Verhaltensökonomik im Recht des Arbeitnehmerurhebers in Deutschland und der Schweiz [1 ed.] 9783428543588, 9783428143580

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Schriftenreihe zur Rechtssoziologie und Rechtstatsachenforschung Herausgegeben von Prof. Dr. Manfred Rehbinder und Prof. Dr. Andreas Voßkuhle

Band 95

Verhaltensökonomik im Recht des Arbeitnehmerurhebers in Deutschland und der Schweiz Von

Antina John

Duncker & Humblot · Berlin

ANTINA JOHN

Verhaltensökonomik im Recht des Arbeitnehmerurhebers in Deutschland und der Schweiz

Schriftenreihe zur Rechtssoziologie und Rechtstatsachenforschung Begründet von Prof. Dr. Dr. h. c. Ernst E. Hirsch Herausgegeben von Prof. Dr. Manfred Rehbinder und Prof. Dr. Andreas Voßkuhle

Band 95

Verhaltensökonomik im Recht des Arbeitnehmerurhebers in Deutschland und der Schweiz

Von

Antina John

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Zürich hat diese Arbeit im Jahre 2013 als Dissertation angenommen.

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© 2014 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0720-7514 ISBN 978-3-428-14358-0 (Print) ISBN 978-3-428-54358-8 (E-Book) ISBN 978-3-428-84358-9 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Inhaltsverzeichnis 1. Kapitel Einleitung

19

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Recht und Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Recht und Verhaltensmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verhaltensmodell des homo oeconomicus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verhaltensökonomik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Recht und Verhaltensökonomik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Gegenstand der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ökonomische Bedeutung des Arbeitnehmerurheberrechts . . . . . . . . . . . . . . . 1. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anteil abhängig beschäftigter Arbeitnehmerurheber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Verhaltensökonomik im Arbeitnehmerurheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23 24 24 24 25 26 26 26 28 29

C. Gang der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

2. Kapitel Ökonomik als Methode zur Untersuchung menschlichen Verhaltens

31

A. Ökonomik und Ökonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Wurzeln der Ökonomik im Utilitarismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Positive und normative Ökonomik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34 35 36

B. Der homo oeconomicus als Verhaltensmodell der Ökonomik . . . . . . . . . . . . . . . . I. Methodologischer Individualismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Annahme stabiler Präferenzen und variabler Restriktionen . . . . . . . . . . . . . . III. Die REM-Hypothese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rationales Handeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eigennütziges Handeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37 38 39 41 41 43

6

Inhaltsverzeichnis IV. Methodologische Bedeutung des homo oeconomicus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 1. Erklärung von Gesamtzusammenhängen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 2. Leistungsfähige Prognosen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

C. Ökonomik in der Rechtswissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Historische Entwicklung der ökonomischen Analyse des Rechts . . . . . . . . . 1. Im angloamerikanischen Rechtsraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Im deutschsprachigen Rechtsraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Programm der ökonomischen Analyse des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Folgenprognose als positiver Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Folgenbewertung als normativer Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kriterium der Effizienz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Folgenbewertung im Bereich der Rechtsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Folgenbewertung im Bereich der Rechtsanwendung . . . . . . . . . . . . . . III. Die ökonomische Analyse des Rechts in der Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Perspektiven . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46 47 47 47 48 49 50 50 51 52 52 54

3. Kapitel Verhaltensökonomik in der Rechtswissenschaft

56

A. Historische Einbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 B. Methoden der Verhaltensökonomik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 C. Abweichung von der Annahme vollständiger Rationalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Informationsaufnahme und Informationsverarbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Heuristiken und kognitive Verzerrungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Selbsttäuschung durch positive Illusionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Entscheidungsverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Begrenzte Willensstärke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Abweichung von der Eigennutzannahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Fairness . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Reziprozität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Im spieltheoretischen Kontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Im soziologischen Kontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Formen der Reziprozität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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E. Bedeutung der Abweichungen für das Verhaltensmodell des homo oeconomicus I. Festhalten am Verhaltensmodell des homo oeconomicus . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Leistungsfähigkeit des ökonomischen Modells . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fehlendes einheitliches Modell der Verhaltensökonomik . . . . . . . . . . . . . 3. Vereinbarkeit von Verhaltensabweichungen und Rationalitätsannahme . .

82 82 82 83 83

Inhaltsverzeichnis

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4. Evolutionsbiologischer Erklärungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Eingeschränkte Aussagekraft der Verhaltensanomalien . . . . . . . . . . . . . . II. Entwicklung eines veränderten Verhaltensmodells . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zur Leistungsfähigkeit des ökonomischen Verhaltensmodells . . . . . . . . . 2. Zum fehlenden einheitlichen Verhaltensmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zur Vereinbarkeit von Verhaltensabweichungen und Rationalitätsannahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zum evolutionsbiologischen Erklärungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zur eingeschränkten Aussagekraft der Verhaltensanomalien . . . . . . . . . . III. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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F. Paternalismusdebatte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Starker Paternalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Liberaler Paternalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Asymmetrischer Paternalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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G. Rezeption verhaltenswissenschaftlicher Erkenntnisse im Recht . . . . . . . . . . . . . .

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H. Beispiele für die Anwendung der Verhaltensökonomik im Recht . . . . . . . . . . . . I. Im Wirtschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Im Urhebervertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zweckübertragungstheorie und Informationsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bestsellerparagraph und Handel mit Nutzungsrechten . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Kapitel Arbeitnehmerurheberrecht

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A. Interessenlage im deutschen Arbeitnehmerurheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zuordnungsprinzip im Sachenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zuordnungsprinzip im Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schöpferprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Droit d’auteur-System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Copyright-System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. § 43 D-UrhG als Generalklausel des deutschen Arbeitnehmerurheberrechts . . . I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Tatbestandsvoraussetzungen gemäß § 43 D-UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Werk gemäß § 2 D-UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Urheber gemäß § 7 D-UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Arbeits- oder Dienstverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abgrenzung von Arbeitsverhältnis und Dienstverhältnis . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis b) Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entstehung des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verhältnis der Begrifflichkeiten Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Urheber als Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Merkmal der persönlichen Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Indizien zur Ermittlung der persönlichen Abhängigkeit . . . . 4. In Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . a) Pflichtwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Inhalt des Arbeitsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Konkrete Festlegung der Pflichten im Arbeitsvertrag . . . . . . (2) Allgemeine Tätigkeitsbeschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kriterien zur Auslegung des Arbeitsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Arbeitszeit und Arbeitsort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Wille des Arbeitnehmers beim Werkschaffen . . . . . . . . . . . . . b) Freie Werke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsfolgen gemäß § 43 D-UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anwendbarkeit der §§ 31 ff. D-UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Inhalt und Wesen des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inhalt des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wesen des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Einräumung von Nutzungsrechten a) Monistische Konzeption des Urheberrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Pflichtwerk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Arbeitsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Differenzierung zwischen Verpflichtung und deren Vollzug (2) Ausdrückliche Nutzungsrechtseinräumung . . . . . . . . . . . . . . . (a) Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien . . . . . . . . . . . . . (b) Zeitpunkt der Nutzungsrechtseinräumung . . . . . . . . . . . . (c) Vorausverfügung und Schriftformerfordernis . . . . . . . . . . (d) Inhalt und Umfang der Nutzungsrechtseinräumung . . . . (3) Nutzungsrechtseinräumung bei fehlender ausdrücklicher Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Annahme stillschweigender Nutzungsrechtseinräumung (b) Zeitpunkt der Nutzungsrechtseinräumung . . . . . . . . . . . . (c) Vorausverfügung und Schriftformerfordernis . . . . . . . . . . (d) Inhalt und Umfang der Nutzungsrechtseinräumung . . . . (4) Zweckübertragungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Sinn und Zweck von § 31 Abs. 5 D-UrhG . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis (b) Reichweite von § 31 Abs. 5 D-UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Betriebszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Betriebszweck und Unternehmenszweck . . . . . . . . (bb) Ausdrückliche Regelung des Betriebszwecks . . . . (cc) Keine ausdrückliche Regelung des Betriebszwecks (d) Nachträgliche Änderung des Betriebszwecks . . . . . . . . . (e) Ausschließliches oder einfaches Nutzungsrecht . . . . . . . (f) Zeitliche und räumliche Beschränkungen . . . . . . . . . . . . bb) Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verpflichtung zur Nutzungsrechtseinräumung im Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zeitpunkt der Nutzungsrechtseinräumung . . . . . . . . . . . . . . . (a) Nutzungsrechtseinräumung mit Abschluss des Arbeitsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Nutzungsrechtseinräumung durch Tarifvertrag . . . . . . . . (3) Inhalt und Umfang der Nutzungsrechtseinräumung . . . . . . . c) Freie Werke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Treuepflicht des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verstoß gegen arbeitsrechtliches Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . cc) Analogie zu § 19 ArbNErfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verpflichtung des Arbeitgebers zur Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Pflichtwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vergütungsanspruch gemäß §§ 611 Abs. 1, 612 BGB . . . . . . . . . bb) Vergütungsanspruch für die Nutzungsrechtseinräumung . . . . . . . (1) Abgeltungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Trennungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vergütungsanspruch analog Arbeitnehmererfindungen-Gesetz . dd) Vergütungsanspruch gemäß § 32 D-UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Vergütungsanspruch gemäß § 32a D-UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Anspruch auf Sondervergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verwertung des Werkes über den Betriebszwecks hinaus . . (2) Urheberrechtliche Sonderleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Freie Werke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Rolle der Verwertungsgesellschaften im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 I. Bedeutung der Verwertungsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 II. Vorausverfügungen des Arbeitnehmers an eine Verwertungsgesellschaft . . 149 D. Rechtslage im schweizerischen Arbeitnehmerurheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 I. Interessenlage im Recht des Arbeitnehmerurhebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

10

Inhaltsverzeichnis II. III. IV. V. VI.

Werkbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dualismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zuordnungsprinzip im Arbeitsrecht gemäß Art. 726 Abs. 1 ZGB . . . . . . . . . Schöpferprinzip als Zuordnungsprinzip im Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtserwerb des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Möglichkeiten des Nutzungsrechtserwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Übertragung des Urheberrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Lizenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Pflichtwerke und freie Werke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Pflichtwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Konkrete Festlegung der Pflichten im Arbeitsvertrag . . . . . . . . . . bb) Auslegung des Arbeitsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Arbeitszeit und Arbeitsort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Wille des Arbeitnehmers beim Werkschaffen . . . . . . . . . . . . . b) Freie Werke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Nutzungsrechtseinräumung . . . . . . a) Differenzierung zwischen Verpflichtung und Vollzug . . . . . . . . . . . . . b) Zeitpunkt der Nutzungsrechtseinräumung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schriftformerfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vorausverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Inhalt und Umfang der Nutzungsrechtseinräumung . . . . . . . . . . . . . . . f) Gesamtarbeitsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Freie Werke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verpflichtung des Arbeitgebers zur Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Pflichtwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kein gesonderter Vergütungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vergütungsanspruch bei außerordentlichem Gewinn . . . . . . . . . . . cc) Anspruch auf Sondervergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Freie Werke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

151 151 151 152 153 154 155 155 155 156 156 156 156 157 157 157 157 158 158 158 158 160 160 160 161 161 161 161 161

E. Rolle der Verwertungsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 I. Bedeutung der Verwertungsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 II. Vorausverfügungen des Arbeitnehmers an eine Verwertungsgesellschaft . . . 163

5. Kapitel Verhaltensökonomische Analyse im Recht des Arbeitnehmerurhebers

164

A. Ansatzpunkte der Verhaltensökonomik im Recht des Arbeitnehmerurhebers . . . 164 B. Verhaltensökonomische Begründung einer bestehenden gesetzlichen Regelung 165

Inhaltsverzeichnis I.

11

Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Situation vor dem Erlass von § 43 D-UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entwürfe auf dem Weg zum Erlass von § 43 D-UrhG . . . . . . . . . . . . . . . a) Referentenentwurf von 1954 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ministerialentwurf von 1959 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Regierungsentwurf von 1961 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Reformbestrebungen im Recht des Arbeitnehmerurhebers . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Art. 15 E-URG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

165 165 166 166 167 169 170 172 173 173 174

C. Steuerungswirkung von Rechtsnormen bei Rechtsübergang an Pflichtwerken . I. Unvollständige Rechtseinräumung aufgrund der Zweckübertragungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bedeutung der anfänglichen Rechtszuordnung nach dem Coase-Theorem . III. Bedeutung von Besitzeffekten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Besitzeffekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verlustaversion als Erklärungsansatz für das Bestehen von Besitzeffekten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verhaltensbiologie als Erklärungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Besitzeffekte im Arbeitnehmerurheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Besitzeffekte an Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Besitzeffekte an zum Austausch bestimmten Werken . . . . . . . . . . . . . c) Ausschluss von Besitzeffekten durch Machtgefälle . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auswirkung der unvollständigen Rechtseinräumung an Pflichtwerken . a) Hypothese zu Auswirkungen von Besitzeffekten bei Pflichtwerken . . b) Begründung der Hypothese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Intendierte Steuerungswirkung des deutschen Gesetzgebers . . . bb) Intendierte Steuerungswirkung des schweizerischen Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Abweichung aufgrund zugrundegelegten Verhaltensmodells . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

174

D. Das Produzentenurheberrecht als Alternativmodell de lege ferenda . . . . . . . . . . I. Produzentenurheberrecht im internationalen Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Produzentenurheberrecht in Deutschland de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . III. Produzentenurheberrecht in der Schweiz de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . 1. Urheberrechtsrevision im Jahr 1992 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Botschaft vom 29. August 1984 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

175 176 177 177 181 184 187 187 188 188 189 190 191 191 191 191 192 193 193 194 194 196 197 197 197

12

Inhaltsverzeichnis b) Botschaft vom 19. Juni 1989 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Urheberrechtsteilrevision im Jahr 2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stimmen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zuweisung des Rechts am Arbeitsergebnis als Wertungsfrage . . . . . . . . . . . . 1. Wertungsfrage und Wertungsgesichtspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verhaltensökonomik und Produzentenurheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtserwerb des Arbeitgebers unter dem Gesichtspunkt der Effizienz a) Derivativer und originärer Rechtserwerb des Arbeitgebers . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Bedeutung des Schöpferprinzips vor dem Hintergrund sozialer Realität a) Urheberrecht als Urheberschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anknüpfungspunkt vor dem Hintergrund gewandelter sozialer Realität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Urheberrecht als Investitionsschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) § 69b D-UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Art. 17 CH-URG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zuordnung des Arbeitsergebnisses in anderen Rechtsgebieten . . . . . . . . . a) Im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sachenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Erfinderrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gebrauchsmusterrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Geschmacksmusterrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Im schweizerischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sachenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Erfinderrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Designrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Alternative Regelungsansätze zu einem Produzentenurheberrecht . . . . . a) Im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Produzentenurheberrecht im Wege der gesetzlichen Fiktion . . . . bb) Übergang der Nutzungsrechte im Wege der Legalzession . . . . . . (1) Historischer Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Denktheoretische Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gesetzliche Lizenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Im schweizerischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Produzentenurheberrecht im Wege der gesetzlichen Fiktion . . . .

198 199 200 202 202 202 203 204 204 205 205 205 206 206 207 208 208 209 209 209 210 210 210 210 210 211 212 212 212 213 213 213 214 215 215 216 216 216 216

Inhaltsverzeichnis

13

bb) Gesetzliche Übertragung der Nutzungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . 217 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 V. Abschließende Betrachtung zum Produzentenurheberrecht . . . . . . . . . . . . . . 217 E. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

6. Kapitel Schlussbetrachtung und Thesen

219

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

222

Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

248

Abkürzungsverzeichnis a. A. Abs. Acta Psych. a. F. AktG Am. Econ. Rev. Am. Psych. Ani. Behav. ArbNErfG ArbR BAG BBl Behav. Ecol. Sociobio. BGB BGH Bio. Cell Bio. Bio. Forum BMJ BYU L. Rev ca. Cal. L. Rev. Can. J. Phil. Can. Meta. Rev. CDPA CH-URG Cog. Psych. Col. L. Rev. Com. Mar. L. Rev. Cor. L. Rev. CR Cur. Bio. Cur. Opi. Neuro. DB DesG D-UrhG

andere Ansicht Absatz Acta Psychologica alte Fassung Aktiengesetz American Economic Review American Psychologist Animal Behaviour Arbeitnehmererfindungen-Gesetz Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht Bundesarbeitsgericht Bundesblatt Behavioral Ecology and Sociobiology Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Biochemistry and Cell Biology Bioethica Forum British Medical Journal Brigham Young University Law Review circa California Law Review Canadian Journal of Philosophy Cancer and Metastasis Reviews Copyright, Designs and Patents Act 1988 Schweizerisches Urheberrechtsgesetz Cognitive Psychology Columbia Law Review Common Market Law Review Cornell Law Review Computer und Recht Current Biology Current Opinion in Neurobiology Deutscher Bundestag Designgesetz Deutsches Urheberrechtsgesetz

Abkürzungsverzeichnis Econ. Inq. Econ. J. Econ. Let. Einl. et al. etc. EU Eur. Econ. Rev. Eur. Rev. Soc. Psych. E-URG Evo. Hum. Behav. f. FS FuR Gam. Econ. Behav. GebrMG GEMA GeschmMG GRUR GRUR Int. GRUR-RR G. St. Uni. L. Rev. HGB h. L. h. M. H. Pol. Econ. Hrsg. i. S. d. i.V. m. Int. Prop. Mag. J. Beh. Med J. Behav. Dec. Making J. Bus. J. Con. Psych. J. Con. Res. J. Econ. Behav. Org. J. Econ. Lit. J. Econ. Persp. J. Econ. Psych.

15

Economic Inquiry Economic Journal Economic Letters Einleitung et alii et cetera Europäische Union European Economic Review European Review of Social Psychology Entwurf Urheberrechtsgesetz Evolution and Human Behavior folgende Festschrift Film und Recht Games and Economic Behavior Gebrauchsmustergesetz Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte Geschmacksmustergesetz Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Rechtsprechungs-Report Georgia State University Law Review Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung History of Political Economy Herausgeber im Sinne des in Verbindung mit Intellectual Property Magazine Journal of Behavioral Medicine Journal of Behavioral Decision Making Journal of Business Journal of Consumer Psychology Journal of Consumer Research Journal of Economic Behavior and Organization Journal of Economic Literature Journal of Economic Perspectives Journal of Economic Psychology

16 J. J. J. J.

Env. Eco. Man. Exp. Anal. Behav. Exp. Psych. Exp. Psych. H. Per. P.

Abkürzungsverzeichnis

Journal of Environmental Economics and Management Journal of the Experimental Analysis of Behavior Journal of Experimental Psychology: General Journal of Experimental Psychology: Human Perception and Performance J. Exp. Soc. Psych. Journal of Experimental Social Psychology J. Law and Econ. Journal of Law and Economics J. Leg. Stud. Journal of Legal Studies J. Markt. Res. Journal of Marketing Research J. Neurophy. Journal of Neurophysiology J. Per. Soc. Psych. Journal of Personality and Social Psychology J. Pol. Econ. Journal of Political Economy J. Risk Unc. Journal of Risk and Uncertainty JR Juristische Rundschau J. Soc. Econ. Journal of Socio-Economics Jud. Dec. Making Judgment and Decision Making JZ Juristen Zeitung L. & Soc. Inq. Law & Social Inquiry LG Landgericht Min. L. Rev. Minnesota Law Review MMR Multimedia und Recht – Zeitschrift für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht m.w. N. mit weiteren Nachweisen NJW Neue Juristische Wochenschrift No. Number Nw. Uni. L. Rev. Northwestern University Law Review NYU L. Rev. New York University Law Review NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht OG Obergericht OLG Oberlandesgericht OR Obligationenrecht Org. Behav. H. Dec. Pro. Organizational Behavior and Human Decision Processes OTPG Organtransplantationsgesetz PatG Patentgesetz Per. Soc. Psych. Rev. Personality and Social Psychology Review Phil. Pub. Aff. Philosophy & Public Affairs Phil. Trans. R. S. B. Philosophical Transactions of the Royal Society B: Biological Sciences Psych. Bull. Psychological Bulletin Psych. Health Psychology and Health Psych. Rev. Psychological Review Psych. Scien. Psychological Science

Abkürzungsverzeichnis Quart. J. Econ. RabelsZ RdA RefE RegE Rev. Econ. Dyn. Rev. Econ. Stud. Rev. Gen. Psych. Rn. Rspr. S. Scand. J. Econ. Schweiz. Ärztez. Science N.S. Sec. S. Eco. Jour. sic! SJZ sog. Stan. L. Rev. SZVS T. Cog. Scien. TPG TVG u. a. Uni. Chi. L. Rev. Uni. Pen. L. Rev. U.S.C. Van. L. Rev. VG Vir. L. Rev. Vol. Vorb. WahrnG WiB W. M. L. Rev. Y. L. Jour. ZEuP ZfS ZGB

17

Quarterly Journal of Economics Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Recht der Arbeit Referentenentwurf von 1954 Regierungsentwurf von 1961 Review of Economic Dynamics Review of Economic Studies Review of General Psychology Randnummer Rechtsprechung Seite Scandinavian Journal of Economics Schweizerische Ärztezeitung Science New Series Section Southern Economic Journal sic! – Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht Schweizerische Juristen-Zeitung sogenannt Stanfort Law Review Schweizerische Zeitschrift für Volkswirtschaft und Statistik Trends in Cognitive Sciences Transplantationsgesetz Tarifvertragsgesetz unter anderem University of Chicago Law Review University of Pennsylvania Law Review United States Code Vanderbilt Law Review Verwertungsgesellschaft Virginia Law Review Volume Vorbemerkung Urheberrechtswahrnehmungsgesetz Wirtschaftsrechtliche Beratung William and Mary Law Review Yale Law Journal Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Soziologie Schweizerisches Zivilgesetzbuch

18 ZGR ZgS ZHR zit. ZUM ZUM-RD

Abkürzungsverzeichnis Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht zitiert Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht – Rechtsprechungsdienst

