Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens: Die Bestandskraft des Verwaltungsakts und ihre Durchbrechung auf Antrag des Betroffenen [1 ed.] 9783428582556, 9783428182558

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1464

Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens Die Bestandskraft des Verwaltungsakts und ihre Durchbrechung auf Antrag des Betroffenen

Von

Ulrich Gatzka

Duncker & Humblot · Berlin

ULRICH GATZKA

Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1464

Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens Die Bestandskraft des Verwaltungsakts und ihre Durchbrechung auf Antrag des Betroffenen

Von

Ulrich Gatzka

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Passau hat diese Arbeit im Jahr 2020 als Dissertation angenommen.

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© 2022 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-18255-8 (Print) ISBN 978-3-428-58255-6 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Juristischen Fakultät der Universität Passau im Sommersemester 2020 als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur sind auf dem Stand vom März 2020. Mein besonderer Dank gilt Herrn Professor Dr. Rainer Wernsmann für die verständnisvolle Betreuung, die ich während meiner Zeit als Wissenschaftlicher Mitarbeiter und Akademischer Rat am Lehrstuhl für Staats- und Verwaltungsrecht, insbesondere Finanz- und Steuerrecht erfahren durfte. Ohne seine Geduld und Beharrlichkeit hätte das Promotionsvorhaben nicht gelingen können. Herrn Professor Dr. Meinhard Schröder danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Herzlicher Dank gebührt schließlich meinen Eltern, Erna und Ralph Gatzka, die mich stets wohlwollend unterstützt und gefördert haben. Ihnen ist die Arbeit gewidmet. Frankfurt am Main, im April 2021

Ulrich Gatzka

Inhaltsverzeichnis 1. Kapitel Einleitung

15

A. Einführung in das Thema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

2. Kapitel Wiederaufgreifen im System des Verwaltungsrechts

17

A. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 B. Wiederaufgreifen als Voraussetzung jeder Neuentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 I. Auf Veranlassung des Bürgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 II. Im Rahmen der behördlichen Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 III. Zweistufigkeit des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 C. Besonderheit des Wiederaufgreifens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 D. Bindungswirkungen des Verwaltungsakts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 I. Definition des Verwaltungsakts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 II. Funktion des Verwaltungsakts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 1. Individualisierungs- und Konkretisierungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 2. Klarstellungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 3. Titel- und Vollstreckungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 4. Exkurs: Rechtsschutzfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 III. Existenz und Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 1. Existenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2. Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 a) Äußere Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 b) Innere Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 c) Bedingung und Befristung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 d) Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 e) Aufschiebende Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

8

Inhaltsverzeichnis 3. Fehler im Zusammenhang mit der Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 a) Fehler in der Form der Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 b) Fehler in der Form des Verwaltungsakts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 4. Rechtmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 a) Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 b) Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 5. Ende der Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 a) Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 b) Erledigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 IV. Bindungswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 1. Bindung des Adressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 2. Bindung des Drittbetroffenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 3. Bindung der erlassenden Behörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 4. Bindung anderer Hoheitsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 5. Verwaltungsakt im Vergleich zum Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 a) Frühe Verwaltungsrechtswissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 b) Heutige Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 V. Bestandskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 1. Formelle Bestandskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 a) Zeitpunkt des Eintritts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 b) Sinn und Zweck der formellen Bestandskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 aa) Spannungsverhältnis zwischen Richtigkeit und Vertrauensschutz . . . . . 51 bb) Auflösung der Konfliktlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 2. Materielle Bestandskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 a) Nichtaufhebbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 b) Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 c) Ende des Vorbehalts einer möglichen gerichtlichen Aufhebung . . . . . . . . . . 54 3. Bestandskraftdurchbrechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 a) Von Amts wegen (§§ 48, 49 VwVfG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 aa) Rücknahme (§ 48 VwVfG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 (1) Historisches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 (2) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 bb) Widerruf (§ 49 VwVfG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 (1) Historisches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 (2) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 b) Auf Veranlassung des Bürgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 aa) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 bb) Verfassungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 cc) Wiederaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

Inhaltsverzeichnis

9

dd) Wiederaufgreifen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 (1) Wiederaufgreifen im engeren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 (2) Wiederaufgreifen im weiteren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

3. Kapitel Historische Entwicklung des Wiederaufgreifens

63

A. Frühe Verwaltungsrechtswissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 B. Frühe Kodifikationen des Verwaltungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 I. 19. Jahrhundert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 II. Zeit der Weimarer Republik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 1. Landesverwaltungsordnung für Thüringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 2. Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 3. Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 4. Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . 68 III. Rechtslage nach 1945 bis zum Entwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes aus dem Jahr 1973 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 1. Spezialgesetzliche Vorschriften zur Bewältigung der Folgen des Zweiten Weltkrieges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 a) Lastenausgleichsgesetz (LAG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 b) Gesetz über die Abgeltung von Besatzungsschäden (AbgG) . . . . . . . . . . . . . 71 c) Kriegsgefangenenentschädigungsgesetz (KgfEG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 d) Gesetz über das Verwaltungsverfahren der Kriegsopferversorgung (KOVVfG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 e) Durchführungsverordnung zum Notaufnahmegesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 f) Gesetz über die Beweissicherung von Vermögensschäden in der sowjetischen Besatzungszone Deutschlands und im Sowjetsektor von Berlin (BFG) 76 g) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 2. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 IV. Schaffung und Entwicklung des § 51 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

4. Kapitel Verhältnis von §§ 48, 49 zu § 51 VwVfG

80

A. Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 I. „Unberührt“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 II. „Aufhebung oder Änderung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 1. „Aufhebung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 2. „Änderung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

10

Inhaltsverzeichnis

B. Gesetzessystematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 C. Behandlung von Dreipersonenkonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 D. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 I. Frühere Regelungen des Wiederaufgreifens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 II. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 III. Amtliche Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

5. Kapitel Wiederaufgreifensgründe des § 51 VwVfG

90

A. Nachträgliche Änderung der Sach- oder Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 I. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 1. Verwaltungsakte mit Dauerwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 2. Verweigerung einer Begünstigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 3. Verwaltungsakte mit einmaliger Regelungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 II. Änderung der Sachlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 1. Äußere Umstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 2. Innere Umstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 III. Änderung der Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 1. Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 a) Nichtigerklärung einer Norm durch das BVerfG (§ 78 BVerfGG) . . . . . . . . 95 aa) Einfluss auf die Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 bb) Wiederaufgreifensgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 (1) Widerspruch zwischen Wiederaufgreifenspflicht und Fortbestandsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 (2) Auflösung nach den hergebrachten Kollisionsregeln . . . . . . . . . . . . 98 (3) Befriedungsfunktion als Ziel des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 cc) Möglichkeit der Rücknahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 b) Nichtigerklärung aufgrund verwaltungsgerichtlicher Normenkontrollen (§ 47 Abs. 1 VwGO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 c) Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 aa) Höchstrichterliche Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 bb) Rechtslage vor Inkrafttreten des VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 cc) Vergleich mit § 48 Abs. 2 SGB X . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 dd) Rechtsinterpretation oder Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

Inhaltsverzeichnis

11

2. Änderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 3. Nachträglich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 B. Neue Beweismittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 I. Abgrenzung zu § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 II. Beweismittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 III. Neuheit der Beweismittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 IV. Günstige Auswirkung für den Betroffenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 V. Neue Sachentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 C. Restitutionsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 I. Verfälschung der Entscheidungsgrundlage aufgrund strafbaren Verhaltens . . . . . . 110 1. § 580 Nr. 1 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 2. § 580 Nr. 2 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 3. § 580 Nr. 3 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 4. § 580 Nr. 4 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 5. § 580 Nr. 5 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 II. Neues Vorbringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 1. § 580 Nr. 6 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 2. § 580 Nr. 7 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 3. § 580 Nr. 8 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 III. Anwendung von § 581 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

6. Kapitel Verfahren des Wiederaufgreifens nach § 51 VwVfG

117

A. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 I. Regelung nur für das allgemeine Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 II. Ausschluss aufgrund Sonderregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 B. Ablauf des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 I. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 1. Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 a) Handlungs- und Beteiligtenfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 b) Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 aa) Örtliche Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 bb) Sachliche Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 2. Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 a) Verwaltungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 aa) Ausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 (1) Streitentscheidender Verwaltungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

12

Inhaltsverzeichnis (2) Rechtsgestaltender Verwaltungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (3) Planfeststellungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 (4) Plangenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 bb) Bestandskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 cc) Belastender Verwaltungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 dd) Unanfechtbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 ee) Rechtskräftig bestätigter Verwaltungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 (1) Voraussetzungen und Wirkung der Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 (2) Reichweite der Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 (3) Wortlaut des § 51 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 (4) Identität der Streitgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 b) Antrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 aa) Bedeutung des Antrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 bb) Antragserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 cc) Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 dd) Antragsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (1) Belastender Verwaltungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (2) Geltendmachung eines Wiederaufgreifensgrundes . . . . . . . . . . . . . . 131 c) Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 aa) Fristberechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 bb) Historischer Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 cc) Verfassungsrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 dd) Modalitäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 ee) Einfluss auf das Wiederaufgreifen im weiteren Sinne . . . . . . . . . . . . . . 134 ff) Wiedereinsetzung in die Frist des § 51 Abs. 3 VwVfG . . . . . . . . . . . . . 134 gg) Mehrheit von Wiederaufgreifensgründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 d) Präklusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 II. Begründetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 1. Vorliegen des Wiederaufgreifensgrundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 2. Präklusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 a) Element der Begründetheit des Antrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 b) Vergleich zur prozessualen Wiederaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 c) Verfassungsrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 d) Grobes Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 3. Verfahrensabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 a) Das Wiederaufgreifen wird abgelehnt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 b) Das Verfahren wird wiederaufgegriffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 aa) Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 bb) Neue Rechtsschutzmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

Inhaltsverzeichnis

13

cc) Reformatio in peius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 (1) Struktur des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 (2) Dispositionsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 (3) Rechtsschutzmöglichkeit für den Bürger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (5) Verbösernde Entscheidung durch Rücknahme oder Widerruf . . . . . . 142

7. Kapitel Wiederaufgreifen im weiteren Sinne

143

A. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 B. Bedeutung des Rechtsinstituts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 C. Vergleich mit der Struktur des Wiederaufgreifens im engeren Sinne . . . . . . . . . . . . . . 144 D. Restriktive Handhabung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 E. Ausgestaltung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 I. Wiederaufgreifen im weiteren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 II. Aufhebungsentscheidung (§§ 48 Abs. 1 Satz 1, 49 Abs. 1 VwVfG) . . . . . . . . . . . 148

8. Kapitel Fälle mit Beteiligung Dritter

150

A. Fallkonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 I. Der Ausgangsverwaltungsakt begünstigt den Adressaten und belastet einen Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 II. Der Ausgangsverwaltungsakt belastet den Adressaten und begünstigt den Dritten 151 B. Berücksichtigung des Rechtsverlusts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 I. Ermessensentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 II. Gebundene Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 1. Ausschluss des Drittschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 2. Ausschluss des Wiederaufgreifens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 3. Finanzielle Kompensation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

14

Inhaltsverzeichnis 9. Kapitel Rechtsschutzmöglichkeiten

154

A. Wiederaufgreifen im engeren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 I. Ablehnung des Wiederaufgreifens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 II. Belastender Zweitbescheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 III. Verbindung von Wiederaufgreifen und Neuentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 B. Wiederaufgreifen im weiteren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

10. Kapitel Unionsrechtliche Einflüsse

158

A. Rechtsquellen des Unionsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 B. Verwaltungsvollzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 I. Unionsunmittelbarer (direkter) Vollzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 II. Mitgliedstaatlicher (indirekter) Vollzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 1. Vorgaben des Unionsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 a) Bestandskraft als Teil des Unionsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 b) Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 aa) Kühne & Heitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 bb) i-21 und Arcor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 cc) Willy Kempter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 2. Auswirkungen auf das nationale Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 a) Wiederaufgreifen im engeren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 b) Wiederaufgreifen im weiteren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

11. Kapitel Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

167

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

1. Kapitel

Einleitung A. Einführung in das Thema Der Frage, ob der Bürger nach Eintritt der Unanfechtbarkeit eines Verwaltungsakts eine abermalige Bescheidung in der Sache begehren kann, wurde bereits vor Erlass des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG)1 beachtliche Aufmerksamkeit geschenkt.2 Mit der Kodifizierung dieser Thematik in § 51 VwVfG ist die Diskussion um das Wiederaufgreifen des Verfahrens jedoch keinesfalls verstummt. Die nicht zu Unrecht als eine der „unglücklichsten … Regelungen im VwVfG“3 bezeichnete Vorschrift gab Anlass für eine intensive Diskussion in der Literatur, die eine beachtliche Anzahl an Monographien4 und Aufsätzen hervorbrachte. Obgleich 1 Die vorliegende Arbeit orientiert sich am VwVfG des Bundes. Die Länder BadenWürttemberg, Bayern, Brandenburg, Bremen, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen haben eigene Verwaltungsverfahrensgesetze erlassen, die mit dem des Bundes inhaltlich weitgehend übereinstimmen. Berlin, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz und Sachsen haben auf vollständige Eigenkodifikationen verzichtet. In ihren Verwaltungsverfahrensgesetzen finden sich lediglich Teilregelungen, im Übrigen wird auf das VwVfG des Bundes verwiesen. Die Regelungen des Dritten Teils des VwVfG, die den Verwaltungsakt behandeln und für die vorliegende Arbeit von besonderer Relevanz sind, sind von den Verweisungen umfasst (§ 1 Abs. 1 VwVfG Berlin; § 1 Abs. 1 VwVfG Niedersachsen; § 1 Abs. 1 Satz 1 SächsVwVfZG; § 1 Abs. 1 VwVfG Rheinland-Pfalz). Ausführlich zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen der Länder Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, Einführung I Rdn. 5 ff.; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, Einleitung, Rdn. 47 ff.; Bonk/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, § 1 Rdn. 75 ff.; Schliesky, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 1 Rdn. 78 ff. sowie speziell zu den Regelungen des Zweiten Abschnitts des Dritten Teils Peuker, in: Knack/ Henneke, VwVfG, Vor § 43 Rdn. 8. 2 Aus der Literatur exemplarisch Joachim Martens, NJW 1963, 41; Maurer, DÖV 1966, 477, die das Problem allerdings unter dem Blickwinkel eines möglichen Anspruchs auf Beseitigung des bestandskräftigen Verwaltungsakts betrachten. Auch die Rechtsprechung setzte sich mit der Thematik des Wiederaufgreifens auseinander, insbesondere BVerwG v. 30. 01. 1974 – VIII C 20.72, BVerwGE 44, 333. 3 Wolf-Rüdiger Schenke, DÖV 1983, 320 (330). Ähnlich herbe Kritik findet sich mit Blick auf Abs. 5 auch bei Horst Joachim Müller, Die Verwaltung 10 (1977), 519 „die wohl unklarste Bestimmung“ und Schwabe JZ 1985, 545 (551): „Gehört der § 51 ohnehin schon zu den vielen Beispielen schlechter Gesetzgebungsarbeit am Verwaltungsverfahrensgesetz, so muß sein Abs. 5 als gänzlich verunglückt gelten.“ 4 Bastian, Wiederaufgreifen, passim; von Einem, Beseitigungs- und Anpassungsverfahren, passim; Geuder, Wiederaufgreifen, passim; Gosch, Wiederaufnahme, passim; Korber, Wie-

16

1. Kap.: Einleitung

einige seit jeher umstrittene Aspekte des Wiederaufgreifens in mehreren grundlegenden Entscheidungen5 höchstrichterlich geklärt wurden, ist die Diskussion um § 51 VwVfG in Rechtsprechung und Literatur nicht abgeschlossen.6 Die fortschreitende europäische Integration wirft überdies gänzlich neue Problemkreise auf.7 All dies gibt Anlass, das altbekannte Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens in einer Dissertationsschrift „wieder aufzugreifen“.

B. Gang der Untersuchung Zu Beginn der Untersuchung soll der Frage nachgegangen werden, wie sich das Wiederaufgreifen in das System der Korrekturvorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes einfügt (2. Abschnitt). Dies setzt insbesondere einen Überblick über die von einem Verwaltungsakt ausgehenden Bindungswirkungen voraus. Die Entstehung des heutigen § 51 VwVfG wird im 3. Abschnitt analysiert. Ein besonderes Augenmerk gilt sodann im 4. Abschnitt dem nach wie vor umstrittenen Verhältnis von Rücknahme (§ 48 VwVfG) und Widerruf (§ 49 VwVfG) zum Wiederaufgreifen, das § 51 Abs. 5 VwVfG nur scheinbar auflöst. Die Gründe, die dem Bürger einen Anspruch auf ein Wiederaufgreifen geben, werden im 5. Abschnitt untersucht. Eine Darstellung des Verfahrensgangs schließt sich im 6. und 7. Abschnitt an. Rechtsschutzfragen und den besonders problematischen Wiederaufgreifensfällen im multipolaren Rechtsverhältnis ist jeweils ein weiterer Abschnitt gewidmet. Ein Blick auf das immer bedeutsamer werdende Europarecht, das für das Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens besondere Voraussetzungen bereithält und Modifikationen des nationalen Rechts erforderlich macht, beschließt die Untersuchung im 10. Abschnitt.

deraufgreifen, passim; Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, passim; Rudolf Schmidt, Wiederaufgreifen, passim; Wilhelm Schmidt, Wiederaufgreifen, passim. 5 Insbesondere BVerwG v. 13. 09. 1984 – 2 C 22.83, BVerwGE 70, 110; BVerwG v. 28. 06. 1989 – 7 C 78.88, BVerwGE 82, 272; BVerwG v. 27. 01. 1994 – 2 C 12.92, BVerwGE 95, 86; BVerwG v. 04. 12. 2001 – 4 C 2.00, BVerwGE 115, 274; BVerwG v. 10. 12. 2001 – 9 B 86/01, NVwZ 2002, 482; BVerwG v. 17. 01. 2007 – 6 C 32/06, NVwZ 2007, 709; BVerwG v. 22. 10. 2009 – 1 C 15.08, BVerwGE 135, 121; BVerwG v. 22. 10. 2009 – 1 C 26.08, BVerwGE 135, 137. 6 Exemplarisch Baumeister, VerwArch 83 (1992), 374; Erichsen/Ebber, Jura 1997, 424; Sanden, DVBl 2007, 665; Weiß, DÖV 2008, 477; Englisch, Die Verwaltung 41 (2008), 99; Traulsen, VerwArch 103 (2012), 337. 7 Insbesondere EuGH v. 13. 01. 2004, Rs. C-453/00 – Kühne & Heitz, Slg 2004, I-837 = DVBl 2004, 373; EuGH v. 19. 09. 2006, Rs. C-392/04, C-422/04 – i-21 und Arcor, Slg 2006, I-8559 = DVBl 2006, 1441; EuGH v. 12. 02. 2008, Rs. C-2/06 – Willy Kempter, Slg 2008, I-411 = NVwZ 2008, 870.

2. Kapitel

Wiederaufgreifen im System des Verwaltungsrechts A. Begriffsbestimmung Eine gesetzliche Definition des Wiederaufgreifens des Verwaltungsverfahrens sucht man in dem mit „Wiederaufgreifen des Verfahrens“ überschriebenen § 51 VwVfG vergeblich. Daher konnte sich in der Vergangenheit eine Vielzahl von Umschreibungen herausbilden.1 Heute ist das damit einhergehende „Defizit an Klarheit“2 jedoch beseitigt. Wiederaufgreifen wird überwiegend als der Entschluss einer Behörde verstanden, „ein Verwaltungsverfahren nach unanfechtbarem Abschluss erneut zu eröffnen, um die entschiedene Frage nochmals zu prüfen und sie gegebenenfalls unter Aufhebung oder Änderung des bestandskräftigen Verwaltungsakts abweichend zu entscheiden“3. Als Oberbegriff umschreibt Wiederaufgreifen somit das gesamte Verfahren von dem Zeitpunkt des Entschlusses an, einen unanfechtbaren Verwaltungsakt einer abermaligen Überprüfung zu unterziehen, bis zu einer späteren Neuentscheidung in der Sache.

B. Wiederaufgreifen als Voraussetzung jeder Neuentscheidung Das Wiederaufgreifen ist kein Verfahrensstadium, das dem § 51 VwVfG eigentümlich ist. Anders als es der Wortlaut der Vorschrift vermuten lässt, liegt ein Wiederaufgreifen im obigen Sinne vielmehr jeder Neuentscheidung zugrunde, einerlei ob der Bürger einen Antrag nach § 51 Abs. 1 VwVfG stellt, eine Neuentscheidung auf Grundlage von §§ 48, 49 VwVfG verlangt oder die Behörde einen

1 Ein Überblick älterer Definitionsversuche findet sich bei Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 65 Rdn. 7; Schwabe, JZ 1985, 545 (546). 2 Schwabe, JZ 1985, 545 (546). 3 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 8. Ähnlich Ramsauer, in: Kopp/ Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 8; Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 65 Rdn. 7; Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rdn. 767; Maurer, JuS 1976, 25; Wilhelm Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 22; Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, S. 129.

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2. Kap.: Wiederaufgreifen im System des Verwaltungsrechts

Verwaltungsakt auf eigene Veranlassung hin nach §§ 48, 49 VwVfG aufhebt.4 Ein Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens ist Voraussetzung jeder Korrektur.

I. Auf Veranlassung des Bürgers Es existieren zwei Möglichkeiten für den Betroffenen, eine Überprüfung eines bestandskräftigen Verwaltungsakts durch die Behörde herbeizuführen. Zunächst steht ihm der Weg über den Antrag nach § 51 VwVfG offen. Wenn dessen Voraussetzungen vorliegen, kann er die Behörde zu einer Überprüfung des Verwaltungsakts zwingen, da gemäß § 51 VwVfG die Behörde bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen den Verwaltungsakt aufheben oder ändern muss („hat“).5 Für dieses Verfahren hat sich der Begriff „Wiederaufgreifen im engeren Sinne“ allgemein durchgesetzt.6 Darüber hinaus kann der Bürger verlangen, dass die Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen gemäß §§ 48, 49 VwVfG über eine Aufhebung entscheidet. Insoweit besitzt er einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung. Man spricht hier vom „Wiederaufgreifen im weiteren Sinne“.7 4 Bettermann, in: FS Wolff, S. 465 (468 f.) „Jede Aufhebung und jede Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsaktes setzt in mehr oder weniger weitem Umfange die Wiederaufnahme des durch den Verwaltungsakt oder dessen Unanfechtbarkeit abgeschlossenen Verwaltungsverfahrens voraus.“ Ebenso Maurer, JuS 1976, 25; Battis, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 198 f.; Wolfgang Martens, Jura 1979, 83 (89); Selmer, JuS 1987, 363 (365); ähnlich Gosch, Wiederaufnahme, S. 15; Gosch, JA 1976, ÖR 201 (202); Sachs, JuS 1982, 264; Horst Joachim Müller, Die Verwaltung 1977, S. 521 Fn. 34. A.A. Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, S. 11 f., der davon ausgeht, dass einem Widerruf nach § 49 Abs. 1 VwVfG kein Wiederaufgreifen zugrunde liegt, da der ursprüngliche Verwaltungsakt unangetastet bleibe. Zunächst ist jedoch nicht erkennbar, ob ein Verwaltungsakt rechtmäßig oder rechtswidrig ist. Die Behörde hat dies zu überprüfen. Nur so kann sie bestimmen, welche materiellen Voraussetzungen (§ 48 oder § 49 VwVfG) bei der Aufhebung einzuhalten sind. Wollte man Schaarschmidt folgen, so müsste man weiter differenzieren, ob dem Widerruf eine genauere rechtliche Einordnung der Aufhebung (§ 48 oder § 49 VwVfG) vorausgegangen ist oder nicht. Nur in den Fällen, in denen die Behörde keine Zweifel an der einschlägigen Rechtsgrundlage hat, läge kein Wiederaufgreifen zugrunde. 5 So die Auffassung der Rechtsprechung und der überwiegenden Literatur. A.A. lediglich Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11 Rdn. 91, die die Ermessensvorschriften der §§ 48, 49 VwVfG auch im Falle eines erfolgreichen Wiederaufgreifens anwenden wollen. Vgl. dazu ausführlich S. 80 ff. 6 BVerwG v. 29. 03. 1999 – 1 DB 7/97, BVerwGE 113, 322 (324); Sachs, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 22 ff.; Engels, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 51 Rdn. 15 ff. 7 BVerwG v. 29. 03. 1999 – 1 DB 7/97, BVerwGE 113, 322 (324); Sachs, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 13 ff.; Engels, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 51 Rdn. 8 ff.; Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 51 Rdn. 17 ff. A.A. Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 65 Rdn. 7, die „Wiederaufgreifen im weiteren Sinne“ als Oberbegriff für das gesamte Verfahren bis zum Erlass eines Zweitbescheids verstehen.

B. Wiederaufgreifen als Voraussetzung jeder Neuentscheidung

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II. Im Rahmen der behördlichen Aufhebung Bei einer behördlichen Rücknahme nach §§ 48, 49 VwVfG ohne vorherigen Antrag des Betroffenen kommt das Wiederaufgreifen als Verfahrensstufe meist nicht zum Vorschein. Aus dem neuen Verwaltungsakt, der dem Adressaten bekanntgegeben wird, geht lediglich hervor, dass ein Verwaltungsakt aufgrund bestimmter Überlegungen aufgehoben wird. Die Behörde teilt nicht mit, was sie veranlasst hat, den Verwaltungsakt abermals zu überprüfen. Diese Vorstufe verliert sich. Nichtsdestotrotz leitet auch hier denknotwendiger Weise ein Wiederaufgreifen das Korrekturverfahren nach §§ 48, 49 VwVfG ein. Die Verwaltung muss dem Bürger aber nicht mitteilen, dass sie einen „Altfall“ erneut überprüft, da dies für ihn nicht von Belang ist.8 Sein Interesse ist erst dann betroffen, wenn mit einer – sich an das Wiederaufgreifen anschließenden – Entscheidung nach §§ 48, 49 VwVfG in den Bestand eines ihn begünstigenden Verwaltungsakts eingegriffen wird. Da das Wiederaufgreifen als Verfahrensschritt bei Aufhebung nach Entschluss der Behörde meist nicht in Erscheinung tritt, wird vom Wiederaufgreifen häufig auch nur dann gesprochen, wenn die Korrektur des Verwaltungsakts auf Veranlassung des Betroffenen erfolgt.9 Gegenstand der vorliegenden Untersuchung sind überdies nicht die Erwägungen, die die Verwaltung bei einem Wiederaufgreifen im Rahmen einer Aufhebung bzw. Korrektur eines Verwaltungsakts nach §§ 48, 49 VwVfG von Amts wegen anstellt.10 Das Augenmerk liegt vielmehr auf dem Wiederaufgreifen als Vorstufe einer Korrektur bzw. Aufhebung eines Verwaltungsakts auf Antrag des Betroffenen. Es wird analysiert, wie der Bürger erreichen kann, dass eine für ihn günstigere Entscheidung getroffen wird.

III. Zweistufigkeit des Verfahrens Jeder Korrektur eines Verwaltungsakts – sei es im Verfahren nach § 51 VwVfG oder nach §§ 48 ff. VwVfG – liegt ein zweistufiger Verfahrensablauf zugrunde.11 Um zu verhindern, dass die Verwaltung auf jedes Vorbringen des Betroffenen verpflichtet ist, den Verwaltungsakt einer abermaligen Überprüfung zuzuführen, wird das 8

Gosch, Wiederaufnahme, S. 16; Hans Meyer, in: Meyer/Borgs, VwVfG, § 51 Rdn. 20. A.A. Joachim Martens, JuS 1979, 114 (120). 9 Vgl. dazu Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 65 Rdn. 7. 10 Ein Überblick über die Aufhebungsvorschriften wird am Ende dieses Abschnitts gegeben, vgl. S. 37. 11 So auch bereits Otto Mayer, Verwaltungsrecht Bd. I, S. 125: „Um das [Unrecht] festzustellen, muß aber in eine neue Prüfung der Sache eingetreten werden, und daß dies geschieht, ist durchaus nicht selbstverständlich. Im Gegenteil ist um der guten Ordnung willen stets von der Annahme auszugehen, daß, was die Behörde erledigt hat, gut erledigt ist. Ohne besonderen Anlaß greift man nicht noch einmal darauf zurück.“ Vgl. dazu auch Schmidt-de Caluwe, Verwaltungsakt, S. 199 ff.

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2. Kap.: Wiederaufgreifen im System des Verwaltungsrechts

Wiederaufgreifen der neuen Sachentscheidung als „Flaschenhals“12 vorgeschaltet. Dieser Verfahrensablauf bezweckt die Wahrung der Rechtsbehelfsfristen (§§ 70 Abs. 1, 74 Abs. 1 VwGO). Mit Ablauf der in der Regel einmonatigen Rechtsbehelfsfrist ist es dem Bürger verwehrt, den Verwaltungsakt durch die Verwaltung (Widerspruch gemäß §§ 68 ff. VwGO) oder ein Gericht (Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) überprüfen zu lassen.13 Widerspruchsbehörde oder Gericht treffen bei Verfristung keine Sachentscheidung mehr. Wäre die Behörde auch nach Ablauf der Fristen verpflichtet, auf jeden Antrag des Bürgers bestandskräftige Verwaltungsakte inhaltlich zu überprüfen, könnten die betroffenen Bürger fortwährend neue anfechtbare Entscheidungen begehren. Die Behörden wären gezwungen, fortlaufend in der Sache zu entscheiden, sodass Rechtsfrieden durch Bestandskraft nicht möglich wäre. Um dies zu verhindern, wird die Überprüfung durch die Behörde mit einem Wiederaufgreifen eingeleitet: Nur wenn Wiederaufgreifensgründe tatsächlich vorliegen, muss die Behörde den früheren Verwaltungsakt überprüfen.

12 Korber, DVBl. 1984, 412 verwendet diesen einprägsamen Vergleich allerdings nur für das Wiederaufgreifen i. e.S., da nach seiner Auffassung das Aufhebungsverfahren gemäß §§ 48 f. VwVfG einteilig ausgestaltet sei. Nach hier vertretener Auffassung laufen Wiederaufgreifen i. e.S. und Wiederaufgreifen i.w.S. strukturell gleich ab. So auch Schwabe, JZ 1985, 545 (546 f.). 13 Das Verfahren zur Überprüfung eines Verwaltungsakts ist zweistufig aufgebaut: Grundsätzlich muss sich der Bürger zunächst mit einem außergerichtlichen Rechtsbehelf, dem Widerspruch (§§ 68 ff. VwGO), an die Behörde wenden, die den Verwaltungsakt erlassen hat (§ 70 Abs. 1 VwGO). Diese hat Recht- und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts erneut zu prüfen. Soweit sie den Widerspruch für begründet erachtet, sie also zu dem Ergebnis gelangt, dass der Verwaltungsakt rechts- oder zweckwidrig ist und der Widerspruchsführer in seinen Rechten verletzt oder Interessen beeinträchtigt ist, hebt sie den Verwaltungsakt auf (§ 72 VwGO). Andernfalls legt sie den Verwaltungsakt der Widerspruchsbehörde (i. d. R. die nächsthöhere Behörde) vor (§ 73 Abs. 1 VwGO). Diese hat einen Bescheid zu erlassen, mit dem der Widerspruch entweder zurückgewiesen oder der streitbefangene Verwaltungsakt aufgehoben wird (Widerspruchsbescheid). Nur soweit der Verwaltungsakt durch den Widerspruchsbescheid nicht beseitigt worden ist, kann der Bürger eine verwaltungsgerichtliche Klage anstrengen. Gegenstand der Anfechtungsklage ist dann der Verwaltungsakt in Gestalt des Widerspruchsbescheides (§ 79 Abs. 1 S. 1 VwGO). Dieses mehrstufige Verfahren, bei dem die Verwaltung ihre Entscheidung vor einer gerichtlichen Entscheidung selbst überprüfen muss, dient der Selbstkontrolle der Verwaltung und schafft für den Bürger eine zusätzliche Möglichkeit, die im Falle der Rechts- bzw. Zweckwidrigkeit des Verwaltungsakts schnell Abhilfe schafft. Mittlerweile haben viele Bundesländer von der Möglichkeit, den Anwendungsbereich des Widerspruchverfahrens einzugrenzen (§ 68 Abs. 2 VwGO), zum Teil umfänglich Gebrauch gemacht (vgl. ausführlich Geis, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 68 Rdn. 131). In Bayern wurde das obligatorische Widerspruchsverfahren durch Art. 15 Abs. 1 BayAGVwGO beispielsweise gänzlich abgeschafft. Lediglich in den Fällen des Art. 15 Abs. 1 BayAGVwGO besteht die Möglichkeit, ein fakultatives Verfahren durchzuführen (zur Rechtslage in Bayern vgl. insbesondere BayVerfGH v. 23. 10. 2008 – Vf. 10-VII-07, VerfGHE BY 61, 248; Allesch, in: GS Kopp, S. 16 ff.; Geiger, BayVBl 2008, 161).

B. Wiederaufgreifen als Voraussetzung jeder Neuentscheidung

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Es ergibt sich folgender zweistufiger Aufbau:14 Zunächst wird ein bestimmtes Ereignis zum Anlass genommen, einen früheren Verwaltungsakt einer nochmaligen Überprüfung zu unterziehen (verfahrensrechtliche erste Stufe). Im Falle des Wiederaufgreifens im engeren Sinne sind dies die in § 51 Abs. 1 VwVfG enumerativ aufgezählten Gründe. In §§ 48, 49 VwVfG ist dieser Verfahrensschritt nicht eigens geregelt.15 Der Gesetzgeber hat sich darauf beschränkt, die Voraussetzungen der Aufhebung des Verwaltungsakts zu regeln. Das Wiederaufgreifen ist denknotwendigerweise dem vorgeschaltet, da auch bei §§ 48, 49 VwVfG verhindert werden muss, dass der Verwaltungsakt über den Umweg des Aufhebungsverlangens dauerhaft im Streit gehalten wird. Ist der Entschluss zur Neubescheidung gefasst bzw. ist die Verwaltung dazu verpflichtet16, schließt sich die Neuentscheidung in der Sache an (materiell-rechtliche zweite Stufe). Die Verwaltung kann nach umfassender Prüfung der Rechtmäßigkeit den früheren Verwaltungsakt aufrechterhalten oder aufheben bzw. abändern. Es ergeht eine neue Entscheidung in der Sache in der Form eines Verwaltungsakts (sog. Zweitbescheid).17 § 51 VwVfG beinhaltet somit rein verfahrensrechtliche Regelungen. Die Verwaltung wird lediglich verpflichtet, einen durch Verwaltungsakt zum Abschluss gebrachten Fall nochmals zu überprüfen. Die Vorschrift enthält keine Bestimmungen, ob und ggf. wie zu verfahren ist, wenn in der Sache neu zu entscheiden ist. 14

BVerwG v. 22. 10. 2009 – 1 C 15/08, BVerwGE 135, 121 (129 f.); Baumeister, VerwArch 83 (1992), 374 (376 f.); Erichsen/Ebber, Jura 1997, 424 f.; Wolfgang Martens, Jura 1979, 83 (84); Schwabe, JZ 1985, 545; Gosch, Wiederaufnahme, S. 15 f.; Gosch, DStZ 1991, 445 (446); Traulsen, VerwArch 103 (2012), 337 (351 f.); Ludwigs, DVBl. 2008, 1164 (1165 f.); Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 65 Rdn. 7; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 12a. A.A. Korber, Wiederaufgreifen, S. 16 ff.; Korber, DVBl. 1984, 405 (406 ff.); Korber, DÖV 1985, 309 ff., der lediglich beim Verfahren nach § 51 VwVfG von einer Zweiteilung ausgeht. Das Verfahren nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG sei einstufig ausgestaltet. Er geht deshalb davon aus, dass die Verwaltung stets verpflichtet sei, auf einen Antrag gerichtet auf Aufhebung eines Verwaltungsakts hin in der Sache neu zu entscheiden. Andernfalls sei der Betroffene u. a. in seiner Menschenwürde (sic) verletzt, Korber, DVBl. 1984, 405 (408). Nach überzeugender Meinung ist die Menschenwürde jedoch nur dann betroffen, wenn der „Mensch zum Objekt, zu einem bloßen Mittel, zur vertretbaren Größe herabgewürdigt wird“, Dürig, AöR 81 (1956), 117 (127); BVerfG v. 17. 08. 1956 – 1 BvB 2/52, BVerfGE 5, 85 (214); Herdegen, in: Maunz/Dürig, Art. 1 Abs. 1 Rdn. 36. Im Falle der Verweigerung einer neuen Sachentscheidung ist dies mitnichten der Fall. Der Betroffene hat die ausreichend lang bemessenen Rechtsbehelfsfristen verstreichen lassen. Er hätte gegen den Verwaltungsakt leicht einen Rechtsbehelf einlegen können, sodass es nicht zu beanstanden ist, dass der Gesetzgeber der Rechtssicherheit den Vorzug vor der Rechtsrichtigkeit gibt. 15 Gosch, JA 1976, 201 (202); Gosch, Wiederaufnahme, S. 12 m.w.N. aus der älteren Kommentarliteratur. 16 Zur Ermessensreduzierung auf Null im Rahmen des Wiederaufgreifens i.w.S. ausführlich S. 144 f. 17 BVerfG v. 17. 12. 1969 – 2 BvR 23/65, BVerfGE 27, 297 ff.; BVerwG v. 30. 01. 1974 – VIII C 20.72, BVerwGE 44, 333 (335); Siegmund-Schulze, DVBl. 1970, 256; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 10 f.

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2. Kap.: Wiederaufgreifen im System des Verwaltungsrechts

Insbesondere lässt sie offen, auf welcher Grundlage die neue Sachentscheidung zu treffen ist.

C. Besonderheit des Wiederaufgreifens Das Besondere am Wiederaufgreifen ist, dass am Ende des Verfahrens eine neue Entscheidung stehen kann, die sich über eine frühere hinwegsetzt, indem sie einen unanfechtbaren Verwaltungsakt beseitigt oder ihn inhaltlich ändert. Um den Ausnahmecharakter dieses Vorgehens zu verdeutlichen, sollen zunächst die Bindungswirkungen dargestellt werden, die durch einen Verwaltungsakt zwischen der erlassenden Behörde, den Bürgern und den sonstigen staatlichen Institutionen entstehen. Das Augenmerk liegt nicht auf der verwirrenden Terminologie18 ; unter Bindungswirkung und Bestandskraft wird mitunter höchst Unterschiedliches verstanden. Es geht vielmehr darum, die wesentlichen Entwicklungen der Bestandskraftsdogmatik nachzuvollziehen, um eine Abgrenzung des Wiederaufgreifens von anderen Korrekturformen zu erreichen.

D. Bindungswirkungen des Verwaltungsakts I. Definition des Verwaltungsakts Anknüpfend an die grundlegende dogmatische Ausgestaltung durch Otto Mayer19 im ausgehenden 19. Jahrhundert definiert § 35 Satz 1 VwVfG den Verwaltungsakt als eine hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Dem Verwaltungsakt kommt herausragende Bedeutung quer durch alle Bereiche des Verwaltungsrechts zu. Obwohl sich die Verwaltung heute

18 Jörn Ipsen, Die Verwaltung 17 (1984), 169 (170) prangert eine „babylonisch zu nennende Sprachverwirrung“ an. 19 Verwaltungsakt ist „ein der Verwaltung zugehöriger obrigkeitlicher Ausspruch, der dem Untertanen im Einzelfall bestimmt, was für ihn Rechtens sein soll“, Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. I, S. 93. Otto Mayer, AöR 21 (1907), 1 (2) stellt die Bedeutung des Verwaltungsaktbegriffs später nochmals so fest: „Man muss eigentlich jede Gelegenheit benutzen, um daran zu erinnern, dass es etwas gibt, was man übereingekommen ist als Verwaltungsakt zu bezeichnen, und dass mit der Aufnahme dieses Begriffs in die Wirklichkeit unseres öffentlichen Rechtes etwas Grosses geschehen ist.“ Kritisch Spiegel, Die Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 96 ff.; Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 246. Grundlegend zu Verwaltungsaktsdogmatik Otto Mayers: Schmidt-De Caluwe, Verwaltungsakt, passim; ferner Engert, Verwaltungsakt, S. 122 ff.; Bumke, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts Bd. II, § 35 Rdn. 6 ff.

D. Bindungswirkungen des Verwaltungsakts

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zunehmend konsensualer und informeller Handlungsformen20 bedient, hat der Verwaltungsakt nicht an Bedeutung verloren. Er ist nach wie vor das klassische Instrument der Leistungs- und Eingriffsverwaltung, mit dem die Verwaltung auf jeden Einzelfall reagieren kann.21

II. Funktion des Verwaltungsakts 1. Individualisierungs- und Konkretisierungsfunktion Regelungen in Gesetzen, die sich an einen unbegrenzten Adressatenkreis richten und eine Vielzahl von Fällen betreffen, werden durch den Verwaltungsakt individualisiert und konkretisiert. Die Verwaltung stellt fest, dass bestimmte Rechtsfolgen gegenüber einem bestimmten Adressaten angeordnet werden, weil sie sich dazu (bei gebundenen Entscheidungen) verpflichtet sieht bzw. eine bestimmte Entscheidung (bei Ermessenentscheidungen) als geboten erachtet.22 2. Klarstellungsfunktion Mit der Individualisierung der Rechtslage durch den Verwaltungsakt ist zudem eine Klarstellung verbunden.23 Die Behörde spricht aus, dass der Tatbestand einer Norm erfüllt ist und eine bestimmte Rechtsfolge eintritt. So stellt eine Genehmigung verbindlich fest, dass das Vorhaben mit den Rechtsnormen, die im Verfahren geprüft wurden, in Einklang steht. Die Verantwortung für die Einhaltung der von der Behörde geprüften öffentlich-rechtlichen Vorschriften geht damit vom Bürger auf den Staat über.24 Der Adressat darf darauf vertrauen, dass sein Vorhaben rechtskonform ist, soweit es von der Verwaltung geprüft wurde. Dies schafft Rechtssicherheit. Im Rahmen der zunehmenden „Vereinfachung“ von Genehmigungsverfahren, die dem Bürokratieabbau dienen soll, ist der Prüfungsmaßstab in vielen Fällen reduziert worden.25 So ist insbesondere im Baurecht der Bauwerber für die Einhaltung der 20 Ausführlich Hoffmann-Riem, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts Bd. II, § 33. 21 Erichsen/Knoke, NVwZ 1983, 185 (186); Daniela Schroeder, DÖV 2009, 217. 22 Ulrich Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 35 Rdn. 31; Ramsauer, in: Kopp/ Ramsauer, VwVfG, § 35 Rdn. 9; Ritgen, in: Bauer/Heckmann/Ruge/Schallbruch/Schulz, VwVfG, § 35 Rdn. 32. 23 Windoffer, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 35 Rdn. 4. 24 Ruffert, in: Ehlers/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 25 Rdn. 1; Ulrich Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 35 Rdn. 34. 25 Verfahrensfreie Vorhaben (§ 61 MBO, Art. 57 BayBO) bedürfen keiner Genehmigung. Mit ihrer Ausführung darf der Bauherr ohne die Beachtung von Verfahrensvoraussetzungen beginnen. Bei Vorhaben, die das Gesetz genehmigungsfrei stellt (§ 62 MBO, Art. 58 BayBO), wird ein Verfahren nur im Ausnahmefall durchgeführt. Doch selbst wenn eine ordentliche Baugenehmigung erforderlich ist, ist der Prüfungsumfang der Bauaufsichtsbehörde meist

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2. Kap.: Wiederaufgreifen im System des Verwaltungsrechts

öffentlich-rechtlichen Vorschriften, die von der Genehmigungsbehörde nicht geprüft wurden, selbst verantwortlich. Er trägt das Risiko, dass das Vorhaben nach der Errichtung mit öffentlich-rechtlichen Vorschriften nicht in Einklang steht und deshalb aufsichtlich eingeschritten wird. Die Klarstellungsfunktion der Genehmigung hat durch die Schaffung von Freistellungs- und Anzeigeverfahren im Bereich des Baurechts deshalb an Bedeutung verloren.26 3. Titel- und Vollstreckungsfunktion Der Verwaltungsakt ist selbst Vollstreckungstitel. Die im Tenor des Verwaltungsakts zum Ausdruck kommende Handlungspflicht kann die Verwaltung selbst nach Maßgabe der Verwaltungsvollstreckungsgesetze des Bundes bzw. der Länder zwangsweise durchsetzen.27 Sie muss nicht erst – wie zwischen Bürgern – in einem Rechtsstreit einen Titel erwirken, um in die Vollstreckung einzutreten. 4. Exkurs: Rechtsschutzfunktion Heute nicht mehr von Bedeutung ist die Rechtsschutzfunktion des Verwaltungsakts. In Abkehr von der früheren Verwaltungsrechtspflege28 – der Überprüfung von Verwaltungshandeln durch ihr selbst zugeordnete Organe – etablierten sich im ausgehenden 19. Jahrhundert nach und nach in den deutschen Ländern unabhängige Verwaltungsgerichte.29 Ihre Zuständigkeit bestimmte sich meist nach dem Enumerationsprinzip.30 Die Verwaltungsgerichte konnten in der Regel nur angerufen werden, soweit der Gesetzgeber den Rechtsweg in bestimmten Fällen bzw. für beeingeschränkt. Im „vereinfachten Genehmigungsverfahren“, das im Regelfall durchgeführt wird, werden lediglich die Übereinstimmung mit bauplanungsrechtlichen Vorschriften der §§ 29 ff. BauGB sowie einzelner Bestimmungen der Landesbauordnungen geprüft (§ 63 MBO, Art. 59 BayBO). Vgl. zur Zurücknahme des Prüfungsumfanges im Bau- und Planungsrecht ausführlich Grotefels, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, § 16 Rdn. 11 ff.; Ulrich Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 35 Rdn. 34. 26 Ulrich Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 35 Rdn. 34. 27 Ruffert, in: Ehlers/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21 Rdn. 11; Maurer/ Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rdn. 40; Windoffer, in: Mann/Sennekamp/ Uechtritz, VwVfG, § 35 Rdn. 6; Ulrich Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 35 Rdn. 38; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 35 Rdn. 11; Henneke, in: Knack/Henneke, VwVfG, Vor § 35 Rdn. 61; Ritgen, in: Bauer/Heckmann/Ruge/Schallbruch/Schulz, VwVfG, § 35 Rdn. 33. 28 Vgl. dazu Otto Mayer, AöR 21 (1907), 1 (2); Otto Mueller, Die Begriffe der Verwaltungsrechtspflege und des Verwaltungsstreitverfahrens nach preußischem Recht, S. 1 ff. 29 Zur Geschichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit ausführlich Kronisch, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 1 Rdn. 1 ff.; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 2; Schmidt-Aßmann/Schenk, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Einleitung Rdn. 70 ff.; Würtenberger/Heckmann, Verwaltungsprozessrecht, Rdn. 38 ff. 30 Eine verwaltungsgerichtliche Generalklausel existierte nur in Württemberg und Sachsen, Würtenberger/Heckmann, Verwaltungsprozessrecht, Rdn. 47.

D. Bindungswirkungen des Verwaltungsakts

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stimmte Handlungsformen ausdrücklich eröffnet hatte.31 Vor allem wurde die Anfechtung von belastenden Verwaltungsakten zugelassen. Dass die Verwaltung in Form des Verwaltungsakts gehandelt hatte, war damit Voraussetzung für die Gewährung verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes.32 In anderen Fällen – also insbesondere bei schlicht hoheitlichem Handeln – wurde Rechtsschutz versagt. Die besondere Betonung des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes durch die Anfechtung von Verwaltungsakten bestand in der Weimarer Zeit fort. So lautete Art. 107 WRV: „Im Reiche und in den Ländern müssen nach Maßgabe der Gesetze Verwaltungsgerichte zum Schutze der Einzelnen gegen Anordnungen und Verfügungen der Verwaltungsbehörden bestehen.“33

Auch in der Nachkriegszeit bildete die Anfechtungsklage in den (weitgehend wörtlich übereinstimmenden) Verwaltungsgerichtsgesetzen (VGG34) für Bayern, Bremen, Hessen und Württemberg-Baden noch den Mittelpunkt der Rechtsschutzmöglichkeiten.35 Der Weg zu den Verwaltungsgerichten wurde insbesondere dann gewährt, wenn die Verwaltung in Form eines Verwaltungsakts gehandelt hatte (§ 22 VGG).36 Eine epochale Änderung brachte die Verordnung Nr. 165 der Britischen Militärregierung (VGVO)37, die das Verwaltungsverfahren in der britischen Zone regelte38. Sie schuf erstmals eine Generalklausel für den verwaltungsgerichtlichen 31 Würtenberger/Heckmann, Verwaltungsprozessrecht, Rdn. 47; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 2 Rdn. 12. 32 Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 2 Rdn. 12. 33 Hervorhebung nur hier. 34 Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit Bayern (Gesetz Nr. 39 v. 25. 09. 1946, GVBl 1946, S. 281), Bremen (Gesetz v. 05. 08. 1947, GBl. 1947, S. 171), Hessen (Gesetz v. 21. 10. 1946, GVBl 1946, S. 194) und Württemberg-Baden (Gesetz Nr. 110 v. 16. 10. 1946, RegBl. 1946, S. 221). 35 Der Anfechtungsklage lag allerdings ein weites Verständnis zugrunde, da gemäß § 35 Abs. 2 VGG auch die Unterlassung einer beantragten Amtshandlung zu den Anfechtungssachen zählte. 36 Vgl. Eyermann/Fröhler, VGG, § 22 Anm. I ff.; Ruffert, in: Ehlers/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21 Rdn. 12. Darüber hinaus eröffnete § 22 VGG den Weg zu den Verwaltungsgerichten in „anderen Streitigkeiten des öffentlichen Rechts (Parteistreitigkeiten)“. Dem lag jedoch ein abweichendes Verständnis des Begriffs des „öffentlichen Rechts“ zugrunde. Gemäß § 85 Abs. 1 VGG stellten lediglich „Streitigkeiten des öffentlichen Rechts zwischen gleichgeordneten Rechtsträgern“ Parteistreitigkeiten dar. Vgl. ausführlich Eyermann/Fröhler, VGG, § 22 Anm. I 2 c. 37 Verordnung Nr. 165 der britischen Militärregierung über die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der britischen Zone v. 15. 09. 1948 (VOBl BZ 1948, S. 263). 38 Die Verordnung Nr. 165 der Britischen Militärregierung ist von herausragender Bedeutung für das Allgemeine Verwaltungsrecht, da sie die erste Legaldefinition des Verwaltungsakts in Deutschland enthielt. § 25 Abs. 1 Satz 1 lautete: „Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Anordnung, Entscheidung oder sonstige Maßnahme, die von einer Verwaltungsbehörde

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2. Kap.: Wiederaufgreifen im System des Verwaltungsrechts

Rechtsschutz. Die Verwaltungsgerichte konnten auch „in anderen Streitigkeiten des öffentlichen Rechts mit Ausnahme von Verfassungsstreitigkeiten“, § 22 Abs. 1 VGVO, angerufen werden. Neben Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§§ 22, 24 VGVO), mit denen – wie heute – Beseitigung bzw. Erlass von Verwaltungsakten erreicht werden konnten, wurde eine Feststellungsklage geschaffen (§ 52 VGVO), mit der „Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens oder des Inhalts eines öffentlichen Rechtsverhältnisses“ erreicht werden konnte. Eine abermalige Zäsur stellte schließlich der Erlass der VwGO dar, die am 1. April 1960 in Kraft trat und die zersplitterte Regelung der Verwaltungsgerichtsbarkeit harmonisierte. Um den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG gerecht zu werden, rückt die Generalklausel des § 40 Abs. 1 VwGO in den Mittepunkt des Rechtsschutzsystems: Der Weg zu den Verwaltungsgerichten steht in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art offen, unabhängig von der von der Verwaltung gewählten Handlungsform. Zudem räumt die VwGO – wie bereits die VGVO – auch anderen Klagearten, insbesondere der Feststellungsklage, breiteren Raum ein (§ 43 VwGO) und setzt die Statthaftigkeit der allgemeinen Leistungsklage voraus.39 In der gerichtlichen Praxis kam den Neuerungen allerdings nur wenig Bedeutung zu.40 Stattdessen wurde nach überkommener Tradition versucht, dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) über das bekannte Instrument der Anfechtungsklage gerecht zu werden. Die Gerichte sahen sich deshalb gezwungen, möglichst viele Handlungen staatlicher Stellen als Verwaltungsakte zu qualifizieren.41 Heute besteht aufgrund des umfassenden Rechtsschutzes der VwGO kein Bedürfnis mehr, auch in Vorgänge, die sich bei objektiver Betrachtung als Realakt darstellen, „konkludente Duldungsverfügungen“ hineinzulesen, um sie zu einem

zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts getroffen wird.“ Vgl. dazu Bachof, Entwicklungstendenzen, S. 8; Windoffer, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 35 Rdn. 3; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rdn. 3; Ule/ Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 48 Rdn. 1. Das Verwaltungsverfahrensgesetz von Berlin (Gesetz über das Verfahren der Berliner Verwaltung – VwVerfG v. 02. 10. 1958, GVBl., 951) übernahm diese Definition wörtlich in § 4 VwVerfG. 39 In der VwGO ist die allgemeine Leistungsklage – anders als in der FGO (§ 40 Abs. 1) – zwar nicht explizit geregelt; wie §§ 43 Abs. 2, 111 VwGO jedoch zeigen, wird sie als selbstverständlich vorausgesetzt. Vgl. Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 42 Rdn. 39; WolfRüdiger Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, Vorb § 40 Rdn. 4. 40 Plastisch formuliert Bachof, Entwicklungstendenzen, S. 9: „Zwar kannten [die Verwaltungsgerichtsgesetze] auch ,andere Streitigkeiten des öffentlichen Rechts‘, behandelten diese aber sehr stiefmütterlich; jedenfalls wußten die Gerichte zunächst nichts Rechtes damit anzufangen“. Ähnlich Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rdn. 39, die von „Anfangsschwierigkeiten“ sprechen. 41 Bachof, Entwicklungstendenzen, S. 9; Windoffer, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 35 Rdn. 2.

D. Bindungswirkungen des Verwaltungsakts

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Verwaltungsakt zu machen.42 Mit der allgemeinen Leistungsklage und der allgemeinen Feststellungsklage (§ 43 VwGO) stehen hinreichend ausgeformte Rechtsschutzmöglichkeiten bereit, um sich gegen schlicht-hoheitliches Handeln zur Wehr zu setzen. Die Einordnung staatlichen Handelns als Verwaltungsakt entscheidet deshalb nicht mehr über das Ob verwaltungsgerichtlichen Rechtschutzes, sondern begründet nur noch besondere Sachentscheidungsvoraussetzungen wie etwa die Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO) oder die Einhaltung einer Klagefrist (§ 74 VwGO) bei der Anfechtungsklage.43

III. Existenz und Wirksamkeit 1. Existenz Eine behördliche Maßnahme, die die Merkmale des § 35 VwVfG erfüllt, wird dann zum Verwaltungsakt, wenn sie das „Innere“ der Verwaltung verlässt und irgendeiner – beliebigen – Person gemäß § 41 Abs. 1 VwVfG bekannt gegeben wird.44 Zuvor liegt ein bloßes Verwaltungsinternum vor, das keine Wirkungen im Außenverhältnis entfaltet und rechtlich nicht von Bedeutung ist.45 Bekanntgegeben ist ein Verwaltungsakt, wenn die erlassende Behörde wissentlich und willentlich seinen Inhalt dem Adressaten oder dem Betroffenen gegenüber eröffnet.46 Für schriftliche 42 Nach BVerwG v. 08. 02. 1967 – V C 148.66, BVerwGE 26, 161 (164) stelle die Anwendung unmittelbaren Zwangs (durch Schlagstockeinsatz) einen Verwaltungsakt dar. Ebenso VGH München v. 16. 05. 1988 – 21 B 87.02889, NVwZ 1988, 1055 (Tränengasanwendung); v. 17. 06. 1996 – 24 B 94.4095, BayVBl. 1997, 634 (zwangsweises Eindringen in eine Wohnung); Erfmeyer, DÖV 1999, 719 (723); Köhler, BayVBl. 1999, 582 (583); Beinhofer, in: Honnacker/Beinhofer/Hauser, PAG, Art. 53 Rdn. 2. A.A. OVG Berlin, v. 17. 12. 2002 – 8 N 129 02, NVwZ-RR 2003, 896 (898) (Schlagstockeinsatz), VGH Kassel v. 30. 04. 1982 – III TG 119/82, NVwZ 1982, 514 (Ersatzvornahme einer bauaufsichtlichen Abrissverfügung). Vgl. auch Ulrich Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 35 Rdn. 94; Windoffer, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 35 Rdn. 96; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rdn. 39; Schmidbauer, in: Schmidbauer/Steiner, PAG/POG, Art. 12 POG Rdn. 63. Zu weiteren staatlichen Maßnahmen, deren Verwaltungsaktsqualität umstritten ist, ausführlich Bumke, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts Bd. II, § 35 Rdn. 25 m.w.N. 43 Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rdn. 39; Ritgen, in: Bauer/ Heckmann/Ruge/Schallbruch/Schulz, VwVfG, § 35 Rdn. 33. 44 Ehlers, in: Liber Amicorum Erichsen, 1 (2, 5); Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rdn. 72; Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rdn. 537. A.A. Schmidt-De Caluwe, VerwArch 90 (1999), 49 (60 f.); Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 53 Rdn. 1 f., die die Existenz des Verwaltungsakts bereits mit der Abgabe der Erklärung durch die Behörde annehmen. 45 Ehlers, in: Liber Amicorum Erichsen, 1 (3); Ramsauer/Tegethoff, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 41 Rdn. 23; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rdn. 71; Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rdn. 537. 46 Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rdn. 552; Ramsauer/Tegethoff, in: Kopp/ Ramsauer, VwVfG, § 41 Rdn. 6; Stuhlfauth, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, § 41

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2. Kap.: Wiederaufgreifen im System des Verwaltungsrechts

Verwaltungsakte finden sich spezielle Regelungen in § 41 VwVfG. So gilt ein Verwaltungsakt, der im Inland durch die Post übermittelt wird, grundsätzlich am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben (§ 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG). Soll bzw. muss ein Verwaltungsakt förmlich mittels Zustellung bekannt gegeben werden, gehen §§ 1 ff. VwZG als Spezialregelungen vor (§ 41 Abs. 5 VwVfG). Sofern weitergehende Bestimmungen zum Ablauf und Bekanntgabe fehlen, sind §§ 130 ff. BGB analog heranzuziehen.47 Die Bekanntgabe ist bewirkt, wenn der Empfänger bei gewöhnlichem Verlauf und unter normalen Umständen vom Inhalt der Erklärung Kenntnis nehmen kann.48 Auch fehlerhafte Verwaltungsakte werden ebenso wie nichtige Verwaltungsakte (§ 44 VwVfG) mit ihrer Bekanntgabe existent. Die Existenz des Verwaltungsakts ist insbesondere für die Statthaftigkeit möglicher Rechtsbehelfe relevant. Ab Bekanntgabe kann der Verwaltungsakt mit Widerspruch (§ 68 VwGO) oder Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) angegriffen werden.49 Ein solches Verfahren kann jeder einleiten, der geltend macht, durch den Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein (§ 42 Abs. 2 VwGO). In den meisten Fällen ist dies der Adressat eines an ihn gerichteten belastenden Verwaltungsakts. Jedoch kann auch ein Verwaltungsakt, der an eine andere Person gerichtet, eigene Rechte (eines Dritten) verletzen. Man spricht hier von der sog. „Drittanfechtung“. 2. Wirksamkeit Von der rechtlichen Existenz ist die Wirksamkeit50 zu trennen. Eine gesetzliche Regelung hat diese in § 43 VwVfG erfahren, der die Überschrift „Wirksamkeit des Verwaltungsaktes“ trägt. Allerdings regelt diese Norm nur Beginn und Ende der Wirksamkeit und gibt keinen Aufschluss darüber, was unter Wirksamkeit zu verstehen ist. Die rechtliche Bedeutung dieses Merkmals des Verwaltungsakts ist daher Rdn. 4. Ausführlich Ruffert, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 41 Rdn. 12; Windoffer, in: Mann/ Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 35 Rdn. 12 ff.; Ulrich Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 41 Rdn. 53 ff. 47 Ramsauer/Tegethoff, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 41 Rdn. 80a. 48 Ramsauer/Tegethoff, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 41 Rdn. 6; Ulrich Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 41 Rdn. 62. 49 Für die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts sieht die VwGO eine besondere Feststellungsklage (sog. Nichtigkeitsfeststellungsklage) vor (§ 43 Abs. 1 Var. 3 VwGO). Nach überzeugender Ansicht ist daneben aber auch die Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt 1 VwGO) statthaft; vgl. S. 30. 50 Ehlers, in: Liber Amicorum Erichsen, 1 (3); Bumke, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts Bd. II, § 35 Rdn. 43; Sachs, in: Stelkens/ Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rdn. 165; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 43 Rdn. 4 ff.; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rdn. 72; Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rdn. 537 ff. A.A. Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 43 Rdn. 9, der die Existenz des Verwaltungsakts mit der äußeren Wirksamkeit gleichsetzt.

D. Bindungswirkungen des Verwaltungsakts

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aus dem Gesamtzusammenhang der Regelungen der §§ 35 ff. VwVfG zu bestimmen.51 Allgemein werden eine äußere und eine innere Wirksamkeit unterschieden.52 a) Äußere Wirksamkeit Äußere Wirksamkeit bedeutet, dass der Regelungsinhalt des Verwaltungsakts für den Adressaten maßgeblich ist.53 Sie ist von der Existenz zu unterscheiden. Betrifft der Verwaltungsakt mehrere Personen, wird er bereits mit Bekanntgabe an die erste Person existent. Äußere Wirksamkeit erlangt der Verwaltungsakt aber erst individuell mit der persönlichen Bekanntgabe an den jeweiligen Adressaten (§ 43 Abs. 1 VwVfG).54 Nur wenn am Verwaltungsverfahren mehrere (i.S.d. § 13 VwVfG) beteiligt sind, können Existenz und äußere Wirksamkeit somit auseinanderfallen.55 Ist der Verwaltungsakt an nur eine Person gerichtet, wird er im selben Zeitpunkt existent und zugleich (äußerlich) wirksam. Von Bedeutung ist der Eintritt der äußeren Wirksamkeit insbesondere für die Einhaltung der Rechtsbehelfsfristen, die mit der Bekanntgabe beginnen (§§ 70 Abs. 1, 74 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 58 Abs. 1 und 2 VwGO).

51 Bumke, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts Bd. II, § 35 Rdn. 43. 52 BVerwG v. 21. 06. 1961 – VIII C 398.59, BVerwGE 13, 1 (7); BVerwG v. 01. 02. 1978 – VI C 9.77, BVerwGE 55, 212 (214 f.); BVerwG v. 15. 11. 1978 – VIII C 35.76, BVerwGE 57, 69 (70); BVerwG v. 28. 10. 1982 – 2 C 4/80, NVwZ 1983, 608; BVerwG v. 06. 06. 1991 – 3 C 46/86, BVerwGE 88, 278 (281); Seibert, Bindungswirkung, S. 206 ff.; Daniela Schroeder, Bindungswirkungen, S. 86; Knoke, Rücknahme, S. 71 f.; Ehlers, in: Liber Amicorum Erichsen, 1 (3); Bumke, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts Bd. II, § 35 Rdn. 43; Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rdn. 542 ff.; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rdn. 72; Korte, in: Wolff/ Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 48 Rdn. 3 ff.; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rdn. 164 ff.; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 43 Rdn. 3 ff.; Schäfer, in: Obermayer, VwVfG, § 43 Rdn. 1; Hans Meyer, in: Meyer/Borgs, VwVfG, § 43 Rdn. 2, 13; Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 43 Rdn. 9. Kritisch zum dualen Begriffsverständnis Schmidt-De Caluwe, VerwArch 90 (1999), 49 (52 ff.). 53 Schmidt-De Caluwe, VerwArch 90 (1999), 49 (57 ff.); Ehlers, in: Liber Amicorum Erichsen, 1 (2 ff.); Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rdn. 72; Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rdn. 546; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rdn. 165. A.A. Knoke, Rücknahme, S. 72; Korte, in: Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 48 Rdn. 4, Hans Meyer, in: Meyer/Borgs, VwVfG, § 43 Rdn. 4, die Existenz und äußere Wirksamkeit gleichsetzen. 54 Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rdn. 557. 55 Jörn Ipsen, Die Verwaltung 17 (1984), 169 (175); Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rdn. 71; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rdn. 179 f.

