficaz la obligación prevista en el a. 519. El juez tiene el deber de exigir que el tutor caucione el manejo de la tutela. Si no cumple será responsable de los daños y perjuicios que sufra el incapacitado por esta causa. Pero tal responsabilidad es subsidiaria, y. por lo tanto, sólo podrá hacerse efectiva contra el juez, cuando el tutor (que es el directamente responsable), no tenga bienes, o los que tenga no sean suficientes para responder del daño causado. Para comprender mejor la responsabilidad del juez, no debe olvidarse que el discernimiento es el acto judicial por medio del cual el juez inviste al tutor de los poderes de representación y gestión y de la potestad para el cuidado del incapaz, necesarios para el ejercicio de la tutela; y que si el juez, discierne el cargo, sin cuidar que los intereses del incapaz queden debidamente protegidos por medio de la caución, debe responder de los daños y perjuicios que sufra el incapacitado por esa falta en el cumplimiento de sus funciones. C.L. V.

el tutor, dentro de tres meses después de aceptado su nombramiento, no pudiere dar la garantía por las cantidades que fija el artículo 528, se procederá al nombramiento de nuevo tutor.

ARTÍCULO 531. Si

El tutor debe prestar la garantía exigida por la ley, para que se le discierna el [349]

ARTS. 531, 532 y 533



LIBRO PRIMERO

cargo. Para ello la ley le concede un plazo de tres meses, contados desde su aceptación.

Concluido ese término sin que el tutor haya otorgado la mencionada garantía, no deberá discernir el cargo y proveerá el nombramiento de un nuevo tutor, en la forma y términos prevenidos por el CC (véase a. 908 del CPC para el DF).

C.L.V.

Arcricuto 532. Durante los tres meses señalados en el artículo precedente, desempeñará la administración de los bienes un tutor interino, quien los recibirá por inventario solemne, y no podrá ejecutar otros actos que los indispensables para la conservación de los bienes y percepción de los productos. Para cualquier otro acto de administración requerirá la autorización judicial, la que se concederá, si procede, oyendo al curador. La regla es que el tutor no entre a administrar los bienes del incapaz sin haber prestado la garantía a que se refiere el a. 528. Mientras ello ocurre, el juez, para que los bienes dei incapaz no queden sin administración, designará un tutor interino, cuya función se reducirá a la conservación de los bienes y percepción de los frutos. El tutor interino necesita licencia judicial para cualquiera otro acto de administración, la que en su caso se concederá por el juez, oyendo al curador. La garantía que debe otorgar el tutor interino no • se cancelará, sino hasta que las cuentas de la tutela hayan sido aprobadas. (Véase a. 604). El tutor interino recibirá los bienes mediante inventario. Este es necesario porque a través de él se fija la responsabilidad del tutor y las obligaciones de custodia de los bienes determinados en el inventario que recibe al entrar en el ejercicio de la tutela interina. C. L. y. ARTÍCULO 533. Al presentar el tutor su cuenta anual, el curador o

el Consejo Local de Tutelas deben promover información de supervivencia e idoneidad de los fiadores dados por aquél. Esta información también podrán promoverla en cualquier tiempo que lo estimen conveniente. El Ministerio Público tiene igual facultad, y hasta de oficio el juez puede exigir esa información. Una vez que el tutor ha otorgado la garantía, la ley cuida de que quede en 13501

TITU I O NO'v'ENO CAPÍTULOS IX -y X

ARTS. 533. 534 y 535

evidencia la subsistencia de la misma. El curador y el consejo local de tutelas al presentare! tutor su cuenta anual, deben promover información de supervivencia e idoneidad de los fiadores. También se dispone que están facultados esos órganos de la tutela y el MP, para promover esa información en cualquier tiempo en que lo estimen conveniente. El juez, como autoridad encargada de intervenir en los asuntos relativos a la tutela, puede dictar de oficio las medidas necesarias para exigir al tutor la información en cuestión, como una de las medidas para evitar que el pupilo pueda sufrir perjuicio en sus intereses, por falta o insuficiencia de esa garantía. C.L.V. ARTÍCULO 534. Es también obligación del curador y del Consejo

Local de Tutelas, vigilar el estado de las fincas hipotecadas por el tutor o de los bienes entregados en prenda, dando aviso al juez de los deterioros y menoscabo que en ellos hubiere, para que si es notable la disminución del precio, se exija al tutor que asegure con otros bienes los intereses que administra.

Este artículo, lo mismo que el anterior, tiene como finalidad que se vigile la subsistencia e idoneidad de la garantía otorgada por el tutor. Si esa garantía devino insuficiente para ofrecer la debida protección de los intereses del pupilo, una consecuencia lógica es que deba mejorarse. El curador y el consejo local de tutelas, como encargados de cuidar el buen desempeño del tutor y de velar por los intereses del pupilo, tienen la obligación de vigilar el estado de los bienes hipotecados y el de los entregados en prenda, a efecto de informar al juez de los deterioros o menoscabos que en ellos hubiere, o de la disminución de su valor, para que el juez exija al tutor que mejore la garantía, de manera que alcance las coberturas en la medida en que se establecen (a. 528). C. L. V.

CAPITULO X Del desempeño de la tutela ARTíCULO 535. Cuando el tutor tenga que administrar bienes, no

podrá entrar a la administración sin que antes se nombre curador, excepto en el caso del artículo 492. [3511

LIBRO PRIMERO

ARTS. 535 y 536

Se ha dicho en el a. 449 que el objeto de la tutela es la guarda de la persona y bienes de los que no estando sujetos a patria potestad tienen incapacidad. El capitulo que comentamos se denomina "Del desempeño de la tutela" y supone, por consecuencia, que el tutor tiene una autoridad en la guarda de los bienes del pupilo. Las Instituciones de Justiniano en el título XXI del libro primero, hablaban de la autoridad de los tutores y explicaban que la autoridad de los tutores en ciertos casos es necesaria a los pupilos y en otros no: no es necesaria cuando estipulan que se les ha de dar alguna cosa, y es necesaria si los pupilos prometen a otros. "Se ha establecido que pueden sin la autorización del tutor mejorar su condición, aunque necesitan de aquélla para hacerla peor". El articulo que comentamos supone que el tutor está facultado para administrar biens del pupilo, pero añade que no podrá entrar en la administración sin que antes se nombre curador. Siendo una de las funciones del curador la vigilancia de la conducta del tutor, se supone que éste no podrá administrar los bienes si su vigilante no ha sido nombrado. Más para el cumplimeinto del primer objetivo de la tutela. esto es la guarda de la persona del pupilo, no parece qu eel legislador exija el nombramiento del curador, pues el cuidado de la persona no espera y, por esa razón, tratándose de expósitos, la tutela que recae en la persona que los haya acogido no requiere que previamente se proceda al nombramiento de un curador vigilante pues la ley no puede condicionar el amor y la humanidad que supone que realizan los que han acogido un abandonado, a términos o formalismos de nombramientos de curadores. J.J.L.M. ARTICULO 536. El tutor que entre a la administración de los

bienes sin que se haya nombrado curador, será responsable de los daños y perjuicios que cause al incapacitado y, además, separado de la tutela; más ningún extraño puede rehusarse a tratar con él judicial o extrajudicialmente alegando la falta de curador. Hemos dicho en el comentario del artículo anterior que la ley exige que previamente a la administración de los bienes del pupilo se designe un curador porque éste está obligado, entre otras cosas "a vigilar la conducta del tutor ya poner en conocimiento del juez todo aquello que considere que pueda ser dañoso al incapacitado". (a. 626 fr. 11). Si el tutor entrase en la administración de los bienes del pupilo sin que se hubiese designado al curador, será responsable de la disminución patrimonial y de la cesación de ganancias que se causen al pupilo y, además, será separado por esta razón de la tutela. [352]

TITULO NOVENO/CAPITULO X



ARTS. 536 y 537

La circunstancia de que el tutor actúe en la administración de bienes sin que previamente se designe al curador, no implica ni faculta a los terceros para rehusarse a tratar con el tutor, judicial o extrajudicialmente, pues aquéllos alargarían indefinidamente los juicios alegando la falta de curador y provocando a la larga un mayor perjuicio a los bienes del pupilo. J.J.L.M.

El tutor está obligado: I.—A alimentar y ayudar al incapacitado; 11.—A destinar de preferencia los recursos del incapacitado a la curación de sus enfermedades o a su regeneración si es un ebrio consuetudinario o abusa habitualmente de las drogas enervantes; 111.—A formar inventario solemne y circunstanciado de cuanto constituya el patrimonio del incapacitado, dentro del término que el juez designe, con intervención del curador y del mismo incapacitado si goza de discernimiento y ha cumplido dieciséis arios de edad; El término para formar el inventario no podrá ser mayor de seis meses; IV.—A administrar el caudal de los incapacitados. El pupilo será consultado para los actos importantes de la administración cuando es capaz de discernimiento y mayor de dieciséis años; La administración de los bienes que el pupilo ha adquirido con su trabajo le corresponde a él y no al tutor; V.—A representar al incapacitado en juicio y fuera de él en todos los actos civiles, con excepción del matrimonio, del reconocimiento de hijos, del testamento y de otros estrictamente personales; VI.—A solicitar oportunamente la autorización judicial para todo lo que legalmente no pueda hacer sin ella.

ARTICULO 537.

Este articulo recoge sustancialmente las disposiciones más sobresalientes en la administración de la tutela. De este modo se llamaba el capítulo respectivo del proyecto del CC español de García Goyena. Primeramente el tutor está obligado a alimentar y educar al incapacitado yes de aplicarse en este caso lo dispuesto en el a. 308, esto es que los alimentos comprenden la comida, el vestido, la habitación y la asistencia en casos de enfermedades. 13531

LIBRO PRIMERO

ART. 337

Resulta discutible si al tutor se le ha de aplicar en su beneficio el principio de reciprocidad de alimentos y es claro que si el tutor no está obligado a alimentar a! pupilo con su propio caudal, sino con los productos de los bienes del mencionado pupilo y si además el tutor tiene derecho a una retribución por el desempeño de su cargo, no se justifica la reciprocidad de alimentos. Otra cosa sería si el tutor fuese pariente del pupilo y no hubiese cargado con el ejercicio de la tutela. La educación del incapacitado debe tener los caracteres de la que proporcionan los que ejercen la patria potestad y a los tutores sería aplicable lo dispuesto en los aa. 422 y 423 de este código. La tutela, sin embargo, tiene una variante, el tutor debe destinar de preferencia los recursos del incapacitado a la curación de sus enfermedades o a su regeneración, pues la tutela podría recaer en mayores de edad privados de inteligencia o en sujetos víctimas de vicios o malos hábitos en la forma que quedaron definidos al comentarse el a. 450. La más importante de las obligaciones del tutor es la señalada en la fr. 111 del artículo que se comenta. El tutor está obligado a formar inventario solemne, lo que quiere decir que el inventario debe hacerse en presencia de un funcionario que tenga fe pública, no basta el inventario hecho privadamente aun cuando a ella den su anuencia los pupilos, que malamente podrían darla. El inventario debe además ser circunstanciado de cuanto constituya el patrimonio del incapacitado. El legislador mexicano señala un término claro para la elaboración de dicho inventario pues precisa que el término será el que señala el juez, ya que habrá casos en que el inventario pueda hacerse prontamente, pero aun suponiendo que !a descripción de los bienes sea compleja, el término no podrá exceder de seis meses. Finalmente deberá hacerse el inventario con intervención del incapacitado si goza de discernimiento y ha cumplido dieciséis años, pues en estas hipótesis la intervención del pupilo redundaría en su propio beneficio. El artículo que se comenta señala en la fr. IV como obligación ciel tutor la de administrar el caudal de los incapacitados. ¿En qué consiste la administración? Los artículos posteriores nos precisarán su alcance y desde luego podríamos mencionar que conforme a los aa. 561 al 577 el tutor no puede enajenar ni gravar los bienes inmuebles y los muebles preciosos del pupilo, pues sólo podrá hacerlo por causa de absoluta necesidad o evidente utilidad del menor, con inversión del productn de la venta, en subasta pública, requiriéndose licencia judicial para transigir o comprometer en árbitros los negocios del incapacitado y prohibiendo terminantemente, comprar o arrendar los bienes del incapacitado, por sí o por interpósita persona, aceptar para sí la cesión de algún derecho o crédito contra el incapacitado, dar en arrendamiento los bienes del incapacitado por más de cinco años o hacer donaciones a nombre del incapacitado, porque todos estos actos constituirían una disminución del

13541

TITULO NOVENO/CAPITULO X

ARTS. 537 y 538

capital del incapacitado. De todo esto se desprende que la administración del caudal de los incapacitados ha de consistir en la conservación del valor del capital, salvo las excepciones que expresamente consagra la ley. Por último el tutor está obligado a consultar para los actos importantes de la administración al propio pupilo cuando, como hemos dicho, el pupilo sea capaz de discernimiento y mayor de dieciséis años. En la fr. V del artículo que estamos comentando se impone al tutor la obligación de representar al incapacitado en juicio y fuera de él en todos los actos civiles, pues precisamente la tutela consagra una de las hipótesis de la representación legal. El pupilo tiene incapacidad de ejercicio para actuar en juicio y fuera de él en todos sus actos civiles pues se dijo que el objeto de la tutela precisamente consiste en proporcionar representación, además de la asistencia, a los que teniendo incapacidad no tienen quien ejerza sobre ellos la patria potestad. La representación no tiene caso y por eso no se requiere cuando el pupilo va a efectuar actos que pueden considerarse como personalísimos, como son la anuencia para contraer matrimonio, el reconocimiento de hijos o la elaboración de testamento, actos que ejecutará el pupilo en las hipótesis en que la ley lo faculte. El legislador ha señalado una sexta obligación del tutor el cual requiere solicitar oportunamente la autorización judicial para todo lo que legalmente no pueda hacer sin ella y como veremos al comentar los artículos posteriores, todo aquello que implique un acto de disposición o de administración extraordinaria en los bienes del incapacitado, exigirá la autorización judicial. L. M. ARTÍCULO 538. Los

gastos de alimentación y educación del menor deben regularse de manera que nada necesario le falte, según su condición y posibilidad económica.

El texto original del Digesto y el Código de Napoleón hablaban de regular la alimentación según la clase social y facultades patrimoniales del pupilo. El legislador mexicano de 1870, ordenó regular los gastos de alimentación y educación, según la condición y posibilidades económicas, pues de acuerdo con la C de 1857 y la actual de 1917, en los Estados Unidos Mexicanos no habrá títulos de nobleza ni condición de clases. El artículo que se comenta puede relacionarse con el a. 311 que ordena que los alimentos han de ser proporcionados bajo las posibilidades patrimoniales del que los da y conforme a las necesidades del que los recibe.

13551

ARTS. 539 y 540

LIBRO PRIMERO

Cuando el tutor entre en el ejercicio de su cargo, el juez fijará, con audiencia de aquél, la cantidad que haya de invertirse en los alimentos y educación del menor, sin perjuicio de alterarla, según el aumento o disminución del patrimonio y otras circunstancias. Por las mismas razones podrá el juez alterar la cantidad que el que nombró tutor hubiere señalado para dicho objeto.

ARTÍCULO 539.

De acuerdo con el a. 537 fr. I, que hemos comentado, el tutor está obligado a alimentar y educar al incapacitado. Por esa razón inmediatamente que el tutor entre en el ejercicio de su cargo el juez fijará con audiencia del propio tutor la cantidad que haya de invertirse en los alimentos y educación del incapacitado; se entiende que la cantidad debe ser resultado del producto de los bienes del pupilo, pues en la hipótesis de que el incapacitado carezca de bienes, es de aplicarse lo dispuesto en los aa. 543 al 545. La cantidad que se ha señalado para alimentación y educación del incapacitado puede aumentarse o disminuirse según incremento o disminución que tenga el patrimonio, pero estas alteraciones no son resultado de una actitud unilateral del tutor, sino de una resolución del juez de lo familiar; es más, aun cuando el que nombre tutor hubiese hecho la asignación de las cantidades para la alimentación y educación del incapacitado el juez de lo familiar está facultado para modificarlas. J.J.L.M.

El tutor destinará al menor a la carrera u oficio que éste elija, según sus circunstancias. Si el tutor infringe esta disposición, puede el menor, por conducto del curador, del Consejo Local de Tutelas o por sí mismo, ponerlo en conocimiento del Juez de lo Familiar, para que dicte las medidas convenientes.

ARTÍCULO 540.

Conforme al derecho romano el tutor debla destinar al menor al oficio que el padre de familia le hubiere elegido; la disposición así concebida cuidaba el buen nombre del padre y la voluntad de éste. El derecho moderno ve más por el interés del hijo que el buen nombre del padre, por eso nuestro legislador señala que el tutor debe destinar al menor a la carrera u oficio que el propio menor elija, pero añade "según sus circunstancias" y conforme a esto se faculta al tutor para informar al juez de lo familiar si la carrera u oficio elegido no es conveniente. De todas suertes el tutor no puede actuar arbitrariamente, sino que debe respetar la voluntad del menor pues de no ser así el menor podrá pedir por [3561

ARTS 540.541.542 y 542

TITULO NOVENO/CAPiTULO X

conducto del curador. del consejo de tutelas o por sí mismo, ante el juez de lo familiar para que éste dicte las medidas convenientes, las cuales no podrán ser otras que lo más adecuado y razonable para el bien del incapacitado.

ARTÍCULO 541. Si el que tenía la patria potestad sobre el menor

lo había dedicado a alguna carrera, el tutor no variará ésta, sin la aprobación del juez, quien decidirá este punto prudentemente y oyendo en todo caso al mismo menor, al curador y al Consejo Local de Tutelas. La elección de la carrera u oficio que el artículo anterior dejó en manos del propio menor, quizá deba decir del incapacitado, tiene una excepción y es la señalada en el articulo que se comenta, pues, si el que tenía la patria potestad habia dedicado al menor a alguna carrera el tutor no podrá hacerla variar. Para poder cambiar la carrera u oficio del incapacitado se requerirá la expresa aprobación del juez quien decidirá el punto con la prudencia humana que se requiera y que resulte después de escuchar al propio menor, al vigilante del tutor y al consejo local de tutelas.

ARTÍCULO 542. Si las rentas del menor no alcanzan a cubrir los

gastos de su alimentación y educación, el juez decidirá si ha de ponérsele a aprender un oficio o adoptarse otro medio para evitar la enajenación de los bienes, y, si fuere posible, sujetará a las rentas de éstos, los gastos de alimentación. El principio fundamental que domina la administración de los bienes del incapacitado a cargo de los tutores, es que el capital debe conservarse y destinar únicamente los frutos o productos para la alimentación y educación del menor. De este modo si los productos del capital no alcanzaran, el juez decidirá si ha de ponérsele al menor a aprender un oficio o adoptarse otro medio para evitar la enajenación de los bienes, limitándose en todo caso el tutor a utilizar los productos de los bienes para la alimentación del incapacitado.

ARTÍCULO 543. Si los menores o los mayores de edad, con algu-

nas de las incapacidades a que se refiere el artículo 450 [357]

ARTS. 5413 5414

LIBRO PRIMERO

fracción II, fuesen indigentes o careciesen de suficientes medios para los gastos que demandan su alimentación y educación, el tutor exigirá judicialmente la prestación de esos gastos a los parientes que tienen obligación legal de alimentar a los incapacitados. Las expensas que esto origine, serán cubiertas por el deudor alimentario. Cuando el mismo tutor sea obligado a dar alimentos, por razón de su parentesco con su tutelado, el curador ejercitará la acción a que este artículo se refiere.* Podría darse la hipótesis, muy frecuente en nuestro ambiente, de que el [pupilo] fuese indigente o careciese de suficientes medios para los gastos que demanden su alimentación y educación. pues, salvo en la hipótesis que menciona el artículo que se comenta en su parte final, en principio el tutor no está obligado a utilizar su patrimonio para alimentar y educar a su [pupilo]. En esas circunstancias el legislador legitima al tutor para exigir judicialmente la prestación de los gastos de la alimentación a los parientes consanguíneos, incluyendo los colaterales hasta el cuarto grado, pues cualesquiera de ellos estaría obligado a suministrar los alimentos, conforme lo sefialan los aa. 305, 306 y 312 de este código, debiéndose recordar que conforme a esta última disposición, si fueren varios los que deben dar los alimentos y todos tuvieren posibilidad para hacerlo, el juez repartirá el importe entre ellos en proporción a sus haberes." Los gastos que origine la exigibilidad de los alimentos deberán ser cubiertos por el propio deudor alimentario, lo que significa que siempre será condenado en costas. Por supuesto que si el propio tutor estuviese obligado a administrar los alimentos en razón de parentesco con el [pupilo], el encargado de ejercitar la acción en contra del tutor sería el curador, pues éste está obligado a defender los derechos del incapacitado en juicio o fuera de él, en el caso de que estos derechos estén en oposición con los del tutor."

ARTICULO 544. Si los menores o mayores de edad con incapaci-

dades como las que señala el artículo 450 en su fracción II no tienen personas que estén obligadas a alimentar* N.E.: Texto vigente del artículo modificado en virtud del artículo primero del decreto que reforma diversas disposiciones al CC publicado en el DO del 23 de julio de 1992. " N.E.: Debido a la reforma publicada en el DO del 23 de julio de 1992, el texto entre corchetes del comentario al a. 543 quedó afectado, por ello deberá modificarse conforme a la reforma del a. 543. [358]

ARTS. 544 y 545

TITULO NOVENO/CAPITULO X

los, o si teniéndolas no pudieren hacerlo, el tutor con autorización del juez de lo familiar, quien oirá el parecer del curador y el Consejo Local de las Tutelas, pondrá al tutelado en un establecimiento de beneficencia pública o privada en donde pueda educarse y habilitarse. En su caso, si esto no fuera posible, el tutor procurará que los particulares suministren trabajo al incapacitado, compatible con su edad y circunstancias personales, con la obligación de alimentarlo y educarlo. No por eso el tutor queda eximido de su cargo, pues continuará vigilando a su tutelado, a fin de que no sufra daño por lo excesivo del trabajo, lo insuficiente de la alimentación o lo defectuoso de la educación que se le imparta.* La indigencia [del pupilo] y la carencia de vínculos familiares puede ser tan grave que [el pupilo] indigente no tenga personas que estén obligadas a alimentarlo. En esta hipótesis el tutor estará facultado para colocar [al pupilo] en un establecimiento de beneficencia donde pueda educarse y si aún esto no fuere posible el tutor estará facultado para que empresas particulares contraten los servicios del incapacitado, con la obligación de que en función de esos servicios se otorguen alimentos y educación.** Aun en esta hipótesis el tutor continuará obligado a vigilar al menor a efecto de que no sufra daño por lo excesivo del trabajo, lo insuficiente de la alimentación o lo defectuoso de la educación que se le imparta.

Los incapacitados indigentes que no puedan ser alimentados y educados por los medios previstos en los dos artículos anteriores, lo serán a costa de las rentas públicas del Distrito Federal; pero si se llega a tener conocimiento de que existen parientes del incapacitado que estén legalmente obligados a proporcionarle alimentos, el Ministerio Público deducirá la acción correspondiente para que se reembolse al Gobierno de los gastos que hubiere hecho en cumplimiento de lo dispuesto por este artículo.

ARTÍCULO 545.

* N.E.: Texto vigente del artículo modificado en virtud del articulo primero del decreto que reforma diversas disposiciones al CC publicado en el DO del 23 de julio de 1992. ** NL: Debido a la reforma publicada en el DO del 23 de julio de 1992, el texto entre corchetes del comentario al a. 544 quedó afectado, por ello deberá modificarse conforme a la reforma del a. 544. [359]

ARTS. 545 y 516

LIBRO PRIMERO

El articulo que se comenta resulta interesante; va precedido de la hipótesis de que existen incapacitados indigentes que carecen de parientes a los cuales pueden exigirseles los créditos alimenticios, que no existen establecimientos de beneficencia o habiéndolos no hubiera plazas para colocarlos, ni hubiera particulares que suministrasen trabajos al incapacitado. En esta hipótesis el DDF estará obligado a proporcionar las bases para la alimentación y educación, disponiendo de las rentas públicas. A la luz del a. 309, el obligado a dar alimentos, en este caso el DDF, tendría que cumplir la obligación asignando una pensión competente al incapacitado. Por supuesto que si después de haberse cubierto alguna pensión o pensiones al incapacitado por conducto de su tutor resultase que si hubiera parientes a los cuales podría exigírseles, entonces el MP estaría legitimado para ejercer la acción y exigir se reembolsase al gobierno el importe de los gastos hechos.

El tutor de los incapacitados a que se refiere la fracción II del artículo 537, está obligado a presentar al Juez de lo Familiar, en el mes de enero de cada año, un certificado de dos médicos psiquiatras que declaren acerca del estado del individuo sujeto a interdicción, a quien para ese efecto reconocerán en presencia del curador. El Juez se cerciorará del estado que guarda el incapacitado y tomará todas las medidas que estime convenientes para mejorar su condición.

ARTÍCULO 546.

El articulo que se comenta hace referencia a la tutela de mayores. Conforme al a. 450 de este código, la tutela puede recaer en menores o mayores de edad. Tratándose de la tutela de mayores el a. 537 fr. II, obliga al tutor a destinar de preferencia los recursos del incapacitado a la curación de sus enfermedades o a su regeneración. En esta hipótesis el tutor está obligado a presentar al juez de lo familiar en el primer mes de cada ario, un certificado de dos médicos psiquiatras que declaren acerca del estado del individuo sujeto a interdicción. Esta obligación se impone aun cuando el tutor hubiera entrado en ejercicio en el mes de diciembre del ano anterior. El examen debe hacerse en presencia del curador a efecto de que la responsabilidad sea conjunta con la del tutor y se efectuará, como ha quedado dicho, por dos médicos psiquiatras. A la luz del a. 173 de la LOTIFC del DF los médicos psiquiatras, a mi entender deben ser del servicio médico forense, quienes estarían obligados a prestar su servicio gratuitamente. No satisfecho el legislador con la intervención de estos cuatro funcionarios, agrega que el juez personalmente se cerciorará del estado que guarda el incapacitado y tomará todas las medidas que estime convenientes para mejorar su condición. pues dada la gravedad que significa el sujetar a interdicción a una persona, [360]

ARTS. 546, 547 y 348

TITULO NOVENO/CAPITULO X

el legislador se asegura del funcionamiento de la tutela exigiendo la intervención del mayor número posible de responsables. J.J.L.M. ARTICULO 547. Para

la seguridad, alivio y mejoría de las personas a que se refiere el artículo anterior, el tutor adoptará las medidas que juzgue oportunas, previa la autorización judicial que se otorgara con audiencia del curador. Las medidas que fueren muy urgentes podrán ser ejecutadas por el tutor, quien dará cuenta inmediatamente al juez para obtener la debida aprobación.

La tutela de mayores exige tomar medidas de seguridad en la persona del privado de inteligencia o del enfermo por embriaguez o uso de drogas, pues la persona misma del incapacitado corre riesgos por la situación que sufre; exige alivio del enfermo, medidas inmediatas para la curación y mejoría del mismo como medidas remotas o mediatas. Todas estas medidas deben tomarse con autorización judicial y escuchando la opinión del curador pero las medidas que fuesen urgentes podrían ser tomadas directamente por el tutor, quien dará cuenta inmediatamente al juez para obtener la debida aprobación. J.J.L.M. ARTfCULO 548. La

obligación de hacer inventarios no puede ser dispensada ni aun por los que tienen derecho de nombrar tutor testamentario.

Hemos visto que conforme a la fr. 1I1 del a. 537 una de las principales obligaciones del tutor es la (le hacer inventario solemne y circunstanciado. Solemne significa ante la presencia de un funcionario y circunstanciado para que no se omitan las cosas valiosas y en su lugar se coloquen las de menos valor. Esta obligación no puede ser dispensada. Conforme al derecho romano, contenido en el código de Justiniano, el testador podía eximir de esta obligación al tutor que designaba en su testamento a efecto de no descubrir el estado del patrimonio "el menor pobre podía ser objeto de desprecio, y el opulento de envidia". Esta distinción, se dice en derecho moderno, no satisface porque "todo el que está obligado a la devolución de bienes, debe hacer inventario. y el menor no puede ser de peor condición que el propietario mayor de edad; la descripción privada no ofrece las garantías que el inventario público y solemne: la dispensa de éste convidaría a delinquir..." (García Goyena, Concordancias del código civil esprol, México, 1881, 1 I, p. 189).

[3611

LIBRO PRIMERO

ARTS. 549, 550y 551

ARTÍCULO 549. Mientras

que el inventario no estuviere formado, la tutela debe limitarse a los actos de mera protección a la persona y conservación de los bienes del incapacitado.

Tan grave es la obligación que tiene el tutor de formar un inventario que mien-

tras que éste no estuviese hecho, el legislador ordenará que la tutela se limite a los actos de protección a la persona del pupilo, actos que no pueden esperar o dejarse para un momento posterior y a la conservación de los bienes del incapacitado como los que realizaría el simple depositario. En otros términos, mientras no se formule el inventario, dentro del término legal. el tutor se limitaría a cuidar la persona del pupilo y los bienes de éste, sin poder realizar ningún otro acto de administración.

El tutor está obligado a inscribir en el inventario el crédito que tenga contra el incapacitado; si no lo hace, pierde el derecho de cobrarlo.

ARTÍCULO 550.

Conforme al a. 503 frs. VII y VIII tienen inhabilidad para desempeñar la tutela los que al conferirse ésta, tengan pleito pendiente con el incapacitado o los deudores del incapacitado en cantidad considerable, a juicio del juez. a no ser que el que nombre tutor testamentario lo haya hecho con conocimiento de la verdad. Conforme al derecho romano el acreedor del menor no podía ser tutor. El legislador en et artículo que estamos comentando supone lo establecido en el a. 503, es decir que si el nombrado tuviese pleito con el pupilo o un crédito en cantidad considerable, estaría inhabilitado para ejercer el cargo de tutor. Si el crédito del tutor no fuese en cantidad considerable o el nombramiento de tutor le proviniera de un testamento en el que el testador declarase expresamente que conocía el crédito y a pesar de eso designa como tutor al acreedor, la tutela funcionaría y en este caso el tutor estaría obligado a inscribir en el inventario el crédito que tenga contra el incapacitado. Si hubiese omisión en la inscripción el tutor perdería el derecho de cobrar el crédito. Obsérvense dos cosas; primero que la disposición sólo se aplica al tutor y no al curador y, segundo, que el crédito no puede ser el derecho a la retribución que tiene el tutor por la administración de los bienes del incapacitado, conforme a los aa. 585 al 588 de este código, puesto que la prohibición se refiere a un crédito anterior a la tutela.

ARTICULO 551. Los bienes que el incapacitado adquiera después

de la formación del inventario, se incluirán inmediata[362]

TITULO NOVENO/CAPITULO X

ARTS, 551. 552 y 55:1

mente en él, con las mismas formalidades prescritas en la fracción Hl del artículo 537. ¿Cuál es la razón por la que deben inventariarse en forma solemne y circunstanciada los bienes que el incapacitado adquiera después de la formación del inventario? La razón es que el tutor tiene respecto de ellos las mismas obligaciones y responsabilidades. J.J.L.M.

Hecho el inventario no se admite al tutor rendir prueba contra de él en perjuicio del incapacitado, ni antes ni después de la mayor edad de éste, ya sea que litigue en nombre propio o con la representación del incapacitado. Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior los casos en que el error del inventario sea evidente o cuando se trate de un derecho claramente establecido.

ARTÍCULO 552.

El inventario hace prueba- plena en contra del tutor mas no puede hacerla en perjuicio del incapacitado. La plenitud de prueba que surge del inventario formulado a favor del incapacitado no concluye ni está sujeto a la mayoría de edad de éste, aplicándose el principio bien sea en la hipótesis en que el incapacitado que dejó de serlo litigue en nombre propio o bien que el litigio lo efectúe a través del representante o tutor. Aun cuando el inventario formulado hace prueba plena en contra del tutor,

éste principio no se aplica cuando el error del inventario sea evidente, puet

en este caso el error sólo da lugar a que se rectifique.

ARTÍCULO 553. Si se hubiere omitido listar algunos bienes en el

inventario, el menor mismo, antes o después de la mayor edad, y el curador o cualquier pariente, pueden ocurrir al juez, pidiendo que los bienes omitidos se listen; y el juez, oído el parecer del tutor, determinará en justicia. Por la misma razón que hemos dicho al comentar el articulo anterior, que el inventarío hace prueba plena en contra del tutor, pero no puede perjudicar al pupilo, la omisión del listado de algunos bienes en el inventario puede suplirse a petición del mismo menor antes o después de la mayoría de edad, a solicitud del curador o de cualquier pariente del incapacitado. 1363]

LIBRO PRIMERO

ARTS, 553, 554 y 555

El juez, oído el parecer del tutor, resolverá en justicia lo que corresponda pues la omisión al no inventariar algunos bienes del incapacitado, no puede perjudicarle a éste. J.J.L.M.

ARTÍCULO 554. El tutor, dentro del primer mes de ejercer su cargo fijará, con aprobación del juez, la cantidad que haya de invertirse en gastos de administración y el número y sueldos de los dependientes necesarios. Ni el número, ni el sueldo de los empleados, podrá aumentarse después, sino con aprobación judicial. El articulo tiene su antecedente en el a. 454 del Código de Napoleón, que excluía de esta obligación al padre o la madre en la tutela de mayores, facultando al tutor en la designación de uno o varios administradores, sueldos y gestión a su cargo bajo su responsabilidad. El artículo que comentamos sujeta al tutor a la aprobación del juez para delimitar la cantidad que haya de invertirse en gastos y administración y el número y sueldos de los dependientes necesarios, señalando además que éstos no podrán aumentarse después, sino con aprobación judicial. El aumento automático de sueldos a través de la Comisión de Salarios Mínimos, en la época actual (1986). me parece que por razones de orden público facultarían al tutor para el aumento de los salarios conforme a los principios que señale la comisión. J.J.L.M. ARTÍCULO 555. Lo dispuesto en el artículo anterior no liberta al

tutor de justificar, al rendir sus cuentas, que efectivamente han sido gastadas dichas sumas en sus respectivos objetos.