1. Kapitel

Einleitung A. Einführung I. Recht und Verhalten Recht steuert Verhalten.1 Sehr eindrucksvoll zeigt sich dies am Beispiel der rechtlichen Regelung der Organspende.2 So hängt die Bereitschaft zur Organspende entscheidend davon ab, welche Regelungsvariante der Gesetzgeber wählt. Im europäischen Rechtsraum finden sich diesbezüglich sowohl die sog. Opt-in Variante als auch die sog. Opt-out Variante. Im Rahmen der Opt-in Variante muss der potentielle Spender aktiv in die Organspende einwilligen.3 Diese Variante hat der Gesetzgeber beispielsweise in Deutschland (§ 3 TPG)4, in der Schweiz (Art. 8 TPG)5, im Vereinigten Königreich6, in Dänemark oder auch in 1 Eidenmüller, S. 490; Eidenmüller, JZ 1999, S. 53 (54); Fleischer, ZGR 2007, S. 500 (502); Engel/Englerth/Lüdemann/Döhmann, Vorwort, S. V; Bechtold, S. 3; Jones, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 95 (2001), S. 1141 (1204); Jones/Goldsmith, Col. L. Rev. Vol. 105 (2005), S. 405 (412); Köck, in: Menschenbilder und Verhaltensmodelle, S. 207 (208); Grzeszick, in: Was weiß Dogmatik?, S. 97 (106): „[. . .] die zentrale Funktion von Recht liegt letztlich in der steuernden Regelung von Verhalten.“ Schuppert, Verwaltungswissenschaft als Steuerungswissenschaft, S. 65 ff.; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 72. 2 Ausführlich hierzu Johnson/Goldstein, Science Vol. 302 (2003), S. 1338 ff. Kritisch hierzu Rithalia/McDaid/Suekarran/Myers/Sowden, BMJ Vol. 338 (2009), S. 284 ff. 3 Insofern wird auch von der Zustimmungslösung gesprochen. Sofern nach dem Tod des potentiellen Spenders auch noch dessen Angehörige darüber entscheiden können, ob eine Spende erfolgen soll oder nicht, wird von der erweiterten Zustimmungslösung gesprochen. Siehe hierzu Spickhoff/Walter, Medizinrecht, Vorb. § 3 Rn. 1. 4 § 3 Abs. 1 S. 1 TPG: „Die Entnahme von Organen oder Geweben ist, soweit in § 4 oder § 4a nichts Abweichendes bestimmt ist, nur zulässig, wenn 1. der Organ- oder Gewebespender in die Entnahme eingewilligt hatte, 2. der Tod des Organ- oder Gewebespenders nach Regeln, die dem Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft entsprechen, festgestellt ist und 3. der Eingriff durch einen Arzt vorgenommen wird. Abweichend von Satz 1 Nr. 3 darf die Entnahme von Geweben auch durch andere dafür qualifizierte Personen unter der Verantwortung und nach fachlicher Weisung eines Arztes vorgenommen werden.“ 5 In der Schweiz gilt gemäß Art. 8 des Transplantationsgesetzes die erweiterte Zustimmungslösung. Diese lautet: „Organe, Gewebe oder Zellen dürfen einer verstorbenen Person entnommen werden, wenn: a) sie vor ihrem Tod einer Entnahme zugestimmt hat; b) der Tod festgestellt worden ist. Liegt keine dokumentierte Zustimmung oder Ablehnung der verstorbenen Person vor, so sind ihre nächsten Angehörigen anzufragen, ob

20

1. Kap.: Einleitung

den Niederlanden gewählt.7 Im Rahmen der Opt-out Variante ist der potentielle Spender zunächst Organspender, kann diesem Status aber jederzeit widersprechen.8 Diese Variante findet sich beispielsweise in Österreich (§ 5 OTPG)9, Frankreich, Belgien, Italien, Spanien, Polen, Portugal und Schweden.10 In beiden Regelungsvarianten kann der potentielle Spender frei wählen, ob er spenden möchte oder nicht. Dennoch hat die Wahl der Regelungsvariante einen dramatischen Unterschied in den Spenderquoten zur Folge. Dies haben Eric J. Johnson und Daniel Goldstein in verschiedenen Studien untersucht.11 Danach stimmten in Ländern, die sich für die Opt-in Variante entschieden haben, effektiv maximal 27,5% einer Organspende zu.12 In Deutschland liegt der Wert sogar nur bei 12%.13 In Ländern, die die Opt-out Lösung gewählt haben, liegt die Zustimmungsrate zur Organspende hingegen effektiv bei mindestens 85,9% (Schweden) und zum großen Teil sogar bei über 90%.14

ihnen eine Erklärung zur Spende bekannt ist.“ Das Transplantationsgesetz ist im Jahr 2007 in Kraft getreten und hat erstmals das Transplantationsrecht auf nationaler Ebene geregelt. Zu den Auswirkungen des Schweizerischen Transplantationsgesetzes auf die Spenderquoten und Diskussionen rund um die Einführung einer Widerspruchsregelung siehe, Salathé, Bio. Forum Vol. 3 (2010), 72 ff. und ebenfalls Weiss/Haberthür, Schweiz. Ärztez. 2010, S. 1460 ff. 6 Im Vereinigten Königreich existieren aktuell zwei Gesetze zur Regelung der Organspende: The Human Tissue Act 2006 (Scotland) und The Human Tissue Act 2004 (England, Wales and Northern Ireland). 7 Ausführlich hierzu Johnson/Goldstein, Science Vol. 302 (2003), S. 1338 (1338). 8 Insofern wird auch von der Widerspruchslösung gesprochen. Siehe hierzu Gutmann, in: TPG-Kommentar, § 12 Rn. 18. 9 Um einen Widerspruch potentieller Spender gegen ihren Status zu dokumentieren, hat Österreich ein entsprechendes Widerspruchsregister. Siehe hierzu ausführlich § 6 Organtransplantationsgesetz. 10 Johnson/Goldstein, Science Vol. 302 (2003), S. 1338 (1338). 11 Johnson/Goldstein, Science Vol. 302 (2003), S. 1338 ff. 12 So Johnson/Goldstein, Science Vol. 302 (2003), S. 1338 (1338). Hierzu auch Bechtold, S. 225 ff.; Sunstein/Thaler, S. 175 ff. 13 In Deutschland warten derzeit ca. 12.000 Menschen auf ein Spenderorgan. Viele von ihnen sterben, weil ihnen aus Mangel an Spenderorganen nicht rechtzeitig ein passendes Organ übertragen werden kann. So Bundestagsdrucksache 17/9030, S. 3. Um diesen Missstand zu beheben, hat sich der Gesetzgeber für eine Änderung des Transplantationsgesetzes entschieden und zum 01.11.2012 die sog. Entscheidungslösung eingeführt. So lautet nun § 1 Abs. 1 TPG: „Ziel des Gesetzes ist es, die Bereitschaft zur Organspende in Deutschland zu fördern. Hierzu soll jede Bürgerin und jeder Bürger regelmäßig im Leben in die Lage versetzt werden, sich mit der Frage seiner eigenen Spendebereitschaft ernsthaft zu befassen und aufgefordert werden, die jeweilige Erklärung auch zu dokumentieren. Um eine informierte und unabhängige Entscheidung jedes Einzelnen zu ermöglichen, sieht dieses Gesetz eine breite Aufklärung der Bevölkerung zu den Möglichkeiten der Organ- und Gewebespende vor.“ Ob diese Gesetzesänderung letztlich tatsächlich zu einer Erhöhung der Organspenderquote führen wird, bleibt abzuwarten. 14 Johnson/Goldstein, Science Vol. 302 (2003), S. 1338 (1338).

A. Einführung

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II. Recht und Verhaltensmodelle Wie das Beispiel der Organspende zeigt, können rechtliche Regelungen, selbst wenn sie nicht bindend sind, Verhalten steuern. Um diese verhaltenssteuernde Wirkung gezielt untersuchen zu können, bedarf es einer Idee davon, wie Menschen auf rechtliche Regelungen reagieren. Erforderlich ist also ein Modell menschlichen Verhaltens.15 Nur mit diesem können die Auswirkungen rechtlicher Regelungen prognostiziert und nachfolgend bewertet werden.16 1. Verhaltensmodell des homo oeconomicus Allerdings fehlt der Rechtswissenschaft ein solches eigenständiges Modell.17 Um dennoch eine Analyse vornehmen zu können, bedient sie sich des Verhaltensmodells einer anderen Wissenschaft. Hierbei handelt es sich um die Ökonomik und das Verhaltensmodell des homo oeconomicus.18 Dieses wurde ursprünglich zur Prognose menschlichen Verhaltens in ökonomischen Zusammenhängen entwickelt und beschreibt den Menschen vereinfacht als stets rational und eigennützig handelnd.19 Beim Beispiel der Organspende würde dieses Verhaltensmodell zu der Prognose führen, dass die unterschiedliche Ausgestaltung der gesetzlichen Organspenderegelungen als Opt-in oder Opt-out Variante keinen Einfluss auf die Spenderquote hat, da der Spender in beiden Fällen frei in seiner Entscheidung ist.20 2. Verhaltensökonomik Dieses Ergebnis korrespondiert hingegen nicht mit den dargestellten Daten, denen zufolge die Wahl der Opt-in oder Opt-out Variante tatsächlich zu erheblichen Unterschieden in den Organspenderquoten führt. Die Vorhersage des ökonomischen Verhaltensmodells passt nicht. Dabei ist das vorliegende Beispiel nur 15 Jones/Goldsmith, Col. L. Rev. Vol. 105 (2005), S. 405 (413). Nach Köck, in: Menschenbilder und Verhaltensmodelle, S. 207 (211) bildet „[e]in Verhaltensmodell [. . .] das zu erwartende Verhalten von Menschen in bestimmten Handlungskontexten ab. Es wird gespeist aus der Empirie des Verhaltens und soll helfen, künftiges Verhalten wirklichkeitsgerechter zu prognostizieren.“ 16 Magen, in: Recht und Verhalten, S. 261 (263). 17 Magen, in: Recht und Verhalten, S. 261 (263). Köck weist zu Recht darauf hin, dass auch der Gesetzgeber seinen Regelungen Vorstellungen über das Verhalten der Menschen zugrunde legt, dabei aber zumeist weder über eine Theorie noch über ein Modell, das über Alltagstheorien hinausgeht, verfügen würde. Siehe hierzu Köck, in: Menschenbilder und Verhaltensmodelle, S. 207 (211). 18 Bechtold, S. 22; Eidenmüller, JZ 2005, S. 216 (217); Schäfer/Ott, S. 58; Kirchgässner, S. 12 ff. 19 Eidenmüller, S. 33; Schäfer/Ott, S. 58; Schäfer/Ott, S. 58; Englerth, in: Recht und Verhalten, S. 60 (63). Siehe hierzu ausführlich nachfolgendes Kapitel 2. 20 Bechtold, S. 226.

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1. Kap.: Einleitung

eines von vielen, in denen die Vorhersagen der Standardtheorie nicht mit dem letztlich beobachteten Verhalten übereinstimmen. Vielmehr lässt sich feststellen, dass Menschen in Entscheidungssituationen systematisch von den Grundannahmen der Rationalität und Eigennützigkeit abweichen und nur begrenzt rational und begrenzt eigennützig agieren.21 In diesem Zusammenhang wird auch von sog. Verhaltensabweichungen gesprochen.22 Olaf Storbeck und Felix Holtermann fassen diese wie folgt prägnant zusammen: „Wir irren uns häufig, sind leicht zu beeinflussen und treffen oft objektiv falsche Entscheidungen. Wir entscheiden auf der Basis schwammiger Faustregeln, überschätzen unsere Fähigkeiten, werden aus Verlustangst träge und hängen am Status quo. Und es fehlt uns oft an Selbstkontrolle, etwa beim Einsatz von Kreditkarten. Zudem legen wir großen Wert auf Fairness und neigen dazu, Gleiches mit Gleichem zu vergelten.“ 23 Die Kenntnis über das Bestehen von Verhaltensabweichungen hat innerhalb der Ökonomik zur Entwicklung der Verhaltensökonomik (Behavioral Economics) geführt.24 Diese Disziplin nutzt insbesondere die Erkenntnisse der kognitiven Psychologie und experimentellen Ökonomik, um menschliches Verhalten zu untersuchen. Das Ziel der Verhaltensökonomik ist die Entwicklung eines realitätsnäheren Verhaltensmodells als Alternative zum Modell des homo oeconomicus.25 3. Recht und Verhaltensökonomik Eine Veränderung des ökonomischen Verhaltensmodells aufgrund detektierter Verhaltensabweichungen hat allerdings nicht nur Auswirkungen im Bereich der Ökonomik, sondern zwangsläufig auch im Bereich einer Rechtswissenschaft, die sich dieses Modells bedient.26 Untersucht werden diese Auswirkungen durch die Forschungsrichtung der Verhaltensökonomik im Recht (Behavioral Law and Economics).27 Das Auftreten von Verhaltensabweichungen kann dabei für die Rechtswissenschaft als durchaus beunruhigend bezeichnet werden.28 Denn verhalten sich 21

Engert, in: Verhaltensökonomik, S. 167 (169). Instruktiv Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1548 ff.); Klöhn, S. 94 ff. Ausführlich hierzu nachfolgendes Kapitel 3. 23 Storbeck/Holtermann, Handelsblatt Online vom 17.05.2012. 24 Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (11); Englerth, S. 137. 25 Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1476); Magen, in: Recht und Verhalten, S. 261 (263). 26 Jones, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 95 (2001), S. 1141 (1141). 27 Einführend Sunstein, in: Behavioral Law & Economics, S. 1 ff.; Jolls/Sunstein/ Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1476); Camerer/Loewenstein, in: Advances in Behavioral Economics, S. 3 (3); Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (18); van Aaken, S. 83; Fleischer, ZGR 2007, S. 500 (503). 28 Jones, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 95 (2001), S. 1141 (1154). 22

B. Gegenstand der Arbeit

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Normadressaten anders als es die zugrunde gelegten Verhaltensannahmen erwarten ließen, können die mit einer Rechtsnorm verfolgten Zwecke nicht erreicht werden. Dies zeigt sich deutlich am Beispiel der Organspende. So haben die Gesetzgeber in den Ländern mit niedriger Spenderquote dieses Ergebnis nicht beabsichtigt. Vielmehr zeigen beispielsweise die Diskussionen im deutschen oder auch schweizerischen Recht, dass höhere Spenderquoten durchaus angestrebt werden, um auf diesem Wege die Versorgungslage der erkrankten Personen, die auf ein Spenderorgan angewiesen sind, zu verbessern.29 Daher muss der Gesetzgeber bei Erlass der bestehenden Regelungen davon ausgegangen sein, dass diese die Spenderquote erhöhen bzw. auf jeden Fall nicht negativ beeinflussen. Dieser Überlegung liegt die Annahme zugrunde, dass Menschen auf Rechtsnormen rational reagieren und daher die Wahl der Regelungsvariante tatsächlich keinen Einfluss auf das Entscheidungsverhalten potentieller Spender haben wird. Wenn die Erkenntnisse der Verhaltensökonomik nun aufzeigen, dass Menschen systematisch von der Annahme unbeschränkter Rationalität abweichen, kann die Steuerungswirkung einer Rechtsnorm eine andere sein, als sie möglicherweise seitens des Gesetzgebers intendiert war. Dies kann letztlich zur Folge haben, dass sich das intendierte Ergebnis nicht einstellt.30 In anderen Fällen kann ein Ergebnis in eine komplett andere Richtung gehen als es vom Gesetzgeber beabsichtigt war. Es kann zu einer Fehlregulation kommen.31 Daraus ergibt sich zwingend, dass sich die Rechtswissenschaft mit dem Auftreten von Verhaltensabweichungen auseinandersetzen muss.32

B. Gegenstand der Arbeit Vor diesem Hintergrund wird mit der vorliegenden Arbeit die Steuerungswirkung rechtlicher Normen im Bereich des Arbeitnehmerurheberrechts unter Berücksichtigung der Erkenntnisse der Verhaltensökonomik untersucht. Im Mittelpunkt steht dabei die Fragestellung, wie sich die originäre Zuordnung des Urheberrechts an den Arbeitnehmer bei Pflichtwerken nach deutschem und schweizerischem Recht aus dem Blickwinkel der Verhaltensökonomik auswirkt. Lassen sich möglicherweise auch hier Ergebnisse einer gesetzlichen Regelung beobachten, die seitens des Gesetzgebers nicht intendiert waren? Und wenn ja, welche Schlussfolgerungen sind daraus für deren Konzeption zu ziehen?

29 Zur problematischen Versorgungslage mit Spenderorganen in Deutschland siehe Bundestagsdrucksache 17/9030, S. 4. Zur Diskussion in der Schweiz siehe Weiss/Marthaler, Schweiz. Ärztez. 2010, S. 1466 ff. 30 Jones, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 95 (2001), S. 1141 (1154); Ulen, L. & Soc. Inq. Vol. 19 (1994), S. 487 (492). 31 Jones/Goldsmith, Col. L. Rev. Vol. 105 (2005), S. 405 (408). 32 Jones, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 95 (2001), S. 1141 (1204).

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1. Kap.: Einleitung

I. Ökonomische Bedeutung des Arbeitnehmerurheberrechts 1. Deutschland Diese Fragestellungen bekommen besondere Relevanz vor dem Hintergrund der wachsenden volkswirtschaftlichen Bedeutung urheberrechtlichen Schaffens. Laut eines Berichtes des Bundeswirtschaftsministeriums vom Dezember 2012 erzeugen die Kultur- und Kreativindustrien33 bereits heute einen Umsatz von 137,3 Mrd. Euro und das in rund 240.000 Unternehmen mit ca. 960.000 Beschäftigten.34 Dies entspricht einem Anteil von ca. 3% des Bruttoinlandsproduktes der Bundesrepublik Deutschland.35 Insgesamt leistet die Kultur- und Kreativwirtschaft damit einen Beitrag in Höhe von 63,7 Mrd. Euro zur Bruttowertschöpfung.36 Die Tendenz ist weiter steigend.37 Damit zählt die Kultur- und Kreativwirtschaft neben Branchen wie der Chemischen Industrie, dem Maschinenbau, dem Finanzgewerbe und dem Automobilbau zu den bedeutendsten Wirtschaftsfeldern in Deutschland.38 2. Schweiz Eine parallele Entwicklung lässt sich in der Schweizer Kultur- und Kreativwirtschaft feststellen. Diese wird ausführlich im aktuellen Bericht „Kreativwirt33 Zum Begriff der Kultur- und Kreativwirtschaft siehe Bundestagsdrucksache 16/ 7000, S. 333. Danach versteht die Enquete-Kommission „Kultur in Deutschland“ des Deutschen Bundestages unter dem Begriff der Kulturwirtschaft sowohl den Bereich Kulturwirtschaft mit den Wirtschaftszweigen Musik- und Theaterwirtschaft, Verlagswesen, Kunstmarkt, Filmwirtschaft, Rundfunkwirtschaft, Architektur und Designwirtschaft als auch den Bereich Kreativwirtschaft mit den Zweigen Werbung und Software-/ Games-Industrie. 34 Endbericht zur Kultur- und Kreativwirtschaft erstellt durch die Prognos AG und Fraunhofer ISI im Auftrag des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie, 2012, S. 1. 35 Deutscher Bundestag, Enquete-Kommission Urheberrecht, S. 8; Bundestagsdrucksache 17/2941, S. 10; Bundestagsdrucksache 16/7000, S. 337; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, Einl. Rn. 12. 36 Monitoringbericht des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie zu ausgewählten wirtschaftlichen Eckdaten der Kultur- und Kreativwirtschaft, Berlin 2012, S. 4. 37 Für eine Übersicht zur Umsatzentwicklung in der Kultur- und Kreativwirtschaft zwischen den Jahren 2000 bis 2005 siehe Bundestagsdrucksache 16/7000, S. 337 f. Zur Entwicklung zwischen den Jahren 2008 und 2009 siehe den Monitoringbericht des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie zu ausgewählten wirtschaftlichen Eckdaten der Kultur- und Kreativwirtschaft, Berlin 2012. 38 Endbericht zur Kultur- und Kreativwirtschaft erstellt durch die Prognos AG und Fraunhofer ISI im Auftrag des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie, 2012, S. 1. Monitoringbericht des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie zu ausgewählten wirtschaftlichen Eckdaten der Kultur- und Kreativwirtschaft, Berlin 2012, S. 4 ff. Danach trugen die Chemische Industrie im Jahr 2009 mit 32 Mrd. Euro, der Maschinenbau mit 64 Mrd. Euro, das Finanzgewerbe mit 76 Mrd. Euro und der Automobilbau mit 55 Mrd. Euro (im Jahr 2008 noch 72 Mrd.) zur Wertschöpfung bei.