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2. Kap.: Wiederaufgreifen im System des Verwaltungsrechts

b) Innere Wirksamkeit Innere Wirksamkeit bedeutet, dass der Verwaltungsakt die von der erlassenden Behörde angestrebten Rechtswirkungen entfaltet.56 Voraussetzung dafür ist, dass der Verwaltungsakt äußerlich wirksam ist; ohne äußere Wirksamkeit ist die innere nicht denkbar. c) Bedingung und Befristung Äußere und innere Wirksamkeit treten grundsätzlich zeitgleich ein. Ein Auseinanderfallen wird jedoch verschiedentlich bei aufschiebend befristeten Verwaltungsakten angenommen oder bei solchen, die mit einer aufschiebenden Bedingung versehen sind.57 Für den Betroffenen sei der Verwaltungsakt zwar bereits mit Bekanntgabe „maßgeblich“, seine Rechtswirkungen entfalte er aber erst zu dem späteren Zeitpunkt. Diese Auffassung übersieht, dass Bedingungen und Befristungen Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt (§ 36 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwVfG) und deshalb von diesem zu trennen sind.58 Auch der bedingte oder befristete Verwaltungsakt setzt bereits mit Bekanntgabe Rechtswirkungen. Relevant werden diese allerdings erst in der Zukunft.59 d) Nichtigkeit Bei einem nichtigen Verwaltungsakt fallen innere und äußere Wirksamkeit ausnahmsweise auseinander.60 Durch Bekanntgabe wird – wie oben dargelegt – zwar auch er äußerlich wirksam. Der Fehler, an dem er leidet, ist jedoch so gravierend, dass er keine innere Wirksamkeit entfaltet (§ 43 Abs. 3 VwVfG). Er muss deshalb nicht angefochten werden. Es besteht jedoch die Möglichkeit, die Nichtigkeit des Verwaltungsakts gerichtlich feststellen zu lassen, sofern der Betroffene ein berechtigtes Interesse hat (Nichtigkeitsfeststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 Var. 3 VwGO). Aufgrund des Rechtsscheins, der auch von jedem „bloß“ existenten Verwaltungsakt ausgeht, ist es 56 Knoke, Rücknahme, S. 73; Ehlers, in: Liber Amicorum Erichsen, 1 (3); Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rdn. 166; Hans Meyer, in: Meyer/Borgs, VwVfG, § 43 Rdn. 13; ähnlich Daniela Schroeder, Bindungswirkungen, S. 93 f.; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rdn. 72; Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rdn. 546; Schäfer, in: Obermayer, VwVfG, § 43 Rdn. 1. 57 BVerwG v. 15. 11. 1978 – VIII C 35.76, BVerwGE 57, 69 (70); ähnlich BVerwG v. 21. 06. 1961 – VIII C 398.59, BVerwGE 13, 1 (7); Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 43 Rdn. 6, Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rdn. 72; Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rdn. 546 f. 58 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rdn. 168; Schmidt-De Caluwe, VerwArch 90 (1999), 49 (63). 59 Ehlers, in: Liber Amicorum Erichsen, 1 (11 f.). 60 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rdn. 169.

D. Bindungswirkungen des Verwaltungsakts

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dem Betroffenen außerdem61 gestattet, den Verwaltungsakt mit einer Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) anzugreifen.62 Es kann nämlich zweifelhaft sein, ob der Verwaltungsakt nichtig oder „nur“ rechtswidrig ist. Die daraus resultierende Rechtsunsicherheit hinsichtlich einer möglicherweise unstatthaften Klage ist dem Betroffenen nicht zuzumuten.63 Da das Gericht einen nichtigen Verwaltungsakt indes nicht mehr aufheben kann, ergeht auf die Anfechtungsklage hin ausnahmsweise ein feststellendes Urteil.64 e) Aufschiebende Wirkung Umstritten ist die Frage, ob auch die Erhebung eines Widerspruchs oder einer Anfechtungsklage, die beide grundsätzlich aufschiebende Wirkung entfalten (§ 80 Abs. 1 VwGO), Einfluss auf die innere Wirksamkeit des Verwaltungsakts hat. Nach der heute nicht mehr vertretenen strengen Wirksamkeitstheorie65 hemmt die aufschiebende Wirkung die Wirksamkeit des Verwaltungsakts. Erst wenn sich der eingelegte Rechtsbehelf als endgültig erfolglos ist, werde der Verwaltungsakt ab diesem Zeitpunkt (ex nunc) wirksam. Die Befürworter der eingeschränkten Wirksamkeitstheorie66 gehen von einer lediglich vorläufigen Unwirksamkeit aus: Mit Ende der aufschiebenden Wirkung (§ 80b VwGO) lebe der Verwaltungsakt rückwirkend auf den Zeitpunkt der Bekanntgabe (ex tunc) wieder auf.

61 A.A. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 14 Rdn. 11; Schmitt Glaeser/Horn, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 139; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 42 Rdn. 23 a.E., die verlangen, dass zur Nichtigkeitsfeststellungsklage übergegangen werden müsse, sobald sich im Laufe des Prozesses die Nichtigkeit des Verwaltungsakts ergibt. 62 BVerwG v. 20. 03. 1964 – VII C 10.61, BVerwGE 18, 154 (155); BFH v. 26. 06. 1985 – IV R 62/83, NVwZ 1987, 359; OVG Koblenz v. 26. 06. 1986 – 8 A 92/85, NVwZ 1987, 899; OVG Koblenz v. 12. 05. 1998 – 12 A 12501/97, NVwZ 1999, 198; VGH Mannheim v. 16. 02. 1994 – 1 S 2882/93, NVwZ 1994, 1233; VGH München v. 19. 06. 1976 – 219 VI 74, BayVBl 1976, 756; VGH München v. 15. 09. 1983 – 23 B 80 A.861, NJW 1984, 626; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 42 Rdn. 23; Wolf-Rüdiger Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, § 43 Rdn. 21; Happ, in: Eyermann, VwGO, § 42 Rdn. 15; v. Nicolai, in: Redeker/v. Oertzen, VwGO, § 42 Rdn. 4; Forsthoff, Verwaltungsrecht I, S. 227; Wolf-Rüdiger Schenke, Verwaltungsprozessrecht, Rdn. 183; Schmitt Glaeser/Horn, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 139. 63 Vgl. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 14 Rdn. 11; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 42 Rdn. 23. 64 VGH München v. 15. 09. 1983 – 23 B 80 A.861, NJW 1984, 626; VGH München v. 19. 06. 1976 – 219 VI 74, BayVBl 1976, 756. 65 Erichsen/Klenke, DÖV 1976, 833 (834 ff.); Erichsen, Jura 1984, 414 (423); Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 56 Rdn. 8.; weitere Nachweise zum (älteren) Schrifttum bei Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz, S. 1165 in Fn. 70. 66 Seibert, Bindungswirkung, S. 220 f.; Ehlers, in: Liber Amicorum Erichsen, 1 (11); Scholz, in: FS Menger, 641 (643 f.); Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz, S. 1162 ff. (1185); Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 80 Rdn. 102 ff.; Schoch, NVwZ 1991, 1121 (1122); Schoch, Jura 2001, 671 (676); Wolf-Rüdiger Schenke, Verwaltungsprozessrecht, Rdn. 949 ff.; Wolf-Rüdiger Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, § 80 Rdn. 22.

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2. Kap.: Wiederaufgreifen im System des Verwaltungsrechts

Diesen Auffassungen, die die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs mit der Wirksamkeit des Verwaltungsakts verbinden, steht jedoch § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO entgegen: Widerspruch und Anfechtungsklage entfalten dann ausnahmsweise keine aufschiebende Wirkung, wenn die Behörde die sofortige Vollziehung des Verwaltungsakts angeordnet hat. Hätte die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs indes die Unwirksamkeit des angefochtenen Verwaltungsakts zur Folge, müsste die Behörde diesen abermals in Kraft setzen, um ihn neuerlich wirksam werden zu lassen. Stattdessen lässt das Gesetz es aber genügen, wenn die Behörde die sofortige Vollziehung anordnet. Anordnung der sofortigen Vollziehung und aufschiebende Wirkung werden so als Gegensatzpaare miteinander in Verbindung gebracht: Solange die aufschiebende Wirkung andauert, ist die Vollziehung ausgesetzt. Wird umgekehrt die sofortige Vollziehung angeordnet, endet die aufschiebende Wirkung. Zu Recht nehmen daher Rechtsprechung67 und ein großer Teil der Literatur68 an, dass die aufschiebende Wirkung eine bloße Vollziehbarkeitshemmung zur Folge hat und die Wirksamkeit des Verwaltungsakts nicht beeinflusst. Das gelegentlich vorgetragene Argument, die Theorie der Vollziehbarkeitshemmung könne die aufschiebende Wirkung bei feststellenden und rechtsgestaltenden 67 BVerfG v. 19. 06. 1973 – 1 BvL 39/69, 1 BvL 14/72, BVerfGE 35, 263 (264); BVerwG v. 08. 09. 1953 – I A 18.53, BVerwGE 1, 11; BVerwG v. 21. 06. 1961 – VIII C 398.59, BVerwGE 13, 1 (5); BVerwG v. 21. 02. 1964 – VI C 8.61, BVerwGE 18, 72 (75); BVerwG v. 12. 05. 1966 – II C 197.62, BVerwGE 24, 92 (98); BVerwG v. 27. 10. 1982 – 3 C 6/82, BVerwGE 66, 218 (222); BVerwG v. 28. 01. 1992 – 7 C 22/91, BVerwG v. 15. 08. 1988 – NVwZ 1989, 48 (49); BVerwG v. 09. 12. 1988 – 8 C 72/87, NVwZ-RR 1989, 497 (498); BVerwGE 89, 357 (361); BVerwG v. 17. 08. 1995 – 3 C 17/94, BVerwGE 99, 109 (112); BGH v. 12. 03. 1993 – V ZR 69/92, NJW 1993, 2232 (2233); BFH v. 17. 09. 1987 – VII R 50 – 51/86, VII R 50/86, VII R 51/86, BFHE 151, 304 (309); VGH Mannheim v. 11. 04. 1986 – 2 S 2061/ 85, VBlBW 1987, 141 (142); VGH Mannheim v. 26. 03. 2001 – 11 S 2111/00, VBlBW 2001, 327 (328); VGH Mannheim v. 14. 05. 2007 – 1 S 1422/06, VBlBW 2007, 351 (352); OVG Lüneburg v. 14. 03. 1989 – 9 A 57/88, NVwZ 1990, 270 (271); OVG Schleswig v. 09. 02. 1993 – 4 M 146/92, NVwZ-RR 1993, 437 (438); OVG Hamburg v. 12. 4. 1962 – Bf. II 39/61, VerwRspr 15, 154 (155); OVG Bremen v. 02. 04. 1984 – 1 B 27/84, 1 B 28/84, NVwZ 1986, 59; OVG Bremen v. 17. 11. 1992 – 1 B 100/92, NVwZ-RR 1993, 216 (217); VGH Kassel v. 31. 10. 1988 – 4 TH 2937/86, NVwZ-RR 1989, 627; VGH Kassel v. 30. 08. 1991 – 8 TH 1849/91, NVwZ 1992, 798 (799); OVG Münster v. 09. 12. 1996 – 11a B 1710/96.NE, NVwZ 1997, 1006 (1007); OVG Koblenz v. 31. 05. 1976 – 1 B 2/76, NJW 1977, 595 (596); VGH München v. 17. 07. 1990 – 14 AS 90.1387, NVwZ-RR 1990, 594; VGH München v. 19. 04. 1993 – 14 AS 93.790, BayVBl 1993, 565 (566); VGH München v. 04. 12. 1992 – 12 CS 92.2260, BayVBl 1993, 690; VGH München v. 02. 02. 1999 – 8 CS 98.2868, BayVBl 2000, 499 (500). 68 Beckmann, Vorläufiger Rechtsschutz, S. 48 f.; Martin Weber, Vorläufiger Rechtsschutz, S. 7 f.; Kotulla, Die Verwaltung 33 (2000), 521 (524); Erbguth, JA 2008, 357 (358); Erbguth/ Guckelberger, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21 Rdn. 2; Finkelnburg, in: Finkelnburg/ Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsverfahren, Rdn. 630; Pietzner/ Ronellenfitsch, Assessorexamen, § 53 Rdn. 3; Schmitt Glaeser/Horn, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 250; Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rdn. 1478; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 32 Rdn. 3 f.; Stern/Blanke, Verwaltungsprozessrecht, Rdn. 575; Lorenz, Verwaltungsprozeßrecht, § 28 Rdn. 9 ff.; Gersdorf, in: Posser/Wolff, VwGO, § 80 Rdn. 29; Martin Redeker, in: Redeker/von Oertzen, VwGO, § 80 Rdn. 4.

D. Bindungswirkungen des Verwaltungsakts

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Verwaltungsakten, die keiner Vollziehung bedürfen, nicht erklären69, lässt sich dadurch entkräften, dass die Vollzugshemmung heute als umfassendes Verwirklichungsverbot70 verstanden wird. Weder die Verwaltung noch Private dürfen von dem Verwaltungsakt Gebrauch machen, solange die aufschiebende Wirkung andauert. Dies betrifft auch die Fälle mit Drittbeteiligung. Solange über Widerspruch bzw. Anfechtungsklage eines Nachbarn noch nicht abschließend befunden wurde, ist es etwa dem Bauwerber versagt, von der erteilten Baugenehmigung Gebrauch zu machen. 3. Fehler im Zusammenhang mit der Bekanntgabe Nicht geklärt ist, wie sich Fehler im Rahmen der Bekanntgabe auf Existenz und Wirksamkeit des Verwaltungsakts auswirken. Obwohl das VwVfG mittlerweile seit über 40 Jahren Anwendung findet, konnte bisher kein Konsens erzielt werden. Nach überzeugender Ansicht ist zur Auflösung des Problems strikt zwischen der Form des Verwaltungsakts und der Form der Bekanntgabe zu unterscheiden:71 Die Verwaltung hat die Möglichkeit, mündliche, schriftliche oder elektronische Verwaltungsakte zu erlassen (Form) und diese dem Adressaten durch Übermittlung per Post, durch öffentliche Bekanntgabe oder förmliche Zustellung zu eröffnen (Bekanntgabe).72 a) Fehler in der Form der Bekanntgabe Ist etwa ein Verwaltungsakt durch Übermittlung mit einfachem Brief bekannt gegeben worden, obwohl eine Zustellung (§ 41 Abs. 5 VwVfG i.V.m. §§ 1 ff. VwZG) erforderlich war, liegt ein Fehler in der Bekanntgabe vor, der bereits die Entstehung des Verwaltungsakts verhindert. Da § 43 VwVfG die Bekanntgabe des Verwaltungsakts betrifft und die Überschrift „Wirksamkeit des Verwaltungsaktes“ trägt, ist die Bekanntgabe unabdingbare Voraussetzung für Existenz und Wirksamkeit des Verwaltungsakts. Fehlt die Bekanntgabe gänzlich oder kam es zu relevanten Fehlern, gibt es keinen Verwaltungsakt.73 69

Ehlers, in: Liber Amicorum Erichsen, 1 (10 f.); Erichsen, Jura 1984, 414 (423). Pietzner/Ronellenfitsch, Assessorexamen, § 53 Rdn. 10 ff.; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 32 Rdn. 3; Schmitt Glaeser/Horn, Verwaltungsprozeßrecht, Rdn. 250. 71 Ehlers, in: Liber Amicorum Erichsen, 1 (6); Ulrich Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 41 Rdn. 222 ff. Häufig werden beide Aspekte vermischt, so etwa Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rdn. 73; Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rdn. 554 f.; Ramsauer/Tegethoff, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 41 Rdn. 24. 72 Das Problem tritt nur bei schriftlichen Verwaltungsakten auf. Bei mündlichen Verwaltungsakten gilt die aus dem Zivilrecht bekannte „Vernehmungstheorie“. D. h. der Verwaltungsakt wird wirksam, „wenn aus Sicht eines sorgfältigen Erklärenden keine Anhaltspunkte vorliegen, die Anlass zu Zweifeln geben können, dass der Adressat die Erklärung richtig und vollständig vernommen hat“, Einsele, in: MüKo BGB, § 130 Rdn. 28 m.w.N., allg. Meinung. 73 Da jedoch der Rechtsschein eines Verwaltungsakts existieren kann, sind dieselben Rechtsschutzmöglichkeiten wie bei einem nichtigen Verwaltungsakt eröffnet, um effektiven 70

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2. Kap.: Wiederaufgreifen im System des Verwaltungsrechts

Eine andere Auffassung in der Literatur nimmt indes an, dass der Verwaltungsakt Existenz erlange, aufgrund des Fehlers im Zusammenhang mit der Bekanntgabe aber rechtswidrig sei.74 Es wird damit auf den Grundsatz der fehlerunabhängigen Wirksamkeit verwiesen, der für das allgemeine Verwaltungsrecht prägend ist: Obwohl der Verwaltungsakt an Fehlern leidet, entfaltet er Wirksamkeit, sodass der Betroffene gehalten ist, ggf. mit Widerspruch (§§ 68 ff. VwGO) und Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) gegen ihn vorzugehen. Diese Auffassung verkennt, dass das Dogma der fehlerunabhängigen Wirksamkeit selbst zwischen der Wirksamkeit und Rechtswidrigkeit streng trennt. Ein Verwaltungsakt, der nicht wirksam geworden ist, ist ein juristisches nullum, das weder rechtmäßig noch rechtswidrig sein kann.75 Erst wenn der Verwaltungsakt wirksam geworden ist, ist Raum für die Frage seiner Rechtswidrigkeit. Wahrscheinlich ist dem Problem der Bekanntgabefehler bisher so wenig Beachtung geschenkt worden, weil es aufgrund einer umfassenden Heilungsvorschrift nur selten zum Tragen kommt. Gemäß § 8 VwZG gilt ein Dokument in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem es dem Empfangsberechtigten tatsächlich zugegangen ist, sofern sich die formgerechte Zustellung nicht nachweisen lässt oder es unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen ist. Nach einhelliger Auffassung kommt § 8 VwZG bei allen Bekanntgabefehlern – nicht nur bei der förmlichen Zustellung – zur Anwendung.76 Der Bekanntgabefehler ist deshalb meist mit tatsächlichem Zugang geheilt. b) Fehler in der Form des Verwaltungsakts Die Verwaltung ist grundsätzlich nicht an die Einhaltung einer bestimmten Form gebunden. Verwaltungsakte können daher schriftlich, mündlich oder konkludent erlassen werden (sog. Formfreiheit des Verwaltungsverfahrens, § 10 VwVfG). Durchbrochen wird dieser Grundsatz in den Fällen, in denen Schriftlichkeit angeordnet ist (beispielsweise § 69 Abs. 2 Satz 1 VwVfG). Wird ein Verwaltungsakt, für den das Schriftformerfordernis besteht, lediglich mündlich bekannt gegeben, liegt „nur“ ein Fehler in der Form vor. Sofern die mündliche Bekanntgabe korrekt war, wurde ein mündlicher Verwaltungsakt existent und wirksam. Dieser leidet aber an einem Formmangel und ist bereits deshalb rechtswidrig und aufhebbar. Die AufRechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) zu gewährleisten (vgl. S. 30). Der „Adressat“ des inexistenten Verwaltungsakts kann deshalb Rechtsschutz durch Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO oder ggf. Widerspruch und Anfechtungsklage (§ 68 Abs. 1 VwGO; § 42 Abs. 1 VwGO) suchen, Ulrich Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 41 Rdn. 226 f. m.w.N. 74 So Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rdn. 557 für die Form der Bekanntgabe. 75 Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rdn. 71. Der Nicht-Verwaltungsakt (nullum) ist nicht mit dem nichtigen Verwaltungsakt zu verwechseln. Vgl. zu diesem S. 30. 76 Ulrich Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 41 Rdn. 232; Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rdn. 557.

D. Bindungswirkungen des Verwaltungsakts

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hebung kann der Betroffene dennoch nicht verlangen, wenn offensichtlich ist, dass der Formfehler die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat (§ 46 VwVfG). 4. Rechtmäßigkeit Ein Verwaltungsakt ist rechtmäßig, wenn er mit geltendem Recht in Einklang steht. Dies ist nicht der Fall, wenn ihm die erforderliche Rechtsgrundlage fehlt (Verstoß gegen den Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes) oder er unter Verletzung formellen bzw. materiellen Rechts ergangen ist (Verstoß gegen den Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes).77 a) Folgen Für Existenz und Wirksamkeit des Verwaltungsakts ist eine etwaige Rechtswidrigkeit grundsätzlich nicht von Einfluss. Solange seine Fehler nicht so gravierend sind, dass sie seine Nichtigkeit (§ 44 VwVfG)78 zur Folge haben, hat die Rechtswidrigkeit keinen Einfluss auf Existenz und Wirksamkeit des Verwaltungsakts. Der Adressat muss dem Ausspruch des Verwaltungsakts trotzdem Folge leisten. Diese fehlerunabhängige Wirksamkeit wurde von der Verwaltungsrechtswissenschaft anfänglich aus der „Eigenart der exekutiven Hoheitsgewalt“ hergeleitet.79 Im Obrigkeitsstaat war der Verwaltungsakt nämlich noch das Mittel, um Sicherheit und Ordnung mittels Eingriffsakt zu erhalten.80 Dieses enge Verständnis der Verwaltung und ihrer Handlungsformen ist heute passé. Da im sozialen Rechtsstaat die Aufgaben des Staates enorm gewachsen sind, ist der Verwaltungsakt heute das universale Arbeitsmittel der Verwaltung, mit dem sie Belastungen wie Begünstigungen aussprechen kann. Die fehlerunabhängige Wirksamkeit ist heute deshalb auch kein Instrument mehr, das einseitig die Aufgabenerfüllung seitens des Staates durch eine Nichtangreifbarkeit seiner Entscheidungen erleichtert. Auch Verwaltungsakte, die den Bürger begünstigen, sind wirksam, wenn sie mit höherrangigem Recht nicht in Einklang stehen. Insofern profitiert auch er von der fehlerunabhängigen Wirksamkeit.81 Die fehlerunabhängige Wirksamkeit ergibt sich heute bereits aus der Systematik der VwGO: Wäre ein rechtswidriger Verwaltungsakt für den Bürger unbeachtlich, 77

Wernsmann, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO § 130 AO Rdn. 10; Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rdn. 569. 78 Der nichtige Verwaltungsakt ist zwar existent, aber innerlich unwirksam, vgl. dazu bereits S. 30. 79 Bumke, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts Bd. II, § 35 Rdn. 153. So hieß es noch bei Forsthoff, Verwaltungsrecht I, S. 224: „Der Verwaltungsakt ist – unbeschadet seiner Ordnungsmäßigkeit oder Fehlerhaftigkeit – in jedem Falle eine Bekundung der Staatsautorität und hat als solche Anspruch auf Beachtung.“ 80 Bosch/Schmidt/Vondung, Verwaltungsgerichtliches Verfahren, Rdn. 1 f. 81 Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rdn. 42.

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2. Kap.: Wiederaufgreifen im System des Verwaltungsrechts

müsste er ihn nicht befolgen. Rechtsschutzmöglichkeiten (Widerspruch, § 68 VwGO und Anfechtungsklage, § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) wären obsolet. Die VwGO überantwortet die Letztverantwortung für die Rechtmäßigkeit dem Bürger, der von seinen Rechtsschutzmöglichkeiten Gebrauch machen muss, um den Wirkungen des rechtswidrigen Verwaltungsakts zu entgehen. b) Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit ist die letzte Behördenentscheidung.82 In der Regel ist dies der Erlass des Verwaltungsakts durch die Behörde (Bekanntgabe).83 Wird der Verwaltungsakt mit einem Widerspruch84 angefochten, ist der Zeitpunkt maßgeblich, in dem der Widerspruchsbescheid (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) erlassen wurde.85 Das Widerspruchsverfahren ist zwar Sachentscheidungsvoraussetzung der späteren Klage (§§ 68 ff. VwGO), aber organisatorisch noch dem Verwaltungsverfahren zugeordnet und schließt dieses ab. Deshalb fließt dieser Zeitraum in die Betrachtung der Rechtmäßigkeit mit ein. Spätere Änderungen der Sach- oder Rechtslage haben auf die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts keinen Einfluss.86 In jüngerer Zeit wird dies für den Verwaltungsakt mit Dauerwirkung bestritten.87 Sei dieser rechtmäßigerweise erlassen worden, könne er durch eine Änderung der Sach- oder Rechtslage (nachträglich) rechtswidrig werden, sodass eine Rücknahme nach § 48 VwVfG ab dem Zeitpunkt des Rechtswidrigwerdens möglich wäre.88 Für diese Auffassung spricht zwar rein praktisch, dass der „rechtswidrig gewordene“89 Verwaltungsakt mit Rückwirkung (ex tunc) auf den Zeitpunkt der Änderung der Sach- oder Rechtslage zurückgenommen werden könnte. Der Widerruf nach § 49 VwVfG ist indes nur mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) möglich, sodass der Zeitraum zwischen der tatsächlichen oder rechtlichen Änderung und der Aufhebungsentscheidung nicht abgedeckt wird. Diese Auffassung 82

Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 48 Rdn. 49. Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 48 Rdn. 57; Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, Vor § 43 Rdn. 51; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10 Rdn. 7; Wernsmann, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 130 AO Rdn. 13. 84 Zum Widerspruchsverfahren und zu dessen zunehmender Einschränkung vgl. S. 37. 85 Ruffert, in: Ehlers/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 22 Rdn. 38; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 48 Rdn. 49. 86 Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 48 Rdn. 57 ff.; Hans Meyer, in: Meyer/Borgs, VwVfG, § 48 Rdn. 12; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11 Rdn. 77. 87 Vgl. dazu Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10 Rdn. 53 f. 88 BVerwG v. 22. 09. 1993 – 2 C 34/91, NVwZ-RR 1994, 369; BVerwG v. 16. 07. 2009 – 2 C 43/08, NVwZ-RR 2009, 848 (849); OVG Münster v. 26. 08. 1987 – 6 A 1910/84, NVwZRR 1988, 1; VGH Mannheim v. 24. 09. 2001 – 8 S 641/01, VBlBW 2002, 208; Wolf-Rüdiger Schenke, DVBl. 1989, 433; Wolf-Rüdiger Schenke, BayVBl 1990, 107; Wolf-Rüdiger Schenke/ Baumeister, JuS 1991, 547 (550); Wolf-Rüdiger Schenke, DVBl. 1989, 433 (434 ff.). 89 Kritisch zu diesem Begriff Wernsmann, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 130 AO Rdn. 13. 83

D. Bindungswirkungen des Verwaltungsakts

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widerspricht jedoch der Gesetzesbegründung90 und der Systematik des VwVfG. Der Gesetzgeber hat das Problem der sich wandelnden tatsächlichen oder rechtlichen Grundlage des Verwaltungsakts gesehen und in § 49 Abs. 2 Nr. 3 und 4 sowie § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG geregelt. Er sieht auch „rechtswidrig gewordene“ Verwaltungsakte als rechtmäßig an und erlaubt einen Widerruf bzw. ein Wiederaufgreifen des Verfahrens, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegenden Tatsachen oder die Rechtslage geändert haben. Dies ist nur für den Dauerverwaltungsakt von Bedeutung, weil sich dieser in seinen Rechtsfolgen stets erneuert und deshalb Änderungen der Entscheidungsgrundlage berücksichtigt werden müssen. 5. Ende der Wirksamkeit Ein wirksamer Verwaltungsakt muss nicht dauerhaft Bestand haben. Gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG bleibt er wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. a) Aufhebung Als Oberbegriff bezeichnet Aufhebung jede hoheitliche Beseitigung der Rechtswirksamkeit eines Verwaltungsakts.91 Hierunter fallen zum einen die in § 43 Abs. 2 VwVfG ausdrücklich genannten Beseitigungen durch Rücknahme (§ 48 VwVfG) und Widerruf (§ 49 VwVfG). Da § 43 Abs. 2 VwVfG diese gemeinsam von der „anderweitigen Aufhebung“ trennt, können sie als „Aufhebung i. e.S.“ bezeichnet werden. Die „anderweitige Aufhebung“ umfasst die Beseitigung des Verwaltungsakts im außergerichtlichen Rechtsbehelfsverfahren durch den Abhilfe(§ 72 VwGO) bzw. Widerspruchsbescheid (§ 73 VwGO)92 oder durch Kassation im gerichtlichen Verfahren (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).93 90

BT-Drucks. 7/910, S. 68. Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11 Rdn. 4. 92 Wird die Recht- und Zweckmäßigkeit des Ausgangsverwaltungsakts im Rahmen des Widerspruchsverfahrens bestätigt, wird der Ausgangsverwaltungsakt mit der Entscheidung der Widerspruchsbehörde nicht nach § 43 Abs. 2 VwVfG aufgehoben. Zwar ist gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO Gegenstand der Anfechtungsklage der ursprüngliche Verwaltungsakt in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat. Die Gestalt des Verwaltungsakts wird indes nur geändert, wenn die Widerspruchsbehörde den Tenor ganz oder teilweise ändert. Dies wird auch von der gerichtlichen Praxis häufig übersehen. Ist eine Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) gegen einen Verwaltungsakt, dessen Tenor von der Widerspruchsbehörde nicht verändert wurde, erfolgreich, ist im Urteil richtigerweise wie folgt zu tenorieren: „Der Ausgangsbescheid und der Widerspruchsbescheid werden aufgehoben.“ Der Widerspruchsbescheid hat die Gestalt des Verwaltungsakts nicht verändert. Die auch in der geschilderten Konstellation häufig verwendete Formel „Der Ausgangbescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheids wird aufgehoben“ ist richtigerweise nur dann zu gebrauchen, wenn der Ausgangsbescheid durch den Widerspruchsbescheid in seinem Tenor abgeändert wurde. 91

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2. Kap.: Wiederaufgreifen im System des Verwaltungsrechts

Auch die Neubescheidung im Verfahren des Wiederaufgreifens nach § 51 VwVfG unterfällt dem § 43 Abs. 2 VwVfG. Ob der Ausgangsverwaltungsakt im Sinne dieser Vorschrift „zurückgenommen“ bzw. „widerrufen“ oder „anderweitig aufgehoben“ wird, hängt davon ab, auf welche Rechtsgrundlage man die Neubescheidung stützt. Diese für das Verständnis des § 51 VwVfG entscheidende Frage wird später in einem separaten Abschnitt behandelt.94 b) Erledigung Ein Verwaltungsakt erledigt sich, wenn er aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen seine regelnde Wirkung verliert.95 Eine Erledigung durch Zeitablauf kommt insbesondere bei auflösend bedingten (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG) oder befristeten (§ 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG) Verwaltungsakten in Betracht. Mit Eintritt der Bedingung oder des Zeitpunkts verliert der Verwaltungsakt seine regelnde Wirkung. Ebenfalls mit Zeitablauf erledigt sich etwa ein Versammlungsverbot für einen bestimmten Tag.96 Die Möglichkeit, die geplante Versammlung am gewünschten Termin stattfinden zu lassen, endet mit Verstreichen des Tages. Komplexer ist die zweite im Gesetz genannte Variante, die Erledigung auf andere Weise.97 Hier ist zunächst an den Wegfall des Regelungssubjekts zu denken, insbesondere im Falle des Todes des Adressaten eines höchstpersönlichen Verwaltungsakts.98 Auch der Wegfall des Regelungsobjekts hat Erledigung zur Folge.99 Brennt etwa ein Gebäude, dessen Beseitigung angeordnet war, vollständig nieder, tritt Erledigung ein. Die mit dem Verwaltungsakt intendierte Regelung – der Abbruch des Gebäudes – ist bewirkt. Vollziehung und Vollstreckung führen indessen nicht immer zur Erledigung. Es ist im Einzelfall zu prüfen, ob von dem Verwaltungsakt noch eine regelnde Wirkung ausgeht. Dies ist jedenfalls solange der Fall, wie die Vollziehung rückgängig gemacht 93 Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 43 Rdn. 40b. Ausführlich Sachs, in: Stelkens/ Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rdn. 201. 94 Siehe S. 80 ff. 95 So wie hier Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rdn. 204; Erfmeyer, VR 2002, 329 (331). Vgl. auch Wolf-Rüdiger Schenke/Ralf P. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, § 113 Rdn. 102. 96 Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rdn. 1422. 97 Ausführlich Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rdn. 209 ff.; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 43 Rdn. 41; Wolf-Rüdiger Schenke/Ralf P. Schenke, in: Kopp/ Schenke, VwGO, § 113 Rdn. 101 ff.; Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 43 Rdn. 42 ff.; Leisner-Egensperger, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 43 Rdn. 65 ff.; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 113 Rdn. 254 ff.; Erfmeyer, VR 2002, 329 (332). 98 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rdn. 210; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 43 Rdn. 41a; Leisner-Egensperger, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 43 Rdn. 65; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 113 Rdn. 260. 99 Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 113 Rdn. 260 m.w.N.

D. Bindungswirkungen des Verwaltungsakts

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werden kann oder noch Kosten für Vollziehung oder Vollstreckung erhoben werden können.100 Auch wenn der Bürger die Regelung des Verwaltungsakts befolgt hat – beispielsweise aufgrund eines polizeilichen Platzverweises (z. B. Art. 16 PAG) einen bestimmten Ort verlassen hat oder den Betrag gezahlt hat, der durch Leistungsbescheid eingefordert worden ist –, tritt nicht automatisch Erledigung ein. Die Aufforderung, einen bestimmten Ort zu verlassen, begründet sich aus der Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung, die genau in dem Zeitpunkt, in dem der Platzverweis ausgesprochen wurde, bestanden hat. Durch die Befolgung ist die Gefahr beseitigt und der Verwaltungsakt verliert seine regelnde Wirkung. Bei Geldleistungsverwaltungsakten entfällt diese mit dem Vollzug (Zahlung des geforderten Geldbetrages oder erfolgreiche Vollstreckung) jedoch nicht. Der Abgabenbescheid bildet die rechtliche Grundlage für das Behaltendürfen des festgesetzten Geldbetrages.101 Würde sich der Verwaltungsakt mit Zahlung erledigen und damit unwirksam werden, wäre die öffentliche Hand zu Unrecht bereichert und der Adressat könnte den geleisteten Betrag nach den Grundsätzen des öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruchs102 zurück verlangen. Dass dies widersinnig ist, liegt auf der Hand.

IV. Bindungswirkungen Als Folge der Wirksamkeit sind die durch den Verwaltungsakt geschaffenen Rechtswirkungen sowohl für die Behörde als auch für den Adressaten bzw. den Beteiligten verbindlich.103 Dies ist die logische Konsequenz des Elements „Regelung“ in der Legaldefinition des § 35 VwVfG.104 Regelung heißt „… auf Setzung einer Rechtsfolge gerichtet …“. Diese muss von zumindest gewisser Beständigkeit sein.105 Eine Regelung, die jederzeit beliebig geändert werden könnte, ist nutzlos.106 100

BVerwG v. 25. 09. 2008 – 7 C 5/08, NVwZ 2009, 122; VGH Mannheim v. 26. 03. 1984 – 14 S 2640/83, NVwZ 1985, 202 (204 f.); VGH Mannheim v. 20. 10. 1992 – 10 S 2707/91, NVwZ 1993, 1014; VGH Mannheim v. 08. 01. 2008 – 10 S 2350/07, VBlBW 2008, 305; VGH Kassel v. 03. 09. 2012 – 7 B 1596/12, NVwZ-RR 2013, 73; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rdn. 215; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 43 Rdn. 41a. A.A. Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 113 Rdn. 258. 101 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rdn. 216 m.w.N. 102 Vgl. zu den Voraussetzungen des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs ausführlich Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, S. 529; Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rdn. 1235 ff.; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 20 Rdn. 20 ff.; Schoch, Der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch, JuS 1986, 29. 103 Ehlers, in: Liber Amicorum Erichsen, 1 (12). 104 Daniela Schroeder, DÖV 2009, 217; Forsthoff, Verwaltungsrecht I, S. 251 f. formuliert treffend: „Die Verbindlichkeit ist eine unerlässliche Eigenschaft des Verwaltungsaktes …“. 105 Bumke, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts Bd. II, § 35 Rdn. 3; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rdn. 6.

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2. Kap.: Wiederaufgreifen im System des Verwaltungsrechts

Bei veränderten Gegebenheiten (beispielsweise Änderung der Sach- oder Rechtslage) kann der Verwaltungsakt nur innerhalb des gesetzlich vorgegebenen Rahmens (insbesondere §§ 48 – 51 VwVfG) diesen angepasst werden.107 1. Bindung des Adressaten Ein wirksamer Verwaltungsakt konkretisiert gegenüber dem Adressaten die bestehende Rechtslage.108 Er bildet ein selbständiges Rechtsverhältnis, das auch dann wirkt, wenn es mit dem materiellen Recht nicht übereinstimmt.109 Solange ein belastender Verwaltungsakt noch angefochten werden kann, ist die Bindungswirkung, die von ihm ausgeht, jedoch „weniger stark“110 ausgeprägt. Die durch Widerspruch bzw. Anfechtungsklage grundsätzlich111 herbeigeführte aufschiebende Wirkung beeinflusst – wie oben bereits dargelegt – die Wirksamkeit des Verwaltungsakts zwar nicht, macht aber seine Verwirklichung in diesem Zeitraum unmöglich. Solange die Anfechtungsmöglichkeit besteht, ist der Verwaltungsakt deshalb für den Bürger nur vorläufig verbindlich.112 Mit Ablauf der Rechtsbehelfsfristen endet dieser Schwebezustand. 2. Bindung des Drittbetroffenen Die Wirkungen eines Verwaltungsakts können nicht nur den Adressaten treffen, sondern auch Dritte. Diese sog. Verwaltungsakte mit Drittwirkung113 sind mit Blick 106 Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10 Rdn. 13. §§ 164, 165 AO erlauben die Steuerfestsetzung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung sowie vorläufige Steuerfestsetzungen. Der Vorbehalt der Nachprüfung (§ 164 Abs. 1 AO) und der Vorläufigkeitsvermerk (§ 165 Abs. 1 AO) sind unselbständige, dem Verwaltungsakt beigefügte Nebenbestimmungen (Söhn, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 118 AO Rdn. 571 f.). Obwohl aufgrund der Nebenbestimmungen keine abschließende Regelung erfolgt, liegt begrifflich ein Verwaltungsakt (i.S.d. § 118 AO bzw. § 35 VwVfG) vor. Der Verwaltungsakt ist auf die Setzung vorläufiger Rechtsfolgen gerichtet (Windoffer, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 35 Rdn. 68). Der Gesetzgeber trägt mit §§ 164, 165 AO lediglich den Besonderheiten des Steuerrechts Rechnung und ermöglicht eine rasche erste Steuerfestsetzung (vgl. eingehend Heuermann, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 164 AO Rdn. 1 ff., § 165 AO Rdn. 1 ff.). 107 Bumke, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts Bd. II, § 35 Rdn. 3; Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, vor § 43 Rdn. 52 f. 108 Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 43 Rdn. 12. Zur Individualisierungs- und Klarstellungsfunktion ausführlich Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rdn. 31 ff.; Henneke, in: Knack/Henneke, VwVfG, vor § 35 Rdn. 48. 109 Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 43 Rdn. 4. 110 Knoke, Rücknahme, S. 100. 111 Ausnahme: § 80 Abs. 2 VwGO. 112 Daniela Schroeder, DÖV 2009, 217 (224). 113 Das Gesetz verwendet für Verwaltungsakte mit Drittwirkung die Bezeichnung „Verwaltungsakt mit Doppelwirkung“, so insbesondere § 80 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Vgl. ferner Laubinger, Der Verwaltungsakt mit Doppelwirkung, passim. Dies ist eher unglücklich, da

D. Bindungswirkungen des Verwaltungsakts

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auf die Dogmatik des Verwaltungsakts von besonderem Interesse. Unterscheiden lassen sich zwei Fallkonstellationen: Ein Verwaltungsakt, der den Adressaten begünstigt, einen Dritten belastet. Umgekehrt kann ein seinen Adressaten belastender Verwaltungsakt eine dritte Person begünstigen. Häufig sind Fälle mit Beteiligung Dritter im öffentlichen Baurecht anzutreffen, den sog. „Nachbarfällen“.114 Im Baugenehmigungsverfahren ist nur der Bauwerber Adressat des Verwaltungsakts (Baugenehmigung, § 72 Abs. 1 MBO, Art. 68 BayBO). Da er das Baugenehmigungsverfahren mit seinem Antrag in Gang gesetzt hat, ist er Beteiligter i.S.d. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG, und die Baugenehmigung ist ihm gemäß § 41 Abs. 1 VwVfG bekannt zu geben.115 Er erhält damit eine Befreiung vom Bauverbot, sodass er auf dem verfahrensgegenständlichen Grundstück eine (bauliche) Anlage errichten darf. Nicht zum Kreis der Adressaten gehört der Nachbar. Er kann jedoch aufgrund der Baugenehmigung faktische Nachteile erleiden, etwa durch Sichtbeeinträchtigungen oder Wertminderung seines Grundstücks. Er ist deshalb Betroffener. Verletzt die Errichtung einer (baulichen) Anlage den Betroffenen in eigenen Rechten, kann er die Beseitigung des Verwaltungsakts mit einem Widerspruch (§§ 68 ff. VwGO) oder einer Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) erreichen. §§ 68 Abs. 1, 70 Abs. 1, 42 Abs. 1 VwGO ist keine Einschränkung dahingehend zu entnehmen, dass nur der Adressat eines Verwaltungsakts einen Widerspruch einlegen bzw. eine Anfechtungsklage erheben kann. Dies verlangt bereits das Gebot des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG), das jedem, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt ist, den Weg zu den Gerichten ermöglicht. Andererseits knüpft der Beginn der Rechtsbehelfsfristen an die Bekanntgabe (§ 74 Abs. 1 VwGO). Da der Drittbetroffene nicht Adressat der Baugenehmigung ist, kann er die Verletzung in einer drittschützenden Norm grundsätzlich unbegrenzt rügen. Um dies zu verhindern und Rechtsfrieden zu schaffen, ordnen die Landesbauordnungen an, dass den Nachbarn, die der Errichtung des geplanten Vorhabens nicht im Vorhinein zugestimmt haben, Ausfertigungen der Baugenehmigungen bekanntgegeben werden müssen (§ 70 Abs. 4 MBO; Art. 66 Abs. 1 Satz 6 BayBO). Diese werden so ebenfalls zu Adressaten (§ 43 Abs. 1 VwVfG) des Verwaltungsakts mit der Folge, dass sie mit dem Bauwerber gleich behandelt werden. Bindung und Rechtsschutz laufen gleich, sodass eine Drittanfechtung nur innerhalb der Frist des § 74 VwGO möglich ist.

darunter auch solche Verwaltungsakte verstanden werden, die sowohl belastend als auch begünstigend wirken (sog. Verwaltungsakte mit Mischwirkung). Zur Terminologie vgl. auch Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 50 Rdn. 8 ff; Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 50 Rdn. 10; Baumeister, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, § 50 Rdn. 17. 114 Weitere Beispiele bei Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 50 Rdn. 10. 115 Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 27.

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2. Kap.: Wiederaufgreifen im System des Verwaltungsrechts

3. Bindung der erlassenden Behörde Zwar gehört die Behörde, die den Verwaltungsakt erlässt, nicht zu den Verfahrensbeteiligten i.S.d. § 13 VwVfG. Dennoch ist sie an ihren Verwaltungsakt gebunden, sobald dieser das Innere der Verwaltung verlässt und durch die Bekanntgabe an einen Verfahrensbeteiligten rechtliche Existenz erlangt (Beachtungsgebot).116 Zudem ist es der Behörde verwehrt, eine Entscheidung zu treffen, die zu einer früheren in Widerspruch steht (Abweichungsverbot)117, oder nach Belieben in den Bestand eines Verwaltungsakts einzugreifen (Aufhebungsverbot).118 Diese Bindung liegt in der Natur des Verwaltungsakts begründet, der auf Setzung einer Rechtsfolge gerichtet ist. Die Verwaltung kann sich der von ihr gesetzten Rechtsfolge nicht nach Belieben entziehen. Die Bindung ist Kompensation für die behördliche Befugnis, einseitig Rechtsfolgen durch den Erlass von Verwaltungsakten zu schaffen. Wenn sie von dieser Befugnis Gebrauch macht, bedarf es als Ausgleich eines gewissen Maßes an Verlässlichkeit für den Bürger. Nur unter zuvor gesetzlich festgelegten Voraussetzungen darf sich die Verwaltung deshalb von ihren Entscheidungen lösen. Zudem tragen §§ 48, 49 VwVfG dem aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) abgeleiteten Prinzip des Vertrauensschutzes Rechnung. Begünstigt der Verwaltungsakt den Betroffenen, hat er ein Interesse am Erhalt des Vorteils. Einen rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakt kann die Behörde deshalb nur unter den in § 48 Abs. 2 und 3 VwVfG genannten Voraussetzungen (ggf. Rücknahmeverbot oder finanzielle Kompensation) zurücknehmen. Ein Widerruf eines rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakts ist nur unter noch strengen Voraussetzungen möglich, insbesondere aus Gründen des öffentlichen Wohls (§ 49 Abs. 2 VwVfG), oder wenn sich ein schutzwürdiges Vertrauen von vornherein nicht bilden konnte (§ 49 Abs. 3 VwVfG).

116 A.A. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rdn. 35; Ramsauer, in: Kopp/ Ramsauer, VwVfG, § 43 Rdn. 14a; Henneke, in: Knack/Henneke, VwVfG, Vor § 35 Rdn. 49; Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 43 Rdn. 14, die für eine Bindung ab dem Eintritt der (äußeren) Wirksamkeit plädieren. Richtigerweise ist aber auf den objektiven Zeitpunkt des Existentwerdens abzustellen, da die äußere Wirksamkeit für jeden Beteiligten individuell eintritt (vgl. S. 29). 117 Seibert, Bindungswirkung, S. 192 f.; Daniela Schroeder, Bindungswirkungen, S. 19 f. m.w.N.; Kopp, DVBl. 1983, 392 (395); Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 43 Rdn. 14c; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rdn. 19, 41 ff. 118 Seibert, Bindungswirkung, S. 63; Daniela Schroeder, Bindungswirkungen, S. 19 m.w.N.; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 43 Rdn. 14b; Sachs, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, § 43 Rdn. 19 ff.

D. Bindungswirkungen des Verwaltungsakts

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4. Bindung anderer Hoheitsträger Die Bindungswirkung des Verwaltungsakts erstreckt sich über den Kreis der Verfahrensbeteiligten119 hinaus. Sobald ein Verwaltungsakt durch die Bekanntgabe rechtliche Existenz erlangt, bindet er alle anderen staatlichen Hoheitsträger.120 Behörden und Gerichte dürfen sich bei ihren Entscheidungen nicht über dessen Regelungsinhalt hinwegsetzen. Als gegebener „Tatbestand“ ist der Tenor des Verwaltungsakts bei neuen Entscheidungen ungeprüft zugrunde zu legen.121 In der Literatur wird diese Bindung deshalb als Tatbestandswirkung bezeichnet.122 Eine noch stärke Bindungswirkung erlangt der Verwaltungsakt dann, wenn er Feststellungswirkung besitzt.123 In gesetzlich speziell angeordneten Ausnahmefällen sind Gerichte und Behörden nicht nur an die im Tenor des Verwaltungsakts getroffene Regelung gebunden, sondern darüber hinaus auch an die die Regelung tragenden tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen.124

119 Die verfahrensführende Behörde gehört nicht zu den Beteiligten nach § 13 VwVfG. Da sie jedoch zu diesen in einem „verfahrensrechtlichen Verhältnis“ steht, kann sie als Beteiligte i.w.S. angesehen werden, Bonk/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 13 Rdn. 6. 120 A.A. Merten, NJW 1983, 1993 (1997), der eine Bindung der Behörden erst mit der materiellen Bestandskraft annimmt. 121 Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10 Rdn. 20. 122 Erichsen/Knoke, NVwZ 1983, 188; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10 Rdn. 20; Ruffert, in: Ehlers/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 22 Rdn. 17 ff.; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rdn. 154 ff; Stuhlfauth, in: Obermayer/FunkeKaiser, VwVfG, § 35 Rdn. 5; Baumeister, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, § 43 Rdn. 15; Henneke, in: Knack/Henneke, VwVfG, vor § 35 Rdn. 53 ff.; Hans Meyer, in: Meyer/Borgs, VwVfG, § 35 Rdn. 8 f. 123 Ausführlich Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rdn. 160 ff.; Henneke, in: Knack/Henneke, VwVfG, Vor § 35 Rdn. 55. 124 Gemäß § 1 Abs. 3 BVFG (Gesetz über die Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge – Bundesvertriebenengesetz v. 19. 05. 1953, BGBl. I 1953, S. 201, zuletzt geändert durch Art. 1 G v. 4. 12. 2011, BGBl. I 2011, S. 2426) bindet die Feststellung des Vertriebenenstatus auch hinsichtlich des Ehepartners. Dieser gilt ipso iure ebenfalls als Vertriebener. Ferner ist eine Häftlingshilfebescheinigung nach § 10 Abs. 4 HHG (Gesetz über Hilfsmaßnahmen für Personen, die aus politischen Gründen außerhalb der Bundesrepublik Deutschland in Gewahrsam genommen wurden – Häftlingshilfegesetz v. 06. 08. 1955, BGBl. I 1955, S. 498, zuletzt geändert durch Art. 6 Abs. 3 G v. 20. 6. 2011, BGBl. I 2011, S. 1114) für die Entscheidung über die Ausschlussgründe nach § 16 Abs. 2 StrRehaG (Gesetz über die Rehabilitierung und Entschädigung von Opfern rechtsstaatswidriger Strafverfolgungsmaßnahmen im Beitrittsgebiet – Strafrechtliches Rehabilitierungsgesetz v. 29. 10. 1992, BGBl. I 1992, S. 1814, zuletzt geändert durch Art. 11 G vom 22. 06. 2011, BGBl. I 2011, S. 1202) bindend. Vgl. dazu Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rdn. 160 f.; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 43 Rdn. 26; jeweils m.w.N. zur Rechtsprechung.

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2. Kap.: Wiederaufgreifen im System des Verwaltungsrechts

5. Verwaltungsakt im Vergleich zum Urteil a) Frühe Verwaltungsrechtswissenschaft Schon bald nach der Ausformung des Verwaltungsakts als verbindliche Einzelfallregelung richtete die Wissenschaft ihr Augenmerk auf die Bindungswirkungen des Verwaltungsakts. Die frühe Verwaltungsrechtsliteratur125 des ausgehenden 19. Jahrhunderts orientierte sich dabei eng am gerichtlichen Urteil. So sah Otto Mayer das Urteil als „Vorbild“ für den Verwaltungsakt an.126 Die Untersuchung der „Rechtskraft“ von Verwaltungsakten nahm deshalb breiten Raum ein.127 Allgemein ging man davon aus, dass auch bei einem Verwaltungsakt mit Ablauf der Rechtsbehelfsfristen formelle Rechtskraft eintritt.128 Diese Parallele liegt durchaus nahe, da die Unanfechtbarkeit von Verwaltungsakten starke Ähnlichkeit mit dem prozessrechtlichen Institut der formellen Rechtskraft aufweist. In beiden Fällen ist es dem Bürger versagt, eine bereits entschiedene Sache (nochmals) überprüfen zu lassen. Ausgehend von einer Untersuchung Bernatziks aus dem Jahr 1886 setzte zudem eine Diskussion über die Frage ein, ob auch Verwaltungsakte der materiellen Rechtskraft fähig sind.129 Befürworter dieser Auffassung stammten ebenso wie Bernatzik selbst überwiegend aus Österreich, wo das Verwaltungsverfahren weitaus formalisierter war als in Deutschland.130 Deutsche Autoren verneinten die Fähigkeit

125 Zur Entstehung der Verwaltungsrechtswissenschaft vgl. ausführlich Bumke, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts Bd. II, § 35 Rdn. 6 ff. 126 Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. I, S. 93. 127 Aus der frühen Verwaltungsrechtswissenschaft exemplarisch Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. I, S. 162 ff.; Otto Mayer, AöR 21 (1907), 1 ff.; Fleiner, Institutionen, S. 194 ff. 128 Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. I, S. 162 f.; Otto Mayer, AöR 21 (1907), 1 (20 f.); Kormann, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte, S. 202; Bernatzik, Rechtsprechung und materielle Rechtskraft, S. 128 ff.; Franz Becker, Das allgemeine Verwaltungsverfahren in Theorie und Gesetzgebung, S. 208; Coester, Die Rechtskraft der Staatsakte, S. 35 f. Beachtlich Fleiner, Institutionen, 1. Aufl., S. 165 Fn. 1, der die formelle Rechtskraft zwar grundsätzlich anerkennt, jedoch wegen der zwischen Urteil und Verwaltungsakt bestehenden Unterschiede bereits zweifelt, ob der Begriff „Rechtskraft“ für Verwaltungsakte wirklich passend ist. 129 Bernatzik, Rechtsprechung und materielle Rechtskraft, S. 131 ff.; Spiegel, Die Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 96 ff. 130 Der Ablauf des Verwaltungsverfahrens ist in Österreich auch heute noch weitaus formalisierter ausgestaltet als in Deutschland. Die Bezeichnung „Rechtskraft“ für die Wirkweise von Verwaltungsakten ist gebräuchlich, vgl. etwa Jabloner, Rechtskraft, S. 1 ff.; Adamovich/ Funk/Holzinger/Frank, Österreichisches Staatsrecht, Bd. IV, Rdn. 50.047 ff. Gegen die „Vorprozessualisierung“ des österreichischen Verwaltungsrechts Bettermann, in: FS Wolff, S. 465 (466).

D. Bindungswirkungen des Verwaltungsakts

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zur materiellen Rechtskraft überwiegend131, da Verwaltungsakte – anders als Judikate – flexibel an wandelnde Umstände und Anschauungen angepasst werden müssten.132 Die Beständigkeit der materiellen Rechtskraft sei damit nicht auf sie übertragbar. b) Heutige Auffassung Diese allzu starke Annäherung von gerichtlichem Urteil und Verwaltungskat ist heute überwunden.133 Es ist allgemein anerkannt, dass Verwaltungsakten eine mit der Rechtskraft von Urteilen nur bedingt vergleichbare Bindungswirkung zukommt, die im Folgenden näher beschrieben wird.134 Zwar ist dem Urteil eines Gerichts und dem behördlichen Verwaltungsakt gemeinsam, dass beide für den Einzelfall bestimmen, was rechtens ist. Hierbei sind sowohl Gericht als auch Behörde gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an Recht und Gesetz gebunden.135 Exekutive wie Judikative müssen bei ihrer Entscheidungsfindung höherrangiges Recht beachten und dürfen sich darüber nicht hinwegsetzen. Jedoch fungiert die Exekutive in der Regel nicht wie die rechtsprechende Gewalt als unabhängiger Schlichter zwischen den Parteien. Im Verwaltungsverfahren wirkt sie federführend mit und entscheidet zugleich.136 Sie ist insofern „Richter in eigener Sache“.137 Dabei ist sie in der Regel nicht an bestimmte Formerfordernisse gebunden

131 Otto Mayer, AöR 1907, 1 (24 ff.); Coester, Die Rechtskraft der Staatsakte, S. 45 ff.; Fleiner, Institutionen, S. 196 ff.; von Turegg, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 123, 193; Hans Ipsen, Widerruf, S. 46 ff; von Turegg/Kraus, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 140, 296; Nebinger, Verwaltungsrecht, S. 216 f. Ausführlich zum Ganzen Franz Becker, Das allgemeine Verwaltungsverfahren in Theorie und Gesetzgebung, S. 220 ff. 132 Fleiner, Institutionen, S. 196 ff. 133 Für ein „Wiederbeleben“ des Begriffs der Rechtskraft in Bezug auf Verwaltungsakte unter Geltung des VwVfG jedoch noch Forsthoff, Verwaltungsrecht I, S. 252 und Kopp, DVBl. 1983, 392 (400). 134 Es ist zumindest missverständlich, wenn das BVerfG ausführt, dass der Bestandskraft des Verwaltungsakts, wenn auch auf anderer Ebene, vergleichbare Bedeutung für die Rechtssicherheit zukomme wie der Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung, BVerfG v. 20. 04. 1982 – 2 BvL 26/81, BVerfGE 60, 253 (270). Gemeint war offenbar nur die formelle Rechtskraft, da das Gericht weiter ausführt, dass „die Fristen für Widerspruch und Klage in bezug auf den Verwaltungsakt … ebenso zur Gewährleistung von Rechtssicherheit [beitragen] wie die Fristen für Rechtsmittel gegen gerichtliche Entscheidungen“. 135 Einschränkend offenbar Gosch, Wiederaufnahme, S. 34, der davon ausgeht, dass die „Momente der Zweckmäßigkeit und Elastizität“, die das Verwaltungsverfahren beherrschen, „neben das grundsätzliche Gesetzmäßigkeitspostulat“ treten. 136 Daniela Schroeder, DÖV 2009, 217 (218); Merten, NJW 1983, 1993 (1995). 137 Merten, NJW 1995, 1993 (1995); Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 13 Rdn. 10; ähnlich Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rdn. 43; Gosch, Wiederaufnahme, S. 34.

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2. Kap.: Wiederaufgreifen im System des Verwaltungsrechts

(§ 10 VwVfG).138 So kann sie flexibel und schnell auf sich stets wandelnde Gegebenheiten reagieren. Dies birgt freilich die Gefahr, dass die Verwaltung nicht mit der Qualität und Unbefangenheit eines Richters entscheidet. Deshalb sind auch Verwaltungsakte, die an formellen oder materiellen Mängeln leiden, wirksam. Rechtmäßigkeit und Rechtswirksamkeit können somit – wie oben dargelegt – auseinanderfallen.139 Um dieses Defizit auszugleichen, gewährt Art. 19 Abs. 4 GG das Recht, Verwaltungsentscheidungen durch ein Gericht überprüfen zu lassen. Obsiegt der Bürger bei der Anfechtung des ihn belastenden Verwaltungsakts, wird dieser durch das Gericht kassiert (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Soweit der Verwaltungsakt bereits vollzogen ist140, kann der Kläger gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Beseitigung der Vollzugsfolgen verlangen.141 Das Handeln der Verwaltung steht folglich immer unter dem Vorbehalt einer späteren Korrektur durch die Judikative.142 Ein weiterer struktureller Unterschied zwischen Urteil und Verwaltungsakt ist, dass das Gericht nicht von Amts wegen tätig wird, sondern von einer Partei angerufen werden muss (Dispositionsmaxime).143 Im Verwaltungsrechtsstreit ist es regelmäßig der Bürger, der sich gegen eine Belastung wendet oder eine Begünstigung begehrt. Der Verwaltungsakt hingegen steht am Ende eines Verwaltungsverfahrens, das die Behörde grundsätzlich nach pflichtgemäßem Ermessen einleitet (Offizialmaxime, § 22 S. 1 VwVfG144). Zudem bestehen hinsichtlich der Reichweite der Bindungswirkung weitere Unterschiede. Die Rechtskraft des Urteils erfasst grundsätzlich nur die Parteien des Prozesses.145 Verwaltungsakte entfalten aufgrund ihrer Tatbestandswirkung146 indes 138 Ein (besonderes) förmliches Verwaltungsverfahren ist die Ausnahme und muss besonders angeordnet werden (§ 63 Abs. 1 VwVfG). Nach Maßgabe besonderen Fachrechts findet es etwa im Atomrecht (§§ 7 ff. AtomG), im Immissionsschutzrecht (§§ 10 ff. BImSchG i.V.m. 9. BImschV) oder im Personenbeförderungsrecht (§§ 12 ff. PBefG) statt. Ausführlich dazu Sachs/Kamp, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 63 Rdn. 13 ff. 139 Ruffert, in: Ehlers/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 22 Rdn. 1. 140 Wie oben bereits dargelegt, hindert die Einlegung eines Widerspruchs bzw. die Erhebung einer Anfechtungsklage die Wirksamkeit des Veraltungsaktes nicht. Sofern diese Rechtsbehelfe darüber hinaus keinen Suspensiveffekt auslösen, kann der angefochtene Verwaltungsakt trotz der Anfechtungssituation vollzogen werden. 141 Zum Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch ausführlich Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rdn. 1201 ff.; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 30 Rdn. 3; Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, S. 353 ff. 142 Wolf-Rüdiger Schenke, DÖV 1983, 320 (321). 143 Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rdn. 43. 144 Zur Durchführung eines Verwaltungsverfahrens verpflichtet ist die Behörde lediglich in den Fällen des § 22 S. 2 VwVfG. 145 Clausing, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO; § 121 Rdn. 93 ff.; Wolf-Rüdiger Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, § 121 Rdn. 13 ff.; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, § 322 Rdn. 1; Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 322 Rdn. 1, 11. 146 Zur Tatbestandwirkung vgl. S. 43.

D. Bindungswirkungen des Verwaltungsakts

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eine weiterreichende Bindungswirkung. Da sie mit Existentwerden auf die Rechtsordnung einwirken, besitzen sie über das Verhältnis Behörde zu Adressat weitergehende Bindungswirkungen für andere Hoheitsträger.

