Zivilprozessordnung und Nebengesetze: Band 4/Teilband 1 §§ 704–807 9783110903324, 9783110162868

Table of contents :
Die Bearbeiter der 3. Auflage
Inhaltsübersicht
Abkürzungsverzeichnis
Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur
ERSTER ABSCHNITT
Vorbemerkungen § 704
§ 704
§ 705
§ 706
§ 707
Vorbemerkungen zu §§ 708-720
§ 708
§ 709
§ 710
§ 711
§ 712
§ 713
§ 714
§ 715
§ 716
§ 717
§ 718
§ 719
§ 720
§ 720 a
§ 721
§ 722
Anhang I zu § 722
Anhang II zu § 722
Anhang III zu § 722
Anhang IV zu § 722
Anhang V zu § 722
§ 723
§ 724
§ 725
§ 726
§ 727
§ 728
§ 729
§ 730
§ 731
§ 732
§ 733
§ 734
Vorbemerkungen zu §§ 735—749
§ 735
§ 736
§ 737
§ 738
§ 739
§ 740
§ 741
§ 742
§ 743
§ 744
§ 744 a
§ 745
§ 746
§ 747
§ 748
§ 749
§ 750
§ 751
§ 752
§ 753
§ 754
§ 755
§ 756
§ 757
§ 758
§ 758 a
§ 759
§ 760
§ 761
§ 762
§ 763
§ 764
§ 765
§ 765 a
§ 766
§ 767
§ 768
§ 769
§ 770
§ 771
§ 772
§ 773
§ 774
§ 775
§ 776
§ 777
§ 778
§ 779
§ 780
§ 781
§ 782
§ 783
§ 784
§ 785
§ 786
§ 786 a
§ 787
§ 788
§ 789
§ 790
§ 791
§ 792
§ 793
§ 794
Anhang zu § 794
§ 794 a
§ 795
§ 795 a
§ 796
§ 796 a
§ 796 b
§ 796 c
§ 797
§ 797 a
§ 798
§ 798 a
§ 799
§ 800
§ 801
§ 802
ZWEITER ABSCHNITT
§ 803
§ 804
§ 805
§ 806
§ 806 a
§ 807

Citation preview

Großkommentare der Praxis

w DE

G

Wieczorek/Schütze

Zivilprozeßordnung und Nebengesetze Großkommentar 3., völlig neu bearbeitete Auflage begründet von

Bernhard Wieczorek weiland Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof herausgegeben von

Rolf A. Schütze Vierter Band §§ 7 0 4 - 9 1 5 h

1. Teilband SS 7 0 4 - 8 0 7 Bearbeiter: Vor § 7 0 4 : §§ 7 0 4 bis § 721: §§ 7 2 2 bis §§ 7 2 4 bis §§ 7 3 1 bis §§ 7 3 9 bis §§ 7 5 0 bis §§ 7 5 8 bis §§ 7 5 9 bis § 7 6 5 a:

7 2 0 a: 723: 730: 738: 749: 757: 7 5 8 a: 765:

Christoph G. Paulus Burkhard H e ß Christoph G. Paulus Rolf A. Schütze Christoph G. Paulus Stephan Salzmann Christoph G. Paulus Stephan Salzmann Christoph G. Paulus Stephan Salzmann Christoph G. Paulus

§ 766 § 777 788: § 789 793: § 794 § 796 § 797 § 803 807:

bis 7 7 6 : bis 7 8 7 :

Stephan Salzmann Christoph G. Paulus Anton Steiner Christoph G. Paulus bis 7 9 2 : Stephan Salzmann Christoph G. Paulus bis 7 9 6 : a bis 7 9 6 c: Rolf A. Schütze Christoph G. Paulus bis 8 0 2 : bis 8 0 6 a: Wolfgang Lüke Karl-Alfred Storz

w DE

G 1999 Walter de Gruyter • Berlin • New York

Stand der Bearbeitung: 1. 7. 1999

Zitiervorschlag z. B.: Wieczorek/Schiitze/Sctóize § 722 ZPO Rdn. 41

Die Deutsche Bibliothek

—

CIP-Einheitsaufnahme

Zivilprozeßordnung und Nebengesetze : Großkommentar / begr. von Bernhard Wieczorek. Hrsg. von Rolf A. Schütze. — Berlin ; New York : de Gruyter (Großkommentare der Praxis} Früher u.d.T.: Wieczorek, Bernhard: Zivilprozessordnung und Nebengesetze Bd. 4. S§ 7 0 4 - 9 1 5 h Teilbd. 1. §§ 7 0 4 - 8 0 7 / Bearb.: Christoph G. Paulus ... 3., völlig neu bearb. Aufl. - 1999 ISBN 3-11-016286-5

© Copyright 1999 by Walter de Gruyter GmbH & Co. KG, D-10785 Berlin Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Printed in Germany Satz: Arthur Collignon GmbH, Berlin Druck: H. Heenemann GmbH & Co., Berlin Buchbinderische Verarbeitung: Lüderitz & Bauer GmbH, Berlin

Die Bearbeiter der 3. Auflage Dr. Hans-Jürgen Ahrens, Professor an der Universität Osnabrück, Richter am OLG Celle Dr. Ekkehard Becker-Eberhard, Professor an der Universität Leipzig Hans-Günther Borck, Rechtsanwalt in Hamburg Dr. Rainer Buchholz, Professor an der Fachhochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung, Köln Dr. Lothar Gamp, Rechtsanwalt in Brandenburg Uwe Gerken, Richter am OLG Oldenburg Dr. Rainer Hausmann, Professor an der Universität Konstanz Dr. Burkhard Heß, Professor an der Universität Tübingen Dr. Rainer Kemper, Universität Münster Dr. Thomas Klicka, Professor an der Universität Münster Dr. Roman Loeser, Professor an der Fachhochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung, Köln Dr. Wolfgang Lüke, LL. M., Professor an der Technischen Universität Dresden Dr. Heinz-Peter Mansel, Privatdozent an der Universität Heidelberg Dr. Otto Niemann (f), Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Dirk Olzen, Professor an der Universität Düsseldorf Dr. Christoph Paulus, LL. M., Professor an der Humboldt-Universität zu Berlin Dr. Egbert Peters, Professor an der Universität Tübingen Dr. Hanns Prütting, Professor an der Universität Köln Dr. Mathias Rohe, M.A., Professor an der Universität Erlangen-Nürnberg Dr. Stephan Salzmann, Dipl.-Kfm., Rechtsanwalt und Steuerberater in München Dr. Dr. h. c. Wilfried Schlüter, Professor an der Universität Münster Dr. Klaus Schreiber, Professor an der Universität Bochum Dr. Rolf A. Schütze, Rechtsanwalt und Notar in Stuttgart, Honorarprofessor an der Universität Tübingen Anton Franz Steiner, Rechtsanwalt in München Dr. Karl-Alfred Storz, Rechtsanwalt in Stuttgart Dr. Roderich C.Thümmel, LL. M. (Harvard), Attorney at Law (New York), Rechtsanwalt in Stuttgart Dr. Helmut Weber, LL. B., Professor an der Humboldt-Universität zu Berlin, Großbritannien-Zentrum Dr. Stephan Weth, Professor an der Universität des Saarlandes

Inhaltsübersicht Abkürzungsverzeichnis

IX

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

XXI

Zivilprozeßordnung ACHTES BUCH Zwangsvollstreckung

SS 704-807

Abkürzungsverzeichnis aA Abk. ABl. abl. Abs. abw. A. C. AcP ADSp. aE aF AG AGB AGBG AHK AktG All E. R. allg.M Alt. aM AMG Am.J. Comp. L. Am. J. Int. L. amtl. AnfG Anh. Anl. Anm. AnwBl. AO AöR AP App. ArbG ArbGG Arb. Int. Art. art. AUG AuR AusfG AusfVO ausl. AuslInvestmG

anderer Ansicht Abkommen Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften ablehnend Absatz abweichend The Law Reports, Appeal Cases Archiv für civilistische Praxis Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen am Ende alte Fassung Amtsgericht; Die Aktiengesellschaft Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Alliierte Hohe Kommission Aktiengesetz All England Law Reports allgemeiner Meinung Alternative anderer Meinung Arzneimittelgesetz American Journal of Comparative Law American Journal for International Law amtlich Anfechtungsgesetz Anhang Anlage Anmerkung Anwaltsblatt Abgabeordnung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Corte di appello (Italien); Cour d'appel (Belgien, Frankreich) Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Arbitration International Artikel article Auslandsunterhaltsgesetz Arbeit und Recht Ausführungsgesetz Ausführungsverordnung ausländisch Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen IX

Abkürzungsverzeichnis AVAG AWD AWG

Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters Außenwirtschaftsgesetz

BAföG BAG BAGE BAnz. bay. BayObLG BayObLGZ

Bundesausbildungsförderungsgesetz Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, Amtliche Sammlung Bundesanzeiger bayerisch Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen, Amtliche Sammlung Bayerische Verwaltungsblätter Der Betriebsberater Bundesberggesetz Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft Band begründet Bekanntmachung belgisch Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht Beschluß bestritten betreffend Beurkundungsgesetz Bezirksgericht Bundesfinanzhof Entscheidungen des Bundesfinanzhofs, Amtliche Sammlung Bundesgericht (Schweiz) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts, Amtliche Sammlung Bundesgerichtshof Systematische Sammlung der Entscheidungen des BGH Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, Amtliche Sammlung Binnenschiffahrtsgesetz Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Binnenschiffahrtssachen Blatt Bundesnotarordnung Börsengesetz Bundespatentgericht Bundesrat (-sdrucksache) Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung Bundesrechtsanwaltsordnung Bundesrepublik Deutschland britisch Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts, Amtliche Sammlung Bundessozialhilfegesetz Bundessteuerblatt Bundestag(-sdrucksache) Buchstabe Bundesverfassungsgericht

BayVBl. BB BBergG BB1. Bd. begr. Bek. belg. BerDGVR Beschl. bestr. betr. BeurkG BezG BFH BFHE BG BGB BGBl. BGE BGH BGHR BGHZ BinSchG BinSchVerfG Bl. BNotO BörsG BPatG BR(-Drucks.) BRAGO BRAO BRepD brit. BSG BSGE BSHG BStBl. BT(-Drucks.) Buchst. BVerfG X

Abkürzungsverzeichnis BVerfGE BVerwG BVerwGE BVFG BWNotZ BYIL

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Amtliche Sammlung Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, Amtliche Sammlung Bundesvertriebenengesetz Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg The British Yearbook of International Law

C. A. Cahiers dr. europ. Cass. civ. (corn., soc.)

CPO CR

Court of Appeal (England) Cahiers de droit européen Cour de Cassation (Frankreich/Belgien), Chambre civile (commerciale, sociale) Corte di cassazione, Sezioni Unite Code civil (Frankreich/Belgien/Luxemburg); Codice civile (Italien) chapter Chancery Division culpa in contrahendo Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Gütern (Anlage B zum COTIF) Convention on the International Sale of Goods (Wiener Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf v. 1 1 . 4 . 1980) Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Personen und Gepäck (Anlage A zum COTIF) Civil Justice Quarterly Journal du droit international (Frankreich) Common Market Law Reports Common Market Law Review Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßenverkehr Übereinkommen über den inernationalen Eisenbahnverkehr (v. 9. 5. 1980) Cour supérieure de justice (Luxemburg) Codice di procedura civile (Italien). Code de procédure civile (Frankreich/Belgien/Luxemburg) Civilprozeßordnung Computer und Recht

DAR DAVorm DB DDR DGVZ d. i. P. Dir. comm. int. Dir. com. scambi int. Diss. DJ DJT DNotZ doc. DöV DR DRiZ Drucks.

Deutsches Autorecht Der Amtsvormund •Der Betrieb Deutsche Demokratische Republik Deutsche Gerichtsvollzieherzeitung Droit international privé Diritto del commercio internazionale Diritto comunitario negli scambi internazionali Dissertation Deutsche Justiz Deutscher Juristentag Deutsche Notar-Zeitschrift document Die öffentliche Verwaltung Deutsches Recht Deutsche Richterzeitung Drucksache

Cass. (Italien) S. U. Ce (cc) ch. Ch. D. cic CIM CISG

CIV

Civ. J. Q. Clunet C. M. L. R. CML Rev. CMR COTIF Cour sup. CPC, epe

XI

Abkürzungsverzeichnis D. S. dt. DtZ DVB1. DVO DZWir

Recueil Dalloz Sirey deutsch Deutsch-Deutsche Rechtszeitschrift Deutsches Verwaltungsblatt Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

E. C. C. EFTA EG EGBGB EGGVG EGMR EGStGB EGZPO EGZVG EheG Einf. EingV

European Commercial Cases uropean Free Trade Association Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum BGB Einführungsgesetz vom Gerichtsverfassungsgesetz Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch Einführungsgesetz zur Zivilprozeßordnung Einführungsgesetz zum Zwangsversteigerungsgesetz Ehegesetz Einführung Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands (v. 3 1 . 8 . 1990) Einleitung Einheitliches Gesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen (Europäische) Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten Europäisches Niederlassungsabkommen Verordnung über das Erbbaurecht Erläuterung (Genfer) Europäisches Ubereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft, Amtliche Sammlung Europäische Grundrechtezeitschrift Europäisches Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Europarecht European Law Review Europäisches Übereinkommen über Staatenimmunität Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen (in der Österr. Juristenzeitung) Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Europäischer Wirtschaftsraum Entscheidungen zum Arbeitsrecht Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht Entscheidungen zum Arbeitsrecht

Einl. EKG EMRK ENA ErbbaurechtsVO Erl. EÜ EuGH EuGHE EuGRZ EuGVÜ

EuR Europ. L. Rev. EuÜStl EuZW EvBl. EVÜ EWG EWGV EWiR EWIV EWR EzA EWS EzA XII

Abkürzungsverzeichnis f FamG FamRÄndG FamRZ FernUSG FG FGB FGG FGO FlaggenrechtsG Foro it. franz. FS FuR

folgend; für Familiengericht Familienrechtsänderungsgesetz Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Fernunterrichtsschutzgesetz Festgabe; Finanzgericht; Freiwillige Gerichtsbarkeit Familiengesetzbuch der ehemaligen DDR Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung Flaggenrechtsgesetz Foro italiano französisch Festschrift Familie und Recht

G. Gaz. Pal. GBBerG GBMaßnG GBO g. E. GebrMG GeschMG GenG GewO GG Giur it. GKG GmbHG GmbHR Gruchot GRUR GRUR Int. GS GSZ GVB1. GVG GWB

Gesetz La Gazette du Palais (Frankreich) Grundbuchbereinigungsgesetz Ges. über Maßnahmen auf dem Gebiet des Grundbuchwesens Grundbuchordnung gegen Ende Gebrauchsmustergesetz Geschmacksmustergesetz Genossenschaftsgesetz Gewerbeordnung Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Giurisprudenza italiana Gerichtskostengesetz Gesetz betr. die Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begr. von Gruchot Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht -Auslands- und internationaler Teil Gedächtnisschrift Großer Senat in Zivilsachen Gesetz- und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

HaftpflG HausTWG

Haftpflichtgesetz Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen High Court Handbuch Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrecht, 1982/84 Handelsgesetzbuch Haager Landkriegsordnung herrschende Lehre House of Lords herrschende Meinung Höge Raad (Niederlande) Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber Halbsatz

HBÜ H. C. Hdb. Hdb. IZVR HGB HKO hL H. L. hM H. R. HRR Hrsg. HS

XIII

Abkürzungsverzeichnis HZPÜ HZU

Haager Übereinkommen über den Zivilprozeß Haager Ubereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen

ICC

International Chamber of Commerce (Internationale Handelskammer) The International und Comparative Law Quarterly in der Fassung in der Regel im engeren Sinne Internationaler Gerichtshof International Legal Materials International Law Reports Irish Law Times Internationales Gesellschaftsrecht Gutachten zum internationalen und ausländischen Privatrecht Internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Schweizerisches) Bundesgesetz über das internationale Privatrecht Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiet des Internationalen Privatrechts (herausgegeben von J. Kropholler) im Sinne von im übrigen in Verbindung mit Internationale Wirtschaftsbriefe Internationaler Währungsfond im weiteren Sinne internationales Zivilprozeßrecht Sammlung der deutschen Entscheidungen zum interzonalen Privatrecht (herausgegeben von U. Drobnig) Internationales Zivilverfahrensrecht im Zweifel

ICLQ idF udR ieS IGH ILM ILR I. L. T. IntGesR IPG IPR IPRax IPRG IPR-ReformG IPRspr. iSv. i. ü. iVm. IWB IWF iwS IZPR IzRspr. IZVR i. Zw. JA JblntR JB1. J. Bus. L. JCP JFG J. Int. Arb. JMB1. JMB1NRW JN JPS JR J. T. Jura JurBüro Jur. Comm. Belg. Jur. Rev. JuS Justiz JW JZ XIV

Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch für internationales Recht Justizblatt; Juristische Blätter (Österreich) The Journal of Business Law (England) Juris classeur Périodique. La Semaine jurudique Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts Journal of International Arbitrarion Justizministerialblatt Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Jurisdiktionsnorm (Österreich) Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit Juristische Rundschau Journal des Tribunaux (Belgien) Juristische Ausbildung Das Juristische Büro Jurisprudence commerciale de Belgique The Juridical Review Juristische Schulung Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

Abkürzungsverzeichnis KabPfG KAGG Kap Kh. KG KGB1. KO KonsulG KostO KrG KTS KUG KWG

Kabelpfandgesetz Ges. über Kapitalanlagegesellschaften Kapitel Rechtsbank an Koophandel (Niederlande) Kammergericht; Kommanditgesellschaft Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts Konkursordnung Konsulargesetz Kostenordnung Kreisgericht Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (bis 1988); jetzt Zeitschrift für Insolvenzrecht Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie Kreditwesengesetz

lux. LZ

Landesarbeitsgericht; Lastenausgleichsgesetz Lehrbuch Landgericht Buchstabe Literatur The Law Journal (England) Lloyd's Law Reports Landesj ustizverwaltung Nachschlagewerke des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, herausgegeben von Lindenmaier und Möhring The Law Quarterly Review (England) Leitsatz Landessozialgericht Ges. über Rechte an Luftfahrzeugen Luftverkehrsgesetz Luganer Ubereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil und Handelssachen luxemburgisch Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht

m. ausf. N. maW MDR MittBayNot MittRhNotk Mot. MSA mwN

mit ausführlichen Nachweisen mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht Mitteilung des Bayerischen Notarvereins Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Motive Haager Minderjährigenschutzabkommen mit weiteren Nachweisen

Nachw. N. C. p. c. NdsRpfl. Neubekanntmachung 1950 nF NILR NIPR N.J.

Nachweis Noveau Code de procedure civile Niedersächsische Rechtspflege Neubekanntmachung der ZPO 1 9 5 0

LAG Lb LG lit. Lit. LJ Lloyd's Rep. LJV LM L. Q. Rev. LS LSG LuftfzRG LuftVG LugÜ

neue Fassung; neue Folge Netherlands International Law Review Nederlands International Privaatrecht Nederlandse Jurisprudentie

XV

Abkürzungsverzeichnis NJW NJW-RR Novelle 1898 NTIR NTS NZA

Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungsreport/Zivilrecht Ges. betr. Änderungen der Civilprozeßordnung Nederlands Tijdschrift voor International Recht NATO-Truppenstatut Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht

öGZ OJZ ÖRiZ OGH OGHZ OHG OLG OLGE OLGZ OrderlagerSchVO OVG

(österr.) Gerichts-Zeitung Osterreichische Juristenzeitung Österreichische Richterzeitung Oberster Gerichtshof (Britische Zone; Österreich) Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die britische Zone in Zivilsachen Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Sammlung der Entscheidungen der Oberlandesgerichte (1900—1928) Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen Orderlagerscheinverordnung Oberverwaltungsgericht

Pas. Lux. PatAnwO PatG PflVersG PKH ProdHG Prot. PStG PStV

Pasierisie Luxembourgeoise Patentanwaltsordnung Patentgesetz Pflichtversicherungsgesetz Prozeßkostenhilfe Produkthaftungsgesetz Protokoll Personenstandsgesetz Verordnung zur Ausführung des Personenstandsgesetzes

RabelsZ RAG Rb. RBerG RdA Rdn. Ree. des Cours Recht ReichsschuldenO Rev. crit. Rev. belge dr. int. Rev. Esp. Der. Int. Rev. int. dr. comp. Rev. Marche Commun Rev. trim. dr. europ. RG RGBl. RGRK RGZ Riv. Riv. Riv. Riv. Riv. XVI

Rabeis Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Reichsarbeitsgericht; Rechtsanwendungsgesetz der DDR Rechtsbank (Niederlande) Rechtsberatungsgesetz Recht der Arbeit Randnummer Académie de droit international, Recueil des Cours Das Recht, Rundschau für den deutschen Juristenstand Reichsschuldenordnung Revue critique de droit international privé (Frankreich) Revue belge de droit international Revista E s p a n d a de Derecho International Revue internationale de droit compare (Frankreich) Revue du Marché Commun Revue trimestielle de droit européen Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgerichtsrätekommentar Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, Amtliche Sammlung dir. civ. Rivista di diritto civile dir. comm Rivista del diritto commerciale dir. int. Rivista di diritto internazionale dir. int. priv. proc. Rivista di diritto internazionale privato e processuale trim dir. proc. civ. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile

Abkürzungsverzeichnis RIW ROW Rpfl. RpflG Rs Rspr. RuStAG RzW

Recht der Internationalen Wirtschaft/Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters Recht in Ost und West Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegegesetz Rechtssache Rechtsprechung Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz Rechtsprechung zum Wiedergutmachungsrecht

S. C. ScheckG SchlHA SchRegO SchRG Sch-Ztg SchwJblntR See. Sess. SGB SGG SJZ SozG Sp. StAZ StGB StIGH StPO str. stRspr. StVG Suppl. SZIER

Seite siehe siehe auch Seufferts Archiv für Entscheidungen der Obersten Gerichte in den deutschen Staaten Sachgebiet Sachenrechtsbereinigungsgesetz Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen, herausgegeben von der Bundesvereinigung deutscher Arbeitgeberverbände Supreme Court Scheckgesetz Schleswig Holsteinische Anzeigen Schiffsregisterordnung Ges. über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken Schiedsmannszeitung Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht Section Session Sozialgesetzbuch Sozialgerichtsgesetz Schweizerische Juristenzeitung Sozialgericht Spalte Zeitschrift für Standesamtswesen (jetzt: Das Standesamt) Strafgesetzbuch Ständiger Internationaler Gerichtshof Strafprozeßordnung streitig ständige Rechtsprechung Straßenverkehrsgesetz Supplement Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht

T. P. R. RranspR Trib. Trib. com. Trib. gr. inst. Trib. trav.

Tijdschrift voor Privaatrecht (Niederlande) Transportrecht Tribunal; Tribunale Tribunal de commerce (Belgien/Frankreich) Tribunale de Grande Instance (Belgien/Frankreich) Tribunal de travail (Belgien/Frankreich)

Übers. Übk. Ufita UmweltHG UN

Übersicht Übereinkommen Archiv Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht Umwelthaftungsgesetz United Nations

S. s. s. a. SA Sachg SachenRBerG SAE

XVII

Abkürzungsverzeichnis UNCITRAL unstr. UNÜ UrhG UWG

United Nations Commission on International Trade Law unstreitig (New Yorker) UN-Ubereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche Urheberrechtsgesetz Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

VA VAG VerbrKrG VerfGH VglO VerschG VersR VG VGH VO Vorb. WG VwGO VwVfG

Versicherungsaufsicht Versicherungsaufsichtsgesetz Verbraucherkreditgesetz Verfassungsgerichtshof Vergleichsordnung (v. 26. 2. 1935) Verschollenheitsgesetz Versicherungsrecht Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof Verordnung Vorbemerkung Versicherungsvertragsgesetz Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz

WA WahrnG Warn.

W. L. R. WM WRP WuB WÜD WÜK WuM WuW WVRK WZG

Warschauer Abkommen Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten Warneyer. Die Rechtsprechung des (Reichsgerichts oder) Bundesgerichtshofs auf dem Gebiete des Zivilrechts Washingtoner Weltbanküereinkommen für Investitionsstreitigkeiten Wechselgesetz Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht Wertpapierbereinigungsgesetz Die wichtigsten Gesetzgebungsakte in den Ländern Ost-, Südosteuropas und in den ostasiatischen Volksdemokratien Weekly Law Reports Wertpapier-Mitteilungen Wettbewerb in Recht und Praxis Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen Wohnungswirtschafts- und Mietrecht Wirtschaft und Wettbewerb Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge Warenzeichengesetz

Yb. Eurp. L.

Yearbook of European Law

ZBIJugR ZAkDR ZfRV ZGB ZGR ZHR Ziff. ZIP ZIR ZLR

Zentralblatt für Jugendrecht und Jugendwohlfahrt Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht und Völkerrecht Zeitschrift für Rechtsvergleichung (Österreich) Zivilgesetzbuch (DDR/Schweiz) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Niemeyers Zeitschrift für internationales Recht Zeitschrift für Luftrecht und Weltraumrechtsfragen

WBÜ WG WEG WertpBG WGO

XVIII

Abkürzungsverzeichnis ZLW ZMR ZöffR ZOR ZPO ZRHO ZRP ZS ZSEG ZSR ZustErgG ZVersWiss ZVG ZVglRWiss ZZP

Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zeitschrift für öffentliches Recht Zeitschrift für Osteuropäisches Recht Zivilprozeßordnung Rechtshilfeordnung in Zivilsachen Zeitschrift für Rechtspolitik Zivilsenat Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen Zeitschrift für Schweizerisches Recht Zuständigkeitsergänzungsgesetz Zeitung für Versicherungswissenschaft Zwangsversteigerungsgesetz Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft Zeitschrift für Zivilprozeß

XIX

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur I. Kommentare zur ZPO AK¡Bearbeiter Baumbach/Lauterbach/ßetfrfce;ier MünchKomrnJBearbeiter Stein/Jonas/Pohle19 Stein/Jonas ¡Bearbeiter20 Stein/Jonas/ßearfceifer Thomas/Putzo Zimmermann Zöller¡Bearbeiter

Alternativkommentar zur ZPO, 1987 Baumbach/Lauterbach/AIbers/Hartmann, ZPO, 57. Aufl. 1999 Münchener Kommentar zur ZPO, 1. Aufl. 1992 Stein/Jonas/Pohle, ZPO, 19. Aufl. 1 9 6 4 - 1 9 7 5 Stein/Jonas, ZPO, 20. Aufl. 1 9 7 7 - 1 9 8 9 (bearb. von Grunsky, Leipold, Münzberg, Schlosser, Schumann) Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl. 1 9 9 3 - 1 9 9 9 (bearb. von Bork, Brehm, Grunsky, Leipold, Münzberg, Roth, Schlosser, Schumann) Thomas/Putzo, ZPO, 22. Aufl. 1999 Zimmermann, ZPO, 4. Aufl. 1995 Zöller, ZPO, 21. Aufl. 1999 (bearb. von Geimer, Greger, Gummer, Herget, Philippi, Stöber, Vollkommer)

II. Lehrbücher und Literatur zum IZPR Arens/Lüke Baumann/Brehm Baur/Grunsky Baur/Stürner, 11. Aufl.* Bernhardt Blomeyer I Blomeyer II Brox/Walker Bruns Bruns/Peters Bülow/Böckstiegel/Geimer/Schütze Geimer IZPR Geimer/Schütze Geimer/Schütze EZVR Gerhardt Grunsky I Grunsky II Hahn/Stegemann

Zivilprozeßrecht, 7. Aufl. 1999 Zwangsvollstreckung, 2. Aufl. 1992 Zivilprozeßrecht, 9. Aufl. 1997 Zwangsvollstreckung-, Konkurs- und Vergleichsrecht, 11. Aufl. 1983 Das Zivilprozeßrecht, 3. Aufl. 1968 Zivilprozeßrecht, Erkenntnisverfahren, 2. Aufl. 1985 Zivilprozeßrecht, Vollstreckungsverfahren, 1975 Zwangsvollstreckungsrecht, 5. Aufl. 1996 Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 1979 Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl. 1987 Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, 2. Aufl. 1973 ff Internationales Zivilprozeßrecht, 3. Aufl. 1997 Internationale Urteilsanerkennung, Bd. 1,1 1983; Bd. 1,2 1984; Bd. II, 1971 Europäisches Zivilverfahrensrecht, 1997 Vollstreckungsrecht, 2. Aufl. 1982 Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl. 1974 Grundzüge des Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrechts, 5. Aufl. 1996 Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, 2. Band, Die gesammelten Materialien zur Civilprozessordnung und dem Einführungsgesetz zu derselben vom 3 0 . 1 . 1877, 1. und 2. Abt. 1881, Neudruck 1983 unter dem Titel: Hahn/Mugdan, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 2

* Von der 12. Aufl. des Baur/Stürner ist bisher allein Band II, Insolvenzrecht, 12. Aufl. 1 9 9 0 , erschienen, der für das Literaturverzeichnis nicht von Interesse ist.

XXI

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Jauernig I Jauernig II Kropholler Langendorf Linke IZPR Nagel/Gottwald IZPR Riezler IZPR Rosenberg/Schwab/Gottwald Rosenberg/Gaul/Schilken Schack IZVR Schellhammer Schilken ' Schönke/Kuchinke Schütze DIZPR Wolf Zeiss

XXII

Zivilprozeßrecht, 25. Aufl. 1998 Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht, 20. Aufl. 1996 Europäisches Zivilprozeßrecht, 6. Aufl. 1998 Prozeßführung im Ausland und Mängelrüge im ausländischen Recht, 1956 ff Internationales Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 1995 Internationales Zivilprozeßrecht, 4. Aufl. 1997 Internationales Zivilprozeßrecht und prozessuales Fremdenrecht, 1949 Zivilprozeßrecht, 15. Aufl. 1993 Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Aufl. 1997 Internationales Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl. 1996 Zivilprozeß, 8. Aufl. 1999 Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 1995 Zivilprozeßrecht, 9. Aufl. 1969 Deutsches Internationales Zivilprozeßrecht, 1986 Gerichtliches Verfahrensrecht, 1978 Zivilprozeßrecht, 9. Aufl. 1997

ERSTER ABSCHNITT Allgemeine Vorschriften Vorbemerkungen § 704 Übersicht Rdn. I. Zweck des Vollstreckungsrechts 1 1. Die Funktion des achten Buches innerhalb des Zivilrechts 1 2. Einzel- und Gesamtvollstreckung. . . . 9 3. Verwirklichung des Vollstreckungszwecks 13 II. Maximen des Vollstreckungsrechts . . . . 1. Schonung des Schuldners 2. Dispositionsmaxime, gradus executionis a) Gläubiger b) Schuldner c) Parteien 3. Formalisierung des Verfahrens 4. Sachverhaltsaufklärung 5. Beschleunigungsmaxime, Effizienz . . . a) Verfahrensdauer und Effizienz . . . b) Effektivität 6. Prioritätsgrundsatz 7. Rechtliches Gehör m . Grundlagen des Vollstreckungsrechts . . . 1. Vollstreckungsvoraussetzungen

16 16 20 21 24 25 28 35 37 37 39 40 42 43 43

2. 3. 4.

5. 6.

Rdn. a) Prozeßvoraussetzungen 44 b) Besondere Voraussetzungen 50 Vollstreckbarkeit 54 a) Im engeren Sinne 54 b) Im weiteren Sinne 56 Vollstreckungsorgane 57 a) Zuständigkeiten 58 b) Überschreitungen 59 Verfassungsrecht und Zwangsvollstrekkung 64 a) Bundesverfassungsgericht 64 b) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz . . . 66 c) Mindesthöhe der zu vollstreckenden Forderung 68 Pfändungspfandrecht 71 Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung 73

IV. Die Systematik des achten Buches

75

V. Reformbestrebungen 78 1. Allgemeines 78 2. Zwangsvollstreckung und technologischer Fortschritt 81

I. Zweck des Vollstreckungsrechts 1. Die Funktion des achten Buches innerhalb des Zivilrechts Die viel berufene Ordnungsfunktion des Rechts besteht darin, Privatfehden oder 1 — metaphorisch — den Krieg aller gegen alle zu unterbinden. Zu diesem Zweck zieht der Staat das Rechtsdurchsetzungsmonopol an sich und kanalisiert damit die Streitigkeiten. Als Gegenleistung für diesen Freiheitsentzug ist der Staat seinerseits gehalten, die Ausübung des Monopols effizient zu gestalten; nur dann nämlich ist gewährleistet, daß sich die Bürger des bereitgestellten Instrumentariums bedienen können, bzw. sich überhaupt dessen bedienen. Hinter diesem Bild, das den Staat als Nehmenden und dafür Ersatz Gebenden zeichnet, steckt die philosophische Lehre vom Gesellschaftsvertrag.1 Sie verdeutlicht, daß die Rechtsschutzgewährung eine in synallagmatischer Verbindung stehende Pflicht des Staates ist, auf die der einzelne zwangsläufig einen Anspruch hat. Dieser Anspruch ist zwar allseits in Gestalt des 1

Coing Europäisches Privatrecht II, 1989, 7 ff, insbes. 8. Christoph G. Paulus

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

Justiz(gewährungs)anspruchs 2 sowie des Effektivitätsgebots 3 anerkannt, doch betont dessen Herleitung aus dem Grundgesetz (oder sonstigen fundamentalen Rechtsetzungen wie den Menschenrechtskonventionen) den einseitig vom Staat gewährenden Aspekt, während die philosophische Grundidee eben diesen Aspekt als Ausgleichsleistung für den Verzicht der Bürger auf ihre ursprünglich bestehenden Gewaltbefugnisse beschreibt. Danach ist der Bürger also nicht Gunstempfänger des Staates, sondern gleichberechtigter Vertragspartner, dessen Rechte nicht — oder nicht ohne weiteres — eingeschränkt werden können. 2

Der Zweck des Zwangsvollstreckungsrechts liegt demnach darin, daß der Staat ein Verfahren zur Verfügung stellt, dessen sich der Gläubiger zur Befriedigung seines im bürgerlichen Rechtsstreit, § 3 EGZPO, festgestellten oder sonstwie von der ZPO anerkannten Anspruchs (zB § 62 Abs. 2 ArbGG) 4 bedienen kann, wenn der Schuldner 5 seiner Verpflichtung nicht freiwillig nachkommt. Insofern es für den Berechtigten um die Alternative freiwillige oder erzwungene Erfüllung geht, kann man das achte Buch der ZPO durchaus als den „Kern des Rechtsschutzverfahrens" überhaupt bezeichnen. 6 Gegenüber diesem Ziel schrumpft das Erkenntnisverfahren zu einer bloßen Vorbereitungsetappe zur Zwangsvollstreckung. Doch bedarf diese Aussage mehrfacher Modifikationen: einmal im Hinblick darauf, daß die Mehrzahl der Rechtsschutzverfahren selbst dann, wenn man nur die Leistungsklagen betrachtet, gar nicht in das Vollstreckungsverfahren gelangen, weil der Schuldner zuvor leistet; zum zweiten dahingehend, daß Feststellungs- und Gestaltungsklagen hinsichtlich ihrer Hauptaussage der Vollstreckung gar nicht zugänglich sind.

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Diese Modifikationen legen die Frage nach dem Verhältnis der drei Rechtsmaterien ,materielles Recht, Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren' 7 nahe. Bildhaft und ein wenig vereinfachend läßt es sich als eine dreistufige Pyramide darstellen. Die Basis und die Grundstufe stellt das materielle Recht dar. In ihm werden allgemeinverbindlich Rechte und Pflichten statuiert und — bis zu einem gewissen Grade — die gesollte Ordnung des Soziallebens festgelegt, 8 — sei es durch negative Ausgrenzung wie beispielsweise in § 138 BGB mit der Bestimmung dessen, was nicht mehr vom Recht geschützt wird, oder durch positive Anordnung wie etwa die Verwandtenerbfolge in den §§ 1924 ff. „Der Gesetzgeber des materiellen Rechts hat nicht primär den Einzelvorgang als Regelungsobjekt im Auge ... Objekt seiner Regelung (sind) vielmehr Bereiche des sozialen Lebens (zB Kauf, der Schutz der Eigentumsordnung ...), die einer rechtlichen Ordnung bedürfen, nach der sich die einzelnen zu richten haben". 9 Grundstufe ist diese Ebene deswegen, weil sie in der weitaus überwiegenden Anzahl der Fälle die ausreichende Rechtsvorgabe enthält; unbeschadet der wachsenden Prozeßfreudigkeit in Deutschland ist es nach wie vor so, 2

3 4

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2

Dazu etwa Detterbeck Streitgegenstand, Justizgewährungsanspruch und Rechtsschutzanspruch, AcP 192 (1992) 325, sowie Einl. Rdn. 104. Vgl. Einl. Rdn. 95. Für die Anwendbarkeit des achten Buches der ZPO ist nicht die Rechtsnatur des zu vollstrekkenden Anspruchs maßgeblich, sondern, daß ein Titel vorliegt, der aufgrund Bundes- oder Landesgesetzes (§ 801) nach der ZPO zu vollstrekken ist, vgl. RosenbergIGaul/Sckilken § 4 I. Besonderheiten gelten, wenn Vollstreckungsschuldner der Staat ist, § 882 a. Für einen ausländischen Staat vgl. BVerfGE 64, 22.

6 7

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V. Seuffert 11. Aufl., Anm. 1 Vor § 704. Zum Verhältnis materielles Recht zu Prozeßrecht vgl. aus der überreichen Literatur insbes. Henckel Prozeßrecht und materielles Recht, 1970; Zöllner Materielles Recht und Prozeßrecht, AcP 190 (1990) 471. S. zum Folgenden auch Paulus, Zivilprozeßrecht, Rdn. 8 f. Vgl. nur Kausch in: Grimm (Hrsg.) Einführung in das Recht, 1985, 1 ff; Rehbinder Rechtssoziologie, 3. Aufl., 141 ff. F. Weber Zur Methodik des Prozeßrechts, Studium Generale 1960, 187.

Christoph G. Paulus

I. Zweck des Vollstreckungsrechts

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daß nur ein minimaler Prozentsatz von Sozialkontakten Anlaß zur gerichtlichen Durchsetzung gibt. Die zweite Stufe bildet sodann das Erkenntnisverfahren des Zivilprozesses. In 4 ihm geht es um die Konkretisierung des abstrakt formulierten materiellen Rechts auf die je individuellen Parteien. „Das Prozeßrecht h a t . . . trotz der notwendig generellen Fassung seiner Normen das Anliegen, ein Verfahren zu regeln, in dem gerade der einzelne rechtliche Konfliktsfall seiner Aufklärung und Entscheidung zugeführt w i r d " . 1 0 Die „Reibungsverluste", die bei dieser Umsetzung auftreten und damit das Bild einer sich nach oben hin verjüngenden Pyramide evozieren, sind (abgesehen von der vorerwähnten statistischen Minderzahl der Prozesse) im wesentlichen durch das Beweisrecht bedingt. 11 Die in diesem Umstand liegende Härte versucht man derzeit bevorzugt durch materiell-rechtliche Informationsrechte, bzw. -pflichten zu mildern, 1 2 wobei man über die Geeignetheit dieses Vorgehens freilich streiten kann. Auf der dritten Stufe kommt es schließlich zur Vollstreckung; ihrer bedarf es in 5 den Fällen, in denen der Schuldner trotz titulierten Leistungsbefehls sich nach wie vor weigert, seinen Verpflichtungen nachzukommen. Auf dieser Stufe wird der Leistungsbefehl in die Tat umgesetzt, um den in der zweiten Stufe konkretisierten Sollzustand des materiellen Rechts zu verwirklichen. Terminologisch drückt sich diese Verbindung des Vollstreckungs- mit dem materiellen Recht darin aus, daß dort aus der Prozeßpartei (Kläger, Beklagter) wieder ein ,Gläubiger' oder ,Schuldner' wird. Weil aber der eigentliche Zwangseingriff von den staatlichen Vollstreckungsorganen vorgenommen wird, wird aus der materiell-rechtlichen Zweierbeziehung eine den Hoheitsträger einbeziehende Dreierbeziehung, das sog. Vollstreckungsrechtsverhältnis. 1 3 Diese letzte Stufe ist in ihrem Anwendungsbereich gegenüber der Vorstufe nicht nur deswegen kleiner, weil in der Hauptsachenentscheidung allein die Leistungsurteile, Rdn. 55, (die weiteren Titel des § 794 können bei dieser systematisierenden Betrachtung unberücksichtigt bleiben), der Vollstreckung überhaupt zugänglich sind, sondern auch deswegen, weil es innerhalb dieses begrenzten Anwendungsbereichs noch Vorschriften wie § 721 oder § 765 a gibt, die den Zugriff verzögern, vgl. Rdn. 18. Diese Dreiteilung ist mehr als nur ein Schematisierungsversuch. Indem den ein- 6 zelnen Schichten verschiedene Aufgaben zugewiesen sind, lassen sich unbeschadet der (notwendigen) Behutsamkeit bei der Herleitung juristischer Ergebnisse aus bloßen Rechtskonstruktionen doch einige Schlußfolgerungen ziehen. Deren wichtigste ist die jüngst vom Bundesverfassungsgericht im Hinblick auf die ,Bürgschaftsrechtsprechung' des 9. BGH-Senats angemahnte, stärkere Auslotung des materiellen Rechts, um die Härten des Einzelfalls abzumildern. 14 Aus der Literatur wurde demgegenüber bisweilen vorgeschlagen, im Wege des § 765 a für Ausgleich zu sorgen. 1 5 Für letzteres spricht zwar die Einzelfallbezogenheit des Vollstreckungsrechts, dage10 11

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F. Weber, aaO. Es dürfte eine zulässige Unterstellung sein, daß die mangels Beweisbarkeit gar nicht erst erhobenen oder verlorenen Klagen zahlenmäßig etwa die Versaumnisklagen bei weitem überragen, die einem — materiell-rechtlich gesehen — nicht existierenden Anspruch stattgeben. Zur gleichen Zielrichtung von materiell-rechtlichen Aufklärungspflichten und Beweiserleichterungen BGHZ 118, 312 sowie Paulus Discovery, Deutsches Recht und das Haager Beweisüberein-

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14 15

kommen, ZZP 104 (1991) 397 ff. Zur Problematik auch W. Habscheid Das Recht auf ein faires Verfahren, FS O. Vogel, 1992, 12. Dazu Blomeyer II § 2 0 ; Rosenberg/Gaul/Scbilken § 8. BVerfG ZIP 1993, 1775 = NJW 1994, 36. Etwa Frohm-Wemzierl Der moderne Schuldturm — Ein Beitrag aus der Sicht der Banken, AnwBl. 1991, 461; Medicus in der Anm. zu BGH EWiR § 138 BGB 1/93, 123.

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

gen — und entscheidend — jedoch, daß das materielle Recht die maßgeblichen Kriterien (etwa §§ 138, 310, 826 BGB etc.) für die Beurteilung von Bejahung oder Verneinung eines Anspruchs bereitstellt, vgl. § 765 a Rdn. 4 f. Im Vollstreckungsrecht geht es allein um dessen Durchsetzung; folglich kann sich die Sittenwidrigkeit des § 765 a auch nur gerade aus diesem Vorgang ergeben. 7 Die Zuweisung spezifischer Aufgabenbereiche zu den einzelnen Stufen widerspricht der oft gebrauchten Metapher von dem Prozeßrecht als,Diener des materiellen Rechts'. Dies ist eine zusätzliche Folgerung aus der Dreiteilung. So prägnant die metaphorische Aussage auch ist, so gefährlich ist sie, wenn sich die Beschäftigung mit dem materiellen Recht von der Frage nach der jeweils praktischen Umsetzung im Zivilprozeß löst. Zwei Beispiele — eines aus dem Erkenntnisverfahren, das andere aus dem Vollstreckungsrecht - mögen als Beleg für die Gefahr genügen: So gewährt das materielle Recht dem Urheber eines Computerprogramms spätestens seit der Einfügung der §§ 6 9 ä f f UrhG sämtliche Schutzrechte der §§ 9 7 f f UrhG. Wie er aber diese prozessual soll durchsetzen können, wenn er etwa den Verdacht hat, daß ein Konkurrent bestimmte files von ihm unerlaubt übernommen hat, ist nicht geklärt; denn weder materielles noch formelles Recht gewähren ihm eine Zugriffsmöglichkeit auf das Quellprogramm des Verletzers. Damit ist aber in der Praxis der Nachweis der Rechtsverletzung so gut wie ausgeschlossen. 16 8

Das andere Beispiel ist der im Gesellschaftsrecht virulente Streit darum, ab welcher (faktischen) Erscheinungsform eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine der juristischen Person angenäherte Sonderbehandlung zukommen kann. Wählt man für diese Bestimmung Faktoren, die das Vollstreckungsorgan, insbes. der Gerichtsvollzieher, nicht umsetzen kann, so scheitert das materiell-rechtliche Bemühen gerade im kritischen Fall der Zwangsvollstreckung. 17 Beide Beispiele gemahnen nachdrücklich, bei der Schaffung materiell-rechtlicher Positionen die Frage ihrer prozessualen Durchsetzbarkeit nicht als selbstverständlich funktionierendes Anhängsel auszuklammern, sondern jene Rechtsposition nach Maßgabe einer Zusammenschau mit dem formellen Recht auszugestalten. 18 2. Einzel- und Gesamtvollstreckung

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Der Zweck des Vollstreckungsrechts ist mit dem Voranstehenden jedoch noch nicht hinreichend präzisiert, weil die Rechtsordnung außer der im achten Buch der ZPO geregelten Individualvollstreckung auch noch ein Gesamtschuldenbereinigungsverfahren in Gestalt des Insolvenzrechts zur Verfügung stellt. Aus diesem Nebeneinander ergibt sich zwangsläufig die Frage, womit es zu rechtfertigen ist und in welchem Verhältnis die beiden Verfahren stehen. Die Berechtigung zu dieser Frage ist aus historischer Perspektive umso größer, als am Anbeginn unserer Privatrechtsentwicklung, d.h. im römischen Recht, eine Unterscheidung der beiden Verfahrensarten noch nicht getroffen wurde: Die Vollstreckung war grundsätzlich ein Verfahren zur Regulierung sämtlicher Schulden. 19 Am Anfang steht also das Insolvenzrecht. Aber auch wenn die Römer selbst schon im Laufe ihrer Rechtsentwicklung die Einzelzwangsvollstreckung eingeführt haben, gibt es noch heute bei aller Unter16

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Zu dieser Problematik M. Karger Beweisermittlung im deutschen und U. S.-amerikanischen Software-Verletzungsprozeß, 1996. Vgl. hierzu Paulus Die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts als Schuldner und Drittschuldner, DGVZ 1992, 65.

18

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Vgl. nur Bruns Enzyklopädie der Geisteswissenschaftlichen Arbeitsmethoden, sub ,Methodik des Prozeßrechts', 203; Zöllner Materielles Recht und Prozeßrecht, AcP 190 (1990) 474. Kaser/Hackl Das Römische Zivilprozeßrecht, 1996, § § 5 6 ff.

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I. Zweck des Vollstreckungsrechts

Vor § 704

schiedlichkeit der Verfahrensausgestaltung im einzelnen bemerkenswerte Verbindungslinien. Die auffälligste liegt im Arrestverfahren der §§ 916 ff. 2 0 Es knüpft auch heute noch in den §§ 917 und 918 — u.a. — an die Fluchtgefahr des Schuldners an. Die Flucht selber war aber seit dem Mittelalter bis in die Neuzeit — und ist es in einigen Insolvenzgesetzen (zB der Schweiz) bis zum jetzigen Zeitpunkt noch — ein Insolvenzeröffnungsgrund (act of bankruptcy). Was die erwähnten Unterschiede anbelangt, so liegen sie zunächst einmal darin, 1 0 daß der Schuldner auf eine wie auch immer zu bestimmende Art insolvent sein muß; regelmäßig also, daß sein Vermögen zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten nicht mehr hinreicht. Demgegenüber spielt die Gesamtvermögenslage bei der Einzelvollstreckung grundsätzlich 21 keine Rolle; die Gründe, warum der Schuldner nicht leistet, werden hier nicht hinterfragt. Damit hängt zusammen, daß der rigor iuris des Haftungsrechts, der sich im Insolvenzrecht vornehmlich in der Entziehung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis ausdrückt, im Recht der Singularexekution, wenn überhaupt, dann nur eine untergeordnete Rolle spielt. Die Prämisse der Einzelvollstreckung ist nämlich, daß es im Schuldnervermögen den zu vollstreckenden Gegenstand noch gibt, bzw. daß die zu erbringende Geldleistung aus ihm noch erlöst werden kann. 2 2 Hieraus wiederum erklären sich die weiteren Unterschiede: Während im Insolvenzverfahren grundsätzlich das gesamte Vermögen zum Zwecke der Befriedigung sämtlicher Forderungen aller Gläubiger verwertet wird, beschränkt sich die Einzelvollstreckung auf die Befriedigung einer Forderung eines Gläubigers aus einzelnen Vermögensgegenständen. Daraus folgt, daß die Einzelvollstreckung eine Fortsetzung oder Ergänzung der 11 im materiellen Vermögensrecht vorgegebenen Aktionsmuster ist. Die dort durch den Anspruchsbegriff vorgegebenen Zwei-Personen-Beziehungen 23 sowie der sachenrechtliche Prioritätsgrundsatz, Rdn. 40, setzen sich in der Zwangsvollstreckung nach dem achten Buch der ZPO fort. Da Voraussetzung hierfür aber die vorerwähnte Prämisse hinreichenden Vermögens ist, hebt die Rechtsordnung dieses Aktionsmuster auf, sobald Vermögensinsuffizienz vorliegt. 24 An die Stelle der Einzelabwicklung tritt die Gesamtabwicklung; der Prioritätsgrundsatz, § 804 Abs. 3, weicht der par condicio creditorum. So wie der Schuldner seiner Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis enthoben wird, verlieren die Gläubiger das Recht, auf das Schuldnervermögen zuzugreifen. Freilich sind die beschriebenen Unterschiede in der Theorie wesentlich deutlicher, 1 2 als sie sich etwa für einen betroffenen Gläubiger tatsächlich darstellen. Denn wenn er davon erfährt, daß sein Schuldner nicht leisten will, kennt er ex ante regelmäßig den wahren, möglicherweise in der Insolvenz liegenden Grund dafür nicht. Die in dem Prioritätsgrundsatz („wer zuerst kommt, mahlt zuerst") für ihn liegende Chance ist zugleich sein Risiko, wenn andere Gläubiger schneller sind. Von ihm wird er befreit, wenn er sich für die insolvenzrechtliche par condicio creditorum 20

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23

Vgl. nur Planitz Zur Geschichte des deutschen Arrestprozesses, 1922. Eine Ausnahme stellt die in § 2 AnfG normierte Voraussetzung für eine Anfechtung dar. Vgl. Henckel Zur Dogmatik der besitzlosen Mobiliarsicherheiten, FS Zeuner, 1994, 212. Dafür, daß diese oftmals zu eng sind, etwa Pfister Der mehrseitige Austauschvertrag, J Z 1971, 2 8 4 ; Gernhuber Austausch und Kredit im rechtsgeschäftlichen Verbund in: 1. Larenz-FS,

24

1973, 455. Ein weiterer Beleg ist die große Schwierigkeit, die dogmatischen Strukturen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, SS 705 ff BGB, befriedigend zu erklären; statt vieler Wiedemann Zur Selbständigkeit der BGB-Gesellschaft, FS A. Kellermann, 1991, 529 ff. Indem § 18 InsO auf die drohende Zahlungsunfähigkeit abstellt, wird die im Text beschriebene Grenzziehung zu Lasten des allgemeinen Vermögensrechts verändert.

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Vor § 7 0 4

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

entscheidet; doch ist dafür seine Befriedigungsaussicht drastisch reduziert. Soweit die vorerwähnte Grenzlinie zwischen Einzel- und Gesamtvollstreckung für ihn nicht erkennbar ist, trägt er das Risiko der richtigen Vollstreckungsart (dies stellt eine Variante des sog. prisoner's dilemma dar). Stellt man sich angesichts dessen die Frage, warum es überhaupt die Zweispurigkeit der Vollstreckungsverfahren gibt, wird man als pauschalisierende Antwort folgendes festhalten können: Das Insolvenzrecht ist ein Verfahren vornehmlich zum Schutze der Gläubiger, 25 das jenseits der vom allgemeinen Vermögensrecht vorausgesetzten Grenzen, der Vermögensinsuffizienz, eingreift. Dagegen zeigt die rechtshistorisch zu beobachtende Abspaltung der Einzelvollstreckung, daß sie innerhalb der besagten Grenzen dem Schutze des schuldnerischen Vermögens dient, indem sie sich auf den Zugriff auf nur einzelne Gegenstände beschränkt. 2 6 3. Verwirklichung des Vollstreckungszwecks 13

Liegt der Zweck des Vollstreckungsrechts nach dem Voranstehenden in der mittels staatlichem Zwang ermöglichten Befriedigung des Gläubigers, und kann dieser Zweck sowohl im Wege der Einzel- wie auch der Gesamtvollstreckung erreicht werden, ist nunmehr zu erörtern, wie dieser Zweck realisiert wird. Die Antwort hierauf — nämlich: durch den Zugriff auf die Vermögensgüter — ist bekannt, erneut aber keineswegs selbstverständlich, wenn man das Vollstreckungsrecht in seiner historischen Entwicklung betrachtet. Denn ursprünglich bedeutete Zwangsvollstreckung den Zugriff auf die Person des Schuldners, d.h. Schuldknechtschaft, die auch das Recht auf Leben und Tod umfassen konnte. 14 Demgegenüber stellen heutzutage die einzelnen Vermögensgegenstände das Haftungssubstrat dar. Darin liegt ein Wesensmerkmal der geltenden Wirtschaftsverfassung. 2 7 Sie gewährt dem Einzelnen nicht nur die Freiheit zur Disposition über seine Vermögensgüter, sondern sie ersetzt auch diese Freiheit durch Zwang, wenn der Rechtsinhaber sich nicht freiwillig zur Leistung bereit erklärt. Wie schon zuvor erwähnt, Rdn. 10, fragt das Recht der Einzelvollstreckung nicht nach den Gründen für die Leistungsverweigerung; die Vermögensgüter sind grundsätzlich dem Gläubigerzugriff ausgesetzt, wenn nur die vom Gesetz vorausgesetzten Bedingungen — gemeinhin zu der einprägsamen Trias: ,Titel, Klausel und Zustellung' zusammengefaßt — vorliegen. In dieser doppelten „Zuordnung" der Vermögensgüter — einmal dem Rechtsinhaber, der frei disponieren kann, zum zweiten dessen Gläubigern, wenn er seinen Leistungspflichten nicht nachkommt — drückt sich das marktwirtschaftliche Prinzip aus, daß derjenige, der die Chance zu einer für ihn vorteilhaften Entscheidung bekommt, grundsätzlich auch ihr negatives Gegenstück, nämlich das Mißlingen, selbst zu tragen hat. 15

Allerdings nimmt das Vollstreckungsrecht selbst in den §§ 811 ff, 850 ff einzelne Güter von der Zuordnung an die Gläubiger aus. Üblicherweise wird dieser Schuldnerschutz damit begründet, daß soziale Gründe für den Verbleib dieser Güter beim Schuldner sprechen; 28 s. noch Rdn. 18. Das ist zwar durchaus zutr., aber insoweit zu kurz gegriffen, als der Schutz nur im Falle der Zwangsvollstreckung wegen einer 25

26

6

Was nicht gleichbedeutend mit einer Ignorierung der schuldnerischen Bedürfnisse ist, wie gerade die Einführung der Restschuldbefreiung zeigt, §§ 286 ff InsO. Zum Schuldnerschutz insgesamt vgl. noch Rdn. 16 ff.

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Zur „Zwangsvollstreckung als Glied des Wirtschaftslebens" vgl. auch Rosenberg/Gaul/Schilken § 1 V. Statt vieler Grunsky II, 100 ff.

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II. M a x i m e n des Vollstreckungsrechts

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Geldforderung vorgesehen ist; nicht dagegen bei einem Vorgehen nach den §§ 883 ff. Der Schutz richtet sich also gerade gegen die Geldgläubiger. Deren Benachteiligung gegenüber den sonstigen Gläubigern findet sich auch andernorts und enthält daher einen verallgemeinerungsfähigen Gedanken. So sehen etwa die §§ 112 ff UrhG vollstreckungsrechtliche Sonderregeln für den Fall vor, daß ein Gläubiger wegen einer Geldforderung auf ein urheberrechtlich geschütztes Werk zugreifen will: Er bedarf hierzu der Einwilligung des Urhebers. 29 Anders dagegen, wenn der Gläubiger einen sonstigen Erfüllungsanspruch hat. Diese urheberrechtliche Besonderheit verfolgt keine sozialen Schutzzwecke; sie ist vielmehr Ausdruck des Urheberpersönlichkeitsrechts. 30 Ihm kommt nach Ansicht der Rechtsordnung das wertende Übergewicht des geistigen Schöpfers, bzw. seines Werkes, über die Geldinteressen seiner Gläubiger zu. Infolgedessen darf man hieraus und aus der vorerwähnten Beschränkung der Unpfändbarkeit auf die Vollstreckung wegen einer Geldforderung auf eine gewisse Schwäche der Geldforderungen schließen. Allgemein formuliert kommt sie darin zum Ausdruck, daß die genannte Zuordnung der Vermögensgüter zu den Gläubigern aus höherwertigen, im Regelfall aus sozialen Gründen aufgehoben werden kann, s. auch § 54 SGB I. II. M a x i m e n des Vollstreckungsrechts 3 1 1. Schonung des Schuldners Angesichts der einseitigen Stoßrichtung auf den Schuldner und angesichts der 1 6 herkömmlichen Bezeichnung Zwangsvollstreckung' mag es verwundern, wenn die Schonung des Schuldners als eine Verfahrensmaxime deklariert wird. Doch rechtfertigen eine ganze Reihe von Faktoren diese Sichtweise — vor allem, wenn man sich die historischen Anfangsgründe des Vollstreckungsrechts vor Augen führt, 32 s. bereits Rdn. 13. E. Ehrlich hat dies in rechtssoziologisch ausgerichteter Beobachtung so formuliert, daß die Modernisierung des Rechts darin liege, daß nicht mehr der Mensch als ganzes erfaßt wird, „um ihm die Leistungen abzuzwingen; (das moderne Recht) begnügt sich immer mehr, nur die einzelnen Leistungen von ihm anzusprechen, seine Persönlichkeit im übrigen nach Möglichkeit freilassend". 33 Im Einklang hiermit steht, daß der Zwang des Vollstreckungsrechts heutzutage 1 7 nicht mehr, zumindest nicht mehr hauptsächlich, 34 in der direkten Beeinflussung des Schuldners liegt; er kann als Person der Vollstreckung insgesamt sogar fernbleiben. Statt dessen nimmt das Vollstreckungsorgan regelmäßig 35 diejenigen Handlun29

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31

Zu den gerade bei neueren urheberrechtlich geschützten Werken wie bei Computerprogrammen notwendigen Einschränkungen dieser Regel Paulus Die Software in der Vollstreckung, in: M. Lehmann (Hrsg.) Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 2. Aufl., 1993, XVII Rdn. 15 ff. Ein weiterer Grund für Unpfändbarkeit kann durch Bevölkerungspolitik motiviert sein: So wurde am 26.1.1839 in Texas die Unpfändbarkeit von Heimstätten (homesteads) deswegen garantiert, um Siedler in dieses Land zu locken. Zu dieser Form der Rechtspolitik vgl. Heldrich Profone Gedanken über die Hintergründe der Rechtsvergleichung, FS Kitagawa, 1992, 157. Dazu vornehmlich Stürner Prinzipien der Einzelzwangsvollstreckung, ZZP 99 (1986) 291.

32

33 34 35

Zur Geschichte des Zivilprozeßrechts vgl. die Schrifttumsangaben am Beginn der Einl. vor Rdn. 1. Zur Geschichte des Vollstreckungsrechts etwa Münzberg Entwicklungen im Zwangsvollstreckungsrecht seit 1949 in: 4 0 Jahre Bundesrepublik Deutschland - 4 0 Jahre Rechtsentwicklung, 1989, 99. Die Rechtsfähigkeit, 1909, 3 7 f. Ausnahmen stellen etwa die §§ 888, 890 dar. Eine Ausnahme stellen etwa Duldungsurteile dar, weil ihnen keine Handlungspflicht zugrunde liegt, Lettt Das Urteil auf Duldung der Zwangsvollstreckung, ZZP 70 (1957) 413; G. Paulus Sinn und Formen der Gläubigeranfechtung, AcP 155 (1956) 302 (für das Anfechtungsrecht nach dem AnfG).

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

gen vor, die der Schuldner aufgrund des titulierten Leistungsbefehls zu tun verpflichtet ist. Hat der Schuldner etwa kein Geld, muß er notgedrungen andere Vermögensgüter versilbern, um seinen Gläubiger zu befriedigen. Weigert er sich, das zu tun, handelt an seiner Statt eben das Vollstreckungsorgan und händigt dem Gläubiger das Geld aus. Ähnlich verhält es sich bei einer Herausgabeverpflichtung nach § 883 oder der Vornahme einer vertretbaren Handlung gem. § 887. 18

Der Schuldner wird darüber hinaus auch hinsichtlich seiner Vermögensgüter geschont — und zwar vorwiegend aufgrund sozialstaatlicher Erwägungen, vgl. Rdn. 15. Um ihn nicht unter die Grenze des Existenzminimums absacken zu lassen und damit der Verantwortung der Allgemeinheit in Gestalt des Sozialrechts zu überbürden, normiert das Vollstreckungsrecht eine ganze Phalanx von Unpfändbarkeiten. 3 6 Zu nennen sind etwa die §§ 811 ff, 850 ff, aber auch die §§ 721, 794 a, 761, 900 Abs. 4, 765 a; oder § 30 a Z V G . 3 7 Unter dem Aspekt der Effizienz des Vollstrekkungsrechts stellen diese Normen Störfaktoren dar, weil sie die Durchsetzbarkeit des bereits festgestellten und dem Kläger bescheinigten Rechts in Frage stellen und das prozessuale Vorgehen daher mit einem zusätzlichen Risiko belasten; s. dazu § 811 Abs. 2, von dem sich die zweite Zwangsvollstreckungsnovelle eine Effizienssteigerung erhofft. Die oben genannten Vorschriften stellen aber auch insofern einen Störfaktor dar, als sie den Gläubigern einen Sozialschutz auferlegen, der primär in den Aufgabenbereich des Staates fällt.

19

Freilich sind dies Störungen allein aus dem Blickwinkel der Gläubigerinteressen. Die vorerwähnte historische Entwicklung zeigt, daß solch eine Einseitigkeit heutzutage nicht mehr angemessen ist; vor allem das Bundesverfassungsgericht hat sich in zunehmendem Maße zum Hüter des Interessenausgleichs gerade im Zwangsvollstreckungsrecht aufgeschwungen; zum Verfassungsrecht s. Rdn. 6 4 ff. Demzufolge hat der Gläubiger den Schuldnerschutz hinzunehmen, was ihm umso eher zuzumuten ist, als der Schutz vorhersehbar ist. Daran fehlt es allerdings bei der Generalklausel des § 765 a, der grundsätzlich bei jeder Vollstreckungsart Anwendung finden kann. Angesichts der rechtstatsächlichen (oder auch psychologischen) Gegebenheit, daß ein Gläubiger unbeschadet aller Humanisierungstendenzen des Vollstrekkungsrechts wohl immer versuchen wird, das ihm Zugesprochene gleichwohl zu erhalten — wenn nicht auf rechtlichen, dann eben auf sonstigen Wegen —, ist bei der Anwendung besonders des § 765 a jedoch Zurückhaltung geboten, indem nur in wirklich krassen Ausnahmefällen auf diesen Schutz zurückgegriffen wird. Anderenfalls droht das Bemühen um Einzelfallgerechtigkeit in eine Erosion des Vollstrekkungsrechts umzukippen, die für künftige Schuldner von allergrößtem Nachteil ist, weil die Verfahrensmäßigkeit der Schuldeintreibung unter solchen Umständen nicht mehr gewährleistet ist. 2. Dispositionsmaxime, gradus executionis

20

Die vorbesprochene Maxime: ,Schonung des Schuldners' setzt zwangsläufig ein institutionelles Übergewicht des Gläubigers voraus. Das ergibt sich aus dem Zweck 36

8

Zu den nach der lex lata gleichwohl noch erweiterungsfähigen Schutzbemühungen etwa G. Lüke Reform des Zwangsvollstreckungsrechts, Diskussionsbeitrag: Überlegungen zu § 825 ZPO, ZZP 105 (1992) 4 4 2 ; Paulus Umfang der Beschlagnahme bei der Vorpfändung und Pfändung von Geldforderungen, DGVZ 1993, 129.

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Dazu vor allem Tenge Die dogmatische Bedeutung des richterlichen Schuldnerschutzes in der Zwangsvollstreckung, Diss. Heidelberg 1961; Lippross Grundlagen und System des Vollstrekkungsschutzes, 7 ff.

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II. M a x i m e n des Vollstreckungsrechts

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des Vollstreckungsrechts, demzufolge es in diesem Verfahrensabschnitt einzig um die zwangsweise Durchsetzung der dem Gläubiger als zustehend anerkannten Forderung geht, vgl. Rdn. 1 ff. Notwendigerweise steht das Interesse des Gläubigers daher im Mittelpunkt dieser Rechtsmaterie. 38 Doch ist damit noch nichts über den Umfang der ihm eingeräumten Befugnisse ausgesagt, insbes. ob die Befugnis zur zwangsweisen Durchsetzung auch beinhaltet, daß sie tatsächlich, gegebenenfalls sogar von Amts wegen, zur Durchsetzung der gesollten Rechtsordnung vorgenommen werden muß, oder ob sich die Dispositionsfreiheit des materiellen Rechts auch im Vollstreckungsrecht fortsetzt. Letzteres ist — mit gewissen Einschränkungen, die sich aus Gründen des Schuldnerschutzes und der Rechtssicherheit ergeben — der Weg der ZPO. a) Gläubiger. So ist schon die Einleitung der Zwangsvollstreckung grundsätz- 21 lieh 39 an einen Antrag des Gläubigers 4 0 geknüpft, §§ 753, 834, 845, 857, 866 Abs. 2, 886 bis 888, 890; §§ 15, 16, 31 ZVG. Er kann mit der Folge zurückgenommen werden, daß die einzelne Vollstreckungsmaßnahme, § 111 Nr. 1 GVGA, oder auch die Vollstreckung insgesamt aufzuheben ist. Darüber hinaus räumt das deutsche Recht dem Gläubiger auch eine grundsätzliche Auswahl- und Kombinationsfreiheit hinsichtlich der einzelnen Vollstreckungshandlungen ein. Lediglich in den §§ 777, 806 a, 850 b Abs. 2 sowie in § 2 AnfG finden sich ansatzweise Vorschriften über eine vom Gläubiger einzuhaltende Zugriffsreihenfolge der jeweiligen Vollstrekkungsobjekte. 41 Einen solchen gradus executionis schrieb bereits Iustinian vor, vgl. § 777 Fn. 3, er wurde im gemeinen Recht praktiziert und existiert nach wie vor in einigen ausländischen Rechtsordnungen. 42 Obgleich sich der Gesetzgeber des CPO bewußt von dem historischen Vorbild gelöst hat, um die Effizienz des Vollstrekkungsverfahrens für den Gläubiger zu steigern, wird unter dem Einfluß der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 43 seine Wiedereinführung bisweilen gefordert. Einmal abgesehen davon, daß die ZPO dafür keine gesetzliche Grundlage bie- 2 2 tet, 4 4 der gradus executionis also allenfalls aus dem verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzip, s. noch Rdn. 66, hergeleitet werden kann, wird man der Sache nach nichts Grundsätzliches gegen diesen Vorschlag einwenden können; er hat sich hierzulande und auch andernorts durchaus bewährt. Doch muß bei einem entsprechenden Vorschlag mehreres bedacht werden: Erstens, daß jede Regel — etwa Forderungen, Mobilien, Immobilien — im Einzelfall wiederum zu Härten führen kann; 4 5 zum zweiten, daß die Befolgung einer solchen Regel erfahrungsgemäß häufig zur 38

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Vgl. nur Gaul Treu und Glauben sowie gute Sitten in der Zwangsvollstreckung oder Abwägung nach Verhältnismäßigkeit als Maßstab der Härteklausel des § 765 a ZPO, FS Baumgärtel, 1990, 100 mwN. Eine Ausnahme stellt § 894 dar. Zum Gläubiger als „Herrn des Verfahrens" etwa Rosenberg/Gaul/Scbilken § 5 VI 3; s. auch Stürner Die Parteiherrschaft und Parteiverantwortung im Vollstreckungsverfahren, FS Hanisch, 1994, 257 ff. Vgl. noch $ 131 Nr. 2 GVGA. Nachw. bei Stürner Prinzipien der Einzelzwangsvollstreckung, ZZP 99 (1986) 303 f. Insbes. durch das Sondervotum des Richters Böhmer in der Entscheidung des BVerfGE 49,

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238. Dagegen zurecht Götte Zur Wiedereinführung einer Rangfolge der Zwangsvollstreckungsmittel, ZZP 100 (1987) 412; vgl. auch Stürner Prinzipien der Einzelzwangsvollstreckung, ZZP 99 (1986) 304. Die genannten Normen erlauben methodologisch, auch in Verbindung mit § 803, lediglich einen Umkehr-, nicht aber einen Analogie- oder Erst-recht-Schluß. Vgl. etwa Vortmann EWiR § 781 BGB 1/89, 984 (Anm. zu OLG Celle), der zutr. darauf hinweist, daß selbst eine Grundstückversteigerung für den Schuldner im Einzelfall durchaus vorzugswürdig gegenüber einer sonstigen Vollstreckung sein kann.

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zeitlichen Streckung des Vollstreckungsverfahrens führt und dem Schuldner damit einen wie auch immer von ihm genutzten oder nutzbaren Aufschub gewährt; 4 6 drittens, daß ein solcher Vorschlag immer im Kontext mit den bereits vorhandenen Schuldnerschutzvorschriften zu sehen ist, 4 7 s. auch Rdn. 65. Wird dieser Schutz insgesamt zu weit vorgetrieben, kommt nicht nur der Punkt nachlassender oder aufhörender Akzeptanz gegenüber dem Vollstreckungsrecht, s. schon Rdn. 19, sondern es wird darüber hinaus der fundamentale Grundsatz des Vermögensrechts ,pacta sunt servanda' beeinträchtigt. 23

Schließlich aber und am wichtigsten: Eine von Gesetzes wegen vorgeschriebene Reihenfolge, die bei dem Zugriff auf Vollstreckungsobjekte einzuhalten wäre, würde das bestehende Gesamtgefüge von materiellem und Vollstreckungsrecht zerstören. Die Aufhebung der Auswahlfreiheit des Gläubigers ist erst ab Eintritt der schuldnerischen Insolvenz gerechtfertigt, weil erst dann eine gesetzlich statuierte Pflicht zu gegenseitiger Rücksichtnahme für die Gläubiger besteht. Davor gibt es eine solche Pflicht aus wohl erwogenen Gründen gerade nicht: Denn der (der gesetzlichen Konzeption nach, Rdn. 10, als leistungsfähig angesehene) Schuldner soll durch das Unsicherheitsmoment gewissermaßen einen letzten Anstoß erhalten, die Leistung freiwillig zu erbringen. Damit setzt sich das Wertungsmuster des materiellen Vermögensrechts fort, Rdn. 11; es würde durch einen vorgeschriebenen gradus executionis beseitigt.

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b) Schuldner. Die Dispositionsfreiheit des Schuldners besteht natürlich einmal darin, daß er Beginn wie Fortführung der Vollstreckung durch Leistung des Geschuldeten verhindern kann, § 7 7 5 . 4 8 Darüber hinaus hat er aber auch die Möglichkeit, die Anwendung der Schutzvorschriften wie §§ 721, 7 6 5 a , 7 9 4 a ; 3 0 a Z V G etc. zu beantragen, gegebenenfalls auch darauf zu verzichten. 49 Daß dieser Schutz darüber hinaus in mehreren Fällen auch von Amts wegen gewährt werden kann, stellt eine Durchbrechung der Dispositionsfreiheit zugunsten der Offizialmaxime dar, von der angesichts des auch im Vollstreckungsrecht geltenden § 139 nur behutsamer Gebrauch gemacht werden sollte. 5 0 Eine mehr faktische als rechtliche Dispositionsbefugnis ergibt sich für den Schuldner schließlich daraus, daß er von den ihm reichlich eingeräumten Rechtsschutzmöglichkeiten keinen Gebrauch macht (und damit auf rechtliches Gehör verzichtet, Rdn. 42), bzw. daß er, soweit es sich dabei um Klagen handelt, diese durch ein Anerkenntnis beendet, § 307.

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c) Parteien. Innerhalb der Grenzen, die den Dispositionsfreiheitsraum jeweils der einen Partei abstecken, sind Parteivereinbarungen durch Gläubiger und Schuldner grundsätzlich möglich. 5 1 Dabei sind vollstreckungsbeschränkende Verträge eher zulässig als -erweiternde, da der Gläubiger als Betroffener seine Befugnisse freiwillig

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Die CPO hat ebenfalls in bewußter Abkehr von ihren historischen Vorläufern die Erfüllungsfrist zwischen Urteilserlaß und Vollstreckungsbeginn abgeschafft, vgl. § 724 Rdn. 1. Man sollte auch nicht die Augen vor der Tatsache verschließen, daß manch ein Schuldner die Zeit dazu nutzt, seine Güter vor dem Zwangszugriff in Sicherheit zu bringen. Das schränkt die Aussagefähigkeit historischer oder ausländischer Vergleichsfälle ein. Dazu Schünemann Befriedigung durch Zwangsvollstreckung, J Z 1985, 49.

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Das ist aus Gründen des Sozialschutzes bei § 765 a im vorhinein nicht möglich, ebenda Rdn. 19. Ebenso nach allseitiger Ansicht bei den S§ 811, 850 ff. Stiirner Prinzipien der Einzelzwangsvollstrekkung, ZZP 99 (1986) 299. Statt vieler Schlosser Einverständliches Parteihandeln im Zivilprozeß, 1968; Scherf Vollstrekkungsverträge, 1971.