A efecto de garantizar el buen manejo del dinero del pupilo el legislador a más de exigir la fijación con la aprobación del juez de las cantidades que hayan de invertirse en gastos de administración, número y sueldos de empleados, exige al rendir sus cuentas que el tutor justifique que efectivamente han sido aplicadas las cantidades de dinero a los objetos aprobados, esto es, exige algo similar a un cierre de auditoría. J.J.L.M. 13641

TITULO NOVENO/CAPITULO X

ARTS, 556 y557

Si el padre o la madre del menor ejercían algún comercio o industria, el juez, con informe de dos peritos, decidirá si ha de continuar o no la negociación; a no ser que los padres hubieren dispuesto algo sobre este punto, en cuyo caso se respetará su voluntad, en cuanto no ofrezca grave inconveniente a juicio del juez.

ARTÍCULO 556.

Desde el derecho romano se ordenaba que el tutor continuara con la negociación que el padre ejercía, según se desprende de la ley 58, título 7, libro 26 del Digesto: el derecho moderno, con razón, señala que si el padre o la madre del menor ejercían algún comercio o industria, el juez. con informe de dos peritos decidirá si ha de continuar o no la negociación. Si los padres hubiesen dispuesto algo sobre este punto, en principio el tutor se plegaría a las órdenes de los padres. respetando su voluntad, pero aun así se faculta al juez para autorizar un cambio si hubiere algún inconveniente. J.J.L.M, ARTÍCULO 557. El

dinero que resulte sobrante después de cubiertas las cargas y atenciones de la tutela, el que proceda de las redenciones de capitales y el que se adquiera de cualquier otro modo, será impuesto por el tutor, dentro de tres meses contados desde que se hubieren reunido dos mil pesos, sobre segura hipoteca, calificada bajo su responsabilidad, teniendo en cuenta el precio de la finca, sus productos y la depreciación que puede sobrevenir al realizarla.

La disposición obliga al tutor a mantener ocioso el dinero del pupilo puesto que cuando éste fuera sobrante, cubiertas las cargas y atenciones de la tutela, será impuesto por el tutor, dentro de tres meses contados desde que se hubieren reunido dos mil pesos. La imposición de las cantidades sobrantes, dice el legislador que debe hacerse sobre segura hipoteca, calificada bajo su responsabilidad, teniendo en cuenta el precio de la finca, sus productos y la depreciación que puede sobrevenir al realizarla. En atención a la devaluación constante de nuestra moneda (1986) y dado que en el mercado se cubren intereses considerables, estimo que no sería violatorio del artículo, el que el tutor, previa autorización judicial, impusiera las cantidades sobrantes del pupilo en inversiones bancarias que tienen seguridad y alto 13651

ARTS. 557. 558, 559 y 560

LIBRO PRIMERO

porcentaje de intereses, sin que se precise gasto de ninguna especie como el que se requiere para constituir una hipoteca. J.J.L.M.

Si para hacer la imposición dentro del término señalado en el artículo anterior, hubiere algún inconveniente grave, el tutor lo manifestará al juez, quien podrá ampliar el plazo por otros tres meses.

ARTÍCULO 558.

Conforme a esta disposición se le otorga al tutor un plazo adicional, mencionado en el articulo anterior y de tres meses, lo que constituiría un semestre. Efectivamente son necesarios para el caso de constitución de una hipoteca, mas no así si el tutor invirtiese el dinero sobrante en institución bancaria. En resumen, un tutor honesto haría una inversión inmediata, al facultarle la ley un semestre, mas los plazos que resultan del acuerdo respectivo ante el juez de lo familiar, dan pie para que el tutor distraiga el dinero del pupilo.

ARTÍCULO 559. El tutor que no haga las imposiciones dentro de los plazos señalados en los dos artículos anteriores, pagará los réditos legales mientras que los capitales no sean impuestos. El artículo que se comenta impone al tutor la obligación de pagar los réditos legales en las cantidades distraídas o no impuestas por éL Este artículo debe relacionarse con el siguiente, pues conforme a éste, el tutor no debe distraer cantidad alguna del pupilo sino invertirlas en los establecimientos, destinados al efecto y que podrían ser, cuando las instituciones bancarias reciben depósitos a plazo. JJ.L.M. ARTÍCULO 560. Mientras

que se hacen las imposiciones a que se refieren los artículos 557 y 558, el tutor depositará las cantidades que perciba, en el establecimiento público destinado al efecto.

La intención del legislador parece ser que se encuentra en la necesidad de evitar la distracción del numerario del pupilo y por eso entretanto el tutor busca la imposición del dinero en segura hipoteca, ordena que este deposite las cantidades que perciba en el establecimiento público destinado al efecto.

13661

MULO NOVENO/CANTU LO X

ARTS. 560 y 561

Estimo que el artículo podría interpretarse, a la luz de las prácticas bancarias actuales, facultando y obligando al tutor para hacer inversión de los numerarios del pupilo en instituciones bancarias que produzcan utilidad al incapacitado. (Véanse los comentarios a los tres artículos anteriores.) ARTÍCULO 561. Los bienes inmuebles, los derechos anexos a ellos

y los muebles preciosos, no pueden ser enajenados ni gravados por el tutor, sino por causa de absoluta necesidad o evidente utilidad del menor o del mayor con algunas de las incapacidades a las que se refiere el artículo 450 fracción II debidamente justificada y previa a la confirmación del curador y la autorización judicial.*

La disposición es prohibitiva. Los actos de administración del tutor no pueden comprender la enajenación ni gravamen de los bienes inmuebles, los derechos anexos a ellos y los muebles preciosos. El legislador ha establecido una norma prohibitiva: los bienes no pueden ser enajenados ni gravados por el tutor. Acto continuo el legislador, siguiendo la tradición de las Siete Partidas, establece la excepción: los bienes podrían ser vendidos por causa de absoluta necesidad o evidente utilidad. El legislador señala que estos bienes no pueden ser enajenados o gravados. Enajenar significa, transmitir la propiedad o extinguir un derecho real. Gravar significa. imponer un gravamen. El deudor con esta prohibición no podría constituir una servidumbre en las fincas [del menor ni otro derecho real sobre los bienes del menor]." La enajenación o gravamen son permitidos sólo por causa de absoluta necesidad, es decir, sólo con la venta del inmueble puede salirse de la necesidad que se tiene. La evidente utilidad significa una muy grande de tal modo que no bastaría una pequeña. En resumen, el legislador establece la prohibición de que puedan enajenarse o gravarse los bienes del incapacitado y sólo lo permite cuando existe alguna necesidad apremiante que no puede ser satisfecha de otro modo o alguna evidente utilidad. En todo caso se requiere la autorización judicial, la cual no será otorgada si no se prueba plenamente la necesidad absoluta o evidente beneficio que recibiría el menor con la disposición o gravamen de sus bienes. N.E.: Texto vigente del artículo modificado en virtud del artículo primero del decreto que reforma diversas disposiciones al CC publicado en el DO del 23 de julio de 1992. ** N.E.: Debido a la reforma publicada en el DO del 23 de julio de 1992, el texto entre corchetes del comentario al a. 561 quedó afectado, por ello deberá complementarse conforme al texto vigente del a. 561. (367]

LIBRO PRIMERO

ARTS. 562 y 563

ARTÍCULO 562.

Cuando la enajenación se haya permitido para cubrir con su producto algún objeto determinado, el juez señalará al tutor un plazo dentro del cual deberá acreditar que el producto de la enajenación se ha invertido en su objeto. Mientras que no se haga la inversión se observará lo dispuesto en la parte final del artículo 437.

La absoluta necesidad o evidente utilidad que conforme al artículo anterior son requisitos para la procedencia de la enajenación o gravamen de los bienes inmuebles, sus derechos o los muebles preciosos del menor deben estar destinados a un objetivo, es decir, se permite la enajenación a efecto de cubrir con su producto algún objeto determinado. Precisado el objeto o destino de los productos y realizada la enajenación de los bienes, la ley ordena que el juez seftale al tutor un plazo dentro del cual deberá acreditar que el producto de la enajenación se ha invertido en su objeto. De tal manera es importante esta disposición que mientras no se haga la inversión, el tutor está obligado a depositar el precio de la venta en una institución de crédito y no podrá disponer de dicho precio sin orden judicial.

ARTÍCULO 563.

La venta de bienes raíces de los menores y mayores incapaces, es nula, si no se hace judicialmente en subasta pública. En la enajenación de alhajas y muebles preciosos, el juez decidirá si conviene o no la almoneda pudiendo dispensarla, acreditada la utilidad que resulte al tutelado. Los tutores no podrán vender valores comerciales, industriales, títulos de renta, acciones, frutos y ganados pertenecientes al incapacitado, por menor valor del que se cotice en la plaza el día de la venta, ni dar fianza al nombre del tutelado.*

tutores no podrán vender valores comerciales, industriales, títulos de rentas, acciones, frutos y ganados pertenecientes al incapacitado, por menor valor del que se cotice en la plaza el día de la venta; ni dar fianza a nombre de su [pupilo]."

LA»

* NL.: Texto vigente del artículo modificado en virtud del articulo primero del decreto que reforma diversas disposiciones al CC publicado en el DO del 23 de julio de 1992. ** N.E.: Debido a la reforma publicada en el DO del 23 de julio de 1992. el texto entre corchetes del comentario al a. 563 quedó afectado, por ello deberá complementarse conforme al texto vigente del a. 563.

[368]

ART 563

TITULO NOVENO/CAPITULO X

Las palabras "bienes raíces" significan las tierras, edificios, caminos, construcciones y minas; y los accesorios o derechos a los cuales se atribuye igual condición (véase Casares, J. Diccionario ideológico de la lengua española, Barcelona, 1951, p. 138). No son los bienes raíces sinónimos de bienes inmuebles cuyo contenido conceptual más amplio, quedaría contenido en el a. 750. La venta de estos bienes, es decir, los inmuebles por naturaleza, si pertenecen al incapacitado y han de ser enajenados conforme a las disposiciones de los ea. 561 y 562, debe hacerse judicialmente en subasta pública. Se desea que se haga en subasta pública a efecto de que la oferta de varios postores aumente el valor de la venta, pero habría que pensar si las expensas son elevadas en este caso. de tal suerte que el producto de la venta se vea mermado en función de los gastos preparatorios de la subasta. De todas suertes el legislador expresa que si la venta de estos bienes inmuebles por naturaleza, propiedad [del menor], no se hace judicialmente en subasta pública, es nula y puesto que la nulidad es resultado de un ilícito, seria absoluta.* Respecto de la enajenación de alhajas y muebles preciosos, el juez tendrá arbitrio para decidir si conviene o no la almoneda, pudiendo disponerla, acreditada la utilidad que resulte [al menor].* La segunda parte del artículo señala también una prohibición, a saber, los tutores no podrán vender valores comerciales, industriales, títulos de rentas, acciones, frutos y ganados pertenecientes al incapacitado por menor valor del que se codee en la plaza el día de la venta. La norma prohibitiva no dice aquí qué tipo de nulidad se produciría, pues el legislador sólo usa la expresión "no podrán vender" dado que la propiedad de estos muebles puede con más facilidad tra osmitirse a tercero de buena fe, la violación de la prohibición sólo darla pie para una exigencia de responsabilidad en contra del tutor. Si el tutor vendiese este tipo de bienes a menor precio del que se cotice en la plaza del día de la venta, incurrirá en responsabilidad por el precio disminuido, pues la venta hecha a un tercero de buena fe seria perfecta y obligatoria desde que hubiere convenido sobre la cosa y su precio. En relación con los bienes raíces [del menor] debe tomarse en cuenta lo dispuesto en el a. 3037 conforme al cual los tutores de los menores o incapacitados, aunque habilitados para recibir pagos y dar recibos, sólo pueden consentir la cancelación del registro inmobiliario hecho en favor de sus representados, en el caso de pagos o por sentencia judicial y aunque el legislador usa la disyuntiva "o", dado el contenido del artículo que se comenta y la nulidad que establece, estimo que en la hipótesis se requerirá del pago y la resolución judicial.* Finalmente el artículo prohibe al tutor dar fianza a nombre de [su pupilo]. La fianza es un contrato por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor si éste no lo hace. La fianza como consecuencia implica un * N.E.: Debido a la reforma publicada en el DO del 23 de julio de 1992, el texto entre corchetes del comentario al a. 563 quedó afectado, por ello deberá complementarse conforme al texto vigente del a, 563. [369]

118R0 PRIMERO

ARTS. 563 y 564

acto o disposición de liberalidad. El tutor no podrá colocar [al pupilo] en el riesgo de llegar a pagar por un tercero.* JJ.L.M ARTÍCULO 564. Cuando se trate de enajenar, gravar o hipotecar a

título oneroso, bienes que pertenezcan al incapacitado como copropietario, se comenzará por mandar justipreciar dichos bienes para fijar con toda precisión su valor y la parte que en ellos represente el incapacitado, a fin de que el juez resuelva si conviene o no que se dividan materialmente dichos bienes para que aquél reciba en plena propiedad su porción; o si, por el contrario, es conveniente la enajenación. gravamen o hipoteca, fijando en este caso las condiciones y seguridades con que deben hacerse, pudiendo, si lo estimare conveniente, dispensar la almonneda, siempre que consientan en ello el tutor y el curador. El legislador del CC de 1870 dice que este artículo es nuevo y fue redactado en consideración a las graves dificultades que en la práctica se presentan siempre que en un inmueble tiene alguna porción por pequeña que sea, un incapacitado, y que redundan en perjuicio de los demás copartícipes, aun cuando su interés sea mucho.., y añade, en caso de conflicto, pareció conveniente hacer prevalecer el derecho del principal interesado sobre el de los que representan un interés menor, como sucede en casos análogos en los concursos y juicios de sucesión. Ami entender, el juzgador debe tomar en cuenta la razón de la ley, o sea, la finalidad es no obligar a los copropietarios a mantenerse en indivisión, aun cuando dentro de la copropiedad exista el interés de un incapacitado. Hecha esta observación procedamos al comentario propiamente, el artículo nos presenta un caso de compra-venta necesaria, ya sea que necesite vender el bien por causa de absoluta necesidad o evidente utilidad (a. 561) y, la segunda el requerimiento de venta forzosa para terminar con la copropiedad (a. 939). En cualquiera de estas dos hipótesis, el legislador indica que el juez comenzará por mandar justipreciar los bienes y resolverá enseguida si conviene o no que se dividan éstos materialmente, para que el incapacitado reciba en plena propiedad su porción. o si por el contrario es conveniente la enajenación, gravamen o hipoteca, fijando en este caso las condiciones y seguridades con que deben hacerse, * N.E.: Debido a la reforma publicada en el DO del 23 de julio de 1992, el texto entre corchetes del comentario al a. 563 quedó afectado, por ello deberá complementarse conforme al texto vigente del a. 563. 13701

ARTS 64.56 y 566

TITULO NOVENO/CAPITI JLO X

pudiendo si lo estimare conveniente dispensar la almoneda, porque podría tratarse de una pequeña porción de derechos en favor del incapacitado que harían incosteable la venta en subasta pública. En otros términos el artículo otorga arbitrio suficiente al juez, para terminar con la copropiedad dividiendo materialmente los bienes u ordenando su venta, en subasta pública, con almoneda o sin ella.

ARTÍCULO 565. Para todos los gastos extraordinarios que no

sean de conservación ni de reparación, necesita el tutor ser autorizado por el juez. Este articulo es una aplicación de los principios contenidos en el fundamental a. 537 que precede. Entonces se dijo que el tutor está legitimado para que, después de hacer el inventario de bienes del incapacitado, administre los mismos y que, la regla fundamental en la administración consiste en la conservación del capital fijo. Es por eso que el legislador considera en este artículo como gastos extraordinarios —que no son propiamente de administración— todos aquellos que no sean de conservación ni de reparación y para afectar aquellos, necesita el tutor ser autorizado por el juez; el tutor podría con el pretexto de realizar estos gastos extraordinarios, mermar el capital del pupilo. A contrario sensu los gastos que sean de conservación de los bienes o de los que se requieran para su reparación, no necesitan autorización judicial. Cualquiera otro gasto o expensa, será un acto de disposición o de dominio, y para realizarlo, el tutor carece de facultades. Requiere para ello de la autorización judicial. que le será otorgada sólo cuando se hayan satisfecho los requisitos que

establecen los aa. 561 a 564 a cuyo comentario nos remitimos.

J.J.L.M.

ARTÍCULO 566. Se requiere licencia judicial para que el tutor

pueda transigir o comprometer en árbitros los negocios del incapacitado. Si conforme al a. 2944 de este código, la transacción es un contrato por el cual las partes, haciéndose mutuas concesiones, terminan una controversia presente o previenen una futura, para que el tutor pueda transigir se requiere de licencia judicial. Malamente podría el tutor transigir sobre los bienes de su pupilo, si tuviese en esto una absoluta libertad pues podría encubrir la disposición de los bienes con d pretexto de una transacción. El juez no podrá autorizar la transacción salvo que ésta sea necesaria o útil para los intereses de los incapacitados (a. 2946). Tampoco puede el tutor comprometer en arbitrio los negocios del incapacitado pues siendo el arbitraje el llama-

13711

LIBRO PRIMERO

ARTS. 566, 567, 568 y 569

miento de un juez privado para que decida una controversia, de esto se deduce que al arbitraje nadie puede ser compelido, pero una vez aceptado se está en la necesidad de sujetarse al mismo. Esta es la razón por la que para comprometer en árbitro los negocios del incapacitado se requiere licencia judicial.

El nombramiento de árbitros hecho por el tutor deberá sujetarse a la aprobación del juez.

ARTÍCULO 567.

Siendo el arbitraje el llamamiento de un juez privado para la resolución de una controversia y tomando en consideración que se requiere licencia judicial para el compromiso en árbitros, también deberá sujetarse a la aprobación del juez el nombramiento de árbitro, entendiendo por tal no sólo la elección del juez privado sino también las normas procesales a que deben sujetarse los árbitros.

ARTÍCULO 568. Para que el tutor transija, cuando el objeto de la reclamación consista en bienes inmuebles, muebles preciosos o bien en valores mercantiles o industriales cuya cuantía exceda de mil pesos, necesita del consentimiento del curador y de la aprobación judicial otorgada con audiencia de éste. Si la transacción consiste en que las partes haciéndose mutuas concesiones resuelven una controversia presente o prevén una futura, la transacción de los negocios del incapacitado requiere licencia judicial pero si el objeto de la reclamación consiste en bienes inmuebles, muebles preciosos o bien en valores mercantiles o industriales cuya cuantía exceda los mil pesos el tutor requiere del consentimiento del curador y de la aprobación judicial de la transacción, con audiencia del vigilante o curador.

ARTÍCULO 569. Ni con licencia judicial, ni en almoneda o fuera de ella puede el tutor comprar o arrendar los bienes del incapacitado, ni hacer contrato alguno respecto de ellos, para sí, sus ascendientes, su mujer o marido, hijos o hermanos por consanguinidad o afinidad. Si lo hiciere, además de la nulidad del contrato, el acto será suficiente para que se le remueva. La disposición es prohibitiva; el tutor no puede comprar o arrendar los bienes del incapacitado, ni hacer contrato alguno respecto de ellos. 13721

ARTS. 569, 570,571 y 572

TITULO NOVENO/CAPITULO X

La prohibición por otro lado es absoluta; ni con licencia judicial ni en almoneda o fuera de ella puede el tutor comprar, arrendar o hacer contrato alguno respecto de los bienes de su pupilo. Finalmente la prohibición se extiende incluso a las operaciones que llevan al cabo otras personas, pues no pueden celebrar contrato alguno para sí, sus ascendientes, su consorte, hijos o hermanos por consanguinidad o afinidad. Como estamos frente a un ilícito, el legislador sanciona la violación de la norma con la nulidad del contrato, que puede hacer valer todo interesado, aun el MP y el menor, o el incapacitado cuando haya cesado la causa que dio lugar a la tutela y además sirve de base para la remoción del tutor en aplicación de la parte final del artículo que se comenta y de 1a fr. II del a. 504. ARTICULO 570. Cesa

la prohibición del artículo anterior, respecto de la venta de bienes, en el caso de que el tutor o sus parientes allí mencionados sean coherederos, partícipes o socios del incapacitado.

Este artículo consagra una excepción a la prohibición del articulo anterior. Efectivamente, si el tutor es coheredero con su pupilo o partícipe o socio del incapacitado. de todas suertes tendría el derecho del tanto en las hipótesis que la ley ordena pero además, como señala García Goyena, en esta hipótesis la compra por el tutor requiere de la autorización judicial conforme a los aa. 561 a 564. ARTICULO. 571. El

tutor no podrá hacerse pago de sus créditos contra el incapacitado sin la conformidad del curador y la aprobación judicial.

Para que el tutor pueda hacerse pago de sus créditos en contra del incapacitado el legislador toma la precaución de exigir la conformidad del curador y la aprobación judicial. Este es un caso de aplicación de la fr. VI del a. 537 en el cual el tutor está obligado a obtener autorización judicial. Asimismo tómese nota que el crédito contra el incapacitado debe inscribirse en el inventario que formule el tutor y si no lo hace pierde el derecho de cobrarlo (a. 550). ARTICULO 572. El tutor no puede aceptar para sí a título gratuito u

oneroso, la cesión de algún derecho o crédito contra el incapacitado. Sólo puede adquirir esos derechos por herencia. [373]

LIBRO PRIMERO

ARTS 572, 573 y 574

La prohibición establecida en el presente articulo es una extensión de la mencionada en el a. 569. El deudor no puede invocar que no ha celebrado contrato alguno con el incapacitado. Sin embargo, no le es permitido adquirir derecho alguno contra su pupilo; el tutor no puede aceptar para sí a título gratuito u oneroso, la cesión de derechos contra el incapacitado. Sólo se admite una excepción a lo prohibido: que la adquisición de ese derecho o crédito provenga de alguna herencia, entendiéndose que la herencia puede ser en su calidad de heredero a titulo universal o en su calidad de legatario, a titulo particular. a través de un legado de crédito. J.J.L.M. ARTICULO 573. El tutor no puede dar en arrendamiento los bienes

del incapacitado, por más de cinco años, sino en caso de necesidad o utilidad, previos el consentimiento del curador y la autorización judicial observándose en su caso lo dispuesto en el artículo 564.

La disposición que se comenta contiene una limitación a los actos de administración del tutor. Los antiguos textos españoles facultaban al tutor para realizar contratos de arrendamiento hasta por nueve años; a partir de la Ley sobre Relaciones Familiares el tutor no puede dar en arrendamiento los bienes del incapacitado por más de cinco años, para ello se requiere que exista un caso de necesidad o utilidad para el pupilo, del consentimiento del curador y la autorización judicial. La disposición remite al a. 564 que se refiere a la hipótesis de la copropiedad de los bienes del incapacitado. (Véase el comentario al artículo mencionado). J.J.L.M. ARTICULO 574. El arrendamiento hecho de conformidad con el

artículo anterior, subsistirá por el tiempo convenido, aun cuando se acabe la tutela; pero será nula toda anticipación de renta o alquileres por más de dos años.

Si conforme al artículo anterior para que puedan darse en arrendamiento los inmuebles del incapacitado por más de cinco años se requiere probar la necesidad o utilidad que el contrato reporte al pupilo, previó el consentimiento del curador y la autorización judicial, el contrato así celebrado o bien el que el tutor celebre por menos de cinco años, subsiste por el tiempo convenido aun cuando se acabe la tutela. 1374]

ARTS. 574, 575, 576 y 577

TITULO NOVENO/CAPITULO X

Mas lo que no puede el tutor realizar válidamente es un contrato en el que reciba anticipadamente la renta o alquiler por más de dos arios. En este caso dicha anticipación sería nula. J.J.L.M.

Sin autorización judicial no puede el tutor recibir dinero prestado en nombre del incapacitado, ya sea que se constituya o no hipoteca en el contrato.

ARTICULO 575.

Siendo el mutuo un contrato por el que el mutuante se obliga a transferir una suma de dinero, generalmente acompañado de un derecho real de garantía que puede ser una hipoteca. El tutor no puede a nombre de su pupilo recibir dinero prestado en calidad de mutuario, aun cuando invoque que el préstamo de la suma de dinero es útil para el incapacitado y aunque él indique que el mutuante no está exigiendo la constitución de una garantía hipotecaria. Sólo puede celebrar el contrato de préstamo con autorización judicial.

ARTICULO 576, El

tutor no puede hacer donaciones a nombre del incapacitado.

La prohibición es absoluta y deben tomarse en cuenta las siguientes observaciones: la primera es una excepción a la prohibición contenida en este precepto, ya que conforme al a. 229 de este código, los menores pueden hacer donaciones antenupciales con intervención de sus padres o tutores o con aprobación judicial. Recuérdese que se llaman antenupciales las donaciones que antes del matrimonio hace un esposo al otro. Por otra parte, el tutor no podrá efectuar cualquier acto de liberalidad con los bienes o derechos del incapacitado, pues terminantemente se lo prohibe el a. 2499 respecto del comodato. El intérprete debe entender la palabra donación como sinónimo de acto de liberalidad, que es lo que el legislador trata dé impedir, en protección de los intereses del pupilo. J.J.L.M.

El tutor tiene, respecto del menor, las mismas facultades que a los ascendientes concede el artículo 423.

ARTÍCULO 577,

[3751

ARTS. 577, 578 y 579

LIBRO PRIMERO

Obediencia y respeto le debe el incapacitado al tutor según decía el Código austriaco, porque hace las veces de padre. El legislador actual confiere al tutor el derecho de corregir mesuradamente al pupilo, éste es un menor de edad, y como necesaria consecuencia debe de educarlo convenientemente, para lo cual debe entenderse que éste se halla sujeto a la dirección del tutor. Podrá solicitar el auxilio de la autoridad administrativa competente para cuando lo juzgue necesario para cumplir con este deber a su cargo. Dicho recurso al apoyo de la autoridad procede también tratándose de mayores de edad incapacitados sujetos a tutela. J.J.L.M. ARTÍCULO 578. Durante la tutela no corre la prescripción entre el

tutor y el incapacitado.

Conforme al a. 1166, la prescripción no puede comenzar ni correr contra los incapacitados sino cuando se haya discernido su tutela conforme a las leyes, es decir que los terceros no pueden alegar prescripción en contra de los incapacitados sino a partir del momento e que el tutor entre en ejercicio de su cargo o deba entrar al mismo; y por eso los incapacitados tienen el derecho de exigir responsabilidad a sus tutores cuando por culpa de éstos no se hubiere interrumpido la prescripción. Esta regla se refiere a la prescripción de los terceros frente al incapacitado pero respecto de las relaciones entre tutor y pupilo el artículo que estamos comentando y que coincide con el a. 1167 fr. 111, es terminante, durante la tutela no corre la prescripción entre el tutor y el incapacitado; es decir, se suspende la prescripción mientras el tutor se encuentre en ejercicio de su cargo. J.J.L.M. ARTÍCULO 579. El tutor tiene obligación de admitir las donacio-

nes simples, legados y herencias que se dejen al incapacitado.

Las donaciones simples, los legados y herencias que se dejen al incapacitado aumentan el caudal o patrimonio de éste y por esa razón el legislador impone al tutor la obligación de admitirlas; aumentan el activo, porque la donación es un contrato por el que una persona trasmite a otra, gratuitamente una parte o la universalidad de sus bienes presentes (aa. 2332, 2333 y 2347) y porque además toda herencia o legado se entiende aceptado a beneficio de inventario, esto es, sólo se responde de las cargas hasta donde alcanza la cuantía de los bienes (aa. 1284, 1285 y 1678). [3761

ARTS, 579, 580 y 581

TITULO NOVENO/CAPITULO X

El tutor no podrá repudiar la herencia o legado sino con autorización judicial, previa audiencia del MP (a. 1654). J.J.L.M. ARTÍCULO 580. La expropiación por causa de utilidad pública de

bienes de incapacitados, no se sujetará a las reglas antes establecidas, sino a lo que dispongan las leyes de la materia.

Aun cuando para la realización de ciertos actos el tutor requiere autorización judicial y otros más le están prohibidos, como son todos los que implican un acto de liberalidad, estas reglas no se aplican cuando la enajenación se haga en virtud de expropiación forzosa conforme a la ley, como decía la exposición de motivos del CC de 1870, añadiendo que se sujeta la expropiación de bienes a menores a las leyes de expropiación por causa de utilidad pública, de manera que, en caso de conflicto éstas prevalezcan sobre el código. J.J.L.M.

ARTícuLo 581. Cuando el tutor de un incapaz sea el cónyuge,

continuará ejerciendo los derechos conyugales con las siguientes modificaciones: 1.—En los casos en que conforme a derecho se requiere el consentimiento del cónyuge, se suplirá éste por el juez con audiencia del curador; II. —En los casos en que el cónyuge incapaz pueda querellarse del otro, denunciarlo o demandarlo para asegurar sus derechos violados o amenazados, será representado por un tutor interino que el juez le nombrará. Es obligación del curador promover este nombramiento y si no lo cumple, será responsable de los perjuicios que se causen al incapacitado. También podrá promover este nombramiento del Consejo Local de Tutelas.

Un caso de tutela de mayores abarca la del cónyuge que haya caído en incapacidad por demencia, idiotismo, imbecilidad, sordomudez, embriaguez o drogadicción y en estos casos la tutela recae en el otro cónyuge, mientras subsista el matrimonio (aa. 466,486 y 523). Si es el cónyuge sano el que ejerce la tutela y se requiere el consentimiento del enfermo, que no puede darlo, lo dará en su lugar el juez con audiencia del curador. 13771

LIIIIRO PRIMERO

ARTS. 551. 581 5113 y SU

Podría acaecer que el cónyuge que ejerce la tutela realizare actos que ameritasen la presentación de una querella. de una denuncia o de una demanda. En este caso, el incapacitado será representado por un tutor interino que el juez nombrará siendo obligación del curador promover este nombramiento, si no cumple será responsable de los daños patrimoniales que sufra el incapacitado; el legislador añade que este nombramiento podrá ser promovido por el Consejo Local de Tutelas. ARTICULO 582. Cuando

la tutela del incapaz recaiga en el cónyuge, sólo podrá gravar o enajenar los bienes mencionados en el articulo 568, previa audiencia del curador y autorización judicial, que se concederá de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 561.

Disposición inútil pues la tutela de mayores que recae en el cónyuge sano (ya sea éste el varón o la mujer) deberá sujetarse a todas las disposiciones de este capítulo. Parece que el legislador tuvo que redactarlo con motivo de las reformas del artículo anterior, habidas en el año internacional de la mujer para no distinguir la tutela ejercida por la mujer o por el marido. ARTICULO 583. Cuando

la tutela recaiga en cualquier otra persona, se ejercerá conforme a las reglas establecidas para la tutela de los menores.

Esto quiere decir que las reglas de la tutela de menores que son más enérgicas se aplicarán a la tutela de mayores cuando el que ejerce la misma sea una persona distinta del cónyuge, puesto que el artículo que comentamos supone y va precedido de la hipótesis de los dos artículos anteriores que hablaban en su texto original de la tutela a cargo del marido y la tutela a cargo de la mujer. ARTÍCULO 584. En

caso de maltratamiento, de negligencia en los cuidados debidos al incapacitado o a la administración de sus bienes, podrá el tutor ser removido de la tutela a petición del curador, de los parientes del incapacitado, del Consejo Local de Tutelas o del Ministerio Público.*

* N.E.: Texto vigente del artículo modificado en virtud del artículo primero del decreto que reforma diversas disposiciones al CC publicado en el DO del 23 de julio de 1992. 1378]

ARTS. 554y 55.5

TITULO NOVENO/CAP/T[1LO X

La disposición contiene reglas relativas a la remoción del tutor. Conforme a los aa. 463 y 504 fr. II los tutores no pueden ser removidos de su cargo sin que previamente hayan sido oídos y vencidos en juicio y que la separación de tutela puede acaecer en los que se conduzcan mal en el desempeño de la tutela, ya sea respecto de la persona, ya respecto de la administración de los bienes del incapacitado. La remoción puede ser pedida por el MP y los parientes del pupilo. La tutela participa de los caracteres de la patria potestad porque es una potestad, es decir un poder para la defensa de un interés ajeno: el del incapacitado. Siendo un poder tiene los caracteres de una obligación y por eso, en caso de maltrato, negligencia en los cuidados debidos al incapacitado o de mala administración de las bienes, el tutor podrá ser removido de la tutela a petición del curador, de los parientes del incapacitado [o del Consejo Local de Tutelas].*

ARTIICULO 585. El tutor tiene derecho a una retribución sobre

los bienes del incapacitado, que podrá fijar el ascendiente o extraño que conforme a derecho lo nombre en su testamento y para los tutores legítimos y dativos la fijará el juez. El texto original del CC de 1870 decía: a. 682: "El tutor tiene derecho a una retribución sobre los bienes del menor, que podrá fijar el ascendiente o extraño que conforme a derecho le nombre en su testamento, y en defecto de éste para los tutores legítimos y dativos, el juez", texto que repitió integro el CC de 1884. El legislador actual en una redacción abreviada omite la hipótesis que puede suceder cuando el ascendiente o extraño en su testamento no haya designado la retribución. En una correcta interpretación puede decirse que aun cuando la tutela es un cargo de orden público, no se justifica que el tutor la desempeñe sin una retribución en la hipótesis en que exista un caudal suficiente. Si el autor de la herencia ha señalado la retribución al tutor testamentario a ella ha de atenerse. Si no hubiese designado retribución para los tutores legítimos y dativos, la retribución la señalará el juez. Estos honorarios, como se verá en los tres artículos siguientes dependen de la existencia de rentas liquidas, productos y frutos, pues en caso de que no existan éstos, ni bienes de ninguna especie, la tutela será gratuita.

* N.E.: Debido a la reforma publicada en el DO del 23 de julio de 1992. el texto entre corchetes del comentario al a. 584 quedó afectado, por ello deberá complementarse conforme al texto vigente del a. 584. 13791

AR 1 S. 586. 511-7 SMS

LIBRO PRIMERO

ARTICULO 586 En ningún caso bajará la retribución del cinco ni

excederá del diez por ciento de las rentas líquidas de dichos bienes.

Si conforme al a. 430, los padres tienen derecho a la mitad del usufructo de los bienes que el hijo adquiera por cualquier circunstancia distinta a su trabajo, se justifica que los tutores tengan también derecho a una retribución sobre las rentas liquidas de los bienes_ El legislador ha usado literalmente las expresiones "rentas líquidas", no parece que pueda esta retribución abarcar los productos de los frutos naturales, a no ser que se dé a la palabra "renta" una interpretación extensiva. Garcia Goyena señala que el antecedente de este articulo se encuentra en el Fuero Juzgo y que la palabra frutos equivale al de rentas liquidas. J .J.L. M.