V. Bestandskraft Angesichtes dieser Unterschiede hat man von der Bezeichnung „Rechtskraft“ Abstand genommen, um die besonderen Bindungswirkungen eines Verwaltungsakts zu beschreiben. Auch das Bundesverwaltungsgericht betonte in seiner frühen Rechtsprechung die zwischen Gerichtsurteil und Verwaltungsakt bestehenden Unterschiede und sprach lediglich von einer „der Rechtskraft verwandten ,Beständigkeit‘“.147 Später hat sich die auf Hans J. Wolff zurückgehende Bezeichnung „Bestandskraft“148 allgemein durchgesetzt.149 Trotz einer gewissen sprachlichen Nähe verdeutlicht dieser Begriff die zwischen Gerichtsurteilen und Verwaltungsentscheidung bestehenden Unterschiede. Das VwVfG hat ihn übernommen: Der zweite Abschnitt des dritten Teils trägt die Überschrift „Bestandskraft des Verwaltungsaktes“. In den folgenden Paragraphen wird der Begriff jedoch nicht näher erläutert.150 Inhalt und Reichweite der Bestandskraft müssen deshalb aus der bestehenden Verwaltungsaktsdogmatik erschlossen werden. In Anlehnung an die Rechtskraft der Judikate unterscheidet man auch bei den Verwaltungsakten meist zwischen formeller und materieller Bestandskraft.151 147

BVerwG v. 25. 10. 1957 – III C 370.56, BVerwGE 5, 312 (313, LS 1 und 2). Wolff, Verwaltungsrecht I, § 52 II. Ihm folgend etwa Bettermann, JZ 1963, 466 (469), der weiter zwischen formeller Bestandskraft (Unanfechtbarkeit), einseitig den Betroffenen bindender materieller Bestandskraft (Unangreifbarkeit) und voll ausgebildeter, Behörde und Bürger gleichermaßen bindender materieller Bestandskraft (Unaufhebbarkeit) unterscheidet. Vgl. auch Jörn Ipsen, Die Verwaltung 17 (1984), 169 (178 f.). 149 Erichsen/Knoke, NVwZ 1983, 185 (186); Wolf-Rüdiger Schenke, DÖV 1983, 320 (321); Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10 Rdn. 14. A.A. nun jedoch wieder Korte, in: Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 50 Rdn. 3 ff., der unter Bestandskraft „sämtliche der in §§ 43 bis 52 VwVfG getroffenen Regelungen“ versteht. 150 Zu Recht kritisch Erichsen/Knoke, NVwZ 1983, 185 (187); Kopp, DVBl. 1983, 392. 151 Domke, Bestandskraft, S. 6; Seibert, Bindungswirkung, S. 132 ff.; Ehlers, in: Liber Amicorum Erichsen, S. 1 (13); Wolf-Rüdiger Schenke, DÖV 1983, 320 (321); Merten, NJW 1983, 1993 (1995 ff.); Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10 Rdn. 16 ff.; Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 56 Rdn. 5; Bumke, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts Bd. II, § 35 Rdn. 48; Ruffert, in: Ehlers/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 22 Rdn. 24; Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, Vor § 43 Rdn. 35; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 43 Rdn. 29 ff. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rdn. 7, 22 sieht die Zweiteilung kritisch, bejaht sie aber im Ergebnis. Auf das „begriffliche Fossil“ der materiellen Bestandskraft will Jörn Ipsen, Die Verwaltung 1984, 169 (181 ff.) verzichten. Kritisch auch OVG Münster v. 27. 5. 2013 – 1 A 2782/11, NVwZ 2013, 745 (746); Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rdn. 568; Schäfer, in: Obermayer, VwVfG, § 43 Rdn. 4, die die materielle Bestandskraft als bedeutungslos ansehen. 148

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2. Kap.: Wiederaufgreifen im System des Verwaltungsrechts

1. Formelle Bestandskraft a) Zeitpunkt des Eintritts Wenn ein wirksamer Verwaltungsakt mit ordentlichen Rechtsbehelfen nicht mehr angefochten werden kann, wird er formell bestandskräftig (Unanfechtbarkeit).152 Unter dem Oberbegriff „Rechtsbehelfe“ sind alle von der Rechtsordnung gewährten Mittel zur Verwirklichung eines Rechts zu verstehen.153 Ordentliche Rechtsbehelfe sind die, die von Gesetzes wegen generell gewährt werden und nicht von weiteren Voraussetzungen abhängig sind.154 Mit diesen ist der Verwaltungsakt dann nicht mehr anfechtbar, wenn ein Rechtsbehelf nicht gegeben155 oder verwirkt156 ist, die Rechtsbehelfsfristen (§§ 70 Abs. 1, 74 VwGO)157 abgelaufen sind158, der Rechtsweg bereits ausgeschöpft ist oder der Betroffene auf die Einlegung von Rechtsmitteln

152 Allgemeine Meinung, statt vieler Bumke, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts Bd. II, § 35 Rdn. 48; Sachs, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, § 43 Rdn. 20; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 43 Rdn. 29; jeweils m.w.N. A.A. offenbar Merten, NJW 1983, 1993 (1994), der unter formeller Bestandskraft neben der Unanfechtbarkeit auch Unabänderlichkeit und Unaufhebbarkeit versteht. 153 Blanke, in: Sodan/Ziekow, VwGO, Vorbemerkungen zu § 124, Rdn. 4. 154 Blanke, in: Sodan/Ziekow, VwGO, Vorbemerkungen zu § 124, Rdn. 6. 155 Wegen der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG handelt es sich um einen äußerst seltenen Fall. Die Rechtsprechung hält beispielsweise Gnadenakte des Bundespräsidenten für nicht justiziabel (BVerfG v. 23. 04. 1969 – 2 BvR 552/63, BVerfGE 25, 352 [358 ff. mit abw. Meinung S. 363 ff.]; BVerwG v. 08. 03. 1962 – VIII C 185.60, BVerwGE 14, 73 [74 ff.]; BVerwG v. 27. 05. 1982 – 2 C 50/80, DVBl. 1982, 1147. A.A. Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 19 Rdn. 43; Schmidt-Aßmann, in: Maunz-Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4 Rdn. 80; Krebs, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 19 Rdn. 61; Sachs, in: Sachs, GG, Art. 19 Rdn. 119; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 19 Abs. 4 Rdn. 55). Vgl. auch Art. 19 EV für Verwaltungsakte der ehemaligen DDR, dazu Korte, in: Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 50 Rdn. 9. 156 Die Verwirkung kann etwa im öffentlichen Baurecht relevant werden: Nicht genehmigungspflichtiger oder ungenehmigter baulicher Anlagen („Schwarzbau“) kann sich der Nachbar dann nicht mehr erwehren, wenn er von der Bautätigkeit Kenntnis erlangt hat und trotzdem ein Jahr lang (in Anlehnung an § 58 Abs. 2 VwGO) untätig geblieben ist. Dadurch wird beim Bauherrn ein berechtigtes Vertrauen darauf geschaffen, dass der Nachbar die ihm zustehenden Abwehrrechte nicht mehr wahrnehmen wird. Gleiches gilt für den bereits erwähnten Fall, dass dem Nachbarn entgegen § 70 Abs. 4 MBO, Art. 66 Abs. 1 Satz 6 BayBO eine Ausfertigung der Baugenehmigung nicht zugestellt worden ist. Rechtsbehelfsfristen werden hier erst gar nicht in Gang gesetzt. Daher sind die Möglichkeiten des Nachbarn, gegen das Bauvorhaben vorzugehen, lediglich durch die Verwirkung begrenzt. Zur Verwirkung im Baurecht BVerwG v. 25. 01. 1974 – IV C 2.72, BVerwGE 44, 294; Bönker, in: Hoppe/Bönker/ Grotefels, Öffentliches Baurecht, § 18 Rdn. 112 ff.; Krebs, in: Schmidt-Aßmann/Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 4. Kap. Rdn. 246; jeweils m.w.N. 157 Widerspruchs- und Anfechtungsfrist betragen grundsätzlich einen Monat (§§ 70 Abs. 1, 74 Abs. 1 VwGO). Sofern der Verwaltungsakt nicht mit einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung versehen wurde, verlängert sich die Frist auf ein Jahr (§ 58 Abs. 2 VwGO). 158 Ausführlich Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rdn. 23.

D. Bindungswirkungen des Verwaltungsakts

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verzichtet159 hat.160 Dass die Möglichkeit besteht, gegen einen Verwaltungsakt mit außerordentlichen Rechtsbehelfen161 – solchen, die von individuellen Voraussetzungen abhängig sind – vorzugehen, ist unerheblich.162 Verwaltungsakte, die den Adressaten ausschließlich begünstigen und keinen anderen belasten, können nicht angefochten werden; sie werden im Zeitpunkt der Bekanntgabe automatisch formell bestandskräftig.163 Da der Eintritt der formellen Bestandskraft maßgeblich auf die Rechtsschutzmöglichkeiten des Adressaten gegen den Verwaltungsakt abstellt, ist der Eintritt der Unanfechtbarkeit für die Behörde nicht von Belang. Vor und nach Eintritt der Bestandskraft ist sie im selben Maße an den Inhalt des Verwaltungsakts gebunden, mag das Gesetz auch im Einzelfall Rechtswirkungen an den Eintritt der Unanfechtbarkeit knüpfen, wie etwa mit §§ 48 Abs. 5 und 49 Abs. 5 VwGO.164 Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen nur im Interesse des Adressaten, der mit einer Anfechtungsklage Rechtsverletzungen beseitigen lassen kann und mit einer Verpflichtungsklage rechtmäßige Zustände durchsetzen kann. Die bereits angesprochenen Korrekturmöglichkeiten von Amts wegen (§§ 48, 49 VwVfG) zählen nicht zu den ordentlichen Rechtsbehelfen und bleiben bei der Beurteilung, ob ein Verwaltungsakt in formelle Bestandskraft erwachsen ist, außer Betracht. Deshalb darf formelle Bestandskraft nicht mit Unabänderlichkeit verwechselt werden, bei der die Verwaltung nicht mehr die Möglichkeit hat, den Verwaltungsakt (insbesondere nach §§ 48, 49 VwVfG) auf eigene Initiative hin zu korrigieren. Nicht abschließend geklärt ist, ob für den Eintritt der formellen Bestandskraft allseitige Unanfechtbarkeit oder partielle Unanfechtbarkeit ausreichend ist. Bei mehreren Verfahrensbeteiligten muss Unanfechtbarkeit nicht zwangsläufig zeitgleich eintreten: Wird der Verwaltungsakt beispielsweise nicht allen Beteiligten am 159 Zu den Voraussetzungen eines Verzichts ausführlich Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 53 Rdn. 32 ff. Gesetzlich ausdrücklich geregelt ist der Verzicht z. B. in § 354 AO. 160 Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10 Rdn. 16; Korte, in: Wolff/ Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 50 Rdn. 9. 161 Dies sind insbesondere der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 60 VwGO), die Wiederaufnahmeklage (§ 153 VwGO) sowie das – vorliegend besonders interessierende – Wiederaufgreifen des Verfahrens (§ 51 VwVfG). 162 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rdn. 28. 163 Unklar insoweit die Entscheidung BVerwG v. 25. 10. 1957 – III C 370.56, BVerwGE 5, 312 LS 1 und 2, in der das Gericht davon ausgeht, dass auch ein begünstigender Verwaltungsakt unanfechtbar werden könne. 164 Gemäß §§ 48 Abs. 5, 49 Abs. 5 VwVfG entscheidet über die Aufhebung eines Verwaltungsakts nach Eintritt der Bestandskraft die gemäß § 3 VwVfG örtlich zuständige Behörde. Die Vorschriften enthalten lediglich (formelle) Zuständigkeitsregelungen, betreffen die Bindungswirkungen jedoch nicht. Vgl. dazu Bumke, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/ Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts Bd. II, § 35 Rdn. 52; Erichsen/Knoke, NVwZ 1983, 185 (187).

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2. Kap.: Wiederaufgreifen im System des Verwaltungsrechts

selben Tag bekannt gegeben oder sind einzelne Rechtsbehelfsbelehrungen fehlerhaft (§ 58 Abs. 2 VwGO), enden die Rechtsbehelfsfristen zu unterschiedlichen Zeitpunkten. Von einer gesicherten Bestandskraft kann nur dann ausgegangen werden, wenn der Verwaltungsakt auch für den letzten Beteiligten unanfechtbar geworden ist.165 b) Sinn und Zweck der formellen Bestandskraft Die zeitliche Begrenzung der Anfechtbarkeit dient zunächst dem aus dem Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) entnommenen Grundsatz der Rechtssicherheit, der Verlässlichkeit hinsichtlich der Entscheidungen der Verwaltung verlangt.166 Könnte ein Verwaltungsakt fortwährend im Streit gehalten werden, wäre eine dauerhafte Unsicherheit über die Rechtslage die Folge. Es ist jedoch entscheidend, dass gesicherte rechtliche und wirtschaftliche Grundlagen geschaffen werden, damit der Einzelne seine Dispositionen in freiheitlicher Selbstbestimmung treffen kann.167 Auch ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der in Bestandskraft erwächst, stellt für den Betroffenen eine kalkulierbare Größe dar, die er seiner zukünftigen Entscheidungsfindung zugrunde legen kann. Vor allem aber gewährleistet die formelle Bestandskraft die Funktionsfähigkeit von Verwaltung und Justiz.168 Mit Ablauf der Rechtsbehelfsfristen tritt eine Befriedung ein. Der Verwaltungsakt kann nicht nochmals zum Gegenstand eines verwaltungsrechtlichen Streits werden. Könnte der Betroffene fortlaufend mit immer neuen Argumenten gegen den Verwaltungsakt vorgehen, entstünde eine immer wiederkehrende Prüfungsbelastung für die Verwaltung in derselben Sache. Da die überwiegende Zahl der Verwaltungsakte Vorgaben höherrangigen Rechts beachtet, wäre die erbrachte Arbeitsleistung unnötig. Hinzu kommt, dass die Erfassung des der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalts immer schwieriger wird, je länger die ursprüngliche Verwaltungsentscheidung zurückliegt. Gleichzeitig werden zusätzli165 Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 43 Rdn. 33; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rdn. 21; Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrechts, § 23 Rdn. 37. A.A. Erichsen/Knoke, NVwZ 1985, 185 (186), die vor der „absoluten“ formellen Bestandskraft eine „relative, auf den Adressaten beschränkte Bestandskraft“ annehmen. Ebenso Daniela Schroeder, DÖV 2009, 217 (221). 166 Ausführlich Maurer, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts Bd. IV, § 79 Rdn. 97 f.; Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20 Abs. 3 Rdn. 292 ff. 167 BVerfG v. 20. 04. 1982 – 2 BvL 26/81, BVerfGE 60, 253 (271); BVerfG v. 14. 01. 1987 – 1 BvR 1052/79, BVerfGE 74, 129 (152); Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20 Abs. 3 GG Rdn. 304 sowie 288: „Rechtssicherheit ist notwendige Bedingung der Freiheit“. 168 BVerfG v. 20. 04. 1982 – 2 BvL 26/81, BVerfGE 60, 253 (270 f.); Sachs, in: Stelkens/ Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rdn. 41; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rdn. 41; Joachim Martens, JuS 1975, 69 (74 f.); Merten, NJW 1983, 1993 (1994); Kopp, DVBl. 1983, 392 (398); Erichsen/Knoke, NVwZ 1985, 185 (187); Baumeister, VerwArch 82 (1992), 374 (380); Wernsmann, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, Vor §§ 130 – 133 AO Rdn. 21.

D. Bindungswirkungen des Verwaltungsakts

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che Fehlerquellen geschaffen. Gerichte und Verwaltungsbehörden dürfen deshalb grundsätzlich nicht noch Jahre nach Erlass eines Verwaltungsakts gezwungen werden, alte Entscheidungen zu überprüfen. aa) Spannungsverhältnis zwischen Richtigkeit und Vertrauensschutz Der ebenfalls dem Rechtsstaatsgebot des Art. 20 Abs. 3 GG entstammende Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung läuft dem freilich zuwider: In Rechte der Bürger darf die Exekutive nur eingreifen, wenn und soweit dies von einer gültigen Rechtsgrundlage gedeckt ist. Die Verwaltung darf nicht gegen bestehende Gesetze verstoßen (Vorrang des Gesetzes); für Eingriffe in die Rechte der Bürger benötigt sie eine gesetzliche Grundlage (Vorbehalt des Gesetzes).169 Wird gegen diese Grundsätze etwa durch Erlass eines rechtswidrigen Verwaltungsakts verstoßen, sind dem Bürger Rechtsschutzmöglichkeiten zu gewähren, mit denen er die Beseitigung rechtswidriger Beeinträchtigungen durch Verwaltungshandeln erreichen kann. bb) Auflösung der Konfliktlage Da sowohl Rechtssicherheit als auch Rechtmäßigkeit gleichberechtigte Ausprägungen des Rechtsstaatsgebots sind, ist ein angemessener Ausgleich zwischen ihnen zu suchen.170 Das Bundesverfassungsgericht räumt dem Gesetzgeber dabei einen weiten Spielraum ein: „Das Prinzip der Rechtssicherheit ist ein wesentlicher Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips; aus ihm folgt die grundsätzliche Rechtsbeständigkeit rechtskräftiger Entscheidungen und sonstiger in Rechtskraft erwachsender Akte der öffentlichen Gewalt […] Tritt dieser Grundsatz mit dem Gebot der Gerechtigkeit im Einzelfall […] in Widerstreit, so ist es Sache des Gesetzgebers, das Gewicht, das ihnen in dem zu regelnden Falle zukommt, abzuwägen und zu entscheiden, welchem der beiden Prinzipien der Vorzug gegeben werden soll. Unter dem Gesichtspunkt des Art. 3 Abs. 1 GG wird gegen seine Wahl im allgemeinen der 169

Zu diesen beiden Grundsätzen ausführlich Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts Bd. I, § 26 Rdn. 61 ff.; Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts Bd. V, § 101; Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20 Rdn. 270 ff.; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 20 (Rechtssaat) Rdn. 92 ff.; Ehlers, in: Ehlers/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 2 Rdn. 40 ff.; Sachs, in: Sachs, GG, Art. 20 Rdn. 110 ff.; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 44 Rdn. 43 ff. 170 BVerfG v. 18. 12. 1953 – 1 BvL 106/53, BVerfGE 3, 225 (237 f.); BVerfG v. 24. 07. 1957 – 1 BvL 23/52, BVerfGE 7, 89 (92 f.); BVerfG v. 12. 12. 1957 – 1 BvR 678/57, BVerfGE 7, 194 (195 ff.); BVerfG v. 29. 09. 1960 – II C 145.58, BVerwGE 11, 136 (137); BVerfG v. 14. 03. 1963 – 1 BvL 28/62, BVerfGE 15, 313 (319); BVerfG v. 26. 02. 1969 – 2 BvL 15, 23/68, BVerfGE 25, 269 (290 f.), BVerwG v. 29. 09. 1960 – II C 145.58, BVerwGE 11, 136 (137); BVerwG v. 05. 09. 1966 – V C 174.65, DVBl. 1967, 159 f.; BVerwG v. 26. 05. 1967 – VII C 69.65, BVerwGE 27, 141 (145); BVerwG v. 19. 10. 1967 – III C 123.66, BVerwGE 28, 122 (127); BVerwG v. 20. 11. 2018 – 1 C 23/17, BVerwGE 163, 370; Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, S. 278 ff.; Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, § 79 Rdn. 2; Wolfgang Martens, Jura 1979, 83 (87); Rennert, DVBl. 2007, 400 (401).

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2. Kap.: Wiederaufgreifen im System des Verwaltungsrechts Vorwurf der Willkür nicht erhoben werden können; selbst wenn man im konkreten Falle feststellen könnte, es sei ,angemessener‘ oder ,richtiger‘ gewesen, nicht den vom Gesetzgeber gewählten Grundsatz höher zu bewerten, so kann der Gesetzgeber doch stets eines der beiden Prinzipien als Grund für seine Regelung anführen.“171

Bis zum Ablauf der Rechtsbehelfsfristen ist die Rechtmäßigkeit vorrangig; nach diesem Zeitpunkt gebührt der Rechtssicherheit der Vorrang.172 Dabei ist die Länge der Fristen nicht zu beanstanden. Der Betroffene hat grundsätzlich einen Monat Zeit, um Widerspruch bzw. Anfechtungsklage zu erheben (§ 74 Abs. 1 VwGO). Wurde er nicht oder nicht korrekt über seine Rechtsschutzmöglichkeiten unterrichtet, verlängert sich gemäß § 58 Abs. 2 VwGO die Frist auf ein Jahr. In jedem Fall verbleibt genug Zeit sich – gegebenenfalls unter Hinzuziehung von fachkundigem Rechtsrat – über die Erfolgsaussichten eines Rechtsbehelfs zu unterrichten. Damit ist ein vernünftiger Ausgleich zwischen Rechtmäßigkeit und Rechtssicherheit gefunden.173 2. Materielle Bestandskraft Um einen Gleichklang mit dem gerichtlichen Urteil herzustellen, wird meist weiter eine materielle Bestandskraft unterschieden. Dabei handelt es sich seit jeher um einen der umstrittensten Aspekte der Verwaltungsaktsdogmatik. Bereits Forsthoff erblickte hier das später häufig zitierte „Labyrinth der Meinungen“174, aus dem bis heute kein allgemeinverbindlicher Ausweg gefunden werden konnte. Im Wesentlichen lassen sich drei Strömungen ausmachen: a) Nichtaufhebbarkeit Eine Auffassung bringt die materielle Bestandskraft mit der Aufhebbarkeit von Verwaltungsakten in Verbindung: Der Verwaltungsakt ist formell bestandskräftig, soweit er nicht durch die erlassende Behörde nach §§ 48 ff. VwVfG aufgehoben werden kann. Umgekehrt ist die Aufhebung nur zulässig, soweit die materielle Bestandskraft des Verwaltungsakts nicht entgegensteht.175 Für diese Auffassung spricht die Systematik des Gesetzes. §§ 48, 49 VwVfG finden sich im zweiten Abschnitt des dritten Teils des VwVfG, der die Überschrift „Bestandskraft“ trägt. Rücknahme und Widerruf müssen also die materielle Bestandskraft betreffen. Gegen diese Auffassung ist zum einen einzuwenden, dass materielle Bestandskraft damit lediglich zu einer anderen Bezeichnung für Unaufhebbarkeit wird. Zum 171

BVerfG v. 14. 03. 1963 – 1 BvL 28/62, BVerfGE 15, 313 (319 f.). So zu Recht Baumeister, VerwArch 83 (1992), 374 (381). 173 In diesem Sinne auch BVerfG v. 20. 04. 1982 – 2 BvL 26/81, BVerfGE 60, 253 (270). 174 Forsthoff, Verwaltungsrecht I, S. 253. 175 Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10 Rdn. 19; Martin Müller, in: Huck/Müller, VwVfG, § 43 Rdn. 15; Schemmer, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 43 Rdn. 23.1; Müller-Franken, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 124 AO Rdn. 47. 172

D. Bindungswirkungen des Verwaltungsakts

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anderen wäre Bestandskraft keine feste Größe. Es ließe sich lediglich sagen, dass ein Verwaltungsakt „derzeit“ materiell bestandskräftig ist, weil momentan keine Tatsachen vorliegen, die eine Aufhebung rechtfertigen könnten. Eine absolute zeitliche Grenze, nach der eine Korrektur nicht mehr möglich ist, existiert im allgemeinen Verwaltungsrecht – anders als im Steuerrecht176 – nämlich nicht. Hinzu kommt, dass materielle Bestandskraft bereits ab Wirksamwerden und damit vor der Unanfechtbarkeit eintreten würde. Die hergebrachten Struktur des Prozessrechts, nach der die materielle Rechtskraft der formellen folgt177, würde durchbrochen.178 b) Bindungswirkung Überwiegend wird die materielle Bestandskraft mit den Bindungswirkungen, die ein Verwaltungsakt schafft, in Beziehung gesetzt. Die Behörde ist an die im Verwaltungsakt zum Ausdruck kommende Regelungswirkung gebunden.179 Von dieser Wirkung kann sie sich nur noch lösen, wenn Rücknahme oder Widerruf (insbesondere §§ 48, 49 VwVfG) möglich ist. Diese Auffassung versucht eine Parallele zum prozessrechtlichen Institut der materiellen Rechtskraft zu ziehen, die allgemein als Maßgeblichkeit einer Entscheidung für spätere Prozesse verstanden wird.180 Bei diesem Verständnis geht materielle Bestandskraft jedoch nicht über die Bindungswirkungen als Folge der Wirksamkeit des Verwaltungsakts181 hinaus, sodass dem 176 Steuerbescheide und ihnen gleichgestellte Bescheide können nur bis zum Eintritt der Festsetzungsverjährung aufgehoben oder geändert werden (§ 169 Abs. 1 Satz 1 AO), da mit Eintritt der Verjährung der Steueranspruch erlischt (§ 47 AO). Nach diesem Zeitpunkt ist eine Korrektur unmöglich. Vgl. dazu von Groll, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, Vor §§ 172 – 177 AO Rdn. 61; Loose, in: Tipke/Kruse, AO/FGO, § 172 AO Rdn. 3. 177 Allgemeine Meinung, vgl. nur Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, § 322 Rdn. 1; Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 322 Rdn. 9. 178 Nach überwiegender Meinung setzt die materielle Bestandkraft die formelle voraus, Ehlers, in: Liber Amicorum Erichsen, 1 (13); Kopp, DVBl. 1983, 392 (395); Erichsen/Knoke, NVwZ 1983, 185 (188); Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rdn. 53; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 43 Rdn. 33; v. Groll, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, Vor §§ 172 – 177 AO Rdn. 12; Wernsmann, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, Vor §§ 130 – 133 AO Rdn. 14. 179 Merten, NJW 1983, 1993 (1994); Erichsen/Knoke, NVwZ 1983, 185 (189); Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rdn. 41 ff.; Ruffert, in: Ehlers/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 22 Rdn. 25; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 43 Rdn. 31; Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, Vor § 43 Rdn. 35; Peter M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 196. Birk/Desens/Tappe, Steuerrecht, Rdn. 370; Jakob, Abgabenordnung, Rdn. 554. 180 Zur materiellen Rechtskraft ausführlich Braun, JuS 1983, 364 (365); Völzmann-Stickelbrock, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 322 Rdn. 14 ff.; Weber, in: Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle, ZPO, § 322 Rdn. 2; Gottwald, in: MüKo ZPO, § 322 Rdn. 2; Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO, § 322 Rdn. 5; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, Vor § 322 Rdn. 3 m.w.N. 181 Vgl. dazu ausführlich S. 22 ff.

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2. Kap.: Wiederaufgreifen im System des Verwaltungsrechts

Begriff keine eigene Bedeutung zukommt. Es handelt sich lediglich um die Beschreibung der Folgen, die jeder wirksame Verwaltungsakt auslöst. c) Ende des Vorbehalts einer möglichen gerichtlichen Aufhebung Vermittelnd setzt schließlich die überzeugende dritte Auffassung den Ablauf der Klagefrist, der nur für den Bürger relevant ist, mit der Perspektive der Behörde in Verbindung. Der Verwaltungsakt wird mit seinen Regelungen materiell bestandskräftig, wenn er nicht mehr unter dem Vorbehalt einer erfolgreichen Anfechtung steht.182 Die Unsicherheit, dass der Verwaltungsakt auf einen Rechtsbehelf hin aufgehoben wird, endet.183 Diese „Verfestigung“ ist die materielle Bestandskraft. 3. Bestandskraftdurchbrechung Die Rechtsordnung enthält verschiedene Instrumentarien, die es ermöglichen, eine Entscheidung auch nach dem Eintritt der Unanfechtbarkeit aufzuheben oder abzuändern. Da durch Verwaltungsakt flexibel entschieden werden kann, muss auch eine Abkehr ohne allzu große Einschränkungen möglich sein. Verglichen mit dem Urteil sind die Möglichkeiten, die eine Aufhebung eines Verwaltungsakts erlauben, daher vielfältig. a) Von Amts wegen (§§ 48, 49 VwVfG) Eine Durchbrechung der Bestandskraft kann zunächst von der Verwaltung initiiert werden. In §§ 48, 49 VwVfG sowie in einigen Spezialgesetzen184 ist der Verwaltung die Befugnis eingeräumt, Verwaltungsakte auch nach Eintritt der Bestandskraft aufzuheben oder abzuändern. Ob eine Rücknahme (insb. nach § 48 VwVfG) oder ein Widerruf (insb. nach § 49 VwVfG) vorliegt, hängt davon ab, ob der Verwaltungsakt rechtmäßig oder rechtswidrig ist: Die Korrektur rechtmäßiger Verwaltungsakte wird allgemein als „Widerruf“ bezeichnet; eine „Rücknahme“ kommt bei rechtswidrigen Verwaltungsakten in Betracht.185 Die Korrekturvorschriften finden nicht erst ab Eintritt der Bestandskraft Anwendung, sondern berechtigen und verpflichten die Verwaltung bereits ab dem 182

Wernsmann, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, Vor §§ 130 – 133 AO Rdn. 14. Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rdn. 40; Wernsmann, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, Vor §§ 130 – 133 AO Rdn. 14. 184 Insbesondere die Parallelgesetze, die das Sozial- bzw. Steuerverfahrensrecht regeln, enthalten in §§ 44 ff. SGB X; §§ 130 f., 172 ff. AO Sonderregeln (§ 1 Abs. 2 VwVfG). Ausführlich zum Anwendungsbereich der §§ 48 f. VwVfG Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 48 Rdn. 39 ff. 185 Diese insb. von Haueisen, NJW 1954, 1425 sowie Haueisen, NJW 1958, 642 m.w.N. herausgearbeitete Unterscheidung macht sich der Gesetzgeber zu eigen, BT-Drucks. 7/910, S. 67. Zur Terminologie vgl. auch Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 48 Rdn. 12 ff. 183

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Zeitpunkt, in dem der Verwaltungsakt durch die Bekanntgabe Existenz erlangt. Dies folgt aus dem Wortlaut der Vorschriften, wonach ein Verwaltungsakt „auch nachdem er unanfechtbar geworden ist“ zurückgenommen oder widerrufen werden (§§ 48 Abs. 1 Satz 1, 49 Abs. 1 VwVfG) kann. Wird von den Aufhebungsvorschriften vorher Gebrauch gemacht, werden lediglich die Bindungswirkungen beseitigt. Die Bestandskraft ist erst dann betroffen, wenn ein unanfechtbarer Verwaltungsakt zurückgenommen oder widerrufen wird. aa) Rücknahme (§ 48 VwVfG) Gemäß § 48 Abs. 1 VwVfG können rechtswidrige Verwaltungsakte zurückgenommen werden. Der Verwaltung ist es so möglich, auf Fehler in der Vergangenheit zu reagieren und rechtmäßige Zustände zu schaffen. (1) Historisches § 48 VwVfG steht am Ende einer langen Diskussion um die Aufhebung fehlerhafter Verwaltungsakte. Infolge der Etablierung des Grundsatzes vom Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes ging die frühe Verwaltungsrechtswissenschaft186 von einer weitgehend freien Rücknehmbarkeit rechtswidriger Verwaltungsakte aus: Stellte sich eine Verwaltungsentscheidung im Nachhinein als fehlerhaft heraus, konnte diese jederzeit ohne die Beachtung weiterer Vorgaben korrigiert werden. Da jeder das Recht kennen müsse, könne in der Aufhebung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts „keine besondere Unbilligkeit“ liegen.187 Im Laufe der 50er Jahre des 20. Jahrhunderts setzte sich in Rechtsprechung und Literatur zunehmend die Erkenntnis durch, dass auch das Interesse des Bürgers am Bestand rechtswidrig begünstigender Verwaltungsakte zu schützen ist.188 Wegweisend war eine vom Bundesverwaltungsgericht189 bestätigte Entscheidung des OVG Berlin190, die zum ersten Mal die freie Rücknehmbarkeit von Verwaltungsakten begrenzte: Das Vertrauen auf die Zusage einer Witwenrente sollte einer Rücknahme 186 Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 279 ff.; Fleiner, Institutionen, S. 196 ff. (198); Kormann, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte, S. 330 ff.; Peters, Lehrbuch der Verwaltung, S. 168 ff.; von Turegg, JR 1952, 18 (19); Schoen, in: FS 50 Jahre PrOVG, 118 (119 f.), die sprachlich freilich noch nicht zwischen Rücknahme und Widerruf differenzieren. Ferner Haueisen, NJW 1954, 1425 (1427). Forsthoff, Verwaltungsrecht I, S. 261 plädiert sogar für eine Verpflichtung zur Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte. 187 Mit dieser Begründung verneint Peters, Lehrbuch der Verwaltung, S. 169 jedweden Vertrauensschutz im Hinblick auf rechtswidrige Verwaltungsakte. Ähnlich Forsthoff, Verwaltungsrecht I, S. 256. 188 Nebinger, Verwaltungsrecht, S. 216 ff. Dazu auch Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11 Rdn. 21 m.w.N. 189 BVerwG v. 28. 10. 1959 – VI C 88.57, BVerwGE 9, 251. 190 OVG Berlin v. 14. 11. 1956 – VII B 12.56, DVBl. 1957, 503; vgl. auch Lehner, Die Verwaltung 26 (1993), 183 (188 ff. m.w.N.).

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2. Kap.: Wiederaufgreifen im System des Verwaltungsrechts

für Vergangenheit und Zukunft entgegenstehen. Es wurde erstmals erwogen, dass das Interesse des Bürgers, der auf die Zusage eines Verwaltungsakts vertraut hat und infolgedessen wichtige Dispositionen (im entschiedenen Fall u. a. die Wahl des Wohnorts) getroffen hat, schutzwürdig ist und das öffentliche Interesse am Bestand des Verwaltungsakts überwiegt. Von dieser bedeutenden Entscheidung ausgehend schränkten die Gerichte die Möglichkeit, fehlerhafte Verwaltungsakte beliebig zu korrigieren, aus Gründen des Vertrauensschutzes zunehmend ein.191 Am Ende dieser Entwicklung stand eine differenzierte Rechtsprechung, die die widerstreitenden Interessen – die Behörde möchte ihre fehlerhafte Entscheidung korrigieren, der Bürger will, dass der ihn begünstigende Verwaltungsakt bestehen bleibt – auszugleichen versuchte.192 Bei der Kodifikation des Verwaltungsverfahrensrechts orientierte sich der Gesetzgeber an dieser bestehenden Systematik.193 (2) Systematik Die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte steht grundsätzlich im Ermessen der Behörde (§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG). Wird der Bürger durch den Verwaltungsakt begünstigt, ist die Aufhebungsmöglichkeit durch das differenzierte Regelungssystem der Abs. 2 bis 4 eingeschränkt (§ 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG), das das öffentliche Interesse an der Korrektur des Verwaltungsakts mit dem privaten Interesse an der Aufrechterhaltung des Verwaltungsakts ausgleicht. So enthält § 48 Abs. 2 VwVfG ein grundsätzliches Korrekturverbot für Verwaltungsakte, die eine Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewähren. Nur in besonderen Ausnahmefällen, in denen das Vertrauen des Adressaten allgemein nicht mehr schutzwürdig ist, kommt eine Rücknahme in Betracht. Die übrigen Verwaltungsakte können stets zurückgenommen werden. Ein etwaiges Bestandsinteresse wird mit einer Geldzahlung kompensiert (Art. 48 Abs. 3 VwVfG).

191 Insb. BVerwG v. 24. 08. 1964 – VI C 27.62, BVerwGE 19, 188; BVerwG v. 07. 07. 1966 – III C 219.64, BVerwGE 24, 294; BVerwG v. 26. 08. 1971 – VIII C 44.70, BVerwGE 38, 290; BVerwG v. 14. 12. 1972 – I C 32.71, BVerwGE 41, 277; BVerwG v. 28. 02. 1975 – IV C 77.74, BVerwGE 48, 87. Eine umfangreiche Auswertung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Rücknahme fehlerhafter Verwaltungsakte findet sich bei HansJoachim Becker, DÖV 1963, 459 ff.; Hans-Joachim Becker, DÖV 1967, 729 ff.; Hans-Joachim Becker, DÖV 1973, 379 ff. 192 So auch bereits Haueisen, NJW 1958, 642, der treffend feststellte: „In allen Erörterungen über die Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte schwingt mehr und mehr auch der Gedanke mit, daß die Verwaltung ebenso wie der einzelne Staatbürger für die Qualität ihrer Arbeit einzustehen hat und daß sie sich nicht mit dem Gedanken beruhigen darf, sie könne Fehler, die sie gemacht habe, später mühelos dadurch korrigieren, daß sie Verwaltungsakte, die nicht rechtmäßig sind, wieder zurücknehme.“ 193 BT-Drucks. 7/910, S. 67; Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 48 Rdn. 2 f.

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bb) Widerruf (§ 49 VwVfG) Die Befugnis der Verwaltung, Verwaltungsakte nachträglich zu korrigieren, besteht auch im Falle rechtmäßiger Entscheidungen (§ 49 Abs. 1 VwVfG). Anders als bei der Korrektur nach § 48 VwVfG geht es nicht um das Richtigstellen einer falschen Entscheidung, vielmehr wird eine frühere Verwaltungsentscheidung an veränderte Umstände angepasst.194 Die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG) verlangt hier gerade keine Korrektur, da die fragliche Entscheidung rechtmäßig ist. Der Widerruf ist deshalb nur unter strengen Voraussetzungen möglich. (1) Historisches In der frühen Verwaltungsrechtswissenschaft wurde zwischen der Aufhebung von rechtswidrigen und rechtmäßigen Verwaltungsakten nicht so streng unterschieden wie heute.195 Die freie Aufhebbarkeit von Verwaltungsakten war grundsätzlich anerkannt.196 Diese diente aber meist der Korrektur von Fehlern, also der Schaffung rechtmäßiger Zustände. Bereits Otto Mayer erkannte die im Falle der Korrektur von (rechtmäßigen) Verwaltungsakten zutage tretenden Vertrauensschutzgesichtspunkte, die der Aufhebung Grenzen setzen können. „Die Zurücknahme ist nicht mehr frei gegenüber dem erlaubten Unternehmen, sobald es einmal tatsächlich ins Werk gesetzt oder auch nur in der Ausführung begriffen ist.“197

Fortan war der Widerruf rechtmäßiger Verwaltungsakte nur in besonders herausgearbeiteten Fallgruppen anerkannt.198 In § 49 VwVfG wurden diese gesetzlich fixiert.199 (2) Systematik Im Vergleich zu § 48 Abs. 1 VwVfG sind die Möglichkeiten eines Widerrufs in der Ausgangsvorschrift des § 49 Abs. 1 VwVfG bereits deutlich limitiert. Während § 48 Abs. 1 VwVfG die freie Rücknehmbarkeit statuiert, schränkt § 49 Abs. 1 VwVfG auf der Ebene des Tatbestands ein. Ein Widerruf ist nicht möglich, wenn ein Verwaltungsakt gleichen Inhalts erneut erlassen werden müsste. Dadurch soll verhindert werden, dass die Verwaltung im Bereich der gebundenen Verwaltung ihre 194

Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 49 Rdn. 2. Vgl. etwa Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. I, S. 253 ff. Rechtswidrigkeit ist lediglich ein Aspekt der allgemeinen „Zurücknahme“. 196 Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. I, S. 253 f.; Fleiner, Institutionen, S. 198 f.; Schoen, in: Festgabe 50 Jahre PrOVG, 118 (120 ff.); Kormann, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte, S. 329 ff. 197 Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. I, S. 253. Im Falle der Rechtswidrigkeit sollte die Erlaubnis „rücknehmbar“ sein, S. 255. 198 Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 49 Rdn. 1 f. 199 BT-Drucks. 7/910, S. 72. 195

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2. Kap.: Wiederaufgreifen im System des Verwaltungsrechts

Pflicht zum Erlass des Verwaltungsakts unterläuft.200 Andernfalls könnte die Verwaltung sich eines Verwaltungsakts, den sie zunächst pflichtgemäß erlassen hat, durch späteren Widerruf entledigen. Die anderen Widerrufsgründe, die in § 49 VwVfG aufgezählt sind, betreffen Gründe, die in der Risikosphäre des Bürgers liegen und auf die die Verwaltung keinen Einfluss hat. So ist der Bürger nicht schutzwürdig, wenn er eine Auflage nicht beachtet (§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwVfG) oder der Widerruf vorbehalten war (§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwVfG). Zum anderen können Fehlverhalten des Adressaten oder überwiegende Interessen der Allgemeinheit ausnahmsweise den Widerruf rechtfertigen. Hierbei handelt es sich freilich um seltene Ausnahmen, von denen nur zurückhaltend Gebrauch gemacht werden darf. b) Auf Veranlassung des Bürgers Eine Entscheidung, die zu einer Bestandkraftdurchbrechung führt, kann auch vom Bürger initiiert werden. Verschiedene Antragsverfahren gewähren ihm die Möglichkeit, auch nach Unanfechtbarwerden die Beseitigung eines ihn belastenden Verwaltungsakts zu erreichen. Gemeinsam ist diesen Verfahren, dass es sich um außerordentliche Rechtsbehelfe handelt.201 Für diese ist charakteristisch, dass sie von Gesetzes wegen nicht allgemein gewährt werden, sondern vom Hinzutreten besonderer Umstände abhängen.202 Allgemeiner Rechtsschutz durch ordentliche Rechtsbehelfe soll – wie gezeigt – nur für eine begrenzte Zeit möglich sein, um dem verfassungsrechtlich verbürgten Gebot der Rechtssicherheit Rechnung zu tragen. Verwaltungsentscheidungen können so nicht mit der bloßen Behauptung, sie seien rechtswidrig, ewig angegriffen werden. Treten jedoch besondere Umstände hinzu, kann es angezeigt sein, vom Vorrang der Rechtssicherheit abzurücken und der individuellen Gerechtigkeit den Vorzug zu gewähren. Das öffentliche Recht nimmt diese Gewichtung verschiedenen Orts vor. aa) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand War jemand ohne Verschulden verhindert, eine gesetzliche Frist einzuhalten, so ist ihm auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren (§§ 32 Abs. 1 VwVfG bzw. 60 Abs. 1 VwGO). Hat der Antrag Erfolg, wird der Verfahrensbeteiligte so gestellt, als habe er die versäumte Handlung rechtzeitig vorgenommen. Die 200

Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 49 Rdn. 22. Vgl. zu diesen S. 49. 202 Kluckert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 58 Rdn. 20. So ist beispielsweise eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nur bei einer unverschuldeten Fristversäumung zu gewähren; eine Wiederaufnahme (§ 153 VwGO i.V.m. §§ 578 ff. ZPO) kommt nur dann in Betracht, wenn ein schwerwiegender Fehler aufgetreten ist. 201

D. Bindungswirkungen des Verwaltungsakts

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Wiedereinsetzung wird etwa dann relevant, wenn der Bürger eine Antragsfrist (beispielsweise §§ 48 Abs. 4, 51 Abs. 3 VwVfG) oder die einmonatige Klagefrist des § 74 VwGO versäumt hat.203 Die mit der Wiedereinsetzung angestrebte Abmilderung unbilliger Härten, die mitunter durch die Schaffung von Fristbindungen entstehen können, ist nicht nur im allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht erforderlich. Entsprechende Regelungen finden sich im Sozial- bzw. Steuerverfahrensrecht (§ 27 SGB X und § 110 AO), einigen Spezialgesetzen204 sowie den Prozess- bzw. Verfahrensordnungen.205 Die Möglichkeit der Wiedereinsetzung ist dem Bürger von Verfassungs wegen einzuräumen. Es sichert zum einen die Rechtstaatlichkeit und Fairness des Verfahrens (Art. 20 Abs. 3 GG), da bei unverschuldetem Versäumen ein ausnahmsloses Berufen auf die eingetretene Bestandskraft unverhältnismäßig wäre. Zum anderen wird der Anspruch des Bürgers auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) gewährleistet, da die Versäumnis einer Frist im Verwaltungsverfahren eine nicht wiedergutzumachende Folge für ein späteres verwaltungsgerichtliches Verfahren haben kann.206 Zu einer Bestandskraftdurchbrechung kann es kommen, wenn es der Kläger unverschuldet versäumt, gegen einen belastenden Verwaltungsakt Widerspruch (§§ 68 ff. VwGO) bzw. Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) einzulegen. Der Verwaltungsakt ist mit Ablauf der Rechtsbehelfsfristen (§ 74 Abs. 1 VwGO) bestandskräftig geworden. Ein erfolgreiches Wiedereinsetzen in den vorigen Stand hat zur Folge, dass der Rechtsweg für den an sich unanfechtbaren Verwaltungsakt – ausnahmsweise – wieder eröffnet wird. Über die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts können so Widerspruchsbehörde bzw. Verwaltungsgericht befinden. bb) Verfassungsbeschwerde Da vor Erhebung der Verfassungsbeschwerde grundsätzlich der Rechtsweg auszuschöpfen ist (§ 90 Abs. 2 BVerfGG), kommt eine Verfassungsbeschwerde unmittelbar gegen den belastenden Verwaltungsakt praktisch nicht vor.207 Der von einem belastenden Verwaltungsakt Betroffene ist vielmehr gehalten, zunächst Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten (§ 40 Abs. 1 VwGO) zu suchen, um den 203 Zum Anwendungsbereich des § 32 VwVfG ausführlich Kallerhoff/Stamm, in: Stelkens/ Bonk/Sachs, VwVfG, § 32 Rdn. 8 ff.; Mattes, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 32 Rdn. 10 ff. 204 Beispielsweise § 134 FlurbG, §§ 210, 218 BauGB. 205 §§ 60 VwGO, 233 ff. ZPO, §§ 44 ff. StPO, §§ 17 FamFG § 56 FGO, § 67 SGG. Ausführlich Ritgen, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 32 Rdn. 2; Mattes, in: Mann/Sennekamp/ Uechtritz, VwVfG, § 32 Rdn. 4. 206 BVerfG v. 20. 04. 1982 – 2 BvL 26/81, BVerfGE 60, 253 (266 ff.); Ramsauer, in: Kopp/ Ramsauer, VwVfG, § 32 Rdn. 2; Ritgen, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 32 Rdn. 2. 207 Ruppert/Schorkopf, in: Burkiczak/Dollinger/Schorkopf, BVerfGG, § 90 Rdn. 64; Lechner/Zuck, BVerfGG, § 90 Rdn. 133.

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2. Kap.: Wiederaufgreifen im System des Verwaltungsrechts

Verwaltungsakt aufheben zu lassen (§ 113 Abs. 1 VwGO). Bleibt dies ohne Erfolg, kann er eine Verfassungsbeschwerde gegen das letztinstanzliche Urteil erheben, bei der der Verwaltungsakt bloßer „Annex“ ist.208 Hat die Verfassungsbeschwerde Erfolg, hebt das Bundesverfassungsgericht das Urteil auf und verweist die Sache zurück an das zuständige Gericht (§ 95 Abs. 2 BVerfGG).209 Damit endet die mit Abschluss des gerichtlichen Verfahrens eingetretene Bestandkraft des Verwaltungsakts. Der Verwaltungsakt kann wieder Gegenstand einer verwaltungsgerichtlichen Kontrolle werden. Ein Vorgehen unmittelbar gegen den Verwaltungsakt ist nur unter den einschränkenden Voraussetzungen des § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG möglich, insbesondere wenn dem Beschwerdeführer ein schwerer und unabwendbarer Nachteil entstünde, falls er zuvor den Rechtsweg beschreiten müsste.210 cc) Wiederaufnahme Ebenso wie die übrigen Prozessordnungen211 kennt auch die VwGO eine Wiederaufnahme des Verfahrens. Gemäß § 153 Abs. 1 VwGO kann ein rechtskräftig beendetes Verfahren212 nach den Vorschriften über die Nichtigkeits- bzw. Restitutionsklage (§§ 578 ff. ZPO) der Zivilprozessordnung wieder aufgenommen werden. Liegt einer der in §§ 579 f. ZPO grundsätzlich abschließend213 aufgezählten Wiederaufnahmegründe vor, können die Beteiligten eine Neuverhandlung sowie Neuentscheidung in der Sache verlangen. Mit einer Nichtigkeitsklage nach § 579 ZPO können schwerwiegende Verletzungen von Verfahrensvorschriften wie beispielsweise die Mitwirkung von ausgeschlossenen Richtern oder eine nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts korrigiert werden. Im Falle der Restitutionsklage nach § 580 ZPO liegt ein in besonders schwerwiegender Weise verfälschtes Urteil vor. Auch hier ist es angezeigt, dieses durch erneute Durchführung der Hauptverhandlung zu korrigieren. Zu den Gründen, die eine Restitution rechtfertigen, gehören etwa Straftaten im Zusammenhang mit Beweismitteln (Urkundendelikte, §§ 267 ff. StGB oder Aussagedelikte, §§ 153 ff. StGB). 208 Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, § 90 Rdn. 184: Der Verwaltungsakt ist akzessorischer Bestandteil einer im Vordergrund stehenden Urteilsverfassungsbeschwerde. 209 Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, § 90 Rdn. 184; Hömig, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, § 95 Rdn. 21. 210 Vgl. dazu Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, § 90 Rdn. 184a; Ruppert/Schorkopf, in: Burkiczak/Dollinger/Schorkopf, BVerfGG, § 90 Rdn. 189 ff. 211 §§ 578 ff. ZPO; §§ 359 ff. StPO; §§ 179 ff. SGG; § 134 FGO. 212 Zum Gegenstand der Wiederaufnahmeklage ausführlich Wolf-Rüdiger Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, § 153 Rdn. 5 ff.; Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 153 Rdn. 5 f. 213 Wolf-Rüdiger Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, § 153 Rdn. 7.

D. Bindungswirkungen des Verwaltungsakts

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Wird eine Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO), mit welcher der Bürger die Beseitigung eines ihn belastenden Verwaltungsakts begehrte, in letzter Instanz abgewiesen, erwächst der Verwaltungsakt in Bestandskraft. Ist der spätere Antrag auf Wiederaufnahme zulässig und begründet, wird das angefochtene Endurteil aufgehoben (judicium rescindens) und das Verfahren von Neuem verhandelt und entschieden (judicium rescissorium).214 Die Bestandskraft des Verwaltungsakts wird so durchbrochen. Mit Blick auf den Verwaltungsakt bedeutet dies, dass er infolge eines erfolgreichen Wiederaufnahmeantrags seine Bestandskraft rückwirkend verliert und er wieder Gegenstand einer gerichtlichen Überprüfung wird. Dabei kann er aufrechterhalten oder (teilweise) aufgehoben werden wie im ursprünglichen gerichtlichen Verfahren. dd) Wiederaufgreifen Das Wiederaufgreifen des Verfahrens bildet vor allem das verfahrensrechtliche Pendant zur Wiederaufnahme im Prozessrecht. Trotz „Verfestigung“ der Entscheidung kommt es zu einer neuen Entscheidung in der Sache durch die Verwaltungsbehörde. Wie eingangs bereits ausgeführt, wird allgemein zwischen dem Wiederaufgreifen im engeren Sinne (§ 51 VwVfG) und dem Wiederaufgreifen im weiteren Sinne unterschieden, mit dem der Bürger eine Entscheidung nach §§ 48, 49 VwVfG begehrt oder die Behörde von Amts wegen prüft, ob eine Aufhebung oder Änderung des Verwaltungsakts angezeigt ist. Um herauszustellen, dass es sich um eine Korrektur innerhalb eines Verwaltungsverfahrens handelt, hat der Gesetzgeber von der Verwendung des prozessrechtlichen Begriffs „Wiederaufnahme“ abgesehen und die abermalige Entscheidung nach Abschluss des ursprünglichen Verfahrens als „Wiederaufgreifen“ bezeichnet.215 Beide Arten des Wiederaufgreifens gewähren dem Bürger die Möglichkeit, ausnahmsweise zu einer neuen Entscheidung der Verwaltung zu gelangen, obwohl die Rechtsbehelfsfristen bereits abgelaufen sind. So wird den durch das Bundesverwaltungsgericht216 geäußerten Zweifeln begegnet, ob eine Verfahrensordnung, die keine Regelungen für eine nochmalige Überprüfung in Ausnahmefällen vorhält, den Vorgaben des Grundgesetzes genügen kann.217

214

Meller-Hannich, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, vor §§ 578 ff. Rdn. 3; Wolf-Rüdiger Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, § 153 Rdn. 7. 215 Vgl. dazu Schwabe, JZ 1985 545 (546 f.); Gosch, DStZ 1991, 445; anders indes noch Gosch, Wiederaufnahme, passim. 216 BVerwG v.16. 12. 1971 – I C 31.68, BVerwGE 39, 197 (202 f.). 217 Vgl. dazu die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 7/910, S. 74.

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2. Kap.: Wiederaufgreifen im System des Verwaltungsrechts

(1) Wiederaufgreifen im engeren Sinne § 51 VwVfG überträgt zwei unterschiedliche Institute des Prozessrechts in das Verwaltungsverfahren. § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG, der eine Anpassung von Verwaltungsakten an geänderte Gegebenheiten ermöglicht, ähnelt der Abänderungsklage nach § 323 ZPO. Ihre Bedeutung ist im Verwaltungsprozess verschwindend gering, weil die Möglichkeit, ein Wiederaufgreifen zu betreiben, die einfachere Rechtsschutzmöglichkeit ist.218 § 51 Abs. 1 Nr. 2 und 3 VwVfG entsprechen der Wiederaufnahme des Verfahrens (§ 153 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 578 ff. ZPO). Hat der Antrag auf Wiederaufgreifen Erfolg, wird die Bestandskraft durchbrochen. Am Ende des Verfahrens kann eine Entscheidung stehen, die eine frühere ersetzt. Hinsichtlich der Wirkung ist jedoch zu unterscheiden: Stützt der Bürger seinen Antrag auf § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG, kommt nur eine Korrektur für die Zukunft in Betracht. Der Verwaltungsakt bleibt für die Vergangenheit wirksam. Die Bindungswirkungen bleiben deshalb bis zum Zeitpunkt der Änderungsentscheidung erhalten. Macht der Antragsteller das Vorliegen neuer Beweismittel oder einen Restitutionsgrund geltend (§ 51 Abs. 1 Nr. 2 und 3 VwVfG), läuft das weitere Verfahren ab wie bei der Wiederaufnahme. Hat der Antrag Erfolg, wird der frühere Verwaltungsakt aufgehoben. Die Bindungswirkungen entfallen vollständig. Wie noch zu zeigen sein wird, handelt es sich um eine „anderweitige Aufhebung“ i.S.d. § 43 Abs. 2 VwVfG.219 (2) Wiederaufgreifen im weiteren Sinne Die Möglichkeit der Aufhebung von Verwaltungsakten gemäß §§ 48, 49 VwVfG liegt grundsätzlich im öffentlichen Interesse. Die Behörde entscheidet nach ihrem Ermessen („kann“), ob sie einen Verwaltungsakt aufheben möchte. Damit korrespondierend steht dem Betroffenen ein Recht auf fehlerfreie Ermessensausübung zu.220 In Ausnahmefällen verdichtet sich das Ermessen zu einem Rücknahmeanspruch, sodass der Verwaltungsakt aufgehoben werden muss.221 Kommt es zu einer Aufhebung auf das Verlangen des Betroffenen hin, wird der Verwaltungsakt unwirksam (§ 43 Abs. 2 VwVfG). Bestandskraft und Bindungswirkungen enden.

218

Vgl. dazu Clausing, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 121 Rdn. 110. Vgl. dazu eingehend S. 83 ff. 220 BVerwG v. 22. 10. 1984 – 8 B 56/84, NVwZ 1985, 265; BVerwG v. 16. 08. 1989 – 7 B 57/ 89, DVBl. 1989, 1196; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 48 Rdn. 78; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 48 Rdn. 77; Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 48 Rdn. 62; Suerbaum, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 32 Rdn. 60 ff. 221 Vgl. dazu eingehend S. 145 ff. 219

3. Kapitel

Historische Entwicklung des Wiederaufgreifens A. Frühe Verwaltungsrechtswissenschaft Die Verwaltungsrechtswissenschaft des 19. und frühen 20. Jahrhunderts betrachtete das Problem der Durchbrechung der Bindungswirkung des Verwaltungsakts meist aus der Perspektive der Verwaltung. Es stand die Frage im Vordergrund, unter welchen Voraussetzungen die Verwaltung zur Aufhebung von Verwaltungsakten berechtigt oder gar verpflichtet ist. Dass auch der Bürger ein Interesse an der Aufhebung oder der Korrektur haben kann, wurde meist nicht beachtet. So lehnte etwa Otto Mayer eine Verpflichtung zur erneuten Entscheidung auf Antrag des Betroffenen hin ab: „Ohne besonderen Anlaß greift man nicht noch einmal [auf den Verwaltungsakt] zurück. Ob ein solcher Anlaß in dem Gesuch und seinen Behauptungen gegeben ist, unterliegt freiem Ermessen. Es kommt auf den Eindruck an, den es macht, und ist mehr oder weniger Glückssache.“1

Lediglich Fleiner2 erkannte, dass auch der Bürger ein Interesse an der Beseitigung bzw. der Korrektur eines Verwaltungsakts haben kann. Fleiners Verständnis basiert auf einer ohnehin nur sehr begrenzten Bindung der Verwaltung an ihre Entscheidungen und einer starken Betonung des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Er ging von einer freien Abänderungsbefugnis der Verwaltung aus, sofern „das öffentliche Interesse dies gebietet“.3 Die Aufgabe der Verwaltungstätigkeit sah er nicht darin, „Rechtsgewissheit zu verschaffen … sondern einen materiellen, dem Staate nützlichen Erfolg innerhalb der Schranken des Rechts zu erreichen“.4 Spiegelbildlich zur freien Aufhebbarkeit durch die Verwaltung billigte er dem Bürger das Recht zu, „jederzeit den Antrag auf Abänderung oder Aufhebung einer gegen ihn erlassenen Verfügung zu stellen … Die angerufene Behörde kann ihm nicht die Einrede der abgeurteilten Sache … entgegenhalten.“5 Die mit dem Anspruch auf stetige Neubescheidung in der Sache verbundene Entwertung der Rechtssicherheit 1 2 3 4 5

Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. I, S. 125. Fleiner, Institutionen, 1. Aufl., S. 167. Fleiner, Institutionen, 1. Aufl., S. 167. Fleiner, Institutionen, 1. Aufl., S. 165. Fleiner, Institutionen, 1. Aufl., S. 167.

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3. Kap.: Historische Entwicklung des Wiederaufgreifens

aufgrund „formeller Rechtskraft“ auf Kosten einer gesteigerten Betonung der Rechtmäßigkeit nahm Fleiner hin.6

B. Frühe Kodifikationen des Verwaltungsrechts I. 19. Jahrhundert Erste Kodifikationen des Verwaltungsrechts entstanden Ende des 19. Jahrhunderts in Preußen und Baden. Im Mittelpunkt des preußischen Gesetzes über die allgemeine Landverwaltung7 standen das Beschlussverfahren (§§ 115 ff. LVG) und das Verwaltungsstreitverfahren (§§ 61 ff. LVG).8 Verfahrensgrundsätze enthielt das LVG nicht, sodass für die vorliegende Untersuchung keine Erkenntnisse gewonnen werden können. Hingegen gewährte die badische Landesherrliche Verordnung, das Verfahren in Verwaltungssachen betreffend9 einige verfahrensrechtliche Bestimmungen. So lautete § 43 VO: Die Behörde, von welcher eine Verfügung oder Entscheidung erlassen ist, oder die ihr vorgesetzte höhere Behörde, kann solche abändern oder ganz aufheben: 1. wenn durch die Verfügung oder Entscheidung nicht eine Partei einen gesetzmäßigen Anspruch bereits erworben hat – und in diesem Falle schon wegen geänderter oder abweichender Ansicht – oder 2. wenn eine ertheilte Bewilligung oder Genehmigung erschlichen, im Widerspruch mit einer Vorschrift des Gesetzes oder einer Verordnung, oder unzuständiger Weise ertheilt wurde; 3. Auf Antrag einer Partei, wenn durch spätere Verhandlungen das thatsächliche Verhältnis in wesentlicher Beziehung sich abweichend gestaltet. Ist die Verfügung schon Gegenstand einer höheren Entscheidung geworden, so steht dieses Recht nur der höheren Behörde zu, welche zuletzt materiell entschieden hat. […]

„Verfügungen oder Entscheidungen“10 wurde keine „Rechtskraft“ beigemessen. Deshalb waren sie aufgrund „geänderter Ansicht“ grundsätzlich frei aufheb- und 6 So ausdrücklich Fleiner, Institutionen, 1. Aufl., S. 167 Fn. 2: „Die Behörde darf auch [den Antragsteller] nicht etwa abweisen unter Berufung auf die formelle Rechtskraft.“ 7 Preußisches Gesetz über die allgemeine Landesverwaltung (LVG) vom 30. 07. 1883, PrGS 195. 8 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, Einleitung Rdn. 2 auch zum Folgenden. 9 Badische landesherrliche Verordnung vom 31. 08. 1884 – Das Verfahren in Verwaltungssachen betreffend (Verfahrensordnung – VO), GVBl 385, zitiert nach Karl August Kopp, Verwaltung in Baden. 10 Die Terminologie der VO wird im Folgenden wörtlich übernommen.

B. Frühe Kodifikationen des Verwaltungsrechts

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änderbar.11 Einschränkungen bestanden indes aus Vertrauensschutzgesichtspunkten:12 Die Rücknahme war ausgeschlossen, wenn „eine Partei bereits einen gesetzmäßigen Anspruch erworben hat, z. B. eine Baubewilligung, Genehmigung eines Gemeindebeschlusses“. Diese günstige Position sollte dem Betroffenen nicht ohne weiteres genommen werden können. Bemerkenswert ist, dass dem Bürger die Möglichkeit eingeräumt wurde, „Verfügungen und Entscheidungen“ aufheben oder korrigieren zu lassen, wenn sich die tatsächlichen Grundlagen verändert haben. § 43 Nr. 3 VO ist insofern ein früher Vorläufer des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG.

II. Zeit der Weimarer Republik Erste rechtsstaatliche Kodifikationen des Verwaltungsverfahrens entstanden in Deutschland in der ersten Hälfte des letzten Jahrhunderts. Die Landesverwaltungsordnung für Thüringen13 sowie der später nie Gesetz gewordene Entwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes für Württemberg14 sammelten Verfahrensgrundsätze und strebten eine Vereinheitlichung des Verwaltungsverfahrens in ihren Hoheitsbereichen an.15 1. Landesverwaltungsordnung für Thüringen Die Landesverwaltungsordnung von 1926 behandelte Verwaltungsverfahrensrecht und Rechtsschutz gemeinsam. Um sich gegen „Verfügungen“16 der Verwaltung zur Wehr zu setzen, existierten Rechtsmittel (Beschwerde und Anfechtungsklage, §§ 126 f. ThürLVO), die innerhalb einer zweiwöchigen Frist erhoben werden mussten (§ 116 Abs. 1 ThürLVO). Darüber hinaus verfügte die ThürLVO über ein System, das die Korrektur von Verwaltungsakten durch die Verwaltung regelte. § 141 ThürLVO normierte den Grundsatz, dass „Verfügungen“ von der Verwaltung „zurückgenommen oder geändert“ werden konnten. Wirkten sich diese Korrekturen zugunsten des Beteiligten 11

Karl August Kopp, Verwaltung in Baden, S. 189 f. Karl August Kopp, Verwaltung in Baden, S. 190. 13 Landesverwaltungsordnung für Thüringen v. 10. 06. 1926, GS 1926, S. 177. Ausführlich zur Neugestaltung des Verwaltungsverfahrens durch die ThürLVO Knauth, AöR 53 (1928), 79 ff.; Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 285 ff. 14 Württembergisches Staatsministerium, Entwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes für Württemberg als Anhang zur Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg, 1931, Ergänzungsband 1936. Dazu Maas, Die Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg, 1996, passim; Ule, DVBl. 1960, 609. 15 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, Einleitung Rdn. 3. 16 Die in der ThürLVO enthaltenen Begrifflichkeiten werden im Folgenden wörtlich übernommen und durch Anführungszeichen kenntlich gemacht. Zwar werden diese Bezeichnungen auch heute noch verwendet, haben jedoch bisweilen einen gänzlich andere Bedeutung. 12

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3. Kap.: Historische Entwicklung des Wiederaufgreifens

aus, waren sie nach Maßgabe von § 141 ThürLVO ohne Einschränkung möglich. Bei Korrekturen zuungunsten des Bürgers waren besondere Gründe erforderlich, die §§ 141 ff. ThürLVO enumerativ aufzählten. Insofern wurde Schutz vor Änderung gewährt.17 In allen Fällen musste die Verfügung „ungerechtfertigt“ sein.18 Ungerechtfertigt war eine Verfügung dann, wenn sie rechtswidrig und/oder zweckwidrig war.19 Sie konnte von Anfang an „ungerechtfertigt“ sein oder erst später „ungerechtfertigt“ werden.20 Eine Korrektur „gerechtfertigter“ Verwaltungsakte wie heute in § 49 VwVfG war nicht vorgesehen. „Zurücknahme“ und „Änderung“ standen im Ermessen der Verwaltung („kann“) und waren grundsätzlich nur mit Wirkung für die Zukunft möglich. Nur wenn die „Verfügung“ durch unerlaubte Mittel erwirkt worden war, kam auch eine Korrektur mit Wirkung für die Vergangenheit in Betracht (§ 145 ThürLVO). Das Besondere der Landesverwaltungsordnung ist, dass der Gesetzgeber erkannte, dass die Verwaltung von ihren Korrekturbefugnissen nicht nur aufgrund eines eigenen Entschlusses, sondern auch auf Antrag des Bürgers Gebrauch machen konnte. Dieser wurde so in das Korrekturverfahren eingebunden. § 14521 I. Das auf Zurücknahme oder Änderung einer nicht oder nicht mehr anfechtbaren Verfügung gerichtete Anbringen eines Beteiligten ist, weil die Sache schon entschieden sei, zurückzuweisen, soweit kein Anlaß zur Zurücknahme oder Änderung gemäß den §§ 141 bis 144 besteht. II. Die Vorschriften über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bleiben unberührt.

Beachtlich ist zum einen, dass die Verwaltung nicht einfach alle Anträge, die auf Neubescheidung in einer bereits entschiedenen Sache gerichtet waren, in der Sache ungeprüft mit der Begründung, die Sache sei bereits entschieden, ablehnen durfte. Sie musste stattdessen jeden Antrag prüfen und auch über jeden Antrag befinden. Zum anderen wurde klargestellt, dass nicht immer eine neue „Verfügung“ erlassen werden musste, die die Möglichkeit, Rechtsmittel einzulegen, abermals eröffnen würde. Wenn die Verwaltung zu dem Ergebnis gelangte, dass die Voraussetzung für eine „Zurücknahme“ oder eine „Änderung“ nicht vorlagen, erhielt der Bürger lediglich den Hinweis, dass die Sache bereits entschieden sei. Dieser unterlag nicht der Anfechtung, da gemäß §§ 113 ThürLVO nur gegen „Verfügungen“ vorgegangen werden konnte.22 So wurde sichergestellt, dass die Korrekturmöglichkeit nicht für fortwährende Rechtsstreitigkeiten missbraucht werden konnte. 17 18 19 20 21 22

Wagner, in: Knauth/Wagner, ThürLVO, Vor § 141. Wagner, in: Knauth/Wagner, ThürLVO, § 141 Anm. 2. Wagner, in: Knauth/Wagner, ThürLVO, § 141 Anm. 2. Wagner, in: Knauth/Wagner, ThürLVO, § 141 Anm. 2. Hervorhebung nur hier. Wagner, in: Knauth/Wagner, ThürLVO, § 145 Anm. 2.