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begrenzen kann (,volenti non fit iniuria'). Infolgedessen können die Parteien etwa einen gradus executionis vereinbaren, der Schuldner — soweit ihm das nicht aus anderweitigen Gründen untersagt ist, vgl. zB § 765 a Rdn. 19 — auf die Stellung eines Vollstreckungsschutzantrages verzichten oder der Kreis der unpfändbaren Gegenstände erweitert (nicht ?ber verringert52) werden. Es ist auch möglich, daß der Gläubiger dauerhaft auf die zwangsweise Durchsetzung seines Anspruchs verzichtet; 53 allerdings nimmt eine solche, noch vor dem Erkenntnisverfahren getroffene Vereinbarung der Leistungsklage das Rechtsschutzbedürfnis. Andersherum gesagt sind Parteivereinbarungen ausgeschlossen, soweit Interessen 2 6 Dritter oder gar Verfahrensvoraussetzungen betroffen sind. So ist etwa der Verzicht auf die Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses an den Drittschuldner ebenso unwirksam wie die Vereinbarung über eine Erweiterung oder Verringerung der Trias: ,Titel, Klausel, Zustellung'. Ein weiteres Beispiel ist der vorherige und generelle54 Verzicht des Schuldners, die vollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfe geltend zu machen; das käme einem Verzicht auf das rechtliche Gehör, Rdn. 42, gleich und ist deswegen unwirksam. Die überaus streitige Frage, wie die Nichtbeachtung eines Vollstreckungsvertra- 2 7 ges im Verfahren geltend zu machen ist, 55 läßt sich nicht einheitlich beantworten. So ist dieser Einwand präkludiert, wenn der Vertrag vor dem Schluß der mündlichen Verhandlung geschlossen, jedoch nicht mehr dem Richter vorgetragen worden ist. Für den Rest der Fälle stehen als Alternativen die Erinnerung nach § 766 oder die Vollstreckungsgegenklage nach § 767 5 6 zur Debatte. Statt allzu begrifflich auf die verpflichtende oder verfügende Natur eines Prozeßvertrages abzustellen,57 sollten funktionale Überlegungen den Ausschlag geben. Will etwa der Schuldner die Nichtbeachtung einer vollstreckungsbeschränkenden Vereinbarung rügen, so muß er die — temporäre oder sachliche — Unpfändbarkeit vortragen; der dafür passendste Rechtsbehelf ist wie in den Fällen der §§ 811, 850 ff die Erinnerung gem. § 766, vgl. auch § 785 Rdn. 7. Liegt dagegen eine vollstreckungserweiternde Vereinbarung vor, wird die regelmäßige Ausgangssituation ein vom Schuldner eingeleitetes Verfahren sein. In ihm muß der Gläubiger die Vereinbarung vortragen. Im übrigen ist auch hier die Erinnerung der vorzugswürdigere Behelf: 58 Denn eine Vollstreckungsvereinbarung bezieht sich gerade auf die dritte Stufe des oben dargestellten Pyramidenaufbaus, Rdn. 2 ff, für deren ordnungsgemäßen Ablauf die Erinnerung bestimmt ist. Die Vollstreckungsgegenklage dient dagegen dazu, den Gleichlauf von unterster und oberster Stufe herzustellen. 3. Formalisierung des Verfahrens Die Zwangsvollstreckung ist ein in hohem Maße formalisiertes Verfahren.59 Als 2 8 solches ist es von den Verfassern der CPO von 1877 in bewußter Abkehr von ande52

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Das gilt grundsätzlich auch für materiell-rechtliche Sicherungsgeschäfte, vgl. Paulus Grundfragen des Kreditsicherungsrechts, JuS 1995, 189. Str., aA BGH NJW 1968, 700; Scbiedermair Vereinbarungen im Zivilprozeß, 1935, 90. Der Verzicht auf einen bestimmten Rechtsbehelf, etwa die Klage nach § 767, ist dagegen zulässig; BGH WM 1976, 907. Emmerich Zulässigkeit und Wirkungsweise der Vollstreckungsverträge, ZZP 82 (1969) 413; Gilles Vollstreckungsgegenklage, sog. vollstreckbarer Anspruch und Einwendungen gegen die Zwangsvollstreckung im Zwielicht prozessualer

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und zivilistischer Prozeßbetrachtung, ZZP 83 (1970) 61; Gaul JuS 1971, 347 (Anmerkung zu BGH v. 11.12.67 III ZR 115/67); Bürck Erinnerung oder Klage bei Nichtbeachtung von Vollstreckungsvereinbarungen durch die Vollstrekkungsorgane? ZZP 85 (1972) 391. So der BGH NJW 1968, 700; J R 1992, 283 mit Anm. Schilken. Kosenbetg/Gaul/Schilken § 33 VI. Baumbach/Lauterbach/Hartman« Grundz. § 704 Rdn. 27. Statt aller Rosenberg/Gaul/Schilken § 5 IV.

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ren Rechtsordnungen wie etwa vom französischen Recht, der bayerischen oder der hannoveranischen Prozeßordnung ausgestaltet worden (Hahn S. 433). In diesen Rechten oblag es dem Gerichtsvollzieher, auch „nach außerhalb der Urkunde selbst liegenden Voraussetzungen" der Vollstreckbarkeit zu forschen, also nicht nur nach den Formalien wie ordnungsgemäßer Titel, Zustellung, etc. Genau hierauf ist aber der Aufgabenbereich des deutschen Vollstreckungsorgans — zumindest der gesetzgeberischen Intention nach — beschränkt. 29

Die Notwendigkeit zur Einführung dieser Maxime ergibt sich aus der grundsätzlichen, 60 verfahrensmäßigen wie organisatorischen Trennung von Erkenntnis- und Völlstreckungsverfahren. Davon versprach sich der Gesetzgeber Vorteile, die vornehmlich darin liegen, daß in dem neuen Verfahrensabschnitt die materiellen Rechtsprobleme des vorhergehenden unberücksichtigt bleiben können, so daß ferner auf diese Weise eine Verfahrensverschleppung unmöglich wird. 61 Von einer mehr theoretischen Warte, s. allerdings Rdn. 6 ff, aus gesehen hat die Trennung darüber hinaus den Vorzug der Klarheit; die vornehmlich von Windscheid vorangetriebene Spaltung von materiellem und Prozeßrecht 62 wird durch diese Abgrenzung noch weiter verfeinert, indem das Vollstreckungsverfahren als ein unselbständiger, gleichwohl aber separater Abschnitt behandelt wird. In ihm geht es nicht mehr um die Feststellung, ob ein Recht besteht, sondern um seine ganz konkrete Durchsetzung, bzw. Verwirklichung. Dadurch wird das oben, Rdn. 3 ff, gezeichnete Bild einer dreischichtigen Pyramide gerechtfertigt. In diesem Verfahrensabschnitt erst kommt es zu der zwangsweisen Vermögensverschiebung, deren grundsätzliche Rechtfertigung sich aus dem materiellen Recht ergibt, und deren konkrete Berechtigung im Erkenntnisverfahren festgestellt worden ist.

Die Formalisierung des Vollstreckungsverfahrens resultiert zum einen aus der vorgenannten Trennung. Denn indem für Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren unterschiedliche Zuständigkeiten statuiert sind, muß Gewähr dafür geboten werden, daß die Voraussetzungen für den tatsächlichen Zwangszugriff wirklich vorliegen. Außerdem muß die für die Vollstreckung zuständige Person (Organ) mit den notwendigen und hinreichenden Informationen versehen werden, damit sie, die am Erkenntnisverfahren nicht beteiligt gewesen und daher in Unkenntnis des Streitgegenstandes ist, die erforderlichen Vollstreckungshandlungen vornehmen kann (Formalisierung der Vollstreckungsvoraussetzungen). 31 Für das erstgenannte Problem trägt das trotz der Regelung im allgemeinen Vollstreckungsrecht zum Abschluß des Erkenntnisverfahren gehörende Klauselerteilungsverfahren, §§ 724 bis 730, Sorge, für das zweite insbes. der vollstreckungsrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz, der mit demjenigen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 korrespondiert. Weil der Richter nach § 308 Abs. 1 hinsichtlich seiner Entscheidung an das Beantragte gebunden ist, muß der Klageantrag grundsätzlich bereits die für das Vollstreckungsorgan notwendigen Informationen enthalten. Über das Urteil kommen diese in die vollstreckbare Ausfertigung, die das Vollstreckungsprogramm festlegt. Die Anforderungen, die man dabei an die Präzision dieser Informationen stellt, hängen hauptsächlich mit der Einschätzung der juristischen Fähigkeiten zusammen, die man von den Vollstreckungsorganen erwartet (oder ihnen zutraut). Daß heutzu30

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Eine Ausnahme enthält etwa die Regelung des S 726 Abs. 1; vgl. dort Rdn. 8 ff. Wach Vorträge über die Reichs-Civilprozeßordnung, 2. Aufl., 1896, 299. Die Actio des römischen Civilrechts, vom Stand-

punkte des heutigen Rechts, 1856. Hierzu etwa Simshäuser Zur Entwicklung des Verhältnisses von materiellem Recht und Prozeßrecht seit Savigny, 1965, bes. 71 ff.

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tage die Bestimmbarkeit des Titelinhalts zur Zwangsvollstreckung genügen soll, 6 3 ist das Eingeständnis der Unhaltbarkeit der früher vorherrschenden Vorstellung, 6 4 daß insbes. der Gerichtsvollzieher nichts weiter als ein mehr oder minder unreflektiert, den gegebenen Auftrag ausführender Amtsmann sein könne. Es genügt, etwa die in § 5 8 G V G A aufgelisteten Beispiele für die eigenständige 3 2 Prüfungskompetenz des Gerichtsvollziehers anzusehen: Ist eine Sache Zubehör oder wesentlicher Bestandteil einer anderen Sache? Ist der aktuelle Gewahrsamsinhaber Besitzdiener eines anderen? Ist die Zug um Zug anzubietende Leistung erfüllungstauglich?, um zu erkennen, daß bisweilen hoch komplizierte, juristische Fragen vom Vollstreckungsorgan beantwortet werden müssen. 6 5 Hinsichtlich einer eigenen Prüfungskompetenz dieser Organe läßt sich daher als Regel aufstellen: Grundsätzlich sind sie an die Vorgaben des erkennenden Gerichts gebunden. Doch ist die Bindung nicht die einer gewissermaßen blinden Ausführungspflicht, sondern in dem Sinne zu verstehen, daß sich das Vollstreckungsorgan mitdenkend um die Durchsetzung des Vollstreckungsbefehls bemüht. 6 6 Er kann also auch Ergänzungen solcher Informationen selbst vornehmen, die allgemein zugänglich oder leicht von ihm ermittelbar sind. Entsprechendes gilt für den Formalismus des Verfahrens insgesamt: Die Verfahrensvorschriften sind grundsätzlich strikt einzuhalten, weil sich nur so ihr eminenter Vorzug realisieren läßt, der darin liegt, daß dem mit dem Prozeßvorgang und seinen Akten völlig unvertrautes Vollstreckungsorgan ein sicherer und nachvollziehbarer Wegweiser an die Hand gegeben ist. 6 7 Doch sind die Normen deswegen nicht von Auslegung und korrigierender Berichtigung ausgenommen.

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Die Notwendigkeit zur Formalisierung des Verfahrens ergibt sich zum zweiten aus der Tatsache, daß die Zwangsvollstreckung zu einem unmittelbaren Eingriff des Gläubigers in die Güter des Schuldners führt — notfalls unter Zuhilfenahme von Zwang und Gewalt. Allein ein streng geordnetes, d.h. also formalisiertes Verfahren kann hierbei die Gewähr eines rechtsstaatlichen Anforderungen entsprechenden Vorgehens bieten (Formalisierung der Zugriffstatbestände). Zur Absicherung dessen ist ein umfassendes Rechtsbehelfssystem erforderlich, das das achte Buch der Z P O tatsächlich bereithält — jedoch in einer Ausziselierung, die den Überblick nachhaltig erschwert, s. auch Rdn. 77.

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4 . Sachverhaltsaufklärung Im Bereich des Erkenntnisverfahrens wird die gerichtliche Sachverhaltsaufklärung unter dem antagonistischen Begriffspaar ,Verhandlungsmaxime, InquisitionsStatt vieler Brox/Walker Rdn. 42 f; Münzberg Zur Bestimmbarkeit des Titels im Zwangsvollstreckungsrecht, Rpfl. 1995, 367. Vgl. allerdings Eickmann Vollstreckungssysteme und Gerichtsvollzieherstellung in Europa, DGVZ 1980, 135, der auf eine entgegenstehende Aussage aus dem Jahr 1865 verweist. Vgl. nur H. Schneider Form, Strenge und Wertung in der VollstreckungStätigkeit des GerichtsVollziehers, DGVZ 1986, 130; ders. Die Ermessens- und Wertungsbefugnis des Gerichtsvollziehers, DGVZ 1989, 145; Zeiss Vollstreckungsautomat oder Entscheidungsträger — ein Beitrag zum Beurteilungsspielraum des Gerichtsvollziehers, DGVZ 1987, 145; Bischof Rpfl. 1994, 154 (Anmerkung zu AG Kaiserslautern 26.8.93). Für

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arbeitsrechtliche Titel etwa Sibbeti Besonderheiten bei der Zwangsvollstreckung aus arbeitsgerichtlichen Titeln, DGVZ 1989, 177. Die zweite Zwangsvollstreckungsnovelle von 1996 zielt ausdrücklich auf eine Kompetenzerweiterung des Gerichtsvollziehers ab: s. Begründung sub III der BT-Drucks. 13/341. Vgl. etwa BGH LM § 829 ZPO (Nr. 5); BGH NJW 1967, 821. Zu eng daher etwa OLG Frankfurt/M. Rpfl. 1979, 432 oder LG Bonn Rpfl. 1990, 83. Er liegt etwa dann nicht mehr vor, wenn ein „geordnetes" Vermögensverzeichnis vorzulegen ist, ohne daß die aufzudeckende Zeitspanne angegeben wäre, OLG Frankfurt/M. FamRZ 1991, 1334. Dieses Defizit kann auch durch Interpre-

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maxime' abgehandelt. Für das Vollstreckungsrecht paßt diese Alternative jedoch nur eingeschränkt. Denn dessen Leitvorstellung des Vollstreckungsvorgangs geht davon aus, daß sich das Vollstreckungsorgan an äußerlich erkennbaren, nur summarisch geprüften Merkmalen orientiert, und daß der dadurch geschaffene Zustand wenn überhaupt, dann im nachhinein durch einen Streit im Rechtsbehelfs-, also in einem Erkenntnisverfahren korrigiert wird. Soweit dem Schuldner dadurch die Klagelast aufgebürdet wird, mag dies aufgrund seiner strukturbedingten Benachteiligung im Vollstreckungsverfahren, Rdn. 20, grundsätzlich 68 angehen, hinsichtlich eines betroffenen Dritten ist dies jedoch nicht unproblematisch. Das Risiko des Rechtsverlustes durch Zwangsvollstreckung ist für ihn größer als im materiellen Recht durch gutgläubigen Erwerb, weil sich das Vollstreckungsrecht nicht an zusätzlichen, subjektiven Voraussetzungen orientiert 69 . 36 Soweit das Verfahren demnach in eine kontradiktorische Verhandlung übergeführt wird, oder wenn bestimmte, nach dem Gesetz von einem Schuldnerantrag abhängige Einwendungen zu überprüfen sind — etwa § 765 a, 850 f Abs. 1 —, richtet sich die Sachverhaltsaufklärung nach dem Beibringungsgrundsatz. Wenn es aber um die Verwirklichung des Vollstreckungserfolges geht, insbes. um die vom Gerichtsvollzieher vorzunehmende Auswahl der zu pfändenden Objekte, dann zeigt schon § 806 a Abs. 1, daß diesem Vollstreckungsorgan eigenständige Auswahlkompetenzen eingeräumt sind, § 131 GVGA. Dies wird man mit Stürner dahin verallgemeinern können, daß insoweit der durch die Mitwirkungsbereitschaft (eventuell auch einmal -pflicht) der Parteien eingegrenzte Untersuchungsgrundsatz gilt. 70 5. Beschleunigungsmaxime, Effizienz 37

a) Verfahrensdauer und Effizienz. Obgleich die Klage von Praktikern über den sich allzu schleppend dahinziehenden Vollstreckungsvollzug — zumindest in Ballungsgebieten oder derzeit in den neuen Bundesländern 71 — notorisch ist, hat sich auch die letzte, große Beschleunigungsnovelle von 1976 nur des Erkenntnis-, nicht aber des Vollstreckungsverfahrens angenommen. Daß der Gesetzgeber aber sehr wohl auf die Verfahrensdauer Einfluß nehmen kann, zeigen außer den diversen Einzeländerungen der letzten Jahre 7 2 die Ausgestaltung des Vollstreckungsrechts der CPO von 1877 gegenüber seinen historischen Vorläufern. So wurden insbes. die im gemeinen Recht vielfach vorgesehenen Schonungsfristen zugunsten des Schuldners abgeschafft, vor allem um durch die damit erzielte Beschleunigung die Effizienz des Verfahrens für den Gläubiger zu steigern. 73 Zur weiteren Zwangsvollstreckungsnovelle s. noch Rdn. 80.

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Freilich steht jedes Bemühen um eine schnellere Herbeiführung des Vollstrekkungserfolgs in einem heiklen Spannungsverhältnis zu den schuldnerischen Rechts-

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tation des Vollstreckungsorgans nicht mehr korrigiert werden. Unsinnig ist diese Regelung jedoch im Bereich der §§ 780 ff, wenn das materiell-rechtlich notwendige Haftungsbeschränkungsverfahren bereits durchgeführt worden ist, vgl. $ 785 Rdn. 2 ff. Vgl. auch Gaul Zur Struktur der Zwangsvollstreckung (III), Rpfl. 1971, 91. Vgl. dazu auch Nikolaou Der Schutz des Eigentums an beweglichen Sachen Dritter bei Vollstreckungsversteigerungen, 1993, 23 et passim. AaO 309; vgl. zusätzlich Schlosser II Rdn. 33. Arnold Probleme der Zwangsvollstreckung nach

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der deutschen Einigung (I), DGVZ 1991, 165; Bruckmann Überlegungen zur Reform des Zwangsvollstreckungsrechts, ZRP 1994, 130. Zuletzt vor allem das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17.12.1990 (BGBl. I, 2847). S. auch Wilfinger Öas Gebot effektiven Rechtsschutzes in Grundgesetz und Europäischer Menschenrechtskonvention, 1994, passim. Dazu etwa Wach Vorträge über die Reichs-Civilprozeßordnung, 2. Aufl., 1896, 2 9 8 ff. De lege lata Blomeyer II, § 23 II, 73; de lege ferenda Schilken Vereinfachung und Beschleunigung der Zwangsvollstreckung, Rpfl. 1994, 138.

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Schutzmöglichkeiten. Sie nämlich sind es hauptsächlich, die das Verfahren in die Länge ziehen können. Dennoch ist bemerkenswert, daß es gleich mehrere Wege gibt, das Erkenntnisverfahren abzukürzen (Mahnverfahren, Urkundenprozeß, 74 Vergleich) oder gar zu umgehen (vollstreckbare Urkunde), während das Vollstreckungsrecht in seiner positiven Ausgestaltung keine einzige diesbezügliche Vorschrift enthält. 7 5 Es beschränkt sich vielmehr darauf, mehrere Möglichkeiten zu einem beschleunigten, aber nur vorläufig sichernden Zugriff anzubieten, um den Vollstrekkungserfolg zu gewährleisten (§§ 7 2 0 a , 845, einstweiliger Rechtsschutz). In diesem Fehlen eines Beschleunigungsgebots — etwa in Gestalt von einzuhaltenden Fristen, der Präklusion verspätet vorgetragener Einwendung o.ä. — liegt eine Parallele des Vollstreckungsrechts zu dem materiellen Recht. Hier wie dort ist die Durchsetzung in zeitlicher Hinsicht lediglich an die VerjährungsVorschriften gebunden, § 2 1 8 BGB; die Dauer der freiwilligen wie der erzwungenen Anspruchsbefriedigung ist dagegen nicht geregelt — ein Phänomen übrigens, das im Insolvenzrecht (KO, VerglO, GesO, InsO) ebenfalls zu beobachten ist. b) Effektivität. 76 Die Effizienz des Vollstreckungsverfahrens hängt aber nicht 3 9 nur von der Verfahrensdauer ab, sondern auch von dem bei der Verwertung einzuhaltenden Verfahren, das einen möglichst hohen Versilberungsertrag gewährleisten soll. Auch hier enthält sich das Vollstreckungsrecht eines positiven Gebotes; es beschränkt sich vielmehr darauf, vornehmlich Minimalgrenzen zu statuieren, §§ 803 Abs. 2, 812, 813, 8 1 7 a ; 3 0 c , 7 4 a , 85, 8 5 a ZVG. Bevor man darüber jedoch das Verdikt der Verfassungswidrigkeit ausspricht, 77 sollte bedacht werden, daß das Gesetz selbst schon in den §§ 825, 844; 65 Z V G Vorschriften zur Verfügung stellt, die eine effektivere, d.h. einen höheren Erlös versprechende Verwertungsart ermöglichen; von ihnen macht die Praxis jedoch nur spärlichen Gebrauch. 6. Prioritätsgrundsatz Wie schon erwähnt, Rdn. 10, basiert das Zwangsvollstreckungsrecht grundsätz- 4 0 lieh 78 auf der Idee, daß der Schuldner über das Zugriffsobjekt hinaus noch weiteres Vermögen besitzt. Den Gegensatz dazu bildet das Insolvenzrecht, dessen Voraussetzung gerade die Vermögensinsuffizienz ist. Sobald dieses Tatbestandsmerkmal durch einen Antrag gerichtskundig gemacht worden ist, sieht sich die Rechtsordnung dazu veranlaßt, von den allgemeinen vermögensrechtlichen Verhaltensregeln und Freiheiten abzuweichen und an deren Stelle ein streng geordnetes, eigenständigen Maßstäben folgendes Verfahren zu setzen; 79 dazu gehört, daß die par condicio creditorum an die Stelle des Prioritätsgrundsatzes tritt.

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Der einstweilige Rechtsschutz ersetzt weder das Erkenntnisverfahren, § 926, noch führt er - mit Ausnahme der sog. ,Leistungsverfügung', dazu Compensis Die einstweilige Verfügung auf Unterhaltsleistung, 1991 — zur Befriedigung des Gläubigers. Zum Beschleunigungsgebot der GVGA für den Gerichtsvollzieher vgl. jedoch Rosenberg/Ga«// Schilken § 25 IV 1 a. Stümer Prinzipien der Einzelzwangsvollstrekkung, ZZP 99 (1986) 329. Wieser Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Zwangsvollstreckung, ZZP 98 (1985) 84.

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Eine Ausnahme sind etwa die § 872 ff. Im materiellen Recht gibt es dazu in gewisser Hinsicht eine Parallele in der grundsätzlich gewährten Testierfreiheit, die ihre Grenze im Pflichtteilsrecht findet; zu den römisch-rechtlichen Anfängen dessen Paulus Die Verrechtlichung der Familienbeziehungen in der Zeit der ausgehenden Republik und ihr Einfluß auf die Testierfreiheit, Zeitschrift der Savigny-Stiftung, rom. Abt., 111, 1994, 425. Freilich hebt das Pflichtteilsrecht im Gegensatz zum Insolvenzrecht die Freiheit nicht insgesamt auf.

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

Dieser Grundsatz, der in § 804 Abs. 3 seinen gesetzlichen Ausdruck gefunden hat, besagt, daß der schnellere Gläubiger das Anrecht auf vollständige Befriedigung aus den von ihm im Zwangswege ergriffenen Vollstreckungsobjekten hat. Vergleichbar der im materiellen Recht nach wie vor (wenn auch zunehmend eingeschränkt 80 ) geltenden Maxime ,trau, schau wem' setzt das Vollstreckungsrecht einen eigenverantwortlich handelnden und informierten Gläubiger voraus. Das führt zu Benachteiligungen insbes. unfreiwilliger 81 (etwa Delikts-)Gläubiger sowie zu Begünstigungen der gut informierten Gläubiger selbst bei Geltung der par condicio: dann nämlich, wenn der Gläubiger des im Inland insolvent gewordenen Schuldners auf Vermögen zugreift, das in einem Ausland belegen ist, dessen Recht den inländischen Universalitätsanspruch nicht anerkennt. 8 2 Wer jedoch aus diesen Gründen (und/ oder weiteren) für die Abschaffung des Prioritätsgrundsatzes plädieren wollte, 8 3 muß die Verwobenheit von materiellem und Vollstreckungsrecht beachten und muß insbes. für eine Abgrenzung gegenüber dem Insolvenzrecht Sorge tragen; denn Einzel- und Gesamtvollstreckung wieder in ein gemeinsames Verfahren überleiten zu wollen, hieße hinter mühsam erworbenen Schuldnerschutz zurückzufallen, vgl. Rdn. 1 6 . 8 4 7. Rechtliches Gehör

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Der durch Art. 103 Abs. 1 GG garantierte Anspruch auf rechtliches Gehör bezieht sich auf das Erkenntnisverfahren; und zwar auch dann, wenn es innerhalb einer Zwangsvollstreckung zu einem solchen kontradiktorischen Verfahren kommt (Rechtsbehelfs- oder Rechtsmittelverfahren). Für die eigentliche Vollstreckung besteht er dagegen nicht; er wird etwa in § 834 eigens und nachdrücklich untersagt (s. allerdings auch § 891). Der Grund dafür liegt in der bezweckten Effizienz des Vollstreckungsverfahrens; insbes. soll Verzögerungen durch den Schuldner vorgebeugt werden. Ihm wird also rechtliches Gehör nicht gewährt, sondern er muß bzw. kann es sich im nachhinein verschaffen, indem er sich gegen die vollzogene Vollstreckungsmaßnahme zur Wehr setzt. 8 5

III. Grundlagen des Vollstreckungsrechts 1. VollstreckungsVoraussetzungen 43

Weil die Einleitung und Durchführung der Zwangsvollstreckung einen gravierenden Eingriff in die Vermögens- und Individualsphäre des Schuldners darstellt, ist es unabdingbar, daß die gesetzlich vorgesehenen Bedingungen erfüllt sind. Zu ihnen gehört heutzutage — im Gegensatz zu früheren Rechten 8 6 — jedoch nicht mehr die

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Zum wachsenden Verbraucherschutzrecht etwa Westermann Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts III, 1983, 1 ff, sowie Damm Europäisches Verbrauchervertragsrecht und AGB-Recht, J Z 1994, 161. Betroffen sind freilich auch „freiwillige", aber rechtlich ungewandte Personen, was in einer völlig neuen Größendimension im Rahmen der Wiedervereinigung Deutschlands zutage tritt; vgl. Arnold Probleme der Zwangsvollstreckung nach der deutschen Einigung (I), DGVZ 1991, 164.

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Seit BGHZ 88, 147 muß der Gläubiger das im Ausland Erlangte jedoch zur Masse ausliefern. Etwa Schlosser Vollstreckungsrechtliches Prioritätsprinzip und verfassungsrechtlicher Gleichheitssatz, ZZP 97 (1984) 121. Vgl. auch Stürner Prinzipien der Einzelzwangsvollstreckung, ZZP 99 (1986) 326. Blomeyer II, § 21. Etwa preussische AGO I 2 4 § 3; § 851 Badische PrO; § 536 HannPrO.

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III. Grundlagen des Vollstreckungsrechts

Vor § 7 0 4

Durchführung der Vollstreckung binnen bestimmter Fristen. Es ist lediglich möglich, daß der rechtskräftig festgestellte Anspruch gem. § 2 1 8 B G B nach dreißig Jahren verjährt ist; der entsprechende Einwand ist im Wege einer Klage nach § 7 6 7 zu erheben. a) Prozeßvoraussetzungen. Das Trennungsprinzip hat zur Folge, daß sich das Vollstreckungsorgan um die allgemeinen, für das Erkenntnisverfahren unabdingbaren Prozeßvoraussetzungen weder zu kümmern braucht, noch überhaupt kümmern darf — vorausgesetzt, es handelt sich bei dem Titel um ein Urteil. So hat es die deutsche Gerichtsbarkeit ebenso hinzunehmen wie die Zulässigkeit des Rechtswegs. Dagegen hat es die eigene Zuständigkeit, Rdn. 5 8 , selbständig zu prüfen wie auch Partei- und Prozeßfähigkeit sowie die Prozeßführungsbefugnis der beteiligten Parteien, weil diese personenbezogenen Prozeßvoraussetzungen auch für die Zwangsvollstreckung maßgeblich sind.

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Die Parteifähigkeit (wie auch die Prozeßfähigkeit) sowohl des Schuldners wie auch der Gläubigers muß in jeder Phase des Verfahrens vorliegen 8 7 — und nicht nur dann, wenn eine Partei eine positive Handlung vornehmen m u ß . 8 8 Das ergibt sich daraus, daß die in den §§ 5 0 , 5 1 zum Ausdruck gebrachte, enge Verzahnung von materiellem und Prozeßrecht im Vollstreckungsrecht weitergeführt wird, weil auch hier eine große Affinität zum materiellen Recht besteht, Rdn. 11.

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Fehlt also die Parteifähigkeit zu Vollstreckungsbeginn oder fällt sie während des Verfahrens fort, ist dieses unwirksam und kann nicht gegen den Rechtsnachfolger fortgesetzt werden. 8 9 Freilich ergibt sich daraus eine entsprechende Prüfungspflicht für das Vollstreckungsorgan nur dann, wenn der zugrundeliegende Titel kein rechtskräftiges Urteil ist; die Rechtskraft nämlich überwindet den Mangel, der nurmehr analog § 5 7 9 Nr. 4 geltend gemacht werden k a n n . 9 0 Im übrigen ist § 7 7 9 als Ausnahmeregelung für die Überbrückung der Unsicherheit, wer überhaupt Erbe ist, § 7 7 9 Rdn. 2 , nicht analogiefähig.

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Dasselbe gilt beim Fehlen oder Fortfall der Prozeßfähigkeit; hinsichtlich des Schuldners wird das üblicherweise mit einem entsprechenden Bedürfnis begründet; 9 1 doch folgt dieses Ergebnis bereits aus der gesetzlichen Konzeption, indem die §§ 1 3 5 Abs. 1 S. 2 , 1 6 1 Abs. 1 S. 2, 4 9 9 S. 2, 8 8 3 Abs. 2 S. 2, 2 1 1 5 B G B eine Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung derjenigen des materiellen Rechts gleichsetzen. 9 2 Danach muß die Prozeßfähigkeit Voraussetzung für die Wirksamkeit des Vollstreckungszugriffs sein wie die Geschäftsfähigkeit für die einer Verfügung. Eine andere, zu bejahende Frage ist die, ob das Fehlen durch einen Bevollmächtigten ersetzt werden kann, § 2 4 6 .

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Die Prozeßführungsbefugnis muß ebenfalls in der Zwangsvollstreckung vorliegen; auch sie ist vom Vollstreckungsorgan von Amts wegen grundsätzlich 9 3 zu prü-

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Statt vieler Arens Die Prozeßvoraussetrungen in der Zwangsvollstreckung, FS Schiedermair, 1976, 5; Arens/Lüke Rdn. 522. So aber die Voraufl. B V. Vgl. OLG Hamm OLGZ 1990, 209 = JurBüro 1990, 530 mwN. Eine Ausnahme wird man für den Fall einer „Umwandlung" einer OHG in eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts machen können, Paulus Die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts als Schuldner und Drittschuldner, DGVZ 1992, 69 f.

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Rosenberg/Gaul/Schilken § 23 II 4 b. Vgl. nur Brox/Walker Rdn. 25. Dazu G. Paulus Schranken des Gläubigerschutzes aus relativer Unwirksamkeit, FS Nipperdey I, 1965, 909. Eine Ausnahme gilt, wenn der Prozeßführungsbefugte bereits Partei des Rechtsstreits gewesen ist.

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fen. Der praktisch wohl bedeutsamste Fall ist der Eintritt der Insolvenz. Sie führt, gleich ob ein inländisches oder ausländisches Verfahren eröffnet wurde, materiellrechtlich zum Stop (automatic stay) aller Vollstreckungshandlungen, die sich auf massezugehörige Gegenstände beziehen. Wegen der auf den Verwalter übergegangenen Verfügungsbefugnis kann eine dennoch zulässige Vollstreckung (Aus-, Absonderung, § 4 Abs. 2 KO) nur nach Titelumschreibung auf ihn fortgesetzt bzw. von ihm vorgenommen werden. 49

Jeder Antrag auch im Vollstreckungsverfahren muß nach herrschender Ansicht durch ein Rechtsschutzbedürfnis gerechtfertigt sein. Ist er es nicht, wird der Hoheitsträger nicht tätig. Bei diesem Erfordernis ist allerdings die bereits erwähnte, Rdn. 20, einseitig auf die Interessenverwirklichung gerichtete Stoßrichtung des Zwangsvollstreckungsrechts zu beachten. Das bedeutet, daß grundsätzlich das Rechtsschutzbedürfnis bereits wegen des Umstands zu bejahen ist, daß der Schuldner nicht freiwillig zahlt. Das gilt insbes. für die sog. Minimalforderungen, deren Nichtvollstreckbarkeit gerne mit dem Fehlen eines Rechtsschutzbedürfnisses begründet wird, vgl. Rdn. 68. Diese Ansicht ist jedoch abzulehnen. 94 Damit reduziert sich der Anwendungsbereich, innerhalb dessen ein Rechtsschutzbedürfnis zur Zwangsvollstreckung verneint werden kann, auf wenige, kraß gelagerte Einzelfälle: Es muß ein schikaneartiger Mißbrauch der Vollstreckungsmöglichkeit vorliegen, der gerade dann nicht vorliegt, wenn der Gläubiger nach § 901 vorgehen will, auch wenn nach Uberzeugung des Gerichts die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners feststeht; 9 5 denn das herausfinden zu können ist Regelungsanlaß des § 901. Dagegen ist das Rechtsschutzbedürfnis etwa zu verneinen, wenn der Schuldner bereits geleistet hat und dem Gläubiger das bekannt ist.

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b) Besondere Voraussetzungen. Zu ihnen zählen insbes. die im Gesetz nirgends in dieser Klarheit nebeneinandergestellte Trias ,Titel, Klausel und Zustellung', der Antrag, vgl. Rdn. 77, sowie die Einhaltung eventueller Wartefristen, vgl. § 751 oder § 7 2 4 Rdn. 1.

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Was den Titel anbelangt, so ist — dem gesetzgeberischen Regelungsplan und der Praxis nach — sein Prototyp das in § 7 0 4 genannte Endurteil, das seinerseits Bezug nimmt auf § 3 0 0 . Daneben gibt es noch weitere Titel, deren wichtigste 96 in § 7 9 4 aufgelistet sind. Hinsichtlich der Urteile differenzieren die §§ 7 0 4 ff zunächst einmal danach, ob es sich um ein inländisches oder ein ausländisches, §§ 722, 723, Urteil handelt. Sofern es ein inländisches ist, muß weiterhin unterschieden werden, ob es vorläufig oder endgültig vollstreckbar ist. Immer ist aber die Vollstreckbarkeit Voraussetzung für die Anwendbarkeit des achten Buches der ZPO; s. dazu Rdn. 54 ff.

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Die Klausel wird auf die Ausfertigung des Urteils oder auf den sonstigen Titel gesetzt; sie bezeugt die Vollstreckbarkeit des im Titel festgestellten Anspruchs. Titel und Klausel zusammen ergeben die vollstreckbare Ausfertigung, § 7 2 4 Abs. 1, die ihrerseits das Vollstreckungsprogramm für das mit dem Entstehungsprozeß des Titels nicht vertrauten Vollstreckungsorgan festschreibt. Hinsichtlich des sachlichen, 94

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Str., wie hier etwa Rosenberg/Gaul/Schitken § 23 II 8; Brox/Walker Rdn. 28. So aber BVerfGE 61, 134. Vgl. § 724 Rdn. 15 ff. Für einen verwaltungsgerichtlichen Vergütungsfestsetzungsbeschluß s. LG Heilbronn Rpfl. 1993, 252; für die Zwangsvollstreckung gemäß dem preussischen Gesetz

über die ZV aus Forderungen landschaftlicher Kreditanstalten vom 3.9.1897 OLG Hamm JurBüro 1989, 1178; für die Vollstreckung von alten DDR-Titeln OLG Hamm FamRZ 1991, 1078; für Verwaltungsakte nach dem BetrAVG BVerwG vom 22.11.1994 1 C 22/92. auch die Voraufl. § 704 B IIb 1 ff.

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III. Grundlagen des Vollstreckungsrechts

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§ 726, wie personenbezogenen, §§ 727 bis 729, Inhalts des Titels können in der Klausel noch Veränderungen vorgenommen werden. Auf alle Fälle muß sie die exakte Kennzeichnung der beteiligten Parteien enthalten, § 750 Abs. 1. Die Zustellung richtet sich generell 97 nach den §§166 ff. Wird die Zwangsvollstreckung durchgeführt, obgleich überhaupt kein Titel vor- 5 3 liegt oder keine Klausel erteilt worden ist, § 724 Rdn. 6 ff, so ist sie insgesamt und unheilbar nichtig. 98 Werden dagegen die Vorschriften über die Zustellung, die Antragsbedürftigkeit oder die Einhaltung eines bestimmten Termins nicht beachtet, so ist die Vollstreckung solange wirksam, als sie nicht gem. § 766 angefochten wird. Zu den Zuständigkeitsüberschreitungen s. Rdn. 59. 2. Vollstreckbarkeit a) Im engeren Sinne. § 704 erkennt die Vollstreckbarkeit jedem Urteil zu, ohne 5 4 nach Leistungs- oder Feststellungs- bzw. Gestaltungsurteil zu differenzieren. Daß diese Diktion präzise ist, ergibt sich aus § 103, der die Geltendmachung eines Prozeßkostenerstattungsanspruchs von dem Vorliegen eines zur Zwangsvollstreckung geeigneten Titels abhängig macht. Weil Prozeßkosten in jedem Verfahren anfallen und weil in jedem Fall über sie zu entscheiden ist, § 308 Abs. 2, muß sich § 704 auf jedes Urteil beziehen. Das wird beispielsweise durch die in § 708 Nr. 3 oder Nr. 6 genannten Urteile bestätigt, die einen Einspruch oder einstweiligen Rechtsschutz abweisen. Ihre Hauptsacheentscheidung erschöpft sich in der ohne weiteres wirkenden Negation, so daß sich die ihnen gleichwohl zuerkannte vorläufige Vollstreckbarkeit nur auf die Kostenentscheidung beziehen kann. Eine davon zu trennende Frage ist die, welche Urteile eine über den Kostenerstat- 5 5 tungsanspruch hinausreichende Vollstreckbarkeit aufweisen. Hierfür hat sich die Unterscheidung einer Vollstreckbarkeit im engeren bzw. im weiteren Sinne eingebürgert. 99 Was die erstere betrifft, so ist sie allein Leistungsurteilen vorbehalten, weil nur sie ihrem (in engen Grenzen auslegungsfähigen, § 724 Rdn. 7) 1 0 0 Inhalt nach zur Erfüllung ihres Ausspruchs auf einen weiteren Vollzug angewiesen sind. Allerdings ist selbst diese Beschränkung noch zu eng; denn § 888 nimmt von der Vollstreckbarkeit im engeren Sinne diejenigen, auf die Vornahme einer unvertretbaren Handlung gerichteten Leistungsurteile aus, deren Erfüllung nicht ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängen, sowie diejenigen, die auf die Eingehung einer Ehe, die Herstellung des ehelichen Lebens oder die Erbringung von Diensten gem. § 611 BGB gerichtet sind. Auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung bedarf keiner eigentlichen, d.h. positiven Herbeiführung des Erfolges; er tritt vielmehr im Wege einer Fiktion ein. b) Im weiteren Sinne. Über diesen so eingegrenzten Bereich hinaus knüpft das 5 6 Gesetz bisweilen Wirkungen an den Erlaß von (vorläufig oder endgültig) vollstreckbaren Titeln, die einer zwangsweisen Durchsetzung nicht zugänglich sind. Sie werden üblicherweise, wenn auch im Detail durchaus strittig, unter dem Begriff ,Voll91

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In Einzelfällen können Einschränkungen geboten sein, vgl. Paulus, aaO, 71. Für das Fehlen der einfachen Klausel nach § 724 aA etwa RosenbergIGaul/Schilken § 31 III 3. Es kann jedoch nicht gravierendere Folgen haben, wenn die Klausel einer falschen Partei, als wenn sie gar nicht erteilt wird.

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Zur letzteren - fein differenzierend - Wieser Die Vollstreckbarkeit im weiteren Sinn, Z Z P 102 (1989) 261. BGH NJW 1986, 1440; KG NJW-RR 1988, 1406; OLG Köln Rpfl. 1992, 528. S. auch die Voraufl. § 704 C I a ff.

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streckbarkeit im weiteren Sinne' zusammengefaßt. Meistens handelt es sich dabei um Befugnisse, die dem obsiegenden Kläger eingeräumt werden — etwa nach § 18 AGBG; § 1233 Abs. 2 BGB; §§ 775 Nr. 1, 776 Nr. 1 - oder um ipso iure entstehende Rechte wie in § 868 Abs. 1 oder § 895 S. 2. 1 0 1 Darüber hinaus wird man ohne Schaden auch solche Wirkungen, die wie etwa § 894 oder § 146 Abs. 7 K O 1 0 2 an den Eintritt der (formellen) Rechtskraft geknüft sind, zur Vollstreckbarkeit im weiteren Sinne rechnen dürfen. Denn aus einer positiven oder negativen Zuordnung dürfen keine Schlußfolgerungen für die praktische Anwendung gezogen werden. Wollte man nämlich beispielsweise den Umfang der Wirkungen eines Vollstrekkungsurteils nach § 722 von der Differenzierung nach ,Vollstreckungswirkung im weiteren Sinne' oder Zwangsvollstreckung im weiteren Sinne' abhängig machen, wäre dies eine abzulehnende begriffsjuristische Argumentation. Eine solche Entscheidung muß vielmehr nach anderen, sachgerechten Kriterien getroffen werden. 3. Vollstreckungsorgane 57

Nachdem das deutsche Recht verschiedene Vollstreckungsarten kennt, liegt es nahe, die Durchführung der Zwangsvollstreckung verschiedenen Organen zu überantworten. 1 0 3 Auf diese Weise wird die für den jeweiligen Zugriff zweckmäßigste Zuständigkeit bestimmt.

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a) Zuständigkeiten. Aus § 753 Abs. 1 ergibt sich die gesetzgeberische Konzeption, daß die primäre Vollstreckungszuständigkeit beim Gerichtsvollzieher104 liegt, 105 s. noch Rdn. 79 f. Er ist bei einer Vollstreckung wegen einer Geldforderung zuständig für den Zugriff auf die körperlichen, beweglichen Sachen (einschließlich § 831) und die Durchführung der Vorpfändung nach § 845 sowie für die Herausgabevollstreckung der §§ 883 bis 885. Eine detaillierte Aufgabenumschreibung enthält die Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher (GVGA). Hinsichtlich der den Ge101

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Weitere Beispiele bei Wieser, aaO, 264 f mit Abweichungen gegenüber der hier vertretenen Ansicht. Präziser insoweit § 183 InsO. Zu diesem System dezentralisierter Vollstrekkung etwa Stürner Prinzipien der Einzelzwangsvollstreckung, ZZP 99 (1986) 310, sowie Eickmann Vollstreckungssysteme und Gerichtsvollzieherstellung in Europa, DGVZ 1980, 130, 132. Rechtsvergleichend zum Gerichtsvollzieher Eickmann Vollstreckungssysteme und Gerichtsvollzieherstellung in Europa, DGVZ 1980, 129. Aus der sonstigen Literatur etwa Polzius Die Stellung des Gerichtsvollziehers als Beamter und als Vollstreckungsorgan gegenüber den Parteien, dem Vollstreckungsgericht und der Dienstaufsicht, DGVZ 1973, 161; Gaul Der Gerichtsvollzieher — ein organisationsrechtliches Stiefkind des Gesetzgebers, ZZP 87 (1974) 241; Dütz Freiheit und Bindung des Gerichtsvollziehers, DGVZ 1975, 49; ders. Vollstreckungsaufsicht und verwaltungsgemäße Kostenkontrolle gegenüber Gerichtsvollziehern, DGVZ 1981, 97; Niederee Zur Stellung des Gerichtsvollziehers, DGVZ 1981, 17; Hanke Erfolge oder Rückschläge? DGVZ 1986, 17; Zeiss Vollstreckungsautomat

oder Entscheidungsträger? — Ein Beitrag zum Beurteilungsspielraum des Gerichtsvollziehers, DGVZ 1987, 145; Stolte Der Gerichtsvollzieher - Vollstreckungsorgan zwischen Selbständigkeit und Weisungsgebundenheit, DGVZ 1987, 97; ders. Rechtsschutzkasuistik für Gerichtsvollzieher, DGVZ 1988, 99; Habscbeid Der Rechtspfleger in Europa, Rpfl. 1989, 434; Schilken Der Gerichtsvollzieher als Vermittler zwischen Gläubiger und Schuldner bei der Realisierung titulierter Geldforderungen, DGVZ 1989, 161; Eich Mehr als eine Notwendigkeit: Die Reform der Gerichtsvollzieherzwangsvollstreckung, DGVZ 1989, 49; Grawert Die Ordnung des Gerichtsvollziehersamtes vor dem Grundgesetz, DGVZ 1989, 97. 105

Zweifel an der rechtstatsächlichen Rechtfertigung dieser Konzeption ergeben sich u.a. aus der heutigen Entwicklung hin zu einer Dienstleistungsgesellschaft, in der die Mobilien mehr und mehr an Bedeutung gegenüber den Forderungen verlieren; eine Entwicklung, die im Insolvenzrecht die Ermöglichung eines Sanierungsverfahrens geradezu provoziert, vgl. Paulus in: M. Lehmann (Hrsg.) Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 2. Aufl., 1993, XVII 48 f.

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III. Grundlagen des Vollstreckungsrechts

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richten zugewiesenen Zuständigkeit für die anderen Vollstreckungsarten ist zu unterscheiden: für die Eintragung der Zwangshypothek, § 867, ist das Amtsgericht als Grundbuchamt, § 1 GBO, zuständig; für die Durchführung der „Zwangsausübung" nach den §§ 887, 888, 890 das Prozeßgericht; ansonsten das Amtsgericht als Vollstreckungsgericht, § 1 ZVG, § 764. An die Stelle des Richters ist durch § § 3 Nr. l h , 2 0 Nr. 17 RpflG weitgehend der Rechtspfleger getreten. b) Überschreitungen. Sofern angesichts dieser vielschichtigen, in der Praxis nicht 5 9 immer ganz leicht auseinanderzuhaltenden Zuständigkeitsverteilungen Kompetenzüberschreitungen auftreten, stellt sich die Frage nach der Wirksamkeit der jeweiligen Maßnahme. Dabei ergibt sich aus § 802, daß das Gesetz hinsichtlich der sachlichen und örtlichen, vgl. § 802 Rdn. 5 f, Zuständigkeit auf einer strengen Trennung besteht. Es liegt nahe, diese Regelung auf die funktionelle Zuständigkeit zu übertragen. Grundsätzlich sind damit die von einem unzuständigen Vollstreckungsorgan vorgenommenen Vollstreckungsakte nichtig; 1 0 6 ein von einem Gerichtvollzieher erlassener Pfändungs- und Überweisungsbeschluß ist daher ebenso wie eine vom Rechtspfleger vorgenommene Sachpfändung nichtig (hM). Während man früher diese Rechtsfolge ganz pauschal anwandte, 1 0 7 pflegt man 6 0 heutzutage zu differenzieren: 108 Solche Vollstreckungshandlungen, die nicht evident und ausnahmslos der Zuständigkeit des betroffenen Vollstreckungsorgans entzogen sind, sollen fehlerhaft, aber wirksam sein. 1 0 9 Hauptbeispiel hierfür sind Pfändungen, die der Gerichtsvollzieher an Grundstückszubehör, § 865 Abs. 2, anbringt. Weil der Gerichtsvollzieher nicht generell von der Pfändung beweglicher Sachen ausgeschlossen sei, soll eine solche Pfändung lediglich anfechtbar sein. Mit dieser Begründung werden freilich die vom Gesetz exakt vorgegebenen Kon- 6 1 turen verwischt, weil der Gerichtsvollzieher über § 845 an der Forderungspfändung beteiligt sein kann, man aber gleichwohl die von ihm vorgenommene Forderungspfändung für nichtig hält. Außerdem wirkt sich diese Abgrenzung grundsätzlich wohl nur im Verhältnis von Gericht zu Gerichtsvollzieher aus, weil die Zuständigkeitsüberschreitung zwischen Prozeß- und Vollstreckungsgericht nur zur Anfechtbarkeit führen soll, 1 1 0 und weil § 8 Abs. 1 RpflG eine gesetzliche Regelung für das Verhältnis zwischen Rechtspfleger und Richter enthält. Schließlich sind Fälle einer Mobiliarpfändung durch das Vollstreckungsgericht rein praktisch nur schwer vorstellbar, 1 1 1 so daß im Ergebnis das Schwergewicht der Abgrenzung auf Zuständigkeitsüberschreitungen durch den Gerichtsvollzieher liegt. 1 1 2 Gleichwohl ist der neueren Lehre beizupflichten und die Annahme eines nichti- 6 2 gen Vollstreckungsakts auf wenige, besonders eklatante Fälle zu beschränken. Will man für deren nähere Umschreibung und Kennzeichnung das Kriterium des generellen Ausschlusses des jeweiligen Vollstreckungsorgans von dem in Frage stehenden Vollstreckungsakt beibehalten, ist zu bedenken, daß sowohl der Gerichtsvollzieher mit den §§ 831, 845 in den Tätigkeitsbereich des Vollstreckungsgerichts hineinagiert 106 107 108

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1,0

RGZ 59, 91; 135, 206; 153, 257. Vgl. Blomeyer II, § 42 II 1, 179. Statt aller Gaul Struktur der Zwangsvollstrekkung, Rpfl. 1971, 88. Statt vieler Kosenberg/Gaul/Schilken § 24 II 2; Baur/Stürner Rdn. 442; Brox/Walker Rdn. 207. Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil, 1958, 170. Ein Argument dafür ist der neu gefaßte § 17 GVG.

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Vgl. auch Gaul, aaO, 89. So in der Tat die Voraufl. § 704 B IV a. Für die neuen Bundesländer ist Anl. I Kap. III Sachgeb. A Abschn. III zum Einigungsvertrag sub q) zu beachten; danach können die Aufgaben der Gerichtsvollzieher dort auch von Angestellten vorgenommen werden.

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wie umgekehrt das Gericht mit der Pfändung der in § 865 angesprochenen Gegenstände in den angestammten Bereich des Gerichtsvollziehers. Diese Normen lassen sich so verstehen, daß die jeweiligen Zuständigkeitsregeln nicht so sehr einem Sachzwang als vielmehr Zweckmäßigkeitserwägungen entspringen, s. auch Rdn. 85. Die Annahme einer Nichtigkeit als Folge von Zuständigkeitsübertretungen würde unter diesen Umständen ein heute grundsätzlich nicht mehr gerechtfertigtes Mißtrauen vor allem gegenüber den juristischen Abgrenzungsfähigkeiten der Gerichtsvollzieher bedeuten. 63

Auf der anderen Seite geht es nicht an, die Nichtigkeitssanktion völlig zu eliminieren, weil dadurch in letzter Konsequenz die dezentralisierte Durchführung der Zwangsvollstreckung 113 obsolet würde, für deren Beibehaltung aber die schon mehrfach erwähnten Zweckmäßigkeitsgründe sprechen. Nachdem das Kriterium des generellen Ausschlusses, wie gezeigt, nur wenig hilfreich ist, wird man diese Sanktion der Bestimmung des Einzelfalles vorbehalten und als abstrahierende Aussage allenfalls die Anleihe im Verwaltungsrecht machen müssen, nach der die Nichtigkeit eines Verwaltungaktes nur in ganz besonders offensichtlichen Fällen anzunehmen ist, § 4 4 VwVfG. 4. Verfassungsrecht und Zwangsvollstreckung Schrifttum Arens Aktuelle Probleme und neueste Entscheidungen aus dem Recht der Zwangsvollstrekkung unter Ausschluß des Konkurses, in: Gilles (Hrsg.) Effektivität des Rechtsschutzes und verfassungsmäßige Ordnung, 1 9 8 3 , 2 8 7 ; Gerhardt Bundesverfassungsgericht, Grundgesetz und Zivilprozeß, speziell: Zwangsvollstreckung, Z Z P 95 ( 1 9 8 2 ) , 4 6 7 ; Hoeren Der Pfändungsund Überweisungsbeschluß: Praktikabilität vor Verfassungsrecht? N J W 1 9 9 1 , 4 1 0 ; Kahlke Nochmals: Der Pfändungs- und Uberweisungsbeschluß: Praktikabilität vor Verfassungsrecht? (Erwiderung auf Hoeren) N J W 1 9 9 1 , 2 6 8 8 ; Klüsener Die Zwangsvollstreckung im Spannungsfeld zwischen Verfassungsrecht, Gesetz und Praktikabilität; Rpfl. Studienhefte 1 9 9 2 , 1; Münzberg Zwangsvollstreckung und Verfassungsrecht, D G V Z 1 9 8 8 , 81; ders. Entwicklungen im Zwangsvollstreckungsrecht seit 1 9 4 9 , in: 4 0 Jahre Bundesrepublik Deutschland — 4 0 Jahre Rechtsentwicklung, 1 9 8 9 , 1 0 2 ; Polzius Staats- und verfassungsrechtliche Grundlagen der Rechte und Pflichten des Schuldners, DGVZ 1 9 8 2 , 9 7 ; Weitere Nachw. bei Rosenberg/GW/ Schilken Vor § 3; Schlosser Vollstreckungsrechtliches Prioritätsprinzip und verfassungsrechtlicher Gleichheitssatz, Z Z P 9 7 ( 1 9 8 4 ) 1 2 1 ; Schumann Bundesverfassungsgericht, Grundgesetz und Zivilprozeß, Z Z P 96 ( 1 9 8 3 ) Schwab/Gottwald: in: dies. (Hrsg.) Verfassung und Zivilprozeß: Effektiver Rechtsschutz und verfassungsmäßige Ordnung, 1 9 8 3 , 5; K. M. Schwab Zwangsvollstreckung wegen Bagatellforderungen, 1 9 9 3 ; Vollkommer Verfassungsmäßigkeit des Vollstreckungszugriffs, Rpfl. 1 9 8 2 , 1 sowie JA 1 9 8 2 , 2 8 6 ; 137.

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a) Bundesverfassungsgericht. Seit nunmehr knapp dreißig Jahren spielt das Verfassungsrecht auf Grund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 114 eine ganz maßgebliche Rolle für die Interpretation des Vollstreckungsrechts. Normen wie etwa die §§ 758 a, 765 a oder 30 a Z V G sind ohne Kenntnis der verfassungsrichterlichen Vorgaben nicht mehr aus sich (oder auch nur ihrem Kontext) heraus versteh113

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Dazu etwa Eickmann Vollstreckungssysteme und Gerichtsvollzieherstellung in Europa, DGVZ 1980, 130, sowie Stümer Prinzipien der Einzelzwangsvollstreckung, ZZP 99 (1987) 311. Letzterer sieht in der Dezentralisierung ein Verfahrensprinzip; richtiger ist, diese Bestimmung der funktionellen Zuständigkeit lediglich als ein

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Ordnungsprinzip zu verstehen, das auf das Verfahren als solches nur mittelbaren Einfluß ausübt; so auch Rosenberg/Gaul/Schilken § 5 VI 4 c. Vor allem seit der Entscheidung BVerfGE 49, 220.

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III. Grundlagen des Vollstreckungsrechts

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bar. Diese Entwicklung ist schon allein deswegen zwangsläufig, weil es sich bei dem Vollstreckungszugriff um den wohl stärksten Eingriff handelt, den es im Bereich des Zivilrechts gibt, und weil ein solches Ereignis angesichts der allgemein gestiegenen Prozessierfreudigkeit nicht mehr ohne weiteres hingenommen wird; sie ist aber auch deswegen notwendig, weil die allgemeine Anpassung der (insbes. der vorkonstitutionellen) Rechtsnormen an die grundgesetzlichen Anforderungen vor dem Vollstrekkungsrecht nicht Halt machen kann und darf. Allerdings ist die hinter den jeweiligen Entscheidungen steckende Konzeption nicht immer ohne weiteres erkennbar; doch läßt sich so viel sagen, daß das Gericht insgesamt bemüht ist, den Schuldnerschutz auszudehnen. Dazu ist freilich kritisch anzumerken, daß die auf der Waagschale des Gläubigers 6 5 liegende Eigentumsposition, die sein titulierter Anspruch nun einmal ist, nicht immer hinreichend berücksichtigt wird, und daß das Bundesverfassungsgericht in seinem grundsätzlichen Bestreben nach Einzelfallgerechtigkeit bisweilen den Gesamtzusammenhang des vollstreckungsrechtlichen Verfahrens mit seinen ausbalancierenden Schutz- und Gebotsmechanismen allzu sehr vernachlässigt und dadurch der bereits genannten Erosion des Vollstreckungsrechts, Rdn. 19, Vorschub leistet, vgl. etwa § 758 Rdn. 3 ff oder § 765 a Rdn. 17 ff. Ein ineffektives Vollstreckungsrecht mündet nahezu zwangsläufig in außerrechtliche Befriedigungsversuche. Diese Gefahr zumindest sollte im Rahmen einer Rechtsfolgenberücksichtigung 115 erkannt und in dem Entscheidungsfindungsprozeß berücksichtigt werden. Dabei ist vor allem hinsichtlich des vollstreckungsrechtlichen Gesamtzusammenhangs die schlichte, oben Rdn. 3 ff in pyramidenförmiger Gestalt dargestellte Tatsache im Auge zu behalten, daß es in diesem Verfahrensabschnitt — anders als in dem neutral vorgehenden Erkenntnisverfahren — per definitionem um die Rechtsdurchsetzung zugunsten des Gläubigers geht. Diese „Gläubigerlastigkeit" ist schlechterdings Zweck des Vollstreckungsrechts, vgl. Rdn. 20, die dem einzelnen Gläubiger nicht zum Nachteil gereichen darf. b) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. In diesem Zusammenhang wird oftmals der 66 Verhältnismäßgkeitsgrundsatz (einschließlich seiner „Derivate" Geeignetheit und Erforderlichkeit) 116 bemüht. Obgleich die gesetzliche Regelung etwa in den S§ 758 a, 765 a, 803 Abs. 2, 818; S S 75, 76 ZVG 1 1 7 einige Ausprägungen dieser Grundsätze enthält, lassen sie sich nicht zu einer Maxime des Inhalts ausdehnen, daß der Zwangszugriff des Gläubigers generell den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes genügen müsse. Ganz abgesehen von der praktischen Schwierigkeit, dies im Einzelfall jeweils im vorhinein zu ermessen, und auch abgesehen von der damit verbundenen Effizienzbeeinträchtigung, Rdn. 37 ff, liefe diese Maxime in einseitiger Betonung des Schuldnerschutzes der Dispositionsfreiheit des 115

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Dazu Coles Folgenorientierung im richterlichen Entscheidungsprozeß: ein interdisziplinärer Ansatz, 1991. Zur allgemeinen, gesellschaftspolitischen Bedeutung des Zwangsvollstreckungsrechts Leipold Reform des Zwangsvollstrekkungsrechts, Einleitung, ZZP 105 (1992) 396 f. Dazu Götte Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und die Rangordnung der Zwangsvollstrekkungsmittel, 1985; Weyland Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in der Zwangsvollstreckung, 1987; dieser Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Zwangsvollstreckung, ZZP 98

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(1985) 50 (Verhältnismäßigkeit); ders. Der Grundsatz der Geeignetheit in der Zwangsvollstreckung, ZZP 98 (1985) 427 (Geeignetheit); ders. Der Grundsatz der Erforderlichkeit in der Zwangsvollstreckung, ZZP 100 (1987) 146 (Erforderlichkeit). Gegen Wieset zutr. Münzberg Zwangsvollstreckung und Verfassungsrecht, 1988, 81. Diese Einzelfälle lassen sich durchaus noch erweitern und sogar ausdehnen, Paulus Umfang der Beschlagnahme bei der Vorpfändung und Pfändung von Forderungen, DGVZ 1993, 129.

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Gläubigers zuwider. Mit der daraus resultierenden Beeinträchtigung, wenn nicht gar Aufhebung der Wahlfreiheit des Gläubigers würde sich das Vollstreckungsrecht des wohl wirksamsten Druckmittels begeben, den Schuldner zu freiwilliger Leistung anzuhalten. 67 Erneut lassen sich unschwer die Konsequenzen dieses Szenariums vorstellen: Der „gewitzte" Schuldner kann, wenn es ihm von Vorteil erscheint, die Erfüllung seiner in einem Titel beurkundeten Pflicht in die Länge ziehen sowie den Gläubiger durch geeignete Manöver hinhalten und damit demjenigen Schuldner hohnsprechen, der sich rechtstreu um die sofortige Erfüllung bemüht und zu diesem Zweck etwa Sachen veräußert, die nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erst zuletzt dem Zugriff ausgesetzt wären. 1 1 8 Darüber hinaus darf dem Gläubiger als Privatperson nicht eine für das Verhalten des Staates reservierte Maxime aufoktroyiert werden, bloß weil er gezwungen ist, sich des staatlichen Instrumentariums zu bedienen. Anderenfalls würde der Schuldner über den ihm ohnedies schon eingeräumten speziellen Schuldnerschutz völlig unverdient und ungerechtfertigt den zusätzlichen Vorteil erlangen, von seinem auf gleicher Stufe stehenden Gläubiger ein Verhalten verlangen zu dürfen, das dem Staat deswegen auferlegt ist, weil er institutionell der Stärkere im Uber-Unterordnungsverhältnis des öffentlichen Rechts ist. 1 1 9 68

c) Mindesthöhe der zu vollstreckenden Forderung. Die soeben genannten Erwägungen muß auch in der weiteren, eng an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz angelehnten Fallgruppe berücksichtigt werden, in der die Frage gestellt wird, ob für die Durchführung der Zwangsvollstreckung eine gewisse Mindestsumme der zu vollstreckenden Forderung bestehen muß. Das Bundesverfassungsgericht hat den Zugriff eines Gläubigers auf das schuldnerische Grundstück im Wert von ca. D M 41.000,— wegen einer Forderung in Höhe von D M 1.000,— nicht für zulässig erachtet. 1 2 0 Die Rechtsprechung der unteren Gerichte und die Literatur zu dieser Frage ist überaus kontrovers. 1 2 1 Teilweise wird statt jenes verfassungsrechtlichen Grundsatzes das prozessuale Rechtsschutzbedürfnis bemüht (minima non curat praetor). 69 Die einzige gesetzliche Anordnung ist § 866 Abs. 3, der allerdings allein die Übersichtlichkeit des Grundbuchs gewährleisten will, indem er für die Eintragung einer Sicherungshypothek einen Mindestbetrag der zugrundeliegenden Forderung von D M 1.500,— verlangt. Methodologisch liegt angesichts dieses Normzweckes und der Singularität der Norm der Umkehrschluß nahe, daß ein Mindestbetrag 118

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120 121

24

Vgl. auch Stürner Prinzipien der Einzelzwangsvollstreckung, ZZP 99 (1986) 331. Vgl. auch Gerhardt Bundesverfassungsgericht, Grundgesetz und Zivilprozeß, speziell: Zwangsvollsteckung, ZZP 95 (1982) 486 ff, insbes. 490 mwN in Fn. 88 ff. BVerfGE 49, 220. Es lassen die Vollstreckung auch wegen einer noch so geringen Forderung etwa zu: AG München DGVZ 1975, 190; AG Staufen DGVZ 1978, 189; LG Lübeck DGVZ 1979, 73; Olzen/ Kerfack Zur gerichtlichen Durchsetzung von Minimalforderungen, JR 1991, 133. AA dagegen AG Warendorf DGVZ 1969, 27; AG Bad Hersfeld DGVZ 1970, 78; LG Lübeck DGVZ 1974, 77; AG Dortmund DGVZ 1978, 121; AG Kamen DGVZ 1983, 190; ebenso E, Schneider

Vollstreckungsmißbrauch bei Minimalforderungen, DGVZ 1978, 166; ders. Bemerkungen zur kostenträchtigen Beitreibung von Minimalforderungen, DGVZ 1983, 132; ders. Minima non curat praetor, MDR 1990, 893 m.w. Rechtsprechungsnachweisen. Differenzierend Mümmler Einige Zweifelsfragen aus der Tätigkeit des Gerichtsvollziehers, DGVZ 1970, 165; Noack Die Kosten der Zwangsvollstreckung und ihre Vorbereitung, ihre Beitreibung ohne besonderen Titel und andere Einzelfragen aus $ 788 ZPO, DGVZ 1975, 145; Brehm Ändern sich gesetzliche Entscheidungszuständigkeiten durch Treu und Glauben? JZ 1978, 262; Braun Die Vollstreckung von Minimalforderungen — Ein Verstoß gegen Treu und Glauben, DGVZ 1979, 109.

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III. Grundlagen des Vollstreckungsrechts

Vor § 704

nicht erforderlich ist. Wenn jedoch Forderungen in Höhe von D M 0,05 (LG Lübeck DGVZ 1974, 77) oder D M 0,50 (AG Tostedt; LG Stade DGVZ 1978, 1 7 1 1 2 2 ) eingeklagt und vollstreckt werden, liegt die Vermutung nahe, daß der Staat in einen Streit hineingezogen wird, der sich in Wahrheit um ganz andere Dinge als die eingeklagte Summe dreht. Gegenüber dieser Argumentation ist jedoch andererseits zu bedenken, daß die zu einem Prozeß führende Motivation grundsätzlich nicht hinterfragt wird, und daß die Aufgabe zur Streitschlichtung gewissermaßen Bestandteil der Gegenleistung ist, die der Staat den Bürgern nach dem Gesellschaftsvertrag, vgl. Rdn. 1, für den Verzicht auf Selbsthilfe zu erbringen hat. Und auch hier darf der rechtstreu seine Fünfpfennig-Schuld freiwillig begleichende Schuldner nicht gegenüber seinem widerspenstigen Gegenpart benachteiligt werden. 123 Der Vollstreckungszugriff darf infolgedessen wenn überhaupt, dann nur in evi- 7 0 denten Mißbrauchsfällen versagt werden. Dann aber kann es wiederum keine Rolle spielen, wie hoch der zu vollstreckende Anspruch ist. Die Postulierung einer Mindestsumme 124 ist zwar zweckmäßig, praktikabel und angesichts der notorischen Überlastung der Gerichte und Vollstreckungsorgane vielleicht auch angebracht; sie ist aber ungerecht: Denn die DM 4,20-Forderung des Vermögensschwachen oder -armen entspricht womöglich der DM 1.000,-Forderung des Reichen. 5. Pfändungspfandrecht Das Prozeßrecht wird herkömmlicherweise dem öffentlichen Recht zugeordnet; 7 1 doch wäre es überholte Begriffsjurisprudenz, wenn man hieraus weitergehende Schlußfolgerungen für die Auslegung und Anwendung der einzelnen Vorschriften ziehen würde, vgl. Einl. Rdn. 128. Gleichwohl hat das öffentliche Recht außer in Gestalt des soeben dargestellten Verfassungsrechts noch in einer weiteren Hinsicht auf das Vollstreckungsrecht eingewirkt; und zwar in einem Umfang, daß ein Autor feststellen konnte, das geltende Zwangsvollstreckungsrecht stamme nicht aus dem Jahre 1877, sondern von Friedrich Stein.125 Eingeleitet wurde diese Entwicklung durch dessen 1913 erschienenen Buch ,Grundfragen der Zwangsvollstreckung', in dem er das dem Gesetzgeber vorschwebende Konzept einer zivilrechtlichen Beziehung zwischen Gläubiger und Vollstreckungsorgan als überholt und mit der Würdigkeit des Staates nicht vereinbar deklarierte. Diese Ansicht wurde alsbald von der Rechtsprechung vornehmlich des Reichsgerichts aufgegriffen und in ihren Konsequenzen immer weiter umgesetzt. Dem Juristen genügt heutzutage das Stichwort ,Pfändungspfandrecht', um die Assoziation zu dem damit verbundenen Theorienstreit (s. dazu die Kommentierung zu § 804) zu erhalten; doch reichen die Folgerungen aus der Stein'schen Ansicht wesentlich weiter. 1 2 6 Auch wenn diese Entwicklung, die dem ohnedies nicht ganz einfachen Zwangs- 7 2 vollstreckungsrecht eine Vielzahl von weiteren Komplikationen beschert hat, nicht 122 Weitere Beispiele von minima in der eindrucksvollen Liste von E. Schneider Minima non curat praetor, MDR 1990, 894. 1 2 3 Vgl. E. Peters Die richterliche Anordnung zur Zwangsvollstreckung nach $ 758 ZPO - Wege und Irrwege, FS Baur, 1981, 550. 124 Schiffhauer schlägt DM 1 0 , - vor, Die Geltendmachung von Bagatellforderungen in der Zwangsversteigerung, ZIP 1981, 836. 125 Esser Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 2. Aufl., 1964,

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312; vgl. auch G. Paulus Schranken des Gläubigerschutzes aus relativer Unwirksamkeit, FS Nipperdey I, 1965, 926; Säcker Der Streit um die Rechtsnatur des Pfändungspfandrechts, JZ 1971, 156. Vgl. zusätzlich zu den in der vorigen Fn. Genannten noch G. Huber Die Versteigerung gepfändeter Sachen, 1970, oder Fahlattd Das Verfügungsverbot nach §§ 135, 136 BGB in der Zwangsvollstreckung und seine Beziehung zu den anderen Pfändungsfolgen, 1976.

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

umkehrbar sein wird, läßt sich doch zumindest soviel sagen, daß die Ausgangsüberlegung von Stein, derzufolge der hoheitlichen Betätigung Mißachtung widerfahre, wenn sie privatrechtlich beurteilt würde, dem heutigen Verständnis vom Rang- und Wertverständnis von Zivil- und öffentlichem Recht nicht mehr entspricht; daß Zwangsvollstreckung die Ausübung staatlicher Zwangsgewalt ist, ist ebenso unbestreitbar wie — im Hinblick auf die nähere Bestimmung des Pfändungsvorgangs — unergiebig, s. die vorige Rdn. am Beginn. Nachdem überdies die praktischen Auswirkungen der unterschiedlichen Theorien — vor allem im Verhältnis zu dem intellektuellen Aufwand für ihre Rechtfertigung — eher gering sind, 127 lassen sich zwei grundsätzliche Möglichkeiten für den Umgang mit dem Theorienstreit anführen: Entweder man paßt das achte Buch der ZPO an das ZVG und die Insolvenzgesetze an, die in ihrem Bereich ohne die Annahme eines Pfandrechts auskommen, oder man versucht, sich unter den gegebenen Umständen so eng wie möglich an die lex lata zu halten; die erste Variante muß auf den Pfaden der öffentlich-rechtlichen, die zweite auf denen der gemischt privat-öffentlich-rechtlichen Theorie wandeln. Methodologisch sprechen jedoch die besseren Gründe für die zweite Alternative, weil es abgesehen von dem Bedürfnis nach Gleichlauf keine Rechtfertigung für das Ignorieren oder gar Negieren des Gesetzestextes gibt. 6. Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung Trotz des in der Verfahrensformalisierung zum Ausdruck kommenden Bestrebens, die Zwangsvollstreckung nur bei Vorliegen aller Voraussetzungen durchzuführen, und trotz des zur Unterstützung dieses Bestrebens gewährten minutiösen Rechtsbehelfssytems lassen sich Fälle nicht ausschließen, in denen die Zwangsvollstreckung unerlaubterweise durchgeführt worden ist. 128 Denn Folge der Formalisierung ist es gerade, daß sich das Vollstreckungsorgan allein an den formellen Voraussetzungen (,Titel, Klausel und Zustellung') orientiert, daß aber der im Titel dokumentierte vollstreckbare Anspruch nicht zwangsläufig der materiellen Rechtslage zu entsprechen braucht. Für einige Sonderfälle sehen die §§ 302 Abs. 4, 641 g, 717 und 945 eine Schadensersatzpflicht vor. Doch erstreckt sich der Bereich der unerlaubten Zwangsvollstreckung darüber hinaus; wenn etwa der Gläubiger vollstreckt, obwohl der Anspruch zwischenzeitlich erloschen ist, oder wenn zu seinen Gunsten eine schuldnerfremde Sache verwertet worden ist, ohne daß sich der Berechtigte dagegen mit Hilfe der Klage aus § 771 zur Wehr gesetzt hätte. 74 Es ist allgemein anerkannt, daß dem Schuldner bzw. dem Dritten in diesen Fällen ein bereicherungsrechtlicher Ausgleichsanspruch, § 812 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. BGB („in sonstiger Weise" 129 ), zusteht und, sofern der Gläubiger schuldhaft oder gar vorsätzlich sittenwidrig schädigend handelt, ein deliktischer Schadensersatzanspruch gem. § 823 Abs. 1 BGB oder § 826 BGB. 1 3 0 Hierin zeigt sich erneut die Verwobenheit des Vollstreckungs- mit dem materiellen Vermögensrecht, Rdn. 11, 73

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Eine Einschätzung, die freilich nicht unumstritten ist; vgl. nur Biomeyer II § 4 1 1 , 1 7 3 ; jauernig II, § 16 B. Wie hier etwa Schlosser II, Rdn. 233, 234; Brox/Walker Rdn. 386 ff. Dazu etwa Böhm Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und materielle Ausgleichsansprüche, 1971; Häsemeyer Schadenshaftung und Zivilrechtsstreit, 1979; Gerlach Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und ungerechtfertigte Be-

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reicherung, 1986; Götz Zivilrechtliche ErsatzanSprüche bei schädigender Rechtsverfolgung, 1989; Gaul Ungerechtfertigte Zwangsvollstrekkung und materielle Ausgleichsansprüche, AcP 173 (1973) 323; Hopt Schadensersatz aus unberechtigter Verfahrenseinleitung, 1968. Vgl. nur Blomeyer II § 33 IX, 140; Brox/Walker Rdn. 470. Rosenberg¡Gaul/Schilken § 7 II.

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IV. Die Systematik des achten Buches

Vor § 7 0 4

das sich unbeschadet der von einem öffentlichen Hoheitsträger vorgenommenen Handlung nach Abschluß des Verfahrens zwischen den beteiligten Privatpersonen fortsetzt. Allerdings besteht kein Anspruch gegen den Ersteigerer, weil dieser kraft Hoheitsaktes, und damit originär, das Eigentum erwirbt; 1 3 1 das gilt grundsätzlich selbst dann, wenn der Gläubiger die fragliche Sache ersteigert h a t . 1 3 2 Dem Anspruchsberechtigten kann in diesen Fällen nicht als Mitverschulden angerechnet werden, daß er es versäumt oder unterlassen hat, nach Maßgabe des vollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfssystems gegen die Zwangsvollstreckung vorzugehen. 133

IV. Die Systematik des achten Buches Der Aufbau des achten Buches folgt einer logischen, fast schon zwingenden 7 5 Grobstruktur. So stehen die bei jeder Vollstreckung zu beachtenden Vorschriften in dem von § 7 0 4 bis § 802 reichenden Allgemeinen Teil. Auch die nachfolgende Differenzierung zwischen der Vollstreckung wegen einer auf Geldleistung, §§ 803 ff, oder auf eine sonstige Leistung gerichtete Forderung, §§ 883 ff, ist der Sache nach zwingend, wenn sich das Recht nicht auf die condemnatio pecuniaria, d.h. die reine Geldverurteilung, beschränkt. Denn wenn das Vollstreckungsrecht letzten Endes dazu dient, diejenigen Handlungen im Wege staatlicher Gewalt vorzunehmen, die an sich der Schuldner aufgrund des titulierten Leistungsbefehls vorzunehmen hätte, müssen die beiden Vollstreckungsarten auseinandergehalten werden. Die Besonderheit des Geldes liegt schließlich darin, daß es — anders als sonstige Vermögensobjekte — nicht nur gegenständlich, d.h. in Gestalt konkreter Münzen oder Scheine, vorliegt und vorzuliegen braucht, sondern daß es als einheitlicher Wertmaßstab in jedem Vermögensgegenstand verkörpert ist. Mit anderen Worten: Jeder Vermögensgegenstand kann grundsätzlich zu Geld gemacht werden. 1 3 4 Weil somit die Geldvollstreckung nicht auf das Vorhandensein von Währung angewiesen ist, muß sie noch den Zugriff auf und die Verwertung von anderen Vermögensobjekten regeln, bevor der Gläubiger durch die Übergabe des daraus erzielten Geldes seine schließliche Befriedigung erlangt. Daß für den Zugriff und die Verwertung der unterschiedlichen Vermögensobjekte vernünftigerweise nach ihrer Beschaffenheit (körperlich — unkörperlich) differenziert wird, ist ein naheliegendes Gebot der Zweckmäßigkeit. Auch die Einordnung der Eidesstattlichen Versicherung und Haft, §§ 899 ff, in 7 6 das achte Buch ist wegen ihres Bezuges auf den Besonderen Teil der §§ 803 bis 898 einleuchtend und zweckmäßig. Das gilt jedoch nicht, zumindest nicht in dieser Eindeutigkeit, für den im fünften Abschnitt geregelten Einstweiligen Rechtsschutz, §§ 916 bis 945. Weil es sich nämlich bei Arrest und bei der Einstweiligen Verfügung jeweils um die Kombination von Erkenntnis- und Vollziehungsverfahren handelt, knüpft allenfalls letzteres an den Themenbereich des achten Buches an. Und auch dieser Bezug ist zumindest bei der Einstweiligen Verfügung recht lose, wie sich schon aus dem Maßnahmenkatalog des S 938 ergibt. Der Sache nach — und auch nach Maßgabe der praktischen Gepflogenheiten 135 etwa im Presse- oder Wettbewerbsrecht — stellen die Verfahren der §S 916 ff eine eigene Verfahrensart dar. 131 132 133 134

RGZ 156, 395. Zu den Ausnahmen Brox/Walker Rdn. 473 ff. AA KG NJW 1973, 660. Den umgekehrten Schluß, daß nämlich mit Geld nahezu jeder Vermögensgegenstand erworben werden kann, macht sich das Vollstreckungsrecht nicht zunutze. Statt dessen spielt er im materiellen Recht, bei der Verschaffungspflicht, eine

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Rolle. Vollstreckungsrechtlich wäre ein solcher Anspruch grundsätzlich nach § 887 durchzusetzen, wenn sich der Gläubiger nicht schon von vornherein mit der Sekundärpflicht begnügt. Weber Die Verdrängung des Hauptsacheverfahrens durch den einstweiligen Rechtsschutz in Deutschland und Frankreich, 1993.