B. Gegenstand der Arbeit

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schaft Schweiz“ beleuchtet.39 Danach erzeugten die Kultur- und Kreativindustrien im Jahre 2005 ein Umsatzvolumen von 61,7 Mrd. CHF und das in 40.553 Unternehmen mit 201.100 Voll- und Teilzeitbeschäftigten. Insgesamt haben sie damit einen Betrag von 19,5 Mrd. CHF zur Bruttowertschöpfung in der Schweiz geleistet. Dies entspricht ca. 16 Mrd. Euro und einem Anteil von 4,2% am Bruttoinlandsprodukt. Die Tendenz ist ebenfalls weiter steigend. Auch in der Schweiz zählt die Kultur- und Kreativwirtschaft damit zu einem der bedeutendsten Wirtschaftszweige neben der Uhrenindustrie mit 2,5%, der Chemischen Industrie mit 3,4%, dem Gesundheits- und Sozialwesen mit 5,8% und dem Kreditgewerbe mit einem Wertschöpfungsanteil von 8,9% am Bruttoinlandsprodukt.40 3. Europa Gleichgelagert zeigt sich auch die Situation auf europäischer Ebene. Laut dem Europäischen Bericht zur Wettbewerbsfähigkeit 201041 und dem Bericht von Tera Consultants42 arbeiten in der europäischen Kultur- und Kreativwirtschaft 6,7 bis 8,5 Mio. Menschen und erzeugen 3,3 bis 4,5% des gesamten europäischen Bruttoinlandsproduktes. Dies entspricht einer Wertschöpfung von 560 Milliarden Euro.43 Nach einer Studie im Auftrag der Europäischen Kommission zur Kulturwirtschaft in Europa ist der Sektor der Kultur- und Kreativwirtschaft damit bereits größer als derjenige der Automobilherstellung, der Ernährungsbranche oder auch der Chemischen Industrie.44 39 Weckerle/Gerig/Söndermann, Kreativwirtschaft Schweiz, S. 39 f. Der Bericht wurde im Jahr 2008 veröffentlicht. Ein neuerer Bericht liegt noch nicht vor. 40 Weckerle/Gerig/Söndermann, Kreativwirtschaft Schweiz, S. 39 f. Zur Bedeutung der Kultur- und Kreativwirtschaft speziell für den Standort Zürich siehe den Dritten Kreativwirtschaftsbericht Zürich (2010), S. 6. Danach beschäftigt die Kultur- und Kreativwirtschaft des Kantons Zürich 56.000 Personen in ca. 10.000 Betrieben. Dies entspricht einem Anteil von rund 14% der Betriebe und 7% der Beschäftigten an der Züricher Gesamtwirtschaft. Sie erwirtschaftet eine Bruttowertschöpfung von 5.585 Mio. CHF und erzielt ein Umsatzvolumen von 23.878 Mio. CHF. Der Anteil am BIP beträgt somit 5,9%. In der Stadt Zürich sind davon 33.000 Personen in 5000 Betrieben in diesem Bereich tätig. Dies entspricht einem Anteil von 16% der Beschäftigten und 12% der Betriebe gemessen an der Schweizer Kultur- und Kreativwirtschaft. 41 EU-Kommission, Bericht zur Wettbewerbsfähigkeit, S. 12; EU-Kommission, Kultur- und Kreativwirtschaft, S. 2. 42 Bericht von Tera Consultants zum „Aufbau einer digitalen Wirtschaft: Die Bedeutung der Sicherung von Arbeitsplätzen in der Kreativwirtschaft der europäischen Union“ (2010), S. 8. 43 Die rasante wirtschaftliche Entwicklung der Kultur- und Kreativwirtschaft zeigt sich anhand der Zahlen, die seitens der Turku School of Economics in Finnland im Jahr 2000 veröffentlicht wurden. Danach beschäftigte diese zu diesem Zeitpunkt noch 5,2 Millionen Menschen und erzielte eine Wertschöpfung von 450 Mrd. Euro. Vgl. hierzu EU-Kommission, Das Urheberrecht am Scheideweg?, S. 11. 44 Studie über die Kulturwirtschaft in Europa („The Economy of Culture in Europe“) im Auftrag der Europäischen Kommission aus dem Jahr 2006. Dabei handelt es sich um

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1. Kap.: Einleitung

II. Anteil abhängig beschäftigter Arbeitnehmerurheber Dabei wird die weit überwiegende Anzahl urheberrechtlich geschützter Werke heutzutage nicht durch freiberuflich tätige Urheber, sondern durch Arbeitnehmerurheber erzeugt.45 So waren 2010 von den ca. 960.000 Beschäftigten in der deutschen Kultur- und Kreativwirtschaft knapp 720.000 abhängig in einem Volloder Teilzeitarbeitsplatz beschäftigt. Dies entspricht einem Anteil von 75%.46 Nur ein geringer Teil ist damit in diesem Wirtschaftszweig selbständig tätig. Bezogen auf die Zahl der Erwerbstätigen in Deutschland entspricht das einem Anteil von insgesamt rund 3,1%, wovon 2,6% auf den Anteil abhängig Beschäftigter entfallen.47 Leicht anders stellt sich die Situation in der Schweiz dar. Laut dem Bericht zur „Sozialen Sicherheit von Kulturschaffenden in der Schweiz“ 48 sind dort rund 52% als Arbeitnehmer beschäftigt. Auf europäischer Ebene ist die Quote hingegen höher und entspricht mit ca. 71% in etwa der Arbeitnehmerquote in Deutschland in diesem Bereich.49

III. Rechtslage 1. Deutschland Die enorme wirtschaftliche Bedeutung arbeitnehmerurheberrechtlichen Schaffens spiegelt sich jedoch nicht in einer entsprechend differenzierten gesetzlichen Regelung wider. Vielmehr ist die Rechtslage des Arbeitnehmerurhebers nur sehr rudimentär und nach allgemeiner Auffassung völlig unzureichend gesetzlich ausgestaltet.50 Einzig die § 43 D-UrhG51 und § 69b D-UrhG als Spezialregelung für

die erste Studie dieser Art. Abrufbar unter: http://ec.europa.eu/culture/key-documents/ doc873_de.htm 45 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 624; Becker, ZUM 2010, S. 473 (473); Wandtke, GRUR 1999, S. 390 (390). 46 Bundestagsdrucksache 17/12383, S. 1; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 624; Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (461); Möhring/Nicolini/Spautz, UrhG, § 43 Rn. 1; Wandtke/ Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, Einl. Rn. 46; Ulrici, S. 1 m.w. N.; Becker, ZUM 2010, S. 473 (473); Wandtke, GRUR 1999, S. 390 (390); Götz von Olenhusen, ZUM 2010, S. 474 (477). 47 Monitoringbericht des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie zu ausgewählten wirtschaftlichen Eckdaten der Kultur- und Kreativwirtschaft, Berlin 2012, S. 7. 48 Die Studie wurde von Hans-Jakob Mosimann und Fabio Manfrin im Auftrag von Suisseculture Sociale 2007 erstellt. Sie ist abrufbar unter: http://www.suisseculture.ch/ fileadmin/user_upload/pdf/soziale_Sicherheit/sozber_0710_w-1.pdf 49 Studie über die Kulturwirtschaft in Europa („The Economy of Culture in Europe“) im Auftrag der Europäischen Kommission aus dem Jahr 2006, S. 91. Abrufbar unter: http://ec.europa.eu/culture/key-documents/doc873_de.htm 50 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 628; Richardi/Fischinger, in: Staudinger, BGB, § 611 Rn. 701; Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 2; Götz von Olen-

B. Gegenstand der Arbeit

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Computerprogramme nehmen auf den Urheber im Arbeitsverhältnis Bezug.52 Wer sich durch § 43 D-UrhG eine umfassende Regelung zu den sich zwingend im Bereich des Arbeitnehmerurheberrechts stellenden Fragen zur Einräumung von Nutzungsrechten oder Vergütungsansprüchen erhofft, wird enttäuscht. In § 43 D-UrhG heißt es dazu lediglich, dass für den Arbeitnehmer, der im Arbeitsoder Dienstverhältnis kreativ als Urheber tätig wird, sowohl urheberrechtliche als auch arbeitsrechtliche Regelungen gelten, soweit sich aus dem Inhalt oder dem Wesen des Arbeits- oder Dienstverhältnisses nichts anderes ergibt.53 Ein gesondertes Recht für den abhängig beschäftigten Urheber im Sinne eines „Arbeitnehmerurheberrechtsgesetzes“ existiert nicht.54 Zu diesen Regelungen gehört auch das dem deutschen Urheberrecht zugrunde liegende Schöpferprinzip. Es ist in § 7 D-UrhG verankert und erklärt den Schöpfer eines Werkes zu dessen Urheber.55 Eine Ausnahme für den Fall des abhängig beschäftigten Arbeitnehmerurhebers sieht das Urheberrechtsgesetz nicht vor.56 Daraus ergibt sich aus arbeitgeberrechtlicher Sicht die missliche Konsequenz, dass der schöpferisch tätig werdende Arbeitnehmer zum Urheber des von ihm geschaffenen Werkes wird. Der Arbeitgeber hingegen erhält nach der bestehenden gesetzlichen Konzeption kein Urheberrecht an dem im Arbeitsverhältnis

husen, ZUM 2010, S. 474 (476). Zu dem gleichen Ergebnis für die Rechtslage im schweizerischen Arbeitnehmerurheberrecht kommen Hilty, Urheberrecht, Rn. 37 und Rehbinder, ArbR 1995, S. 47 (48). 51 In Anlehnung an Voß, S. 64 ff. wird zur besseren Unterscheidung des deutschen und des schweizerischen Urheberrechts dieses nachfolgend entsprechend gekennzeichnet als D-UrhG und CH-URG. 52 Ein ähnliches Bild zeigt sich in der Schweiz. Dort richtet sich der Rechtserwerb des Arbeitgebers nach der allgemeinen Regelung des Art. 16 CH-URG. Dieser enthält anders als § 43 D-UrhG keine explizite Erwähnung des Arbeitsverhältnisses. Anders verhält es sich in Bezug auf Computerprogramme, die im Arbeitsverhältnis geschaffen wurden. Hierzu existiert eine Sonderregelung in Form von Art. 17 CH-URG, die mit der Sonderregelung des § 69b D-UrhG vergleichbar ist. Hierzu weiterführend Rehbinder/ Viganò, Urheberrecht, Art. 16 Rn. 10 und Art. 17. 53 Insofern ist Götz von Olenhusen zu folgen, der in diesem Zusammenhang sehr treffend darauf verweist, dass sich das Arbeitnehmerurheberrecht im Vergleich zum viel präziser normierten Arbeitnehmererfinderrecht in einer „amorphen Gemengelage von sich überlagernden, widersprüchlichen, antagonistischen Aspekten des Arbeits-, Urheber- und Vertragsrechts“ befindet. Siehe hierzu ausführlich Götz von Olenhusen, ZUM 2010, S. 474 (475). 54 Moll/Gennen, Arbeitsrecht, § 14 Rn. 210; Bayreuther, GRUR 2003, S. 570 (570); Wandtke, GRUR 1990, S. 390 (390). Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 1, 2 weist darauf hin, dass die urheberrechtliche Stellung des Arbeitnehmerurhebers in den Diskussionsentwürfen eines Arbeitsvertragsgesetzes bisher keine Rolle gespielt hat. 55 Im schweizerischen Recht ist das Schöpferprinzip in Art. 6 CH-URG niedergelegt. Hierzu Rehbinder/Viganò, Urheberrecht, Art. 6 Rn. 2. 56 Dies bedauert Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 624 ausdrücklich. Ebenfalls Rehbinder, in: FS Roeber, S. 481 (499).

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1. Kap.: Einleitung

geschaffenen Werk.57 Aus dieser Konstellation ergeben sich eine Vielzahl von Fragestellungen und Problemen, die Gegenstand zahlreicher wissenschaftlicher Untersuchungen und Publikationen sind und dies bis zu einer umfassenden gesetzlichen Regelung des Arbeitnehmerurheberrechts sein werden.58 Ihre Beantwortung obliegt bis heute weitgehend dem Arbeitnehmer-Urhebervertragsrecht.59 2. Schweiz Das gleiche Bild zeigt sich im Bereich des schweizerischen Arbeitnehmerurheberrechts. Auch dort mangelt es an einer entsprechend ausdifferenzierten Regelung. Im Gegensatz zum deutschen Arbeitnehmerurheberrecht fehlt es sogar an einer dem § 43 D-UrhG vergleichbaren Generalklausel.60 Vielmehr richtet sich der Nutzungsrechtserwerb des Arbeitgebers nach der allgemeinen Regelung des Art. 16 CH-URG.61 Ein solcher derivativer Rechtserwerb des Arbeitgebers ist auch im schweizerischen Recht notwendig, da dort ebenfalls gemäß Art. 6 CH-URG der Arbeitnehmer als Schöpfer des im Arbeitsverhältnis geschaffenen Werkes gilt und entsprechend originär das Urheberrecht erwirbt.62 Eine Ausnahme für den Fall des abhängig beschäftigten Arbeitnehmerurhebers sieht auch das schweizerische Urheberrecht nicht vor.63 Daher stellen sich dort ebenfalls die bereits dargelegten Probleme beim Nutzungsrechtserwerb des Arbeitgebers.64

57 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 628 weist zu Recht darauf hin, dass diese Regelung unzureichend für die Bedürfnisse der Praxis ist, da sie dem Arbeitgeber zu wenig Rechtssicherheit und dem Arbeitnehmer gleichzeitig zu wenig Schutz biete. 58 Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 1, 2. 59 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 624. 60 Streiff/von Kaenel/Rudolph, Praxiskommentar, Rn. 820; Rehbinder, ArbR 1995, S. 47 (47 f.). Als Spezialregelungen finden sich insoweit nur Art. 17 CH-URG für Computerprogramme und Art. 393 OR für das Verlagsrecht. 61 Berger/Wündisch/Ahrens, Urhebervertragsrecht, § 7 Rn. 60; Müller/Oertli/Hug, Urheberrechtsgesetz, Art. 16 Rn. 6. 62 Rehbinder/Viganò, Urheberrecht, Art. 6 Rn. 2; Streuli-Youssef/Alder, Urhebervertragsrecht, Rn. 475; Müller/Oertli/Hug, Urheberrechtsgesetz, Art. 6 Rn. 1; Hilty, Urheberrecht, Rn. 110; Andermatt, SJZ 2008, S. 285 (286). 63 Rehbinder/Viganò, Urheberrecht, Art. 16 Rn. 9; Müller/Oertli/Hug, Urheberrechtsgesetz, Art. 6 Rn. 8. 64 An dieser Stelle sei bereits erwähnt, dass im Gegensatz zum deutschen Arbeitnehmerurheberrecht der Arbeitgeber nicht nur schuldrechtliche Berechtigungen zur Rechtsausübung erwerben kann, sondern vielmehr auch das Urheberrecht in Teilen oder als Ganzes. Der Grund dafür ist die dualistische Konzeption des schweizerischen Urheberrechts, auf die im nachfolgenden Kapitel 4 weiterführend eingegangen wird. Die Übertragbarkeit betrifft hingegen nicht die persönlichkeitsrechtlichen Befugnisse des Urhebers. Diese gelten vielmehr als unübertragbar. Siehe hierzu Loewenheim/Hilty, Urheberrecht, § 52 Rn. 85; Müller/Oertli/Hug, Urheberrechtsgesetz, Art. 16 Rn. 15a ff.

C. Gang der Arbeit

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IV. Verhaltensökonomik im Arbeitnehmerurheberrecht In dieser Situation eröffnet die Verhaltensökonomik neue Perspektiven für die Untersuchung des Arbeitnehmerurheberrechts. Sie kann mit ihrem veränderten Blickwinkel auf menschliches Verhalten neue Denkanstöße im Rahmen bestehender Problemstellungen liefern. Diesen Blickwinkel möchte die vorliegende Arbeit im Hinblick auf ausgewählte Probleme des Arbeitnehmerurheberrechts einnehmen. Indes kann die Anwendung der Verhaltensökonomik im Arbeitnehmerurheberrecht aufgrund noch vieler offener Fragen und fehlender empirischer Befunde in diesem Bereich naturgemäß zu keiner abschließenden Beurteilung führen. Insofern handelt es sich bei der vorliegenden Arbeit um ein Experiment. Es soll aufgezeigt werden, dass es lohnenswert ist, sich mit den Erkenntnissen der Verhaltensökonomik auseinanderzusetzen und nach ihren Erträgen für das Recht des Arbeitnehmerurhebers zu fragen.65

C. Gang der Arbeit Die Arbeit gliedert sich in sechs Kapitel. Dem vorliegenden ersten Kapitel folgt mit dem zweiten Kapitel eine Einführung in die Ökonomik als Methode zur Untersuchung menschlichen Verhaltens. Im Mittelpunkt steht dabei zunächst die Präsentation der Grundzüge des homo oeconomicus als ökonomisches Verhaltensmodell und dessen methodologische Bedeutung. Dazu gehören die Annahmen vollständiger Rationalität und umfänglicher Eigennutzorientierung. Nachfolgend wird dargestellt, dass auch die Rechtswissenschaft mangels eines eigenständigen Verhaltensmodells auf den homo oeconomicus als Verhaltensmodell der Ökonomik zurückgreift. Dazu gehört neben dessen positivem Ansatz zur Beschreibung menschlichen Verhaltens zur Folgenprognose rechtlicher Regelungen auch dessen normativer Ansatz zur Folgenbewertung nach dem Kriterium der Effizienz. Abschließend werden die Kritik an der Anwendung der Ökonomik im Bereich der Rechtswissenschaft und deren Perspektiven dargestellt. Im dritten Kapitel liegt der Fokus auf der Forschungsrichtung der Verhaltensökonomik. Diese beschäftigt sich mit Verhaltensabweichungen vom Modell des homo oeconomicus. Nach einer historischen Einbindung dieser Forschungsrichtung und der Vorstellung ihrer Methodik werden die einzelnen Verhaltensabweichungen in Bezug auf die klassischen Annahmen der vollständigen Rationalität und der unbeschränkten Eigennützigkeit des homo oeconomicus dargestellt. Im Anschluss daran wird deren Bedeutung für das Modell des homo oeconomicus diskutiert. Danach erfolgt die Darstellung der in diesem Zusammenhang lebhaft 65 Allgemein für die Rechtswissenschaft siehe hierzu Engel, in: Recht und Verhalten, S. 363 (363). Zu den Schwierigkeiten und Gefahren einer interdisziplinären Arbeit siehe Eidenmüller, S. 14 f.

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1. Kap.: Einleitung

geführten sog. Paternalismusdebatte, bevor zum Abschluss des Kapitels einzelne Beispiele aus dem Wirtschafts- und Urhebervertragsrecht für die Anwendung der Verhaltensökonomik im Recht vorgestellt werden. Im vierten Kapitel wird die Stellung des Arbeitnehmerurhebers zwischen den Rechtsgebieten des Arbeits- und Urheberrechts nach deutschem und schweizerischem Recht dargestellt. Es wird aufgezeigt, in welchen rechtlichen Beziehungen das vom Arbeitnehmerurheber geschaffene Werk aus arbeitsrechtlicher und urheberrechtlicher Sicht steht und welche Rolle die Generalklausel des § 43 D-UrhG im deutschen Arbeitnehmerurheberrecht beim Ausgleich dieser komplexen Interessenlage spielt. Dabei liegt der Schwerpunkt der Darstellung auf den klassischen Fragestellungen in diesem Bereich. Diese betreffen einerseits die Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Einräumung bzw. Übertragung von Nutzungsrechten an dessen Arbeitgeber und andererseits die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Vergütung des Arbeitnehmers. Von der Untersuchung ausgenommen sind dabei die Urheberpersönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers und die Rechtsverhältnisse des öffentlichen Dienstes. Im fünften Kapitel werden die zuvor dargestellten Gebiete der Verhaltensökonomik und des Arbeitnehmerurheberrechts zusammengeführt. Dafür erfolgt zunächst die Untersuchung der Ansatzpunkte, die für eine Anwendung der Verhaltensökonomik in Betracht kommen. Danach wird der Fragestellung nachgegangen, ob bei der Konzeption der bestehenden Gesetzeslage auch verhaltensökonomische Überlegungen eine Rolle gespielt haben, bevor deren Steuerungswirkung aus verhaltensökonomischer Sicht untersucht wird. Der Fokus der Betrachtung liegt dabei auf jenen Nutzungsrechten, die aufgrund der Zweckübertragungstheorie und der damit verbundenen unvollständigen Rechtseinräumung beim Arbeitnehmer verbleiben. Anknüpfend daran wird die Bedeutung von Besitzeffekten und ihre Rolle im Recht des Arbeitnehmerurhebers erläutert. Als Alternativmodell des bestehenden derivativen Rechtserwerbs des Arbeitgebers wird abschließend das Produzentenurheberrecht im deutschen und schweizerischen Recht de lege ferenda untersucht. Im sechsten Kapitel erfolgt die Schlussbetrachtung der Arbeit, die durch die Darstellung der wesentlichen Untersuchungsergebnisse in Form von Thesen abgeschlossen wird.

2. Kapitel

Ökonomik als Methode zur Untersuchung menschlichen Verhaltens Die Ökonomik wird zunehmend als eine allgemeine Methode zur Untersuchung menschlichen Verhaltens verstanden, deren Anwendungsbereich nicht mehr allein auf den klassischen Bereich der Wirtschaftswissenschaften beschränkt ist, sondern weit darüber hinaus reicht und auch für die Erörterung rechtlicher Fragestellungen von Interesse ist.1 Die Ausweitung des Anwendungsbereiches der Ökonomik geht vor allem auf Gary S. Becker2 und James Buchanan zurück.3 Dabei dient Becker das ursprünglich im Bereich der Wirtschaftswissenschaften entwickelte Modell des homo oeconomicus als allgemeines Verhaltensmodell, um menschliches Verhalten in den verschiedensten gesellschaftlichen Lebensbereichen zu beschreiben und zu erklären.4 Becker geht von dem Grundgedanken aus, dass sich Akteure in allen Lebensbereichen und nicht nur im Wirtschaftsbereich grundsätzlich rational, eigennützig und nutzenmaximierend verhalten.5 Aus diesem Blickwinkel hat er beispielsweise das Verhalten von potentiellen Kriminellen6, potentiellen Eheleuten7 und das Verhalten im Hinblick auf eine zukünf-

1 Siehe hierzu stellvertretend für die immer zahlreicher werdenden Publikationen zur Anwendung der Ökonomik als Methode im Bereich der Rechtswissenschaft nur: Kirchgässner, Homo oeconomicus – Das ökonomische Modell individuellen Verhaltens und seine Anwendung in den Wirtschafts- und Sozialwissenschaften, in der bereits 3. Auflage; Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip: Möglichkeiten und Grenzen der ökonomischen Analyse des Rechts, in der ebenfalls 3. Auflage; Petersen/Towfigh, Ökonomische Methoden im Recht; Engel (Hrsg.), Methodische Zugänge zu einem Recht der Gemeinschaftsgüter; Engel/Englerth/Lüdemann/Döhmann, Recht und Verhalten, Beiträge zu Behavioral Law and Economics; Müller/Trosky/Weber, Ökonomik als allgemeine Theorie menschlichen Verhaltens. 2 Becker hat seine Thesen ausführlich in seinem Werk „Ökonomische Erklärung menschlichen Verhaltens“ dargestellt, das 1993 in der zweiten Auflage erschienen ist. 3 Becker erhielt 1992 für seine Arbeit den Wirtschaftsnobelpreis. Buchanan selbigen bereits im Jahr 1986. 4 Eidenmüller, S. 29; Kirchgässner, S. 12; Tontrup, in: Methodische Zugänge zu einem Recht der Gemeinschaftsgüter, S. 41 (57). 5 Becker, S. 7. 6 Becker, S. 39 ff.; Becker, J. Pol. Econ. Vol. 76 (1968), S. 169 ff. 7 Becker veröffentlichte 1973 seinen ersten Teil seiner „Theory of Marriage: Part I“, in J. Pol. Econ. Vol. 81 (1973), S. 813 ff.; 1974 folgte der zweite Teil „Theory of Marriage: Part II“ in J. Pol. Econ. Vol. 82 (1974), S. 11 ff.