B. Frühe Kodifikationen des Verwaltungsrechts

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Die Systematik des § 145 ThürLVO erinnert damit stark an die noch heute bekannte Zweistufigkeit des Verfahrens, mit der verhindert wird, dass ein Verwaltungsakt unbegrenzt in der Schwebe gehalten werden kann23. 2. Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg Die Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg enthielt eine umfassende Kodifikation von Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess. Der Entwurf wurde aber nie Gesetz, da die Nationalsozialisten nach der Machtergreifung einen starken Einheitsstaat schaffen wollten und mit dem Neuaufbaugesetz24 vom 30. 01. 1934 die Hoheitsbefugnisse der Länder auf das Reich übertrugen. Die Länder verloren ihre Souveränität, sodass die Verwaltungsrechtsordnung in Württemberg nicht verabschiedet werden konnte.25 Obwohl die Verwaltungsrechtsordnung nach der ThürLVO verfasst und diese bei der Aufstellung des Gesetzeswerks berücksichtigt wurde, erlaubte die Verwaltungsrechtsordnung eine Korrektur von Verwaltungsakten nur von Amts wegen (Art. 82 ff.). Das Interesse der Bürger, eine Aufhebung bzw. eine Korrektur des Verwaltungsakts zu erzwingen, wurde nicht berücksichtigt. Stattdessen sollte auch bei einem Änderungs- bzw. Aufhebungsantrag die Behörde nach ihrem freien Ermessen entscheiden dürfen.26 Der Bürger konnte sich lediglich (formlos) an die Verwaltung wenden und um Aufhebung bzw. Korrektur ersuchen und hoffen, dass die Verwaltung von ihrem Ermessen in seinem Sinne Gebrauch macht. 3. Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz27 Mit dem Themenkomplex des Wiederaufgreifens befasste sich auch das Preußische Polizeiverwaltungsgesetz aus dem Jahr 1931.28 § 42 PVG regelte die als „Zurücknahme“ bezeichnete nachträgliche Beseitigung von Polizeiverwaltungsakten. § 42 PVG (1) Die Zurücknahme oder nachträgliche Einschränkung einer polizeilichen Erlaubnis oder Bescheinigung (§ 40) ist vorbehaltlich abweichender gesetzlicher Bestimmungen nur zulässig, 23

Vgl. dazu S. 19 ff. Gesetz über den Neuaufbau des Reiches v. 30. 01. 1934, RGBl. I S. 75. 25 Ausführlich dazu Maas, Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg, S. 17 ff. 26 Anm. zu § 94 des Entwurfs. 27 PrGS 79. 28 Das PVG ist für das Polizeirecht von herausragender Bedeutung, da in § 14 PVG die auch in den heutigen Polizeigesetzen noch gebräuchliche Generalklausel (beispielsweise Art. 11 Abs. 1 PAG) erstmals normiert wurde. 24

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3. Kap.: Historische Entwicklung des Wiederaufgreifens a) wenn die Erteilung dem bestehenden Rechte widersprach, b) wenn die Erteilung auf Grund von Angaben des Antragstellers erfolgt ist, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren, c) wenn und soweit im Falle der Änderung des bestehenden Rechtes von der Erlaubnis oder Bescheinigung noch nicht Gebrauch gemacht worden ist und Tatsachen vorliegen, die nach dem neuen Rechte deren Versagung rechtfertigen würden, d) wenn Tatsachen nachträglich eintreten oder, abgesehen von b, der Polizeibehörde nachträglich bekannt werden, die die Polizeibehörden zur Versagung der erteilten Erlaubnis oder Bescheinigung berechtigt haben würden, sofern ohne die Zurücknahme der Erlaubnis oder Bescheinigung im einzelnen Falle eine Gefährdung polizeilich zu schützender Interessen eintreten würde. (2) Die Zurücknahme oder nachträgliche Beschränkung einer polizeilichen Erlaubnis oder Bescheinigung kann im polizeilichen Interesse jederzeit erfolgen, wenn die Erteilung unter dem ausdrücklichen Vorbehalte des Widerrufs erfolgt oder die Widerruflichkeit gesetzlich ausdrücklich vorgeschrieben ist. § 43 PVG29 Fallen nach Erlaß einer polizeilichen Verfügung, die fortdauernde Wirkung ausübt, die Voraussetzungen für ihre Aufrechterhaltung fort, so kann der Betroffene die Aufhebung der Verfügung verlangen. Die Ablehnung der Aufhebung gilt als polizeiliche Verfügung.

§ 42 PVG erinnert mit seinen Aufhebungsgründen an die heutigen §§ 48, 49 VwVfG. Er erlaubte die Korrektur nur zulasten des Betroffenen. Insofern weist er keine Parallelen zum heutigen Wiederaufgreifen auf. Hingegen gab § 43 PVG dem Bürger den Anspruch auf Zurücknahme von „Verfügungen“. Der Gesetzgeber erkannte, dass bei Dauerverwaltungsakten das Bedürfnis besteht, diese an eine geänderte Sach- oder Rechtslage anzupassen. Insofern bestehen Parallelen zum heutigen § 51 Abs. 1 VwVfG. Herauszuheben ist ferner, dass der Bürger mit dem Argument, es liege ein allgemeiner Aufhebungsgrund (§ 42 PVG) vor, nicht durchdringen konnte. Insbesondere war es dem Bürger damit versagt, sein Aufhebungsverlangen mit der bloßen – nachträglich erkannten – Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts zu begründen. 4. Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts Das Preußische Oberverwaltungsgericht befasste sich verschiedentlich mit der Thematik, die heute als Wiederaufgreifen beschrieben wird.30 Es überrascht, dass schon die damalige Rechtsprechung sich mit Problemen auseinanderzusetzen hatte, die auch heute noch in der Diskussion sind. So geht das Gericht im Bereich des Polizeirechts davon aus, dass ein Dauerverwaltungsakt den Fortbestand der ihm

29 30

Hervorhebung nur hier. Vgl. Wilhelm Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 4 f.

B. Frühe Kodifikationen des Verwaltungsrechts

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zugrundeliegenden Sachlage zur Voraussetzung hat.31 Änderten sich die tatsächlichen Gegebenheiten im Nachhinein, konnte der Betroffene die Aufhebung oder Änderung des Verwaltungsakts verlangen.32 Wurde ihm diese versagt, konnte er die nach §§ 127 ff. LVG zulässigen Rechtsmittel (Beschwerde bzw. Klage) ergreifen. Die „höchstinstanzliche Änderung der Rechtsanschauung“ stellte keine Änderung der Rechtslage dar.33 Wurde ein Antrag des Bürgers unanfechtbar abgelehnt, konnte jederzeit ein neuer Antrag gestellt werden.34 Eine Neubescheidung war also unabhängig von einer Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse möglich. Der Ablehnung des Antrags wurde keine der materiellen Rechtskraft vergleichbare Wirkung zuerkannt. Es musste also auf jeden Antrag hin (neu) entschieden werden.

III. Rechtslage nach 1945 bis zum Entwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes aus dem Jahr 1973 Bis zum Inkrafttreten der Verwaltungsverfahrensgesetze am 1. Januar 1977 existierte bundesweit keine allgemeine Kodifikation des Verwaltungsverfahrensrechts. Stattdessen wurde das Verfahren vor allem mithilfe allgemeiner Grundsätze bestimmt, die im Laufe der Zeit aufgestellt wurden. Die bereits existierenden Verwaltungsverfahrensgesetze für Berlin, Baden-Württemberg und Bremen35 befassten sich meist mit dem organisatorischen Aufbau der Verwaltung und behandelten das zu beachtende Verfahren nur am Rande. Erkenntnisse für das Wiederaufgreifen können aus ihnen daher nicht gewonnen werden. 1. Spezialgesetzliche Vorschriften zur Bewältigung der Folgen des Zweiten Weltkrieges36 Der Bereich der Kompensation von Kriegs- und Besatzungsschäden im Bereich des Flüchtlings- und Lastenausgleichsrechts ist mit Blick auf das Wiederaufgreifen 31 PrOVG v. 05. 10. 1887 – I.C.79/87, PrOVGE 15, 414 (415); PrOVG v. 24. 01. 1896 – I.A.97/95, PrOVGE 29, 429 (438); PrOVG v. 12. 12. 1929 – III.B.24/28, PrOVGE 85, 283 (284 f.); PrOVG v. 15. 03. 1934 – IV.C.68/33, PrOVGE 93, 93. 32 PrOVG v. 05. 10. 1887 – I.C.79/87, PrOVGE 15, 414 (415); PrOVG v. 24. 01. 1896 – I.A.97/95, PrOVGE 29, 429 (438); PrOVG v. 12. 12. 1929 – III.B.24/28, PrOVGE 85, 283 (285). 33 PrOVG v. 27. 05. 1920 – I.C.8/20, PrOVGE 76, 397 (401); PrOVG v. 15. 03. 1934 – IV.C.68/33, PrOVGE 93, 93 (95). 34 PrOVG v. 10. 01. 1929 – III.C.39/28, PrOVGE 83, 360 (362), PrOVG v. 01. 02. 1934 – IV.C.43/33, PrOVGE 92, 209 (211); PrOVG v. 22. 06. 1939 – IV.C.125/38, PrOVGE 104, 260 (263). 35 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG) für Bremen vom 11. 04. 1934 in der Fassung der Bekanntmachung vom 01. 04. 1960, GBl. 37; Landesverwaltungsgesetz des Landes BadenWürttemberg (LVwG) v. 07. 11. 1955, GBl. 225; Gesetz über das Verfahren der Berliner Verwaltung v. 02. 10. 1958, GVBl 951. 36 Vgl. auch Bettermann, in: FS Wolff, S. 465 (471 f.); Korber, DVBl. 1984, 405 (406).

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3. Kap.: Historische Entwicklung des Wiederaufgreifens

des Verfahrens von besonderem Interesse. Aufgrund der Wirren des Kriegs und der anschließenden Flucht bzw. Vertreibung der deutschen Bevölkerung aus den besetzten Teilen des Landes gingen vielfach Nachweise und Dokumente verloren. Häufig konnten diese erst später beigebracht werden, sodass sich die Frage stellte, ob und wie diese Anlass boten, in eine nochmalige Prüfung des Entschädigungsfalls einzutreten. a) Lastenausgleichsgesetz (LAG)37 Deutsche, die aufgrund des Zweiten Weltkriegs und seiner Nachwirkungen (insb. Währungsreform von 1948) Vermögensschäden oder andere Beeinträchtigungen erlitten hatten, konnten nach Maßgabe des Lastenausgleichsgesetzes eine finanzielle Kompensation verlangen. Das LAG enthielt umfangreiche Verfahrensregelungen; § 342 LAG sah eine „Wiederaufnahme“ vor. Für die Entwicklung des heutigen Instituts des Wiederaufgreifens ist diese Vorschrift von besonderer Bedeutung, da die meisten Entscheidungen, die eine Bestandskraftdurchbrechung thematisierten, § 342 LAG38 betreffen.39 § 342 LAG (1) Ist eine Entscheidung unanfechtbar oder rechtskräftig geworden, kann das Verfahren innerhalb von fünf Jahren aus den gleichen Gründen, die die Vorschriften des Vierten Buchs der Zivilprozeßordnung vorsehen, wieder aufgenommen werden. Dies gilt auch für sonstige Bescheidänderungen. Satz 1 gilt nicht in den Fällen des Absatzes 2 und des § 360. (2) Das Verfahren ist ferner wieder aufzunehmen, wenn 1. nachträglich Entschädigungszahlungen im Sinne des § 249 Abs. 2 und des § 296 Abs. 1 oder im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 4 des Feststellungsgesetzes gewährt werden oder 2. nachträglich ein Schaden ganz oder teilweise ausgeglichen wird. […]

§ 342 Abs. 1 LAG betraf für den Betroffenen günstige Korrekturen des Verwaltungsakts. Das zivilprozessuale Institut der Wiederaufnahme (§§ 578 ff. ZPO) wurde in das Verwaltungsrecht übertragen, sodass eine Korrektur von Verwaltungsakten entsprechend der Nichtigkeits- und Restitutionsklage möglich wurde. Insofern ist § 342 Abs. 1 LAG eine Vorgängernorm des heutigen § 51 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG. Das 37 Gesetz über den Lastenausgleich v. 14. 08. 1952, BGBl. I 1952, S. 446. In der Bekanntmachung v. 02. 06. 1993, BGBl. I 1993, S. 845; ber. BGBl. I 1995, S. 248, zuletzt geändert durch Art. 21 Gesetz v. 12. 12. 2019, BGBl. I 2019, S. 2652, gilt das Gesetz fort. Vgl. auch Korber, Wiederaufgreifen, S. 188 ff. 38 Kraft Verweisung fand § 342 LAG auch im Anwendungsbereich folgender Gesetze Anwendung: § 39 Abs. 1 FG (Gesetz über die Feststellung von Vertreibungsschäden und Kriegssachschäden – Feststellungsgesetz v. 14. 08. 1952, BGBl. I, 535), aufgehoben durch Art. 4 G. v. 21. 06. 2006, BGBl. I S. 1323); § 16 ASpG (Gesetz zur Milderung von Härten der Währungsreform – Altsparergesetz vom 1. 4. 1959, BGBl. I 170, aufgehoben durch Art. 3 G. v. 21. 06. 2006, BGBl. I S. 1323. Hervorhebung nur hier. 39 Exemplarisch BVerwG v. 10. 02. 1956 – IV C 066.55, BVerwGE 3, 135.

B. Frühe Kodifikationen des Verwaltungsrechts

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bei der Korrektur zu beachtende Verfahren war zweistufig aufgebaut: Aufgrund eines bestimmten Ereignisses – beispielsweise das Auffinden einer neuen Urkunde nach § 580 Abs. 1 Nr. 7b ZPO – wurde ein neues Verfahren durchgeführt, das mit dem Erlass eines neuen Verwaltungsakts endete. Dieser Struktur folgt § 51 VwVfG noch heute. Das „kann“ in Abs. 1 wird als sog. „Kompetenz-Kann“40 verstanden, sodass die Behörde unter den genannten Voraussetzungen zur Wiederaufnahme verpflichtet ist.41 Bemerkenswert ist die Benachteiligung des Bürgers im Falle des Abs. 1, der Wiederaufnahmegründe nach Abs. 1 nur innerhalb von fünf Jahren geltend machen kann. Eine solche absolute zeitliche Grenze wurde nicht in das VwVfG übernommen, sodass das Wiederaufgreifen nach § 51 VwVfG zeitlich unbegrenzt möglich ist. Der Gesetzgeber hat sich damit begnügt, die für den Betroffenen weniger einschneidende „Entscheidungsfrist“ des § 51 Abs. 3 VwVfG in das Gesetz aufzunehmen, wonach der Antrag auf ein Wiederaufgreifen des Verfahrens innerhalb von drei Monaten ab dem Tag, an dem der Betroffene von dem Grund für das Wiederaufgreifen Kenntnis erhalten hat, zu stellen ist. § 342 Abs. 2 LAG behandelt Korrekturen zulasten des Betroffenen. Sie weisen keine Ähnlichkeiten mit dem heutigen Wiederaufgreifen auf, aufgrund dessen der Betroffene lediglich eine Besserstellung erreichen kann. b) Gesetz über die Abgeltung von Besatzungsschäden (AbgG)42 Das Abgeltungsgesetz gewährte Kompensation für Schäden, die in der Zeit vom 1. August 1945 bis 5. Mai 1955 durch die Besetzung durch alliierte Streitkräfte auf dem Gebiet der Bunderepublik und West-Berlin eintraten.43 Ebenso wie das LAG enthielt es neben materiellen Bestimmungen umfangreiche Regelungen des Verwaltungsverfahrens. §§ 56 f. AbgG erlaubten eine Korrektur von Leistungsbescheiden auch nach Ablauf der Rechtsbehelfsfristen (§ 52 AbgG). § 57 AbgG44 (1) Ändern sich die Verhältnisse, die für die Gewährung künftig fällig werdender wiederkehrender Entschädigungsleistungen maßgebend sind, so ist auf Antrag eines Beteiligten 40

Zum „Kompetenz-Kann“ ausführlich Wernsmann, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/ FGO, § 5 AO Rdn. 55; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 40 Rdn. 23 mit zahlreichen Beispielen. 41 BVerwG v. 21. 10. 1960 – IV C 368.59, BVerwGE 11, 168 f.; BVerwG v. 07. 02. 1974 – III C 115.71, BVerwGE 44, 339 (342). 42 Gesetz über die Abgeltung von Besatzungsschäden v. 01. 12. 1955, BGBl. I 1955. S. 734, aufgehoben durch Art. 25 G. v. 08. 05. 2008 BGBl. I 2008 S. 810 (812). Vgl. auch Korber, Wiederaufgreifen, S. 192 ff. Die Abkürzung „AbgG“ ist heute gebräuchlich für das Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Deutschen Bundestags – Abgeordnetengesetz v. 18. 02. 1977, BGBl. I 1977, 297. 43 Vgl. Legaldefinition des „Besatzungsschadens“ in § 2 f. AbgG. 44 Hervorhebung nur hier.

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3. Kap.: Historische Entwicklung des Wiederaufgreifens oder von Amts wegen der Bescheid oder die Vereinbarung entsprechend zu ändern. Zuständig ist die Behörde, die in dem früheren Verfahren zuletzt sachlich entschieden hat.

§ 57 AbgG trägt dem Erfordernis Rechnung, dass auch rechtmäßige Dauerverwaltungsakte an geänderte Gegebenheiten angepasst werden müssen. § 57 AbgG ermöglichte den Beteiligten bei Änderung der Verhältnisse, die für die Gewährung künftig fällig werdender wiederkehrender Entschädigungsleistungen nach dem AbgG maßgebend sind, den Bewilligungsbescheid zu ändern. Unter Änderung der Verhältnisse wurden Änderungen der Sach- und Rechtslage verstanden45, sodass die Vorschrift große Ähnlichkeiten zum heutigen § 51 Abs. 1 VwVfG aufweist. Anders als nach dem heutigen § 51 Abs. 4 VwVfG verblieb die Zuständigkeit stets bei der Behörde, die die frühere Entscheidung getroffen hat. § 56 AbgG46 (1) Ein unanfechtbar gewordener Bescheid kann geändert werden, 1. wenn ein Beteiligter neue Tatsachen oder Beweismittel beibringt, die er ohne sein Verschulden in dem früheren Verfahren nicht beibringen konnte; 2. wenn der Bescheid durch eine strafbare Handlung herbeigeführt worden ist. (2) Die Änderung erfolgt durch die Behörde, die in dem früheren Verfahren zuletzt sachlich entschieden hat. (3) Nach Ablauf von drei Jahren, nachdem ein Bescheid unanfechtbar geworden ist, ist eine Änderung des Bescheides nicht mehr zulässig.

§ 56 AbgG erlaubte die „Änderung“ unanfechtbarer Bescheide, wenn „ein Beteiligter neue Tatsachen oder Beweismittel beibringt, die er ohne sein Verschulden in dem früheren Verfahren nicht beibringen konnte“ oder „wenn der Bescheid durch eine strafbare Handlung herbeigeführt worden ist“. Zwar verwendete das Gesetz hier nur die Formulierung „kann“. Es handelte sich jedoch auch hier um ein sog. „Kompetenz-Kann“47, das nur die Befugnis der Verwaltungsbehörde zur Änderung des Verwaltungsakts zum Ausdruck brachte und kein Ermessen einräumte. Bei Vorliegen der Voraussetzungen war die Verwaltung zu einer Korrektur verpflichtet.48 § 56 Abs. 1 AbgG umfasste nur Tatsachen oder Beweismittel, die bereits zur Zeit des Erlasses vorhanden waren.49 Änderungen in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht konnten nur nach Maßgabe des § 57 AbgG Berücksichtigung finden. Mit § 56 Abs. 3 beinhaltete auch das AbgG eine absolute Ausschlussfrist, die das VwVfG heute nicht mehr kennt. Es zeigt sich auch hier, dass § 51 VwVfG die Rechtmäßigkeit in stärkerem Maße betont als das frühere Recht. 45

Haupt/Mey/Obert, AbgG, § 57 Anm. 3. Hervorhebung nur hier. 47 Zum sog. „Kompetenz-kann“ vgl. bereits S. 71. 48 BVerwG v. 08. 12. 1965 – V C 21.64, BVerwGE 23, 25 (29). Kritisch Korber, Wiederaufgreifen, S. 192 f. 49 BVerwG v. 08. 12. 1965 – V C 21.64, BVerwGE 23, 25 (29); Haupt/Mey/Obert, AbgG, § 56 Anm. 2. 46

B. Frühe Kodifikationen des Verwaltungsrechts

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c) Kriegsgefangenenentschädigungsgesetz (KgfEG)50 Nach Maßgabe des KgfEG erhielten Soldaten eine finanzielle Kompensation für die Zeit Ihrer Kriegsgefangenschaft (§ 3 Abs. 1 KgfEG). § 2651 Wer eine Urkunde auffindet oder zu benutzen in den Stand gesetzt wird, die eine ihm günstige Entscheidung herbeigeführt hätte, kann bei der Behörde, welche die Entscheidung getroffen hat, die Wiederaufnahme des Verfahrens beantragen.

§ 26 KgfEG enthielt eine spezialgesetzliche Regelung für die Korrektur von Bescheiden, wenn neue Beweismittel aufgefunden wurden. Die Regelung ist damit ein Vorbild des heutigen § 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG. Bemerkenswert ist, dass in § 26 KgfEG die Trennung der Verfahrensstufen deutlich zutage tritt: Das Auffinden neuer Beweismittel führte auf der ersten Stufe zur Wiederaufnahme. Die Neubescheidung schloss sich auf der zweiten Stufe an. Vom Ablauf der Korrektur her erinnert auch § 26 AbgG damit an die prozessuale Wiederaufnahme (§ 153 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 578 ff. ZPO). d) Gesetz über das Verwaltungsverfahren der Kriegsopferversorgung (KOVVfG)52 Bei seinem Inkrafttreten war das KOVVfG ein umfassendes Verfahrensgesetz, das der Durchführung des Bundesversorgungsgesetzes53 diente. §§ 40 – 44 KOVVfG schufen ein eigenes System für die Korrektur von Verwaltungsakten. XI. Berichtigung von Bescheiden54 § 40 (1) Zugunsten des Berechtigten kann die zuständige Verwaltungsbehörde jederzeit einen neuen Bescheid erteilen. […]

50 Gesetz über die Entschädigung ehemaliger deutscher Kriegsgefangener v. 30. 01. 1954, BGBl. I 1965, S. 5, aufgehoben durch Art. 5 Nr. 1 nach Maßgabe Art. 5 Nr. 2 Gesetz v. 21. 12. 1992, BGBl. I 1992, 2094. 51 Hervorhebung nur hier. 52 Gesetz über das Verwaltungsverfahren der Kriegsopferversorgung v. 02. 05. 1955, BGBl. I 1955, S. 202, zuletzt geändert durch Art. 156 Gesetz v. 29. 03. 2017, BGBl. I 2017, S. 626. Heute sind nur noch wenige Paragraphen des Gesetzes in Kraft. Die besonders interessierenden Vorschriften des XI. Teils, der die Berichtung von Bescheiden regelte, wurden durch Art. II § 16 Nr. 1 Gesetz v. 18. 8. 1980, BGBl. I 1980, S. 1469 mit Wirkung v. 01. 01. 1981 bzw. Art. 49 Nr. 3 Gesetz v. 19. 6. 2001, BGBl. I 2001, S. 1046 mit Wirkung v. 01. 07. 2001 aufgehoben. Soweit das KOVVfG keine Regelungen mehr enthält, richtet sich das Verfahren heute nach SGB I und SGB X. 53 Das Bundesversorgungsgesetz (Gesetz über die Versorgung der Opfer des Krieges – BVG v. 20. 12. 1950, BGBl. I, S. 791) gewährt Entschädigung für kriegs- und besatzungsbedingte Personenschäden, die bis zum 01. 08. 1945 eintraten. 54 Hervorhebungen nur hier.

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3. Kap.: Historische Entwicklung des Wiederaufgreifens (2) Auf Antrag des Berechtigten ist ein neuer Bescheid zu erteilen, wenn das Bundessozialgericht in einer Entscheidung von grundsätzlicher Bedeutung nachträglich eine andere Rechtsauffassung vertritt, als der früheren Entscheidung zugrunde gelegen hat. § 41 (1) Bescheide über Rechtsansprüche können zuungunsten des Versorgungsberechtigten von der zuständigen Verwaltungsbehörde durch neuen Bescheid nur geändert oder aufgehoben werden, wenn ihre tatsächliche und rechtliche Unrichtigkeit im Zeitpunkt ihres Erlasses außer Zweifel steht. […] § 42 (1) Die Verwaltungsbehörde hat auf Antrag oder von Amts wegen erneut zu entscheiden, wenn 1. bei der früheren Entscheidung eine Person mitgewirkt hat, die von der Mitwirkung aus einem gesetzlichen Grunde ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis durch Ablehnung oder Rechtsbehelf ohne Erfolg geltend gemacht worden ist, 2. ein Berechtigter in dem Verfahren nicht ordnungsgemäß vertreten war, sofern er nicht die Vertretung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat, 3. Tatsachen, die für die Entscheidung von wesentlicher Bedeutung waren, wissentlich falsch angegeben oder verschwiegen worden sind, 4. eine Urkunde, auf die sich die Entscheidung stützt, fälschlich angefertigt oder verfälscht war, 5. durch Beeidigung eines Zeugnisses oder Gutachtens, auf das sich die Entscheidung stützt, der Zeuge oder Sachverständige vorsätzlich oder fahrlässig die Eidespflicht verletzt hat, 6. die Entscheidung durch eine mit gerichtlicher Strafe bedrohte Handlung erwirkt worden ist, 7. bei der Entscheidung eine Person mitgewirkt hat, die dabei ihre Amtspflichten gegen den Berechtigten verletzt hat, sofern diese Verletzung mit gerichtlicher Strafe bedroht ist, 8. das Urteil eines ordentlichen Gerichts, auf das sich die Entscheidung stützt, durch ein anderes rechtskräftig gewordenes Urteil aufgehoben worden ist, 9. nachträglich eine zur Zeit der Entscheidung bereits vorhandene Urkunde, die eine andere Entscheidung herbeigeführt haben würde, gefunden wird oder verwertet werden kann. (2) In den Fällen des Absatzes 1 Nummern 4 bis 7 ist die Erteilung des neuen Bescheides weiter davon abhängig, daß 1. wegen der strafbaren Handlung eine rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung ergangen ist oder 2. ein gerichtliches Strafverfahren aus anderen Gründen als wegen Mangels an Beweisen nicht eingeleitet oder durchgeführt werden konnte. § 43 (1) Der Antrag nach § 42 ist innerhalb einer Frist von drei Monaten, bei Aufenthalt außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes innerhalb einer Frist von sechs Monaten zu stellen. […] (2) Die Frist beginnt mit der Kenntnis des Anfechtungsgrundes. Der Antrag und die erneute Prüfung von Amts wegen sind nach Ablauf von fünf Jahren vom Tage der Entscheidung an nicht mehr zulässig.

B. Frühe Kodifikationen des Verwaltungsrechts

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[…] § 44 Über den Antrag entscheidet die Verwaltungsbehörde, welche die Entscheidung erlassen hat. Ist diese nicht mehr vorhanden oder nicht mehr zuständig, so richtet sich die Zuständigkeit nach den §§ 2 bis 5.

Die §§ 40 ff. KOVVfG sind bürgerfreundlich ausgestaltet, da sie eine Vielzahl an Korrekturmöglichkeiten für den Betroffenen schaffen. Herauszuheben ist zunächst § 40 Abs. 2 KOVVfG, der die Behörde zur Neubescheidung verpflichtet, wenn das Bundessozialgericht seine Rechtsprechung ändert. Eine vergleichbare Regelung fehlt heute im VwVfG.55 § 42 Abs. 1 KOVVfG ist §§ 580 ZPO nachgebildet und überträgt die prozessualen Restitutionsgründe in das Verwaltungsrecht. In den enumerativ aufgezählten Fällen ist die Grundlage des Verwaltungsakts schwerwiegend erschüttert, sodass eine Neuentscheidung angezeigt ist. Als weitere Voraussetzung verlangt § 42 Abs. 2 KOVVfG dem § 581 ZPO entsprechend, dass in den Fällen des Abs. 1 Nr. 4 bis 7 eine strafgerichtliche Untermauerung des Restitutionsgrunds erforderlich ist. Bei Schaffung des VwVfG hat der Gesetzgeber ohne Begründung auf eine entsprechende Übernahme verzichtet. Der Antrag nach § 42 KOVVfG war wie heute grundsätzlich von der Einhaltung einer dreimonatigen Frist abhängig (§ 43 Abs. 1 KOVVfG). Auch hier existierte die fünfjährige Ausschlussfrist (§ 43 Abs. 2 KOVVfG), die sich im VwVfG heute nicht mehr findet. e) Durchführungsverordnung zum Notaufnahmegesetz56 Das Notaufnahmegesetz57 regelte die Aufnahme von Flüchtlingen aus der DDR und Ost-Berlin. In der Durchführungsverordnung wurde bestimmt: § 15 (1) Auf Antrag eines Abgewiesenen ist durch den Leiter des Aufnahmeverfahrens eine erneute Verhandlung vor dem Beschwerdeausschuß anzuordnen, wenn von dem Abgewiesenen neue Tatsachen oder Beweismittel beigebracht werden, deren Berücksichtigung im Aufnahme- oder Beschwerdeverfahren zu einer dem Antragsteller günstigeren Entscheidung geführt hätte. (2) Der Antragsteller kann nur solche Tatsachen oder Beweismittel beibringen, die ihm im Aufnahme- oder Beschwerdeverfahren nicht bekannt waren oder von ihm ohne Verschulden nicht geltend gemacht werden konnten. […]

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Dazu eingehend S. 101 ff. BGBl. I 1951, 381. 57 Gesetz über die Notaufnahme von Deutschen in das Bundesgebiet (NotaufnG) v. 22. 08. 1950, BGBl. 1950 S. 367, aufgehoben durch § 1 Gesetz v. 26. 06. 1990, BGBl. I 1990, S. 1142. 56

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3. Kap.: Historische Entwicklung des Wiederaufgreifens

§ 15 Abs. 1 DV erlaubte die Berücksichtigung von neuen Tatsachen und Beweismitteln und war damit Vorbild für § 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG. Auch hier ist ein zweistufiges Verfahren angeordnet: Steht fest, dass neue Tatsachen oder Beweismittel vorliegen, findet ein neues Verfahren vor dem Beschwerdeausschuss statt. In § 15 DV existierte bereits eine dem heutigen § 51 Abs. 2 VwVfG vergleichbare Verschuldensregelug, die eine rechtsmissbräuchliche Antragstellung verhindert. f) Gesetz über die Beweissicherung von Vermögensschäden in der sowjetischen Besatzungszone Deutschlands und im Sowjetsektor von Berlin (BFG)58 § 41 Wiederaufnahme des Verfahrens (1) Ist eine Entscheidung unanfechtbar oder rechtskräftig geworden, so kann das Verfahren jederzeit auf Antrag des Antragstellers, des Vertreters des Bundesinteresses oder von Amts wegen mit dem Ziel abweichender oder ergänzender Entscheidung wiederaufgenommen werden, wenn neue Beweismittel verfügbar werden, die die getroffene Entscheidung in wesentlichen Punkten als unvollständig oder unrichtig erscheinen lassen. (2) Die Wiederaufnahme des Verfahrens ist ferner zulässig, wenn sich die Voraussetzungen für die Entscheidung nachträglich geändert haben; dies gilt insbesondere, wenn 1. Vermögen zurückgegeben oder hierfür Ersatz in Natur gewährt wird, 2. ein privatrechtlicher geldwerter Anspruch, dessen Verlust geltend gemacht worden war, erfüllt wird, 3. sich der Schaden mindert oder im Zusammenhang mit dem Schaden Leistungen gewährt werden.

§ 41 BFG ermöglichte die „Wiederaufnahme“, wenn neue Beweismittel verfügbar wurden, und erinnert damit an § 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG. Es handelte sich indes nicht um ein Verfahren, das nur den Interessen des Bürgers diente. Die „Wiederaufnahme“ konnte von staatlicher Seite – insbesondere aus den Gründen des § 41 Abs. 2 BFG – auch zu Lasten des Bürgers betrieben werden. § 51 VwVfG stellt heute einen außerordentlichen Rechtsbehelf nur für den Betroffenen dar. Herauszustellen ist ferner, dass der rechtskräftige Verfahrensabschluss die Wiederaufnahme nicht hinderte. Trotz gerichtlicher Überprüfung konnte der Verwaltungsakt geänderten Gegebenheiten angepasst werden. g) Zwischenergebnis Bereits vor Schaffung des Verwaltungsverfahrensgesetzes gab es eine Vielzahl von Vorschriften, die den Bereich des heutigen Wiederaufgreifens betrafen. § 51 58 Gesetz über die Beweissicherung von Vermögensschäden in der sowjetischen Besatzungszone Deutschlands und im Sowjetsektor von Berlin (Beweissicherungs- und Feststellungsgesetz – BFG) v. 22. 05. 1965, BGBl. I 1965, S. 425; aufgehoben durch Art. 3a Nr. 1 Gesetz vom 24. Juli 1992, BGBl. I 1992 S. 1389.

B. Frühe Kodifikationen des Verwaltungsrechts

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VwVfG ist eine Kombination aus verschiedenen früheren Vorschriften. Insbesondere haben alle Wiederaufgreifensgründe des § 51 Abs. 1 VwVfG historische „Vorbilder“. So war das Erfordernis, neu aufgefundene Beweismittel zu verwerten, ebenso bekannt wie die Anpassung von Dauerverwaltungsakten an veränderte Gegebenheiten. Auch das Bedürfnis, die Restitutionsgründe der ZPO in das Verwaltungsrecht zu übertragen, wurde bereits gesehen. Es gab Vollverweise auf die ZPO (§ 342 LAG) sowie weitgehend wörtliche Übertragungen der Restitutionsgründe (§ 42 Abs. 1 KOVVfG). Während sich die vielfach verwendete absolute Ausschlussfrist von fünf Jahren nicht mehr im VwVfG findet, hat auch die Voraussetzung fehlenden Verschuldens nach § 51 Abs. 2 VwVfG ein historisches Vorbild (§ 43 Abs. 1 KOVVfG). Terminologie und Struktur der früheren Normen waren meist an die prozessuale Wiederaufnahme angelehnt: Eine neue Entscheidung in der Sache folgte auf eine „Wiederaufnahme“ des Verfahrens. 2. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts In ständiger Rechtsprechung ging das Bundesverwaltungsgericht vor Inkrafttreten des VwVfG davon aus, dass es im Ermessen der Verwaltung stehe, trotz Unanfechtbarkeit auf Antrag oder bloße Anregung hin in der Sache abermals zu entscheiden und den Verwaltungsrechtsweg dadurch wieder zu eröffnen.59 Eine nähere Begründung sucht man in den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts vergeblich. Jedoch wird häufig auf eine Entscheidung vom 12. 05. 196060 verwiesen, in der es unter anderem heißt: „Durch die neue sachliche Bescheidung ist der Wille, die frühere Ablehnung als nicht in vollem Umfange bindend betrachten zu wollen, eindeutig erkennbar geworden, so daß das formelle Bestehenbleiben dieser früheren Entscheidung dem Erlaß neuer Verwaltungsakte nicht entgegensteht.“

Diesen Ausführungen ist eine starke Betonung der Verfahrensherrschaft der den Verwaltungsakt erlassenden Behörde zu entnehmen, die auch eine freie Disposition über den Bestand des Verwaltungsakts umfassen sollte. 59

BVerwG v. 27. 05. 1960 – VIII C 358/59, DVBl. 1960, 856; BVerwG v. 24. 06. 1960 – VII 53.60, DVBl. 1960, 728; BVerwG v. 20. 09. 1960 – III C 9.60, BVerwGE 11, 124 (125); BVerwG v. 20. 02. 1961 – I CB 10.60, DVBl. 1962, 640 (641); BVerwG v. 10. 10. 1961 – VI C 123.59, BVerwGE 13, 99 (103); BVerwG v. 11. 12. 1963 – V C 91.62, BVerwGE 17, 256 (261); BVerwG v. 05. 09. 1966 – V C 174.65, DVBl. 1967, 159; BVerwG v. 08. 02. 1967 – V C 95.66, BVerwGE 26, 153 (155); BVerwG v. 19. 10. 1967 – III C 123.66, BVerwGE 28, 122 (125); BVerwG v. 04. 06. 1970 – II C 39.68, BVerwGE 35, 234 (236); BVerwG v. 16. 12. 1971 – I C 31.68, BVerwGE 39, 197 (202 f.); BVerwG v. 06. 01. 1972 – III C 83.70, BVerwGE 39, 231 (233); BVerwG v. 30. 01. 1974 – VIII C 20.72, BVerwGE 44, 333 (334). 60 BVerwG v. 12. 05. 1960 – III C 83.58, DVBl. 1960, 727. Ähnlich BVerwG v. 20. 09. 1960 – III C 9.60, BVerwGE 11 (124 (125): „Ist … der ablehnende Verwaltungsakt unanfechtbar geworden, so ist zwar die Behörde, insoweit sie allein über den Streitgegenstand zu verfügen berechtigt ist, befugt, auf Gegenvorstellung hin ihren versagenden Verwaltungsakt aufzuheben, wenn er fehlerhaft ist.

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3. Kap.: Historische Entwicklung des Wiederaufgreifens

Das Bundesverwaltungsgericht billigte dem Antragsteller einen Anspruch auf fehlerfreie Ausübung des Ermessens zu.61 Einen Anspruch auf Aufhebung bzw. Neuentscheidung bestand im Falle einer behördlichen Selbstbindung (Art. 3 GG).62 Wenn die Behörde in bestimmten Fallkonstellationen stets das Verfahren wiederaufgegriffen hatte und sich so ein Vertrauen dergestalt bilden konnte, dass die Verwaltung in gleich gelagerten Fallgestaltungen das Verfahren stets wiederaufnimmt, konnte der einzelne ein Wiederaufgreifen verlangen.63 Darüber hinaus war die Behörde zur Neubescheidung im Falle einer Änderung der Sach- oder Rechtslage64 sowie bei Geltendmachung von Wiederaufnahmegründen des Prozessrechts65 verpflichtet, da die Bindungswirkungen eines unanfechtbaren Verwaltungsakts nicht weiter als die eines rechtskräftigen Urteils reichen sollten.66 Ferner konnte auch das Auffinden sonstiger Beweismittel eine Verpflichtung zum Wiederaufgreifen begründen.67 Bereits bekannt war schließlich das Problem, ob die Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung Einfluss auf die Rechtslage hat, sodass die Behörde zur Neuentscheidung verpflichtet ist. Die dahingehend widersprüchliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wird später genauer dargestellt.68 61

BVerwG v. 30. 01. 1974 – VIII C 20.72, BVerwGE 44, 333 (335). BVerwG v. 30. 03. 1966 – V C 91.64, DÖV 1966, 866 (867); BVerwG v. 05. 09. 1966 – V C 174.65, DVBl. 1967, 159; BVerwG v. 08. 02. 1967 – V C 95.66, BVerwGE 26, 153 (155); BVerwG v. 19. 10. 1967 – III C 123.66, BVerwGE 28, 122 (128). 63 BVerwG v. 30. 03. 1966 – V C 91.64, DÖV 1966, 866 (867); BVerwG v. 08. 02. 1967 – V C 95.66, BVerwGE 26, 153 (155). 64 BVerwG v. 27. 05. 1960 – VIII C 358/59, DVBl. 1960, 856; BVerwG v. 24. 06. 1960 – VII 53.60, DVBl. 1960, 728 (729); BVerwG v. 07. 09. 1960 – VI C 22.58, BVerwGE 11, 106 (107); BVerwG v. 20. 02. 1961 – I CB 10.60, DVBl. 1962, 640 (641); BVerwG v. 16. 07. 1964 – II C 66.61, BVerwGE 19, 153 (155); BVerwG v. 30. 03. 1966 – V C 91.64, DÖV 1966, 866; BVerwG v. 12. 05. 1966 – VIII C 125.64, BVerwGE 24, 115 (117); BVerwG v. 05. 09. 1966 – V C 174.65, DVBl. 1967, 159; BVerwG v. 08. 02. 1967 – V C 95.66; BVerwGE 26, 153 (155); BVerwG v. 26. 05. 1967 – VII C 69.65, BVerwGE 27, 141 (144); BVerwG v. 19. 10. 1967 – III C 123.66, BVerwGE 28, 122 (125); BVerwG v. 04. 12. 1968 – V C 38.66, BVerwGE 31, 112; BVerwG v. 06. 01. 1972 – III C 83.70, BVerwGE 39, 231 (233); BVerwG v. 30. 01. 1974 – VIII C 20.72, BVerwGE 44, 333 (335). 65 BVerwG v. 15. 11. 1962 – III C 257.60, BVerwGE 15, 155 (157); BVerwG v. 16. 07. 1964 – II C 66.61, BVerwGE 19, 153 (155); BVerwG v. 12. 05. 1966 – VIII C 125.64, BVerwGE 24, 115 (117); BVerwG v. 28. 10. 1966 – VII C 38.66, BVerwGE 25, 241 (242 f.); BVerwG v. 19. 10. 1967 – III C 123.66, BVerwGE 28, 122 (125); BVerwG v. 30. 01. 1974 – VIII C 20.72, BVerwGE 44, 333 (335). Ebenso Joachim Martens, NJW 1963, 1856 (1857); Maurer, DÖV 1966, 477 (487). A.A. OVG Münster v. 24. 09. 1962 – V A 481/62, DVBl. 1963, 119. 66 BVerwG v. 27. 05. 1960 – VIII C 358/59, DVBl. 1960, 856; BVerwG v. 24. 06. 1960 – VII 53.60, DVBl. 1960, 728 (729). 67 BVerwG v. 12. 05. 1966 – VIII C 125.64, BVerwGE 24, 115 (117); BVerwG v. 27. 05. 1960 – VIII C 358/59, DVBl. 1960, 856 (857); BVerwG v. 28. 10. 1966 – VII C 38.66, BVerwGE 25, 241 (243). 68 S. 101 ff. 62

B. Frühe Kodifikationen des Verwaltungsrechts

79

IV. Schaffung und Entwicklung des § 51 VwVfG Der Regierungsentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes aus dem Jahr 197069 enthielt noch keine Vorschriften zum Wiederaufgreifen abgeschlossener Verfahren. Erst im späteren Entwurf aus dem Jahr 197370 fand sich § 47 EVwVfG, der mit dem später Gesetz gewordenen § 51 VwVfG wörtlich übereinstimmte. Dieser zweite Entwurf wurde notwendig, da die 6. Legislaturperiode des Bundestags aufgrund der Auflösung durch den Bundespräsidenten zuvor frühzeitig geendet hatte. Im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens regte der Bundesrat in seiner Stellungnahme an, die Wiederaufnahmegründe des § 580 ZPO, auf die in Abs. 1 Nr. 3 Bezug genommen wird, im Einzelnen aufzuführen.71 Die Bundesregierung hielt dies jedoch nicht für zweckmäßig, da die Vorschrift in diesem Fall einen zu großen Umfang erhalten würde.72 Mit unverändertem Wortlaut wurde § 51 VwVfG schließlich vom Bundestag am 25. 05. 1976 verabschiedet. In den folgenden Jahren blieb die Vorschrift vom Gesetzgeber unbeachtet. Erst im Jahre 1998 wurde § 51 VwVfG aufgrund der Ermächtigung des Art. 2 des Zweiten Gesetzes zur Änderung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften73 wortgleich neu bekannt gemacht74 ; eine redaktionelle Anpassung an die neue Rechtschreibung erfolgte durch eine abermalige Neubekanntmachung am 23. 01. 200375.

69

BT-Drucks. VI/1173. BT-Drucks. 7/910, S. 19. 71 BT-Drucks. 7/910, S. 104. 72 BT-Drucks. 7/4494, S. 9. 73 Zweites Gesetz zur Änderung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften (2. VwVfÄndG) v. 06. 08. 1998; BGBl. I 1998, S. 2022. 74 Bekanntmachung der Neufassung des Verwaltungsverfahrensgesetzes v. 21. 09. 1998, BGBl. I 1998, S. 3050 (3064). 75 Bekanntmachung der Neufassung des Verwaltungsverfahrensgesetzes v. 23. 01. 2003, BGBl. I 2003, S. 102 (116). 70

4. Kapitel

Verhältnis von §§ 48, 49 zu § 51 VwVfG Von entscheidender Bedeutung für die Frage, wie sich das Wiederaufgreifen nach § 51 VwVfG in das System der Korrekturvorschriften einfügt, ist § 51 Abs. 5 VwVfG, wonach die Vorschriften des § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG und des § 49 Abs. 1 VwVfG unberührt bleiben. Die offenbar angestrebte Klärung des Verhältnisses von Rücknahme und Widerruf (§§ 48, 49 VwVfG) zum Wiederaufgreifen konnte damit jedoch nicht erreicht werden.1 Eine Auffassung sieht in § 51 Abs. 5 VwVfG einen Vorbehalt zugunsten des § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG und des § 49 Abs. 1 VwVfG.2 Auch im Rahmen des Verfahrens nach § 51 VwVfG seien für die Aufhebung des früheren Verwaltungsakts §§ 48, 49 VwVfG maßgeblich. Damit existierte nur ein einheitliches Korrektursystem für Verwaltungsakte; das Wiederaufgreifen nach § 51 VwVfG wäre nur eine Vorstufe der späteren Entscheidung über die Aufhebung nach §§ 48, 49 VwVfG. Problematisch ist daran allerdings, dass es dem Antragsteller nur schwer zu vermitteln ist, dass, obwohl der Tatbestand des § 51 VwVfG vorliegt, die angestrebte Anpassung noch von einer Ermessensentscheidung abhängt und damit verweigert werden kann. Trotz des Vorliegens eines Ausnahmefalls, der die Bestandskraft des Verwaltungsakts durchbricht, soll es noch von einer – nur eingeschränkt auf Ermessenfehler hin überprüfbaren3 – Behördenentscheidung abhängen, ob die angestrebte Neuregelung ergeht. Dieses Dilemma erkennen auch die Befürworter dieser Auffassung. Zur Vermeidung von Unbilligkeiten geht Maurer deshalb davon aus, 1 Die Vorschrift ist auf heftige Kritik gestoßen. So stellte bereits Horst Joachim Müller, Die Verwaltung 10 (1977), 513 (519 ff.) kurz nach Inkrafttreten des VwVfG fest: „Die wohl unklarste Bestimmung der Regelung über die Bestandskraft stellt § 51 Abs. 5 dar. […] Die Vorbehaltsklausel des § 51 Abs. 5 [erweist] sich als sinnlos und überflüssig“. Noch deutlicher wird Schwabe, JZ 1985, 545 (551): „Gehört der § 51 ohnehin schon zu den vielen Beispielen schlechter Gesetzgebungsarbeit am Verwaltungsverfahrensgesetz, so muß sein Abs. 5 als gänzlich verunglückt gelten“. 2 Hans Meyer, in: Meyer/Borgs, VwVfG, § 51 Rdn. 3 ff.; Peter M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 208; Battis, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 201; Burgi, JuS 1991, L 81 (84); Hans-Uwe Richter, JuS 1990, 719 (723); Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11 Rdn. 87; Geuder, Wiederaufgreifen, S. 142 ff.; Weides, Verwaltungsverfahren, S. 333; Wendt, JA 1980, 85 (87); Wolfgang Martens, Jura 1979, 83 (86). 3 Vgl. dazu eingehend Stuhlfauth, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, § 40 Rdn. 52 ff.; Wolf-Rüdiger Schenke/Ruthig, in: Kopp/Schenke, VwGO, § 114 Rdn. 4 ff.; Wolff, in: Sodan/ Ziekow, VwGO, § 114 Rdn. 34 ff.; Wernsmann, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 5 AO Rdn. 265.

A. Wortlaut

81

dass das behördliche Ermessen dergestalt vorgeprägt ist, dass der belastende Verwaltungsakt bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 VwVfG i. d. R. zurückzunehmen ist.4 Nur in Ausnahmefällen sei der fragliche Verwaltungsakt aufrechtzuerhalten. Eine andere Auffassung versteht § 51 Abs. 5 VwVfG als bloßen Hinweis auf die neben § 51 VwVfG bestehenden Korrekturmöglichkeiten nach §§ 48, 49 VwVfG.5 In diesem Fall bestünden zwei voneinander unabhängige Korrektursysteme. Die Neubescheidung erfolgt dann nur nach Maßgabe des aktuellen Rechts. Im Folgenden ist zu untersuchen, welche Auslegungsvariante vorzugswürdig ist. Diese Entscheidung ermöglicht, ein Verständnis für die Rechtsnatur des § 51 VwVfG zu schaffen.

A. Wortlaut I. „Unberührt“ Am Beginn der Untersuchung des Verhältnisses von §§ 48, 49 VwVfG zu § 51 VwVfG steht der Wortlaut des § 51 VwVfG. „Unberührt“ lässt die Deutung zu, dass Aufhebung und Wiederaufgreifen nebeneinander stehen, also zwei voneinander unabhängige Verfahren bilden. Aufhebung und Wiederaufgreifen existieren dergestalt unberührt nebeneinander, dass Anwendungsbereich, Voraussetzungen und Rechtsfolgen jeweils unabhängig zu bestimmen sind und § 51 VwVfG die Aufhebungsvorschriften deshalb gerade nicht berührt. Wenn §§ 48, 49 VwVfG keine

4

Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11 Rdn. 87. BVerwG v. 21. 04. 1982 – 8 C 75/80, NJW 1982, 2204 (2205); BVerwG v. 13. 09. 1984 – 2 C 22/83, BVerwGE 70, 110 (115); Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, S. 545; Ehlers, in: Liber Amicorum Erichsen, S. 1 (15); Erichsen/Ebber, Jura 1997, 424 (429); Ehlers, Die Verwaltung (27) 2004, 255 (284); Ludwigs, DVBl. 2008, 1164 (1166 f.); Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 65 Rdn. 9, 30; Jörn Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rdn. 773; Arndt, Rücknahme und Widerruf, S. 51; Wilhelm Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 34 ff.; Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, S. 100 ff.; Gosch, Wiederaufnahme, S. 64 ff.; Gosch, JA 1976, 755 (758); Gosch, DStZ 1991, 445 (450); WolfRüdiger Schenke, DÖV 1983, 320 (330 f.); Sasse, Jura 2009, 493 (495 f.); Sachs, JuS 1985, 447 (448); Sachs, JuS 1982, 264 (267); Korber, Wiederaufgreifen, S. 23 f.; Kühne, JA 1985, 326 (329); Sanden, DVBl. 2007, 665 (667); Baumeister, VerwArch 83 (1992), 374 (376); Selmer, JuS 1987, 363 (367); Frohn, Die Verwaltung 20 (1987), 337 (343); Frohn, Jura 1993, 393 (396); Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 30 ff.; Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 51 Rdn. 23; Schäfer, in: Obermayer, VwVfG, § 51 Rdn. 68 f.; Ramsauer, in: Kopp/ Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 9; Falkenbach, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 51 Rdn. 6; Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rdn. 99; Schmalz, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rdn. 543; Mayer/Kopp, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 246; Ruffert, in: Erichsen/Ehlers, § 25 Rdn. 3; Ferdinand Kopp, VwVfG, § 51 Rdn. 10; Erbguth/Guckelberger, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17 Rdn. 7. 5

82

4. Kap.: Verhältnis von §§ 48, 49 zu § 51 VwVfG

Anwendung finden, muss sich die Neubescheidung an der aktuellen materiellen Rechtslage orientieren. „Unberührt“ lässt sich aber auch so verstehen, dass ein Wiederaufgreifen nur nach Maßgabe des § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG bzw. § 49 Abs. 1 VwVfG möglich ist. § 48 Abs. 1 S. 1 bzw. § 49 Abs. 1 VwVfG kämen Vorrang zu. Ist die Behörde zum Wiederaufgreifen verpflichtet, wären Rechtsgrundlage der Neubescheidung also §§ 48 Abs. 1 und 49 Abs. 1 VwVfG, die die Aufhebung in das Ermessen der Behörde stellen. Die Wiederaufgreifensgründe würden die Behörde nur dazu zwingen, über Rücknahme und Widerruf zu entscheiden. Es bestünde die Möglichkeit, dass die Behörde letztendlich den ursprünglichen Verwaltungsakt in der Sache unverändert lässt, obwohl der Antrag auf Wiederaufgreifen zulässig und begründet ist. Die Formulierung „unberührt“ findet sich im VwVfG ansonsten noch in §§ 14 Abs. 3 Satz 4, 25 Abs. 3, 41 Abs. 5, 49a Abs. 4, 71e, 75 Abs. 1a, 94 VwVfG. Es fragt sich, ob aus dem dortigen Verständnis des Begriffs „unberührt“ Erkenntnisse für das Verständnis des § 51 Abs. 5 VwVfG gewonnen werden können. In §§ 14 Abs. 3 Satz 4, 41 Abs. 5 VwVfG bedeutet „unberührt“ ein Verdrängen: Die spezielleren Regelungen über die Zustellung treten an die Stelle der generelleren Regelungen über die Kontaktaufnahme (§ 14 Abs. 3 Satz 1 bis 3 VwVfG) bzw. über die (einfache) Bekanntgabe des Verwaltungsakts (§ 41 Abs. 1 bis 4 VwVfG).6 § 25 Abs. 3 Satz 6 VwVfG legt Vorgaben für die frühzeitige Bürgerbeteiligung fest, um bei geplanten Großvorhaben größtmögliche Transparenz und Akzeptanz bei in Bevölkerung zu schaffen.7 Die Vorschrift enthält allerdings keine verbindlichen Vorgaben, sondern nur eine Obliegenheit, die den Vorhabenträger im eigenen Interesse zu einer möglichst umfassenden Informationstätigkeit anhalten soll. Insofern regelt § 25 Abs. 3 Satz 6 VwVfG lediglich Selbstverständliches: Die verpflichtende Vorgaben hinsichtlich der Bürgerbeteiligung, die in anderen Vorschriften zu finden sind, müssen eingehalten werden.8 Gemäß § 49a Abs. 4 Satz 1 und 2 VwVfG kann die Verwaltung bei nicht korrekter Mittelverwendung zum einen Zwischenzinsen nach § 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG verlangen. Zum andern kann sie den Verwaltungsakt gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG widerrufen. „Unberührt“ bedeutet hier, dass diese beiden Sanktionsmöglichkeiten nebeneinander bestehen.9

6 Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 14 Rdn. 31; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 14 Rdn. 24; Hönig, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, § 14 Rdn. 54. 7 Kallerhoff/Fellenberg, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 25 Rdn. 64. Ausführlich Hönig, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, § 25 Rdn. 100 ff. 8 Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 25 Rdn. 41 f.; Hönig, in: Obermayer/FunkeKaiser, VwVfG, § 25 Rdn. 115; Kallerhoff/Fellenberg, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 25 Rdn. 64, 79 m.w.N. 9 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 49a Rdn. 89.

A. Wortlaut

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Bereits die Analyse dieser drei Passagen macht deutlich, dass mit „unberührt“ völlig Gegenläufiges gemeint sein kann, sodass kein einheitliches Verständnis existiert: Verdrängung, Ergänzung und Klarstellung. Die entsprechenden Passagen des VwVfG bieten für die Auslegung des § 51 Abs. 5 VwVfG deshalb keine Hilfe.

II. „Aufhebung oder Änderung“ 1. „Aufhebung“ Gemäß § 51 Abs. 1 VwVfG hat die Behörde auf Antrag über die „Aufhebung oder Änderung“ des Verwaltungsakts zu entscheiden. In §§ 48, 49 VwVfG verwendet das Gesetz die Gegensatzpaare „Rücknahme“ und „Widerruf“ für die Beseitigung rechtswidriger bzw. rechtmäßiger Verwaltungsakte. Daraus könnte man schließen, dass die Aufhebung i.S.d. § 51 Abs. 1 VwVfG etwas anderes ist als Rücknahme und Widerruf und die Beseitigung des Verwaltungsakts infolge eines erfolgreichen Antrags auf Wiederaufgreifen in einem eigenen Verfahren außerhalb der §§ 48, 49 VwVfG geregelt sein muss. Jedoch wird der Begriff der „Aufhebung“ im VwVfG noch an einer weiteren Stelle verwendet: Die Wirksamkeit des Verwaltungsakts endet mit Rücknahme, Widerruf oder seiner anderweitigen Aufhebung (§ 43 Abs. 2 VwVfG). Aufhebung ist also der Oberbegriff für die nachträgliche Beseitigung eines wirksamen Verwaltungsakts. Dies ließe zunächst die Interpretation zu, dass auch die Entscheidung auf ein erfolgreiches Wiederaufgreifen hin entweder Rücknahme (§ 48 VwVfG) oder Widerruf (§ 49 VwVfG) ist. Wie bereits dargelegt10, umfasst der Begriff der „anderweitigen Aufhebung“ jedoch alle Arten der nachträglichen Beseitigung eines wirksamen Verwaltungsakts wie etwa im Rahmen des Widerspruchverfahrens oder auf eine erfolgreiche Anfechtungsklage hin. Somit ist nicht gesagt, dass die Aufhebung stets entweder eine Rücknahme oder ein Widerruf ist. Auch die Beseitigung bzw. Anpassung auf ein Wiederaufgreifen hin kann, wenn man § 51 VwVfG als eine von §§ 48, 49 VwVfG unabhängige Korrekturmöglichkeit begreifen will, durchaus eine anderweitige Aufhebung i.S.d. Vorschrift sein.11 Es wird deutlich, dass die Formulierung „Aufhebung“ in § 51 Abs. 1 VwVfG für die Klärung des Verhältnisses zu den Aufhebungsvorschriften ebenfalls keine Gewissheit bringt.12

10

Vgl. zur Aufhebung S. 37. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 30; Horst Joachim Müller, Die Verwaltung 10 (1977), 513 (520). 12 So im Ergebnis auch Gosch, Wiederaufnahme, S. 19. 11

84

4. Kap.: Verhältnis von §§ 48, 49 zu § 51 VwVfG

2. „Änderung“ Von größerer Bedeutung ist der Wortlaut des § 51 Abs. 1 VwVfG jedoch insoweit, als auch eine Änderung des Verwaltungsakts möglich ist. Dieses Merkmal deutet auf den eigenständigen Anwendungsbereich des § 51 VwVfG hin, da dieser Begriff im Bereich der Korrekturvorschriften ansonsten nicht auftaucht. Das VwVfG kennt außerhalb des § 51 VwVfG nur die Möglichkeit, den Verwaltungsakt durch Rücknahme bzw. Widerruf ganz oder teilweise zu beseitigen und anschließend in geänderter Form neu zu erlassen.13 Die Möglichkeit einer bestandswahrenden Korrektur durch Änderung ist dem Gesetz ansonsten gerade fremd. Dies ist ein gewichtiges Anzeichen dafür, dass der Gesetzgeber eine Korrekturmöglichkeit schaffen wollte, die in ihrer Reichweite über das in §§ 48, 49 VwVfG Geregelte hinausgeht.

B. Gesetzessystematik § 51 findet sich im Anschluss an §§ 48 ff. VwVfG. Als verfahrensrechtliche Vorstufe, die den Weg zur einer Aufhebungsentscheidung erst eröffnet (bzw. ermöglicht), hätte man § 51 VwVfG systematisch eher vor den §§ 48 ff. VwVfG vermutet.14 Das Zulassungsverfahren erst im Anschluss an die materielle Grundlage zu regeln, scheint jedoch keineswegs ausgeschlossen. Es ist nicht sinnwidrig, zunächst die materiellen Voraussetzungen der Korrektur zu regeln und erst dann die Voraussetzungen, unter denen sie vom Betroffenen erreicht werden kann. Somit kann die Platzierung des § 51 VwVfG für eine Klärung des Verhältnisses zur Aufhebung nach §§ 48, 49 VwVfG nicht herangezogen werden.

C. Behandlung von Dreipersonenkonstellationen Ein Vorteil der „flexibleren“ Lösung über §§ 48, 49 VwVfG ist, dass man Dreipersonenkonstellationen besser gerecht werden kann.15 Hat etwa der Antrag eines Drittbetroffenen auf Wiederaufgreifen eines Verfahrens, das den Adressaten begünstigt, Erfolg, können bei der anschließenden Neuentscheidung auf Grundlage des materiellen Rechts die Interessen des Adressaten am Bestand des Verwaltungsakts nur dann berücksichtigt werden, wenn eine Ermessensnorm zur Anwendung kommt. Verpflichtet die Norm hingegen zu einer bestimmten Entscheidung, so ist diese – unabhängig von den Interessen des Adressaten, der seine Vergünstigung verliert – auszusprechen. In diesen Fällen bietet § 51 VwVfG nur eine „alles oder nichts“-Lösung. Bei Anwendung von §§ 48, 49 VwVfG könnten die Interessen des 13 14 15

Wernsmann, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, Vor §§ 130 – 133 AO Rdn. 57 f. Ähnlich Gosch, Wiederaufnahme, S. 21. Vgl. dazu ausführlich S. 150 ff.

D. Entstehungsgeschichte

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Adressaten und des Antragstellers hingegen gegeneinander abgewogen werden. Letztlich kann die Behandlung von Dreipersonenkonstellationen allerdings für die Verortung des Rechtsinstituts nicht entscheidend sein, da sich der Gesetzgeber bei der Schaffung des § 51 VwVfG des Problems wohl nicht bewusst war. Andernfalls hätte er eine ausdrückliche Regelung wie in § 50 VwVfG getroffen.

D. Entstehungsgeschichte I. Frühere Regelungen des Wiederaufgreifens Wie bereits gezeigt, existierten vor Erlass des Verwaltungsverfahrensgesetzes zahlreiche Bestimmungen insbesondere im Lastenausgleichsrecht, die den heute als Wiederaufgreifen bezeichneten Bereich der Verwaltungstätigkeit betrafen.16 Diese waren in der Regel der prozessualen Wiederaufnahme nachempfunden und gewährten dem Betroffenen deshalb einen Anspruch auf neue Entscheidung, sofern die Voraussetzungen der „Wiederaufnahme“ vorlagen. Der praktisch besonders bedeutsame § 342 Abs. 1 LAG verwies explizit auf das Zivilprozessrecht. Die frühere „Wiederaufnahme“ im Verwaltungsverfahren war damit eine eigenständige Korrekturmöglichkeit; die Korrektur stand gerade nicht im Ermessen der Verwaltung.

II. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Die frühe Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Wiederaufgreifen17 vor Inkrafttreten des VwVfG betraf vor allem die bereits dargestellten Vorschriften aus dem Bereich des Lastenausgleichs.18 Daneben etablierte das Gericht allgemeine Verfahrensgrundsätze, bei denen es sich ebenfalls an der prozessualen Wiederaufnahme (§ 153 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 578 ff. ZPO) orientierte. Bei der Wiederaufnahme ist zwischen zwei Verfahrensstufen, der eigentlichen Wiederaufnahme und der neuen Entscheidung in der Sache, zu trennen. Hat der Betroffene mit seinem Antrag Erfolg, kommt es zu einer kompletten Neuverhandlung. Das Urteil wird auf Grundlage des aktuellen materiellen Rechts gesprochen. Ausgehend von diesem Verständnis des Wiederaufgreifens gewährt auch das Bundesverwaltungs16

Vgl. S. 69 ff. Damals war die Bezeichnung „Wiederaufnahme“ gängiger. Zur Terminologie vgl. S. 77. 18 BVerwG v. 15. 11. 1962 – III C 257.60, BVerwGE 15, 155 (157) zu § 342 Abs. 1 LAG: „Ist der Antrag auf Wiederaufnahme des Behördenverfahrens begründet, dann ist die Behörde verpflichtet, unter Berücksichtigung des Wiederaufnahmegrundes das bereits abgeschlossene Verfahren so fortzuführen, als wenn eine Entscheidung überhaupt noch nicht ergangen wäre. Auf Grund einer umfassenden Prüfung der gesamten Sach- und Rechtslage muß sie, unabhängig von der bereits ergangenen Entscheidung, zu einem neuen Bescheid gelangen und erst damit das früher beendete, aber erneut in Gang gesetzte Verfahren zu seinem Abschluß bringen.“ Hervorhebung nur hier. 17

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4. Kap.: Verhältnis von §§ 48, 49 zu § 51 VwVfG

gericht dem prozessrechtlichen Verständnis entsprechend dem Bürger einen Anspruch auf Durchführung eines neuen Verwaltungsverfahrens: 6. Senat: „Wenn ein Antrag unanfechtbar abgelehnt worden ist, so kann […] der Antrag mit Anspruch auf neue Entscheidung solange nicht wiederholt werden, wie sich die Sach- und Rechtslage nicht geändert hat.“19 4. Senat: „Der Senat hat bereits […] für das Notaufnahmerecht, das keinerlei Verweisung auf die Zivilprozessordnung enthält und in dem einschlägigen § 15 der Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über die Notaufnahme […] nicht einmal den Ausdruck „Wiederaufnahme“ verwendet, ausgesprochen, die bekannte Stufenfolge der Wiederaufnahme im bürgerlichen Rechtsstreit – erstens: Prüfung auf Statthaftigkeit, Frist- und Formwahrung, vorschriftsmäßige Begründung, Zuständigkeit; zweitens: Prüfung auf Durchschlagen des geltend gemachten Wiederaufnahmegrundes (bei Bejahung: judicium rescindens); drittens: Wiederaufrollung der Hauptsache mit neuer Sachentscheidung (judicium rescissorium) – gelte auch für solche Verwaltungsverfahren […].20 2. Senat: „Trotz Unanfechtbarkeit eines Verwaltungsaktes […] hat der Betroffene einen Anspruch auf neue Sachentscheidung der Verwaltungsbehörde bei Änderung der Sachlage […].“21

Die Rechtsprechungszitate zeigen, dass das Bundesverwaltungsgericht die Regeln über Rücknahme und Widerruf (ab 1977 §§ 48, 49 VwVfG) auf der zweiten Verfahrensstufe, bei der in der Sache neu entschieden wird, gerade nicht anwenden wollte, sondern die Behörde verpflichtete, auf Grundlage des aktuellen materiellen Rechts zu entscheiden. Ein Ermessen wie bei den späteren §§ 48, 49 VwVfG und deren richterrechtlichen Vorläufern sollte gerade nicht bestehen. Auch die Analyse der vor dem Erlass des Verwaltungsverfahrensgesetzes ergangenen Urteile zeigt, dass Wiederaufgreifen und Aufhebung durch die Verwaltung zwei voneinander unabhängige Verfahren zur Korrektur von Verwaltungsakten waren.