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

Neben dieser zuletzt genannten Ungenauigkeit in der Grobstruktur läßt auch die Feinstruktur eine in einiger Hinsicht durchaus erzielbare Exaktheit vermissen. So hätten, um nur einige, wenige Beispiele zu nennen, die drei Vollstreckungsvoraussetzungen ,Titel, Klausel, Zustellung' eine klarere Hervorhebung als in § 750 geschehen verdient; oder es hätte das System der Haftungsbeschränkung in den §§ 778 ff eine wesentliche Vereinfachung und Effizienzsteigerung nötig, vgl. § 785 Rdn. 2 ff; eine Vereinfachung wäre auch für den in seiner überakribischen Detailversessenheit fast schon zur Undurchdringlichkeit verstrüppten Regelungskomplex der §§ 850 a ff wünschenswert — zumal er die wohl praxisrelevanteste Vollstreckungsmaterie enthält. Als ein ganz entscheidendes Defizit der Feinstruktur ist jedoch die Unübersichtlichkeit des Rechtsbehelfsystems der Zwangsvollstreckung hervorzuheben: Hier verliert sich bisweilen nicht nur der juristische Laie in den Fallstricken der fein- bis feinstziselierten Differenzierungen. So sehr diese auch von dem Gedanken der jeweils angemessenen Schutzmöglichkeit getragen sind, so sehr wirken sie in ihrer verwirrenden Vielfalt der Rechtsklarheit — und damit Rechtssicherheit — entgegen. V. Reformbestrebungen Schrifttum Brehm Möglichkeiten der Reform der Zwangsvollstreckung, D G V Z 1 9 8 6 , 9 7 ; Bruckmann Überlegung zu einer Reform des Zwangsvollstreckungsrechtes, Z R P 1 9 9 4 , 1 2 9 ; Eich Mehr als eine Notwendigkeit: Die Reform der Gerichtsvollzieherzwangsvollstreckung, D G V Z 1 9 8 9 , 4 9 ; Gaul Reform des Zwangsvollstreckungsrechtes, J Z 1 9 7 3 , 4 7 3 ; Goebel Reform des Zwangsvollstreckungsrechts im Spiegel dogmatischer Systemgerechtigkeit, KTS 1 9 9 5 , 143; Gottschalk Ist das heutige Zwangsvollstreckungsrecht noch zeitgemäß? D G V Z 1 9 8 8 , 3 5 ; Schilken in: Rechtswissenschaftliche Vorträge und Berichte des Fachbereichs Rechtswissenschaften der Universität Osnabrück, Bd. 4 , 1 9 8 8 ; ders.: Vereinfachung und Beschleunigung der Zwangsvollstreckung, Rpfl. 1 9 9 4 , 1 3 8 ; B. Schmidt Die geplante zweite Zwangsvollstreckungsnovelle, Z R P 1 9 9 5 , 3 2 6 ; Stürner Grundlinien der Entwicklung des Vollstreckungsrechtes, D G V Z 1 9 8 5 , 6; Vultejus Wer rastet, der rostet: Überlegungen zur Verbesserung der Zwangsvollstrekkung, D G V Z 1 9 8 8 , 1 0 7 ; Reform des Zwangsvollstreckungsrechtes; Diskussionsbericht und Zusammenstellung der Tagung der Vereinigung der Zivilprozeßrechtslehrer in Bonn 1 9 9 2 , Z Z P 105 (1992) 393.

1. Allgemeines 78

Eine grundlegende Reform des Zwangsvollstreckungsrechts ist — wie auch die zweite Zwangsvollstreckungsnovelle aus dem Jahr 1996 bestätigt — derzeit nicht zu erwarten; sie wird auch generell nicht gefordert. 136 Gleichwohl besteht offenbar ein weit verbreitetes und phasenweise aufkeimendes bzw. sich verstärkendes Unbehagen an diversen Detailregelungen. Grob vereinfachend geht es bei den jeweiligen Verbesserungsvorschlägen hauptsächlich um das Bestreben, den Schuldnerschutz weiter auszubauen bei gleichzeitiger Steigerung der Effizienz des Vollstreckungsverfahrens für den Gläubiger. Freilich ist hierbei stets das Gesamtsystem des Vollstrekkungsrechts im Auge zu behalten, insbes. dessen Maximen. So kann man sich gewißlich ein wirkungsvolleres Agieren des Gerichtsvollziehers vorstellen, wenn er von den 136

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Vgl. nur den Diskussionsbericht von StadlhoferWissinger Reform des Zwangsvollstreckungsrechts, ZZP 105 (1992) 393. Für Einzelreformen vgl. etwa Brehm Zur Reformbedürftigkeit des

Wohnpfändungsrechts, FS Henckel, 1995, 41 ff; Gaul Grundüberlegungen zur Neukonzipierung und Verbesserung der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung, ZZP 108 (1995) 3 ff.

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V. Reformbestrebungen

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Begrenzungen der §§ 7 5 3 befreit würde. Doch wenn darüber (fast zwangsläufig) die Dispositionsbefugnis des Gläubigers reduziert würde, käme man schnell zu einem anders gearteten Vollstreckungsrecht, das mit dem bestehenden nicht mehr viel zu tun hat. Vor allem würde allzu leicht die Komplementarität von materiellem und Vollstreckungsrecht, Rdn. 11, zerstört und durch ein obrigkeitliches Verfahren ersetzt. Wenn man sich dieses Gesamtzusammenhangs bewußt bleibt, lassen sich eine 7 9 ganze Reihe von Verbesserungsvorschlägen d e n k e n , 1 3 7 deren grundlegendster ist, das Vollstreckungsrecht an die gewandelten Umstände anzupassen. Dazu zählt außer den nachfolgend erörterten technologischen Neuerungen vor allem die veränderte Priorität der Vollstreckungsobjekte. Trotz der nach wie vor beeindruckenden Ertragssumme der von den Gerichtsvollziehern durchgeführten Vollstreckungen 1 3 8 gehen ihr heute die Forderungsvollstreckungen vor allem in Gestalt der Lohnpfändung an Umfang und Bedeutung vor. Hierin drückt sich ein Wandel wohl der Berufsstruktur (ständiges Einkommen statt fester Werte) wie auch der Finanzierungsform (besitzlose Mobiliarsicherheiten) aus. Diesem Wandel läßt sich dadurch Rechnung tragen, daß der Zugriff auf die For- 8 0 derungen und sonstige Rechte des Schuldners erleichtert wird: entweder in der Weise, daß die zwangsweise Nachforschung nach existierenden Forderungen des Schuldners verstärkt wird (so jetzt in der Tat § 8 3 6 Abs. 3) — und sei es in Erweiterung der in § 8 0 6 a vorgesehenen Möglichkeiten oder durch ein effizienteres Offenbarungsverfahren 1 3 9 —, oder daß dem Schuldner Anreize zu freiwilliger Offenlegung geschaffen werden — etwa durch erleichternde Abzahlungs- bzw. Ratenzahlungen (vgl. den neuen § 8 1 3 a) oder durch stärkere Geheimhaltung, als dies nach § 8 0 7 der Fall ist. 2 . Zwangsvollstreckung und technologischer Fortschritt In kaum einem anderen Rechtsgebiet zeigt sich die klassische, aus dem römischen 8 1 Recht übernommene Dreiteilung 1 4 0 des Vermögensrechts in Immobilien, Forderungen und Mobilien so deutlich wie in dieser Rechtsmaterie. Die Regelung der Vollstreckung wegen einer Geldforderung in den §§ 8 0 3 — 8 7 1 basiert auf dieser Unterscheidung, indem die §§ 8 0 3 — 8 2 7 den Zugriff auf bewegliche Sachen, die §§ 8 6 4 — 8 7 1 einschließlich dem Z V G denjenigen auf unbewegliche Sachen sowie die mithaftenden Mobilien und die §§ 8 2 8 — 8 6 3 solche in Forderungen und andere Vermögensrechte zum Gegenstand haben. Andere Rechte werden zwar nicht ignoriert, erscheinen aber nur als Annex zur Forderungspfändung; dort ist ihnen mit § 8 5 7 eine allgemeine Norm gewidmet, deren Rechtsfolge die Verweisung auf die entsprechend anzuwendenden Vorschriften über die Forderungspfändung ist. Auf diese Weise wird einer Versteinerung derjenigen Rechte entgegengewirkt, die pfändbar sind; § 8 5 7 bildet daher der Intention nach das notwendige Ventil, um den durch faktische Neuerungen zwangsläufig entstehenden Druck auf das Leistungsvermögen des Vollstreckungsrechts auszugleichen. 137

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Vgl. nur die in dem in der vorigen Fn. genannten Aufsatz zusammengefaßten Einzelbeiträge. Vgl. die Nachweise bei Seip Die Zwangsvollstreckung durch den Gerichtsvollzieher, NJW 1994, 352. Das ist der berechtigte Ansatz von Bruckmann, aaO. Zum Offenbarungsverfahren als Zwangsvollstreckung Wieser Das Offenbarungsverfahren als Zwangsvollstreckung, Rpfl. 1990, 97.

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Zu den möglichen Hintergründen des (nicht nur innerhalb der Jurisprudenz) häufig anzutreffendenPhänomens, eine Dreiteilung zu erreichen vgl. etwa Marti Geprägtes Recht, in: Zollinger (Hrsg.) C. G. Jung im Leben und Denken unserer Zeit, Vorträge zum 100. Geburtstag an der ETH Zürich, 1975, 58 ff. Zum folgenden s. auch Paulus Software in Vollstreckung und Insolvenz, ZIP 1996, 4 f.

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

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Bislang hat dieses System durchwegs zufriedenstellend funktioniert; das kann sich möglicherweise jedoch auf Grund der zunehmenden Computerisierung unserer Gesellschaft ändern. Denn was früher und auch noch überwiegend heute etwa in Büchern enthalten ist, wird zukünftig mehr und mehr eine magnetisch oder optisch festgehaltene Information sein, die gegebenenfalls auf einer der Datenautobahnen hin und hergeschoben werden kann. Was also früher Bestandteil einer beweglichen Sache (Buch) gewesen ist, ist nunmehr ein auf binär ausgerichtete Befehlssequenzen reduzierter Magnetisierungszustand, der im Einzelfall dann auch wieder einer beweglichen Sache (Chip) als nicht mehr veränderbarer Inhalt (PROM) eingebrannt werden kann, aber nicht sein muß. Denn ein Programm kann heutzutage bereits so flüchtig sein, daß man bei dessen Erwerb nichts mehr „zu fassen" bekommt, weil das Programm samt Anleitung vom Veräußerer gleich via Telephon (Modem) auf den Computer des Erwerbers überspielt wird. Ein und dieselbe Vermögensposition vermag also in verschiedenen „rechtlichen Gewändern" aufzutreten und je nachdem die Vollstreckung zu erleichtern oder zu erschweren. Man denke zum Vergleich nur an die Probleme, die die Pfändung des Anwartschaftsrechts seit langem schon bereitet; auch hier changiert eine Vermögensposition zwischen verschiedenen Rechtsformen.

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Für die computerisierte Vermögensposition bürgert sich allmählich der Begriff ,informationelles Gut' ein. 1 4 1 Der rechtstechnischen Systematik entsprechend müßte es in der Zwangsvollstreckung nach § 857 behandelt werden, d.h. das Computerprogramm müßte im Wege eines vom Vollstreckungsgericht ausgestellten Pfändungs- und Uberweisungsbeschlusses verwertet werden. Das ist jedoch angesichts der faktischen Gegebenheiten ein vollkommen inadaequates Vorgehen. Das zeigt sich bereits, wenn der Gläubiger auf ein Programm oder eine Datei zugreifen will, die der Schuldner etwa auf der (egal, ob magnetisch oder optisch operierenden) Festplatte seines Computers hat, die er aber nicht herausgeben will. Schwierigkeiten können sich hier schon beim Zugang zum Computer ergeben, wenn er nämlich durch ein Paßwort „verschlossen" ist, oder auch beim Auffinden des Programms, wenn es irgendwo im Speicherbereich „versteckt" ist. Auch wenn das letztgenannte Problem möglicherweise schon heute mit Hilfe von teilweise schon entwickelten, speziellen „Suchprogrammen" gelöst werden könnte, lassen die Beispiele dennoch die Ahnung aufkommen, daß das herkömmliche vollstreckungsrechtliche Instrumentarium nicht mehr ausreichen wird.

Anstatt angesichts dieser Situation vor der vermeintlichen Untauglichkeit des achten Buches der ZPO zu kapitulieren und völlig neue Instrumente zu fordern, 1 4 2 erscheint es angemessener, den Kern der neuartigen Probleme herauszuschälen und ihn mit den bekannten Phänomenen zu vergleichen, um dann in behutsamer Anpassung die neue Vermögenskategorie allmählich herauszukristallisieren. Bis es soweit ist, mag ein Vorgehen nach Maßgabe der §§ 808 ff zulässig sein, selbst wenn die Einordnung von einem Computerprogramm auf der Festplatte als bewegliche Sache gekünstelt wirkt. Von den Zugriffsmöglichkeiten her gesehen ist sie aber die einzig praktikable Alternative. 85 Als Rechtfertigung dafür mag die Überlegung dienen, daß die vermögensrechtliche Dreiteilung nicht so sehr eine beschreibende Klassifizierung der Vollstrekkungsobjekte ist, sondern die funktionelle Umschreibung für verschiedene Zugriffs84

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Paulus in: M. Lehmann (Hrsg.) Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 2. Aufl., 1993, XVII 6. Dort auch zur Vollstrekkungsproblematik insgesamt. So, der Tendenz nach Koch Software in der

Zwangsvollstreckung, KTS 1988, 47. Wie hier dagegen Roy/Palm Zur Problematik der Zwangsvollstreckung in Computer, NJW 1995, 690 ff.

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I. Endurteile als Vollstreckungstitel

und Verwertungsarten, vgl. Rdn. 62. Die Beweglichkeit einer Sache besagt funktionell, daß der Gegenstand dem Schuldner weggenommen und ohne seine Hilfe versilbert werden kann; eine Forderung kann eingezogen werden und für Immobilien existiert das ausgeklügelte System des Grundbuchs. Von diesem Blickwinkel aus bieten die drei Kategorien nach wie vor eine brauchbare Einteilung, die sich nur hinsichtlich der Einordnung des sonstigen Rechts bei Forderungspfändung als zu eng erweist. Damit wird der als Öffnung des Systems gedachte § 857 in seinem Anwendungsbereich sogleich wieder eingeschränkt. Wenn nämlich die Wegnahme und Verwertung eines sonstigen Rechts in entsprechender Anwendung der §§ 828 ff nicht durchführbar ist, sondern wie etwa besagtes Programm auf der Festplatte allenfalls nach Maßgabe der §§ 808 ff, ist der Rechtsanwender genötigt, das sonstige Recht in eine bewegliche Sache umzudeuten. Die funktionale Sichtweise erspart ein solches Manöver. De lege ferenda läßt sich das Problem jedoch schon dadurch lösen, daß eine dem 8 6 § 857 entsprechende Vorschrift in den allgemeinen Teil der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen, §§ 803 — 807, eingefügt wird; damit wäre zwar die Immobiliarvollstreckung nicht miterfaßt, doch läßt sich bei ihr wegen des numerus clausus der eintragungsfähigen Rechte ohnedies kaum ein sonstiges Recht denken. §704 (1) Die Zwangsvollstreckung findet statt aus Endurteilen, die rechtskräftig oder für vorläufig vollstreckbar erklärt sind. (2) Urteile in Ehe- und Kindschaftssachen dürfen nicht für vorläufig vollstreckbar erklärt werden. Schrifttum Bachmann Fremdwährungsschulden in der Zwangsvollstreckung ( 1 9 9 4 ) ; Büttner D u r c h setzung von Auskunfts- und Rechnungslegungstiteln, F a m R Z 1 9 9 2 , 6 2 9 ; Busch Die Feststellung des Inhalts vollstreckbarer Titel in der Zwangsvollstreckung, Z Z P 5 3 ( 1 9 2 8 ) 8 4 ; Münch Ausländische Tenorierungsgewohnheiten kontra inländische Bestimmtheitsanforderungen, R I W 1 9 8 9 , 1 8 ; Schüler Die Problematik hinsichtlich der Vollstreckungsfähigkeit von Schuldtiteln, die fehlerhaft oder ungenau sind, D G V Z 1 9 8 2 , 6 5 ; Sibben Besonderheiten der Z w a n g s vollstreckung aus arbeitsgerichtlichen Titeln, D G V Z 1 9 8 9 , 1 7 7 ; Stürner/Münch Die Vollstrekkung indexierter ausländischer Unterhaltstitel, J Z 1 9 8 9 , 1 7 8 ; von Falck Implementierung offener ausländischer Vollstreckungstitel ( 1 9 9 8 ) ; Wieser Die Vollstreckbarkeit im weiteren Sinn, Z Z P 102 (1989) 261. Übersicht I. Endurteile als Vollstreckungstitel

Rdn. 1

II. Anforderungen an den U r t e i l s i n h a l t . . . . 1. Die Urteilsformel als Grundlage der Zwangsvollstreckung 2. Die Bestimmtheit des Vollstreckungstitels

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3. Die Auslegung von Urteilen 4. Einzelfragen III. Urteile in Ehe- und (Abs. 2)

Rdn. 8 11

Kindschaftssachen 18

I. Endurteile als Vollstreckungstitel Nach der Systematik des 8. Buchs ist das richterliche Urteil der Grundtypus des 1 Vollstreckungstitels. Dementsprechend stellt § 704 I das Urteil an die Spitze des Vollstreckungsrechts und unterstreicht damit die Bedeutung des Titels als Grundlage Christoph G. Paulus/Burkhard H e ß

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§704

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

der Zwangsvollstreckung. Die §§ 704—720 a regeln die für die Vollstreckung wichtigsten Eigenschaften des Urteils: formelle Rechtskraft und Vollstreckbarkeit, die §§ 722 und 723 die Vollstreckbarkeit ausländischer Urteile. Im Anschluß hieran behandeln die §§ 724—802 allgemeine Vollstreckungsbestimmungen. Weitere Vollstreckungstitel der ZPO sind in § 794 aufgeführt, die §§ 7 9 5 - 8 0 0 enthalten Abweichungen und Sonderregelungen für die Vollstreckung dieser Titel. 1 2 Der Begriff des Endurteils ergibt sich aus § 300. Es muß ein streit- und instanzbeendendes Urteil eines ordentlichen Gerichts vorliegen. Erweiterungen dieses Begriffs ergeben sich ausdrücklich aus § 301 für das Teil-, aus §§ 302 III, 5 9 9 III für das Vorbehaltsurteil. Auch Versäumnis- (§§ 330, 331, nicht aber § 3 4 7 II) 2 und Anerkenntnisurteile (§ 307) sind Endurteile. Nach §§ 62, 64 VII ArbGG sind die Urteile der Arbeitsgerichte den Endurteilen der ZPO gleichgestellt. Landesrechtliche Titel können nach § 801 in der gesamten Bundesrepublik vollstreckt werden. Zahlreiche andere Gesetze verweisen für die Vollstreckung auf das 8. Buch der Z P O . 3 Ob ein Endurteil oder ein sonstiger Vollstreckungstitel (das ist der Regelfall) vorliegt, ergibt sich aus dem jeweiligen Gesetz. 3

Mit Vollstreckbarkeit bezeichnet das Gesetz die Eigenart des Urteils, als Titel Grundlage der Zwangsvollstreckung zu sein (sog. Vollstreckbarkeit ieS). Die obsiegende Partei ist nunmehr berechtigt, die Verwirklichung des Urteils von den zuständigen Vollstreckungsorganen zu verlangen. Der Vollstreckungsanspruch des Gläubigers wurzelt im Justizgewährungsanspruch als Teil des Rechtsstaatsprinzips (Art. 2 0 III GG). 4 Die Vollstreckbarkeit ieS besteht nur bei Leistungs- und Haftungsurteilen. Rechtsprechung und Literatur 5 leiten aus § 704 einen Begriff der Vollstreckbarkeit iwS ab. Diese soll die weiteren Folgen des Urteils bezeichnen, das Grundlage anderer Staatshandlungen sein kann (zB die Berichtigung der Konkurstabelle nach § 183 II InsO, Eintragungen ins Grundbuch nach § 25 GBO, Einstellung der Zwangsvollstrekkung nach Vorlage des Urteils in den Fällen der §§ 775 Nr. 1, 776, Kostenfestsetzung nach §§ 103 ff Rdn. 6). Aus § 704 ergibt sich, daß Vollstreckbarkeit ieS und iwS im Zweifel zu demselben Zeitpunkt eintreten. Da aber die Vollstreckbarkeit iwS mit der Durchführung der Zwangsvollstreckung nach dem 8. Buch der ZPO wenig gemein hat, sollte man besser von Tatbestandswirkungen (des Urteils) sprechen. 6 Zum Außerkrafttreten der (vorläufigen) Vollstreckbarkeit s. § 7 1 7 Rdn. 4 ff.

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Die formelle Rechtskraft (§ 705 Rdn. 1) des Endurteils führt eo ipso zur Vollstreckbarkeit. 7 Anderes kann sich aus dem Urteilsinhalt ergeben, insbes. bei der Verurteilung zu einer zukünftigen Leistung, s. §§ 257—259 und im Fall des § 5 1 0 b. Nicht rechtskräftige Urteile sind nur vollstreckbar, wenn die vorläufige Vollstreckbarkeit ausdrücklich im Tenor angeordnet wurde (Vor 708 Rdn. 2 ff). Dies kann auch nach Erlaß des Urteils nachgeholt (§ 716) oder vom nächstinstanzlichen Ge1

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Entsprechendes gilt für andere Prozeßrechte, vgl. für Frankreich: Art. 5 0 0 , 5 0 1 N C P C ; für England: O 4 2 RSC. Art. 4 7 4 Codice di Procedura Civile (Italien) und § 1 II österreichische Exekutionsordnung zählen am Beginn des Vollstrekkungsrechts sämtliche Titel auf und nennen das Urteil ebenfalls an erster Stelle. Z u m österreichischen Recht: Klicka Bestimmtheit des Begehrens bei Leistungsklagen ( 1 9 8 9 ) . BGH VersR 1 9 7 4 , 1 1 0 0 ; BayObLG 1982, 466. Eine Zusammenstellung findet sich GVGA.

Rpfleger in

§ 68

4 s

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R o s e n b e r g / G W § 6 I. Sttin/jomis/Müttzberg Vor § 7 0 4 Rdn. 51 f; Wieser Z Z P 1 0 2 ( 1 9 8 9 ) , 1 6 4 und die stRspr. seit RGZ 1 6 , 4 2 0 , 421. So die frühere Lehre, Hellwig/Oertmann § 2(>7, 3 mwN. Auf die Unterscheidung verzichten u.a. MünchKomm/Kroger Rdn. 6 ; Rosenberg/ S c h w a b / G o t t w a l d § 1 4 9 III, V. Besonderheiten bestehen bei § 6 2 9 d: Die Vollstreckbarkeit der Folgesache tritt nicht vor Rechtskraft des Scheidungsausspruchs ein. Z u r bedingten Verurteilung s. § 7 2 6 .

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§704

rieht durch Beschluß vorab angeordnet werden (§§ 5 3 4 , 5 6 0 ) . Ein Endurteil, das einem selbständig anfechtbaren Zwischen- (§ 2 8 0 ) , Grund- (§ 3 0 4 ) oder Vorbehaltsurteil (§§ 5 9 9 , 3 0 2 ) nachfolgt, kann vollstreckt werden, wenn es für vorläufig vollstreckbar erklärt wurde oder wenn auch das vorhergehende Urteil rechtskräftig ist. 8 Eine abschließende Bestandswirkung tritt erst mit der Rechtskraft der vorhergehenden Entscheidung ein. 9 Urteile der Arbeitsgerichte sind per Gesetz vorläufig vollstreckbar, ohne daß es eines gesonderten Ausspruchs in der Formel bedarf (§§ 6 2 I, 6 4 VII A r b G G ) . 1 0 Arrestbefehle und einstweilige Verfügungen sind ihrer Natur nach ohne besondere Anordnung vorläufig vollstreckbar, s. §§ 9 2 2 , 9 3 6 . Dasselbe gilt für Urteile, die den Arrest oder die einstweilige Verfügung anordnen s. §§ 9 2 6 , 9 3 6 . Nur Urteile deutscher Gerichte, d.h. staatlicher Gerichte, die im Geltungsbereich der Z P O Recht sprechen, sind Titel iSv. § 7 0 4 . 1 1 Urteile, die in der früheren D D R erlassen wurden, sind gem. Art. 18 EinigungsV ebenfalls nach Maßgabe der Z P O zu vollstrecken, 1 2 eine vorherige Anerkennung analog §§ 3 2 8 , 7 2 2 f ist aufgrund dieser positivrechtlichen Regelung ausgeschlossen. 1 3 Weitergehende Aufhebungsmöglichkeiten können nur vom Gesetzgeber in Restitutionsregelungen angeordnet werden. 1 4 Geldbeträge müssen die Vollstreckungsorgane seit dem 1 . 7 . 1 9 9 0 nach Art. 7 § 1 Anlage I StaatsV im Verhältnis 1:1 selbständig umrechnen; für vor dem 1 . 7 . 1 9 9 0 begründete Verbindlichkeiten gilt ein Umrechnungsverhältnis von 2 : 1 Mark D D R / D M . 1 5 Urteile ausländischer Gerichte werden nach Vollstreckbarerklärung im Inland vollstreckt. Diese richtet sich inhaltlich nach den Staatsverträgen nebst Ausführungsgesetzen (insbes. E u G V Ü , LugÜbk, AVAG), andernfalls nach autonomen Recht, §§ 3 2 8 , 7 2 2 f. Im Vollstreckbarerklärungsverfahren sind ausländische Tenorierungen an inländische Bestimmtheitsanforderungen anzupassen. 1 S a

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IL Anforderungen an den Urteilsinhalt 1. Urteilsformel als Grundlage der Zwangsvollstreckung Der vollstreckungsfähige Inhalt muß sich aus der Urteilsformel (§ 3 1 3 I Nr. 4 ) ergeben, diese muß auf ein Handeln oder Unterlassen lauten. Vollstreckungsfähig sind nur Leistungsurteile; Feststellungs- und Gestaltungsurteile sind nur im Kosten8

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Zur Rechtskraft des Vorbehaltsurteils s. § 705 Rdn. 1. RGZ 107, 330; KG OLGRspr. 18, 387; MünchKomm¡Krüger Rdn. 14; Stan/Jonas/Münzberg Rdn. 3. BAGE 57, 120 = BB 88, 843 m. abl. Anm. Fischer 2039 - bezogen auf die Abfindung nach M 9, 10 KSchG. Die Vollstreckbarkeit des Schiedsspruchs ergibt sich aus dem Vollstreckungsurteil bzw. -beschluß, §§ 1042 ff, 794 Nr. 4 a . Nach Anlage I Kap. III A Abschn. III 5 j EinigungsV sind die Urteile der Gesellschaftlichen Gerichte (§ 78 DDR-ZPO) nicht mehr für vollstreckbar zu erklären. In Betracht kommt lediglich eine Aufhebung nach §§ 578 ff, 826 BGB, Heß Intertemporales Privatrecht (1998) § 5 IV 1 a, gegen BGH FamRZ 1997, 490; OLG Jena OJLG-NL 1997, 136 f; OLG Düsseldorf FamRZ 1996, 176,

177f, die bei Statusurteilen eine negative Feststellungsklage zulassen. 14 Heß Intertemporales Privatrecht, § 6 II 2 d mwN; aA (negative Feststellungsklage) Stein/Jonas/Münzberg Vor § 704 Rdn. 146. 15 LG Berlin DGVZ 1992, 11; BezG Gera FamRZ 1992, 851; LG Konstanz Rpfleger 1992, 530; Brüggemann FamRZ 1992, 280; Vultejus DGVZ 1991, 72. Wiederkehrende Leistungen sind ab dem 1.7.1990 im Verhältnis 1:1 umzurechnen; MünchKomm/y. Maydell § 244 BGB Rdn. 5 a. Rechtsbehelf bei fehlerhafter Berechnung: § 766. Zum früheren Recht Voraufl. § 704 K. , 5 " BGH NJW 1986, 1440; Münch RIW 1989, 18 ff; OLG Frankfurt, RIW 1998, 475 - Ergänzung eines französischen Urteils ohne Zinsausspruch nach Maßgabe des gesetzlichen Zinssatzes der lex causae; ausführlich von Falck, Implementierung, S. 143 ff.

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aussprach — und zwar aufgrund der Kostenfestsetzung, § 103 — vollstreckbar. 16 Einzige Ausnahme hiervon ist die Kostenfestsetzung im Vollstreckungsbescheid, § 6 9 9 III. 1 7 Eine weitere Ausnahme sollte für Feststellungsurteile dort zugelassen werden, wo eine negative Feststellungsklage als unbegründet abgewiesen wurde und sich Bestehen und Betrag des Anspruchs als kontradiktorisches Gegenteil eindeutig aus den Urteilsgründen ergeben. Es wäre eine bloße Förmelei, den Gläubiger in diesem Fall auf eine erneute (Leistungs-)Klage zu verweisen, 18 nur um das Urteil um den „Leistungsbefehl" zu komplettieren. Ein Verstoß gegen § 308 liegt hierin nicht, weil der obsiegende Gläubiger durch eigene Entscheidung das Urteil zur Vollstreckungsgrundlage macht und sich der Umfang der Vollstreckung eindeutig aus dem Urteil ergibt. 1 9 Ein Urteil, das auf eine unmögliche Leistung gerichtet ist, hat keinen vollstreckungsfähigen Inhalt. 2 0 2. Bestimmtheit des Vollstreckungstitels 7

Der Grundsatz der Formalisierung der Zwangsvollstreckung verbietet es, den Inhalt des Urteils aus Umständen zu ermitteln, die nicht in der Urteilsurkunde niedergelegt sind. 2 1 Die Vollstreckungsorgane sollen ohne materiellrechtliche Prüfung aufgrund der im Titel getroffenen Anordnungen ohne Rückgriff auf weitere Unterlagen die erforderlichen Vollstreckungsmaßnahmen vornehmen. Daher ist im Vollstreckungsverfahren eine Beweisaufnahme zur Klärung des Urteilsinhalts (etwa durch Befragung des Richters, der das Urteil erlassen hat) ausgeschlossen. 22 Zudem ist die Durchsetzung von Sanktionen mittels staatlichem Vollstreckungszwang nur dann zu rechtfertigen, wenn das dem Schuldner auferlegte Verhaltensgebot eindeutig bestimmt ist. Das Erfordernis der Bestimmtheit (nicht ausreichend: Bestimmbarkeit) des Vollstreckungstitels ist unmittelbar aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 2 0 III GG) herzuleiten. 23 Der Titel ist hinreichend bestimmt, wenn er aus sich hieraus für jeden Dritten erkennen läßt, zu welchem Verhalten die unterliegende Partei verurteilt wurde. 2 4 Der Bestimmtheitsgrundsatz korrespondiert mit dem Erfordernis des bestimmten Klageantrags, § 2 5 3 II Nr. 2. Er bezieht sich bei einer Verurteilung Zug um Zug auch auf die Gegenleistung, 25 da der Gerichtsvollzieher als eventuell zuständiges Vollstreckungsorgan diese dem Schuldner anbieten muß, § 756. 3. Die Auslegung von Urteilen

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Die Vollstreckungsorgane müssen den Titel gegebenenfalls auslegen. 26 Die Auslegung des Urteils hat zweierlei zu gewährleisten: Zum einen muß der genaue Sinn 16

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AA Wieser ZZP 102 (1989) 268, der unter Hinw. auf den Wortlaut des § 103 die Vollstreckbarkeit ieS bejaht. Da aber eine Vollstreckung der Kostengrundentscheidung von ihrem Inhalt her nicht möglich ist (sie weist keinen beizutreibenden Geldbetrag auf), kann sich die Vollstreckbarkeit nur aus dem Festsetzungsbeschluß ergeben; dies besagt § 794 I Nr. 2 auch explizit. Wie hier Rosenberg/Ga«/ § 10 I 3. AA die ganz hA, die überwiegend auf das Erfordernis des Leistungsbefehls als Vollstreckungsgrundlage abstellt. BAG JZ 1992, 184 (m. zust. Anm. Münzberg). Gegen den Leistungsbefehl zutr. Rosenberg/Gd«/ § 1 I 1 aE. Zur Begrenzung der Eingriffsbefugnisse der Vollstreckungsorgane durch den Titel s.u. Rdn. 8. BGH NJW-RR 1992, 450 (Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung über einen Vorgang, der

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nachweislich nicht stattgefunden hatte); Zöller/ Stöber Rdn. 2. BGH NJW 1986, 1440 (zu § 722); BGHZ 22, 54 = NJW 1957, 23 (zu § 794 I Nr. 5); RGZ 81, 303; OLG Nürnberg Rpfleger 1990, 306 (zu $ 794 I Nr. 5); OLG Karlsruhe OLGZ 1974, 341; Schüler DGVZ 1982, 69; Stürner/Münch JZ 1987, 178. MünchKomm/Krüger Rdn. 8. OLG Nürnberg Rpfleger 1990, 306; OLG Hamm NJW 1974, 652. BGHZ 22, 54 = NJW 1957, 23 (zu § 794 I Nr. 5); OLG Hamm NJW 1974, 652 und FamRZ 1988, 1307. BGHZ 45, 287 = NJW 1966, 1755. BGHZ 122, 16, 17 f; von Falck, Implementierung S. 113 f.

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und die exakte Tragweite der Urteilsformel ermittelt werden. Zum anderen muß die Auslegung zu einem Ergebnis führen, das eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme nach Maßgabe der gesetzlichen Typisierung §§ 808, 883 ff ermöglicht. 28 Die Auslegung erfolgt aufgrund des Tenors, die Urteilsgründe können ergänzend herangezogen werden. 29 Bei Versäumnis- und Anerkenntnisurteilen ist die Klagebegründung heranzuziehen, 30 im Fall eines vereinfachten Urteils nach § 495 a II das Verhandlungsprotokoll; dagegen darf auf außerhalb der Urteilsurkunde liegende Umstände nicht zurückgegriffen werden. Das gilt auch dann, wenn die Urteilsgründe auf derartige Umstände ausdrücklich Bezug nehmen. 31 Offenkundige Tatsachen müssen hingegen nicht im Titel angegeben werden. Offenkundig sind solche Tatsachen, die sich aus amtlichen Verlautbarungen ergeben und auf die die Vollstreckungsorgane ohne größere Umstände zugreifen können. 32 Bei der Auslegung gelten die allgemeinen Auslegungsgrundsätze. Doch gilt auch 9 in der Vollstreckung der Gedanke des § 308: 33 Grenze der Auslegung muß der Wortlaut des Tenors sein. Es darf nicht ein Ergebnis erzielt werden, das von der Verurteilung inhaltlich nicht mehr getragen wird. Denn nur im Rahmen der Verurteilung sind die Vollstreckungsorgane zur Anwendung staatlicher Hoheitsgewalt gegenüber dem Schuldner befugt. 34 Einwendungen gegen die Auslegung des Urteils durch die Vollstreckungsorgane sind nach §§ 766, 793 3 5 oder im Klauselerteilungsverfahren nach § 732 geltend zu machen. 36 Angesichts der Bindungswirkung des Tenors können die Parteien nicht durch Anerkenntnis (§138 III) oder Geständnis (§ 288) die Vollstreckungsorgane im Hinblick auf die Auslegung des Titels binden 37 — das wäre im Ergebnis eine unzulässige, erweiternde Parteivereinbarung über die Zwangsvollstreckung (Vor § 704 Rdn. 25). Läßt sich die Unbestimmtheit nicht aus dem Titel klären, ist die Auslegung im 10 Erkenntnisverfahren vorzunehmen. 38 Wenn eine Ergänzung nach § 319 ausscheidet, ist im Wege der Leistungsklage vorzugehen. Da sich nach hM die Vollstreckungsfähigkeit speziell aus der Anordnung des Leistungstenors ergibt, 39 ist die Feststellungsklage nicht die geeignete Rechtsschutzform, um die fehlende Vollstreckbarkeit des Titels herzustellen. 40 Eine Feststellungsklage ist dort zuzulassen, wo die Voll27 28 29

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BGH NJW 1967, 821, 822; RGZ 147, 27, 29. BGH NJW 1986, 1440 (zu § 722). BGHZ 122, 16, 18; OLG Köln NJW 1985, 274; SteinJ]onasJMünzberg Vor § 704 Rdn. 27; aA Thomas/Putzo Vor § 704 Rdn. 22 (nur der Tenor maßgebend). BGH NJW 1972, 2268; enger OLG Köln Rpfleger 1992, 527, 528 (nur die Urteilsformel). OLG Karlsruhe O L G Z 1984, 341 (Bezugnahme auf Bafög-Bescheid); OLG Saarbrücken O L G Z 1967, 34; OLG Hamburg M D R 1959, 767; ZöllerIStöber Rdn. 5. BGHZ 22, 54, 63; BGH Rpfleger 1995, 366; Baur/Stürner Rdn. 16.16; Schüler DGVZ 1982, 71; Wagner FamRZ 1996, 705, 708. So wie der Klageantrag wegen § 308 die Kognitionsbefugnis des Gerichts begrenzt, begrenzt der Urteilsausspruch die Vollstreckungsgewalt der Vollstreckungsorgane. Ähnl. Stürner/Münch JZ 1987, 182; zur Ausnahme bei der Abweisung einer negativen Feststellungsklage s.o. Rdn. 6.

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ZöllerIStöber § 766 Rdn. 20. OLG Karlsruhe O L G Z 1991, 227; OLG Düsseldorf D N o t Z 1988, 243, 246. Eine Anwendung dieser Vorschriften käme zudem nur in Betracht, wenn über die Vollstrekkungsvoraussetzungen im kontradiktorischen Verfahren zu entscheiden ist. Büttner FamRZ 1992, 629, 631; Münzberg NJW 1 9 9 2 , 2 0 1 , 2 0 6 (zum Klauselerteilungsverfahren). BGH NJW 1 9 6 2 , 1 0 9 , 1 1 0 ; OLG Hamm O L G Z 1974, 59, 64; LG Mainz Rpfleger 1993, 253. Oben Rdn. 8 m w N . Busch Z Z P 53 (1928) 86 f; aA die ganz hA, BGHZ 36, 14; BGH NJW 1972, 2268; RGZ 147, 29; RGZ 82, 162; Bruns/Peters § 5 III 2; Blomeyer II § 9 II 2 b; Rosenberg/Gau/ § 10 III 2; MünchKomm/Krtiger Rdn. 8 läßt dem Gläubiger die Wahl zwischen Leistungs- und Feststellungsklage.

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streckungsfähigkeit dem Grunde nach feststeht, deren Reichweite aber im Vollstrekkungsverfahren nicht ermittelt werden kann. 4 1 Gegebenenfalls ist die materielle Rechtskraft des (im Tenor) unbestimmten Urteils präjudiziell zu berücksichtigen. 42 Bei einer konkretisierenden Leistungsklage ist im neuen Urteil zugleich gem. § 7 6 7 analog die Unzulässigkeit der Vollstreckung aus dem ersten Titel festzustellen, um eine doppelte Vollstreckung auszuschließen. 43 4 . Einzelfragen 11

a) Bei Zahlungsurteilen muß der Betrag im Tenor erscheinen oder sich ohne weiteres errechnen lassen; 44 das gilt auch für Nebenleistungen 45 und bei der Gegenleistung im Fall der Verurteilung Zug um Zug (§§ 3 2 2 , 2 7 4 BGB). 4 6 Bei Zinsen genügt jedoch die Bezugnahme auf den jeweiligen Diskontsatz der Bundesbank, bzw. auf den Basiszinssatz gem. § 1 1 Diskontsatzüberleitungsgesetz. 47 Da dieser im Bundesanzeiger veröffentlicht wird, 4 8 ist er als offenkundige Tatsache nicht gesondert in den Titel aufzunehmen. 49 Dasselbe gilt für eine Gleitklausel, die auf den jeweiligen Lebenshaltungskostenindex des Statistischen Bundesamts verweist. 50 Zulässig ist auch die Verurteilung zur Zahlung eines Betrags in der Höhe eines spezifizierten „Beamtengehalts", da sich dieses aus den gesetzlichen Besoldungsregelungen eindeutig ergibt. 51 Das Kindesunterhaltsgesetz hat dynamisierte Unterhaltstitel eingeführt (S§ 1 6 1 2 a I BGB, 6 4 9 , 7 9 4 Nr. 2 a), die eine Verurteilung zur Unterhaltszahlung unter Bezugnahme auf einen jährlich im BGBl, veröffentlichten Unterhaltssatz aussprechen. 52 Der Unterhaltstenor lautet dahin, daß Unterhalt in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes des jeweils geltenden Regelsatzes der betreffenden Altersstufe zu zahlen ist (§ 6 4 9 I 2 ) , 5 3 die Berechnung erfolgt durch die Vollstrekkungsorgane und — höchst bedenklich — die Arbeitgeber als Drittschuldner. 53a

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BGH NJW 1997, 2320 (Umfang der von der Sicherheit erfaßten Ansprüche bei einer vollstreckbaren Grundschuld); BGH MDR 1958, 215, 216 (umfaßt Verbotstitel über „Surex" auch „Sarex" mit offenem „a"?); BGH NJW 1962, 109 (Bedeutet eine Verurteilung in „DM" DMWest oder DM-Ost?). Eine Feststellungsklage ist auch bei unbestimmter Gegenleistung zuzulassen, BGH BauR 1976, 431 (Zahlung Zug um Zug gegen Nachbesserung, deren Umfang erst in der ZV streitig wurde). Problematisch hingegen BGH NJW 1972, 2268 (Falschbezeichnung des herauszugebenden Sparbuchs aufgrund unzutreffenden Antrags des Klägers).

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BGH NJW 1972, 2268. Stein/Jonas/MHKzfcerg Vor § 704 Rdn. 31. BGHZ 88, 62, 65 = NJW 1983, 2262 (zu § 794 I Nr. 5). BGH DNotZ 1980, 307, 310 (zu § 794 I Nr. 5); OLG Frankfurt/M Rpfleger 1992, 206. BGHZ 45, 287 = NJW 1966, 1755. Art. 1 Gesetz zur Einführung des Euro, EuroEG, v. 9.6.1998, BGBl. 1 S. 1242, dazu BT-Drucks. 13/9347 und 13/10334. Der Basiszinssatz soll in der Übergangszeit v. 1.1.1999-31.12.2001 die Referenz auf den Diskontsatz der Bundesbank ersetzen.

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H 15, 33 BundesbankG vom 26.07.1957, BGBl. I 795. 4 9 BGHZ 22, 61; Schüler DGVZ 1982, 69. 5 0 Relevant vor allem bei Titeln nach § 794 I Nr. 5. OLG Düsseldorf NJW 1971, 436; OLG Braunschweig FamRZ 1979, 928, 929; Schüler DGVZ 1982, 71; Brox/Walker Rdn. 42. Einschr. OLG Kaisruhe OLGZ 1991, 227 in bezug auf eine Verweisung auf den Lebenshaltungsindex in einem einzelnen Bundesland. 5 1 Anders der Fall BGHZ 22, 54, 5 7 f („Hälfte der Höchstpension eines bayerischen Notars", da diese nicht amtlich verlautbart wird); aA OLG Nürnberg NJW 1957, 1286 („A 9 der 8. Dienstaltersstufe"); OLG Köln FamRZ 1986, 1018, 1019; Schüler DGVZ 1982, 65, 70. Wie hier Rosenberg/GW § 10 III l b . 5 2 KindUG V. 6.4.1998, BGBl. I 666, dazu Schumacher/Grün FamRZ 1998, 778, 781 ff.; Klüsener Rpfleger 1998, 221 ff. 5 3 AA Thomas/Putzo § 649 Rdn. 5 - betragsmäßiger Zahlungsausspruch, dieser gilt jedoch nur für die Beträge nach $ 1612 b und c BGB. Tenorierungsbeispiel: Klüsener Rpfleger 1998, 221, III. •«•Schumacher/Grün FamRZ 1998, 778, 781. 48

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Dagegen ist die Verurteilung zur Zahlung eines Betrags „abzüglich des bereits erhaltenen Arbeitslosengeldes" 54 oder des „hälftigen Kindergeldes" 55 unzulässig, wenn sich der erhaltene Betrag nicht aus den Urteilsgründen ziffernmäßig bestimmen läßt. Dasselbe gilt für eine Bezugnahme auf die Unterhaltsrichtlinien der „Düsseldorfer Tabelle" u.ä. 5 6 Hier liegt keine amtliche Verlautbarung vor, die allein Offenkundigkeit im Rechtssinn begründet. 57

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b) Hinreichende Bestimmtheit liegt bei Urteilen vor, die auf Zahlung des Bruttolohns lauten. S8 Denn nach § 3 8 II EStG ist der Arbeitnehmer Schuldner des Steueranspruchs, die Abführung der Lohnsteuer im Wege des Abzugsverfahrens nach § § 3 8 III, 4 1 a EStG führt lediglich zu einer verfahrenstechnischen Erleichterung. Die Abführung von Sozialabgaben wird hingegen nur vom Arbeitgeber geschuldet, § 2 8 e SGB IV. Dies steht einer Verurteilung zur Zahlung der Bruttosumme jedoch nicht entgegen, da der Bruttolohn als Arbeitsentgelt geschuldet wird. 5 9 Der Arbeitnehmer ist nach der Beitreibung der Bruttosumme seinerseits zur Abführung an die Finanzbehörden (§ 38 IV EStG) und an die Sozialversicherungsträger verpflichtet. 60 Hat der Arbeitgeber bereits diese Beträge abgeführt, kann er dies nach § 7 7 5 Nr. 4, 5 unter Vorlage des Lohnkontos des vollstreckenden Arbeitnehmers 61 oder unter Vorlage der Quittung geltend machen, andernfalls muß er nach § 7 6 7 vor dem Prozeßgericht klagen. 6 2 Die Vollstreckungsorgane benachrichtigen im Fall der Beitreibung von Bruttobeträgen die jeweils betroffenen Finanzämter und Sozialversicherungsträger, § 86 G V O . 6 3 Zulässig ist auch die Verurteilung zur Zahlung eines Bruttobetrages „abzüglich eines bereits bezahlten Nettobetrags", wenn dieser sich eindeutig aus den Urteilsgründen ergibt; der zu vollstreckende Anspruch errechnet sich aus der Differenz. 64 Unbestimmt ist dagegen eine Verurteilung zur Zinszahlung „aus dem Nettogehalt", wenn das Gericht in der Hauptsache zur Zahlung des Brut-

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BAG NJW 1979, 2634. OLG Frankfurt/M FamRZ 1981, 70; dies gilt auch für die nach § 1612 b und c BGB abzuziehenden Beträge. Sie sind spezifiziert zu bezeichnen, § 647 I Nr. 1 c). OLG München FamRZ 1979, 1057. OLG Frankfurt/M Rpfleger 1992, 2 4 6 (Verurteilung zur Zinszahlung nach Maßgabe des Dreimonats-Libor-Zinsatzes ist unzulässig, da es sich hierbei um einen Londoner Marktzins handelt). BAGE 15, 227 = NJW 1964, 1338; NJW 1985, 4 6 4 ; BGH DB 1966, 1198; LG Berlin DGVZ 1993, 27; LG Freiburg Rpfleger 1982, 347; LG Giessen NJW 1961, 410. Ausf. Schäfer Die Dreiecksbeziehungen zwischen Arbeitnehmer, Arbeitgeber und Finanzamt beim Lohnsteuerabzug (1990) 152 ff. Außerdem: Berner Rpfleger 1964, 2 5 8 ; von Bockelmann DGVZ 1970, 6; Müller DB 1978, 935; Mümmler JurBüro 1992, 380; Sibben DGVZ 1989, 178, 181 ff. AllgA, freilich wird auf die unterschiedliche Rechtslage bzgl. der Steuer- und der Sozialforderungen nicht eingegangen. LAG Berlin EWiR 1/1991 zu $ 28 g SGB IV Der Arbeitgeber hat gegen den Arbeitnehmer einen Rückforderungsanspruch aus §5 683, 670; 826, 249 S. 1 BGB, wenn er nach Zahlung des Bruttobetrags seinerseits an die Sozialversiche-

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rungsträger leisten muß, weil der Arbeitnehmer nicht die beigetriebenen Sozialversicherungsbeiträge abgeführt hat. Vgl. §5 7 LStDV, § 41 I S. 6 EStG, es handelt sich hierbei um eine öffentliche Urkunde iSv. 5 4 1 5 , die der Arbeitgeber als Beliehener der öffentlichen Finanzverwaltung ausstellt, Schäfer Dreiecksbeziehung (1990) 158 f. Sibben D G V Z 1989, 181 f. Anders OLG Frankfurt/M O L G Z 1991, 2 2 7 , das eine Auslegung des Bruttolohnurteils auch im Hinblick auf die Höhe der zu leistenden Versicherungsbeiträge im Wege der Feststellungsklage klären lassen will. In diesem Fall muß aber der Gläubiger von Anfang an auf die Nettosumme (beziffert) klagen. Dagegen kann der Schuldner im Rahmen des § 767 II die spätere Zahlung der Beiträge geltend machen; abgeführte Zahlungen vor der Rechtskraft des Ersturteils sind bereits im Erstprozeß geltend zu machen und stehen dann einer „Brutto"-Verurteilung entgegen. Ab einem beigetriebenen Betrag von 80.— DM. Einzelheiten ergeben sich aus den Anlagen Nr. 3 a und 3 b zur GVO. Entsprechendes gilt für die Maßnahmen des Vollstreckungsgerichts nach §§ 828 ff. OLG Frankfurt OLGZ 1990, 327; LG Lüneburg DGVZ 1978, 115.

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§ 704

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

togehalts verurteilt und die Höhe des Nettogehalts in den Urteilsgründen nicht feststellt. 65 14

c) Die Einführung des Euro als europäische Währung zum 1.1.1999 (Art. 109 j IV EGV) hat keine unmittelbare Auswirkung auf die Zwangsvollstreckung: 66 In der Übergangszeit 67 können Titel, die in DM denominiert sind, weiterhin in DM vollstreckt werden. 68 Ab diesem Zeitpunkt kann auch auf Euro geklagt werden (Art. 8 12 Euro-VO); dem Schuldner steht es frei, die in Euro denominierte Forderung in DM zu befriedigen (Art. 8 III Euro-VO). Die Umrechnung erfolgt durch die Vollstreckungsorgane anhand der nach Art. 209 e IV S. 1 EGV, Art. 3 EuroVO definitiv festgelegten Umrechnungskursen. Ab dem 1.1.2002 können in DM nominierte Urteile nur noch in Euro befriedigt werden. Eine Umschreibung der Alttitel erfolgt nicht (Art. 14 Euro-VO). Die Umrechnung der Alttitel erfolgt durch die Vollstreckungsorgane anhand der festgelegten Umrechnungskurse (Art. 209 e IV 1 EGV), ohne daß ein entsprechender Antrag des Gläubigers erforderlich ist.

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d) Hinreichend bestimmt ist ein Urteil, das auf Zahlung in fremder Währung lautet. 69 Es ist nicht erforderlich, daß im Tenor angegeben wird, ob eine echte oder unechte Valutaschuld vorliegt. Im Zweifel liegt eine unechte Valutaschuld vor. Valutaschulden werden einheitlich nach §§ 803 ff beigetrieben. 70 Bei echten Valutaschulden ist dies freilich bedenklich, da ausschließlich Zahlung in ausländischer Währung geschuldet wird. 71 Dennoch läßt die Praxis aus Praktikabilitätsgründen die Vollstreckung in DM zu. 72 Die Umrechnung ist von den Vollstreckungsorganen vorzunehmen, es gilt der Umtauschkurs zum Kurswert am Zahlungsort zur Zeit der tatsächlichen Zahlung, vgl. § 130 Nr. 4 GVGA. 73 Ab dem 1.1.1999 müssen Urteile, die in einer teilnehmenden Währung des Euro denominiert sind, nach den festen Umrechnungskursen des Art. 109e IV S. 1 EGV umgerechnet werden. Die Umrechnungsmodalitäten, einschließlich eventueller Rundungen, ergeben sich aus Art. 4 der VO Nr. 1103/97. 74 Sofern eine echte Geldsortenschuld vorliegt, muß sich dies aus 65

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¡de DB 1968, 803, 805 - notfalls ist der Zinsbetrag nach $ 287 zu schätzen. Dazu Heß Die Auswirkungen der Einführung des Euro auf das Privat- und Prozeßrecht, in: La Coopération Franco-Allemande à l'Aube du XXI e Siècle (Aix en Prov. 1998), S. 237, 249 ff. Vom 1.1.1999 bis 31.12.2001, vgl. zum zeitlichen Ablauf Sandrock BB 1997, Beilage 9, 2 ff. Allerdings handelt es sich bei der DM-Verbindlichkeit lediglich um eine Euro-Verbindlichkeit, die in DM als teilnehmender Währungseinheit ausgedrückt ist, Art. 109 g EGV, Art. 3 des Vorschlags der Kommission für eine Verordnung des Rates über einige Bestimmungen der Einführung des Euro v. 16.10.1996, ABl. EG-C 1997 Nr. 236, S. 8 - im folgenden zitiert als EuroVO - , dazu Schefold WM, Sonderbeilage Nr. 4/ 1996, 2 ff. Bachmann Fremdwährungsschulden, 25 ff. Zur (zulässigen) Verurteilung in ECU vor dem 1.1.1999, Siebelt/Häde NJW 1992, 10, 15; Bachmann Fremdwährungsschulden, 7 ff, 28 Fn. 12; nach dem 1.1.1999 entspricht 1 ECU ex lege 1 Euro, so daß eine Umrechnung durch die Vollstreckungsorgane nicht erforderlich ist, Art. 2 I 1 VO 1103/97 vom 17.6.1997, ABl. EG vom 19.6.1998, Nr. L 162/1.

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RGZ 106, 74, 77 f; BGH NJW 1962, 109; OLG Düsseldorf NJW 1988, 2185; Staudinger/ K.Schmidt % 244 BGB Rdn. 113; Bachmann Fremdwährungsschulden, 61 ff (mit ausf. Begründung). Staudinger/K. Schmidt § 244 BGB Rdn. 114. RGZ 106, 77; OLG Düsseldorf NJW 1988, 2185; Staudinger/K. Schmidt § 244 BGB Rdn. 114. OLG Düsseldorf NJW 1988, 2185; Stein/Jonas/ Münzberg Vor S 704 Rdn. 162; aA K. Schmidt ZZP 98 (1985) 47 f: Kurswert zurZeit der Gläubigerbefriedigung. Rechtsbehelf bei fehlerhafter Berechnung: 5 766. Vom 17.6.1997, ABl. EG, Nr. L 162/1. Da angesichts der festen Umrechnungskurse ein später Umrechnungszeitpunkt zum Schutz des Vollstreckungsgläubigers nicht erforderlich ist, sollte die Umrechnung eines ausländischen Titels, der in ausländischen Untereinheiten des Euro denominiert ist, bereits im Klauselerteilungsverfahren (Art. 31 EuGVÜ, § 8 AVAG) erfolgen. Dies entlastet die Vollstreckungsorgane von Tätigkeiten, die nach der Systematik des Zwangsvollstrekkungsrechts eigentlich in das Klauselerteilungsverfahren gehören.

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II. Anforderungen an den Urteilsinhalt

§704

dem Tenor eindeutig ergeben, d.h. dieser muß auf Leistung oder Herausgabe bestimmter Banknoten oder Münzen lauten. 75 e) Bei anderen Handlungsurteilen muß der Tenor auf eine konkrete Leistungs- 1 6 oder Herausgabepflicht lauten. Der Urteilsinhalt ist so abzufassen, daß konkrete Vollstreckungshandlungen nach Maßgabe der gesetzlichen Typisierung §§ 8 8 3 f f vorgenommen werden können. 7 6 Zudem muß sich der Umfang der Vollstreckung eindeutig aus dem Titel ermitteln lassen. Beispielsweise genügt eine Verurteilung zur Herausgabe „der Bilder des Gläubigers" dem Bestimmtheitsgebot nicht, weil sich nicht identifizieren läßt, welche Bilder dem Gerichtsvollzieher herauszugeben sind. 7 7 Dasselbe gilt für eine pauschale Verurteilung zur „Entfernung eines Überbaus" 7 8 oder zur „Beseitigung der Baumängel". 7 9 Zweifelsfragen treten insbes. bei der Herausgabevollstreckung in bezug auf Computersoftware auf: 8 0 Ist eine bestimmte Software herauszugeben, muß diese im Tenor eindeutig bezeichnet sein. 81 Im übrigen ist eine Verurteilung zur Herausgabe einer Software dahin auszulegen, daß die auf einem Datenträger (Festplatte) gespeicherten Dateien auf eine Diskette/ Magnetband zu überspielen und die Datei auf der Festplatte zu löschen ist (Vollstreckung nach § 887). Hinreichend bestimmt ist ein Urteil, das auf „Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses" lautet. Denn anhand der Definition des § 6 3 0 S. 2 BGB ist es dem Gerichtsvollzieher ohne weiteres möglich festzustellen, ob das bei der Erzwingung der Vollstreckung (§ 888) vorgelegte Zeugnis den gesetzlichen Anforderungen genügt. 82 Bei einer Verurteilung zur Auskunft muß der Tenor die Hauptsache und den Zeitraum für die Auskunft genau bezeichnen. 83 Sofern die Verurteilung auf die Vorlage von Belegen lautet, sind diese genau zu beschreiben: Die „Vorlage entsprechender bzw. vorhandener Belege" ist als Umschreibung nicht ausreichend. 8 4 f) Besondere Schwierigkeiten bereitet der Bestimmtheitsgrundsatz bei Unterlas- 1 7 sungsansprüchen. Die verbotene Handlung muß jedem Dritten eindeutig erkennbar sein. Bei Wettbewerbssachen 85 müssen die wettbewerbswidrigen Handlungen spezifiziert im Tenor erscheinen. Allerdings ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, daß sich eine letzte Bestimmtheit nicht erreichen läßt, weil sich nicht alle Handlungsvariationen voraussehen lassen. Daher sind gewisse Verallgemeinerungen im Urteilstenor zulässig, sofern das Charakteristische der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt 8 6 und der erstrebte Erfolg eindeutig erkennbar bleibt. 8 7 Zulässig ist eine Verurteilung durch einen weitgefaßten Obersatz, der durch erläuternde Zusätze („insbesondere") konkretisiert wird; 8 8 unzureichend dagegen ein Verbot der

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Es handelt sich um eine echte Sachschuld, die Vollstreckung erfolgt nach SS 847, 883 ff; MünchKomm/f. Maydell % 244 BGB Rdn. 10. OLG Hamm MDR 1983, 849 (Verurteilung zur Auflösung einer BGB-Gesellschaft genügt nicht, da keine konkrete Vollstreckungshandlung ersichtlich ist). BroxfWalker Rdn. 42. OLG Köln NJW 1985, 274. OLG Hamm NJW 1974, 652; OLG München NJW-RR 1988, 22. Redeker in: Bartsch (Hrsg.) Softwareüberlasung und Zivilprozeß (1991) 116. OLG Nürnberg NJW 1989, 987; AG Offenbach NJW-RR 1989, 445.

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Geißler DGVZ 1988, 17, 21 f; aA AG Stuttgart DGVZ 1986, 121. Ausf. Büttner FamRZ 1992, 629, 630 f. BGH FamRZ 1989, 731, 732; OLG Köln MDR 1993, 83. Ausf. Teplitzky Anmerkungen zur Formulierung von Unterlassungsansprüchen, FS Oppenhoff (1985) 487 ff. BGH MDR 1963, 27; KG WRP 1990, 518, 520. OLG Stuttgart NJW-RR 1990, 1082. KG GRUR 1988, 78; OLG Koblenz GRUR 1978, 555. Vgl. auch BGH NJW 1991, 196 Flacon - das Verbot einer „markenmäßigen Verwendung" ist hinreichend bestimmt.

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

Erbringung einer Leistung „ohne marktgerechten Gegenwert" 8 9 oder das Verbot „ähnlicher Behauptungen". 9 0 Besonderheiten gelten allerdings bei immissionsschutzrechtlichen Unterlassungsklagen. Hier sind Klageanträge mit dem Gebot, allgem. Störungen bestimmter Art, beispielsweise „Geräusche und Gerüche" zu unterlassen, zulässig. 91 Es muß dann im Vollstreckungsverfahren nach § 890 anhand der Gründe des Unterlassungstitels entschieden werden, ob eine wesentliche Beeinträchtigung vorliegt. 92 Bei Lärmimmissionen muß aber im Unterlassungsurteil auf eine bestimmte Maßeinheit, zB db (A), verwiesen werden. 93 Diese Grundsätze sind streng auf das Immissionsschutzrecht beschränkt, 94 die Rechtsprechung ist angesichts der Vermengung von Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren bedenklich. 95 Zur Unbestimmtheit der Parteien § 7 2 7 Rdn. 2.

III. Urteile in Ehe- und Kindschaftssachen (Abs. 2) 18

Das Verbot des Abs. 2 bezweckt, im sensiblen Bereich des Ehe- und Familienrechts die Schaffung irreparabler Zustände durch voreilige Vollstreckungshandlungen zu vermeiden, und will die Möglichkeiten für einvernehmliche Regelungen erhalten. 9 6 Da es sich bei den Urteilen in Ehe- (§ 606) und Kindschaftssachen 97 (§ 6 4 0 II) um Gestaltungs- bzw. Feststellungsurteile handelt, 98 ist in Abs. 2 nur die sog. Vollstreckbarkeit iwS gemeint. Dem Wortlaut nach betrifft das Verbot das Urteil in seiner Gesamtheit, auch hinsichtlich des Kostenausspruchs 99 und auch im Fall der Klageabweisung als unzulässig. 100 Im Scheidungsverbund wird die Regelung durch § 629 d ergänzt, wonach die Folgesachen vor der Rechtskraft des Scheidungsausspruchs nicht wirksam werden. Doch sind Folgesachen für die Zeit ab Rechtskraft des Scheidungsurteils für vorläufig vollstreckbar zu erklären. 1 0 1 Vorläufige Regelungen trifft das Familiengericht durch einstweilige Anordnungen nach §§ 6 2 0 ff.

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Abs. 2 S. 2 a. F. wurde zum 1.7.1998 durch das Kindesunterhaltsgesetz aufgehoben und durch eine entsprechende Regelung an systematisch richtiger Stelle (§ 653 II) ersetzt. 102

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BGH W M 1979, 1190. BGH NJW 1991, 1114 - unbestimmter Unterlassungsantrag (zu § 253 II Nr. 2). BGHZ 121, 251. BGH aaO. MünchKomm/Kräger Rdn. 12. Schuschke/Walker Vor §§ 7 0 4 - 7 0 7 Rdn. 8. Dies gilt insbes. im Hinblick auf das Verschuldenserfordernis bei $ 890. Schuschke/Walker Rdn. 5. Die frühere Streitfrage, ob $ 704 II auch auf ein Urteil auf Herausgabe des Kindes durch einen Dritten (§ 1632 BGB) entsprechend anwendbar ist (dazu OLG Zweibrücken OLGZ 1975, 451), ist aufgrund der Neuregelung des Sorgerechts seit dem 1.1.1980 obsolet. Die Kindesherausgabe wird nunmehr einheitlich nach § 33 FGG vollstreckt, Geißler DGVZ 1997, 148 ff; Schüler

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DGVZ 1980, 97; MünchKommBGB/Hmz § 1632 Rdn. 32; MünchKomm/Krägcr Rdn. 19; Schuschke/Walker Rdn. 5; aA Zöller/Stöber Rdn. 12. Bei den Leistungsklagen auf Eingehung der Ehe (materiellrechtlich ausgeschlossen nach $ 1297 BGB) und auf Herstellung des ehelichen Lebens (§ 1353 BGB) ist die Vollstreckbarkeit ieS durch § 888 II ausgeschlossen. § 7 0 4 II ist ein Relikt aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des BGB, als derartige Klagen nach Landesrecht möglich waren, MünchKomm/Krwger Rdn. 17. OLG Köln J R 1964, 64. OLG Bremen ZZP 69 (1956) 215. OLG Bamberg FamRZ 1990, 184; Gießler FamRZ 1986, 958; Stein/Jonas/ScMosser § 629 d Rdn. 2. Art. 3 KindUG vom 6.4.1998, BGBl. I 666.

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I. Wesen der formellen Rechtskraft

§705

§ 705 Die Rechtskraft der Urteile tritt vor Ablauf der für die Einlegung des zulässigen Rechtsmittels oder des zulässigen Einspruchs bestimmten Frist nicht ein. Der Eintritt der Rechtskraft wird durch rechtzeitige Einlegung des Rechtsmittels oder des Einspruchs gehemmt. Schrifttum Gelbaar Die Vollstreckung aus einem Betragsurteil vor Rechtskraft des Grundurteils, VersR 1964, 206; Gerhardt Zur formellen Rechtskraft von Scheidungsurteilen, FS Beitzke (1979) 191; Münzberg Rechtskrafteintritt bei oberlandesgerichtlichen Urteilen, NJW 1978, 2058; Petermann Erteilung des Rechtskraftzeugnisses bei Rechtsmittelverzicht, Rpfleger 1962, 268; Prutting Die Grundlagen des Zivilprozesses im Wandel der Gesetzgebung, NJW 1980, 361; Rimmelspacher Die Wirkungen des Rechtsmittelverzichts im Zivilprozeß, JuS 1988, 953; Schiedermair Die Wirkung der Anfechtung von Zwischenurteilen nach §§ 275, 304 ZPO auf das Endurteil, JuS 1961, 212; H.Schmidt Innenbindungswirkung, formelle und materielle Rechtskraft, Rpfleger 1974, 177; E. Schneider Eintritt der Rechtskraft oberlandesgerichtlicher Urteile, DRiZ 1977, 114; Schweizer Der Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsausspruchs bei Teilanfechtung im Verbundverfahren, 1991; Tiedemann Rechtskraft von Vorbehaltsurteilen, ZZP 93 (1980) 23; Werner Rechtskraft und Innenbindung zivilprozessualer Beschlüsse im Erkenntnis- und summarischen Verfahren, 1983. Übersicht Rdn. 1

I. Wesen der formellen Rechtskraft II. Wirkungen der formellen Rechtskraft . . . ID. Zeitpunkt des Eintritts 1. Grundsatz 2. Kontradiktorische Urteile

3. Versäumnisurteile 4. Beschlüsse

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5. Rechtsbehelfsverzicht IV. Teilanfechtung und Teilrechtskraft . . . .

Rdn. 11 12 13 14

V. Beseitigung der formellen R e c h t s k r a f t . . . 17

I. Wesen der formellen R e c h t s k r a f t Der Begriff wird in § 7 0 5 nicht definiert, die Vorschrift betrifft nur den Zeit- 1 punkt, zu dem die formelle Rechtskraft eintritt. Nach h M bezeichnet die formelle Rechtskraft die Unanfechtbarkeit des Urteils, 1 d.h. den Moment, zu dem es nicht mehr mit ordentlichen Rechtsmitteln angefochten und damit vom nächsthöheren Gericht 2 überprüft und evtl. aufgehoben werden kann. Aus § 19 II E G Z P O ergibt sich, daß unter Rechtsmittel im Sinne von § 7 0 5 nur fristgebundene Rechtsbehelfe fallen, also Berufung (§§ 5 1 1 , 516), Revision (§§ 5 4 5 , 5 5 2 ) und die sofortige Beschwerde (§ 5 7 7 ) . Gleichgestellt ist der Einspruch nach Versäumnisurteil und Vollstreckungsbescheid, §§ 3 3 8 , 7 0 0 . Dagegen hindern die außerordentlichen Rechtsbehelfe der Wiedereinsetzung, §§ 2 3 3 ff, der Wiederaufnahmeklage, § 5 7 8 , und der Restitutionsklage, § 5 8 0 , sowie die Verfassungsbeschwerde (§ 9 0 BVerfGG) 3 nicht den Eintritt der Rechtskraft. Dasselbe gilt für das Nachverfahren, §§ 3 0 2 , 6 0 0 II, 6 0 5 a. Das Vorbehaltsurteil wird unabhängig hiervon formell rechtskräftig, es ist

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BGHZ 69, 270, 273; BGH BB 1977, 1571; Rosenberg/Gaul § 11 II mwN; abw. H. Schmidt Rpfleger 1974, 174 und Tiedemann ZZP 93 (1980) 31, die auf die Prozeßbeendigung bzw. die „Bestandssicherheit des Urteils" abstellen.

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Im Fall des § 338 verbleibt es bei einer Nachprüfung durch den iudex a quo. BVerfG NJW 1996, 1736.

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§705

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

freilich auflösend bedingt durch die anderweitige Entscheidung des Nachverfahrens. 4 Zwischenurteile, die selbständig anfechtbar sind, § § 2 8 0 , 3 0 4 , sind rechtskraftfähig. Die Rechtskraft eines vor Abschluß des Zwischenverfahrens ergangenen Endurteils ist auflösend bedingt (§ 158 II BGB) für den Fall der Aufhebung des angefochtenen Zwischenurteils. 5 Zwischenurteile nach § 303, die nur zusammen mit der endgültigen Entscheidung angefochten werden können, sind nicht rechtskraftfähig. 6 2 Die formelle Rechtskraft bezweckt den Schutz der obsiegenden Partei vor einer endlosen Verfahrensfortsetzung und dient so der Rechtsbefriedung. Diese Funktion erfüllt sie im Zusammenwirken mit der innerprozessualen Bindung, § § 3 1 8 , 5 7 7 III, und der materiellen Rechtskraft, § 3 2 2 . Dabei schützt die formelle Rechtskraft den Bestand des Urteils vor rechtsförmigen Angriffen der Parteien, die Innenbindung es vor jeglicher Abänderung durch das Gericht. Die materielle Rechtskraft schützt dagegen die Feststellungen des Urteilstenors in anderen Verfahren mit demselben Streitgegenstand. Mit dem Eintritt der formellen Rechtskraft ist der Prozeß beendet und der Bestand der ergangenen Entscheidung garantiert. 7 3

§ 705 steht in engem systematischen Zusammenhang zu § 706: Nach dieser Vorschrift erfolgt die Feststellung des Rechtskrafteintritts regelmäßig durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle auf der Grundlage der ihm vorliegenden Prozeßakten. Wegen dieser Verfahrensausgestaltung verlangt das Gesetz eine einfache handhabbare Prüfung, die an das Vorliegen oder Fehlen förmlicher Prozeßhandlungen (nämlich das Vorhandensein bzw. Fehlen von Rechtsbehelfen) anknüpft. Die rechtlichen Anforderungen des Rechtskrafteintritts sind so ausgestaltet, daß seine Feststellung ohne größere tatsächliche und rechtliche Prüfungsvorgänge erfolgt. 8 Beruft sich eine Partei auf den Rechtskrafteintritt aufgrund besonderer Umstände (insbesondere wegen eines Rechtsmittelverzichts s. Rdn. 13), so sind diese eindeutig nachzuweisen, § 7 0 6 Rdn. 2 ff.

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Über den Wortlaut des § 705 hinaus sind auch Beschlüsse der formellen Rechtskraft fähig: Nach allgemeiner Ansicht 9 zumindest dann, wenn sie unanfechtbar sind oder mit der sofortigen (§ 577) oder befristeten (§ 621 e) Beschwerde angefochten werden können. Darüberhinaus sind aber auch mit der einfachen Beschwerde anfechtbare Beschlüsse der formellen Rechtskraft fähig, wenn auf den Rechtsbehelf verzichtet, dieser verwirkt oder der Instanzentzug ausgeschöpft wurde. Dann ist der Bestand dieser Entscheidungen ebenso gesichert wie bei nicht (mehr) anfechtbaren Urteilen und Beschlüssen. 10 Daß im Fall von Verwirkung oder Verzicht der Eintritt der formellen Rechtskraft nur schwer zu ermitteln ist, unterscheidet diese Beschlüsse insofern nicht von den qualifiziert anfechtbaren Entscheidungen. Daher ist der Gegenansicht, 11 die die formelle Rechtskraft bei unbeschränkt anfechtbaren Beschlüssen aus Gründen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit verneint, 12 nicht zu folgen. 4

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BGHZ 69, 270, 272. AA Tiedemann ZZP 93 (1980) 31 unter einer andersartigen Begriffsbildung hinsichtlich der „Rechtsmittel". Nach dieser vereinzelt gebliebenen Ansicht wäre aber § 707 nF nicht mehr verständlich. Gelhaar VersR 1964, 206 f; MünchKomm/Kräger Rdn. 2; aA Schiedermair JuS 1961, 212, 216. Baumbach/Lauterbach/Hariman« Rdn. 2; MünchKomm/Krager Rdn. 2. Werner Rechtskraft, 31 ff. Vor diesem Hintergrund ist die Diskussion um

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die Rechtskraftfähigkeit von Beschlüssen zu beurteilen, dazu s. Rdn. 4. MünchKomm/fCrwger Rdn. 3; Stein/Jonas/Mimzberg Rdn. la; Zöller/Stöfeer Rdn. 3. Rosenberg/Schwab/GoitoaW § 150 II 3 b; Schuschke/Walker Rdn. 6; Werner Rechtskraft, S. 46 ff. Baumbach/LauterbachIHartmann Rdn. 1; MünchKomm/iiräger Rdn. 3; Schmidt Rpfleger 1974, 180; Thomas/Putzo Rdn. 1; ZöUer/Stöber Rdn. 3. Aus § 19 Abs. 2 EGZPO folgt nichts anderes:

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III. Zeitpunkt des Eintritts

§705

II. Wirkungen der formellen Rechtskraft Mit dem Eintritt der formellen Rechtskraft wird die Entscheidung unangreifbar. 5 Eine Abänderung aufgrund von Rechtsmitteln oder Rechtsbehelfen, aber auch aufgrund einer Gegenvorstellung ist damit ausgeschlossen. 13 Die Rechtshängigkeit, § 2 6 1 , endet. 1 4 Die formell rechtskräftige Entscheidung ist endgültig vollstreckbar. Die vorläufige Vollstreckbarkeit entfällt mit der Folge, daß die Vollstreckung nunmehr ohne vorherige Sicherheitsleistung fortgesetzt werden kann — die Gläubigersicherheit kann nach § 715 (dort Rdn. 5 f ) zurückgefordert werden. Auf eine vom Schuldner zur Abwendung der Vollstreckung geleistete Sicherheit kann der Gläubiger nunmehr zugreifen. 15 Hat der Schuldner zur Abwendung der Zwangsvollstrekkung an den Gläubiger die geschuldete Leistung erbracht, so steht mit dem Rechtskrafteintritt die materiellrechtliche Erfüllungswirkung definitiv fest, Vor § 708 Rdn. 18 f. Die formelle Rechtskraft ist Voraussetzung der materiellen Rechtskraft (§ 322). 6 Aber auch andere Tatbestandswirkungen des Urteils (Gestaltungswirkung, Feststellungswirkung etc.) treten nunmehr definitiv ein. Praktisch relevant ist der Rechtskrafteintritt bei Gestaltungsurteilen: Die Ehescheidung wird wirksam (§ 704 II, dort Rdn. 17); die Gesellschaft aufgelöst (vgl. zB §§ 133 HGB, 61 GmbHG); der Gesellschafter scheidet aus (vgl. zB §§ 140, 161 II HGB). Der Eintritt der formellen Rechtskraft hat zahlreiche materiellrechtliche Wirkungen (vgl. zB §§ 211, 283, 864, 1052, 1470, 1496, 1542, 1561, 1564 S. 2, 1 5 8 7 p , 2 1 2 8 , 2 1 9 3 , 2 3 4 2 BGB). Der Eintritt dieser Urteilswirkungen wird mit dem Rechtskraftzeugnis nach § 7 0 6 I nachgewiesen.