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2. Kap.: Ökonomik als Methode zur Untersuchung menschlichen Verhaltens

tige Familienplanung analysiert.8 Buchanan hat die Methode der Ökonomik im Bereich der Politikwissenschaft zur Anwendung gebracht und das Verhalten von politischen Akteuren wie Wählern oder auch Parteien auf der Grundlage des ökonomischen Verhaltensmodells untersucht. Buchanan gilt als einer der wichtigsten Vertreter der Fachrichtung der ökonomischen Theorie der Politik (Public Choice).9 Die Arbeiten von Becker und Buchanan haben die Grundlage dafür gelegt, dass die Ökonomik heute auch in Bereichen angewandt wird, die klassischerweise von Soziologen, Politikwissenschaftlern, Historikern oder Anthropologen bearbeitet werden.10 Aufgrund dieses erweiterten Anwendungsbereiches wird die Ökonomik auch als Sozialwissenschaft verstanden, die neben die Soziologie, Politikwissenschaft oder auch Sozialpsychologie tritt.11 Indes ist dieses Verständnis der Ökonomik nicht unumstritten.12 Vielmehr existieren konträre Ansichten zur Rolle der Ökonomik als Sozialwissenschaft. So zeigt sich im angloamerikanischen Sprachraum die Trennung zwischen Ökonomik und Sozialwissenschaft bereits in der sprachlichen Einordnung beider Disziplinen. Dort ist es auch heute noch üblich, Ökonomik als „Science“ und die Sozialwissenschaften als „Humanities“ einzuordnen.13 Demgegenüber versteht eine weitere unter orthodoxen Ökonomen verbreitete Ansicht die Ökonomik als die „Königin der Sozialwissenschaften“.14 Damit verbunden ist die Tendenz der Ökonomik, ihren klassisch ökonomischen Anwendungsbereich zu verlassen und ihre Methodik auf andere Bereiche auszudehnen.15 Daher wird auch kritisch von einem „ökonomischen Imperialismus“ oder der 8 Becker, S. 187 ff. Becker spricht in diesem Zusammenhang auch von einer ökonomischen Analyse der Fruchtbarkeit. 9 Zur Arbeit Buchanans siehe Tollison, in: The Theory of Public Choice: II, S. 3 ff.; Pies, Transaktionskosten-Ansatz, S. 1 ff.; Atkinson, Scand. J. Econ. Vol. 89 (1987), S. 5 ff.; Eidenmüller, S. 31; Künzler, S. 72; Kirchgässner, S. 97 ff. 10 Becker, S. 3. 11 Kirchgässner weist darauf hin, dass es sich bei der Ökonomik um ein allgemeines sozialwissenschaftliches Verfahren handelt, dass in verschiedenen Sozialwissenschaften zur Anwendung kommt. Die Ökonomik stellt damit einen Schritt hin zu einer Einheit der Sozialwissenschaften dar. Siehe Kirchgässner, S. 2, 9; van Aaken, S. 27. Insoweit auch Lüdemann, in: Recht und Verhalten, S. 1 (1), der Ökonomik als allgemeine Sozialwissenschaft versteht. 12 Einen hervorragenden Überblick über den gegenwärtigen Diskussionsstand zur Einordnung der Ökonomik im Bereich der Sozialwissenschaften liefern Ötsch/Panther (Hrsg.) mit ihrem Werk: Ökonomik und Sozialwissenschaft – Ansichten eines in Bewegung geratenen Verhältnisses. 13 Hierzu Ötsch/Panther, in: Ökonomie und Sozialwissenschaft, S. 7 (7). Diese weisen in diesem Zusammenhang darauf hin, dass es zwar einen Nobelpreis für Ökonomik gibt, hingegen keinen für den Bereich der Sozialwissenschaften. 14 Ötsch/Panther, in: Ökonomie und Sozialwissenschaft, S. 7 (8). 15 Weck-Hannemann, in: Ökonomie und Sozialwissenschaft, S. 21 (21). Sie weist darauf hin, dass die Ökonomik in den verschiedensten Lebensbereichen zur Anwendung kommen kann. Dazu gehören beispielsweise Politik, Geschichte, Sport, Gesundheit, Bildung und der Umgang mit natürlichen Ressourcen.

2. Kap.: Ökonomik als Methode zur Untersuchung menschlichen Verhaltens

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Ökonomik als „imperialistischer Wissenschaft“ gesprochen.16 Die genaue Standortbestimmung der Ökonomik im Bereich der Sozialwissenschaften bedarf indes auch zukünftig noch einer vertieften Auseinandersetzung.17 Bedeutung hat die Ökonomik auch im Bereich der Rechtswissenschaften erlangt.18 Dort hat sie zur Entwicklung der ökonomischen Analyse des Rechts geführt. Die Anwendung ökonomischer Methoden im Recht etablierte sich in den 1960er Jahren im angloamerikanischen Rechtsraum und erfolgt zunehmend auch im deutschsprachigen Rechtsraum, wie nachfolgend unter Punkt D. ausführlich aufgezeigt wird. Unter Zugrundelegung des ökonomischen Verhaltensmodells wird dabei untersucht, welche Auswirkungen rechtliche Regelungen auf das menschliche Verhalten haben.19 Untersuchungsgegenstand ist beispielsweise das Vertragsrecht, das Haftungsrecht, das Strafrecht oder der Umweltschutz.20 Um die Rolle der Ökonomik und damit auch der Verhaltensökonomik, die Gegenstand des dritten Kapitels sein wird, im Bereich der Rechtswissenschaft darstellen zu können, werden nachfolgend zunächst die Begrifflichkeiten der Ökonomik und Ökonomie erörtert. Daran anschließend wird der homo oeconomicus als ökonomisches Verhaltensmodell vorgestellt, bevor auf die Rolle der Ökonomik im Bereich der Rechtswissenschaften eingegangen wird. 16 So auch durch Aretz, der den Geltungsanspruch der Ökonomik im Bereich der Sozialwissenschaften bestreitet. So Aretz, ZfS 1997, S. 79 (79). Kirchgässner erläutert, dass ein solcher Imperialismus in den Sozialwissenschaften an sich nichts Ungewöhnliches ist. Siehe hierzu Kirchgässner, S. 147 ff. 17 Ötsch/Panther, in: Ökonomie und Sozialwissenschaft, S. 7 (8 ff.). 18 Zu der Frage, inwieweit die Rechtswissenschaft selbst als angewandte Sozialwissenschaft zu verstehen ist und welchen Nutzen die sozialwissenschaftliche Theorie für das Recht hat, siehe Engel, in: Methodische Zugänge zu einem Recht der Gemeinschaftsgüter, S. 11 (12 ff., 40). Engel erörtert grundlegend das Verhältnis von Rechtswissenschaft und Sozialwissenschaft und kommt zu dem Ergebnis, dass eine Rechtswissenschaft, die sich nicht hermetisch gegen Sozialwissenschaften abgrenzt, selbst Sozialwissenschaft ist. Dieses Ergebnis erklärt sich aus der Sicht Engels damit, dass sich die Aufgaben von Rechtswissenschaft und Sozialwissenschaften decken und zwar in der Suche nach der besten Lösung gesellschaftlicher Probleme. Dennoch geht aus seiner Sicht die Rechtswissenschaft nicht in den Sozialwissenschaften auf. Ihr verbleibt ein eigenständiger Anwendungsbereich. Sie bedient sich der Erkenntnisse der Sozialwissenschaft immer nur so weit, wie dies mit den übrigen Aufgaben des Rechts vereinbar ist. 19 In diesem Zusammenhang sei auch die Rechtssoziologie erwähnt. Diese erhielt durch Eugen Ehrlich mit seinem Werk „Grundlegung der Soziologie des Rechts“ (1913) erstmals eine umfassende theoretische Grundlage. Die Rechtssoziologie ist heute Bestandteil des Kanons juristischer Untersuchungsmethoden und beschäftigt sich mit der sozialen Rechtswirklichkeit. In diesem Ansatz erinnert die Rechtssoziologie an das Erkenntnisziel der Ökonomik. Allerdings fokussiert sich die Ökonomik darauf, menschliches Verhalten auf der Grundlage des ökonomischen Verhaltensmodells zu erklären. Zur umfassenden Einführung in die Rechtssoziologie sei auf Rehbinder, Rechtssoziologie, verwiesen. Zur Differenzierung zwischen den Ansätzen der Rechtssoziologie und der Rechtsökonomik siehe ausführlich van Aaken, S. 117 ff. 20 Kirchgässner, S. 131; Schäfer/Ott, S. 393 ff.

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2. Kap.: Ökonomik als Methode zur Untersuchung menschlichen Verhaltens

A. Ökonomik und Ökonomie Die Begrifflichkeiten der Ökonomik und Ökonomie werden im allgemeinen Sprachgebrauch oft synonym verwandt, um damit den Bereich wirtschaftlichen Handels zu bezeichnen.21 Trotz des gemeinsamen Wortstammes ist jedoch, um Verwechslungen zu vermeiden, eine scharfe Trennlinie zwischen beiden zu ziehen. Der Begriff der Ökonomie bezeichnet den Wissenschaftsbereich der Wirtschaftswissenschaft.22 Hingegen handelt es sich bei der Ökonomik um eine Methode zur Analyse menschlichen Verhaltens, um das Verhalten von Wirtschaftssubjekten prognostizieren zu können.23 Prägnant gesprochen, bezeichnet die Ökonomie einen Gegenstandsbereich, die Ökonomik hingegen eine Methode.24 Diese Trennlinie ist für die vorliegende Arbeit von grundlegender Bedeutung, soll der Fokus doch auf der Erörterung der Anwendung ökonomischer Methoden im Bereich des Arbeitnehmerurheberrechts liegen und nicht auf der Erörterung wirtschaftswissenschaftlicher Fragestellungen. Im Rahmen der Ökonomik geht es um die Frage, wie sich Menschen unter bestimmten Rahmenbedingungen tatsächlich verhalten.25 Traditionell untersucht die Ökonomik diese Fragestellung in dem Bereich der Mikroökonomik.26 Die Mikroökonomik befasst sich mit der marktwirtschaftlichen Koordination einzelwirtschaftlicher Entscheidungen von Einzelpersonen, privaten Haushalten und Unternehmen.27 Für die

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Einführend zur Ökonomik sei nur verwiesen auf Homann/Suchanek, S. 1 ff. Zum Gegenstandsbereich der Wirtschaftswissenschaft und dessen Veränderung im Laufe der Zeit siehe Kirchner, S. 10 f. Kirchner weist treffend darauf hin, dass sich die Wirtschaftswissenschaft zur Zeit von Adam Smith noch mit der „Ordnung der Gesellschaft als solcher“ beschäftigte, bevor unter dem Einfluss der Neoklassik eine Verengung des Gegenstandsbereichs auf den güterrechtlichen Bereich erfolgte. Mit der Entwicklung der Verhaltensökonomik, die im nachfolgenden dritten Kapitel behandelt wird, ist wiederum eine Verbreiterung des Gegenstandsbereichs der Wirtschaftswissenschaft verbunden. Prägnant zum Begriff der Wirtschaft siehe Peukert, S. 95. Dieser versteht Wirtschaft als denjenigen Ausschnitt menschlichen Handelns, der in Verfügungen über knappe Mittel zur Erfüllung menschlicher Bedürfnisse besteht. Forschungsgegenstand der neoklassischen Wirtschaftswissenschaft ist die Frage, wie die annahmegemäß knappen Güter einer Gesellschaft so eingesetzt werden, dass ein möglichst hoher Grad an Bedürfnisbefriedigung erreicht wird, um auf diese Weise durch effiziente Ressourcennutzung den Gesamtwohlstand zu mehren. 23 Becker, S. 3. 24 An dieser Stelle wird dem Begriff der Ökonomik gefolgt wie ihn Kirchgässner in Abgrenzung zum Begriff der Ökonomie interpretiert und verwendet. Siehe hierzu Kirchgässner, S. 2. Dieser sprachlichen Differenzierung zwischen Ökonomik und Ökonomie folgen ebenfalls Eidenmüller, S. 3; Tontrup, in: Methodische Zugänge zu einem Recht der Gemeinschaftsgüter, S. 41 (56) und Lüdemann, in: Recht und Verhalten, S. 7 (15). 25 Eidenmüller, S. 28; Kirchgässner, S. 7. 26 Kirchgässner, S. 63; Towfigh/Petersen/Nicklisch/Towfigh, S. 35; Schumann/ Meyer/Ströbele, S. 1. Diese geben einen einführenden Überblick über den Bereich der Mikroökonomik. 22

A. Ökonomik und Ökonomie

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Analyse und Prognose des Verhaltens der Marktteilnehmer arbeitet die Ökonomik mit dem Verhaltensmodell des homo oeconomicus als stets rationalem, eigennützigen und nutzenmaximierenden Akteur.28 Das Konzept des homo oeconomicus und die Kritik an selbigem, verbunden mit der Entwicklung der Verhaltensökonomik als neuem Teilbereich der Ökonomik, werden nachfolgend ausführlich erörtert.

I. Die Wurzeln der Ökonomik im Utilitarismus Die Entwicklung der modernen Ökonomik wurde maßgeblich durch die philosophische Strömung des Utilitarismus beeinflusst.29 Dieser geht auf Jeremy Bentham zurück und hat vorrangig im angloamerikanischen Bereich Bedeutung erlangt.30 Im Mittelpunkt des utilitaristischen Ansatzes von Bentham steht das Nützlichkeitsprinzip (principle of utility). Dieses wendet er in drei Bereichen an. Zunächst dient es ihm als positiver Ansatz zur rein deskriptiven Beschreibung individuellen menschlichen Handelns.31 Bentham zufolge handeln Menschen allgemein nach dem Prinzip, Schmerz zu vermeiden und Glück zu erreichen.32 Ziel ist das maximale Maß an Glück als individueller Nutzen.33 Die Fokussierung auf das einzelne Individuum und dessen Streben nach Nutzenmaximierung lassen bereits die Grundzüge des homo oeconomicus als dem zentralen Verhaltensmodell der modernen Ökonomik erkennen. Eine Bewertung des Verhaltens erfolgt durch Bentham in einem zweiten Schritt, indem er das Prinzip des Strebens nach maximalem Nutzen zu einer allgemeinen Handlungsmaxime erhebt und als ethisch richtig und normativ erwünscht bewertet. Damit bildet das Nützlichkeitsprinzip 27 Hiervon abzugrenzen ist die Makroökonomie. Im Gegensatz zur Mikroökonomie beschäftigt sich diese mit der Analyse volkswirtschaftlicher Prozesse als Ganzem. Im Mittelpunkt der Analyse steht das Verhalten verschiedener Sektoren (Haushaltssektor, Unternehmenssektor, Staatssektor). Die Zusammenfassung des Verhaltens beispielsweise verschiedener Haushalte zu einem Sektor wird dabei als Aggregation bezeichnet. Siehe hierzu Towfigh/Petersen/Nicklisch/Towfigh, S. 35; Schäfer/Ott, S. 3; Beutel, S. 21. Trotz der unterschiedlichen Aufgabenbereiche ist zu beachten, dass die Mikroökonomie die Grundlage makroökonomischer Betrachtungen bildet und damit ökonomische Betrachtungen im mikroökonomischen Bereich auch auf der Makroebene Bedeutung erlangen. Siehe hierzu ausführlich Kirchgässner, S. 79 ff. 28 Eidenmüller, S. 29; Kirchgässner, S. 2. 29 Eidenmüller, S. 28; Nehring, S. 12 ff.; Bechtold, S. 27. 30 Ein hervorragender Überblick über das Wirken Benthams findet sich bei Marschelke, S. 2 ff. Der von Bentham entwickelte Utilitarismus wurde in der Folge insbesondere durch John Stuart Mill und Henry Sidgwick weiterentwickelt. Siehe hierzu nur Eidenmüller, S. 174. 31 Eidenmüller, S. 23. 32 In diesem Zusammenhang wird auch vom hedonistischen Nutzenbegriff Benthams gesprochen oder vom klassischen Utilitarismus mit hedonistischer Prägung. Siehe hierzu nur Eidenmüller, S. 30. 33 Marschelke, S. 203.

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2. Kap.: Ökonomik als Methode zur Untersuchung menschlichen Verhaltens

einen ethischen Maßstab.34 Das Streben nach maximalem Nutzen durch den Einzelnen ist für Bentham indes nicht nur der Grundstein für dessen individuelles Glück, sondern vielmehr für das Glück der Gemeinschaft insgesamt, da sich für ihn das Glück einer Gesellschaft aus der Summe der Interessen ihrer Mitglieder zusammensetzt.35 Diese Gedanken finden sich heute in der Wohlfahrtsökonomik als dem wichtigsten Zweig der modernen normativen Ökonomik wieder.36 Letztlich bildet das Nützlichkeitsprinzip für Bentham auch eine kollektive Entscheidungsregelung, wonach staatliches Handeln ebenfalls nach dem Nützlichkeitsprinzip auszurichten ist.37

II. Positive und normative Ökonomik Im Bereich der Ökonomik sind traditionell die Gegenstandsbereiche der positiven und der normativen Ökonomik voneinander zu unterscheiden. Diese Unterscheidung ist für die nachfolgende Untersuchung der Ökonomik im Arbeitnehmerurheberrecht von zentraler Bedeutung. Oftmals wird im Zuge der Auseinandersetzung mit der Anwendung ökonomischer oder verhaltensökonomischer Argumente und Methoden diese Trennung nicht ausreichend beachtet, mit der Folge, dass die Anwendung ebendieser aufgrund von Bedenken abgelehnt werden, die im normativen Bereich wurzeln, ohne die Bedeutung derselben für den positiven Bereich zu reflektieren. Gegenstand der positiven Ökonomik ist originär die Erklärung und Prognose wirtschaftlicher Vorgänge.38 Ihre Aussagen sind empirisch widerlegbar.39 Gegenstand der normativen Ökonomik ist hingegen die Bewertung wirtschaftlicher Zustände oder Veränderungen auf der Grundlage eines vorher definierten Kriteriums.40 Damit verbunden sind Aussagen darüber, wie ein wirtschaftlicher Zustand verändert werden kann und welches Mittel dafür am effektivsten ist. Der wichtigste Teilbereich der normativen Ökonomik ist die 34

Eidenmüller, S. 24; Nehring, S. 14. Künzler, S. 24; Schäfer/Ott, S. 38. 36 Ziel der Wohlfahrtsökonomik ist die Herstellung eines Wohlfahrtsoptimums durch die optimale Verteilung der annahmegemäß knappen Güter einer Gesellschaft auf die Gesellschaftsmitglieder. Siehe hierzu Eidenmüller, S. 21, 42. Einführend zur Wohlfahrtsökonomik insgesamt Kleinewefers, S. 17 ff. In der modernen normativen Ökonomik haben sich indes die zugrundeliegenden Nutzenbegriffe geändert. Bei Bentham war noch der kardinale Nutzenbegriff entscheidend, heute bestimmt der ordinale Nutzenbegriff die moderne Ökonomik. Nach dem kardinalen Nutzenbegriff kann jeder Nutzen durch einen Zahlenwert ausgedrückt werden. Hierzu anschaulich Schäfer/Ott, S. 41. Hingegen geht der ordinale Nutzenbegriff davon aus, dass Nutzen nicht in Zahlen messbar ist, sondern der Nutzen in Abhängigkeit einer bestehenden Präferenzordnung nur als höher oder niedriger eingestuft werden kann. Hierzu Wildmann, S. 146. 37 Eidenmüller, S. 27. 38 Kirchner, S. 8. 39 Eidenmüller, S. 21; Künzler, S. 18. 40 Kirchner, S. 9; Kleinewefers, S. 25; Peukert, S. 99. 35

B. Der homo oeconomicus als Verhaltensmodell der Ökonomik

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Wohlfahrtsökonomik.41 Sie beschäftigt sich mit der Fragestellung, wie Regelungen und Institutionen derart effizient gestaltet werden können, sodass durch sie die gesamtgesellschaftliche Wohlfahrt optimal gefördert und möglichst maximiert wird.42 Die Wohlfahrtsökonomik geht von der Annahme aus, dass die effiziente Gestaltung der Institutionen einer Gesellschaft43 gleichsam deren Wohlstand fördert.44 Trotz der Trennung der Gegenstandsbereiche gibt es zwischen der positiven und normativen Ökonomik Berührungspunkte. So kann der Zweig der positiven Ökonomik relevantes Wissen für nachfolgende normative Diskussionen beisteuern und insoweit auch zu normativen Beeinflussungen führen.45 Die vorliegende Arbeit wird sich auf den Bereich der positiven Ökonomik konzentrieren.