ARTICULO 587. Si los bienes del incapacitado tuvieren un aumen-

to en sus productos, debido exclusivamente a la industria

y diligencia del tutor, tendrá derecho a que se le aumente

la remuneración hasta un veinte por ciento de los productos líquidos. La calificación del aumento se hará por el juez, con audiencia del curador. La disposición que comentamos se refiere a los frutos civiles, o sea aquellos que producen las heredades o fincas de cualquier especie, mediante el cultivo o trabajo. Si los bienes del incapacitado tuvieren un aumento de sus productos debido exclusivamente a la industria y

diligencia del tutor, éste tendrá derecho a que se

le aumente la remuneración hasta el veinte por ciento, lo que parece justo en función del esfuerzo realizado. J.J. L.M.

Para que pueda hacerse en la retribución de los tutores el aumento extraordinario que permite el artículo anterior, será requisito indispensable que por lo menos en dos años consecutivos haya obtenido el tutor la aprobación absoluta de sus cuentas.

ARTÍCULO 588.

Este artículo tiene sus antecedentes en el a. 2114 del CPC de 1980. Conforme el a. 590 de este código, el tutor está obligado a rendir al juez cuenta detallada de su administración en el mes de enero de cada ario, pues bien,

[380]

ARTS. 558. 559 y 590

TITULO N OVE NO/CAP:TU LOS Ny NI

para que pueda proceder la retribución de los tutores al aumento extraordinario a que se refiere el artículo anterior es indispensable que por lo menos en dos años consecutivos haya obtenido el tutor la aprobación absoluta de sus cuentas. ARTÍCULO 589. El

tutor no tendrá derecho a remuneración alguna, y restituirá lo que por este título hubiese recibido, si contraviniese lo dispuesto en el artículo 159.

El tutor no puede contraer matrimonio con su pupila a no ser que obtenga dispensa, la que no le será concedida sino hasta la aprobación de las cuentas. Si el tutor violando la prohibición contrajera nupcias, el matrimonio seria ilícito pero no nulo (a. 254 fr. II). Una de las consecuencias de la ilicitud sería que el tutor no tenga derecho a remuneración alguna y restituirá lo que por este concepto hubiere recibido.

CAPITULO XI De las cuentas de la tutela

El tutor está obligado a rendir al juez cuenta detallada de su administración, en el mes de enero de cada ario, sea cual fuere la fecha en que se le hubiere discernido el cargo. La falta de presentación de la cuenta en los tres meses siguientes al de enero, motivará la remoción del tutor.

ARTICULO 590.

La importancia de la rendición de cuentas en el desempeño de la tutela es tal, que la no presentación de ellas provoca la remoción del tutor. Nuestro código considera fundamental para el cargo la buena administración de los bienes del tutelado. La responsabilidad del tutor garantiza frente al pupilo el manejo fidedigno de sus bienes. La tutela tiene un doble aspecto. el cuidado de la persona del pupilo que es una función de asistencia y la administración de sus bienes, en la cual el tutor actúa como un representante. Nuestro código, a diferencia de otras legislaciones que dan mayor importancia a lo económico, regula cuidadosamente la atención a la persona del tutelado. En cuanto a la administración de sus bienes, la rendición de cuentas se considera la más eficaz medida para cerciorarse de la debida gestión del patrimonio que pertenece a quien está sujeto a tutela. M.F.B. 1381]

ARTS. 591 y 592

LIBRO PRIMERO

ARTICULO 591. También

tiene obligación de rendir cuenta, cuando por causas graves que calificará el juez, la exijan el curador, el Consejo Local de Tutelas, el Ministerio Público, los propios incapaces señaladas en la fracción II del artículo 450, o los menores que hayan cumplido 16 arios de edad.*

Además de la obligación anual de rendición de cuentas, el tutor está sujeto a la obligación de presentarlas cuando el curador o el consejo local de tutelas así lo exijan ante el juez. quien determinará si hay causa suficientemente grave para ello. También el menor que haya cumplido dieciséis años está facultado para pedir cuentas a su tutor. No aclara este artículo, como otros anteriores (537 frs. III y IV) si el menor debe gozar de discernimiento, pero es obvio que debe reunir las dos condiciones para estar facultado a exigir cuentas a su tutor. Es tendencia general en las legislaciones actuales el dar al menor una intervención en la gestión de administración, aun reconociendo su falta de capacidad o la limitación de ésta. Frente a códigos que no otorgan ningún papel al tutelaclo, esta participación, el derecho a ser oído en casos de su interés, cuando ya tiene edad bastante para opinar sobre algunos actos referentes a su patrimonio, es recogida por el nuestro. No aclara el texto legal qué se entiende por causas graves, pero como la responsabilidad del tutor se rige por las reglas del derecho común, se entiende que la causa será grave cuando ponga en peligro la salud y la persona del pupilo o la integridad de su patrimonio; gravedad que calificará el juez a solicitud del curador o del mismo menor. M.F.B.

La cuenta de administración comprenderá no sólo las cantidades en numerario que hubiere recibida el tutor por producto de los bienes y la aplicación que les haya dado, sino en general todas las operaciones que se hubieren practicado, e irá acompañada de los documentos justificativos y de un balance del estado de los bienes.

ARTÍCULO 592.

Se entiende que el tutor debe administrar los bienes del incapacitado con la diligencia de un buen padre de familia, y en esto no se especifica concretamente * NL: Texto vigente del artículo modificado en virtud del artículo primero del decreto que reforma diversas disposiciones al CC publicado en el DO del 23 de julio de 1992. [382]

ARTS. 592, 593 y 594

TITULO N_OVEN01 CAPITULO XI

qué obligaciones tendrá. El código enumera ciertas medidas que permitirán valorar más eficazmente una correcta administración. Esta reglamentación detallada de los documentos probatorios que debe presentar el tutor acerca de su gestión como administrador, demuestra el cuidado que puso el legislador en el mantenimiento de los bienes del tutelado. En otros sistemas legislativos la rendición de cuentas de la tutela no está sometida a ninguna forma específica y se habla de ellas como de una obligación a cumplir en forma amistosa. Como veremos en artículos siguientes esto se reglamenta con todo detalle: se mencionan los documentos justificativos y el balance de los bienes, que permitirán observar si el tutor ha sido o no acertado y honesto en su gestión. Al estar reglamentadas en forma detallada las funciones de administrar, representar, y asistir al tutelado, la responsabilidad del tutor es grave. No quedan a su libre voluntad las acciones a tomar, como si administrara su propio patrimonio, sino que se exige una diligencia extrema en sus acciones. Los actos de disposición o de riguroso dominio sólo pueden ser efectuados previa autorización judicial. M.F.B.

El tutor es responsable del valor de los créditos activos si dentro de sesenta días, contados desde el vencimiento de su plazo, no ha obtenido su pago o garantía que asegure éste, o no ha pedido judicialmente el uno o la otra.

ARTÍCULO 593.

En este artículo se reglamenta la actividad del tutor respecto al pago de las obligaciones personales a favor del tutelado. En caso de que no haya podido obtener ni el pago ni su aseguramiento, debe pedir la ejecución judicial dentro del plazo de 60 días a partir del vencimiento de los mismos, o sea, desde que pueden hacerse efectivos. La omisión de estas medidas es causa de responsabilidad civil del tutor. La disposición es parte de la protección del incapacitado, que se acentúa con la enumeración de acciones a tomar por el tutor como representante legal. Esta representación incluye también la representación procesal, ya que debe deducir ante los tribunales oportunamente, los derechos del incapaz. M.F.B. ARTÍCULO 594. Si

el incapacitado no está en posesión de algunos bienes a que tiene derecho, será responsable el tutor de la pérdida de ellos, si dentro de dos meses contados desde 13831

LIBRO PRIMERO

ARTS. 594 y 595

que tuvo noticia del derecho del incapacitado, no entabla a nombre de éste judicialmente, las acciones conducentes para recobrarlos. En este artículo se refiere el legislador a los derechos reales que pertenecen al tutelado. Entendemos por derecho real "un poder jurídico que se ejerce en forma directa e inmediata sobre un bien para su aprovechamiento total o parcial. siendo este poder jurídico oponible a terceros". (Rojina Villegas, R., Derecho civil mexicano. Bienes, derechos reales y posesión, México, Porrúa. 1981, t. III p. 90). Es decir, los derechos que se tienen sobre una cosa para reivindicarla de terceros poseedores de manera que vuelva a posesión del titular. Si el tutor no ejercita las acciones posesorias que competen al pupilo dentro del plazo de 60 días, será responsable de los daños y perjuicios que se causen a éste por su culpa o negligencia. Se ordena al tutor iniciar acción judicial para recobrarlos. Se le otorga el mencionado plazo, que se contará desde que tuvo conocimiento de su existencia, mismo que rige en el articulo anterior para el cobro de créditos. M.F.B. ARTÍCULO 595. Lo dispuesto en el artículo anterior se entiende

sin perjuicio de la responsabilidad que, después de intentadas las acciones, puede resultar al tutor por culpa o negligencia en el desempeño de su encargo. En este artículo se establece la responsabilidad del tutor por las gestiones que hizo o debió de haber hecho para la conservación del patrimonio del pupilo. Es importante notar que el código prescribe acciones que están todas ellas orientadas a la conservación y no al mejoramiento del patrimonio del pupilo. Se regula la obligación genérica de defender y proteger los bienes y la persona del pupilo. Los bienes sólo en cuanto a su activo, compuesto por créditos y derechos reales. Nada especifica respecto al pasivo, o sea, gravámenes y deudas. Ante éstos debe realizar actos de administración, que están referidos en forma genérica, es decir, rescate y pagos normales, que deberán ser incluidos en las cuentas de la tutela. Debemos definir si se trata de responsabilidad contractual o extracontractual, para determinar la culpa en la cual, en caso de incumplimiento, incurre el tutor. En la responsabilidad contractual hay una obligación que no ha sido cumplida, y es el obligado el que tiene la carga de la prueba a fin de demostrar su no culpabilidad. En la culpa extracontractual (o culpa aquiliana) debe el demandante probar la culpa de la cual derivará la responsabilidad. [3841

ARTS. 595, 596, 597 y 595

TMJLO NOVENO/CAPITULO Xl

Siguiendo a Lete del Rio opinamos que la responsabilidad del tutor es de una cierta tipicidad, pues si bien tendría las características de la responsabilidad extracontractual en tanto que se debe probar la culpa del demandado y no admite cumplimiento forzoso, sino reparación de daño causado, son aplicables de cualquier manera las normas de la culpa extracontractual en forma subsidiaria y en cuanto no están reguladas totalmente las de la tutela. MY.B. ARTÍCULO 596. Las

cuentas deben rendirse en el lugar en que se desempeña la tutela.

Es lógico que se rindan las cuentas ante el juez de lo familiar del domicilio del incapacitado, es decir, donde se desempeña la tutela. Es en el lugar del domicilio del incapacitado donde supuestamente reside el curador, se halla el consejo local de tutelas correspondiente y los terceros que han tenido relación con la administración de los bienes. M.F.B. ARTÍCULO 597. Deben

abonarse al tutor todos los gastos hechos debida y legalmente aunque los haya anticipado de su propio caudal, y aunque de ello no haya resultado utilidad a los menores y a los mayores de edad incapaces, si esto ha sido sin culpa del primero.*

Es justo que si el tutor ha tenido que realizar gastos fuera de los previstos para el debido desempeño de su gestión, éstos deben serle abonados en oportunidad de cada rendición de cuentas. Más si tenemos en cuenta que el tutor, al serle discernido el cargo, tuvo que prestar caución para asegurar los intereses del tutelado ya sea con prenda, hipoteca o fianza, con lo cual comprometió parte de su patrimonio. Si de estos gastos no ha resultado ventaja al menor, deben serle reintegrados al tutor que actuó con diligencia media y los anticipó de sus propios fondos. Estos gastos deben ser necesarios y probados en forma debida y legalmente aprobados, siempre que hayan sido originados por el desempeño del cargo en la preservación del patrimonio del incapacitado, o de su persona. M.F.B. ARTÍCULO 598. Ninguna

anticipación ni crédito contra el incapacitado se abonará al tutor, si excede de la mitad de la

NE.: Texto vigente del articulo modificado en virtud del artículo primero del decreto que reforma diversas disposiciones al CC publicado en el DO del 23 de julio de 1992.

[3851

LIBRO PRIMERO

ARTS. 59& 599 y 600

renta anual de los bienes de aquél, a menos que al efecto haya sido autorizado por el juez con audiencia del curador. Como regla general en la administración, cualquiera que ésta sea, los gastos considerados de mucha cuantía o excesivos, deben ser autorizados por el juez y en este caso, con conocimiento y voz del curador. Se fija la mitad de la renta anual como una suma considerable, por lo menos para el caso concreto de ese patrimonio, por lo que amerita los mismos requisitos que si se tratara de un acto de disposición. M.F.B. ARTÍCULO 599. El

tutor será igualmente indemnizado, según el prudente arbitrio del juez, del daño que haya sufrido por causa de la tutela y en desempeño necesario de ella, cuando no haya intervenido de su parte culpa o negligencia.

Considerando que la tutela es de interés público y que no es posible eximirse de ella sino por causa legítima (a. 452). siendo un desempeño cuidadoso y exigente para el bienestar del incapacitado y el mantenimiento de sus bienes, puede el tutor sufrir daño en su patrimonio por causa de su gestión. Los gastos efectuados por el tutor y los menoscabos que haya sufrido en su patrimonio por atender debidamente la tutela, deben ser resarcidos previa comprobación ante el juez. de haber erogado aquéllos de su propio peculio y de haber sufrido daños por la gestión. siempre que ésta haya sido adecuada a juicio del juez. M.F.B. ARTÍCULO 600. La

obligación de dar cuenta no puede ser dispensada en contrato o en última voluntad, ni aún por el mismo tutelado; y si esa dispensa se pusiere como condición, en cualquier acto se tendrá como no puesta.*

Esta obligación es la más importante del aspecto material de la gestión del tutor y no puede haber disposición particular que la derogue. Su fundamento está en que siendo la tutela una función de interés público, lo es también la preservación del patrimonio del Melado, por lo cual no pueden * NE.: Texto vigente del artículo modificado en virtud del artículo primero del decreto que reforma diversas disposiciones al CC publicado en el DO del 23 de julio de 1992. [386]

ARTS 614, 601 y602

TITULO NOVENO/CAPITULO XI

admitirse pactos ni disposiciones contrarias que eximan al tutor de dar cuenta de su gestión. El propio [menor] no puede relevar al tutor de esta obligación cuyo cumplimiento es inexcusable, porque como ya se dijo, se funda en la protección de su interés y del buen desempeño de un cargo tutelar, impuesto por razones de interés público.* La última voluntad del que hubiere ejercido la patria potestad del tutelaclo tampoco puede eximir al tutor de la obligación de rendir cuentas, como garantía de su buena gestión. Hay dos tipos de rendición de cuentas, la anual, prescrita en el a. 590, y las cuentas finales de la tutela, o cuentas generales. También existen las cuentas cuando hay remoción o cambio de tutor. M.F.B.

El tutor que sea reemplazado por otro, estará obligado, y lo mismo sus herederos, a rendir cuenta general de la tutela al que le reemplaza. El nuevo tutor responderá al incapacitado por los daños y perjuicios si no pidiere y tomare las cuentas de su antecesor.

ARTÍCULO 601.

En esta expresión del código de que el tutor sea reemplazado por otro, caben los supuestos de extinción por muerte, remoción por causa fundada, excusa. etc. El tutor saliente debe rendir cuentas al subsiguiente, que asumirá en ese acto la responsabilidad frente al menor por los da áos y perjuicios, en caso de no realizar ese trámite. Esta rendición de cuentas servirá de antecedente para la gestión del que entra. que lo tomará como inventario de activos y pasivos, de los cuales será responsable en el futuro. Si fuere negligente u omiso en exigir la rendición de cuentas del tutor cesante. asumirá para si las responsabilidades que le correspondieren al otro. M.F.B.

El tutor, o en su falta quien lo represente, rendirá las cuentas generales de la tutela en el término de tres meses, contados desde el día en que fenezca la tutela. El juez podrá prorrogar este plazo hasta por tres meses más, si circunstancias extraordinarias así lo exigieren.

ARTÍCULO 602.

La rendición de cuentas generales de la tutela es el momento crucial en la * N.E. Debido a la reforma publicada en el DO del 23 de julio de 1992, el texto entre corchetes del comentario al a. 600 quedó afectado, por ello deberá modificarse conforme a la reforma del a. 600. 13871

ARTS. 602, MIL 604 y 605

LIBRO PRIMERO

actuación del tutor, el cual debe también disponerse a entregar los bienes del incapacitado y probar la dignidad o infidelidad de su gestión. El término de tres meses, prorrogable hasta por otros tres se otorga teniendo en cuenta lo complicado del trámite, disponer los bienes para su entrega, poner cuentas en orden, presentar comprobantes, realizar cobros, pagos, y demás actos de administración que quedaren pendientes. Si hubiera alguna circunstancia fuera de lo normal que no permitiera esta rendición en la fecha fijada, el juez está facultado para otorgar otros 90 días más, como máximo para su debida presentación. M.F. B. ARTICULO 603.

La obligación de dar cuenta pasa a los herederos del tutor; y si alguno de ellos sigue administrando los bienes de la tutela, su responsabilidad será la misma que la de aquél.

En caso de que el tutor fallezca sin haber finalizado la tutela, sus herederos asumen la obligación de rendir las cuentas de la tutela. La responsabilidad y los bienes que afianzaban la gestión pasan en iguales condiciones y términos a sus herederos, si alguno de éstos siguiera administrando los bienes del tutelado. La obligación de rendir cuentas, por ser tal vez la fundamental del cargo, no le está dispensada y debe comportarse corno si le hubiera sido discernido a él mismo. M.F.B.

La garantía dada por el tutor no se cancelará, sino cuando las cuentas hayan sido aprobadas.

ARTÍCULO 604.

Esto parece obvio, ya que la caución dada por el tutor para cubrir su gestión, sólo puede ser liberada cuando se hayan comprobado los términos correctos en que ésta fue realizada. Será cancelada la garantía cuando se aprueben las cuentas y, la ausencia de daño en la persona e intereses del incapacitado; por lo tanto la falta de una responsabilidad del tutor. M.F.B.

605. Hasta pasado un mes de la rendición de cuentas, es nulo todo convenio entre el tutor y el pupilo, ya mayor

ARTICULO

13881

TrI1110 NOVENO:CAPITULO XI y X11

ARTS. 505 y 606

o emancipado, relativo a la administración de la tutela o a las cuentas mismas. Teniendo en cuenta la influencia que ejerce el tutor sobre su pupilo, no es prudente que en el momento de la rendición de cuentas, o aun antes de su estudio y aprobación se realice ningún tipo de acuerdo entre ambos que verse sobre la parte patrimonial. La aprobación de las cuentas de la tutela es de la competencia exclusiva de la autoridad judicial; en consecuencia, no está sujeta a convenio o transacción de ninguna especie. De este precepto se desprende con toda claridad que si bien la institución de la tutela se establece para proteger a los menores e incapacitados, la comprobación de su leal desempeño, es una función de interés público, reservada al juez de lo familiar. M.F.B.

CAPITULO XII De la extinción de la tutela ARTÍCULO 606. La tutela se extingue:

I.—Por la muerte del pupilo o porque desaparezca su incapacidad; II.—Cuando el incapacitado, sujeto a tutela entre a la patria potestad por reconocimiento o por adopción.

La tutela se extingue cuando desaparece el supuesto de hecho de la misma, esto es, la necesidad de proteger y representar a incapacitados mayores de edad o menores no sujetos a patria potestad. Las causas de extinción de la tutela a que se refiere la fr. 1, afectan a la condición personal del incapaz y son la muerte del pupilo o la desaparición de la incapacidad. La primera se probará con el acta de defunción; la segunda con el acta de nacimiento si se trata de un menor de edad, o con la sentencia que pronuncie declarativa de que han desaparecido las causas que dieron origen al estado de interdicción. . La segunda fr. se refiere a los menores que entran a la patria potestad, por reconocimiento que de ellos hagan sus ascendientes o por adopción. Por las mismas razones antes expuestas, la tutela se extingue cuando la patria potestad suspendida en los términos del a. 447, se recupera por los ascendientes. [389]

LIBRO PRIMERO

A R TS. 606, 607 y606

También se extingue la tutela en el caso de emancipación del menor de edad sujeto a tutela (a. 641). B. S.

CAPITULO XIII De la entrega de los bienes ARTÍCULO 607. El tutor, concluida la tutela, está obligado a

entregar todos los bienes del incapacitado y todos los documentos que le pertenezcan, conforme al balance que se hubiere presentado en la última cuenta aprobada.

Los ascendientes que ejercen patria potestad deben entregar a sus hijos, cuando éstos se emancipan o llegan a la mayor edad, los bienes y frutos que les pertenecen y que ellos administraron. La misma obligación tienen los tutores cuando termine su encargo, sea por renuncia, remoción o extinción de la tutela en los términos del artículo anterior. La obligación de rendir cuenta y por lo tanto de entregar al tutor que le suceda en el cargo o en su caso al pupilo, los bienes que le pertenezcan aun antes de que la cuenta sea aprobada por el juez, pasa a los herederos del tutor (aa. 603,608 y 613), quienes además, deben entregar los documentos justificativos de las operaciones practicadas en relación a los bienes (relaciónese con el capítulo "de las cuentas de la tutela"). 1. B.S. ARTICULO 608. La obligación de entregar los bienes no se suspen-

de por estar pendiente la rendición de cuentas. La entrega debe ser hecha durante el mes siguiente a Ia terminación de la tutela; cuando los bienes sean muy cuantiosos o estuvieren ubicados en diversos lugares, el juez puede fijar un término prudente para su conclusión, pero, en todo caso, deberá comenzarse en el plazo antes señalado.

Hay obligación de rendir cuentas de la tutela en el término de tres meses contados desde el día en que fenezca la tutela (a. 602 CC). La obligación de entregar los bienes es de cumplimiento perentorio, debe ser cumplida de inmediato por el tutor, dentro del mes siguiente de haber dejado el cargo. Si requiere 1390]

ARTS. 608 y609

TITULO NOVENO/CAP]] ULO XIII

de un plazo mayor para la entrega, deberá solicitarse oportunamente al juez (a. 537 fr. I CC), de manera que la prórroga del término comenzará a correr precisamente al vencer el plazo de un mes al que se refiere este artículo. En suma, la ley dispone que el tutor que deja de desempeñar el cargo o sus herederos en caso de muerte de éste, debe hacer entrega dejos bienes del pupilo, sin mayores dilaciones, precisamente dentro del término de un mes que señala este artículo. En consecuencia, fuera de los casos de excepción que por ello, en forma limitativa señala el precepto, el juez no está facultado para conceder la prórroga del plazo que el artículo establece. Por tratarse de una excepción al principio que inspira a este artículo, o sea la inmediata entrega de los bienes del pupilo, la norma no admite aplicación extensiva o por analogía. 1.B.S.

ARTICULO 609. El tutor que entre al cargo sucediendo a otro, está

obligado a exigir la entrega de bienes y cuentas al que le ha precedido. Si no la exige, es responsable de todos los daños y perjuicios que por su omisión se siguieren al incapacitado. Cuando no se trate de la extinción de la tutela, sino de un cambio de tutor, el que suceda en el cargo está obligado a exigir del anterior, la rendición de cuentas y la entrega de bienes. Del incumplimiento de esta obligación responderá el nuevo tutor frente al incapacitado. Este precepto se encuentra en concordancia con la fr. III del a. 537 que impone al tutor la obligación de formar inventario de los bienes del pupilo que recibe en administración, obligación que no podrá de ninguna manera cumplir mientras el tutor que le precedió no rinda cuentas ni entregue los bienes del pupilo. De ello se sigue que puesto que debe cumplir con la obligación antes dicha, también le corresponde la de exigir a quien le antecedió en el cargo, que cumpla a su vez con la que a éste le impone terminantemente eta. 607 a cuyo comentario nos remitimos. De manera que atendiendo a la innegable importancia que tiene la función tutelar, las cuentas del tutor y la entrega de los bienes del pupilo, el código legitima para hacer efectiva esta obligación del tutor: al curador, al Consejo Local de Tutelas y al tutor que suceda a otros en el cargo. 1.B.S.

13911

LIBRO PRIMERO

ARTS. 610, 611 y612

AR TI CU LO 610. La entrega de los bienes y la cuenta de la tutela se

efectuarán a expensas del incapacitado. Si para realizarse no hubiere fondos disponibles, el juez podrá autorizar al tutor a fin de que se proporcionen los necesarios para la primera, y éste adelantará los relativos a la segunda, los cuales le serán reembolsados con los primeros fondos de que se pueda disponer. Nuevamente se pone de relieve que el legislador considera que la rendición de cuentas de la tutela y la entrega de bienes del pupilo son impostergables. Ni aun por falta de fondos pueden ser detenidas estas operaciones y para ello, dispone que si no hubiere fondos del pupilo disponibles para ello, el tutor deberá ponerlo en conocimiento del juez a fin de que este funcionario autorice al tutor para que pueda obtener (se le proporcionen dice el precepto) con cargo al patrimonio del pupilo, los que sean necesarios a cubrir los gastos de entrega de los bienes y para que pueda adelantar de su propio peculio los que exija la cuenta de la tutela. los que deberán ser pagados con cargo al patrimonio del pupilo. con preferenda, de los primeros ingresos que se reciban en 1a administración de la tutela y de ellos se pueda disponer. I.B.S.

AR-rteuva 611. Cuando intervenga dolo o culpa de parte del tutor, serán de su cuenta todos los gastos. El precepto debe interpretarse como una aplicación concreta en el caso de conducta dolosa o culposa del tutor que cause daños al pupilo, del principio general que enuncia eta. 1910 conforme al cual, todo aquel que cause daño a otro obrando ilícitamente, está obligado a repararlo. Fundamental principio que se halla contenido en la noción misma del derecho. El articulo en comentario es un ejemplo claro de la restitutio in integrum de ascendencia romana y comprende no sólo la devolución de lo percibido sino además "todos los gastos", conforme al concepto reparatorio que envuelve el precepto, "en la palabra restitución se comprende toda la utilidad del actor", Verbo restitutionis omnis utilitatis actoris continetur (Paulo: 1.81, D., De verborum significatione, 50, 17).

ARTICULO 612. El saldo que resulte en pro o en contra del tutor,

producirá interés legal. En el primer caso correrá desde 13921

TITULO NOVENCL,CAPITULO XIII

ARTS. 612, 613 y 614

que previa entrega de los bienes se haga el requerimiento legal para el pago; y en el segundo, desde la rendición de cuentas, si hubiesen sido dadas dentro del término designado por la ley; y si no, desde que expire el mismo término. Deben abonarse al tutor todos los gastos hechos debida y legalmente (a. 597 CC) y será indemnizado por el daño que haya sufrido por causa de la tutela y en

desempeño necesario de ella, cuando no haya intervenido de su parte culpa o negligencia (a. 599 CC), pero también es responsable de los daños y perjuicios que haya causado al menor por su culpa o negligencia. Si el saldo resulta en pro del tutor, producirá interés legal desde que se requiera el pago del saldo, una vez enterados los bienes; si el saldo es en contra del tutor, el interés se producirá desde que las cuentas se hayan rendido o cuando expire el plazo para rendirlas (a. 602 CC). 1.B.S.

Cuando en la cuenta resulte alcance contra el tutor, aunque por un arreglo con el menor o sus representantes se otorguen plazos al responsable o a sus herederos para satisfacerlo, quedarán vivas las hipotecas u otras garantías dadas para la administración, hasta que se verifique el pago, a menos que se haya pactado expresamente lo contrario en el arreglo.

ARTÍCULO 613.

Las garantías otorgadas por el tutor se cancelarán cuando las cuentas hayan sido aprobadas (a. 604 CC). Pero si de la cuenta resulta un saldo contra el tutor, subsistirán mientras no se efectúe el pago, a menos que se haya pactado lo contrario. Si el tutor ha muerto la obligación se transmite a sus herederos quienes responderán hasta el monto de lo heredado (a. 603). Si se han concedido plazos al tutor para pagar el saldo en su contra, las garantías subsistirán hasta que se haga el pago, si no se ha convenido expresamente en que sean canceladas. I.B.S. ARTICULO 614. Si la

caución fuere de fianza, el convenio que conceda nuevos plazos al tutor, se hará saber al fiador; si éste consiente, permanecerá obligado hasta la solución; si no consiente, no habrá espera, y se podrá exigir el pago I331

LIBRO PRIMERO

ARTS. 614. 613 y 616

inmediato o la subrogación del fiador por otro igualmente idóneo que acepte el convenio. Si existe un saldo contra el tutor, se puede convenir un plazo para la satisfacción del pago. Cuando la garantía otorgada por el tutor consista en fianza, el plazo se debe notificar al fiador para que manifieste su voluntad de continuar obligado; en caso de que no acepte, el fiador será subrogado por otro, o el plazo se dará por cumplido. (Ver comentario al a. 615 CC). 1.B.S. ARTICULO 615. Si no se hiciere saber el convenio al fiador, éste no

permanecerá obligado.

El a. 2846 expresa que la prórroga o espera concedida al deudor por el acreedor, sin consentimiento del fiador extingue la fianza. El precepto en comentario exige que el convenio de prórroga se haga saber al fiador, para que éste continúe obligado. Hacer saber significa dar a conocer al fiador que se ha concedido prórroga al tutor para el pago del saldo que resultó en su contra, de la cuenta de administración. En el caso de la tutela, el fiador debe conocer la prórroga de la fianza y manifestar su voluntad de continuar obligado (a. 614) o en caso contrario, la fianza se extingue. I.B.S. ARTICULO 616. Todas las acciones por hechos relativos a la

administración de la tutela, que el incapacitado pueda ejercitar contra su tutor, o contra los fiadores y garantes de éste, quedan extinguidas por el lapso de cuatro años, contados desde el día er que se cumpla la mayor edad, o desde el momento en que se hayan recibido los bienes y la cuenta de tutela, o desde que haya cesado la incapacidad en los demás casos previstos por la ley.

La prescripción no puede empezar a correr entre los incapacitados y sus tutores o curadores mientras dure la tutela (a. 1167 fr. 111 CC). 1.B.S. [394]

I Mi() NOVLNO [ 10 XIII Y XIV ARI'S 1,17

Si la tutela hubiera fenecido durante la minoridad, el menor podrá ejercitar las acciones correspondientes contra el primer tutor y los que le hubieren sucedido en el cargo, computándose entonces los términos desde el día en que llegue a la mayor edad. Tratándose de los demás incapacitados, los términos se computarán desde que cese la incapacidad.

ARTiCULO 617.

La tutela se extingue durante la minoridad cuando el pupilo entra bajo la patria potestad de sus parientes consanguíneos o de un adoptante. En estos casos, el menor a través de sus representantes, podrá ejercitar las acciones contra el tutor, los fiadores y garantes, pero si aquellos no las ejercen, la ley protege al menor y al incapacitado suspendiendo el plazo de la prescripción durante la tutela o mientras dure la incapacidad si se trata de persona en estado de interdicción. Al término de la misma, el mayor de edad o el interdicto que ha recobrado la salud, podrán, por si mismos, ejercer sus derechos. 1. B.S.

CAPITULO XIV Del curador Todos los individuos sujetos a tutela, ya sea testamentaria, legítima o dativa, además del tutor tendrán un curador, excepto en los casos de tutela a que se refieren los artículos 492 y 500.

ARTÍCULO 618.

Con este precepto el legislador establece la curatela como instituto de vigilancia del tutor y protección del pupilo. Así pues todos los sujetos a tutela tendrán un curador excepto cuando el tutor es la persona que acogió al expósito (a. 492) y cuando la tutela dativa recae sobre un menor que no tiene bienes (a. 500). La doctrina ha envuelto a esta institución desde su aparición en el derecho romano. Se d ice, y así parece confirmarlo el legislador nacional, por las excepciones que establece, que el curador cuida de los bienes del pupilo, mientras que el tutor de su persona. Esta diferencia no fue exacta en Roma y tampoco lo es en nuestros días. A ciencia cierta se puede afirmar exclusivamente que la curatela es un instituto creado para establecer una vigilancia especial sobre quienes tienen a su cuidado la persona y los bienes de un incapacitado. A.E.P.D. y N.

13951

ARTS. 619. 620, 621 y 622



LIBRO PRIMERO

ARTICULO 619. En todo caso en que se nombre al menor un tutor

interino, se le nombrará curador con el mismo carácter, si no lo tuviere definitivo, o si teniéndolo se halla impedido. Véase comentario al a. 621. A.E.P.D. y N. ARTICULO 620. También

se nombrará un curador interino en el caso de oposición de intereses a que se refiere el artículo 457.

Véase comentario al artículo siguiente. A.E.P.D. y N.

ARTICULO 621. Igualmente se nombrará curador interino en los

casos de impedimento, separación o excusa del nombrado, mientras se decide el punto; luego que se decida se nombrará nuevo curador conforme a derecho. Es característica de la institución el ser unipersonal. Es decir cada pupilo sólo puede tener un curador definitivo, sin embargo el legislador previó, en estos tres preceptos la designación de un curador interino cuando' el tutor también sea interino; cuando exista conflicto de intereses entre los pupilos sujetos a la misma tutela y a alguno de ellos se le nombre tutor interino, y mientras se decide sobre el impedimento, separación o excusa del curador definitivo. La intención del legislador es evitar, siempre que sea posible, dejar sin vigilancia al tutor y, por ende, sin esta protección al pupilo. A.E.P.D. y N.

ARTÍCULO 622. Lo

dispuesto sobre impedimentos o excusas de los tutores regirá igualmente respecto de los curadores.

Véanse los aa. 458, 459, 503, 504, 505 y 511. A.E.P.D. y N. [3961

ARTS 623. 624 y 625

TITULO NOVENO•CAPITULO XIV

ARTICULO 623. Los que tienen derecho a nombrar tutor, lo tienen también de nombrar curador. El nombramiento se realiza por testamento y lo hace el ascendiente que sobreviva de los que, en cada grado, deben ejercer la patria potestad en los términos del a. 470. A.E.P.D. y N.

Designarán por sí mismos al curador, con aprobación judicial: I.—Los comprendidos, en el artículo 496, observándose lo que allí se dispone respecto de esos nombramientos; II.—Los menores de edad emancipados por razón del matrimonio, en el caso previsto en la fracción II del artículo 643.

ARTÍCULO 624.