III. Amtliche Begründung Der Gesetzgeber wollte durch die Schaffung des Verwaltungsverfahrensgesetzes die bisherige Rechtslage in Gesetzesform gießen. „Der vorliegende Entwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes muß, wenn er seinen Zweck der Vereinheitlichung des Verwaltungsverfahrens erfüllen will, die bisher ungeschriebenen Grundsätze des Verwaltungsrechts über das Wiederaufgreifen des Verfahrens gesetzlich regeln. Er lehnt sich in den einzelnen Regelungen eng an die von der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze sowie an die in den Vorschriften des Vierten Buchs der ZPO enthaltene Regelung der Wiederaufnahme des Ver-

19 20 21

BVerwG v. 07. 09. 1960 – VI C 22.58, BVerwGE 11, 106 (107), Hervorhebung nur hier. BVerwG v. 21. 10. 1960 – IV C 368.59, BVerwGE 11, 168, Hervorhebung nur hier. BVerwG v. 16. 07. 1964 – II C 66.61, BVerwGE 19, 153, Hervorhebung nur hier.

D. Entstehungsgeschichte

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fahrens, auf die für das verwaltungsgerichtliche Verfahren auch § 153 VwGO verweist, an.“22

Ausgehend von diesen Erwägungen erwartet man eigentlich, dass der Gesetzgeber ein Wiederaufgreifen schafft, das sich an der Struktur der Wiederaufnahme (§§ 153 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 578 ff. ZPO) orientiert und zu einer Neuentscheidung auf Grundlage des materiellen Rechts führt. Dies entsprach – wie gezeigt23 – sowohl den vom BVerwG entwickelten allgemeinen Grundsätzen als auch den Vorschriften der ZPO. Dennoch lautet die Begründung zu § 47 EVwVfG, dem späteren § 51 VwVfG, weiter: „Absatz 1 gewährt allerdings keinen Anspruch auf Aufhebung des Bescheides und seine Ersetzung durch einen neuen Bescheid, sondern nur einen Anspruch gegen die Behörde, das Verfahren wiederaufzugreifen und zu prüfen, ob sie nach pflichtgemäßem Ermessen den ursprünglichen Bescheid noch aufrechterhalten will oder kann, oder ob sie nicht nunmehr einen neuen, dem Betroffenen günstigeren Bescheid erlassen soll.“24

Die Gesetzesbegründung ist damit in Teilen widersprüchlich. Wenn § 51 VwVfG nur zu einer Ermessenentscheidung auf der zweiten Stufe führt, wird das Ziel des Gesetzgebers – Überführung der bekannten richterrechtlich entwickelten Grundsätze und Harmonisierung mit dem Prozessrecht – gerade nicht erreicht. Die Gesetzesbegründung ordnet in ihrer Rechtsfolge ein einheitliches Korrektursystem nach §§ 48 ff. VwVfG an, das allerdings mit einem Wiederaufgreifen nach § 51 Abs. 1 VwVfG eingeleitet werden kann. Möglicherweise ließ sich die Gesetzgeber dabei von einer – missverständlichen – Entscheidung des 5. Senats des BVerwG leiten, in der dieser abweichend von den übrigen Senaten Folgendes ausführte: „Die Verwaltungsbehörde war demnach […] befugt, dem Kläger trotz der rechtskräftigen Abweisung seiner ersten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage einen neuen sachlichen, abermals den Verwaltungsrechtsweg eröffnenden Bescheid zu erteilen. Ob die Verwaltungsbehörde von dieser Möglichkeit Gebrauch machen und dem Kläger einen neuen anfechtbaren Bescheid erteilen oder an ihrer ersten Entscheidung festhalten und dem Kläger statt eines neuen anfechtbaren Bescheides lediglich einen Hinweis auf die bereits vorliegende rechtskräftige Entscheidung geben wollte, stand in ihrem freien Ermessen.“25

Der entschiedene Fall betraf ein Wiederaufgreifen aufgrund geänderter Rechtsprechung im Bereich des Lastenausgleichsrechts. Obgleich das Gericht in der Urteilsbegründung den Wechsel der Rechtsprechung einer Änderung der Rechtslage „gleichsetzte“, liegt eine solche Änderung der Rechtslage tatsächlich gerade nicht

22 23 24 25

BT-Drucks. 7/910, S. 47. Vgl. S. 85 ff. BT-Drucks. 7/910, S. 75. Hervorhebung nur hier. BVerwG v. 11. 12. 1963 – V C 91.62, BVerwGE 17, 256 (261).

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4. Kap.: Verhältnis von §§ 48, 49 zu § 51 VwVfG

vor.26 Daher betraf diese Entscheidung nach heutiger Betrachtung gerade nicht ein Wiederaufgreifen i. e.S. nach § 51 VwVfG, sondern nur eine Aufhebung nach § 48 Abs. 1 VwVfG, bei der der Verwaltung gerade ein Ermessen eingeräumt ist. Spätere Entscheidungen des 5. Senats entsprechen der Rechtsprechung der übrigen Senate dann wieder. So heißt es etwa: „Der Geltendmachung dieses Anspruchs steht jedenfalls die Unanfechtbarkeit der Bescheide von 6. August 1956 nicht entgegen, da im vorliegenden Falle der Beklagte verpflichtet ist, unter dem Gesichtspunkt des Art. 3 GG das Verfahren wieder aufzugreifen und sachlich über die Anträge der Kläger zu entscheiden.“27

E. Ergebnis Wortlaut und Gesetzessystematik bieten keine Hilfe, um das Wiederaufgreifen im System der Korrekturvorschriften zu verorten. Da die Gesetzesbegründung – in unzutreffender Weise – auf vom Bundesverwaltungsgericht vermeintlich entwickelte Verfahrensgrundsätze abstellt, können auch aus ihr keine verbindlichen Erkenntnisse für das Verständnis des Wiederaufgreifens gewonnen werden. Es trifft gerade nicht zu, dass das Bundesverwaltungsgericht in Fällen eines erfolgreichen Wiederaufgreifens die neue Sachentscheidung in das Ermessen der Behörde stellte.28 In der Regel nahm das Gericht eine Pflicht zur Prüfung und Neubescheidung auf Grundlage des aktuellen materiellen Rechts an.29 Dies entspricht der Entstehungsgeschichte, die von der Schaffung eines der prozessualen Wiederaufnahme vergleichbaren Instituts für das Verwaltungsrecht geprägt ist. Auch gibt der Gesetzgeber in der Begründung zum VwVfG an, dass die Grundsätze des § 153 VwGO in das Verfahrensrecht übertragen werden sollen. Vorzugswürdig ist deshalb die Ansicht, die das Wiederaufgreifen als eine eigenständige, dem Prozessrecht entlehnte Korrekturmöglichkeit begreift, die von der Aufhebung nach §§ 48, 49 VwVfG unabhängig ist. Dass der Gesetzgeber für das verwaltungsverfahrensrechtliche Pendant der Wiederaufnahme eine andere Bezeichnung – nämlich „Wiederaufgreifen“ – wählte, widerspricht dem nicht. Da die Bindungswirkungen des Verwaltungsakts nicht an die des Judikats heranreichen, 26

Jedoch stellte das Gericht in dieser Entscheidung auch ausdrücklich fest: „Im strengen Sinne des Wortlauts bewirkt ein gerichtliches Urteil – Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts stehen hier nicht zur Erörterung – zweifellos keine Änderung der Rechtslage. Diese kann vielmehr […] nur vom Gesetzgeber herbeigeführt werden.“, BVerwG v. 11. 12. 1963 – V C 91.62, BVerwGE 17, 256 (260). 27 BVerwG v. 08. 02. 1967 – V C 95.66, BVerwGE 26, 153 (158). 28 Sachs, JuS 1982, 264 (267); Ferdinand Kopp, VwVfG, § 51 Rdn. 10. 29 BVerwG v. v. 10. 02. 1956 – IV C 066.55, BVerwGE 3, 135 (137) zu § 342 LAG; BVerwG v. 07. 09. 1960 – VI C 22.58, BVerwGE 11, 106 (107); BVerwG v. 20. 09. 1960 – III C 9.60, BVerwGE 11, 124 (125) zu § 342 LAG; BVerwG v. 21. 10. 1960 – IV C 368.59, BVerwGE 11, 168. Vgl. auch Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 31.

E. Ergebnis

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sodass Wiederaufgreifensgründe des § 51 VwVfG zahlreicher sind als Wiederaufnahmegründe im Prozess, war es gerade angezeigt, dem Korrekturverfahren einen abweichenden Namen zu geben. Für die geringe Verfestigung der Bindungswirkungen des Verwaltungsakts hat sich auch die von der Diktion des Prozessrechts abweichende Bezeichnung „Bestandskraft“ statt „Rechtskraft“ etabliert.

5. Kapitel

Wiederaufgreifensgründe des § 51 VwVfG A. Nachträgliche Änderung der Sach- oder Rechtslage Ein Wiederaufgreifen ist möglich, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat (§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG).

I. Anwendungsbereich 1. Verwaltungsakte mit Dauerwirkung Das Bedürfnis, einen Verwaltungsakt an geänderte rechtliche wie tatsächliche Gegebenheiten anzupassen, besteht insbesondere bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung.1 Ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung zeichnet sich dadurch aus, dass sich sein Inhalt nicht in einer einmaligen Regelung erschöpft, sondern sich die regelnde Wirkung stets erneuert. Es wird so ein über einen längeren Zeitraum andauerndes Rechtsverhältnis begründet oder geändert.2 Beispiele sind etwa die Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit (§ 35 GewO), die es dem Adressaten dauerhaft verbietet, ein Gewerbe auszuüben, die baurechtliche Nutzungsuntersagung (§ 80 Satz 1 MBO, Art. 76 Satz 1 BayBO), die dem Adressaten dauerhaft untersagt, ein bestimmtes Gebäude zu nutzen, oder der „BaföG-Bescheid“ (§ 50 BafÖG), der dem Begünstigten für eine bestimmte Zeit regelmäßig finanzielle Unterstützung gewährt.

1

Diese besondere Form des Verwaltungsakts erwähnt das VwVfG nicht. In §§ 45 Abs. 3, 48 SGB X wird der Verwaltungsakt mit Dauerwirkung zwar genannt, eine Definition fehlt indes auch dort. Vgl. zum Verwaltungsakt mit Dauerwirkung ausführlich Brede, Der Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, passim; Bachof, JZ 1954, 415 (419); Frohn, Jura 1993, 393; Wehr, BayVBl. 2007, 385. Kritisch zu diesem Institut Felix, NVwZ 2003, 385. Zur Bedeutung im Rahmen des Wiederaufgreifens BVerwG v. 28. 02. 1997 – 1 C 29/95, BVerwGE 104, 115 (120); Ziekow, VwVfG, § 51 Rdn. 8; Erichsen/Ebber, Jura 1997, 424 (425 ff.). 2 BVerwG v. 29. 11. 1979 – 3 C 103/79, BVerwGE 59, 148 (160); BVerwG v. 17. 09. 1987 – 5 C 26/84, BVerwGE 78, 101 (111); BVerwG v. 28. 02. 1997 – 1 C 29/95, BVerwGE 104, 115 (120); BVerwG v. 05. 01. 2012 – 8 B 62/11, NVwZ 2012, 510 (511); BVerwG v. 25. 07. 2012 – 6 C 14/11, NVwZ 2013, 139 (140); Sachs, in: in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 35 Rdn. 223.

A. Nachträgliche Änderung der Sach- oder Rechtslage

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2. Verweigerung einer Begünstigung Auf § 51 Abs. 1 VwVfG muss nicht zurückgegriffen werden, wenn die Verwaltung eine Begünstigung (Bsp. Baugenehmigung, Verbeamtung) versagt hat und der Betroffene einen neuen Antrag stellen möchte.3 Zum einen handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, da dauernde Rechtsfolgen nicht ausgesprochen werden. Es wird lediglich einmalig festgestellt, dass im Zeitpunkt der Entscheidung bestimmte gesetzliche Voraussetzungen nicht vorliegen.4 Wird die Erteilung einer Baugenehmigung verweigert, steht fest, dass die erforderlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 1 Satz 1 MBO, Art. 68 Abs. 1 Satz 1 BayBO: keine entgegenstehenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften, die im bauaufsichtlichen Verfahren geprüft werden) nicht vorliegen. Die Ablehnung beinhaltet nicht zugleich ein dauerhaftes Bauverbot. Dieses ergibt sich vielmehr unmittelbar aus dem Gesetz, das für den Bereich des Baurechts ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt5 vorsieht (§ 72 Abs. 6 MBO; Art. 68 Abs. 5 BayBO). Zum anderen wird bei einem abermaligen Antrag kein altes Verfahren wiederaufgegriffen, sondern ein neues eingeleitet. Der Verfahrensgegenstand bestimmt sich ebenso wie der prozessuale Streitgegenstand nach heute einhelliger Auffassung „zweigliedrig“ (Antrag und Lebenssachverhalt).6 Zwar mag der Antrag auf dasselbe Ziel gerichtet sein. Der Lebenssachverhalt hat sich allerdings geändert, da mit jedem neuen Antrag ein neuer Lebenssachverhalt eingeführt wird. Zudem kann dem Betroffenen die Einhaltung der Frist des § 51 Abs. 3 VwVfG nicht zugemutet werden.7 Es verblieben ihm sonst nur drei Monate ab dem Eintritt der rechtlichen bzw. tatsächlichen Änderung, um seinen neuen Antrag zu stellen. Die rein verfahrensrechtliche Vorschrift des § 51 Abs. 3 VwVfG würde das materielle Verwaltungsrecht sperren und die Durchsetzung des Anspruchs des Betroffenen auf Erlass des begünstigenden Verwaltungsakts dauerhaft vereiteln. 3 BVerwG v. 19. 07. 1982 – 2 B 71/80, Buchholz 316 § 51 VwVfG Nr. 12; BVerwG v. 07. 09. 1982 – 6 C 61/81, Buchholz 316 § 51 VwVfG Nr. 13; BVerwG v. 14. 03. 1984 – 6 C 107/82, BVerwGE 69, 90; Geuder, Wiederaufgreifen, S. 74 ff.; Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, S. 36 ff.; Wolfgang Martens, Jura 1979, 83 (85); Wilhelm Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 56; Wallerath, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rdn. 209; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 7 ff.; Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 65 Rdn. 17 a.E. A.A. BVerwG v. 20. 11. 2018 – 1 C 23/17, BVerwGE 163, 370. 4 BVerwG v. 24. 01. 1957 – I C 194.54, BVerwGE 4, 250 (253); Ramsauer, in: Kopp/ Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 27; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 92. 5 Vgl. dazu Grotefels, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, § 16 Rdn. 13. 6 Gerstner-Heck, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 9 Rdn. 26; Ramsauer, in: Kopp/ Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 24; Obermayer, in: FS Boorberg, 111 (128). Ausführlich Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 9 Rdn. 108 ff. Wird ein Verfahren von Amts wegen eingeleitet, bilden Lebenssachverhalt und Einleitungsentscheidung den Verfahrensgegenstand. Vergleiche zum prozessualen Streitgegenstandsbegriff eingehend Clausing, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 121 Rdn. 54 ff. 7 Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 65 Rdn. 18.

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5. Kap.: Wiederaufgreifensgründe des § 51 VwVfG

Dem Risiko des Missbrauchs durch ständige Neuanträge bei unveränderter Rechts- und Sachlage kann und muss stattdessen mit allgemeinen Verfahrensgrundsätzen begegnet werden. Nur wenn sich bei der abermaligen Antragstellung rechtliche oder tatsächliche Umstände geändert haben oder neue Beweismittel vorgebracht werden, hat der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an der abermaligen Bescheidung (sog. Bescheidungsinteresse).8 Andernfalls ist sein Antrag rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig. Dass bei abermaliger Antragstellung nach Ablehnung grundsätzlich kein Wiederaufgreifen erforderlich ist, wird schließlich durch die Existenz des heute besonders bedeutsamen § 71 AsylG bestätigt.9 Eine erneute Prüfung eines Asylantrags nach Rücknahme oder unanfechtbarer Ablehnung eines früheren Antrags findet nur statt, wenn die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 des VwVfG vorliegen. Diese Norm wäre überflüssig, wenn die erneute Antragsprüfung stets vom Vorliegen von Wiederaufgreifensgründen abhängig wäre. § 71 AsylVfG ist eine Ausnahmevorschrift, um die Funktionsfähigkeit der mit der Durchführung von Asylverfahren betrauten Behörde (Bundesamt für Migration und Flüchtlinge – BAMF) zu sichern. 3. Verwaltungsakte mit einmaliger Regelungswirkung Verwaltungsakte, deren Inhalt sich in einer einmaligen Regelung erschöpft, unterfallen grundsätzlich nicht § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG. Da sie nicht mehr fortwirken, besteht kein Bedürfnis für eine Korrektur. Sie können nur dann Gegenstand eines Wiederaufgreifens sein, wenn ein Gesetz ausnahmsweise mit Rückwirkung10 erlassen wird.11 Üblicherweise enthalten solche Gesetze selbst Bestimmungen, die den Umgang mit Altfällen regeln. Als spezielle Regelungen gehen diese vor; nur soweit solche fehlen, findet § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG Anwendung.

II. Änderung der Sachlage Eine Änderung der Sachlage liegt vor, wenn für den Erlass des Verwaltungsakts bedeutsame Tatsachen nachträglich wegfallen oder neue bedeutsame Tatsachen 8

BVerwG v. 07. 09. 1960 – VI C 22.58, BVerwGE 11, 106 (107); BVerwG v. 16. 07. 1964 – II C 66.61, BVerwGE 19, 153 (154 f.); Falkenbach, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 51 Rdn. 7; Battis, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 199; Wallerath, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rdn. 209. 9 Zur Verfassungsmäßigkeit des § 71 AsylVfG, der Vorgängernorm des § 71 AsylG, vgl. BVerfG (Kammer) v. 03. 03. 2000 – 2 BvR 39/98, DVBl. 2000, 1048. 10 Zur Zulässigkeit rückwirkender Gesetze vgl. allgemein Kunig, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte, Bd. III, § 69; Maurer, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. IV, § 79; Wernsmann, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 4 AO Rdn. 710 ff. mit besonderem Blick auf das Steuerrecht. 11 Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, S. 48 f.

A. Nachträgliche Änderung der Sach- oder Rechtslage

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nachträglich entstehen. Dies ist nicht der Fall, wenn die fragliche Tatsache bereits existierte, die Behörde oder der Betroffene von ihr jedoch noch keine Kenntnis hatten.12 Tatsachen sind „konkrete, nach Raum und Zeit bestimmte, vergangene oder gegenwärtige Geschehnisse und Zustände im Seinsbereich (…), die das objektive Recht zur Voraussetzung einer Rechtswirkung gemacht hat“.13 Der Antragsteller kann die neuen Tatsachen auch selbst geschaffen haben, etwa durch eine nachträgliche Antragstellung oder die spätere Beantwortung von Fragen in einem Antragsformular.14 Regelmäßig dürfte in diesen Fällen die Berücksichtigung im Ergebnis aber an § 51 Abs. 2 VwVfG scheitern, da von grobem Verschulden auszugehen sein wird.15 Zu unterscheiden sind äußere und innere Umstände. 1. Äußere Umstände Alle objektiv belegbaren Tatsachen sind äußere Umstände. Beispiele aus jüngster Zeit, die meist dem Asylrecht (§§ 71 f. AsylG) entstammen16, sind etwa die Teilnahme an Demonstrationen17, fortgesetztes exilpolitisches Engagement18, die Unterstützung einer bestimmten politischen Partei19 oder Morddrohungen durch den Ehepartner20. Auch die Gewinnung neuer naturwissenschaftlicher Erkenntnisse ist eine neue Tatsache.21 Wird etwa die Schädlichkeit eines bestimmten Stoffs für den menschlichen Organismus neu bewertet, kommt ein Wiederaufgreifen in Betracht.22 Durch 12 Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 65 Rdn. 18; Gosch, Wiederaufnahme, S. 164 f. 13 Gosch, Wiederaufnahme, S. 108 f.; ihm folgend Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 65 Rdn. 18. 14 Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 29. 15 Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 29; Baumeister, in: Obermayer/ Funke-Kaiser, VwVfG, § 51 Rdn. 55. 16 Vgl. auch Ziekow, VwVfG, § 51 Rdn. 10. 17 VG Würzburg v. 04. 01. 1995 – W 1 E 95.32374, juris. 18 OVG Koblenz v. 21. 09. 2001 – 10 A 10146/01, juris; OVG Koblenz v. 18. 01. 2002 – 10 A 11408/01, juris. 19 VG Ansbach v. 26. 07. 1995 – AN 13 K 95.31069, juris; VG Stade v. 06. 11. 2002 – 3 A 1035/00, juris. 20 VG Gelsenkirchen v. 12. 12. 2002 – 13a K 1267/01.A, juris. 21 BVerwG v. 16. 07. 1982 – 7 B 190.81, NVwZ 1984, 102 (103); BVerwG v. 04. 12. 2001 – 4 C 20/02, BVerwGE 115, 274 (281); Engels, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 51 Rdn. 26; Baumeister, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, § 51 Rdn. 57; Sachs, in: Stelkens/ Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 95; Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 51 Rdn. 32. 22 Baumeister, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, § 51 Rdn. 57.

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5. Kap.: Wiederaufgreifensgründe des § 51 VwVfG

den Erkenntnisgewinn wird der als objektiv angesehene Wissensstand im Nachhinein verändert.23 2. Innere Umstände Innere Umstände sind die subjektiven Merkmale einer Person wie Eignung, Zuverlässigkeit oder Einstellung zum Kriegsdienst mit der Waffe24 oder zur freiheitlich demokratischen Grundordnung.25 Da die Beweisbarkeit des Wandels subjektiver Merkmale Schwierigkeiten bereitet, muss von äußeren Umständen auf die inneren Merkmale der Person geschlossen werden. Die Grenze zwischen inneren und äußeren Umständen kann im Einzelfall deshalb fließend sein.

III. Änderung der Rechtslage Büßt der Verwaltungsakt während der Dauer seiner Gültigkeit seine rechtliche Grundlage ein, kommt eine Korrektur nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG in Betracht. 1. Rechtslage Die Rechtslage umfasst alle geschriebenen Gesetze im materiellen Sinne. Dies sind förmliche Parlamentsgesetze sowie Rechtsakte der Verwaltung mit Gesetzesqualität (Rechtsverordnung und Satzung). Ferner ist das ungeschriebene Gewohnheitsrecht Bestandteil der Rechtsordnung.26 In unserer durch eine hohe Normdichte geprägten Zeit ist die Bedeutung des Gewohnheitsrechts freilich verschwindend gering. Nicht zur Rechtslage gehört eine bestimmte Verwaltungspraxis, auch wenn sie in Verwaltungsvorschriften niedergelegt ist.27 Als bloße Interna entfalten Verwaltungsvorschriften selbst keine Bindungswirkung im Außenverhältnis. Auch wenn der Verwaltungspraxis ausnahmsweise über eine Selbstbindung (Art. 3 Abs. 1 GG) Außenwirkung zukommt, mit der Folge, dass der Bürger einen Anspruch auf Er-

23

BVerwG v. 04. 12. 2001 – 4 C 2/00, BVerwGE 115, 274 (281). BVerwG v. 14. 02. 1975 – VI C 27.73, Buchholz 448.0 § 25 WPflG Nr. 85. 25 Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 65 Rdn. 18; Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, S. 26; Gosch, Wiederaufnahme S. 109 f. 26 Gosch, Wiederaufnahme, S. 112. 27 BVerwG v. 16. 02. 1993 – 9 B 241/92, DÖV 1993, 532; Ziekow, VwVfG, § 51 Rdn. 12. Vgl. zu Verwaltungsvorschriften allgemein Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24; Ehlers, in: Ehlers/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 2 Rdn. 68 ff.; Möstl, in: Ehlers/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 20 Rdn. 16 ff. 24

A. Nachträgliche Änderung der Sach- oder Rechtslage

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messensausübung in einer bestimmten Weise hat, beruht der Anspruch auf Art. 3 GG. Die Verwaltungspraxis erstarkt selbst nicht zur Rechtsnorm.28 Nicht von § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG umfasst ist schließlich eine bloße Änderung des Verfahrensrechts, sodass ein bestimmter Verwaltungsakt nun in einem anderen Verfahren (beispielsweise im förmlichen Verwaltungsverfahren) zu erlassen ist, da die Änderung keine Auswirkungen auf das zu beachtende materielle Recht hat.29 a) Nichtigerklärung einer Norm durch das BVerfG (§ 78 BVerfGG) Hat eine abstrakte Normenkontrolle (Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG, §§ 13 Nr. 6, 76 ff. BVerfGG), eine konkrete Normenkontrolle (Art. 100 Abs. 1 GG, §§ 13 Nr. 11, 80 ff. BVerfGG) oder eine Verfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, §§ 13 Nr. 8a, 90 ff BVerfGG), die sich mittelbar oder unmittelbar gegen ein Gesetz wendet, Erfolg, erklärt das Bundesverfassungsgericht das Gesetz gemäß § 78 Satz 1 BVerfGG (ggf. i.V.m. § 82 BVerfGG) oder gemäß § 95 Abs. 3 BVerfGG für nichtig. Es ist im Folgenden zu untersuchen, ob die Nichtigerklärung eine Änderung der Rechtslage ist und – sofern dies zutrifft – ob diese Grundlage eines Wiederaufgreifens sein kann. aa) Einfluss auf die Rechtslage Verstößt ein Gesetz gegen die Verfassung, ist es ab dem Zeitpunkt der Kollisionsentstehung (ex tunc) nichtig.30 Insoweit besteht Einigkeit. Umstritten ist, ob die Entscheidung konstitutiv31 oder deklaratorisch32 wirkt.33 Die Klärung dieser Frage ist 28

A.A. Gosch, Wiederaufnahme, S. 112 f. BVerwG v. 23. 07. 1980 – 8 C 90/79, BVerwGE 60, 316 (324); Ramsauer, in: Kopp/ Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 30; Stein, in: Bauer/Heckmann/Ruge/Schallbruch/Schulz, VwVfG, § 51 Rdn. 23; Ziekow, VwVfG, § 51 Rdn. 12. 30 Ein Gesetz kann bereits vom Zeitpunkt der Verkündung an der Verfassung widersprechen wie etwa bei Mängeln im Gesetzgebungsverfahren. Im Falle eines Wandels der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse kann ein Gesetz aber auch erst zu einem späteren Zeitpunkt verfassungswidrig werden. Das Gesetz war dann für einen bestimmten Zeitraum gültig. Vgl. dazu Wernsmann, Das gleichheitswidrige Steuergesetz – Rechtsfolgen und Rechtsschutz, S. 39 ff.; Klein, in: Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, Rdn. 1375; Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, § 20 Rdn. 109. 31 Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, § 20 Rdn. 16; Hoffmann, JZ 1961, 193 (196 f.); Götz, NJW 1960, 1177 (1178 f.); Christoph Böckenförde, Die sogenannte Nichtigkeit verfassungswidriger Gesetze, S. 41 ff.; Söhn, Anwendungspflicht, S. 28 ff.; Wernsmann, Das gleichheitswidrige Steuergesetz – Rechtsfolgen und Rechtsschutz, S. 75; Malte Graßhof, Vollstreckung von Normenkontrollentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, S. 70 ff. 32 BVerwG v. 25. 10. 2012 – 2 C 59/11, BVerwGE 145, 14 (16); Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen im Öffentlichen Recht, S. 433 m.w.N.; Jörn Ipsen, Rechtsfolgen, S. 69 ff.; Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, § 79 29

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5. Kap.: Wiederaufgreifensgründe des § 51 VwVfG

für die vorliegende Untersuchung entscheidend, da eine Änderung der Rechtslage nur bei einer konstitutiven Entscheidung vorliegen kann. Ab dem Zeitpunkt der Entscheidung ändert sich die Rechtslage mit Wirkung auch für die Vergangenheit. Der Verwaltungsakt hatte eine Rechtsgrundlage, die er rückwirkend einbüßt. Wird lediglich deklaratorisch festgestellt, was ohnehin schon immer rechtens war, hat sich die Rechtslage nicht verändert. Der Verwaltungsakt hatte niemals eine Rechtsgrundlage und kann diese somit auch nicht nachträglich verloren haben. Für die Klärung dieser Frage bietet die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keine Hilfe. Die im Zusammenhang mit verfassungswidrigen Gesetzen verwendete Tenorierung „ist mit dem Grundgesetz unvereinbar und daher nichtig“34 ist neutral gehalten und lässt nicht erkennen, welche Wirkung das Gericht der Entscheidung beimisst.35 Nach überkommenem Verständnis ist ein Gesetz, das der Verfassung widerspricht, von Anfang an ungültig (ipso-jure Nichtigkeit). Diese Auffassung stützt sich im Wesentlichen auf zwei Aspekte: Zum einen wird der Grundsatz „lex superior derogat legi inferiori“ bemüht. Die Nichtigkeit sei als Rechtsfolge damit bereits in der Verfassung angelegt.36 Zum anderen wird auf den Wortlaut des Art. 100 Abs. 1 GG hingewiesen, wonach es auf die „Gültigkeit“ des Gesetzes ankommt. Daraus folge, dass ein verfassungswidriges Gesetz stets ungültig sei und das Verfassungsgericht diese Ungültigkeit nur feststellen könne und müsse.37 Dagegen wird indes zutreffend eingewendet, dass der Richter auch im Fall des Art. 100 Abs. 1 GG vorläufig an das Gesetz gebunden ist, da er das Gesetz nicht (wie im Falle von Rdn. 17a; Löwisch, JZ 1961, 731; 380; Pietzner, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 183 Rdn. 5; Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, Rdn. 379. Unklar Lechner/Zuck, BVerfGG, § 78 Rdn. 4. Vgl. auch Malte Graßhof, in: Burkiczak/Dollinger/Schorkopf, BVerfGG, §78 Rdn. 14 f. 33 Ausführlich dazu Heckmann, Geltungskraft und Geltungsverlust von Rechtsnormen, S. 49 ff. 34 St. Rspr. BVerfG v. 15. 02. 1978 – 2 BvR 134/76, 2 BvR 268/76, BVerfGE 47, 253 (284); BVerfG v. 16. 06. 1981 – 1 BvL 89/78, BVerfGE 57, 295; BVerfG v. 16. 03. 1982 – 1 BvR 938/ 81, BVerfGE 60, 123; BVerfG v. 19. 10. 1982 – 2 BvF 1/81, BVerfGE 61, 149 (151); BVerfG v. 03. 11. 1982 – 1 BvL 25/80 u. a., BVerfGE 61, 358; BVerfG v. 15. 12. 1983 – 1 BvR 209/83 u. a., BVerfGE 65, 1 (3); BVerfG v. 08. 11. 1983, BVerfGE 65, 248; BVerfG v. 10. 07. 1984 – 1 BvL 44/80, BVerfGE 67, 186; BVerfG v. 09. 10. 1984 – 2 BvL 10/82, BVerfGE 67, 299; BVerfG v. 08. 01. 1985 – 1 BvR 830/83, BVerfGE 68, 384 (385); BVerfG v. 14. 05. 1986 – 2 BvL 2/83, BVerfGE 72, 200 (201); BVerfG v. 10. 01. 1995 – 1 BvF 1/90, 1 BvR 342/90, 1 BvR 348/90, BVerfGE 92, 26; BVerfG v. 27. 07. 2004 – 2 BvF 2/02, BVerfGE 111, 226; BVerfG v. 09. 11. 2011 – 2 BvC 4/10, 2 BvC 6/10, 2 BvC 8/10, BVerfGE 129, 300; BVerfG v. 13. 04. 2017 – 2 BvL 6/13, NVwZ 2017, 1037. 35 Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, S. 59. 36 Detterbeck, Streitgegentand und Entscheidungswirken im Öffentlichen Recht, S. 433 f. m.w.N.; Jörn Ipsen, Rechtsfolgen, S. 69 ff. Kritisch zu diesem Erklärungsansatz Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, § 20 Rdn. 16. 37 Jörn Ipsen, Rechtsfolgen, S. 166 f.; Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, Rdn. 379.

A. Nachträgliche Änderung der Sach- oder Rechtslage

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Satzungen oder Rechtsverordnungen) einfach außer Acht lassen darf, sondern zur Vorlage an das Bundesverfassungsgericht verpflichtet ist.38 Entscheidender ist aber, dass der Gesetzgeber selbst mit Novellierung des § 78 BVerfGG39 klargestellt hat, dass Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes konstitutiv wirken. In seiner ursprünglichen Fassung lautete § 78 Satz 1 BVerfGG noch „so stellt es in seiner Entscheidung die Nichtigkeit fest“40, was die hergebrachte Nichtigkeitslehre stützt. Die heutige Fassung lautet „erklärt es das Gesetz für nichtig“. Es kommt also entscheidend auf die (gestaltende) Erklärung im Urteil des Bundesverfassungsgerichts an. Dies spricht für den konstitutiven Charakter der Entscheidung, wie er von den Anhängern der Vernichtbarkeitslehre41 vertreten wird. Zum anderen rückt das Bundesverfassungsgericht selbst vom Nichtigkeitsdogma zusehends ab und begnügt sich – insbesondere im Falle eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 GG – damit, die Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes festzustellen und dem Gesetzgeber binnen einer bestimmten Frist aufzutragen, eine verfassungskonforme Neugestaltung vorzunehmen.42 Das Gericht nimmt eine gestaltende Rolle ein, die zum überkommenen Verständnis, wonach die Nichtigkeit vom Bundesverfassungsgericht „nur“ noch festgestellt wird, nicht mehr passt. Besäße die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts keine rechtsgestaltende Wirkung, würde das Gericht selbst für die Übergangszeit sehenden Auges verfassungswidriges Recht setzen. Vor dem Hintergrund des Rechtsstaatsgebots (Art. 20 Abs. 3 GG) ist dies nicht haltbar. Als Zwischenergebnis ist deshalb festzuhalten, dass die Nichtigerklärung einer Norm konstitutive Wirkung besitzt und damit eine Änderung der Rechtslage vorliegt.43

38 Söhn, Anwendungspflicht, S. 14: „Was ipso iure nichtig ist, kann nicht binden, was zur Vorlage zwingt, bindet, und jede Bindungswirkung setzt die Zugehörigkeit dieser bindenden Norm zur Geltenden Rechtsordnung voraus.“ Auch Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen im Öffentlichen Recht, S. 433 sieht diesen Aspekt. 39 BVerfGGÄndG vom 21. 12. 1970, BGBl. I 1970, 1765. 40 BGBl. I 1951, S. 243. 41 Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, S. 55 ff.; Lechner/Zuck, BVerfGG, § 79 Rdn. 12; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 30; Martin Müller, in: Huck/Müller, VwVfG, § 51 Rdn. 8; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 100; Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 65 Rdn. 19. Unklar Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/ Klein/Bethge, BVerfGG § 79 Rdn. 49, der einerseits betont, dass § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG nicht einschlägig sei, da die Nichtigerklärung einer Norm nicht zu einer Änderung der Rechtslage führe, andererseits die Behörde nicht „gehindert [sieht], nach § 51 VwVfG zu verfahren“. Offenbar ist die Möglichkeit der Rücknahme nach § 48 Abs. 1 VwVfG gemeint. 42 Ausführlich zu diesem Vorgehen Wernsmann, Das gleichheitswidrige Steuergesetz – Rechtsfolgen und Rechtsschutz, S. 79 ff. 43 So auch Wilhelm Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 64; Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 51 Rdn. 41; Stelkens, NVwZ 1982, 492 (494); Gosch, Wiederaufnahme, S. 114 f.

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5. Kap.: Wiederaufgreifensgründe des § 51 VwVfG

bb) Wiederaufgreifensgrund Aufgrund der Änderung der Rechtslage sind die Voraussetzungen für den Anspruch auf Beseitigung bzw. Korrektur nach § 51 BVerfGG somit grundsätzlich gegeben. Jedoch bestimmt § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG, dass die nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen, die auf einer gemäß § 78 für nichtig erklärten Norm beruhen, vorbehaltlich einer besonderen gesetzlichen Regelung unberührt bleiben. Unter Entscheidungen sind neben gerichtlichen Urteilen auch Verwaltungsakte zu verstehen.44 (1) Widerspruch zwischen Wiederaufgreifenspflicht und Fortbestandsgarantie Es sind zwei Vorschriften einschlägig, deren Rechtsfolgen sich widersprechen: § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG gibt bei Änderung der Rechtslage einen Anspruch auf Wiederaufgreifen und neue Sachentscheidung. § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG will diese gerade verhindern, indem Verwaltungsakte, die auf einer verfassungswidrigen Norm beruhen, Bestand haben sollen. Im Folgenden ist nun zu untersuchen, wie dieser Widerspruch aufzulösen ist. (2) Auflösung nach den hergebrachten Kollisionsregeln Als Teil des allgemeinen Verwaltungsrechts kann § 51 VwVfG gemäß § 1 Abs. 1 VwVfG von spezielleren bundesgesetzlichen Regelungen verdrängt werden (lex specialis). Eine solche könnte in § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG gesehen werden, da die Vorschrift nicht alle rechtswidrigen Verwaltungsakte betrifft, sondern nur solche, denen aufgrund eines Verfassungsverstoßes die Rechtsgrundlage fehlt. Bei diesem Verständnis stünde § 79 Abs. 2 BVerfGG der Aufhebung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts nach Wiederaufgreifen entgegen. Andererseits beinhaltet § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG selbst einen ausdrücklichen Vorbehalt zugunsten anderer Regelungen. Eine solche könnte § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG darstellen. Bei Schaffung der Vorschrift im Jahre 1977 existierte § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG bereits, sodass nach dem lex posterior-Grundsatz ein Wiederaufgreifen möglich scheint. Damit hätten Verwaltungsakte, die auf einer verfassungswidrigen gesetzlichen Grundlage beruhen, grundsätzlich Bestand, allerdings könnte innerhalb der Frist des § 51 Abs. 3 VwVfG ein Wiederaufgreifen betrieben werden. Es zeigt sich, dass bei Anwendung der hergebrachten Kollisionsregeln Ergebnisse erzielt werden, die sich widersprechen.45

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Allgemeine Meinung, vgl. nur BVerfG v. 11. 10. 1966 – 1 BvR 178/64, 1 BvR 164/64, BVerfGE 20, 230 (236); Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, § 79 Rdn. 46. 45 Gosch, Wiederaufnahme, S. 113.

A. Nachträgliche Änderung der Sach- oder Rechtslage

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(3) Befriedungsfunktion als Ziel des Gesetzgebers Um zu beurteilen, welcher Norm der Vorrang gebührt, ist deshalb nach Sinn und Zweck des § 79 Abs. 2 BVerfGG zu fragen. Das Grundproblem – der Ausgleich zwischen Rechtssicherheit durch Bestand der Entscheidung und Rechtmäßigkeit, die eine Korrektur verlangt – ist bei beiden Vorschriften identisch. Der Gesetzgeber hat sich im Falle der Verfassungswidrigkeit indes für eine stärkere Betonung der Rechtssicherheit durch eine Fortbestandsgarantie46 bzw. ein Rückabwicklungsverbot47 ausgesprochen.48 Grundsätzlich ist er zwar verpflichtet, alle Folgen eines verfassungswidrigen Gesetzes rückwirkend zu beseitigen, um eine der Verfassung entsprechende Rechtslage zu schaffen.49 § 79 Abs. 2 BVerfGG macht hiervon eine Ausnahme. Nur derjenige, der Rechtsschutz gesucht hat, profitiert von der Beseitigung der Norm durch das Bundesverfassungsgericht.50 Es besteht keine Verpflichtung, im Falle der Nichtigerklärung einer Norm verfassungswidrige Normvollzugsakte – wie insbesondere Verwaltungsakte, die Bestandskraft erlangt haben – rückabzuwickeln.51 Verfassungsrechtlich ist dies nicht zu beanstanden, da dem Gesetzgeber im Bereich der Korrektur rechtswidriger Verwaltungsakte – wie bereits gezeigt – ein weiter Spielraum bei der Abwägung zwischen Rechtmäßigkeit und Rechtssicherheit eingeräumt ist.52 Diese Entscheidung des Gesetzgebers würde umgangen, wenn jeder Betroffene in den zeitlichen Grenzen des § 51 Abs. 3 VwVfG einen Anspruch auf Wiederaufgreifen hätte. „Besondere Regelungen“ i.S.d. § 79 Abs. 2 BVerfGG können deshalb nicht die allgemeinen Bestimmungen zum Wiederaufgreifen sein.53 Bei Dauerverwaltungsakten stellt sich die Lage jedoch anders da, da diese über den Zeitpunkt der Nichtigerklärung hinaus wirken. Hier ist die Befriedung für die 46

Lechner/Zuck, BVerfGG, § 79 Rdn. 8. BVerfG v. 19. 03. 2003 – 2 BvL 9/98, 2 BvL 10/98, 2 BvL 11/98, 2 BvL 12/98, BVerfGE 108, 1 (33); Malte Graßhof, in: Burkiczak/Dollinger/Schorkopf, BVerfGG, § 79 Rdn. 26 ff. 48 BVerwG v. 24. 02. 2011 – 2 C 50/09, NVwZ 2011, 888 (889). 49 BVerfG v. 25. 09. 1992 – 2 BvL, 5, 8, 14/91, BVerfGE 87, 153 (178); BVerfG v. 11. 11. 1998 – 2 BvL 10/95, BVerfGE 99, 280 (298); BVerfG v. 04. 12. 2002 – 2 BvR 400/98, 1735/00, BVerfGE 107, 27 (58); BVerfG v. 07. 05. 2003 – 2 BvR 909, 1981/06, 288/07, BVerfGE 133, 377 (423). Dies hat zur Folge, dass – für diese Untersuchung nicht relevante – noch nicht bestandskräftige Verwaltungsakte korrigiert werden müssen. Vgl. auch Bethge, in: Maunz/ Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, § 79 Rdn. 44. 50 Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, § 79 Rdn. 5. 51 VGH München v. 29. 11. 2011 – 19 BV 11.1915, juris Rdn. 40; Bethge, in: Maunz/ Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, § 79 Rdn. 44 ff. 52 BVerfG v. 12. 03. 1996 – 1 BvR 609/90, 1 BvR 692/90, BVerfGE 94, 241 (266 f.); BVerfG v. 23. 96. 1994 – 1 BvL 3/98, 1 BvL 9/02, 1 BvL 2/03, BVerfGE 111, 115 (146); BVerfG v. 24. 01. 2012 – 1 BvL 21/11, BVerfGE 130, 240 (262), BVerfG v. 10. 07. 2012 – 1 BvL 2/10, 1 BvL 3/10, 1 BvL 4/10, 1 BvL 3/11, BVerfGE 132, 72 (99); Gosch, Wiederaufnahme, S. 116; Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, § 79 Rdn. 6. 53 Gosch, Wiederaufnahme, S. 121 f. 47

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5. Kap.: Wiederaufgreifensgründe des § 51 VwVfG

Vergangenheit durch eine Fortbestandsgarantie nicht betroffen. Insoweit ist § 79 Abs. 2 BVerfGG nicht anwendbar. Stattdessen muss aufgrund des Rechtsstaatsgebots (Art. 20 Abs. 3 GG) der Verwaltungsakt für die Zukunft angepasst werden. Ein Wiederaufgreifen aufgrund einer rückwirkenden Änderung der Rechtslage nach einer Nichtigerklärung durch das Bundesverfassungsgericht ist hier möglich.54 Auch die Wertungen des § 79 Abs. 2 Satz 2 bis 4 BVerfGG, der eine Perpetuierung verfassungswidriger Zustände verhindern will, machen deutlich, dass eine Anpassung bzw. Aufhebung eines Dauerverwaltungsakts, der auf einer verfassungswidrigen Ermächtigungsgrundlage beruht, für die Zukunft nicht ausgeschlossen sein soll. (4) Ergebnis Bei Dauerverwaltungsakten kann nach Nichtigerklärung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht ein Wiederaufgreifen nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG aufgrund geänderter Rechtslage begehrt werden. Im Übrigen blockiert § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG ein Wiederaufgreifen aufgrund einer Fortbestandsgarantie. cc) Möglichkeit der Rücknahme Obwohl der Gesetzgeber grundsätzlich nicht verpflichtet ist, die Korrektur von Verwaltungsakten, die auf einer verfassungswidrigen Ermächtigungsgrundlage beruhen, zu veranlassen, ist er daran auch nicht gehindert. Andernfalls wäre der verfassungswidrige Verwaltungsakt mit einer stärkeren Beständigkeit versehen als der Verwaltungsakt, der aufgrund eines Verstoßes gegen einfaches Recht „bloß“ rechtswidrig ist.55 Die Verwaltung kann eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Anlass einer Korrektur nach § 48 Abs. 1 VwVfG nehmen.56 Die Korrektur nach Ermessen der Behörde muss allerdings die Ausnahme bleiben.57 Die Verfassungswidrigkeit der Rechtsgrundlage darf nicht immer zum Anlass für eine 54 Gosch, Wiederaufnahme, S. 124 f; Malte Graßhof, in: Burkiczak/Dollinger/Schorkopf, BVerfGG, § 79 Rdn. 31. Die Rechtsprechung sieht das Rücknahmeermessen der Verwaltung aus § 48 Abs. 1 VwVfG auf Null reduziert und kommt so zum selben Ergebnis, BVerwG v. 24. 02. 2011 – 2 C 50/09, NVwZ 2011, 888 (890); BVerwG v. 08. 05. 2013 – 2 B 5/13, NVwZ 2013, 953 (954); so auch Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, § 79 Rdn. 53. 55 VGH München v. 29. 11. 2011 – 19 BV 11.1915, juris Rdn. 41; Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, § 20 Rdn. 77; Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, § 79 Rdn. 54. 56 VGH München v. 29. 11. 2011 – 19 BV 11.1915, juris Rdn. 41; Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, Rdn. 1379. 57 Die Rechtsprechung fordert weiter, dass die Korrektur nur für die Zukunft vorgenommen wird. BVerfG v. 11. 10. 1960 – 1 BvR 178/64, 1 BvR 164/64, BVerfGE 20, 230 (236); BVerwG v. 29.03 – 1968 – VII C 64.66, BVerwGE 29, 270 (271); BVerwG v. 24. 2. 2011 – 2 C 50/09, NVwZ 2011, 888 (889); BVerwG v. 25. 10. 2012 – 2 C 59/11, BVerwGE 145, 14. Richtigerweise ist die Anpassung von Dauerverwaltungsakten, die auf einem nichtigen Gesetz beruhen, jedoch nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG möglich. Hier ist die Aufhebung bzw. Korrektur von vornherein nur auf die Zukunft gerichtet.

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Korrektur der auf ihr beruhenden Verwaltungsakte genommen werden, da der in § 79 Abs. 2 BVerfGG liegende Grundsatz der Beständigkeit von Ausführungsakten damit umgangen würde.58 b) Nichtigerklärung aufgrund verwaltungsgerichtlicher Normenkontrollen (§ 47 Abs. 1 VwGO) Ähnliche Probleme treten auch dann auf, wenn ein Oberverwaltungsgericht bzw. Verwaltungsgerichtshof (§ 184 VwGO) eine untergesetzliche Norm auf einen Normenkontrollantrag hin für ungültig und unwirksam erklärt (§ 47 Abs. 5 Satz 3 VwGO). § 183 VwGO ordnet ähnlich wie § 79 Abs. 2 BVerfGG an, dass vorbehaltlich einer besonderen gesetzlichen Regelung die nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen der Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit, die auf der für nichtig erklärten Norm beruhen, unberührt bleiben. Es gilt deshalb nichts anderes. Zwar ändert die Feststellung des Rechtsverstoßes und die damit einhergehende Ungültigkeit der Norm die Rechtslage. Aufgrund des vorrangigen § 183 VwGO kommt ein Wiederaufgreifen grundsätzlich nicht in Betracht. Nur bei Dauerverwaltungsakten kann ein Wiederaufgreifen begehrt werden, um den Verwaltungsakt an die geänderte Rechtslage anzupassen. c) Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung Zu den problematischsten Aspekten des § 51 VwVfG gehört seit jeher die Frage, ob ein Wandel der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Änderung der Rechtslage bewirkt. aa) Höchstrichterliche Rechtsprechung Die höchstrichterliche Rechtsprechung umfasst die Entscheidungen der Gerichte, die in letzter bzw. einziger Instanz für die Klärung einer Rechtsfrage zuständig sind.59 Dabei handelt es sich vornehmlich um die für Revisionen zuständigen obersten Gerichtshöfe des Bundes (Art. 95 GG). Auch Oberverwaltungsgerichte bzw. Verwaltungsgerichtshöfe (§ 184 VwGO) entscheiden letztinstanzlich, wenn es um nicht revisibles Landesrecht geht (vgl. § 12 Abs. 1 VwGO). Nicht Bestandteil der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind solche Entscheidungen, für die der Rechtsweg wegen Nichtzulassung der Revision oder 58

BVerwG v. 24. 02. 2011 – 2 C 50/09, NVwZ 2011, 888 (889); VGH München v. 29. 11. 2011 – 19 BV 11.1915, juris Rdn. 42; Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, § 79 Rdn. 56; Malte Graßhof, in: Burkiczak/Dollinger/Schorkopf, BVerfGG, § 79 Rdn. 25. 59 Gosch, Wiederaufnahme, S. 156; Rudolf Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 5; Stelkens, NVwZ 1982, 492.

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5. Kap.: Wiederaufgreifensgründe des § 51 VwVfG

Nichterreichen der Berufungssumme ausgeschöpft ist.60 Andernfalls hinge es vom Streitwert bzw. von der Rechtsauffassung eines Untergerichts ab, ob eine höchstrichterliche Entscheidung vorliegt.61 Ferner gehören die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes und der Verfassungsgerichte der Länder nicht zur höchstrichterlichen Rechtsprechung, da sie nicht in den Instanzenzug eingegliedert sind.62 Hinzukommen muss eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der Entscheidung. Auf Grundlage dieser Entscheidung entscheiden Behörden. Dafür genügt meist eine (klärende) Entscheidung. Es ist deshalb nicht erforderlich, dass die Rechtsauffassung von dem jeweiligen obersten Bundesgericht selbst bestätigt wird oder gar mehrfach angewendet wurde. bb) Rechtslage vor Inkrafttreten des VwVfG Die Rechtsprechung vor Inkrafttreten des VwVfG war widersprüchlich. Der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts war der Auffassung, dass die Änderung der Rechtsprechung zwar „im strengen Sinne des Wortes“ keine Änderung der Rechtslage sei, da eine solche nur vom Gesetzgeber herbeigeführt werden könne.63 Ändert sich die höchstrichterliche Rechtsprechung, werde lediglich festgestellt, dass die Rechtsanwendung durch die erkennenden Gerichte in der Vergangenheit falsch war, und wie das Gesetz fortan richtig zu verstehen ist. Dennoch stehe die neue (abweichende) höchstinstanzliche Rechtsprechung einer Änderung der Rechtslage gleich, da sie wie eine „authentische Gesetzesauslegung durch den Gesetzgeber selbst“ wirke.64 Die übrigen Senate des Bundesverwaltungsgerichts65 standen dieser Auffassung ablehnend gegenüber und betonten, dass die ursprüngliche Auslegung des Gesetzes im Falle einer Rechtsprechungsänderung falsch gewesen sei. Mit der Anerkennung eines Wiederaufgreifensgrundes „Änderung der Rechtslage“ würde der Grundsatz, dass auch rechtswidrige Verwaltungsakte bestandskräftig werden, zu einem erheblichen Teil unterlaufen. Einer Vorlage an den Großen Senat des Bundesverwaltungsgerichts nach § 11 Abs. 2 VwGO wichen die anderen Senate aus, indem sie die Besonderheiten des vom 5. Senat zu entscheidenden Falls betonten. In diesem ging es gerade nicht um ein Wiederaufgreifen, das von einem Bürger initiiert worden war, sondern die Behörde griff das Verfahren von sich aus auf.

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Gosch, Wiederaufnahme, S. 156; Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, S. 64. Gosch, Wiederaufnahme, S. 156 f.; Rudolf Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 5. 62 Gosch, Wiederaufnahme, S. 156; Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, S. 65. 63 BVerwG v. 11. 12. 1963 – V C 91.62, BVerwGE 17, 256 (260). 64 BVerwG v. 11. 12. 1963 – V C 91.62, BVerwGE 17, 256 (261). 65 BVerwG v. 04. 06. 1960 – II C 39.68, BVerwGE 35, 234 (236 f.); BVerwG v. 19. 10. 1967 – III C 123.66, BVerwGE 28, 122. 61

A. Nachträgliche Änderung der Sach- oder Rechtslage

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Eine Entscheidung dieses Streits scheute der Gesetzgeber und überließ ihn der Klärung durch die Gerichte.66 cc) Vergleich mit § 48 Abs. 2 SGB X Im zeitgleich mit dem VwVfG entstandenen Sozialverfahrensgesetz (SGB X) hat der Gesetzgeber mit § 48 Abs. 2 SGB X eine Bestimmung geschaffen, welche die Verwaltung im Falle eines Wandels der Rechtsprechung zur Aufhebung des rechtswidrigen Dauerverwaltungsakts mit Wirkung für die Zukunft zwingt. Im VwVfG fehlt eine entsprechende Passage. Aus diesem Unterschied darf jedoch nicht voreilig in einem Umkehrschluss gefolgert werden, dass aufgrund der fehlenden Erwähnung der höchstrichterlichen Rechtsprechung in § 51 VwVfG für deren Berücksichtigung im Korrekturverfahren des allgemeinen Verwaltungsrechts kein Raum sei.67 Wie bereits gezeigt68, leitet der Gesetzgeber in § 48 Abs. 2 SGB X nur eine bereits existierende Vorschrift aus dem Bereich des Lastenausgleichsrechts in neues Gesetzesrecht über. Schon § 40 Abs. 2 KOVVfG verpflichtete zur Aufhebung eines Verwaltungsakts im Falle des Wandels der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Hinzu kommt, dass es im Bereich des Sozialrechts um staatliche Fürsorge und die Linderung besonderer Härten geht und eine stärkere Akzentuierung der Rechtmäßigkeit geboten ist. Die Verweigerung einer Korrektur mit Hinweis auf die Bestandskraft ist dort, wo die (finanzielle) Leistung für die Bestreitung des Lebensunterhalts – zumal mit Dauerwirkung in die Zukunft hinein – erforderlich ist, eine ungleich größere Härte als sonst. dd) Rechtsinterpretation oder Rechtsfortbildung Unbestritten kommt der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine herausragende Bedeutung in der Praxis zu. Die Untergerichte folgen üblicherweise der Auffassung der Obergerichte, sodass sie in ihrer Wirkung Entscheidungen des Gesetzgebers ähneln. Jedoch wäre nur dann Raum für ein Wiederaufgreifen infolge einer Rechtsprechungsänderung, wenn das Obergericht durch seine neue Entscheidung selbst Recht geschaffen hätte. Heute ist jedoch weitgehend anerkannt, dass die Rechtsprechung lediglich Recht interpretiert und keine Rechtsbildung betreibt.69 Aufgrund des Gewaltenteilungsprinzips (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG) ist es Sache der Parlamente, Recht zu schaffen; die Gerichte haben die Aufgabe, über die Einhaltung der Gesetze zu 66

BT-Drucks. 7/910, S. 75. Vgl. dazu auch Engels, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 51 Rdn. 28 mit Fn. 114. 67 Zurückhaltend auch Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, S. 63. 68 Vgl. oben. S. 73 ff. 69 A.A. Hans Meyer, in: Meyer/Borgs, VwVfG, § 51 Rdn. 15; Joachim Martens, NJW 1963, 1856 (1858 f.).

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5. Kap.: Wiederaufgreifensgründe des § 51 VwVfG

wachen. Würde man den Gerichten rechtsetzende Befugnisse gewähren, wäre dieser eherne Grundsatz ins Gegenteil verkehrt. Zudem zeichnen sich Gesetze durch ihre abstrakt-generelle Wirkung aus. Sie bestimmen in einer unbekannten Zahl von Fällen für einen noch unbekannten Kreis von Adressaten, was rechtens ist. Die Rechtskraft des Urteils wirkt grundsätzlich nur zwischen den Parteien des Prozesses (§ 121 VwGO) und entfaltet deshalb keine Bindungswirkung über den Einzelfall hinaus.70 Wandelt sich die höchstrichterliche Rechtsprechung oder bildet sich eine solche Rechtsprechung erstmals, die der früheren Verwaltungspraxis widerspricht, steht fest, dass die früheren Entscheidungen falsch und damit rechtswidrig waren.71 Damit stellt eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung keine Änderung der Rechtslage dar.72 Ein Anspruch auf Wiederaufgreifen nach § 51 Abs. 1 VwVfG scheidet folglich aus. Dieses Ergebnis wird gestützt durch § 79 Abs. 2 BVerfGG, der für den Fall der Nichtigerklärung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht ein Wiederaufgreifen mit ex tunc Wirkung einschränkt, damit die auf einer verfassungswidrigen Norm beruhenden Verwaltungsakte Bestand haben. Es wäre widersinnig, wenn der Bürger ein Wiederaufgreifen im Falle eines Wandels der höchstrichterlichen Rechtsprechung erreichen könnte, sodass die Entscheidung eines einfachen Gerichts weiterreichende Folgen hätte als die Nichtigerklärung durch das Bundesverfassungsgericht.73 Was für Urteile des Bundesverfassungsgerichts gilt, muss für Urteile einfacher Gerichte erst recht gelten. Auch würde sich ein Wiederaufgreifen auf einen Wandel der Rechtsprechung hin nicht in die Systematik des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG einfügen. § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG erlaubt grundsätzlich nur für Verwaltungsakte mit Dauerwirkung das 70

Vgl. zu den Bindungswirkungen des Urteils ausführlich Clausing, in: Schoch/Schneider/ Bier, VwGO, § 121 Rdn. 19 ff. 71 BVerwG v. 22. 10. 2009 , 1 C 15/08, BVerwGE 135, 121 (128); BVerwG v. 22. 10. 2009 – 1 C 26/98, BVerwGE 135, 127 (143 f.). 72 So auch BVerwG v. 25. 05. 1981 – 8 B 89/80, 8 B 93/80; BVerwG v. 11. 9. 1987 – 9 B 309/ 87, NVwZ 1988, 143; BVerwG v. 30. 08. 1988 – 9 C 47/87, NVwZ 1989, 161 – 162; BVerwG v. 16. 2. 1993, 9 B 241/92, DÖV 1993, 532; BVerwG v. 27. 01. 1994 – 2 C 12/92, BVerwGE 95, 86 (89); BVerwG v. 14. 02. 1994 – 3 B 83/93, juris; BVerwG v. 09. 08. 2011 – 5 B 15/11, juris; BVerwG v. 22. 10. 2009 , 1 C 15/08, BVerwGE 135, 121 (128); BVerwG v. 22. 10. 2009 – 1 C 26/ 98, BVerwGE 135, 127 (143 f.); BVerwG v. 20. 11. 2018 – 1 C 23/17, BVerwGE 163, 370; OVG Lüneburg v. 30. 11. 1994 – 11 L 6803/94, juris; Wilhelm Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 62; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 105; Ziekow, VwVfG, § 51 Rdn. 12; Falkenbach, in: Bader/Ronellenfitsch, § 51 Rdn. 37; Stein, in: Bauer/Heckmann/Ruge/ Schallbruch/Schulz, VwVfG, § 51 Rdn. 23; Baumeister, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, § 51 Rdn. 61; Kugele, VwVfG, § 51 Rdn. 8; Martin Müller, in: Huck/Müller, VwVfG, § 51 Rdn. 8; Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 51 Rdn. 40; Ruffert, in: Ehlers/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 26 Rdn. 6; differenzierend Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 29 ff.; Wallerath, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rdn. 211. 73 Gosch, Wiederaufnahme, S. 153; Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, S. 75.

B. Neue Beweismittel

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Wiederaufgreifen mit Wirkung ex nunc, wenn sich tatsächliche Gegebenheiten oder die Rechtsgrundlage des Verwaltungsakts wandeln. Bis zum Eintritt der Änderung war der Verwaltungsakt rechtmäßig. Er wurde erst durch das spätere Ereignis nachträglich rechtswidrig. Im Falle der Rechtsprechungsänderung wurde das Recht bereits im Zeitpunkt des Erlasses falsch angewendet, sodass der Verwaltungsakt von Anfang an rechtswidrig war. Korrekturbedarf zur Beseitigung der Rechtswidrigkeit bestünde zudem für alle Verwaltungsakte, nicht nur für solche mit Dauerwirkung, mit Wirkung ex tunc. Dies ist gerade der typische Fall des § 48 Abs. 1 VwVfG. ee) Ergebnis Die Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung bewirkt keine Änderung der Rechtslage. 2. Änderung Für eine Änderung ist erforderlich, dass sich für den Verwaltungsakt entscheidungserhebliche Faktoren nunmehr anders darstellen. Die Änderung muss bereits eingetreten sein.74 Es reicht nicht aus, dass sie erst in absehbarer Zeit eintreten wird. 3. Nachträglich Die Änderung muss nachträglich, also nach Erlass des Verwaltungsakts, eingetreten sein.75 Es genügt nicht, dass gegebene Umstände, die bereits bei Erlass des Verwaltungsakts existierten, dem Betroffenen erst nachträglich bekannt werden.76

B. Neue Beweismittel Der zweite Grund für ein Wiederaufgreifen ist das Vorliegen neuer Beweismittel (§ 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG).

74 BVerwG v. 06. 12. 1985 – 4 C 23/83, 4 C 24/83, NJW 1986, 1187; Ramsauer, in: Kopp/ Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 25; Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 51 Rdn. 33. 75 Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 25; Engels, in: Mann/Sennekamp/ Uechtritz, VwVfG, § 51 Rdn. 29. 76 OVG Münster v. 24. 03. 2009 – 9 A 397/08, juris; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 90. Anders im Steuerverfahrensrecht: Gemäß § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO sind Steuerbescheide aufzuheben oder zu ändern, soweit Tatsachen oder Beweismittel nachträglich bekannt werden, die zu einer höheren Steuer führen.

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5. Kap.: Wiederaufgreifensgründe des § 51 VwVfG

I. Abgrenzung zu § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG Im Unterschied zum Wiederaufgreifen nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG hat sich bei § 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG die Sachlage nicht geändert. Die dem Verwaltungsakt zugrundeliegenden Tatsachen existierten (grundsätzlich) bereits bei Erlass, sie waren zuvor nur nicht bekannt oder nicht beweisbar und konnten deshalb im früheren Verfahren nicht berücksichtigt werden.77 Aufgrund der fehlerhaften Bewertung der vorhandenen Gegebenheiten erweist sich der Ausgangsverwaltungsakt deshalb als rechtswidrig. Der Anwendungsbereich ist weiter als im Falle des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG, da dieser Wiederaufgreifensgrund potenziell bei allen Verwaltungsakten, insbesondere auch solchen, die eine einmalige Belastung enthalten, Anwendung finden kann.