DDE. Zeitpunkt des Eintritts 1. Der Grundsatz § 705 regelt den Eintritt der Rechtskraft unvollständig, nämlich nur bei anfecht- 7 baren Urteilen und nur negativ dahin, daß auf den Ablauf der Rechtsmittelfristen (S. 1) bzw. auf die Einlegung eines statthaften Rechtsbehelfs (S. 2) abgestellt wird. Positiv bestimmt sich der Eintritt der formellen Rechtskraft danach, ob überhaupt ein ordentliches Rechtsmittel statthaft ist, 1 6 und — sofern dies der Fall ist — daß die jeweils im Gesetz angeordnete Anfechtungsfrist abgelaufen ist. Der Eintritt der formellen Rechtskraft wird vom Gesetz nicht einheitlich, sondern willkürlich festgesetzt. 17 Sofern ein Rechtsmittel überhaupt statthaft ist, wird der Rechtskrafteintritt 8 durch die rechtzeitige Einlegung des Rechtsbehelfs gehemmt. Die Beantragung von Prozeßkostenhilfe oder der Antrag auf Wiedereinsetzung für den statthaften Rechtsbehelf bewirken hingegen keine Hemmung. 1 8 Da insbesondere im Fall der Urteilszustellung die Anfechtungsfristen für die Parteien unterschiedlich laufen, kann die Rechtskraft erst eintreten, nachdem für beide Parteien die Anfechtungsfrist abgelau-

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Die Vorschrift betraf als Übergangsrecht das Verhältnis der landesrechtlichen Rechtsbehelfe zum Rechtsmittelsystem der ZPO. Sie enthält keine weitergehenden Aussagen, Tiedemann ZZP 93 (1980) 27 f. MünchKomm/Kräger Rdn. 14; Schmidt Zulässigkeit der Gegenvorstellung, JurBüro 1975,

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1311; aA Stein/Jonas/Grunsky § 5 7 7 Rdn. 26; Thomas/Putzo Vorbem. § 567 Rdn. 15. BGH NJW 1992, 296; NJW 1984, 353. BGHZ 69, 270, 273 = NJW 1978, 43. BGHZ 88, 353 = NJW 1984, 1027. Voraufl. Anm. A III. BGHZ 100, 205.

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§705

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

fen ist. Denn die andere Partei kann sich auch nach Ablauf der Frist der zulässigen Anfechtung der Gegenseite anschließen, §§ 5 2 1 , 5 5 6 , 5 7 7 a. 1 9 Bei der notwendigen Streitgenossenschaft (§ 62) tritt formelle Rechtskraft erst mit dem Ablauf der Anfechtungsfristen für alle Streitgenossen ein. 2 0 Allerdings erwächst ein verfahrenswidrig gegenüber einem einzelnen aus materiell-rechtlichen Gründen notwendigen Streitgenossen ergangenes Teilurteil (nur) im Verhältnis zu diesem in formelle und materielle Rechtskraft. 21 Zum vorzeitigen Eintritt der formellen Rechtskraft kommt es bei Rechtsmittelverzicht und bei Rechtsbehelfsverwirkung (Rdn. 13). 2. Kontradiktorische Urteile 9

a) Nicht anfechtbare Urteile werden mit Verkündung, § 310 I, rechtskräftig. Nicht anfechtbar sind solche Urteile, gegen die ein Rechtsmittel an sich nicht statthaft ist. Dabei kommt es nur auf die generelle Möglichkeit an, ein Rechtsmittel einlegen zu können, nicht aber darauf, ob im konkreten Fall das Rechtsmittel zulässig ist. 2 2 Der Begriff „zulässig" in § 705 S. 1 ist als „statthaft" zu verstehen. 23 Nicht anfechtbar sind: Alle letztinstanzlichen Urteile, d. h. die Berufungsurteile der Landgerichte und die Revisionsurteile des BGH oder des BayObLG, ferner die reinen Kostenurteile ( § § 9 9 II, 5 6 7 IV) und die Arresturteile der Oberlandesgerichte (§§ 5 6 7 III, 545 II); Zwischenurteile, die die Klageänderung verneinen oder zulassen, § 268, oder eine nicht mehr überprüfbare Zuständigkeit bejahen, § § 5 1 2 a , 5 4 9 I. Dagegen sind Urteile der Oberlandesgerichte nach § 708 Nr. 10 und § 713 für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Das bedeutet, daß bei diesen die formelle Rechtskraft auch dann nicht eintritt, wenn eine Revision nicht zugelassen wurde oder bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten der Beschwerdewert unterhalb der Erwachsenheitssumme, § 5 4 6 , festgesetzt wurde. Denn über die Zulässigkeit der Revision entscheidet auch in diesen Fällen ausschließlich das Revisionsgericht, so daß die Revision auch in den Fällen offensichtlicher Erfolglosigkeit generell statthaft bleibt. 2 4 In Familierisachen beginnt die Rechtskraft des Berufungsurteils, das die Revision nicht zugelassen hat, erst, nachdem die Rechtsmittelfrist ungenutzt verstrichen ist. 2 5

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b) Bei anfechtbaren Urteilen tritt die Rechtskraft mit ungenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist ein; hierzu gehört auch der Fall, daß ein Rechtsmittel zurückgenommen und nicht wieder neu eingelegt wird. 2 6 Sofern ein Rechtsmittel eingelegt wird, beginnt die Rechtskraft mit dessen rechtskräftiger Verwerfung als unzulässig. 2 7 Andernfalls wird der Prozeß mit der formellen Rechtskraft der Rechtsmittelentscheidung oder — im Fall der Zurückverweisung — mit Eintritt der Rechtskraft der abschließenden Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts beendet.

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Zöller /Stöber Rdn. 4. Etwas anderes gilt nur bei einem (zulässigen) Prozeßurteil gegen einen Streitgenossen, MünchKommISchilken § 62 Rdn. 47, 53. BGHZ 131, 376, 382. BGHZ 88, 353; 109, 211, 213 = NJW-RR 1990, 323. BGHZ 109, 211, 213. HM BGHZ 109, 211, 213; BGHZ 4, 294; OLG Celle FamRZ 1977, 132; OLG München

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FamRZ 1979, 34, 36; OLG Bamberg FamRZ 1982, 317; Gerhardt FS Beitzke (1979) 191, 197 ff; Stein/Jonas/Mwnzfeerg Rdn. 3; Thomas/ Putzo Rdn. 6; aA OLG Düsseldorf FamRZ 1985, 620; OLG Frankfurt FamRZ 1977, 715; Leppin MDR 1975, 900. BGHZ 4, 294 = NJW 1952, 425; BGHZ 109, 211, 213 = NJW-RR 1990, 323, 326. Thomas/Putzo Rdn. 8. BGHZ 109, 211, 212.

Burkhard Heß

III. Zeitpunkt des Eintritts

§705

3. Versäumnisurteile Die formelle Rechtskraft tritt mit dem Ablauf der Einspruchsfrist (§§ 3 3 8 , 3 4 0 ) , 1 1 ein, sofern von dem Rechtsbehelf kein Gebrauch gemacht wird. 2 8 Ist der Einspruch wegen § 3 4 5 oder § 2 3 8 II S. 2 nicht statthaft, so wird das Versäumnisurteil mit Ablauf der Berufungsfrist rechtskräftig. 2 9 In der landgerichtlichen Berufungs- und in der Revisionsinstanz werden derartige Urteile mit der Verkündung rechtskräftig. 3 0 Sofern der Einspruch gem. § 3 4 5 nicht mehr statthaft ist, beginnt die formelle Rechtskraft erst mit ungenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist (§§ 5 1 3 II, 5 6 6 ) . 3 1 4 . Beschlüsse Bei Unanfechtbarkeit (§§ 5 6 7 III S. 1, 5 6 8 ) erfolgt der Eintritt der formellen Rechtskraft mit dem Erlaß des definitiven Beschlusses. Ist Beschwerdefähigkeit gegeben, werden Beschlüsse, die mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar sind, mit ungenutztem Ablauf der Beschwerdefrist, andernfalls mit rechtskräftiger Verwerfung der sofortigen Beschwerde als unzulässig rechtskräftig. Unterliegt der Beschluß der unbefristeten Beschwerde, tritt die formelle Rechtskraft ein mit Verwirkung, Verzicht oder Erschöpfung des Beschwerdewegs. 32

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5. Rechtsbehelfsverzicht Nur wenn beide Parteien dem Gericht gegenüber auf die Einlegung von Rechtsbehelfen verzichten, wird die formelle Rechtskraft unabhängig von den Anfechtungsfristen bewirkt. Ein Verzicht auf den materiellen Anspruch genügt hingegen nicht, er führt nur zur Unbegründetheit des Rechtsmittels. 3 3 Ähnliches gilt für einen außergerichtlich erklärten Verzicht: Dieser gibt lediglich eine prozeßhindernde Einrede. 3 4 Nicht genügend ist ein Verzicht der allein beschwerten Partei: Zwar kann die nicht beschwerte Gegenpartei mangels Anschlußanfechtungsmöglichkeit das Urteil nicht mehr angreifen, doch wäre ihr eingelegtes Rechtsmittel nicht schlechthin unstatthaft sondern (nur) unzulässig, was aber nach § 7 0 5 S. 2 die Hemmung des Rechtskrafteintritts nicht hindert. Ein einseitiger Rechtsmittelverzicht genügt jedoch im Fall des § 5 5 6 I, weil nach Ablauf der dort statuierten Einmonatsfrist ein Anschlußrechtsmittel generell nicht mehr statthaft ist. 3 5 Dasselbe gilt für den Fall, daß die Rechtsmittelfrist der anderen Partei abgelaufen ist. 3 6 Wird der Rechtsbehelfsverzicht gegenüber dem erkennenden Gericht erklärt, so ist in analoger Anwendung der §§ 2 6 9 III S. 3, 5 1 5 III 2 die Wirksamkeit des Verzichts vom Prozeßgericht festzustellen. 37 Andernfalls stellt das Rechtsmittelgericht die Wirksamkeit des Verzichts im Verfahren nach § § 5 1 5 III S. 2, 5 5 4 a, 5 6 7 durch Beschluß fest. Wird entgegen dem Verzicht dennoch ein Rechtsbehelf eingelegt, so führt dies nach § 7 0 5 S. 2 zur Hemmung der Rechtskraft. Denn es ist allein Sache des nächstinstanzlichen Gerichts (und nicht Aufgabe des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei der Erteilung des Rechtskraftzeugnisses), die Unzulässigkeit des Rechtsmittels oder die Unwirksamkeit des Verzichts festzustellen. 38 LAG München MDR 1994, 834. Zöller/Sföfcer Rdn. 5. 3 0 MünchKomm/KrÄger Rdn. 10. 31 Stein/Jonas/M««ziwg Rdn. 11. 3 2 Rosenberg/Schwab /Gottwald § 150 II 3 b. » BGH NJW 1989, 170. 3 4 RGZ 161, 350, 351; BGH NJW 1985, 2334; AKJSchmidt-von-Rbein Rdn. 6; Zöller/Stöber 28

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Rdn. 9; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 150 II l c ; aA Baumbach/Lauterbach/Hdrima«» Rdn. 4; Rimmelspacher JuS 1988, 955. Stemljonas/Münzberg Rdn. 9. Rimmelspacher JuS 1988, 954. Rimmelspacher JuS 1988, 954. Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 9; unklar BGH FamRZ 1994, 301.

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§ 705

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

Beim Einspruch gegen das Versäumnisurteil (§ 338) oder gegen den Vollstrekkungsbescheid (§ 700) genügt der einseitige Verzicht des Einspruchsberechtigten zur Herbeiführung der formellen Rechtskraft.

IV. Teilanfechtung und Teilrechtskraft 14

Nach allgemeiner Ansicht führt die Teilanfechtung zur Hemmung der Rechtskraft in bezug auf das ganze Urteil. 3 9 Denn bis zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz kann das Rechtsmittel im Rahmen der Beschwer erweitert werden. Zudem kann die gegnerische Partei im Wege eines Anschlußrechtsmittels (§§ 5 2 1 I, 5 5 6 I, 5 7 7 a ) die Anfechtung auf das ganze Urteil erstrecken. 4 0 Der nicht angefochtene Teil wird daher erst rechtskräftig, wenn eine derartige Anschließung bzw. Erweiterung des Rechtsmittels generell nicht mehr möglich ist: 4 1 In der Berufungsinstanz mit dem Ende der letzten mündlichen Verhandlung; 4 2 in der Revision mit Ablauf der Monatsfrist nach Zustellung der Revisionsbegründung, § 5 5 6 I.

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Die Notwendigkeit einer exakten Bestimmung des Rechtskrafteintritts (die vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle anhand der Akten vorzunehmen ist, s. Rdn. 3) erlaubt nur selten den Eintritt einer Teilrechtskraft. Die Nachteile dieser Regelung werden durch die §§ 534, 5 6 0 ausgeglichen, wonach der nicht angefochtene Urteilsteil ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt werden kann. 4 3 Teilrechtskraft tritt aber ein, wenn eine Rechtsmittelbeschränkung zugleich hinsichtlich des nicht angefochtenen Teils einen Rechtsmittelverzicht enthält, der eine spätere Erweiterung des Rechtsmittels ausschließt. 44 Ein solcher Verzicht ist ohne das Hinzutreten besonderer Umstände nicht anzunehmen. 45 Teilrechtskraft ist auch möglich bei objektiver Klagehäufung (§ 260) im Hinblick auf einen nicht angefochtenen, selbständigen Teil des Urteils.

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In Familiensachen enthält § 6 2 9 a III eine begrenzte Sonderregelung. Die Vorschrift modifiziert zwar nicht den Grundsatz des einheitlichen Rechtskrafteintritts bei Teilanfechtungen (auch) im Verbund; sie statuiert aber einheitliche Anfechtungsfristen, kombiniert mit einem speziellen Beschleunigungsgebot. 46 Daher hindert auch im Verbund die Anfechtung einer Folgesache den Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsausspruchs, da dann insofern die Rechtsmittelanschließung statthaft ist. 4 7 Aus diesem Grunde ermöglicht § 6 2 9 a IV einen vorzeitigen Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsausspruchs durch beiderseitigen (insofern) beschränkten Rechtsmittelverzicht.

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BGH NJW 1994, 659; BGH NJW 1992, 2296; BGH NJW-RR 1988, 1465; BGH NJW 1985, 3079; BGH NJW 1981, 2360, 2361; MünchKommJ Krüger Rdn. 9; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 4. BGH NJW 1994, 659; BGH LM Nr. 2 zu § 318 ZPO; BGH NJW 1989, 170; BGH NJW 1958, 343; Baumbach/Lauterbach/Htfrima«« Rdn. 5; Zöller/Stöber Rdn. 11. BGH NJW 1994, 659; BGH NJW-RR 1988, 1465. Bei Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung ist der letzte Verhandlungstermin der Termin,

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der dem Erlaß des Urteils unmittelbar vorausgeht. Diese Regelung erklärt sich aus dem gesetzgeberischen Anliegen, den Eintritt der Teilrechtskraft möglichst auszuschließen, MünchKomm/Kräger Rdn. 9. BGHZ 7, 143 = NJW 1952, 1295; NJW 1958, 343; NJW 1981, 2360, 2361; NJW 1992, 2296. BGH MDR 1988, 1033. Ausf. Schweizer Eintritt der Rechtskraft, 42 ff. OLG München FamRZ 1980, 379; OLG Hamburg FamRZ 1990, 185.

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V. Die Beseitigung der formellen Rechtskraft

§705

V. Die Beseitigung der formellen Rechtskraft Sie erfolgt durch die außerordentlichen Rechtsbehelfe der Wiedereinsetzung, 1 7 Wiederaufnahme und Restitution. Im weiteren Sinne zählen hierzu auch die Aufhebung gerichtlicher Entscheidungen wegen gravierender Verfassungsverstoße (insbesondere Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs), sei es aufgrund einer Verfassungsbeschwerde oder aufgrund einer außerordentlichen Beschwerde/Gegenvorstellung, § 567. Dabei führt nicht die Einlegung des außerordentlichen Rechtsbehelfs zur Kassation der formellen Rechtskraft, sondern erst die stattgebende Entscheidung des erkennenden Gerichts. 48 Mit der Wiedereinsetzung bzw. Restitution wird das Verfahren in die Lage zurückversetzt, in der es sich vor dem beanstandeten Fehler befand. Erst nach Beseitigung der Rechtskraft durch die Gewährung der Wiedereinsetzung kann eine Verweisung des Rechtsstreits (§§ 17, 1 7 a GVG; 281) erfolgen. 49 Eventuelle Schadensersatz- oder Bereicherungsansprüche wegen zwischenzeitlich durchgeführter Vollstreckungsmaßnahmen richten sich nach materiellem Recht, Vor § 704 Rdn. 73.

§706 (1) Zeugnisse über die Rechtskraft der Urteile sind auf Grund der Prozeßakten von der Geschäftsstelle des Gerichts des ersten Rechtszuges und, solange der Rechtsstreit in einem höheren Rechtszuge anhängig ist, von der Geschäftsstelle des Gerichts dieses Rechtszuges zu erteilen. (2) Insoweit die Erteilung des Zeugnisses davon abhängt, daß gegen das Urteil ein Rechtsmittel nicht eingelegt ist, genügt ein Zeugnis der Geschäftsstelle des für das Rechtsmittel zuständigen Gerichts, daß bis zum Ablauf der Notfrist eine Rechtsmittelschrift nicht eingereicht sei. Eines Zeugnisses der Geschäftsstelle des Revisionsgerichts, daß eine Revisionsschrift nach § 5 6 6 a nicht eingereicht sei, bedarf es nicht. Schrifttum Keßler Die Vollstreckbarkeit und ihr Beweis gemäß Art. 3 1 und 4 7 E u G V Ü ( 1 9 9 8 ) ; Lappe Die beschränkte Rechtskraft, insbesondere im Hinblick auf die Zulässigkeit eines beschränkten Notfrist- und Rechtskraftzeugnisses, Rpfleger 1 9 5 6 , 4 ; Petermann Die Erteilung des Rechtskraftzeugnisses bei Rechtsmittelverzicht, Rpfleger 1 9 6 2 , 3 6 8 ; Roblff Rechtskraft und Wiedereinsetzung beim einseitig kontradiktorischen Verfahren gem. § 6 1 8 IV [aF], F a m R Z 1 9 7 1 , 6 2 2 ; Serick Südafrikanischer final-Vermerk und deutsche Vollstreckungsklage, FS Weber ( 1 9 7 5 ) 3 8 3 ; Wieczorek Z u r formellen Rechtskraft der Entscheidungen, insbesondere in ihrer Bedeutung für Rechtskraftatteste und Verfassungsbeschwerden, M D R 1 9 5 2 , 6 ; vgl. i.ü. die Literaturangaben bei § 7 0 5 . Übersicht I. Bedeutung der Vorschrift II. Rechtskraftzeugnis

Rdn. 1

. . .

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IV. Neue Bundesländer . . .

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HI. Notfristattest

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BGHZ 1, 2 0 0 , 2 0 3 ; 100, 205 (zur Wiedereinsetzung).

Rdn. 14

V. Rechtsbehelfe VI. Kosten VII. Ausländische Rechtskraftzeugnisse

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16 . . .

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LAG München M D R 1994, 834.

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§706

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

I. Bedeutung 1

Das Rechtskraftzeugnis (Abs. 1) ist in der Zwangsvollstreckung nur selten wichtig, 1 denn diese erfolgt aufgrund der vollstreckbaren Ausfertigung, § 724. Das Rechtskraftzeugnis hat den Zweck, als öffentliche Urkunde (§415) den Eintritt der formellen Rechtskraft, der für zahlreiche prozessuale und materiellrechtliche Vorschriften wichtig ist, § 705 Rdn. 5 f , mit der Beweiskraft des § 418 I zu bezeugen. Es ist freilich kein ausschließliches Beweismittel für den Nachweis der Rechtskraft. 2 Die Unrichtigkeit kann gem. § 418 II im Wege des Gegenbeweises festgestellt werden. 3 Inhaltliche Bindungswirkungen entfaltet das Zeugnis hingegen nicht, 4 es ist allein als ein leicht beschaffbares, mit erhöhter Beweiskraft ausgestattes Beweismittel von Bedeutung. Daher ist eine Amtshaftung für die unrichtige Erteilung des Rechtskraftzeugnisses nur in wenigen Fällen denkbar. 5 Über den Wortlaut des § 706 I hinaus ist das Rechtskraftzeugnis für alle gerichtlichen Entscheidungen, die der formellen Rechtskraft fähig sind, zu erteilen. 6 Für die internationale Urteilsanerkennung nach dem AVAG enthalten die § § 2 5 II, 26 II AVAG eine entsprechende Regelung für die Erteilung von Rechtskraftzeugnissen in bezug auf die Anerkennungsbeschlüsse deutscher Gerichte. Zuständig ist jeweils der Urkundsbeamte des Gerichts, das über die Erteilung der Vollstreckungsklausel zu entscheiden hat. 2 Das Notfristattest (Abs. 2) ist Beweismittel (mit der Beweiskraft des § 418) für den ungenutzten Ablauf der Rechtsmittel- und Einspruchsfrist. Es erleichtert die Erteilung des Rechtskraftzeugnisses in den Fällen, in denen letzteres von der Geschäftstelle eines anderen Gerichts zu erteilen ist. Das ist bei der Berufung und bei der Revision der Fall, weil die Rechtsmittelschrift beim iudex ad quem einzureichen ist, §§ 518, 553 I S. I . 7 Bei der Beschwerde wird ein Notfristattest nur benötigt, wenn beim iudex a quo eine Beschwerdeschrift nicht eingegangen ist. 8 Da bei der Sprungrevision die Geschäftsstelle des Revisionsgerichts die des Landgerichts binnen 24 Stunden von der Revisionseinlegung zu benachrichtigen hat (§ 566 a VII), bedarf es in diesem Fall keines gesonderten Notfristzeugnisses, § 706 II S. 2 . 9

II. Rechtskraftzeugnis 3

Das Rechtskraftzeugnis wird nur auf Antrag erteilt. Antragsberechtigt sind alle Prozeßbeteiligten, d.h. die Parteien und ihre Streithelfer; in Ehe- und Familiensachen 1

2

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Bedeutung hat es vor allem für den Übergang von der vorläufigen zur unbeschränkten Vollstreckung, § 7 0 5 Rdn. 5; § 7 1 5 Rdn. 5 ff. Beispielsweise kann die Rechtskraft auch mit der Vollstreckungsklausel, soweit diese nach Rechtskrafteintritt erteilt wurde, nachgewiesen werden, Stein/Jonas/MMKzfoerg Rdn. 2. Anderes kann sich aus den jeweiligen prozessualen oder materiellrechtlichen Normen ergeben, die auf das Rechtskraftzeugnis Bezug nehmen, zB aus § 1561 II Nr. 1 B G B . B G H Z 100, 2 0 5 f; B G H BB 1953, 6 9 0 = L M Nr. 1 zu § 7 0 6 Z P O . B G H F a m R Z 1971, 635. Drittgerichtete Amtspflichten iSv. § 8 3 9 BGB bestehen nur gegenüber den Prozeßparteien, B G H Z 3 1 , 2 8 9 , 3 9 1 ; zum Vertrauensschutz der

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Partei bei inhaltlich falschen Zeugnis im Hinblick auf § 2 0 9 B G B vgl. B G H F a m R Z 1997, 804 ff. AllgM Stein/Jonas/MwMzberg Rdn. 1, 13 m w N . Im Fall des Einspruchs (§ 3 3 8 ) ist die Erteilung des Notfristattests ausnahmsweise in analoger Anwendung des Abs. 2 geboten, wenn sich die Prozeßakten aufgrund eines anderen Rechtsmittels beim Rechtsmittelgericht befinden und der Urkundsbeamte ein Rechtskraftzeugnis der unteren Instanz benötigt, MünchKomm/Krwger Rdn. 7 Fn. 31; Beispiel: K G F a m R Z 1989, 1 2 0 6 . MünchKomm/iCrwger Rdn. 6. D a für die Einlegung der Sprungrevision die Zustimmung des Gegners erforderlich ist, wird in diesem Fall kaum ein Rechtskraftzeugnis beantragt werden, M ü n c h K o m m / K r ä g e r Rdn. 4.

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II. Rechtskraftzeugnis

§706

darüber hinaus auch die Rentenversicherungsträger. 10 Da das Zeugnis an sich Ausfluß des Prozeßrechtverhältnisses zwischen den Parteien (und deren Rechtsnachfolgern 1 1 ) ist, kann es einem unbeteiligten Dritten nur erteilt werden, wenn dieser ein berechtigtes Interesse glaubhaft macht. 1 2 Der Antrag ist formlos zu stellen, nach § 78 III besteht kein Anwaltszwang. Ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis ist nicht nachzuweisen, der Urkundsbeamte hat nicht zu prüfen, zu welchem Zweck das Rechtskraftzeugnis verwendet werden soll. 1 3 Zuständig ist der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle ( § 1 5 3 GVG) 1 4 des Ge- 4 richts, das die jeweilige Entscheidung erlassen hat. Das ist idR die Geschäftsstelle des erstinstanzlichen Gerichts. Sobald eine Rechtsmittelschrift eingereicht wurde, beginnt die Zuständigkeit der Geschäftstelle des nächstinstanzlichen Gerichts — denn diesem obliegt die Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtsmittels. Im Rahmen des § 706 ist die Zuständigkeit freilich aus der Sicht der Geschäftstelle zu beurteilen: Es soll — aus Praktikabilitätsgründen — diejenige Geschäftsstelle entscheiden, bei der sich die Prozeßakten befinden. Daher genügt auch die Einreichung eines PKH-Gesuchs beim nächstinstanzlichen 5 Gericht zur Begründung der Zuständigkeit der nächstinstanzlichen Geschäftsstelle: Da diese den Vorgang aufgrund der Prozeßakten unschwer beurteilen kann, wäre es eine unpraktikable Lösung, weiterhin von der Entscheidungsbefugnis der erstinstanzlichen Geschäftsstelle auszugehen. 15 Die Gegenansicht verweist darauf, daß das Rechtsmittelgericht nach § 5 7 6 im Fall der Zurückweisung des Antrags über die Rechtskraft zu befinden hätte, obwohl an sich das Verfahren mangels Devolutiveffekt noch beim Instanzgericht anhängig ist. Dieser Gesichtspunkt kann aber vernachlässigt werden, da das Rechtsmittelgericht aufgrund des PKH-Antrags sowieso mit der Prüfung (der Rechtskraft) des ergangenen Urteils (d.h. bei Beurteilung der Erfolgsaussichten des PKH-Antrags) befaßt ist. Dieselben Grundsätze gelten für die Zeugniserteilung, wenn nur ein Streitgenosse 6 Rechtsmittel eingelegt hat oder eine Teilanfechtung vorliegt: 16 Da sich die Prozeßakten beim nächstinstanzlichen Gericht befinden, erteilt dieses das Rechtskraftzeugnis. 1 7 Diese Zuständigkeit besteht solange fort, wie sich die Akten bei diesem Gericht befinden. Insofern ist der Rechtsgedanke des § 7 9 7 I ergänzend heranzuziehen. 1 8 Wird der Antrag beim unzuständigen Urkundsbeamten eingereicht, ist er nach formloser Anhörung des Antragstellers an das zuständige Gericht weiterzuleiten. 1 9 Zur Rechtslage in den neuen Bundesländern s. Rdn. 11 f. 10

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OLG Stuttgart Justiz 1979, 384; OLG München FamRZ 1985, 502; zu Überlegungen de lege ferenda das Rechtskraftzeugnis in Ehe- und Kindschaftssachen von Amts wegen zu erteilen, vgl. BT-Drucks 14/163, v. 8.12.1998. LG Wiesbaden KTS 1963, 125 (Konkursverwalter als Antragsteller). Offen gelassen in BGHZ 31, 388, 390; wie hier SchuschkelWalker Rdn. 5; weitergehend Baumbach/Lauterbach/Harima«« Rdn. 2; Stein/Jonas/ Münzberg Rdn. 11 (ein besonderes Interesse sei nicht glaubhaft zu machen); aA MünchKomm/ Krüger Rdn. 2; Zöller/Stöber Rdn. 3. BGHZ 31, 388; RGZ 30, 336; OLG München FamRZ 1985, 502. Ausnahme: Beantragung des Zeugnisses durch Dritte, die nicht am Prozeß beteiligt sind.

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Der Rechtspfleger ist nicht zuständig, doch berührt sein Tätigwerden nicht die Wirksamkeit des Zeugnisses, § 8 V RPflG; Rechtsbehelf ist in diesem Fall die einfache Erinnerung nach § 11 RPflG. Wie hier Voraufl. Anm. B IIb; aA die ganz hM, seit BGH LM Nr. 2 zu § 706 ZPO = Rpfleger 1956, 97 m. zust. Anm. Lappe. OLG München FamRZ 1979, 445; 943; KG FamRZ 1979, 728; dass. 1989, 1206. RG SeuffArch 36, 122; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann Rdn. 4. AA BGH LM Nr. 2 zu § 706 ZPO, wo mit der unterschiedlichen Formulierung von § 779 I und §§ 706, 724 die ausgreifende Zuständigkeit der Geschäftsstelle erster Instanz begründet wurde. Lappe Rpfleger 1956, 7.

Burkhard Heß

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§706

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

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Der Urkundsbeamte nimmt die Prüfung, ob die formelle Rechtskraft eingetreten ist (§ 705 Rdn. 7ff), auf der Grundlage der Prozeßakten selbständig vor. In der Regel werden die Akten für eine Entscheidungsfindung genügen. 20 Fehlende Nachweise muß der Antragsteller beibringen, hierauf ist in entsprechender Anwendung von § 139 hinzuwirken. Sämtliche Beweismittel sind zulässig. 21 Maßstab der Prüfung sind die in § 705 Rdn. 7—16 aufgezeigten Kriterien zum Rechtskrafteintritt. Inhaltlich beschränkt sich die Prüfung darauf, ob die jeweiligen Nachweise für die Vornahme der Prozeßhandlungen vorliegen: Also, ob sich die Zustellungsnachweise (§§ 2 1 2 b, 213) bei den Akten befinden; ob eine Rechtsmittelschrift eingelegt wurde, oder ob ein Rechtsmittelverzicht vorliegt etc. Dauer und Ablauf der Rechtsmittelfristen sind zu berechnen. Dagegen ist es dem Urkundsbeamten versagt, die Wirksamkeit der betreffenden Prozeßhandlungen zu überprüfen. Sind die erforderlichen Nachweise erbracht, ist das Zeugnis zu erteilen. Angesichts der formalen Ausgestaltung des Verfahrens, die komplizierte rechtliche Nachforschungen nicht ermöglicht, ist der Urkundsbeamte in Zweifelsfällen (zB bei der Beurteilung, ob einfache oder notwendige Streitgenossenschaft vorliegt) gehalten, die Erteilung des Zeugnisses zu verweigern. Dies ergeht durch Beschluß. Dann kann der Antragsteller im Wege der Erinnerung (§ 576) die Entscheidung des Prozeßgerichts ersuchen 22 , s. Rdn. 16. Eine Anhörung des Gegners erfolgt im Verfahren vor dem Urkundsbeamten nicht.

8

Form: Das Rechtskraftzeugnis wird unmittelbar auf die Entscheidungsausfertigung gesetzt und vom Urkundsbeamten unterschrieben. Möglich ist auch eine selbständige Bescheinigung. 23 Wortlaut:

„Vorstehendes Urteil ist rechtskräftig. den Urkundsbeamter der

Geschäftsstelle."

Bei Urteilen in Ehe- und Kindschaftssachen ist der genaue Tag des Eintritts der Rechtskraft zu vermerken („Rechtskräftig seit ).24 Sofern nach dem Erlaß des Vorbehaltsurteils ein Nachverfahren anhängig ist, kann dies zusätzlich vermerkt werden; entsprechend ist zu verfahren, wenn ein außerordentlicher Rechtsbehelf (Wiedereinsetzung, Wiederaufnahme) eingelegt wurde. 25 Das Teilrechtskraftzeugnis ist als solches ausdrücklich zu kennzeichnen, der rechtskräftige Teil ist zu spezifizie-

ren („

ist im Hinblick auf Ziffer

des Urteils rechtskräftig").

Akten ist die Erteilung des Zeugnisses formlos zu vermerken. 26

In den

III. Notfristattest 9

Antragsberechtigt ist jeder, der ein Rechtskraftzeugnis beantragen kann, s. Rdn. 3. Zuständig ist der Urkundsbeamte des Gerichts, bei dem das Rechtsmittel einzulegen ist. Die Prüfung beschränkt sich inhaltlich ausschließlich darauf, ob vor Ablauf der Notfrist eine Rechtsmittel- bzw. Einspruchsschrift eingegangen ist. Dazu 20 21

22 23

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OLG Celle NdsRpfleger 1979, 49. Stein/Jonas/Mürtzberg Rdn. 6; MünchKomm/ Krüger Rdn. 6. OLG Karlsruhe OLGZ 1989, 77. Das Rechtskraftzeugnis kann auf Antrag auch auf dem Kostenfestsetzungsbeschluß angebracht werden, OLG Frankfurt Rpfleger 1956, 198. Vgl. § 38 V c AktO, KG FamRZ 1993, 1221 für Versorgungsausgleichssachen.

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Eine Versagung der Zeugniserteilung kommt erst nach erfolgreicher Wiedereinsetzung bzw. Kassation in Betracht, § 705 Rdn. 17. Von diesem Vermerk ist der Rechtskraftvermerk nach § 7 Nr. 1 AktO zu unterscheiden: Er ist am Kopf der Urschrift vom Urkundsbeamten einzutragen und zu unterzeichnen, sobald er die Rechtskraft des Urteils festgestellt hat, Zöller/ Stöber Rdn. 6.

Burkhard H e ß

V. Rechtsbehelfe

§706

sind der Zeitpunkt des Fristbeginns und dessen Dauer festzustellen. Dagegen ist es nicht Sache des Urkundsbeamten, die Wirksamkeit einer Zustellung o.ä. zu prüfen. Vielmehr fällt dies in die Prüfungsbefugnis des für die Erteilung des Rechtskraftzeugnisses zuständigen Urkundsbeamten; dieser hat dann in Zweifelsfällen die Erteilung des Zeugnisses zu verweigern, damit eine Entscheidung des Prozeßgerichts herbeigeführt werden kann, s. Rdn. 7. Eine Prüfung der Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsmittels ist nicht vorzunehmen. Denn das Notfristattest gibt nur Auskunft darüber, ob überhaupt ein Rechtsmittel fristgerecht eingelegt wurde. Deshalb ist die Erteilung eines Teilnotfristzeugnisses ausgeschlossen. 27 Legen im Fall einfacher Streitgenossenschaft einzelne Streitgenossen Rechtsmittel ein und andere nicht, so ist für jedes Teilurteil ein eigenständiges Notfristzeugnis zu erteilen. 28 Form: In das Notfristzeugnis sind das Datum des Fristablaufs sowie die Tatsache, 1 0 daß in dieser Frist kein Rechtsmittel eingelegt wurde, aufzunehmen. Ist das Datum des Fristbeginns zweifelhaft, so ist das Notfristattest dahin zu erteilen, daß bis zum Zeitpunkt der Erteilung kein Rechtsmittel eingelegt wurde. 29 Sofern ein Rechtsmittel verspätet — eventuell mit einem Antrag auf Wiedereinsetzung, §§ 2 3 3 ff — eingelegt wurde, ist dies zusätzlich zu vermerken.

IV. Neue Bundesländer Nach § 83 III DDR-ZPO war die Rechtskraft der DDR-Urteile auf dem Urteils- 11 original durch den Gerichtssekretär von Amts wegen zu vermerken (sog. Rechtskraftvermerk); auf den den Parteien zugestellten Ausfertigungen wurde die Rechtskraft nur auf Antrag bescheinigt (sog. Rechtskraftbescheinigung). 30 Die vor dem 3 . 1 0 . 1 9 9 0 erteilten Bescheinigungen sind seit dem Stichtag im ganzen Bundesgebiet zu beachten und entfalten ebenso wie ein Rechtskraftzeugnis vollen Beweis iSd. §418. Für frühere Urteile der DDR-Gerichte (diese bleiben gem. Art. 18 EV rechtsverbindlich) 31 sind Rechtskraft- und Notfristzeugnisse zu erteilen. Denn der Grundsatz, daß auf laufende Verfahren das neue intertemporale Prozeßrecht Anwendung findet (Art. 8 EV iVm. Anh I Kap. III Sachgeb. A Abschn. III Nr. 2 8 3 2 ) , gilt auch für die Erteilung der Rechtskraft- und Notfristzeugnisse. 33 Die Rechtskraft- und Notfristzeugnisse sind gem. § 706 beim Urkundsbeamten 1 2 des Amts- oder Landgerichts zu beantragen, das an die Stelle der früheren Kreisund Bezirksgerichte getreten ist, § 15 I RPflegeAnpG. 34

V. Rechtsbehelfe Da die Erteilung von Rechtskraft- und Notfristzeugnissen nicht zur ZwangsvollStreckung gehört, finden die allgemeinen Rechtsbehelfe Anwendung: Gegen die Ver27 28 29 30 31

Lappe Rpfleger 1956, 7. AA OLG Karlsruhe OLGZ 1989, 77 - es sei ein Teilnotfristzeugnis zu erteilen. OLG München ZZP 52 (1927), 338 m. zust. Anm. Schultz. Autorenkollektiv Zivilprozeßrecht der DDR (1987), § 83 DDR-ZPO Anm. 3.3. Das gilt auch für Urteile der Gesellschaftlichen Gerichte, sofern diese vor dem 3.10.1990 für vollstreckbar erklärt wurden.

32 33

34

Allg. dazu BGH DtZ 1991, 409. Eine inhaltliche Nachprüfung der Urteile ist nach Art. 18 EV generell ausgeschlossen; die Anfechtung dieser Titel erfolgt nach den allg. Rechtsbehelfen der ZPO (Anl. I Kap. III Sachg A Abschn. II lit. 5 b EV), dazu KG DtZ 1991, 348 (zu § 726); Arnold DGVZ 1992, 21. BGBl. 1992 I 1149, dazu Rieß DtZ 1992, 226.

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13

§706

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

sagung wie gegen die Erteilung des Zeugnisses hat die beschwerte Partei die Erinnerung nach § 5 7 6 , die bei dem Gericht einzulegen ist, dessen Geschäftsstelle tätig wurde. Daneben ist die Beschwerde nach § 5 6 7 nicht eröffnet. 35 Der gegnerischen Partei ist rechtliches Gehör zu gewähren. Anwaltszwang besteht nicht. 3 6 14 Hinsichtlich der Rechtsbehelfe gegen die Erinnerung ist zu unterscheiden: 37 Bei einer Zurückweisung des Antrags auf Zeugniserteilung ist die Beschwerde in den Grenzen des § 5 6 7 III, IV gegeben. Dagegen steht dem Gegner, der gegen die Erteilung des Zeugnisses vorgehen will, die Beschwerde nicht zu: Nach allgemeinen Prozeßgrundsätzen ist diese nämlich nur eröffnet, wenn ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen wurde. Die Erteilung des Zeugnisses beinhaltet aber keine solche Zurückweisung. 38 Stellt der Gegner stattdessen einen Antrag auf Einziehung des Zeugnisses, so steht ihm im Fall der Zurückweisung die Beschwerde ebenfalls nicht zu, da er vom Rechtsschutzziel nur gegen die Erteilung des Zeugnisses vorgeht. 3 9 Anderes gilt nur bei greifbarer Gesetzwidrigkeit, § 576.

VI. Kosten 15

Da die Zeugniserteilung Bestandteil des Erkenntnisverfahrens ist, sind die Gerichtskosten durch die allgemeine Prozeßgebühr abgegolten, § 1 I GKG. Auch eine Erstattung der Portogebühr für die Zusendung des Zeugnisses und der Schreibauslagen erfolgt nicht. 4 0 Anwaltsgebühren entstehen nur, wenn eine Beauftragung ausschließlich zur Erwirkung der Zeugnisse erfolgt; dann erhält der Anwalt eine 3/io Gebühr nach § 5 7 BRAGO. Andernfalls ist die Erwirkung des Zeugnisses durch die Prozeßgebühr ( § 3 7 Nr. 7 BRAGO) oder durch die Gebühr für das Betreiben der Zwangsvollstrekkung abgegolten, § 58 II Nr. 1 BRAGO. Nach § 3 ist der Streitwert auf einen Bruchteil des Hauptverfahrens zu schätzen, idR ist von 'Ao auszugehen. 41

16

Im Erinnerungsverfahren nach § 5 7 6 fallen ebenfalls keine gesonderten Gerichtsund Anwaltskosten an, da dieses integraler Bestandteil des Verfahrens auf Attesterteilung ist. 4 2 Für das Beschwerdeverfahren nach § 5 6 7 gelten die allgemeinen Kostenregeln. 43

VII. Ausländische Rechtskraftzeugnisse 17

Das autonome Recht erfordert für die Anerkennung die Bestandskraft des anzuerkennenden Urteils, §§ 328, 723 II. Damit ist die formelle Rechtskraft gemeint. 4 4 Dieser Nachweis kann mit dem ausländischen Rechtskraftzeugnis geführt werden. Nach dem EuGVÜ, dem LugÜ und den Haager Unterhaltsübereinkommen ( 1 9 7 3 ) 4 5 können auch vorläufig vollstreckbare Urteile anerkannt und vollstreckt

35

36

37 38

39

52

MünchKomm/ZCrMger Rdn. 9; aA Baumbach/ Lauterbach¡Hartmann Rdn. 14. OLG Karlsruhe OLGZ 1989, 77; OLG Stuttgart FamRZ 1983, 84. Rohlff FamRZ 1971, 622. OLG Bamberg FamRZ 1983, 519; aA OLG Stuttgart Justiz 1979, 384. So bereits RG JW 1898, 3 8 9 Nr. 15; GruchBeitr 45, 1152; RGZ 46, 366; Roblff FamRZ 1971, 622.

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RGZ 131, 151; MünchKomm/Kräger Rdn. 11. OLG Bamberg FamRZ 1983, 519, 520. SchuschkeWalker Rdn. 13. OLG Hamburg FamRZ 1979, 532. Serick FS Weber (1975) 383, 385; Schack IZPR, Rdn. 821. BGBl. 1986 II 826.

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VII. Ausländische Rechtskraftzeugnisse

§706

werden, 4 6 §§ 20 ff AVAG. 47 Doch ist der Nachweis der Rechtskraft auch in diesem Fall wichtig, weil erst nach Eintritt der Rechtskraft des ausländischen Urteils die Vollstreckung über die Sicherungsmaßnahmen nach §§ 20 ff AVAG hinaus fortgesetzt werden kann. Ob und inwieweit ein ausländisches Rechtskraftzeugnis beigebracht werden 18 kann, richtet sich nach dem jeweiligen ausländischen Prozeßrecht. 4 8 Sieht dieses eine dem § 418 entsprechende Beweiswirkung vor, kann sie auch im Inland zuerkannt werden, § 438. Erleichterungen für den Echtheitsnachweis ausländischer Rechtskraftzeugnisse ergeben sich zudem aus Art. 1 II Nr. 1 a Haager Übereinkommen v. 5.10.1961 zur Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Legalisation. 49 Danach genügt die Apostille zum Nachweis der Echtheit der ausländischen Urkunde (Artt. 3, 4). Doch ist die Beibringung des ausländischen Rechtskraftzeugnisses zum Nachweis der Rechtskraft nicht zwingend erforderlich: Nach § 6 II AVAG kann die Rechtskraft der ausländischen Entscheidung im Anerkennungsverfahren auch mit anderen Beweismitteln festgestellt werden. 5 0 Entsprechendes gilt für das autonome Recht.

§ 707 (1) Wird die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand oder eine Wiederaufnahme des Verfahrens beantragt oder wird der Rechtsstreit nach der Verkündigung eines Vörbehaltsurteils fortgesetzt, so kann das Gericht auf Antrag anordnen, daß die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt werde oder nur gegen Sicherheitsleistung stattfinde und daß die Vollstreckungsmaßregeln gegen Sicherheitsleistung aufzuheben seien. Die Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung ist nur zulässig, wenn glaubhaft gemacht wird, daß der Schuldner zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage ist und die Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. (2) Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. Eine Anfechtung des Beschlusses findet nicht statt. Schrifttum Baur Studien zum einstweiligen Rechtsschutz (1967); Diitz Einstweilige Abwendung von Vollstreckungsmaßnahmen in der Arbeitsgerichtsbarkeit, DB 1980, 1069, 1120; Gießler Einstellung der Zwangsvollstreckung aus einer einstweiligen Unterhaltsanordnung noch während der anhängigen Ehesache, FamRZ 1982, 129; Haas Beginn der Sicherungsvollstreckung nach Art. 39 Abs. 1 EuGVÜ, IPRax 1995, 223; Hellbake Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 707, 719 I ZPO in direkter und analoger Anwendung (1998); Hertel Der Urkundenprozeß unter besonderer Berücksichtigung von Verfassung und Vollstreckungsschutz (1992); Heß Einwirkungen des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 177 EGV auf das deutsche Zivilprozeßrecht, ZZP 108 (1995) 59; Kirberger Vollstreckungsverfahren nach Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Prozeßgericht, Rpfleger 1976, 8; Klette Zur (regelmäßig nicht zulässigen) einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung aus Unterlas-

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47

Zu weiteren Ausnahmen Matscher Z Z P 95 (1982) 170. Für die Anerkennung ausländischer Unterhaltsbeschlüsse nach § 10 I AUHG, BGBl. 1986 I 2563, ist die formelle Rechtskraft ebenfalls nicht erforderlich.

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Instruktiv zum final-Vermerk des südafrikanischen Rechts Serick, FS Weber (1975) 383. BGBl. 1965 II 875. Dazu Kropholler EuZPR, Art. 4 7 EuGVÜ Rdn. 2; Keßler, Vollstreckbarkeit, 48 ff.

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§ 707

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

sungs-Urteilsverfügungen, GRUR 1982, 471; Künkel Die Anfechtbarkeit von Einstellungsbeschlüssen nach 707, 7 1 9 ZPO, MDR 1989, 309; Maurer Einstweilige Anordnungen in der Zwangsvollstreckung nach Einlegung zivilprozessualer Rechtsbehelfe, Diss. Tübingen 1981, Messer Die Anfechtung einstweiliger Anordnungen in der Zwangsvollstreckung, JuS 1969, 116; Moeller in: Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetekamp, Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes3 (1999), 901 ff (TeilJ); E.Schneider Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstrekkung nach SS 707, 719 I ZPO, MDR 1973, 356; ders. Die Rechtsmittelfähigkeit von Einstellungsbeschlüssen nach SS 707, 719 ZPO, MDR 1980, 529; ders. Zulässigkeit und Begründetheit der Einstellungsbeschwerde, MDR 1985, 547; Walker Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtlichen Verfahren (1992). Übersicht I. Allgemeines 1. Normzweck 2 . Antrag und Entscheidungsformel. n.

Rdn. 1 1 . . . 3

Anwendungsbereich 1. Einstweiliger Rechtsschutz in der Zwangsvollstreckung 2 . Anwendbarkeit aufgrund gesetzlicher Anordnung 3 . Entsprechende Anwendbarkeit 4 . Keine entsprechende Anwendbarkeit. . 5. Einstweiliger Vollstreckungsschutz bei internationalen Verfahren a) Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile b) Vorabentscheidung nach Art. 1 7 7 EGV c) Menschenrechtsbeschwerde nach Art. 2 5 E M R K

IB. Verfahren 1. Zuständigkeit 2 . Antragstellung

3. Rechtliches Gehör 4 . Form der Entscheidung IV.

5 5 8 9 10 11 11 12 13 14 14 15

V.

Rdn. 16 17

Entscheidung 1. Formelle Voraussetzungen 2 . Materielle Entscheidungskriterien . . . 3. Inhalt der Entscheidung a) Einstellung der Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung des Schuldners . b) Einstellung der Vollstreckung ohne Sicherheitsleistung des Schuldners . c) Einstellung der Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung des Gläubigers . d) Aufhebung von Vollstreckungsmaßnahmen e) Andere Schutzmaßnahmen 4 . Wirkung des Beschlusses

26 27 28

Rechtsbehelfe 1. Abänderbarkeit 2 . Beschwerde

30 30 31

VI. Kosten

18 18 20 23 23 24 25

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I. Allgemeines 1. Normzweck 1

Die Zwangsvollstreckung kann zum Nachteil des Schuldners unabweichliche Tatsachen schaffen, die dann nicht zu rechtfertigen sind, wenn der Bestand des Urteils sich im nachhinein als hinfällig erweisen sollte. Aus diesem Grund gibt § 707 dem Schuldner die Möglichkeit, eine vorläufige Beschränkung oder Einstellung der Vollstreckung zu beantragen, wenn der Bestand des Titels zweifelhaft ist. Voraussetzung hierfür ist freilich, daß ein entsprechender Rechtsbehelf zur Titelbeseitigung erhoben wurde; neben den in § 707 unmittelbar genannten Fällen sind dies vor allem die in § 719 geregelten Rechtsmittel der Berufung und Revision gegen das vorläufig vollstreckbare Urteil. Die eigentliche Bedeutung des § 707 als genereller Einstellungsrechtsbehelf ergibt sich aus den zahlreichen Verweisungen auf die Vorschrift s. Rdn. 8.

2

Die einstweilige Einstellung steht im Schnittpunkt widerstreitender Gläubigerund Schuldnerinteressen: Prinzipiell schutzwürdiger ist der Gläubiger, der bereits einen Titel erstritten hat und auf dessen Vollstreckungsfähigkeit baut. Seine Position ist deshalb stärker, weil das verbriefte Recht zuvor im justizförmigen Verfahren 54

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II. Anwendungsbereich

§707

festgestellt wurde. 1 Aus diesem Grund kennt die ZPO keinen Vollstreckungsaufschub bei der Einlegung von Rechtsbehelfen. Diese gesetzliche Wertung ändert sich freilich, wenn die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs evident und die Aufhebung des Titels absehbar ist. Dann ist die Vollstreckung vorläufig nach §§ 707, 719 einzustellen; den beiderseitigen Vermögensinteressen wird durch die Stellung von Sicherheiten Rechnung getragen. Schließlich will § 707 den Schuldner vor solchen Vollstreckungsfolgen bewahren, die durch die Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche nach § 717 nicht mehr ausgeglichen werden können. Allerdings ist nur bei wirklich schweren, irreversiblen Folgen die gänzliche Einstellung der Vollstreckung angezeigt, hier gilt ein strenger Maßstab. 2 2. Antrag und Entscheidungsformel Erforderlich ist ein Antrag des Schuldners, der nicht auf eine der Entscheidungs- 3 alternativen des § 707 lauten muß. 3 Eine pauschale Beantragung der „Einstellung der Zwangsvollstreckung" ist zulässig, weil der Erlaß der in § 707 bezeichneten Maßnahmen im Ermessen des Gerichts steht. Dieses Ermessen bedeutet, daß das Gericht zwar nur auf Antrag des Schuldners Schutzmaßnahmen erlassen kann, in der Auswahl der Maßnahmen aber nicht nach § 308 an den Antrag gebunden ist. 4 Werden bestimmte Einstellungsmaßnahmen beantragt, so sind diese als Anregung an das Gericht zu berücksichtigen. Prüfungsmaßstab bei der Ermessensausübung sind einerseits das Schutzbedürfnis 4 der Parteien (insbes. der Eintritt irreparabler Vollstreckungsfolgen) und andererseits die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs: Je wahrscheinlicher eine Aufhebung des Titels ist, desto berechtigter ist eine einstweilige Anordnung. 5 Die Entscheidung ergeht per Beschluß, der nach §§ 775 Nr. 2, 776 zur Einstellung bzw. Beschränkung der Vollstreckung oder zur Aufhebung von Vollstreckungsmaßnahmen führt. Wird Sicherheitsleistung des Gläubigers angeordnet, gelten § § 7 5 1 II, 752. Die Vollstreckungsorgane müssen den Beschluß von Amts wegen beachten. 6

II. Anwendungsbereich 1. Einstweiliger Rechtsschutz in der Zwangsvollstreckung Neben § 707 ermöglichen auch die §§ 769, 770 und 732 II, 766 I S. 2 sowie 5 §§ 572 II, III und 6 2 0 e eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung; daneben besteht die generelle Einstellungs- bzw. Beschränkungsmöglichkeit nach § 765 a. Dennoch ist der einstweilige Rechtsschutz in der Zwangsvollstreckung kei1

Raab-Gaudin WuB VI E § 7 6 9 Z P O 1.92. Dementsprechend gilt nach § 7 1 9 I S. 2 für das Versäumnisurteil und den Vollstreckungsbescheid wegen der vorgängigen, eingeschränkten gerichtlichen Prüfung ein anderer Maßstab § 7 1 9 Rdn. 6 ff.

2

B G H L M Nr. 1 zu § 109; O L G Frankfurt M D R 1989, 4 6 2 . A A MünchKomm/iCr«ger Rdn. 6; v. Stackelberg jun. M D R 1986, 110; Thomas/Putzo Rdn. 6, die einen spezifizierten Antrag verlangen, Hilfsanträge jedoch für zulässig halten. Baur Einstweiliger Rechtschutz, 66 f; ähnl. Schneider M D R 1973, 3 5 8 ; Thomas/Putzo

3

4

Rdn. 10 (jeweils ohne Bezugnahme auf § 308). Dies wird in Rechtsprechung und Literatur nicht immer deutlich so gesehen. Z u m Teil werden die Entscheidungsalternativen in ein Stufenverhältnis gesetzt, um einen möglichst praktikablen Spielraum des Gerichts zu eröffnen, so O L G Braunschweig N J W 1974, 2 1 3 8 . Gegen jegliches Ermessen Hertel Urkundenprozeß, 167. Für eine Bindung an § 3 0 8 MünchKomm/Krüger Rdn. 6. 5

6

AllgA, so bereits Hahn Materialien II, S. 4 2 6 f; zuletzt B G H N J W 1 9 9 2 , 1 4 5 8 , anders noch Voraufl. D II. Sogar schon vor Bekanntgabe an die Parteien, Kirberger Rpfleger 1 9 7 6 , 8.

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§ 707

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

neswegs lückenlos garantiert, so daß eine Abgrenzung der Einstellungsmöglichkeiten — auch zur Ermittlung möglicher analoger Anwendbarkeit — nötig ist. Dabei ist vom Grundsatz auszugehen, daß der einstweilige Rechtsschutz in Ausgestaltung und Anwendungsbereich dem jeweiligen Rechtsbehelf im Hauptsacheverfahren folgt und sich somit nach der Abgrenzung dieser Rechtsbehelfe richtet. 7 Andererseits zeigen die zahlreichen gesetzlichen Verweisungen auf § 7 0 7 , daß diese Bestimmung die „Grundregelung" für den einstweiligen Rechtsschutz im Vollstreckungsverfahren beinhaltet. Soweit weitere prozessuale (zB negative Feststellungsklage) oder materiellrechtliche (zB § 8 2 6 B G B ) Rechtsbehelfe zur Ergänzung des Vollstreckungsrechtsschutzes eingesetzt werden, ist eine analoge Anwendung der vollstreckungsrechtlichen Einstellungsmöglichkeiten allgemein akzeptiert. Angesichts der unterschiedlichen Voraussetzungen und Ausgestaltungen der Einstellungsbehelfe ist eine Gesamtanalogie der Vorschriften jedoch nicht möglich. 8 Unzulässig ist auch ein Rückgriff auf § 7 0 7 zur Erweiterung gerichtlicher Anordnungsspielräume in speziellen Parallelvorschriften. 9 6

§ 7 0 7 ermöglicht eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung immer dann, wenn der Bestand des Titels fraglich ist, weil dieser im Hauptsacheverfahren mit materiellrechtlichen oder prozessualen Einwendungen bekämpft wird. Die eigentliche Bedeutung erhält die Vorschrift durch den Verweis in § 7 1 9 . Eine vergleichbare Einstellungsmöglichkeit eröffnen §§ 7 6 9 , 7 7 0 : Doch beziehen sich diese Vorschriften auf Hauptsacheverfahren, in denen Einwendungen gegen den Titel geltend gemacht werden, die erst nach Titelerlaß aufgetreten sind (§ 7 6 7 II). Daneben geht es um Eingriffe in die Rechte Dritter, §§ 7 7 1 , 8 0 5 . 1 0 Da insofern keine erhöhte Richtigkeitsgewähr des Titels besteht, kann eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung unter erleichterten Voraussetzungen erlangt werden, § 7 6 9 Rdn. 15. Die Abgrenzung zu §§ 7 3 2 II, 7 6 6 I S. 2 läßt sich problemlos danach vornehmen, daß die jeweiligen Hauptsacheverfahren sich auf die formell fehlerhafte Zwangsvollstreckung, nicht aber auf die Unrichtigkeit des Titels an sich beziehen. § 5 7 2 II, DI enthält für die Beschwerde eine spezielle Regelung, die sowohl die von §§ 7 0 7 , 7 1 9 als auch die von § 7 6 9 erfaßten Fallgestaltungen betrifft. Dasselbe gilt für § 6 2 0 c . 1 1 Die allgemeine Schuldnerschutzklausel des § 7 6 5 a ist im Verhältnis zu den speziellen Rechtsbehelfen subsidiär, 1 2 einstweiliger Rechtsschutz wird iRv. § 7 6 5 a nach §§ 7 3 2 II, 7 6 6 I S. 2 analog gewährt. 1 3

7

Dagegen bestehen Überschneidungen zur Regelungsverfügung nach § 9 4 0 . 1 4 Grundsätzlich kann Vollstreckungsschutz auch mittels einer Regelungsverfügung erzielt werden, doch fehlt das Rechtsschutzbedürfnis für die einstweilige Verfügung, soweit die speziellere und einfachere vorläufige Einstellung nach § 7 0 7 möglich ist. 1 5 Unzulässig ist auch eine einstweilige Verfügung auf Aufhebung von Schutz-

Messer JuS 1 9 6 9 , 1 1 6 f; Raab-Gaudin WuB VI E S 7 6 9 ZPO 1.92. Künkel M D R 1 9 8 9 , 3 0 9 ; R o s e n b e r g / G W § 11 IV 1., aA Bruns/Peters § 6 III 3 (Analogie anhand der „leitenden Gedanken" dieser Vorschriften) und die überwiegende Rspr., zB B G H N J W 1 9 8 3 , 1 3 3 0 (Analogie nach §§ 7 0 7 , 7 6 9 ) . BGH N J W 1 9 8 3 , 1 9 8 0 zu Art. § 2 5 II A G E u G V Ü (jetzt § 2 4 II AVAG, dazu Rdn. 11); B G H W M 1 9 6 5 , 1 0 2 3 (zu § 7 1 9 II); B a y O b L G N J W - R R 1 9 9 0 , 2 6 (zu § 4 4 III W E G ) . Messer JuS 1 9 6 9 , 1 1 6 .

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Z u r negativen Feststellungsklage gegen die Unterhaltsanordnung nach § 6 2 0 I Nr. 6 Rdn. 9. L G Mannheim M D R 1 9 6 8 , 5 9 0 - solange ein Antrag nach § 7 0 7 möglich ist, fehlt dem Schutzantrag nach § 7 6 5 a das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis.

13

Brox/Walker Rdn. 1 4 8 2 , 1 4 8 5 . O L G Karlsruhe F a m R Z 8 6 , 1 1 4 1 ; KG N J W 1 9 5 8 , 8 7 3 ; ausf. Maurer Einstweilige Anordnungen, S. 6 ff.

15

Stein/Jonas/M««zberg Vor § 7 0 4 Rdn. 9 6 .

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II. Anwendungsbereich

§ 707

maßnahmen; hier ist im Wege der Gegenvorstellung bzw. der Beschwerde vorzugehen, s. Rdn. 31. Aus der grundsätzlichen Trennung von Hauptsache- und Verfügungsverfahren folgt aber, daß eine Regelungsverfügung auch dann beantragt werden kann, wenn die Zwangsvollstreckung nach § 707 vorläufig eingestellt wurde, 1 6 die weitere Vollstreckung beruht dann auf dem Verfügungstitel. Wird gegen den Verfügungstitel im Hauptsache-(Widerspruchs-)verfahren vorgegangen, ist eine einstweilige Anordnung nach §§ 924 III S. 2, 707 möglich; 1 7 eine analoge Anwendung der Vorschriften ist in den Verfahren nach §§ 926, 927 und 942 akzeptiert. 1 8 Allerdings ist bei Unterlassungsverfügungen in Wettbewerbssachen auf das erhöhte Schutzbedürfnis des Gläubigers gesondert Rücksicht zu nehmen: Die Einstellung der Zwangsvollstreckung kann zur Perpetuierung des mit der Verfügung bekämpften, rechtswidrigen Zustandes führen. 1 9 2. Anwendbarkeit aufgrund gesetzlicher Anordnung Im originären Anwendungsbereich bezieht sich § 707 nur auf formell rechtskräf- 8 tige, also grundsätzlich unabänderbare Titel, § 705 Rdn. 1. Nur wenn nach Einlegung der Rechtsbehelfe nach §§ 233 ff und 578 ff der Bestand des Titels nicht mehr sicher ist, kommt eine einstweilige Anordnung in Betracht. Seit 1977 umfaßt § 707 auch das Vorbehaltsurteil gem. §§ 302, 600, — auch bei vorläufiger Vollstreckbarkeit —, wenn das Nachverfahren betrieben wird. Damit hat sich der Gesetzgeber die bis dahin von der Rechtsprechung und Literatur überwiegend vertretene Anwendbarkeit des § 707 auf diese Fallgestaltung 20 zu eigen gemacht — obwohl eine Zuordnung zu § 719 I systematisch mehr befriedigt hätte. 2 1 Die eigentliche Bedeutung des § 707 ergibt sich aus der Erweiterung in § 719. Danach ist eine einstweilige Einstellung auch nach Einlegung yon Berufung und Einspruch (gegen Versäumnisurteil oder Vollstreckungsbescheid) sowie nach Revisionseinlegung möglich. Im Arrestverfahren verweist § 924 III S. 2 auf § 707, dasselbe gilt nach § 936 für einstweilige Verfügungen. 22 Nach § 1064 II ist der Beschluß des OLG, der einen Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt, seinerseits für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Wird der BGH im Wege der Rechtsbeschwerde nach § 1065 I angerufen, so kann er nach §§ 1605 II, 707 eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung anordnen. Nach § 221 BauGB gilt § 707 auch für Verfahren in Baulandsachen. 2 3 Wird gem. § 186 InsO Wiedereinsetzung beantragt, richtet sich der einstweilige Vollstreckungsschutz nach § 707. 2 4

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BGH LM Nr. 14 zu § 719 = NJW 1957, 1193. KG MDR 1994, 727 für einstweilige Verfügung. Maurer Einstweilige Anordnungen, S. 105 ff; Walker Einstweiliger Rechtsschutz, Rdn. 602 aE. Zu § 927 OLG Braunschweig MDR 1956, 567; OLG Zweibrücken FamRZ 1981, 698. Zu § 926 OLG Düsseldorf NJW 1970, 254; OLG Karlsruhe OLGZ 1973, 486, 488. Zu § 942 OLG Düsseldorf NJW 1970, 254. BGH J Z 1965, 5 4 l f m . Anm. Baur - allg. zum Unterlassungsurteil. Doch schließt die Rechtsnatur der einstweiligen Verfügung eine vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung nicht generell aus, OLG Koblenz WRP 1981, 545; OLG Köln GRUR 1982, 504; MünchKomm/Krager

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Rdn. 3; ausf. Walker Einstweiliger Rechtsschutz, Rdn. 6 0 3 - 6 0 5 ; aA Klette GRUR 1982, 473. Zur früheren Rechtslage BGHZ 69, 270. Rosenberg/GW § 11 III 2, Fn. 43. KG MDR 1994, 727, ghM; aA OLG Nürnberg GRUR 1983, 489 bei Unterlassungsansprüchen. Der BGH NJW RR 1997, 1155 hat eine außerordentliche Beschwerde wegen greifbarer Gesetzwidrigkeit nicht zugelassen. OLG Karlsruhe MDR 1983, 943 zu § 161 BBauG (der mit § 221 BauGB sachlich übereinstimmt). Moeller in: Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wetkamp Handbuch vorl. Rechtsschutz J Rdn. 3 (mit überholtem Verweis auf § 165 KO).

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§ 707

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

3. Entsprechende Anwendbarkeit 9

Eine analoge Anwendung der §§ 707, 7 1 9 ist möglich, wenn der eingelegte Hauptsacherechtsbehelf sich auf die materielle Unrichtigkeit des Titels gründet, s.o. Rdn. 6. Die analoge Anwendung ist geboten, wenn nach Abschluß eines Prozeßvergleichs dessen Unwirksamkeit durch Fortsetzung des Verfahrens im alten Prozeß 2 5 geltend gemacht wird; 2 6 dasselbe gilt für einen vollstreckbaren Zwischen vergleich nach (noch nicht rechtskräftiger) Klageabweisung. 27 Wurde im Urteil über die vorläufige Vollstreckbarkeit nur unvollständig entschieden und ist gem. §§ 716, 321 Ergänzung beantragt, kann eine einstweilige Schutzmaßnahme nach §§ 707, 719 verfügt werden. 28 Die analoge Anwendung von § 707 ist auch bei der Klage aus § 826 BGB geboten, wenn die materielle Unrichtigkeit des Titels behauptet und die Herausgabe des Titels verlangt wird. Das ergibt sich aus der restitutionsrechtlichen Natur dieser Klage, die die Rechtsbehelfe der §§ 578 ff ergänzt. 29 4. Keine entsprechende Anwendbarkeit

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Wird der Titel mit einem Rechtsbehelf bekämpft, der sich auf Umstände nach dessen Erlaß gründet, ist § 769 analog anwendbar. Das gilt insbes. für den Fall, daß gegen eine einstweilige Unterhaltsanordnung nach § 6 2 0 Nr. 6 im Wege der negativen Feststellungsklage vorgegangen wird, nachdem über den nachehelichen Unterhalt im Scheidungsverbund entschieden wurde. 3 0 Ebenso wie bei §§ 767, 769 geht es nämlich darum, aufgrund neuer, nach Erlaß der angefochtenen Entscheidung aufgetretener Umstände, die Vollstreckbarkeit des Titels zu beseitigen (bzw. ihr Fehlen festzustellen). Für die Analogie spricht auch die Vergleichbarkeit zu § 3 2 3 . Dort ist die entsprechende Anwendbarkeit von § 7 6 9 anerkannt. 3 1 Vor Rechtskraft des Verbundsurteils kann gegen eine einstweilige Anordnung hingegen nur nach §§ 6 2 0 b und 6 2 0 e vorgegangen werden; für die Analogie zu §§ 7 0 7 oder 769 fehlt es an der Regelungslücke. 32 Hat der Gläubiger eine einstweilige Verfügung erwirkt, so genügt die Verteidigung des Schuldners im Hauptverfahren zur analogen Anwendung des § 7 0 7 nicht. Es wäre mit der Selbständigkeit beider Verfahren und dem Sicherungszweck des vorläufigen Rechtsschutzes nicht vereinbar, wenn die Vollzie-

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Zum Meinungsstreit s. § 794 Rdn. 56 f. BGHZ 28, 171, 175 (freilich eine Gesamtanalogie zu §§ 707, 719, 769 befürwortend). Wie hier die hM, MünchKomm/Krciger Rdn. 4 Fn. 6; Stein/Jonas /Münzberg Rdn. 28; Zöller/Herget Rdn. 3. OLG Hamm FamRZ 1985, 306; MünchKomm/ Krüger Rdn. 4 mwN. LG Hannover MDR 1980, 408. Raab-Gaudin WuB VI E § 769 1.92; Rosenberg/ Gaul § 1 1 IV 3 d; AK¡Schmidt von Rhein Rdn. 1; KG (Ost) NJ 1951, 236; BGH MDR 1961, 307 (zu § 209 BEG 1953). Für eine analoge Anwendung von § 769 OLG Zweibrücken NJW 1991, 3041; OLG München NJW 1976, 1748; MünchKomm/iCrwger Rdn. 5; Stein/Jonas/ Münzberg Rdn. 28. Für die Anwendung des § 940 RGZ 61, 359; BGHZ 5 0 , 1 1 5 , 1 2 2 (obiter dictum); OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 511; OLG Hamm MDR 1987, 505 = EWiR § 769 ZPO 1/87 m. abl. Anm. E. Schneider; OLG

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Karlsruhe OLGZ 1976, 333; OLG Stuttgart NJW-RR 1998, 70; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann Rdn. 22, 32. BGHZ 93, 183, 189; OLG Hamm FamRZ 1981, 396; OLG Hamburg FamRZ 1990, 431, Nr. 236 und 237; OLG Stuttgart FamRZ 1992, 203; MünchKomm/K. Schmidt § 769 Rdn. 3; unentschieden Gießler FamRZ 1982, 130 (Gesamtanalogie zu §§ 707, 719, 769). Für § 707 OLG Frankfurt FamRZ 1990; MünchKomm/ Krüger Rdn. 4. BGH NJW 1986, 2057 = LM Nr. 1 zu § 323. OLG Bremen FamRZ 1981, 981; OLG Köln FamRZ 1981, 379; OLG Hamm NJW 1983, 1330; aA OLG Frankfurt NJW 1984, 1630; OLG Koblenz FamRZ 1985, 1272; KG FamRZ 1985, 952; OLG Hamburg FamRZ 1990, 431; OLG Stuttgart FamRZ 1992, 203; Zöller/PWlippi § 620 f Rdn. 15 b; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann Rdn. 25.

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II. Anwendungsbereich

§707

hung allein im Hinblick auf das anhängige Hauptverfahren ausgesetzt wird. 3 3 Unzulässig ist auch eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus einem Unterhaltstitel (insbes. einer vollstreckbaren Urkunde) bei Anfechtung der Vaterschaft nach § 1600 b BGB, § 640 II Nr. 1 u. 2. Denn die Vaterschaft wird bis zur Rechtskraft des aberkennenden Urteils vermutet. 3 4 Bei der Verfassungsbeschwerde ist § 32 BVerfGG vorrangig. 3 5 Nach § 21 II Nr. 3 InsO kann das Insolvenzgericht schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Maßnahmen der Zwangsvollstrekkung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind. Die Zwangsvollstreckung in unbewegliches Vermögen kann nach § 30 d Z V G auf Antrag (auch des vorläufigen, Abs. IV) Insolvenzverwalters einstweilen eingestellt werden. Während des Insolvenzverfahrens ist die Einzelzwangsvollstreckung zugunsten einzelner Konkursgläubiger ausgeschlossen (§ 89 I InsO). 5. Einstweiliger Vollstreckungsschutz bei internationalen Verfahren a) Bei der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile im autonomen 11 Recht ergeben sich keine Besonderheiten, da die Vollstreckbarkeit auf dem Gestaltungsurteil nach §§ 722, 723 beruht. Auf dieses sind die §§ 707, 719 anwendbar. Im Anwendungsbereich des EuGVÜ und des LugÜ ist der einstweilige Vollstrekkungsschutz zudem durch das AVAG gesondert geregelt: Solange die inländsche Vollstreckbarerklärung angefochten werden kann, ist nur eine Sicherungsvollstrekkung möglich, Art. 39 EuGVÜ, §§ 2 0 - 2 3 AVAG, § 7 2 0 a Rdn. 5 . 3 6 Das OLG kann nach Einlegung der Beschwerde gem. Art. 37 1, III EuGVU, § 2 4 II AVAG eine vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung veranlassen. 3 7 Bereits erlassene Vollstreckungsmaßnahmen können nicht aufgehoben werden, da angesichts des abschließenden Charakters der Regelung in Art. 39 EuGVÜ, § 24 II AVAG eine analoge Anwendung des § 7 0 7 ausscheidet. 38 Wird das anzuerkennende Urteil im Erlaßstaat angefochten, so kann 3 9 das Beschwerdegericht nach Art. 38 EuGVÜ, § 37 AVAG die (weitere) Vollstreckung von der Sicherheitsleistung des Gläubigers abhängig machen oder seine Entscheidung aussetzen mit der Folge, daß nur eine Sicherungsvollstreckung nach Art. 39 EuGVÜ zulässig ist. 4 0 Bei der Prüfung ist auf die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfsverfahrens im Urteilsstaat abzustellen. 41 Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung analog §§ 719, 7 0 7 ist wegen des abschließenden Charakters der Art. 38 f EuGVÜ, § 37 AVAG ausgeschlossen. 4 2

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OLG Karlsruhe OLGZ 1973, 486; MünchKomm/Krüger Rdn. 5. Eine einstweilige Anordnung kommt nach § 926 III 2 nur im Widerspruchs- oder vergleichbaren Verfahren in Betracht. OLG Saarbrücken DAVorm 1985, 155; krit. MünchKomm/K. Schmidt § 769 Rdn. 4; § 1600c BGB. KG FamRZ 1960, 155; LG Mannheim NJW 1960, 1624. Beispiel: BVerfG NJW 1991, 2307 (Aussetzung der Räumungsvollstreckung bei existentieller Gesundheitsgefahr). In der Literatur wird zumeist unmittelbar auf die §§ 938 ff verwiesen, ohne die in § 720a nunmehr ausdrückliche geregelte Sicherungsvollstreckung zu berücksichtigen, vgl. Kropholler

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EuZPR Art. 39 EuGVÜ Rdn. 6; Schlosser Art. 39 EuGVÜ Rdn. 3 f (für eine Verwertung „in besonderen Fällen"); wie hier Prütting IPRax 1985, 138; Geimer/Schütze EuZVR, Art. 39 Rdn. 1, 10; Haas IPRax 1995, 226. OLG Hamm MDR 1978, 151. BGH NJW 1983, 1980; zust. Prütting IPRax 1985, 137, 138. BGH NJW 1994, 2157. MünchKomm/Goiitt/aW IZPR Art. 38 GVÜ Rdn. 1; Kropholler EuZPR Art. 38 EuGVÜ Rdn. 1. BGH NJW 1994, 2157; Grunsky IPRax 1995, 218; Stadler IPRax 1995, 220. Schack IZVR Rdn. 954; OLG Düsseldorf MDR 1985, 151.

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§707

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

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b) Wird der EuGH im Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 177/234 E G V 4 3 angerufen, verbleibt dem vorlegenden (Berufungs- oder Revisions-)Gericht die Befugnis zur vorläufigen Einstellung der Vollstreckung nach §§ 719, 707. Aufgrund der Ausgestaltung des Verfahrens nach Art. 177 EGV als objektivem Auslegungsverfahren ist es dem Gerichtshof verwehrt, selbst einstweilige Anordnungen zu treffen. Vielmehr ist einstweiliger Vollstreckungsschutz durch die vorlegenden Gerichte zu gewähren; dabei muß das nationale Verfahrensrecht am Maßstab der Art. 185 EGV und Art. 83 Verfahrensordnung des Gerichtshofs europarechtskonform ausgelegt werden. 44 Das bedeutet, daß die vorlegenden Gerichte einerseits auf die Dringlichkeit einstweiligen Rechtsschutzes (Gefahr eines unabwendbaren Schadens für den Antragsteller) und auf die Notwendigkeit der Maßnahme (diese ergibt sich aus einer summarischen Prüfung der Hauptsache) abstellen müssen. Von der Prüfungsstruktur her entspricht § 7 0 7 den europarechtlichen Anforderungen. 45 Wird der EuGH gem. Art. 2 Auslegungsprotokoll zum EuGVÜ 4 6 angerufen, richtet sich der einstweilige Vollstreckungsschutz nach Art. 37 ff EuGVÜ, §§ 24, 37 AVAG.