B. Der homo oeconomicus als Verhaltensmodell der Ökonomik Traditionell stützt sich die neoklassische Ökonomik als dominierende Theorie innerhalb der Wirtschaftswissenschaften46 zur Beschreibung volkswirtschaftlicher Zusammenhänge auf das Verhaltensmodell des homo oeconomicus.47 Damit ver41

Peukert, S. 123. Weikard, Transaktionskosten-Ansatz, S. 223 (227); Künzler, S, 18. 43 Zum Begriff der Institution siehe Schwintowski, JZ 1998, S. 581 (583): „[. . .] unter Institutionen [werden] Einrichtungen verstanden, die gleichartige, sich wiederholende Handlungen von Individuen und Beziehungen zwischen Individuen einer Gesellschaft formen. Es lassen sich drei Arten von Institutionen unterscheiden, die untereinander in engem Zusammenhang stehen: Verhaltensregeln (Normen, Traditionen oder Gesetze), Entscheidungssysteme (Markt, Hierarchie, Verhandlung, Wahl) und Organisationen (Unternehmungen oder Staat). Eine Institution hat den Zweck, individuelles Verhalten in eine bestimmte Richtung zu steuern.“ 44 Kleinewefers, S. 29; Schäfer/Ott, S. 6; Bechtold, S. 26; Towfigh/Petersen/Towfigh, S. 24. Der Begriff der Effizienz wird nachfolgend unter Punkt C.II.2.a) erörtert. 45 Kirchgässner, S. 7. 46 Die neoklassische Ökonomik oder auch neoklassische Theorie ist die heute dominierende Theorie innerhalb der Wirtschaftswissenschaften. Sie entwickelte sich gegen Ende des 19. Jahrhunderts und folgte auf die klassische Ökonomik, die in der zweiten Hälfte des 18. Jahrhunderts durch Adam Smith begründet wurde. Die neoklassische Ökonomik ersetzt die objektive Wertlehre der klassischen Ökonomik, derzufolge der Preis eines Gutes von seinen Produktionskosten abhängt, durch die subjektive Wertlehre, derzufolge dieser von dem Nutzen abhängt, den der einzelne Marktteilnehmer dem Produkt zumisst. Im Mittelpunkt der neoklassischen Ökonomik steht die Frage nach der optimalen Güterverteilung unter Berücksichtigung des Wertes eines Gutes, der sich aus Angebot (Grenzkosten) und Nachfrage (Grenznutzen) ergibt. Eine Gegenposition zur Neoklassik entwickelte John Maynard Keynes. Zu den einzelnen ökonomischen Strömungen und ihren Vertretern siehe Beutel, S. 8 ff. 47 Siehe hierzu nur Eidenmüller, S. 33; Künzler, S. 72; Schäfer/Ott, S. 58; Nehring, S. 1; Bechtold, S. 20; van Aaken, S. 73. Erst im Jahr 2011 erhielten die US-Ökonomen Thomas John Sargent und Christopher Albert Sims für ihre Arbeiten den Wirtschaftsnobelpreis. Die Entscheidung war indes stark umstritten. Der Grund dafür war, dass den 42

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2. Kap.: Ökonomik als Methode zur Untersuchung menschlichen Verhaltens

fügt die Ökonomik anders als die Rechtswissenschaft über ein positives Verhaltensmodell.48 Dieses Verhaltensmodell wird auch als Rational Choice-Model oder Rational Choice-Theory bezeichnet.49 Seiner Konzeption zufolge handeln Akteure als homines oeconomici in Entscheidungssituationen grundsätzlich rational, eigennützig und nutzenmaximierend. 50 Der Grundannahme der ökonomischen Theorie entsprechend ist eine Entscheidung unter mehreren Handlungsalternativen notwendig, da sich der Akteur annahmegemäß in einer Situation der Ressourcenknappheit bei der Befriedigung seiner Bedürfnisse befindet.51 Das Verhaltensmodell des homo oeconomicus ist Bestandteil der positiven Ökonomik und dient der Beschreibung des tatsächlichen menschlichen Verhaltens. Damit geht es anders als bei Bentham nicht darum, Verhaltensmaximen zu formulieren, wie sich das einzelne Individuum verhalten soll.52 Der homo oeconomicus ist also kein normatives Verhaltensmodell.

I. Methodologischer Individualismus Im Mittelpunkt der Analyse der modernen ökonomischen Theorie steht der einzelne Mensch und sein individuelles Verhalten.53 Insoweit wird auch vom methodologischen Individualismus gesprochen.54 Dies ist ein natürlicher Ansatzpunkt für eine sich als Humanwissenschaft begreifende Sozialwissenschaft vor dem Hintergrund einer abendländischen Tradition, die spätestens mit dem Zeitalter der Aufklärung das Individuum in den Mittelpunkt der Betrachtung stellt.55 von ihnen entwickelten Modellen, mit denen sie u. a. die Auswirkungen der Zinsentwicklung auf die Wirtschaft untersuchen, das klassische Modell des homo oeconomicus zugrunde liegt. Die verhaltensökonomischen Erkenntnissen, die die Grundannahmen von Rationalität und Eigennutz zunehmend erschüttern, spielen in ihren Modellen, die aus den 1970er und 1980er Jahren stammen, keine Rolle. Die Verhaltensökonomik ist Gegenstand des nachfolgenden dritten Kapitels. 48 Bechtold, S. 22; Eidenmüller, JZ 2005, S. 216 (217). 49 Klöhn, S. 84. Zur Terminologie siehe van Aaken, S. 73. 50 Zur historischen Entwicklung des Modells homo oeconomicus siehe weiterführend Leschke, in: Ökonomik als allgemeine Theorie menschlichen Verhaltens, S. 21 (23). Leschke führt aus, dass das Modell auf die Arbeiten von John Kells Ingram, Vilfredo Pareto und John Stuart Mill zurückgeht. 51 Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (11); Schäfer/Ott, S. 58; Kirchgässner, S. 12. 52 Eidenmüller, S. 28. 53 Zur Abgrenzung zum normativen Individualismus siehe Kirchner, S. 20. Danach sind „Wertentscheidungen letztlich nur durch den Rekurs auf Wertentscheidungen individueller Akteure legitimierbar [. . .]. Es werden neben diesen individuellen Wertentscheidungen keine anderen akzeptiert.“ 54 Das inhaltliche Konzept des methodologischen Individualismus ist indes innerhalb der Literatur heftig umstritten. Insoweit sei weiterführend nur auf Kirchgässner, S. 22 Fn. 34 verwiesen m.w. N. 55 Kirchgässner, S. 12; Lamnek, S. 164.

B. Der homo oeconomicus als Verhaltensmodell der Ökonomik

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Grundlage einer so verstandenen Ökonomik sind allein Handlungen von Individuen und ihr Verhalten in bestimmten Entscheidungssituationen.56 Trotz dieses individuellen Ansatzes zielt die Ökonomik im Ergebnis nicht auf die Erklärung und Vorhersage des tatsächlichen Verhaltens Einzelner ab.57 Vielmehr sollen durch diesen individualistischen Ansatz die Verhaltensmuster größerer Gruppen von Individuen, sog. Aggregate oder Kollektive, betrachtet werden können wie beispielsweise von Verbrauchern, Unternehmern oder auch staatlichen Institutionen.58 Diesem Vorgehen liegt die Überzeugung zu Grunde, dass das Verhalten ebendieser Gruppen auf der Aggregation individueller Entscheidungen beruht und nicht auf einem selbständigen Verhalten jener.59 Das durchschnittliche Verhalten eines Einzelnen innerhalb einer Entscheidungssituation bildet also allein den Ausgangspunkt für die Beschreibung typischen Verhaltens auf Aggregatsebene.60

II. Annahme stabiler Präferenzen und variabler Restriktionen Eine weitere Grundannahme der ökonomischen Theorie ist, dass die Akteure bei ihren Entscheidungen auf der Grundlage stabiler Präferenzen handeln.61 Unter Präferenzen sind dabei Handlungsmotive und Wertvorstellungen zu verstehen.62 Sie lassen sich in der Regel nur indirekt über das Verhalten des Akteurs feststellen (sog. Revealed preferences approach).63 Entscheidungen sind notwendig, da sich die Akteure annahmegemäß in einer durch Ressourcenknappheit geprägten Situation befinden.64 Dem einzelnen Akteur steht zur Befriedung seiner Bedürfnisse grundsätzlich nur eine begrenzte Anzahl von Mitteln zur Verfügung. In dieser Knappheitssituation sind Wahlhandlungen notwendig. Bei der Entscheidungsfindung zwischen alternativen Handlungsmöglichkeiten wird der Akteur 56

Schwintowski, JZ 1998, 581 (584); Kirchner, S. 18. Schäfer/Ott, S. 64. 58 Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (14); Kirchgässner, S. 21. 59 Schwintowski, JZ 1998, S. 581 (584). 60 Towfigh/Petersen/Towfigh, S. 24. 61 Becker, S. 4 beschreibt die Bedeutung der Annahme stabiler Präferenzen prägnant wie folgt: „Die Annahme stabiler Präferenzen bietet eine feste Grundlage, um Vorhersagen über Reaktionen auf verschiedene Veränderungen zu machen, und bewahrt den Analytiker vor der Versuchung, alle augenscheinlichen Widersprüche zu seinen Vorhersagen dadurch „zu erklären“, dass er einfach eine entsprechende Veränderung der Präferenzen unterstellt.“ 62 Kirchgässner, S. 14; Bechtold, S. 21; Towfigh/Petersen/Towfigh, S. 25; Tontrup, in: Methodische Zugänge zu einem Recht der Gemeinschaftsgüter, S. 41 (58); Gerecke, S. 166. 63 Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (14). 64 Lamnek, S. 166. 57

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2. Kap.: Ökonomik als Methode zur Untersuchung menschlichen Verhaltens

von Präferenzen und Restriktionen geleitet.65 Es wird davon ausgegangen, dass jeder wirtschaftliche Akteur seine Präferenzen vollständig, transitiv, zeitlich konsistent, stetig und unabhängig ordnen kann.66 Restriktionen hingegen beschreiben die äußeren Rahmenbedingungen, die den Handlungsspielraum des Akteurs festlegen und begrenzen.67 Zu diesen Restriktionen gehören neben der Ressourcenknappheit beispielsweise das Verhalten anderer Individuen, zeitliche und informationelle Einschränkungen oder die nur begrenzt zur Verfügung stehenden materiellen Ressourcen zur Bedürfnisbefriedigung.68 Eine Lockerung der Restriktion führt zu einem „Anreiz“. Eine Entscheidung des Akteurs kann durch Restriktionen und entsprechende Anreize „vergünstigt“ oder „verteuert“ werden.69 In der Ökonomik werden die individuellen Präferenzen aus methodischen Gründen als stabil unterstellt und ihre Änderung und Bildung nicht weiter hinterfragt.70 Hingegen werden Restriktionen als veränderlich angesehen. Eine Verhaltensänderung des Akteurs erfolgt aufgrund der Annahme der Stabilität der Präferenzen in der neoklassischen Ökonomik daher immer allein aufgrund einer Änderung der Restriktion.71 65

Kirchner, S. 7; Kirchgässner, S. 13. Zur inhaltlichen Ausfüllung der Merkmale sei verwiesen auf Bechtold, S. 21: „Präferenzen sind vollständig, wenn ein Individuum fähig ist, alle Alternativen eines Handlungsraums gemäß einer Rangfolge zu ordnen. Präferenzen sind transitiv, wenn ein Individuum, das Handlungsalternative A der Alternative B und Alternative B der Alternative C vorzieht, auch Alternative A der Alternative C vorzieht. Präferenzen dürfen also nicht zirkulär sein. Präferenzen sind zeitlich konsistent, wenn die Bewertung einer Alternative unter gleichen Umweltbedingungen sich durch den bloßen Zeitablauf nicht verändert. Präferenzen sind inhaltlich konsistent und stabil, wenn sie sich nicht durch die unterschiedliche Darstellung von Entscheidungsalternativen verändern. Sie sind stetig, wenn in der Präferenzordnung keine Sprünge auftauchen. Sie sind schließlich unabhängig, wenn die Ordnung von Handlungsalternativen in einem geschlossenen System nicht davon abhängt, wie viele der Handlungsalternativen betrachtet werden.“ Weiterführend hierzu auch van Aaken, S. 75 f. 67 Kirchgässner weist darauf hin, dass die Unterscheidung zwischen Präferenzen und Restriktionen nicht gleichbedeutend ist mit der Unterscheidung zwischen Zielen und Mitteln. Vielmehr bezieht der homo oeconomicus letztere bei der Bewertung der ihm zur Verfügung stehenden Handlungsalternativen mit ein. Kirchgässner schlägt insofern vor, nicht mehr von Zielen und Mitteln zu sprechen, sondern nur von Handlungsalternativen und deren Bewertung. Siehe hierzu Kirchgässner, in: Homo oeconomicus – Ein neues Leitbild in der globalisierten Welt?, S. 81 (83). 68 Dazu gehören beispielsweise das Einkommen, die auf dem Markt geltenden Preise oder auch die rechtlichen Rahmenbedingungen, innerhalb welcher sich das Individuum bewegt. Kirchgässner S. 13; Bechtold, S. 20; van Aaken, S. 75; Schäfer/Ott, S. 57; Lüdemann, in: Recht und Verhalten, S. 7 (13). 69 Towfigh/Petersen/Towfigh, S. 26. 70 Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (14). Durch die Annahme stabiler Präferenzen besteht mithin für Ökonomen eine feste Grundlage, um Vorhersagen über Veränderungen im Hinblick auf das menschliche Verhalten zu treffen. Eine Änderung der Präferenzen wird allenfalls über einen sehr langen Zeitraum für möglich gehalten. 71 Gerecke, S. 86. 66

B. Der homo oeconomicus als Verhaltensmodell der Ökonomik

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III. Die REM-Hypothese Den Kern der modernen ökonomischen Theorie bildet die REM-Hypothese.72 Nach diesem durch sie beschriebenen ökonomischen Modell individuellen Verhaltens handeln Menschen in Entscheidungssituationen stets rational und egoistisch.73 1. Rationales Handeln In der annahmegemäßen Knappheitssituation des ökonomischen Modells muss der Akteur Entscheidungen zwischen verschiedenen Handlungsmöglichkeiten treffen.74 Bei der Bewertung dieser Möglichkeiten wägt er unter Zugrundlegung seiner Präferenzen die Vor- und Nachteile in Form von Kosten und Nutzen gegeneinander ab.75 Rationales Handeln liegt in dieser Situation dann vor, wenn der Akteur jene Handlungsmöglichkeit auswählt, die ihm erwartungsgemäß entsprechend seiner Präferenzordnung und den gegebenen Handlungsrestriktionen den höchsten Nutzen verspricht und damit zu einer Nutzenmaximierung in Bezug auf seine Zielvorstellungen auf seiner Seite führt.76 Zur Zielerreichung stehen dem homo oeconomicus die notwendigen Mittel entsprechend der ökonomischen Theorie nur in begrenztem Umfang zur Verfügung. Die Mittel wird er dergestalt einsetzen, dass entweder der Grad der Zielerreichung mit dem vorhandenen Mittelvorrat maximiert oder dass ein bestimmter Zielerreichungsgrad mit einem Minimum an Mitteln erreicht wird. Auf diese Weise wird die bestmögliche ZweckMittel-Relation erreicht und die vorhandenen Mittel sind optimal eingesetzt.77 72 REM = Rationaler, Egoistischer Mensch. Siehe hierzu Schäfer/Ott, S. 58. Indes ist nicht unumstritten, ob das „E“ tatsächlich für die Bezeichnung egoistischen Handelns steht oder ob nicht vielmehr von Eigennutz gesprochen werden sollte. Darauf wird unter dem nachfolgenden Punkt B.III.2. ausführlicher eingegangen. Im englischsprachigen Raum findet sich auch eine erweiterte Bezeichnung des „REMM“ (= Resourceful, Evaluating, Maximising Man), die auf William H. Meckling zurückgeht. Meckling schrieb: „I argue that the most fruitful model is one which recognizes three basic attributes in man. Man is Resourceful, he ,reasons‘ about the consequences of changes in his environment and in his own behaviour; he is an Evaluator, he has preferences, and, finally he is a Maximizer, he acts so as to achieve the highest level of ,good‘ as her perceives it. I argue that this model of the individual (REMM for short) provides a promising basis for a unified approach to the sciences of organizations.“ Siehe hierzu William, SZVS 1976, S. 545 (545). Eine Erweiterung hat Siegwart vorgenommen mit seinem Model des homo-socio-oeconomicus, den er auch als „RREEMM“ (= Resourceful, Restricted, Expecting, Evaluating, Maximising Man) bezeichnet. Siehe hierzu Lindenberg, ZgS 1990, S. 727 (739). Zu weiteren Modellen sei verwiesen auf Nehring, S. 25. 73 Schäfer/Ott, S. 58; Towfigh/Petersen/Towfigh, S. 23; Englerth, in: Recht und Verhalten, S. 60 (63). 74 Kirchgässner, in: Homo oeconomicus – Ein neues Leitbild in der globalisierten Welt?, S. 81 (82); Lüdemann, in: Recht und Verhalten, S. 7 (13); Kirchner, S. 13. 75 Towfigh/Petersen/Towfigh, S. 30. 76 Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (12); Kirchgässner, S. 14. 77 Schäfer/Ott, S. 59.

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2. Kap.: Ökonomik als Methode zur Untersuchung menschlichen Verhaltens

Das neoklassische Verhaltensmodell beruht auf der Annahme, dass das einzelne Individuum als homo oeconomicus vollständig oder auch absolut rational bei seiner Entscheidungsfindung vorgeht.78 Vollständige Rationalität setzt klar definierte Handlungsziele sowie Kenntnis über die zur Verfügung stehenden Instrumente und deren Einsatzmöglichkeiten zur Zielerreichung voraus und erfordert einen Akteur, der die ihm zur Verfügung stehenden Instrumente so einsetzt, dass ein möglichst hoher Grad der Zielerreichung gewährleistet wird.79 Der vollständig rational agierende homo oeconomicus hat also zum Handlungszeitpunkt vollständige Informationen über alle bestehenden Handlungsalternativen sowie deren Nutzen in Bezug auf die Erreichung seiner Ziele. Er ist in der Lage, alle zur Verfügung stehenden Informationen optimal zu verarbeiten. Insofern wird auch von einer unbegrenzten Informationsverarbeitungskapazität gesprochen.80 Der homo oeconomicus ist unter Zugrundelegung der Annahme vollständig rationalen Handelns als allseitiger Optimierer zu begreifen.81 Die Annahme vollständig rationalen Handelns des homo oeconomicus ist indes innerhalb und außerhalb der modernen ökonomischen Theorie stark umstritten und wurde weitestgehend aufgegeben.82 Kritiker bezeichnen das Verhaltensmodell des homo oeconomicus als Zerrbild, dass das menschliche Verhalten nur unzureichend widerspiegelt.83 So konnte die experimentelle Verhaltensforschung in zahlreichen Untersuchungen nachweisen, dass der Akteur in der Regel nicht vollständig informiert und den Nutzen aller seiner Handlungsoptionen nicht vollständig kennend, entscheidet.84 Vielmehr ist die Entscheidungsgrundlage für den 78

Schäfer/Ott, S. 62; Künzler, S. 73; van Aaken, S. 71. Schäfer/Ott, S. 59. 80 Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (13); Künzler, S. 73. 81 Kirchgässner, S. 30. 82 Formuliert wurde die Kritik dezidiert erstmals von Herbert Simon, der dem Rationalitätsmodell ein Konzept der eingeschränkten Rationalität (bounded rationality) entgegensetzte. In seinem Werk „A Behavioral Model of Rational Choice“ schreibt Simon: „Broadly stated, the task is to replace the global rationality of economic man with a kind of rational behaviour that is compatible with the access to information and the computational capacities that are actually possessed by organisms, including man, in the kinds of environments in which such organisms exist.“ Simon, Quart. J. Econ. Vol. 69 (1955), S. 99 (99). Aufgrund seines nur eingeschränkt rationalen Verhaltens sei der Mensch laut Simon auch nicht ein Nutzenmaximier, sondern ein Satisficer. Davon spricht Simon in seinem Werk „Rational Choice and the Structure of the Environment“: „Since the organism [. . .] has neither the senses nor the wits to discover an ,optimal‘ path [. . .] we are concerned only with finding a choice mechanism that will lead it to pursue, a ,satisficing‘ path, a path that will permit satisfaction at some specified level of all of its needs.“ Simon, Psych. Rev. Vol. 63 (1956), S. 129 (136). Siehe hierzu auch Eidenmüller, S. 38, 39; van Aaken, S. 82 Fn. 318; Kirchgässner, S. 38. 83 Kirchgässner, S. 17; Kirchgässner, in: Homo oeconomicus – Ein neues Leitbild in der globalisierten Welt?, S. 81 (84); Nehring, S. 52. 84 Grundlegend hierzu die Arbeiten von Kahnemann/Tversky, Econometrica Vol. 47 (1979), S. 263 ff.; Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 ff. 79

B. Der homo oeconomicus als Verhaltensmodell der Ökonomik

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Einzelnen zumeist unvollständig und die Beschaffung umfassender Informationen nur mit erhöhten Kosten und Zeitaufwand möglich. Demgemäß wird in der modernen ökonomischen Theorie auch von der begrenzten Rationalität des homo oeconomicus gesprochen.85 Was unter dem Begriff der begrenzten Rationalität zu verstehen ist und wie sich die Erkenntnisse der Verhaltensforschung auf das Verhaltensmodell des homo oeconomicus konkret auswirken, wird im nachfolgenden dritten Kapitel zur Verhaltensökonomik ausführlich untersucht. 2. Eigennütziges Handeln Eine weitere grundlegende Annahme innerhalb der ökonomischen Theorie ist die des universell eigennützigen oder auch eigeninteressierten Handelns des homo oeconomicus.86 Eigennütziges Handeln bedeutet, dass der homo oeconomicus bei allen seinen Entscheidungen seinen eigenen Nutzen entsprechend seiner Präferenzen maximiert.87 Die Präferenzen anderer sind dabei für seine Entscheidung ohne jeden Belang, solange sie nicht seinen eigenen Handlungsspielraum tangieren.88 Dabei ist jede Art von Nutzen berücksichtigungsfähig.89 Der Nutzen muss nicht monetär messbar sein. Vielmehr ist auch ein zeitlicher oder emotionaler Nutzen ausreichend.90 Die Annahme des Eigennutzes beschreibt da85