II. Beweismittel Beweismittel sind „alle Erkenntnismittel, die die Überzeugung von der Existenz oder Nichtexistenz von Tatsachen begründen können“.78 In § 26 VwVfG findet sich eine nicht abschließende Aufzählung. Von Bedeutung sind insbesondere Urkunden, Zeugenaussagen, Sachverständigengutachten und Augenscheinsobjekte. Mit Blick auf das Wiederaufgreifen erweisen sich Sachverständigengutachten als problematisch. Es besteht die Gefahr, dass mit jedem „Gegengutachten“ ein neues Wiederaufgreifensverfahren betrieben werden kann, sodass die mit der Bestandskraft des Verwaltungsakts eintretenden Rechtsfolgen unterlaufen werden. Zurecht wird deshalb einschränkend angenommen, dass Sachverständigengutachten nur dann neue Beweismittel im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG sind, wenn sie nach Abschluss des ersten Verfahrens erstellt wurden und ihrerseits auf neuen Beweismitteln beruhen.79 Nicht ausreichend ist also, wenn das neue Gutachten die vorhandenen Tatsachen abweichend wertet und so zu einem anderen Ergebnis gelangt. 77 Gosch, Wiederaufnahme, S. 175 f.; Baumeister, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, § 51 Rdn. 65. 78 BVerwG v. 28. 07. 1989 – 7 C 78/88, BVerwGE 82, 272 (276); BVerwG v. 27. 01. 1994 – 2 C 12/92, BVerwGE 95, 86 (90); Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 65 Rdn. 22. Ähnlich Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 32a; Gosch, Wiederaufnahme, S. 174; Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, S. 80. 79 BVerwG v. 21. 11. 1978 – 6 B 35/78, Buchholz 316 § 51 VwVfG Nr. 6; BVerwG v. 28. 07. 1989 – 7 C 78/88, BVerwGE 82, 273 (277); v. 27. 01. 1994 – 2 C 12/92, BVerwGE 95, 86 (90); v. 29. 03. 1999 – 1 DB 7/97, BVerwGE 113, 322 (326); OVG Lüneburg v. 29. 12. 2004 – 1 LA 129/ 04, NVwZ-RR 2005, 744; VGH München v. 30. 07. 2009 – 1 B 08.2890, BayVBl. 2010, 276 (277 f.); Sasse, Jura 2009, 493 (495); Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 34; Maurer, Verwaltungsrecht, § 11 Rdn. 59; Baumeister, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, § 51 Rdn. 66; Engels, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 51 Rdn. 32. Ähnlich bereits Gosch, Wiederaufnahme, S. 174; Sachs, JuS 1982, 264 (266). So auch bereits Haupt/Mey/ Obert, AbgG, § 57 Anm. 5. A.A. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 51 VwVfG Rdn. 114; Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 51 Rdn. 45.

B. Neue Beweismittel

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III. Neuheit der Beweismittel Weitere Voraussetzung ist, dass die Beweismittel neu sind. Neu ist ein Beweismittel zum einen, wenn es im Zeitpunkt der ersten Entscheidung noch nicht existierte (nova procucta).80 In der Literatur wird beispielhaft auf ein erbbiologisches Gutachten verwiesen, das erst von einem gewissen Alter einer Person ab erstellt werden kann.81 Von praktisch größerer Bedeutung sind zum anderen Beweismittel, die schon existierten, im Ausgangsverfahren aber nicht berücksichtigt wurde (nova reperta).82 Warum die Beweismittel unberücksichtigt geblieben sind (etwa weil deren Existenz unbekannt war oder sie schlicht übersehen wurden), ist nicht entscheidend. Insbesondere ist nicht von Belang, ob der Betroffene von der Existenz des Beweismittels Kenntnis hatte und die Nichtberücksichtigung des Beweismittels auf einem Verschulden des Betroffenen beruht, da letzteres erst im Rahmen des § 51 Abs. 2 VwVfG geprüft wird.83 Gemäß § 51 Abs. 2 VwVfG ist ein Antrag auf Wiederaufgreifen nur bei grobem Verschulden unzulässig. Würde man jedes – auch leichtes – Verschulden bereits auf der Ebene des § 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG berücksichtigen, bestände die Gefahr, dass diese Wertung unterlaufen würde.84

IV. Günstige Auswirkung für den Betroffenen Schließlich muss sich das neue Beweismittel zugunsten des Betroffenen auswirken. Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist dabei die fiktive Auswirkung auf den Erstbescheid ausschlaggebend.85 Es ist zu fragen, ob ein Amtswalter bei Erlass des 80 BVerwG v. 21. 4. 1982 – 8 C 75.80, NJW 1982, 2204; BVerwG v. 27. 01. 1994 – 2 C 12/92, BVerwGE 95, 86 (90); Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, S. 81; Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 33; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 119; Peuker, in: Knack/ Henneke, VwVfG, § 51 Rdn. 44; Gosch, Wiederaufnahme, S. 177 ff.; Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 65 Rdn. 21. 81 Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 33. Weitere aus dem Zivilrecht entlehnte Beispiele finden sich bei Gosch, Wiederaufnahme, S. 177. 82 BVerwG v. 21. 04. 1982 – 8 C 75/80, NJW 1982, 2204; BVerwG v. 13. 09. 1984 – 2 C 22/ 83, BVerwGE 70, 110 (113); BVerwG v. 27. 01. 1994 – 2 C 12/92, BVerwGE 95, 86 (90); Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, S. 81; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 33 83 Gosch, Wiederaufnahme, S. 181; Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, S. 81 f.; Baumeister, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, § 51 Rdn. 67; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 120 f.; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 33 mit Fn. 6; Ule/ Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 65 Rdn. 23. A.A. BVerwG v. 21. 04. 1982 – 8 C 75/ 80, NJW 1982, 2204; BVerwG v. v. 13. 09. 1984 – 2 C 22/83, BVerwGE 70, 110 (113); BVerwG v. 27. 01. 1994 – 2 C 12/92, BVerwGE 95, 86 (90); VGH Mannheim v. 25. 04. 1985 – A 13 S 257/ 85, NVwZ 1985, 931 (932); Erichsen/Ebber, Jura 1997, 424 (427). 84 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 121. 85 Gosch, Wiederaufnahme, S. 178; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 115.

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5. Kap.: Wiederaufgreifensgründe des § 51 VwVfG

Verwaltungsakts möglicherweise eine für den Betroffenen günstigere Entscheidung erlassen hätte, wenn ihm zu diesem Zeitpunkt das neue Beweismittel bereits bekannt gewesen wäre.86 Das Bundesverwaltungsgericht verlangt für die Begründetheit des Antrags auf Wiederaufgreifen weiter, dass das neue Beweismittel für den Betroffenen tatsächlich eine günstigere Entscheidung herbeigeführt hätte.87 Vor dem Hintergrund der Verfahrensökonomie mag dieses weitere Erfordernis verständlich sein. Sofern das neue Beweismittel für die neue Entscheidung nicht von ausschlaggebender Bedeutung war, wird eine umfangreiche Prüfung der neuen Rechtslage (2. Stufe) vermieden. Dieses Vorgehen widerspricht jedoch der Systematik des Gesetzes, die das Wiederaufgreifen in zwei klar zu trennende Verfahrensstufen eingeteilt hat. Das Vorgehen des Bundesverwaltungsgerichts vermischt das Wiederaufgreifen mit der gegebenenfalls im Anschluss daran zu treffenden neuen Sachentscheidung. Auf der ersten Stufe ist es ausreichend, wenn (nur) die Fälle ausgeschieden werden, bei denen von vornherein klar ist, dass es zu einer Besserstellung des Betroffenen kommen kann. Das einschränkende Erfordernis der Begünstigung ist damit der prozessualen Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO) vergleichbar, die Popularklagen verhindern soll.88 Hinzu kommt, dass die Zahl der Fälle, bei denen das Wiederaufgreifen aufgrund der weiteren Vorgabe bereits zu einem früheren Zeitpunkt beendet werden kann, begrenzt ist. Die Prüfung der tatsächlichen Auswirkung des neuen Beweismittels kann nur dann erfolgen, wenn der Amtswalter bei der Neuentscheidung keine Ermessenserwägungen anstellen muss.89 Dies ist bei gebundenen Entscheidungen und Konstellationen der Fall, in denen sich das Ermessen der Behörde auf Null reduziert.90 Ferner wird zu Recht darauf hingewiesen, dass eine hypothetische Prüfung auch dann nicht durchgeführt werden kann, wenn die Behörde bei der Ausgangsentscheidung rechtswidrig entschieden hat.91 Die Prüfung des hypothetischen Verfahrensausgangs kann nicht auf einer fehlerhaften rechtlichen Würdigung beruhen.

86 Ähnlich Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, S. 82 ff. A.A. Gosch, Wiederaufnahme, S. 182, der „mit an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit“ hinsichtlich der Begünstigung verlangt. 87 BVerwG v. 21. 4. 1982 – 8 C 75.80, NJW 1982, 2204; BVerwG v. 13. 09. 1984 – 2 C 22/83, BVerwGE 70, 110 (113); BVerwG v. 27. 01. 1994 – 2 C 12/92, BVerwGE 95, 86 (90). 88 Zur Klagebefugnis vgl. Ehlers, VerwArch 84, 1993, 139 (144 ff.); Wolf-Rüdiger Schenke/ Ralf Peter Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, § 42 Rdn. 49. 89 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 116 f. 90 Zur Ermessensreduzierung auf Null Di Fabio, VerwArch 86 (1995), 214 ff.; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 40 Rdn. 69 ff.; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 40 Rdn. 102a ff.; Schönenbroicher, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 40 Rdn. 214 ff. 91 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 116.

C. Restitutionsgründe

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V. Neue Sachentscheidung Hat der Antrag des Betroffenen auf Wiederaufgreifen Erfolg, prüft die Verwaltung im Rahmen ihrer neuen Sachentscheidung (2. Stufe), welche Auswirkungen die Einbeziehung des neuen Beweismittels hat. Eine darüber hinausgehende Neubewertung des Falls ist der Verwaltung verwehrt, da der Betroffene als „Herr des Verfahrens“ den Umfang des Wiederaufgreifens bestimmt.92 Freilich bleibt es der Verwaltung auch im Rahmen des Verfahrens nach § 51 Abs. 1 VwVfG unbenommen, weitere Erkenntnisse zum Anlass für ein Wiederaufgreifen im weiteren Sinne (§ 51 Abs. 5 VwVfG i.V.m. §§ 48, 49 VwVfG) zu nehmen.

C. Restitutionsgründe Ein Anspruch auf Wiederaufgreifen besteht gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG ferner dann, wenn ein Restitutionsgrund nach § 580 ZPO vorliegt. Bereits vor Inkrafttreten des VwVfG war die entsprechende Anwendung der Restitutionsgründe des Zivilprozessrechts im Verwaltungsverfahren anerkannt.93 Gemeinsam ist diesen, dass die Grundlage des Verwaltungsakts in schwerwiegender Weise erschüttert worden ist, sodass der Verwaltungsakt keinen Bestand haben kann.94 Aufgrund der Schwere des Fehlers tritt die Rechtssicherheit hinter der materiellen Gerechtigkeit zurück. Restitutionsgründe können bei allen Arten von Verwaltungsakten auftreten, sodass der Anwendungsbereich des § 51 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG nicht auf Verwaltungsakte mit Dauerwirkung begrenzt ist. Der Verweis auf § 580 ZPO wird bisweilen kritisiert, da dieser zum Teil auf Förmlichkeiten abstellt, die im Verwaltungsverfahren nicht existieren. 95 Wie noch aufzuzeigen ist, ist der Anwendungsbereich des § 51 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG tatsächlich gering.

92 BVerwG v. 21. 04. 1982 – 8 C 75/80, NJW 1982, 2204 (2205); Sachs, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 118. 93 BVerwG v. 15. 11. 1962 – III C 257.60, BVerwGE 15, 155 (157); BVerwG v. 16. 07. 1964 – II C 66.61, BVerwGE 19, 153 (155); BVerwG v. 12. 05. 1966 – VIII C 125.64, BVerwGE 24, 115 (117); BVerwG v. 28. 10. 1966 – VII C 38.66, BVerwGE 25, 241 (242 f.); BVerwG v. 19. 10. 1967 – III C 123.66, BVerwGE 28, 122 (125); BVerwG v. 30. 01. 1974 – VIII C 20.72, BVerwGE 44, 333 (335); Joachim Martens, NJW 1963, 1856 (1857); Menger, VerwArch 56 (1965), 81 (85); Maurer, DÖV 1966, 477 (487); Maurer, JuS 1976, 25. A.A. OVG Münster v. 24. 09. 1962 – V A 481/62, DVBl. 1963, 119. 94 Musielak, in: Musielak/Veit, ZPO, § 580 Rdn. 1; Meller-Hannich, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 580 Rdn. 1; Gosch, Wiederaufnahme, S. 187. 95 Engels, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 51 Rdn. 37; Ramsauer, in: Kopp/ Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 37.

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5. Kap.: Wiederaufgreifensgründe des § 51 VwVfG

Die Restitutionsgründe des § 580 ZPO lassen sich in drei Gruppen einteilen:96

I. Verfälschung der Entscheidungsgrundlage aufgrund strafbaren Verhaltens Ein Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens besteht, wenn es im Verwaltungsverfahren zu bestimmten schwerwiegenden und strafbewehrten Verfehlungen gekommen ist (§ 580 Nr. 1 bis 5 ZPO). 1. § 580 Nr. 1 ZPO § 580 Nr. 1 ZPO ermöglicht eine Wiederaufnahme im Falle eines vorsätzlichen oder fahrlässigen Meineides bzw. eidesgleichen Bekräftigung (§§ 154 f., 161 StGB) eines Beteiligten im vorangegangenen Verfahren. Aufgrund des ausdrücklichen Wortlauts ist die falsche Versicherung an Eides statt (§ 156 StGB) nicht erfasst. Sie kann jedoch ein Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 4 ZPO sein.97 Der Verweis auf § 580 Nr. 1 ZPO läuft indes ins Leere, da das Verwaltungsverfahren nicht kontradiktorisch ausgestaltet ist und es deshalb keinen „Gegner“ gibt. Selbst wenn man den Anwendungsbereich auf alle Verfahrensbeteiligten (§ 13 VwVfG) ausdehnt, spielt dieser Restitutionsgrund jedoch kaum eine Rolle, da das VwVfG eine eidliche Vernehmung nicht vorsieht.98 Lediglich im förmlichen Verfahren (§ 65 Abs. 3 bis 5 VwVfG) besteht die Möglichkeit der Vereidigung. 2. § 580 Nr. 2 ZPO Eine Wiederaufnahme ist auch dann möglich, wenn der Verwaltungsakt auf eine Urkunde gründet, die gefälscht oder verfälscht ist (§ 267 Abs. 1 StGB). Eine Urkunde ist falsch, wenn der angegebene Aussteller mit dem tatsächlichen nicht identisch ist (sog. Geistigkeitstheorie).99 Eine Verfälschung einer echten Urkunde ist die nachträgliche Veränderung des gedanklichen Inhalts der Urkunde, sodass der Eindruck entsteht, der Aussteller habe die niedergelegte Erklärung von Anfang an so

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Gosch, Wiederaufnahme, S. 187. Meller-Hannich, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 580 Rdn. 5. 98 Wilhelm Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 70; Gosch, Wiederaufnahme, S. 187 f.; Ule/ Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 27 Rdn. 6, § 65 Rdn. 27; Ramsauer, in: Kopp/ Ramsauer, VwVfG, § 26 Rdn. 21. 99 Allg. Meinung, vgl. nur BGH v. 22. 12. 1959 – 1 StR 591/59, BGHSt 13, 382 (385); BGH v. 31.03,1985 – 1 StR 520/84, BGHSt 33, 159 (160); BGH v. 29. 06. 1994 – 2 StR 160/94, BGHSt 40, 203; Fischer, StGB, § 267 Rdn. 27; Heine/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, § 267 Rdn. 48 ff. 97

C. Restitutionsgründe

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abgegeben.100 Die inhaltliche Richtigkeit der Urkunde ist grundsätzlich nicht strafrechtlich geschützt. Werden daher unrichtige Angaben in einer echten Urkunde gemacht (sog. schriftliche Lüge), liegt grundsätzlich kein Grund zum Wiederaufgreifen vor. Etwas anderes gilt nur für die mittelbare Falschbeurkundung (§ 271 StGB) sowie Falschbeurkundung im Amt (§ 348 StGB), da hier ausnahmsweise auch der Inhalt öffentlicher Urkunden geschützt wird.101 Ein Restitutionsgrund besteht, da es Sinn und Zweck des § 580 Nr. 2 ZPO ist, ein Wiederaufgreifen immer dann zu ermöglichen, wenn im Ausgangsverfahren Urkunden verwendet wurden, deren Herstellung untersagt und mit Strafe bedroht ist.102 Über seinen Wortlaut hinaus ist § 580 Nr. 2 ZPO auch bei einer Urkundenunterdrückung (§ 274 StGB) anwendbar, da die völlige Beseitigung des Beweiswertes der Urkunde verglichen mit der Manipulation ein „Mehr“ ist.103 Wer die Urkunde gefälscht oder verfälscht hat, ist unerheblich.104 Ob die Fälschung den Verfahrensbeteiligten bekannt war oder nicht, spielt ebenfalls keine Rolle.105 Es ist alleine maßgebend, dass die Entscheidungsfindung auf einer Urkunde gründet, deren Schaffung strafbewehrt ist. 3. § 580 Nr. 3 ZPO Beruht ein Verwaltungsakt auf einer Zeugenaussage oder einem Gutachten106, das unter strafbarer Verletzung der Wahrheitspflicht entstanden ist, ist ein Wiederaufnahmegrund gegeben. Eine strafbewehrte Verletzung der Wahrheitspflicht liegt vor bei einem Meineid (§ 154 StGB), einem fahrlässigen Falscheid (§ 161 Abs. 1 i.V.m. § 154 StGB), bei einer strafbaren uneidlichen Falschaussage (§ 153 StGB) und einer vorsätzlichen (§ 156 StGB) oder fahrlässigen falschen Versicherung an Eides statt (§ 161 Abs. 1 i.V.m. § 156 StGB).107 100 Allg. Meinung, vgl. nur Fischer, StGB, § 267 Rdn. 33; Heine/Schuster, in: Schönke/ Schröder, StGB, § 267 Rdn. 64 ff. 101 Fischer, StGB, § 271 Rdn. 2; Meller-Hannich, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 580 Rdn. 5. 102 So auch Gosch, Wiederaufnahme, S. 188. 103 Braun, in: MüKo ZPO, § 580 Rdn. 18; Meller-Hannich, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 580 Rdn. 1. A.A. Greger, in: Zöller, ZPO, § 580 Rdn. 9. 104 Gosch, Wiederaufnahme, S. 188 f.; Hunke, in: Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle, ZPO, § 580 Rdn. 4. 105 Gosch, Wiederaufnahme, S. 189; Hunke, in: Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/ Gehle, ZPO, § 580 Rdn. 4. 106 Auch Dolmetscher (§§ 189, 191 GVG) sind Sachverständige, Wilhelm Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 72; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 38; Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO; § 580 Rdn. 9; Hunke, in: Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/ Gehle, ZPO, § 580 Rdn. 5. 107 Wilhelm Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 72; Meller-Hannich, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 580 Rdn. 7; Greger, in: Zöller, ZPO, § 580 Rdn. 10. A.A. Gosch, Wiederaufnahme, S. 189; Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 65 Rdn. 27, die die eidesstattliche Versicherung ohne nähere Begründung nicht unter § 580 Nr. 3 ZPO fallen lassen möchten.

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5. Kap.: Wiederaufgreifensgründe des § 51 VwVfG

Da, wie bereits gezeigt, nur im Rahmen des förmlichen Verwaltungsverfahrens die Möglichkeit besteht, Zeugen und Sachverständige unter Eid zu vernehmen, ist der Anwendungsbereich von § 580 Nr. 3 ZPO im Verwaltungsverfahren von vornherein stark begrenzt. Lediglich die Versicherung an Eides statt (§ 27 VwVfG) hat in der Praxis gewisse Bedeutung, da sie auf besondere gesetzliche Anordnung108 auch im herkömmlichen Verwaltungsverfahren möglich ist. Falschaussagen sind ansonsten nicht strafbar. Die unwahre Zeugenaussage kann aber ein anderes Strafgesetz verletzen: Wird etwa gelogen, um einen Vermögensvorteil zu erlangen, liegt ein Betrug (§ 263 StGB) vor, der einen Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 4 ZPO darstellen kann.109 Das Urteil muss auf der Verletzung der Wahrheitspflicht beruhen. Dafür ist nicht erforderlich ist, dass sich der Verwaltungsakt nur auf die Aussage stützt. Es genügt, wenn sie neben anderen Beweismitteln mitentscheidend war.110 Ein Restitutionsgrund ist bereits dann anzunehmen, wenn die Aussage in einem einzelnen Punkt unrichtig ist, da die Glaubwürdigkeit des Aussagenden damit insgesamt erschüttert ist.111 Die falsche Aussage muss nicht in dem Verfahren, das wiederaufgegriffen werden soll, begangen worden sein.112 Es genügt, wenn sie in diesem verwertet worden ist. 4. § 580 Nr. 4 ZPO Ein Grund für eine Wiederaufnahme liegt vor, wenn der Verwaltungsakt vom Vertreter des Betroffenen oder einem anderen Beteiligten bzw. dessen Vertreter durch eine strafbare Handlung erwirkt wurde. Denkbare Straftaten sind etwa Nötigung (§ 240 StGB), Betrug (§ 263 StGB), Untreue (§ 266 StGB) oder Erpressung (§ 253 StGB).113 Bezüglich der Urkundsdelikte ist § 580 Nr. 2 ZPO die speziellere Vorschrift.

108 Eine Übersicht findet sich bei Kallerhoff/Fellenberg, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 27 Rdn. 6. 109 Meller-Hannich, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 580 Rdn. 8. 110 Gosch, Wiederaufnahme, S. 189; Meller-Hannich, in: Prütting/Gehrlein, ZPO; § 580 Rdn. 7; Greger, in: Zöller, ZPO; § 580 Rdn. 10; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 161 Rdn. 16; Hunke, in: Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle, ZPO, § 580 Rdn. 5. 111 RG v. 28. 06. 1932 – VII 61/32, RGZ 137, 90 (93 f.); Gosch, Wiederaufnahme, S. 189; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 161 Rdn. 16; Greger, in: Zöller, ZPO; § 580 Rdn. 10; Braun, in: MüKo ZPO, § 580 Rdn. 16; Hunke, in: Baumbach/Lauterbach/Hartmann/ Anders/Gehle, ZPO, § 580 Rdn. 5. 112 RG v. 18. 12. 1933 – IV 323/33, RGZ 143, 46 (47); Wilhelm Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 72. 113 Vgl. auch Meller-Hannich, in: Prütting/Gehrlein, ZPO; § 580 Rdn. 8.

C. Restitutionsgründe

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Vertreter sind gesetzliche Vertreter, Verfahrensbevollmächtigte (§ 14 Abs. 1 VwVfG) sowie Beistände (§ 14 Abs. 4 VwVfG).114 Die Tat muss vollendet sein, da nur dann eine Beeinflussung der Entscheidung möglich ist.115 Versuch ist nicht ausreichend; die Teilnahme (Anstiftung, Beihilfe, §§ 26 f. StGB) genügt.116 5. § 580 Nr. 5 ZPO Ein Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens besteht, wenn ein Amtsträger mitgewirkt hat, der sich in Bezug auf das Verfahren einer strafbaren Verletzung seiner Amtspflichten gegen den Betroffenen schuldig gemacht hat. Straftatbestände sind die Amtsdelikte, §§ 331 ff. StGB. Auch die Rechtsbeugung nach § 339 StGB kommt als Anknüpfungsdelikt grundsätzlich in Betracht, da auch Amtsträger der Verwaltung eine dem Wesen nach richterliche Tätigkeit ausüben können wie etwa beim Erlass streitentscheidender Verwaltungsakte117.118 Da diese Verfahren die Ausnahme bilden, ist der Anwendungsbereich des § 580 Nr. 5 ZPO freilich gering. Auf „nur“ mit Disziplinarstrafen bewehrte Handlungen ist die Vorschrift nicht analog anwendbar.119 Kommt es im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens gegen den Verwaltungsakt, der nun Gegenstand des Wiederaufgreifens ist, zu einer Rechtsbeugung, ist die verwaltungsprozessuale Restitutionsklage (§ 173 VwGO i.V.m. § 580 Nr. 5 ZPO) einschlägig.

II. Neues Vorbringen Über § 51 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VwVfG hinaus kommt gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 580 ZPO ein Wiederaufgreifen auch dann in Betracht, wenn neue Umstände auftreten, die zu einer abweichenden Beurteilung des ursprünglichen Verwaltungsakts führen. 1. § 580 Nr. 6 ZPO Wird ein Urteil, auf das sich der Verwaltungsakt stützt, durch ein anderes rechtskräftiges Urteil aufgehoben, ist ein Grund für ein Wiederaufgreifen gegeben. 114

Wilhelm Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 74. Gosch, Wiederaufnahme, S. 190. Differenzierend Braun, in: MüKo ZPO, § 580 Rdn. 16. 116 Gosch, Wiederaufnahme, S. 190. 117 Vgl. zum streitentscheidenden Verwaltungsakt S. 120 f. 118 Dies verkennt Wilhelm Schmidt, Wiederaufgreifen S. 75. Weitere Beispiele bei Fischer, StGB, § 339 Rdn. 11; Uebele, MüKo StGB, § 339 Rdn. 14 ff. 119 Gosch, Wiederaufnahme, S. 190; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 40; Greger, in: Zöller, ZPO; § 580 Rdn. 12; Hunke, in: Baumbach/Lauterbach/Hartmann/ Anders/Gehle, ZPO, § 580 Rdn. 7. 115

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5. Kap.: Wiederaufgreifensgründe des § 51 VwVfG

Aufgrund der materiellen Rechtskraftwirkung (§ 121 Nr. 1 VwGO bzw. § 322 ZPO) war die Verwaltung bei der ursprünglichen Entscheidung an den Tenor des Urteils gebunden. Diese wird erschüttert, wenn das Urteil nachträglich durch eine anderes beseitigt wird. § 580 Nr. 6 ZPO findet auch Anwendung, wenn ein präjudizieller Verwaltungsakt aufgehoben wird.120 Im Prozessrecht ist diese Ausdehnung des Restitutionsgrunds allgemein anerkannt.121 Wenn ein Urteil aufgrund des Wegfalls eines Verwaltungsakts korrigiert werden kann, muss diese Möglichkeit bei einem Verwaltungsakt erst recht bestehen. Ein Urteil besitzt – wie gezeigt – weitaus stärkere Bindungswirkungen als ein Verwaltungsakt. Eine Korrektur, die einen rechtswidrigen Zustand beseitigt, ist bei einem Verwaltungsakt unter wesentlich geringeren Voraussetzungen möglich. Es wäre widersinnig, beim Restitutionsgrund des § 580 Nr. 6 ZPO die Korrektur eines Verwaltungsakts nur unter strengeren Voraussetzungen zuzulassen. Mit der Aufhebung eines Urteils ist der Fall, dass dieselbe Rechtsfrage in einem anderen Fall anders entschieden wurde, nicht vergleichbar. Dies kann allenfalls verdeutlichen, dass die ursprüngliche Entscheidung rechtswidrig war, sodass der Anwendungsbereich des § 48 VwVfG eröffnet ist.122 2. § 580 Nr. 7 ZPO Ein Wiederaufgreifen kommt in Betracht, wenn in derselben Sache ein früheres rechtskräftiges Urteil aufgefunden wird (§ 580 Nr. 7a ZPO). Dieselbe Sache ist betroffen, wenn Urteil und Verwaltungsakt denselben Streit- bzw. Verfahrensgegenstand betreffen oder im Urteil eine für das Verwaltungsverfahren relevante Vorfrage rechtskräftig entschieden wurde.123 § 580 Nr. 7a ZPO will verhindern, dass in derselben Sache zwei sich widersprechende Entscheidungen existieren. Ein Wiederaufgreifensgrund liegt daher auch dann vor, wenn ein früherer Verwaltungsakt aufgefunden wird, welcher der Behörde nicht bekannt war und den sie deshalb in ihrer Entscheidung nicht berücksichtigen

120 BVerwG v. 27. 01. 1994 – 2 C 12.92, BVerwGE 95, 86 (91); Ramsauer, in: Kopp/ Ramsauer, VwVfG, § 40 Rdn. 41; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 124; Engels, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 51 Rdn. 37; Bettermann, in: FS Wolff, S. 465 (482); Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 65 Rdn. 27; Peuker, in: Knack/ Henneke, VwVfG, § 51 Rdn. 50. 121 BGH v. 23. 11. 1983 – IVb ZB 6/82, BGHZ 89, 114 (117); BVerwG v. 27. 01. 1994 – 2 C 12/92, BVerwGE 95, 86 (91); BGH v. 21. 01. 1988 – III ZR 252/86, BGHZ 103, 121 (125); Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO, § 580 Rdn. 12; Meller-Hannich, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 580 Rdn. 10; Hunke, in: Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle, ZPO, § 580 Rdn. 9. 122 Vgl. zu dem Problemkreis „Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung“ bereits S. 101 ff. 123 Meller-Hannich, in: Prütting/Gehrlein, § 580 Rdn. 13.

C. Restitutionsgründe

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konnte.124 Der Verwaltungsakt muss denselben Verfahrensgegenstand betreffen und von derselben Behörde an den bzw. dieselben Adressaten gerichtet worden sein. Bindung an den Verwaltungsakt aufgrund Rechtsnachfolge125 genügt. Der Anwendungsbereich des § 580 Nr. 7b ZPO läuft leer, da das Auffinden einer neuen Urkunde bereits von § 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG umfasst ist.126 3. § 580 Nr. 8 ZPO Im Jahr 2006 wurde der Kanon der Restitutionsgründe um Nr. 8 erweitert.127 Ein Wiederaufgreifen ist nun auch möglich, wenn ein Verwaltungsakt auf einer vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte festgestellten Verletzung der EMRK beruht. Gemäß Art. 46 EMRK ist der Konventionsstaat verpflichtet, den Konventionsverstoß abzustellen. § 51 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 580 Nr. 8 ZPO gibt die Möglichkeit, dafür die Bestandskraft eines Verwaltungsakts zu überwinden.128 Die Übergangsvorschrift des § 35 EGZPO ist anzuwenden, sodass § 580 Nr. 8 ZPO nur Urteile erfasst, die nach dem 31. 12. 2006 rechtskräftig geworden sind.

III. Anwendung von § 581 ZPO Ein Wiederaufgreifen nach § 51 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG i.V.m. § 580 Nr. 1 bis 5 ZPO findet nur statt, wenn wegen der Straftat eine rechtskräftige Verurteilung ergangen ist oder wenn die Einleitung oder Durchführung eines Strafverfahrens aus anderen Gründen als wegen Mangels an Beweis nicht erfolgen konnte (§ 581 ZPO). Zwar verweist § 51 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG nur auf § 580 ZPO. § 581 ZPO ist jedoch analog anzuwenden.129

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Wilhelm Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 77; Gosch, Wiederaufnahme, S. 194. Gosch, Wiederaufnahme, S. 194. Vgl. zur Rechtsnachfolge bereits. 126 Baumeister, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, § 51 Rdn. 72; Ramsauer, in: Kopp/ Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 42; Wilhelm Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 77; Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 51 Rdn. 49. 127 Vgl. dazu Braun, NJW 2007, 1620. Die Erweiterung der Restitutionsgründe übersieht Baumeister, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, § 51 Rdn. 69. 128 Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 42a; Hunke, in: Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle, ZPO, § 580 Rdn. 27. 129 Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 43, Baumeister, in: Obermayer/ Funke-Kaiser, VwVfG, § 51 Rdn. 70; Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 51 Rdn. 48; Kugele, VwVfG, § 51 Rdn. 13; Gosch, Wiederaufnahme, S. 196. A.A. Sachs, in: Stelkens/ Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 126; Ziekow, VwVfG, § 51 Rdn. 18; Engels, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 51 Rdn. 37; Martin Müller, in: Huck/Müller, VwVfG, § 51 Rdn. 13. Unentschieden Stein, in: Bauer/Heckmann/Ruge/Schallbruch/Schulz, VwVfG, § 51 Rdn. 27. 125

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5. Kap.: Wiederaufgreifensgründe des § 51 VwVfG

§ 581 ZPO will verhindern, dass der Zivilrichter ein Verhalten als Restitutionsgrund ansieht, das der Strafrichter bzw. Staatsanwalt als für eine Verurteilung nicht ausreichend befand. Die ZPO weicht hier vom Grundsatz des § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG ab, wonach das Gericht den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten selbst entscheidet. Es wäre also grundsätzlich möglich, die Strafbarkeit des Verhaltens vom Zivil- bzw. Verwaltungsgericht als Vorfrage bestimmen zu lassen. Dennoch hat sich der Gesetzgeber entschlossen, dem „sachnäheren“ Strafrichter den Vorzug zu geben. Wenn abweichende Bewertungen durch den mit der Wiederaufnahme betrauten Richter verhindert werden sollen, muss dies für Verwaltungsbeamte, die meist nicht über die Qualifikation eines Volljuristen verfügen, erst recht gelten. Von ihnen kann strafrechtliches Fachwissen von vornherein nicht verlangt werden. Es ist daher selbstverständlich, dass § 581 ZPO anzuwenden ist.

6. Kapitel

Verfahren des Wiederaufgreifens nach § 51 VwVfG A. Anwendungsbereich I. Regelung nur für das allgemeine Verwaltungsverfahren § 51 VwVfG findet ausschließlich im allgemeinen Verwaltungsverfahren Anwendung. Nur soweit andere Verfahrensordnungen über kein eigenes Korrektursystem verfügen, kommt die Vorschrift auch dort zu Anwendung. So scheidet eine direkte Anwendung des § 51 VwVfG insbesondere im Bereich des Sozial- und Abgabenrechts aus, die mit dem SGB X sowie der Abgabenordnung über eigene Verfahrensregelungen verfügen (vgl. auch § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 4 VwVfG).1 Das Wiederaufgreifen stellt keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz dar, sodass in jedem Rechtsgebiet zu fragen ist, ob eine Verpflichtung zum Wiederaufgreifen besteht oder nicht.2 Vereinzelt existieren weitere Vorschriften, die die Thematik des Wiederaufgreifens betreffen. In erster Linie sind dies die bereits oben3 dargestellten – heute nur noch minder bedeutsamen – Regelungen zum Lastenausgleich, für die bereits aufgrund der Bereichsausnahme des § 2 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG § 51 VwVfG nicht gilt. Unter Lastenausgleich ist nicht nur der durch das LAG geregelte Lastenausgleich im engeren Sinne zu verstehen, sondern alle Maßnahmen, die der Bewältigung der (finanziellen) Folgen des Zweiten Weltkriegs dienen und von der Lastenausgleichsverwaltung aufgrund von Art. 120a GG durchgeführt werden.4 Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des VwVfG war der Lastenausgleich bereits größtenteils durchgeführt, sodass der Gesetzgeber keine Veranlassung sah, auch diesen Bereich dem neuen Verfahrensrecht zu unterstellen.5

1

Vgl. dazu eingehend von Einem, Beseitigungs- und Anpassungsverfahren, S. 232 ff. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 2. 3 Zu den Vorschriften des Lastenausgleichsrechts vgl. S. 69 ff. 4 Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 2 Rdn. 31. 5 BT-Drucks. 7/910, S. 34; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 2 Rdn. 31; Hans Meyer, in: Meyer/Borgs, VwVfG, § 2 Rdn. 13 ff. 2

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6. Kap.: Verfahren des Wiederaufgreifens nach § 51 VwVfG

II. Ausschluss aufgrund Sonderregelungen Für ein Wiederaufgreifen nach § 51 VwVfG ist dann kein Raum, wenn das besondere Verwaltungsrecht speziellere Normen enthält. Zu nennen sind insbesondere die Fälle, in denen selbständige Verfahren zur Neuerteilung eines Verwaltungsakts existieren. So bestimmt sich die Wiedergestattung eines Gewerbes nach vorangegangener Untersagung nach § 36 Abs. 6 GewO. Der Betroffene kann nicht mit dem Einwand, die Sachlage habe sich geändert, da er sein Gewerbe nun wieder zuverlässig ausüben könne, einen Antrag nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG stellen mit dem Ziel, die Gewerbeuntersagung aufzuheben. Die Wiedererteilung einer Fahrerlaubnis, die gemäß § 3 StVG entzogen wurde, ist nur nach Maßgabe von §§ 2, 4 StVG möglich.6

B. Ablauf des Verfahrens Es erfolgt eine dreistufige Prüfung. Der Antrag auf Wiederaufgreifen muss zulässig (I) und begründet (II) sein. Die Neuentscheidung in der Sache schließt sich an (III).

I. Zulässigkeit Der Antrag auf Wiederaufgreifen ist zulässig, wenn die allgemeinen und besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen vorliegen. 1. Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen Allgemeine Voraussetzungen sind solche, die bei der Durchführung jedes Verwaltungsverfahrens (§§ 9 ff. VwVfG) vorliegen müssen. a) Handlungs- und Beteiligtenfähigkeit Handlungs- und Beteiligtenfähigkeit (§§ 11 ff. VwVfG)7 bereiten im Verfahren des Wiederaufgreifens keine besonderen Probleme.

6 VGH München v. 14. 07. 1994 – 11 B 94.362, BayVBl. 1995, 23; Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 65 Rdn. 17. 7 Vgl. dazu mit Blick auf das Wiederaufgreifen Wilhelm Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 40 f.; Gosch, Wiederaufnahme, S. 198 f.; Sachs, JuS 1982, 264 (265); Erichsen/Ebber, Jura 1997, 424 (425).

B. Ablauf des Verfahrens

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b) Zuständigkeit aa) Örtliche Zuständigkeit Die Zuständigkeit für das Wiederaufgreifen ist besonders geregelt. Gemäß § 51 Abs. 4 VwVfG entscheidet die nach § 3 VwVfG örtlich zuständige Behörde über das Wiederaufgreifen. Halbsatz 2 betont, dass dies insbesondere auch dann gilt, wenn sich zwischen dem Ende des Altverfahrens und dem Wiederaufgreifen eine Änderung der Zuständigkeit – etwa aufgrund eines Wohnortwechsels des Antragstellers oder einer Neugliederung der Verwaltungsbehörden – ergeben hat.8 Die Entscheidung über das Wiederaufgreifen trifft also stets die gemäß der allgemeinen Zuständigkeitsnorm des § 3 VwVfG zur Entscheidung berufene Behörde. Dies ist die logische Folge der Konzipierung des Wiederaufgreifens als neues, auf Korrektur ausgelegtes Verwaltungsverfahren. Es ist gerade nicht die Fortsetzung des Altverfahrens, sodass auch die ursprüngliche Zuständigkeit nicht von Relevanz sein kann. Insofern weicht das VwVfG von einigen Vorbildnormen des Lastenausgleichsrechts ab, die der Behörde, die das ursprüngliche Verfahren durchgeführt hatte, die Zuständigkeit übertrugen (§§ 57 Abs. 1 Satz 2 AbgG, 44 KOVVfG).9 Für § 3 Abs. 3 VwVfG, der für den Fall, dass sich im Laufe des Verwaltungsverfahrens die die Zuständigkeit begründenden Umstände ändern, eine Entscheidung der ursprünglich zuständigen Behörde erlaubt, ist nur Raum, wenn die Veränderung während des laufenden Wiederaufgreifensverfahrens eintritt.10 Betrifft der Antrag auf Wiederaufgreifen nicht den Erstbescheid, sondern einen Widerspruchsbescheid (§ 73 VwGO), kann zur Bestimmung der Zuständigkeit nicht auf § 51 Abs. 4 VwVfG zurückgegriffen werden, da diese Vorschrift ausschließlich die örtliche Zuständigkeit regelt.11 Aufgrund der Konzeption des Wiederaufgreifens ist die Ausgangsbehörde zuständig, da die Widerspruchsbehörde mit Eintritt der Bestandskraft ihre Entscheidungskompetenz einbüßt und der Antrag auf Wiederaufgreifen ein gänzlich neues Verwaltungsverfahren in Gang setzt, das in keinem Zusammenhang zu dem Verfahren steht, das mit dem Widerspruchsbescheid abgeschlossen worden ist.12 8 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 141; Gosch, Wiederaufnahme, S. 217. 9 Vgl. dazu bereits S. 69 ff. 10 Wilhelm Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 42; Baumeister, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, § 51 Rdn. 84; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 48; Stein, in: Bauer/ Heckmann/Ruge/Schallbruch/Schulz, VwVfG, § 51 Rdn. 15; Hans Meyer, in: Meyer/Borgs, VwVfG, § 51 Rdn. 19. Kritisch Gosch, Wiederaufnahme, S. 219 ff., der aufgrund verfahrensökonomischer Erwägungen rechtspolitisch für die Anwendung des § 3 Abs. 3 VwVfG plädiert. 11 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 149. 12 Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 VwVfG Rdn. 49; Sachs, in: Stelkens/ Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 149; Falkenbach, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 52 Rdn. 63; Baumeister, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, § 51 Rdn. 87; Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, S. 22; Allesch, Widerspruchsverfahren, S. 226 f. Vgl. auch Dürr, in: Knack/

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6. Kap.: Verfahren des Wiederaufgreifens nach § 51 VwVfG

bb) Sachliche Zuständigkeit Hinsichtlich der sachlichen Zuständigkeit enthält § 51 VwVfG keine besonderen Vorschriften. Zurückzugreifen ist deshalb stets auf das jeweils anwendbare besondere Verwaltungsrecht.13 2. Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen werden in § 51 VwVfG ausdrücklich genannt. Neben einem unanfechtbaren Verwaltungsakt ist die Einhaltung der Frist des § 51 Abs. 3 VwVfG und ein Antrag eines antragsbefugten Betroffenen erforderlich. a) Verwaltungsakt § 51 VwVfG kann nur bei Verwaltungsverfahren, die durch einen Verwaltungsakt abgeschlossen wurden, zur Anwendung kommen. Ein Wiederaufgreifen von Verfahren, die durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag (§§ 54 ff. VwVfG) oder auf andere Weise (insbesondere durch eine Einstellung des Verfahrens) abgeschlossen wurden, kommt nicht in Betracht.14 Möchte die Verwaltung wieder in die Prüfung eines Verfahrens einsteigen, das sie nicht bis zum Erlass eines Verwaltungsakts geführt hat, ist § 51 VwVfG von vornherein nicht anwendbar. In diesen Fällen bestehen für die Verwaltung keine gesetzlichen Beschränkungen, erneut in die Prüfung einzutreten. aa) Ausschluss Aufgrund der Eigenart bestimmter Verwaltungsakte ist die Möglichkeit, ein Wiederaufgreifen zu betreiben, bisweilen eingeschränkt. (1) Streitentscheidender Verwaltungsakt Eine besondere Form des Verwaltungsakts ist der streitentscheidende Verwaltungsakt. Eigen ist ihm, dass eine unparteiische Stelle – meist ein Kollegialorgan – eine streitige Rechtsangelegenheit in einem gerichtsähnlichen besonders formalisierten Verfahren entscheidet.15 Streitentscheidende Verwaltungsakte besitzen desHenneke, VwVfG, § 79 Rdn. 39; VG Regensburg v. 28. 05. 1980 – R/N 172 I 79, BayVBl. 1981, 313 (314 f.). 13 Gosch, Wiederaufnahme, S. 217; Wilhelm Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 41; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 48; Ziekow, VwVfG, § 51 Rdn. 24; Stein, in: Bauer/ Heckmann/Ruge/Schallbruch/Schulz, VwVfG, § 51 Rdn. 15. 14 Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 65 Rdn. 4. 15 Ulrich Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 35 Rdn. 221 – 222. Ausführlich Andreae, Der streitentscheidende Verwaltungsakt, S. 29 ff.

B. Ablauf des Verfahrens

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halb verglichen mit gewöhnlichen Verwaltungsakten eine erhöhte Bestandskraft.16 Beispiele sind etwa die Festsetzung von Wild- oder Jagdschäden nach § 35 BJagdG oder die Entscheidung einer Bezirksregierung im Rahmen einer Vermögensauseinandersetzung zwischen kommunalen Gebietskörperschaften17.18 An der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit streitentscheidender Verwaltungsakte bestehen keine Zweifel, da auch sie – obwohl im besonderen Verfahren ergangen – von Gerichten voll überprüfbar sind.19 Ihnen wird (nur) eine Beständigkeit beigemessen, „die der materiellen Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen jedenfalls wesensverwandt ist“.20 Streitentscheidende Verwaltungsakte können deshalb nicht nach §§ 48, 49 VwVfG aufgehoben werden, da die mit dem streitentscheidenden Verwaltungsakt angestrebte endgültige Klärung des streitigen Rechtsverhältnisses somit allzu leicht konterkariert werden könnte.21 Damit ist jedoch noch nicht automatisch gesagt, dass auch ein Wiederaufgreifen nach § 51 VwVfG ausscheidet. Aufgrund eines vollständigen Ausschlusses des Wiederaufgreifens hätte der streitentscheidende Verwaltungsakt einen Bestand, der über den von Gerichtsentscheidungen hinausginge. Auch diese sind nicht ausnahmslos unabänderlich, da die Möglichkeit besteht, eine Wiederaufnahme (§§ 578 ff. ZPO) zu betreiben. Da der streitentscheidende Verwaltungsakt dem Judikat nachempfunden ist, muss ein Wiederaufgreifen deshalb jedenfalls nach den der Wiederaufnahme nachgebildeten Gründen des § 51 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG möglich sein. Es dürfen nur die Vorschriften, die verglichen mit einem Urteil geringere Voraussetzungen an die Korrektur stellen, nicht zur Anwendung kommen. Gestützt auf § 51 Abs. 1 Nr. 2 und 3 VwVfG kann das Verfahren deshalb nicht wieder aufgegriffen werden.22 (2) Rechtsgestaltender Verwaltungsakt Rechtsgestaltende Verwaltungsakte zeichnen sich dadurch aus, dass sie auf Begründung, Abänderung oder Aufhebung von Rechtsverhältnissen gerichtet sind und 16

BVerfG v. 01. 07. 1953 – 1 BvL 23/51, BVerfGE 2, 380 (394); BVerwG v. 08. 12. 1965 – V C 21.64 – BVerwGE 23, 25 (26 f.). 17 OVG Koblenz v. 13. 12. 1978 – 7 A 73/77, DVBl. 1980, 76 (77); Spies, NVwZ 1984, 630. 18 Weitere Beispiele bei Andreae, Der streitentscheidende Verwaltungsakt, S. 73 ff.; Ulrich Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 35 Rdn. 221 – 222; Henneke, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 35 Rdn. 143. 19 BVerfG v. 01. 07. 1953 – 1 BvL 23/51, BVerfGE 2, 380 (391 ff.); Ulrich Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 35 Rdn. 231. 20 BVerfG v. 01. 07. 1953 – 1 BvL 23/51, BVerfGE 2, 380 (394). Vgl. auch BVerwG v. 24. 01. 1957 – I C 194.54, BVerwGE 4, 250 (253). 21 BVerfG v. 01. 07. 1953 – 1 BvL 23/51, BVerfGE 2, 380 (394); Ulrich Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 35 Rdn. 221 – 222 Henneke, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 35 Rdn. 143 A.A. Germelmann, DÖV 2013, 50 (55). 22 So auch Maurer, JuS 1976, 25 (26, dort Fn. 14). A.A. offenbar Henneke, in: Knack/ Henneke, VwVfG, § 35 Rdn. 94, der ohne Einschränkung davon ausgeht, dass streitentscheidende Verwaltungsakte „nicht mehr aufgehoben oder geändert werden“ können, sowie Gosch, Wiederaufnahme, S. 87, der § 51 Abs. 1 VwVfG uneingeschränkt anwenden will.

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6. Kap.: Verfahren des Wiederaufgreifens nach § 51 VwVfG

so eine neue Rechtslage schaffen.23 Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass bei ihnen eine Rücknahme nach § 48 VwVfG nur in besonderen Ausnahmefällen und nur für die Zukunft möglich ist.24 Aufgrund dieser erhöhten Bestandskraft ist es angezeigt, auch das Wiederaufgreifen nur nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG zuzulassen, da die Anpassung dort ebenfalls nur pro futuro möglich ist.25 (3) Planfeststellungsbeschluss Zur Realisierung raumbedeutsamer (Groß-)Vorhaben26 weicht das Verwaltungsverfahrensgesetz von der grundsätzlichen Verfahrensfreiheit (§ 10 VwVfG) ab und ordnet die Durchführung eines speziellen Verfahrens an, das sich insbesondere durch eine stärker formalisierte Beteiligung der Öffentlichkeit auszeichnet. Am Ende des Verfahrens steht ein besonderer Verwaltungsakt, der sog. Planfeststellungsbeschluss (§ 74 Abs. 1 Satz 1 VwVfG)27. Die Durchführung des Verfahrens ist in §§ 73 – 78 VwVfG geregelt. Dort finden sich spezielle Verfahrensnormen; die übrigen Vorschriften des VwVfG sind nur subsidiär heranzuziehen (§ 73 Abs. 1 VwVfG). Ausdrücklich ausgeschlossen wird insbesondere § 51 VwVfG (§ 72 Abs. 1 HS. 2 VwVfG), sodass ein Wiederaufgreifen (i. e.S.) im Planfeststellungsrecht nicht möglich ist. An einem Planfeststellungsverfahren ist üblicherweise eine Vielzahl von Personen mit oft gegenläufigen Interessen beteiligt, sodass es erforderlich ist, den dort gefundenen „Kompromiss“ mit erhöhter Bestandskraft zu versehen, um Konflikte nicht nochmals aufzureißen.28 Mit dem Verbot des Wiederaufgreifens im engeren Sinne ist jedoch noch nichts darüber gesagt, ob dem Betroffenen nicht ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung über eine Rücknahme oder einen Widerruf des Planfeststellungbeschlusses (Wiederaufgreifen im weiteren Sinne) zusteht. Da der Gesetzgeber nur § 51 VwVfG für unanwendbar erklärt, ließe sich im Umkehrschluss sagen, dass §§ 48, 49 VwVfG – und damit auch ein Wiederaufgreifen im weiteren Sinn – möglich sein muss.29 Dagegen lässt sich einwenden, dass im VwVfG Sonderrege23

Eingehend zu rechtsgestaltenden Verwaltungsakten Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 48 Rdn. 92. 24 BVerwG v. 12. 08. 1977 – IV C 20.76, BVerwGE 54, 257. 25 A.A. Gosch, Wiederaufnahme, S. 85 ff. 26 Die Durchführung eines Planfeststellungsverfahrens ist beispielsweise beim Bau von Fernstraßen (§ 17 FernStrG), Flughäfen (§ 8 LuftVG) oder Schienenwegen (§ 18 AEG) vorgesehen. 27 Pünder, in: Ehlers/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 15 Rdn. 15; Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rdn. 945. 28 BT-Drucks. 7/910, S. 87; Wysk, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 72 Rdn. 27. Zusätzlich hat der Gesetzgeber eine materielle Präklusionswirkung (§ 73 Abs. 4 Satz 3 VwVfG) angeordnet: Mit Ablauf der zweiwöchigen Einwendungsfrist sind alle Einwendungen ausgeschlossen, die nicht auf besonderen privatrechtlichen Titeln beruhen. 29 BVerwG v. 21. 05. 1997 – 11 C 1/96, BVerwGE 105, 6 (11 f.) zum atomrechtlichen Planfeststellungsverfahren; BVerwG v. 31. 07. 2012 – 4 A 7001/11 u. a., BVerwGE 144, 44

B. Ablauf des Verfahrens

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lungen für den Fall einer nachteiligen Wirkung auf die Rechte Dritter nach Bestandskraft des Planfeststellungsbeschlusses enthalten sind. Gemäß § 75 Abs. 2 Satz 2 VwVfG hat der Dritte einen Anspruch auf nachträgliche Schutzauflagen und, sofern dies nicht möglich oder ausreichend ist, einen Anspruch auf Entschädigung in Geld (§ 75 Abs. 2 S. 4 VwVfG). Diese Reaktionsmöglichkeiten werden zum Teil als abschließend verstanden, sodass darüberhinausgehende Ansprüche Dritter auf ein Einschreiten durch die zuständigen Stellen nicht existierten sollen.30 Der völlige Ausschluss von Korrekturen des Planfeststellungsbeschlusses selbst ist vom Gesetzgeber jedoch gerade nicht angestrebt. Andernfalls hätte er auch §§ 48 ff. VwVfG ausdrücklich ausgeschlossen. Das Bundesverwaltungsgericht geht deshalb zutreffend davon aus, dass eine Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses als „ultima ratio“ möglich ist, wenn Schutzauflagen nach § 75 Abs. 2 S. 2 VwVfG nicht ausreichen, um Gefahren für grundrechtlich geschützte Rechtsgüter entgegenzuwirken.31 Bei der Anwendung der Korrekturvorschriften ist jedoch größte Zurückhaltung geboten.32 (4) Plangenehmigung Eine Plangenehmigung hat heute dieselben Rechtswirkungen wie eine Planfeststellung. Die besonderen Vorschriften der §§ 72 ff. VwVfG finden jedoch keine Anwendung (§ 74 Abs. 6 S. 1 VwVfG), sodass es sich um einen gewöhnlichen Verwaltungsakt ohne erhöhte Bestandskraft handelt.33 Ein Wiederaufgreifen des Verfahrens ist folglich möglich.34

(51 f.); VGH Mannheim v. 27. 08. 1987 – 5 S 2646/86, UPR 1998, 77 (78 f.); VGH Mannheim v. 21. 12. 2006 – 8 S 1827/06, VBlBW 2007, 268; Gosch, Wiederaufnahme, S. 70 f.; Pünder, in: Ehlers/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 15 Rdn. 26; Schink, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 72 Rdn. 60; Allesch/Häußler, in: Obermayer, VwVfG, § 72 Rdn. 41; Wysk, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 72 Rdn. 28; Neumann/Külpmann, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 72 Rdn. 113 – 114; Hans Meyer, in: Meyer/Borgs, § 72 Rdn. 19. 30 VGH Kassel v. 17. 06. 1992 – 2 Q 195/92, DVBl. 1992, 1446 (1447 f.). 31 BVerwG v. 21. 05. 1997 – 11 C 1/96, BVerwGE 105, 6; BVerwG v. 19. 12. 2017 – 3 A 8/ 15, NVwZ 2018, 501; Allesch/Häußler, in: Obermayer, VwVfG, § 72 Rdn. 41. 32 So auch VGH Mannheim v. 21. 12. 2006 – 8 S 1827/06, VBlBW 2007, 268 (269); Allesch/ Häußler, in: Obermayer, VwVfG, § 72 Rdn. 41. 33 Neumann/Külpmann, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 74 Rdn. 251 – 252 m.w.N. 34 Pünder, in: Ehlers/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 15 Fn. 162; Wysk, in: Kopp/ Ramsauer, VwVfG, § 72 Rdn. 28.

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6. Kap.: Verfahren des Wiederaufgreifens nach § 51 VwVfG

bb) Bestandskraft Der Verwaltungsakt muss für den Antragsteller nicht mehr anfechtbar – also formell bestandskräftig – sein. Nicht erforderlich ist, dass der Verwaltungsakt für alle Betroffenen bestandskräftig ist.35 cc) Belastender Verwaltungsakt Ein Interesse an einer abweichenden neuen Sachentscheidung (und damit am Wiederaufgreifen als Vorstufe) hat der Antragsteller nur, wenn der bisherige Verwaltungsakt ihn belastet. Belastende Verwaltungsakte sind alle Verwaltungsakte, die bei dem Betroffenen eine Rechtsverletzung im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO bewirken können, indem sie in seine subjektiven Rechte eingreifen.36 Dies kann beispielsweise geschehen durch die Auferlegung von Pflichten oder den Entzug von Rechten.37 Ob eine Belastung vorliegt, ist aus der subjektiven Perspektive des Betroffenen zu bestimmen. Dies kann dazu führen, dass ein Verwaltungsakt für den einen begünstigend, für den anderen belastend wirkt. Ein Beispiel dafür ist der – mittlerweile zeitlich überholte – Musterungsbescheid (§ 19 Abs. 4 WPflG): Die Ausmusterung wirkt für diejenigen, der eine Karriere als Berufssoldat anstrebt, belastend. Ist der Wehrdienst hingegen nur eine „lästige Pflicht“, wirkt die Ausmusterung begünstigend. Belastet wird der Betroffene auch dann, wenn ihm eine beantragte Vergünstigung (beispielsweise eine Genehmigung) verwehrt oder die gewährte Begünstigung hinter dem Beantragten zurückbleibt. Ein Wiederaufgreifen kommt in diesen Fällen allerdings – wie bereits gezeigt38 – nicht in Betracht. Der Betroffene ist stattdessen gehalten, die Behörde erneut um die Gewährung der Begünstigung zu ersuchen. dd) Unanfechtbarkeit Weitere Voraussetzung des Wiederaufgreifens ist, dass der Verwaltungsakt unanfechtbar ist.39 Solange der Verwaltungsakt innerhalb der Monats- (§ 74 Abs. 1 VwGO) bzw. Jahresfrist (§ 74 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 58 Abs. 2 VwGO) mit ordentlichen Rechtsbehelfen angegriffen werden kann, ist ein Wiederaufgreifen des 35 Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 65 Rdn. 11; Wilhelm Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 49; Baumeister, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, § 51 Rdn. 17; Rokohl, VR 1993, 73. 36 Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 48 Rdn. 64. Der begünstigende Verwaltungsakt ist in § 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG legaldefiniert: „ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat“. 37 Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 48 Rdn. 65. 38 Vgl. dazu bereits S. 91 ff. 39 Zur Unanfechtbarkeit vgl. S. 48 ff. Auch im Rahmen des Widerspruchsverfahrens findet § 60 VwGO Anwendung, der § 32 VwVfG verdrängt, vgl. Geis, in: Mann/Sennekamp/ Uechtritz, VwVfG, § 70 Rdn. 40 m.w.N.

B. Ablauf des Verfahrens

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Verfahrens nicht möglich, da dem Betroffenen in diesem Fall das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Der Weg des außerordentlichen Rechtsbehelfs des Wiederaufgreifens kann erst dann beschritten werden, wenn ordentliche Rechtsbehelfe nicht mehr zu Verfügung stehen. Hat der Antragsteller die Widerspruchs- bzw. Klagefrist unverschuldet versäumt, ist ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 60 VwGO)40 zu gewähren. Begehrt der Antragsteller vor dem Eintritt der Bestandskraft ein Wiederaufgreifen, ist sein Antrag in einen Widerspruch (§§ 68 ff. VwGO) umzudeuten, sofern das Widerspruchsverfahren noch statthaft ist.41 Soweit die Bundesländer von der Möglichkeit, das Widerspruchsverfahren abzuschaffen bzw. einzuschränken, Gebrauch gemacht haben, sind Anträge auf Wiederaufgreifen vor dem Ablauf der Rechtsbehelfsfristen als unzulässig zurückzuweisen. Im Regelfall der korrekten Rechtsbehelfsbelehrung ist dies unproblematisch, da dem Betroffenen mitgeteilt wurde, wo und wie er gerichtlichen Rechtsschutz suchen kann. ee) Rechtskräftig bestätigter Verwaltungsakt Problematisch ist es, wenn der Betroffene mit einem Wiederaufgreifen einen Verwaltungsakt beseitigen lassen möchte, der zuvor von einem Gericht rechtskräftig bestätigt wurde. Da gemäß § 121 Nr. 1 VwGO die Behörde42 an die Rechtskraft gebunden ist, steht diese einer neuen Entscheidung möglicherweise entgegen. (1) Voraussetzungen und Wirkung der Rechtskraft Mit Ablauf der Rechtsbehelfsfristen tritt formelle Rechtskraft ein (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 705 ZPO). Sie sichert, dass eine gerichtliche Entscheidung später nicht aufgehoben oder abgeändert wird.43 Die formelle Rechtskraft ist wiederum Voraussetzung der materiellen Rechtskraft (§ 121 VwGO). Diese verhindert ein wiederholtes Prozessieren, das sich widersprechende Entscheidungen zur Folge haben kann. Aus Gründen des Rechtsfriedens, den das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20

40

Zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vgl. bereits S. 58. OVG Münster v. 10. 05. 1984 – 14 A 1822/80, NVwZ 1984, 655 sowie bereits BVerwG v. 26. 10. 1966 – V C 10.65, BVerwGE 25, 191 zum LAG; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 87; Baumeister, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, § 51 Rdn. 15; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 15. Zur Abschaffung bzw. Einschränkung des Widerspruchverfahrens vgl. bereits S. 20. 42 Ist nach Maßgabe des Landesrechts nicht die Behörde, sondern ihr Rechtsträger am Prozess beteiligt (§§ 63 Nr. 2, 78 I Nr. 1 VwGO), erstreckt sich die Rechtskraft des Urteils auf alle dem Rechtsträger zugeordneten Behörden. War umgekehrt die Behörde beteiligt, erfasst die Rechtskraft auch den hinter ihr stehenden Rechtsträger, eingehend Clausing, in: Schoch/ Schneider/Bier, VwGO, § 121 Rdn. 96. 43 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 152 Rdn. 1. 41

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6. Kap.: Verfahren des Wiederaufgreifens nach § 51 VwVfG

Abs. 3 GG) zu verwirklichen sucht44, müssen alle Rechtsstreitigkeiten ein Ende finden und abschließend entschieden werden. Was vor Gericht einmal klargestellt worden ist, soll zum Schutz des Vertrauens in die Beständigkeit des Rechts nicht zum Gegenstand eines zweiten Streits werden45. Das Risiko, dass im Einzelfall eine falsche Entscheidung rechtskräftig wird, ist hinzunehmen.46 (2) Reichweite der Rechtskraft Die Rechtskraft stellt dann kein Problem dar, wenn das Wiederaufgreifen auf § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG gestützt wird. Da Urteile unter der clausula rebus sic stantibus ergehen, endet die Rechtskraft automatisch, wenn sich Sach- oder Rechtslage entscheidungserheblich ändern.47 Nur ein Wiederaufgreifen, das aufgrund neuer Beweismittel oder eines Restitutionsgrundes betrieben wird (§ 51 Abs. 1 Nr. 2 und 3 VwVfG), kann somit in Konflikt zur Rechtskraft eines früheren Urteils geraten. (3) Wortlaut des § 51 VwVfG Der Wortlaut des Gesetzes schließt ein Wiederaufgreifen nach rechtskräftiger Entscheidung nicht aus. § 51 VwVfG spricht lediglich von einem „unanfechtbaren Verwaltungsakt“, ohne danach zu differenzieren, wie das Verfahren abgeschlossen wurde. Der Verwaltungsakt, der von einem Gericht bestätigt wurde, ist „unanfechtbar“ in diesem Sinne.48 (4) Identität der Streitgegenstände Die Rechtskraft wirkt so weit, wie das Gericht entschieden hat. Bestimmt wird die Reichweite der Entscheidung durch den Streitgegenstand, der sich nach heute ein-

44 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 152 Rdn. 1; Grzeszick, in: Maunz/ Dürig, GG, Art. 20 VII Rdn. 101. 45 BVerwG v. 30. 8. 1962 – I C 161.58, BVerwGE 14, 359 (363); BVerwG v. 28. 6. 1989 – 7 C 78.88, BVerwGE 78, 272 (274). 46 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 152 Rdn. 1; Reichold, in: Thomas/ Putzo, ZPO, § 322 Rdn. 1. 47 BVerwG v. 21. 12. 1967 – VIII C 2.67, BVerwGE 29, 1 (2 f.); BVerwG v. 24. 11. 1998 – 9 C 53/97, BVerwGE 108, 30 (33); BVerwG v. 23. 11. 1999 – 9 C 16/99, BVerwGE 110, 111 (116); Schoch, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, § 50 Rdn. 326; Wolf-Rüdiger Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, § 121 Rdn. 28; Clausing, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 121 Rdn. 71 ff.; Wilhelm Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 107. 48 BVerwG v. 13. 09. 1984 – 2 C 22/83, BVerwGE 70, 110 (111); BVerwG v. 27. 11. 1994 – 2 C 12.92, BVerwGE 95, 86 (89); Clausing, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 121 Rdn. 79; Baumeister, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, § 51 Rdn. 16; Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 51 Rdn. 9; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 79; Sachs, JuS 1982, 264 (266).