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c) Einstweiliger Vollstreckungsschutz kommt hingegen nach der Anrufung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Wege der Menschenrechtsbeschwerde nach Art. 34 E M R K 4 7 (idF des Protokolls Nr. 11 v. 11. Mai 199 4 4 8 ) nicht in Betracht. 4 9 Das ergibt sich aus Art. 41 und 46 E M R K , wonach der Gerichtshof keine Befugnis zur Kassation nationaler Hoheitsakte hat, sondern nur eine Verletzung der Konvention durch den Vertragsstaat feststellen und dem Geschädigten eine Entschädigung zusprechen kann. Es ist vielmehr Sache der Vertragsstaaten, der Vertragsverletzung abzuhelfen. Richtigerweise sollte dann im Zivilprozeß analog § 5 7 9 Nr. 4 die Wiederaufnahme möglich sein, 5 0 so daß nach Einleitung des Wiederaufnahmeverfahrens einstweiliger Vollstreckungsschutz gem. § 7 0 7 gewährt werden kann. III. Verfahren 1. Zuständigkeit

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Da das Anordnungsverfahren ein unselbständiger Teil des Hauptsacheverfahrens ist, ist das in diesem Verfahren zuständige Gericht auch zum Erlaß der Anordnung ausschließlich zuständig. Im Fall des § 719 ist dies das Rechtsmittelgericht, bei

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IdF des Maastricht-Vertrages v. 7.2.1992, BGBl. 1992 II, S. 1251 ff; Heß ZZP 108 (1995) 59, 72 ff. EuGH Rs C-143/8 8 Slg. 1991 I, 415, Zuckerfabrik Süderdithmarschen — zur Aussetzungsbefugnis der Verwaltungsgerichte nach § 80 VwGO, dazu Klein RIW 1992, 4 4 0 , 444; Heß ZZP 108 (1995) 59, 90 ff; EuGH Rs C-465/93 Slg. 1995 I, 3761, Atlanta - Verwerfungskompetenz der nationalen Gerichte von Gemeinschaftsrecht im einstweiligen Rechtsschutz. Dazu Münzberg in: Wege zum Europäischen Zivilprozeßrecht (1992) 69, 80 f; Heß ZZP 108 (1995) 59, 92 f. ABl. EG 1975 L 2 0 4 / 2 8 , BGBl. 1975 II 1138; Anh. § 328. Seit dem 3.11.1998 idF des Protokolls Nr. 11 v.

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11. Mai 1994, BGBl. II 1995, 579; vgl. MeyerLadewig/Petzold, NJW 1999, 1165. Zur alten Fassung: BGBl. 1952 II, 685; 953; BGBl. 1994 II, 491; 3624. Baur/Stürner Rdn. 14.26, befürworten die Zuständigkeit des letztinstanzlichen inländischen Gerichts analog §§ 707, 769 schon während des Verfahrens nach Art. 25 ff EMRK. Bei dieser Prämisse würde sich eine Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts analog § 769 II anbieten. Schlosser ZZP 79 (1966) 186 ff; Stein/Jonas/ Schumann Einl. XIV D Rdn. 684; Zöller/Geimer Einl. Rdn. 112. Die Wiederaufnahme ist nunmehr in § 359 Nr. 6 StPO idF des Gesetzes v. 9.7.1998, BGBl. I, 1802, vorgesehen. Anders noch BVerfG NJW 1986, 1425.

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III. Verfahren

§707

§ 707 das Gericht, welches über die Wiedereinsetzung 51 oder Wiederaufnahme entscheidet. Wird gegen das Vorbehaltsurteil Rechtsmittel eingelegt, so kommt sowohl eine einstweilige Einstellung der Vollstreckung nach §§ 719, 707 durch das Rechtsmittelgericht in Betracht als auch eine einstweilige Einstellung nach § 707 I durch das im Nachverfahren zuständige Gericht. Beide Verfahren sind voneinander unabhängig; es bestehen wegen § 719 I S. 2 II auch teilweise abweichende Einstellungsbefugnisse. 52 Zuständig ist jeweils der Spruchkörper, der auch in der Hauptsache entscheidet: Beim LG idR die Kammer, nach Übertragung auf den Einzelrichter (§ 348) dieser; bei der Kammer für Handelssachen entscheidet nach § 349 II Nr. 10 der Vorsitzende fakultativ neben der Kammer. 2. Antrag Eine einstweilige Anordnung kann nur auf Antrag ergehen; dieser unterliegt als 1 5 Prozeßhandlung den Voraussetzungen der allgemeinen Grundsätze. Er kann schriftlich, im Verfahren vor dem AG gem. § 496 auch zu Protokoll, oder in der mündlichen Verhandlung 5 3 gestellt werden; im Anwaltsprozeß gilt § 78. Weit verbreitet und oft beklagt ist eine „formularmäßige" Beantragung des Vollstreckungsschutzes, insbes. im Zusammenhang mit der Berufung. 5 4 Doch liegt auch in diesem Fall eine wirksame Antragstellung vor: Allein die (konkret nur schwer nachweisbare) Tatsache, daß der Antrag nach §§ 707, 719 bisweilen vorgeschoben wird, um die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs zu testen, kann nur in Extremfällen das Rechtsschutzbedürfnis entfallen lassen. Andernfalls müssen die Anträge sachlich verbeschieden werden, wobei zur Vermeidung von Mißbräuchen primär auf die Schutzbedürftigkeit des Antragstellers und weniger auf die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs abgestellt werden sollte (ergänze aber Rdn. 21). Es empfiehlt sich, mit dem Antrag die Begründung des Rechtsbehelfs zu verbinden, da der Erlaß von Vollstreckungsmaßnahmen neben dem Schutzbedürfnis des Schuldners auch vom Erfolg des eingelegten Rechtsbehelfs abhängt, s. Rdn. 21. Die Bezeichnung bestimmter Schutzmaßnahmen im Antrag ist hingegen nicht erforderlich, da deren Erlaß im Ermessen des Gerichts steht. § 308 ist nicht anwendbar, s.o. Rdn. 3. Eine Beantragung bestimmter Schutzmaßnahmen ist jedoch als Anregung an das Gericht zu verstehen, von der nur aus sachlichen Gründen abzuweichen ist. 5 5 Eine derartig spezifizierte Antragstellung umreißt das Rechtsschutzziel und ist für die Beschwer im Falle einer Anfechtung von Bedeutung. 5 6 3. Rechtliches Gehör Zu entscheiden ist aufgrund freigestellter mündlicher Verhandlung (Abs. 2 S. 1); 1 6 doch ist dem Gläubiger rechtliches Gehör (Art. 103 GG) zu gewähren. 5 7 Bei besonderer Eilbedürftigkeit kann eine befristete Anordnung 5 8 ohne vorherige Anhörung 51

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Wurde die Wiedereinsetzung abgelehnt und die Berufung verworfen, so kommt eine einstweilige Einstellung nur nach § 719 II in Betracht, Stein/ JonasIMütizberg Rdn. 2. OLG Nürnberg NJW 1982, 392; MünchKomm/ Krüger Rdn. 7. Zur Abgrenzung zum Antrag nach § 718 s. dort Rdn. 4. MünchKomm/Kröger Rdn. 6. AA die hM, die einen bestimmten Antrag fordert, MünchKomm/Krüger Rdn. 6 mwN.

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Baur Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, 66 f. OLG Celle MDR 1986, 62; E. Schneider MDR 1973, 356 f. Anderes gilt nur bei Zurückweisung des Antrags. Nach OLG Köln JurBüro 1988, 1086 ist eine Befristung nicht notwendig, da der Gläubiger jederzeit eine Abänderung der Anordnung beantragen könne. Wie hier MünchKomm/Krüger Rdn. 10 Fn. 25.

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

ergehen, doch ist diese unverzüglich nachzuholen. 5 9 Die Notwendigkeit der Anhörung ergibt sich auch daraus, daß andernfalls die von § 7 0 7 geforderte Abwägung der Belange von Gläubiger und Schuldner nicht durchführbar wäre. Führt die nachträgliche Anhörung des Gläubigers zu einer anderen Einschätzung der schutzwürdigen Interessen, so ist die Anordnung abzuändern. 6 0 Die tatsächlichen Voraussetzungen (insbes. die Gefahr unabänderlicher Nachteile) sind von den Parteien glaubhaft zu machen, § 2 9 4 ; es gelten die allgemeinen Regeln zur Darlegungs- und Beweislast. 6 1 4. Form der Entscheidung 17

Die einstweilige Anordnung ergeht durch zu begründenden Beschluß. 6 2 Sofern der Beschluß nicht verkündet wurde, ist er nach § 3 2 9 II den Parteien mitzuteilen. 63 Die Begründung ist wegen der grundsätzlichen Anfechtbarkeit s. Rdn. 31 notwendig. 6 4 Eine gesonderte Kostenentscheidung ergeht nicht.

IV. Entscheidung 1. Formelle Voraussetzungen 18

Die Einbettung des einstweiligen Vollstreckungsschutzes in das Hauptsacheverfahren erfordert die wirksame Einleitung dieses Verfahrens. Daher muß der Wiedereinsetzungsantrag gestellt sein; die Wiederaufnahme beantragt; 6 5 im Fall des § 7 1 9 müssen Einspruch, Berufung oder Revision eingelegt sein. Eine Zustellung der Rechtsmittelschrift ist nicht erforderlich, 66 doch müssen die Voraussetzungen für die Zustellung vorliegen, insbes. der Prozeßkostenvorschuß nach § 65 GKG einbezahlt sein. 6 7 Die Beantragung von Prozeßkostenhilfe genügt hingegen nicht, da dieser Antrag nicht die Instanz eröffnet. Der Hauptsacherechtsbehelf muß nicht zulässig sein. Es genügt die allgemeine Statthaftigkeit; doch wird dann im Regelfall dem Anordnungsantrag mangels Erfolgsaussicht der Hauptsache nicht stattzugeben sein, s. Rdn. 21.

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Der Einstellungsantrag erfordert ein Rechtsschutzbedürfnis. 68 Dieses ist bereits mit dem Erlaß des vollstreckbaren Titels gegeben — die Einleitung der Vollstreckung ist nicht erforderlich 69 — und besteht bis zur Beendigung der Zwangsvollstreckung fort. Es entfällt auch dann nicht, wenn das Urteil nur gegen vorherige Sicherheitsleistung des Gläubigers für vorläufig vollstreckbar erklärt wurde (§§ 709, 712). In diesem Fall kann der Schuldner im Wege der §§ 719, 7 0 7 eine Erhöhung der Sicher-

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BVerfG NJW 1982, 2234. OLG Celle MDR 1970, 243. OLG Frankfurt FamRZ 1989, 88 (zu § 769); Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 7. AA die hM, welche nur im Fall der Antragszurückweisung und bei der Einstellung ohne Sicherheitsleistung eine Begründung für erforderlich hält. OLG Frankfurt MDR 1969, 69; MünchKomm/Kräger Rdn. 10; Schuschke/Walker Rdn. 7; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 5; Schneider MDR 1973, 357; Thomas/Putzo Rdn. 10. Wie hier OLG Düsseldorf FamRZ 1989, 89 (zu § 769); Baumbach/Lauterbach/ Hartmann Rdn. 7; Dütz DB 1980, 1069, 1074.

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Soweit eine Anfechtbarkeit nach §§ 793, 577 angenommen wird s. Rdn. 32, bedarf es einer förmlichen Zustellung nach § 329 III. Baumbach/Lauterbach/Hflrtraann Rdn. 7. RGZ 50, 405 wendet im Wiederaufnahmeverfahren § 769 II analog an und läßt eine Anordnung nach Klageeinreichung zu, macht den Vollzug aber vom Nachweis der Zustellung abhängig, zustimmend Stein/JonasIMünzberg Rdn. 2. Stein/Jonas/M«wzfcerg Rdn. 3. OLG Hamburg EZ FamR ZPO § 769 Nr. 2. OLG Bamberg NJW-RR 1989, 576. AA Lüke JuS 1973, 45, 48; Thomas/Putzo Rdn. 7: Ab Klauselerteilung.

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IV. Entscheidung

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heitsleistung oder die vorläufige Einstellung begehren. 7 0 Wenn der Schuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung unter Vorbehalt gezahlt hat, entfällt das Rechtsschutzbedürfnis, da dann die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 7 7 5 Nr. 4, 5 auf einfacherem Weg erreicht werden kann. 7 1 Kein Rechtsschutzbedürfnis besteht im Fall einer Schuldnerschutzanordnung im Urteil nach § 7 1 2 I S. 2 Alt. 1, es sei denn, das Rechtsmittelgericht verfährt nach § 5 3 4 . 2. Materielle Entscheidungskriterien Ob und welche Anordnung zu treffen ist, liegt im Ermessen des Gerichts. Die Ermessensausübung hat dabei einerseits die schutzwürdigen Belange des Schuldners zu berücksichtigen, insbes. die Gefahr nicht wieder gut zu machender Vollstrekkungsfolgen. Ist der Titel vorläufig vollstreckbar, bieten freilich primär die §§ 7 0 9 — 7 1 4 , 7 1 7 , 721 dem Schuldner hinreichenden Schutz vor wirtschaftlichen Nachteilen. Auf der anderen Seite ist das Recht des Gläubigers auf Vollstreckung aus dem Titel zu gewährleisten; dieses Interesse ist grundsätzlich vorrangig, weil der Bestand des materiellen Rechts bereits festgestellt wurde. 7 2 Seine Durchsetzung garantiert der Justizgewährungsanspruch. 73 Die einstweilige Einstellung steht im Spannungsfeld zwischen Bestandskraft des Titels und Schuldnerschutz: Ist der Titel unabänderlich, reduziert sich der Schuldnerschutz auf die Bewahrung elementarer, absoluter Rechte (§ 7 6 5 a). Übliche Vermögensnachteile der Vollstreckung sind hinzunehmen. Solange der Titel hingegen noch aufhebbar ist, werden auch sonstige Vermögensinteressen des Schuldners geschützt, die Rechte des Gläubigers durch die Sicherheitsleistung des Schuldners gewahrt. Von wesentlicher Bedeutung ist daher die Erfolgsprognose des vom Schuldner eingelegten Rechtsbehelfs: J e wahrscheinlicher die Aufhebung des Titels zu erwarten ist, desto weniger berechtigt ist das Vollstreckungsinteresse des Gläubigers und umso notwendiger ist der Erlaß einer einstweiligen Anordnung zum Schutz des Schuldners. 7 4 Die in der Praxis oft übliche „formularmäßige" Einstellung der Zwangsvollstreckung wird der Prüfungspflicht des Gerichts nicht gerecht. 7 5

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Vor diesem Hintergrund hat das Gericht vor allem die Erfolgsaussichten des 2 1 Hauptsacherechtsbehelfs summarisch zu prüfen. 7 6 Zwar braucht die Prüfung nicht in Einzelheiten zu gehen wie bei der Entscheidung über die Gewährung von Prozeßkostenhilfe; andererseits ist auch in der summarischen Prüfung eine antezipierte Beweiswürdigung zulässig. Grundlage der Prüfung ist die Begründung des Haupt-

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OLG Düsseldorf MDR 1966, 932; OLG Celle MDR 1987, 505. AA OLG Bamberg NJW-RR 1989, 576. AA OLG München MDR 1985, 1034; MünchKommJKrüger Rdn. 9. Ausnahme: Beantragung der Aufhebung von Vollstreckungsmaßnahmen. IRv. §§ 926 II 2, 707 ergibt sich das Gläubigerinteresse aus dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes (der vorläufigen Sicherung des Gläubigers), Walker Einstweiliger Rechtsschutz, Rdn. 603 ff. BGH NJW 1967, 566: „Die gesetzlich gegebene Vollstreckbarkeit darf nicht durch einen Federstrich beseitigt werden", ähnl. OLG Schleswig SchlHA 1976, 184; SchlHA 1982, 196; OLG Köln MDR 1975, 850; OLGZ 1979, 113; NJW-

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RR 1987, 189; OLG Braunschweig NJW 1974, 2138. OLG Köln OLGZ 1979, 113; MünchKomm/ Krüger Rdn. 12; Zöller/Herget Rdn. 10; ausführlich Hellhake, 30 ff. BGH NJW 1967, 566; KG FamRZ 1978, 413; AK/Schmidt von Rhein Rdn. 5; Rosenberg/Ga«/ S i l III 2 c ; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 6. Die Entscheidung ist dann vom Beschwerdegericht s. Rdn. 31 ff regelmäßig aufzuheben. BGH NJW 1992, 1458 (zu § 719 II). AA Baur Studien, 21 f: Auf die Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs komme es grundsätzlich nicht an.

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sacherechtsbehelfs (bei § 719 die Berufungsbegründung), daher kommt der Erlaß einer Anordnung vor deren Eingang idR nicht in Betracht. 7 7 22 Bei hinreichender Erfolgsaussicht des Hauptsacherechtsbehelfs sind die widerstreitenden Interessen von Schuldner und Gläubiger abzuwägen. Nach der Systematik des § 707 sind zwei Situationen zu unterscheiden: (1) Soweit der Titel ohne Abwendungsbefugnis vollstreckbar ist, ist die Anordnung einer Sicherheitsleistung des Schuldners zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geboten und ausreichend: 7 8 Eine nicht wiedergutmachungsfähige Schädigung der Vermögensinteressen des Gläubigers ist ausgeschlossen. 79 (2) Geht hingegen das Vollstreckungsinteresse des Gläubigers weiter (Beispiel: Presserechtliche Gegendarstellung), kommt eine einstweilige Einstellung gegen Sicherheitsleistung des Schuldners nicht in Betracht. 8 0 Bei wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsverfügungen ist deshalb regelmäßig zu fragen, ob der Verlust der Handlungsfreiheit für den Schuldner den zu erwartenden Schaden überwiegt und ob dem Gläubiger ein Festhalten am rechtswidrigen Zustand trotz Titulierung seines Anspruchs zumutbar ist. 8 1 Drohen dem Schuldner irreparable Nachteile, die durch einen eventuellen Zugriff auf die Sicherheitsleistung des Gläubigers (§§ 709, 711) nicht ausgeglichen werden können, so ist die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung des Schuldners einzustellen. Die Tendenz der Rechtsprechung geht dahin, die Gefahr eines nicht wiedergutmachungsfähigen Nachteils für den Schuldner idR zu verneinen. Doch sollte eine solche Abwendungsbefugnis bei Erbringung einer Sicherheitsleistung großzügig gewährt werden, wenn die Vermögensinteressen des Gläubigers durch die Zugriffsmöglichkeit auf die Sicherheit des Schuldners nach Beendigung des Rechtsbehelfsverfahrens hinreichend gewahrt bleiben. 8 2 Zur Einstellung ohne Sicherheitsleistung des Schuldners nach Abs. 1 S. 2, s. Rdn. 24. 3. Inhalt der Entscheidung 23

a) Einstellung der Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung des Schuldners. Sie kommt vor allem dort in Betracht, wo eine Abwendungsbefugnis des Schuldners nicht vorgesehen ist, also bei § 708 Nr. 1—3, § 70 9 8 3 und dann, wenn Schutzmaßnahmen nicht angeordnet wurden. Im Fall des § 711 kann angeordnet werden, daß der Gläubiger durch die Erbringung einer eigenen Sicherheitsleistung die Abwendungsbefugnis des Schuldners nicht mehr überspielen kann. Die Art der Sicherheitsleistung richtet sich nach § 108. Die Höhe der Sicherheitsleistung bemißt sich nach dem vermutlichen Schaden, den der Gläubiger durch eine einstweilige Unterbre77

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M ü n c h K o m m / i M g e r Rdn. 12; Schneider M D R 1973, 358. Ausnahme: Dringende Gefahr einer existenzbedrohenden Vollstreckungsfolge für den Schuldner. Möglich ist auch eine Erhöhung der Sicherheitsleistung. OLG Celle M D R 1987, 505. OLG Köln JMB1NRW 1972, 141; Schuschke/ Walker Rdn. 8; Walker Einstweiliger Rechtsschutz, Rdn. 604. BGH WRP 1979, 715; BGH J Z 1965, 541 f m. Anm. Baur. Zugunsten des Gläubigers kann auch auf den Rechtsgedanken des § 939 zurückgegriffen werden, wonach im Verfügungsverfahren eine Einstellung gegen Sicherheitsleistung regelmäßig nicht tunlich ist, OLG Frankfurt M D R

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1983, 585. Zur Ermessensausübung bei einer Einstellung nach §§ 924 III 2, 707 I vgl. Walker Einstweiliger Rechtsschutz, Rdn. 603—605. OLG Celle M D R 1987, 505. Anders MünchKoram¡Krüger Rdn. 13; Schneider EWiR § 719 ZPO 2/1986; OLG Hamburg M D R 1990, 931; OLG Frankfurt MDR 1984, 764; OLG Frankfurt M D R 1985, 62; OLG Schleswig SchHA 1976, 184, die auf den primär im Verfahren nach 708 ff zu erlangenden Schuldnerschutz abstellen und eine Einstellung gegen Sicherheitsleistung des Schuldners dort ablehnen, wo der Gläubiger gegen Sicherheitsleistung vollstrecken kann ( H 709, 711). Einschränkend LG Hannover M D R 1994, 730.

Burkhard Heß

IV. Entscheidung

§707

chung der Vollstreckung erleidet. Da der Gläubiger schlimmstenfalls mit der Forderung insgesamt ausfallen kann, sind neben der Forderung auch die Zinsen (Verzögerungsschaden) und die Kosten einzubeziehen. 84 Wurden bereits Gegenstände gepfändet, so liegt insofern eine Sicherung des Gläubigers vor. Die Höhe der Sicherheitsleistung ist dann entsprechend zu reduzieren. 85 b) Die Einstellung der Vollstreckung ohne Sicherheitsleistung des Schuldners 2 4 kommt nach Abs. 1 S. 2 nur ausnahmsweise, nämlich dann in Betracht, wenn (kumulativ) dem Schuldner ein nicht wiedergutzumachender Nachteil droht und er zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage ist. Nach allgemeiner Ansicht ist eine derartige Einstellung nur bei schwerwiegenden Nachteilen veranlaßt, weil der Schutz des Schuldners hier unmittelbar auf Kosten des materiell berechtigten Gläubigers erfolgt, der seinerseits keine Sicherung erhält. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls, insbes. ist die Einwirkung der Grundrechte auf das Vollstreckungsverfahren (Existenzschutz des Schuldners, Art. 1, 2 I GG, aber auch das Eigentumsrecht des Gläubigers, Art. 14, 20 III GG), Vor § 704 Rdn. 65, zu beachten. 8 6 Unersetzbar sind nur solche Nachteile, die man nicht nachträglich beseitigen oder ausgleichen kann. 8 7 Ein irreparabler Nachteil liegt vor, wenn die Vollstreckung das Dasein des Schuldners bedroht, wenn beispielsweise die bei Alter oder Krankheit lebensnotwendige Wohnung entzogen, 8 8 die wirtschaftliche Grundlage eines Unternehmens durch die Blockade sämtlicher Guthaben bzw. Konten 8 9 oder durch die kurzfristige Räumung des Betriebsgrundstücks gefährdet wird. 9 0 Irreparable Folgen drohen idR nur bei einer Handlungs- bzw. Unterlassungsvollstreckung nach §§ 887, 888, 890. Dagegen müssen die üblichen Folgen der Zwangsvollstreckung (zB eventuelle Abgabe des Offenbarungseides, 9 1 Bekanntwerden von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen im Kundenkreis) hingenommen werden, sofern sie nicht existenzgefährdend sind. 9 2 Die Erbringung der Sicherheitsleistung ist dem Schuldner nicht möglich, wenn er über keine hinreichenden Geldmittel verfügt und mangels Kreditwürdigkeit auch keine Prozeßbürgschaft stellen kann. Dies muß der Schuldner nach § 294 glaubhaft machen. 9 3 c) Eine Einstellung der Vollstreckung bis zur Erbringung einer Sicherheitslei- 2 5 stung des Gläubigers (vgl. § 751 II) ist nur dort veranlaßt, wo nicht bereits nach §§ 709, 711 eine solche Sicherheitsleistung vom erstinstanzlichen Gericht festgesetzt wurde, also vor allem in den Fällen des § 708 Nr. 1 — 3. Wurde dem Gläubiger nach § 7 1 0 die Stellung der Sicherheitsleistung vom Prozeßgericht erlassen, so ist deren 84 85 86

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MunchKomm/ifri/ger Rdn. 14. OLG Celle NJW 1959, 2268; OLG Schleswig SchlHA 1969, 121. Insofern kann inhaltlich auf den Maßstab des § 765 a (Vermeidung besonders unbilliger Härten) abgestellt werden. OLG Frankfurt BB 1985, 833. BVerfG NJW 1991, 3207 (zu § 765 a); Bindokat NJW 1992, 2872; Dom Rpfleger 1989, 262, 263. Freilich ist in diesen Fällen zumeist Vollstreckungsschutz nach §§ 721, 794 a möglich. BGHZ 18, 219; 18, 299. Doch gilt in letzterem Fall ein strenger Maßstab: Eine in Liquidation befindliche Gesellschaft erleidet durch den Vollstreckungszugriff auf ihre Vermögenswerte keine

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unersetzbaren Nachteile. BGH NJW-RR 1987, 62; OLG Frankfurt JurBüro 1985, 782; ähnliches gilt bei einer reinen Beteiligungsgesellschaft ohne werbende Tätigkeit, OLG Frankfurt MDR 1982, 239. Da insofern $721 nicht eingreift, ist (einstweiliger) Vollstreckungsschutz nach § 712 oder nach § 707 sowie - notfalls - nach § 765 a zu gewähren. BGH LM Nr. 1 zu § 109; OLG Celle OLGZ 1969, 458; OLG Frankfurt MDR 1989, 462. OLG Düsseldorf GRUR 1979, 189; MünchKommlKrüger Rdn. 17. LAG Düsseldorf JurBüro 1992, 499.

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§707

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

Erbringung anzuordnen, wenn die Aufhebung des Urteils wahrscheinlich ist. 9 4 Möglich ist auch die Anordnung einer weiteren Sicherheitsleistung, wenn sich die ursprünglich festgesetzte als zu niedrig erwiesen hat. 26

d) Eine Aufhebung von Vollstreckungsmaßnahmen kommt nur gegen Sicherheitsleistung in Betracht, da dem Gläubiger eine gesicherte Rechtsposition wieder entzogen wird. 9 5 Die Aufhebung setzt eine vorherige oder parallele Einstellung der Zwangsvollstreckung voraus. Sie ist insbes. bei Kontenpfändungen geboten, die dem Schuldner die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit nehmen; ähnliches gilt bei Sachpfändungen, bei denen dem Schuldner der Vollstreckungsgegenstand nicht belassen wird. 9 6

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e) § 7 0 7 enthält nur eine exemplarische, keine abschließende Aufzählung möglicher Schutzmaßnahmen. Im Interesse des Gläubigers k y i n es geboten sein, anstatt einer Einstellung (ohne Sicherheitsleistung) eine Beschränkung der Vollstreckung auf bestimmte Handlungen oder Gegenstände anzuordnen. So kann beispielsweise die Vollstreckung in Geschäftskonten eines Rechtsanwalts untersagt werden, während die Vollstreckung in Grundbesitz zulässig bleibt; 9 7 im Fall der Auskunftsklage kann die Einsichtnahme durch einen vereidigten Buchprüfer angeordnet werden, um eine Preisgabe des Kundenkreises an den Konkurrenten auszuschließen. 98 Das Gericht kann auch mehrere parallele Maßnahmen anordnen; bei teilweiser Erfolgsaussicht des eingelegten Hauptsacherechtsbehelfs kann die Vollstreckung teilweise beschränkt werden. 9 9 4. Wirkung des Beschlusses

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Der Einstellungsbeschluß wird bereits mit seinem Erlaß, nicht erst mit der Bekanntgabe an die Parteien, wirksam. 1 0 0 Er ist von den Vollstreckungsorganen von Amts wegen zu beachten. 1 0 1 Nach § 775 Nr. 2 führt seine Vorlage zur Einstellung der Zwangsvollstreckung. Das hat nach § 776 I S. 2 zur Folge, daß die Vollstreckung nunmehr in dem Zustand verbleibt, in dem sie sich gerade befindet. Nur wenn eine Aufhebung der Pfändungsakte angeordnet wurde, sind nach §§ 775 Nr. 2, 776 I S. 2 die Vollstreckungsmaßnahmen aufzuheben. Ist die Fortsetzung der Vollstreckung von der Sicherheitsleistung des Gläubigers abhängig gemacht, so ist die Zwangsvollstreckung ebenfalls nach § 775 Nr. 2 einzustellen. Wird die Erbringung der Sicherheit nachgewiesen, kann gem. § 751 II die Vollstreckung fortgesetzt werden. Ist dem Schuldner die Abwendung der Vollstreckung durch Sicherheitsleistung erlassen, so kommt es nach § 775 Nr. 3 erst dann zur Einstellung, wenn der Schuldner die Erbringung der Sicherheitsleistung nachweist. Die Einstellung beseitigt die Vollstreckbarkeit des Urteils in vollem Umfang. 1 0 2 Sie betrifft bei der Forderungspfändung auch den Drittschuldner, da dieser nicht mehr an den Gläubiger leisten darf; idR ist ihm die Leistung an den Schuldner 94

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OLG Hamburg MDR 1990, 931; OLG Celle MDR 1987, 505; OLG Celle OLGZ 1993, 476. RGZ 86, 36, 39 f. MünchKomm/Krtiger Rdn. 19 - freilich sind hier die speziellen Wertungen des Vollstrekkungsschutzes nach § 811 ff zu beachten. BGHZ 18, 219 = LM Nr. 10 zu § 719 (Pagendarm). BGH WRP 1979, 715; Zöller/Herget § 719, Rdn. 7.

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Schneider MDR 1973, 358. BGHZ 25, 60; Schneider JurBüro 1974, 584; Kirberger Rpfleger 1976, 8. Es besteht aber keine Amtsermittlungspflicht der Vollstreckungsorgane, Kirberger Rpfleger 1976, 9. Auch die Kostenfestsetzung ist mitumfaßt, ZöllerIHerget Rdn. 20.

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V. Rechtsbehelfe

§707

wegen der Pfändung nach § 829 verwehrt. Freilich kann er sich gegenüber dem Schuldner auf § 836 II berufen, wenn er in Unkenntnis von der Einstellung an den Gläubiger leistet. Deshalb empfiehlt es sich, den Einstellungsbeschluß dem Drittschuldner zuzustellen. 103 Vollstreckungsakte, die trotz der Einstellung ergehen, können nach § 766 angefochten werden. Ist die Anordnung befristet, so erlischt sie mit Fristablauf. Andernfalls kommt es 2 9 auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens an: Wird der Hauptsacherechtsbehelf zurückgenommen oder rechtskräftig abgewiesen tritt die einstweilige Anordnung eo ipso außer Kraft; 1 0 4 dasselbe gilt, wenn der Vollstreckungstitel im Rechtsbehelfsverfahren aufgehoben wird. 1 0 5 Die Rückgabe der Abwendungssicherheit an den Schuldner richtet sich nach § 1 0 9 . 1 0 6

V. Rechtsbehelfe 1. Abänderbarkeit Die einstweilige Anordnung kann wegen ihres vorläufigen Charakters entspre- 3 0 chend § 9 2 7 jederzeit bis zum Erlaß des Endurteils auf Antrag abgeändert werden; 1 0 7 dem steht der Rechtsmittelausschluß nach Abs. 2 S. 2 nicht entgegen. 108 Eine Abänderung und Überprüfung kommt nicht nur bei veränderten tatsächlichen Umständen in Betracht, sondern auch aufgrund neuer Rechtserkenntnis, insbes. bei Fortschritten im Erkenntnisstand der Hauptsache. 1 0 9 Überprüfung und (eventuelle) Abänderung sind auch geboten, wenn dem Gläubiger wegen besonderer Eilbedürftigkeit zunächst kein rechtliches Gehör gewährt wurde s. Rdn. 16. In diesem Fall bedarf es keines ausdrücklichen Abänderungsantrags. 110 2. Beschwerde Obwohl nach Abs. 2 S. 2 eine Anfechtung des Beschlusses ausgeschlossen ist, ist 3 1 nach nunmehr fast einhelliger Ansicht eine Anfechtung in bestimmten Fallgruppen zuzulassen. 111 Begründet wird dies mit dem Normzweck des Rechtsmittelausschlusses: Er soll die Ermessensfreiheit des erkennenden Gerichts wahren und verhindern, daß das nächstinstanzliche Gericht sein Ermessen an die des erstinstanzlichen Gerichts setzt. 1 1 2 Soweit sich die Beschwerde jedoch nicht auf einen zweckwidrigen, sondern auf einen rechtswidrigen Ermessensgebrauch richtet, greift der Rechtsmittelausschluß nicht ein. 1 1 3 Doch ist die Anfechtbarkeit wegen des weitergehenderen Normzwecks des § 707 II S. 2 auch dahin einzuschränken, daß eine Nachprüfung der Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs durch das Beschwerdegericht ausgeschlossen ist: Der Rechtsmittelausschluß will nämlich verhindern, daß die RGZ 128, 81. MünchKomm/Kräger Rdn. 20 Fn. 65 wendet §§ 407, 408 BGB analog an. 1 0 4 RG SeuffArch. 84, 96. 105 Rosenberg/Ga«/ § 11 III 6. 106 Deubner JuS 1978,409. 107 Messer JuS 1969, 119f; Stein/JonasIMünzberg Rdn. 22 mwN. 108 Vielmehr hat der historische Gesetzgeber den Rechtsmittelausschluß mit der Abänderbarkeit begründet, Hahn Materialien II, 426. 1 0 9 MünchKomm/Krager Rdn. 22. Zur ähnlichen Problematik bei § 769 dort Rdn. 27. 1 , 0 OLG Celle MDR 1970,243; MünchKomm/Kra103

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ger Rdn. 22; Stein/JonasIMünzberg Rdn. 22; aM AK/Schmidt von Rhein Rdn. 10. Ausf. Schneider MDR 1980, 529; ders. MDR 1985, 547; Künkel MDR 1989, 309; ders. FuR 1991, 349. MünchKomm/Kr«ger Rdn. 23. Der historische Gesetzgeber hat sich von dieser Motivation freilich nicht leiten lassen; Hahn Materialien II, 427, dazu Hellhake Einstweilige Einstellung, 95 ff. Baumbach/Lauterbach/HartmaK« Rdn. 17; MünchKomm/Kr«g«r Rdn. 23 mwN.

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

Hauptsacheentscheidung durch die Rechtsansicht des übergeordneten Beschwerdegerichts präjudiziert wird. 1 1 4 Funktionell ist die Beschwerde damit der im fG-Verfahren anerkannten Rechtsbeschwerde angenähert: 115 Zu prüfen ist nur, ob der Anwendungsbereich des § 7 0 7 erkannt, das Verfahren beachtet wurde, Schuldnerund Gläubigerinteressen zutreffend abgewogen wurden, s. Rdn. 22. Auf eine „greifbare Gesetzeswidrigkeit" 116 des Beschlusses kommt es hingegen nicht an, weil die Statthaftigkeit der Beschwerde nicht an die Schwere der Rechtsverletzung anknüpft. 1 1 7 32

Statthafter Rechtsbehelf ist die allgemeine Beschwerde nach § 5 7 6 , nicht die sofortige Beschwerde nach § 7 9 3 . 1 1 8 Denn über die einstweilige Anordnung wird nicht im Vollstreckungs-, sondern in Zusammenhang mit dem Hauptsacherechtsbehelf, also im Erkenntnisverfahren entschieden, 119 so daß § 793 nicht anwendbar ist. 1 2 0 Zudem sprechen praktische Gründe für die Anwendung des § 5 6 7 : Angesichts der allgemein anerkannten Abänderungsbefugnis bei § 7 0 7 muß die hM recht umständlich erklären, warum hier § 5 7 7 III nicht gelten soll. 1 2 1 Das Anfechtungsrecht richtet sich nach den allgemeinen Regeln. Der Beschwerdeführer muß eine anfechtbare Rechtsverletzung behaupten, andernfalls ist die Beschwerde zu verwerfen. 1 2 2 Gem. § 568 ist die weitere Beschwerde nicht zulässig, da nicht vorgesehen; gegen die Entscheidung des Landgerichts als Berufungsgericht und gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts ist die Beschwerde nach § 5 6 7 III, IV ausgeschlossen. Doch sind die allgemeinen Anfechtungsregeln dahin zu modifizieren, daß auch dem Gläubiger ein Anfechtungsrecht zuzubilligen ist. 1 2 3 Dies ergibt sich daraus, daß die einstweilige Anordnung unter Abwägung der Interessen beider Parteien ergeht. Das Antragsrecht des Schuldners bei §§ 707, 7 1 9 1 2 4 kann daher dem Gläubiger die Anfechtungsbefugnis nicht nehmen. 1 2 5

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Die Beschwerde ist begründet, wenn das erstinstanzliche Gericht die Anwendbarkeit des § 7 0 7 nicht erkannt hat (Ermessensunterschreitung) oder die Grenzen seines Ermessens verkennt (Ermessensüberschreitung, zB Einstellung der Zwangsvollstrekkung ohne Sicherheitsleistung ohne Prüfung des Abs. 1 S. 2 ) . 1 2 6 Eine Aufhebung 1H

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Hahn Materialien II 427; RGZ 47, 419, 420; 144, 86, 88; Hellhake Einstweilige Einstellung, 9 5 - 9 9 ; Messer JuS 1969, 119; Schneider MDR 1980, 530. Insoweit ähnl. Schneider MDR 1985, 548. Zur Rechtsbeschwerde Habscheid Freiwillige Gerichtsbarkeit7 (1983) § 35 I 2. Darauf stellt die überwiegende Rechtsprechung ab: BGH NJW 1994, 2363; OLG Hamburg ZMR 1991, 26; OLG Karlsruhe ZMR 1994, 324; BGH NJW 1994, 2363; OLG Hamm ZMR 1991, 26; OLG Hamm MDR 1988, 241; OLG Frankfurt MDR 1988, 61; OLG Köln NJW-RR 1987, 189; OLG Hamm FamRZ 1990, 1267. Brox/Walker Rdn. 177; Rosenberg/Gaw/ § 11 III 7 (nur Gegenvorstellung); Schneider MDR 1980, 530; Baumbach/Lauterbach/Htfrtittflnw Rdn. 17; krit. Stein/Jonas/MttMzfcwg Rdn. 23; Zöller/Herget Rdn. 22. Insofern ähnl. MünchKomm/Krüger Rdn. 24; Künkel MDR 1989, 311; OLG Nürnberg WRP 1983, 177; OLG Karlsruhe OLGZ 1973, 486. So aber OLG Karlsruhe ZMR 1994, 324; OLG Schleswig FamRZ 1990, 303; OLG Frankfurt FamRZ 1987, 393; KG FamRZ 1988, 313; LG

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Koblenz NJW-RR 1987, 506; OLG Hamburg FamRZ 1990, 431 Nr. 237. OLG Hamburg MDR 1989, 269; OLG Hamburg FamRZ 1990, 431 (1. Senat); Künkel MDR 1989, 310 f; ders. FuR 1991, 351; Schuschke/Walker Rdn. 17. AA Schneider MDR 1985, 547; Hellhake Einstweilige Einstellung, 104. Schneider MDR 1985, 549; dazu Künkel FuR 1991, 351. MünchKomm/Krüger Rdn. 24. Ebenso die hM zur sofortigen Beschwerde nach §§ 793, 577, Thomas/Putzo Rdn. 19. Es erklärt sich aus der gesetzlichen Ausgestaltung von Vollstreckbarkeit und Vollstreckungsschutz, hat aber darüber hinaus keinen eigenständigen Gerechtigkeitsgehalt s. Rdn. 2, 3. AA aus allgemeinen Erwägungen zu $ 567 Künkel MDR 1989, 311; ders. FuR 1991, 351, der dem Gläubiger deshalb die außerordentliche Beschwerde eröffnen will. Wie hier OLG Hamm NJW-RR 1990, 1277 (zu § 724). Beispiele: OLG Frankfurt MDR 1986, 62; OLG Koblenz WRP 1990, 366.

Burkhard Heß

VI. Kosten

§707

des Beschlusses ist aber auch bei schweren Verfahrensfehlern geboten, etwa bei fehlender Gewährung rechtlichen G e h ö r s , 1 2 7 Verstoß gegen den gesetzlichen Richt e r , 1 2 8 Einstellung ohne A n t r a g 1 2 9 oder fehlender B e g r ü n d u n g . 1 3 0 Freilich wird das Erstgericht derartigen Verfahrensfehlern idR nach § 5 7 1 abhelfen. Angesichts seines eingeschränkten Prüfungsrechts kann das Beschwerdegericht nicht selbst in der Sache entscheiden, sondern nur den angefochtenen Beschluß aufheben und das Ausgangsgericht anweisen, den Antrag unter Beachtung seiner Entscheidung neu zu verbescheiden. 1 3 1

VI. Kosten Gesonderte Gerichtsgebühren für den Antrag nach Abs. 1 fallen nicht an; die Anwaltsgebühren werden idR gem. § 3 7 Nr. 3 B R A G O von der Prozeßgebühr mit umfaßt. Wird über den Antrag in gesonderter Verhandlung entschieden, erhält der Anwalt nach § 4 9 I B R A G O V,o der Gebühren nach § 3 1 B R A G O . Der Streitwert berechnet sich nach dem Wert des vollstreckbaren Anspruchs, ohne Nebenforderung und Kosten (§ 2 2 GKG). Er ist aber wegen der vorläufigen Wirkung der Anordnung auf einen Bruchteil zu begrenzen, der nach § 3 zu schätzen ist. Dabei ist von 'A auszugehen. 1 3 2 Eine gesonderte Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt.

Vorbemerkungen zu §§ 7 0 8 - 7 2 0 Schrifttum Baur Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, 1967; Blomeyer Vorläufig vollstreckbares Urteil: Wird der Klageanspruch durch die Vollstreckung oder ihre Abwendung erfüllt?, J R 1979, 4 9 0 ; Braun Erfüllung, Verzugsbeendigung und Verzugszinsen bei Abwehrleistung und vorläufiger Vollstreckung, AcP 184 (1984) 152; Czub Die schuldtilgende Wirkung der Beitreibung aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel, ZZP 102 (1989) 273; Furtner Die vorläufige Vollstreckbarkeit, 1953; Guntau Die rechtliche Wirkung der an den Gerichtsvollzieher geleisteten freiwilligen Zahlung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus für vorläufig vollstreckbar erklärten Zahlungstiteln, DGVZ 1984, 17; Kerameus Provisional Enforceability of Judgments, FS Gaul (1997), 2 7 7 ff. Kerwer Die Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, 1996; Kreutz Die Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung nach einem vorläufig vollstreckbaren Urteil, 1994; Krüger Die Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung im Spannungsfeld zwischen materiellem und formellem Recht, NJW 1990, 1208; Oetker Die Festsetzung der Sicherheitsleistung bei vorläufig vollstreckbaren Urteilen, ZZP 102 (1989) 4 4 9 ; Pape Unzulässige Konkursanträge aufgrund vorläufig vollstreckbarer Schuldtitel?, NJW 1993, 297; Schilken Grundfragen der vorläufigen Vollstreckbarkeit, JuS 1990, 641; Schlosser Wann ist ein Urteil aufgehoben?, FS Nakamura (1996) 515; Schneider Kostenentscheidung im Zivilurteil, §§ 3 6 - 3 8 ; ders. Anfechtbarkeit von Entscheidungen nach § 108 ZPO, MDR 1983, 127

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OLG Köln AnwBI. 1985, 381; LG Saarbrücken DAVorm 1986, 87; OLG Schleswig SchlHA 1984, 164 - sofern dadurch die Ermessensgrundlage verfälscht wird, was aber idR der Fall sein wird s. Rdn. 16. OLG Frankfurt MDR 1988, 63; aA MünchKomm/Krüger Rdn. 24 Fn. 77. OLG Hamm FamRZ 1990, 1267. OLG Stuttgart MDR 1998,620; LG Kiel SchlHA 1984, 164, idR wird die fehlende Begründung

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einen Ermessensfehler indizieren, AK/Schmidt von Rhein Rdn. 13; aA OLG Zweibrücken JurBüro 1987, 298; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 20; differenzierend MünchKomm/ Krüger Rdn. 23; Schneider MDR 1985, 548 f. OLG München OLGZ 1985, 474; Schuschkel Walker Rdn. 18. BGH MDR 1991, 1205; OLG Köln Rpfleger 1976, 138; OLG Hamm FamRZ 1980, 476; KG WM 1983, 968.

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Vor CC 7 0 8 - 7 2 0

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

9 0 5 ; Schünemann Befriedigung durch Zwangsvollstreckung, J Z 1 9 8 5 , 4 9 ; Vogg Einstweiliger Rechtsschutz und vorläufige Vollstreckbarkeit: Gemeinsamkeiten und Wertungswidersprüche, 1 9 9 1 ; Wieser Die Vollstreckbarkeit im weiteren Sinn, Z Z P 1 0 2 ( 1 9 8 9 ) , 2 6 1 . Übersicht Rdn. I. Allgemeines 1 1. Normzweck 1 2. Sicherung des Schuldnerinteresses . . . 2 3. Verfassungsrechtliche Implikationen . . 3 4. Rechtsvergleichung 4 5. Reformbedürftigkeit 5 II. Anwendungsbereich 1. Urteile 2. Abgrenzungen in. Verfahren

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Rdn. 1. Amtswegige Anordnung und Parteianträge 9 2. Entscheidungsformel 10 3. Sicherheitsleistung 11 4. Rechtsbehelfe 16 IV. Die Wirkungen der vorläufigen Vollstreckbarkeit 17 1. Prozessuale Wirkungen 17 2. Materiell-rechtliche Wirkungen . . . . 19 V. Dauer der vorläufigen Vollstreckbarkeit. . 21 VI. Neue Bundesländer

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I. Allgemeines 1. Normzweck 1

Die vorläufige Vollstreckbarkeit dient dem Gläubigerinteresse: Sie ermöglicht ihm einen Zugriff auf das Schuldnervermögen und die Befriedigung seiner Forderung durch dessen Verwertung vor Eintritt der formellen Rechtskraft. Damit räumt der Gesetzgeber dem Gläubigerinteresse auf rasche Zwangsvollstreckung den Vorrang vor dem Sicherungsinteresse des Schuldners ein. 1 Dieser Vorrang ist durch die Richtigkeitsgewähr der gerichtlichen Entscheidung, die den Urteilsausspruch trägt, legitimiert. 2 Daneben will das Institut der vorläufigen Vollstreckbarkeit die Rechtsmittelgerichte vor unberechtigter Inanspruchnahme bewahren: Da die Anfechtung des Urteils keinen Suspensiveffekt für die Vollstreckung auslöst, kommt eine Rechtsmitteleinlegung zum Zweck des Völlstreckungsaufschubes nicht in Betracht. 3 Freilich steht der Vollstreckungszugriff des Gläubigers unter der auflösenden Bedingung einer Aufhebung des Urteils im Rechtsbehelfsverfahren. 4 2. Gewährleistung des Schuldnerschutzes

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Der Schuldner muß vor einem materiell-rechtlich nicht berechtigten Zwangsvollstreckungszugriff des Gläubigers geschützt werden. Wird das Urteil im Rechtsmittelweg aufgehoben, so steht ihm nach § 717 II (und III) gegen den Gläubiger ein verschuldensunabhängiger Schadensersatzanspruch zu. Der Gläubiger betreibt also die Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel auf eigenes Risiko. 5 Das Gesetz garantiert diesen Schutz durch die Notwendigkeit einer Sicherheitsleistung des Gläubigers (§§ 709, 711). Ihre Erbringung ist Voraussetzung der Zwangsvollstreckung ( § 7 5 1 II) und bewahrt den Schuldner vor dem Insolvenzrisiko des

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BPatG GRUR 1986,46. Gilles Rechtsmittel im Zivilprozeß (1985) 251; ebenso bereits Hahn Motive II/l, 421 in bezug auf die Zuverlässigkeit amtsgerichtlicher Entscheidungen.

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Hahn Motive II/l, 427; BT-Drucks. 7/2729, 45; Stein/Jonas/MMMifeerg § 708 Rdn. 1; Vogg Einstweiliger Rechtsschutz, 31. Furtner Vorläufige Vollstreckbarkeit, 2. BGHZ 85, 110, 113.

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I. Allgemeines

Vor §§ 7 0 8 - 7 2 0

Gläubigers. 6 Die Höhe bemißt sich nach dem zu erwartenden Schadensersatzanspruch (Rdn. 10). Dieser primäre Schuldnerschutz wird durch § 712 dahin ergänzt, daß der Schuldner eine Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen eigene Sicherheitsleistung beantragen kann, wenn ihm irreparable Vollstreckungsnachteile drohen. Sowohl Gläubiger als auch Schuldner können den Erlaß der Sicherheitsleistung beantragen, wenn sie zur Aufbringung nicht in der Lage sind (§§ 710, 712). Die Regelung wird ergänzt durch die Einstellungsmöglichkeiten nach §§ 707, 719, die von der Erfolgsaussicht der Urteilsanfechtung abhängen. 3. Verfassungsrechtliche Implikationen Besondere verfassungsrechtliche Vorgaben, die über die allgemeinen Einwirkun- 3 gen der Verfassung auf das Zwangsvollstreckungsrecht hinausgehen, bestehen für die vorläufige Vollstreckbarkeit nicht. Zwar erfordern die Effektivität des Rechtsschutzes und der Justizgewährungsanspruch eine zügige Verwirklichung der Gläubigerrechte aus Art. 2 I und 14 GG. 7 Bei der Ausgestaltung im einzelnen verbleiben dem Gesetzgeber aber große Handlungsspielräume. 8 Diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben ist der Gesetzgeber sowohl durch die Schaffung der vorläufigen Vollstreckbarkeit als auch durch die Einrichtung einstweiligen Rechtsschutzes im Arrestund Verfügungsverfahren nachgekommen. Dem vermögensrechtlichen Schuldnerschutz wird durch die Schaffung der Ersatzansprüche aus §§ 717, 945 Rechnung getragen. Die konkrete Handhabung des Verfahrens nach §§ 708 ff durch die Gerichte erfordert zudem, daß sowohl die Gläubigerrechte aus Art. 14 GG als auch der Schuldnerschutz aus Art. 1, 2 GG (Existenzschutz) und Art. 2 und 14 GG (Vermögensschutz) berücksichtigt werden. Insbesondere darf die vorläufige Vollstrekkung für den Schuldner keine irreparablen Rechtsverluste schaffen. Die Gerichte müssen allerdings auch vermeiden, daß dem Gläubiger die Rechtsverwirklichung durch zu hohe Anforderungen (zB überhöhte Sicherheitsleistung) vereitelt wird. Das Gesetz hat für diese Fallgestaltungen Schutzanträge von Gläubiger und Schuldner nach §§ 710, 711 S. 2 und 712 vorgesehen und dem erkennenden Gericht weitreichende Ermessensspielräume eingeräumt. 4. Rechtsvergleichung Die deutsche Regelung ermöglicht im internationalen Vergleich die weitestrei- 4 chende Bevorzugung des Gläubigerinteresses: 83 Die §§ 648, 649 CPO [1877] hatten zum Vorbild die exécution provisoire des französischen Rechts. 9 Freilich ist die aktuelle Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit in Frankreich enger: Art. 515 NCPC stellt deren Bewilligung (von den Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes abgesehen, Art. 514 NCPC) in das Ermessen des Gerichts. Eine vorherige Sicherheitsleistung des Gläubigers ist regelmäßig erforderlich, Art. 516 NCPC. Die vorläu6

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Im Fall des § 7 1 1 steht dem Schuldner eine Abwendungsbefugnis gegen Sicherheitsleistung zu, die der Gläubiger durch Erbringung einer eigenen Sicherheitsleistung überwinden kann, § 711 Rdn. 4 ff. BVerfGE 46, 166, 178 zu § 198 SGG; zur Abgrenzung von Eigentums- und Vermögensschutz BVerfGE 94, 267, 300 f - LPG - Altschulden. Vogg Einstweiliger Rechtsschutz, 52; Walker Einstweiliger Rechtsschutz (1993) Rdn. 42 ff.

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Umfassender, rechtsvergleichender Überblick bei Kerameus FS Gaul (1997), 277 ff. Art. 457 cpr. civ. aF, vgl. Hahn Motive II/l, 396 ff. Der historische Gesetzgeber hatte freilich die generelle Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit für das deutsche Recht nicht vorgesehen; die heutige Regelung basiert im wesentlichen auf der Novelle 1924 (RGBl. 1924 I 135).

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fige Vollstreckung nur wegen der Kosten ist ausgeschlossen, Art. 5 1 5 Abs. 2 S. 2 N C P C . 1 0 In Österreich ist nach §§ 370 ff EO eine vorläufige Exekution von Geldforderungen als sog. Sicherungsvollstreckung möglich (vgl. § 3 7 4 EO), jedoch vor dem Hintergrund einer weitreichenden Beschränkung der Berufungsinstanz. 11 Die Schweiz kennt keine vorläufige Vollstreckbarkeit von Urteilen. 12 Geldforderungen können jedoch vereinfacht — ohne Titulierung — im Wege der Schuldbetreibung (Art. 67 ff SchKG) durchgesetzt werden, sofern der Schuldner die Forderung nicht bestreitet (Rechtsvorschlag). Einstweiliger Rechtsschutz erfolgt für Geldforderungen im Arrestverfahren nach Art. 2 7 1 ff SchKG, ansonsten nach kantonalem Recht. 1 3 Das italienische Recht kennt ebenfalls keine vorläufige Vollstreckbarkeit, einstweiliger Rechtsschutz für Geldforderungen wird nach Art. 6 7 0 ff CPC im Wege des Arrestes gewährt. Im anglo-amerikanischen Rechtskreis ist der Begriff der formellen Rechtskraft nicht gebräuchlich. Urteile sind deshalb sofort vollstreckbar. Doch kann nach Einlegung der Berufung ohne erhöhte Voraussetzungen eine Einstellung der Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung erreicht werden. 14 Zur Situation in der früheren D D R s. Rdn. 22. 5. Reformbedürftigkeit 5

Die §§ 708 ff enthalten eine sehr differenzierte, freilich im einzelnen unübersichtliche Regelung, die nur historisch durch die zahlreichen Gesetzesnovellen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit erklärbar ist. 1 5 Rechtspolitisch wäre eine Vereinfachung folgender Punkte wünschenswert: 16 Nach dem geltenden Recht muß die vorläufige Vollstreckbarkeit im Urteilstenor jeweils ausdrücklich angeordnet werden (Rdn. 10). Das ist unnötig, weil seit der Novelle von 1 9 2 4 1 7 sämtliche Zivilurteile für vorläufig vollstreckbar zu erklären sind, sofern nicht besondere Schuldnerschutzmaßnahmen nach § 712 (dort Rdn. 13) ergehen. Insofern erscheint eine generelle gesetzliche Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit aller Zivilurteile (vgl. die Regelung des § 62 I 1 ArbGG) sachgerechter. Zudem ist die Gesetzessystematik überholt, soweit sie die Fallgruppen der §§ 708, 711 und § 709 danach unterscheidet, ob die Vollstreckung von der vorherigen Sicherheitsleistung des Schuldners abhängt. 1 8 Wegen des im Jahre 1977 eingefügten § 7 2 0 a hat diese Unterscheidung heute nämlich keine größeren Auswirkungen mehr: 1 9 In beiden Fallgruppen kann der Gläubiger ohne Erbringung der eigenen Sicherheitsleistung die Zwangsvollstrek-

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Nach § 708 Nr. 11 ist hingegen die vorläufige Vollstreckbarkeit in diesem Falle sogar erleichtert. Rosenberg/Gaw/ § 14 I 1; Holzhammer Österreichisches Zwangsvollstreckungsrecht 4 (1993) 4 1 0 ff. Ausnahmen ergeben sich bisweilen aus den kantonalen Prozeßordnungen, Habscheid Droit judiciaire privé suisse2 (1981) 334, 578. Gaul ZZP 85 (1972), 251, 282 (Anm. 149); Fritzsche/Walder Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht I, 232 f. England: O. 4 7 r. 1 RSC, dazu Casson Ogdes on High Court Pleading and Practice (1991) 4 2 9 ff; Schottland: Böttger Schottisches Zivilprozeßrecht 2 (1982) 96; USA: Schack Einführung in das US-Prozeßrecht (1996); Kerameus FS Gaul (1997), 2 7 7 , 282 f.

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Knapper Überblick bei Vogg Einstweiliger Rechtsschutz, 36 f; fehlende, innere Abstimmung bemängelte bereits Wach Vorträge zur ReichsCivilprozeßordnung (2. Aufl. 1896), S. 303 ff in bezug auf die ursprüngliche Gesetzesfassung (1879). Für eine Vereinfachung auch AK/Schmidt von Rhein Rdn. 6. RGBl. 1924 1 146. Ein Sonderfall sind lediglich die in § 708 Nr. 1—3 genannten Urteile, für die § 711 nicht gilt. Eine Ausnahme gilt nur für die Urteile, die nicht auf eine Geldforderung lauten, da § 720 a auf sie nicht anwendbar ist.

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II. Anwendungsbereich

Vor §§ 7 0 8 - 7 2 0

kung beginnen; er muß sie freilich auf Sicherungsmaßnahmen beschränken, §§ 7 2 0 , 8 3 9 , 7 2 0 a. Der Schuldner kann die Vollstreckung durch eine Abwendungssicherheit abwehren, §§ 7 1 1 , 7 2 0 a III, sofern nicht der Gläubiger seinerseits eine Sicherheitsleistung erbringt, §§ 7 1 1 , 7 0 9 . Dann kann der Gläubiger ohne Beschränkungen vollstrecken. Vor diesem Hintergrund kann die Differenzierung zwischen §§ 7 0 8 und 7 0 9 aufgegeben werden. Schließlich sollten der Gläubiger- und Schuldnerschutz nach §§ 7 1 0 , 7 1 1 , 7 1 2 , 7 1 8 mit den Einstellungsmöglichkeiten nach §§ 7 0 7 , 7 1 9 harmonisiert werden. Die zweite Zwangsvollstreckungsnovelle 2 0 hat keine Besserung gebracht. Ihre entscheidende Neuerung im Bereich der vorläufigen Vollstreckbarkeit ist die generelle Zulassung der Teilvollstreckung gegen Stellung einer anteiligen Teilsicherheit (§ 7 5 2 vgl. unten Rdn. 14). Daneben wurden lediglich die Wertgrenzen in § 7 0 8 Nr. 11 erhöht (§ 7 0 8 Rdn. 2 1 ) .

II. Anwendungsbereich 1. Urteile Die §5 7 0 8 ff betreffen Urteile, die nicht mit Verkündung bzw. Zustellung sofort 6 rechtskräftig werden; d.h. grundsätzlich alle Endurteile, auch klageabweisende und auch Feststellungs- und Gestaltungsurteile. Letztere sind im Kostenpunkt von der vorläufigen Vollstreckbarkeit betroffen, vgl. § 7 0 8 Nr. 1, Nr. 11 Alt 2. Bei prozessualen Gestaltungsurteilen (§§ 7 6 7 , 7 7 1 , 8 0 5 ) ist die vorläufige Vollstreckbarkeit im Hinblick auf die Vollstreckungswirkungen nach §§ 7 7 5 Nr. 1, 7 7 6 auszusprechen. Dasselbe gilt für Urteile, die eine bestehende Verurteilung aufheben, also bei aufhebenden (und eventuell zurückverweisenden) Rechtsmittelurteilen (§§ 5 3 8 , 5 3 9 , 5 6 5 ) . 2 1 Die Vollstreckbarkeit ist auch im Hinblick auf weitere Urteilswirkungen (§ 7 0 4 Rdn. 3), zB bei § 8 6 8 I oder § 2 5 G B O zu erklären. 2 2 Die in § 7 9 4 I aufgeführten, sonstigen Zwangsvollstreckungstitel bedürfen keiner gesonderten Vollstreckbarerklärung, mit Ausnahme der in § § 7 9 4 I Nr. 4 a genannten Beschlüsse zur Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen (§ 1 0 6 4 ) . 2 3 Bei diesen Beschlüssen ist die vorläufige Vollstreckbarkeit nach Maßgabe der §§ 7 0 8 ff ausdrücklich anzuordnen. Ist das Urteil vom Inhalt her nur teilweise vollstreckbar, so kann es auch nur insofern für vorläufig vollstreckbar erklärt werden. Klageabweisende Urteile, sowie Feststellungs- und Gestaltungsurteile sind — von den in Rdn. 6 genannten Ausnahmen abgesehen — daher regelmäßig nur „im Kostenpunkt" für vorläufig vollstreckbar zu erklären. 2 4 Besonderheiten ergeben sich bei der Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung: Da nach § 8 9 4 die Vollstreckung erst mit Rechtskrafteintritt zulässig ist, ist es nur im Kostenpunkt für vorläufig vollstreckbar zu erklären. 2 5 Ist

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BGBl. 1997 I 3039; BT-Drucks. 13/341; BRDrucks. 134/94, dazu Otto ZZP 105 (1992) 418; Schilken Rpfleger 1994, 139; Münzberg FS Lüke, 1996, 525 ff. Furtner Vorläufige Vollstreckbarkeit, 68 ff. OLG Düsseldorf JurBüro 1985, 1729; Rosenberg/Gaul § 14 I 2 (Fn. 19); aA OLG Köln JMB1NRW 1970, 70; OLG München NJW 1971, 1615.

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Anwaltsvergleiche nach §§ 1044 a III und 1044 b, die vor dem 1.1.1998 abgeschlossen wurden, unterliegen dem früheren Recht und bedürfen der Vollstreckbarerklärung, Art. 4 § 1 IV Gesetz zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts, BGBl. 1997 I 3224. Schneider Kostenentscheidung, 310. Furtner Vollstreckbarkeit, 57 f; Schneider Kostenentscheidung, 312; Zawar J Z 1975, 108.

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die Willenserklärung jedoch Grundlage der Eintragung in öffentliche Bücher, so ist das Urteil wegen der möglichen Vollstreckungsmaßnahmen nach § 895 uneingeschränkt für vorläufig vollstreckbar zu erklären. 26 2. Abgrenzungen 8

Keine Anwendung finden die §§ 708 ff auf die in § 7 0 4 II genannten Urteile (s. dort Rdn. 17), auch nicht im Hinblick auf die Kostenentscheidung. Soweit ein Urteil bereits mit Verkündung bzw. Zustellung rechtskräftig wird (§ 705 Rdn. 7ff), ist es nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Darunter fallen alle letztinstanzlichen Urteile, d.h. die Berufungsurteile der Landgerichte und die Revisionsurteile des Bundesgerichtshofs oder des BayObLG, ferner die Kosten- und Arresturteile der Oberlandesgerichte. Urteile, die einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung anordnen, sind ohne besonderen Ausspruch per se vorläufig vollstreckbar, dies folgt aus § 9 2 9 . 2 7 Bei Ablehnung oder Aufhebung gilt aber § 708 Nr. 6 (§ 708 Rdn. 11). Urteile der Arbeitsgerichte sind nach §§ 62 I, 64 III ArbGG ohne besonderen Ausspruch vollstreckbar; für die Urteile des BAG gelten die §§ 708 ff. 2 8

III. Verfahren 1. Amtswegige Entscheidung und Pärteianträge 9

Über die vorläufige Völlstreckbarkeit entscheidet das Prozeßgericht im Erkenntnisverfahren von Amts wegen. 2 9 Die Parteien können durch die Stellung von Anträgen (§§ 714, 2 9 7 ) weitergehenden Schutz erreichen, insbes. auf die Art und Höhe der Sicherheitsleistung Einfluß nehmen (Gläubiger: §§ 710, 711 S. 2; Schuldner: § 712). Die Antragsbefugnis richtet sich nach der jeweiligen Rechtsstellung der Parteien im Vollstreckungsverfahren. Bei teilweisem Obsiegen kann jede Partei sowohl Gläubiger als auch Schuldner sein. Über diese Anträge ist vor dem Prozeßgericht zu verhandeln; zum Beweis der tatsächlichen Voraussetzungen genügt die Glaubhaftmachung, §§ 714 II, 2 9 4 . 2. Entscheidungsformel

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Die vorläufige Vollstreckbarkeit ist im Tenor ausdrücklich anzuordnen. Dieser ausdrückliche Ausspruch ist angesichts der aktuellen Regelungen der §§ 708 ff, die die vorläufige Vollstreckbarkeit als Regelfall ansehen, an sich überflüssig. Sie erklärt sich aus der historischen Entwicklung. Der Gesetzgeber hat die vorläufige Vollstreckbarkeit erst in der Novelle von 1 9 2 4 3 0 auf alle Urteilsarten ausgedehnt und das Antragsprinzip aufgehoben (s.o. Rdn. 5). Angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlauts ist aber jedes Zivilurteil im Tenor ausdrücklich für vollstreckbar zu erklären. Üblicher Wortlaut: „Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar". 3. Sicherheitsleistung

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Im Regelfall (§§ 708 Nr. 4 - 1 1 , 711; 709) erfolgt der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit gegen Anordnung einer Sicherheitsleistung des Gläubigers; häufig 26

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Zawar J Z 1975, 108; Stein/Jonas/M««zf>erg § 708 Rdn. 12. Furtner Vorläufige Vollstreckbarkeit, 115 ff; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 922 Rdn. 7; OLG Karlsruhe MDR 1983, 677.

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BAGE 36, 303, dies ergibt sich aus § 72 VI ArbGG. Ausnahmen: §§ 534, 560. RGBl. 1924 I 146.

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III. Verfahren

Vor §§ 7 0 8 - 7 2 0

kombiniert mit einer Abwendungsbefugnis des Schuldners (§§ 711, 712). Nach § 108 I kann das Gericht die Art und Höhe der Sicherheit nach freiem Ermessen bestimmen. Die Sicherheitsleistung erfüllt eine doppelte Zielrichtung: Ist sie vom Gläubiger in den Fällen der §§ 709, 711 zu erbringen, so soll sie die eventuellen Ersatzansprüche des Schuldners im Fall der materiell nicht gerechtfertigten Vollstreckung abdecken. Dementsprechend sind bei ihrer Festsetzung die potentiellen Entschädigungsansprüche des Schuldners aus §§ 717 II, 3 1 788 II zugrunde zu legen. 32 Ist hingegen die Sicherheitsleistung vom Schuldner zum Zwecke der Abwendung der Vollstreckung zu erbringen ( § 7 1 1 S. 1), so sichert die Leistung das Vollstreckungsinteresse des Gläubigers, der eventuell den Anspruch nach Eintritt der Rechtskraft nicht mehr realisieren kann — beispielsweise bei Insolvenz des Schuldners. 33 Daher ist ihrer Berechnung der potentielle Ausfallschaden des Gläubigers zugrunde zu legen. Dieser setzt sich zusammen aus der Hauptforderung, dem zu schätzenden Verzögerungsschaden und der zu erwartenden Kostenerstattung. 34 Ist das Urteil nur teilweise vollstreckbar, so bemißt sich die Höhe der Sicherheitsleistung nach dem vollstreckbaren Teil. Bei der Feststellungsklage kommt daher beispielsweise nur eine Sicherheitsleistung bezogen auf den Kostenausspruch in Betracht. 35 Bei einer Verurteilung zur Leistung Zug um Zug darf die zu erbringende Gegenleistung des Gläubigers nicht in Abzug gebracht werden: Da nach §§ 726 II, 756 eine Vollstreckung ohne vorherige Erbringung der Gegenleistung möglich ist, besteht ein Sicherungsbedürfnis des Schuldners in Höhe der insgesamt beizutreibenden Leistung. 36 Die Sicherheitsleistung ist der Höhe nach zu beziffern. Diese Notwendigkeit er- 1 2 gibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut des § 709 S. 1 3 7 sowie aus den allgemeinen Grundsätzen über die Bestimmtheit der Vollstreckungstitel (§ 704 Rdn. 7). 3 8 Zudem wären Manipulationen des Gläubigers möglich. 39 Unzulässig ist es daher, eine „Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages" anzuordnen. Die Gerichtspraxis macht eine Ausnahme für die Verurteilung zu wiederkehrenden Leistungen und bezieht die Sicherheitsleistung auf die jeweils einzeln beizutreibende Ratenzahlung. Aufgeschlagen wird ein prozentualer Sicherheitszuschlag für die Nebenforderungen. 40 Die Tenorierung lautet dann: „Das Urteil ist gegen Sicher-

heitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich eines weiteren

Sicherungsbetrages von 10% vorläufig vollstreckbar."41 Doch ist diese Praxis sachlich nicht gerechtfertigt, da auch im Fall der wiederkehrenden Leistungen eine Bezifferung der Sicherheitsleistung anhand der jeweils geschuldeten Rate möglich ist. 42

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36 37 38

Im Fall des § 708 Nr. 10 ist nur der nach § 717 III zu ersetzende Bereicherungsausgleich zugrunde zu legen. Oetker ZZP 102 (1989) 449 f. OLG Koblenz NJW-RR 1992, 1137 m. Anm. W. Lüke EW1R 1991, 1137. RGZ 141, 195; MiinchKomm/Befz § 108 Rdn. 55. Schneider Kostenentscheidung, 312 f. Im Fall des § 895 bemißt sich die Sicherheitsleistung auch nach dem Wert der Verurteilung in der Hauptsache, Zawar J Z 1975, 108, Rdn. 6. Schneider Kostenentscheidung, 332. OLG Frankfurt NJW-RR 1997, 620; ausf. Oetker ZZP 1 0 2 ( 1 9 8 9 ) 4 6 1 . MünchKomm/Kräger § 708 Rdn. 5.

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41 42

Dazu Schneider Kostenentscheidung, 332 f; OLG Frankfurt NJW-RR 1997, 620. OLG Köln NJW-RR 1995, 1280; KG NJW 1977, 2270; NJW 1961, 2357; RG JW 1927, 991, bezogen auf die Abwendungsbefugnis des Schuldners nach § 711 bzw. 713 aF; Baur/Stürner Rdn. 15.16; Münch Komm! Krüger § 709 Rdn. 5; Rosenberg/Ga«/ § 14 II 2 a; Schneider Kostenentscheidung, 333; widersprüchlich Baumbach/Lauterbach/Hartman«: § 709 Rdn. 4 einerseits, § 108 Rdn. 4 andererseits. Schneider Kostenentscheidung, 333. Zutr. Oetker ZZP 102 (1989) 464f. Ähnl. MünchKomm/KrägCT- § 709 Rdn. 5; LG Wiesbaden MDR 1987, 239.

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

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Will der Gläubiger Teilvollstreckungen vornehmen, so hatte er nach der bis zum 31.12.1997 geltenden Rechtslage 43 das Gericht nach § 714 um eine entsprechende Festsetzung der Sicherheitsleistung für die Teilvollstreckung zu ersuchen; freilich kommt eine solche Festsetzung nur bei teilbaren Leistungen oder bei einer kumulativen Klagenhäufung in Betracht. 44 Andernfalls muß der Gläubiger auch bei einer Teilvollstreckung die volle Sicherheitsleistung erbringen. 45 Aus praktischen Bedürfnissen erleichtert der durch die zweite Zwangsvollstreckungsnovelle eingefügte § 752 die Vollstreckung von Teilbeträgen. 46 Der Gläubiger kann nach Stellung einer nach § 752 (ohne prozentualen Zuschlag) zu bestimmenden Teilsicherheit zu einer Teilvollstreckung kommen, ohne daß es einer gesonderten Festsetzung nach § 714 bedarf. Will er mehrere Teilvollstreckungen durchführen, muß er jeweils (vgl. § 751 II) die nach § 752 zu berechnende Teilsicherheit stellen. Entsprechendes gilt nach § 752 S. 2 für den abwendungsbefugten Vollstreckungsschuldner aus Gründen der Waffengleichheit (§ 709 Rdn. 4, § 712 Rdn. 18). Das Gesetz eröffnet damit für Geldforderungen allgemein die Möglichkeit, die Sicherheit im Verhältnis zum konkret beigetriebenen Betrag zu bemessen; 47 für die gesonderte Festsetzung einer Teilsicherheit nach § 714 entfällt regelmäßig das Rechtsschutzbedürfnis. 48

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Die Art der Sicherheitsleistung kann das Gericht gem. § 108 I auf Antrag der Parteien (auch nachträglich 49 ) nach freiem Ermessen bestimmen; üblich ist die Anordnung einer Bankbürgschaft. 50 Ergeht kein gesonderter Beschluß nach § 108, so ist die angeordnete, besondere Sicherheitsleistung in die Urteilsformel aufzunehmen. Tenorierung (im Fall des § 709): „Dem Kläger wird gestattet, die Sicherheitsleistung

auch durch eine schriftliche,

selbstschuldnerische

unbedingte Bürgschaft der Ii-

Bank AG, München, zu erbringen".51 Es genügt, wenn anstelle einer bestimmten Bank die Erbringung der Bürgschaft durch eine „Großbank mit inländischer Niederlassung" erlassen wird. 52 Eine Begründung der Anordnung der Sicherheitsleistung ist nicht erforderlich und unüblich. 15

Auch der Fiskus ist zur Erbringung der Sicherheitsleistung verpflichtet; anderes kann sich lediglich aus einer speziellen gesetzlichen Regelung ergeben. 53 Es wäre

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OLG Frankfurt NJW-RR 1997, 621; OLG Köln NJW-RR 1995, 1280; vgl. Art. 4, 2. Zwangsvollstreckungsnovelle vom 17.12.1997, BGBl. I 3039. KG NJW 1977, 2271; Oetker ZZP 102 (1989) 465. Enger OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 189; OLG Karlsruhe OLGZ 1975, 484. OLG Frankfurt MDR 1955, 617; OLG Karlsruhe NJW 1955, 1117; OLG Nürnberg BayJMBl. 1964, 33; OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 189 = EWiR § 712 1/1988; Stein/Jonas/ Münzberg § 709 Rdn. 5. G v. 17.12.1997 BGBl. I 3039, BT-Drucks. 13/ 341; BR-Drucks. 134/94, dazu Schilken RPfl. 1994, 139; Otto, ZZP 105 (1992) 418; Münzberg FS Lüke, 1996, 525, 527 ff. Zust. Schilken RPfl. 1994, 139; krit. Otto ZZP 105 (1992) 418; Münzberg FS Lüke, 1996, 525, 528 f, der zu Recht darauf verweist, daß die Formulierung des § 752 ZPO („Teilbetrag") nur die Vollstreckung von Geldforderungen erfaßt. AA Münzberg FS Lüke, 1996, 525, 527 f.

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BGH NJW 1994, 1351. Dazu Jakobs DGVZ 1973, 107, 129. Beispiel nach Knöringer Assessorklausur im Zivilprozeß6 (1996) 55. BGH WM 1966, 378, 379; ähnl. OLG Hamburg NJW 1995, 2859; aA OLG Koblenz EWS 1995, 282; OLG Hamm WM 1985, 660. Wegen Art. 52 EGV (Niederlassungsfreiheit) ist die Begrenzung auf eine „deutsche Großbank" ausgeschlossen. Das Sicherungsbedürfnis der anderen Partei erfordert freilich einen Ausschluß der Rechtsverfolgung im Ausland. Daher erscheint die Begrenzung auf „Großbanken mit Niederlassung im Inland" vor dem Hintergrund des § 21 und des § 173 eine interessengerechte Anordnung; ausführlich zur Ermessensausübung im Rahmen von § 108 Taupitz FS Lüke, 1996, 845 ff, 861; aA Stein/Jonas/Borfe § 1 0 8 Rdn. 19 a; MünchKomm/ßeiz § 109 Rdn. 36. BGH LM Nr. 9 zu § 713 ZPO = NJW 1963, 445. AA LG Offenbach NJW 1961, 1216.

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IV. Die Wirkungen der vorläufigen Vollstreckbarkeit V o r § § 7 0 8 — 7 2 0

zudem unbillig, die in § 8 8 2 a ausgesprochene Privilegierung des Fiskus noch mehr zu erweitern; der rasche Zugriff des letztlich obsiegenden Prozeßgegners auf die Sicherheitsleistung dient seinem effektiven Rechtsschutz.