Ein guter Überblick über die Problematik findet sich bei van Aaken, S. 82 ff. In der Literatur finden sich zur Beschreibung des Verhaltens des homo oeconomicus die Begrifflichkeiten Eigennutz, Eigeninteresse und Egoismus. Zwischen diesen wird zumeist keine scharfe inhaltliche Trennung vorgenommen, sondern diese werden vielmehr synonym verwandt. Kirchgässner weist darauf hin, dass der Begriff des Eigeninteresses indes gegenüber dem des Egoismus treffender die Handlungsmotivation des homo oeconomicus umschreibt. Dies zeigt sich auch im englischen Sprachgebrauch. Dort wird von „self-interest“ und nicht von „selfishness“ gesprochen. So Kirchgässner, S. 45. Schwintowski stellt darauf ab, dass die Begriffe des Eigennutzes und des Egoismus nicht deckungsgleich seien, da auch alturistisches Verhalten mit der Eigennutzannahme vereinbar sei. Soweit Schwintowski, JZ 1998, S. 581 (584). Eidenmüller weist dagegen darauf hin, dass durch die Einbeziehung altruistischen Handelns die Annahme des Eigennutzes inhaltsleer wird und letztlich das ökonomische Verhaltensmodell zwar jedes Verhalten erklären, aber keines mehr prognostizieren kann. Siehe Eidenmüller, S. 32 ff.; derselbe, JZ 1999, S. 53 (55). Ausführlich zu der Frage von Eigennutz und Altruismus siehe Becker, S. 317 ff. 87 Magen, in: Recht und Verhalten, S. 261 ff.; Reich, S. 27. In diesem Zusammenhang wird auch vom Eigennutzenaxiom oder Eigennutztheorem gesprochen. So Kirchgässner, in: Homo oeconomicus – Ein neues Leitbild in der globalisierten Welt?, S. 81 (83); Fleischer/Zimmer/Schmolke, in: Fleischer/Zimmer, Verhaltensökonomie, S. 9 (13); Schwintowski, JZ 1998, S. 581 (584). 88 Schäfer/Ott, S. 61; Lüdemann, in: Recht und Verhalten, S. 7 (13); Kirchgässner, in: Homo oeconomicus – Ein neues Leitbild in der globalisierten Welt?, S. 81 (84). 89 Eigennutz schließt dabei altruistisches Verhalten nicht aus. Dieses kann in den Nutzenbegriff aufgenommen werden. Siehe Towfigh/Petersen/Towfigh, S. 27; Kirchgässner, S. 45. 90 Towfigh/Petersen/Towfigh, S. 27. Die Ansicht, derzufolge jeglicher Nutzen monetär messbar sein müsse, wird heute kaum noch vertreten. 86

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2. Kap.: Ökonomik als Methode zur Untersuchung menschlichen Verhaltens

bei ein rein neutrales Verhalten, welches moralisch weder besonders verwerflich noch besonders positiv ist.91

IV. Methodologische Bedeutung des homo oeconomicus Der homo oeconomicus als ökonomisches Verhaltensmodell bildet mit seinem stets rationalen und eigennützigen Handeln eine Modellfigur ohne ein entsprechendes Pendant in der realen Welt.92 Es handelt sich um eine Kunstfigur, die nicht dem tatsächlichen Verhalten von Individuen entspricht.93 Verhaltensweisen wie beispielsweise Fairness, Reziprozität oder auch Altruismus finden im Verhaltensmodell des homo oeconomicus keine Entsprechung. Diese fehlenden menschlichen Wesenszüge des homo oeconomicus bilden den Hauptkritikpunkt am ökonomischen Verhaltensmodell.94 Indes besteht heutzutage auch innerhalb der Ökonomik die überwiegende Ansicht, dass es sich beim Verhaltensmodell des homo oeconomicus nicht um ein universelles Menschenbild handelt, das der empirischen Überprüfbarkeit zugänglich ist.95 Daher stellt sich die Frage, warum eine solche Kunstfigur überhaupt die Grundlage der Wirtschaftswissenschaften bildet und auch in anderen Wissenschaftsbereichen zur Beschreibung und Prognose menschlichen Verhaltens zur Anwendung kommt. Hierfür existieren unterschiedliche Erklärungsansätze.96 1. Erklärung von Gesamtzusammenhängen Nach einer von Karl R. Popper und Friedrich August von Hayek vertretenen Auffassung ist es die Aufgabe der Wirtschaftswissenschaften, Gesamtzusammenhänge zu erklären. Für diese Aufgabe sei es ausreichend, wenn durch das Verhaltensmodell des homo oeconomicus eine hinreichende Näherung an das tatsächliche menschliche Verhalten erfolge. Nicht notwendig sei es hingegen, dass das Verhaltensmodell in allen Details das menschliche Verhalten abbilde. Das führt zu der Konsequenz, dass das Verhaltensmodell zwar im Einzelfall falsch sein könne, ohne dass es damit aber gleichzeitig für den erforderlichen Anwendungsbereich insgesamt falsifiziert sei.97 91

Fleischer/Zimmer/Schmolke, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (13); Kirchgässner S. 46. Van Aaken, S. 96 Fn. 390 führt insoweit pointiert aus: „Es ist ein weitverbreitetes Mißverständnis anzunehmen, der Standard-homo oeconomicus sei in dem Sinne egoistisch, dass er andere gewollt schädigen wolle, unsozial oder sogar asozial sei. Dies ist nicht der Fall.“ Und weiter van Aaken, S. 94: „Eigennützigkeit bedeutet [. . .], weder Boshaftigkeit noch Altruismus.“ 92 Eidenmüller, JZ 1999, S. 53 (56); Eidenmüller, JZ 2005, S. 216 (217). 93 Rittner, JZ 2005, S. 668 ff.; Fezer, JZ 1986, S. 817 (822). 94 Lüdemann, in: Recht und Verhalten, S. 7 (14). 95 Eidenmüller, S. 39. 96 Schäfer/Ott, S. 62. 97 Hayek, S. 42 f.; Schäfer/Ott, S. 63 f.

B. Der homo oeconomicus als Verhaltensmodell der Ökonomik

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2. Leistungsfähige Prognosen Eine weitere interessante Auffassung vertritt Milton Friedman.98 Er geht davon aus, dass es im Einzelfall sehr schwierig sei, den Nachweis zu führen, ob sich jemand tatsächlich entsprechend dem ökonomischen Verhaltensmodell verhält. Darauf käme es allerdings letztlich auch nicht an. Die Aufgabe des ökonomischen Verhaltensmodells sei es nicht, das tatsächliche menschliche Verhalten wirklichkeitsgetreu abzubilden, sondern leistungsfähige Prognosen zu ermöglichen.99 Vielmehr bilde der homo oeconomicus das Modell eines Menschen, der auf die positive Folgenanalyse für ganz bestimmte, für die Ökonomik zentrale Situationen zugeschnitten sei.100 Daher könne letztlich dahingestellt bleiben, ob das ökonomische Verhaltensmodell tatsächlich zutreffend sei oder nicht. Entscheidend sei allein, ob das Konzept des homo oeconomicus zweckmäßig oder unzweckmäßig ist und zu leistungsfähigen Prognosen führe.101 Ob dies der Fall sei, könne durch einen Vergleich zwischen den Prognosen und den in der Realität tatsächlich zu beobachtenden Vorgängen ermittelt werden.102 Einen Schritt weiter geht Machlup, der die Ansicht vertritt, dass das ökonomische Verhaltensmodell als fundamentale Grundannahme der Wirtschaftstheorie überhaupt nicht falsifizierbar sei. Entscheidend sei allein, dass das Verhaltensmodell funktioniere.103 Der von Friedman propagierten Auffassung dürften heute die meisten Vertreter der Ökonomik folgen. Sie sehen im Modell des homo oeconomicus weniger ein Menschenbild, wie es durch die Philosophie oder auch Theologie geschaffen wird, das den Menschen in seinen ganzen Facetten abbildet, als ein zweckmäßiges Instrument zur Beschreibung und Prognose menschlichen Verhaltens in bestimmten wissenschaftlichen Kontexten.104 98 Friedman, in: Essays in Positive Economics, S. 3 (15): „[. . .] the relevant question to ask about the ,assumptions‘ of a theory is not whether they are descriptively ,realistic,‘ for they never are, but whether they are sufficiently good approximations for the purpose in hand. And this question can be answered only by seeing whether the theory works, which means whether it yields sufficiently accurate predictions.“ Dieser Auffassung folgt auch Dahrendorf, S. 198: „Aus der ökonomischen Theorie ist die lange Diskussion darüber, ob das Modell des ständig Nutzen und Nachteil abwägenden homo oeconomicus ein realistisches Abbild des wirtschaftenden Menschen sei, heute eindeutig dahingehend entschieden worden, dass solcher Realismus ganz unnötig sei, solange die mit diesem Modell arbeitenden Theorien kräftige Erklärungen und brauchbare Prognosen liefern.“ 99 Schäfer/Ott sprechen in diesem Zusammenhang auch vom „methodologischen Opportunismus“. Siehe hierzu Schäfer/Ott, S. 63. 100 Eidenmüller, S. 39. 101 Homann in: FS Hesse, S. 387 (396); Eidenmüller, S. 40. 102 Eidenmüller weist zutreffend darauf hin, dass die Leistungsfähigkeit des Verhaltensmodells nicht bereits dadurch herabgesetzt wird, dass sich einzelne Individuen anders als vom Modell vorausgesetzt verhalten. Erst wenn dies die überwiegende Mehrheit tut, wird eine modellbasierte Prognose falsch. 103 Machlup, S. Econ. Jour. Vol. 22 (1956), S. 483 (486); Schäfer/Ott, S. 64. 104 Homann, in: FS Hesse, S. 387 (395); Eidenmüller, S. 39.

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2. Kap.: Ökonomik als Methode zur Untersuchung menschlichen Verhaltens

C. Ökonomik in der Rechtswissenschaft Das Verhaltensmodell des homo oeconomicus hat nicht nur innerhalb der Ökonomie Bedeutung. Aufgrund des Fehlens eines eigenständigen positiven Verhaltensmodells105 wurde dieses auch durch die Rechtswissenschaft übernommen, um die Auswirkungen von Rechtsnormen auf das menschliche Verhalten zu untersuchen.106 Seit den 1960ern Jahren werden seine Bedeutung und Anwendungsmöglichkeiten dort unter dem Begriff der ökonomischen Analyse des Rechts diskutiert.107 Im angloamerikanischen Bereich hat die ökonomische Analyse des Rechts (Economic Analysis of Law bzw. Law and Economics)108 breite Bedeutung erlangt.109 Ziel der ökonomischen Analyse des Rechts ist die Untersuchung der verhaltenssteuernden Wirkung rechtlicher Regelungen auf das menschliche Verhalten unter Zugrundelegung des ökonomischen Verhaltensmodells.110 Dazu werden zunächst anhand dieses Modells Prognosen aufgestellt, wie Menschen auf rechtliche Regelungen reagieren (Folgenprognose).111 In einem zweiten Schritt werden diese Folgen unter wohlfahrtsökonomischen Aspekten bewertet (Folgenbewertung).112 Die ökonomische Analyse des Rechts beschränkte sich in ihren Anfangszeiten auf die Analyse traditionell ökonomisch geprägter Rechtsgebiete wie des Gesellschafts- oder Wettbewerbsrechts.113 Über diese Gebiete hinaus wird die ökonomische Analyse heutzutage in allen Gebieten des Privatrechts, Strafrechts und des Öffentlichen Rechts angewandt.114

105 Engel streitet indes für ein eigenständiges positives juristisches Verhaltensmodell, einer sog. „Theorie der Person“, dass anders als das verhaltensökonomische Modell auf das spezifische Erkenntnisinteresse innerhalb der Rechtswissenschaften zugeschnitten ist. Ausführlich hierzu Engel, in: Recht und Verhalten, S. 363 (378). 106 Bechtold, S. 22; Eidenmüller, JZ 2005, S. 216 (217). 107 Siehe hierzu nur Schwintowski, JZ 1998, S. 581 (581 ff.). 108 Kirchner erläutert hierzu: „[. . .] doch ist der Begriff der „analysis“ im Englischen weiter und umfassender als der deutsche Begriff „Analyse“. Es geht im Englischen schlicht darum, daß mit Hilfe des Instrumentariums der Wirtschaftswissenschaft rechtliche Fragestellungen behandelt werden. Dies kommt in der deutschen Übersetzung nicht zum Ausdruck.“ Kirchner, S. 6. 109 Grechenig/Gelter, RabelsZ 72 (2008), S. 513 (514). 110 Eidenmüller, S. 21. 111 Eidenmüller beschreibt treffend, dass durch die Anwendung des ökonomischen Verhaltensmodells in der Rechtswissenschaft diese als Realwissenschaft stärker für die Ökonomik geöffnet wird. Insoweit könne laut Eidenmüller auch pointiert formuliert werden: „Rechtswissenschaft wird zur angewandten Mikroökonomik.“ Insoweit Eidenmüller, JZ 2005, S. 670 (670). 112 Eidenmüller, JZ 1999, S. 53 (56). 113 Kübler, in: FS Steindorff, S. 687 (688). 114 Eidenmüller, S. 5.

C. Ökonomik in der Rechtswissenschaft

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I. Historische Entwicklung der ökonomischen Analyse des Rechts 1. Im angloamerikanischen Rechtsraum Der Ausgangpunkt für die Anwendung ökonomischer Überlegungen im Recht findet sich im angloamerikanischen Rechtsraum. Dort gehört die ökonomische Analyse des Rechts bereits seit den 1960er Jahren fest zum Repertoire juristischer Untersuchungsmethoden.115 Ihre Grundsteine wurden durch die bahnbrechenden Arbeiten des Wirtschaftswissenschaftlers Ronald Coase und der Rechtswissenschaftler Guido Calabresi und Richard Posner gelegt. Coase beschäftigte sich in seinem richtungsweisenden Aufsatz von 1960 mit dem Problem der sozialen Kosten.116 Calabresi, der langjährig Dekan an der Yale Law School war und als US-Bundesrichter arbeitet, veröffentlichte 1961 unabhängig von der Arbeit Posners seine Gedanken zu den Fragen sozialer Kosten im Zusammenhang mit dem Recht der unerlaubten Handlung.117 Mit ihren Arbeiten entwickelten Coase und Calabresi einen ökonomischen Ansatz, der heute als Transaktionskostenanalyse bekannt ist.118 1972 folgte Posner, ehemals Professor an der Chicago Law School und ebenfalls US-Bundesrichter, mit seinem Buch „Economic Analysis of Law“. Dieses entwickelte sich rasch zum Standardwerk und unterzieht die verschiedensten Rechtsgebiete einer ökonomischen Analyse.119 2. Im deutschsprachigen Rechtsraum Im deutschen Rechtsraum setzte sich die ökonomische Analyse des Rechts zunächst nur langsam durch.120 1978 wurde erstmals eine Lehrtextsammlung in 115 Ein Hinweis zu den wichtigsten englischsprachigen Lehrbüchern in diesem Bereich findet sich bei Eidenmüller, S. 4 Fn. 7. 116 Coase, J. Law and Econ. Vol. 3 (1960), S. 1 ff. Hierin entwickelte er das CoaseTheorem. Danach landen die Güter einer Gesellschaft immer bei dem Gesellschaftsmitglied, das ihm den höchsten Wert bemisst. Es kommt nicht darauf an, wem das (Eigentums-)Recht an diesem Gut ursprünglich zugeordnet wird. Voraussetzung ist nur, dass die Transaktionskosten gering sind, sodass sie eine Transaktion nicht behindern. Ausführlich zum Tranksaktionskostenansatz von Coase siehe Pies, Transaktionskosten-Ansatz, S. 1 ff. 117 Siehe hierzu ausführlich Calabresi, Y. L. Jour. Vol. 70 (1961), S. 499 ff.; Calabresi, S. 3 ff. 118 Schwintowski, JZ 1998, S. 581 (581). 119 Der Erfolg des Buches zeigt sich auch darin, dass es 2007 bereits in seiner 7. Auflage erschienen ist. Posner geht es in seinem Werk nicht um die strikte Anwendung des von Coase entwickelten Theorems und der Senkung der Transaktionskosten auf Null. Vielmehr geht es um eine effizientere Gestaltung des Rechtssystems im Sinne einer Kosten-Nutzen-Analyse. Siehe Schwintowski, JZ 1998, S. 581 (582). 120 Hansen/Schmidt-Bischoffshausen, GRUR Int. 2007, S. 461 (465) Fn. 28 m.w. N. Lüdemann, in: Recht und Verhalten, S. 1 (1) spricht von der Ökonomik als „trojani-

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2. Kap.: Ökonomik als Methode zur Untersuchung menschlichen Verhaltens

deutscher Sprache mit dem Titel „Ökonomische Analyse des Rechts“ von HeinzDieter Assmann, Christian Kirchner und Erich Schanze veröffentlicht.121 Zum Standardwerk im deutschen Rechtsraum entwickelte sich das „Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts“ der Hamburger Professoren Hans-Bernd Schäfer122 und Claus Ott123, das erstmals 1986 erschien.124 Darin befassen sich die Autoren insbesondere mit ökonomischen Fragestellungen rund um das Vertrags- und Schadensrecht.125 Insgesamt etabliert sich die ökonomische Analyse des Rechts zunehmend auch im deutschen Recht, allerdings hat sie bis heute eine nur schwache Stellung im juristischen Diskurs erlangt, verglichen mit ihrer Bedeutung im angloamerikanischen Recht.126 Die Gründe für die zurückhaltende Rezeption liegen einerseits in der von der ökonomischen Analyse des Rechts ausgehenden funktionellen Betrachtung des Rechts, der von Juristen im deutschsprachigen Rechtskreis häufig mit Skepsis entgegengetreten wird, anderseits am Instrumentarium und dem Bewertungsmaßstab der ökonomischen Analyse des Rechts.127 So entzündet sich die Kritik hauptsächlich am homo oeconomicus als ökonomisches Verhaltensmodell und dem Effizienzkriterium zur Folgenbewertung wie nachfolgend dargestellt wird.128

II. Programm der ökonomischen Analyse des Rechts Zunächst soll allerdings das Programm der ökonomischen Analyse des Rechts vorgestellt werden. Vom konzeptionellen Ansatz her handelt es sich bei der ökonomischen Analyse des Rechts um eine ökonomische und nicht eine juristische schem Pferd“, welches von den Kritikern ökonomischer Methoden im Recht möglichst lange „vor den interdisziplinären Stadtmauern“ gehalten werden sollte. 121 Dieses Werk ist 1993 in seiner 2. Auflage erschienen. 122 Schäfer war bis 2008 als Professor für Volkswirtschaft und Direktor des Instituts für Recht und Ökonomik (2001–2008) der Universität Hamburg tätig. 123 Ott lehrte bis 2002 als Professor für Bürgerliches Recht ebenfalls an der Universität Hamburg und führte als Direktor das Institut für Recht und Ökonomik bis 2000. Daneben war er als Richter am Hanseatischen Oberlandesgericht tätig. 124 Das Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts ist 2012 mittlerweile in seiner 5. Auflage erschienen. 125 Schäfer/Ott, S. 1 ff. Mittlerweile beschränkt sich die ökonomische Analyse des Rechts im deutschen Rechtsraum nicht mehr nur auf die Analyse des Zivilrechts, sondern wird auch in den Bereichen des öffentlichen Rechts, des Strafrechts und der Verfahrensrechte angewandt. So erfolgt beispielsweise eine ökonomische Analyse staatlicher Institutionen, des Umweltrechts oder auch der Kriminalität. 126 Grechenig/Gelter, RabelsZ 72 (2008), S. 513 (516 m.w. N.); Eidenmüller, S. 7. 127 Insoweit Grechenig/Gelter, RabelsZ 72 (2008), S. 513 (515) die auch darauf hinweisen, dass Anfang der 1990er Jahre noch davon ausgegangen wurde, dass die Rechtsökonomik allein zeitlich ca. 15 Jahre hinter der Entwicklung in den Vereinigten Staate läge. Aus ihrer Sicht kann indes davon keine Rede sein. 128 Grechenig/Gelter, RabelsZ 72 (2008), S. 513 (516); Fezer, JZ 1986, S. 817, (823); nochmals Fezer, JZ 1988, S. 223 (224 f.).