B. Ablauf des Verfahrens

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helliger Auffassung aus zwei Elementen zusammensetzt: geltend gemachter Anspruch und Lebenssachverhalt (sog. „zweigliedriger Streitgegenstandsbegriff“).49 Unproblematisch hindert die Rechtskraft eine neue Entscheidung dann nicht, wenn der Antragsteller isoliert nur das Wiederaufgreifen und (noch) keine neue Sachentscheidung begehrt.50 Hier besteht kein Zusammenhang mit der früheren Entscheidung. Deutlich häufiger sind aber die Fälle, in denen Wiederaufgreifen und neuer Sachantrag verbunden sind, da es dem Antragsteller in erster Linie um eine für ihn positive Entscheidung in der Sache geht. Das Wiederaufgreifen ist insofern nur ein notwendiges Zwischenstadium. Hier wird bisweilen in der Verbindung von Wiederaufgreifen und Sachentscheidung ein neuer Streitgegenstand gesehen.51 Die erstrebte Entscheidung in der Sache (Aufhebungsverlangen) werde mit dem Wiederaufgreifen (Verpflichtungsverlangen) dergestalt verbunden, dass der Streitgegenstand ein gänzlich neues Gepräge erhalte. Dasselbe Ergebnis wird erzielt, wenn man richtigerweise hinsichtlich der Sachentscheidung von einer Teilidentität der Streit- bzw. Verfahrensgegenstände ausgeht.52 Das Gebot des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) verlangt, dass die Bestandskraft nach einem erfolgreichen Wiederaufgreifen ausnahmsweise durchbrochen wird. Der Gesetzgeber hat Extremfälle normiert, in denen ausnahmsweise ein weiteres Mal entschieden werden kann. Die neuen Erkenntnisse lassen die Rechtskraft insoweit zurücktreten. Andernfalls liefe der Anspruch aus § 51 VwVfG zudem in vielen Fällen leer, da es häufig um Verwaltungsakte geht, die gerichtlich geprüft wurden. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass ein Wiederaufgreifen nach heute nicht mehr bestrittener Auffassung auch dann in Betracht kommt, wenn der in Frage stehende Verwaltungsakt zuvor von einem Gericht rechtskräftig bestätigt wurde.53 49 BVerwG v. 20. 04. 1977 – VI C 7.74, BVerwGE 52, 247 (249); BVerwG v. 13. 09. 1984 – 2 C 22/83, BVerwGE 70, 110 (112); BVerwG v. 10. 05. 1994 – 9 C 501/93, BVerwGE 96, 25; Wolf-Rüdiger Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, § 90 Rdn. 7; Clausing, in: Schoch/ Schneider/Bier, VwGO, § 121 Rdn. 56; Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirken im Öffentlichen Recht, S. 46; Germelmann, Rechtskraft, S. 28 f. 50 Clausing, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 121 Rdn. 77. 51 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 82. A.A. zu Recht Clausing, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 121 Rdn. 78. 52 Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirken im Öffentlichen Recht, S. 199; Clausing, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 121 Rdn. 78. 53 BVerwG v. 13. 09. 1984 – 2 C 22/83, BVerwGE 70, 110; BVerwG v. 05. 11. 1985 – 6 C 22/ 84, NVwZ 1986, 293 (294); BVerwG v. 28. 07. 1989 – 7 C 78/88, BVerwGE 82, 272; BVerwG v. 27. 01. 1994 – 2 C 12/92, BVerwGE 95, 86 (88 f.); BVerwG v. 29. 03. 1999 – 1 DB 7/97, BVerwGE 113, 322 (324 f.); BVerwG v. 07. 09. 1999 – 1 C 6/99, NVwZ 2000, 204 (205 f.). Offenbar auch BVerfG (K) v. 23. 06. 1988 – 2 BvR 260/88; NVwZ 1989, 141 f., wonach eine erneute Entscheidung in einer rechtskräftig abgeschlossenen Sache einer besonderen Grundlage – wie etwa § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG – bedürfe. Ferner Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 15; Sachs, JuS 1982, 264 (266); Sachs, JuS 1985, 447 ff.; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 79; Selmer, JuS 1987, 363 (367); Ule/Laubinger,

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6. Kap.: Verfahren des Wiederaufgreifens nach § 51 VwVfG

Zwar wird die Rechtskraft des Urteils aufgrund eines erfolgreichen Wiederaufgreifens nicht beseitigt, jedoch wird das Urteil „gegenstandslos“.54 b) Antrag Der Betroffene muss das Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens beantragen. aa) Bedeutung des Antrags Das Wiederaufgreifen ist nicht so zu verstehen, dass ein altes Verfahren nach einer gewissen Pause weiter betrieben wird.55 Vielmehr wird mit Stellung des Antrags ein neues Verwaltungsverfahren (§ 9 VwVfG) in Gang gesetzt, das darauf abzielt, einen bestandskräftigen Verwaltungsakt einer abermaligen Kontrolle zu unterziehen.56 Leider ist der Wortlaut der Vorschrift insoweit unglücklich. bb) Antragserfordernis Das Wiederaufgreifen ist als Antragsverfahren ausgestaltet („die Behörde hat auf Antrag“). Fehlt ein Antrag, kommt ein Wiederaufgreifen nicht in Betracht (vgl. § 22 Satz 2 Nr. 2 VwVfG).57 In der Literatur ist zuletzt bezweifelt worden, ob eine Antragstellung tatsächlich Voraussetzung für das Wiederaufgreifen ist.58 Ausgangspunkt dieser Überlegung ist die Annahme, dass der rechtswidrige Verwaltungsakt stets einen Folgenbeseitigungsanspruch auslöse.59 Dieser Auffassung ist zuzugeben, dass ein Folgenbeseitigungsanspruch grundsätzlich immer dann besteht, wenn durch

Verwaltungsverfahrensrecht, § 65 Rdn. 34; Wolf-Rüdiger Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, § 121 Rdn. 28; v. Nicolai, in: Redeker/v. Oertzen, VwGO, § 121 Rdn. 5a; Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirken im Öffentlichen Recht, S. 192 ff.; Clausing, in: Schoch/ Schneider/Bier, VwGO, § 121 Rdn. 77 ff.; Kemper, NVwZ 1985, 872 (875). A.A. Schachtschneider, VerwArch 63 (1972), 112 ff., 277 ff. 54 Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 15. 55 So aber Horst Joachim Müller, Die Verwaltung 10 (1977), 513 (520 f.). 56 Gosch, Wiederaufnahme, S. 197; Hans Meyer, in: Meyer/Borgs, VwVfG, § 51 Rdn. 18; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 12; Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 51 Rdn. 11. 57 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 85; Hans Meyer, in: Meyer/Borgs, VwVfG, § 51 Rdn. 2; Ziekow, VwVfG, § 51 Rdn. 6; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 1, 10. 58 Baumeister, VerwArch 83 (1992), 374 (390 ff.); Wolf-Rüdiger Schenke, DÖV 1983, 320 (332). Vgl. dazu ausführlich Baumeister, Beseitigungsanspruch, passim. 59 Baumeister, VerwArch 83 (1992), 374 (392).

B. Ablauf des Verfahrens

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hoheitliches Handeln ein rechtswidriger Zustand geschaffen wird.60 Jedoch widerspricht dieses Verständnis der Rechtsfolgen des fehlerhaften Verwaltungsakts der Systematik des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes. Der Gesetzgeber hat die Verantwortung für die Schaffung rechtmäßiger Zustände zwischen Bürger und Staat verteilt. Die Behörden sind selbstverständlich aufgrund des Rechtsstaatsgebots (Art. 20 Abs. 3 GG) zu rechtmäßigem Handeln verpflichtet. Verwaltung ist jedoch häufig „Massengeschäft“, bei dem nicht immer fehlerfrei gearbeitet werden kann. Verwaltungsakte sind deshalb fehlerunabhängig wirksam. Vielmehr hat es der Bürger in der Hand, durch die rechtzeitige Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen den ihn belastenden Verwaltungsakt vorzugehen.61 Bereits deshalb ist der Annahme nicht zuzustimmen, dass aufgrund eines ohnehin bestehenden Folgenbeseitigungsanspruchs der Antrag auf Wiederaufgreifen überflüssig sei. Ein Verzicht auf das Antragserfordernis liefe auf eine praktisch zeitlich unbegrenzte Pflicht der Verwaltungsbehörden hinaus, alle von ihr erlassenen Dauerverwaltungsakte stets auf etwaig eingetretene Änderungen in sachlich und rechtlicher Sicht zu überprüfen.62 Zudem verlöre das Wiederaufgreifen seinen Charakter als außerordentlicher Rechtsbehelf.63 Hinzu kommt, dass das Wiederaufgreifen sich lediglich zugunsten des Antragstellers auswirkt, sodass die Einleitung des Verfahrens stets in seinem Interesse ist. Es kann deshalb auch von einem juristischen Laien verlangt werden, dass er Änderungen in rechtlicher und sachlicher Hinsicht verfolgt, die einen ihn belastenden Verwaltungsakt betreffen. Ob deshalb ein Wiederaufgreifen möglich ist, kann er – gegebenenfalls nach Hinzuziehung juristischen Rats – innerhalb der gewährten Frist von drei Monaten klären.64 Ferner ist eine Verpflichtung zum Wiederaufgreifen auch ohne Antragstellung bereits deshalb nicht erforderlich, weil die Verwaltung von sich aus ein Aufhebungsverfahren (§§ 48, 49 VwVfG) in Gang setzen kann (§ 22 Satz 1 VwVfG), um einen Verwaltungsakt zu beseitigen oder zu korrigieren.65 In besonderen Fällen kann das Ermessen auf Null reduziert sein66, sodass die Verwaltung zur Aufhebung und zum vorausgehenden Wiederaufgreifen im weiteren Sinne verpflichtet ist. 60 Vgl. zum allgemeinen öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch ausführlich Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, S. 360 ff.; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 30; Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rdn. 1201 ff. 61 Insofern folgt das VwVfG dem klassischen Grundsatz „Iura scripta sunt vigilantisbus“, wonach jeder gehalten ist, selbst für die Wahrung seiner Rechte zu sorgen. 62 Gosch, Wiederaufnahme, S. 200. 63 Gosch, Wiederaufnahme, S. 199. 64 A.A. Gosch, Wiederaufnahme, S. 201, der die Behörden offenbar verpflichtet sieht, auf die Möglichkeit des Wiederaufgreifens hinzuweisen, sobald die Voraussetzungen vorliegen. 65 Wilhelm Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 42; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 85. 66 Grundsätzlich handelt die Behörde indes nicht ermessensfehlerhaft, wenn sie die Aufhebung eines bestandskräftigen Verwaltungsakts unter Verweis auf die Bestandskraft ablehnt. Vgl. zum Ganzen S. 145 ff.

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6. Kap.: Verfahren des Wiederaufgreifens nach § 51 VwVfG

cc) Form Eine besondere Form muss grundsätzlich nicht beachtet werden, da auch im Wiederaufgreifensverfahren der Grundsatz der Nichtförmlichkeit (§ 10 Satz 1 VwVfG) gilt. Der Antrag kann grundsätzlich schriftlich, mündlich, telefonisch oder durch konkludentes Verhalten gestellt werden.67 Soll ein Verfahren wiederaufgegriffen werden, in dem die besonderen Vorschriften über das förmliche Verfahren (§§ 63 ff. VwVfG) zur Anwendung kamen, geht § 64 VwVfG allerdings vor: Der Antrag auf Wiederaufgreifen muss ausnahmsweise schriftlich oder zur Niederschrift bei der Behörde gestellt werden.68 Nicht erforderlich ist, dass der Antragsteller den Begriff „Wiederaufgreifen“ ausdrücklich verwendet. Es ist ausreichend, wenn aus dem Vorbringen des Antragstellers hervorgeht, dass er von der Verwaltung verlangt, eine neue Entscheidung in einem bereits abgeschlossenen Verfahren zu treffen. Das Vorbringen des Antragstellers ist dann als Antrag auf Wiederaufgreifen im engeren Sinne auszulegen. Der Vortrag des Betroffenen muss aber den Bezug auf einen bestimmten Wiederaufgreifensgrund erkennen lassen.69 In der Praxis wird der Antragsteller meist keinen expliziten Antrag auf Wiederaufgreifen stellen. Stattdessen wird er direkt eine für ihn positive Beseitigung bzw. Korrektur des Verwaltungsakts verlangen. Der Antrag auf Wiederaufgreifen ist in diesem Fall als notwendige Vorstufe in das Vorbringen hineinzulesen.70 Der Antrag ist bei der Ausgangsbehörde zu stellen (vgl. auch § 51 Abs. 4 VwVfG). Er kann nicht gegenüber einem Gericht erklärt werden, auch wenn dort ein Verfahren über einen anderen Wiederaufgreifensgrund anhängig ist, da jeder Antrag auf Wiederaufgreifen ein neues Verfahren in Gang setzt und die Behörde verpflichtet zu prüfen, ob Gründe für eine abermalige Entscheidung in der Sache vorliegen.71 Erst wenn dem Begehren des Betroffenen nicht vollumfänglich entsprochen wird, ist der Weg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet. Gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ist die Kontrolle von Verwaltungsentscheidungen Aufgabe der Verwaltungsgerichte. Dabei bildet jeder Wiederaufgreifensgrund einen eigenen Streitgegenstand. Es ist deshalb nicht möglich, in einem laufenden gerichtlichen Verfahren einen anderen Wiederaufgreifensgrund einzuführen, über den die Behörde noch nicht entschieden hat. 67 Wilhelm Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 43; Gosch, Wiederaufnahme, S. 205; Hans Meyer, in: Meyer/Borgs, VwVfG, § 51 Rdn. 4; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 10. 68 Gosch, Wiederaufnahme, S. 205; Rudolf Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 7. 69 Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 11. 70 Gosch, Wiederaufnahme, S. 206; Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, S. 17 f.; Maurer, JuS 1976, 25 (31); Hans Meyer, in: Meyer/Borgs, VwVfG, § 51 Rdn. 18; Rudolf Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 9. A.A. Schwabe, JuS 1970, 382 (385 f.). 71 Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 11; VGH München v. 17. 05. 1989 – 3 B 88.03544, NVwZ 1990, 269. A.A. BVerwG v. 11. 12. 1989 – 9 B 320/89, NVwZ 1990, 359 (360).

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Wird ein Widerspruch verspätet (§ 70 VwGO) eingelegt und kommt eine Wiedereinsetzung in die Frist (§ 60 VwGO) nicht in Betracht, kann der Widerspruch als Antrag auf Wiederaufgreifen ausgelegt werden, wenn die Ausführungen des Betroffenen erkennen lassen, dass er sinngemäß ein Wiederaufgreifen anstrebt.72 Dies ist namentlich dann möglich, wenn sich die Ausführungen (auch) auf Wiederaufgreifensgründe (§ 51 Abs. 1 VwVfG) stützen. dd) Antragsberechtigung Der Antragsteller ist antragsberechtigt, wenn der bestandskräftige Verwaltungsakt ihn belastet und er einen Wiederaufgreifensgrund geltend machen kann. (1) Belastender Verwaltungsakt Die erstrebte neue Sachentscheidung muss für den Antragsteller vorteilhaft sein. Antragsberechtigt ist daher in erster Linie der Adressat eines belastenden Verwaltungsakts. Auch der Drittbetroffene kann von seinen Wirkungen rein tatsächlich belastet werden und deshalb ein Interesse auf Wiederaufgreifen haben.73 Die Antragsbefugnis ist insofern der Klagebefugnis des Prozessrechts (§ 42 Abs. 2 VwGO) ähnlich.74 (2) Geltendmachung eines Wiederaufgreifensgrundes Der Antragsteller muss einen der in § 51 Abs. 1 VwVfG genannten Wiederaufgreifensgründe geltend machen, indem er sich auf eine geänderte Rechtslage bezieht bzw. die Umstände angibt, die eine Änderung der Sachlage herbeigeführt haben, oder neu aufgefundene Beweismittel benennt. Es genügt dabei, wenn sich aus dem Vortrag des Antragstellers ergibt, dass ein Wiederaufgreifensgrund möglicherweise vorliegt.75 Ob dieser Grund tatsächlich gegeben ist, wird erst im Rahmen der Begründetheit geprüft. Es reicht hingegen nicht aus, dass der Betroffene (bloß) die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts rügt.76 Das Wiederaufgreifen ist ein besonderes Verfahren, das die Durchbrechung der Bestandskraft nur in besonderen – schwerwiegenden – Fällen erlaubt. Rechtswidrigkeit des bestandskräftigen Verwaltungsakts alleine genügt gerade nicht. Wünschenswert – wenn auch nicht

72 Gosch, Wiederaufnahme, S. 206 f.; Wallerath, DÖV 1970, 653 (659); Rudolf Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 10 f. 73 Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, S. 17; Gosch, Wiederaufnahme, S. 210 f.; Engels, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 51 Rdn. 15; Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 51 Rdn. 26; Baumeister, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, § 51 Rdn. 31; Sachs, in: Stelkens/ Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 86; Hans Meyer, in: Meyer/Borgs, VwVfG, § 51 Rdn. 2. 74 Gosch, Wiederaufnahme, S. 210; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 10. 75 Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, S. 18. 76 Gosch, Wiederaufnahme, S. 208.

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6. Kap.: Verfahren des Wiederaufgreifens nach § 51 VwVfG

zwingend – ist, dass sich der Antragsteller auch zum Verschulden i.S.d. § 51 Abs. 2 VwVfG äußert.77 Neben dem (ursprünglichen) Adressat des Verwaltungsakts ist auch der Rechtsnachfolger antragsbefugt, soweit der Verwaltungsakt auch ihm gegenüber wirkt.78 Dies ist insbesondere bei dinglichen Verwaltungsakten möglich.79 c) Frist Der Antrag auf Wiederaufgreifen muss innerhalb einer Frist von drei Monaten ab dem Zeitpunkt, in dem der Betroffene von dem Grund für das Wiederaufgreifen Kenntnis erhalten hat, gestellt werden (§ 51 Abs. 3 VwVfG). aa) Fristberechnung Der Gesetzgeber hat die Frist als Ablauffrist ausgestaltet. Die Frist beginnt somit gemäß § 31 VwVfG i.V.m. § 187 Abs. 2 BGB am Tag der Kenntniserlangung des Wiederaufgreifensgrundes. Das Fristende bestimmt sich nach § 31 VwVfG i.V.m. § 188 Abs. 2 Alt. 2 BGB. Als gesetzliche Frist dürfen die Parteien nicht über sie disponieren.80 Eine Verlängerung ist deshalb nicht möglich. bb) Historischer Vergleich Der Gesetzgeber erweitert gegenüber früheren Kodifikationen die Rechtsschutzmöglichkeiten des Bürgers. §§ 342 Abs. 1 LAG, 43 Abs. 2 KOVVfG81 sahen noch eine starre Ausschlussfrist für das Wiederaufgreifen vor. Mit Ablauf von fünf Jahren endete die Möglichkeit, ein Wiederaufgreifen zu betreiben. § 51 VwVfG verzichtet darauf und wählt eine „weiche“ Frist, die individuell erst mit Eintritt des Ereignisses beginnt, das ein Wiederaufgreifen rechtfertigt. Ein Wiederaufgreifen kommt also so lange in Betracht, wie der Verwaltungsakt Wirkung entfaltet und der Antragsteller glaubt, durch ein Wiederaufgreifen eine Besserstellung erreichen zu können.82 Damit erweitert das VwVfG die Möglichkeiten der Betroffenen, auch noch nach dem Eintritt der Bestandskraft Aufhebung oder Korrektur eines Verwaltungsakts zu erreichen. 77

Gosch, Wiederaufnahme, S. 209; Hans Meyer, in: Meyer/Borgs, VwVfG, § 51 Rdn. 18. BVerwG v. 28. 02. 1997 – 1 C 29/95, BVerwGE 104, 115 (119 ff.); Gosch, Wiederaufnahme, S. 214; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 86. 79 Vgl. dazu eingehend Ulrich Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 35 Rdn. 260 f. m.w.N. 80 Kallerhoff/Stamm, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 31 Rdn. 8; Gosch, Wiederaufnahme, S. 239. 81 Vgl. S. 73 ff. 82 Zur Dauer der Wirksamkeit vgl. S. 37 ff. 78

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cc) Verfassungsrechtliche Vorgaben Wie bereits gezeigt83, ist das Wiederaufgreifen verfassungsrechtlich geboten, da in den Konstellationen des § 51 Abs. 1 VwVfG die Bindung an Recht und Gesetz die Rechtssicherheit überwiegt. Dennoch kann diese Abwägungsentscheidung nicht endlos zugunsten rechtmäßiger Zustände ausfallen.84 Im Laufe der Zeit muss die „Waage kippen“ und der Rechtssicherheit Vorrang gewährt werden. Dass der Gesetzgeber diesen Zeitpunkt nach drei Monaten erblickt, ist nicht zu beanstanden.85 Die eingeräumte Zeit genügt, um sich – gegebenenfalls unter Einholung fachkundigen Rechtsrats – Klarheit darüber zu verschaffen, ob die Durchführung eines Wiederaufgreifensverfahrens erfolgversprechend erscheint oder nicht.86 dd) Modalitäten Der Betroffene muss von den Tatsachen, die das Wiederaufgreifen rechtfertigen, Kenntnis erlangt haben. Kennenmüssen, d. h. Unkenntnis aufgrund grober Fahrlässigkeit, steht dem nicht gleich.87 Nicht erforderlich ist, dass der Betroffene darüber hinaus auch erkannt hat, dass die neuen Tatsachen ein Wiederaufgreifen rechtfertigen.88 Eine solche subjektivierende Ausdehnung würde dem Missbrauch Tür und Tor öffnen. Der Betroffene könnte mit dem Argument, von der Möglichkeit des Wiederaufgreifens erst später erfahren zu haben, die Fristbindung leicht umgehen.89 Weitere Voraussetzung ist, dass der Betroffene innerhalb der dreimonatigen Frist die Gründe für ein Wiederaufgreifen schlüssig und substantiiert vorträgt.90 So müssen die neuen Beweismittel und geänderte Rechtsvorschriften benannt und die neuen Tatsachen bezeichnet werden. Sofern der Verwaltungsakt auch den Rechtsnachfolger bindet, tritt dieser in die Frist ein.91 83

Vgl. S. 61. A.A. noch Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, 9. Aufl. 1974, § 53 VI c. 85 BVerwG v. 28. 02. 1997 – 1 C 29/95, BVerwGE 104, 115 (122); Ziekow, VwVfG, § 51 Rdn. 21. 86 In diesem Sinne auch Gosch, Wiederaufnahme, S. 235. 87 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 133; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 47; Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 51 Rdn; Engels, in: Mann/ Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 51 Rdn. 19; Ziekow, VwVfG, § 51 Rdn. 22; Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 65 Rdn. 13; Gosch, Wiederaufnahme, S. 238. 88 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 134. Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 47; Gosch, Wiederaufnahme, S. 238. 89 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 134; A.A. OVG Münster v. 30. 08. 1999 – 21 A 2945/96, NVwZ 2000, 89 (90 f.). 90 Ule /Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 65 Rdn. 13. 91 BVerwG v. 28. 02. 1997 – 1 C 29.95, BVerwGE 104, 115 (121 f.); Sachs, in: Stelkens/ Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 138; Engels, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 51 Rdn. 19. 84

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6. Kap.: Verfahren des Wiederaufgreifens nach § 51 VwVfG

ee) Einfluss auf das Wiederaufgreifen im weiteren Sinne Eine Verfristung nach § 51 Abs. 3 VwVfG hat für das Wiederaufgreifen i.w.S. nach § 51 Abs. 5 i.V.m. §§ 48, 49 VwVfG keine Bedeutung, da beide Verfahren unabhängig voneinander existieren.92 Dies ergibt sich zum einen bereits aus der Stellung im Gesetz. Das Wiederaufgreifen i.w.S. ist erst im Abs. 5 geregelt, der auf die Fristregelung folgt. Es wäre widersinnig, wenn der Grundtatbestand (Abs. 5) erst nach der Beschränkung (Abs. 3) geregelt wäre. Darüber hinaus ist eine Fristbindung des Wiederaufgreifens i.w.S. mit dem vom Gesetzgeber intendierten Ziel unvereinbar. Das Wiederaufgreifen i.w.S. soll es der Verwaltung ermöglichen, von Amts wegen einen Verwaltungsakt aufzuheben, ohne dass der durch den Verwaltungsakt Belastete hierauf einen Anspruch hat. Wenn diese Möglichkeit von der Kenntniserlangung des Betroffenen abhinge, würde das gesetzgeberische Ziel konterkariert.93 Somit ist ein Wiederaufgreifen im weiteren Sinn auch dann noch möglich, wenn ein Wiederaufgreifen i. e.S. wegen Verfristung ausscheidet. Im Rahmen ihrer Ermessensausübung (§ 51 Abs. 5 i.V.m. § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG) hat die Behörde aber insbesondere zu berücksichtigen, dass der Antragsteller die Möglichkeit des Wiederaufgreifens im weiteren Sinne hat verstreichen lassen. Regelmäßig sollte die Behörde deshalb ein Wiederaufgreifen ablehnen94, zumal die Berufung auf die Bestandskraft nach Ablauf der Rechtsbehelfsfrist in der Regel nicht ermessensfehlerhaft ist.95 ff) Wiedereinsetzung in die Frist des § 51 Abs. 3 VwVfG Bei schuldloser Versäumung der Dreimonatsfrist kommt eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 32 VwVfG96 in Betracht. gg) Mehrheit von Wiederaufgreifensgründen Macht der Antragsteller mehrere Wiederaufgreifensgründe geltend, ist die Einhaltung der Frist des § 51 Abs. 3 VwVfG für jeden gesondert zu überprüfen.97 Raum 92 BVerwG v. 22. 10. 2009 – 1 C 15.08, BVerwGE 135, 121 (130 f.); Sachs, in: Stelkens/ Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 132; Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 51 Rdn. 54; Engels, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 51 Rdn. 18. 93 BVerwG v. 22. 10. 2009 – 1 C 15.08, BVerwGE 135, 121 (131). 94 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 132. A.A. Gosch, Wiederaufnahme, S. 237, der annimmt, die Aufhebung nach §§ 48 f. VwVfG nach Verstreichen der Frist des § 51 Abs. 3 VwVfG sei die Regel. Der Ausschlusscharakter der Dreimonatsfrist läuft dann freilich leer. 95 Vgl. dazu eingehend S. 145 ff. 96 Zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vgl. ausführlich bereits S. 58 ff. 97 BVerwG v. 11. 12. 1989 – 9 B 320/89, NVwZ 1990, 359; BVerwG v. 27. 01. 1994 – 2 C 12/ 92, BVerwGE 95, 86 (88); Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 139; Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 51 Rdn. 54; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51

B. Ablauf des Verfahrens

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für ein Nachschieben von Gründen durch den Antragsteller besteht deshalb nur, wenn nachträglich solche Aspekte eingebracht werden, die das bereits Vorgetragene stützen oder ergänzen.98 Nicht möglich ist, nach Ablauf der Dreimonatsfrist einen gänzlich neuen Wiederaufgreifensgrund vorzubringen, da jeder Wiederaufgreifensgrund einen eigenen Verfahrensgegenstand bildet, der die Vorgaben des § 51 Abs. 3 VwVfG beachten muss. In Klageverfahren ist ein Nachschieben von Wiederaufgreifensgründen durch den Betroffenen – wie gezeigt – nicht möglich, da das Gericht darauf beschränkt ist, die Entscheidung der Verwaltung auf Rechtmäßigkeit zu überprüfen (§ 113 VwGO) und nicht eigenmächtig den Verfahrensgegenstand erweitern darf.99 Dem Kläger fehlt das erforderliche Rechtsschutzinteresse, soweit er (neue) Wiederaufgreifensgründe geltend macht, über deren Vorliegen die Behörde zuvor nicht befinden konnte. d) Präklusion Nicht zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen zählt – anders als es der Wortlaut der Vorschrift vermuten lässt – das fehlende Verschulden (§ 51 Abs. 2 VwVfG). Diese betrifft die Begründetheitsprüfung.

II. Begründetheit Der Antrag auf Wiederaufgreifen ist begründet, wenn der vorgebrachte Wiederaufgreifensgrund tatsächlich vorliegt und der Betroffene ohne grobes Verschulden außerstande war, den Grund für das Wiederaufgreifen im vorangegangenen Verfahren geltend zu machen (§ 51 Abs. 2 VwVfG). 1. Vorliegen des Wiederaufgreifensgrundes Die Behörde muss also prüfen, ob sich die Sach- oder Rechtslage tatsächlich geändert hat bzw. ob das neue Beweismittel tatsächlich existiert und im Verfahren Verwendung finden kann. 2. Präklusion Ein Wiederaufgreifen kommt nicht in Betracht, wenn der Antragsteller es aufgrund groben Verschuldens versäumt hat, den Grund für das Wiederaufgreifen in Rdn. 47; Baumeister, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, § 51 Rdn. 46; Engels, in: Mann/ Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 51 Rdn. 19; Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 65 Rdn. 13; Gosch, Wiederaufnahme, S. 239. 98 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 139. 99 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 140.

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6. Kap.: Verfahren des Wiederaufgreifens nach § 51 VwVfG

dem früheren Verfahren, insbesondere durch Einlegen eines Rechtsbehelfs, geltend zu machen (§ 51 Abs. 2 VwVfG). Der Begriff des „früheren Verfahrens“ umfasst das gesamte ursprüngliche Verwaltungsverfahren (§ 9 VwVfG) einschließlich des Rechtsbehelfsverfahrens.100 Der Betroffene muss also bereits ggf. im Widerspruchsund im Klageverfahren die Gründe vortragen, die später ein Wiederaufgreifen rechtfertigen können. a) Element der Begründetheit des Antrags Nach dem Wortlaut („nur zulässig“) scheint § 51 Abs. 2 VwVfG im Rahmen der Zulässigkeit der Klage zu prüfen sein. Problematisch ist jedoch, dass sich das grobe Verschulden auf den geltend gemachten Wiederaufgreifensgrund bezieht. Ob ein solcher vorliegt, entscheidet sich erst im Rahmen der Begründetheit. Auf der Ebene der Zulässigkeit wird lediglich geprüft, ob der Wiederaufgreifensgrund möglicherweise vorliegt. Verortete man die Verschuldensprüfung auf der Ebene der Zulässigkeit, würde die Prüfung des Wiederaufgreifensgrundes in die Ebene der Zulässigkeit vorverlagert.101 Zudem spricht die Verfahrensökonomie für eine Verortung des Ausschlusstatbestands des § 51 Abs. 2 VwVfG in der Begründetheitsprüfung. Ob ein (objektiver) Wiederaufgreifensgrund gegeben ist, lässt sich leichter feststellen als (subjektives) grobes Verschulden. Im Falle einer negativen Entscheidung können Behörden und Gerichte sich damit begnügen, zu begründen, warum ein Wiederaufgreifensgrund nicht vorliegt. Auf das Verschulden müssen sie dann nicht mehr eingehen.102 Unzulässig ist somit als „nicht erfolgreich“ zu verstehen.103 § 51 Abs. 2 VwVfG schließt also ein Wiederaufgreifen ausnahmsweise aus, obwohl ein Wiederaufgreifensgrund vorliegt. b) Vergleich zur prozessualen Wiederaufnahme Die Vorschrift des § 51 Abs. 2 VwVfG ähnelt § 582 ZPO, der die Restitutionsklage bei jedem Verschulden ausschließt. Mit dieser vergleichsweisen Herabsetzung der Voraussetzungen betont der Gesetzgeber die Bedeutung der Schaffung rechtmäßiger Zustände. Er ist sich gleichzeitig bewusst, dass Entscheidungen der Ver100 Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, S. 20; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 131; Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 51 Rdn. 51. 101 Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, S. 22. 102 Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, S. 21. 103 Auch Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, S. 20 ff.; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 44 begreifen die Präklusion des § 51 Abs. 2 VwVfG als materiellen Aspekt. A.A. Sachs, JuS 1982, 264 (265); Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 127; Ziekow, VwVfG, § 51 Rdn. 19; Engels, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 51 Rdn. 21; Weides, Verwaltungsverfahren, S. 296, die § 51 Abs. 2 VwVfG Rahmen der Zulässigkeit eines Wiederaufgreifens prüfen.

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waltung nicht mit derselben Gewähr für die Richtigkeit ergehen wie Judikate.104 Für das Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens dürfen deshalb hinsichtlich des Verschuldensmaßstabs nicht ohne weiteres die Voraussetzungen der prozessualen Wiederaufnahme übernommen werden. c) Verfassungsrechtliche Vorgaben An der Zulässigkeit des Ausschlusses des Wiederaufgreifens im Falle des Art. 51 Abs. 2 VwVfG ist verfassungsrechtlich nichts zu beanstanden. Wie bereits herausgestellt, hat der Gesetzgeber bei der Abwägung zwischen Rechtmäßigkeit und Rechtssicherheit ein weites Ermessen. Scheitert ein Wiederaufgreifen an den Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 VwVfG, hat der Antragsteller dies selbst verschuldet. Hätte er rechtzeitig reagiert und die Tatsachen, die das Wiederaufgreifen begründen sollen, frühzeitig vorgetragen, wäre der Verwaltungsakt nicht bestandskräftig geworden. Betroffene sind gehalten, rechtzeitig durch Einlegen von Rechtsbehelfen den Eintritt der Bestandskraft zu verhindern. Hinzu kommt, dass leichte Fahrlässigkeit das Wiederaufgreifen nicht ausschließt. Die alltägliche und nicht besonders schwer wiegende Sorgfaltslosigkeit lässt den Antrag auf Wiederaufgreifen nicht scheitern. d) Grobes Verschulden Unter grobem Verschulden sind Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu verstehen.105 Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt wird.106 Bei der Beurteilung ist auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen.107 Wird ein gesetzlicher Vertreter oder Bevollmächtigter im Verfahren eingeschaltet, steht sein Verschulden dem Verschulden des Betroffenen gleich.108 Zwar fehlt eine besondere Regelung wie es sie etwa im Wiedereinsetzungsverfahren gibt (§ 32 Abs. 1 Satz 2 VwVfG). Es hat jedoch jeder, der am Rechtsverkehr teilnimmt, für die Personen einzustehen, die erkennbar in seinem Interesse tätig werden.109

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Vgl. dazu bereits S. 44 ff. Statt vieler Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 127; Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, S. 18. 106 Allg. Meinung, vgl. nur BGH v. 11. 05. 1953 – IV ZR 170/52, BGHZ 10, 16. 107 Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 62 Rdn. 12; Gosch, Wiederaufnahme, S. 233. 108 BVerfG v. 19. 06. 1986 – 2 BvR 569/86, NVwZ 1987, 487 (488); Sachs, in: Stelkens/ Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 130; Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 65 Rdn. 12; Gosch, Wiederaufnahme, S. 233. 109 Kallerhoff/Stamm, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 32 Rdn. 16. 105

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6. Kap.: Verfahren des Wiederaufgreifens nach § 51 VwVfG

3. Verfahrensabschluss a) Das Wiederaufgreifen wird abgelehnt Ist der Antrag auf Wiederaufgreifen unzulässig oder unbegründet, lehnt ihn die Behörde ab. Diese Entscheidung ist ein Verwaltungsakt (§ 35 S. 1 VwVfG), da die erforderliche regelnde Wirkung in der Feststellung enthalten ist, dass die für ein Wiederaufgreifen erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen.110 Im Falle der Ablehnung kann der Betroffene den Antrag auf Wiederaufgreifen i. e.S. später jederzeit wiederholen. Eine Ablehnung des Wiederaufgreifens ist auch dann gegeben, wenn die Behörde auf einen Korrekturantrag hin nicht explizit das Wiederaufgreifen ablehnt, sondern den Verwaltungsakt ohne neue Sachprüfung wiederholt. Die Verwaltungsaktsqualität dieser „wiederholenden Verfügung“ wurde lange Zeit bestritten.111 Da eine neue Sachprüfung fehle und beide Entscheidungen inhaltlich identisch seien, komme der Entscheidung keine regelnde Wirkung (§ 35 Satz 1 VwVfG) zu. Zu Recht wird jedoch darauf verwiesen, dass das Unterlassen der Sachprüfung die konkludente Feststellung beinhaltet, dass Gründe für ein Wiederaufgreifen, das zur erneuten Prüfung verpflichtet hätte, nicht vorliegen. Es handelt sich daher um einen (rein verfahrensrechtlichen) Verwaltungsakt i.S.d. § 35 Satz 1 VwVfG.112 (Nur) insoweit liegt dann auch eine Regelung vor. b) Das Verfahren wird wiederaufgegriffen Hat der Antrag auf Wiederaufgreifen Erfolg, muss die Behörde den Sachverhalt erneut prüfen und über Aufhebung oder Änderung des Verwaltungsakts entscheiden (§ 51 Abs. 1 VwVfG). Aufgrund der mit der prozessualen Wiederaufnahme (§ 153 Abs. 1 VwGO) vergleichbaren Struktur im Falle des Wiederaufgreifens nach § 51 Abs. 1 Nr. 2 und 3 VwVfG ist der frühere Verwaltungsakt bereits dann beseitigt, wenn der Antrag auf Wiederaufgreifen zulässig und begründet ist und die Behörde dies ausspricht.113 Dogmatisch handelt es sich um eine „anderweitige Aufhebung“ i.S.d. § 43 Abs. 2 VwVfG. Ausdrücklich aufgehoben werden muss der Verwaltungsakt nicht; aus

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BVerwG v. 10. 12. 2001 – 9 B 86/01, NVwZ 2002, 482; Engels, in: Mann/Sennekamp/ Uechtritz, VwVfG, § 51 Rdn. 41; Ziekow, VwVfG, § 51 Rdn. 25; Sachs, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 38 ff.; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 22. 111 So noch Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 7d. 112 Wilhelm Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 101. 113 A.A. Horst Joachim Müller, Die Verwaltung 10 (1977), 519 (521), der im Falle des Wiederaufgreifens das alte Verfahren nur als „fiktiv“ und damit noch nicht endgültig abgeschlossen sieht. Es könne deshalb in Fortsetzung des früheren Verfahrens neu entschieden werden.

B. Ablauf des Verfahrens

139

Gründen der Rechtsklarheit ist es aber möglich.114 Wird das Verfahren aufgrund einer Änderung der Sach- oder Rechtslage wieder aufgegriffen (§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG), hat dies auf die Wirksamkeit des Verwaltungsakts für die Vergangenheit keinen Einfluss. aa) Rechtsgrundlage Zu den umstrittensten Aspekten des Wiederaufgreifens gehört die Frage, auf welcher Grundlage die Behörde ihre neue Sachentscheidung zu treffen hat. Entscheidend ist auch hier das Verhältnis von Aufhebung (§§ 48 ff. VwVfG) zum Wiederaufgreifen (§ 51 VwVfG). Ist letzteres nur Vorstufe einer Entscheidung nach §§ 48, 49 VwVfG, besitzt die Behörde zunächst ein Ermessen, ob sie den Verwaltungsakt überhaupt aufheben will („kann“, vgl. §§ 48 Abs. 1 Satz 1, 49 Abs. 1 VwVfG).115 Nach richtiger Auffassung ist das Wiederaufgreifen jedoch nicht Vorstufe einer Aufhebung, sondern ein eigenständiges Korrekturverfahren, das unabhängig von §§ 48, 49 VwVfG besteht. Die neue Entscheidung ergeht nun auf Grundlage des aktuellen materiellen Rechts.116

114

Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 22. So Hans Meyer, in: Meyer/Borgs, VwVfG, § 51 Rdn. 3 ff., Peter M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 208; Battis, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 201; Burgi, JuS 1991, L 81 (84); Hans-Uwe Richter, JuS 1990, 719 (723); Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11 Rdn. 87; Maurer, JuS 1976, 25 (27), 493; Konrad Redeker, DVBl. 1973, 746; Geuder, Wiederaufgreifen, S. 142 ff.; Weides, Verwaltungsverfahren, S. 333; Wendt, JA 1980, 85 (87); Wolfgang Martens, Jura 1979, 83 (86 f.). 116 BVerwG v. 21. 04. 1982 – 8 C 75/80, NJW 1982, 2204 (2205); BVerwG v. 13. 09. 1984 – 2 C 22/83, BVerwGE 70, 110 (115); OVG Münster v. 30. 08. 1999 – 21 A 2945/96, NVwZ 2000, 89 (91). Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, S. 546 ff., 812 f.; Ehlers, in: Liber Amicorum Erichsen, 1 (15); Erichsen/Ebber, Jura 1997, 424 (429); Ehlers, Die Verwaltung (27) 2004, 255 (284); Ludwigs, DVBl. 2008, 1164 (1166 f.); Ule/ Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 65 Rdn. 9, 30; Jörn Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rdn. 773; Arndt, Rücknahme und Widerruf, S. 51; Wilhelm Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 34 ff.; Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, S. 100 ff.; Gosch, Wiederaufnahme, S. 64 ff.; Gosch, JA 1976, 755 (758); Gosch, DStZ 1991, 445 (450); Wolf-Rüdiger Schenke, DÖV 1983, 320 (330 f.); Sasse, Jura 2009, 493 (495 f.); Sachs, JuS 1985, 447 (448); Sachs, JuS 1982, 264 (267); Korber, Wiederaufgreifen, S. 23 f.; Korber, DVBl. 1984, 405 (406 f.); Horst Joachim Müller, DV 1977, 513 (519 ff.); Kühne, JA 1985, 326 (329); Sanden, DVBl. 2007, 665 (667); Baumeister, VerwArch 83 (1992), 374 (376); Selmer, JuS 1987, 363 (367); Frohn, Die Verwaltung 20 (1987), 337 (343); Frohn, Jura 1993, 393 (396); Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 30 ff.; Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 51 Rdn. 23; Schäfer, in: Obermayer, VwVfG, § 51 Rdn. 68 f.; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 9; Falkenbach, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 51 Rdn. 6; Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rdn. 99; Peine/Siegel, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rdn. 671; Schmalz, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rdn. 543; Ruffert, in: Ehlers/Pünder, § 25 Rdn. 3; Kopp, VwVfG, § 51 Rdn. 10; Erbguth/Guckelberger, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17 Rdn. 6. Differenzierend Classen, DÖV 1989, 156; Schwabe, JZ 1985, 545 (552 f.). 115

140

6. Kap.: Verfahren des Wiederaufgreifens nach § 51 VwVfG

bb) Neue Rechtsschutzmöglichkeiten Im Rahmen der neuen Entscheidung kann die Verwaltung den früheren Verwaltungsakt – soweit der Wiederaufgreifensgrund reicht – bestätigen, abändern oder gänzlich beseitigen. In allen Fällen handelt es sich um einen neuen Verwaltungsakt (§ 35 VwVfG), der auch die Möglichkeit, Rechtsschutz zu suchen, abermals eröffnet. Kommt die Verwaltung zu dem Ergebnis, dass der ursprüngliche Verwaltungsakt gleichlautend nochmals erlassen werden muss, lehnt sie die Aufhebung oder Änderung ab. Da jedoch auf ein Wiederaufgreifen hin eine komplette Neuprüfung durchgeführt wurde, ist in der neuen Entscheidung ein abermaliger Erlass eines gleichlautenden Verwaltungsakts zu sehen. cc) Reformatio in peius Es fragt sich, ob die Behörde im Rahmen ihrer neuen Entscheidung den Antragsteller auch stärker belasten darf als zuvor (reformatio in peius). (1) Struktur des Verfahrens Aufgrund der Ausgestaltung des Verfahrens erscheint eine Verböserung zunächst durchaus möglich. Hat der Bürger mit seinem Antrag auf Wiederaufgreifen Erfolg, endet die Bestandskraft des früheren Verwaltungsakts, und die Behörde tritt erneut in die Prüfung der Sach- und Rechtslage ein. Dabei kann sie zu der Erkenntnis gelangen, dass ihr bei der ersten Prüfung weitere Fehler unterlaufen sind, sodass die neue Entscheidung eine noch weitergehende Belastung des Antragstellers erfordert.117 (2) Dispositionsgrundsatz Gegen die Zulässigkeit der reformatio in peius spricht, dass das Wiederaufgreifen nach § 51 Abs. 1 VwVfG als Antragsverfahren ausgestaltet (vgl. bereits oben) ist und deshalb von der Dispositionsmaxime geprägt.118 Durch den Antrag bestimmt der Antragsteller, in welchem Umfang der formell bestandskräftige Verwaltungsakt Gegenstand einer Überprüfung wird.119 Damit gibt der Antragsteller den möglichen Inhalt der neuen Entscheidung bereits im Antrag vor. Er kann deshalb darauf vertrauen, dass er durch die neue Entscheidung nicht weitergehend belastet wird.

117

So Horst Joachim Müller, Die Verwaltung 10 (1977), 513 (521). Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 65 Rdn. 9; Kahl/Hilbert, Jura 2011, 660 (666); Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 20a. A.A. VGH München v. 02. 05. 2017 1 B 15.1575, NVwZ 2017, 1147, der die Verpflichtung zum Erlass rechtmäßiger Entscheidungen betont. 119 Dies ist insbesondere bei teilbaren Verwaltungsakten denkbar, Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 65 Rdn. 9. 118

B. Ablauf des Verfahrens

141

Schließlich hat es der Antragsteller auch in der Hand, das Verfahren durch eine Zurücknahme des Antrags zu beenden.120 Selbst wenn man die reformatio in peius – zu Unrecht – für zulässig erachtet, müsste – um rechtsstaatlichen Grundsätzen zu genügen – die Vorschrift des § 71 VwGO, die eine Anhörung des Betroffenen vor Erlass einer verbösernden Widerspruchsentscheidung verlangt, analog angewendet werden.121 Der Antragsteller muss vor der verbösernden Entscheidung durch die Behörde ausdrücklich auf den Umstand hingewiesen werden, dass die Behörde statt einer Begünstigung eine noch weitergehende Belastung verhängen will. Ein verständiger Antragsteller würde den Antrag daraufhin zurücknehmen, um der weiteren Belastung zu entgehen. Selbst wenn man die reformatio in peius für zulässig erachtet, käme sie in der Praxis wohl nicht vor.122 (3) Rechtsschutzmöglichkeit für den Bürger Der Möglichkeit einer reformatio in peius ist ferner entgegenzuhalten, dass § 51 VwVfG nur dem Schutz von Individualinteressen zu dienen bestimmt ist, indem ausnahmsweise der Einzelfallgerechtigkeit im Verhältnis zur Rechtssicherheit der Vorzug gegeben wird. § 51 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VwVfG lässt erkennen, dass das Wiederaufgreifen auf ein für den Antragsteller positives Ergebnis abzielt (nachträgliche Änderung der Rechtslage zugunsten des Betroffenen, für den Betroffenen günstigere Entscheidung).123 Dem widerspricht es, wenn der Betroffene das Risiko tragen müsste, dass die neue Entscheidung belastender als die alte ist.124 (4) Zwischenergebnis Im Rahmen des § 51 VwVfG ist eine reformatio in peius folglich unzulässig.125

120

Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 65 Rdn. 9. Vgl. nur Wolf-Rüdiger Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, § 71 Rdn. 1. Das „soll“ wird allgemein als „muss“ verstanden. Vgl. dazu Kahl/Hilbert, Jura 2011, 660 (664). 122 Denkbar wäre eine reformatio in peius dann, wenn der Betroffene die verbösernde Entscheidung der Verwaltung (zunächst) hinnimmt, um sodann ein Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht anzustrengen. 123 Wilhelm Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 101; Erichsen/Ebber, Jura 1997, 424 (429); Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 20a. 124 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 44. 125 Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 65 Rdn. 9, 32; Erichsen/Ebber, Jura 1997, 424 (429 f.); Kühne, JA 1985, 326 (329 f.); Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rdn. 91; Schäfer, in: Obermayer, VwVfG, § 51 Rdn. 26, 71; Hubert Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 51 Rdn. 25; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 20a; Wilhelm Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 101 f.; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 42 ff.; Kahl/Hilbert, Jura 2011, 660 (666). A.A. Horst Joachim Müller, Die Verwaltung 10 (1977), 513 (521); Geuder, Wiederaufgreifen S. 196 f.; Gosch, Wiederaufnahme, S. 300 ff. Unklar Falkenbach, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 51 Rdn. 24.1; Sachs, JuS 1982, 264 (267). 121

142

6. Kap.: Verfahren des Wiederaufgreifens nach § 51 VwVfG

(5) Verbösernde Entscheidung durch Rücknahme oder Widerruf Die Verwaltung kann von ihrem Aufhebungsermessen (§§ 48, 49 VwVfG) auch auf einen Antrag nach § 51 VwVfG hin Gebrauch machen und ein Wiederaufgreifen zum Anlass nehmen, einen Verwaltungsakt von Amts wegen aufzuheben oder zu korrigieren.126 So kann – soweit vertrauensschützende Vorschriften wie § 48 Abs. 2 VwVfG nicht entgegenstehen – dasselbe Ergebnis wie im Falle einer reformatio in peius im Rahmen des § 51 VwVfG erzielt werden. Im Ergebnis kann die Verwaltung den Ausschluss der reformatio in peius im Rahmen des Weideraufgreifens durch einen Rückgriff auf §§ 48, 49 VwVfG faktisch umgehen.

126 Sachs, JuS 1982, 264 (267); Erichsen/Ebber, Jura 1997, 424 (430); Kahl/Hilbert, Jura 2011, 660 (666); Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 20a. In diesem Sinne auch VGH München v. 02. 05. 2017 1 B 15.1575, NVwZ 2017, 1147.

7. Kapitel

Wiederaufgreifen im weiteren Sinne Neben der Möglichkeit, ein Wiederaufgreifen im engeren Sinne nach § 51 VwVfG zu betreiben, steht dem Betroffenen auch der Weg offen, einen Antrag auf Aufhebung eines ihn belastenden Verwaltungsakts gemäß §§ 48, 49 VwVfG zu stellen, worauf § 51 Abs. 5 VwVfG ausdrücklich hinweist.1 Allgemein gebräuchlich ist dafür heute die Bezeichnung Wiederaufgreifen im weiteren Sinne.2

A. Historische Entwicklung Vor Inkrafttreten des VwVfG im Jahr 1977 wurde die heutige Rechtsfigur des Wiederaufgreifens im weiteren Sinne nicht diskutiert. Es war allgemein anerkannt, dass die Behörde nach ihrem Ermessen über die Aufhebung eines bestandskräftigen Verwaltungsakts entscheiden kann. Die von der Rechtsprechung bis dahin ausgebildeten Fallgruppen, bei denen die Behörde zu einer Aufhebung und ggf. Neubescheidung aufgrund einer Ermessensreduzierung auf Null verpflichtet war, wurden bei Schaffung des VwVfG als Wiederaufgreifensgründe in § 51 Abs. 1 VwVfG zusammengefasst.3 Die verbleibenden Ausnahmefälle, bei denen der Betroffene eine Aufhebung des ihn belastenden Verwaltungsakts verlangen kann, werden heute im Rahmen des „Wiederaufgreifens im weiteren Sinne“ diskutiert.

B. Bedeutung des Rechtsinstituts Das Wiederaufgreifen im weiteren Sinne wird nicht nur dann relevant, wenn der Betroffene ausdrücklich einen Antrag auf Rücknahme (§ 48 Abs. 1 VwVfG) bzw. Widerruf (§ 49 Abs. 1 VwVfG) eines ihn belastenden Verwaltungsakts stellt. Liegen die Voraussetzungen eines Antrags auf Wiederaufgreifen des Verfahrens im engeren Sinne nach § 51 Abs. 1 VwVfG nicht vor, hat die Behörde von Amts wegen zu1

Vgl. dazu bereits S. 80 ff. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 16. Von einem „Wiederaufgreifen“ wird auch bei einer Entscheidung nach §§ 48, 49 VwVfG wohl deshalb gesprochen, weil der mit „Wiederaufgreifen des Verfahrens“ überschriebene § 51 VwVfG in seinem Abs. 5 auf §§ 48 Abs. 1 Satz 1 und § 49 Abs. 1 VwVfG verweist. 3 Vgl. dazu bereits S. 77 ff. 2

144

7. Kap.: Wiederaufgreifen im weiteren Sinne

sätzlich zu prüfen, ob ein Anspruch auf ein Wiederaufgreifen im weiteren Sinne besteht, wenn der Vortrag des Antragstellers erkennen lässt, dass er schlicht die Beseitigung eines ihn belastenden Verwaltungsakts erreichen will.4

C. Vergleich mit der Struktur des Wiederaufgreifens im engeren Sinne Wiederaufgreifen im engeren Sinne und Wiederaufgreifen im weiteren Sinne unterscheiden sich insofern, als die Verfahrensstufe „Wiederaufgreifen“ nur bei § 51 VwVfG ausdrücklich geregelt ist. Der Gesetzgeber hat sich bei §§ 48, 49 VwVfG damit begnügt, die Voraussetzungen der Aufhebung zu regeln, die auf das Wiederaufgreifen folgt. Aus diesem Umstand darf jedoch nicht voreilig geschlossen werden, dass das Aufhebungsverfahren auf Antrag des Betroffenen (§§ 48, 49 VwVfG) lediglich einstufig aufgebaut ist.5 Ohne den „Flaschenhals“ des Wiederaufgreifens als „Vorstufe“ ginge nämlich die Bestandskraft des Verwaltungsakts verloren. Wenn die Behörde über eine Aufhebung (§§ 48, 49 VwVfG) befindet, muss sie zwingend prüfen, ob der Verwaltungsakt im Zeitpunkt seines Erlasses rechtmäßig oder rechtswidrig war, da eine Rücknahme nach § 48 Abs. 1 VwVfG nämlich nur bei einem rechtswidrigen Verwaltungsakt in Betracht kommt, wohingegen § 49 Abs. 1 VwVfG den Widerruf rechtmäßiger Verwaltungsakte erlaubt.6 Zwar enthält § 48 VwVfG keine (materiellen) Vorgaben für die Rücknahme eines den Betroffenen belastenden Verwaltungsakts. Die vertrauensschützenden Einschränkungen des § 48 Abs. 2 bis 4 VwVfG greifen nämlich nur im Falle der Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte.7 Da der Betroffene kein Interesse am Verlust seiner Begünstigung haben kann, kommt in einem solchen Fall ein Wiederaufgreifen nicht in Betracht. Die Prüfung der Rechtmäßigkeit des aufzuhebenden Verwaltungsakts ist dennoch erforderlich, weil der Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsakts nicht möglich ist, sofern die Verwaltung zum Erlass des Verwaltungsakts verpflichtet war (§ 49 Abs. 1 VwVfG). Diese Beschränkung der Widerrufsmöglichkeiten dient der Sicherung der Gesetzesbindung der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG), die andernfalls umgangen werden könnte. Die Verwaltung soll sich der Verpflichtung zum Erlass

4

Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, S. 111; Gosch, Wiederaufnahme, S. 244. So aber Korber, Wiederaufgreifen, S. 16 ff.; Korber, DVBl. 1984, 405 (406 ff.); Korber, DÖV 1985, 309 ff. 6 Vgl. zum nicht unumstrittenen Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts bereits S. 36. 7 Die Abgrenzung begünstigend / belastend erfolgt aus der Sicht des Betroffenen, sodass auch ein Verwaltungsakt, der eine Begünstigung gewährt, eine belastenden Wirkung haben kann. Vgl. dazu bereits S. 124. 5

E. Ausgestaltung des Verfahrens

145

eines bestimmten Verwaltungsakts nicht dadurch entziehen können, dass sie den Verwaltungsakt zunächst zwar erlässt, ihn später jedoch widerruft.8 Mit einer abermaligen Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts durch die Exekutive endet indes die Bestandskraft des Verwaltungsakts, da es wesentliches Merkmal der Bestandskraft ist, weiteren Streit über die Rechtmäßigkeit der Verwaltungsentscheidung zu verhindern.9

D. Restriktive Handhabung Da die VwGO mit Widerspruch (§§ 68 ff. VwGO) und Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) ein umfangreiches Rechtsschutzsystem vorhält und der von einem bestandskräftigen Verwaltungsakt Belastete einen Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens im engeren Sinne (§ 51 Abs. 1 VwVfG) stellen kann, muss die Möglichkeit, die Aufhebung eines bestandskräftigen Verwaltungsakts verlangen zu können, auf Ausnahmefälle begrenzt werden. Ein solcher liegt vor, wenn der Betroffene Gründe geltend macht, die qualitativ den in § 51 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 VwVfG geregelten Fällen vergleichbar sind.10 Vor diesem Hintergrund muss ein Verfahrensgang gewählt werden, der es der Behörde erlaubt, ohne Prüfung der Rechtmäßigkeit des bestandskräftigen Verwaltungsakts – vorab – darüber zu befinden, ob mit der Prüfung der Aufhebungsvoraussetzungen (§§ 48 Abs. 1 Satz 1, 49 Abs. 1 VwVfG) fortzufahren ist.

E. Ausgestaltung des Verfahrens Auch das Wiederaufgreifen im weiteren Sinne läuft zweistufig ab.11

8

Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 49 Rdn. 22 f.; Suerbaum, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 51 Rdn. 60; Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 49 Rdn. 43. 9 Vgl. dazu bereits S. 50 ff. und S. 61 ff. 10 BVerwG v. 27. 01. 1994 – 2 C 12/92, BVerwGE 95, 86 (92); Engels, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 51 Rdn. 11; Martin Müller, in: Huck/Müller, VwVfG, § 51 Rdn. 19. 11 BVerwG v. 22. 10. 2009 – 1 C 15.08, BVerwGE 135, 121 (129 f.); BVerwG v. 13. 11. 2011 – 5 C 9.11, BayVBl. 2012, 478; Baumeister, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, § 51 Rdn. 53. A.A. OVG Münster v. 25. 06. 2018 – 12 A 1313/14, juris, für den Fall, dass das Wiederaufgreifen i.w.S. nur auf die Aufhebung des bestandskräftigen Verwaltungsakts und nicht auf eine Neubescheidung in der Sache gerichtet ist.

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7. Kap.: Wiederaufgreifen im weiteren Sinne

I. Wiederaufgreifen im weiteren Sinne Auf einen Antrag des Bürgers hin prüft die Behörde zunächst, ob sie über die Aufhebung des Verwaltungsakts befinden muss. Liegt kein Grund für ein Wiederaufgreifen im weiteren Sinne vor, kann die Behörde den Antragsteller auf die Bestandskraft des Verwaltungsakts verweisen und von einer Prüfung der Aufhebungsvoraussetzungen (§§ 48, 49 VwVfG) absehen. Von Verfassungs wegen spricht nichts dagegen, nach Ablauf der Rechtsbehelfsfristen der Rechtssicherheit grundsätzlich den Vorrang vor der Rechtsrichtigkeit zu geben12 und bereits die Prüfung, ob ein Verwaltungsakt nach §§ 48 Abs. 1 Satz 1, 49 Abs. 1 VwVfG aufgehoben werden kann bzw. aufzuheben ist, mit dem Hinweis auf die zwischenzeitlich eingetretene Bestandskraft abzulehnen.13 Zu betonen ist, dass bei der Prüfung, ob das Verfahren wieder aufgegriffen wird, nicht auf die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts abgestellt werden darf. Andernfalls könnte – wie bereits ausgeführt – über den „Umweg“ des Wiederaufgreifens im weiteren Sinne fortwährend die Prüfung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts begehrt werden, was das Institut der Bestandskraft jedoch gerade zu verhindern sucht. Nicht zuzustimmen ist daher der Auffassung, die einen Anspruch auf Wiederaufgreifen im weiteren Sinne bejaht, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig14 ist bzw. an schwerwiegenden Fehlern leidet.15 Gerade in diesen Fällen – wenn sich die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts wohl geradezu aufdrängt16 – hätte der Betroffene die Rechtsfehler, an denen der Verwaltungsakt leidet, frühzeitig 12 Vgl. zum Spannungsverhältnis zwischen Rechtsrichtigkeit und Rechtssicherheit bereits S. 51 ff. 13 BVerwG v. 27. 01. 1994 – 2 C 12/92, BVerwGE 95, 86 (92); BVerwG v. 22. 10. 2009 – 1 C 15.08, BVerwGE 135, 121 (130); Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11 Rdn. 89; Baumeister, VerwArch 83 (1992), 374 (380); Baumeister, in: Obermayer/FunkeKaiser, VwVfG, § 48 Rdn. 54; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 20; Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 51 Rdn. 19; Engels, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 51 Rdn. 9 f. 14 So aber BVerwG v. 19. 10. 1967 – 3 C 123.66, BVerwGE 28, 122 (127); BVerwG v. 30. 01. 1974 – VIII C 20.72, BVerwGE 44, 333 (336); BVerwG v. 27. 01. 1994 – 2 C 12.92, BVerwGE 95, 86 (92 f.); BVerwG v. 17. 01. 2007 – 6 C 32/06, NVwZ 2007, 709 (710), BVerwG v. 07. 07. 2004 – 6 C 24/03, BVerwGE 121, 226 (231). 15 Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 48 Rdn. 82; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 48 Rdn. 85 sowie § 51 Rdn. 18: Auch „besondere Zweifel an der Rechtmäßigkeit“ des Verwaltungsakts sollen im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung mitberücksichtigt werden. Kritisch Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 48 Rdn. 63, der zu Recht darauf hinweist, dass alleine die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts kein Argument für seine Rücknahme sein könne, da die Rechtswidrigkeit die Tatbestandsseite (des § 48 Abs. 1) bestimme und nicht doppeltes Gewicht bekommen dürfe. 16 Auch BVerwG v. 17. 01. 2007 – 6 C 32/06, NVwZ 2007, 709 geht dann, wenn sich die „Rechtswidrigkeit aufdrängt“, von einem Anspruch des Betroffenen auf Wiederaufgreifen des Verfahrens im weiteren Sinne aus. Zustimmend Engels, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 51 Rdn. 11.