4. Rechtsbehelfe Das Gericht ist nach § 3 1 8 an seine Entscheidung — auch im Hinblick auf die vorläufige Vollstreckbarkeit — gebunden. Eine fehlende Entscheidung über die Vollstreckbarkeit kann nach §§ 7 1 6 , 3 2 1 nachgeholt werden. Das Berufungsgericht kann gem. § 7 1 8 vorab über die vorläufige Vollstreckbarkeit entscheiden; auch eine Berufungseinlegung mit dem ausschließlichen Ziel einer Korrektur der vorläufigen Vollstreckbarkeit, zB zur Herabsetzung oder Erhöhung der Sicherheitsleistung, ist statthaft (§ 7 1 8 Rdn. 4 ) . 5 4 Eine Revision gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts über die Vollstreckbarkeit ist gem. § 7 1 8 II ausgeschlossen. Da die Art der Sicherheitsleistung 5 5 nach freiem Ermessen des Gerichts festgesetzt wird, ist insofern eine Anfechtung nicht statthaft. 5 6 Nur wenn der Antrag auf die Festsetzung einer bestimmten Sicherheitsleistung zurückgewiesen wird, ist gegen diesen Beschluß die Beschwerde (§ 5 6 7 ) eröffnet. 5 7 Eine nachträgliche Änderung der Anordnung über die Art der Sicherheitsleistung ist nach § 1 0 8 jederzeit möglich.

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IV. Die Wirkungen der vorläufigen Vollstreckbarkeit 1. Prozessuale Wirkungen Die Zwangsvollstreckung aus dem vorläufig vollstreckbaren Urteil kann nach 17 dessen Wirksamwerden in dem gleichen Umfang wie aus einem rechtskräftigen Urteil erfolgen. S 8 Das gilt auch für den Fall, daß die Vollstreckung bereits zu einer definitiven, grundsätzlich nicht rückgängig zu machenden Befriedigung des Gläubigerinteresses führt, beispielsweise bei der Verurteilung zum Widerruf einer Erklärung. Es ist Sache des Schuldners, durch die rechtzeitige Stellung von Schutzanträgen nach § 7 1 2 oder nach §§ 7 0 7 , 7 1 9 eine unwiederbringliche Situation zu vermeiden. Die Vollstreckungsorgane dürfen nicht von sich aus die Vollstreckung beschränken. 5 9 Dies widerspräche der Trennung von Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren. 6 0 Einschränkungen des Vollstreckungszugriffs ergeben sich, wenn eine Sicherheitsleistung angeordnet wurde: Hier hängt der Vollstreckungsbeginn gem. § 7 5 1 II vom Nachweis der Erbringung der Sicherheitsleistung ab. Zuvor darf nach §§ 7 2 0 , 8 3 9 und § 7 2 0 a die Vollstreckung des Gläubigers nicht über Sicherungsmaßnahmen hinausgehen. Wird das Urteil im Rechtsmittelverfahren aufgehoben, so entfallen die Vollstreckungsmaßnahmen nicht automatisch, sie müssen nach §§ 7 7 5 54

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So bereits RGZ 25, 424; RGZ 104, 303; LG Hamburg M D R 1968, 591; OLG Karlsruhe O L G Z 1985, 485; OLG Frankfurt FamRZ 1983, 1260; OLG Düsseldorf FamRZ 1985, 307; OLG Nürnberg NJW 1989, 842; OLG München FamRZ 1990, 84; Rosenberg/Gaw/ § 14 IV 2; Baumbach/Lauterbach/Harima«« Rdn. 6. AA OLG Frankfurt M D R 1983, 415; NJW 1984, 2 9 5 5 ; NJW-RR 1986, 486 (für den Fall unterlassener Antragstellung in der ersten Instanz).

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Anders Rosenberg/Ga«/ § 14 IV 4 (da die Anordnung kein Bestandteil des Urteils sei, könne sie nicht angefochten werden). Schneider M D R 1983, 905; MünchKomm/Beiz § 108 Rdn. 73. RGZ 18, 284, 2 8 7 ; RGZ 36, 269, 274. Zum Verhältnis des § 765 a zu §§ 719, 707: § 707 Rdn. 6 aE. OLG Saarbrücken JurBüro 1988, 1251;JurBüro 1987,937.

Für die Höhe der Sicherheitsleistung gelten hingegen die zuvor aufgeführten Grundsätze. Burkhard H e ß

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Vor §§ 708 - 7 2 0

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

Nr. 3, 776 aufgehoben werden. Die Maßnahmen als solche bleiben rechtmäßig, der Vermögensausgleich unter den Parteien erfolgt nach § 7 1 7 II, III, s. dort Rdn. 9 . 6 1 18

In der Insolvenz erzeugt das vorläufig vollstreckbare Urteil nur eingeschränkte Wirkungen: Hängt die Konkurseröffnung ( § 1 4 InsO) vom Bestehen der nur vorläufig titulierten Forderung ab, so muß der antragstellende Gläubiger den Bestand der Forderung zur vollen Uberzeugung des Konkursgerichts beweisen, wenn der Schuldner den Bestand der Forderung bestreitet. 62 Diese — für den Gläubiger mißliche — Konsequenz ergibt sich letztlich daraus, daß im Fall einer materiellrechtlich nicht gerechtfertigten Konkurseröffnung dem Schuldner irreparable Schäden drohen, die nicht durch die Sicherheitsleistung des Gläubigers ausgeglichen werden können. Denn das Insolvenzrecht kennt keine Garantiehaftung des Gläubigers (entsprechend § 7 1 7 II s. dort Rdn. 10 f) für den Fall einer materiellrechtlich nicht gerechtfertigten Gesamtvollstreckung. 63 Daher steht die vorläufige Vollstreckbarkeit im Konkurs der endgültigen Vollstreckbarkeit nicht gleich. 2. Materiellrechtliche Wirkungen

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Die materiellrechtlichen Wirkungen der Vollstreckung aus dem vorläufig vollstreckbaren Urteil bzw. die der freiwilligen Zahlung des Schuldners zur Abwendung der Zwangsvollstreckung ergeben sich primär aus dem materiellen Recht, also aus § 3 6 2 BGB. Nach h M 6 4 kommt weder der Befriedigung durch Zwangsvollstreckung noch der Abwendungsleistung des Schuldners vor der rechtskräfigen Entscheidung des Rechtsstreits Erfüllungswirkung zu: Der Schuldner leistet vielmehr unter der aufschiebenden Bedingung (§ 158 I BGB) des Rechtskrafteintritts. 65 Diese Ansicht wird vor allem aus prozessualen Erwägungen vertreten: Sie hat nämlich zur Konsequenz, daß im anhängigen Rechtsstreit keine Erledigung eintritt und die Beschwer für Rechtsmittel und Nachverfahren bestehen bleibt. Die Erhebung von Einreden (zB die Aufrechnung nach § 5 3 0 III) ist weiterhin möglich. 6 6 Zahlt jedoch der in Anspruch genommene Prozeßbürge, so kann er nicht nach § 7 7 4 BGB gegen den Hauptschuldner vorgehen. 6 7 Freilich läßt die hM Ausnahmen zu: so soll im Rahmen des § 17 KO/§ 103 InsO auch bei der Vorbehaltszahlung Erfüllungswirkung eintreten; 6 8 die neuere Rechtsprechung geht auch von der Beendigung des Verzugs bei einer Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus. 6 9

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BGHZ 85, 110, 113 = NJW 1983, 232. BGH NJW-RR 1992, 919; abl. Pape NJW 1993, 297, 303. AA Pape NJW 1993, 296, der die materiellrechtliche Haftung nach §§ 823, 826 für ausreichend erachtet. Doch läuft diese in der Praxis weitgehend leer s. § 717 Rdn. 33 f. BGH NJW 1990, 2756; BGHZ 86, 270; BGH MDR 76, 1005; Blomeyer JR 1979, 490; Braun AcP 184 (1984) 176; Gernhuber Die Erfüllung und ihre Surrogate (1983) $ 5 V 4; Guntau DGVZ 1984, 24; Krüger NJW 1990, 1209; Kreutz, S. 59 ff. Diese Konstruktion ergibt sich letztlich aus der herrschenden Theorie der realen Leistungsbewirkung, dazu Gernhuber Erfüllung § 5 II 6. Sie muß einen ausdrücklichen bzw. fiktiven Bedingungszusammenhang konstruieren. Einfacher ist diese Lösung nach der Theorie der finalen Lei-

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stungsbewirkung zu konstruieren: sie stellt auf den Willen des leistenden Schuldners ab, dazu Gernhuber Erfüllung §§ 5 II, 6 III. Braun AcP 184 (1984) 170ff; Krüger NJW 1990, 1212 ff. BGHZ 85, 110, 113. RGZ 85, 214, 219 begründet dies mit dem Zweck der vorläufigen Zwangsvollstreckung: Sie solle den Gläubiger in der Insolvenz des Schuldners sichern und müsse daher im Fall des § 17 KO materiellrechtlich als Erfüllung gelten. BGH NJW 1981, 2444; WM 1983, 21, 22 (unzutr. mit einer Analogie zu § 815 III ZPO begründet, die Vorschrift enthält aber nur eine Gefahrtragungsregel; diese Begründung wurde aufgegeben in BGH ZZP 102 (1989) 366, 368; Krüger NJW 1990, 1212ff; Kreutz, S. 74ff; gegen die Beendigung des Verzuges Braun AcP 184 (1984) 170 ff.

Burkhard Heß

V. Dauer der vorläufigen Vollstreckbarkeit

Vor §§ 7 0 8 - 7 2 0

Die Gegenansicht 70 argumentiert vom materiellen Recht her: Mit der Bewirkung der geschuldeten Leistung trete nach § 362 BGB sofortige Erfüllung ein, nur der prozessuale Streit über das Bestehen des Anspruchs an sich werde fortgesetzt — und zwar so, als ob nicht erfüllt worden wäre. Diese Ansicht vermag jedoch nicht zu begründen, wie die Fortsetzung des Rechtsstreits, insbes. aber das Vorbringen neuer Einwendungen im Rechtsbehelfsverfahren möglich bleiben soll. Deswegen hat sie sich nicht durchsetzen können. 7 1 Weder die herrschende, noch die Mindermeinung führen zu durchgehend strin- 2 0 genten Ergebnissen. Beide Auffassungen sind zur Korrektur ihrer Grundpositionen gezwungen. Demgegenüber erscheint eine neuere Ansicht 72 vorzugswürdig, die eine sofortige materiellrechtliche Erfüllungswirkung der Zahlung bzw. Beitreibung aus dem vorläufigen Titel annimmt, jedoch auflösend bedingt (§§ 158 II, 159 BGB) durch den Ausgang des Rechtsbehelfsverfahrens. 73 Damit lassen sich sowohl die prozessualen als auch die materiellrechtlichen Probleme konstruktiv bewältigen: Materiellrechtlich ist mit der Erfüllung (§ 362 BGB) der Verzug beendet; im Hinblick auf die Erfüllungssituation besteht kein Schwebezustand. Zahlt der Bürge auf das vorläufig vollstreckbare Urteil, kann er unmittelbar nach § 7 7 4 BGB gegen den Hauptschuldner Regreß nehmen. Prozessual tritt mit der Erfüllung eine Erledigung des Rechtsstreits ein, der Prozeß ist im Wege der Erledigungsfeststellungsklage (von Seiten des Gläubigers) fortzuführen. 74 Der Schuldner kann dennoch weiterhin alle Einreden geltend machen: Erklärt er beispielsweise nach §§ 525, 5 3 0 die Aufrechnung, so tritt mit dem Durchgreifen dieser Einrede die auflösende Bedingung im Hinblick auf die Erfüllungswirkung ein, so daß die Klage im nachhinein als unbegründet abzuweisen ist. Dasselbe gilt für eine spätere Geltendmachung der Verjährung (§ 2 2 2 BGB, §§ 5 2 5 , 528 ZPO). 7 5 Da der Schuldner weitere Einreden geltend machen kann, greift in einem späteren Prozeß die Präklusionswirkung des § 7 6 7 II. 7 6 Wird das erstinstanzliche Urteil aufgehoben, kann der Schuldner nach § 717 II S. 1 die Leistung zurückholen. Mit der Erstattung der Leistung entfällt die Erfüllung rückwirkend (§ 159 BGB). Prozessual muß der Gläubiger seinen ursprünglichen Antrag auf Leistung wieder aufgreifen (§ 2 6 4 Nr. 3).

V. Dauer der vorläufigen Vollstreckbarkeit Die Wirkungen der vorläufigen Vollstreckbarkeit beginnen sogleich mit der Ver- 2 1 kündung (§ 3 1 0 I, II) oder der Zustellung (§ 3 1 0 III) des Urteils. Konkrete Vollstrekkungsmaßnahmen erfordern freilich eine vollstreckbare Ausfertigung (§ 724). Das Ende der vorläufigen Vollstreckbarkeit tritt ein mit formeller Rechtskraft (§ 705 Rdn. 5) oder mit der Verkündung einer aufhebenden bzw. abändernden Entscheidung, § 717 I (s. dort Rdn. 4 ff). Ist die Berufung nicht erfolgreich, so ersetzt die Vollstreckbarerklärung des Berufungsurteils die des erstinstanzlichen Gerichts: Es 70

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Pecher Schadensersatz, 175; Stein/Jonas/Münzberg § 708 Rdn. 4 - 7 . Dazu Blomeyer J R 1979, 490; Braun AcP 184 (1984) 152, 156 ff; Krüger NJW 1990, 1209. Czub ZZP 102 (1989) 272, 284 ff; zust. Baumbach/Lauterbach/Hartman» § 91 a Rdn. 61; aA Rosenberg/Gd«/ § 14 V 1; Kerwer, Erfüllung, 137, 158. Maßgeblicher Zeitpunkt ist der Eintritt der Rechtskraft. Wird das Urteil aufgehoben, so läßt

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das Rückforderungsbegehren des Schuldners nach § 717 II die Erfüllungswirkung entfallen, vgl. dazu unten im Text. AA Kerwer Erfüllung, 135 f: Die Erfüllung bewirke nur eine Sicherung des Gläubigers, keine definitive „Zuordnung" der Leistung iSd. materiellen Rechts. Czub ZZP 102 (1989) 272, 284. So auch BGH ZZP 102 (1989) 366, 368.

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§708

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

wäre nämlich unbillig, dem obsiegenden Gläubiger die Privilegierung des § 708 Nr. 10 zu versagen, die dem in der Berufungsinstanz obsiegenden Schuldner nach allgemeiner Ansicht zuerkannt wird, 7 7 § 708 Rdn. 14. Die Einlegung eines Rechtsbehelfes kann für sich allein keine Änderungen bewirken, vielmehr ist eine Abänderung des Vollstreckbarkeitsausspruchs nur auf Antrag des Schuldners nach §§ 707, 719 möglich.

VI. Neue Bundesländer 22

Nach § 88 ZPO-DDR konnten Urteile nur nach Eintritt der Rechtskraft vollstreckt werden. Die vorläufige Vollstreckbarkeit hatte der Gesetzgeber abgeschafft. Urteile, die nach dem 03.10.1990 angefochten wurden, konnte das Berufungsgericht nach § 718 I, dem nunmehr anwendbaren Prozeßrecht der ZPO (§§ 708ff), für vorläufig vollstreckbar erklären. 78

§708 Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären: 1. Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; 2. Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331 a; 3. Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; 4. Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozeß erlassen werden; 5. Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozeß erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; 6. Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; 7. Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 556 a, 556 b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; 8. Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; 9. Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; 10. Urteile der Oberlandesgerichte in vermögensrechtlichen Streitigkeiten; 11. andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache zweitausend Deutsche Mark nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als dreitausend Deutsche Mark ermöglicht. 77 78

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Höhne MDR 1987, 626. Ähnl. die Rspr. zum Übergangsrecht im Rahmen von § 629 a III, UÄndG vom 20.02.1986, OLG

Karlsruhe FamRZ 1987, 496; MünchKomm/ Krüger $ 7 1 8 Rdn. 5.

Burkhard H e ß

I. Allgemeines

§ 708

Schrifttum Höhne Z u m Vollstreckbarkeitsausspruch im Berufungsurteil, M D R 1 9 8 7 , 6 2 6 ; Scheffler Vorläufige Vollstreckbarkeit bei Abänderung von Unterhaltstiteln nach § 3 2 3 Z P O , F a m R Z 1986, 532.

I. Allgemeines Die Vorschrift ermöglicht die Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig voll- 1 streckbaren Urteil unter erleichterten Umständen, nämlich ohne vorherige Sicherheitsleistung des Gläubigers. Zwei Fallgruppen lassen sich unterscheiden: (1) Die Ziffern 4—11 werden ergänzt durch § 711, wonach der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung seinerseits Sicherheit leistet. (2) Dagegen ist dem Schuldner bei den in Nr. 1—3 aufgeführten Titeln die Abwendungsbefugnis versagt.1 Nur nach der Einlegung von Rechtsbehelfen kann er eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gem. §§ 719 I, 707 beantragen. Ein einheitlicher Normzweck liegt den Fallgruppen des § 708 nicht zugrunde. 2 Den in Nr. 1—3 aufgeführten Urteilen ist gemein, daß hier der Beklagte durch sein eigenes prozessuales Verhalten das Urteil gegen sich hat ergehen lassen. Er erscheint deshalb nicht schutzwürdig.2 Den in Nr. 4—11 aufgeführten Titeln fehlt ein gemeinsamer Zweck. Die gläubigerfreundliche Regelung — er wird mit der Erbringung der Sicherheitsleistung vor Vollstreckungsbeginn nicht belastet, § 751 II — ergibt sich aus den jeweiligen besonderen materiellrechtlichen oder prozessualen Konstellationen. Für das Verhältnis zu § 709 gilt folgendes: Von der Gesetzessystematik her ist 3 zunächst zu prüfen, ob eine der Fallgruppen des § 708 einschlägig ist. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 709 („andere Urteile"). Andernfalls richtet sich der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit nach § 709. Fällt nur ein Teil des Urteils unter § 708, so ist das Urteil insoweit nach dieser Vorschrift, ansonsten nach § 709 S. 1 für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Diese Grundsätze gelten entsprechend, wenn mehrere Ziffern des § 708 einschlägig sind. Dann ist von der jeweils für den Gläubiger günstigsten Regelung auszugehen. Daher ist beispielsweise ein Anerkenntnisurteil im Unterhaltsprozeß nach Nr. 1 für vorläufig vollstreckbar zu erklären; eine dem Schuldner nach §§ 708 Nr. 8, 711 einzuräumende Abwendungsbefugnis entfällt. Tenorierung: Regelmäßig genügt die Anordnung: „Das Urteil ist vorläufig voll- 4 streckbar." Nur bei einer gemischten Entscheidung nach §§ 708 und 709 sollte klarstellend für den dem § 708 unterfallenden Teil hinzugefügt werden: „Das Urteil ist in Höhe von DM ohne Sicherheitsleistung [Fall des § 708], in Höhe von DM gegen Sicherheitsleistung des Klägers [Fall des § 709 S. 1] vorläufig vollstreckbar. "

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Die Abwendungsbefugnis gem. § 712 II 2 ist nur in den Fallgruppen der Nr. 1 (und 3) praktisch relevant, da sie einen Antrag (§ 714) des Schuldners voraussetzt, den der Säumigen aber nicht stellen kann. Unzutr. Vogg Einstweiliger Rechtsschutz, 134 ff, Burkhard

der diesen Urteilen eine erhöhte Richtigkeitsgewähr konstatiert. Beim Versäumnisurteil und beim Vollstreckungsbescheid trifft das Gegenteil zu, weil nach §§ 330, 331, 7 0 0 keine bzw. eine stark eingeschränkte Inhaltskontrolie stattgefunden hat. Wie hier: MünchKomm/Krüger Rdn. 7.

Heß

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§708

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

II. Die Fallgruppen im einzelnen 5

Nr. 1: Die erleichterte Vollstreckbarkeit wird mit dem prozessualen Verhalten des Schuldners begründet, der Anerkenntnis- (§ 307) oder Verzichtsurteil (§ 306) gegen sich hat ergehen lassen. Zudem bieten diese Urteile wegen der nur eingeschränkten Widerrufbarkeit von Anerkenntnis und Verzicht eine erhöhte Bestandsgarantie. Die Vorschrift ist auch bei speziellen Prozeßarten anwendbar, wenn eine solche erhöhte Bestandsgarantie des Vorbehalts für den Verfahrensfortgang gewährleistet ist, nicht aber beim Anerkenntnisvorbehaltsurteil (Rdn. 9). 3 Beim Verzichtsurteil ist § 708 Nr. 1 nur im Hinblick auf die Kosten von Bedeutung, dann aber gegenüber Nr. 11 vorrangig.

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Nr. 2: Die Vorschrift umfaßt alle echten Versäumnisurteile, 4 sowohl gegen den Kläger (§ 330) als auch den Beklagten (§ 331), auch das sogenannte 2. Versäumnisurteil (§ 345). Sie ist in jeder Instanz anwendbar. Urteile nach Aktenlage (§ 3 3 1 a ) sind nur insofern erfaßt, als sie gegen die säumige Partei ergehen; Urteile zugunsten der säumigen Partei werden hingegen nach den allgemeinen Regeln (§§ 708 Nr. 11, 709) für vorläufig vollstreckbar erklärt. Streitige Urteile, die gem. § 343 ergehen, fallen nicht unter Nr. 2, sondern unter § 709 S. 2 oder unter § 708 Nr. 11 (wenn sie im Hauptsacheausspruch 2.000,— D M oder im Fall einer Vollstreckbarkeit nur im Kostenpunkt 3 . 0 0 0 , - D M nicht übersteigen). Aus § 7 1 7 III S. 1 ergibt sich, daß Versäumnisurteile des Oberlandesgerichts nach § 708 Nr. 10 für vorläufig vollstreckbar zu erklären sind. 5

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Nr. 3 ergänzt die Regelung der Nr. 2 dahin, daß auch Urteile, die den Einspruch gegen das Versäumnisurteil bzw. den Vollstreckungsbescheid (§ 700) als unzulässig verwerfen (§ 341), ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar sind. Die Vorschrift hat keine große praktische Bedeutung, da in diesen Fällen zumeist durch Beschluß entschieden wird, der nach § 7 9 4 I Nr. 3 unmittelbar vollstreckbar ist.

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Nr. 4: Der Normzweck des Urkunden- (§ 592), Wechsel- (§ 602) und Scheckprozesses (§ 605 a), der dem Gläubiger rasch zu einem Titel verhelfen will, begründet hier die erleichterte Zwangsvollstreckung. 6 Unter § 708 Nr. 4 fallen alle Urteile im Vorverfahren, also sowohl Vorbehaltsurteile als auch Endurteile, einschließlich klageabweisender Urteile, auch solche, die die Klage im besonderen Verfahren als unstatthaft abweisen (§ 5 9 7 II). 7 Auch Anerkenntnisurteile im Urkundenprozeß sind nach § 708 Nr. 4 für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Denn ein derartiger Vorbehalt wirkt nach zutreffender Ansicht im Nach verfahren nicht fort, 8 so daß bei dem Anerkenntnisvorbehaltsurteil keine erhöhte Bestandsgewähr besteht, die die Regelung des § 708 Nr. 1 rechtfertigt. Vielmehr sind die Erfolgsaussichten des Nach Verfahrens häufig offen, so daß der Schuldner im Hinblick auf die möglichen Ersatzansprüche aus §§ 302 IV, 600 II durch die Sicherheitsleistung (nach § 711) zu schützen

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Hall Vorbehaltsanerkenntnis und Anerkenntnisvorbehaltsurteil im Urkundenprozeß, Diss. Bonn 1991, 94 f; Schilken JuS 1990, 643; LG Aachen NJW-RR 1986, 360; aA OLG Koblenz NJW-RR 1991, 512. Die Vollstreckbarkeit des unechten Versäumnisurteils richtet sich, da ein streitiges Urteil vorliegt, nach den allgemeinen Regeln (insbes. nach § 708 Nr. 11 oder nach § 709 S. 1). Rosenberg/Ga«/ § 14 II 1 j.

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Ausf. Hall (o. Fn. 3) 94 f. Schilken JuS 1990, 643; MünchKomm/Krager Rdn. 11. Er beschränkt sich inhaltlich auf die begrenzten Erkenntnismöglichkeiten des Urkundenverfahrens, wirkt also genauso weit, wie eine streitige Verurteilung unter Vorbehalt im Nachverfahren binden würde, dazu MünchKommJBraun § 600 Rdn. 12 ff.

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II. Die Fallgruppen im einzelnen

§708

ist. 9 Nur wenn der Schuldner im Urkundenprozeß den Anspruch vorbehaltlos anerkennt, richtet sich die Vollstreckbarkeit nach § 708 Nr. 1 (s.o. Rdn. 5). Nr. 5: Soweit das Vorbehaltsurteil im Nachverfahren bestätigt (d.h. für vorbe- 9 haltlos erklärt) wird, ermöglicht § 708 Nr. 5 die Fortsetzung der Zwangsvollstrekkung ohne Sicherheitsleistung. Die Vorschrift ist regelmäßig nur für die Kostenentscheidung des Nachverfahrens von Bedeutung, da die Zwangsvollstreckung aus der Hauptsache aufgrund des Vorbehaltsurteils erfolgt. 10 Wird das Vorbehaltsurteil aufgehoben, richtet sich die Vollstreckbarkeit des Endurteils nach den allgemeinen Regeln (§ 708 Nr. 11 oder § 709). 1 1 Nr. 6: Urteile, die einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung erlassen oder 1 0 bestätigen (§§ 922, 925, 936), sind wegen der Natur des einstweiligen Rechtsschutzes, der auf sofortige Sicherung bzw. Regelung abzielt, ohne Aufschub vollstreckbar. Diese Situation wird durch Nr. 6 auf Urteile ausgedehnt, die einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung ablehnen (§§ 922, 936) oder aufheben (§§ 925 II, 936, 927, 936). Nach allgemeiner Ansicht ist die Vorschrift auch auf Urteile, die Arrest oder einstweilige Verfügung abändern (zB die nachträgliche Anordnung einer Sicherheitsleistung nach § 925 II) anwendbar. 12 Werden hingegen Arrest oder einstweilige Verfügung bestätigt, so verbleibt es bei der Vollstreckbarkeit aus der ursprünglichen Entscheidung, ohne daß ein gesonderter Ausspruch erforderlich wäre. 1 3 Nr. 7: Die Vorschrift erfaßt alle Mietstreitigkeiten, die gem. § 23 Nr. 2 a GVG 11 dem Amtsgericht zugewiesen sind. Auf Pachtstreitigkeiten ist sie nicht anwendbar. 14 Bei Räumungsurteilen wird der Ausspruch zur Vollstreckbarkeit regelmäßig durch Anordnungen nach § 721 ergänzt. Nr. 8: Wegen des besonderen Angewiesenseins des Gläubigers auf die Unterhalts- 1 2 leistung sind stattgebende Urteile ohne vorherige Sicherheitsleistung vollstreckbar. Die Vorschrift umfaßt Unterhaltsansprüche jeglicher Art, aus Gesetz (zB §§ 1360 ff, 1569 ff, 1 7 3 9 , 1 9 6 3 , 1 9 6 9 , 2 1 4 1 BGB) oder aus Vertrag (zB Altenteilvertrag, Schenkung, auch Leibrentenvertrag, § 760 BGB); 1 5 nicht aber Lohn- und Gehaltsansprüche (freilich wird sich hier zumeist die vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung aus § 62 ArbGG ergeben). Umfaßt sind zudem Rentenansprüche wegen Verletzung von Körper und Gesundheit (zB § 843 BGB, § 13 StVG, § § 3 6 , 38 LuftVG, §§ 6, 8 HPflG, §§ 1 2 1 , 1 3 UmwHG, §§ 8, 9 ProdHG; auch § 618 III BGB) sowie Rentenansprüche wegen der Entziehung einer Unterhaltsforderung (§ 12 II UmwHG; § 7 II ProdHG; § 844 II BGB; § 10 II StVG; § 35 II LuftVG; § 5 II HPflG). Auch in engem Sachzusammenhang stehende Verurteilungen, wie die Verurteilung zur Auskunft im Wege der Stufenklage, unterfallen § 708 Nr. 8 . 1 6 Werden Unterhaltsurteile nach §§ 323, 6 5 4 abgeändert, so ist zu unterscheiden: Eine Erhö9

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Hall, Vorbehaltsanerkenntnis (1992) 94 f; Schilken JuS 1990, 643; LG Aachen NJW-RR 1986, 360. A A OLG Koblenz NJW-RR 1991, 512; Baumbach/Lauterbach/HartiKijM« Rdn. 5. MünchKomm/iMger Rdn. 12. Bei der Bemessung der Sicherheitsleistung nach § 711 S. 1 ist zu beachten, daß der Kostenerstattungsanspruch des obsiegenden Beklagten sowohl die Kosten des Vor- als auch des Nachverfahrens umfaßt (die Kosten sind deshalb doppelt in Ansatz zu bringen), Krtöringer Assessorklausur6 (1996) 106.

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Schilken JuS 1990, 641, 643; MünchKomm/ Krüger Rdn. 13; SteinJ]onas/Münzberg Rdn. 20; Thomas/Putzo, Rdn. 7. Scbilken JuS 1990, 640, 643. RG JW 1933, 517. A A MünchKomm/Kniger Rdn. 15. A A OLG München FamRZ 1990, 84 - unter Berufung auf den Wortlaut, aber unter Verkennung des Normzweckes - abl. Gottwald ebda.

Burkhard Heß

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§708

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

hung der Unterhaltsverpflichtung unterfällt § 708 Nr. 8; eine Ermäßigung der Unterhaltspflicht hingegen nicht, weil es sich hierbei nicht um ein Urteil handelt, das eine Unterhaltsverpflichtung ausspricht. Wird in diesem Fall das ursprüngliche Urteil nicht vollständig aufgehoben, 1 7 scheidet die Anwendung der Nr. 8 aus. 1 8 Hebt das abändernde Gericht das ursprüngliche Urteil hingegen völlig auf und ersetzt es durch die aufhebende Entscheidung, so muß wegen der sofort wirkenden Kassation (§ 7 1 7 Rdn. 4) das Urteil gem. § 708 Nr. 8 für vorläufig vollstreckbar erklärt werden. 1 9 14

Rückwirkend können Unterhaltsforderungen nur für das letzte Vierteljahr vor Klageerhebung geltend gemacht werden (für die Zeit nach der Klageerhebung besteht keine Begrenzung). Darüber hinausgehende Beträge sind nach § 709 S. 1 oder § 708 Nr. 11 für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Der von § 708 Nr. 8 erfaßte Urteilsteil ist für die Errechnung der Sicherheitsleistung nach 7 0 9 S. 1 nicht in Ansatz zu bringen. 2 0 15 Nr. 9: Die erleichterte Vollstreckbarkeit ergibt sich aus dem Zweck des possessorischen Rechtsschutzes, 21 der bereits von der Regelungstechnik des materiellen Rechts her (Einwendungsausschluß gem. § 863 BGB) der raschen, vorläufigen Wiederherstellung des Rechtsfriedens dient. 16

Nr. 10: Da nach zwei Tatsacheninstanzen eine erhöhte Richtigkeitsgewähr der gerichtlichen Entscheidung besteht, wird die Zwangsvollstreckung aus Urteilen des Oberlandesgerichts privilegiert (auf dem gleichen Rechtsgedanken beruht die Regelung des § 7 1 7 III). Von dieser Vorschrift werden sämtliche Urteile der Oberlandesgerichte in vermögensrechtlichen Streitigkeiten erfaßt: stattgebende, zurückverweisende und verwerfende; auch Versäumnisurteile (Argument § 7 1 7 III S. 1). Ausgenommen bleiben lediglich die Urteile der Oberlandesgerichte, die mit Verkündung rechtskräftig werden (§ 705 Rdn. 9). 17 Urteile des Oberlandesgerichts, die die erstinstanzliche Entscheidung aufheben und den Rechtsstreit zurückverweisen (§ 5 3 8 , 539) sind im Hinblick auf eine eventuelle Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 775, 776 für vorläufig vollstreckbar zu erklären. 2 2 Wird die Berufung zurückgewiesen, so ersetzt der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit im Urteil des OLG den des erstinstanzlichen Urteils, so daß das ursprüngliche Erfordernis der Sicherheitsleistung nach § 7 0 9 S. 1 nunmehr entfällt 2 3 (Vor § 708 Rdn. 19). Der Vollstreckungsausspruch nach §§ 708 Nr. 10, 7 1 1 beschränkt sich nur dann auf die weiteren Kosten der Berufung, wenn bereits ein Fall des § 708 Nr. 4—11 vorlag. Andernfalls ist die vorläufige Vollstreckbarkeit im Berufungsurteil zu erweitern: Gem. § 708 Nr. 10, 711 17

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Tenorierungsbeispiel nach Furtner Urteil im Zivilprozeßrecht, 147: „Das Urteil des Amtsgerichts X vom ... wird dahin abgeändert, daß die Klägerin dem Beklagten ab dem 1.1.1994 nur noch eine monatliche Rente von DM 800,- zu bezahlen hat." Zutr. Scheffer FamRZ 1986, 532, 533. Tenorierung in diesem Fall: „I. Das Endurteil des AG ... vom ... wird aufgehoben II. Der Kläger hat an die Beklagte vom 1.1.1994 nur noch eine monatliche Rente von DM 800,— zu bezahlen." Beispiel nach Furtner Urteil im Zivilprozeßrecht, 146 f. Rosenberg/Gaw/ $ 14 II l h ; Stein/Jonas/Mwtfzberg Rdn. 23 a.

21 22

23

Dazu ]. Hager KTS 1989, 515 ff. OLG München Rpfleger 1982, 112; OLG Karlsruhe JZ 1984, 635; Thomas/Futzo Rdn. 11; Rosenberg/Gaw/ § 14 II l j ; MünchKomm/Krager Rdn. 17; aA OLG Köln JMB1NRW 1970, 70; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 11; Stein/Jonas/M««zfcerg Rdn. 10 u. 25; Zöllerl Herget Rdn. 12. Höhne MDR 1987, 626; MünchKomm/Kräger Rdn. 17; OLG München OLGZ 1985, 457; LG Stuttgart NJW 1973, 1050; OLG Hamm NJW 1971, 1186.

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II. Die Fallgruppen im einzelnen

§708

ist die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit zugunsten des obsiegenden Gläubigers von einer vorherigen Sicherheitsleistung nach § 709 auszunehmen. Im übrigen bleibt das erstinstanzliche Urteil weiterhin Vollstreckungstitel. 24 Die vorläufige Vollstreckbarkeit von Urteilen des Oberlandesgerichts in nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten richtet sich nach § 709 S. 1 bzw. nach § 708 Nr. 11. Da in diesen Fällen ein Ausgleich der Vollstreckungsfolgen im Rahmen des § 717 III häufig nicht möglich ist, soll hier die Abwendungsbefugnis des Schuldners nach § 711 die Zwangsvollstreckung erschweren. Wird die Berufung durch Beschluß nach § 519 b verworfen, so ist dieser nach § 794 I Nr. 3 sofort vollstreckbar. 2 5 Nr. 11: Die Vorschrift ermöglicht bei Streitigkeiten mit einem geringen Verurteilungsgegenstand (nämlich bis zu DM 2.500, —) 26 die erleichterte Vollstreckung ohne Sicherheitsleistung, weil nach Ansicht des Gesetzgebers der dem Schuldner drohende Nachteil gering bleibt. 2 7 Die Vorschrift enthält zwei Alternativen: a) Wenn in vermögensrechtlichen Streitigkeiten (bei nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten gilt insofern § 709) die Verurteilung in der Hauptsache nicht D M 2.000,— übersteigt (bei einer Verurteilung in Höhe von DM 2.000,— ist die Vorschrift noch anzuwenden). Der Wert der Hauptsache ist nach § 3 zu berechnen; es bleiben also Kosten, Zinsen und andere Nebenforderungen außer Betracht. Mehrere Ansprüche werden gem. § 5 zusammengerechnet; doch bleiben (Teil-)Verurteilungen, die § 708 Nr. 1 — 10 unterfallen, außer Betracht. Bei mehreren Beklagten ist ebenfalls zu trennen: Es kommt darauf an, ob der jeweilige Beklagte zu weniger als D M 2 . 0 0 0 , - verurteilt wurde. Beispiel: Es ergeht ein Teilanerkenntnisurteil in Höhe von D M 500,— sowie ein streitiges Urteil in Höhe von D M 1.400,— nebst 10% Zinsen für vier Jahre: Die vorläufige Vollstreckbarkeit des Teilanerkenntnisses richtet sich nach § 708 Nr. 1 (vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung und ohne Abwendungsbefugnis nach § 711). Die streitige Verurteilung beträgt DM 1 . 4 0 0 , - , da nach § 4 ZPO die Zinsen nicht zu berücksichtigen sind. Eine — an sich nach § 5 ZPO mögliche — Zusammenrechnung der Ansprüche unterbleibt, da die Verurteilung in Höhe von D M 500,— nach § 708 Nr. 1 für vorläufig vollstreckbar erklärt wurde. Tenorierung: „Das Urteil ist in Höhe von DM 500,— ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Im übrigen kann der Schuldner die vorläufige Vollstreckbarkeit durch Sicherheitsleistung in Höhe von DM abwenden, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet." b) Ist nur die Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar — das ist der Fall bei klageabweisenden, Feststellungs- und Gestaltungsurteilen (Ausnahmen: §§ 767, 771, 805, Vor § 708 Rdn. 5) sowie bei nach § 894 vollstreckbaren Urteilen — so ist die erleichterte Vollstreckung möglich, sofern der beizutreibende Betrag D M 3.000,— nicht überschreitet. Diese Alternative gilt für vermögensrechtliche wie für nichtver24

25 26

27

Die Vollstreckungsklausel nach § 724 ist auf das erstinstanzliche Urteil zu setzen, Höhne M D R 1987, 626, 627. LG Stuttgart NJW 1973, 1050. Bei der ersten Alternative ergibt sich der Gesamtbetrag von 2000.— DM aus den neben dem Hauptsacheanspruch in Ansatz zu bringenden Nebenforderungen und dem Kostenerstattungsanspruch, Rdn. 21. Begründung zur zweiten Zwangsvollstreckungs-

novelle v. 17.12.1997 (BT-Drucks. 13/314), S. 13. Nach Art. 3 Abs. 1 Gesetzes vom 17.12.1997, BGBl. I 3 0 3 9 , sind die erhöhten Beträge maßgebend, sofern die mündliche Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, vor dem 31.12.1998 geschlossen wurde. Im schriftlichen Verfahren tritt an die Stelle der mündlichen Verhandlung der Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können.

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§709

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

mögensrechtliche Streitigkeiten. Zwar begrenzt Nr. 11 die erleichterte Vollstreckbarkeit ausdrücklich auf „vermögensrechtliche" Streitigkeiten. Da die Vollstreckung bei einer Verurteilung zur Kostentragung jedoch immer auf Vermögensinteressen gerichtet ist, erscheint die generelle Anwendung der Vorschrift sachge-recht. 2 8 22

Die Höhe der voraussichtlichen Kosten ist vom Gericht zu schätzen, die Schätzung ist gem. § 3 nach freiem Ermessen vorzunehmen. Maßgebend ist jeweils ausschließlich, was die obsiegende Partei an eigenen Kosten vom Gegner ersetzt verlangen kann. Bei teilweisem Obsiegen und Verlieren müssen für jede Partei die Kosten gesondert errechnet und auf die quotenmäßige Kostentragung bezogen werden, so daß es insoweit zur kombinierten Anwendung von §§ 7 0 8 Nr. 11 und 7 0 9 S. 1 kommen k a n n . 2 9 Berechnung: Im Fall der vollen Klageabweisung sind anzusetzen: Gerichtskosten (insbes. die Vorschüsse der obsiegenden Partei für Zeugen und Sachverständigen; nicht aber die vom Kläger bereits bezahlten (§ 6 5 GKG) Gebühren für die 1. Instanz und außergerichtliche Kosten (nach § 31 B R A G O die Prozeß-, die Verhandlungs- und die Beweisgebühr, Kostenpauschale nach § 2 6 B R A G O sowie die Umsatzsteuer nach § 2 5 II B R A G O ) . Bei der Schätzung sind die Gebührensätze und Pauschalbeträge nach GKG und B R A G O anzusetzen, auf Kostenvorschüsse, die der Schuldner bereits an Gericht und Anwalt geleistet hat, kommt es nicht a n . 3 0

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Können aus dem Urteil mehrere Streitgenossen vollstrecken, so kommt es nicht darauf an, wieviel alle Streitgenossen zusammen insgesamt vollstrecken können, sondern darauf, wieviel jeweils der einzelne Streitgenosse theoretisch vollstrecken k a n n . 3 1 Auch in diesem Fall kann sich die Anordnung der Vollstreckbarkeit daher in bezug auf die einzelnen Streitgenossen uU unterschiedlich nach Nr. 11 oder nach § 7 0 9 richten. § 709 Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, daß die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf. Schrifttum Oetker Anordnung der Sicherheitsleistung bei vorläufig vollstreckbaren Urteilen, Z Z P 1 0 2 ( 1 9 8 9 ) 4 4 9 ; Kreutz Die Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil ( 1 9 9 5 ) .

Übersicht I. Allgemeines II. Bemessung der Sicherheitsleistung 1. Verfahren 2. Höhe der Sicherheitsleistung 28

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Rdn. 1 5 5 6

Wie hier Stein/JonasIMiinzberg Rdn. 30; für eine analoge Anwendung 7.öl\ei/Herget Rdn. 13; aA Schuscbke/Walker Rdn. 14; MünchKomm/JCrwger Rdn. 18; Baumbach/Lauterbach/HariwMHK Rdn. 12. Beispiele bei Knöringer Assessorklausur6 (1996) 52 f.

Rdn. III. Aufrechterhaltung eines Versäumnisurteils (S. 2) 9 1. Allgemeines 9 2. Bemessung der Sicherheitsleistung . . . 11 VI. Wirkung der Anordnung 30 31

12

MünchKomm/KrHger Rdn. 29. Rosenberg/Gtf«/ § 14 II 1 k; Thomas/Putzo Rdn. 15 (2); Schuschke/Walker Rdn. 13; MünchKomm/Krwger Rdn. 20.

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II. Bemessung der Sicherheitsleistung

§709

I. Allgemeines Die Vorschrift ist ihrem Wortlaut nach („andere Urteile") anwendbar auf alle 1 Urteile, die nicht von § 708 erfaßt werden. In der Sache fallen hierunter Leistungsurteile, deren Verurteilungswert über DM 1.500,— liegt, zudem prozessuale Gestaltungsurteile nach §§ 767, 771, 805; sowie Urteile, die nur in der Kostenentscheidung vollstreckbar sind und deren Verurteilungswert DM 2.000,— übersteigt. Die Norm bezweckt den Schutz des Schuldners; sein potentieller Schadensersatz- 2 anspruch aus § 717 wird durch eine vor der Vollstreckung zu erbringende Sicherheitsleistung des Gläubigers garantiert (§ 751 II). Häufig bedeutet die Erbringung der Sicherheitsleistung eine erhebliche Belastung für den Gläubiger. In diesem Fall kann er Schutzmaßnahmen nach § 710 beantragen. Ohne vorherige Sicherheitsleistung kann er nach § 720 a eine Verarrestierung des Schuldnervermögens erreichen. Im Fall des S. 1 lautet die Entscheidungsformel: „Das Urteil ist gegen Sicherheits- 3 leistung des Gläubigers in Höhe von DM ... vorläufig vollstreckbar." Die Sicherheitsleistung ist immer ihrer Höhe nach zu beziffern, auf Antrag kann ausnahmsweise eine Teilvollstreckung gegen Teilsicherheitsleistung zugelassen werden, Vor § 708 Rdn. 11, sofern ein berechtigter Grund besteht1 und glaubhaft gemacht wird.2 Er wird freilich nach der Neuregelung des § 752 im Regelfall fehlen, weil nach dieser Vorschrift über die Teilvollstreckung (und die erforderliche Teilsicherheitsleistung) im späteren Vollstreckungsverfahren zu befinden ist (Vor § 708 Rdn. 14). Der Schuldner kann die Vollstreckung auf Antrag nach § 712 I, II S. 1 abwehren. 4 Dies gilt nach der geplanten Neuregelung auch für die Abwehr einer Teilvollstrekkung (§ 752 S. 2, Vor § 708 Rdn. 14). II. Bemessung der Sicherheitsleistung 1. Verfahren Die Höhe der Sicherheitsleistung setzt das Prozeßgericht in der Urteilsformel fest. 5 Über die Art der Sicherheitsleistung ist nach § 108 nur aufgrund besonderer Anträge der Parteien zu entscheiden. Schutzanträge zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und zur Höhe der Sicherheitsleistung (§§ 710, 712) sind in der mündlichen Verhandlung zu stellen, § 714. Zur Bindung des Gerichts an seine Entscheidung s. Vor § 708 Rdn. 14. 2. Höhe der Sicherheitsleistung a) Bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten ist auf den zu erwartenden Nachteil 6 im Fall einer nach materiellem Recht nicht gerechtfertigten Zwangsvollstreckung des Gläubigers abzustellen. Sämtliche potentielle Schadensposten, die nach § 717 II, III zu ersetzen wären, sind in Ansatz zu bringen. Dabei können auch die Kapitalbeschaffungskosten des Schuldners einbezogen werden, die dieser aufwenden muß, um die Vollstreckung durch Vorbehaltszahlung abzuwenden.3 Der Schuldner muß seine potentiellen Vollstreckungsschäden glaubhaft machen, §§ 714 II, 294; andern1

OLG Frankfurt MDR 1996, 961; OLG Köln NJW-RR 1995, 1280; OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 189; OLG Koblenz NJW-RR 1989, 1024.

1 3

Insofern ist § 714 II analog anzuwenden. Oetker ZZP 102 (1989) 452.

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§709

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

falls kann das Gericht die Sicherheitsleistung anhand des Streitwerts und der zu erwartenden Kostenerstattung berechnen. 7 Bei einer Verurteilung in der Hauptsache sind daher einzubeziehen: (1) Die titulierte Hauptforderung. Bei den prozessualen Gestaltungsklagen ist darauf abzustellen, in welcher Höhe die Zwangsvollstreckung aus dem vorläufig vollstreckbaren Urteil gehindert wird (§§ 775, 776). 4 Im Fall der Vollstreckung nach § 895 ist auf den voraussichtlichen Nachteil abzustellen, der dem Schuldner durch die Eintragung von Vormerkung bzw. Widerspruch droht. 5 (2) Die zugesprochenen Zinsen. Dabei sind neben den bisher angefallenen Zinsen auch diejenigen überschlägig einzubeziehen, die voraussichtlich bis zum Zeitpunkt der Zwangsvollstreckung anfallen werden. Üblich ist ein Aufschlag von 6 bis 12 Monaten. 6 (3) Einzubeziehen sind auch weitere titulierte Nebenforderungen, beispielsweise Kosten aus einem vorgängigen Mahn verfahren. 7 (4) Gerichtskosten: Nur soweit sie bei Urteilserlaß tatsächlich verauslagt wurden (§ 65 GKG). Ihre Beitreibung erfolgt im übrigen nach § 54 GKG unmittelbar bei der unterlegenen Partei. Insbesondere sind aber auch geleistete Vorschüsse für die Klagezustellung (insbes. ins Ausland) und für die Beweisaufnahme (Auslagen für Zeugen und Sachverständige) oder für ein vorgängiges Beweissicherungsverfahren einzubeziehen. Auf die eventuelle Ausfallhaftung des Klägers für diese Kosten nach § 4 9 GKG kommt es hingegen nicht an. 8 Einzubeziehen sind auch die voraussichtlichen Vollstreckungskosten, § 788 II: Darunter fallen die Kosten des Gerichtsvollziehers nach Maßgabe des Gerichtsvollzieherkostengesetzes ( § § 1 6 , 17ff, 35 ff GvKostG). 9 (5) Schließlich zählen hierzu die außergerichtlichen Kosten, soweit sie erstattungsfähig sind, § 91 II. Hierunter fallen im einzelnen: die Gebühren des Anwalts für das Erkenntnisverfahren nach §§ 31, 26, 25 BRAGO. Es kommen hinzu die voraussichtlichen Anwaltsgebühren im Vollstreckungsverfahren, § 57 B R A G O . 1 0 8

b) Bei nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten sind die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten nach den in Rdn. 6 genannten Grundsätzen in Ansatz zu bringen. Zusätzlich ist die Höhe des potentiellen Vollstreckungsschadens, der Grundlage des Erstattungsanspruchs nach § 7 1 7 II sein wird, zu schätzen. Er ist nicht mit dem Streitwert identisch, da dieser nach dem Interesse des Gläubigers an der Durchsetzung seines Anspruchs berechnet wird, während es nunmehr auf die möglichen Vollstreckungsnachteile des Schuldners ankommt. Doch kann der Streitwert hier Anhaltspunkte geben. Auf ihn ist mangels anderweitiger Angaben der Parteien abzustellen. 11

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Soweit die vorläufige Vollstreckbarkeit nur im Hinblick auf die Kostenentscheidung erfolgt, aber wegen Überschreitens der Wertgrenze des § 708 Nr. 11 Alt. 2 nach § 709 S. 1 ausgesprochen wird, gelten für die Festsetzung der Sicherheitsleistung die bei § 708 Rdn. 23 genannten Grundsätze. 4

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MünchKomm/fCrwger Rdn. 7; Stein/Jonas/M«nzberg Rdn. 3; Schellhammer Rdn. 777. Zawar J Z 1975, 168 f; aA Oetker ZZP 102 (1989), 452. MünchKomm/Kräger Rdn. 7; Knöringer Assessorklausur6 (1996) 49; Sattelmacher/Sirp Bericht und Gutachten (1989) 175; enger Oetker ZZP 102 (1989) 453: 1 Monat. MunchKomm/Krüger Rdn. 7.

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AA Zöller/Herget Rdn. 4; MünchKomm/Krager Rdn. 7. Oetker ZZP 102 (1989) 454 f; Stein/Jonas/ Münzberg Rdn. 3. Oetker ZZP 102 (1989) 455. MünchKomm/Krüger Rdn. 8; gegen die Berücksichtigung der nicht vermögensrechtlichen Vollstreckungsfolgen Voraufl. § 713 D I; Oetker ZZP 102 (1989) 449, 457.

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VI. Wirkung der Anordnung

§709

IIL Aufrechterhaltung eines Versäumnisurteils (S. 2) 1. Allgemeines Wird gem. § 343 S. 1 nach streitigem Verfahren die Verurteilung aus dem Ver- 1 0 Säumnisurteil bzw. dem Vollstreckungsbescheid aufrechterhalten, so bleiben diese Titel, ebenso wie bereits erfolgte Vollstreckungsmaßnahmen bestehen. Im Hinblick auf die weitere vorläufige Vollstreckung ordnet S. 2 aber an, daß diese nur noch gegen Erbringung einer Sicherheitsleistung fortgesetzt werden kann. Entsprechend ist dann zu tenorieren: „I. Das Versäumnisurteil vom wird aufrechterhalten. II. Der Beklagte trägt auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits. III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von DM vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil darf nur fortgesetzt werden, wenn diese Sicherheit geleistet ist." Der Anwendungsbereich des S. 2 beschränkt sich auf solche Urteile, die — läge 11 kein vorgängiges Versäumnisurteil vor — der Regelung des § 709 S. 1 unterfielen. Deshalb ist die Vorschrift auf aufrechterhaltende Urteile nach § 343 S. 1, die der vorgängigen Regelung des § 708 unterfallen, nicht anwendbar. Dann ist nach §§ 708, 711 zu tenorieren. 12 Soweit das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen bzw. ihr stattgegeben wird, gelten die allgemeinen Regeln: § 708 oder § 709 S. 1. 2. Bemessung der Sicherheitsleistung Die Höhe der Sicherheit bemißt sich nach den für S. 1 geltenden Grundsätzen. 12 D.h. es ist auf den Gesamtbetrag der Zwangsvollstreckung (Verurteilung durch Versäumnisurteil/Vollstreckungsbescheid) und die weiteren Verfahrenskosten abzustellen. 13 Hat der Schuldner durch bereits vollzogene Vollstreckungsmaßnahmen Nachteile erlitten, so sind diese nicht in die Sicherheitsleistung einzubeziehen, da die bereits abgeschlossene Vollstreckung von der Privilegierung des § 708 Nr. 2 weiterhin erfaßt bleibt. 14

VI. Wirkung der Anordnung Die Zwangsvollstreckung kann nach § 751 II nur fortgesetzt werden, wenn die 1 3 Erbringung der Sicherheitsleistung nachgewiesen wird (dort Rdn. 7 ff). D.h. es sind alle Maßnahmen unzulässig, die die Vollstreckung voranbringen, zB eine Verwertung gepfändeter Gegenstände. Zulässig bleiben jedoch Maßnahmen, die den bisherigen Stand der Vollstreckung gegen Gefahren absichern, wie etwa die Wegnahme schon gepfändeter Sachen wegen Gefährdung durch den Schuldner (§ 808 III 2). 1 5 Von der Anordnung der Sicherheitsleistung unberührt bleiben auch Vollstreckungsmaßnahmen, die aufgrund einer Sicherungsvollstreckung nach § 720 a durchgeführt werden. 12

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Beispiel bei Knöringer Assessorklausur 6 (1996) 57. Einhellige Praxis: ZöllerIHerget Rdn. 8; MünchKomm/Krüger Rdn. 9; aA Mertins DRiZ 1983,

14 15

228; Baumbach/Lauterbach/Hartmanw Rdn. 4. Stein/Jonas/M«»zfcerg Rdn. 12. Stein/JonasIMünzberg Rdn. 14.

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§ 343

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§710

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

§710 Kann der Gläubiger die Sicherheit nach § 709 nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten leisten, so ist das Urteil auf Antrag auch ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären, wenn die Aussetzung der Vollstreckung dem Gläubiger einen schwer zu ersetzenden oder schwer abzusehenden Nachteil bringen würde oder aus einem sonstigen Grunde für den Gläubiger unbillig wäre, insbesondere weil er die Leistung für seine Lebenshaltung oder seine Erwerbstätigkeit dringend benötigt.

I. Normzweck und Anwendungsbereich 1

Der sofortige Zugriff des Gläubigers auf das Schuldnervermögen nach Urteilserlaß ist im Regelfall (§ 709, ähnl. auch § 711) von der vorherigen Erbringung der Sicherheitsleistung abhängig (§ 751 II). 1 Die Sicherheitsleistung des Gläubigers dient dem Schutz des Schuldners. Ist aber der Gläubiger nicht zur Erbringung der Sicherheitsleistung in der Lage, läuft der ihm vom Gesetz eingeräumte Vollstrekkungszugriff ins Leere. In diesen Fällen kann er beantragen, daß ihm die Erbringung der vorherigen Sicherheit erlassen wird. Freilich führt dies zur Schutzlosstellung des Schuldners im Hinblick auf den potentiellen Ersatzanspruch aus § 717: Er trägt das Insolvenzrisiko des (wenig solventen) Gläubigers. 2 Das Gesetz nimmt diese Schutzlosstellung hin, weil die Interessen des Gläubigers aufgrund der erfolgten richterlichen Erkenntnis grundsätzlich höher zu bewerten sind als die des Schuldners (so die ausdrückliche Regelung des § 712 II S. 1). 2 Systematische Stellung. Eine entsprechende Regelung enthält § 711 S. 2: Wird dem Schuldner die Abwendung der Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung gestattet, so kann der Gläubiger seinerseits durch Erbringung einer Sicherheit die Vollstreckung durchführen und die Abwendungsbefugnis des Schuldners überwinden. Nach § 711 S. 2 kann der Gläubiger den Erlaß seiner Sicherheitsleistung unter den Voraussetzungen des § 710 beantragen. Eine spiegelbildlich strukturierte Schutzvorschrift enthält § 712 I S. 2 für den Fall, daß dem Schuldner unersetzbare Vollstreckungsnachteile drohen und er zur Erbringung der Sicherheitsleistung nicht in der Lage ist. In diesem Fall sind jedoch nach § 712 II S. 2 die Interessen des Gläubigers und des Schuldners gegeneinander abzuwägen. Die Schuldnerschutzbestimmungen der §§ 707, 719 sind ähnl. wie § 712 ausgestaltet, erfordern aber zusätzlich eine gewisse Erfolgsaussicht des eingelegten Rechtsbehelfs (§ 707 Rdn. 4). Die Sicherheitsvollstreckung nach § 720 a besteht unabhängig vom Gläubigerschutz nach § 710. Sie zielt nämlich nur auf eine Sicherung des Gläubigers mit arrestähnlicher Wirkung ab (§ 720 a Rdn. 1), gibt also keine Befriedigung. Deswegen wäre es auch unzulässig, den Antrag des Gläubigers auf Erlaß der Sicherheitsleistung nach § 710 unter Hinweis auf § 720 a zu versagen. § 710 will nämlich gerade dem Gläubiger eine Befriedigungsmöglichkeit ermöglichen, die durch die Sicherungsvollstreckung nach § 720 a nicht erreicht werden kann. 1

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Zwar kann der Gläubiger auch ohne Erbringung der Sicherheitsleistung die Zwangsvollstreckung durchführen, jedoch nach §§ 720, 720 a keine Befriedigung erlangen. Zudem kann der Schuldner diese Maßnahmen durch Sicherheitsleistung abwenden, §§ 711 S. 1, 720a III.

2

Dieses Risiko ist beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 710 idR groß, da die Vorschrift den Gläubiger, der nicht mehr die Sicherheitsleistung aus eigenen Mitteln erbringen kann, schützt.

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III. Materielle Voraussetzungen

§710

II. Antrag und Entscheidungsformel Schutzanträge sind in der mündlichen Verhandlung vor dem Prozeßgericht gem. 3 § 714 zu beantragen, die tatsächlichen Voraussetzungen sind nach §§ 714 II, 294 glaubhaft zu machen. Die Interessen des Schuldners sind nur dann zu berücksichtigen, wenn er seinerseits einen Antrag nach § 712 gestellt hat. Die Entscheidung ergeht im Tenor des Urteils, es tritt gem. § 318 Bindungswir- 4 kung ein. 3 Die Entscheidungsformel lautet: „Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar." III. Materielle Voraussetzungen Die Erbringung der Sicherheitsleistung muß zum einen für den Gläubiger unzu- 5 mutbar sein. Desweiteren müssen dem Gläubiger Nachteile beim Verzicht auf die sofortige Zwangsvollstreckung drohen. Die Tatbestandsmerkmale sind begrifflich nicht scharf voneinander abzugrenzen, maßgebend ist eine Interessenbewertung des Gerichts im Einzelfall. 4 1. Leistungserschwernis Die Erbringung der Sicherheitsleistung ist dem Gläubiger unmöglich oder nur 6 mit erheblichen Schwierigkeiten möglich, wenn er nicht oder nicht ausreichend über Mittel zur Hinterlegung verfügt und er auch keine — auf Antrag zu gestattende (Vor § 708 Rdn. 12) — Bankbürgschaft stellen kann. 5 Erfaßt werden vor allem Liquidationsengpässe des Gläubigers. Er soll sich nicht in seiner Lebensführung (Verzicht auf einen gebuchten Urlaub, Renovierung der Wohnung) oder seiner Geschäftstätigkeit (zB Aufgabe des beruflich benötigten Kfz, Einschränkung der dringend benötigten Liquidität des Betriebs) einschränken müssen, obwohl ihm aufgrund des Urteils ein Anspruch zuerkannt wurde, der dieser Liquidationsschwierigkeit (gerade) abhelfen könnte. Allerdings kann das Gericht unter Berücksichtigung der Vermögensinteressen des Schuldners (Rdn. 1) die Vollstreckung auch gegen eine Teilsicherheitsleistung des Gläubigers zulassen. 6 Allerdings ist hierbei zu berücksichtigen, daß der Gläubiger sich grundsätzlich nicht auf die Beitreibung von Teilbeträgen verweisen lassen muß, da sein Vollstreckungsinteresse aufgrund der gesetzlichen Grundentscheidung (Vor § 708 Rdn. 1) prinzipiell vorrangig ist. 7 2. Drohender Nachteil oder Unbilligkeit des Vollstreckungsaufschubs Die Aussetzung der Vollstreckung bis zur Rechtskraft des Urteils (dann ist die 7 Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung möglich, § 705 Rdn. 5) muß für den Gläubiger unzumutbar sein. Das Gesetz stellt hierbei einerseits auf die drohenden Nachteile des Vollstreckungsaufschubs ab. Zum anderen statuiert es einen Auffangtatbestand, nämlich daß der Vollstreckungsaufschub „unbillig" wäre. Anders als bei den vergleichbaren Schuldnerschutzbestimmungen der §§ 712, 707, 719 müssen

3 4 5

Zöller/Herget Rdn. 3; OLG Frankfurt OLGZ 1970, 172. Rosenberg/GW § 14 III 1. Praktisch bedeutsam ist diese Fallgestaltung vor allem bei der Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen bei § § 7 1 1 S. 2, 710. Beispielt OLG Koblenz NJW-RR 1989, 1024.

6 7

OLG Koblenz NJW-RR 1989, 1024. Dies gilt auch im Hinblick auf die nach § 752 ZPO-E, BT-Drucks. 13/391, erleichterte Vollstreckung von Teilbeträgen gegen Teilsicherheitsleistung, s. Vor § 708 Rdn. 14.

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§711

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

dem Gläubiger hier keine „nicht ersetzbaren Nachteile" drohen, so daß ein großzügiger Maßstab anzulegen ist. 8

a) Schwer zu ersetzender oder schwer absehbarer Nachteil. Ein schwer zu ersetzender Nachteil liegt vor, wenn seine Wiedergutmachung zu scheitern droht; insbes. wenn mit einem Vermögensverfall des Schuldners oder mit seiner Flucht ins Ausland zu rechnen ist, so daß der titulierte Anspruch praktisch nicht realisierbar wäre. 8 Ein schwer absehbarer Nachteil droht, wenn zu befürchten ist, daß der Gläubiger den ihm drohenden Schaden nicht oder nur schwer wird nachweisen können; auch wegen eines ihm dann anzulastenden, aber praktisch kaum vermeidbaren Mitverschuldens. Erfaßt werden vor allem drohende Umsatzeinbußen (zB Rückgänge von Aufträgen infolge eines Liquidationsengpasses). 9

9

b) Das Merkmal der „sonstigen Unbilligkeit" eines Vollstreckungsaufschubs erfordert eine umfassende Einzelfallbewertung. Der Auffangtatbestand wird konkretisiert durch das Regelbeispiel eines Angewiesenseins des Gläubigers auf die Forderung für seine Lebenshaltung oder seine Berufstätigkeit. Damit sind vor allem solche Gehalts- und Unterhaltsansprüche erfaßt, die nicht bereits nach § 708 Nr. 8 oder nach § 62 ArbGG privilegiert vollstreckbar sind, zB Ersatzansprüche aus § 845 B G B . 1 0 Eine dringende Notwendigkeit der Leistung für die Erwerbstätigkeit des Gläubigers ist gegeben, wenn beispielsweise der Handwerkerlohn für aufwendige Arbeiten aussteht. Entsprechendes gilt, wenn der Schuldner durch Nichtleistung den Gläubiger in eine Zwangslage oder in ein Abhängigkeitsverhältnis zu bringen versucht, um ihm unangemessene Bedingungen aufzuzwingen. 11 Bei der Bewertung hat das Gericht auch das Verhalten des Gläubigers miteinzubeziehen; auf die Schutzbedürftigkeit des Schuldners kommt es hingegen nur im Rahmen des § 712 an (vgl. aber o. Rdn. 6).

§711 In den Fällen des § 708 Nr. 4—11 hat das Gericht auszusprechen, daß der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. Für den Gläubiger gilt § 7 1 0 entsprechend. Übersicht Rdn. 1 1 2

I. Allgemeines 1. Normzweck 2. Entscheidungsformel

II. Die Abwendungsbefugnis des Schuldners 1. Sicherheitsleistung 2. Hinterlegung

3 3 7

III. Die Sicherheitsleistung des G l ä u b i g e r s . . .

8

8

SteìnJ]onas/Münzberg Krüger Rdn. 6.

9

Stein/Jonas/Mäwzfcerg Rdn. 6. OLG Bamberg FamRZ 1990, 184; OLG Frankfurt FamRZ 1987, 174.

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Rdn. 5;

MünchKomm/

Rdn. 1. Festsetzung der Sicherheitsleistung . . . 8 2. Gläubigerschutz nach §§ 711 S. 2, 710 10 IV. Rechtsfolgen der Anordnung 1. Keine Erbringung der Abwendungsbefugnis 2. Erbringung der Abwendungsbefugnis . 3. Leistung der Sicherheit durch den Gläubiger

11

11 11 12 13

So BT-Drucks. 7/2729, 108; Stein/Jonas/M««z-

berg Rdn. 8.

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II. Die Abwendungsbefugnis des Schuldners

§711

I. Allgemeines 1. Normzweck Die erleichterte, nicht von einer Sicherheitsleistung des Gläubigers abhängige 1 Zwangsvollstreckung nach § 7 0 8 Nr. 4 — 1 1 ergänzt § 7 1 1 dahin, daß der Schuldner seinerseits durch die Erbringung einer Sicherheitsleistung oder durch Hinterlegung des Streitgegenstandes die Zwangsvollstreckung abwenden darf. Freilich kann der Gläubiger nach Leistung einer eigenen Sicherheit die Vollstreckung vornehmen. § 7 1 1 dient unmittelbar dem Schuldnerinteresse: Durch die Erbringung der Abwendungsbefugnis kann der Schuldner zwar nicht endgültig den Vollstreckungszugriff des Gläubigers verhindern. Die in diesem Fall aber als Vollstreckungsvoraussetzung zu erbringende Sicherheitsleistung des Gläubigers ( § 7 5 1 II) sichert seine eventuellen Ersatzansprüche aus § 7 1 7 . 2 . Entscheidungsformel Das Prozeßgericht hat die Abwendungsbefugnis von Amts wegen im Tenor anzuordnen, sofern nicht ein Rechtsmittel unzweifelhaft unzulässig wäre (§ 7 1 3

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In der Praxis ist es weithin gebräuchlich, die Sicherheitsleistungen von Schuldner und Gläubiger in gleicher Höhe anzusetzen. Das ist angesichts der unterschiedlichen Sicherungsfunktionen dieser Leistungen (s.u. Rdn. 4, 6) bedenklich. Denn die zu erbringenden Sicherheitsleistungen können unterschiedlich hoch sein. Das Gericht muß daher immer die Sicherheitsleistung für jede Partei gesondert berechnen. Angesichts dieser Notwendigkeit ist es nicht einzusehen, warum nicht eine getrennte Bezifferung erfolgen sollte. 3 Die Parteien können die Anordnung einer anderen Art der Sicherheitsleistung (insbes. in Form einer Bankbürgschaft) gem. § 1 0 8 I S. 1 beantragen. Diese Anordnung ist in den Tenor aufzunehmen (Formulierung s. Vor § 7 0 8 Rdn. 13). Bei teilweisem Obsiegen und Unterliegen sind die Aussprüche nach §§ 7 0 8 , 7 1 1 , 7 0 9 S. 1 je nach Prozeßergebnis zu kombinieren. 4

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Rdn. 3). Die Tenorierung lautet: „Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte [Kläger]1 kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von DM abwenden, wenn nicht der Kläger [Beklagte] vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von DM leistet." 2

II. Die Abwendungsbefugnis des Schuldners 1. Sicherheitsleistung Die Sicherheitsleistung des Schuldners sichert das Interesse des Gläubigers für den Fall, daß der Vollstreckungserfolg nach dem Eintritt der Rechtskraft eventuell 1

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Bei einer Klageabweisung mit einem Kostenerstattungsanspruch bis DM 2 . 0 0 0 , - ist dem Kläger die Abwendungsbefugnis einzuräumen, § 708 Rdn. 21. Knöringer Assessorklausur6 (1996) 48; Rosenberg/Gaul § 14 III 2 a. Zur Tenorierung im Fall der Hinterlegung s.u. Rdn. 5. AA die Kommentarliteratur, die im Regelfall eine Festsetzung der Sicherheitsleistung des Gläubigers „in gleicher Höhe" wie die des Schuldners genügen läßt, Furtner Das Urteil in Zivilsache^ (1985) 174 ff; MünchKomm/Krö-

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ger Rdn. 2; Zöüer/Herget Rdn. 2; Schuschke/ Walker Rdn. 2; Tbomas/Putzo Rdn. 2. Weitergehend: Baumbach/Lauterbach/Hartwa»« Rdn. 5: Es sei immer dieselbe Sicherheit festzusetzen, weil die Sicherheitsleistung der einen Partei die andere schütze (tatsächlich ist aber das Schutzbedürfnis der Parteien jeweils unterschiedlich hoch). Wie hier Oetker, ZZP 102 (1989) 456 f; Dochnahl MDR 1989, 423; (ähnl.) Rosenberg/ Gaul § 14 III 2 a. Beispiele bei Knöringer (Fn. 2) 52; Furtner Das Urteil in Zivilsachen5 (1985) 174 ff.

Burkhard Heß

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§711

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

nicht mehr realisiert werden kann. 5 Bei ihrer Berechnung ist daher auf den dem Gläubiger drohenden potentiellen Ausfallschaden abzustellen. Dieser erfaßt neben dem Erfüllungsinteresse des Gläubigers auch einen eventuellen Verzugsschaden (evident ist dies beim Aufschub der Räumungsvollstreckung). 6 Im einzelnen sind also einzubeziehen: Die Verurteilung in der Hauptsache, die Zinsen und die sonstigen Nebenansprüche sowie der Kostenerstattungsanspruch bezüglich der gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten des Gläubigers (Einzelheiten § 709 Rdn. 6). Eine im Kostenfestsetzungsverfahren nach § 106 zu erwartende Verrechnung der Prozeßkosten bei teilweisem Obsiegen ist bei der Sicherheitsleistung nicht in Ansatz zu bringen. 7 Eine Teilsicherheitsleistung des Schuldners ist auch im neuen § 752 S. 2 nicht vorgesehen. Bei der „offensiven" Abwendungsbefugnis des § 711 ist diese nicht veranlaßt, da der Gläubiger grundsätzlich ohne Sicherheitsleistung vollstrecken darf. Der Schuldner muß daher die volle Sicherheitsleistung erbringen, auch wenn der Gläubiger gegen Teilsicherheiten nur teilweise vollstreckt. 8 5

Kann die Erfüllung der Hauptforderung durch den Vollstreckungsaufschub nicht gefährdet werden, so bleibt das Erfüllungsinteresse für die Festsetzung der Sicherheit ohne Bedeutung. Dies ist vornehmlich im Fall des § 895 relevant, da durch die Eintragung der Vormerkung das Erfüllungsinteresse des Gläubigers hinreichend gesichert wird. 9 Dasselbe gilt dort, wo die Verurteilung keinen betragsmäßig fixierten Inhalt hat, also bei Verurteilungen zur Auskunft und Unterlassung 10 sowie zur Räumung von Wohnraum. 11 Die Nichterfüllung dieser Ansprüche kann nicht durch den späteren Zugriff auf die Sicherheit ausgeglichen werden. In diesen Fällen ist die Sicherheitsleistung nur in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs festzusetzen. Bei der Berechung des potentiellen Verzugsschadens ist auf den Zeitraum abzustellen, zu dem voraussichtlich das Verfahren zu einem rechtskräftigen Abschluß kommen wird. 1 2

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Hat der Schuldner als obsiegende Partei der ersten Instanz nach § 7 0 9 Sicherheit geleistet, so kann diese Sicherheitsleistung auf die ihm nach zweiter Instanz eingeräumte Abwendungsbefugnis angerechnet werden. 13 Dies gilt allerdings nur, wenn aus dem erstinstanzlichen Urteil noch nicht vollstreckt wurde. Anderenfalls ist die erbrachte Sicherheitsleistung durch den eventuell eingetretenen Vollstreckungsschaden (aufgrund der vollzogenen Vollstreckungsmaßnahmen) gebunden. Für weitere Nachteile, die der anderen Partei durch den Aufschub der Vollstreckung aus dem zweitinstanzlichen Urteil drohen, ist erneut Sicherheit zu leisten. 14

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BGH NJW 1967, 823; Acher Rpfleger 1985, 33; Oetker ZZP 102 (1989) 449, 450; OLG Schleswig SchlHA 1974, 169, 170; Blomeyer II, S. 33; Furtner Urteil im Zivilprozeß5 (1985) 84; Stein/ Jonas/Münzberg Rdn. 3; ZöllerIHerget Rdn. 2. RGZ 141,191, 194; BGH NJW 1979,417,418; Dochnabl MDR 1989, 423; Oetker ZZP 102 (1989) 457. AA Dochnabl MDR 1987, 429; wie hier die hM MünchKomm/Krüger Rdn. 3; Zöller/Herget Rdn. 2 mwN. BT-Drucks. 13/341,14; krit. Münzberg FS Lüke, 1996, 525, 529. Stein/JonasIMünzberg Rdn. 3; Oetker ZZP 102 (1989) 457.

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OLG Schleswig SchlHA 1974, 169, 170. BGH NJW 1967, 823, 824; Stein/Jonas/Mö«zberg Rdn. 3. In diesem Fall muß jedoch der potentielle Verzugsschaden anhand des erzielbaren Mietzinses ermittelt und in die Sicherheitsleistung einbezogen werden. Oetker ZZP 102 (1989) 467; nach aA ist auf den Zeitpunkt abzustellen, an dem das Berufungsgericht nach §§ 719, 707 über die vorläufige Vollstreckbarkeit entscheiden wird. Stetnjjonas/Münzberg Rdn. 3; MünchKomm/ Krüger Rdn. 5. MünchKomm/Krüger Rdn. 5; ausf. Höhne MDR 1987, 626.

Burkhard Heß

III. Sicherheitsleistung des Gläubigers

§711

2 . Hinterlegung Sie hat praktische Bedeutung bei Ansprüchen auf die Herausgabe oder Leistung vollstreckungsfähiger Sachen (§ 3 7 2 B G B ; § 5 H O ) ; die Hinterlegung von Geld und Wertpapieren wird hingegen bereits von § 1 0 8 erfaßt. Demgemäß ist die praktische Bedeutung dieser Alternative gering; das Gericht kann wahlweise die Hinterlegung neben der Sicherheitsleistung zulassen. Der zu hinterlegende Gegenstand ist genau zu bezeichnen. Sofern Verzögerungsschäden drohen, muß neben der Hinterlegung auch eine auf den Verzögerungsschaden bezogene Sicherheitsleistung des Schuldners angeordnet werden. In die Sicherheit sind auch die Kostenerstattungsansprüche einzubeziehen. 1 5

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Tenorierung: „Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von DM oder durch Hinterlegung der in Ziffer I bezeichneten Golduhr abwenden. In letzterem Fall ist zusätzlich Sicherheitsleistung in Höhe von DM zu leisten. Die Abwendungsbefugnis entfällt, wenn der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von DM erbringt."16 HI. Sicherheitsleistung des Gläubigers 1. Festsetzung der Sicherheitsleistung Die Sicherheitsleistung des Gläubigers erfüllt dieselbe Funktion wie im Fall des § 7 0 9 : sie sichert den eventuellen Schadensersatzanspruch des Schuldners aus § 7 1 7 für den Fall einer materiell ungerechtfertigten Zwangsvollstreckung. Für ihre Berechnung gelten die in § 7 0 9 Rdn. 6 aufgezeigten Grundsätze. Bei klagestattgebenden Urteilen sind anzusetzen: Die Hauptsache mit Zinsen und sonstigen Nebenansprüchen sowie die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten. 1 7 Dem Gläubiger steht daneben nach dem durch die 2. Zwangsvollstreckungsrechtsnovelle neu eingefügten § 7 5 2 S. 1 die Möglichkeit offen, durch die Gestellung einer Teilsicherheit zu einer Teilvollstreckung zu gelangen. Denn auch die (Gegen-) Sicherheitsleistung nach § 7 1 1 S. 1 unterfällt dem § 7 5 1 I I . 1 8 Außerdem darf der Gläubiger des § 7 1 1 S. 1 nicht schlechter stehen als ein solcher, der von vornherein nur gegen Sicherheitsleistung vollstrecken darf. 1 9

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Hat der Gläubiger in erster Instanz und in zweiter Instanz obsiegt, so kann er die in erster Instanz nach § 7 0 9 S. 1 erbrachte Sicherheitsleistung auf die nunmehr nach § 7 0 8 Nr. 1 0 , 7 1 1 zu erbringende Sicherheit anrechnen. 2 0

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2 . Gläubigerschutz nach §§ 7 1 1 S. 2 , 7 1 0 Auf Antrag (§ 7 1 4 ) ist dem Gläubiger die Erbringung der Sicherheitsleistung zu erlassen, sofern er dazu nicht oder nur schwer in der Lage ist. Diese Schutzvorschrift ist insbes. bei Urteilen, die auf Unterhaltszahlungen lauten, wichtig (§ 7 0 8 Nr. 8 ) . 2 1 Voraussetzungen und Verfahren der Anordnung richten sich nach § 7 1 0 ; auf die

15 1erg § 7 6 9 Rdn. 3. R G Z 4 2 , 3 7 0 ; B G H D G V Z 1960, 183; Zöller/ Herget § 7 6 9 Rdn. 9; Thomas/Putzo §769 Rdn. 17. K G KGB1. 1 9 1 4 , 4 4 .