La primera fracción se refiere a los menores de edad que han cumplido dieciséis arios, quienes tienen derecho a nombrar su propio tutor y por lo tanto al curador; en este caso, según lo dispone el a. 496 que se cita, el nombramiento deberá ser confirmado por el juez. La fracción segunda se refiere a la tutela para negocios judiciales que necesita el menor de edad emancipado por razón de matrimonio. En estos casos es designado el tutor y el curador respectivo exclusivamente para los asuntos referidos al juicio de que se trate. A.E.P.D. y N.

A RTicu LO 625. El curador de todos los demás individuos sujetos a tutela será nombrado por el juez. Se refiere el legislador a la tutela legítima ya la tutela dativa de los menores que no han cumplido aún dieciséis años. El nombramiento, en estos casos se hará conforme a las reglas establecidas en el capítulo II del título XV del CPC y se deberán tomar en consideración los impedimentos que el propio ordenamiento civil señala para el desempeño de la curatela. A.E. P.D. y N. 1397j

ARTS. 626 y 627

LIBRO PRIMERO

ARTICULO 626, El curador está obligado:

1.— A defender los derechos del incapacitado en juicio o fuera de él, exclusivamente en el caso de que estén en oposición con los del tutor; 11.— A vigilar la conducta del tutor y a poner en conocimiento del juez todo aquello que considere que puede ser dañoso al incapacitado; III.— A dar aviso al juez para que se haga el nombramiento del tutor, cuando éste faltare o abandonare la tutela; 1V.— A cumplir las demás obligaciones que la ley le señale. En este precepto se da fuerza a la curatela como institución de supervisión y vigilancia del tutor y de protección del pupilo frente a actos u omisiones de aquél. Además de las obligaciones detalladas en las tres primeras fracciones de este artículo el curador está obligado a intervenir en la formación de inventarios, concesión de licencias judiciales y en general las demás obligaciones que le imponga el autor del testamento que le confirió el cargo; conocer de las cuentas de tutela frente a las cuales debe hacer valer sus obligaciones en caso de inconformidad; vigilar el estado de los bienes dados en garantía por el tutor, así como la supervivencia e idoneidad del fiador, en su caso. A.E.P.D. y N.

ARTICULO 627. El curador que no llene los deberes prescritos en el artículo precedente, será responsable de los daños y perjuicios que resultaren al incapacitado. Esta responsabilidad recae en el curador una vez aceptado el cargo y discernido judicialmente; es otra de las previsiones tomadas por el legislador para proteger a los incapacitados. Se discute si, a pesar de ello, el instituto es inútil dado que las funciones de control y vigilancia son también desempeñadas por el juzgador, el MP y los consejos locales de tutela. Frente a este argumento se opone otro, en el sentido que siempre es mejor el control individual realizado por el curador que el institucional, en virtud de que éste debe atender a un gran número de pupilos y el curador, a tres pupilas como máximo. Independientemente de las razones que encierran, ambos argumentos fincan 1398]

A R TS 627, 6211, 629 y630

TITULO NOVENO, CAPITULO XIV

responsabilidad por daños y perjuicios al curador que no cumpla con sus obligaciones dándole eficacia a la institución. A.E. P.D. y N.

Las funciones del curador cesarán cuando el incapacitado salga de la tutela; pero si sólo variaren las personas de los tutores, el curador continuará en la curaduría.

ARTICULO 628.

Con este precepto el legislador establece que si bien es cierto que las funciones de vigilancia del curador sobre el tutor son la razón de ser de la institución, éstas se establecen a fin de proteger los intereses del pupilo, por tanto el curador está ligado a este último y no al tutor. Con ello se busca dar estabilidad y, así, mayor eficacia a la labor desarrollada por el curador. A. E. P.D. y N.

El curador tiene derecho a ser relevado de la curaduría, pasados diez años desde que se encargó de ella.

ARTICULO 629.

El ejercicio de este derecho deberá hacerse, en su caso, necesariamente a través de la instancia judicial prevista en el capítulo II del título XV del CPC, debiéndose nombrar un nuevo curador conforme a lo dispuesto en el a. 621 de este ordenamiento. A.E.P.D. y N. ARTICULO 630. En

los casos en que conforme a este Código tenga que intervenir el curador, cobrará el honorario que señala el arancel a los procuradores, sin que por ningún otro motivo pueda pretender mayor retribución. Si hiciere algunos gastos en el desempeño de su cargo se le pagarán.

Se pretende que a través del pago de honorarios, se retribuya al curador por los servicios de apoyo, vigilancia y protección que presta al pupilo. Es sabido que los trabajos honoríficos o que no reportan ningún beneficio económico son desempeñados, en la mayoría de los casos, con negligencia, de ahí que el legislador establezca el derecho de cobrar honorarios a favor del curador. Sin 1399]

ARTS. 630 y631



LIBRO PRIMERO

embargo, lo obsoleto de los aranceles hace totalmente ineficaz este precepto, o la doble intención de retribución y control que tuvo el legislador. Este derecho refuerza los argumentos en contra de esta institución ya que, se dice, no sólo duplica las funciones de otros institutos como el consejo local de tutelas o el MP sino que además, grava el patrimonio del pupilo. A.E.P.D. y N.

CAPITULO XV De los Consejos Locales de Tutela y de los Jueces Pupilares En cada Delegación habrá un Consejo Local de Tutelas compuesto de un Presidente y de dos vocales, que durarán un año en el ejercicio de su cargo, serán nombrados por el Jefe del Departamento del Distrito Federal o por quien él autorice al efecto o por los Delegados, según el caso, en el mes de enero de cada año, procurando que los nombramientos recaigan en personas que sean de notorias buenas costumbres y que tengan interés en proteger a la infancia desvalida. Los miembros del Consejo no cesarán en sus funciones aun cuando haya transcurrido el término para el qae fueron nombrados, hasta que tomen posesión las personas que hayan sido designadas para el siguiente período.

ARTÍCULO 631.

Los consejos locales de tutela, los jueces de lo familiar (actuando como jueces pupilares) los tutores y los curadores, son los órganos de la institución de la tutela (a. 454) cada uno con funciones especificas, pero ordenadas todas en forma coordinada para lograr la eficaz protección de los menores no sujetos a la patria potestad y a los mayores de edad incapacitados. La autoridad administrativa tiene una participación importante en la función tutelar, ya que a ella compete por medio del jefe del DDF o a través de los delegados políticos, en sus respectivas demarcaciones, designar cada año a los miembros del consejo local de tutelas que en cada delegación debe estar constituido por tres personas de reconocida buena conducta y que haya demostrado intereh por el cuidado y protección de los menores e incapacitados. El precepto formula esta última parte como una recomendación y no como un mandamiento, al disponer que en tales designaciones la autoridad administrativa debe "procurar" que el nombramiento recaiga en personas de "notoria 14001

ARIS. 631 y 632

TITULO NOVENO. CAPITU LO XV

buena costumbre" y agrega el dispositivo "que tengan interés en proteger a la infancia desvalida". El articulo materia de esta nota, no parece haber tenido en cuenta que la tutela es una institución jurídica cuya función es proteger a los menores que no se encuentren sujetos a patria potestad y también en modo no menos importante, a los mayores de edad quienes por su insanidad mental, sus hábitos viciosos o por padecer defectos fisiológicos están impedidos para intervenir por sí mismos en las relaciones jurídicas. En ningún caso —tal parece ser el sentido del precepto— los consejos locales de tutela deben estar vacantes. La importancia de su función exige que este órgano de la tutela debe estar permanentemente integrado por las personas que desempeñan el cargo. Por ello el segundo párrafo del artículo en comentario, dispone que aun cuando sus miembros son designados por un año, no cesarán en sus funciones hasta que tomen posesión las personas que deben sucederles en sus puestos. Por la misma razón cuando por cualquier causa, en el transcurso del período para el que fueron designados, vacare alguno de los puestos de que se compone el consejo de tutelas, la autoridad administrativa competente debe promover inmediatamente la designación de la persona que ha de integrarlo (véanse comentarios a los aa. 459, 496, 497, 500 y 501). 1.G.G. ARTí CU LO 632. El Consejo Local de Tutelas en un órgano de

vigilancia y de información, que, además de las funciones que expresamente le asignan varios de los artículos que preceden, tiene las obligaciones siguientes: 1.—Formar y remitir a los Jueces de lo Familiar una lista de las personas de la localidad que, por su aptitud legal o moral, puedan desempeñar la tutela, para que de entre ellas se nombren los tutores y curadores, en los casos que estos nombramientos correspondan al Juez; 11.—Velar porque los tutores cumplan sus deberes, especialmente en lo que se refiere a la educación de los menores; dando aviso al Juez de lo Familiar de las faltas u omisiones que notare; III.--Avisar al Juez de lo Familiar cuando tenga conocimiento de que los bienes de un incapacitado están en peligro, a fin de que dicte las medidas correspondientes; 1V.—Investigar y poner en conocimiento del Juez de lo Familiar qué incapacitados carecen de tutor, con el objeto de que se hagan los respectivos nombramientos; [401}

ARTS. 632 y831



I-/RRO PRIMERO

V.—Cuidar con especialidad de que los tutores cumplan la obligación que les impone la fracción II del artículo 537; VI.—Vigilar el registro de tutelas, a fin de que sea llevado en debida forma. Las funciones que competen a los consejos no sólo comprenden las de información y vigilancia del desempeño de los tutores y curadores, atendiendo a la letra del precepto, sino también —esto en la práctica es de capital importancia— a ellos está encomendada la formación de las listas de personas aptas para desempeñar los cargos de tutores y curadores. Con ello cumplen quizá la más delicada intervención en la administración en lo que se refiere a la protección de menores e incapacitados al formar en manera adecuada las listas con los nombres de esas personas. Cuidar de que los tutores de menores y de incapacitados cumplan con la obligación de atender preferentemente y de manera adecuada a la educación de los primeros y a la rehabilitación y curación de los segundos, es propiamente la labor de vigilancia que corresponde cumplir a ese órgano colegiado de la tutela. En igual rango de importancia, el precepto impone a los consejos de tutela, la obligación de denunciar ante los jueces de lo familiar de los casos en que por las investigaciones que deben practicar, llegue a su conocimiento que algún menor o incapacitado, carece de tutor, comunicándolo al juez competente a fin de que gestione el nombramiento correspondiente. De la lectura de este precepto, se puede concluir que un sano funcionamiento de los consejos de tutela, requiere de que se les dote de los medios y del personal necesario para el eficaz cumplimiento de los deberes que la ley impone. Seguidamente y teniendo a la vista lo dispuesto en la fr. IV del artículo que se comenta, el consejo local de tutelas debe considerarse legitimado para promover e intervenir en todas las fases e instancias del procedimiento para el nombramiento de tutor, en el supuesto previsto en la fracción últimamente citada del precepto que se anota. Finalmente este dispositivo legal pone el necesario énfasis en la institución de la tutela, señala con toda claridad que esta institución tiende primordialmente a cuidar de la persona y de la educación y salud del pupilo sin perjuicio, y cuando éste tenga bienes, de lograr el ejercicio adecuado de los actos de administración de su patrimonio (ver comentarios a los aa. 495, 500, 501 y 503).

IG.G. ARTÍCULO 633. Los Jueces de lo Familiar son las autoridades

encargadas exclusivamente de intervenir en los asuntos relativos a la tutela. Ejercerán una sobrevigilancia sobre 1402]

AR 15. 633 y 514

LIBRO PRIMERO

el conjunto de los actos del tutor, para impedir, por medio de disposiciones apropiadas, la transgresión de sus deberes. La autoridad judicial competente para intervenir en todos los asuntos relativos a la tutela, es el juez de lo familiar, según lo dispuesto por este precepto. Se observa que en el rubro del capítulo XV del título noveno del código que se comenta, dedicado a la tutela, se hace mención a los jueces pupilares y en el conjunto de artículos que componen ese capítulo aparece que, el órgano judicial encargado de ejercer una sobrevigilaneia acerca de la gestión del tutor es en manera exclusiva el juez de lo familiar. El precepto que se comenta, fue objeto de una reforma publicada en el DO de 24 de marzo de 1971 juntamente con otros preceptos relativos a la tutela, por virtud de la cual se suprimieron los jueces pupilares, aunque no las funciones que éstos desempeñaban, para atribuirlas exclusivamente a los jueces de lo familiar, por lo que en materia de tutela, a estos funcionarios judiciales corresponde ahora vigilar de manera inmediata el desempeño de los tutores y curadores, y en su caso, dictar las providencias a que se refiere el artículo siguiente, cuando el incumplimiento de las obligaciones que la ley impone a las personas designadas, tutores o curadores, así lo requiera. I.G.G.

Mientras que se nombra tutor, el Juez de lo Familiar debe dictar las medidas necesarias para que el incapacitado no sufra perjuicios en su persona o en sus intereses.

ARTICULO 634.

La disposición contenida en este articulo se encuentra relacionada con lo prevenido en el a. 468, conforme al cual en tanto se hace el nombramiento del tutor, el menor de edad o el incapacitado, quedarán provisionalmente al cuidado del juez de lo familiar del domicilio del pupilo. Debe tenerse en cuenta que el a. 519 ordena que no podrá discernirse el cargo a la persona que ha sido designada tutor y por lo consiguiente, no podrá éste entrar en el ejercicio de sus funciones, mientras no haya otorgado la garantía para asegurar su manejo, para lo cual dispone del plazo de tres meses, durante el cual desempeñará la administración de los bienes del pupilo un tutor interino que deberá nombrar el juez de lo familiar. Todo ello conforme con lo dispuesto por los aa. 531 y 532. El juez de lo familiar incurre en responsabilidad por la transgresión de las disposiciones antes mencionadas. (Véanse los comentarios a los aa. 469 y 498).

I.G.G. [403]

ART. 635

LIBRO PRIMERO

CAPITULO X VI Del estado de interdicción ARTICULO 635. Son nulos todos los actos de administración

ejecutados y los contratos celebrados por los incapacitados, sin la autorización del tutor, salvo lo dispuesto en la fracción IV del articulo 537.

Conforme al texto literal del precepto el incapacitado puede celebrar por sí mismo, toda clase de actos y contratos en los que el tutor concurrirá solamente para otorgar su autorización. Sin embargo, el acto celebrado por el incapacitado es ineficaz, porque conforme con lo dispuesto por el a. 23, los menores de edad y !os incapacitados por encontrarse en estado de interdicción, no pueden ejercer sus derechos ni contraer obligaciones si no es por medio de sus representantes legales, los primeros (incapaces) podrán ejecutar actos y celebrar contratos, por medio de quienes ejercen sobre ellos la patria potestad o la tutela y los segundos (incapacitados) representados por su tutor (a. 537 frs. IV y V). No es el caso en que debe concurrir la voluntad del incapacitado y la del tutor como forma de integrar la capacidad de quien ha sido declarado en estado de interdicción. Este último carece de aptitud para intervenir en el otorgamiento del acto porque sufre incapacidad natural como consecuencia de su insuficiencia psíquica, de su falta de discernimiento y de facultad de decisión. Se trata por disposición de la ley y por una causa de perturbación anímico., de una substitución de voluntad (la voluntad del incapaz o interdicto) por la voluntad del tutor que actúa como representante legal de aquél. El precepto deberá entenderse en su recto sentido; es decir, los actos y contratos en que fuere parte un incapacitado, serán nulos, si no han sido celebrados por el tutor en representación de aquél El acto podrá ser convalidado si el tutor lo ratifica expresamente (el tutor no puede autorizar al menor para celebrarlo, ni puede autorizar el acto nulo). Conforme a !a fr. IV del a. 537, no serán nulos los actos de administración que el incapacitado lleve al cabo respecto de los bienes que ha adquirido con su trabajo. La remisión al a. 537, no parece acertada por lo que se refiere a las facultades de administración de los tutores de los incapacitados mayores de edad que han caído en estado de interdicción. Primeramente, porque se trata de una incapacidad natural que sufren los mayores de edad privados de la facultad de entender y de querer por anomalías causadas por perturbaciones psíquicas que no les permiten gobernarse por sí mismos, seguidamente, porque el mayor de edad incapacitado ha sido sometido a pruebas médicas minuciosas y a exámenes directos por el juez de lo familiar para comprobar que carece de cabal lucidez mental o aptitud de determinación. (404)

ARTS 635, 636 y 637

TI l'U LO NOVFNO!CA P:TU LO X Vi

Por lo demás, de la cuidadosa lectura de la fr. IV del a. 537 se desprende que en ella el legislador se refiere a los menores de edad (incapaces) que son quienes tienen incapacidad legal, según se infiere de la mención que se hace en el párrafo primero de la citada fracción, a los incapaces mayores de dieciséis arios y a la expresa referencia a los bienes que el pupilo haya adquirido con su trabajo, cuya administración conservan éstos por vía de excepción con exclusión del ascendiente o ascendientes que sobre ellos ejercen la patria potestad (aa. 428 fr. 1, y a. 429). I.G.G.

Son también nulos los actos de administración y los contratos celebrados por los menores emancipados, si son contrarios a las restricciones establecidas por el artículo 643.

ARTÍCULO 636.

Este precepto se encuentra colocado —conforme a la sistemática del Código— en un capítulo que no corresponde a la norma que enuncia. En efecto, el capítulo XVI, se refiere como lo indica el rubro correspondiente, al estado de interdicción; es decir, a la incapacidad natural y legal que impide a los mayores de edad incapacitados por causas de enfermedad mental o por hábitos viciosos, intervenir en toda clase de actos, contratar u obligarse a cualquier cosa. La emancipación en cambio, produce una capacidad anticipada que por efecto del matrimonio y por disposición de la ley adquiere el menor de edad (a. 641). Aunque la capacidad del emancipado es una capacidad restringida, puesto que para la celebración, de actos de disposición y gravamen de bienes raíces se requiere de autorización judicial y de un tutor para negocios judiciales (a. 643) se le ha otorgado capacidad de ejercicio, en tanto que al interdicto se le ha privado de ella. La nulidad de los actos ejecutados por el interdicto, procede de la falta de capacidad (a. 1795, fr. I); en tanto que la ineficacia de los actos que celebre el menor de edad emancipado, contraviniendo lo dispuesto en el a. 643, obedece a la falta de autorización para integrar válidamente la declaración de voluntad en el acto en que interviene directamente (fr. 1)0 a falta de legitimación para actuar en el proceso judicial de que es parte como actor o como demandado. I.G.G.

La nulidad a que se refieren los artículos anteriores, sólo puede ser alegada, sea como acción, sea como

ARTICULO 637.

[4051

LIBRO PRIMERO

ARTS. 637 y 638

excepción, por el mismo incapacitado o por sus legítimos representantes; pero no por las personas con quienes contrató, ni por los fiadores que se hayan dado al constituirse la obligación, ni por los mancomunados en ella. Los actos celebrados por el incapacitado están viciados de la nulidad relativa, ya que la acción correspondiente sólo puede ser ejercida por el tutor, en representación del incapacitado. La acción puede hacerla valer el incapacitado cuando haya cesado el estado de interdicción. En este respecto Mateos Alarcón (Estudios sobre el Código Civil, 1885, t. I. p. 327) comentando los aa. 424 y 425 del CC de 1884 concordantes con el que es objeto de este comentario, se expresa así: "Por consiguiente, la nulidad de estos actos es de aquellas que los jurisconsultos llaman relativas y temporales, que sólo pueden ser alegadas por ciertas personas y dentro de determinado tiempo". Merlin propone esta cuestión en su repertorio ver nullité:

¿Por quién pueden alegarse las nulidades? Y fundándose en la autoridad de Dunod agrega: .. se llama relativa, porque no interesa más que a aquella persona en cuyo favor se ha establecido. .. Esta doctrina no es más que el desarrollo del principio del derecho, que dice: el que contrata con otro, debe conocer o está obligado a no ignorar la situación en que éste se encuentra, ha servido de fundamento al Código Civil, que establece que las nulidades a que nos hemos referido sólo pueden ser alegadas, ya como acción, ya como excepción, por el mismo incapacitado o en su nombre por sus legítimos representantes; pero no por las personas con quienes contrató, ni por los fiadores que haya dado al tiempo de otorgar la obligación. De estas consideraciones fácilmente se concluye que la acción de nulidad en el caso de los incapacitados, y en el de los menores, ha sido establecida por el legislador para privar de eficacia sólo a tos actos en cuya celebración hayan intervenido y que además les hayan causado perjuicio; pero en ningún caso por quien contrató con ellos, ni por sus fiadores si pretendieren invalidar un acto que a la postre resultó perjudicial para éstos y no fue lesivo para el incapacitado. En este caso, la acción de nulidad ejercida en contra de este último, le causaría un menoscabo patrimonial, que no se habría producido de haber mantenido la validez del acto (ver aa. 1799 y 2230).

ARTICULO 638. La

acción para pedir la nulidad, prescribe en los términos en que prescriben las acciones personales o reales, según la naturaleza del acto cuya nulidad se pretende. f406 1

TITULO NOVENO/CAPITULO XVI

ARTE. 638 y639

El precepto en comentario, contiene una norma de remisión, en lo que atañe a los plazos de prescripción de la acción de nulidad del acto celebrado por una persona en estado de interdicción. El plazo de prescripción de la acción de nulidad por incapacidad del otorgante (comprendida en este concepto la incapacidad de los menores de edad y de los interdictos) es el plazo general de diez años, excepto que la ley establezca un plazo menor, según la naturaleza del contrato (vid aa. 1162 y 2236). El plazo de prescripción de la acción de nulidad para los menores de edad sujetos a patria potestad o tutela comienza a correr cuando éstos llegan a la mayoría de edad y por lo que se refiere a los incapacitados a partir del discernimiento de la tutela (a. 1166). El tutor responderá de los daños y perjuicios que se causen al incapacitado si no hace valer oportunamente la nulidad. 1.G.G. ARTÍCULO 639. Los menores de edad no pueden alegar la nulidad

de que hablan los artículos 635 y 636, en las obligaciones que hubieren contraído sobre materias propias de la profesión o arte en que sean peritos.

Sobre este articulo se hace el mismo comentario que se apuntó respecto del a. 636. Se encuentra mal ubicado en la sistemática del código, puesto que se refiere a la validez de los actos celebrados por menores de edad en relación con el oficio o arte en que fueren expertos y se halla formado parte del capitulo que se refiere a los actos y contratos celebrados por quienes pese a que son mayores de edad se encuentran en estado de interdicción. El precepto en nuestra opinión encuentra ubicación adecuada en el libro cuarto, primera parte, título sexto del CC, dedicado a la inexistencia y nulidad, en donde encontramos las normas aplicables a la invalidez de los actos jurídicos por las diversas causas que allí se mencionan entre las cuales figura la incapacidad. El menor de edad no tiene capacidad de ejercicio por disposición de la ley conforme a la cual se presume que antes de que una persona alcance la mayoría de edad, carece de suficiente experiencia y madurez de criterio para gobernarse por sí misma, independientemente de que por sí misma de hecho pueda gozar de la aptitud intelectual necesaria para determinarse conscientemente en sus actos (por ello se dice que tiene incapacidad legal). Pero como ocurre en el caso, desaparece la razón para mantener esa invalidez, cuando el menor de edad celebra actos relativos a las materias en que tiene conocimientos y experiencia suficientes que le han permitido adquirir pericia en esos campos. No parece razonable ni equitativo, que siendo experto en la materia sobre la que contrata subsiste la incapacidad legal que se estableció para que por regla general [407)

ARTS63964O

IHRO PRIMERO

requiera de esa protección legal, pero que en el caso no sólo no tendrá razón de ser, sino que se convertiría en un obstáculo para el desarrollo de las habilidades y destrezas de quien ha demostrado, por poseerlas, tener capacidad para contratar y obligarse en lo que a su pericia] actividad se refiere.

I.G.G. ARTÍCULO 640. Tampoco pueden alegarla los menores, si han

presentado certificados falsos del Registro Civil, para hacerse pasar como mayores o han manifestado dolosamente que lo eran.

No es nulo el acto que ha celebrado un menor de edad, mediante artificios o maliciosa omisión para inducir a error o mantener en él al otro contratante, haciendo aparecer que tiene capacidad para obligarse. Téngase por reproducido aquí el comentario del artículo anterior, respecto de la inadecuada ubicación de este precepto en el lugar donde se encuentra colocado en el cuerpo del código. La disposición comprende un caso de dolo específico en la celebración del contrato. En la hipótesis prevista, el menor de edad actúa maliciosamente valiéndose de maquinaciones o presentando documentos falsos o valiéndose de cualquier proceder engañoso para hacer creer a la persona con quien contrata que tiene una capacidad de la que en realidad carece, logrando por este medio, captar el consentimiento de aquél, para concluir así un contrato que no se habría celebrado si no se hubiera valido de tales maquinaciones o artificios. En circunstancias normales, el negocio podría ser invalidado por el menor o su representante legal, mas no por el otro contratante. (Véase comentario al a. 637). En general, en el caso de dolo in contrahendo (dolo en la celebración del contrato) el contratante que obra maliciosamente recurriendo a engaños o a maniobras engañosas, impone al otro la celebración del contrato desventajoso para la víctima del dolo; en consecuencia es ésta quien tiene interés jurídico en ejercer la acción de nulidad con el fin de destruir los efectos del acto que le perjudica. Cuando ha mediado dolo del incapaz, el efecto que esto produce es privar a éste de la acción de nulidad, que le correspondería en cualquiera otra hipótesis. Se aplica aquí el principio según el cual nadie puede invocar en su favor sus propias culpas. La conducta maliciosa del menor es índice claro de que éste, pese a su minoría de edad, goza de discernimiento suficiente y malicioso que lo hace consciente de los medios reprobables que emplea para obtener la celebración del contrato. El dolo que ha introducido en los preliminares del convenio para obtener la celebración del acto, le es enteramente imputable y por lo tanto compromete su responsabilidad civil frente a la persona a quien ha engañado en aquellos casos

[408j

TITULO DECIMO. CAPITULO I



FS. (4O4

en que del contrato así celebrado se le siguen daños y perjuicios, este último puede ejercer contra el menor la acción de reparación del daño que le ha causado éste por la conducta ilícita que ha sido capaz de realizar (injuriae vel dolo eapax).

TITULO DECIMO De la emancipación y de la mayor edad CAPITULO I De la emancipación El matrimonio del menor de dieciocho años produce de derecho la emancipación. Aunque el matrimonio se disuelva, el cónyuge emancipado, que sea menor, no recaerá en la patria potestad.

ARTÍCULO 641.

La patria potestad se extingue: por la muerte de quien la ejercía, cuando no hay ascendiente a quien legalmente corresponda sucederlo en su ejercicio, por la mayoría de edad del hijo y por la emancipación cuando el menor ha contraído matrimonio (a. 443). Las dos primeras causas de extinción de la patria potestad, son de orden natural, en tanto que la emancipación es una consecuencia jurídica del matrimonio del menor que se encuentra bajo ella. Antes de la reforma al CC publicada en el DO de 28 de enero de 1970, la emancipación podía ser otorgada por concesión de los padres o tutores del menor, por propia iniciativa o a solicitud del hijo o del pupilo, cuando se probaba la buena conducta y aptitud del menor para la administración de sus bienes. Estas dos formas de emancipación (que abarcan la extinción de la tutela) fueron suprimidas acertadamente por la reforma mencionada, en virtud de que no corresponden a la naturaleza de la patria potestad y de la tutela, cuyo desempeño impone la ley como un deber, que tiene que cumplirse por causa de interés público y por lo tanto, su ejercicio es obligatorio; la patria potestad como consecuencia ineludible legalmente de la paternidad y de la maternidad y por lo tanto sólo puede acabarse o suspenderse en los casos expresamente mencionados en la ley y la tutela porque de su desempeño nadie puede eximirse sino por causas de interés legítimo establecidas en la ley (a. 452). El matrimonio produce emancipación de derecho. En efecto, el matrimonio es el fundamento sólido de la familia y los cónyuges a la cabeza de ese nuevo grupo familiar, asumiendo los derechos y obligaciones, deberes y facultades que la ley 14091

TITULO DECIMO De la emancipación y de la mayor edad CAPITULO De la emancipación ARTICULO 641. El matrimonio del menor de dieciocho años

produce de derecho la emancipación. Aunque el matrimonio se disuelva, el cónyuge emancipado, que sea menor, no recaerá en la patria potestad. La patria potestad se extingue: por la muerte de quien la ejercía, cuando no hay ascendiente a quien legalmente corresponda sucederlo en su ejercicio, por la mayoría de edad del hijo y por la emancipación cuando el menor ha contraído matrimonio (a, 443). Las dos primeras causas de extinción de la patria potestad, son de orden natural, en tanto que la emancipación es una consecuencia jurídica del matrimonio del menor que se encuentra bajo ella. Antes de la reforma al CC publicada en el DO de 28 de enero de 1970, la emancipación podía ser otorgada por concesión de los padres o tutores del menor, por propia iniciativa o a solicitud del hijo o del pupilo, cuando se probaba la buena conducta y aptitud del menor para la administración de sus bienes. Estas dos formas de emancipación (que abarcan la extinción de la tutela) fueron suprimidas acertadamente por la reforma mencionada, en virtud de que no corresponden a la naturaleza de la patria potestad y de la tutela, cuyo desempeño impone la ley como un deber, que tiene que cumplirse por causa de interés público y por lo tanto, su ejercicio es obligatorio; la patria potestad como consecuencia ineludible legalmente de la paternidad y de la maternidad y por lo tanto sólo puede acabarse o suspenderse en !os casos expresamente mencionados en la ley y la tutela porque de su desempeño nadie puede eximirse sino por causas de interés legítimo establecidas en la ley (a. 452). El matrimonio produce emancipación de derecho. En efecto, el matrimonio es el fundamento sólido de la familia y los cónyuges a la cabeza de ese nuevo grupo familiar, asumiendo los derechos y obligaciones, deberes y facultades que la ley [4091

LIBRO PRIMERO

ART. 641

les confiere. Es pues jurídicamente necesario atribuir al menor la capacidad de ejercicio en la medida que se requiera para los fines del matrimonio y de la propia familia aunque se trate como en efecto ocurre, de una capacidad semiplena con ciertas limitaciones (ver comentario al a. 643). La vida conyugal requiere por otra parte, de una independencia que exige como necesaria consecuencia la libertad de determinación y la asunción de las responsabilidades que entraña el ejercicio de esa libertad. Desde el punto de vista histórico en el derecho germánico y en el antiguo derecho español, la vida independiente y el matrimonio del menor daban lugar a su emancipación. En cuanto a la persona y a la administración, el emancipado puede gobernarse por sí mismo y realizar todos los actos de gestión ordinaria de su patrimonio, sin la intervención de quienes sobre él ejercían la patria potestad. No así por lo que se refiere a los actos de disposición o gravamen de bienes inmuebles ni de la personería para intervenir en negocios judiciales. En este respecto la capacidad del emancipado tiene las limitaciones a que alude el precepto siguiente, a cuyo comentario nos remitimos. No obstante esas limitaciones el matrimonio del menor confiere a éste una capacidad, aunque restringida, de la que no gozaba ni en esa medida, mientras permaneció bajo la patria potestad. Aquí se aparta nuestro código del sistema germánico que concede plena capacidad al emancipado, el nuestro siguiendo en ello las huellas del código español vigente, impone al menor de edad emancipado una capacidad que no lo coloca enteramente en situación de igualdad con el mayor de edad. Así nuestro código distingue claramente la situación jurídica del menor de edad emancipado de aquella en que se encuentra el que ha alcanzado la mayoría de edad. Sale de la patria potestad pero continúa en una situación especial como menor de edad. Los casos en que el emancipado carece de capacidad de ejercicio se encuentran expresamente previstos en este código ya ellos nos referiremos al comentar el precepto siguiente (ver a. 451). Aunque el CC no se refiere expresamente a la extinción de la tutela, la emancipación por identidad de razón debe hacerla cesar, en la misma manera que extingue la patria potestad. Por otra parte, el emancipado requiere de tutor únicamente en el caso previsto en la fr. II del a. 642. Además, de la lectura del a. 605 se desprende que la tutela cesa por emancipación del pupilo con quien aquél no puede celebrar convenio sino después de los tres meses siguientes a la extinción de la tutela que ha tenido lugar necesariamente por el matrimonio de éste. El emancipado cuyo matrimonio se disuelve no recae en la minoridad y por lo tanto no pierde la capacidad que adquirió por virtud de la emancipación. No recaerá ni en la patria potestad ni en la tutela de las que salió definitivamente por la emancipación. I.G.G. 1410]

TITULO DECIMOi CAPITULO 1

ARTÍCULO 642.

ARTS. 642 y 64:;

Derogado.

El emancipado tiene la libre administración de sus bienes, pero siempre necesita durante su menor edad: —De la autorización judicial para la enajenación, gravamen o hipoteca de bienes raíces; II.—De un tutor para negocios judiciales.

ARTICULO 643.

Es consecuencia de la emancipación capacitar al menor para disponer libremente de su persona, administrar su patrimonio y enajenar y gravar sus bienes muebles. El juez de lo familiar deberá otorgar la autorización sólo por causa de absoluta necesidad o evidente beneficio para el emancipado, aplicando por analogía (identidad de razón) lo dispuesto en los aa. 436 y 561 que imponen ese requisito para la disposición o gravamen de los bienes raíces y de los muebles preciosos del menor sujeto a patria potestad o a tutela. En el caso previsto en la fr. I del artículo que se comenta, parece claro que el legislador, por tratarse de actos de disposición o gravamen de bienes inmuebles del menor, ha considerado exigir esa autorización porque el emancipado que no ha llegado aún a la mayor edad no debe ser equiparado en cuanto a capacidad a la situación que tiene aquél. La segunda restricción a que se halla sujeta la capacidad del emancipado es la que deriva de la falta de legitimación procesal que le impide intervenir personalmente en toda clase de negocios judiciales, en los cuales debe ser representado por un tutor dativo designado expresamente para el caso por el juez de lo familiar. El precepto se encuentra en concordancia con lo dispuesto en el a. 499 conforme al cual, siempre será dativa la tutela del menor emancipado, para asuntos judiciales. Habrá de tenerse en cuenta que será el menor emancipado (que por hipótesis ha cumplido dieciséis años) quien designe a su tutor; el juez de lo familiar confirmará la designación, siempre que no tenga causa fundada para reprobarla (a. 496). Para que el emancipado pueda realizar actos de disposición o gravamen de un bien inmueble requiere de autorización judicial, pues tiene una capacidad restringida, o mejor, insuficiente; requiere de la voluntad de decisión del juez de lo familiar para que se integre válidamente su propia voluntad a fin de ejecutar el acto de dominio que pretende el menor. El propio menor emancipado se encuentra legitimado para pedir la autorización judicial que requiera, conforme a la fr. I del artículo que se comenta. I.G.G.

LIBRO PRIMERO

ARTS. 644, 645 y 6441

ARTÍCULO 644.