C. Ökonomik in der Rechtswissenschaft

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Theorie.129 Indes verfolgt sie ein rechtspolitisches Programm. Ihr Forschungsgegenstand ist das Recht, das sie anhand ökonomischer Kriterien beurteilt. Sie geht dabei von der Grundannahme aus, dass sich grundsätzlich jede rechtliche Regelung und jede richterliche Entscheidung auf ihre ökonomischen Auswirkungen hin untersuchen lassen.130 Im Ergebnis will die ökonomische Analyse des Rechts die Frage beantworten, ob und wie in das Marktgeschehen eingegriffen werden soll.131 Die ökonomische Analyse des Rechts hat sich auf der Grundlage der neoklassischen Ökonomik entwickelt. Sie lässt sich in einen positiven und normativen Ansatz unterteilen.132 Die wichtigsten Eckpfeiler der ökonomischen Analyse des Rechts sind das Verhaltensmodell des homo oeconomicus und das wohlfahrtsökonomische Effizienzkriterium. Auf ihrer Grundlage können einerseits die tatsächlichen Folgen rechtlicher Regelungen prognostiziert und andererseits bewertet werden.133 Die Anwendung der ökonomischen Analyse des Rechts führt unverkennbar zu einer stärkeren Folgenorientierung im Recht. 1. Folgenprognose als positiver Ansatz Auf der Grundlage des ökonomischen Verhaltensmodells untersucht die ökonomische Analyse des Rechts als positiver Ansatz die Folgen, welche Rechtsregeln auf das menschliche Verhalten in der Wirklichkeit auslösen und damit, wie Menschen voraussichtlich auf bestimmte Rechtsnormen oder gerichtliche Entscheidungen reagieren.134 Es erfolgt eine Folgenprognose unter Zugrundelegung des ökonomischen Verhaltensmodells.135 Dabei geht die ökonomische Ana129 Ausführlich zu der Fragestellung, wie eine Integration der Ökonomik ins Recht erfolgen kann, um die rechtswissenschaftliche Dogmatik durch sozialwissenschaftliche Instrumente zu ergänzen, siehe Tontrup, in: Methodische Zugänge zu einem Recht der Gemeinschaftsgüter, S. 41 (65 ff.). Er erörtert, inwieweit ein Verzicht auf eine normative Ausrichtung bei der Integration der Ökonomik denkbar ist und welche Normativierungsmodelle möglich sind. 130 Eidenmüller, S. 8. 131 Eidenmüller, S. 80. 132 Tontrup, in: Methodische Zugänge zu einem Recht der Gemeinschaftsgüter, S. 41 (58). 133 Kübler, in: FS Steindorff, S. 687 (689); Eidenmüller, S. 57. 134 Eidenmüller merkt dazu an, dass es Aufgabe einer Rechtswissenschaft als Realwissenschaft sei, sowohl die Realfolgen von Normen zu erklären und zu prognostizieren als auch die entsprechenden Instanzen innerhalb eines Rechtssystems, die auf dieses Wissen angewiesen seien, zu informieren. Dazu gehört laut Eidenmüller insbesondere der Gesetzgeber. Siehe hierzu Eidenmüller, JZ 1999, S. 53 (54); van Aaken, S. 71. Dass nicht nur rechtliche Reglungen eine Steuerungswirkung entfalten können, sondern auch gesellschaftlich anerkannte Normen zu einer solchen führen, zeigt Kirchgässner, S. 34. 135 Zur Notwendigkeit eines positiven Verhaltensmodells in der Rechtwissenschaft siehe Eidenmüller, JZ 2005, 216 (217). Dieser verweist zu Recht darauf, dass sich die realen Folgen einer rechtlichen Regelung nur auf der Grundlage eines positiven Modells menschlichen Verhaltens prognostizieren lassen.

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2. Kap.: Ökonomik als Methode zur Untersuchung menschlichen Verhaltens

lyse des Rechts von der Annahme aus, dass Menschen auf rechtliche Regelungen wie ein homo oeconomicus reagieren, also rational und eigennützig.136 Die Einführung einer rechtlichen Regelung führt zu einer Veränderung des Handlungsspielraums der Akteure und damit in der Konsequenz auch zu einer Änderung ihres Verhaltens.137 Der Grad der Verbindlichkeit einer Regelung richtet sich für einen homo oeconomicus dabei nicht nach deren werteorientierter Ausgestaltung, sondern allein nach der Höhe der Sanktion, die im Falle der Nichtbefolgung droht. Die Sanktion wirkt damit als Handlungsrestriktion, indem sie eine zunächst günstige Handlungsvariante verteuert.138 Eine Rechtsnorm ohne eine entsprechende Sanktion ist für den homo oeconomicus „kostenlos“ und schränkt seine Handlungsalternativen zur Zielerreichung nicht ein.139 2. Folgenbewertung als normativer Ansatz Die auf diese Weise ermittelten Folgen werden in einem zweiten normativen Schritt durch die ökonomische Analyse des Rechts bewertet.140 Die Folgenbewertung erfolgt unter Zugrundelegung des ökonomischen Kriteriums der Effizienz. Diesen Bewertungsmaßstab entnimmt die ökonomische Analyse des Rechts der Wohlfahrtsökonomik.141 a) Kriterium der Effizienz Das Ziel der Ökonomik ist die Herstellung eines effizienten Zustandes. Ein effizienter Zustand liegt dann vor, wenn der gesellschaftliche Wohlstand erhöht wird.142 Anders als im Bereich der Rechtswissenschaften geht es nicht darum, dass ein beliebiges Ziel mit einem möglichst geringen Aufwand erreicht wird und damit um die zugrunde liegende Zweck-Mittel-Relation. In der Wohlfahrts136 Die Anwendung des ökonomischen Verhaltensmodells im Recht geht laut Eidenmüller auf ein fehlendes eigenständiges positives Verhaltensmodell innerhalb der Rechtswissenschaft zurück. Zwar existiere innerhalb der Rechtswissenschaft eine normative Vorstellung des Menschen, wie das Recht ihn zeichne, allerdings kein solches, wie der Mensch in der Realität vorgefunden wird. Hierzu Eidenmüller, JZ 2005, S. 216 (217). 137 Kirchner, S. 8; Kirchgässner, S. 130. 138 Die abschreckende Wirkung einer Strafnorm beruht beispielsweise auf dem Gedanken, dass ein rational agierender Akteur die mit einer Straftat für ihn verbundenen Vorteile mit denen durch die Straftat zu erwartenden Nachteile in Form von Sanktionen richtig einschätzen kann. So Eidenmüller, JZ 2005, S. 216 (218). 139 Eidenmüller, S. 35; Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (43). 140 van Aaken, S. 41. Ausführlich zur normativen ökonomischen Analyse und ihren Grenzen siehe Peukert, S. 123 ff. 141 Towfigh/Petersen/Towfigh, S. 31; Eidenmüller, S. 41. 142 Eidenmüller, S. 21.

C. Ökonomik in der Rechtswissenschaft

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ökonomik ist vielmehr Effizienz selbst das Ziel.143 Das gilt innerhalb der ökonomischen Analyse des Rechts auch für das Rechtssystem. Aus der Sicht der ökonomischen Analyse des Rechts soll das Recht ausschließlich effizient sein. Der Grund für die Propagierung der ökonomischen Effizienz als erstrebenswertes Ziel ist die zugrundeliegende Überzeugung, dass ein an Effizienzkriterien ausgerichtetes Rechtssystem zugleich ein „gutes“ Rechtssystem ist.144 Die Ermittlung des Vorliegens eines effizienten Zustandes erfolgt dabei anhand des Pareto- oder des Kaldor-Hicks-Kriteriums.145 Um einen pareto-optimalen Zustand handelt es sich, wenn sich kein Akteur mehr verbessern kann, ohne dass sich ein anderer verschlechtert.146 Kritik erfährt das Pareto-Kriterium dahingehend, dass auf seiner Grundlage belastende Maßnahmen von jedem Akteur verhindert werden können und auf diese Weise eine anfänglich bestehende Güterverteilung gefestigt wird, ohne deren Hintergrund zu reflektieren.147 Diese Kritikpunkte versucht das Kaldor-Hicks-Kriterium zu überwinden. Gemäß dem Kaldor-Hicks-Kriterium kann ein effizienter Zustand auch dann vorliegen, wenn durch diesen Akteure schlechter gestellt werden. Entscheidend ist lediglich, ob die Summe der Gewinne der profitierenden Akteure die Summe der Verluste der Verlierer im Ergebnis kompensiert. Eine tatsächliche Kompensation bzw. Entschädigung muss nicht erfolgen. Ausreichend ist die hypothetische Möglichkeit.148 b) Folgenbewertung im Bereich der Rechtsetzung Die Frage nach der Definition eines effizienten Zustandes erlangt insbesondere deshalb Bedeutung, weil das Ziel der ökonomischen Analyse des Rechts nicht lediglich die Beschreibung menschlichen Verhaltens ist, sondern in einem zweiten Schritt auch dessen Steuerung hin zu mehr Effizienz im wohlfahrtsökonomischen Sinne.149 Eine solche Verhaltenssteuerung kann durch die Schaffung entsprechend strukturierter Normen im Bereich der Rechtsetzung erfolgen. Der Gesetzgeber analysiert anhand des bereits dargelegten ökonomischen Modells, zu welchen Folgen eine rechtliche Regelung und entsprechende Regelungsalterna-

143

Eidenmüller, S. 56. Ausführlich zum Effizienzkriterium als normativem Programm siehe Eidenmüller, S. 169 ff. Zur Effektivität einer Rechtsnorm aus rechtssoziologischer Sicht z. B. Perrin, in: Schweizerische Beiträge zur Rechtssoziologie, S. 75 ff. 145 Bei der Bestimmung der Effizienz wird auf einen interpersonellen Nutzenvergleich verzichtet. Stattdessen wird ein ordinaler Nutzenbegriff zugrunde gelegt. Siehe hierzu Towfigh/Petersen/Towfigh, S. 31; Reich, S. 45. 146 Schäfer/Ott, S. 26; Künzler, S. 26. 147 Towfigh/Petersen/Towfigh, S. 33; Eidenmüller, S. 49. 148 Towfigh/Petersen/Towfigh, S. 33; Schäfer/Ott, S. 6. 149 Eidenmüller, S. 77. 144

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2. Kap.: Ökonomik als Methode zur Untersuchung menschlichen Verhaltens

tiven vor dem Hintergrund des Effizienzziels führen, und bewertet diese.150 Im Anschluss wird er diejenige Regelung wählen, die aus wohlfahrtsökonomischer Sicht zu einem effizienten Zustand führt. In diesem Zusammenhang wird auch von der ökonomischen Analyse des Rechts als Gesetzgebungstheorie gesprochen.151 Mit der dargelegten Rolle des Gesetzgebers ist auch ein Verständniswandel der Rechtswissenschaft verbunden von einer Wissenschaft der Rechtssprechung hin zu einer Wissenschaft der Gesetzgebung.152 Der Charakter des Rechts als Instrument zur Realisierung rechtspolitischer Ziele tritt in den Vordergrund. c) Folgenbewertung im Bereich der Rechtsanwendung Eine weitere Form der Folgenbewertung anhand des Effizienzkriteriums eröffnet sich im Bereich der Rechtsanwendung durch die Richterschaft. In diesem Fall beziehen Richter in ihre Entscheidungsfindung auch die Folgen einer Entscheidung mit ein und bewerten diese unter dem Gesichtspunkt der Effizienz. Getroffen werden soll dann diejenige Entscheidung, die am effizientesten ist. Insofern begreift sich die ökonomische Analyse des Rechts auch als eine Theorie der Rechtsprechung.153 Dieser Ansatz lässt sich insbesondere vor dem Hintergrund ihrer historischen Entwicklung im angloamerikanischen Rechtsbereich begreifen. Dort wurden ökonomische Überlegungen maßgeblich durch die Richterschaft in die Rechtswissenschaft eingeführt.

III. Die ökonomische Analyse des Rechts in der Kritik Im deutschsprachigen Rechtsraum ist die Bedeutung der ökonomischen Analyse indes stark umstritten.154 Die Kritik konzentriert sich insbesondere auf das

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Eidenmüller, JZ 1999, S. 53 (60). Ausführlich zu den damit verbundenen Fragestellungen siehe Eidenmüller, S. 414. 152 Eidenmüller, S. 2, 3. 153 Eidenmüller, S. 8. 154 Eidenmüller, S. 7. Homann, in: FS Hesse, S. 387 (388) schreibt pointiert: „Man kann die Kritik am homo oeconomicus der Ökonomen dahingehend zusammenfassen, daß es sich empirisch um ein verkürztes und normativ um ein gefährliches, die Grundlagen der Gesellschaft bedrohendes ,Menschenbild‘ der Ökonomik handle.“ Fezer, JZ 1986, S. 817 (823) schreibt dazu: „Der entscheidende Einwand, der einer Rezeption der economic analysis of law und des property rights approach im Recht widerstreitet, ist – auf eine kurze Formel gebracht – die Ideologie der ökonomischen Rechtstheorie. [. . .] Die zwangsläufige Folge einer ökonomischen Rechtsanalyse ist ein verhängnisvoller Vorgang: die ökonomische Reduktion der Komplexität des Rechts. Der monokausale Theorieansatz verkürzt die Multifunktionalität des Rechtswesens. Das Recht wird um seine wesentlichen Aufgaben beschnitten. Um es noch deutlicher auszudrücken: Ökonomische Rechtsanalyse und freiheitliches Rechtsdenken sind unvereinbar.“ 151

C. Ökonomik in der Rechtswissenschaft

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normative Anliegen der ökonomischen Analyse des Rechts, die Rechtsordnung ausschließlich am wohlfahrtsökonomischen Kriterium der Effizienz auszurichten und dieses als überragendes Ziel zu propagieren.155 Neben der Effizienz finden andere Werte wie Rechtssicherheit, Gerechtigkeit oder der Schutz des Schwächeren im Programm der ökonomischen Analyse des Rechts keinen Platz.156 Neben der inhaltlichen Kritik am Effizienzkriterium führt insbesondere dieser Absolutheitsanspruch, mit dem die Vertreter der ökonomischen Analyse des Rechts deren normatives Programm vertreten, zu Kritik. So stellt sie beispielsweise für Fezer eine „Gesellschaftstheorie höchster politischer Brisanz“ dar, die mit freiheitlichem Rechtsdenken und der Aufgabe des Rechts prinzipiell nicht vereinbar sei.157 Daneben entzündet sich die Kritik am Verhaltensmodell des homo oeconomicus.158 Die Kritik setzt hierbei an verschiedenen Punkten an. Zunächst wird darauf abgestellt, dass es sich beim homo oeconomicus lediglich um eine abstrahierte Figur handle ohne ein entsprechendes Pendant in der Wirklichkeit, die in der Folge letztlich zu keinen tragfähigen wirtschaftlichen Modellen und Prognosen führen könne.159 Diese Figur sei unabhängig von ihrem Wert für wirtschaftswissenschaftliche Modelle in der Rechtswissenschaft per se unbrauchbar. So dezidiert Rittner, der den Juristen ausdrücklich vor der Anwendung des ökonomischen Verhaltensmodells warnt, da sich dieses zwischen das juristische Erkenntnisbemühen und die Lebenswirklichkeit schiebe und dem Juristen nur störend den Blick verzerre. Zudem sieht er die Gefahr, dass durch die Rezeption ökonomischer Modelle die Rechtswissenschaft ihre Eigenständigkeit verlieren könne und damit den Wirtschaftswissenschaften ausgeliefert sei.160 Weiterhin stehen die Grundannahmen des Verhaltensmodells des homo oeconomicus in Form von Rationalität, Nutzenmaximierung und Eigennutz in der Kritik.161 Durch die Ergebnisse kognitionspsychologischer Forschung und experimenteller Ökonomik konnte nachgewiesen werden, dass Menschen systematisch in ihrem Verhalten 155 Schäfer/Ott, S. 6; van Aaken, S. 41; Magen, in: Recht und Verhalten, S. 261 (263). Bechtold merkt zu Recht an, dass es sowohl seitens der Kritiker als auch der Befürworter der ökonomischen Analyse des Rechts ein Versäumnis ist, den positiven und normativen Bereich der ökonomischen Analyse des Rechts nicht immer strikt zu trennen. Hierzu Bechtold 26. 156 Eidenmüller, S. 170. 157 Fezer, JZ 1986, S. 817 (819); Eidenmüller, S. 7. 158 Fezer, JZ 1988, S. 223 (224): „Das Menschenbild des REMM [. . .] ist mit der Vorstellung des Menschen aus rechtlicher Sicht nicht vereinbar. [. . .] Anstelle den resourceful, evaluative, maximizing man [REMM] in das Zentrum des Rechtsdenkens zu stellen, ist dem Juristen abverlangt, das offene Menschenbild des geltenden Rechts aus grundrechtlichen Vorgaben der Verfassung(en) und den verbindlichen Menschenrechtserklärungen abzuleiten.“ 159 Zur Realitätsferne der Annahmen der ökonomischen Analyse des Rechts als einem Hauptkritikpunkt siehe van Aaken, S. 29. 160 Rittner, JZ 2005, S. 668 (669). 161 Fezer, JZ 1986, S. 817 (822).

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2. Kap.: Ökonomik als Methode zur Untersuchung menschlichen Verhaltens

von diesen Annahmen abweichen.162 Wie sich diese Erkenntnisse auf das Verhaltensmodell des homo oeconomicus auswirken, untersucht die Verhaltensökonomik. Die Verhaltensökonomik wird im nachfolgenden dritten Kapitel ausführlich vorgestellt.

IV. Perspektiven Neben den genannten Kritikpunkten eröffnen sich indes durch die Anwendung der Ökonomik im Recht auch neue vielsprechende Perspektiven, insbesondere für eine Rechtswissenschaft, die sich nicht nur als Rechtsanwendungswissenschaft sondern vielmehr ebenfalls als Steuerungswissenschaft begreift.163 So stellt die ökonomische Analyse des Rechts ein Instrumentarium zur Verfügung, mit dem die Folgen einer rechtlichen Regelung herausgearbeitet und prognostiziert werden können.164 Die auf diese Weise prognostizierten Folgen können im Nachgang empirisch überprüft und auch falsifiziert werden.165 Durch die Bewertung der Auswirkungen rechtlicher Regelungen mit Hilfe des Effizienzkriteriums kann die juristische Wirkungsanalyse rationalisiert werden und zu einer verbesserten rechtlichen Folgenanalyse führen.166 Darüber hinaus ist das zugrunde liegende Verhaltensmodell des homo oeconomicus mit seinen Grundannahmen ein sehr einfaches, wenig komplexes Modell, das auch für die Arbeiten im juristischen Bereich gut anwendbar ist und darüber hinaus zu einer verbesserten Kommunikation zwischen Juristen und Ökonomen führen kann.167 Zu Recht weist Eidenmüller auf die Notwendigkeit eines Mo162 Kahnemann/Tversky, Econometrica Vol. 47 (1979), S. 263 ff.; Jolls/Sunstein/ Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 ff. 163 So plädiert Eidenmüller dafür, die Rechtswissenschaft stärker als Realwissenschaft zu betreiben, die auf der Grundlage des ökonomischen Verhaltensmodells Kausalerklärungen für die Entstehung von Rechtsnormen und deren Auswirkungen in der realen Welt anstrebt. Als Realwissenschaft versteht Eidenmüller eine Wissenschaft, „deren Erkenntnisobjekt der erfahrbaren Realität entnommen wird. Der wissenschaftliche Anspruch manifestiert sich in dem Bestreben, Ereignisse in dieser Realität einerseits zu erklären und andererseits zu prognostizieren.“ Hierzu und ausführlich zu der Frage, inwiefern Rechtswissenschaft als Realwissenschaft möglich ist, siehe Eidenmüller, JZ 1999, S. 53 (54). Zum Charakter der Rechtswissenschaft als Steuerungswissenschaft siehe Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (43); Bechtold, S. 3; Eidenmüller, JZ 2005, S. 670 (671); van Aaken, S. 18. 164 Zu der Frage, wie sich eine so verstandene Rechtswissenschaft als Realwissenschaft zur traditionellen juristischen Methodenlehre verhält, siehe die Ausführungen von Eidenmüller, JZ 1999, S. 53 (57 f.). 165 Eidenmüller, JZ 1999, S. 53 (54). 166 Kirchgässner, S. 129; Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (43). 167 Beim Verhaltensmodell des homo oeconomicus handelt es sich um ein Modell zur positiven Beschreibung tatsächlichen menschlichen Verhaltens und nicht um ein normatives Programm. Kritik kann dieses also nur dann erschüttern, wenn aufgezeigt wird, dass sich Menschen tatsächlich anders verhalten als es mit dem ökonomischen

C. Ökonomik in der Rechtswissenschaft

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dells menschlichen Verhaltens im juristischen Bereich zur Folgenprognose in Bezug auf Rechtsnormen hin und merkt kritisch an, dass ein solch positives Verhaltensmodell bisher von der Rechtswissenschaft nicht entwickelt wurde, woraus sich letztlich der Rückgriff auf das ökonomische Verhaltensmodell erkläre.168 Die Rolle der ökonomischen Analyse des Rechts und des homo oeconomicus als dem ihr zugrundeliegenden Verhaltensmodell wird auch zukünftig für Debatten sorgen.169 Es sei insofern nur angemerkt, dass die ökonomische Analyse des Rechts interessante Ansatzpunkte zur Wirkanalyse rechtlicher Regelungen liefert. Die sich daraus ergebenden Erkenntnismöglichkeiten sollten nicht leichtfertig vor dem Hintergrund eines propagierten methodischen Ausschließlichkeitsanspruches der ökonomischen Analyse des Rechts und der nicht immer scharfen Trennung ihrer positiven und normativen Ansätze vergeben werden.170 Eine Ablehnung derselben allein aufgrund ihres auch normativen Gehalts greift indes zu kurz.171 Vielmehr sollte die Frage, wie die ökonomische Analyse des Rechts in die Rechtsanalyse innerhalb des bestehenden juristischen Methodenkanons sinnvoll eingebettet werden kann, die Diskussion bestimmen. Indes bedarf es einer abschließenden Stellungnahme zur Rolle der ökonomischen Analyse im Bereich der Rechtswissenschaften für den Fortgang der vorliegenden Arbeit nicht, da sich diese auf den Bereich der positiven Ökonomik konzentrieren wird und nicht auf das normative Programm der ökonomischen Analyse des Rechts zur Verwirklichung wohlfahrtsökonomischer Effizienz im Recht.172 Der Schwerpunkt der vorliegenden Arbeit liegt, wie bereits ausgeführt, auf der Anwendung des positiven ökonomischen Verhaltensmodells im Bereich des Arbeitnehmerurheberrechts unter Berücksichtigung verhaltensökonomischer Erkenntnisse. Im nachfolgenden dritten Kapitel soll daher die Bedeutung der Verhaltensökonomik für die Entwicklung des ökonomischen Verhaltensmodells betrachtet werden. Eine Veränderung dieses Verhaltenmodells führt in der Folge auch zu einer Veränderung der Grundlagen der ökonomischen Analyse des Rechts.