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Auch nach Aufhebung einer Anordnung des Vollstreckungsgerichts kann das Prozeßgericht daher die Einstellung anordnen. Noch restriktiver MünchKomm/K. Schmidt § 7 6 9 Rdn. 13: Nach einer Entscheidung des Prozeßgerichts kein Raum mehr für Entscheidungen des Vollstreckungsgerichts.

Stephan Salzmann

VI. Sonstiges

§769

zur Einlegung der sofortigen Beschwerde nach § 793 Abs. 1) aufheben oder abändern, 7 3 das Prozeßgericht insbes. auch bei Fortschritten im Erkenntnisstand der Hauptsache 74 oder auch dann, wenn der Antragsteller das Klageverfahren verzögert. Auch die Einlegung der sofortigen Beschwerde steht entgegen § 5 7 7 Abs. 3 einer Änderung nicht entgegen. 75 Die Änderung kann auch in einer Erhöhung der zur Einstellung oder ihrer Vermeidung zu leistenden Sicherheit bestehen. 76 Die Anfechtbarkeit aufhebender oder abändernder Beschlüsse ist in gleicher Weise wie die Anfechtbarkeit der aufzuhebenden oder abzuändernden ursprünglichen Anordnungen beschränkt (s.o. V I ) . 4. Kosten, Gebühren, Streitwert Über die Kosten wird im Beschluß des Prozeßgerichts nicht entschieden, da es 2 8 solche des Rechtsstreits der anhängigen Hauptsache sind, deren Ausgang (noch) nicht feststeht. 77 Zu den notwendigen Kosten dieses Rechtsstreits gehören gem. § 91 auch die Kosten der Sicherheitsleistung des Klägers (zB an eine Bank zu zahlende Avalprovision) zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, da die prozessuale Gestaltungsklage ohne vorläufige Einstellung oftmals ins Leere gehen würde. 78 Findet der Rechtsstreit der Hauptsache nicht statt, wird also im Fall des Abs. 2 die Klage nicht erhoben, sind die Kosten des Anordnungsverfahrens solche der Zwangsvollstreckung gem. § 788 Abs. 1 S. I , 7 9 und können daher — soweit dem Gläubiger entstanden — zusammen mit dem vollstreckbaren Anspruch beigetrieben werden. Auch dazu gehören die Kosten einer gem. Abs. 2 iVm. Abs. 1 S. 1 vom Vollstrekkungsgericht dem Gläubiger auferlegten Sicherheit zur Fortsetzung der Zwangsvollstreckung. 80 Für die Beschwerdeentscheidung gilt § 9 7 . 8 1 Gerichtsgebühren fallen nicht an, Anwaltsgebühren nach Maßgabe des § 4 9 2 9 Abs. 1 BRAGO. Der Streitwert bestimmt sich als nach billigem Ermessen ( § 5 7 Abs. 3 BRAGO) festzulegender Bruchteil des im Titel enthaltenen Anspruchs, soweit dieser vollstreckt werden kann. 8 2

§770 Das Prozeßgericht kann in dem Urteil, durch das über die Einwendungen entschieden wird, die in dem vorstehenden Paragraphen bezeichneten Anordnungen erlassen oder die bereits erlassenen Anordnungen aufheben, abändern oder bestätigen. Für die Anfechtung einer solchen Entscheidung gelten die Vorschriften des § 7 1 8 entsprechend.

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KG OLGRspr. 33, 98; OLG Hamburg MDR 1956, 749; Thomas/Putzo § 769 Rdn. 16. OLG Hamburg Jur.Büro 1977, 1460; OLG Hamm OLGZ 1984, 454. KG Jur.Büro 1982, 308, 310; E. Schneider MDR 1985, 547, 549; vgl. auch zur entsprechenden Situation bei § 707: dort Rdn. 32. Vgl. OLG Karlsruhe Justiz 1976, 256. OLG München Rpfleger 1987, 36; dies gilt auch, wenn sofortige Beschwerde {§ 793 Abs. 1) eingelegt wird: LG Frankfurt Rpfleger 1985, 208: aA ZöllerIHerget § 769 Rdn. 11. Vgl. OLG Karlsruhe Justiz 1975, 102; OLG

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Frankfurt Rpfleger 1975, 437; OLG Hamburg Jur.Büro 1977, 1627; KG MDR 1983, 495; aA OLG Düsseldorf NJW 1972, 2311 (m. abl. Anm. Joch NJW 1973, 373). Stein/Jonas/Münzberg § 769 Rdn. 20; Thomas/ Putzo § 769 Rdn. 22. Vgl. allg. zur Frage, ob Kosten einer zur Zwangsvollstreckung erforderlichen Sicherheit solche iSd. $ 788 Abs. 1 S. 1 sind: BGH NJW 1974, 693 und OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 128; vgl. auch § 788 Rdn. 43. OLG Celle Jur.Büro 1997, 101. Vgl. auch § 3 Rdn. 118 f.

Stephan Salzmann

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§770

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

I. Zweck 1

Mit Erlaß des Urteils im Rechtsstreit der Hauptsache nach §§ 767, 7 6 8 1 treten die gem. § 7 6 9 Abs. 1 vom Prozeßgericht erlassenen Anordnungen automatisch außer Kraft. 2 Dadurch könnte ein — zumindest vorübergehendes — Rechtsschutzdefizit sogar zu Lasten eines obsiegenden Klägers entstehen. § 7 7 0 eröffnet dem Prozeßgericht daher die Möglichkeit — nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes auch von Amts wegen 3 —, im Urteil die in § 769 Abs. 1 bezeichneten Anordnungen zu erlassen (bzw. bereits erlassene abzuändern oder zu bestätigen). Das bedeutet, daß es insbes. keines erneuten Klägerantrags bedarf, wenn Anordnungen nach § 7 6 9 bereits früher einmal beantragt worden sind.

II. Mögliche Entscheidungen 2

Da dem Prozeßgericht dieselbe Entscheidungsbefugnis wie vor Urteilserlaß nach § 769 zusteht, kann es nach erneuter Ermessensausübung entweder bereits nach dieser Vorschrift erlassene Anordnungen (deklaratorisch) aufheben, abändern oder aufrechterhalten, oder vor Urteilserlaß abgelehnte oder erst gar nicht beantragte 4 Anordnungen erstmals erlassen. Zu beachten ist aber, daß der obsiegende Kläger ohnehin mit Hilfe des für vorläufig vollstreckbar zu erklärenden Urteils die Einstellung der Zwangsvollstreckung gem. § 7 7 5 Nr. 1 erreichen kann. 5 Eine nach § 7 7 5 Nr. 2 wirkende Anordnung ist daher nur dann veranlaßt, wenn sie dem Kläger das Erreichen der Einstellung der Zwangsvollstreckung erleichtert, zum Beispiel indem sie die Einstellung ohne Sicherheitsleistung anordnet, während das obsiegende Urteil nur nach § 709 vollstreckbar ist. 6 Im Urteil unterlassene Anordnungen können in Ermangelung eines Verweises auf § 7 1 6 in S. 2 nicht im Wege der Urteilsergänzung nachgeholt werden. 7

III. Außerkraftreten von Anordnungen, Anfechtung der Entscheidung 3

Die Anordnung tritt außer Kraft mit Rechtskraft des Urteils, da bei obsiegendem Urteil eine Einstellung der Zwangsvollstreckung über § 775 Nr. 1 ohne weiteres, d.h. insbes. ohne Sicherheitsleistung des Klägers erreichbar ist, bei abweisendem Urteil feststeht, daß es eines einstweiligen Rechtsschutzes des Klägers gar nicht bedarf, weil er die Vollstreckung des Gläubigers hinzunehmen hat. Weiterhin tritt die Anordnung außer Kraft, wenn eine anderweitige Entscheidung des Rechtsmittelgerichts nach § 769 ergeht. 8

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Als Bestandteil des Urteils sind Anordnungen nur mit diesem zusammen anfechtbar, also durch Einspruch (§ 338) oder Berufung (§ 511), nicht aber mit Revision (S. 2 iVm. § 718 Abs. 2). Das Instanzgericht (im Falle des Einspruchs) bzw. das Berufungsgericht können dann als Prozeßgericht erneut gem. § 7 7 0 im Rahmen des Dasselbe gilt für Urteile in den Klageverfahren, aufdie § § 769 i - zB kraft gesetzlicher Verweisung — entsprechend anwendbar sind: vgl. § 769 Rdn. 6 f. § 769 Rdn. 25.

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SteinJ]onas/Miinzberg Putzo $ 770 Rdn. 2.

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Insoweit aA Voraufl. § 770 Anm. A. Vgl. § 767 Rdn. 67.

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§ 770 Rdn. 1; Thomas/

Z T einschr. Furtner Vorläufige Vollstreckbarkeit von Urteilen in Vollstreckungsabwehr- und Widerspruchsklagen, DRiZ 1955, 190 f. AA MünchKomm/K. Schmidt § 770 Rdn. 5; einschr. Stein/Jonns/Münzberg § 770 Rdn. 2 (analoge Anwendung von § 716 allenfalls dann, wenn Anordnungen beantragt waren). Vgl. S 769 Rdn. 12.

Stephan Salzmann

III. Außerkraftreten von Anordnungen, Anfechtung der Entscheidung

§ 770

Urteilserlasses entscheiden. Eine isolierte Anfechtung der Anordnung durch den Gläubiger ist auch in dem (sicherlich nur selten vorkommenden) Fall, daß eine Anordnung trotz Klageabweisung erfolgt, ausgeschlossen. Wird die Entscheidung über den Erlaß oder die Versagung der Anordnung zusammen mit dem Urteil angefochten, ist auf Antrag über die Frage der Anordnung vorab zu entscheiden (S. 2 iVm. § 7 1 8 Abs. 1). Mit dem Erlaß der Vorabentscheidung endet die gerichtliche Befugnis, jederzeit gem. § 769 Anordnungen zu erlassen, aufzuheben und abzuändern, da diese Entscheidung auf Grundlage des § 770 ergeht, und damit für die jeweilige Instanz endgültig ist. Falls das Berufungsgericht nicht vorab entscheidet, erfolgt die Entscheidung zusammen mit derjenigen zur Hauptsache. Soweit Entscheidungen über Anordnungn nach § 770 in der Berufungsinstanz (durch Urteil) ergehen, sind sie in diesem Punkt nicht revisibel (S. 2 iVm. § 718 Abs. 2). §771

(1) Behauptet ein Dritter, daß ihm an dem Gegenstand der Zwangsvollstreckung ein die Veräußerung hinderndes Recht zustehe, so ist der Widerspruch gegen die Zwangsvollstreckung im Wege der Klage bei dem Gericht geltend zu machen, in dessen Bezirk die Zwangsvollstreckung erfolgt. (2) Wird die Klage gegen den Gläubiger und den Schuldner gerichtet, so sind diese als Streitgenossen anzusehen. (3) Auf die Einstellung der Zwangsvollstreckung und die Aufhebung der bereits getroffenen Vollstreckungsmaßregeln sind die Vorschriften der §§ 769, 770 entsprechend anzuwenden. Die Aufhebung einer Vollstreckungsmaßregel ist auch ohne Sicherheitsleistung zulässig. § 136 GVGA Widerspruch eines Dritten (§§ 7 7 1 - 7 7 4 , 805, 815 ZPO) 1. Nach den Vorschriften der ZPO kann ein Dritter der Zwangsvollstreckung widersprechen und ihre Einstellung durch Gerichtsbeschluß herbeiführen, a) wenn ihm an dem Gegenstand der Vollstreckung ein die Veräußerung hinderndes Recht (zB Eigentum, Nießbrauch) zusteht ( § 7 1 1 ZPO), b) wenn eine ihm nachteilige Verfügung über den Gegenstand auf Grund eines zu seinem Schutz bestehenden Veräußerungsverbots (§ 772 ZPO) oder vermöge seiner Stellung als Nacherbe des Schuldners (§ 773 ZPO) oder als Ehegatte des Schuldner (§ 774 ZPO) ihm gegenüber unwirksam sein würde. Auf Grund eines Pfand- oder Vorzugsrechts kann ein Dritter, der sich nicht im Besitz der Sache befindet (zB der Vermieter hinsichtlich der vom Mieter eingebrachten Sachen), der Pfändung der im Gewahrsam des Schuldners befindlichen Sachen nicht widersprechen; vielmehr hat er seinen Anspruch auf vorzugsweise Befriedigung aus dem Erlös im Wege der Klage geltend zu machen (§ 805 ZPO). 2. Wird ein Widerspruch dem Gerichtsvollzieher gegenüber von dem Dritten geltend gemacht oder von dem Schuldner angekündigt, so darf der Gerichtsvollzieher die Pfändung der Sachen, auf die sich der Widerspruch erstreckt, nur dann unterlassen, wenn die sonst vorhandene, von einem Widerspruch nicht betroffene bewegliche Habe des Schuldners zur Deckung der beizutreibenden Forderung ausreicht. Ist dies nicht der Fall, so führt der Gerichtsvollzieher die Pfändung ohne Rücksicht auf den Widerspruch durch und verweist die Beteiligten darauf, ihre Ansprüche bei dem Gläubiger und gegebenenfalls bei dem Gericht geltend zu machen. Da sich hierbei nicht im voraus übersehen läßt, welcher Teil der Pfandstücke nach Durchführung des Widerspruchs zur Befriedigung des Gläubigers verwendbar bleiben wird, wird in diesem Fall die Pfändung auch Stephan Salzmann

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§771

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

über die im § 132 Nr. 7 bezeichnete Wertgrenze hinaus zu erstrecken sein. Dasselbe gilt, wenn ein Dritter ein Recht geltend macht, das ihn zur vorzugsweisen Befriedigung aus dem Erlös berechtigt (§ 805 ZPO), zB der Vermieter sein gesetzliches Vermieterpfandrecht in Anspruch nimmt; denn solche Rechte schmälern bei erfolgreicher Geltendmachung den Erlös, der zur Befriedigung des Gläubigers verfügbar ist. 3. Werden Sachen trotz des Widerspruchs des Dritten oder der Ankündigung eines derartigen Widerspruch gepfändet, so beurkundet der Gerichtsvollzieher diese Erklärung im Protokoll, möglichst unter näherer Angabe der Person des Berechtigten und des Rechtsgrundes seines Anspruchs, und benachrichtigt den Gläubiger unverzüglich von dem Widerspruch. Dem Dritten ist auf Verlangen auf seine Kosten eine Abschrift des Protokolls zu erteilen. 4. Gepfändetes Geld hinterlegt der Gerichtsvollzieher, wenn ihm vor der Ablieferung an den Gläubiger (zB durch eine eidesstattliche Versicherung) glaubhaft gemacht wird, daß einem Dritten an dem Geld ein die Veräußerung hinderndes oder zur vorzugsweisen Befriedigung berechtigendes Recht zusteht. Wird ihm nicht binnen 2 Wochen seit dem Tage der Pfändung eine gerichtliche Entscheidung über die Einstellung der Zwangsvollstreckung vorgelegt, so veranlaßt er die Rückgabe des Geldes zur Aushändigung an den Gläubiger (§§ 805, 815 Abs. 2 ZPO). Schrifttum Arens/Lüke Einwand der Vermögensübernahme gegen Drittwiderspruchsklage, JuS 1984, 263; A. Blomeyer Rechtskraft- und Gestaltungswirkung der Urteile im Prozeß auf Vollstrekkungsgegenklage und Drittwiderspruchsklage, AcP 165 (1965) 481; Brox/Walker Die Drittwiderspruchsklage, JA 1986, 113; Gaul Das Rechtsbehelfssystem der Zwangsvollstreckung, Z Z P 85 (1972) 251; Geißler Die Vollstreckungsklagen im Rechtsbehelfssystem der Zwangsvollstreckung, N J W 1985, 1865; Gerhardt Sicherungsübereignung und Pfändungsschutz, JuS 1972, 696; Grunsky Sicherungsübereignung, Sicherungsabtretung und Eigentumsvorbehalt in Zwangsvollstreckung und Konkurs, JuS 1984, 497; Luke Bereicherungshaftung des Gläubigers bei der Zwangsvollstreckung in eine dem Schuldner nicht gehörende Sache, AcP 153 (1953) 553; W. Müller Erneute Pfändung nach Interventionsurteil, D G V Z 1976, 1; Münzberg/ Brehm Altes und Neues zur Widerspruchsklage nach § 771 Z P O , FS F. Baur, 1981, 517; Paulus Die Behelfe des Sicherungseigentümers gegen den Vollstreckungszugriff, Z Z P 64 (1951) 169; Prütting/Weth Die Drittwiderspruchsklage gemäß § 771 Z P O , JuS 1988, 505; Roy/Palm Z u r Problematik der Zwangsvollstreckung in Computer, N J W 1995, 690; Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, 1966; K. Schmidt Pfandrechtsfragen bei erlaubtem und unerlaubtem Eingriff der Mobiliarvollstreckung in schuldnerfremde Rechts, JuS 1970, 545; ders. Zwangsvollstreckung in anfechtbar veräußerte Gegenstände, J Z 1987, 889; ders. Konkursanfechtung und Drittwiderspruchsklage, J Z 1990, 619; Wagner Interventionsrecht des Kontomitinhabers gegen die Zwangsvollstreckung in Oder-Konten? W M 1991, 1145. Übersicht Rdn. I. Allgemeines 1 1. Zweck, Rechtsnatur 1 2. Streitgegenstand, Rechtskraft, wiederholte Widerspruchsklage 5 3. Antrag und Urteilsformel, Klageänderung 9 4. Verfahren 13 II. Anwendungsbereich und andere Rechtsbehelfe 14 1. Anwendungsbereich 14

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Rdn. 2. Abgrenzung zu anderen Rechtsbehelfen 17 a) Vollstreckungserinnerung 17 b) Vorzugsklage 19 c) Klagen aus bürgerlich-rechtlichen Ansprüchen nach Beendigung der Vollstreckung 20 3. Konkurrenz mit anderen Klagemöglichkeiten 22 a) Klage gegen den Gläubiger 22 b) Klage gegen den Schuldner (Abs. 2) 24 c) Klage gegen den Drittschuldner. . . 26

Stephan Salzmann

§771

I. All)

III. Zulässigkeit der Klage 1. Erforderliche Rechtsbehauptung . . . . 2. Zuständigkeit 3. Rechtsschutzbedürfnis a) Eintritt b) Entfallen 4 . Rechtshängigkeit

Rdn. 27 27 28 30 30 32 34

IV. Begründetheit der Klage 1. Sachbefugnis a) Aktivlegitimation b) Passivlegitimation 2. Veräußerungshinderndes Recht a) Maßgeblicher Zeitpunkt des Bestehens b) Allgemeine Definition c) Einzelfälle aa) Eigentum bb) Anwartschaft auf das Eigentum cc) Beschränkte dingliche Rechte . dd) Besitz

35 35 35 39 41 41 42 43 43 44 46 49

Rdn. Rechtsinhaberschaft 53 Obligatorische Rechte einschließlich auf Rückgewahr gerichteter Anfechtungsrechte . . 56 gg) Ansprüche des Treugebers gegen den Treuhänder 59 3. Einwendungen des Beklagten 63 a) Übersicht 63 b) Ausschluß der Geltendmachung des veräußerungshindernden Rechts . . 6 5 c) Geltendmachung von vorrangigen Rechten am Vollstreckungsobjekt. . 6 7 d) H a f t u n g des Klägers für den vollstreckbaren Anspruch 70 4. Beweislast 72 ee) ff)

V. Sonstiges 1. Zwangsvollstreckung 2. Rechtsmittel 3. Einstweilige Anordnungen 4. Kosten, Gebühren, Streitwert

73 73 75 76 79

I. Allgemeines 1. Zweck, Rechtsnatur Der Schuldner haftet dem Gläubiger nur mit seinem Vermögen. Das bedeutet, 1 daß dem zwangsweisen Zugriff des Gläubigers ausschließlich schuldnereigene Gegenstände unterworfen sind. Dies ist ein das gesamte Zivilrecht beherrschender Grundsatz, der u.a. im Konkurs in Form des Aussonderungsrechts für schuldnerfremdes Vermögen (§ 43 K O ) 1 seinen Ausdruck findet. Er ist auch in der Einzelvollstreckung zu beachten, weshalb die Pfändung schuldnerfremder Sachen unabhängig von der förmlichen Korrektheit der Maßnahme zivilrechtswidrig bleibt. 2 Die im Einzelfall auftretende Diskrepanz zwischen materieller Rechtswidrigkeit 2 und formeller Zulässigkeit von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen bei Übergriff auf schuldnerfremdes Vermögen ist aus Gründen der Praktikabilität und Effizienz der Zwangsvollstreckung unvermeidbar. Denn die Vollstreckungsorgane sind weder befugt, noch dazu in der Lage, über die im 8. Buch vorgesehenen formalisierten, zumeist an Rechtsscheintatbestände (zB Gewahrsam, Grundbucheintragung) und gesetzliche Vermutungen (zB § 1362 BGB im Fall des § 739) anknüpfenden Prüfungen hinaus die Zugehörigkeit des Vollstreckungsobjekts zum Schuldnervermögen festzustellen. In Einzelfällen (zB bei der Forderungspfändung) ist nicht einmal eine derart eingeschränkte Prüfung möglich und vorgesehen. Falls für das Vollstreckungsorgan die fehlende Zugehörigkeit zum Schuldnervermögen nicht aus anderen Gründen (zufällig) erkennbar ist, 3 muß die Vollstreckungsmaßnahme nach Durchführung einer etwa vorgeschriebenen (notwendig eingeschränkten) Prüfung der vermögensmäßigen Zuordnung des Vollstreckungsobjekts durchgeführt werden, und stellt jeden-

1

2

Vgl. auch § 4 7 f InsO v. 0 5 . 1 0 . 1 9 9 4 , BGBl. I 2 8 6 6 , in Kraft a b 1 . 1 . 1 9 9 9 . AllgM: vgl. nur B G H Z 5 8 , 2 0 7 , 2 1 0 = J Z 1973,

29 (Henckel). 3

Dies ist zB dann der Fall, wenn bei einer bean-

tragten Forderungspfändung die zu pfändende Forderung schon nach den Behauptungen des Gläubigers nicht besteht oder jedenfalls nicht dem Schuldner zusteht: Vgl. O L G Frankfurt O L G Z 1978, 3 6 3 .

Stephan Salzmann

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§ 771

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

falls eine rechtmäßige Hoheitsmaßnahme dar.4 Nur wenn das Vollstreckungsorgan selbst den nur eingeschränkten Prüfungspflichten nicht genügt, ist die Maßnahme (auch) formell unzulässig, und nach § 766 angreifbar (s.u. Rdn. 17 f). 3 Wie auch sonst in der Zwangsvollstreckung steht es dem Betroffenen, hier also dem Dritten, zu dessen Vermögen der schuldnerfremde Gegenstand gehört, frei, die zivilrechtswidrige Vollstreckung in sein Vermögen — unabhängig von gegebenenfalls zusätzlich vorliegenden Verfahrensfehlern — zu dulden und anschließend (nach Beendigung der Zwangsvollstreckung) Bereicherungs- und/oder Schadensersatzansprüche geltend zu machen (s.u. Rdn. 20 f). Im Hinblick auf die Präjudizwirkung einer abgewiesenen Widerspruchsklage (s.u. aaO) kann dies im Einzelfall sogar prozeßtaktisch ratsam sein. 4 Falls der Dritte dagegen die Vollstreckung in sein Vermögen unterbinden will, steht ihm nach § 771 nur der Weg der Klage offen, wenn die Vollstreckung nicht (zufällig) auch verfahrensrechtswidrig im Sinne des § 766 ist. Vergleichbar der Situation bei § 767 5 muß demnach auch hier die materielle Rechtswidrigkeit einer formell ordnungsgemäßen und damit zulässigen Vollstreckung durch ein eigenständiges Klageverfahren im Rahmen eines neuen Rechtsstreits erster Instanz geltend gemacht werden. Klageziel ist der Ausspruch der (partiellen) Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung, also eine prozessuale Gestaltung,6 durch die der Vollstrekkung die Zulässigkeit nachträglich genommen wird. 7 Im Gegensatz zur Vollstrekkungsabwehrklage (§ 767) richtet sich der Angriff jedoch nicht gegen die Vollstreckbarkeit des Titels insgesamt, sondern nur gegen die Erstreckung der Vollstreckung aus dem Titel auf schuldnerfremde Gegenstände. Die Zwangsvollstreckung kann daher nur insoweit für unzulässig erklärt werden, als sie auf Gegenstände erstreckt wird, die nicht zum Vermögen des Schuldners gehören, das allein nach dem Titel der Haftung unterworfen ist. Mit Hilfe dieses Ausspruchs kann der betroffene Dritte dann der Vollstreckung in sein Vermögen nach §§ 775 Nr. 1, 776 entgegentreten (s.u. Rdn. 73 f). 2. Streitgegenstand, Rechtskraft, wiederholte Widerspruchsklage 5

Klageziel ist somit nicht etwa die Beseitigung der Vollstreckbarkeit des Titels, sondern lediglich die gegenständliche Beschränkung der Völlstreckbarkeit des Titels. Der beanstandete Vollstreckungsakt ist dabei nicht Streitgegenstand, sondern regelmäßiger Anlaß der Klage. Das klagebegründende („die Veräußerung hindernde") Recht ist ebenfalls nicht Streitgegenstand, und wird auch nicht rechtskräftig festgestellt,8 sondern ist wesentliches Element der Klagebegründung. Den Klagegrund iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 bilden der vollstreckbare Titel, der tatsächliche oder drohende Zugriff aus diesem Titel auf den fraglichen Gegenstand in Gestalt des Vollstrekkungsakts sowie die Tatsachen, aus denen sich das Bestehen des Widerspruchsrechts, also einer oder mehrerer veräußerungshindernder Rechte ergibt. Folglich ist es weder Klagehäufung, wenn weitere Rechte im Sinne des § 771 Abs. 1 nachge4

5 6

Vgl. R G Z 6 0 , 7 3 ; 7 9 , 2 4 3 ; B G H Z 5 5 , 2 6 = NJW 1971, 800. Vgl. dort Rdn. 2 . HM: RGZ 165, 380; BGHZ 58, 210, 212; MDR 1 9 8 5 , 1 0 1 0 ; Kosenberg/Gaul/Schilcken § 4 1 II 2 ; Jauernig II § 13 III; Geißler N J W 1 9 8 5 , 1 8 6 5 , 1 8 6 9 ; aA insbes. noch die ältere Literatur und Rspr.: vgl. zB R G SA 4 2 Nr. 1 8 7 (Feststellungs-

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klage); Bruns/Peters $ 1 5 III („Anordnungsklage"); Btomeyer AcP 1 6 5 ( 1 9 6 5 ) 4 8 1 , 4 8 6 ff (abgewandelte Abwehrklage iSd. S 1 0 0 4 BGB). Vgl. dazu Stein/Jonas/MMKzfcerg § 7 7 1 Rdn. 4 mwN. Vgl. R G Z 7 0 , 2 5 ; 8 1 , 1 9 1 ; Stein/Jonas/M«wzberg § 7 7 1 Rdn. 4 ; Thomas/Putzo § 7 7 1 Rdn. 1 3 ; Blomeyer II § 3 7 IV m w N .

Stephan Salzmann

I. Allgemeines

§771

schoben werden, noch Klageänderung, wenn eine diesbezügliche Auswechselung stattfindet. 9 Der Streitgegenstand ist auch nicht identisch mit dem Klageziel der rechtsgestal- 6 tenden Beschränkung der Vollstreckbarkeit des Titels, sondern mit dem Gestaltungsgrund, also dem Widerspruchsrecht des Dritten gegen die Zwangsvollstrekkung in sein Vermögen. 10 Das bedeutet, daß das Urteil rechtskräftig über die Begründetheit des Widerspruchs im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung 11 und nicht über eine verbindliche und unabänderliche Abgrenzung des nach dem Titel der Haftung unterworfenen Schuldnervermögens entscheidet. Die materielle Rechtskraft des Urteils im Sinne des § 322 bezieht sich daher zwar sachlich auf jede Art der Zwangsvollstreckung in den betreffenden Gegenstand aus dem Titel, 12 ist aber zeitlich nach allgemeinen Grundsätzen auf den Schluß der letzten mündlichen Verhandlung bzw. den gleichstehenden Zeitpunkt im schriftlichen Verfahren beschränkt. Da die Vollstreckbarkeit des Titels im Gegensatz zur Situation bei § 767 nicht 7 als solche vernichtet oder beschränkt wird, und wegen der zeitlichen Grenzen der Rechtskraft nicht einmal jede künftige Vollstreckung in den betreffenden Gegenstand durch ein Urteil nach § 771 unzulässig wird, kann der Gläubiger aufgrund desselben Titels ohne weiteres nach Freigabe gem. §§ 775 Nr. 1, 776 später erneut in den Gegenstand vollstrecken, wenn er dem Vollstreckungsorgan gegenüber eine Änderung der Rechtslage (substantiiert) behauptet. 13 Andernfalls hätte der Gläubiger keine Möglichkeit, die nachträgliche Zugehörigkeit des Gegenstandes zum haftenden Vermögen geltend zu machen, zumal eine Klage aus § 767 gegen Gestaltungsurteile einschließlich prozessualer nach § 771 unstatthaft ist. 14 Erfolgt die somit mögliche nochmalige Pfändung eines aufgrund früherer Widerspruchsklage freigegebenen Gegenstands, kann (und muß) der betroffene Dritte erneut klagen, ohne daß das rechtskräftige Ersturteil entgegensteht. Denn das Gericht hat dann über das Fortbestehen des Widerspruchsrechts nach Verhandlungsschluß der Erstklage zu befinden; dieses kann entweder der Kläger zwischenzeitlich an andere Dritte verloren haben, es kann aber auch durch Erwerb des veräußerungshindernden Rechts durch den Schuldner gänzlich untergegangen sein kann. Entsprechend kann ein rechtskräftig abgewiesener Dritter erneut Widerspruchs- 8 klage mit der Behauptung erheben, er habe nach Verhandlungsschluß der Erstklage ein Widerspruchsrecht (lastenfrei) erworben. Die Rechtskraft des Ersturteils steht auch ohne eine solche Klagebehauptung der erneuten Klage nicht entgegen, wenn die Klageabweisung durch Prozeßurteil — zB wegen (noch) fehlendem Rechtsschutzbedürfnis erfolgt ist 15 — und es aus dem klägerischen Vorbringen hervorgeht, daß die entschiedene Prozeßfrage nunmehr einer Sachprüfung des Widerspruchsrechts nicht mehr entgegensteht. 16 9

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12 13

Ebenso kann der Beklagte die Geltendmachung vorrangiger Rechte am Vollstreckungsobjekt nachschieben: vgl. RG Recht 1909 Nr. 123. Lt. Thomas/Putzo § 771 Rdn. 13 handelt es sich um „das Recht, die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung herbeizuführen". Vgl. SteinJ]onas/Münzberg § 7 7 1 Rdn. 6; Blomeyer II § 37 IV. Vgl. W.Müller DGVZ 1976, l f f . Sehr str.; aA zB Stein/Jonas/Mänzberg § 771 Rdn. 7 und Baumann/Brehm § 13 III 5 c mwN; wie hier Stein/Jonas/Pohle, 19. Aufl., bei Fn. 19;

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MünchKomm/K. Schmidt § 7 7 1 Rdn. 77, 79; Thomas/Putzo § 771 Rdn. 13 und § 776 Rdn. 4; W.Müller DGVZ 1976, l f f und wohl auch RGZ 70, 25, 27. § 767 Rdn. 13; folgerichtig aA Stein/Jonas/ Münzberg aaO und § 767 Rdn. 7 a; Münzberg/ Brehm FS F. Baur, 517, 530. Vgl. RGZ 67, 311; 81, 191; Stein/Jonas/M««*berg § 771 Rdn. 7 aE; aA Jauemig II § 13 II (kein Prozeßurteil, da Frage der Begründetheit). Vgl. BGH NJW 1985, 2535.

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§771

1. Abschnitt. Allgemeine V o r s c h r i f t e n

3. Antrag und Urteilsformel, Klageänderung 9

Klageantrag und stattgebendes Urteil sind im Hinblick auf § 775 Nr. 1 darauf zu richten, daß die Zwangsvollstreckung aus dem genau bezeichneten Titel in den oder die genau bezeichneten Gegenstände für unzulässig erklärt wird. Anders lautende Anträge, die das Begehren, den Gegenstand der Vollstreckung aus dem Titel zu entziehen, unzweifelhaft erkennen lassen, sind entsprechend auszulegen, wie zB der Antrag auf Verurteilung zur Einwilligung in die Auszahlung des durch den Drittschuldner hinterlegten Betrags. 17 Entsprechendes kann im Einzelfall für Anträge auf Verurteilung zur Freigabe (§ 894), 18 auf Feststellung einer Pflicht des Beklagten zur Freigabe, 19 oder auf Feststellung des veräußerungshindernden Rechts des Klägers 20 gelten. 10 Da das Widerspruchsrecht des Dritten grundsätzlich den Gegenstand gänzlich der Zwangsvollstreckung entzieht, brauchen sich Antrag und Formel nicht auf die Unzulässigerklärung einer bestimmten Vollstreckungsmaßnahme zu beschränken. 21 Wird der Klageantrag jedoch in dieser Weise beschränkt, ist vom Gericht gem. § 308 Abs. 1 S. 1 in der Formel sicherzustellen, daß sich die Wirkungen der §§ 775 Nr. 1, 776 auch nur auf diese Vollstreckungsmaßnahme beziehen. 22 Sachliche und zeitliche Einschränkungen der Unzulässigerklärung sind jedoch uU auch ohne entsprechenden Klageantrag in der Formel zu berücksichtigen. Das gilt zB für den Fall, daß Vollstreckungsmaßnahmen zulässig bleiben, weil ein Anwartschaftsberechtigter der Pfandverwertung nur bis zum eventuellen Ausfall der Bedingung widersprechen darf (s.u. Rdn. 44 f), oder auch für den Fall, daß von mehreren Pfändungen nur diejenigen ab dem Zeitpunkt des Rechtserwerbs durch den Dritten für unzulässig zu erklären sind, weil der Rechtserwerb hinsichtlich der vorherigen Pfändungen relativ unwirksam bleibt. 11 Falls der Kläger nicht nach §§ 771 Abs. 3, 769 durch einstweilige Anordnung die vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung herbeiführen kann (s. dazu unten Rdn. 76 ff), ist er häufig mit der Situation konfrontiert, daß die Zwangsvollstrekkung bis zur Verwertung der fraglichen Gegenstände vom Gläubiger weitergetrieben wird. In diesem Fall ist er entsprechend § 264 Nr. 3 berechtigt, seinen Klageantrag der aktuellen Vollstreckungssituation anzupassen, also zB nach Hinterlegung von gepfändetem Geld auf Herausgabe des Hinterlegten bzw. auf Einwilligung hierzu nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 HinterlO zu klagen; 23 dies ist aber regelmäßig unnötig und auch nicht zur Vermeidung einer Erledigterklärung erforderlich, da zB die Auszahlung hinterlegtet Beträge von der Aufhebung der Vollstreckung nach §§ 775 Nr. 1, 776 ohne weiteres umfaßt ist. 24 Ebenso kann der Widerspruchskläger nach Veräußerung der Pfandstücke oder Einziehung einer ihm zustehenden Forderung auf Bereicherung und/oder Schadensersatz übergehen (s. dazu unten Rdn. 20 f). 12

Keine Klageänderung ist zur Rückgewähr einer vom Kläger geleisteten Sicherheit angezeigt, wenn nach Maßgabe der § § 775 f aufgrund eines für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils aus § 771 oder einer Einstellungsanordnung gem. § 771 Abs. 3 iVm. §§ 769, 770 die Vollstreckung nach Sicherheitsleistung des Klägers tatsächlich 17 18

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Vgl. RGZ 67, 310, 313. Vgl. RGZ 70, 20, 27; BGHZ 58, 213 und NJW 1991, 353. Vgl. RG SA 61 Nr. 143. Vgl. OLG Kiel SchlHA 1905, 152. Stein/Jonas/Mwttzfcerg § 771 Rdn. 42; aA offenbar Thomas/Putzo § 771 Rdn. 7.

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In der Regel besteht die konkret angegriffene Vollstreckungsmaßnahme in einer bestimmten Pfändung (vgl. W. Müller DGVZ 1976, 1, 5), so daß die praktischen Auswirkungen der Beschränkung gering sein werden. Vgl. RG JW 1898, 507; Gruchot 46, 671. Vgl. RGZ 67, 310, 313.

Stephan S a l z m a n n

II. Anwendungsbereich und andere Rechtsbehelfe

§ 771

eingestellt ist und Vollstreckungsmaßnahmen aufgehoben sind. Eine Umstellung des Antrags auf Einwilligung in die Rückgabe der Sicherheit ist hier schon deshalb nicht auf Grundlage des § 2 6 4 Nr. 3 möglich, weil die gerichtlich erzwungene Freigabe nicht wie eine freiwillige Freigabe durch den Gläubiger den Rechtsstreit erledigt; eine derartige Klageänderung wäre im übrigen aber auch unnötig, da der Kläger die Rückgabe der Sicherheit bei Obsiegen schon über § 715 erreichen kann. 2 5 4. Verfahren Für das Klageverfahren gelten die allgemeinen Vorschriften für den ordentlichen 1 3 Prozeß nach dem 1. bis 4. Buch. 2 6 Die Klageschrift kann gem. § 81 Hs. 1 an den Prozeßbevollmächtigten des beklagten Gläubigers im titelerzeugenden Verfahren zugestellt werden, 27 sie kann aber auch wirksam dem Gläubiger selbst zugestellt werden, da über die Widerpruchsklage aus § 771 das Prozeßgericht des titelerzeugenden Verfahrens — wenn überhaupt (Abs. 1) — nicht als solches entscheidet, und die seinerseitige Bestellung nicht dem Widerspruchskläger gegenüber erfolgt ist. 2 8

II. Anwendungsbereich und andere Rechtsbehelfe 1. Anwendungsbereich Die Widerspruchsklage ist der statthafte Rechtsbehelf, wenn es bei einer Voll- 1 4 Streckung zu einer Beeinträchtigung der Rechte Dritter kommt. Dies gilt unabhängig von der Art des Titels, 2 9 von der Art der Vollstreckung 30 und von der Wahl der jeweiligen Vollstreckungsmaßnahme. Da § 771 vor Übergriffen in das Vermögen schützt, muß es sich allerdings um eine Vollstreckung in Sachen oder andere Vermögensrechte handeln. Hauptfall ist die Pfändung wegen Geldforderungen (§§ 803 ff), aber auch bei der Vollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe und Räumung von Sachen nach § 883 ff 3 1 und bei der Arrestvollziehung gem. § 9 2 8 3 2 kann es zu nach § 771 anfechtbaren Beeinträchtigungen der Vermögensrechte Dritter kommen. Da eine Rechtsgefährdung ausreichend ist, stehen Fehlerhaftigkeit und/oder 1 5 Nichtigkeit des Vollstreckungsakts der Klage grundsätzlich nicht entgegen. 33 Die Wirksamkeit der Vollstreckungshandlung spielt daher als solche im Rahmen des § 771 keine Rolle. 3 4 Die Rüge derartiger Mängel mit Vollstreckungserinnerung (§ 766) tritt dann gegebenenfalls neben die Widerspruchsklage (s.u. Rdn. 17 f). Fehlt es jedoch ausnahmsweise an einer Rechtsgefährdung, zB weil die Nichtigkeit des Vollstreckungsakts in schuldnerfremdes Vermögen von allen Beteiligten anerkannt wird, scheidet die Klage mangels Rechtsschutzbedürfnis aus. 3 5 Die Vorschrift findet entsprechende Anwendung, wenn ein Beteiligter (zB ein Ehegatte aus §§ 1365 ff BGB) materielle Einwendungen gegen die Zwangsversteigerung zur Aufhebung einer Gemeinschaft nach §§ 753 Abs. 1 BGB, 180 Z V G er-

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Vgl. Münzberg/Brehm FS F. Baur, 517, 532 f. Allg. Meinung: vgl. zB Thomas/Putzo § 771 Rdn. 1. Vgl. Thomas/Putzo § 771 Rdn. 12. Vgl. MünchKomm/iA Feldmann § 178 Rdn. 6. Vgl. zB § 262 AO für die Vollstreckung von Steuerforderungen. Vgl. zB 37 Nr. 5, 55 Abs. 2 ZVG für die Immobiliarvollstreckung.

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Vgl. KG JW 1926, 1034. Vgl. RGZ 92, 22 und Warn. 1921 Nr. 55. Vgl. RGZ 81, 190; 122, 84; BGH WM 1962, 1177. RG Warn. 1912 Nr. 214; OLG Stettin OLGRspr. 19, 201. RGZ 81, 190.

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§771

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

hebt. 3 6 Gesetzlich ist der Anwendungsbereich des § 771 durch die §§ 772—774 und 810 Abs. 2 für Fälle erweitert, wo zwar ebenfalls Vermögensinteressen Dritter betroffen sind, diese sich jedoch (noch) nicht zu einem veräußerungshindernden Recht im Sinne des Abs. 1 verdichtet haben. 2. Abgrenzung zu anderen Rechtsbehelfen 17

a) Vollstreckungserinnerung. Die Erinnerung ist statthaft zur Geltendmachung formeller Einwendungen gegen die Zwangsvollstreckung, die Widerspruchsklage zur Geltendmachung der sachlichen Einwendung des Bestehens veräußerungshindernder Rechte. Eine Überschneidung des Anwendungsbereichs und damit eine Gesetzeskonkurrenz im eigentlichen Sinne ist daher ausgeschlossen. 37 Falls eine Vollstreckungsmaßnahme nicht nur in schuldnerfremdes Vermögen übergreift, sondern überdies auch noch formell mangelhaft ist, kommen die Rechtsbehelfe nach § 771 und § 766 daher ohne Rücksicht darauf, ob die Schwere des Verfahrensfehlers zur Unwirksamkeit der Maßnahme führt, 3 8 nebeneinander und unabhängig voneinander zum Zuge. 3 9 Um sein Einwendungspotential voll auszuschöpfen, kann der Dritte Klage- und Erinnerungsverfahren gleichzeitig (kumulativ) betreiben. 4 0

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Da mit Klage aus § 771 das Widerspruchsrecht in materiell rechtskräftiger Weise festgestellt werden kann, wird sie in keinem Fall durch den „einfacheren" Rechtsbehelf des § 766 verdrängt. 41 Auch ein bereits abgeschlossenes Erinnerungsverfahren steht der Widerspruchsklage daher selbst dann nicht entgegen, wenn der Bestand des veräußerungshindernden Rechts dort als Vorfrage geprüft wurde. 4 2 Das gilt — mangels materieller Rechtskraft der Erinnerungsentscheidung 43 — auch dann, wenn die Existenz veräußerungshindernder Rechte (zufällig) gleichzeitig einen Verstoß gegen Verfahrensvorschriften darstellt, wie zB bei der Pfändung in mithaftendes Grundstückszubehör entgegen § 865 Abs. 2 S. I . 4 4 Hier bleibt die Klage auch bei seit Erinnerungsentscheidung unverändertem Sachverhalt zulässig. 45 Umgekehrt kann sich der Dritte auch darauf beschränken, Erinnerung gegen die Verwertung der Pfandstücke zur Vorbereitung einer späteren Bereicherungsklage einzulegen. 46

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b) Vorzugsklage. Auch mit dem Anwendungsbereich der Vorzugsklage nach § 805 bestehen im allgemeinen keine Überschneidungen, da mit einer gegebenen Rechtsposition des Dritten grundsätzlich nur entweder die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung (§ 771) oder die vorzugsweise Befriedigung (§ 805) geltend gemacht werden kann. Ausnahmsweise kommt ein Wahlrecht zwischen § 771 und § 805 in Betracht, da sich die Vorzugsklage als rechtliches „minus" im Verhältnis zur Widerspruchsklage (zB bei besitzenden Pfandgläubigern) darstellt. 4 7

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c) Klagen aus bürgerlich-rechtlichen Ansprüchen nach Beendigung der Vollstrekkung. Da die Widerspruchsklage nach Beendigung der Zwangsvollstreckung unzu36

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Vgl. BGH NJW 1975, 687; BayObLGZ 1971, 253; Rpfleger 1979, 135; OLG Celle Rpfleger 1981, 69. § 766 Rdn. 16; aA offenbar Stein/Jonas/M««zberg § 771 Rdn. 69. Vgl. dazu o. Rdn. 15. § 766 Rdn. 17. Vgl. MünchKomm/K. Schmidt § 771 Rdn. 9 und Thomas/Putzo § 771 Rdn. 2. Verfehlt daher OLG Bamberg J R 1955, 25 und LG Klewe MDR 1955, 621; diesen Entscheidun-

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gen zust. aber auch MünchKomm/K. Schmidt § 771 Rdn. 9 und Brox/Walker Rdn. 1406. Vgl. BGH W 962, 1177; aA KG JW 1930, 3862. § 766 Rdn. 28. Vgl. auch § 766 Rdn. 17 bei Fn. 44. AA Ste'mßonasl Münzberg § 771 Rdn. 69 unter Verweis auf KG JW 1930, 3862. Vgl. LG Berlin Rpfleger 1978, 268. Vgl. Brox/Walker Rdn. 1399; im Zweifelsfall sollte allerdings die Vorzugsklage hilfsweise im Verhältnis zur Widerspruchsklage erhoben werden.

Stephan Salzmann

II. Anwendungsbereich und andere Rechtsbehelfe

§771

lässig wird (s.u. Rdn. 3 2 f), besteht eine klare zeitliche Trennlinie zur klageweisen Geltendmachung von Bereicherungs- und Schadensersatzansprüchen wegen Vollstreckung in schuldnerfremdes Vermögen, die mit Beendigung der betreffenden Vollstreckungsmaßnahmen entstehen. Nachdem der Dritte durch die Vollstreckung regelmäßig des zum Widerspruch berechtigenden veräußerungshindernden Rechts verlustig geht (zB des Eigentums infolge Ablieferung des Pfandstücks an den Ersteher), und auch die Rechte an einem eventuellen Surrogat verliert (zB infolge Ablieferung des Versteigerungserlöses an den Gläubiger), hat er nach ihrer Beendigung folgende Ansprüche: Bereicherungsansprüche gegen den Gläubiger auf Herausgabe des empfangenen Erlöses abzüglich der Kosten der Zwangsvollstreckung (Eingriffskondiktion: § 8 1 2 Abs. 1 S. 1, 2. Fall BGB), grds. aber nicht gegen den Schuldner, der trotz § 8 1 9 dem Gläubiger verpflichtet bleibt; ausnahmsweise auch Schadensersatzansprüche gegen den schuldhaft handelnden Gläubiger, 4 8 einen unredlichen Erwerber oder den Staat aus Amtshaftung bei Amtspflichtverletzung des Gerichtsvollziehers. 4 9 Die Geltendmachung dieser Ansprüche setzt keineswegs voraus, daß der Dritte 2 1 aus § 7 7 1 (oder § 8 0 5 ) geklagt h a t . 5 0 Er kann folglich die materiell ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung in Kauf nehmen, um anschließend materiell-rechtliche Ausgleichsansprüche geltend zu machen. Hat er jedoch nach § 7 7 1 geklagt, ist über das Bestehen seines Widerspruchsrechts im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung verbindlich entschieden. Auch wenn nicht das veräußerungshindernde Recht selbst Streitgegenstand der Klage aus § 7 7 1 ist (s.o. Rdn. 5), ist die materiell rechtskräftige Entscheidung über den daraus abgeleiteten Widerspruch vorgreiflich für den späteren Ausgleichsprozeß des Klägers. 5 1 Ist der Dritte nach § 771 rechtskräftig abgewiesen, kann er nachträgliche Bereicherungs- und Schadensersatzansprüche daher allenfalls auf nach Verhandlungsschluß der Widerspruchsklage entstandene Tatsachen stützen. 5 2 Ist die Vollstreckung trotz zusprechenden Urteils aus § 7 7 1 beendet worden (zB wegen fehlender „Vorlage" an das Vollstreckungsorgan nach § 7 7 5 Nr. 1), steht andererseits die Privatrechtswidrigkeit der Vollstreckung präjudiziell fest und dem Dritten damit dem Grunde nach der Ausgleichsanpruch zu; 5 3 die Vorgreiflichkeit zu Gunsten des Dritten greift auch bei Sicherungseigentum ein, 5 4 ist aber zu verneinen, wenn der Widerspruch nur aufgrund eines obligatorischen Rechts des Dritten Erfolg hatte (s. hierzu unten Rdn. 5 6 ff). 3. Konkurrenz mit anderen Klagemöglichkeiten a) Klage gegen den Gläubiger. Zwar bestehen Bereicherungs- und/oder Schadensersatzansprüche gegen den Gläubiger erst nach Beendigung der in schuldnerfremdes Vermögen übergreifenden Vollstreckung, jedoch sind regelmäßig auch schon vor diesem Zeitpunkt bürgerlich-rechtliche Ansprüche auf Unterlassung der 48

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Lt. BGHZ 5 8 , 2 0 7 wird das Verschulden des Anwalts über § 278 BGB dem Gläubiger zugerechnet; zust. Henckel J Z 1973, 32 f; daneben soll auch § 166 BGB Anwendung finden: vgl. Stein/ JonasIMünzberg § 771 Rdn. 77a. Vgl. zum Ganzen büke AcP 153 (1953) 553 ff; Gaul Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und materielle Ausgleichsansprüche, AcP 173 (1973) 323 ff; zT aA Böhm Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und materiell-rechtliche Ausgleichsansprüche, 1971.

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AllgM: Vgl. nur Thomas/Putzo § 817 Rdn. 15. AllgM: Vgl. nur Stein/jonasJ Münzberg § 771 Rdn. 6. Vgl. RGZ 70, 25; 81, 190, 191; Blomeyer AcP 165 (1965) 481, 495 f. Blomeyer aaO ; insoweit aA Stein/Jonas/Mu'nzberg § 771 Rdn. 6 aE und MünchKomm/ K. Schmidt § 771 Rdn. 79. Vgl. BGH NJW 1992, 2014.

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§771

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

Störung des veräußerungshindernden Rechts (§ 1004 BGB), auf Herausgabe der Pfandstücke (§ 985 BGB) etc. gegeben. Darauf gegründete allgemeine Klageanträge sind jedoch unzulässig, solange Widerspruchsklage möglich ist, und soweit sie dasselbe Rechtsbehelfsziel, den Gegenstand der Vollstreckung zu entziehen, verfolgen. Denn § 771 stellt aufgrund der Vollstreckungswirkung nach §§ 775 Nr. 1, 776 eine insoweit spezialgesetzliche Regelung dar, die alle anderen Klagemöglichkeiten im Wege verdrängender Gesetzeskonkurrenz zurücktreten läßt. 5 5 Das gilt auch dann, wenn am gem. Abs. 1 iVm. § 802 ausschließlichen Gerichtsstand geklagt wird. 5 6 Klageanträge auf Unterlassung der Störung, auf Herausgabe der Pfandstücke, auf Freigabe etc., die auf veräußerungshindernde Rechte gestützt werden, sind daher — falls eine Auslegung als Widerspruchsklage (s. dazu oben Rdn. 9) scheitert — durch Prozeßurteil abzuweisen. Nichts anderes kann für Klagen auf Feststellung des veräußerungshindernden Rechts, der Zivilrechtswidrigkeit des Vollstreckungsakts u.ä. gelten. Da ein vertraglicher Anspruch auf Einstellung der Zwangsvollstreckung (zB beruhend auf einem Freigabeversprechen gegen vertraglich vereinbarte Sicherheitsleistung) kein Recht iSd. § 771 Abs. 1 darstellt, 57 wird andererseits eine darauf gestützte Klage auf Einstellung der Zwangsvollstreckung 58 oder auf Rückgabe der Sicherheit 59 von der verdrängenden Gesetzeskonkurrenz zugunsten des § 771 nicht erfaßt; dies gilt selbst dann, wenn dem Dritten (zufällig) auch ein Widerspruchsrecht iSd. § 771 zusteht. 60 23

Diese Grundsätze gelten auch für den einstweiligen Rechtsschutz. Die nach Abs. 3 iVm. § 769 eröffneten Rechtsbehelfsmöglichkeiten verdrängen daher im Anwendungsbereich des § 771 das einstweilige Verfügungsverfahren. 61 Auch eine einredeweise Geltendmachung des Widerspruchsrechts kommt nicht in Betracht, wenn der Gläubiger den Dritten auf Herausgabe nach Übergabe der Pfandsache durch den Schuldner in Anspruch nimmt. 6 2 Denn nur durch Klage nach § 771 iVm. §§ 775 Nr. 1, 776 können fortbestehende Vollstreckung und Pfandrecht gegen den Willen des Gläubigers beseitigt werden. 63

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b) Klage gegen den Schuldner (Abs. 2). Die Klage aus § 771 kann nicht gegen den Schuldner erhoben werden. Der Dritte kann aber unabhängig von der Widerspruchsbefugnis gegen den Gläubiger nach § 771 auch gegen den Schuldner aus anderem Rechtsgrund (insbes. auf Herausgabe des Vollstreckungsobjekts) klagen. 64 Der Schuldner wird von der Widerspruchsklage nicht unmittelbar betroffen und kann beispielsweise ohne weiteres als gesetzlicher Vertreter des klagenden Dritten auftreten; 65 umgekehrt kann auch der gesetzliche Vertreter des Schuldners aus § 771 gegen den Gläubiger vorgehen, wenn in sein eigenes Vermögen vollstreckt

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Vgl. RGZ 67, 310; 108, 260; BGHZ 58, 210, 213 und NJW 1989, 2542; KG OLGRspr. 17, 190; 22, 369; Jauernig Auswirkungen von Treu und Glauben im Prozeß und in der Zwangsvollstreckung, ZZP 66 (1953) 398, 403 f; aA Gross Herausgabeklage und Vollstreckungsrechtsbehelfe, DGVZ 1961, 131 ff unter Hinweis auf § 259 und Blomeyer AcP 165 (1965) 481, 488 unter Hinw. auf $ 894. Vgl. Henckel Vorbeugender Rechtsschutz im Zivilrecht, AcP 174 (1974) 97, 108 f. Vgl. RGZ 142, 375. Vgl. Baumbach/Lauterbach/Harimatt« Einf. §§ 7 7 1 - 7 7 4 Rdn. 6.

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AA RG SA 74 Nr. 347 (Widerspruchsklage statthaft); OLG Frankfurt ZZP (1928) 166 (Ausschluß der einredeweisen Geltendmachung des Widerspruchsrechts). Insoweit wohl aA Pohle ZZP 68 (1955) 262, Fn. 18. Vgl. OLG Schleswig SchlHA 1989, 44; aA LG Bonn NJW 1970, 2303. Vgl. OLG Frankfurt ZZP 53 (1928) 166; aA aber wohl OLG Koblenz NJW 1960, 2196. Vgl. Stein/Jonas/Münzberg $ 771 Rdn. 68. Vgl. KG MDR 1973, 233 = OLGZ 1973, 49. Vgl. KG OLGRspr. 10, 8.

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III. Zulässigkeit der Klage

§771

wird (s.u. Rdn. 3 6 ) . Nach Abs. 2 wird einfache Streitgenossenschaft iSd. § 6 0 zwischen Gläubiger und Schuldner fingiert, 6 6 so daß eine Klage gegen den Schuldner mit der Widerspruchsklage verbunden werden kann. Mit der Hauptintervention (§ 64) konkurriert die subjektive Klagehäufung nach Abs. 2 , wenn der vollstreckbare Titel ein vorläufig vollstreckbares Urteil ist, das nach §§ 8 8 3 ff vollstreckt w i r d . 6 7 Denn nur dann, wenn es im Erstprozeß zwischen Gläubiger und Schuldner um die Herausgabe von Sachen geht, die der Dritte für sich beansprucht, treffen Vollstreckungsgegenstand und Gegenstand des Rechtsstreits iSd. § 6 4 zusammen. Die Streitgenossenschaft zwischen Gläubiger und Schuldner ist auch hier grundsätzlich nur eine einfache. 6 8 Das Urteil wirkt nicht nach §§ 7 7 5 Nr. 1, 7 7 6 und einstweiliger Rechtsschutz kann nicht nach § 7 6 9 , sondern nur durch einstweilige Verfügung erreicht werden, so daß auch hier die Widerspruchsklage regelmäßig den effektiveren Rechtsschutz gewährleistet. 6 9 Zuständig ist ausschließlich das Gericht des Erstprozesses. 7 0

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c) Klage gegen den Drittschuldner. Unberührt von der Interventionsmöglichkeit des Dritten gegen den Gläubiger nach § 7 7 1 bleibt auch seine Klagebefugnis gegen den Drittschuldner in seiner Eigenschaft als Forderungsprätendent. Da die Pfändung nicht dem Schuldner zustehender Forderungen (einschließlich solcher iSd. § 8 4 6 ) gegenstandslos ist, kann der Drittschuldner gegenüber der Klage des Dritten nicht mit dem Einwand der Pfändung durchdringen. 7 1 Die Leistungs- oder Herausgabeklage gegen den Drittschuldner kann daher ohne vorherige ,Widerspruchsklage durch den Dritten erhoben werden. 7 2

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III. Zulässigkeit der Klage 1. Erforderliche Rechtsbehauptung Die gerichtliche Sachprüfung hängt davon, daß die allgemeinen Prozeßvoraussetzungen vorliegen, und der Kläger seinen Widerspruch gegen die Vollstreckung mit der Behauptung eines veräußerungshindernden Rechts iSd. Abs. 1 begründet. Das tatsächliche Vorliegen eines solchen Rechts gehört zur Begründetheitsprüfung. Eine im vorgenannten Sinne unzureichend begründete Klage ist daher durch Prozeßurteil abzuweisen.

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2 . Zuständigkeit Abs. 1 bezieht sich nur auf die örtliche Zuständigkeit, so daß es hinsichtlich der sachlichen bei den allgemeinen Vorschriften verbleibt. Die sachliche Zuständigkeit des A G oder des L G richtet sich daher gem. §§ 2 3 Nr. 1, 7 1 Abs. 1 G V G nach dem Streitwert. 7 3 D a Abs. 1 die sachliche Zuständigkeit in den Geltungsbereich des

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Vgl. Stein/jonas/Münzberg § 771 Rdn. 53; Tbomas/Putzo § 771 Rdn. 3. Vgl. § 64 Rdn. 11. Vgl. RGZ 100, 60, 61; aA Stein/Jonas/M««zberg aaO und Voraufl. § 771 Anm. E l b (notwendige Streitgenossenschaft). Vgl. Blomeyer II § 37 V 3. Vgl. Stein/Jonas/Münzberg § 771 Rdn. 71; Baumbach/Lauterbach/Hartman« § 64 Rdn. 8; aA Voraufl. § 771 Anm. E l b : Wahlrecht nach

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§ 35 zwischen dem Gerichtsstand der Hauptintervention und demjenigen des § 771 Abs. 1. Vgl. RG JW 1898, 246; vgl. auch BGH NJW 1988, 495 zum Verhältnis zwischen Drittschuldner und Gläubiger, wenn der Schuldner nie Forderungsinhaber war. Vgl. BGH NJW 1977, 384, 385; KG MDR 1973, 233 = OLGZ 1973, 49. Vgl. zur Ermittlung u. Rdn. 84.

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§771

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

§ 802 nicht einbezieht, kann das AG statt des LG (und umgekehrt) durch Vereinbarung iSd. § 38 zuständig sein (vgl. § 4 0 Abs. 2 S. 1). In Familiensachen ist jedoch die ausschließliche Zuständigkeit des Familiengerichts nach § 621 Abs. 1 zu beachten. Hierbei kommt es weder auf die Rechtsnatur des vollstreckbaren Anspruchs noch auf die Zugehörigkeit des Vollstreckungsobjekts zum Gesamtgut, 74 sondern auf die Rechtsnatur des entgegengehaltenen Rechts an. 7 5 Die Klage aus § 771 ist daher beispielsweise dann Familiensache, wenn die gegen eine Teilungsversteigerung (s.o. Rdn. 16) erhobenen Einwendungen familienrechtlicher Art sind. 76 Da die Vollstrekkung in der Hand der ordentlichen Gerichtsbarkeit liegt, sind in keinem Fall ein Arbeitsgericht, 77 ein Verwaltungsgericht, 78 oder ein Finanzgericht (vgl. § 2 6 2 AO) zuständig. Falls ein erhobenes Widerspruchsrecht (ausnahmsweise) einer Schiedsvereinbarung unterliegt (§ 1032 Abs. 1), ist die zur Vollstreckungsabwehrklage dargestellte Vorgehensweise entsprechend einzuhalten. 79 29

Die örtliche Zuständigkeit ist nach § 802 eine ausschließliche. § 36 Nr. 3 findet daher keine Anwendung. 80 Auch als Widerklage kann ein Widerspruchsantrag nach § 771 nur beim nach Abs. 1 zuständigen Gericht anhängig gemacht werden (§§ 33 Abs. 2, 4 0 Abs. 2 S. 1). Örtlich zuständig ist das Gericht, in dessen Bezirk die Vollstreckung erfolgt. Die zur Bestimmung des zuständigen Vollstreckungsgerichts nach § 764 Abs. 2 geltenden Grundsätze 81 sind daher anwendbar. So ist bei Rechtspfändungen auch hier das Gericht zuständig, in dessen Bezirk der Pfändungsbeschluß erlassen wurde, nicht etwa dasjenige, in dessen Bezirk der Beschluß zugestellt wurde. Bei Sachpfändungen ist der Ort der Vollstreckung maßgeblich, 82 bei Artschlußpfändungen der Ort der ersten Pfändung, 83 nach Beginn des Verteilungsverfahrens der Sitz des Verteilungsgerichts, 84 bei der Immobiliarvollstreckung der Sitz des für Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung gem. §§ l f Z V G zuständigen Vollstreckungsgerichts. Bei Vollstreckungen im Ausland ist mangels inländischem Gerichtsstand eine Klage aus § 771 nicht statthaft. Das gilt auch bei Vollstreckungen im Geltungsbereich des EuGVÜ. 3. Rechtsschutzbedürfnis

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a) Eintritt. Das Rechtsschutzbedürfnis tritt spätestens nach Beginn der Zwangsvollstreckung, also mit Vornahme der ersten Vollstreckungshandlung, d.h. Beschlagnahme von Sachen durch den Gerichtsvollzieher, Existenz des Pfändungsbeschlusses nach § 829 (auch bei der Pfändung künftiger Forderungen) etc. ein. 8 5 Auf die Wirksamkeit der Vollstreckungsmaßnahme kommt es nicht an, da selbst Scheinpfändun74

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Auch nicht bei einer Klage aus S 774: BGH NJW 1979, 929; BayObLG FamRZ 1981, 376; OLG Stuttgart FamRZ 1982, 401; aA Stanicki Die funktionelle Zuständigkeit des Familiengerichts, FamRZ 1977, 683, 685; Staudigl FamRZ 1979, 495. Allein dieses ist für die Widerspruchsklage maßgeblich; darin liegt der Unterschied zur Vollstrekkungsabwehrklage: vgl. § 767 Rdn. 37. ZB Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht iSd. § 621 Abs. 1 Nr. 8: vgl. BGH NJW 1985, 3066; OLG München FamRZ 1978, 604. Vgl. Grunsky ArbGG, 4. Aufl. 1981, § 62 Rdn. 14. Vgl. Gaul Die Mitwirkung des Zivilgerichts an der Vollstreckung von Verwaltungsakten und an

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verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen, J Z 1979, 496, 504. Vgl. § 767 Rdn. 16 bei Fn. 61. Vgl. RGZ 31, 381; aA Stein/Jonas/Mänzfeerg § 771 Rdn. 41 für den Fall notwendiger Streitgenossenschaft auf Gläubigerseite wegen Mitgläubigerschaft hinsichtlich desselben Titels. Vgl. § 764 Rdn. 3 ff. Vgl. RGZ 35, 405. Vgl. KG OLGRspr. 29, 194. Vgl. RG JW 1895, 296 = SA 51 Nr. 78. HM: vgl. nur RGZ 65, 376; Warn. 1913 Nr. 421; Stein/Jonas/Münzberg § 771 Rdn. 10; Tbomas/Putzo § 771 Rdn. 10; Prutting/Weih JuS 1988, 505, 508.

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III. Zulässigkeit der Klage

§ 771

gen, zB von schuldnerfremden Forderungen, das Recht des Forderungsinhabers zumindest hinsichtlich seiner Durchsetzbarkeit beeinträchtigen. 86 Ebensowenig spielt es eine Rolle, ob die Vollstreckungsmaßnahmen — wie im Regelfall — auf Veräußerung des Objekts gerichtet sind oder nicht. Mit Anordnung der Zwangsverwaltung nach §§ 146 ff ZVG, kann daher der Eigentümer von Zubehörstücken die Freigabe seines Eigentums gegen den betreibenden Hypothekengläubiger nach § 771 einklagen. 8 7 Der Zwangsverwalter ist jedoch iSd. § 985 BGB passivlegitimiert, wenn er die Herausgabe aus anderen Gründen als dem Bestreiten des Eigentums des Dritten verweigert. 88 Bereits vor Beginn der Zwangsvollstreckung kann gegen einen Titel geklagt und 3 1 nach §§ 771 Abs. 3, 769 vorgegangen werden, der auf Herausgabe bestimmter Sachen oder Grundstücksräumung gerichtet ist (§§ 883, 885), da hier die Vollstrekkung regelmäßig uno actu erfolgt, so daß effektiver Rechtsschutz sonst nicht möglich wäre. 8 9 Eine hinreichende Rechtsgefährdung ist ebenfalls schon dann anzunehmen, wenn aus anderen Gründen der Gegenstand der Zwangsvollstreckung von vornherein feststeht, und die vollstreckbare Ausfertigung (§ 724) erteilt ist. 9 0 Ebenso kann derjenige, der ein Recht an einer Sache für sich beansprucht, bereits ab Pfändung des Herausgabeanspruchs des Schuldners klagen, da damit gem. §§ 847 Abs. 2, 848 Abs. 3 feststeht, daß die Sache selbst zum Vollstreckungsobjekt wird. 9 1 Aus diesem Grund kann auch ein Erlöschen des Herausgabeanspruchs des Schuldners durch Hinterlegung der Sache beim Gläubiger dem Dritten das Rechtsschutzbedürfnis nicht nehmen. 9 2 Bei der Vollstreckung in Forderungen tritt das Rechtsschutzbedürfnis bereits mit Vorpfändung (§ 845) ein. 9 3 b) Entfallen. Das Rechtsschutzbedürfnis entfällt entweder bei Beendigung der 3 2 den fraglichen Gegenstand betreffenden Vollstreckungsmaßnahme(n) oder bei Unmöglichkeit der (Fortsetzung der) Vollstreckung oder durch Freigabeerklärung des Gläubigers. Da ein Verwertungserlös durch Surrogation an die Stelle des Vollstrekkungsobjekts tritt, ist die Vollstreckung aus Sicht des Dritten allerdings erst bei Ablieferung des Erlöses an den Gläubiger beendet, so daß bis zu diesem Zeitpunkt aus § 771 geklagt werden kann. 9 4 Unmöglichkeit der Vollstreckung tritt zB bei Untergang des Vollstreckungsobjekts ein. Die Freigabe durch den Gläubiger entzieht dem Dritten das Rechtsschutzbedürfnis unabhängig davon, ob die Freigabe vor oder nach Klageerhebung erklärt wird. Es tritt dann außerdem Erledigung der Hauptsache ein. 9 5 Die Freigabe braucht nicht vorbehaltlos in dem Sinne zu sein, daß sie eine Anerkennung des Drittrechts oder einen Verzicht auf erneute Vollstreckung in den fraglichen Gegenstand bei veränderter Sachlage beinhaltet. Erledigung des Rechtsstreits tritt daher auch ein, wenn die Freigabe nur gegen außergerichtliche Sicherheitsleistung erfolgt. Die spätere Freigabe einer solchen Sicherheit ist durch Leistungsklage, nicht über § 771 zu verfolgen. 96 Eine Fortsetzung des Prozesses nach Freigabe wäre für den Dritten i.ü. auch nutzlos, da ihn auch ein zusprechendes

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BGH WM 1981, 649 mwN; s. dazu, daß derartige Rechtsgefährdungen ausreichen, schon o. zu Rdn. 15. RGZ92, 18, 22. RGZ aaO S. 20 sowie OLG Dresden OLGRspr. 20, 343. AllgM: vgl. nur Rosenberg/Gaul/Schilkett § 41 VII. Vgl. Henckel AcP 174 (1974) 108 ff.

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BGHZ 72, 334 = NJW 1979, 373 und BGHZ 96, 324 = NJW 1986, 2362. BGHZ 72, 334, 337. Vgl. Tbomas/Putzo § 771 Rdn. 10. Vgl. zB BGH NJW 1991, 353. Vgl. BGH NJW 1972, 1049 (obiter dictum); OLG Hamm NJW-RR 1991, 1343. S.o. Rdn. 22.

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§ 771

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

Urteil nicht vor erneuter Vollstreckung in den Gegenstand schützen kann. 9 7 Einer für ihn ungünstigen Kostenentscheidung nach §§ 9 1 a , 93 kann der klagende Dritte durch rechtzeitige Wahrscheinlichmachung seines Rechts vorbeugen. 98 Keine Erledigung tritt allerdings bei gerichtlich nach §§ 775 f erzwungener Freigabe ein. 9 9 33

Nach Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses und Erledigung der Hauptsache kann der Kläger nach § 2 6 4 Nr. 3 auf die Erhebung von Ausgleichsansprüchen übergehen (s.o. Rdn. 11). Falls der Beklagte zur Vermeidung der Vollstreckungswirkungen eines vorläufig vollstreckbaren Urteils nach §§ 775 f von seiner Abwendungsbefugnis gem. § 711 Gebrauch gemacht und Sicherheit geleistet hat, kann er deren Freigabe (notfalls über § 109) verlangen. Schadensersatzansprüche des beklagten Gläubigers entsprechend § 717 Abs. 2 wegen infolge Aufhebung von Vollstreckungsmaßnahmen nach §§ 775 f erlittener Schäden kommen jedoch nicht in Betracht. 1 0 0 4. Rechtshängigkeit

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Eine grundsätzlich mögliche, 1 0 1 am gewöhnlichen Gerichtsstand zu erhebende, negative Feststellungsklage des Gläubigers gegen den Dritten begründet keine Rechtshängigkeit zu Lasten der späteren Widerspruchsklage aus § 7 7 1 . 1 0 2 Andernfalls könnte der Gläubiger dem Dritten vorbeugend die prozessuale Gestaltungsmöglichkeit und die damit verbundenen Vollstreckungswirkungen nach § § 775 f aus der Hand schlagen. Umgekehrt dürfte jedoch das Feststellungsinteresse entfallen, sobald der Dritte Widerspruchsklage erhebt, es sei denn, die Feststellungsklage bezieht sich (auch) auf die Vollstreckung aus anderen Titeln. Dann ist sie auch als Widerklage gegen die Widerspruchsklage denkbar. 1 0 3

IV. Begründetheit der Klage 1. Sachbefugnis 35

a) Aktivlegitimation. Aktivlegitimiert ist jeder widerspruchsberechtigte Dritte (Grundsatz). Beide Voraussetzungen (Widerspruchsberechtigung, Eigenschaft als Dritter) müssen kumulativ vorliegen. 104 Widerspruchsberechtigt ist jeder Inhaber eines veräußerungshindernden Rechts iSd. Abs. 1 (s.u. 2). Wird dieses Recht abgetreten, geht gleichzeitig das Widerspruchsrecht als der mit Klage aus § 771 geltend gemachte Anspruch auf den Erwerber mit über. Nach Rechtshängigkeit ist daher § 2 6 5 anwendbar. 105

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Dritter ist jeder, der weder Vollstreckungsgläubiger (derjenige, der die Vollstrekkung aus dem Titel betreibt) noch Vollstreckungsschuldner (derjenige, gegen den lt. Titel oder Klausel vollstreckt wird) ist. Klagebefugt ist daher auch der gesetzliche Vertreter des Schuldners, wenn in sein Vermögen vollstreckt wird; 1 0 6 ebenso der Ehegatte, gegen den kein nach §§ 740 Abs. 2, 743 f erforderlicher Titel vorliegt oder

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S.o. Rdn. 7; aA folgerichtig Stein/Jonas/Mänzberg § 771 Rdn. 11, der von einem derartigen Schutz ausgeht. Vgl. OLG Karlsruhe Justiz 1975, 391 sowie u. Rdn. 79 ff. S.o. Rdn. 12. Vgl. BGH NJW 1988, 1268; aA offenbar Stein/ Jonas/Münzberg § 771 Rdn. 12.