Derogado.

ARTÍCULO 645.

Derogado.

CAPITULO II De la mayor edad ARTÍCULO 646.

La mayor edad comienza a los dieciocho años cumplidos.

La disposición señala el día en que la persona llega a la mayor edad: los dieciocho años cumplidos. El sentido de la norma es que la persona, por el hecho jurídico de alcanzar esa edad deja de estar sometida a la patria potestad o la tutela, si durante su minoría de edad estuvo bajo de ella. Se considera que al llegar a esa edad, la persona ha adquirido la madurez intelectual y el discernimiento necesario para determinarse por sí misma en la vida jurídica. La fijación de una determinada edad (que varía según las diversas legislaciones civiles) es el dato objetivo en que descansa la presunción de la capacidad de la persona (presunción juris ~ruin), que admite prueba contraria: la declaración de interdicción. De allí que el a. 24 establezca que el mayor de edad, salvo las limitaciones que establece la ley, tiene la facultad de disponer libremente de su persona y de sus bienes y el a. 1798 confirma esta presunción, cuando ordena que son hábiles para contratar todas las personas no exceptuadas por la ley. Antes de una reforma publicada en el DO del 28 de enero de 1870, la mayor edad empezaba a los veintiún años cumplidos. La disposición que contiene este artículo es fundamental, como elemento para determinar en qué momento la persona, como sujeto de relaciones jurídicas puede actuar libremente, siempre dentro de las limitaciones que establece el ámbito de lo lícito. No obstante lo escueto y terminante del precepto, el menor de edad, después de que ha salido de la infancia (en la adolescencia) conforme se acerca la pubertad y a la mayor edad, va adquiriendo una capacidad que aunque limitada, le permite realizar ciertos actos expresamente señalados en la ley. No obstante que como acertadamente apunta Clemente de Diego (Instituciones de derecho civil, Madrid, 1959, t. I, p. 206) el sistema español como el de casi todos los códigos modernos, entre ellos el nuestro, divide tajantemente el curso de la vida jurídica de las personas en dos grandes partes: la mayor y la menor edad, y no establece grados o periodos como ocurría en el derecho romano que reconocía varias etapas de minoridad, así por ejemplo: infans, infans mai«, infanti proximi, pubertati proximo, etc. (véase Arias Ramos y

[412]

TITULO DECIMO,ICAPITULO II

ARTS. 646 y 647

Arias Bonet, Derecha romano, Madrid, 1979, t. I, p. 86). Sin embargo en el CC se puede advertir que existe un elenco más o menos numeroso de actos que puede realizar válidamente el menor antes de ser plenamente capaz: celebrar matrimonio (aa. 148,149 y 150), otorgar testamento (a. 1306 fr. I), designar tutor (aa. 470,496 y 624), administrar y disponer de los bienes que ha adquirido por su trabajo, etc. I.G.G. AftnCULO 647. El mayor de edad dispone libremente de su perso-

na y de sus bienes. Si bien el artículo anterior no contiene propiamente una norma jurídica (entendida ésta en estricto rigor) sino el simple enunciado de un hecho de la vida humana, a saber, la edad de dieciocho años como la mayoría de edad de la persona, no encontramos que en ese dispositivo se declare cuáles son las consecuencias que se desprenden de ese hecho. Es en el artículo que ahora se comenta, en donde se establece que la mayoría de edad tiene para el derecho la consecuencia de atribuir a la persona la plena capacidad de ejercicio, puesto que conforme a lo que este precepto señala, el mayor de edad dispone libremente de su persona y de sus bienes. Este principio se encuentra enunciado en el a. 24, cuyo texto se encuentra reproducido en el dispositivo que comentamos, con la importante salvedad que aquel numeral agrega "con las limitaciones que la ley establece", con lo cual enuncia de mejor manera la distinción conceptual entre mayoría de edad y capacidad de ejercicio, ya que la edad de dieciocho años es el presupuesto necesario de la capacidad completa de la persona física, más no siempre es consecuencia forzosa y necesaria de la mayor edad. En efecto al comentar el artículo anterior se mencionó que el mayor de edad puede encontrarse incapacitado para ejercer por sí mismo sus derechos y cumplir sus obligaciones ene! caso de que haya sido declarado en estado de interdicción y también, por otra parte se hizo alusión a que el menor de edad goza de ciertas capacidades especiales para realizar los actos que expresamente le permita el CC, algunos de los cuales se citan en el comentario al artículo anterior. Así pues, la norma jurídica, propiamente dicha, está contenida en estos dos preceptos, de los cuales el que se comenta en esta nota sirve de complemento al inmediatamente anterior; pero aunque complementario, expresa el mandato o disposición normativa propiamente dicha, elemento del que carece el artículo anterior. Por otra parte, a pesar de que tanto este dispositivo, como el a. 24 al que se ha hecho mención, conforme a una interpretación literal, podría inducir que la capacidad que se adquiere con la mayor edad es de tal naturaleza que sólo encuentra sus límites en la noción de lo ilícito, debe tenerse presente que aparte [4131

LIBRO PRIMERO

ARTS. 647 y 648

esa general y necesaria limitación a la libertad de disposición a que se refiere este precepto legal (el orden público y las buenas costumbres), el a. 16 establece el deber impuesto a toda persona física o moral de ejercer sus derechos y disponer de sus bienes en forma que no perjudique a la colectividad. Otra importante restricción a la capacidad del mayor de edad se encuentra en el a. 390, conforme al cual, el mayor de edad no puede adoptar si no ha cumplido veinticinco años y siempre que tenga diecisiete años más que el adoptado. I.G.G.

TITULO UNDECIMO De los ausentes e ignorados CAPITULO I De las medidas provisionales en caso de ausencia El que se hubiere ausentado del lugar de su residencia ordinaria y tuviere apoderado constituido antes o después de su partida, se tendrá como presente para todos los efectos civiles, y sus negocios se podrán tratar con el apoderado hasta donde alcance el poder.

ARTICULO 648.

En nuestro lenguaje cotidiano, ausente es el que no está presente en el lugar. Jurídicamente, la figura de la ausencia tiene una connotación diferente. Ausente es, para la legislación, la persona cuyo paradero se ignora, de quien no se han tenido noticias y ha desaparecido de sus lugares habituales, sin dejar razón de su actitud. Legalmente, el ausente "no está vivo ni está muerto", al decir de Tronchet. Esta situación provoca un sinnúmero de problemas referentes a su familia, sus bienes, sus obligaciones y derechos. El legislador en este capítulo y los siguientes ha tomado medidas para subsanarla, fijando un procedimiento escalonado, para asegurarse del destino del ausente, a la vez que protege a su familia y patrimonio. En el derecho romano, tanto en doctrina como en la legislación en general hay muy poco sobre ausencia, sin embargo aunque tardíamente, fue incluida en la codificación y en la jurisprudencia. Esto explica la remisión a otras instituciones que se encuentran en su reglamentación. Este artículo, aunque se refiere al ausente, se sujeta a las reglas generales de la 14141

TITULO UNDEC1M0 De los ausentes e ignorados

LIBRO PRIMERO

ARTS. 647 y 648

esa general y necesaria limitación a la libertad de disposición a que se refiere este precepto legal (el orden público y las buenas costumbres), el a. 16 establece el deber impuesto a toda persona física o moral de ejercer sus derechos y disponer de sus bienes en forma que no perjudique a la colectividad. Otra importante restricción a la capacidad del mayor de edad se encuentra en el a. 390, conforme al cual, el mayor de edad no puede adoptar si no ha cumplido veinticinco años y siempre que tenga diecisiete años más que el adoptado. I.G.G.

TITULO UNDECIMO De los ausentes e ignorados CAPITULO I De las medidas provisionales en caso de ausencia El que se hubiere ausentado del lugar de su residencia ordinaria y tuviere apoderado constituido antes o después de su partida, se tendrá como presente para todos los efectos civiles, y sus negocios se podrán tratar con el apoderado hasta donde alcance el poder.

ARTÍCULO 648.

En nuestro lenguaje cotidiano, ausente es el que no está presente en el lugar. Jurídicamente, la figura de la ausencia tiene una connotación diferente. Ausente es, para la legislación, la persona cuyo paradero se ignora, de quien no se han tenido noticias y ha desaparecido de sus lugares habituales, sin dejar razón de su actitud. Legalmente, el ausente "no está vivo ni está muerto", al decir de Tronchet. Esta situación provoca un sinnúmero de problemas referentes a su familia, sus bienes, sus obligaciones y derechos. El legislador en este capitulo y los siguientes ha tomado medidas para subsanarla, fijando un procedimiento escalonado, para asegurarse del destino del ausente, a la vez que protege a su familia y patrimonio. En el derecho romano, tanto en doctrina como en la legislación en general hay muy poco sobre ausencia, sin embargo aunque tardíamente, fue incluida en la codificación y en la jurisprudencia. Esto explica la remisión a otras instituciones que se encuentran en su reglamentación. Este articulo, aunque se refiere al ausente, se sujeta a las reglas generales de la 14141

TITULO 1..INDECIMQ, CAPITULO 1

ARTS. 648 y 649

representación, donde el apoderado puede realizar actos con consecuencias jurídicas a nombre de otro hasta donde esté autorizado por el mandante. Sus actos no pueden rebasar la órbita de los especificados en el poder para que las consecuencias jurídicas recaigan en quien lo otorgó, como en el caso del mandato normal. Las medidas que se toman son de carácter provisional cuando son previas a una declaración judicial de ausencia que se pedirá y dictaminará pasado cierto tiempo y cumplidas ciertas circunstancias (ver a. 669). Una vez declarada la ausencia la situación jurídica cambia y puede llevar a una declaración de muerte presunta si no se han tenido más noticias del ausente a la vez que haya motivos razonables para suponerla. M.F.B. ARTICULO 649. Cuando una persona haya desaparecido y se

ignore el lugar donde se halle y quien la represente, el juez, a petición de parte o de oficio, nombrará un depositario de sus bienes, la citará por edictos publicados en los principales periódicos de su último domicilio, señalándole para que se presente un término que no bajará de tres meses, ni pasará de seis, y dictará las providencias necesarias para asegurar los bienes.

En este artículo ya se determina la figura del ausente, como hemos dicho en el comentario del artículo anterior. Se implementan las medidas que se tomarán para no dejar en la inseguridad jurídica sus bienes, con bastante minuciosidad en cuanto al procedimiento. El depósito es un contrato que está reglamentado en los aa.2516 y siguientes y consiste en la entrega a una persona (depositario) de un bien, mueble o inmueble, con la obligación de su restitución al serle solicitada o al momento pactado. Incluye cuidados pertinentes con la diligencia debida para su conservación. Estas medidas serán tomadas de oficio por el juez, cuando advierta la situación de ausencia del titular o a petición de parte interesada. La ley no dice cuál es el juez competente, pero se entiende, de acuerdo a las normas generales, que es el del último domicilio del ausente. Otra de las medidas que debe tomar el juez es la de ordenar la publicación de citatorios en forma de edictos en los principales periódicos del último domicilio, como forma de publicidad para la localización de la persona. Teniendo en cuenta que se trata de una situación anómala, se le otorgan plazos razonables para su presentación. M.F.B.

[415]

AR I S. 650. 651 y 652



LIBRO PRIMERO

ARTICULO 650.

Al publicarse los edictos remitirá copia a los cónsules mexicanos de aquellos lugares del extranjero en que se puede presumir que se encuentra el ausente o que se tengan noticias de él.

Como se trata de localizar al ausente, para disipar la incertidumbre moral y jurídica que su situación produce, y la inseguridad de bienes y personas, hay que agotar las medidas a fin de establecer su paradero. Si hay alguna presunción sobre su posible destino, se deben librar copias de los edictos a los cónsules del país en el exterior, en los sitios donde posiblemente se halle. En caso de que no resida en esos lugares, pero se tengan noticias de él, los cónsules deberán informar, vía SRE al juez competente de los datos que se hayan recabado. M.F.B. ARTÍCULO 651. Si

el ausente tiene hijos menores, que estén bajo su patria potestad, y no hay ascendiente que deba ejercerla conforme a la ley, ni tutor testamentario, ni legítimo, el Ministerio Público pedirá que se nombre tutor, en los términos prevenidos en los artículos 496 y 497.

Los artículos anteriores se refieren a la seguridad jurídica de los bienes del ausente. En este artículo se reglamenta la situación de sus hijos menores de edad, que no deben quedar privados de patria potestad, en todo lo que ésta comprende: guarda de los menores, representación legitima de ellos y administración legal de los bienes de los hijos. La patria potestad la ejercen ambos padres, así que en orden de prioridad, el otro queda ejerciéndola. Si no existiera o estuviera privado de ella, se le asignará al ascendiente o ascendientes que de acuerdo a lo previsto por la ley le corresponda (a. 414 del CC). A falta de estas personas y si no hay tutor designado en testamento (aa. 470 y ss) o por mandato legal (aa. 482 y ss), el MP, que es parte obligada en los asuntos de menores y ausentes, pedirá al juez que se nombre tutor dativo, como lo indican los artículos citados (496 y 497), para no dejar a los hijos en la desprotección jurídica y familiar. M.F.B.

Las obligaciones y facultades del depositario serán las que la ley asigna a los depositarios judiciales.

ARTICULO 652.

[416]

ARTS. 652.653 y 654

TITULO UNDECINIO/CAPITULO 1

Ya hemos dicho que el juez debe nombrar de oficio o a petición de parte un depositario de los bienes del ausente, mientras se le cita por edictos en territorio nacional y en el extranjero. Este depositario será considerado no como depositario contractual, sino como depositario judicial, el cual se rige por las normas del CPC. M.F.B. ARTICULO 653. Se nombrará depositario:

I.—Al cónyuge del ausente; II.—A uno de los hijos mayores de edad que resida en el lugar. Si hubiere varios, el juez elegirá al más apto; 111.—Al ascendiente más próximo en grado al ausente; IV.—A falta de los anteriores o cuando sea inconveniente que éstos por su notoria mala conducta o por su ineptitud, sean nombrados depositarios, el juez nombrará al heredero presuntivo y si hubiere varios se observará lo que dispone el artículo 659. El juez debe nombrar depositario a alguna de las personas enumeradas, por orden prioritario. Todas ellas son partes interesadas en la buena y diligente administración de los bienes del ausente. En esta etapa del proceso, donde sólo se trata de tomar medidas de mantenimiento y aseguramiento de los bienes del ausente, las partes interesadas son las que lo están en la conservación del patrimonio actual del mismo. Es clara la diferencia con el a. 673 donde pueden pedir la declaración de ausencia las personas cuyos derechos están subordinados al deceso del ausente, al decir de Planiol, y se especifican los posibles herederos. La remisión al a. 659 abunda en este concepto de interés en la conservación de los bienes del ausente, al nombrar al heredero presuntivo o a uno de entre ellos, como depositario de los bienes. M.F.B. ARTICULO 654. Si cumplido el término del llamamiento, el citado

no compareciere por sí, ni por apoderado legítimo, ni por medio de tutor o de pariente que pueda representarlo, se procederá al nombramiento de representante. Pasados los plazos de llamamiento que especifiquen los edictos, y si el ausente no se presenta por sí ni por apoderado, representante legal, o tutor, se le [4171

LIBRO PRIMERO

ARTS. {34, 653, 656 y 6S7

nombrará un representante que intervenga en la celebración y ejecución de actos jurídicos en nombre y por cuenta del ausente. M.F.B.

Lo mismo se hará cuando en iguales circunstancias caduque el poder conferido por el ausente, o sea insuficiente para el caso.

ARTÍCULO 655.

Si el ausente hubiere dejado un apoderado con fecha de caducidad para su encargo, o con materia concreta para su desempeño y agotada ésta, cesa el poder, debe el juez proceder al nombramiento de representante. También cuando el poder conferido, aunque no esté caduco, sea insuficiente para la buena y completa atención de todos los negocios dejados por el ausente, se procederá por el juez a nombrar representante con poderes suficientes para su desempeño eficiente. M.F.B. ARTÍCULO 656. Tienen

acción para pedir el nombramiento de depositario o de representante, el Ministerio Público, o cualquiera a quien interese tratar o litigar con el ausente o defender los intereses de éste.

En este artículo se amplía el concepto de "partes interesadas" expresado en preceptos anteriores. Ya no se trata sólo de presuntos beneficiarios y herederos del patrimonio del ausente, sino de cualquier persona que tenga una controversia con el ausente, un negocio a dilucidar o simplemente que quiera defender los intereses de éste, ya sea por amistad, interés, parentesco, etc. Estas personas también tienen acción petitoria para el nombramiento de depositario primero y representante después, ante el juez competente. El MP como parte en los asuntos de los ausentes, está facultado también a iniciar el trámite de nombramiento de quien maneje los bienes y asuntos del ausente. M.F.B.

En el nombramiento de representante se seguirá el orden establecido en el artículo 653.

ARTÍCULO 657.

En el caso de representante, que se estima debe realizar una función más {4181

AM-S_ 657, 658 y 659

1 ITU LO LNDE.CLMO CAPM: LO 1

compleja que la de simple conservación y depósito de los bienes, también se establece el orden anteriormente enumerado, de personas con intereses actuales en el patrimonio del ausente. Para este artículo también es válida la remisión al a. 659, en el caso de que ninguno de los nombrados en los tres primeros apartados del a. 653, exista o pueda ejercer el encargo. M. F. B. ARTICULO 658. Si

el cónyuge ausente fuere casado en segundas o ulteriores nupcias, y hubiere hijos del matrimonio o matrimonios anteriores, el juez dispondrá que el cónyuge presente y los hijos del matrimonio o matrimonios anteriores, o sus legítimos representantes en su caso, nombren de acuerdo el depositario representante; mas si no estuvieren conformes, el juez lo nombrará libremente, de entre las personas designadas por el artículo anterior.

En caso de que el ausente hubiere sido casado una o más veces anteriormente a su matrimonio actual, los hijos de ese o esos matrimonios, junto con el cónyuge actual están facultados para elegir y nombrar al depositario representante que velará por los intereses del ausente, y que son en definitiva los suyos propios. En caso de imposibilidad de participar personalmente se admite por la ley que sus legítimos representantes tengan las facultades de nombrar depositario de los bienes. Si el cónyuge y los hijos de matrimonios anteriores del ausente no se ponen de acuerdo en la designación de la persona que ha de representarlo, el juez por sí mismo, queda en libertad de nombrarlo de entre las personas mencionadas en el artículo anterior. M. E. B.

A falta del cónyuge, de descendientes y de ascendientes, será representante el heredero presuntivo. Si hubiere varios con igual derecho, ellos mismos elegirán el que debe representarlo. Si no se ponen de acuerdo en la elección, la hará el juez, prefiriendo al que tenga más interés en la conservación de los bienes del ausente.

ARTICULO 659.

En este caso los representantes serán elegidos de entre los que tienen expectativas de derechos que surgirán con la muerte del ausente, es decir los herederos presuntivos. [419]

ARTS. 659.660 y 661

LIBRO PRIMERO

Si no existen cónyuge, descendientes o ascendientes, como lo especifica el a. 653 para el caso de depositario, que se hace extensivo para el representante por el a. 657, se procederá a nombrar al heredero presuntivo. Debe notarse que .1..ste también fue citado en último término en los artículos mencionados. Pero en este caso, pasa a ser protagonista en la defensa de los intereses del ausente; si hubiere varios y no haya acuerdo, se nombrará al que más perjudicado sería en caso de una mala gestión de administración de los bienes y derechos que tenía el ausente en su haber. Este nombramiento lo realizará el juez según su leal saber y entender. M.F.B. ARTÍCULO 660. El representante del ausente es el legítimo admi-

nistrador de los bienes de éste y tiene respecto de ellos, las mismas obligaciones, facultades y restricciones que los tutores. No entrará a la administración de los bienes sin que previamente forme inventario y avalúo de ellos, y si dentro del término de un mes no presta la caución correspondiente, se nombrará otro representante. La primera parte de este articulo parece superflua, porque el representante nombrado según el procedimiento legal, tan minuciosamente establecido en los artículos anteriores, es obviamente el legítimo administrador de los bienes del ausente. También el representante que hubiere sido nombrado por el ausente antes de su desaparición lo es con las facultades que éste le hubiere conferido. Se le asimila con el tutor en sus obligaciones, facultades y restricciones, con lo cual se le sujeta a las disposiciones del título noveno del libro I de este código, aa. 449 y siguientes. Algunas de ellas, para citar las más importantes, son la obligación de inventario, la autorización judicial para los casos que no sean estrictamente de conservación o reparación, la obligación de rendir cuentas, etc. Esta remisión hace que la función de representante quede exhaustivamente reglamentada. M.F.B.

El representante del ausente disfrutará la misma retribución que a los tutores señalan los artículos 585,586 y 587.

ARTÍCULO 661.

En la remisión de las facultades, obligaciones y restricciones del representante a 14201

ARTS. 661. 662. 663 y 464

11Ttl LO LIN DECI MOL CA PITU1.0 1

las del tutor, también se le asimila en la retribución a la cuantía de honorarios que deben percibir estos últimos por el ejercicio de la tutela. Las retribuciones que esos artículos asignan al tutor, son ene! primer caso, las fijadas por el autor cuando es testamentario, y por el juez cuando la tutela es legítima o dativa. Se marcan limites mínimos y máximos (5%y 10% respectivamente de las rentas líquidas de los bienes administrados) que podrán ser aumentados hasta un 20%, cuando por la diligencia del administrador los bienes se vean notoriamente incrementados en sus productos, a criterio del juez. El representante que observe una conducta semejante a la prescrita para el tutor, se verá retribuido como éste, pero en los porcentajes establecidos por la ley pertinente. I.G.G. ARTICULO 662. No pueden ser representantes de un ausente, los

que no pueden ser tutores. Quienes no pueden ser tutores están mencionados en el a. 459 en la parte de disposiciones generales, y en el a. 503 dentro del capítulo referente a las personas que no pueden ser tutores, o cuando deben ser separados de sus cargos quienes los estén desempeñando. I.G.G. ARTICULO 663.

Pueden excusarse, los que puedan hacerlo de la

tutela. Los motivos para poderse eximir del desempeño del cargo mediante excusa válida están enumerados en los aa. 511 a 518. Las excusas serán aceptables cuando no aseguren una correcta administración, por falta de aptitudes naturales, sociales, o cuando el desempeño del cargo cause un serio perjuicio a la persona llamada para desempeñarlo. 1.0.0.

Será removido del cargo de representante, el que deba serlo del de tutor.

ARTICULO 664.

En el capítulo VII referente a las personas que no pueden desempeñar el cargo de tutor y quienes deben ser separados de él (aa. 504 a 510) se exponen las causales para la remoción de dicho cargo, que son aplicables también a los ¡421]

LIBRO PRIMERO

ARTS. 664 y 665

representantes del ausente. Con este artículo termina la remisión a la institución tutelar, la cual confiere una gran relevancia jurídica al cargo de representante de persona ausente.

AR-rícuLo 665, El cargo de representante acaba: I.—Con el regreso del ausente; II.—Con la presentación del apoderado legítimo; III.—Con la muerte del ausente; 1V.—Con la posesión provisional. Las formas de acabar la función del representante son las enumeradas en este artículo. En la fr. I. el regreso del ausente, al probar la existencia de éste, se vuelve al estado normal de relaciones jurídicas de un sujeto, "el derecho común retorna su imperio" al decir de Planiol y la aparición del ausente con vida, aun cuando no se presente en su domicilio, la certeza de su existencia, lugar y estado, lo sitúa entre la categoría de "no presente" y ya no de ausente. El representante nombrado por el juez debe cesar en sus funciones cuando el apoderado legítimo del ausente se presenta y prueba su condición de tal. La voluntad del ausente prevalece y su mandatario es el que llevará la administración de los bienes y custodia de valores, muebles e inmuebles. La certeza de la muerte del ausente, también lo vuelve al derecho común. La prueba de su deceso llevará a que "sus derechos y aquellos otros intereses sean reglamentados como si él hubiera estado presente hasta el día de su muerte". (Planiol, Tratado elemental de derecho civil, México, Cajica, p. 281). Por ejemplo, su sucesión se abre realmente en beneficio de aquellos que se encontraban en esa época como sus más próximos herederos, o, aquellos que podían ser diferentes de las personas que tenían la calidad de herederos presuntivos al día de su desaparición y que habían obtenido provisoriamente la tenencia en posesión. Las variantes sobrevenidas en la composición de la familia, pueden cambiar definitivamente la devolución de sus bienes, según que se coloque en la época de su desaparición o la del deceso. La fr. IV se refiere a la posesión provisional de los bienes que se otorga a los herederos testamentarios o legítimos al tiempo de la desaparición, según lo establece el a. 681, una vez que se ha declarado la ausencia. Se llama provisional porque puede ser modificada en cualquier momento por hechos sobrevinientes, debido a la misma incertidumbre de la situación. I.G.G. 14221

THULOUNDECINIO CAPI111101

ARTS 666.667 y 661

ARTICULO 666. Cada año, en el día que corresponda a aquel en

que hubiere sido nombrado el representante, se publicarán nuevos edictos llamando al ausente. En ellos constarán el nombre y domicilio del representante, y el tiempo que falte para que se cumpla el plazo que señalan los artículos 669 y 670 en su caso.

Este artículo dispone que debe tratarse de hacer al ausente el llamamiento, por medio de la publicación de nuevos edictos cada año, en la fecha que hubiere sido nombrado el representante y por el plazo establecido en los artículos mencionados. Se refiere al caso de que el representante haya sido nombrado por el juez, pues entonces pasados dos años ya se puede pedir que sea declarado judicialmente ausente. En el caso de que el ausente haya dejado apoderado con poder general para la administración de su patrimonio, este plazo será de tres años, a contar desde que se produjo el estado de ausencia sin tener posteriores noticias. Si se hubieran recibido noticias de su paradero, los tres años se contarán desde la recepción de las últimas que hubieren llegado. Por lo tanto los edictos se publicarán durante dos años en el primer caso y durante tres en el segundo, en las fechas indicadas en el texto, y deberá hacerse constar, en la publicación, cuánto tiempo falta para la declaración de ausencia, si no surgen hechos imprevistos. I.G.G. ARTICULO 667. Los edictos se publicarán por dos meses, con

intervalo de quince días, en los principales periódicos del último domicilio del ausente, y se remitirán a los cónsules, como previene el articulo 650.

Estas publicaciones serán cada quince días, durante dos meses, a partir de las fechas indicadas. La publicación se hará en los principales periódicos del último domicilio y se enviará copia de ellos a los cónsules mexicanos en el extranjero en aquellos lugares donde se presuma que pueda encontrarse el ausente (aa. 649 y 650). 1.G.G. ARTICULO 668. El representante está obligado a promover la

publicación de los edictos. La falta de cumplimiento de esa obligación hace responsable al representante, de los 14231

ARTS. 668 y 669

LIBRO PRIMERO

daños y perjuicios que se sigan al ausente, y es causa legítima de remoción. Es el representante y no el juez o los presuntos herederos quien deberá ocuparse de la publicación y remisión de edictos al exterior. En caso de incumplimiento, aquel será responsable por daños y perjuicios que se causen al ausente, por la omisión de cumplimiento de esta obligación. También es causa de remoción del representante, ya que puede considerarse que ha habido culpa o dolo en la no publicación de edictos, para seguir desempeñando el cargo y la administración de los bienes del ausente. Esta causal se agrega a las mencionadas en los aa. 504a 510 (referentes a la tutela, pero que son aplicables al representante en virtud del a. 664). I.G.G.

CAPITULO II De la declaración de ausencia ARTICULO 669. Pasados dos años desde el día en que haya sido

nombrado el representante, habrá acción para pedir la declaración de ausencia.

El término que fija este artículo para pedir la declaración de ausencia, revela claramente que el procedimiento establecido con el carácter de medidas provisionales, ordenadas durante el período que antecede a dicha declaración deben mantenerse por un tiempo suficientemente amplio (dos años) para que la persona que se ha ausentado de su domicilio, cuyo paradero se ignora, se pueda enterar del procedimiento por las publicaciones que se han efectuado, y regrese a su domicilio o nombre apoderado que lo represente. La prudente amplitud del plazo que fija el precepto que se comenta, es signo de la cautela con que en esta materia ha procedido el legislador. El representante nombrado por el juez dentro del período que se denomina de medidas provisionales, tiene facultades de administración, pero muy restringidas, como las facultades de los tutores (a. 660) lo cual indica que su gestión debe circunscribirse a la conservación del patrimonio del representado. Esa situación debe subsistir sólo por el tiempo que sea necesario y que justifique una situación que es precaria por su misma naturaleza. Se hace notar que el artículo que se comenta dispone que no se puede solicitar la declaración de ausencia, antes de dos años del nombramiento de representante, lo cual indica que todas las medidas dictadas con anterioridad por el juez, [4241

ARTS. 669, 670 y 671

TITULO UNDECIMOICAPITULO II

deben subsistir mientras no se pronuncie la declaración a que este artículo se refiere.. I.G.G.

En caso de que el ausente haya dejado o nombrado apoderado general para la administración de sus bienes, no podrá pedirse la declaración de ausencia sino pasados tres años, que se contarán desde la desaparición del ausente, si en este período no se tuvieren ningunas noticias suyas, o desde la fecha en que se hayan tenido las últimas.

ARTÍCULO 670.

Cuando el ausente ha dejado apoderado instituido, el plazo para pedir la declaración de ausencia es de tres años. El precepto fundadamente distingue el caso en que el ausente ha desaparecido abandonando sus negocios y aquel supuesto en que se ignora su paradero, pero ha designado persona que lo represente. Ese plazo de tres años, se contará a partir del día en que desapareció el representado, siempre que dentro de esos tres años, no se tuvieren noticias suyas o desde la fecha en que se tuvieron las últimas. De acuerdo con la norma contenida en esta disposición, cuando el ausente ha dejado apoderado, se requiere para presentar la solicitud de declaración de ausencia, que se hayan hecho las publicaciones de los avisos llamando al ausente a que se refiere el período de medidas provisionales; no procede en este caso que el juez nombre a otra persona como representante (a. 654). El apoderado continuará en el ejercicio de las facultades que le ha conferido el ausente, hasta que se pronuncie la declaración de ausencia. (Véase el comentario al a. 672). I.G.G.

Lo dispuesto en el artículo anterior se observará aun cuando el poder se haya conferido por más de tres años.

ARTÍCULO 671.

La declaración de ausencia podrá pedirse y se decretará, sin que para ello obste que el mandato otorgado por el ausente antes de desaparecer de su domicilio hubiere sido conferido con duración mayor a tres años. De este dispositivo se concluye que la declaración de ausencia, es una causa de terminación del contrato de mandato, en concordancia con lo dispuesto por la fr. VI del a. 2595. Se trata de una causa de terminación anticipada del mandato, [425]

LIBRO PRIMERO

ARTS. 671, 672 y 673

en otras palabras, del vencimiento anticipado del término del mandato, como consecuencia de que los bienes del ausente serán entregados en posesión provisional a los presuntos herederos de aquél, cuando el juez declare en forma la ausencia. I.G.G. ARTICULO 672. Pasados

dos años, que se contarán del modo establecido en el artículo 670, el Ministerio Público y las personas que designa el artículo siguiente, pueden pedir que el apoderado garantice, en los mismos términos en que debe hacerlo el representante. Si no lo hiciere se nombrará representante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 657, 658 y 659.

Este precepto integra, con los tres artículos anteriores el sistema relativo a los plazos que los mismos dispositivos establecen, para pedir la declaración de ausencia, y que son distintos, según que el ausente haya o no instituido un apoderado, antes de desaparecer de su domicilio. El apoderado a quien haya designado el ausente, deberá caucionar su manejo cuando se hayan cumplido dos años de la desaparición de aquél o desde la fecha en que se hayan tenido las últimas noticias suyas, mediante hipoteca, prenda o fianza, en los mismos términos en que deben hacerlo los tutores (aa. 519 y 660). Puesto que el plazo de dos años que fija el a. 669 ha sido prorrogado en un año, es probable —dado el tiempo transcurrido— que lleguen los presuntos herederos y entren en la posesión y administración de los bienes del ausente. Se justifica la medida, porque asegura el interés de éstos que son terceros. El mandato otorgado caducará y el juez nombrará representante del ausente para administrar tos bienes de éste si el apoderado no otorga caución bastante, hasta que se declare la ausencia o se presente el ausente.

Pueden pedir la declaración de ausencia: I.—Los presuntos herederos legítimos del ausente; II.—Los herederos instituidos en testamento abierto; 111.—Los que tengan algún derecho u obligación que dependa de la vida, muerte o presencia del ausente; y IV.—El Ministerio Público.

ARTICULO 673.

Menciona este precepto, en forma taxativa, a las personas que están legitimadas [4261

MULO LINDECIMO/CAPETUIO H

ARTS. 673 y 674

con exclusión de cualesquiera otras, para ejercer la acción de declaración de ausencia. El criterio que sustenta la ennumeración contenida en las cuatro fraeciones que integran el artículo, es por una parte, la protección del interés patrimonial de los presuntos herederos (testamentarios o en su caso, legítimos) ya que. los requisitos legales, tienen derecho a que se les ponga en posesión provisional de la porción hereditaria que les correspondería la muerte del ausente (frs. I y II). Por otra parte, también pueden hacer la petición los que tengan algún derecho u obligación que dependa de la vida, muerte o presencia del ausente (fr. III). No parece caber duda de que la fr. III se refiere únicamente a las personas que son parte de aquellas relaciones jurídicas que como ocurre en el caso de los legados, dependen de la muerte del autor del testamento, o al supuesto de obligaciones que como la renta vitalicia, se extinguen con la muerte del beneficiario. Al legitimar al MP (fr. IV) para pedir la declaración de ausencia, el legislador ha tenido en cuenta el interés general que exige no se prolongue innecesariamente, una situación de incertidumbre creada por la desaparición del ausente, y que por el tiempo transcurrido sin haber atendido a sus negocios no obstante los reiterados requerimientos de la autoridad judicial, hace que se repute probable, la muerte del ausente. Esta es la base de sustentación del procedimiento de ausencia, cuya finalidad es poner término a esa situación de incertidumbre.