E. Ausgestaltung des Verfahrens

147

erkennen und um Rechtsschutz nachsuchen können. Ihn auf die Bestandskraft zu verweisen, ist gerade nicht unbillig. Hinzu kommt, dass diese Auffassung mit der Systematik des VwVfG in Konflikt gerät. Gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt, der an einem besonders schwer wiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist, nichtig.17 Zwar verlangt nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts die „offensichtliche Rechtswidrigkeit“ im Rahmen des § 48 VwVfG keinen schwerwiegenden Fehler. Zu Recht wird aber darauf hingewiesen, dass die Unterscheidung zwischen „einfacher Rechtswidrigkeit“ (i.S.d. § 48 Abs.1 VwVfG), „offensichtlicher Rechtswidrigkeit“ (i.S.d. § 48 Abs. 1 VwVfG) und „offensichtlich und schwerwiegender Rechtswidrigkeit“ im Gesetz keine Stütze findet und bei der Rechtsanwendung auf erhebliche Schwierigkeiten stoßen wird.18 Richtigerweise ist deshalb alleine auf die Folgen der Aufrechterhaltung abzustellen. Erweist sich die Aufrechterhaltung eines Verwaltungsakts für den Betroffenen als schlechthin unerträglich, hat er einen Anspruch auf Aufhebung des ihn belastenden bestandskräftigen Verwaltungsakts.19 Ein Wiederaufgreifen im weiteren Sinne kommt insofern namentlich dann in Betracht, wenn sich die Berufung der Behörde auf die Bestandskraft als ein Verstoß gegen die guten Sitten oder gegen Treu und Glauben darstellen würde.20 Darüberhinaus besteht ein Anspruch auf Wiederaufgreifen im weiteren Sinne, wenn eine Selbstbindung21 der Verwaltung eingetreten ist, sie also in der Vergangenheit vergleichbare Verwaltungsakte aufgehoben hat und sich ein berechtigtes Vertrauen beim Betroffenen bilden konnte, dass auch in seinem Fall entsprechend verfahren wird.22

17

Zur Nichtigkeit vgl. bereits S. 30. Haack, Jura 2008, 739 (742). 19 So wohl auch Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 19 f., der ebenfalls nicht auf den „Grad“ der Rechtswidrigkeit abstellt; ähnlich Suerbaum, in: Mann/Sennekamp/ Uechtritz, VwVfG, § 48 Rdn. 69. Das BVerwG vermischt die Merkmale „schlechthin unerträglich“ und „offensichtlich rechtswidrig“ miteinander. Es sieht die Aufrechterhaltung von offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakten als „schlechthin unerträglich“ an; BVerwG v. 19. 10. 1967 – 3 C 123.66, BVerwGE 28, 122 (127); BVerwG v. 27. 01. 1994 – 2 C 12.92, BVerwGE 95, 86 (92 f.); BVerwG v. 17. 01. 2007 – 6 C 32/06, NVwZ 2007, 709 (710), BVerwG v. 07. 07. 2004 – 6 C 24/03, BVerwGE 121, 226 (229); BVerwG v. 20. 11. 2018 – 1 C 23/17, BVerwGE 163, 370. So auch Haack, Jura 2008, 739; Engels, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 51 Rdn. 11. 20 BVerwG v. 27. 01. 1994 – 2 C 12/92, BVerwGE 95, 86 (92); Suerbaum, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 48 Rdn. 69. 21 Vgl. zur Selbstbindung ausführlich Ruffert, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 40 Rdn. 66 ff.; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 40 Rdn. 103 ff.; Stuhlfauth, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, § 40 Rdn. 40. 22 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 48 Rdn. 87; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 48 Rdn. 79; Suerbaum, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 48 Rdn. 69. 18

148

7. Kap.: Wiederaufgreifen im weiteren Sinne

Ob die Aufrechterhaltung eines Verwaltungsakts schlechthin unerträglich ist oder die Behörde aufgrund einer Selbstbindung zur Aufhebung verpflichtet ist, lässt sich bestimmen, ohne die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts erneut zu prüfen. Deshalb spielt im Rahmen des Wiederaufgreifens im weiteren Sinne die Qualifizierung der Aufhebung als Rücknahme (§ 48 VwVfG) oder Widerruf (§ 49 VwVfG) – anders als bei der Aufhebung auf Veranlassung der Behörde – keine Rolle. Für den Betroffenen unerträgliche Folgen sind stets zu korrigieren.23 Gleiches gilt für die Selbstbindung der Verwaltung. Ob die Verwaltung in gleichgelagerten Fällen Verwaltungsakte aufgehoben bzw. über deren Aufhebung entschieden hat, lässt sich ohne Betrachtung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestimmen. Die Gründe, die ein Wiederaufgreifen erfordern sollen, hat der Betroffene darzulegen.24

II. Aufhebungsentscheidung (§§ 48 Abs. 1 Satz 1, 49 Abs. 1 VwVfG) Sofern die Aufrechterhaltung des bestandskräftigen Verwaltungsakts schlechthin unerträglich oder eine behördliche Selbstbindung eingetreten ist, schließt sich auf der zweiten Stufe die Aufhebungsentscheidung an. Freilich steht mit Beginn der Prüfung das Ergebnis schon fest: Der Verwaltungsakt ist nach § 48 VwVfG zurückzunehmen oder nach § 49 VwVfG zu widerrufen. Obwohl der Behörde im Falle eines erfolgreichen Wiederaufgreifens im weiteren Sinne somit kein echter Entscheidungsspielraum mehr bleibt, erweist sich die Zweiteilung des Verfahrens nicht als überflüssig. Sie schützt die Bestandskraft, indem Fälle, in denen keine Veranlassung für eine weitere Prüfung besteht, ohne erneute Prüfung der Rechtmäßigkeit ausgeschieden werden können. Ein Gleichlauf der Entscheidungen ergibt sich nur in den Fällen, in denen der Betroffene Anspruch auf ein Wiederaufgreifen und – damit auch – einer Aufhebung des bestandskräftigen Verwaltungsakts hat. Im Übrigen steht es im Ermessen der Behörde, ob sie das Verfahren wiederaufgreift und die Voraussetzungen einer Rücknahme (§ 48 Abs.1 VwVfG) bzw. eines Widerrufs (§ 49 Abs. 1 VwVfG) prüft. Es ist durchaus denkbar,

23 Dass die Aufrechterhaltung eines rechtmäßigen Verwaltungsakts schlechthin unerträglich ist, ist kaum vorstellbar. Ändert sich die einem rechtmäßigen Dauerverwaltungsakt zugrundeliegende Rechts- oder Tatsachenlage mit der Folge, dass die Aufrechterhaltung „schlechthin unerträglich“ wird, liegt ein Fall des § 51 Abs. 1 VwVfG vor, und der Betroffene hat Anspruch auf ein Wiederaufgreifen des Verfahrens i. e.S. Bei Verwaltungsakten, die sich in einer einmaligen Regelung erschöpfen, dürften die „schlechthin unerträglichen“ Folgen des Verwaltungsakts bereits im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses seine Unverhältnismäßigkeit zur Folge haben. Ein Verwaltungsakt, der in unverhältnismäßiger Weise in Rechte der Bürger eingreift, ist jedoch rechtswidrig. Seine Aufhebung richtet sich nach § 48 VwVfG. 24 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 20.

E. Ausgestaltung des Verfahrens

149

dass die Behörde eine Aufhebung ablehnt, obwohl sie zuvor das Verfahren gemäß § 51 Abs. 5 i.V.m. §§ 48, 49 VwVfG wiederaufgegriffen hat. Freilich ist auf der 2. Verfahrensstufe nicht nur eine Kassation des bestandskräftigen Verwaltungsakts möglich. Die Aufhebung des Verwaltungsakts kann zum Anlass genommen werden, ein weiteres Verwaltungsverfahren einzuleiten (§ 9 VwVfG), das mit dem Erlass eines neuen Verwaltungsakts endet.25 Die Verwaltung entscheidet dabei nach Maßgabe des aktuellen Rechts. Die Aufhebung ist Vorstufe der späteren neuen Sachentscheidung, die als solche nicht ausdrücklich hervortreten muss. Im Ergebnis können so dieselben Ergebnisse erzielt werden wie bei einem Wiederaufgreifen im engeren Sinne nach § 51 Abs. 1 VwVfG, das eine „Aufhebung oder Änderung“ eines unanfechtbaren Verwaltungsakts erlaubt.

25

BVerwG v. 22. 10. 2009 – 1 C 15.08, BVerwGE 135, 121 (129 f.).

8. Kapitel

Fälle mit Beteiligung Dritter Einer besonderen Betrachtung bedürfen ferner die Fälle des Wiederaufgreifens, bei denen neben dem Adressaten des belastenden Verwaltungsakts weitere Personen betroffen sind. Wie bereits gezeigt, kann ein Verwaltungsakt, obwohl er nur an eine Person gerichtet ist, auch Dritte begünstigen oder belasten (Verwaltungsakt mit Drittwirkung). Auch der betroffene Dritte kann einen Antrag auf Wiederaufgreifen stellen. Ebenso wie im Falle der Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) findet sich im Gesetz keine Beschränkung dahingehend, dass nur der betroffene Adressat selbst antragsberechtigt ist. Einen Antrag auf Wiederaufgreifen kann vielmehr jeder stellen, der einen Wiederaufgreifensgrund geltend macht. Hat der Antragsteller in einer Konstellation mit Drittbeteiligung Erfolg, kann es zu Belastungen anderer kommen. Dies ist problematisch.

A. Fallkonstellationen Es sind zwei Konstellationen zu unterscheiden.

I. Der Ausgangsverwaltungsakt begünstigt den Adressaten und belastet einen Dritten Möglich ist Drittwirkung in der Form, dass ein Verwaltungsakt den Adressaten begünstigt und einen Dritten belastet. Dies ist etwa bei der Baugenehmigung oder regelmäßigen Subventionszahlungen der Fall. Bei der Baugenehmigung wird der Bauwerber vom Bauverbot befreit (Art. 72 Abs. 6 MBO; 68 Abs. 5 BayBO); der Nachbar muss dies dulden. Aufgrund der Subventionsgewährung erhält der Antragsteller regelmäßige Geldzahlungen. Diese können sich auf die wirtschaftliche Situation von Konkurrenten negativ auswirken, indem ihre Wettbewerbschancen sinken. Hat nun der Antrag auf Wiederaufgreifen Erfolg und der begünstigende Verwaltungsakt wird zum Nachteil des begünstigten Adressaten aufgehoben oder die Vergünstigung beschnitten, stellt sich die Frage nach Vertrauensschutz.

B. Berücksichtigung des Rechtsverlusts

151

II. Der Ausgangsverwaltungsakt belastet den Adressaten und begünstigt den Dritten Auch der umgekehrte Fall ist denkbar: Ein Verwaltungsakt belastet seinen Adressaten, begünstigt aber einen Dritten. Wird etwa eine obdachlose Person von der Sicherheitsbehörde in eine Wohnung eingewiesen, wird der Vermieter, der die Belegung der Wohnung gegen seinen Willen dulden muss, belastet. Gleichzeitig wird der Obdachlose, der nun „ein Dach über dem Kopf“ hat, begünstigt.

B. Berücksichtigung des Rechtsverlusts Kommt es in den beiden Konstellationen zu einer Aufhebung bzw. Neuentscheidung, hat dies automatisch Folgen für den anderen Betroffenen. Geht der Konkurrent erfolgreich gegen die Subventionszahlung vor, erhält der Begünstigte zukünftig keine Zahlungen mehr. Obsiegt der in Anspruch genommene Eigentümer, droht der Obdachlose sein Heim zu verlieren. Es fragt sich, ob aus Gründen des Vertrauensschutzes ein Wiederaufgreifen zu verhindern oder abzumildern ist. Entscheidend ist, ob die nach dem Wiederaufgreifen folgende Entscheidung in der Sache im Ermessen der Verwaltung steht oder ob es sich um eine gebundene Entscheidung handelt.

I. Ermessensentscheidung Hat die Verwaltung die jeweilige neue Sachentscheidung nach Ermessen (§ 40 VwVfG, § 114 VwGO) zu treffen, kann sie den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes in ihre Entscheidung miteinfließen lassen und eine belastende Entscheidung mit Blick auf die schutzwürdige Position des Dritten ablehnen bzw. die Rechtsfolgen abmildern.1 Dies ermöglicht einen flexiblen Ausgleich der widerstreitenden Interessen.

II. Gebundene Entscheidung Weitaus komplizierter sind die Fälle, in denen die Verwaltung keine flexible Ermessensentscheidung treffen kann, sondern zu einer bestimmten Sachentscheidung verpflichtet ist. Anders als im Bereich der Aufhebung von Verwaltungsakten nach §§ 48, 49 VwVfG während eines Rechtsbehelfsverfahrens, den § 50 VwVfG für Dreipersonenkonstellationen explizit behandelt, fehlt beim Wiederaufgreifen 1 Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 64; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 21; Sanden, DVBl. 2007, 665 (669).

152

8. Kap.: Fälle mit Beteiligung Dritter

eine besondere Bestimmung. Der Gesetzgeber hat das Problem der Drittbeteiligung im Bereich des Wiederaufgreifens schlicht nicht gesehen. Dies liegt wahrscheinlich daran, dass es im Zeitpunkt des Erlasses des VwVfG keine Rechtsprechung zum Wiederaufgreifen mit Drittbeteiligung gab. Zur Lösung des Problems der Drittbeteiligung werden verschiedene Lösungen diskutiert. 1. Ausschluss des Drittschutzes Eine Literaturmeinung möchte § 50 VwVfG für die Lösung des Problems der Drittbeteiligung heranziehen. Eine direkte Anwendung kommt nicht in Betracht, da die Norm nur auf §§ 48, 49 VwVfG Bezug nimmt, sodass § 50 VwVfG nur „entsprechend“ angewendet werden solle.2 Beantragt ein belasteter Dritter, das Verfahren wieder aufzugreifen, sei überhaupt kein Vertrauensschutz zu gewähren. Dem steht entgegen, dass § 50 VwVfG den Vertrauensschutz des Adressaten nur für die Zeit des Vorverfahrens (§§ 68 ff. VwGO) und des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens einschränkt, da in dieser Zeit der Adressat ohnehin mit einer Anfechtung durch den Drittbetroffenen rechnen muss. Im Falle des Wiederaufgreifens würden die Rechtsfolgen des § 50 VwVfG auf ewig beibehalten. Die dabei erzielten Ergebnisse können grob unbillig sein, da die Interessen des Adressaten des Verwaltungsakts bzw. des Dritten völlig ausgeblendet werden. Zudem ist zu berücksichtigen, dass § 50 VwVfG nur bei Aufhebung von Verwaltungsakten, die noch nicht bestandskräftig sind, Anwendung findet. Der Adressat muss hier immer damit rechnen, dass der fragliche Verwaltungsakt auf eine Drittanfechtung vom Verwaltungsgericht kassiert wird; ein schutzwürdiges Vertrauen bis zum Eintritt der Bestandskraft kann sich daher erst gar nicht bilden. § 50 VwVfG vereinheitlicht das behördliche und das gerichtliche Verfahren. 2. Ausschluss des Wiederaufgreifens Eine andere Stimme in der Literatur schlägt vor, das Wiederaufgreifen des Verfahrens in Fällen einer Drittbeteiligung ganz auszuschließen3. Diese Auffassung stützt sich auf § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG, der eine nachträgliche Änderung der Sachoder Rechtslage „zugunsten des Betroffenen“ verlangt. Die fragliche Änderung dürfe ausschließlich den Antragsteller begünstigen. Da in Fällen einer Drittbeteiligung jedoch gleichzeitig ein anderer belastet wird, dürfe § 51 VwVfG folglich nicht zur Anwendung kommen. Rückhalt im Gesetz findet diese Auslegung indes nicht. Bei der Schaffung des § 51 VwVfG wurde – wie oben bereits ausgeführt – übersehen, dass der Wortlaut der Vorschrift nicht nur auf Zwei-, sondern auch auf Dreiperso2 3

Klappstein, in: Knack, VwVfG, § 51 Rdn. 9.3. Siekmann, EWiR 1996, 435 (436).

B. Berücksichtigung des Rechtsverlusts

153

nenkonstellationen passt. Es kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass er ein Wiederaufgreifen für Dreipersonenkonstellationen bewusst ausschließen wollte. 3. Finanzielle Kompensation Die überwiegende Auffassung in der Literatur schlägt deshalb zu Recht vor, den Anwendungsbereich des § 51 VwVfG nicht zu verkürzen, sondern §§ 48 Abs. 3, 49 Abs. 6 VwVfG, die einen finanziellen Ausgleich für den Verlust des Verwaltungsakts gewähren, analog anzuwenden, soweit das Vertrauen eines Dritten, der durch eine Neubescheidung eine Vergünstigung verliert, schutzwürdig ist.4 Dies ist der vernünftige Mittelweg, der es der Verwaltung ermöglicht, flexibel auf Ereignisse zu reagieren, ohne den Schutz Dritter, die von dem Verwaltungsakt betroffen sind, zu vernachlässigen. Die analoge Anwendung liegt auch aufgrund der strukturellen Ähnlichkeit mit dem Aufhebungsverfahren nahe. In beiden Fällen kann der Verwaltungsakt nach Eintritt der Bestandskraft von der Verwaltung korrigiert bzw. aufgehoben werden. Für den Betroffenen ist es irrelevant, ob der Aufhebungsentscheidung ein Antrag eines Dritten vorangegangen ist (§ 51 VwVfG) oder nicht (§§ 48 ff. VwVfG).

4

VGH München v. 30. 7. 2009 – 1 B 08.2890, BayVBl. 2010, 276 (277). Sachs, in: Stelkens/ Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 67; Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 51 Rdn. 26; Ruffert, in: Ehlers/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 26 Rdn. 5; Sachs, JuS 1982, 264 (267); Sasse, Jura 2009, 493 (497); unentschieden Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 21. Widersprüchlich Wilhelm Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 33, der für eine direkte Anwendung plädiert. Dies kommt aber nur dann in Betracht, wenn man §§ 48, 49 VwVfG als Rechtsgrundlage für die Neubescheidung heranzieht. Dies verneint er jedoch zu Recht (S. 34 ff.).

9. Kapitel

Rechtsschutzmöglichkeiten Wird das Verfahren wiederaufgegriffen und in der Sache dem Begehren des Antragstellers vollumfänglich entsprochen, stellt sich die Frage des Rechtsschutzes nicht. Der Antragsteller hat das mit dem Antrag auf Wiederaufgreifen verfolgte Ziel erreicht und kann insofern keine Verletzung in eigenen Rechten rügen. Dringt der Bürger mit seinem Begehren, das Verfahren wieder aufzugreifen bzw. eine Neuentscheidung in der bereits entschiedenen Sache zu erlangen, bei der Verwaltung nicht oder nicht vollumfänglich durch, steht ihm gemäß § 40 Abs. 1 VwGO der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten offen. Die Rechtskraft eines etwaigen früheren Urteils ist dabei nicht von Belang. Wie bereits gezeigt, erlaubt § 51 VwVfG aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) eine Rechtskraftdurchbrechung.1 Für die weitere Betrachtung ist entscheidend, welche Form des Wiederaufgreifens der Betroffene begehrt und welches Rechtsschutzziel er verfolgt.

A. Wiederaufgreifen im engeren Sinne I. Ablehnung des Wiederaufgreifens Zunächst ist denkbar, dass der Betroffene lediglich erreichen will, dass die Behörde das Verfahren wiederaufgreift. Wird dies abgelehnt, kann der Bürger Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO) erheben. Wie bereits gezeigt2, ist die Ablehnung des Wiederaufgreifens ein verfahrensrechtlicher Verwaltungsakt (§ 35 Satz 1 VwVfG). Dem actus contrarius-Grundsatz entsprechend ist damit auch der Entschluss, in eine neue Sachprüfung einzutreten, ein Verwaltungsakt.3 1

Vgl. dazu S. 61 ff. Vgl. dazu S. 138 f. 3 Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, S. 178 f.; Wilhelm Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 103; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 71; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11 Rdn. 79; Schwabe, JZ 1985, 545 (549). A.A. Erichsen/Ebber, Jura 1997, 424 (431). Wenn die Verwaltung das Wiederaufgreifen abgelehnt hat, müsse zunächst eine Anfechtungsklage gegen den Verwaltungsakt, der das Wiederaufgreifen ablehnt, erhoben werden. Anschließend könne das Wiederaufgreifen mit der allgemeinen Leistungsklage begehrt werden. Diese Begründung überzeugt nicht, da dieses Vorgehen eine unzulässige sog. „isolierte Anfechtung“ beinhaltet. 2

A. Wiederaufgreifen im engeren Sinne

155

Das Gericht überprüft in diesem Fall, ob das Wiederaufgreifen zu Recht versagt wurde. War die Ablehnung rechtswidrig, verpflichtet das Gericht im Wege einer Vornahmeentscheidung (§ 113 Abs. 5 Alt. 1 VwGO) zum Wiederaufgreifen. Ein Bescheidungsurteil gemäß § 113 Abs. 5 Alt. 2 VwGO kommt nicht in Betracht, da der Behörde hinsichtlich des Wiederaufgreifens kein Ermessen eingeräumt ist. Ein solches Vorgehen des Betroffenen ist allerdings die Ausnahme. In der Regel wird er nämlich versuchen, die Verpflichtung zum Wiederaufgreifen mit einer neuen Entscheidung in der Sache zu verbinden. Nur wenn aus dem Antrag des Klägers erkennbar hervorgeht, dass es ihm nur um das Wiederaufgreifen geht, ist dieser Verpflichtungsantrag die richtige Rechtsschutzform.4

II. Belastender Zweitbescheid Hat der Betroffene mit seinem Antrag auf Wiederaufgreifen Erfolg, bleibt die Neubescheidung aber hinter dem Erstrebten zurück, bestehen dieselben Rechtsschutzmöglichkeiten wie bei einer gleichlautenden erstmaligen Entscheidung der Verwaltung: Gegen einen belastenden Verwaltungsakt kann sich der Betroffene – ggf. nach Durchführung eines Widerspruchverfahrens – mit einer Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) zur Wehr setzen. Eine Anfechtungssituation liegt insbesondere auch dann vor, wenn die Verwaltung auf ein Wiederaufgreifen hin einen belastenden Verwaltungsakt nicht aufhebt. Darin ist nämlich – wie gezeigt5 – ein Neuerlass eines gleichlautenden Verwaltungsakts zu sehen. Diejenigen, die in diesem Fall die Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) auf Aufhebung des Verwaltungsakts favorisieren6, verkennen, dass bereits das Wiederaufgreifen den ursprünglichen Verwaltungsakt beseitigt hat. Damit ist jede neue Entscheidung ein neuer Verwaltungsakt. Wird dem Begehren des Antragstellers nur teilweise entsprochen, ist eine Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) zu erheben, um in den Genuss der übrigen Vergünstigung zu kommen. Ob ein Vornahme- oder Bescheidungsurteil (§ 113 Abs. 5 VwGO) ergeht, ist insbesondere abhängig davon, ob die Anspruchsgrundlage des materiellen Rechts der Verwaltung ein Ermessen einräumt oder nicht.

4 5 6

A.A. Baumeister, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, § 51 Rdn. 79. Vgl. dazu S. 140. Gosch, Wiederaufnahme, S. 324.

156

9. Kap.: Rechtsschutzmöglichkeiten

III. Verbindung von Wiederaufgreifen und Neuentscheidung Für den Betroffenen ist es misslich, wenn er zunächst die Verpflichtung zum Wiederaufgreifen gerichtlich durchzusetzen muss, um sodann in einem zweiten Schritt zu einer Neuentscheidung in der Sache zu gelangen. Es wäre für ihn vorteilhaft, wenn das nach Verweigerung des Wiederaufgreifens angerufene Verwaltungsgericht auch in der Sache entscheiden könnte. Ob eine Verbindung („Durchgriff“) möglich ist, ist umstritten. Eine Auffassung möchte auch in diesen Fallkonstellationen das zweistufige Verfahren beibehalten.7 Dafür spricht, dass der Gewaltenteilungsgrundsatz, die Trennung von Exekutive und Judikative, konsequent beachtet wird. Die auf das Wiederaufgreifen folgende Sachentscheidung trifft nach der Konzeption des Gesetzes die Behörde. Gerichte sind darauf beschränkt, Entscheidungen der Exekutive zu überprüfen (Art. 19 Abs. 4 GG). Der „Durchgriff“ würde diese Trennung hinfällig machen, da erstmalig das Gericht eine Entscheidung in der Sache träfe. Überwiegend wird hingegen die Möglichkeit, unmittelbar Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO) auf Erlass des begehrten Verwaltungsakts zu erheben, jedenfalls für die Fälle bejaht, in denen der Behörde bezüglich der Sachentscheidung kein Ermessen zusteht.8 Dem ist zuzustimmen. Die Befugnisse der Exekutive werden jedenfalls dann nicht beschnitten, da sie in diesem Fall nur eine rechtmäßige Entscheidung treffen könnte. Ein Beharren auf der Zweiteilung des Verfahrens wäre übertriebene Förmelei. Zudem sprechen auch die Verfahrens- und Prozessökonomie für den „Durchgriff“, da sowohl dem betroffenen Bürger als auch der Verwaltung die Durchführung eines zweiten Verwaltungsverfahrens und eines sich möglicherweise anschließenden Prozesses erspart wird.

7 Wilhelm Schmidt, Wiederaufgreifen, S. 103 ff.; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 51 VwVfG Rdn. 72; Erichsen/Ebber, Jura 1997, 424 (431); Ruffert, in: Erichsen/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 26 Rdn. 11. Unentschieden Martin Müller, in: Huck/Müller, VwVfG, § 51 Rdn. 27; Engels, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 51 Rdn. 53. 8 BVerwG v. 21. 4. 1982 – 8 C 75.80, NJW 1982, 2204 (2205); BVerwG v. 10. 02. 1988 – 9 C 28.97, BVerwGE 106, 171 (173); VGH München v. 27. 11. 1990 – 22 A 88.40108, NVwZ 1991, 903 (904); VGH München v. 30. 7. 2009 – 1 B 08.2890, BayVBl. 2010, 276; VGH Mannheim v. 19. 11. 2009 – 5 S 575/09, VBlBW 2010, 115; Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, S. 171 ff.; Schwabe, JuS 1970, 382 (385); Hans Meyer, in: Meyer/Borgs, VwVfG, § 51 Rdn. 24; Falkenbach, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 51 Rdn. 65; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rdn. 54; Baumeister, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, § 51 Rdn. 80; Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 51 Rdn. 15.

B. Wiederaufgreifen im weiteren Sinne

157

B. Wiederaufgreifen im weiteren Sinne Das Wiederaufgreifen im weiteren Sinne und die sich daran anschließende Aufhebungsentscheidung stehen in engem Zusammenhang.9 Zwar lassen sich theoretisch die beiden Verfahrensstufen unterscheiden. Die Verwaltung ist jedoch zur Aufhebung verpflichtet, wenn die Voraussetzung für ein Wiederaufgreifen im weiteren Sinne10 gegeben sind. Der Kläger kann deshalb beide Begehren miteinander „verbinden“ und sofort mit einer Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO) in Form der Vornahmeklage (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) die Aufhebung des ihn belastenden Verwaltungsakts verlangen, wenn die Verwaltung das Wiederaufgreifen bzw. die Aufhebung des Verwaltungsakts zuvor abgelehnt hat.11

9

Vgl. dazu bereits S. 145 ff. Zur Aufhebung ist die Behörde verpflichtet, wenn die Aufrechterhaltung des Verwaltungsakts schlechthin unerträglich ist oder eine Selbstbindung gemäß Art. 3 GG eingetreten ist. Vgl. dazu ausführlich S. 145 ff. 11 Schaarschmidt, Wiederaufgreifen, S. 172 f. 10

10. Kapitel

Unionsrechtliche Einflüsse In den letzten Jahrzehnten ist ein stetiges Fortschreiten der europäischen Integration zu beobachten. Zunehmend verdrängt bzw. ergänzt das europäische Recht nationale Vorschriften, was auch Auswirkungen auf das Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens hat.

A. Rechtsquellen des Unionsrechts Als Rechtsquellen kennt das Unionsrecht zunächst die zwischen den Mitgliedstaaten abgeschlossenen Verträge (EUV und AEUV) nebst ihrer beigefügten Protokolle (Primärecht).1 Daneben existiert ein umfangreiches Sekundärrecht mit insbesondere Verordnungen (Art. 288 Abs. 2 AEUV) und Richtlinien (Art. 288 Abs. 3 AEUV). Während Verordnungen unmittelbar gelten, binden Richtlinien lediglich hinsichtlich des zu erreichenden Ziels. Die Umsetzung obliegt insoweit den Mitgliedstaaten.

B. Verwaltungsvollzug Zu unterscheiden sind der unionsunmittelbare (direkte) Vollzug und der mitgliedstaatliche (indirekte) Vollzug unionsrechtlicher Bestimmungen.

I. Unionsunmittelbarer (direkter) Vollzug Wird Unionsrecht von Organen der Union selbst vollzogen, spricht man von unionsunmittelbarem Vollzug. Dabei ist zwischen internem und externem unionsunmittelbaren Vollzug zu differenzieren.2 Zu ersterem gehören die Bereiche, die Kraft Natur der Sache von der Union selbst behandelt werden müssen, wie innere 1

Werner Schroeder, in: Streinz, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rdn. 17 f. Streinz, Europarecht, Rdn. 582 ff.; Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 12 Rdn. 6. 2

B. Verwaltungsvollzug

159

Organisation, Personalangelegenheiten und Haushaltsvollzug.3 Wird die Union gegenüber Mitgliedstaaten oder Individuen tätig, handelt es sich um externen Vollzug. Beispiele sind etwa das Beihilfenrecht (Art. 108 AEUV), die Handelspolitik mit Ausfuhrkontrollen und Beschränkungen sowie die Verwaltung des Europäischen Sozialfonds (Art. 163 AEUV).4 In beiden Bereichen wird in erster Linie die Kommission tätig (Art. 17 Abs. 1 Satz 5 AEUV).5

II. Mitgliedstaatlicher (indirekter) Vollzug Von weitaus größerer Bedeutung als der direkte Vollzug ist der Vollzug europarechtlicher Bestimmungen durch die Mitgliedstaaten (indirekter Vollzug). Da unionsrechtliche Vorgaben nicht existieren, richtet sich der Vollzug nach dem nationalen Verfahrensrecht, also insbesondere dem VwVfG und den Verwaltungsverfahrensgesetzen der Länder.6 Dabei sind jedoch weitere Vorgaben bzw. Einschränkungen zu beachten. Aufgrund des in Art. 4 Abs. 3 EUV und Art. 291 Abs. 1 AEUV verankerten Grundsatzes der Unionstreue müssen die Mitgliedstaaten bei der Anwendung nationalen Verwaltungsverfahrensrechts sicherstellen, dass die Verwirklichung der Unionsregelungen nicht praktisch unmöglich oder übermäßig erschwert wird (Effektivitätsgebot). Das nationale Recht darf bei Fällen mit unionsrechtlichen Bezügen im Vergleich zu rein nationalen Fällen nicht ungünstiger sein (Äquivalenzgebot).7 1. Vorgaben des Unionsrechts a) Bestandskraft als Teil des Unionsrechts Auch soweit es um die Aufhebung bestandskräftiger unionsrechtswidriger Verwaltungsakte geht, liegt ein Spannungsverhältnis vor zwischen der Rechtssicherheit einerseits, die einer Aufhebung des Verwaltungsakts entgegensteht, und dem

3

Streinz, Europarecht, Rdn. 584. Streinz, Europarecht, Rdn. 585. 5 Streinz, Europarecht, Rdn. 587. 6 Zum Verhältnis des VwVfG zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen der Länder vgl. bereits S. 15. 7 St. Rspr. EuGH v. 21. 09. 1983, Rs. C-205 – 215/82 – Deutsche Milchkontor, Slg 1983, 2633 = NJW 1984, 2024; v. 12. 05. 1998, Rs. C-366/95 – Steff-Houlberg Export u. a., Slg 1998, 2661 = EuZW 1998, 499; Rennert, DVBl. 2007, 400; Gärditz, NWVBl. 2006, 441 (442) m.w.N.; Suerbaum, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 48 Rdn. 206, § 49 Rdn. 24 ff.; Wernsmann, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 130 AO Rdn. 50; Streinz, Europarecht, Rdn. 604 ff; Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 12 Rdn. 36; Wernsmann, in: Schulze/Janssen/Kadelbach, Europarecht, § 31 Rdn. 137. 4

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10. Kap.: Unionsrechtliche Einflüsse

Grundsatz der Rechtmäßigkeit andererseits, der eine Korrektur des fehlerhaften Verwaltungsakts verlangt. Der EuGH hat vielfach betont, dass der Grundsatz der Rechtssicherheit auch im Unionsrecht existiert.8 Die nationale Behörde kann sich deshalb – grundsätzlich – selbst dann auf die Bestandskraft eines Verwaltungsakts berufen, wenn der Betroffene die Verletzung von Unionsrecht rügt. b) Rechtsprechung des EuGH In mehreren grundlegenden Entscheidungen hat sich der EuGH mit der Bestandskraft unionsrechtswidriger Verwaltungsakte befasst und Kriterien aufgestellt, bei denen der Betroffene eine Überprüfung bzw. Aufhebung des Verwaltungsakts – ausnahmsweise – verlangen kann. aa) Kühne & Heitz Die in den Niederlanden ansässige Gesellschaft „Kühne & Heitz“ exportierte Geflügelfleisch in Drittstaaten. Dafür wurden ihr von der zuständigen Behörde Ausfuhrerstattungen gewährt. Später wurden diese mit der Begründung zurückgefordert, die ausgeführten Erzeugnisse seien unter falscher tariflicher Bezeichnung angemeldet worden. Die dagegen erhobene Klage blieb ohne Erfolg. Einige Jahre später legte der EuGH in einem anderen Verfahren das Gemeinschaftsrecht entsprechend der von „Kühne & Heitz“ vertretenen Rechtsauffassung aus. Diese stellte daraufhin unter Berufung auf dieses Urteil den Antrag auf Zahlung u. a. der von ihr zurückgeforderten Erstattungen samt Zinsen. Dies wurde von der zuständigen Behörde u. a. mit der Begründung abgelehnt, dem stehe ein gerichtlich bestätigter, bestandskräftiger Bescheid entgegen. Das von Kühne & Heitz angerufene Gericht rief den EuGH gemäß Art. 177 EGV [nunmehr Art. 267 AEUV] an und erfragte, ob das Gemeinschaftsrecht die Überprüfung und gegebenenfalls die Rücknahme eines bestandskräftigen Bescheids verlange, wenn dieser gegen ein später vom EuGH erlassenes Urteil verstoße. In seiner Entscheidung führt der EuGH aus, dass der in Artikel 10 EG [nunmehr Art. 4 Abs. 3 EUV] verankerte Grundsatz der Zusammenarbeit eine Verwaltungsbehörde auf einen entsprechenden Antrag hin verpflichte, eine bestandskräftige Verwaltungsentscheidung zu überprüfen, um der mittlerweile vom Gerichtshof vorgenommenen Auslegung der einschlägigen Bestimmung Rechnung zu tragen, wenn 8

EuGH v. 21. 09. 1983, Rs. C-205 – 215/82 – Deutsche Milchkontor, Slg 1983, 2633 = NJW 1984, 2024; EuGH v. 19. 09. 2006, Rs. C-392/04, C-422/04 – i-21 und Arcor, Slg 2006, I-8559 = DVBl. 2006, 1441; Rennert, DVBl. 2007, 400 (401); Gärditz, NWVBl. 2006, 441 (447); Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 51 Rdn. 20; Wernsmann, in: Schulze/Janssen/ Kadelbach, Europarecht, § 31 Rdn. 140.

B. Verwaltungsvollzug

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- die Behörde nach nationalem Recht befugt ist, diese Entscheidung zurückzunehmen, - die Entscheidung infolge eines Urteils eines in letzter Instanz entscheidenden nationalen Gerichts bestandskräftig geworden ist, - das Urteil, wie eine nach seinem Erlass ergangene Entscheidung des Gerichtshofes zeigt, auf einer unrichtigen Auslegung des Gemeinschaftsrechts beruht, die erfolgt ist, ohne dass der Gerichtshof um Vorabentscheidung ersucht wurde, obwohl der Tatbestand des Art. 234 Abs. 3 EG (nunmehr Art. 267 AEUV) erfüllt war, und - der Betroffene sich, unmittelbar nachdem er Kenntnis von der besagten Entscheidung des Gerichtshofes erlangt hat, an die Verwaltungsbehörde gewandt hat und - insoweit keine Rechte Dritter betroffen sind. bb) i-21 und Arcor i-21 und Arcor sind Telekommunikationsunternehmen. In den Jahren 2000 und 2001 wurden beide zur Zahlung hoher Gebühren für die Einzelgenehmigung von Telekommunikationsdienstleistungen herangezogen. Nach der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung wurde bei der Berechnung der Gebühr von einer Vorauserhebung der Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwands der nationalen Regulierungsbehörde für einen Zeitraum von 30 Jahren ausgegangen. Beide Unternehmen fochten die Bescheide nicht an und zahlten die festgesetzten Gebühren. Im Jahr 2001 stellte das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen eines Parallelverfahrens fest, dass die Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung mit höherrangigem Recht, nämlich dem Telekommunikationsgesetz (TKG) und dem Grundgesetz (GG), nicht vereinbar sei, und bestätigte die Aufhebung des streitgegenständlichen Gebührenbescheids.9 Nach Erlass dieses Urteils verlangten i-21 und Arcor erfolglos die Erstattung der von ihnen geleisteten Gebühren. Ihre daraufhin beim Verwaltungsgericht erhobenen Klagen wurden mit der Begründung abgewiesen, dass die Gebührenbescheide bestandskräftig geworden seien und dass die Weigerung der Behörde, die Bescheide zurückzunehmen, nicht zu beanstanden sei.10 i-21 und Arcor legten gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Sprungrevision ein. Auch das Bundesverwaltungsgericht war der Auffassung, dass aufgrund der eingetretenen Bestandskraft ein Anspruch auf Rückerstattung nach nationalem Recht nicht bestehe. Es wandte sich aber an den EuGH mit der Frage, ob sich das nach nationalem Recht eröffnete Rücknahmeermessen (§ 48 Abs. 1 VwVfG) zu einer Rücknahmepflicht verdichtet, wenn der zugrunde liegende Gebührenbescheid 9

BVerwG v. 19. 11. 2001 – 6 C 13.00, BVerwGE 115, 125. VG Köln v. 11. 07. 2003 – 11 K 2229/02, n.v., zitiert nach Gärditz, NWVBl. 2006, 441 (445). 10

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10. Kap.: Unionsrechtliche Einflüsse

wegen eines Verstoßes gegen Art. 11 Abs. 1 der Lizenzierungsrichtline (97/13/EG)11 gemeinschaftsrechtswidrig ist.12 Der EuGH entwickelte die von ihm in der Entscheidung „Kühne & Heitz“ aufgestellten Kriterien fort und äußerte sich grundsätzlich zur Bestandskraft unionsrechtswidriger Verwaltungsakte. Das Unionsrecht verlange nicht, eine Verwaltungsbehörde stets zu verpflichten, eine Verwaltungsentscheidung zurückzunehmen, die nach Ablauf angemessener Fristen oder durch Erschöpfung des Rechtswegs bestandskräftig geworden ist. Durch die Beachtung dieses Grundsatzes lasse sich verhindern, dass Handlungen der Verwaltung, die Rechtswirkungen entfalten, unbegrenzt in Frage gestellt werden können. Nur unter den in der Entscheidung „Kühne & Heitz“ ausgearbeiteten Kriterien sei die zuständige Behörde verpflichtet, ihre Entscheidung zu überprüfen und eventuell zurückzunehmen. Im Übrigen verlange das Äquivalenzprinzip, dass bei der Anwendung sämtlicher für Rechtsbehelfe geltenden Vorschriften einschließlich der vorgesehenen Fristen nicht danach unterschieden werde, ob ein Verstoß gegen Unionsrecht oder gegen nationales Recht gerügt werde. Folglich müsse, wenn nach den für Rechtsbehelfe geltenden nationalen Vorschriften ein nach innerstaatlichem Recht rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, zurückzunehmen ist, sofern seine Aufrechterhaltung schlechthin unerträglich wäre, die gleiche Verpflichtung zur Rücknahme unter den gleichen Voraussetzungen im Fall eines Verwaltungsakts gelten, der gegen Unionsrecht verstößt. cc) Willy Kempter Die Willy Kempter KG führte in den Jahren 1990 bis 1992 Rinder in verschiedene Drittstaaten aus. Hierfür erhielt sie vom zuständigen Hauptzollamt antragsgemäß Ausfuhrerstattungen. Anlässlich einer Marktordnungsprüfung stellte der Zoll fest, dass ein Teil der Tiere vor der Einfuhr in die Drittländer auf dem Transportweg oder während der Quarantäne im Bestimmungsland verendet war oder notgeschlachtet wurden musste. Das Hauptzollamt forderte daraufhin von der Willy Kempter KG die Ausfuhrerstattungen zurück. Diese erhob gegen den Bescheid fristgerecht Klage, ohne jedoch Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht geltend zu machen. Das Finanzgericht wies die Klage mit der Begründung ab, dass die Willy Kempter KG nicht den erforderlichen Beweis erbracht habe, dass die Tiere innerhalb einer Frist von 11 Richtlinie 97/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rats v. 10. 04. 1997 über einen gemeinsamen Rahmen für Allgemein- und Einzelgenehmigungen für Telekommunikationsdienste (ABlEG L 117, 15). Art. 11 Abs. 1 der Richtlinie lautet: „Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass von den Unternehmen im Rahmen der Genehmigungsverfahren nur die Gebühren erhoben werden, die die für die Ausstellung, Verwaltung, Kontrolle und Durchsetzung der jeweiligen Einzelgenehmigungen anfallenden Verwaltungskosten abdecken. Die Gebühren für eine Einzelgenehmigung müssen in Relation zu dem damit verbundenen Aufwand stehen und sind mit ausreichenden Einzelheiten in geeigneter Form zu veröffentlichen, damit die Kenntnisnahme ohne Schwierigkeiten möglich ist.“ 12 BVerwG v. 07. 07. 2004 – 6 C 24/03, BVerwGE 121, 226.

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zwölf Monaten nach Annahme der Ausfuhranmeldung in ein Drittland eingeführt worden seien. Die gegen das Urteil eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde wies der Bundesfinanzhof mit Beschluss vom 11. 05. 2000 in letzter Instanz ab. Der Rückforderungsbescheid wurde damit bestandskräftig. Mit Urteil vom 14. 12. 2000 entschied der EuGH, dass die Voraussetzungen, wonach die Waren in ein Drittland eingeführt worden sein müssen, damit die in einer Gemeinschaftsverordnung vorgesehenen Ausfuhrerstattungen gewährt werden, dem Erstattungsempfänger nur vor der Zahlung der Erstattung entgegengehalten werden kann.13 In einer anderen Sache erließ der Bundesfinanzhof am 21. 03. 2002 ein Urteil , in dem er der Auslegung des EuGH folgte.14 Die Willy Kempter KG trug vor, sie habe am 01. 07. 2002 Kenntnis vom letztgenannten Urteil erhalten. Unter Berufung auf das Urteil beantragte die Willy Kempter KG nach Verkündung des neuen BFH-Urteils eine Überprüfung und Rücknahme des Rückforderungsbescheids nach § 51 Abs. 1 VwVfG. Das Hauptzollamt lehnte den Antrag unter Hinweis darauf ab, dass die eingetretene Änderung der Rechtsprechung keine Änderung der Rechtslage bedeute. Ein Wiederaufgreifen nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG komme deshalb nicht in Betracht. Nach erfolgloser Durchführung des Einspruchverfahrens erhob die Willy Kempter KG Klage beim Finanzgericht. Zur Begründung führte sie u. a. aus, dass die vom EuGH im Urteil „Kühne & Heitz“ aufgestellten Voraussetzungen für die Überprüfung einer bestandskräftigen Verwaltungsentscheidung erfüllt seien und der Rückforderungsbescheid des Hauptzollamtes deshalb aufzuheben sei. Das Finanzgericht stellte fest, dass der Rückforderungsbescheid rechtswidrig sei. Fraglich sei, ob das Hauptzollamt deshalb verpflichtet sei, diesen Bescheid, der inzwischen bestandskräftig geworden sei, zu überprüfen, obwohl die Klägerin weder vor dem Finanzgericht noch vor dem Bundesfinanzhof eine unrichtige Auslegung des Gemeinschaftsrechts [Unionsrechts] gerügt habe. In seinem Urteil stellt der EuGH klar, dass sich der Entscheidung „Kühne & Heitz“ nicht entnehmen lasse, dass die dritte dort aufgestellte Voraussetzung15 nur erfüllt sei, wenn die Parteien die betreffende gemeinschaftsrechtliche Frage vor dem nationalen Gericht aufgeworfen haben. Vielmehr seien die in der Entscheidung „Kühne & Heitz“ aufgestellten Voraussetzungen bereits dann erfüllt, wenn der gemeinschaftsrechtliche [unionsrechtliche] Gesichtspunkt, dessen Auslegung sich in Anbetracht eines späteren Urteils des Gerichtshofs als unrichtig erwiesen hat, von dem in letzter Instanz entschiedenen nationalen Gericht entweder geprüft worden sei oder von Amts wegen hätte aufgegriffen werden müssen.

13 EuGH, Urteil v. 14. 12. 2000 – Emsland-Stärke, C-110/99, Slg. 2000, I-11569 = EWS 2001, 552. 14 BFH v. 21. 03. 2002 – VII R 35/01, BFHE 198, 247. 15 Das Urteil beruht auf einer unrichtigen Auslegung des Unionsrechts, die erfolgt ist, ohne dass der Gerichtshof um Vorabentscheidung ersucht wurde, obwohl der Tatbestand des Art. 267 AEUV erfüllt war.

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10. Kap.: Unionsrechtliche Einflüsse

2. Auswirkungen auf das nationale Recht Da das Unionsrecht überwiegend von den Mitgliedstaaten vollzogen wird, richtet sich das Wiederaufgreifen auch in Fällen mit europarechtlichem Bezug nach den (nationalen) Bestimmungen des VwVfG. In Betracht kommen ein Wiederaufgreifen im engeren Sinne (§ 51 Abs. 1 VwVfG) sowie ein Wiederaufgreifen im weiteren Sinne (§§ 51 Abs. 5 i.V.m. 48 Abs. 1 VwVfG) a) Wiederaufgreifen im engeren Sinne Die Vorgaben des EuGH haben auf das Wiederaufgreifen im engeren Sinne (§ 51 VwVfG) keinen Einfluss. Namentlich bewirken neue Entscheidungen des EuGH keine Änderung der Rechtslage (§ 51 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 VwVfG).16 Auch hinsichtlich des EuGH gilt – ebenso wie für nationale Gerichte –, dass seine Entscheidungen kein Recht schaffen, sondern es lediglich interpretieren.17 b) Wiederaufgreifen im weiteren Sinne Die EuGH-Rechtsprechung hat indes Auswirkungen auf das Aufhebungsverfahren nach §§ 48, 49 VwVfG. Ausgangspunkt der Betrachtung ist die Entscheidung „i-21 und Arcor“, in der der EuGH ausführt, dass ein Verwaltungsakt, der sich als „bloß“ unionsrechtswidrig erweist, von der nationalen Behörde nach deren Ermessen aufgehoben werden kann. Ausdrücklich bestätigt er die nationale Praxis, eine Ermessensreduzierung auf Null nur in Ausnahmefällen anzunehmen. Kerngehalt der Entscheidung „i-21 und Arcor“ ist demnach die Betonung des Äquivalenzprinzips, wonach Sachverhalte mit unionsrechtlichem Bezug nicht schlechter behandelt werden dürften als rein nationale. Im Anwendungsbereich des VwVfG ist dies freilich nicht zu befürchten, da die Kriterien, die zu einer Aufhebung verpflichten (insbesondere „schlechthin unerträgliche Folgen“)18, auf nationale wie unionsrechtliche Sachverhalte gleichermaßen angewendet werden können. Größere Probleme bereitet indes das Verständnis der Entscheidung „Kühne & Heitz“. Im Unterschied zu den Sachverhalten, die der Entscheidung „i-21 und Arcor“ zugrunde lag, hat „Kühne & Heitz“ als Kläger des Ausgangsverfahrens selbst den Rechtsweg ausgeschöpft. Der Betroffene kann die „Überprüfung“ des Verwaltungsakts nach Maßgabe der im Urteil festgelegten Kriterien verlangen, wenn sich im Nachhinein aufgrund einer Entscheidung des EuGH die Unionsrechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts herausstellt. 16

Peuker, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 51 Rdn. 8; Streinz, Europarecht, Rdn. 618; Unentschieden Britz/Tobias Richter, JuS 2005, 201, die eine „gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung“ diskutieren. 17 Vgl. dazu bereits S. 101 ff. 18 Vgl. dazu bereits S. 145 ff.

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Was unter „Überprüfung“ zu verstehen ist, erschließt sich jedoch nicht ohne weiteres. Bisweilen wird angenommen, unter den vom EuGH genannten Voraussetzungen sei die nationale Behörde – aufgrund einer Ermessensreduzierung auf Null – zur Überprüfung und Aufhebung des bestandskräftigen Verwaltungsakts verpflichtet.19 Dieser Auffassung ist zuzugeben, dass die Entscheidung „Kühne & Heitz“ – obwohl zeitlich vor „i-21 und Arcor“ ergangen – einen Ausnahmefall betrifft.20 Der EuGH will mit der „Überprüfungspflicht“ Verstöße gegen die Vorlagepflicht des Art. 267 AEUV sanktionieren.21 Mitgliedstaaten sollen angehalten werden, zur Vereinheitlichung der Rechtspraxis von der Möglichkeit der Vorabentscheidung umfassend Gebrauch zu machen. Kommen Sie dieser Verpflichtung nicht nach, sollen Betroffene einen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens im weiteren Sinne und Aufhebung des sie belastenden Verwaltungsakts haben.22 Jedoch ist in der Entscheidung des EuGH nur von einer „Überprüfung“ und nicht von einer „Aufhebung“ die Rede. 23 Dass es sich dabei um unterschiedliche Verfahrensschritte handelt, hat der EuGH in späteren Entscheidungen ausdrücklich klargestellt.24 Es kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei der Verwendung der Bezeichnungen „Rücknahme“ und „Überprüfung“ um ein Versehen des EuGH handelt und er eigentlich Rücknahme und Überprüfung gleichsetzen wollte. Daher spricht vieles dafür, lediglich von einer Überprüfungspflicht, die den nationalen Behörden einen Entscheidungsspielraum belässt, auszugehen, sofern die vom EuGH beschriebenen Voraussetzungen erfüllt sind. Zudem hat der EuGH in der (späteren) Entscheidung „i-21 und Arcor“ seine Rechtsauffassung selbst präzisiert:

19 Weiß, DÖV 2008, 477 (485 f.); Wernsmann, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 130 AO Rdn. 51; Streinz, Europarecht, Rdn. 618. 20 Kanitz/Wendel, EuZW 2008, 231 (233). 21 Kanitz/Wendel, EuZW 2008, 231 (233 f.); Wernsmann, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 130 AO Rdn. 50. A.A. offenbar Gärditz, NWVBl. 2006, 441 (444). 22 Wernsmann, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 130 AO Rdn. 50. 23 EuGH v. 13. 01. 2004, Rs. C-453/00 – Kühne & Heitz, Slg 2004, I-837 = DVBl. 2004, 373 (Rdn. 27 und 28). 24 So heißt es etwa in der Entscheidung EuGH v. 12. 02. 2008, Rs. C-2/06 – Willy Kempter, Slg 2008, I-411 = NVwZ 2008, 870 in Rdn. 38: „Insoweit ist festzustellen, dass die Bestandskraft einer Verwaltungsentscheidung, die nach Ablauf angemessener Klagefristen … zur Rechtssicherheit beiträgt und das Gemeinschaftsrecht [Unionsrecht] daher nicht verlangt, dass eine Verwaltungsbehörde grundsätzlich verpflichtet ist, eine bestandskräftige Verwaltungsentscheidung zurückzunehmen.“ In Rdn. 39 heißt es weiter: „Der Gerichtshof hat allerdings entschieden, dass besondere Umstände eine nationale Verwaltungsbehörde … verpflichten können, eine infolge der Erschöpfung des innerstaatlichen Rechtswegs bestandskräftige Verwaltungsentscheidung zu überprüfen, um einer später vom Gerichtshof vorgenommenen Auslegung einer einschlägigen Bestimmung des Gemeinschaftsrechts [Unionsrechts] Rechnung zu tragen.“ Hervorhebungen nur hier.

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10. Kap.: Unionsrechtliche Einflüsse

„Der Gerichtshof hat jedoch anerkannt, dass in bestimmten Fällen eine Schranke für diesen Grundsatz (der Rechtssicherheit) bestehen kann. In Randnummer 28 des Urteils Kühne & Heitz hat er entschieden, dass die für den Erlass einer Verwaltungsentscheidung zuständige Behörde nach dem in Artikel 10 EG [nunmehr Art. 4 Abs. 3 EUV] verankerten Grundsatz der Zusammenarbeit verpflichtet ist, ihre Entscheidung zu überprüfen und eventuell zurückzunehmen, wenn vier Voraussetzungen erfüllt sind. …“25

Die Ausführungen bestätigen, dass der EuGH in der Entscheidung „Kühne & Heitz“ keine Aufhebungspflicht statuieren, sondern die Mitgliedstaaten lediglich zur abermaligen Überprüfung des bestandskräftigen Verwaltungsakts verpflichten wollte. Die nationalen Behörden sind bei Vorliegen der in der Entscheidung genannten Voraussetzungen daher nur verpflichtet, über die Aufhebung zu befinden und dabei – wie im nationalen Recht – die Rechtssicherheit mit der Rechtsrichtigkeit gegeneinander abzuwägen.26 Dabei sind die nationalen Behörden wiederum an die Grundsätze der Äquivalenz und Effektivität gebunden; sie dürfen Sachverhalte mit unionsrechtlichem Bezug nicht schlechter behandeln als rein nationale. Wie der EuGH in der Entscheidung „Willy Kempter“ deutlich gemacht hat, muss sich der Betroffene vor Gericht nicht ausdrücklich auf die Verletzung von Unionsrecht berufen, da nach deutschem Recht die Gerichte die Rechtslage umfassend von Amts wegen zu prüfen haben. c) Ergebnis Auch Sachverhalte mit unionsrechtlichem Bezug lassen sich problemlos mit den hergebrachten (nationalen) Regelungen erfassen. Lediglich die Entscheidung „Kühne & Heitz“ schafft einen weiteren Grund für ein Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens im weiteren Sinne. Wenn die vom EuGH genannten Kriterien erfüllt sind, sind die nationalen Behörden verpflichtet, über die Aufhebung eines unionsrechtswidrigen Verwaltungsakts nach Ermessen zu entscheiden. Die nationale Behörde ist nach überzeugender Auffassung indes nicht verpflichtet, unionsrechtswidrige Verwaltungsakte stets aufzuheben, sofern die in der Entscheidung „Kühne & Heitz“ genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Im Übrigen können nationale Behörden auch bei Sachverhalten mit unionsrechtlichem Bezug die Überprüfung eines Verwaltungsakts unter Hinweis auf die Bestandskraft grundsätzlich ablehnen.

25

EuGH v. 13. 01. 2004, Rs. C-453/00 – Kühne & Heitz, Slg 2004, I-837 = DVBl. 2004, 373 (Rdn. 52). Hervorhebung nur hier. 26 So auch Britz/Tobias Richter, JuS 2005, 198 (202); Gärditz, NWVBl. 2006, 441 (447); unentschieden Haack, Jura 2008, 739 (740).

11. Kapitel

Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 1. Ein Verwaltungsakt wird materiell bestandskräftig, wenn er nicht mehr unter dem Vorbehalt einer erfolgreichen Anfechtung steht; die Unsicherheit, dass der Verwaltungsakt auf einen Rechtsbehelf hin aufgehoben wird, endet. Diese „Verfestigung“ ist die materielle Bestandskraft. 2. Ist ein Antrag auf Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens zulässig und begründet, wird der zugrundeliegende Verwaltungsakt in den Fällen des § 51 Abs. 1 Nr. 2 und 3 VwVfG beseitigt. Dogmatisch handelt es sich um eine „anderweitige Aufhebung“ i.S.d. § 43 Abs. 2 VwVfG. Wird das Verfahren aufgrund einer Änderung der Sach- oder Rechtslage wieder aufgegriffen (§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG), hat dies auf die Wirksamkeit des Verwaltungsakts für die Vergangenheit keinen Einfluss. 3. Das Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens ist nicht die Vorstufe einer Aufhebung, sondern ein eigenständiges Korrekturverfahren, das unabhängig von §§ 48, 49 VwVfG besteht. Eine neue Entscheidung ergeht auf Grundlage des aktuellen materiellen Rechts. 4. Bereits vor Schaffung des Verwaltungsverfahrensgesetzes gab es eine Vielzahl von Vorschriften, die den Bereich des heutigen Wiederaufgreifens betrafen. § 51 VwVfG ist eine Kombination aus verschiedenen früheren Vorschriften. Insbesondere haben alle Wiederaufgreifensgründe des § 51 Abs. 1 VwVfG historische „Vorbilder“. So war das Erfordernis, neu aufgefundene Beweismittel zu verwerten, ebenso bekannt wie die Anpassung von Dauerverwaltungsakten an veränderte Gegebenheiten. Auch das Bedürfnis, die Restitutionsgründe der ZPO in das Verwaltungsrecht zu übertragen, wurde bereits gesehen. Es gab Vollverweise auf die ZPO (§ 342 LAG) sowie weitgehend wörtliche Übertragungen der Restitutionsgründe (§ 42 Abs. 1 KOVVfG). Während sich die früher vielfach verwendete absolute Ausschlussfrist von fünf Jahren nicht mehr im VwVfG findet, hat auch die Voraussetzung fehlenden Verschuldens nach § 51 Abs. 2 VwVfG ein historisches Vorbild (§ 43 Abs. 1 KOVVfG). 5. Das Wiederaufgreifen ist eine eigenständige, dem Prozessrecht entlehnte Korrekturmöglichkeit, die von der Aufhebung nach §§ 48, 49 VwVfG unabhängig ist. Dass der Gesetzgeber für das verwaltungsverfahrensrechtliche Pendant der Wiederaufnahme eine andere Bezeichnung – nämlich „Wiederaufgreifen“ – wählte, widerspricht dem nicht. Da die Bindungswirkungen des Verwaltungsakts nicht an die des Judikats heranreichen, sodass Wiederaufgreifensgründe des § 51 VwVfG zahlreicher sind als Wiederaufnahmegründe im Prozess, war es gerade angezeigt,

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11. Kap.: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

dem Korrekturverfahren einen abweichenden Namen zu geben. Für die geringe Verfestigung der Bindungswirkungen des Verwaltungsakts hat sich auch die von der Diktion des Prozessrechts abweichende Bezeichnung „Bestandskraft“ statt „Rechtskraft“ etabliert. 6. Bei Dauerverwaltungsakten kann nach Nichtigerklärung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht ein Wiederaufgreifen nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG aufgrund geänderter Rechtslage begehrt werden. Im Übrigen blockiert § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG ein Wiederaufgreifen aufgrund einer Fortbestandsgarantie. 7. Die Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung bewirkt keine Änderung der Rechtslage. Wandelt sich die höchstrichterliche Rechtsprechung oder bildet sich eine solche Rechtsprechung erstmals, die der früheren Verwaltungspraxis widerspricht, steht fest, dass die früheren Entscheidungen falsch und damit rechtswidrig waren. 8. Ein Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens kommt auch dann in Betracht, wenn der in Frage stehende Verwaltungsakt zuvor von einem Gericht rechtskräftig bestätigt wurde. Zwar wird die Rechtskraft des Urteils aufgrund eines erfolgreichen Wiederaufgreifens nicht beseitigt, jedoch wird das Urteil gegenstandslos. 9. Im Rahmen eines Wiederaufgreifens ist eine reformatio in peius unzulässig. § 51 VwVfG ist nur dem Schutz von Individualinteressen zu dienen bestimmt, indem ausnahmsweise der Einzelfallgerechtigkeit im Verhältnis zur Rechtssicherheit der Vorzug gegeben wird. Die Möglichkeit, eine verbösernde Entscheidung zu erlassen, widerspräche dem. 10. Auch bei Mehrpersonenkonstellationen findet § 51 VwVfG Anwendung. Dem Interesse eines Dritten, der durch eine Neubescheidung eine Vergünstigung verliert, kann durch eine analoge Anwendung der §§ 48 Abs. 3, 49 Abs. 6 VwVfG Rechnung getragen werden, die einen finanziellen Ausgleich für den Verlust des Verwaltungsakts gewähren. 11. Auch das Wiederaufgreifen im weiteren Sinne (§ 51 VwVfG i.V.m. §§ 48 Abs. 1, 49 Abs. 1 VwVfG) ist zweistufig aufgebaut. Der Betroffene hat einen Anspruch auf Wiederaufgreifen, wenn sich die Aufrechterhaltung eines Verwaltungsakts für den Betroffenen als „schlechthin unerträglich“ erweist. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn sich die Berufung der Behörde auf die Bestandskraft als ein Verstoß gegen die guten Sitten oder gegen Treu und Glauben darstellen würde. Entgegen der obergerichtlichen Rechtsprechung darf nicht darauf abgestellt werden, ob die Rechtswidrigkeit des aufzuhebenden Verwaltungsakts „offensichtlich“ ist. 12. Von Verfassungs wegen spricht nichts dagegen, nach Ablauf der Rechtsbehelfsfristen der Rechtssicherheit grundsätzlich den Vorrang vor der Rechtsrichtigkeit zu geben und bereits die Prüfung, ob ein Verwaltungsakt nach §§ 48 Abs. 1 Satz 1, 49 Abs. 1 VwVfG aufgehoben werden kann bzw. aufzuheben ist, mit dem Hinweis auf die zwischenzeitlich eingetretene Bestandskraft abzulehnen.

11. Kap.: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

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13. Sachverhalte mit unionsrechtlichem Bezug lassen sich problemlos mit den hergebrachten (nationalen) Regelungen erfassen. Lediglich die Entscheidung „Kühne & Heitz“ schafft einen weiteren Grund für ein Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens im weiteren Sinne. Wenn die vom EuGH genannten Kriterien erfüllt sind, sind die nationalen Behörden verpflichtet, über die Aufhebung eines unionsrechtswidrigen Verwaltungsakts nach Ermessen zu entscheiden. Die nationale Behörde ist indes nicht verpflichtet, unionsrechtswidrige Verwaltungsakte stets aufzuheben, sofern die in der Entscheidung genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Im Übrigen können nationale Behörden auch bei Sachverhalten mit unionsrechtlichem Bezug die Überprüfung eines Verwaltungsakts unter Hinweis auf die Bestandskraft grundsätzlich ablehnen.

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Sachwortverzeichnis Abänderungsklage 62 Amtsermittlungsgrundsatz 143 Amtspflichtverletzung 113 Anfechtungsklage 20, 25 f., 30, 34, 36, 41, 49, 52, 59, 61, 83, 155 ff. Antragserfordernis 128 ff. Äquivalenzgebot (unionsrechtlich) 159, 164, 166 Aufschiebende Wirkung 31 ff. Beweismittel 62, 105 ff. Dispositionsmaxime 46, 140 Duldungsverfügung 26 Effektivitätsgebot (unionsrechtlich) 159, 166 Ermessen 18, , 46, 56, 62, 71 f., 78, 80, 84 f., 87, 100, 108, 122, 134, 139, 143, 148, 151, 164 ff. Feststellungsklage 25, 27, 30 Folgenabwägung 147 Folgenbeseitigungsanspruch 128 f. Generalklausel 25 f. Gewaltenteilungsgrundsatz 103 f. Lastenausgleich 69 ff., 117, 119 Leistungsklage 27 Meineid 110 f. Nachbar 41 Nachschieben von Gründen 135 Nichtigkeit (Gesetz) 95 ff. Nichtigkeitsklage 60 Normenkontrollantrag 101 Öffentlich-rechtlicher Vertrag 120 Offizialmaxime 46

Planfeststellungsbeschluss 122 f. Plangenehmigung 123 Präklusion 135 f. Rechtsfrieden 20 Rechtskraft 44 ff., 47, 53, 88 f., 104, 114 f., 121, 125 ff., 154 Rechtslage 72, 78, 94 ff., 164 Rechtsprechung, höchstrichterliche 101 ff. Rechtsprechungsänderung 69, 78 Rechtssicherheit 50 ff., 146 Reformation in peius 140 ff. Restitutionsgrund 62, 109 ff. Restitutionsklage 60 Sachlage 72, 78, 92 ff. Selbstbindung der Verwaltung 147 Straftat 112 f., 115 Strafverfahren 115 f. Streitgegenstand 90, 127 ff., 130 Unionsrecht 158 ff. Urkunde 110 f. Urteil 44 ff., 113 f. Verfassungsbeschwerde 59 f. Verpflichtungsklage 25, 49, 154 ff. Verschulden 107, 133, 135 ff. Vertrauensschutz 42, 51 f., 54 ff., 57, 150 ff. Verwaltungsakt – Adressat 40 – Aufhebung 21, 37 f., 42, 49, 52 f., 54 ff., 62, 83, 129, 134, 138 ff., 143 ff. – Bedingung 30, 38 – Befristung 30, 38 – Begünstigung 49, 91 – Bekanntgabe 27 ff., 36, 41 – Belastung 124 – Bestandskraft 20, 47 ff., 88 f., 124 f., 131, 137, 143, 159 f., 166 – Bindungswirkungen 39 ff., 53 f.

Sachwortverzeichnis – Dauerwirkung 36, 68 f., 90, 99 f., 104 f., 129 – Drittbetroffener 29, 40 ff., 84 ff., 150 ff. – Erledigung 38 f. – Existenz 27 f. – Feststellungswirkung 43 – Form 33 ff., 45, 130 – Heilungsmöglichkeiten 34 – Individualisierungsfunktion 23 – Klarstellungsfunktion 23 f. – Konkretisierungsfunktion 23 – Nichtigkeit 30 f., 35, 147 – Rechtmäßigkeit 34 ff., 46 – Rechtsbehelfsfristen 20 – Rechtsgestaltung 121 f. – Rechtsschutzfunktion 24 f. – Rücknahme 17, 19, 21, 36 ff., 42, 48, 52 ff., 54 ff., 80 ff., 100 f., 142 ff. – Streitentscheidung 120 f., – Tatbestandswirkung 43, 46 f.

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Titelfunktion 24 Unanfechtbarkeit 48 f., 124 f. Vollstreckung 38 f. Vollstreckungsfunktion 24 Vollziehung 38 f. Widerruf 17, 19, 21, 36 ff., 42, 48, 52 ff., 54 ff., 80 ff., 142 ff. – Wiederholende Verfügung 138 – Wirksamkeit 28 ff., 46, 53, 62, 83, 139 Vollzugsfolgenbeseitigung 46 Vorbehalt des Gesetzes 51, 55 Vorrang des Gesetzes 51, 55 Widerspruch 20, 119, 125, 131 Wiederaufnahme 60 f., 85 ff., 121, 136 ff. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 58 f., 131, 134, 137 Zuständigkeit 119 ff.