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AllgM: vgl. nur RGZ 73, 278 und Baumbach/ Lauterbach/Hartmann Einf. §§ 771 - 7 7 4 Rdn. 6. 1 0 2 Stein/Jonas/Mw«zfcerg § 771 Rdn. 70. 1 0 3 Vgl. BGHZ 70, 299 = NJW 1978, 813, 814. 1 0 4 RGZ 42, 344; KG OLGRspr. 17, 190; 22, 369. 1 0 5 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 265 Rdn. 6. 106 Vgl. Thomas/Putzo § 771 Rdn. 9 zur Prozeßführungsbefugnis. 101

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IV. Begründetheit der Klage

§ 771

der die Unwirksamkeit einer Verfügung nach §§ 1368 f BGB der Vollstreckung gegen den anderen Ehegatten entgegenhält, sowie die Verwalter fremden Vermögens (Insolvenz-, Zwangs- und Nachlaßverwalter, Testamentsvollstrecker), wenn vor Titelumschreibung gegen sie in das verwaltete Vermögen vollstreckt wird. 1 0 7 Andererseits sind konkurrierende Pfandgläubiger zwar Dritte, es fehlt ihnen aber das Widerspruchsrecht aufgrund des eigenen Pfandrechts, da dessen Grundlage die Zugehörigkeit der Pfandsache zum Schuldnervermögen ist, die ja gerade mit Widerspruchsklage in Frage gestellt werden soll. 1 0 8 Dasselbe (Eigenschaft als Dritter, aber fehlendes Widerspruchsrecht) gilt für den Drittschuldner, 109 da ihm als Schuldner der gepfändeten Forderung ein veräußerungshinderndes Recht an dieser gegen ihn gerichteten Forderung schlechterdings nicht zustehen kann. 1 1 0 Der Gläubiger ist in keinem Fall aktivlegitimiert, wohl aber ausnahmsweise der 3 7 Schuldner, wenn er dem Übergriff in nach dem Titel nicht haftende Vermögensmassen widerspricht. So kann beispielsweise der Grundstückseigentümer nach § 771 der Vollstreckung des Grundpfandgläubigers in sein persönliches Vermögen aufgrund dinglichen Titels widersprechen; 111 dies unbeschadet seiner Befugnis, formelle Vollstreckungsfehler des Vollstreckungsorgans nach § 766 zu rügen. 1 1 2 Ebenso können Parteien kraft Amtes trotz ihrer formalen Stellung als Vollstrekkungsschuldner nach Titelumschreibung 113 gegen die Vollstreckung in ihr Privatvermögen nach § 771 vorgehen. 1 1 4 §§ 785, 767 gelten hier weder unmittelbar noch entsprechend, da es nicht etwa um eine erst durch Rechtsbehelf in der Zwangsvollstreckung herbeizuführende Haftungsbeschränkung geht (vgl. § 781), sondern um die Abwehr eines Übergriffs in Vermögen, das bereits nach der vollstreckbaren Ausfertigung, die gegen den Schuldner lediglich als Partei kraft Amtes gerichtet ist, dem Zugriff aus dem Titel entzogen ist. 1 1 5 Aus demselben Grund (bereits bestehende, nicht erst durch Klage in der Zwangsvollstreckung herbeizuführende Haftungsbeschränkung) können nach §§ 743 ff zur Duldung der Zwangsvollstreckung verpflichtete Ehegatten einem Übergriff in das Vorbehaltsgut und ihr übriges Vermögen widersprechen. Dies gilt ebenso für Erben vor Erbschaftsannahme bei Vollstreckung wegen Nachlaßverbindlichkeiten in ihr übriges Vermögen (§ 778 Abs. 1) und bei Vollstreckung wegen eigener Verbindlichkeiten in den Nachlaß (§ 778 Abs. 2). Dagegen ist die Haftungsbeschränkung auf das Vereinsvermögen zu Gunsten der Mitglieder eines nichtrechtsfähigen Vereins im Falle eines Titels gegen alle Mitglieder ebenso wie die eventuell vorbehaltene Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen zu Gunsten der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts analog §§ 786, 7 8 0 vorzubehalten, 116 weshalb der zivilrechtswidrige Übergriff in das Privatvermögen in diesen Fällen durch Vollstreckungsabwehrklage (vgl. § 785), nicht nach § 771, abzuwehren ist. Schließlich gewährt die Sondervorschrift des § 93 Abs. 1 S. 3 Z V G dem Grundstücksbesitzer ausdrücklich das Widerspruchsrecht

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Vgl. Thomas/Putzo § 771 Rdn. 20; unberührt bleibt das Recht des Verwalters und des Schuldners, den darin überdies liegenden Verfahrensverstoß nach § 766 zu rügen. Vgl. Stein/Jonas/Münzberg § 771 Rdn. 38. OLG Breslau J W 1930, 1086. Die in diesem Zusammenhang zB von Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 39 zitierte Entscheidung des OLG Hamm ZZP 42 (1912) 195 betrifft einen Sachverhalt, in dem nicht nur die Forderung gegen den Drittschuldner, sondern auch eine dem

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Drittschuldner selbst zustehende andere Forderung gepfändet wurde, wogegen sich dieser gem. § 771 (zu Recht) gewendet hat. Vgl. Thomas/Putzo § 771 Rdn. 20. AA Voraufl. § 771 Anm. A III b: nur § 766, evtl. auch § 767 anwendbar. Vgl. § 727 Rdn. 28, 36. RG J W 1907, 522. AA Voraufl. § 771 Anm. A III b. Vgl. § 735 Rdn. 9 und § 736 Rdn. 12.

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§ 771

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

nach § 771 zur Geltendmachung von Besitzrechten, die durch den Zuschlag unberührt bleiben. 38 Verwalter fremden Vermögens können schließlich selbst dann Übergriffe in das ihnen unterstellte und der Zwangsvollstreckung entzogene Sondervermögen nach § 771 abwehren, wenn sie aufgrund Titelumschreibung gegen sich als Partei kraft Amtes Vollstreckungsschuldner sind. 1 1 7 So kann der Konkurs- bzw. Insolvenzverwalter die Massezugehörigkeit angeblich als massefrei gepfändeter Gegenstände 1 1 8 und die Unzulässigkeit der Vollstreckung in Treugut des Gemeinschuldners beim Treuhänder 1 1 9 nach § 771 geltend machen. Gleiches gilt für den Zwangsverwalter, der die Zugehörigkeit von Betriebseinnahmen zur Zwangsverwaltungsmasse einfordert, 1 2 0 und für den Sachwalter (Insolvenzverwalter) nach § 91 VerglO (§§ 260, 261 InsO). 1 2 1 Sofern man Konkurs- bzw. Insolvenzanfechtungsrechte überhaupt als veräußerungshindernd anerkennen will (s.u. Rdn. 57), kann der Verwalter auf Grundlage dieser Rechte der Vollstreckung Aus- und Absonderungsberechtigter in die Masse schon deshalb nicht nach § 771 widersprechen, weil das der Erfüllung von Aus- und Absonderungsansprüchen des Anfechtungsgegners entgegenstehende Leistungsverweigerungsrecht nach § 41 Abs. 2 (§ 146 Abs. 2 InsO) KO als Einwendung iSd. § 767 Abs. 1 durch Vollstreckungsabwehrklage geltend zu machen ist. 1 2 2 39

b) Passivlegitimation. Passivlegitimiert ist der Vollstreckungsgläubiger als derjenige, der in Titel oder Klausel als solcher bezeichnet ist. Anders als bei der Vollstrekkungsabwehrklage 1 2 3 verbleibt es bei diesem rein formalen Kriterium zur Bestimmung des richtigen Beklagten, so daß (daneben) nicht etwa auch derjenige verklagt werden kann, von dem Vollstreckung aus dem Titel nur droht. Denn der betroffene Dritte hat anders als der Schuldner kein Interesse daran, die Vollstreckung an sich und damit auch eine nur drohende Vollstreckung durch noch nicht förmlich als Gläubiger ausgewiesene Personen abzuwehren, sondern nur den tatsächlichen Übergriff in sein Vermögen. Gegen den Rechtsnachfolger des betreibenden Gläubigers kann daher erst nach Klauselumschreibung (§ 727) geklagt werden. 1 2 4 Auch im Falle der Zwangsverwaltung ist die Klage aus § 771 stets gegen den Gläubiger, nicht etwa gegen den Verwalter zu richten. 1 2 5 Das berührt jedoch nicht den Grundsatz, daß Klagen auf Herausgabe von Gegenständen gegen den Zwangsverwalter zu richten sind, wenn dieser die Herausgabe aus anderen Gründen als dem Bestreiten der Rechtsinhaberschaft des Dritten verweigert. 1 2 6

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Mehrere Gläubiger desselben Titels sind als notwendige Streitgenossen (§ 62) zu verklagen. 1 2 7 Erfolgt der Übergriff in schuldnerfremdes Vermögen durch mehrere betreibende Gläubiger aus verschiedenen Titeln, sind die subjektiven Grenzen der Rechtskraft zu beachten. Da Urteile und Anordnungen gegen einen Gläubiger die Vollstreckung durch andere Gläubiger aus anderen Titeln nicht verhindern können, sollte der Dritte sinnvollerweise sämtliche betreibenden Gläubiger (als einfache Streitgenossen) verklagen. 1 2 8 117

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119 120 121 122

Wohl allgM: vgl. nur Baumbach/LauterbacW Hartmann § 771 Rdn. 21. RGZ 114, 82, 83; OLG Karlsruhe NJW 1977, 1069 mwN. LG Berlin MDR 1989, 171. LG Lübeck DGVZ 1976, 89. BGH LM Nr. 2. AA OLG Karlsruhe ZIP 1980, 260: Widerspruchsklage nach § 771.

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Vgl. § 767 Rdn. 46. Vgl. KG OLGRspr. 33, 98 und wohl auch OLG Hamburg MDR 1979, 673; zust. Stein/Jonas/ Münzberg % 771 Rdn. 40. RGZ 81, 18; KG OLGRspr. 12, 69; aA OLG Dresden OLGRspr. 20, 343. S.o. Rdn. 30 aE. KG OLGRspr. 15, 71. Vgl. OLG München SA 69 Nr. 226.

Stephan Salzmann

IV. Begründetheit der Klage

§771

2. Veräußerungshinderndes Recht a) Maßgeblicher Zeitpunkt des Bestehens. Für die Begründetheit der Klage sind 4 1 auch hier die Verhältnisse im Zeitpunkt der letzten Tatsachenverhandlung maßgeblich. Die Klage ist daher nur dann begründet, wenn dem Kläger zu diesem Zeitpunkt (noch) ein Recht iSd. Abs. 1 zusteht. Darüber hinaus muß das Recht im Hinblick auf den Prioritätsgrundsatz bereits im Zeitpunkt der Vollstreckungsmaßnahme bestanden haben, weil es sonst mit dem in der Beschlagnahme liegenden Veräußerungsverbot kollidiert (§§ 135 f BGB). Erwirbt der Kläger das Recht iSd. Abs. 1 von einem anderen Dritten, genügt es, daß es letzterem schon zur Zeit der Vollstreckung zugestanden hat; daß die Beschlagnahme im Abtretungszeitpunkt bereits bestanden hat, ist dann unschädlich. 129 Bei nachträglichem, d.h. nach Durchführung der Vollstreckungsmaßnahme erfolgtem Erwerb vom Schuldner kommt dagegen nur ein hinsichtlich des Pfändungspfandrechts gutgläubiger Erwerb (§§ 936, 136, 135 Abs. 2 BGB), ein Erwerb mit Zustimmung des Pfandrechtsinhabers 130 oder ein rückwirkender Erwerb 1 3 1 in Betracht. Letzterer ist u.a. möglich bei Geltendmachung der relativen Unwirksamkeit einer vormerkungswidrigen Verfügung, die im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgt ist (§ 883 Abs. 2 S. 2 B G B ) , 1 3 2 bei Bedingungseintritt, wenn an den Dritten schon vor Pfändung aufschiebend bedingt veräußert war (§ 161 Abs. 1 S. 2 BGB), 1 3 3 oder wenn die vor Pfändung erfolgte Verfügung eines Nichtberechtigten genehmigt wird (§ 184 Abs. 1 BGB). b) Allgemeine Definition. Veräußerungshindernde Rechte sind solche, die den 4 2 Gegenstand der Vollstreckung der Rechtszuständigkeit und damit dem Vermögen des Schuldners entziehen. Maßgeblich ist, ob der Schuldner im Falle der Verfügung über den Gegenstand in den Rechtskreis des Dritten rechtswidrig eingreifen würde; eine ausschließlich wirtschaftliche Betrachtungsweise ist daher nicht angebracht. 1 3 4 Grundvoraussetzung ist aber, daß es sich um ein die Vermögenszuordnung des Vollstreckungsobjekts betreffendes Recht handelt. Das möglicherweise berührte Persönlichkeitsrecht Dritter berechtigt diese daher nicht zur Intervention. Dies ist insbes. von Bedeutung für die Vollstreckung in Datenträger des Schuldners. Falls sich auf diesen personenbezogene Daten Dritter befinden, können diese sich gegen einen mit der Pfändung/Verwertung der Datenträger verbundenen Verstoß gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen (zB § 28 BDSG) nach §§ 766, 793 zur Wehr setzen und beispielsweise eine Löschung und/oder Übertragung der vom Schuldner erstellten Dateien verlangen. Die Datenträger selbst bleiben aber verwertbar, da andernfalls jede Speicherung personenbezogener Daten Dritter auf der Festplatte den Computer insgesamt dem Zugriff der Gläubiger entziehen würde. 1 3 5 c) Einzelfälle aa) Eigentum. Als umfassendstes Herrschaftsrecht über Sachen bewirkt das Ei- 4 3 gentum Dritter in jeglicher Erscheinungsform, daß das Vollstreckungsobjekt nicht zum Vermögen des Schuldners gehört. Das gilt auch für auflösend bedingtes Eigen129 130 131 132

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OLG Karlsruhe Recht 1928 Nr. 141. Vgl. BGH WM 1962, 1177. Vgl. KG OLGRspr. 22, 163. Vgl. OLG Kiel SA 67 Nr. 272; aA OLG Hamburg MDR 1963, 509. Vgl. BGHZ 20, 88 = NJW 1956, 665 = JZ 1956, 413 (A. Blomeyer) = MDR 1956, 593 (Reinicke).

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Vgl. BGHZ 55, 20, 26; BGH NJW 1990, 990, 992; anders Baumbach/Lauterbach/Hartman« § 771 Rdn. 1. Str.; wie hier Stein/Jonas/M««z6erg § 771 Rdn. 34 c; aA zB Roy/Palm NJW 1995, 690, 693 f.

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§771

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

tum und für Miteigentum. 136 Für Sicherungseigentum gilt es 1 3 7 — unabhängig von einem eventuell daneben bestehenden Widerspruchsrecht des Sicherungsgebers gegen Pfändungen durch Gläubiger des Sicherungsnehmers — zumindest solange, wie der Sicherungszweck nicht entfallen ist 1 3 8 und auch sonst dem Sicherungsnehmer kein Mißbrauch seiner Rechtsstellung vorgeworfen werden kann. 1 3 9 Auch alle anderen Formen des Treuhandeigentums sind als Rechte iSd. Abs. 1 anzusehen. 140 Im Sonderfall des § 1148 S. 2 BGB begründet das Eigentum gegen den dinglichen Titel nicht den Widerspruch, sondern verschafft nur die Befugnis, sonstige Einwendungen des Eigentümers gegen die Vollstreckung des Grundpfandrechts über § 771 geltend zu machen. 1 4 1 44

bb) Anwartschaft auf das Eigentum. Auch wenn Anwartschaftsrechte üblicherweise als „wesensgleiches minus" bezeichnet werden 1 4 2 gewähren sie grundsätzlich kein Widerspruchsrecht iSd. Abs. I ; 1 4 3 widerspruchsberechtigt bleibt der Vollrechtsinhaber bis zum Verlust seiner Rechtsposition an den Anwartschaftsberechtigten. Im Hinblick auf das mit der Ausbringung eines Pfändungspfandrechts verbundene Veräußerungsverbot muß dem Kläger ein Recht iSd. Abs. 1 bereits zur Zeit der Vollstreckungsmaßnahme zustehen (s.o. a). Die bloße Anwartschaft auf den Erwerb eines den Gegenstand dem Schuldnervermögen entziehenden Rechts (insbes. Eigentum) kann daher nur unter der Voraussetzung eine bereits existente Beschlagnahme verdrängen und die Klage aus § 771 begründen, daß der in Aussicht genommene Erwerb (noch) möglich ist und rückwirkend erfolgen wird.

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Der praktische bedeutsamste Fall einer demnach ausnahmsweise zum Widerspruch berechtigenden Anwartschaft ist der aufschiebend bedingte Rechtserwerb des Vorbehaltskäufers, da dieser nach Bedingungseintritt rückwirkend gem. § 161 Abs. 1 S. 2 BGB Vollrechtsinhaber wird. 1 4 4 Der Vorbehaltskäufer kann daher bereits vor Bedingungseintritt — neben dem als Eigentümer nach wie vor selbständig zum Widerspruch berechtigten Vorbehaltsverkäufer — widersprechen, wenn gegen einen dritten Nichteigentümer in die Sache vollstreckt wird. 1 4 5 Ebenso kann ein Dritter schon vor Bedingungseintritt widersprechen, wenn er das Anwartschaftsrecht vom Vorbehaltskäufer erworben hat, bevor die Sache von einem Gläubiger des Vorbehaltskäufers gepfändet wurde, da das Eigentum ohne einen Durchgang durch das Vermögen des Vorbehaltskäufers erworben wird. 1 4 6 Unter der Vorausset136

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Vgl. RGZ 13, 179; 144, 236, 241; der Gläubiger kann hier nicht die Sache selbst pfänden, sondern nur in den Miteigentumsanteil vollstrecken. HM: vgl. u.a. RGZ 124, 73; BGHZ 12, 232, 234 = NJW 1954, 673; NJW 1991, 353, NJW 1992, 2014; Stein/Jonas/Mrittzberg § 771 Rdn. 26; Bruns/?eters % 15 I 1 b; Jauernig II § 13 IV 1 a; Baumann/Brehm § 13 III 5 b; Bötticher Die Intervention des Sicherungseigentümers: § 771 oder § 805 ZPO? MDR 1950, 705 ff; Henckel ZZP 84 (1971) 447, 4 5 6 f ; aA (Klage nach § 805) zB Münch/Komm/K. Schmidt § 771 Rdn. 29; Baumbach/Lauterbach/Hartman» $ 771 Rdn. 26; Voraufl. § 771 Anm. B IV a 2 und Paulus ZZP 64 (1951) 169 ff für den Fall, daß ein Zugriff des Beklagten auf sonstiges Vermögen keinen Erfolg erwarten läßt. Wofür lt. LG Köln DB 1981, 883 der Kläger die Beweislast trägt; insoweit differenzierend jedoch BGH NJW 1991, 353, 354; vgl. hierzu auch u. Rdn. 65 f.

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Vgl. OLG Bremen OLGZ 1990, 74. Vgl. Rosenberg/Gaul/Schilcken § 41 VI 4 b; vgl. auch u. Rdn. 62. Vgl. PalanMBassenge 57. Aufl. 1998, § 1 1 4 8 Rdn. 1. Vgl. zB BGHZ 28, 1 6 , 2 1 . So zB Stein/Jonas/Münzberg § 771 Rdn. 29 aE für Auflassungsanwartschaften. AA allerdings die hM: Vgl. zB MünchKomm/K. Schmidt § 771 Rdn. 21 und offenbar auch Thomas/Putzo § 771 Rdn. 15. Vgl. BGHZ 20, 88 = NJW 1956, 665 = J Z 1956, 413 (A. Blomeyer) = MDR 1956, 593 (Reinicke). BGH WM 1978, 174. LG Bückeburg NJW 1955, 1156; A. Blomeyer, J Z 1956, 416; Raacke Zur „Pfandverstrickung" von Vorbehaltsware, NJW 1975, 248 f.

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IV. Begründetheit der Klage

§771

zung, daß der rückwirkende Rechtserwerb noch möglich ist, kann der Vorbehaltskäufer — oder auch sein Rechtsnachfolger 1 4 7 — als Inhaber der Anwartschaft auch einer Pfändung der Sache beim Vorbehaltsverkäufer als Vollstreckungsschuldner widersprechen. 1 4 8 Denn der Anwärter braucht eine Versteigerung der Sache, verbunden mit einem unangreifbaren Eigentumserwerb durch Hoheitsakt zugunsten des Erstehers, nicht hinzunehmen, während der Gläubiger des Vorbehaltsverkäufers auf die Pfändung der Kaufpreisforderung ausweichen kann. Umgekehrt kann auch der Eigentümer einer Pfändung der Sache beim Vorbehaltskäufer widersprechen. 1 4 9 Hier hat der Gläubiger des Vorbehaltskäufers jedoch die Möglichkeit, durch Bezahlung des Restkaufpreises die Widerspruchsklage abzuwehren, 1 5 0 wobei ein Widerspruch des Schuldners (Vorbehaltskäufers) nach § 267 Abs. 2 BGB regelmäßig rechtsmißbräuchlich und daher unbeachtlich ist. 1 5 1 Notfalls muß der Gläubiger auf die Pfändung der Anwartschaft ausweichen. cc) Beschränkte dingliche Rechte. Eine nicht im Eigentum (Vollrecht) bestehende 4 6 dingliche Berechtigung am Vollstreckungsobjekt berechtigt zum Widerspruch, soweit sie durch die Zwangsvollstreckung beeinträchtigt wird. Das gilt grundsätzlich nur für auf Nutzung gerichtete Rechte, ausnahmsweise aber auch für auf Verwertung gerichtete Pfand- und Vorzugsrechte, für die es im übrigen bei der Klagemöglichkeit aus § 805 verbleibt. In Betracht kommen als auf Nutzung gerichtete Rechte zB das Erbbaurecht, ein dingliches Wohnrecht sowie der Nießbrauch, 1 5 2 nicht aber die bloße Überlassung der Ausübung des Nießbrauchs nach § 1059 S. 2 BGB, da diese rein schuldrechtlicher Natur ist, 1 5 3 und daher das dingliche Recht beim Nießbraucher verbleibt. 1 5 4 Da einzelne Ansprüche aus dem Nießbrauch auch mit dinglicher Wirkung abtretbar sind, 1 5 5 können dem Ausübungsberechtigten jedoch im Einzelfall zum Widerspruch berechtigende schuldrechtliche Ansprüche zustehen (s.u. Rdn. 58). Ein Pfandrecht des Dritten kann nur durch Wegnahme der Sache (§ 883), nicht 4 7 aber durch eine (nachrangige) Pfändung des Gegenstands beeinträchtigt werden. 1 5 6 Dasselbe gilt für Grundpfandrechte im Verhältnis zu späteren Zwangshypotheken 147

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Dieser unabhängig davon, ob die Pfändung zur Zeit der Abtretung der Anwartschaft an ihn bereits erfolgt war: vgl. o. Rdn. 41 bei Fn. 129. HM: vgl. nur BGHZ 55, 20, 27; OLG Karlsruhe Recht 1928 Nr. 141; LG Köln NJW 1954, 1773; Baumbach/LauterbachJHartmann § 771 Rdn. 17; Gerhardt § 16 III 1 e; Jauernig II § 13 IV 1 a; Frank Schutz vor Pfandrechten an Eigentumsanwartschaften bei Sachpfändung durch Dritte, NJW 1974, 2211; A. Blomeyer Neue Vorschläge zur Vollstreckung in die unter Eigentumsvorbehalt gelieferte Sache, ein Beispiel sinnvoller Rechtsfortbildung? JR 1978, 271, 273; zT aA Stein/Jonas/M««zfoerg § 771 Rdn. 17 a (eingeschränktes Widerspruchsrecht entsprechend § 773) mwN zur Gegenmeinung und Baumann/ Brehm § 13 III 5. HM: vgl. BGHZ 54, 214, 218 = NJW 1970, 1733; OLG Hamburg MDR 1959, 398; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 771 Rdn. 17; aA zB Munzel Grundsätzliches zum Anwartschaftsrecht, MDR 1959, 345, 350 (eingeschränkter Widerspruch entsprechend § 772); Mohrbutter

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Anspruchskonkurrenz bei Vollstreckung in die Anwartschaft des Vorbehaltskäufers, KTS 1963, 77ff (§ 805). LG Köln DB 1981, 883, 884. Baumbach/Lauterbach/Harima«« § 771 Rdn. 17; aA Geißler Das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers mit seinen Berührungspunkten zur Mobiliarvollstreckung, DGVZ 1990, 81, 83. Vgl. aber zu Grundstücksrechten §§ 737, 738 Rdn. 2; vgl. auch Rdn. 68 f. Vgl. BGHZ 55, 111. AA Baumbach/Lauterbach/Hari/warew § 771 Rdn. 16 für den Fall, daß die Befugnisse „ausnahmsweise dem Wesen nach" übertragen sind. Vgl. RGZ 101, 5, 7. Vgl. Thomas/Putzo § 771 Rdn. 17; aA für besitzende Pfandgläubiger die hM: vgl. zB Stein/JonasIMünzberg § 805 Rdn. 1; MünchKomm/ K. Schmidt § 771 Rdn. 34 und Frank Schutz von Pfandrechten an Eigentumsanwartschaften bei Sachpfändungen durch Dritte, NJW 1974, 2211 ff.

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§771

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

(§ 867) an demselben Grundstück, da auch diese einen schlechteren Rang haben. 1 5 7 Dagegen kann der Grundpfandrechtsinhaber der Pfändung mithaftenden beweglichen Vermögens, also von Grundstückszubehör (§ 865 Abs. 2 S. 1) und anderen Gegenständen nach Beschlagnahme (§ 865 Abs. 2 S. 2) sowie der Pfändung von Früchten auf dem Halm (§ 810 Abs. 2) nach § 771 widersprechen, um eine Aushöhlung des Grundpfandrechts zu verhindern. 158 48

Auch beschränkte dingliche Rechte (zB Pfandrecht, Nießbrauch) an Rechten können zum Widerspruch berechtigen. 159 Auch hier wird es aber häufig an einer drohenden Beeinträchtigung im Falle von Verwertungsrechten fehlen. 1 6 0

dd) Besitz. Der Besitz als bloß tatsächliches Verhältnis sagt nichts über die Vermögenszugehörigkeit der fraglichen Sache aus. Er ist daher weder als unmittelbarer noch als mittelbarer, weder als berechtigter noch als unberechtigter, generell in keiner Erscheinungsform für sich genommen als Recht iSd. Abs. 1 anzuerkennen. 161 50 Dies ist allgemein wohl nur für den Besitz an Grundstücken bei Immobiliarvollstreckung wegen eines Geldanspruchs anerkannt, 1 6 2 da hier gem. der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung der §§ 5 7 c, 93 Z V G die Rechtsstellung des Besitzers entweder ohnehin unberührt bleibt oder dem Recht des Erstehers weichen muß. Daher kann sich der Grundstücksbesitzer weder gegen die Eintragung einer Zwangshypothek 163 noch gegen die Zwangsvollstreckung aus einer vom Eigentümer freiwillig bestellten Hypothek 1 6 4 wehren. Das gilt selbst dann, wenn es sich bei dem Besitzer um den noch nicht eingetragenen Grundstückskäufer handelt, und unabhängig davon, ob die Auflassung zu seinen Gunsten bereits erfolgt ist oder nicht, 1 6 5 weil der Besitzer auch dann nur Inhaber eines obligatorischen Eigentumsverschaffungsanspruchs ist. 1 6 6 Keine Rolle spielt es auch, ob aus einem dinglichen oder „nur" persönlichen Titel vollstreckt wird. 1 6 7 49

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Bei der Immobiliarvollstreckung wegen Räumung erkennt die Rechtsprechung 1 6 8 dagegen den mietvertraglich abgesicherten (Mit-)Besitz Dritter (zB der Angehörigen eines räumungspflichtigen Schuldners) als veräußerungshinderndes Recht iSd. Abs. 1 an. Auch dies ist verfehlt, da gegen Dritte, die aus eigenem Recht (mit)besitzen, ohnehin ein gesonderter Räumungstitel erforderlich ist; falls dieser trotz eindeutiger Nachweise des eigenen Besitzrechts fehlt, kann der damit verbundene Vollstreckungsmangel nach § 766 gerügt werden. Existiert ein Räumungstitel (auch) gegen die (mit)besitzenden Dritten, können diese als Vollstreckungsschuldner gegebenenfalls aus § 767 vorgehen. Sonstige Personen, also solche, die nicht aus eigenem 157 158

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Thomas/Putzo aaO (unstr.). HM: vgl. nur RGZ 55, 207, 208; Zöüer/Stöber § 865 Rdn. 12; Thomas/Putzo § 865 Rdn. 7; aA Stein/Jonas/M«nzfoerg § 865 Rdn. 36. Vgl. Stein/Jonas/Mwnzfcerg § 771 Rdn. 20 aE. Vgl. RGZ 87, 321 (kein Widerspruchsrecht des Inhabers eines Pfandrechts an einem Erbteil gegenüber dem ein nachstehendes Pfandrecht ausbringenden Pfändungspfandgläubiger); ähnl. OLG Hamm NJW-RR 1990, 233 für Pfandrecht an einem GmbH-Geschäftsanteil. Str.; wie hier u.a. MünchKomm/K. Schmidt § 7 7 1 Rdn. 38; Thomas/Putzo § 7 7 1 Rdn. 21; Rosenberg/Gaul/Schilcken § 41 VI 6; Brox/Walker Rdn. 1420; Prütting/Weth JuS 1988, 505, 511. Vgl. Stein/Jonas/MüBzfcerg § 771 Rdn. 29;

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Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 771 Rdn. 15; verfassungsrechtliche Bedenken bestehen insoweit nicht (offen gelassen von BVerfG NJWRR 1991, 1101). RGZ 81, 64, 66. RGZ 127, 8. RGZ 81, 64, 66; insoweit aA RGZ 116, 363, 367 (Widerspruch nach Auflassung begründet). Vgl. Stein/]onasl Münzberg § 771 Rdn. 29; aA OLG Stuttgart OLGRspr. 4, 38 und OLG Rostock OLGRspr. 20, 342. AA RGZ 127, 8, 10 und OLG Naumburg JW 1936, 2361. Vgl. OLG Frankfurt Rpfleger 1989, 209; LG Krefeld DGVZ 1977, 25; LG Oldenburg DGVZ 1991, 139 (§ 766 nur bei eindeutiger Sach- und Rechtslage); LG Berlin DGVZ 1993, 173.

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IV. Begründetheit der K l a g e

§771

Recht, sondern zB nur aufgrund familienrechtlicher Beziehung zum Räumungsschuldner besitzen, können im Gegensatz dazu allein aufgrund des Titels gegen den Schuldner aus der zu räumenden Sache gesetzt werden, 1 6 8 3 was wiederum zeigt, daß Besitz für sich genommen kein Recht iSd. Abs. 1 sein kann. Auch bei Besitz an beweglichen Sachen kann nichts anderes gelten. 169 Denn 5 2 auch hier ist der besitzende Dritte ausreichend geschützt: bei unmittelbarem Besitz gem. §§ 809, 886, 766, bei mittelbarem Besitz dadurch, daß dem Besitzer ein obligatorischer Herausgabeanspruch zusteht, auf den eine Klage aus § 771 gestützt werden kann. 1 7 0 Es besteht insbes. keine Veranlassung, den unmittelbaren Besitz systemwidrig zum Recht iSd. Abs. 1 aufzuwerten, um so dem Besitzer neben der Vollstreckungserinnerung (§ 766) auch noch die Klagemöglichkeit aus § 771 zu verschaffen. 1 7 1 Die von der Gegenmeinung 172 in diesem Zusammenhang angeführte Vorschrift des § 986 Abs. 2 BGB zeigt vielmehr gerade, daß eine Verfügung des Vollstreckungsschuldners über die Sache nicht in den Rechtskreis des besitzenden Dritten eingreift. ee) Rechtsinhaberschaft. Ebenso wie das Eigentumsrecht als umfassendste Form 5 3 der Zuordnung von Sachen zu Personen, gewährt die Rechtsinhaberschaft an sonstigen Rechten das Widerspruchsrecht aus § 771, wenn das Recht unmittelbar von Zwangsvollstreckung betroffen ist, d.h. selbst zum Vollstreckungsobjekt wird. Im Gegensatz zur Vollstreckung in schuldnerfremde Sachen, die — wenn schon kein Pfandrecht — so zumindest doch die Verstrickung der Sache bewirkt, 1 7 3 geht die Pfändung schuldnerfremder Rechte jedoch vollständig ins Leere. Es entstehen weder Verstrickung noch Pfandrecht, wenn nicht der Schuldner, sondern ein anderer Rechtsinhaber ist. 174 Dies gilt selbst dann, wenn das gepfändete Recht beispielsweise durch einen Hypotheken- oder Grundschuldbrief (§§ 830, 857 Abs. 6) verkörpert ist. 175 Da somit die Pfändung gegenstandslos ist, steht es dem wirklichen Rechtsinhaber frei, sich auf die sonstige Geltendmachung seiner Rechte, zB auf die Klage gegen den Drittschuldner auf Leistung zu beschränken (s.o. Rdn. 26). Da jedoch auch die Scheinpfändung das Recht des Dritten gefährdet, kann er (zusätzlich) nach § 771 klagen. 176 Ohne Bedeutung ist dabei, ob der Dritte den Widerspruch mit originärer oder abgeleiteter Rechtsinhaberschaft begründet, wobei der bloße Anspruch auf Rechtsabtretung (selbstverständlich) nicht genügt. 1 7 7 Über die bereits erwähnten Fälle der Pfändung schuldnerfremder Geldforderun- 5 4 gen, Hypotheken und Grundschulden hinaus, kann sich auch der Inhaber eines Anspruchs auf Rückübertragung einer nicht valutierten Grundschuld, 1 7 8 auf RückI68i

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Str.: vgl. Nachweise zur Gegenmeinung in § 750 Fn. 13 und § 885 Rdn. 18 ff. AA die wohl hM: vgl. zB Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 771 Rdn. 15; Stein/Jonas/Manzberg § 771 Rdn. 30 (für berechtigten Besitz); Voraufl. S 771 Anm. B IV c 2, 3; Brox Zur Frage der Verfassungswidrigkeit der §§ 1362 BGB, 739 ZPO, FamRZ 1981, 1125 ff; wie hier zB MünchKomm/K. Schmidt § 771 Rdn. 38; Rosenberg/Gaul/Schilken § 41 VI 6 b; Prutting/ Weth JuS 1988, 505, 511. Unzutr. daher zB RG JW 1921, 1246, wo das Widerspruchsrecht fälschlich auf den Besitz statt den Herausgabeanspruch gestützt wird; vgl. i.ü. zum Herausgabeanspruch als Recht iSd. Abs. 1 unten Rdn. 58.

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AA insbes. auch die ältere Rechtsprechung: vgl. RGZ 14, 365; 34, 422; 38, 297; 116, 363; BGHZ 2, 164. Vgl. u.a. Baumann/Brehm § 13 III 5 b ß. Vgl. MunchKomm/Schtlken § 803 Rdn. 30. Vgl. MünchKomm/SmW § 829 Rdn. 6. Vgl. BGH NJW 1981, 1941. AllgM: vgl. nur RGZ 31, 381, 382; 43, 403; 49, 347; 89, 176; BGHZ 45, 162; NJW 1977, 384; NJW 1986, 2362 = JZ 1986, 498 (Brehm); Thomas/Putzo % 771 Rdn. 16; Blomeyer II § 36

I.

Vgl. RGZ 64, 314; BGH NJW 1978, 813. Vgl. OLG Hamm ZIP 1983, 806.

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§ 771

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

gewähr hinterlegten Geldes 1 7 9 und eines nach § 847 gepfändeten Herausgabeanspruchs 1 8 0 gegen den Übergriff der Zwangsvollstreckung in sein Vermögen gem. § 771 zur Wehr setzen. Ein Gesamtgläubiger (§ 4 2 8 BGB) kann allerdings nicht unter Berufung auf die im Innenverhältnis zwischen den Gesamtgläubigern bestehende Ausgleichspflicht der Zwangsvollstreckung durch Gläubiger eines anderen Gesamtgläubigers widersprechen. Denn im Außenverhältnis ist jeder Gesamtgläubiger Forderungsinhaber. 181 Dies gilt auch im Fall der Unterhaltung von Oder-Konten bei Kreditinstituten. 182 Der Gesamthandsanteil des Miterben oder Gesellschafters kann in zweifacher Weise zum Widerspruch berechtigen: Ist der Anteil selbst Vollstreckungsgegenstand (§ 859), kann der wirkliche Gesamthänder der Scheinpfändung widersprechen; ist ein Gegenstand des Gesamthandsvermögens Vollstrekkungsgegenstand, soll jeder Gesamthänder dem Übergriff aufgrund seiner Mitberechtigung zur gesamten Hand widersprechen können. 1 8 3 Dies mag für die Erbengemeinschaft im Hinblick auf § 2 0 3 9 BGB zutreffen, ist aber zweifelhaft bei der GbR im Hinblick auf die Geschäftsführungs- und Vertretungsregeln der §§ 709 ff BGB. 55

Entsprechend der Behandlung von Sicherungseigentum (s.o. Rdn. 43) gewährt auch hier das dem Sicherungsnehmer zustehende Vollrecht im Fall der Sicherungszession die Klage aus § 7 7 1 . 1 8 4 Zieht der Gläubiger des Sicherungsgebers die dem Sicherungsnehmer abgetretene Forderung nach Überweisung (§ 835) ein, haftet er dem Sicherungsnehmer aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 816 BGB), auch wenn er die (Schein-)Pfändung ausgebracht hat, bevor Verwertungsreife des Sicherungsguts eintrat. 1 8 5 Dies gilt auch für alle anderen Fälle der einem Treuhänder zu vollem Recht übertragenen Forderung; hier sind die Gläubiger des Treugebers auf den Zugriff auf den (Rückübertragungs-)Anspruch des Treugebers gegen den Treuhänder verwiesen. 186 Auch der Abtretungsempfänger bei der Inkassozession kann daher der Forderungspfändung widersprechen, 187 keinesfalls aber der Inhaber einer Einziehungsermächtigung. Schließlich bleibt auch bei der Abtretung von Rechten im Rahmen von anderen Treuhandverhältnissen das Widerspruchsrecht des Treuhänders als Rechtsinhaber von dem Widerspruchsrecht des Treugebers gegen die Vollstreckung in das Treugut durch Dritte (insbes. Gläubiger des Treuhänders) unberührt (s. dazu unten Rdn. 59 ff).

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ff) Obligatorische Rechte einschließlich auf Rückgewähr gerichteter Anfechtungsrechte. Schuldrechtliche Ansprüche sind in Ermangelung der Verschaffung absoluter Rechtspositionen grundsätzlich nicht als veräußerungshindernde Rechte iSd. Abs. 1 anzuerkennen. Als bloß relativ zwischen Anspruchsinhaber und Anspruchsgegner wirkende Rechte sagen sie regelmäßig nichts über die vermögensmäßige Zuordnung von Vermögensgegenständen aus, auf die sie gerichtet sind. Das gilt jedenfalls für Verschaffungsansprüche auf Übertragung des Eigentums oder anderer 179 180 181 182

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Vgl. OLG Frankfurt NJW 1988, 1408. Vgl. BGH NJW 1977, 384. Vgl. Wagner 1991, 1145 ff. Wagner aaO; Thomas/Putzo $ 771 Rdn. 16; aA OLG Koblenz NJW-RR 1990, 1385 = WuB I C 3. - 7.90 (Menk). KG OLGRspr. 17, 1; OLG Dresden OLGRspr. 31, 98; OLG Rostock OLGRspr. 33, 99; zust. Stein/Jonas/M««zfeerg 5 771 Rdn. 20. Sehr umstritten: wie hier zB BGHZ 66, 150 = NJW 1976, 1091; Stein/ Jonas/Münzberg % 771 Rdn. 27 (zutr. mit dem Vorbehalt, daß dem Si-

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cherungsgeber nur eine Einziehungsermächtigung erteilt ist, aber keine zur Weiterabtretung ermächtigende Rückabtretung vorliegt) und Thomas/Putzo § 771 Rdn. 16; aA KG JR 1985, 162; Tiedtke Stille Abtretung und Pfändung künftiger Lohnforderungen, DB 1976, 421 ff. BGH aaO. Vgl. BGHZ 11, 37. AA Baumbach/Lauterbach/Hariman« § 771 Rdn. 23 und wohl auch Thomas/Putzo § 771 Rdn. 16.

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IV. Begründetheit der Klage

§771

dinglicher Rechte bzw. auf Abtretung von sonstigen Rechten sowie für Ansprüche auf Befriedigung aus dem Vermögen eines anderen (zB der Gläubiger des Erben aus dem Nachlaß nach Annahme der Erbschaft), weil hier aus dem Vermögen des Schuldners zu leisten ist. 1 8 8 Daher berechtigt der Abschluß eines Kaufvertrags selbst dann nicht zum Widerspruch, wenn es sich um ein durch Vormerkung gesichertes Wiederkaufrecht an einem Grundstück handelt. 1 8 9 Dasselbe gilt für Ansprüche auf Erfüllung eines Vermächtnisses durch den Erben ( § 2 1 7 4 BGB), aus Tausch und ungerechtfertigter Bereicherung sowie aus Auftrag, falls damit nicht Herausgabe-, sondern Verschaffungsansprüche verbunden sind. 1 9 0 Allerdings kann der Kommittent aus § 771 gegen Gläubiger des Kommissionärs vorgehen, wenn diese in Gegenstände vollstrecken, die der Kommissionär aufgrund von Forderungen erlangt hat, die nach § 392 Abs. 2 HGB als solche des Kommittenten gelten. 191 Um nicht zum Widerspruch berechtigende Verschaffungsansprüche handelt es 5 7 sich auch bei den Anfechtungsrechten des Verwalters und der Gläubiger nach S§ 2 9 f f KO (S§ 129 ff InsO) bzw. dem AnfG. Das gilt jedenfalls für auf Rückgewähr von Geld gerichtete Ansprüche, 192 ist aber auch dann richtig, wenn es um die Rückgewähr bestimmter Gegenstände geht. 1 9 3 Die Anfechtungsrechte sind de lege lata als Ansprüche auf Rückgewähr eines Gegenstands zur Masse (§ 37 Abs. 1 KO bzw. § 143 Abs. 1 InsO) bzw. in das Vermögen des Schuldners ausgestaltet (§ 7 Abs. 1 AnfG), die die Zugehörigkeit zum Vermögen des Anfechtungsgegners voraussetzen. Betreibt ein Gläubiger des Anfechtungsgegners die Vollstreckung in das Anfechtungsgut, stellt dies daher weder einen Ubergriff in fremdes Vermögen dar, dem der Anfechtungsberechtigte mit § 771 begegnen kann, noch eine Beeinträchtigung von Vorzugsrechten, die mit § 805 angreifbar wäre. 1 9 4 Gegen die Vollstrekkung durch den Anfechtungsgegner in das Anfechtungsgut kann sich der Verwalter ohnehin in bestimmten Fällen nach § 767 iVm. S 41 Abs. 2 KO (§ 146 Abs. 2 InsO) wehren (s.o. Rdn. 38). Im übrigen sind Anfechtungsberechtigte notfalls auf einstweilige Verfügungen zur Sicherung ihres Rückgewähranspruchs zu verweisen. Anders sind schuldrechtliche Ansprüche auf Herausgabe von überlassenen Ge- 5 8 genständen zu beurteilen. Denn diese sind typischerweise nicht aus dem Vermögen des Schuldners zu leisten, sondern der Herausgabeanspruch ist Ausdruck der Tatsache, daß eine bestimmte195 Sache von vornherein nicht zum Schuldnervermögen gehört. 1 9 6 Der Vermieter und der Verpächter, der Leasinggeber unabhängig von der Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums am Leasingobjekt gem. steuerlichen

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AllgM: vgl. nur RGZ 84, 216 und Prüuing/Weth JuS 1988, 505, 511. Vgl. BGH NJW 1994, 128 und OLG Hamburg MDR 1963, 509 (der Dritte ist hier ohnehin durch § 888 BGB geschützt). Vgl. RGZ 133, 87. RGZ 148, 190; vgl. auch OLG Nürnberg NJW 1972, 2044. Vgl. OLG Stuttgart OLGRspr. 20, 344; OLG Braunschweig OLGRspr. 25, 165; Stein/Jonas/ Münzberg § 771 Rdn. 34; wohl auch insoweit aA MünchKomm/K. Schmidt § 771 Rdn. 44. BGH NJW 1990, 990, 992 mwN; aA die wohl hM in der Literatur: vgl. Stein/Jonas/Mtinziierg aaO; Baumbach/Lauterbach/Hariman« § 771 Rdn. 14; Zöller/Stöber § 771 Rdn. 14; Voraufl.

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§ 771 Anm. B IV g; Costede/Kaehler Haftungszuweisung und Haftungszugriff Dritten gegenüber, ZZP 84 (1971) 395, 416; Schmidt J Z 1990, 619 ff unter Berufung auf die ältere Rechtsprechung (zB RGZ 40, 371; KG NJW 1958, 914 = J Z 1958, 441 (Baur) = JR 1958, 301 (Lent); OLG Karlsruhe ZIP 1980, 260, 261). AA Schmidt J Z 1987, 889, 891 (§ 805 in den Fällen des § 3 AnfG). Bedenklich daher LG Wuppertal NJW 1969, 1769, das dem Auftraggeber des Auktionators den Widerspruch gegen eine Pfändung des Versteigerungserlöses zubilligt. Dies dürfte aber nur für die Herausgabe im prozeßrechtlichen, nicht materiell-rechtlichen Sinne gelten: MünchKomm/K. Schmidt § 771 Rdn. 40.

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§771

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

und handelsbilanziellen Grundsätzen, 197 der Hinterleger, Verleiher und Auftraggeber können daher aufgrund ihres Herausgabeanspruchs hinsichtlich der überlassenen Sache einer Vollstreckung in diese beim unmittelbaren Besitzer gem. § 771 widersprechen. 198 Auf das Eigentum oder andere absolute Rechtspositionen des widersprechenden Dritten kommt es dabei nicht an, da der Herausgabeanspruch für sich genommen veräußerungshindernd iSd. Abs. 1 wirkt. Ist jedoch der Vollstrekkungsschuldner, der nicht notwendig zugleich Schuldner des Herausgabeanspruchs sein muß, 1 9 9 Eigentümer der Sache, liegt trotz des Herausgabeanspruchs des Dritten kein Übergriff in schuldnerfremdes Vermögen vor, so daß § 771 ausscheidet. Da nach § 2 6 8 Abs. 1 S. 2 BGB auch der mittelbare Besitz geschützt ist, 2 0 0 kann der Dritte hier aber vom Ablösungsrecht Gebrauch machen. Auch ein Pfandrecht des mittelbaren Besitzers begründet in diesen Fällen die Widerspruchsklage grds. nicht, es sei denn, daß ausnahmsweise eine Beeinträchtigung durch Wegnahme der Sache zu besorgen ist (s.o. Rdn. 47). 59

gg) Ansprüche des Treugebers gegen den Treuhänder. Noch einen Schritt weiter als bei sonstigen Herausgabeansprüchen aus der Überlassung bestimmter Gegenstände geht die hM bei fiduziarischen Rechtsverhältnissen, da hier nicht einmal die formelle Rechtsinhaberschaft des Vollstreckungsschuldners nach Übertragung des Vollrechts auf ihn als Treuhänder dem Anspruch des Treugebers auf Rückübertragung die Qualifizierung-als Recht iSd. Abs. 1 nehmen kann. 2 0 1 Auch die Offenkundigkeit des Treuhandverhältnisses wird grundsätzlich nicht als Voraussetzung für seinen Schutz angesehen. 202 Als Ausdruck rein wirtschaftlicher Betrachtungsweise ist das dogmatisch zwar nicht unbedenklich, aber als Folge der gewohnheitsrechtlichen Anerkennung der Treuhand als quasi-dinglichem Rechtsinstitut zwingend. 203 Um so wichtiger ist es, auch in diesem Bereich zu klaren, dem Grundsatz der Rechtssicherheit genügenden Abgrenzungen zu gelangen.

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Diese Abgrenzung kann nur von einem richtig verstandenen Treuhandbegriff her erfolgen. Unter Treuhand ist — zumindest für Zwecke der Anwendung des § 771 — nur eine Gestaltung zu verstehen, bei der dem Treuhänder das Recht (Eigentum, Forderungsinhaberschaft etc.) unmittelbar vom Treugeber übertragen wird (Grundsatz der Unmittelbarkeit). Nicht ausreichend ist es daher, wenn der „Treuhänder" von dritter Seite für Rechnung und im Interesse des „Treugebers" erwirbt (sogenannte unechte Treuhand). 204 Hiervon ist nur bei Buchgeld als Treugut eine Ausnahme zu machen. Beim treuhänderisch, gehaltenen Bankkonto kann einer Vollstrekkung gegen den Kontoinhaber nämlich selbst dann widersprochen werden, wenn nicht unmittelbar aus dem Vermögen des Treugebers eingezahlt worden ist. 2 0 5 Vor-

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Vgl. dazu zB Döllerer Leasing - wirtschaftliches Eigentum oder Nutzungsrecht? BB 1971, 535 ff; der Leasingnehmer ist ebenso(wenig) geschützt wie jeder andere Besitzer auch: s.o. Rdn. 49 ff. AllgM: vgl. nur OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 1408 (öffentlich-rechtliche Hinterlegung); Stein/ Jonas/Münzberg § 771 Rdn. 31 mwN; Thomas/ Putzo § 771 Rdn. 18. Personenverschiedenheit ist zB dann gegeben, wenn beim Schuldner des Herausgabeanspruchs gem. § 809 gepfändet wird. Palandt/Heinrichs 57. Aufl. 1998, § 268 Rdn. 4. Vom Grundsatz her unbest.: vgl. nur Baumbach/ Lauterbach/Hartma«« § 771 Rdn. 22 ff.

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Vgl. BGH NJW 1993, 2622. Vgl. dazu Henckel, ZZP 84 (1971) 447, 456 f und Gerhardt, ZZP 96 (1983) 282, 283. HM: vgl. nur BGHZ 11, 41 = NJW 1954, 190 = J Z 1954, 438 (Raiser) = J R 1954, 218 (Schütz); BGH NJW 1971, 559, 560; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 771 Rdn. 22; aA Blomeyer II § 36 III l a ; Baumann/ Brehm § 13 III 5 b; ]. Thomas Die rechtsgeschäftliche Begründung von Treuhandverhältnissen, NJW 1968, 1705 ff. BGH NJW 1954, 190, 191; NJW 1959, 1223, 1225; NJW 1985, 1954, 1955; 1996, 1543.

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IV. Begründetheit der Klage

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aussetzung ist hier jedoch die Offenkundigkeit des Haltens in fremdem Interesse, 206 die bei Angehörigen der Berufsgruppen, denen die Möglichkeit zur Errichtung eines Anderkontos offensteht, stets zu verneinen ist, wenn Mandantengelder auf dem allgemeinen Konto gehalten werden. 2 0 7 Abgesehen von diesem Sonderfall ist als weitere Folge des Unmittelbarkeitsprinzips die Einschränkung zu beachten, daß lediglich Ansprüche auf Herausgabe, Rückübertragung etc. des bestimmten (unmittelbar) übertragenen Gegenstands geschützt sind, also insbes. keine Surrogate. 208 Unter Beachtung dieser Beschränkungen sind sowohl eigennützige als auch unei- 6 1 gennützige Treuhandverhältnisse zur Begründung des Widerspruchsrechts nach § 771 geeignet. Im Falle eigennütziger Treuhand kann beispielsweise der Sicherungsgeber der Vollstreckung durch Gläubiger des Sicherungsnehmers widersprechen, 209 wenn er nicht ohnehin gem. § 809 die Sachpfändung in das Treugut verhindern kann. Das gilt jedoch nur bis zum Eintritt der Verwertungsreife, weil dann neben dem rechtlichen auch das wirtschaftliche Eigentum auf den Sicherungsnehmer übergeht. 2 1 0 Daher kann der pfändende Gläubiger des Sicherungsnehmers nach Verwertungsreife auch einen Erlös über die Höhe der gesicherten Forderung hinaus bei entsprechend hoher Titelforderung behalten. 2 1 1 Auch bei der uneigennützigen Treuhand steht dem Treugeber ein Widerspruchs- 6 2 recht gegen die Vollstreckung durch Gläubiger des Treuhänders in das Treugut jedenfalls solange zu, wie der Treuhänder mit dem Treugut entsprechend der vertraglichen Bestimmungen und Weisungen des Treugebers verfährt. 2 1 2 Das gilt zB für den Fall der Verwaltungstreuhand 213 und bei der Inkassozession auch dann, wenn der Zessionar gegen den Drittschuldner die Forderung klageweise geltend macht. 2 1 4 Die wohl h M 2 1 5 versagt in diesen Fällen dem Treuhänder jedoch trotz seiner Inhaberschaft am Vollrecht den Widerspruch, wenn ein gegen den Treugeber gerichteter Titel in das Treugut vollstreckt wird. Anders soll es sich jedoch bei gegen Dritte gerichteter Vollstreckung verhalten. 216 Diese Unterscheidung ist abzulehnen, da der Treuhänder im einen wie im anderen Fall Vollrechtsinhaber ist. Gläubiger des Treugebers können dessen Ansprüche aus dem Treuhandverhältnis pfänden und sich 206 ygi Canaris Inhaberschaft und Verfügungsbefugnis bei Bankkonten, NJW 1973, 825, 832; unklar insoweit BGHZ 61, 72, 79 = NJW 1973, 1754 und BGH NJW 1993, 2622, wo offenbar davon ausgegangen wird, daß im entschiedenen Fall der Unmittelbarkeitsgrundsatz gewahrt war; aA BGH NJW 1996, 1543 (hier war die Offenkundigkeit durch Verwendung eines Anderkontos aber ohnehin gewahrt). 207 208

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BGH NJW 1971, 559, 560; 1996, 1543. RGZ 133, 366, 370; aA Stein/JonasIMünzberg § 771 Rdn. 21. AA zB Derleder Sicherungsübereignung und Wertausschöpfung, BB 1969, 725 ff und Weber Reform der Mobiliarsicherheiten, NJW 1976, 1603 ff (Widerspruch erst nach Ausgleich der besicherten Forderung). BGHZ 72, 141, 146 = NJW 1978, 1859 = J R 1979, 158 (Olzen); Jauernig II § 13 IV 1 a; aA insoweit OLG Karlsruhe NJW 1977, 1069 (Sternberg) und OLG Hamm NJW 1977, 1160 (auch nach Verwertungsreife sind die Gläubiger des Sicherungsnehmers auf die Pfändung der gesicherten Forderung verwiesen).

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AA OLG Karlsruhe aaO als Vorinstanz zu BGH aaO; für einen schuldrechtlichen Ausgleichsanspruch des Sicherungsgebers auf den Mehrerlös Rosenberg/Gaul/Schtlken § 41 VI 4 b bb. Vgl. zu dieser Ausnahme RGZ 153, 360, 366; auch die im Einzelfall dem Anwalt (Treuhänder) gestattete Verwendung von auf einem Anderkonto eingegangenen Geldern zur Tilgung von Honorarforderungen des Anwalts ist unschädlich: BGH NJW 1996, 1543. RGZ 79, 121; BGHZ 11, 41 = NJW 1954, 190 = J Z 1954, 438 (Raiser) = J R 1954, 218 [Schütz); Rosenberg/Gaul/Schilken § 41 VI 4 a. OLG München OLGRspr. 33, 100. Vgl. BGHZ 11, 37 = NJW 1954, 190 = J Z 1 9 5 4 , 4 3 8 (Raiser) = J R 1 9 5 4 , 2 1 8 (Schütz) und WM 1969, 475; OLG München aaO; Stein/JonasIMünzberg § 771 Rdn. 22; wohl auch Thomas/Putzo § 771 Rdn. 19. BGH LM Nr. 2, zust. Stein/Jonas/Münzberg aaO.

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

überweisen lassen, und sich dann vermöge der dadurch erworbenen Rechtsposition gegen die Klage des Treuhänders aus § 771 verteidigen, wenn dieser zur alsbaldigen Rückübertragung des Treuguts gegenüber dem Treugeber verpflichtet ist (s. auch unten Rdn. 65 ff). 3. Einwendungen des Beklagten 63

a) Ubersicht. Da die Begründetheit der Klage den tatsächlichen Bestand des veräußerungshindernden Rechts voraussetzt, kann sich der Beklagte zunächst mit dem Bestreiten dieses Rechts bzw. seines nicht rechtzeitigen (s. dazu oben Rdn. 41.) Erwerbs verteidigen. Im besonderen kann jede Form der Nichtigkeit des Rechtserwerbs durch den Dritten eingewendet werden, wie zB die Sittenwidrigkeit einer zum Zwecke der Vollstreckungsvereitelung vorgenommenen Veräußerung 217 oder die Strohmanneigenschaft des Dritten (§ 117 Abs. 1 BGB), sofern dieser nur zum Schein eingeschaltet wurde. 2 1 8

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Die Klage ist außerdem dann abzuweisen, wenn der Beklagte das veräußerungshindernde Recht entkräftende Gegenrechte geltend machen kann. Ein aus der Natur der Sache heraus in keinem Fall entkräftendes Gegenrecht stellt das Pfändungspfandrecht dar. Selbst wenn man der sogenannten öffentlich-rechtlichen Theorie folgend nicht nur Verstrickung, sondern auch das Entstehen eines Pfandrechts als Wirkung der Pfändung schuldnerfremder Sachen unterstellt, 219 geht es im Klageverfahren nach § 771 gerade darum, diese Wirkungen wegen entgegenstehender Rechte iSd. Abs. 1 nach § 775 f zu beseitigen. 220

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b) Ausschluß der Geltendmachung des veräußerungshindernden Rechts. Selbst wenn das Recht als solches besteht, ist ein Widerspruch aus § 771 für den Fall zurückzuweisen, daß der Kläger die Zwangsvollstreckung dulden muß. 2 2 1 Eine derartige Duldungspflicht ist u.a. zu bejahen, wenn der Kläger auf den Widerspruch gegen die Vollstreckung gegenüber dem Beklagten verzichtet hat, 2 2 2 wenn der Widerspruch eine unerlaubte Handlung gegen den Beklagten 2 2 3 oder im Einzelfall rechtsmißbräuchlich ist, 2 2 4 zB weil sich der Kläger als GmbH-Gesellschafter auf Sicherungseigentum beruft, das ihm von der GmbH zur Besicherung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens iSd. § 30 GmbHG eingeräumt wurde. 2 2 5 Der Kläger muß die Zwangsvollstreckung lt. h M 2 2 6 auch dann dulden, wenn er das Recht durch eine nach dem Anfechtungsgesetz anfechtbare Handlung erworben hat. Da es jedoch bei § 771 um die Abwehr der Vollstreckung in schuldnerfremdes Vermögen geht, und die Anfechtbarkeit nach dem Anfechtungsgesetz als Verschaffungsanspruch (§ 7 AnfG) für sich genommen noch nichts über die aktuelle Vermögenszuordnung des Gegenstands aussagt, 2 2 7 kann der hM nur unter den Voraussetzun-

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Vgl. dazu BGH WM 1971, 444; OLG Stuttgart WM 1971, 26; OLG Köln MDR 1972, 232. Vgl. zB BGH NJW 1982, 569. Vgl. dazu Baumbach/LauterbachIHartmann Übers. § 803 Rdn. 8. Vgl. Stein/Jonas/Münzberg § 771 Rdn. 45. Vgl. BGH LM Nr. 2; BGHZ 80, 269 = NJW 1981, 1835; BGHZ 98, 6; MünchKomm/ K. Schmidt S 771 Rdn. 48. Nicht ausreichend ist eine Abrede mit dem Schuldner: OLG Kiel SchlHA 05, 152. Vgl. RGZ 70, 193.

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Vgl. Elsing Probleme bei Schlüsselgewaltgeschäften minderjähriger Ehegatten, insbes. in der Zwangsvollstreckung, JR 1978, 494 ff. Vgl. OLG Celle DB 1977, 1839, 1840. Vgl. zB RGZ 162, 218; BGHZ 55, 26, 28 = NJW 1971, 800; BGHZ 98, 6, 10; OLG Celle aaO; ebenso zB K. Schmidt J Z 1987, 889, 891 und App Die Gläubigeranfechtung DGVZ 1996, 82, 84. Vgl. BGH NJW 1990, 990, 992 für den spiegelbildlichen Fall, daß sich der Kläger auf Anfechtungsrechte beruft (s.o. Rdn. 57).

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IV. Begründetheit der Klage

§771

gen zugestimmt werden, daß der Kläger unmittelbar vom Schuldner erworben h a t 2 2 8 und ein rechtskräftiger Titel durch den Beklagten nach § 5 AnfG beigebracht wird. 2 2 9 Auf Anfechtbarkeit des Rechtserwerbs vom Schuldner nach §§ 29 ff KO (§§ 1 2 9 f f InsO) kann sich der pfändende Gläubiger schon deshalb nicht berufen, weil die Geltendmachung allein dem Verwalter vorbehalten ist (§ 36 KO bzw. § 129 Abs. 1 InsO). 2 3 0 Die Geltendmachung der für Sicherungszwecke erworbenen Rechte stellt eine 6 6 unzulässige Rechtsausübung dar, wenn der Sicherungszweck entfallen ist (s.o. Rdn. 43). Der Sicherungszweck entfällt jedoch grundsätzlich erst mit Erlöschen der gesicherten Forderung, 231 wenn dies nicht ohnehin zum automatischen Wegfall des Rechts nach § 158 Abs. 2 BGB bzw. § 162 Abs. 1 BGB (auflösend bedingte Sicherungsübereignung oder -Zession) führt. Vorher ist der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nur ausnahmsweise begründet. Insbesondere führt ein nur teilweises Erlöschen noch nicht zum Fortfall des Sicherungszwecks, weil dem Kläger das ganze Sicherungsobjekt zur Verwertung im Sicherungsfall dienen soll. 2 3 2 Anders ist aber bei Übersicherung zu entscheiden, also dann, wenn die Restforderung des Klägers durch weitere Sicherheiten ohne weiteres abgedeckt ist. 2 3 3 Schließlich soll die exceptio doli auch dann eingreifen, wenn der Kläger ein Angebot des Gläubigers zur Erfüllung der gesicherten Forderung ohne ausreichenden Grund, wozu ein Widerspruch des Schuldners nach § 2 6 7 Abs. 2 BGB kaum gehören kann, ablehnt. 2 3 4 Dem kann nur unter dem Vorbehalt gefolgt werden, daß der Kläger nach den insoweit maßgeblichen Vereinbarungen mit dem Schuldner vorfällige Erfüllung annehmen muß. c) Geltendmachung von vorrangigen Rechten am Vollstreckungsobjekt. Der Wi- 6 7 derspruch des Klägers ist auch dann unbegründet, wenn dem Beklagten neben dem an sich weichenden Pfändungspfandrecht ein weiteres Recht an dem Vollstreckungsobjekt zusteht, das dessen Recht auf Befriedigung aus dem Gegenstand auch gegen das veräußerungshindernde Recht des Klägers durchsetzt. Unabhängig davon, ob über dieses Gegenrecht schon ein Titel erwirkt ist oder nicht, ist daher zu fragen, ob dem Beklagten ein vorrangiges („besseres") Recht zusteht. Der Rang ergibt sich bei Immobiliarrechten aus dem Grundbuch, weshalb zB 6 8 der Widerspruch des Nießbrauchers gegen die Mietzinspfändung durch den Hypothekengläubiger an dessen besserer Rangstelle scheitert. 235 Da die Mietzinsforderung dem dritten Nießbraucher zusteht, ist die angegriffene Pfändung gegen den Sacheigentümer zunächst gegenstandslos, weshalb in solchen Fällen die Zulässigkeit einer das Recht des Beklagten zur Vollstreckung in den Gegenstand inzident bestätigenden Klageabweisung bezweifelt wird. 2 3 6 Dennoch muß sich das rangbessere Recht durchsetzen. 237 Zum einen gestattet § 7 3 7 die Vollstreckung in dem Nießbrauch unterliegende Gegenstände gerade ohne Rücksicht auf den Nießbrauch bzw.

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KG OLGRspr. 22, 368. Vgl. RGZ 96, 335; insoweit aA Vorauf!. § 771 Anm. E IVb 2. AA ZöllerIHerget § 771 Rdn. 15. Vgl. BGHZ 38, 129 = NJW 1963, 245. Vgl. Bötticher, MDR 1950, 705 ff.; aA Mittelstem Interventionsklage bei Überdeckung, MDR 1951, 720 f (Rechtsmißbrauch schon dann gegeben, wenn gesicherte Forderung im wesentlichen erloschen ist).

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So andeutungsweise BGHZ 12, 234 = NJW 1954, 673. OLG Celle NJW 1960, 2196; ähnl. OLG Bremen OLGZ 1990, 74. RGZ 81, 146, 150; 93, 121, 124. So SteinJ]onas/Münzberg § 771 Rdn. 51 und § 737 Fn. 26. Ebenso im Erg. MünchKomm/iC. Schmidt § 771 Rdn. 48; Baumbach/Lauterbach/H Rosenbeig/Gaul/Scbilkett § 50 III 1 a bb; A. Blomeyer FS von Lübtow, 803, 822. So im Erg. auch Schuschke/Wa/feer, Vorbem. vor M 803, 804, Rdn. 3. So schon E. Peters ZZP 90 (1977), 308, 309. Rosenberg/Gaul/Schilken § 50 III l c . Jauernig § 16 II. Arens/W. l.üke Rdn. 609.

Wolfgang Lüke

1. Titel. Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen

§803

hafte Abgrenzung nicht zu. 6 9 Durchgesetzt hat sich wohl die Auffassung, daß wesentliche oder offensichtliche Verfahrensmängel zur Nichtigkeit führen. 7 0 Eine Verletzung wesentlicher Vorschriften, die einer wirksamen Verstrickung entgegenstehen, liegt vor:

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bei Pfändung durch ein funktionell unzuständiges Vollstreckungsorgan. 71 bei Verletzung der §§ 808 Abs. 1, 2 Satz 2 oder 829 Abs. 3 . 7 2 bei Fehlen eines Titels. 7 3 bei Vollstreckung gegen Personen, die der deutschen Gerichtsbarkeit nicht unterliegen. 7 4 — bei mangelnder Bestimmtheit des Pfandgegenstandes. 75 Ohne Einfluß auf die Wirksamkeit der Vollstreckung ist es zB, wenn gegen Dritte vollstreckt wird 7 6 oder andere Verfahrensvorschriften verletzt werden. 7 7 3. Ende der Verstrickung Folge des Endes der Verstrickung ist es, daß das öffentlich-rechtliche Gewahr- 3 5 samsverhältnis über die gepfändete Sache erlischt; das relative Veräußerungsverbot der §§ 136, 135 BGB verliert seine Wirkung; für eine Verwertung fehlt es nach Beendigung der Verstrickung an der notwendigen Grundlage. Die Gründe für eine Beendigung der Verstrickung können verschiedenartig sein: a) Sie endet zunächst mit Verwertung der Sache, unabhängig davon, auf welche Weise dies geschieht.

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b) Daneben kann die Verstrickung auch aufgehoben werden (sog. Entstrickung), 3 7 indem das Vollstreckungsorgan die Pfändungsakte aufhebt. Bei der Sachpfändung erfolgt die Entstrickung durch eine Freigabeerklärung des Gerichtsvollziehers, verbunden mit der Rückgabe der Sache an den Schuldner (§ 808) oder an den Dritten (§ 809) oder der Beseitigung des Pfandsiegels. Für den Zeitpunkt der Entstrickung kommt es auf die Besitzaufgabe durch den Gerichtsvollzieher an. 7 8 Dabei wird man einen Willen des Gerichtsvollziehers zur Besitzaufgabe verlangen müssen. 7 9 Die bloße Beseitigung des Pfandsiegels durch den Schuldner, sei es auch mit Ermächtigung des Gläubigers, hebt die Verstrickung nicht auf; denn weder Schuldner noch 69 70

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Geib S. 100; Schwinge S. 42. BGHZ 30, 173, 175; s. auch BGHZ 66, 79, 81; 80, 296, 298; BGH NJW 1979, 2045, 2046 mwN; Stein/Jonas/Münzberg Vor § 704 Rdn. 128 f; Schuschke/WWfcer Vorbem. vor §§ 803, 804 Rdn. 4; A. Blomeyer S 30 I; Brox/Walker Rdn. 362; Jauernig § 7 IV; Rosenberg/Ga«// Schilken § 50 III 1 c. Schuschke/Wa/fcer Vorbem. vor SS 803, 804 Rdn. 5; Brox/Walker Rdn. 364; Jauernig § 16 II; Rosenberg/Gaul/Schilken S 50 III 1 c aa; sie machen hiervon allerdings eine Ausnahme, wenn der Gerichtsvollzieher entgegen S 865 Abs. 2 S. 1 Grundstückszubehör pfändet; str. Einzelheiten s. dort. AA für den Fall der Tätigkeit des Vollstreckungsgerichts anstelle des Gerichtsvollziehers: Voraufl. S 803 Anm. E i b l . Schuschke/WWfeer, Vorbem. vor § S 803, 804 Rdn. 5; Brox/Walker Rdn. 364; Jauernig S 16 II; RosenbergIGaul/Schilken § 50 III 1 c aa.

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BGHZ 70, 313, 317; Stein/Jonas /Münzberg Vor § 704 Rdn. 129; Schuschke/Walker Vorbem. vor §§ 803 Rdn. 5; Baumann/Brehm § 1 8 I 2 a; Brox/Walker Rdn. 364; Roscnberg/GatW/ScMken § 50 III l c aa. Stein/Jonas/M««zfcerg Vor § 7 0 4 Rdn. 129; Brox/Walker Rdn. 364; Bruns/Peters § 20 III 1 a. LG Limburg ZIP 1986, 1379, 1380. Stein/Jonas/MMKzfcerg Vor § 704 Rdn. 129. Schuschke/Walker Vorbem. vor §§ 803, 804 Rdn. 6; für eine Übersicht über nur zur Anfechtbarkeit führende Mängel s. Brox/Walker Rdn. 363. Stein/JonasIMünzberg § 803 Rdn. 19; Geib S. 138. Stein/Jonas! Münzberg § 803 Rdn. 19; aA BGH KTS 1959, 156, 158, wo das Gericht auf den Willen des Gläubigers abgehoben hat. Im Gegensatz dazu bedarf die Entstrickung nicht einer Absicht zur Entstrickung, Lutz S. 27.

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2 . Abschnitt. Zwangsvollstreckung wegen Geldforderung

Gläubiger können auf den staatlichen Hoheitsakt unmittelbaren Einfluß nehmen. Vielmehr erfolgt die Aufhebung nur nach entsprechender Anweisung durch den Gläubiger oder aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung durch den Gerichtsvollzieher als Vollstreckungsorgan. Dieser hat allerdings bei Bekanntmachung der Freigabe den Schuldner ausdrücklich zur Entfernung des Pfandsiegels zu ermächtigen (§ 171 Nr. 1 Satz 3 GVGA). 8 0 38

Aus denselben Gründen scheidet bei der Sachpfändung 81 eine Entstrickung durch bloße Freigabeerklärung des Gläubigers, sei es gegenüber dem Gerichtsvollzieher oder gegenüber dem Schuldner, aus. 8 2 Der Gläubiger kann seinen Vollstrekkungsauftrag zurücknehmen oder zumindest einschränken; das Gericht kann einer Erinnerung stattgeben und damit die Voraussetzungen für die Aufhebung schaffen (SS 776, 775 Nr. 1; s.a. § 112 GVGA). 8 3 Eine Entstrickung erfolgt allerdings in all diesen Fällen erst, wenn der Gläubiger das Pfandsiegel mit Zustimmung des Gerichtsvollziehers oder der Gerichtsvollzieher selber dieses beseitigt. 84 Selbst wenn das Vollstreckungsorgan erkennt, daß die Pfändung rechtswidrig ist (zB gegen § 803 Abs. 2 verstößt), kann es nicht von sich aus die Aufhebung der Pfändung betreiben. Vielmehr muß der Schuldner den Verstoß im Erinnerungswege rügen. 85 Schließlich endet die Verstrickung, wenn die Sache zerstört wird.

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c) Bei Rechten endet die Verstrickung ohne hoheitlichen Entstrickungs- oder Verwertungsakt, wenn die Rechte zB durch Einziehung seitens des Gläubigers oder eines die Erfüllung ersetzenden Verhaltens des Schuldners erlöschen. Im übrigen bedarf es zur Aufhebung der Verstrickung grundsätzlich eines Beschlusses durch das Vollstreckungsgericht (für Einzelheiten s. SS 829, 843). Eine Entstrickung tritt auch bei Erlöschen bzw. Untergang der Rechte gem. §§ 949, 9 5 0 Abs. 2, 973 Abs. 1 BGB ein.

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d) Umstritten ist die Frage, ob die Verstrickung endet, wenn ein Dritter die gepfändete Sache gutgläubig zu Eigentum erwirbt. Die bestehende Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs lastenfreien Eigentums gem. §§ 929, 936 BGB sagt noch nichts über das Schicksal der Verstrickung. Das gleiche ist auch hinsichtlich des Verfügungsverbotes festzustellen. Zwar lassen die §§ 135 Abs. 2, 136 BGB eine entsprechende Anwendung der Gutglaubensvorschriften zu; 8 6 damit kann der Dritte gutgläubig erwerben. Eine Aussage über die Verstrickung ist hiermit jedoch nicht getroffen. Sie bleibt mangels entgegenstehender Vorschriften bestehen 87 und kann 80

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Schuschke/Wärter Vorbem. vor §§ 803, 804, Rdn. 8. Für die Forderungspfändung gilt mit § 843 eine besondere Regelung; für Einzelheiten s. dort. HM, Stein/Jonas/Münzberg § 803 Rdn. 18, insbes. Fn. 30; Brox/Walker Rdn. 369; Rosenberg/ Gaul/Schilken § 50 III 1 e bb. Wird die Entscheidung im Instanzenzug aufgehoben, lebt die Verstrickung nicht etwa wieder auf; es bedarf vielmehr einer erneuten Vornahme der Pfändung, Stein/Jonas/M««z6erg § 803 Rdn. 13; Brox/Walker Rdn. 367. S(ein/Jonas/M««z6erg § 803 Rdn. 18 f; Baur/ Stürner Rdn. 9.16; Brox/Walker Rdn. 369; Bruns/Peters § 2 0 III c; Rosenberg/Gaul/Schilken § 5 0 III e bb; ausf. hierzu auch Fahland S. 119 ff; aA BGH KTS 1959, 156, 157; A. Blomeyer § 4 5 III 2.

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Schuschke/Walker § 803 Rdn. 9; Brox/Walker Rdn. 369; aA Stein/Jonas/Münzberg § 803 Rdn. 16. AA Martin S. 191, 2 7 4 f; Wasner ZZV 79 (1966) 113, 116; Lüke J Z 1955, 484, 486; Lükes Oberlegung, das öffentlich-rechtliche Gewaltverhältnis könne durch guten Glauben nicht überwunden werden, trifft jedenfalls bezogen auf die Verstrickung zu (zum Pfändungspfandrecht s. § 804 Rdn. 54), da insoweit keine Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb anwendbar sind; ähnl. auch Schuschke/Walker Vorbem. vor §§ 803, 804 Rdn. 9; ausf. Fabland S. 106 ff; zust. Peters ZZP 90 (1977) 308, 310. LG Köln MDR 1965, 213; Schuschke/VKz&er Vorbem. vor §§ 803, 804 Rdn. 9; Baur/Stürner Rdn. 27.4; Bruns/Peters Rdn. 2 0 III Fn. 57; im Ergebnis ebenso, mit der Begründung, es handle

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1. Titel. Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen

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weiterhin als Grundlage für Verwertungshandlungen dienen. Der gutgläubige Erwerber muß sein lastenfreies Eigentum nötigenfalls — sofern der Gläubiger die Sache nicht freigibt — im Wege der Drittwiderspruchsklage geltend machen. Damit obliegt dem Gerichtsvollzieher auch keine schwierige — und im formalisierten Vollstreckungsverfahren unerwünschte — Prüfung der materiellen Rechtslage. 88 Der Gerichtsvollzieher kann dem gutgläubig lastenfrei erwerbenden Dritten die 4 1 Sache aber nicht gegen dessen Willen wegnehmen und verwerten. Zwar stehen einem solchen Verfolgungsrecht des Gerichtsvollziehers nicht die §§ 809 und 7 5 0 entgegen, denn sie nennen beide die Voraussetzungen für den Beginn der Zwangsvollstreckung, aber es fehlt an der für ein solches Verfolgungsrecht erforderlichen gesetzlichen Bestimmung. Auch § 758 enthält keine Regelung hierüber. 89 Allein der Hinweis auf die Effizienz der Vollstreckung kann ein solches Verfolgungsrecht des Gerichtsvollziehers nicht rechtfertigen. 90 Bedeutung hat der Fortbestand der Verstrickung vor allem, wenn der Erwerber den Gegenstand freiwillig an den Gerichtsvollzieher herausgibt. Der Dritte ist dann auf den beschriebenen Weg der Drittwiderspruchsklage angewiesen.

V. Verbot der Überpfändung § 803 Abs. 1 Satz 2 1. Begriff und Bestimmung der Überpfändung Dem Zweck der Pfändung entsprechend darf diese nicht weiter reichen, als die 4 2 Befriedigung des Gläubigers und die Deckung der Kosten es erfordern (sog. Verbot der Uberpfändung). Ausschlaggebend ist die titulierte Höhe der Forderung; 91 diese hat der Gerichtsvollzieher mit dem zu schätzenden 92 voraussichtlichen Erlös aus der Zwangsvollstreckung abzüglich Kosten und Zinsen im Vollstreckungsverfahsich bei der Verstrickung nicht um die nach § 936 BGB für eine Belastung erforderliche endgültige Eigentumsbeschränkung: MünchKomm/ Schilken § 803 Rdn. 37; Rosenberg/Ga«//Scfc