ARTICULO 674. Si el juez encuentra fundada la demanda, dispon-

drá que se publique durante tres meses, con intervalos de quince días, en el Periódico Oficial que corresponda, y en los principales del último domicilio del ausente, y la remitirá a los cónsules, conforme al artículo 650. El precepto ordena que el juez, al admitir la solicitud de declaración de ausencia, proceda a darle publicidad como se hizo desde la iniciación de las medidas provisionales, y manda ahora hacer pública la petición que se ha formulado ante él. En vista de que los llamamientos al ausente no han sido atendidos, nuevamente se trata de hacerle llegar noticia del procedimiento de ausencia que continúa adelantando, por medio de esas publicaciones, que se harán durante el plazo de tres meses y con intervalos que el mismo precepto señala. Deberán hacerse publicaciones en el periódico oficial del lugar donde se tramita el procedimiento yen los principales periódicos del último domicilio del ausente. Se remitirá copia de la demanda, a los cónsules mexicanos en el [4271

ARTS. 674, 675 y 676

LIBRO PRIMERO

extranjero en que se presuma que éste puede encontrarse o de aquellos lugares donde se puedan obtener noticias de él. I.G.G. ARTICULO 675. Pasados cuatro meses desde la fecha de la última

publicación, si no hubiere noticias del ausente ni oposición de algún interesado, el juez declarará en forma la ausencia. Con el objeto de que el ausente disponga del tiempo necesario para presentarse por si o por apoderado ante el juez que conoce del procedimiento de ausencia, el precepto establece un plazo de cuatro meses a partir de la última publicación mencionada en el articulo anterior, para que el juez declare la ausencia. Antes de que se pronuncie esa resolución de ausencia, cualquier interesado puede oponerse a que se dicte esa declaración. En este supuesto, si la oposición es fundada, el juez deberá proceder de acuerdo con lo dispuesto en el articulo siguiente. Deben considerarse interesados legitimos para oponerse a la declaración de ausencia, las demás personas que conforme al a. 673, están legitimadas para pedir la declaración de ausencia. I.G.G. ARTICULO 676. Si hubiere algunas noticias u oposición, el juez no

declarará la ausencia sin repetir las publicaciones que establece el articulo 674, y hacer la averiguación por los medios que el oponente proponga, y por los que el mismo juez crea oportunos. Las publicaciones a que se refiere este precepto deberán repetirse como lo ordena el a. 674, cuando se tengan noticias del ausente o cuando algún interesado se oponga a la declaración de ausencia. No podrá hacerse la declaración de ausencia, sino después de vencido el plazo de tres meses en que debe hacerse esta segunda serie de publicaciones y cuando haya resultado infructuosa la averiguación que se practicó por los medios que proponga el oponente o por los que el juez, de oficio, considere pertinentes para averiguar el paradero del ausente y notificarle por ese medio la instauración del procedimiento. I.G.G. 1428]

TITULO UNDECINIO¡CAPITULO II

ARTS. 677 y 678

ARTÍCULO 677. La declaración de ausencia se publicará tres veces

en los periódicos mencionados con intervalo de quince días, remitiéndose a los cónsules como está prevenido respecto de los edictos. Ambas publicaciones se repetirán cada dos años, hasta que se declare la presunción de muerte. De la misma manera que se publicó el auto de citación del ausente al iniciar el procedimiento, el del nombramiento de representante y la solicitud de declaración de ausencia, la resolución del juez que la declare deberá publicarse por tres veces con intervalo de quince días en el periódico oficial (DO o gaceta del DDF) y en los periódicos del último domicilio del ausente. Se remitirá además copia de esa resolución a los cónsules mexicanos en el extranjero donde se presuma que puede encontrarse el ausente. Estas publicaciones se repetirán cada dos años, mientras no concluya el procedimiento de ausencia, con la declaración de presunción de muerte a que se refiere el a. 705.

I.G.G. ARTÍCULO 678. El fallo que se pronuncie en el juicio de declara-

ción de ausencia, tendrá los recursos que el Código de Procedimientos asigne para los negocios de mayor interés. La sentencia que declare la ausencia, admite el recurso de apelación en ambos efectos, de acuerdo con lo dispuesto por los aa. 700, 701 y 702 del C PC y por lo tanto, se suspenderán los efectos de la citada resolución, hasta que recaiga el fallo del TSJ resolviendo el recurso interpuesto. De allí la importancia, conforme a la naturaleza y a los fines del procedimiento de ausencia, de que el juez sea muy cuidadoso para admitir cualquier oposición interpuesta por persona no legitimada y por quien no acompañe su solicitud con la prueba de que se tienen noticias ciertas del lugar donde se encuentra el ausente.

I.G.G. [429]

ARTS. 679 y 680

LIBRO PRIMERO

CAPITULO III De los efectos de la declaración de ausencia Declarada la ausencia, si hubiere testamento público u ológrafo, la persona en cuyo poder se encuentre lo presentará al juez, dentro de quince días contados desde la última publicación de que habla el articulo 677.

ARTICULO 679.

Un testamento público puede ser abierto o cerrado. El primero, se otorga ante notario público y tres testigos. El segundo, puede ser escrito por el propio testador, pero asimismo deberá exhibirse ante el notario en sobre cerrado y sellado con la asistencia de tres testigos. Un testamento ológrafo, en cambio, prescinde de la actuación notarial y, en cambio, exige la intervención del encargado del Archivo General de Notarías para hacer constar su depósito formal en esta misma institución. En cualquier caso, la persona que disponga de duplicado del documento tiene el deber de presentarlo a la autoridad judicial dentro de los quince días siguientes a la última publicación de la declaración de ausencia. En el caso del testamento público abierto, se tratará del testimonio legalmente expedido por el notario y que muy probablemente se encontraría en poder de los familiares; en el caso del cerrado, el a. 1537 previene que el testador puede conservar el original en su poder, entregarlo a persona de su confianza o depositarlo en el archivo judicial. El testamento ológrafo, por último, siempre debe hacerse por duplicado (a. 1553), cuya copia se devuelve al testador o a persona de su confianza, quien en todo caso tiene obligación de hacérselo saber al juez llegado el caso del juicio sucesorio (a. 1560). J. A. M.G.

El juez, de oficio o a instancia de cualquiera que se crea interesado en el testamento ológrafo, abrirá éste en presencia del representante del ausente, con citación de los que promovieron la declaración de ausencia, y con las demás solemnidades prescritas para la apertura de esta clase de testamento.

ARTICULO 680.

Esperar la intervención oficiosa del juez es pensar en lo improbable; por lo tanto, será a petición de parte interesada en la sucesión que el juez deberá proceder a la apertura del sobre en que se contenga el testamento precisamente en presencia 14301

ARTS, 680, 681 y 682

TITULO UNDECIMG, CAPITULO 111

del representante de la persona ausente y asimismo de aquellos que promovieron la declaración de ausencia. Las formalidades de que habla la parte final de este artículo están contenidas en el a. 1561. J. A. M.G. ARTICULO 681. Los herederos testamentarios, y en su defecto, los

que fueren legítimos al tiempo de la desaparición de un ausente, o al tiempo en que se hayan recibido las últimas noticias, si tienen capacidad legal para administrar, serán puestos en la posesión provisional de los bienes, dando fianza que asegure las resultas de la administración. Si estuvieren bajo la patria potestad o tutela, se procederá conforme a derecho. La posesión provisional de los bienes es un evento que, en la mayoría de los casos, surgirá en forma natural y lógica tan pronto se advierta la desaparición del dueño. En consecuencia, la labor del juez se reducirá tan sólo a constatar una situación de hecho ya tomar las providencias necesarias para legalizarla. El juez debe cerciorarse de la calidad de herederos y capacidad legal de aquellos que asuman la posesión. Este estado provisional no se define sino hasta que se declara la presunción de muerte del ausente, en cuyo caso se torna en definitiva, según los términos del a. 706. El "proceder conforme a derecho" de la parte final del artículo en cita se refiere al desplazamiento de los menores por las figuras del padre, abuelo o tutor. J. A. M.G. ARTICULO 682. Si

son varios los herederos y los bienes admiten cómoda división, cada uno administrará la parte que le corresponda.

"La parte que le corresponda", dice el precepto. En los casos de testamentaria esto no constituye problema alguno. La dificultad estriba en los intestados: aquí será necesario, por tanto, el acuerdo provisional de los presuntos herederos en la repartición de los bienes y, por supuesto, en el número mismo de los derechohabientes. Como fuere, es claro que ello no prejuzga sobre los derechos sucesorios, porque esta cuestión deberá en todo caso ventilarse en el juicio de intestado correspondiente. En último caso, conforme ala. 707, los poseedores provisiona[431]

LIBRO PRIMERO

ARTS. 682, 681 684, 685 y 686

les e, incluso, definitivos, deberán restituir cumplidamente a los legítimos herederos los bienes así poseídos. J. A. M.G. ARTICULO 683. Si

los bienes no admiten cómoda división, los herederos elegirán de entre ellos mismos un administrador general, y si no se pusieren de acuerdo, el juez le nombrará, escogiéndole de entre los mismos herederos.

Es ésta una salida práctica que habla bien del principio de sana economía perseguido por el legislador. Incluso en caso de desavenencias entre los herederos, el nombramiento judicial del administrador hace expedito el trámite. J.A. M.G. ARTICULO 684. Si una parte de los bienes fuere cómodamente

divisible y otra no, respecto de ésta, se nombrará el administrador general. Este artículo limita las facultades del administrador general a los bienes que no son de cómoda división, abandonando la posesión y administración de los bienes fácilmente repartibles a los herederos restantes. J.A.M.G.

ARTICULO 685. Los herederos que no administren, podrán nombrar un interventor, que tendrá las facultades y obligaciones sefialadas a los curadores. Su honorario será el que le fijen los que le nombren y se pagará por éstos. Habrá el caso de numerosos herederos o, más frecuentemente aún, de bienes únicos y de dificultosa repartición que no requieran más de un solo administrador. En este caso, habrá herederos que, no participando en la administración, tendrán sin embargo, el derecho de nombrar a un interventor. J.A.M.G.

El que entre en la posesión provisional, tendrá, respecto de los bienes, las mismas obligaciones, facultades y restricciones que los tutores.

ARTICULO 686.

[432]

II Ui.()

uNDEcimo

A R I S. 656. 6117. 658 689

O ¶11

La posesión provisional de los bienes del ausente es una figura jurídica que, siendo de dificil clasificación, es desplazada por el legislador, a la construcción jurídica de la tutela. La disposición es acertada, porque es claro que esta posesión es sólo un punto de transición hacia la definitiva (caso de la declaración de presunción de muerte) adjudicación de los bienes (cuando se llega a probar la muerte); la institución de la tutela recoge esta peculiar característica de posesión derivada y administración directa. En el capítulo X del título noveno aa. 535 y ss. se detallan algunas de las obligaciones y derechos de los tutores en el desempeño de su función. J.A.M.G.

En el caso del artículo 682, cada heredero dará la garantía que corresponda a la parte de bienes que administre.

ARTÍCULO 687.

Esta garantía es la misma fianza que deberá asegurar las resultas de la administración mencionada en el diverso 681. Deberá ser fijada por el juez y, naturalmente, es proporcional al valor de los bienes administrados. En el detalle, el otorgamiento de la garantía sigue las reglas previstas en los aa. 519 y ss. para la exigida a los tutores. J.A.M.G.

En el caso del artículo 683, el administrador general será quien dé la garantía legal.

ARTÍCULO 688.

La salida resulta lógica, porque es el administrador quien tendrá la responsabilidad del manejo de los bienes. J.A. M.G.

Los legatarios, los donatarios y todos los que tengan sobre los bienes del ausente derechos que dependan de la muerte o presencia de éste, podrán ejercitarlos, dando la garantía que corresponda, según el artículo 528.

ARTÍCULO 689.

Los demandantes ejercitarán sus derechos precisamente en contra del administrador único o de los administradores, si es el caso del a. 682, haciendo recaer su acción ya en un bien específicamente determinado, si dispone de un derecho real, o bien en contra de todo el acervo, si su acción involucra un derecho personal [433]

ARTS 689. 690, 691 y 692



LIBRO PRIMER()

cuyo resarcimiento desemboque en una indemnización o pago económico. Es infinita la diversidad de derechos que pueden depender de la muerte o de la presencia del deudor declarado ausente. La parte medular del artículo se resume en el otorgamiento de fianza o garantía simultánea al ejercicio de la acción respectiva, en los términos del a. 528 de la ley en cuestión. J.A.M.G. ARTÍCULO 690. Los que tengan con relación al ausente, obligacio-

nes que deban cesar a la muerte de éste, podrán también suspender su cumplimiento bajo la misma garantía.

Estas obligaciones cuyo cumplimiento puede suspenderse son desde luego obligaciones que han nacido de una relación in tuitu personae y que naturalmente se agotan con la ausencia, porque la ley no permite la sucesión en ellas. La idea de suspensión es, desde luego, temporaria, porque no debe olvidarse que nos encontramos en una situación jurídica de simple transición. J.A.M.G. ARTÍCULO 691 Si no pudiere darse la garantía prevenida en los

cinco artículos anteriores, el juez, según las circunstancias de las personas y de los bienes, y concediendo el plazo fijado en el artículo 631, podrá disminuir el importe de aquélla, pero de modo que no baje de la tercia parte de los valores señalados en el articulo 528.

Es este un encomiable precepto que rescata la posibilidad del arbitrio judicial en la frecuentemente excesiva regulación legal de estas materias. El envío de este artículo al a. 631 es erróneo y es claro que el legislador quiso referirse al a. 531, donde se establece un plazo de tres meses para dar la garantía. J.A.M.G. ARTÍCULO 692. Mientras no se dé la expresada garantía, no

cesará la administración del representante.

Este representante, a su vez, ya habrá constituido su respectiva garantía atendiendo a los términos del a. 660. En todo caso es muy probable que, en la práctica, él mismo se convierta ahora en el administrador general, por lo que, [4341

TITULO UNDECIMOiCAPITULO III

ARTS 692.693 y 694

con un sano criterio, el juez hará bien en considerar interpuesta la caución. De hecho, si bien es cierto que cada una de las figuras representativas del ausente o presunto muerto (depositario, representante, administrador en la posesión provisional, poseedores definitivos y, finalmente, adjudicatarios) están cuidadosamente delimitadas, lo cierto es que en la práctica se desvanecen ante la complejidad y lentitud del procedimiento y dada la evidente facilidad que proporciona --salvo el caso de discrepancias— la sucesión de todos los cargos en una sola persona. J.A.M.G. ARTÍCULO 693. No están obligados a dar garantía:

I.—El cónyuge, los descendientes y los ascendientes que como herederos entren en la posesión de los bienes del ausente, por la parte que en ellos les corresponda; II.—El ascendiente que en ejercicio de la patria potestad administre bienes que como herederos del ausente correspondan a sus descendientes. Si hubiere legatarios, el cónyuge, los descendientes y ascendientes darán la garantía legal por la parte de bienes que correspondan a los legatarios, si no hubiere división, ni administrador general.

Sí no hubiere división, debe haber un administrador legal, según el a. 683, salvo que, desde luego, no haya podido aún concederse la garantía. Pero, en todo caso, se aplicaría aquí lo dispuesto en el a. 692. J.A.M.G. ARTÍCULO 694. Los que entren en la posesión provisional tienen

derecho de pedir cuentas al representante del ausente y éste entregará los bienes y dará las cuentas en los términos prevenidos en los capítulos XII y XIV del título IX de este Libro. El plazo señalado en el artículo 602, se contará desde el día en que el heredero haya sido declarado con derecho a la referida posesión.

Este último plazo es de tres meses. Por otra parte, ya aludíamos antes a la posibilidad que existe de que el propio representante sea uno de los herederos y que con tal carácter se le conceda la posesión provisional y asimismo, considerada su gestión, la administración general misma de los bienes. En este último

14351

ARTS. 694. 695. 696 y 697

LIBRO PRIMERO

caso, la rendición de cuentas se justificará sólo como medida ordinaria de vigilancia. J.A.M.G.

Si hecha la declaración de ausencia no se presentaren herederos del ausente, el Ministerio Público pedirá, o la continuación del representante, o la elección de otro que en nombre de la Hacienda Pública, entre en la posesión provisional, conforme a los artículos que anteceden.

ARTICULO 695.

El que no existan herederos —testamentarios o legítimos— es un caso realmente improbable, pero de todas formas existirá ineludiblemente un interés económico en aquellos poseedores de un derecho u obligación hacia el ausente, ya que éstos precisamente habrán solicitado la declaración (a. 673). El precepto, por tanto, debe tomarse con las reservas que el ejercicio y prosperidad de estas acciones produzcan vulnerando el acervo hereditario. J.A.M.G.

Muerto el que haya obtenido la posesión provisional, le sucederán sus herederos en la parte que le haya correspondido, bajo las mismas condiciones y con iguales garantías.

ARTICULO 696.

Dado el prolongado trámite de la declaración de ausencia y muerte, la posibilidad de fallecimiento de los herederos que se encuentren en posesión provisional de los bienes es real. El artículo en cita elimina esta posible fuente de retraso y entorpecimiento del trámite permitiendo que los herederos del muerto asuman la posesión provisional precisamente en las mismas condiciones. J.A.M.G.

Si el ausente se presenta o se prueba su existencia antes de que sea declarada la presunción de muerte, recobrará sus bienes. Los que han tenido la posesión provisional, hacen suyos todos los frutos industriales que hayan hecho producir a esos bienes y la mitad de los frutos naturales y civiles.

ARTICULO 697.

Este artículo es de capital importancia en el conjunto de las disposiciones legales

1436]

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11, 11

AS 1S h97!, 091.1

que se ocupan del ausente. Con simplicidad realmente digna de elogios se establece el retorno a la situación precisamente anterior a todo este cúmulo de medidas provisionales que exigió la ausencia. No es, desde luego, necesaria la presencia física. Basta la simple noticia cierta de la existencia del considerado ausente en un lugar distante o de difícil acceso para que, acreditada así la supervivencia, las cosas vuelvan al estado anterior. No obstante ello, los frutos pasan al poder de los poseedores, según las reglas consignadas en la parte final del precepto. Este artículo debe relacionarse con el a. 708, que consigna una situación semejante para el caso de la declaración de presunción de muerte. J.A. M.G.

CAPITULO IV De la administración de los bienes del ausente casado ARTiCULO 698. La declaración de ausencia interrumpe la socie-

dad conyugal, a menos de que en las capitulaciones matrimoniales se haya estipulado que continúe. De esta disposición se desprende, que mientras el tribunal no declara la ausencia, la sociedad conyugal que hubieren pactado los cónyuges continuará subsistente. Una vez ejecutoriada la declaración de ausencia, se interrumpirá la sociedad conyugal, salvo que en las capitulaciones matrimoniales se hubiere convenido que continúe. Durante ese extenso lapso, la administración de la sociedad conyugal continuará a cargo del cónyuge presente, si en las capituladones matrimoniales se le hubiere designado para tal efecto: pero si es el ausente el titular del cargo ¿quién ejercerá estas funciones? Aunque la ley no señala la forma de hacer el reemplazo, debe interpretarse que la administración recae en el cónyuge del ausente. En diversas legislaciones, en los casos de imposibilidad del titular, asume el otro cónyuge la "administración extraordinaria" de la sociedad conyugal. El CPC del DF en el a. 904, fr. III, inciso b, adopta el mismo criterio cuando se declara en interdicción al cónyuge administrador. Por estas razones, nos parece más lógico y equitativo el procedimiento, que en un caso similar a este, adopta el a. 196 que hace cesar desde el día mismo del abandono los efectos de la sociedad conyugal, en cuanto favorezcan al ausente. L.C.P. 14371

A RIS. 699y 700



LIBRO PRIMERO

Declarada la ausencia, se procederá, con citación de los herederos presuntivos, al inventario de los bienes y a la separación de los que deben corresponder al cónyuge ausente.

ARTICULO 699.

Señala esta disposición un procedimiento similar al que establecen los aa. 203 y 204 respecto a la disolución y liquidación de la sociedad conyugal. Al igual que en esas actuaciones legales, debe hacerse un inventario de los bienes sociales y separar después los que correspondan a cada uno de los socios, para lo cual es necesario liquidar previamente la sociedad conyugal de acuerdo con los procedimientos ordinarios.

Cuando en una sucesión por causa de muerte los bienes distribuibles se encuentran confundidos con los de la sociedad conyugal, es necesario proceder primero a su liquidación con el fin de individualizar y singularizar convenientemente los bienes sucesorios que en definitiva, constituirán el patrimonio partible. Esta operación es aún más necesaria cuando en la sucesión no hay más bienes que los provenientes de la sociedad conyugal. L.C.P. ARTICULO 700. El

conyuge presente recibirá desde luego los bienes que le correspondan hasta el dia en que la declaración de ausencia haya causado ejecutoria. De esos bienes podrá disponer libremente.

Confirma esta disposición lo expuesto en el comentario al articulo anterior, en el sentido de que la interrupción acarrea la liquidación de la sociedad conyugal.

De acuerdo con lo establecido en los aa. 704 y 713, la sociedad conyugal termina transitoria o definitivamente a contar de la fecha en que causa ejecutoria la declaración de ausencia. ¿Qué régimen patrimonial viene a substituir a la sociedad conyugal desde esa fecha? Al parecer se substituye desde ese mismo instante por el régimen de separación de bienes. Ello se deduce del mecanismo de los sistemas patrimoniales creados por el legislador para el matrimonio y del texto del artículo que se comenta, que en su parte final, faculta al cónyuge presente para recibir y

disponer libremente de los bienes que le correpondan en esa liquidación.

L.C.P.

14381

TITULO U1113E0100 CAPITULO IV



ARTS, 701, 702 y 703

Los bienes del ausente se entregarán a sus herederos, en los términos prevenidos en el capítulo anterior.

ARTÍCULO 701.

Es obscura la redacción de este artículo, pero al parecer se refiere a los gananciales conjuntamente con los demás bienes del ausente. L.C.P.

En el caso previsto en el artículo 697, si el cónyuge presente entrare como heredero en la posesión provisional, se observará lo que ese artículo dispone.

ARTÍCULO 702.

Si se ha puesto a los herederos en posesión provisoria de los bienes del ausente y éste regresa o se tienen noticias de su existencia y entre los herederos provisorios se encuentra el cónyuge presente, deberá éste, conjuntamente con los demás herederos provisorios, reintegrar esos bienes, conservando la totalidad o parte de los frutos obtenidos durante ese lapso. L.C. P.

Si el cónyuge presente no fuere heredero, ni tuviere bienes propios, tendrá derecho a alimentos.

ARTÍCULO 703.

Reitera este mismo principio el a. 714, con respecto a la posesión definitiva. Ocurrirá lo que eta. 703 señala, cuando el ausente en su testamento omite a su cónyuge y éste carece de bienes propios. (1368 fr. III). Con respecto a la disposición que se comenta, es necesario puntualizar lo siguiente: antes que el Tribunal declare la ausencia, existe sólo un conjunto de bienes que pertenecen a una persona cuya existencia y paradero se ignoran. Si el deudor se ausenta y deja bienes, su cónyuge, hijos y demás acreedores de alimentos podrán exigir el pago de dichas prestaciones de acuerdo con las normas generales sobre pago de pensiones alimenticias. Al declararse la ausencia y la posterior entrega de los bienes a los poseedores provisorios, el patrimonio del desaparecido pasa a ser administrado, ya sea por el representante, o por los herederos presuntivos. Hasta ese instante, se supone aún la supervivencia del desaparecido. Parece lógico que al declararse la ausencia y la posterior entrega de los bienes a los poseedores provisorios, los acreedores de alimentos sigan exigiendo su pago sobre el patrimonio del ausente. En su representación actuarán las personas que señalan los aa. 660y 720, sin perjuicio de la intervención del MR Si no fuere así, le bastaría al deudor para eludir el pago de los alimentos, ausentarse del lugar de su residencia y ocultar su paradero. 1439]

AR I S. 703y. 704



LIBRO PRIMERO

En esta segunda etapa, no son aplicables aún las disposiciones sobre la sucesión por causa de muerte (aa. 1291, 1655, 1656, 1826 y 2950 fr. 1), mientras no fallezca el ausente o se le declare presuntivamen te muerto no existirá derecho sucesorio alguno. La disposición que permite al cónyuge exigir alimentos cuando no es heredero y carece de bienes, no es de excepción, pues de acuerdo con las reglas generales puede exigir el pago de alimentos durante esta etapa y sólo podrá alterarse su derecho con la declaración de muerte del ausente, porque en tal caso aplicarán las reglas especiales del derecho sucesorio. Es necesario considerar que si el cónyuge y los acreedores de alimentos se encuentran entre los herederos presuntivos, de acuerdo con lo establecido en el a. 697, tendrán derecho a percibir los frutos que produzcan esos bienes, y si ellos son iguales o superiores al monto de los alimentos a que tendrían derecho, posiblemente ya no podrán exigirlos. El a. 703 no otorga este mismo derecho a los concubínos, a quienes la ley de 27 de diciembre de 1983 equiparó a los cónyuges en la percepción de los beneficios que consagran los aa. 302 y 1635. ¿Los habrá omitido el legislador? Para responder a esta pregunta es necesario considerar que el a. 302 otorga derechos a alimentos a los eoncubinos, sólo cuando se han cumplido los supuestos que señala el a. 1635; pero si antes de que ello ocurra uno de los eoncubinos se ausenta en forma prolongada de su domicilio y se ignora su paradero, el concubinato de hecho desaparece. Por lo demás, la disposición que se comenta se encuentra ubicada en el capítulo IV del título X1 que se refiere a la administración de los bienes del ausente casado. L.C,

P.

el cónyuge ausente regresa o se probare su existencia, quedará restaurada la sociedad conyugal.

ARTÍCULO 704. Si

Es necesario armonizar esta disposición con lo dispuesto en los aa. 697 y 702. No dispone la ley la forma de restaurar la sociedad conyugal como lo hizo en un caso similar en el a. 196 donde se exige la celebración de un convenio expreso entre marido y mujer para restablecer sus efectos. Tampoco dispone la ley si se produce de pleno derecho, de común acuerdo entre los cónyuges o por orden o autorización judicial. El artículo que se comenta dispone que la sociedad conyugal puede restablecerse cuando regresa el ausente o se prueba su existencia. En el primer caso cuando regresa el ausente, podría tal vez aplicarse analógicamente lo dispuesto en el a. 196. Con respecto a la restauración cuando se tienen noticias de la existencia del ausente es necesario probar su posible existencia ante la autoridad judicial que conoce del procedimiento de ausencia. En representación del ausente podrán

14401

11:1 II 1 M/111:1.10 1 !XI 11

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11

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intervenir las personas que señala el a. 720. Puede ocurrir que el ausente haya sido designado administrador de la sociedad conyugal en las capitulaciones matrimoniales, ¿podrá substituírsele por el cónyuge presente? La respuesta afirmativa parece lógica, pues la sociedad conyugal no puede reconstituirse mientras no exista un administrador. No señala la ley cuál ha sido el régimen legal existente en el lapso comprendido entre la interrupción y la restauración de la sociedad conyugal. Una situación similar se produce en los casos que señalan los aa. 188 y 713. En este último la sociedad conyugal se disuelve mas no el matrimonio el cual continúa vigente según se desprende del a. 267, fr. X. Creemos que en estos tres casos el régimen de sociedad conyugal queda substituido por el de separación de bienes. L.C,P.

CAPITULO V De la presunción de muerte del ausente ARTÍCULO 705.

Cuando hayan transcurrido 6 años desde la declaración de ausencia, el juez, a instancia de parte interesada, declarará la presunción de muerte. Respecto de los individuos que hayan desaparecido al tomar parte en una guerra, o por encontrarse a bordo de un buque que naufrague, o al verificarse una inundación u otro siniestro semejante, bastará que hayan transcurrido dos años, contados desde su desaparición, para que pueda hacerse la declaración de presunción de muerte, sin que en estos casos sea necesario que previamente se declare su ausencia; pero sí se tomarán medidas provisionales autorizadas por el capítulo I de este Título. Cuando la desaparición sea consecuencia de incendio, explosión, terremoto o catástrofe aérea o ferroviaria, y exista fundada presunción de que el desaparecido se encontraba en el lugar del siniestro o catástrofe, bastará el transcurso de seis meses, contados a partir del trágico acontecimiento, para que el juez de lo familiar declare la presunción de muerte. En estos casos, el juez acordará la publicación de la solicitud de declaración de presunción de muerte, sin costo alguno y hasta por tres veces durante el procedimiento, que en ningún caso excederá de treinta días. [441]

LIBRO PREMERO

ARTS. 705 y 706

Una vez efectuada la declaración de ausencia que prescribe el a. 675,1a situación jurídica del ausente o del ignorado queda provisionalmente decidida aun con todas las vicisitudes que pueda suponer la administración y conservación de los bienes. Unicamente será cuestión de tiempo para arribar al siguiente status jurídico que decidirá su muerte "legal" en forma presuntiva. Al efecto, deben transcurrir seis años desde el momento en que se haya efectuado la declaración de ausencia para que pueda solicitarse (es "a instancia de parte interesada"). La ley no exige que dicha resolución cause ejecutoria para que pueda iniciarse el cómputo. Cuando haya sucedido la ausencia como resultado de una catástrofe natural o humana, bastará que transcurran solamente dos años, o seis meses contados a partir de la desaparición y no desde la declaración de ausencia que en este caso no existe. La presunción de la muerte guarda una evidente diferencia con la declaración de ausencia. Esta última no hace sino constatar un hecho por sí mismo evidente, que requiere simplemente de formalidades legales que nuevamente incorporen al ámbito jurídico una situación fáctica que ha escapado a su atracción. Por su parte, la declaración de presunción de muerte no constituye sino una suposición más o menos fundada que de ninguna manera prejuzga sobre la desaparición definitiva. J. A. M.G.

Declarada la presunción de muerte, se abrirá el testamento del ausente, si no estuviere ya publicado, conforme al artículo 680; los poseedores provisionales darán cuenta de su administración en los términos prevenidos en el artículo 694, y los herederos y demás interesados entrarán en la posesión definitiva de los bienes, sin garantía alguna. La que según la ley se hubiere dado quedará cancelada.

ARTÍCULO 706.

Este precepto tiene especial aplicación en el caso del segundo párrafo del artículo anterior, dado que no se presentó la necesidad de declarar previamente la ausencia. Sin perjuicio de las medidas provisionales que se hayan tomado y llegado el caso de declaración de presunción de la muerte, se abrirá el testamento, los poseedores provisionales darán cuenta de su administración y los herederos y demás interesados que resultaren entrarán en posesión de los bienes, ahora de una manera definitiva. En virtud de la presunción de definitividad que guarda la situación del ausente, la ley exime del otorgamiento de garantía. Esta posesión definitiva termina con un largo proceso que hubo de iniciarse en el a. 648 con el apoderado, que siguió con el nombramiento de representante y posteriormente con el de poseedores con carácter provisional. Estos [442]

ARIS 706. 707 y 708

f IITO UNDECEMO/ CAPE FU 1..0 V

últimos se encuentran ahora en posibilidad de convertirse en poseedores definitivos. J.A.M.G. ARTICULO 707.

Si se llega a probar la muerte del ausente, la herencia se defiere a los que debieran heredar al tiempo

de ella pero el poseedor o poseedores de los bienes hereditarios, al restituirlos, se reservarán los frutos correspon-

dientes a la época de la posesión provisional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 697, y todos ellos, desde que obtuvieron la posesión definitiva. Una vez acreditada plenamente la presunción establecida formalmente por los artículos que integran este capítulo, la cuestión asume un nuevo enfoque que prescinde ya de los elementos excepcionales que integraban la situación anterior. La herencia se refiere a los que deban heredar, conforme a las reglas comunes del derecho sucesorio; los poseedores provisionales cuyo staiusjurídico se transforma en el de herederos asumen ahora la definitiva propiedad de los bienes, reservándose los frutos correspondientes a la época de la posesión provisional, derecho éste que necesariamente comparten con los demás poseedores provisionales que resultaron desplazados por razón misma del término de su encargo. La última frase de este precepto no sólo resulta un poco confusa en el empleo de la expresión "todos ellos", sino además evidentemente innecesaria dada la natural facultad de accesión por parte del propietario. J.A. M.G.

ARTÍCULO 708. Si el ausente se presentare o se probare su existencia después de otorgada la posesión definitiva, recobrará sus bienes en el estado en que se hallen, el precio de los enajenados, o los que se hubieren adquirido con el mismo precio; pero no podrá reclamar frutos ni rentas. Este otro artículo conforma con el inmediato anterior una dualidad de disposiciones que resumen el desenlace —en uno y en otro sentido— de los casos de presunción de muerte, pues si el a. 707 no hace sino confirmar la presunción lograda, este otro, por su parte, torna las cosas al estado anterior y asegura el retorno del ausente a la plena disposición de sus bienes, incluso después de otorgada la posesión en forma que parecía definitiva. [443]

LIBRO PRIMERO

ARTS. 708, 709 y 710

La inexistencia del derecho al reclamo de frutos es desde luego una situación de plena justicia en favor de los poseedores provisionales. En la práctica seguramente se diluye por la cercanía o estrecho parentesco con el erróneamente considerado ausente y muerto, salvo naturalmente en caso de una concurrencia de acreedores. J. A.M.G. ARTÍCULO 709. Cuando

hecha la declaración de ausencia o la presunción de muerte de una persona, se hubieren aplicado sus bienes a los que por testamento o sin él se tuvieren por heredados (sic.), y después se presentaren otros pretendiendo que ellos deben ser preferidos en la herencia, y así se declara por sentencia que cause ejecutoria, la entrega de los bienes se hará a éstos en los mismos términos en que, según los artículos 697 y 708 debieran hacerse al ausente si se presentara.

Aun habiendo testamento —y con mayor frecuencia, en el caso de la herencia legítima— es probable que alguna persona se crea con derecho a heredar al ausente considerado muerto, habiendo resultado preferido en la sucesión. Controvertido el asunto, no habrá dificultad alguna en que ocupe el lugar como heredero tan pronto exista sentencia ejecutoriada que así lo declare. Si existen situaciones de hecho irrevertibles, los bienes objeto de la sucesión pasarán a poder del preterido en las condiciones en que se encontraren incluso dado el caso de que se hubieren vendido, porque entonces se realizará la adjudicación sobre el precio convenido. J.A.M.G.

Los poseedores definitivos darán cuenta al ausente y a sus herederos. El plazo legal correrá desde el día en que el primero se presente por si o por apoderado legítimo, o desde aquel en que por sentencia que cause ejecutoria se haya deferido la herencia.

ARTICULO 710.

El plazo legal de que habla este artículo es de tres meses, según lo establecido en el a. 602. J. A.M.G. 14441

ARTS. 01 y 712

TITULO UNDECIMCbCAPITULO V

ARTÍCULO 711. La posesión definitiva termina:

I.— Con el regreso del ausente; II.— Con la noticia cierta de su existencia; III.— Con la certidumbre de su muerte; IV.–Con la sentencia que cause ejecutoria, en el caso del artículo 709. Con elogiosa sistematización, el precepto en cita enumera las diversas hipótesis en presencia de las cuales concluye la posesión definitiva, motivo de este apartado. Si es el caso de certidumbre de la muerte del ausente, la posesión se torna en propiedad por adjudicación hereditaria en el caso de los sucesores. Si concurren acreedores bajo la forma de legatarios, donatarios, o cualquier otro con un derecho a ejecutar en contra del ausente, podrán hacer efectivo su derecho en virtud de sentencia ejecutoriada que así lo declare. Si, por el contrario, es el caso de regreso del ausente o la noticia cierta de su existencia aun en lugar lejano o inaccesible, las cosas retornan a la situación que guardaban, salvo el caso de la modificación que se hubiere operado en los bienes a resultas de la administración o necesidad de venta. La hipótesis final de desplazamiento del heredero por el preterido que finalmente resultó con mejor derecho es en principio ajena a la situación de ausencia, y naturalmente depende del litigio que al respecto se establezca. J.A.M.G.

En el caso segundo del artículo anterior, los poseedores definitivos serán considerados como provisionales desde el día en que se tenga noticia cierta de la existencia del ausente.

ARTÍCULO 712.

Como con la simple noticia de la existencia del considerado muerto no puede ponerse fin a la posesión hasta entonces definitiva, la ley prolonga la posesión ahora bajo la forma jurídica de provisional en tanto el ausente se presente al lugar donde se sigue el trámite. Esto tiene importantes consecuencias; p.c., en cuanto a los frutos de la cosa, en virtud de que bajo la posesión provisional el poseedor hace suyos todos los frutos industriales, pero sólo la mitad de los naturales y civiles, evento este último que no tiene lugar en el caso de la posesión definitiva. J.A.M.G. [445]

ARTS 713, 714 y 715

LIBRO PRIMERO

ARTÍCULO 713. La

sentencia que declare la presunción de muerte de un ausente casado, pone término a la sociedad conyugal.

El precepto debe relacionarse con el a. 197 y después, con el 205, que prevé la posesión y administración del fondo social con intervención del representante de la sucesión mientras no se verifique la participación de los bienes. En caso de retorno del ausente, se aplicará lo dispuesto en el a. 704.

ARTÍCULO 714. En

el caso previsto por el artículo 703, el cónyuge sólo tendrá derecho a los alimentos.

Con innecesaria repetición, el código hace referencia a la misma hipótesis del a. 703 para el caso del cónyuge presente que, sin tener bienes propios, o resultando desplazado en la testamentaría, tendrá intacto su derecho a alimentos, que podrá deducir del acervo hereditario. JAMO.

CAPITULO VI De los efectos de la ausencia respecto de los derechos eventuales del ausente

Cualquiera que reclame un derecho referente a una persona cuya existencia no esté reconocida, deberá probar que esta persona vivía en el tiempo en que era necesaria su existencia para adquirir aquel derecho.

ARTÍCULO 715.

La existencia de la persona desde un punto de vista físico, es la base para su existencia desde el punto de vista jurídico. Con la muerte se termina la personalidad jurídica del sujeto. La personalidad es la cualidad del sujeto en virtud de la cual se le considera centro de imputación de relaciones jurídicas, es el presupuesto para ser sujeto de derechos y de obligaciones. En consecuencia, nadie puede reclamar un derecho cuando la existencia misma del presunto obligado, sea dudosa. La carga de la prueba de que esta persona existía al tiempo de quedar concluido el negocio jurídico, corresponde al reclamante. C.G. M. 1446]

ARTS 7)6. 717 y 718

TITULO UNDECIMO, CAPITULO VI

ARTICULO 716. Si se defiere una herencia a la que sea llamado un individuo declarado ausente o respecto del cual se haya hecho la declaración de presunción de muerte, entrarán sólo en ella los que debían ser coherederos de aquél o suceder por su falta; pero deberán hacer inventario en forma de los bienes que reciban. La situación del ausente no es igual a la de una persona fallecida. Si alguien fallece sin aceptar o repudiar una herencia, su derecho pasa a sus herederos; igualmente, si alguien repudia la herencia, disfrutan de ella sus herederos, si no hay substitutos testamentarios. Pero los herederos que acceden a la herencia en lugar del fallecido o del repudiante, están obligados a realizar inventario de lo que reciban. El inventario que dispone este precepto procura salvaguardar los derechos del ausente (ver comentarios al a. 1659).

En este caso, los coherederos o sucesores se considerarán como poseedores provisionales o definitivos de los bienes que por la herencia debían corresponder al ausente, según la época en que la herencia se defiera.

ARTÍCULO 717.

Ver comentarios a los aa. 716, 718 y 719. C.G. M.

Lo dispuesto en los artículos anteriores, debe entenderse sin perjuicio de las acciones de petición de herencia y de otros derechos que podrán ejercitar el ausente, sus representantes, acreedores o legatarios, y que no se extinguirán sino por el transcurso del tiempo fijado para la prescripción.

ARTICULO 718.

La petición de herencia es una acción real que la ley concede al heredero preterido, contra el que está en poder de la herencia, para hacer valer su vocación hereditaria y obtener la entrega de lo que pudiere corresponderle ene! acervo hereditario, con los frutos, acciones e indemnizaciones que correspondan. Es necesario aclarar que quien esté en posesión de los bienes hereditarios que correspondan al ausente según lo prevé el a.716, no ha procedido de mala fe; por lo tanto, el ausente que comparezca no tendrá derecho a reclamar los frutos (a. 719), ni los daños y perjuicios. Este precepto concede la legitimación activa I447j

ARTS. 71!1. 719 y 720



1111RO PRIMERO

de la acción de petición de herencia al propio ausente, sus representantes (mandatarios con poder en forma, quienes ejerzan la patria potestad o la tutela sobre él), acreedores o legatarios; la acción de petición de herencia está legislada en los aa. 13 y 14 del CPC. C.G. M. ARTÍCULO 719. Los que hayan entrado en la herencia harán suyos

los frutos percibidos de buena fe, mientras el ausente no comparezca, sus acciones no sean ejercitadas por sus representates, o por los que por contrato o cualquiera otra causa tengan con él relaciones jurídicas.

Cuando se defiere una herencia a la que sea llamado un individuo declarado ausente, o a cuyo respecto se haya hecho declaración de presunción de muerte, quien acceda a la masa hereditaria que correspondería al ausente, de acuerdo a lo prescrito por el a. 716, lo hace de buena fe; por lo tanto, tiene derecho a hacer suyos los frutos de las cosas hereditarias. La percepción de los frutos para el poseedor de la herencia queda suspendida cuando el ausente, sus respresentantes o quienes tengan con él relaciones jurídicas, ejerzan las acciones legales pertinentes, que pueden ser la de petición de herencia o, en caso de acreedores, las que persigan el cobro de los créditos. C.G. M.

CAPITULO VII Disposiciones generales ARTÍCULO 720. El representante y los poseedores provisionales y

definitivos, en sus respectivos casos, tienen la legítima procuración del ausente en juicio y fuera de él.

Con respecto a los representantes, el a. 660 contiene una disposición similar. Los aa. 681 y siguientes consideran en conjunto el mismo principio, con respecto a los poseedores provisionales. Es necesario hacer presente que el a. 2280 en su fr. V, prohibe a los representantes, administradores e interventores, en caso de ausencia, comprar los bienes de cuya administración se hallen encargados y el a. 2282 sanciona con nulidad la infracción a dicha disposición. Debemos también recordar que los aa. 651, 656 y 673 fr. V, obligan al MP a [448]

ARTS, 720. 721 y 722

TITULO UNDECIMOICAPITULO VII

intervenir en los casos de ausencia en resguardo de los intereses del desaparecido o de sus familiares. L.C.P.

Por causa de ausencia no se suspenden los términos que fija la ley para la prescripción.

ARTÍCULO 721.

La disposición que se comenta reitera la regla general que consigna el a. 1165 según la cual la prescripción puede comenzar y correr contra cualquier persona, salvo las excepciones que señala la ley. El a. 1167 no contempla a los ausentes dentro de las excepciones que allí se señalan. Es cierto que la fr. V de este artículo dice que la prescripción no puede comenzar ni correr contra los ausentes del DF que se encuentren en servicio público, pero la expresión "ausentes" que emplea esta disposición tiene un sentido diverso de la ausencia que contempla el título X1 del libro primero, pues se refiere a los servidores públicos que en razón de las funciones que deben desempeñar, no pueden residir en el DF. L.C. P.

El Ministerio Público velará por los intereses del ausente, será oído en todos los juicios que tengan relación con él, y en las declaraciones de ausencia y presunción de muerte.

ARTÍCULO 722.

Los aa. 651, 656 y 673 fr. IV ya se habían ocupado de esta materia. La legislación civil adopta las medidas más adecuadas, para evitar que mediante procedimientos ocultos puedan lesionarse los intereses del ausente. Los aa. 35 y 131 son una demostración clara de lo dicho. Estas disposiciones obligan a los jueces que declaran la ausencia o la presunción de muerte, a remitir, dentro del término de ocho días al juez del registro civil correspondiente, copia certificada de las ejecutorias respectivas, las que deben anotarse en las actas que señala el a. 132. Tiene importancia extraordinaria la disposición que comentamos, en las actuaciones procesales en que sea parte el ausente. El a. 637 del CPC del DF dice: En toda clase de juicios, cuando se constituye en rebeldía un litigante, no compareciendo en el juicio después de citado en forma, no se volverá a practicar diligencia alguna en su busca. Todas las resoluciones que de allí en adelante recaigan en el pleito y cuantas citaciones deban hacérsele, se [449]

LIBRO PRIMERO

ARTS. 722 y 723

notificarán por el Boletín Judicial, salvo en los casos en que otra cosa se convenga. Este artículo se encuentra ubicado en el título IX, capítulo I, que trata "del procedimiento estando ausente el rebelde". Sin perjuicio de lo establecido en el a. 720 que se refiere a la procuración, el MP deberá velar por los intereses del ausente, para lo cual estará presente y será oído en todos los litigios que tengan relación con el desaparecido. En los juicios, según lo d ispone el a. 715, recae sobre el pretensor la carga de la prueba de la existencia del ausente. L.C.P.

TITULO DUODECIMO del patrimonio de la familia CAPITULO UNICO ARTICULO 723. Son

objeto del patrimonio de la familia: 1.—La casa habitación de la familia; II.—En algunos casos, una parcela cultivable.

La fuente legislativa del patrimonio familiar se localiza, en la C que desde su promulgación (5 de febrero de 1917) lo consagra, como institución para la protección de la familia, tendente al fortalecimiento económico de este grupo, célula primordial y básica de la sociedad. El inciso g fr. XVII del a. 27 constitucional, y la fr. XXVIII del a. 123 apartado "A" de la C expresan respectivamente: Las leyes locales organizarán el patrimonio de familia, determinando los bienes que deben constituirlo, sobre la base de que será inalienable y no estará sujeto a embargo ni a gravamen ninguno. Las leyes determinarán los bienes que constituyan el patrimonio de la familia, bienes que serán inalienables, no podrán sujetarse a gravámenes reales ni embargo, y serán transmisibles a título de herencia, con simplificación de las formalidades de los juicios sucesorios. Se establece en el primero de estos preceptos lo que se ha llamado patrimonio familiar rural, y en el a. 123 el patrimonio familiar urbano. El CC, de acuerdo con lo dispuesto en la C. fija en este artículo qué bienes pueden constituir el patrimonio familiar, organizando su régimen sobre la base de que sólo determinados inmuebles pueden ser objeto de él, a saber: la casa habitación de la familia y, en algunos casos, la parcela cultivable. Se trata de bienes considerados indispensables para la subsistencia del grupo familiar.

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TITULO DUODECIMO del patrimonio de la familia CAPITULO UNICO

LIBRO PRIMERO

ARTS. 722 y 723

notificarán por el Boletín Judicial, salvo en los casos en que otra cosa se convenga. Este articulo se encuentra ubicado en el título IX, capítulo I, que trata "del procedimiento estando ausente el rebelde". Sin perjuicio de lo establecido en el a. 720 que se refiere a la procuración, el MP deberá velar por los intereses del ausente, para lo cual estará presente y será oído en todos los litigios que tengan relación con el desaparecido. En los juicios, según lo dispone el a. 715, recae sobre el pretensor la carga de la prueba de la existencia del ausente. L.C.P.

TITULO DUODECIMO del patrimonio de la familia CAPITULO UNICO ARTÍCULO 723. Son objeto del patrimonio de la familia:

1.—La casa habitación de la familia; II.—En algunos casos, una parcela cultivable. La fuente legislativa del patrimonio familiar se localiza, en la C que desde su promulgación (5 de febrero de 1917) lo consagra, como institución para la protección de la familia, tendente al fortalecimiento económico de este grupo, célula primordial y básica de la sociedad. El inciso g fr. XVII del a. 27 constitucional, y la fr. XXVIII del a. 123 apartado "A" de la C expresan respectivamente: Las leyes locales organizarán el patrimonio de familia, determinando los bienes que deben constituirlo, sobre la base de que será inalienable y no estará sujeto a embargo ni a gravamen ninguno. Las leyes determinarán los bienes que constituyan el patrimonio de la familia, bienes que serán inalienables, no podrán sujetarse a gravámenes reales ni embargo, y serán transmisibles a titulo de herencia, con simplificación de las formalidades de los juicios sucesorios. Se establece en el primero de estos preceptos lo que se ha llamado patrimonio familiar rural, y en el a. 123 el patrimonio familiar urbano. El CC. de acuerdo con lo dispuesto en la C. fija en este artículo qué bienes pueden constituir el patrimonio familiar, organizando su régimen sobre la base de que sólo determinados inmuebles pueden ser objeto de él, a saber: la casa habitación de la familia y, en algunos casos, la parcela cultivable. Se trata de bienes considerados indispensables para la subsistencia del grupo familiar, [4501

ARTS. 723 y 724

TITULO DUODECIMO/CAPITULO UNICO

necesarios para la paz doméstica, cuyo valor no debe ser mayor a la cantidad que resulte de multiplicar por 3,650 el importe del salario mínimo general diario vigente en el DE (véase comentario al a. 730); y que tienen como característica ser inalienables y no estar sujetos a embargo ni a gravamen alguno (véase comentario al a. 727). En diferentes épocas y en los lugares más diversos se ha buscado fortalecer a la familia con ciertos bienes destinados a darle solidez. En la época prehispánica puede citarse a las parcelas que se adscribían a las familias que habitaban en los barrios (Calpulli). El fuero viejo de Castilla instituyó el patrimonio familiar en favor de los campesinos, y lo constituían la casa, la huerta y la era (Ley 10, título lo., lib. IV). Nuestra LRF (9 de abril de 1917) dispuso como patrimonio de la familia la casa en que estuviere establecida la morada conyugal y los muebles de ella (a, 284). En la Unión Americana el Homestead u hogar seguro tiene por objeto a una pequeña propiedad inmueble, urbana o rural e instrumentos de trabajo. En Italia se prevé la constitución del patrimonio familiar sobre bienes inmuebles o títulos de crédito. En Argentina la ley 14,394 declara que toda persona puede constituir en bien de familia un inmueble urbano o rural de su propiedad cuyo valor no exceda las necesidades del sustento y vivienda de su familia (a. 34). En el Código familiar de Bolivia se determina como objeto de patrimonio familiar un inmueble o una parte del mismo destinada a la vivienda, pudiendo agregarse los muebles de uso ordinario (a. 31). Con el fin de que el patrimonio de familia realmente constituya una garantía para ésta y desempeñe el importante papel de dar la solidez y fortaleza necesaria a la familia, algunos doctrinarios han estimado indispensable que además del inmueble se comprenda al mobiliario de uso doméstico, e incluso a la unidad económica de explotación familiar (pequeño comercio, industria, taller, etc.). La LG1COA consideraba (a. 118) como patrimonio familiar, hasta la suma de $50,000.00 por titular, las cantidades que tuvieran por lo menos un año de depósito en cuenta de ahorro, y las amparadas por títulos de capitalización en vigor por más de un ario, así como los bonos de ahorro transferibles y los bonos de ahorro para la vivienda. La LRSPBC en vigor (aa. 43 y 44) dispone que las cantidades que tengan por lo menos un año en depósito en cuenta de ahorro, no estarán sujetas a embargo hasta la suma equivalente a cinco veces el salario mínimo general diario vigente en el DF elevado al año.

C.L.V. ARTÍCULO 724. La constitución del patrimonio de la familia no

hace pasar la propiedad de los bienes que a él quedan afectos, del que lo constituye a los miembros de la familia beneficiaria. Estos sólo tienen derecho de disfrutar de esos bienes, según lo dispuesto en el artículo siguiente. 14511

ARTS. 724 y 725



LIBRO PRIMERO

El sistema que establece el CC respecto del patrimonio de familia, está organizado sobre la base de que no se transmite la propiedad de los bienes a ninguno de los miembros de dicho grupo, ni a la familia misma considerada colectivamente. Patrimonio de la familia no significa patrimonio perteneciente a la familia, a la que no se le reconoce personalidad jurídica, ni significa patrimonio en copropiedad o comunidad familiar; se trata de un conjunto de bienes que forman parte del patrimonio de la persona que lo constituye, y al constituirse el patrimonio familiar, se destina a un fin específico: la subsistencia y desarrollo de la familia, La doctrina moderna sobre el patrimonio, ha creado los llamados patrimonios de destino o afectación, que se caracterizan como universalidades de hecho que la ley regula de manera autónoma para la realización de fines jurídicoeconómicos (Rojina Villegas, Rafael, Compendio de derecho civil, t. I. México, Porrúa, 1982, p. 222). Tal es el caso del patrimonio familiar, vinculado a la satisfacción del bienestar económico familiar; y aunque la persona que lo constituye no deja de ser propietaria, en razón de su destino especial, los bienes que lo forman son intangibles a la acción de sus acreedores (véase comentario al a, 727). En cuanto a los miembros del grupo. éstos sólo adquieren el derecho de disfrutar la casa habitación y la parcela cultivable, en su caso, surgiendo. propiamente una comunidad de goce y disfrute (Galindo Garfias, Ignacio, Derecho civil, México. Porrúa, 1982, pp. 715 y 721). C.L. V.

de habitar la casa y de aprovechar los frutos de la parcela afecta al patrimonio de la familia, el cónyuge del que lo constituye y las personas a quienes tiene obligación de dar alimentos. Ese derecho es intransmisible; pero debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 740.

ARTÍCULO 725. Tienen derecho

El concepto de patrimonio familiar se halla íntimamente ligado con la obligación alimenticia que está a cargo de los miembros de la familia. Así la constitución de este patrimonio crea el derecho, en favor del cónyuge o del concubino o concubina del constituyente (véase comentario al a. 302) y de las personas a quienes éste tiene obligación de dar alimentos, de habitar la casa común y de aprovechar los frutos de la explotación agrícola de la parcela. Parte de la doctrina juzga que los fines de afectación de esos bienes para el sustento del grupo familiar se limitan a la familia considerada en sentido restringido, o sea el padre, la madre y los hijos; otra parte piensa que se extiende a todos los acreedores alimentarios. La exposición de motivos del CC es [452]

ARTS. 725 y 726

TIT U LO [)IJODECIMO CAPUT LO UNICO

favorable a la primera idea, que parece la más adecuada si se atiende a que se trata de un patrimonio de la familia no de los parientes o acreedores alimentarios en general. El a. 731 fr. Hl obliga a individualizar a los familiares beneficiarios. Por su vinculación con la obligación alimentaria, el derecho a habitar la morada conyugal y aprovechar los frutos de la parcela es personalísimo, y por lo tanto resulta intransmisible, de manera que nadie se puede colocar en lugar de los beneficiarios para exigir el uso y disfrute que corresponde sólo a éstos. Cuando lo exija un tercero será siempre en nombre de los beneficiarios. Por otra parte, a ese derecho de los miembros de la familia también corresponde la obligación de habitar la casa habitación y de cultivar la parcela (véase comentario al a. 740); en razón de esto, la autoridad delegacional del lugar en que esté constituido el patrimonio familiar, puede, por justa causa, autorizar que los bienes que lo forman se den en arrendamiento o aparcería hasta por un año. C.L. V. ARTf CULO 726. Los beneficiarios de los bienes afectos al patrimo-

nio de la familia serán representados en sus relaciones con tercero, en todo lo que al patrimonio se refiere, por el que lo constituyó, y, en su defecto, por el que nombre la mayoría. El representante tendrá también la administración de dichos bienes. Cada uno de los miembros del grupo familiar, en cuanto beneficiario del uso y disfrute de la casa habitación y de la parcela afecta al patrimonio de la familia, estará representado en sus relaciones jurídicas con terceros, en todo lo concerniente a esos bienes, por el propietario de los mismos, o sea por el que constituyó el patrimonio familiar (que también es beneficiario), quien igualmente será administrador de los bienes. Sin embargo, la mayoría de los beneficiarios podrá decidir que sea otra persona quien los represente y administre, situación en la que, en caso de conflicto, el juez resolverá con aplicación de lo establecido en el C PC para el DF, en el capítulo de controversias del orden familiar (aa. del 940 al 956). Esta persona, nombrada por la mayoría. habrá de ser uno de los beneficiarios y no un tercero, pues no parece desprenderse lo contrario de este artículo. ni de los fines y naturaleza misma del patrimonio familiar. Esto a diferencia, p.c., de lo que ocurre en Italia donde el tribunal puede confiar la administración de los bienes del patrimonio familiar a un tercero que habrá de escogerse, de preferencia, entre los parientes más próximos (Rotondi, Mario, Instituciones de derecho privado, Barcelona, Labor, 1955, p. 562). C.L.V. [453]

ART. 727



LIBRO PRIMERO

ARTICULO 727. Los bienes afectos al patrimonio de la familia son

inalienables y no estarán sujetos a embargo ni a gravamen alguno. Los bienes que constituyen el patrimonio de familia, por razón de su afectación a ese fin especifico de cubrir las necesidades de habitación y subsistencia del grupo familiar, quedan, por mandato de la ley, separados del poder de disposición del dueño de ellos y sustraídos de la acción de los acreedores de los miembros de la familia para hacerse pago de sus créditos, constituyendo una excepción a la regla de que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes (véase comentario al a. 2964). (Véase a. 544 fr. I del CPC del DF). La finalidad altruista de solidaridad familiar que significa la constitución del patrimonio de la familia justifica plenamente esta inembargabilidad e intransmisibilidad de los bienes con los que ha sido constituido; por encima de los intereses del propietario de esos bienes y de los intereses de los acreedores de los miembros del grupo familiar se encuentra la satisfacción de las necesidades de la familia que como célula primaria natural y fundamento de la sociedad, se debe poner al abrigo de los sobresaltos e incertidumbre económica, que necesariamente encierra el porvenir, para garantizar su conservación y continuidad. Por ello en este artículo del CC para el DF se dispone ese carácter inalienable e inembargable, carácter que además reviste al patrimonio de familia regulado por los códigos de los diferentes estados de la República mexicana, toda vez que la C en el inciso g de la fr. XVII del a. 27 y en la fr. XXVIII del apartado "A" del a. 123, establece que los bienes que constituyan el patrimonio de la familia serán inalienables y no estarán sujetos a embargo ni gravamen. Nuestro máximo tribunal sobre esto ha sostenido: El artículo 123 constitucional, en su fracción XXVIII, prohibe de una manera terminante que el patrimonio familiar pueda ser gravado o rematado, puesto que lo considera inalienable; de lo que se infiere que los actos ejecutados contra el tenor de esa disposición, son nulos de pleno derecho y no pueden surtir efecto alguno, aun cuando se consientan por el interesado". (SJF, 5a. época, t. XLI, p. 1141). Al establecer el inciso g, fr. XVII del a. 27 constitucional, de una manera clara y terminante, que el patrimonio de familia debe ser inalienable, y que no estará sujeto a embargo ni a gravamen ninguno, es porque quiso excluir también los gravámenes o embargos fiscales, pues habló en forma absoluta y sin distinción, y es bien sabido que donde la ley no distingue, nadie puede distinguir; por otra parte, si subsistiesen los embargos fiscales sobre el patrimonio de familia, entonces éste ya estaría sujeto a algún embargo o gravamen y existirían éstos, a pesar de que la C está usando la expresión concluyente y exclusiva, "ninguno"; [454]

rufo I11.10DECIMO CAPI11:1 O UNECO

AR I S. 727, 728 y 729

es decir, existiría alguno, que es cosa enteramente contraria a la expresión "ninguno" que usa la C. Ahora bien, aun suponiendo que no se pudiese hacer efectivo un impuesto predial sobre el patrimonio de familia, tal cosa no significaría una exención de impuestos, prohibida por el a. 28 constitucional, desde el momento en que todos los conceptos de la C deben entenderse relacionados o limitados entre sí y, en último caso, el a. 27 constitucional contendría, en este punto (si se supusiera que por no poderse hacer efectivos los impuestos prediales en el patrimonio familiar, esto constituyera una exención), una limitación al propio a. 28, ya que, como antes dijimos, no se trata de declarar la exención de impuestos al patrimonio de familia, sino de declarar que éste no puede ser embargado, rematado ni enajenado de ninguna manera por prescripción terminante del a. 27 constitucional (S.1F, 5a. época, t. XLVI, p. 4034). Empero, la inalienabilidad e inembargabilidad, sólo se tendrá frente a terceros a partir de la inscripción de la constitución del patrimonio familiar en el RPP. (Véase comentario a los aa. 732, 3007 y 3042, fr. II). C. L.V. ARTICULO 728. Sólo puede constituirse el patrimonio de la fami-

lia con bienes sitos en el lugar en que está domiciliado el que lo constituya. El patrimonio familiar debe constituirse con bienes ubicados precisamente en el domicilio de quien lo constituye. Si quien pretende crearlo es uno de los cónyuges, para los efectos de este artículo habrá que ceñirse al concepto de domicilio conyugal (véase comentario al a. 163). El a. 731, acorde con lo en este precepto establecido, prevé como una de las condiciones para la constitución del patrimonio de familia, que el miembro de la familia que quiera constituirlo deba acreditar al juez, que está domiciliado en el lugar donde quiere constituir el patrimonio. C.L.V. ARTICULO 729. Cada familia sólo puede constituir un patrimo-

nio. Los que se constituyan subsistiendo el primero, no producirán efecto legal alguno. Con el patrimonio de familia se busca que los miembros de un grupo familiar tengan la garantía de una casa habitación y, en algunos casos, de una parcela cultivable que les proporcione cierta seguridad económica. A tal propósito, esos bienes se afectan a un régimen de inalienabilidad e inembargabilidad que los sustrae de la prenda general de los acreedores y de la libre disposición del propietario. Pero este régimen es excepcional y por lo mismo limitado, pues cada familia no puede tener sino un patrimonio familiar; lo contrario resultaría 1455]

LIBRO PRIMERO

ARTS. 729.730y 731

antieconómico, al generar problemas de amortización y de pérdida del crédito personal, y sería además contrario a la razón de ser de la afectación, que no es

sino la de garantizar la subsistencia del grupo familiar, a través de la creación y protección de un pequeño patrimonio familiar. Todo patrimonio familiar que se pretenda constituir subsistiendo el primero, dispone este artículo, no producirá efecto legal alguno. Esto significa que el acto de constitución de más de un patrimonio familiar, por familia, será inexistente, por imposibilidad jurídica del objeto. C.L.V. ARTICULO 730. El valor máximo de los bienes afectados al patri-

monio de familia, conforme al artículo 723, será la cantidad que resulte de multiplicar por 3650 el importe del salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal, en la época en que se constituya el patrimonio. Para evitar fraudes a acreedores y para limitar el patrimonio familiar a las necesidades estrictas de la familia, cuida la ley de asignar un valor máximo a los bienes afectados por él. Al entrar en vigor el CC se precisaban las sumas, que hoy se nos antojan. con toda razón, ridículas, de $6,000 para la municipalidad de México; $3,000 para el resto del DF y para el Distrito Norte de la Baja California; $1,000 para el Distrito Sur y Territorio de Quintana Roo. Sucesivamente se fueron aumentando los valores a $25,000 (DO, 27 Feb. 1951), y luego, años después a $50,000. El 28 de mayo de 1976, último día del período extraordinario, la Cámara de Diputados aprobó por unanimidad la reforma al a. 730, en el que a través de una fórmula flexible se elevó el valor máximo de los bienes afectos al patrimonio de familia (lbarrola, Antonio de, Derecho de familia. México, Porrúa), quedando este precepto redactado, desde entonces, en la forma en que se encuentra. C.L.V. ARTÍCULO 731. El miembro de la familia que quiera constituir el

patrimonio, lo manifestará por escrito al Juez de su domicilio, designando con toda precisión y de manera que puedan ser inscritos en el Registro Público, los bienes que van a quedar afectados, además comprobará lo siguiente. 1.—Que es mayor de edad o que está emancipado; 1456]

TITULO DUODECIMO/ CA PULLO UNICO

ART. 731

está domiciliado en el lugar donde se quiere constituir el patrimonio; 111.—La existencia de la familia a cuyo favor se va constituir el patrimonio. La comprobación de los vínculos familiares se hará con las copias certificadas de las actas del Registro Civil; IV.—Que son propiedad del constituyente los bienes destinados al patrimonio, y que no reportan gravámenes fuera de las servidumbres; V.—Que el valor de los bienes que van a constituir el patrimonio no excede del fijado en el artículo 730. El CC dispone para la constitución del patrimonio de la familia tres sistemas: el voluntario judicial, el forzoso (véase comentario al a. 734), y el voluntario administrativo (véase comentarios a los aa. 735, 736 y 737). Al primero de estos sistemas se refiere este artículo. La constitución voluntaria del patrimonio familiar consiste en que un miembro de la familia destine voluntariamente ciertos bienes inmuebles de su propiedad, para proporcionar a quienes dependen de él un hogar seguro y medios de subsistencia. Pero, para que tal constitución tenga lugar, es indispensable que este miembro de la familia manifieste por escrito al juez de su domicilio, en jurisdicción voluntaria (véase aa. 893 a 901, del CPC para el DF), su deseo de crear el patrimonio familiar, señalando con toda precisión y claridad los bienes que pretende afectar, para que pueda ser inscrita tal afectación en el RPP (véase comentarios a los aa. 732 y 3042). Además, es necesario que compruebe lo siguiente: I. Que es mayor de edad o que está emancipado. Es natural que los menores de edad no emancipados, que están sujetos a patria potestad o bajo tutela y que por razón de minoría de edad no están obligados a proporcionar alimentos, sino a recibirlos, no puedan constituir el patrimonio familiar. II. Que tenga su domicilio en el lugar donde se quiere constituir el patrimonio. El a. 728 establece que sólo puede constituirse el patrimonio de la familia con bienes que se encuentren en el lugar en que tenga su domicilio el que lo constituya. III. La existencia de la familia en cuyo favor se va a constituir el patrimonio. Puesto que se trata de constituir un patrimonio para garantizar la subsistencia de la familia, es requisito sine qua non comprobar que esa familia exista, pues sin ella no podría alcanzarse el fin perseguido por aquella institución. Esta comprobación se hará con las copias certificadas del registro civil, dado que son el medio idóneo para probar los actos del estado civil y familiar (véase el comentario al a. 340).

1457]

ARTE. 731 y 732

LIBRO PRIMERO

IV.Que son propiedad del constituyente los bienes destinados al patrimonio. y que no reportan gravámenes, fuera de las servidumbres. Con el titulo de propiedad de los bienes que se pretende añadir al patrimonio familiar, y con el certificado de gravámenes respecto a los mismos podrá acreditarse este requisito. Sobre este punto, la SCJN ha dicho: "es incuestionable que la propiedad no da derecho a la constitución del patrimonio familiar, por ausencia del requisito para su establecimiento, esto es, el de que el predio relativo sirva de habitación familiar (SJF, 5a. época, t. LVII, p. 801). V. Que el valor de los bienes que van a constituir el patrimonio no exceda del fijado en el a. 730. Esto deberá acreditarse mediante avalúo reciente practicado por institución o peritos autorizados por la ley. C.L.V.

Si se llenan las condiciones exigidas en el artículo anterior, el Juez, previos los trámites que fije el Código de la materia, aprobará la constitución del patrimonio de la familia y mandará que se hagan las inscripciones correspondientes en el Registro Público.

ARTÍCULO 732.

Satisfechos los requisitos fijados en el a. 731, el juez deberá aprobar la constitución del patrimonio de familia y librará las órdenes necesarias para que se hagan las inscripciones correspondientes en el RPP. El trámite judicial para la constitución voluntaria del patrimonio de familia, se llevará al cabo en jurisdicción voluntaria, de acuerdo con lo que sobre la

materia contiene el CPC (aa. 893 a 901). Es necesario recordar que según el a. 893 del mencionado código, la jurisdicción voluntaria comprende únicamente aquellos actos en los que, por disposición de la ley —como en el caso de la constitución voluntaria del patrimonio familiar— o por solicitud de los interesados, se requiere la intervención judicial sin que se halle promovida ni se promueva cuestión alguna entre parte detérminada. La inscripción de la constitución del patrimonio de familia en el RPP producirá el efecto inmediato de sustraer los bienes patrimoniales afectados a embargo. Esta inscripción, como todas en el RPP, desempeña una función fundamental de publicidad, conforme a la que se llena la necesidad de que haya una notificación pública y auténtica, a la sociedad, de la existencia de los derechos que se inscriben. Ella evita fraudes y abusos pues pone de manifiesto la condición de los inmuebles. El a. 3042 fr. II del CC dispone: "En el Registro Público de la Propiedad inmueble se inscribirán:... II.- La constitución del patrimonio familiar". El a. 3007, del mismo ordenamiento preceptúa: "Los

[4581

TITULO DUODECI MO,+ CAPITU LO U NICO

ARTS, 732, 733y 734

documentos que conforme a este código sean registrables y no se registren, no producirán efectos en perjuicio de tercero". El CPC establece: "Quedan exceptuados de embargo: .. Los bienes que constituyen el patrimonio de familia, desde su inscripción en el RPP, .." (a. 544, fr. I). El CFF declara: "El Patrimonio de familia queda exceptuado de embargo, en los términos que establezcan las leyes, desde su inscripción en el RPP". {a. 97, fr. X).

Por la inscripción de la constitución del patrimonio de familia se pagará por concepto de derechos la cuota que al efecto fija la fr. II del a. 74 de la LHD DF. C. L.V. ARTICULO 733. Cuando el valor de los bienes afectos al patrimo-

nio de la familia sea inferior al máximum fijado en el artículo 730, podrá ampliarse el patrimonio hasta llegar a ese valor. La ampliación se sujetará al mismo procedimiento que para la constitución fije el Código de la materia. En este artículo se regula la posibilidad de ampliación del patrimonio familiar. Esto podrá ocurrir cuando el valor de los bienes afectos sea menor a la cantidad que resulte de multiplicar por 3 650 el importe del salario mínimo general diario vigente en el DF en la época de la ampliación. El trámite se substanciará en jurisdicción voluntaria, si no hay contienda (aa. 893 a 901 del CPC para el DF); en caso de controversia entre los miembros de la familia, se estará a lo dispuesto en el título sexto, capítulo único "De las controversias del orden familiar" del CPC. C. L. V. ARTICULO 734.

Las personas que tienen derecho a disfrutar el patrimonio de familia señaladas en el _artículo 725, así como el tutor de acreedores alimentarios incapaces, familiares del deudor o el ministerio público, pueden exigir judicialmente que se constituya el patrimonio de familia hasta por los valores fijados en el artículo 730, sin necesidad de invocar causa alguna. En la constitución de este patrimonio se observará en lo conducente lo dispuesto en los artículos 731 y 732.

Se refiere este artículo al sistema de constitución forzosa del patrimonio l'amil459]

A RTS. 734 y 733

LIBRO PRIMERO

liar, en virtud del cual, contra la voluntad del miembro de la familia propietario de bienes., éstos se afectan a la subsistencia del grupo familiar. En su redacción original el precepto en comentario disponía que se podía exigir judicialmente la constitución del patrimonio familiar, cuando hubiere peligro de que el obligado a dar alimentos perdiera sus bienes por mala administración o porque los estuviera dilapidando. Por reforma publicada en el DO el 27 de diciembre de 1983, se estableció el texto actual, de acuerdo con el cual las personas que tienen derecho a disfrutar del patrimonio de familia, así como el tutor de los acreedores alimentarios incapaces, familiares del deudor alimentario o el MP, pueden exigir judicialmente que se constituya ese patrimonio sin necesidad de invocar causa alguna. El trámite judicial para la constitución forzosa del patrimonio familiar se substanciará de acuerdo con lo previsto en el título XVI capitulo único "De las Controversias del orden familiar" de! CPC (u. 940 a 956.) Esto a partir de la reforma publicada en el DOF el 26 de febrero de 1973, que abrogó el capítulo I "De los juicios sumarios" del título VII "De los juicios sumarios y de la vía de apremio" del CPC.

En la constitución forzosa se aplicará en lo conducente, lo previsto en los aa. 731 y 732 relativos a la constitución voluntaria del patrimonio familiar (véanse los comentarios a estos artículos). C.L. V. ARTÍCULO 735. Con el objeto de favorecer la formación del

patrimonio de la familia, se venderán a las personas que tengan capacidad legal para constituirlo y que quieran hacerlo, las propiedades raíces que a continuación se expresan: I.—Los terrenos pertenecientes al Gobierno Federal o al Gobierno del Distrito Federal que no estén destinados a un servicio público ni sean de uso común; II.—Los terrenos que el Gobierno adquiera por expropiación, de acuerdo con el inciso (c) del párrafo undécimo del Artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; HL—Los terrenos que el Gobierno adquiera para dedicarlos a la formación del patrimonio de las familias que cuenten con pocos recursos. Este artículo se refiere a lo que en doctrina se llama patrimonio familiar voluntario administrativo, que es el constituido ton bienes que el gobierno 1460]

ARTS. 735 v 736

TITULO DUODEGINO/CAPITULO UNICO

vende a precios módicos, para proporcionar a familias de escasos recursos un modesto, pero seguro hogar; familias a las que, por lo reducido de sus ingresos, resultaría imposible adquirir una casa en las condiciones normales de venta. Se pone de relieve, en este precepto, el interés público en la constitución del patrimonio de familia y los fundamentos trascendentales que quiso el legislador atribuir a la formación del patrimonio familiar con miras al bienestar social (bien público) (Galindo Garfios, Ignacio, Derecho civil, México, Porrúa, 1982, p. 723). C.L.V.

El precio de los terrenos a que se refiere la fracción II del artículo anterior se pagará de la manera prevenida ene! inciso (d) del párrafo undécimo del artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En los casos previstos en las fracciones 1 y III del artículo que precede, la autoridad vendedora fijará la forma y el plazo en que debe pagarse el precio de los bienes vendidos, teniendo en cuenta la capacidad económica del comprador.

ARTÍCULO 736.

Este artículo se refiere a la manera de pago de los terrenos que el gobierno venda, a las familias de escasos recursos. Si los terrenos son aquellos que el gobierno adquirió por expropiación, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso (d) del párrafo undécimo del a. 27 de la C (corresponde al inciso (d) de la fr. XVII del a. 27 constitucional, en su texto vigente), el precio será pagado por anualidades que amorticen capital y réditos, a un tipo de interés que no exceda del 3% anual. Tratándose de los bienes del dominio privado, sea de la Federación, sea del DDF o de los terrenos que el gobierno adquiera precisamente con el fin de destinarlos para la constitución del patrimonio familiar, a que se refieren, respectivamente, las frs. I y III del a. 735,1a determinación del precio y la forma en que éste ha de ser pagado será fijada por la autoridad vendedora, quien para ello, tomará en cuenta la potencialidad económica del comprador. El a. 66 de la LGBN dispone: Toda enajenación onerosa de inmuebles que realice el gobierno federal deberá ser de contado, a excepción de las enajenaciones que se efectúen en beneficio de grupos o personas de escasos recursos y que tengan como finalidad resolver necesidades de vivienda de interés social... Los adquirientes disfrutarán de un plazo hasta de veinte aftos para pagar el precio del inmueble, siempre y cuando entreguen en efectivo cuando menos el

1461]

ARTS. 738 y 737

LIBRO PRIMERO

10% de dicho precio. De estos beneficios no gozarán las personas que adquieran inmuebles cuya extensión exceda la superficie máxima que se establezca como lote tipo en cada zona, atendiendo las disposiciones vigentes en materia de desarrollo urbano. El gobierno federal se reservará el dominio de los bienes hasta el pago total del precio, de los intereses pactados y de los moratorios, en su caso. El a. 63, de la misma LGBN ordena: En las distintas operaciones inmobiliarias en las que cualesquiera de las dependencias y entidades de la administración pública federal sea parte, corresponderá a la comisión de avalúos de bienes nacionales lo siguiente: ...En los casos de enajenaciones, permutas o arrendamientos de

inmuebles federales o de entidades paraestatales, el importe del precio o de la renta, respectivamente, no podrá ser inferior al señalado en el dictamen respectivo. C.L.V.

ARTICULO 737. El que desee constituir el patrimonio de la familia

con la clase de bienes que menCiona el artículo 735, además de cumplir los requisitos exigidos por las fracciones I, II y III del artículo 731, comprobará: I.—Que es mexicano; II.—Su aptitud o la de sus familiares para desempeñar algún oficio, profesión, industria o comercio; 111.—Que él o sus familiares poseenlos instrumentos y demás objetos indispensables para ejercer la ocupación a que se dediquen; IV.—E1 promedio de sus ingresos, a fin de que se pueda calcular, con probabilidades de acierto, la posibilidad de pagar el precio del terreno que se le vende; V.—Que carece de bienes. Si el que tenga interés legítimo demuestra que quien constituyó el patrimonio era propietario de bienes raíces al constituirlo, se declarará nula la constitución del patrimonio. En este articulo se prevén una serie de requisitos que deberá cubrir la persona que quiera constituir patrimonio familiar sobre terrenos que adquieran en virtud de una compra-venta que celebre con el gobierno federal o el gobierno del DF para ese fin. Tal persona habrá de acreditar que es mayor de edad o que está emancipada, que tiene su domicilio en el lugar donde se quiere constituir el patrimonio y la existencia de la familia en cuyo favor va a realizar esa afectación 1462)

ARTS. 737 y 735

ru Lo DUODECI MO,.. CAPITULO UN ICO

(véase comentario al a. 731). Además de estas tres condiciones deberá comprobar: I. Que es Mexicano. En virtud, de que en nuestro sistema jurídico no existe un registro del estado político de las personas, la situación relativa a la nacionalidad ofrece un matiz peculiar: sólo cabe deducirla a través de los datos de inscripción del nacimiento. Esto, desde luego, por cuanto hace a los mexicanos por nacimiento. Respecto de los mexicanos por naturalización, la carta de naturalización o la declaratoria correspondiente de la SRE será el medio oficial y exclusivo para acreditar la nacionalidad mexicana (ver capítulo II y III de la UNN). II. Su aptitud o la de sus familiares para desempeñar algún oficio, profesión, industria o comercio. El gobierno a través de la venta de terrenos a precios módicos pretende favorecer a familias pobres, pero laboriosas; en este sentido la necesidad de este requisito es manifiesta. 111. Que él o sus familiares poseen los instrumentos y demás objetos indispensables para ejercer la ocupación a que se dediquen. Este presupuesto está en intima relación con el anterior. IV. El promedio de ingresos, a fin de que se pueda calcular, con probabilidades de acierto, la posibilidad de pagar el precio del terreno que se le vende. Ya que el gobierno celebrará un contrato de compra-venta y no uno de donación, y puesto que, de acuerdo con lo previsto en las frs. 1 y 11 del a. 735, la autoridad vendedora habrá de fijar en atención a la capacidad económica del adquirente, el precio y la forma de pago, la exigencia de esta condición es plenamente justificable. V. Que carece de bienes. Si el que tenga interés legítimo demuestra que quien constituyó el patrimonio era propietario de bienes raíces al constituirlo, se declarará nula la constitución del patrimonio. Puesto que la razón de ser de la constitución del patrimonio familiar a través de venta de terrenos que haga el gobierno, es proporcionar un hogar modesto a familias pobres, a las que por sus reducidos ingresos les es imposible adquirir una casa en las condiciones normales de venta (véase exposición de motivos del CC), resulta perfectamente entendible que se exija al adquirente carecer de bienes. Sin embargo, no es comprensible el hecho de que el legislador en vez de disponer "se declarará nula la venta", establezca "se declarará nula la constitución del patrimonio" si se demuestra que quien constituyó el patrimonio era propietario de bienes raíces al obrar. Al declarar nulo el patrimonio lo único que sucederá es que los bienes dejarán de estar afectados por la finalidad de garantizar la subsistencia familiar. C. L. V.

ARTÍCULO 738. La constitución del patrimonio de que trata el

artículo 735, se sujetará a la tramitación administrativa (463]

LIBRO PRIMERO

ARTS. 739, 739 y 740

que fijen los reglamentos respectivos. Aprobada la constitución del patrimonio, se cumplirá lo que dispone la parte final del artículo 732. El procedimiento para la constitución del patrimonio de que trata el a. 735 (véase el comentario a este artículo) se llevará en la vía administrativa (no judicial) pues la propia autoridad administrativa será quien la apruebe en cada caso y quien ordene la inscripción, de los bienes afectos a ese fin particular, en el R PP. C.L.V.

La constitución del patrimonio de la familia no puede hacerse en fraude de los derechos de los acreedores.

ARTÍCULO 739.

La constitución del patrimonio de familia no es oponible a los acreedores del constituyente, cuyo crédito haya nacido con anterioridad al acto constitutivo. Lo contrario desvirtuaría la finalidad del patrimonio familiar como institución protectora de la familia contra las eventualidades del porvenir, para convertirla en un medio de perjuicio de la garantía de los acreedores del constituyente. Por lo tanto, la inalienabilidad, inembargabilidad y no sujeción a gravamen alguno, características del patrimonio familiar, sólo será oponible a aquellos acreedores del constituyente cuyo derecho nazca con posterioridad al acto constitutivo; esto sin perder de vista lo dispuesto en materia de registro público para aquellos actos que siendo inscribibles no se registren (ver comentario ala. 727, 732, 3007 y 3042 fr. II). La SCJN sobre este punto ha sostenido: Como la constitución en el patrimonio familiar no puede establecerse en perjuicio de acreedores, es indudable que sólo subsiste en la parte libre que queda del inmueble, después de pagadas las cargas que soportaba antes de la constitución del patrimonio y por las que responde puesto que el principio de la inalienabilidad de los bienes de tal naturaleza, sólo tiene valor en cuanto se refiere a los que no hayan sido efectuados con anterioridad, con alguna carga legal. (SJF, 5a. época), t. LX111, p. 1171. C.L.V.

ARTICULO 740. Constituido el patrimonio de la familia, ésta tiene

obligación de habitar la casa y de cultivar la parcela. La primera autoridad municipal del lugar en que esté consti(4641

A R 1. 740

TI r111.0 13UODECIMO,CAPH Ul O UNICO

tuido el patrimonio puede por justa causa, autorizar para que se dé en arrendamiento o aparcería, hasta por un atto. En este artículo se ponen de manifiesto dos ideas: 1. El patrimonio de familia tiene una función que llenar: la subsistencia de la familia. Esta finalidad conduce a que los miembros del grupo familiar, además del derecho personalísimo de habitar la casa y aprovecharse de los frutos de la parcela cultivable, tengan la obligación de cultivar ésta y habitar aquélla. 2. La idea de solidaridad, que como otros de los grandes avances del CC vigente, es contraria a todo cuanto favorece al interés individual en perjuicio de la colectividad. En función de esta idea se sancionan las omisiones que perjudiquen el interés social. Los derechos tienen un fin social que deben llenar. Contrario a este fin es el no aprovechamiento de la propiedad, derecho que debe modelarse sobre la base de las necesidades sociales. Por ello, en este artículo se manda que la familia habite la casa y cultive la parcela, y se faculta a la autoridad del lugar (en el artículo debe leerse delegacional en vez de municipal, pues el DF no se divide en municipios, sino en 16 delegaciones (véase el a. 114 de la LODDF) para que dé en arrendamiento o aparcería los bienes en que está constituido el patrimonio familiar, cuando hubiere justa causa para ello. La SCJN respecto a este artículo ha declarado: La Ley de Relaciones Familiares, no establecía la nulidad del patrimonio de familia, por el hecho de que el inmueble respectivo se diera en arrendamiento, y aun cuando en tal punto podría aplicarse el Código Civil vigente, sin que su aplicación se estimara retroactiva, si se admite que las disposiciones de dicho ordenamiento, que se refieren al arrendamiento de los bienes

constitutivos del patrimonio de familia, son complementarios de la institución de dicho patrimonio, ni aún así seria procedente la nulidad del patrimonio, por el hecho de que los interesados hubieran dado en alquiler un departamento del inmueble respectivo, puesto que aunque el artículo 740 del Código Civil previene que la primera autoridad municipal del lugar, puede autorizar, por justa causa, que dicho patrimonio se dé en arrendamiento o aparcería hasta por un año, el artículo 741, fr. II, del propio ordenamiento sólo considera extinguido el patrimonio (no nulo), cuando sin causa justificada la familia deja de habitar por un año, en la casa que debe servirle de morada, por lo que cuando la familia vive en la casa que constituye su patrimonio y se ve obligada por la penuria, a rentar una de las piezas del inmueble, sin perjuicio de continuar habitándola, tal hecho no puede constituir una causa de nulidad o extinción del patrimonio de familia, porque el mismo no está previsto expresamente en la ley. (SJF, 5a., época, t. LIX, p. 2810).

C.L. V.

1465]

LIBRO PRIMERO

ART. 741

El patrimonio de la familia se extingue: I.—Cuando todos los beneficiarios cesen de tener derecho de percibir alimentos; II.—Cuando sin causa justificada la familia deje de habitar por un año la casa que debe servirle de morada, o de cultivar por su cuenta y por dos años consecutivos la parcela que le esté anexa; 111.—Cuando se demuestre que hay gran necesidad o notoria utilidad para la familia, de que el patrimonio quede extinguido; IV.—Cuando por causa de utilidad pública se expropien los bienes que lo forman; V.—Cuando tratándose del patrimonio formado con los bienes vendidos por las autoridades mencionadas en el artículo 735 se declare judicialmente nula o rescindida la venta de esos bienes.

ARTICULO 741.

En este artículo se mencionan cinco supuestos que motivan la extinción del patrimonio familiar, a los que podría agregarse uno más: la desaparición por ruina o siniestro de los bienes que lo forman. Veamos estas siete causas de extinción. 1. El patrimonio de familia se extingue cuando los beneficiarios cesen de tener derecho a percibir alimentos. Esta causa de extinción está fundada en que el patrimonio familiar ha dejado de llenar la función a que se le destinó (véase comentario a los aa. 724 y 725). 2. El patrimonio de familia se extingue cuando sin causa justificada la familia deja de habitar por un año la casa que debe de servirle de morada, o de cultivar por su cuenta y por dos años consecutivos la parcela que le anexa. En esta hipótesis la razón de la extinción se encuentra en que el patrimonio ha dejado de llenar la función a que se le destinó. Desde otro punto de vista, la extinción se produce como una sanción por la falta de cumplimiento de la obligación de habitar la casa y de cultivar la parcela; la inactividad y falta de interés de los beneficiarios en el cumplimiento de la obligación que les impone la ley (véase comentario al a. 740) da lugar a que el patrimonio de la familia se extinga (Galindo Garfios, Ignacio, Derecho civil. México, Porrúa, 1982, p. 725). 3. El patrimonio de familia se extingue cuando se demuestra que ello es de gran necesidad o notoria utilidad para la familia. La afectación del patrimonio de familia, haciéndolo inalienable, tiene su razón de ser en el beneficio que le reporta a la familia, al protegerla contra la incertidumbre del porvenir. Pero esta afectación no debe impedir el aprovechamiento de las condiciones del momento para disponer de esos bienes, previa la extinción del patrimonio de familia, en caso de evidente conveniencia, a fin de que se solvente esa evidente necesidad.

(4661

MULO DO0DECINIO/CAPITUI.0 UNICO

ARTS. 741 y 742

Así esta causa de extinción se halla plenamente justificada; además, con ella se disminuye el inconveniente económico que representa la constitución del patrimonio. 4. El patrimonio de familia se extingue cuando por causa dé utilidad pública se expropian los bienes que lo forman. Esta causa de extinción que se explica por sí misma, se funda en la naturaleza del acto expropiatorio y la situación en que quedan los bienes objeto de él. 5. El patrimonio de familia se extingue cuando, formado por los bienes vendidos por las autoridades mencionadas en el a. 735, se declara judicialmente nula o rescindida la venta de esos bienes. Esta causa de extinción se explica en razón de las consecuencias que la nulidad y la rescisión traen consigo (ver comentarios a los u. 2239 y 2311). 6. El patrimonio de familia se extingue por desaparición, por siniestro o por ruina, de los bienes afectos a él. Esta causa de extinción natural y evidente, aunque no prevista en este articulo, se encuentra reconocida implícitamente en el a. 743. C.L.V.

La declaración de que queda extinguido el patrimonio la hará el juez competente, mediante el procedimiento fijado en el Código respectivo y la comunicará al Registro Público para que se hagan las cancelaciones correspondientes. Cuando el patrimonio se extinga por la causa prevista en la fracción IV del artículo que precede, hecha la expropiación, el patrimonio queda extinguido sin necesidad de declaración judicial, debiendo hacerse en el Registro la cancelación que proceda.

ARTICULO 742.

La extinción del patrimonio de familia precisa intervención judicial, excepto cuando la causa que la motive sea la expropiación de los bienes que lo forman. No habiendo controversia la extinción se substanciará en jurisdicción voluntaria (893 a 901 del CPC), en caso contrario se tramitará de acuerdo con lo

dispuesto para las controversias del orden familiar (ver aa. 940 a 956 del CPC. Una vez declarada la extinción, el juez hará la comunicación respectiva al RPP para que se haga la cancelación de la inscripción correspondiente. En el caso de expropiación de los bienes que forman el patrimonio de familia, la extinción opera ipso jure, por el solo acto expropiatorio, sin necesidad de declaración judicial. La inscripción en el RPP deberá cancelarse con la sola declaración de expropiación.

C.L.V. 1467]

ART 743

LIBRO PRIMERO

ARTICULO 743. El

precio del patrimonio expropiado y la indemnización proveniente del pago del seguro a consecuencia del siniestro sufrido por los bienes afectos al patrimonio familiar, se depositarán en una institución de crédito y no habiéndola en la localidad, en una casa de comercio de notoria solvencia, a fin de dedicarlos a la constitución de un nuevo patrimonio de la familia. Durante un año son inembargables el precio depositado y el importe del seguro. Si el dueño de los bienes véndidos no lo constituye dentro del plazo de seis meses, los miembros de la familia a que se refiere el artículo 725, tienen derecho de exigir judicialmente la constitución del patrimonio familiar. Transcurrido un año desde que se hizo el depósito, sin que se hubiere promovido la constitución del patrimonio, la cantidad depositada se entregará al dueño de los bienes. En los casos de suma necesidad o de evidente utilidad, puede el Juez autorizar al dueño del depósito, para disponer de él antes de que transcurra el año.

Este artículo muestra el interés del legislador en la subsistencia del patrimonio familiar al disponer que en caso de extinción por expropiación de los bienes que forman el patrimonio familiar o desaparición o destrucción de ellos por siniestro, el monto de la indemnización correspondiente se depositará en una institución de crédito o en una casa de comercio de notoria solvencia, a fin de dedicarla a la adquisición de bienes para la constitución de un nuevo patrimonio familiar. Lo depositado gozará de los mismos beneficios del patrimonio familiar durante un afio. Si el miembro de la familia titular del dinero depositado no procede dentro del plazo de seis meses, contados a partir del depósito, voluntariamente a la constitución de un nuevo patrimonio familiar, los acreedores alimentarios, miembros de la familia, podrán exigir, la constitución forzosa. Las sumas depositadas se entregarán a su titular si transcurrido un afio no se promovió la constitución del nuevo patrimonio familiar. Pero, aun antes de transcurrido este plazo, la suma depositada puede ser entregada a su duefio, con autorización judicial, si acredita la suma necesidad o la evidente utilidad que tiene de disponer de ella. C.L.V. 1468]

1.11 U LO DUODECI MOICAPI 1 1i1 UNICO

R 1S 744. 745 y 741,

ARTICULO 744. Puede

disminuirse el patrimonio de la familia: 1.— Cuando se demuestre que su disminución es de gran necesidad o de notoria utilidad para la familia; II.—Cuando el patrimonio familiar, por causas posteriores a su constitución, ha rebasado en más de un ciento por ciento el valor máximo que puede tener conforme al artículo 730.

Aun cuando el código no lo establece, la reducción del patrimonio familiar, ha de ser decretada por un juez (el del lugar donde se encuentran ubicados los bienes); si se requiere autorización del juez competente para constituir el patrimonio, es lógico que se exija la intervención judicial en el caso de reducción. El a. 745 del CC confirma este criterio, al ordenar que el MP sea oído en la extinción y reducción del patrimonio familiar. Ante el juez que autorice la reducción, deberán comprobarse las causas que originan la necesidad de la familia o la notoria utilidad para ésta, a fin de excluir determinados bienes del patrimonio familiar. Cuando el valor de los bienes que constituyen el patrimonio familiar ha excedido el cien por ciento del valor máximo que conforme a la ley deben tener los bienes que lo constituyen, la reducción tendrá por objeto que éstos alcancen la suma que resulte de multiplicar por 3,650 el importe del salario mínimo general diario vigente en el DF (véase el comentario al a. 730). C. L.V. ARTICULO 745. El

Ministerio Público será oído en la extinción y en la reducción del patrimonio de la familia.

En las legislaciones modernas se nota una ingerencia constante del Estado que interviene a través de sus órganos en diversos aspectos de las relaciones familiares, a fin de tutelar el conjunto de intereses de orden público que existen dentro del seno de la familia. Un ejemplo claro lo constituye este artículo. El MP, tiene entre sus funciones impedir que se realicen actos perjudiciales a los intereses de los acreedores alimentarios, a este efecto, será oído tanto en los casos de extinción, como en los de reducción del patrimonio familiar. C.L.V.

Extinguido el patrimonio de la familia, los bienes que los formaban vuelven al pleno dominio del que lo constituyó, o pasan a sus herederos sí aquél ha muerto.

ARTICULO 746.

14691

ART. 146

LIBRO PRIMERO

Extinguido el patrimonio de la familia cesa el régimen de afectación de los bienes, de suerte que el dueño recobra la plena disponibilidad de los mismos. Si el propietario de los bienes hubiese fallecido, éstos pasarán a sus herederos. El a. 871 del CPC ordena que: en todo lo relativo a la sucesión de los bienes del patrimonio familiar se observarán las disposiciones de este título (decimocuarto "Juicios Sucesorios"), que no se opongan a las siguientes reglas: I. Con la certificación de la defunción del autor de la herencia se acompañarán los comprobantes de la constitución del patrimonio familiar y su registro, así como el testamento o la denuncia del intestado; 11. El inventario y avalúo se harán por el cónyuge que sobreviva o el albacea si estuviere designado y, en su defecto, por el heredero que sea de más edad; el avalúo déberá ser firmado por un perito oficial o, en su defecto, por cualquier comerciante de honorabilidad reconocida; Hl. El juez convocará a junta a los interesados, nombrando en ella tutores especiales a los menores que tuvieren representante legítimo, o cuando el interés de éstos fuese opuesto al de aquéllos, y procurará ponerlos de acuerdo sobre la forma de hacer la partición. Si no logra ponerlos de acuerdo, nombrará un partidor entre los contadores oficiales a cargo del Erario, para que, en el término de cinco días, presente el proyecto de partición, que dará a conocer a los interesados en una nueva junta a que serán convocados por cédula o correo. En esa misma audiencia oirá y decidirá las oposiciones, mandando hacer la adjudicación; IV. La transmisión de los bienes del patrimonio familiar está exenta de contribuciones, cualquiera que sea su naturaleza. El contenido de esta fracción quedó abrogado por la LHDDF, en vigor a partir del día lo. de enero de 1983 que en su artículo transitorio dispone: "Al entrar en vigor la presente ley, no se aplicarán las disposiciones que concedan exenciones de impuestos contenidas en otras leyes, excepto las señaladas en EL CFF. C.L.V.

REFORMAS AL LIBRO PRIMERO De las personas Publicadas en el DO el 23 de julio de 1992 DECRETO que reforma diversas disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal y cl Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. Al margen un sello con el Escudo Nacional, que dice: Estados Unidos Mexicanos.- Presidencia de la República. CARLOS SALINAS DE GORTARI, Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, a sus hablantes, sabed: Que el H. Congreso de la Unión se ha servido dirigirme el siguiente DECRETO "EL CONGRESO DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DECRETA: SE REFORMAN DIVERSAS DISPOSICIONES DEL CODIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL EN MATERIA COMUN Y PARA TODA LA REPUBLICA EN MATERIA FEDERAL Y EL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL DISTRITO FEDERAL ARTÍCULO PRIMERO. Se reforman la denominación del capítulo IV, del Título Noveno, del Libro Primero y los Artículos 23, 156 fracciones VIII y IX, 331, 450 fracción II, 464 primer párrafo, 466, 505, 543, 544, 561, 563, 584, 591, 597 y 600 del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, para quedar corno sigue.

1471]

REFORMAS AL LABRO PRJMLRO: DI LAS PERSONAS

LIBRO PRIMERO

De las personas TITULO NOVENO CAPITULO IV De la tutela legítima de los mayores de edad incapacitados ARTÍCULO 23. La

minoría de edad, el estado de interdicción y demás incapacidades establecidas por la ley, son restricciones a la personalidad jurídica que no deben menoscabar la dignidad de la persona ni atentar contra la integridad de la familia; pero los incapaces pueden ejercitar sus derechos o contraer obligaciones por medio de sus representantes. ARTÍCULO 156. Son impedimentos para celebrar el contrato de matrimonio: I a VIL—... VIII La impotencia incurable para la cópula; y las enfermedades crónicas e incurables, que sean, además, contagiosas o hereditarias. IX. —Padecer alguno de los estados de incapacidad a que se refiere la fracción II del artículo 450. X.— ... ARTÍCULO 331. Si el marido está bajo tutela por cualquier causa de las señaladas en la fracción II del artículo 450, este derecho puede ser ejecutado por su tutor. Si éste no lo ejercitare, podrá hacerlo el marido después de haber salido de la tutela, pero siempre en el plazo antes designado que se contará desde el día en que legalmente se declare haber cesado el impedimento. ARTÍCULO 450. Tienen incapacidad natural y legal: -

—

1.•

II. —Los mayores de edad disminuidos o perturbados

en su inteligencia, aunque tengan intervalos lúcidos; y aquellos que padezcan alguna afección originada por enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico, psicológico o sensorial o por la adicción a sustancias tóxicas como el alcohol, los psicotrópicos o los estupefacientes; siempre que debido a la limitación, o la alte[472]

DIARIO OFICIAL: 23 DE JULIO DE 1992

ración en la inteligencia que esto les provoque no puedan gobernarse y obligarse por sí mismos, o manifestar su voluntad por algún medio. ARTÍCULO 464. El menor de edad que se encuentre en cualquiera de los casos a que se refiere la fracción II del artículo 450, estará sujeto a la tutela de los menores, mientras no llegue a la mayoría de edad. ARTÍCULO 466. El cargo de tutor respecto de las personas comprendidas en los casos a que se refiere la fracción II del artículo 450, durante el tiempo que subsista la interdicción cuando sea ejercitado por los descendientes o por los ascendientes. El cónyuge tendrá obligaciones de desempeñar ese cargo mientras conserve su carácter de cónyuge. Los extraños que desempeñen la tutela de que se trata tienen derecho de que se les releve de ella a los diez años de ejercerla. ARTÍCULO 505. No pueden ser tutores ni curadores de las personas comprendidas en la fracción II del artículo 450, quienes hayan sido causa o fomentado directa o indirectamente tales enfermedades o padecimientos. ARTÍCULO 543. Si los menores o los mayores de edad, con algunas de las incapacidades a que se refiere el artículo 450 fracción II, fuesen indigentes o careciesen de suficientes medios para los gastos que demandan su alimentación y educación, el tutor exigirá judicialmente la prestación de esos gastos a los parientes que tienen obligación legal de alimentar a los incapacitados. Las expensas que esto origine, serán cubiertas por el deudor alimentario. Cuando el mismo tutor sea obligado a dar alimentos, por razón de su parentesco con su tutelado, el curador ejercitará la acción a que este artículo se refiere. ARTÍCULO 544. Si los menores o mayores de edad con incapacidades como las que señala el artículo 450 en su fracción II no tienen personas que estén obligadas a alimentarlos, o si teniéndolas no pudieren hacerlo, el tutor con autorización del juez de lo familiar, quien oirá el parecer del curador y el Consejo Local de las Tutelas, pondrá al tutelado en un establecimiento de beneficencia pública o privada en donde pueda educarse y habilitarse. En su caso, si esto no fuera posible, el tutor procurará que los particulares suministren trabajo al incapacita[473]

REFORMAS AL LIBRO PRIMERO: DE LAS PERSONAS

do, compatible con su edad y circunstancias personales, con la obligación de alimentarlo y educarlo. No por eso el tutor queda eximido de su cargo, pues continuará vigilando a su tutelado, a fin de que no sufra daño por lo excesivo del trabajo, lo insuficiente de la alimentación o lo defectuoso de la educación que se le imparta. ARTICULO 561. Los bienes inmuebles, los derechos anexos a ellos y los muebles preciosos, no pueden ser enajenados ni gravados por el tutor, sino por causa de absoluta necesidad o evidente utilidad del menor o del mayor con algunas de las incapacidades a las que se refiere el artículo 450 fracción II debidamente justificada y previa a la confirmación del curador y la autorización judicial. ARTICULO 563. La venta de bienes raíces de los menores y mayores incapaces, es nula, si no se hace judicialmente en subasta pública. En la enajenación de alhajas y muebles preciosos, el juez decidirá si conviene o no la almoneda pudiendo dispensarla, acreditada la utilidad que resulte al tutelado. Los tutores no podrán vender valores comerciales, industriales, títulos de renta, acciones, frutos y ganados pertenecientes al incapacitado, por menor valor del que se cotice en la plaza el día de la venta, ni dar fianza al nombre del tutelado. ARTICULO 584. En caso de maltratamiento, de negligencia en los cuidados debidos al incapacitado o a la administración de sus bienes, podrá el tutor ser removido de la tutela a petición del curador, de los parientes del incapacitado, del Consejo Local de Tutelas o del Ministerio Público. ARTICULO 591. También tiene obligación de rendir cuenta, cuando por causas graves que calificará el juez, la exijan el curador, el Consejo Local de Tutelas, el Ministerio Público, los propios incapaces señalados en la fracción II del artículo 450, o los menores que hayan cumplido 16 años de edad. ARTICULO 597. Deben abonarse al tutor todos los gastos hechos debida y legalmente aunque los haya anticipado de su propio caudal, y aunque de ello no haya resultado utilidad a los menores y a los mayores de edad incapaces, si esto ha sido sin culpa del primero. [474)

DIARIO OFICIAL: 23 DE JULIO DE 1992

La obligación de dar cuenta no puede ser dispensada en contrato o en última voluntad, ni aún por el mismo tutelado; y si esa dispensa se pusiere como condición, en cualquier acto se tendrá corno no puesta.

ARTICULO 600.

derogan las fracciones ¡uy rv del Artículo 450 y el Artículo 506 del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal. ARTÍCULO SEGUNDO. Se

ARTÍCULO TERCERO...

TRANSITORIOS

El presente decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación. SEGUNDO. Las declaraciones de incapacidad o de nombramiento de tutor que actualmente se encuentra en trámite ante los tribunales competentes, en sus resoluciones que se dicten respecto de los motivos que les dieron origen y causa, deberán apegarse al texto de los artículos reformados, debiendo declarar en sus puntos resolutivos el tipo de incapacidad que padezca la persona. PRIMERO.

México, D.F., a 10 de julio de 1992.- Dip. Jorge Calderón Salazar, Presidente.Sen. Manuel Aguilera Gómez, Presidente.- Dip. Felipe Muñoz Kapamas, Secretario.- Sen. tjscar Ramírez Mijares, Secretario.- Rúbricas." En cumplimiento de lo dispuesto por la fracción I del artículo 89 de la Constitución Politica de los Estados Unidos Mexicanos y para su debida publicación y observancia, expido el presente Decreto en la residencia del Poder Ejecutivo Federal, en la Ciudad de México, Distrito Federal, a los catorce días del mes de julio de mil novecientos noventa y dos.- Carlos Salinas de Gortari.- Rúbrica.- El Secretario de Gobernación, Fernando Gutiérrez Barrios.- Rúbrica.

[47.5]