Verhaltensmodell beschrieben wird. So Eidenmüller, S. 37. An dieser Stelle setzt die Verhaltensökonomik an. 168 Eidenmüller, JZ 2005, S. 216 (217). 169 Insofern nur van Aaken, S. 17. 170 van Aaken weist darauf hin, dass gerade die mangelnde Trennung zwischen diesen Ansätzen zu vielen Missverständnissen führt. Siehe van Aaken, S. 27. 171 Bechtold, S. 26 Fn. 94; van Aaken, S. 19. 172 Weiterführend zur Frage der Anwendbarkeit des Effizienzkriteriums im Bereich der Rechtswissenschaften sei nur verwiesen auf Eidenmüller, S. 414 ff.

3. Kapitel

Verhaltensökonomik in der Rechtswissenschaft Das Verhaltensmodell des homo oeconomicus befindet sich im Wandel.1 In den letzten Jahrzehnten haben die Ergebnisse verhaltenswissenschaftlicher Forschung, insbesondere auf den Gebieten der kognitiven Psychologie2 und experimentellen Ökonomik3 dessen Grundfundamente und universellen Gültigkeitsanspruch erschüttert.4 Diese Ergebnisse zeigen Verhalten, das systematisch, und nicht nur im Verhalten einzelner Individuen, von den Grundannahmen des Verhaltensmodells des homo oeconomicus in Entscheidungssituationen abweicht.5 Dazu gehören die Annahmen unbeschränkter Rationalität und universeller Eigennutzorientierung.6 Die Kenntnis über das Bestehen sog. Verhaltensabweichungen 1 Camerer/Loewenstein, in: Advances in Behavioral Economics, S. 3 ff.; Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 ff.; Klöhn, S. 136 ff.; Schäfer/Ott, S. 103 ff. 2 Edelmann/Wittmann, S. 109 ff. Danach wird als Kognitionspsychologie oder Kognitive Psychologie jene Richtung innerhalb der Psychologie bezeichnet, die sich schwerpunktmäßig mit den Kognitionen befasst. Kognitionen sind wiederum all jene Vorgänge des Informationserwerbs und der Informationsverarbeitung, durch die der Mensch Kenntnis von seiner Umwelt erlangt. Das sind insbesondere: Wahrnehmung, Vorstellung, Denken, Urteilen, Sprache. Demgegenüber befasst sich der Behaviorismus als weiterer Teilbereich der Psychologie nur mit objektiv beobachtbarem Verhalten. 3 Im Rahmen der experimentellen Ökonomik werden Entscheidungssituationen unter realen Bedingungen simuliert. Ausführlich hierzu Wurmnest, S. 183 ff. 4 Fehr, in: Psychologische Grundlagen der Ökonomie, S. 11 (11); Fleischer/ Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (41). 5 Standardwerke im angloamerikanischen Rechtsraum zur Einführung in die Verhaltensökonomik sind Camerer/Loewenstein/Rabin: Advances in Behavioral Economics, Princeton 2004 und Sunstein: Behavioral law and economics, Cambridge 2000. In deutscher Sprache und für den deutschen Rechtsraum Engel/Englerth/Lüdemann/Spiecker (Hrsg.), Recht und Verhalten, Tübingen 2007. Zum methodischen Vorgehen der Verhaltensökonomik siehe Camerer/Loewenstein, in: Advances in Behavioral Economics, S. 3 (7) und Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (19): „Das vielfach erprobte Vorgehen verhaltensökonomischer Einzelstudien lässt sich als Dreischritt beschreiben: (1) Identifikation der normativen Annahmen gängiger Standardtheorien (etwa Bayesian Updating, Erwartungsnutzen, diskontierter Nutzen), (2) Identifikation von Anomalien, die sich als Verletzung dieser (Modell-)Annahmen darstellen, (3) Nutzung der Anomalien als Ausgangspunkt für die Entwicklung neuer Theorien, die bestehende Modelle ausbauen und anreichern. In jüngerer Zeit ist ein vierter Schritt hinzugekommen, nämlich die Ableitung neuer Aussagen aus den neu konstruierten Verhaltensmodellen und ihre Überprüfung im Experiment oder mit Hilfe von Felddaten.“ 6 Altmann/Falk/Marklein, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 63 (63). Jolls/Sunstein/Thaler sprechen in diesem Zusammenhang auch von den „three bounds“ – den

A. Historische Einbindung

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oder auch Verhaltensanomalien 7 hat innerhalb der positiven Ökonomik zur Entwicklung der Verhaltensökonomik (Behavioral Economics)8 und in der Folge innerhalb der Rechtswissenschaft, die sich ebenfalls des homo oeconomicus als Verhaltensmodell bedient9, zu Behavioral Law and Economics10 geführt. Ziel der verhaltensökonomischen Forschung ist die Schaffung eines realitätsnäheren Verhaltensmodells als Alternative zum ökonomischen Standardmodell des homo oeconomicus.11

A. Historische Einbindung Die Idee einer Verbindung zwischen Psychologie und Ökonomie ist indes nicht neu. Bereits zu Zeiten der klassischen Ökonomie beschäftigten sich Ökonomen mit menschlichen Verhaltensmustern im Kontext ökonomischer Fragestellundrei Schranken. Sie bezeichnen diese als „bounded rationality“ (beschränkte Rationalität), „bounded willpower“ (beschränkte Willensstärke) und „bounded self-interest“ (beschränktes Eigeninteresse). Hierzu ausführlich Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1476). Klöhn weist darauf hin, dass auch noch weitere Einteilungen möglich sind. So gibt es auch die Einteilung in „heuristic simplification“, „selfdeception“, „emotions and self-control“ und „social interactions.“ Zu dieser Einteilung und weiteren Möglichkeiten siehe Klöhn, S. 93. 7 In der Literatur finden sich sehr unterschiedliche Begrifflichkeiten zur zusammenfassenden Bezeichnung von Verhalten, das nicht den Annahmen des ökonomischen Verhaltensmodells entspricht. Dazu gehört neben der Verhaltensabweichung und der Verhaltensanomalie auch der Begriff der Verhaltensverzerrung. 8 Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (11). Englerth, S. 137 weist darauf hin, dass sich die Grenzen des Begriffs Verhaltensökonomik nicht präzise bestimmen lassen. Unterschiede existieren insbesondere in Bezug auf die einzubeziehenden Verhaltenswissenschaften. So konzentrieren sich einige Vertreter auf die Einbeziehung der (Kognitions-)Psychologie, andere wiederum auf die Soziologie. Ausführlich zu der Frage, was unter den Begriff der Verhaltensökonomik gefasst werden kann, siehe Tomer, J. Soc. Eco. Vol. 36 (2007), S. 463 ff. 9 Magen, in: Recht und Verhalten, S. 261 (263); Führ/Feindt/Bizer, in: Menschenbilder und Verhaltensmodelle, S. 16. 10 Einführend Sunstein, in: Behavioral Law & Economics, S. 1 ff. Behavioral Law and Economics wird beispielsweise auch als „law and behavioral science,“ „behavioral analysis of law,“ „behavioral economic analysis of law,“ „the behavioral approach to law and economics,“ „behavioral economics analysis,“ oder „law and the ,new‘ psychology“ bezeichnet. Zu den unterschiedlichen Begrifflichkeiten sei auf Jones, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 95 (2001), 1141 (1142 Fn. 2) verwiesen. Kritisch hierzu Englerth. Dieser weist darauf hin, dass es verkürzt wäre, Behavioral Law and Economics nur als „law and behavioral science“ oder „law and psychology“ zu begreifen. Diese Begrifflichkeiten würden den auch der Verhaltensökonomik zugrundeliegenden ökonomischen Ansatz verkennen, der sich insbesondere im methodologischen Individualismus zeigt. Hierzu weiterführend Englerth, in: Recht und Verhalten, S. 60 (99). 11 Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1476): „The task of behavioral law and economics, simply stated, is to explore the implications of actual (not hypothesized) human behaviour for the law. How do „real people“ differ from homo oeconomicus?“; Camerer/Loewenstein, in: Advances in Behavioral Economics, S. 3 (3); Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (18); van Aaken, S. 83; Fleischer, ZGR 2007, S. 500 (503).

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3. Kap.: Verhaltensökonomik in der Rechtswissenschaft

gen.12 Psychologie als eigenständige Disziplin existierte damals noch nicht13. Dazu gehörten beispielsweise Adam Smith14 und Jeremy Bentham15. Aufgrund der psychologischen Ansätze in ihren Arbeiten werden sie auch als Psychologen ihrer Zeit bezeichnet.16 Die Verbindung lockerte sich allerdings ab dem Beginn des 20. Jahrhunderts mit der Entwicklung der Psychologie Freudscher Prägung, deren Erkenntnisse von vielen Ökonomen, die sich zunehmend an den Naturwissenschaften und dem Verhaltensmodell des homo oeconomicus orientierten, als zu wenig belastbar eingeschätzt wurden. Bis zur Mitte des 20. Jahrhunderts hatten sich die Wege von Psychologie und Ökonomie fast vollständig getrennt.17 Allerdings versuchten immer wieder Wissenschaftler wie Herbert Simon die Bedeutung einer Verbindung zwischen den Disziplinen hervorzuheben, konnten sich allerdings zunächst nicht durchsetzen.18 Zu einer Wende trugen schließlich verschiedene Entwicklungen bei. Einerseits konnten bestimmte Implikationen des neoklassischen Erwartungsnutzenmodells in der Realität nicht bestätigt werden.19 Anderseits erfolgte in der Mitte des 12 Camerer/Loewenstein, in: Advances in Behavioral Economics, S. 3 (5 ff.); Sent, H. Pol. Econ. Vol. 36 (2004), S. 735 (737 ff.). 13 Camerer/Loewenstein, in: Advances in Behavioral Economics, S. 3 (5 ff.); Sent, H. Pol. Econ. Vol. 36 (2004), S. 735 (737) weist darauf hin, dass die Psychologie im 18. Jh. als Teil der Moralphilosophie angesehen wurde. 14 Ausführlich zu verhaltensökonomischen Ansätzen in der Arbeit von Adam Smith, insbesondere in seinem Werk „The Theory of Moral Sentiments“ (1759), das seinem berühmten Werk „The Wealth of Nations“ (1776) voranging, siehe Ashraf/Camerer/ Loewenstein, J. Econ. Persp. Vol. 19 (2005), S. 131 (132): „It [. . .] anticipates a wide range of insights regarding phenomena such as loss aversion, willpower and fairness [. . .] that have been the focus of modern behavioral economics.“ Ebenfalls Camerer/ Loewenstein, in: Advances in Behavioral Economics, S. 3 (5): „The Theory of Moral Sentiments, which laid out psychological principles of individual behavior that are arguably as profound as his economic observations. The book is bursting with insights about human psychology, many of which presage current developments in behavioral economics. For example, Adam Smith commented that ,we suffer more . . . when we fall from a better to a worse situation, than we ever enjoy when we rise from a worse to a better.‘ Loss aversion!“ 15 Camerer/Loewenstein, in: Advances in Behavioral Economics, S. 3 (5): „Jeremy Bentham, whose utility concept formed the foundation of neoclassical economics, wrote extensively about the psychological underpinnings of utility, and some of his insights into the determinants of utility are only now starting to be appreciated [. . .].“ Zum Konzept von Bentham siehe auch 2. Kapitel unter Punkt. A.I. 16 Camerer/Loewenstein, in: Advances in Behavioral Economics, S. 3 (5): „Many economists moonlighted as the psychologists of their times.“ 17 Camerer/Loewenstein, in: Advances in Behavioral Economics, S. 3 (6); Sent, H. Pol. Econ. Vol. 36 (2004), S. 735 (738); Englerth, S. 129. 18 Simon, Quart. J. Econ. Vol. 69 (1955), S. 99 ff.; Sent, H. Pol. Econ. Vol. 36 (2004), S. 735 (739 ff.); Camerer/Loewenstein, in: Advances in Behavioral Economics, S. 3 (6). 19 Camerer/Loewenstein, in: Advances in Behavioral Economics, S. 3 (6); Starmer, J. Econ. Lit. Vol. 38 (2000), S. 332 (336 ff.); Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (23 ff.).

A. Historische Einbindung

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20. Jahrhunderts eine Abwendung der Psychologie vom behavioristischen Ansatz20 und eine Hinwendung zum Kognitivismus21. Diese grundlegende Veränderung wird auch als „kognitive Wende“ oder auch „kognitive Revolution“ bezeichnet.22 Dadurch bewegten sich die getrennten Disziplinen der Ökonomie und der Psychologie langsam wieder aufeinander zu.23 Letztendlich ausschlaggebend für den Wandel waren die herausragenden Arbeiten von Daniel Kahneman und Amon Tverksy.24 1974 veröffentlichten sie ihren Beitrag „Judgement under Uncertainty: Heuristics and Biases“.25 1979 folgte ihr Beitrag „Prospect Theory: An Analysis of Decision under Risk“.26 Darin belegen sie auf experimenteller Basis, dass Menschen systematisch von den Verhaltensannahmen des Verhaltensmodells des homo oeconomicus abweichen.27 Auf der Grundlage der festgestellten Verhaltensabweichungen entwickelten sie die Prospekt-Theorie oder auch Erwartungstheorie (Prospect Theory) als Gegenmodell zur herrschenden Erwartungsnutzentheorie (Expected Utility Theory), um Entscheidungsverhalten unter Unsicherheit zu beschreiben.28 Später entwickelten 20 Der behavioristische Ansatz erklärt menschliches Verhalten durch die Wirkung externer beobachtbarer Reize und entsprechender Reaktionen. Die interne Reizverarbeitung und Gefühlswelt spielen keine Rolle. Der Mensch wird als „black box“ angesehen. Ausführlich zum Behaviorimus siehe O’Donoghue/Kitchener, in: Handbook of Behaviorism, S. 1 ff. 21 Der Kognitivismus oder auch kognitive Psychologie ist ein Teilbereich der Psychologie, der sich mit Erkenntnisvorgängen wie dem Wahrnehmen, Verarbeiten oder auch Kommunizieren von Informationen beschäftigt. Der Mensch wird anders als bei den Behavioristen nicht mehr als „black box“ begriffen. Zur Einführung siehe Galotti/Fernandes/Fugelsang/Stolz, S. 2 ff. 22 Sent, H. Pol. Econ. Vol. 36 (2004), S. 735 (739). Camerer/Loewenstein, in: Advances in Behavioral Economics, S. 3 (6): „Beginning around 1960, cognitive psychology became dominated by the metaphor of the brain as an information-processing device replacing the behaviorist conception of the brain as a stimulus-response machine.“ Ausführlich zur kognitiven Revolution siehe Miller, T. Cog. Scien. Vol. 7, (2003), S. 141 ff. 23 Zu den Anfängen der verhaltensökonomischen Forschungen in dieser Zeit siehe Sent, H. Pol. Econ. Vol. 36 (2004), S. 735 (740 ff.). 24 Ein weitreichender Überblick über die Arbeit von Kahneman und Tversky findet sich im Selbstzeugnis Kahnemans anlässlich der Verleihung des Wirtschaftsnobelpreises an ihn im Jahr 2002. Kahneman, Am. Econ. Rev. Vol. 93 (2003), S. 1449 ff. Tversky war zu diesem Zeitpunkt bereits verstorben. 25 Tversky/Kahneman, Science N.S. Vol. 185 (1974), S. 1124 ff. 26 Kahneman/Tversky, EconometricaVol. 47 (1979), S. 263 ff. 27 Kahnemann/Tversky, Econometrica Vol. 47 (1979), S. 263 ff.; Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 ff. 28 Kahneman/Tversky, Econometrica Vol. 47 (1979), S. 263 ff. Ein guter Überblick findet sich bei Starmer, J. Econ. Lit. Vol. 38 (2000), S. 332 (336 ff.). Prägnant hierzu Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (23 ff.). Danach besagt die Erwartungsnutzentheorie, „dass der Nutzen einer riskanten Entscheidungsalternative, bei der die Eintrittwahrscheinlichkeiten bekannt sind, dem wahrscheinlichkeitsgewichteten Durchschnittsnutzen aller möglichen Ergebnisse dieser Wahl entspricht. Sie genügt nicht nur den Axiomen der Transitivität, Vollständigkeit und Stetig-

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3. Kap.: Verhaltensökonomik in der Rechtswissenschaft

sie diese weiter zur kumulativen Prospekt-Theorie (Cumulative Prospect Theory).29 In der Folge stieg das Interesse an psychologischen Einsichten bei ökonomischen Fragestellungen wieder stetig an.30 Ein Zeugnis über den Erfolg der verhaltensökonomischen Forschung der letzten Jahrzehnte insbesondere im angloamerikanischen Rechtsraum liefert neben der Arbeit von Christine Jolls, Cass R. Sunstein und Richard Thaler31, der von Colin F. Camerer, George Loewenstein und Matthew Rabin herausgegebene Band mit dem Titel: „Advances in Behavioral Economics“.32 Darin finden sich zahlreiche verhaltensökonomische Beiträge zu den unterschiedlichsten Bereichen wie beispielsweise Fairness und soziale Präferenzen, Finanzmarkt- oder auch Arbeitsrecht von den bedeutendsten Verhaltensökonomen unserer Zeit. Genannt seien hier neben den Herausgebern nur Daniel Kahneman, Richard Thaler, Ernst Fehr, Klaus Schmidt und George A. Akerlof. Auch im deutschsprachigen Rechtsraum zeugt die zunehmende Anzahl von Arbeiten vom wachsenden Interesse an den Einsichten der Verhaltensökonomik.33 Dazu gehören beispielsweise jene von Christoph Engel, Markus Englerth,

keit, sondern auch dem Unabhängigkeitsaxiom, nach dem identische Ergebnisse zwei riskanter Entscheidungsalternativen unberücksichtigt bleiben und nur die Abweichungen entscheidungserheblich sind. Sind die Eintrittswahrscheinlichkeiten möglicher Ergebnisse einer Entscheidungsalternative unbekannt (Unsicherheit im engeren Sinne), treten subjektive Wahrscheinlichkeitsschätzungen an deren Stelle (Theorie des subjektiven Erwartungsnutzens). Zahlreiche Studien realen Entscheidungsverhaltens kommen zu Ergebnissen, welche die Vorhersagen der Erwartungsnutzentheorie enttäuschen.“ 29 Tversky/Kahneman, J. Risk Unc. Vol. 5 (1992), S. 297 ff. Zusammenfassend Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (23 ff.): „Die [. . .] kumulative Prospekt-Theorie (CPT) ist heute die mit Abstand bedeutendste deskriptive Präferenztheorie zur Beschreibung von Entscheidungsverhalten unter Unsicherheit. Sie setzt sich zusammen aus der ursprünglichen Prospekt-Theorie (PT) und rangplatzabhängigen Nutzentheorien. Die PT berücksichtigt neben der bereits beschriebenen Referenzpunktabhängigkeit und Verlustaversion zusätzlich die abnehmende Sensibilität gegenüber Gewinnen und Verlusten mit zunehmender Entfernung vom Referenzpunkt und vor allem eine Wahrscheinlichkeitsgewichtung [. . .] nach der kleine Wahrscheinlichkeiten übergewichtet und große untergewichtet werden.“ 30 Siehe nur Rabin, J. Econ. Lit. Vol. 36 (1998), S. 11 (11): „Because psychology systematically explores human judgement, behaviour, and well-being, it can teach us important facts about how humans differ from the way they are traditionally described by economists.“ 31 Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 ff. 32 Pesendorfer, J. Econ. Lit. Vol. 44 (2006), S. 712 (712). 33 Allerdings ist das Interesse hierzulande nicht mit der enormen Popularität und dem damit verbundenen umfangreichen Schrifttum der Verhaltensökonomik im amerikanischen Rechtsraum vergleichbar. Ob dies jemals der Fall sein wird, ist zweifelhaft. Klöhn weist zu Recht darauf hin, dass die Popularität der Verhaltensökonomik unter Juristen in den USA vor allem auf die Popularität der ökonomischen Analyse des Rechts zurückzuführen sei, welche in Deutschland nicht in entsprechender Weise vorhanden sei. Siehe hierzu Klöhn, S. 138. Ebenso Lüdemann, Recht und Verhalten, S. 7 (8).

B. Methoden der Verhaltensökonomik

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Jörn Lüdemann, Indra Spiecker genannt Döhmann34, Holger Fleischer, Daniel Zimmer35, Lars Klöhn36, Horst Eidenmüller37 und Anne van Aaken38. Darüber hinaus zeigt sich anhand einer steigenden Zahl populärwissenschaftlicher Werke und Veröffentlichungen in der Tagespresse ein steigendes breites öffentliches Interesse an verhaltensökonomischen Fragestellungen.39 Ein Beispiel dafür ist der von Richard H. Thaler und Cass R. Sunstein herausgegebene Titel „Nudge“ (Englisch für Stubs oder Anstoß), der sogar im Feuilleton der FAZ veröffentlicht wurde und sich mit der Frage beschäftigt, wie das Entscheidungsverhalten von Menschen zu ihrem Vorteil verbessert werden kann.40 Erwähnenswert vor dem Hintergrund der wachsenden Bedeutung der Verhaltensökonomik ist dabei, dass Sunstein bis 2012 als Berater des amtierenden amerikanischen Präsidenten Barack Obama in dessen Beraterstab als Verhaltensökonom tätig war.

B. Methoden der Verhaltensökonomik Der Ansatz der Verhaltensökonomik ist von Methodenvielfalt41 und Interdisziplinarität geprägt.42 Zum Kanon der Untersuchungsmethoden gehören neben Laborexperimenten43 auch Feldexperimente44 und Computersimulationen45. Aller34

Engel/Englerth/Lüdemann/Döhmann (Hrsg.): Recht und Verhalten, Tübingen 2007. Fleischer/Zimmer (Hrsg.): Beitrag der Verhaltensökonomie (Behavioral Economics) zum Handels- und Wirtschaftsrecht, ZHR-Beiheft, Frankfurt a. M. 2011. 36 Klöhn: Kapitalmarkt, Spekulation und Behavioral Finance – Eine interdisziplinäre und vergleichende Analyse zum Fluch und Segen der Spekulation und ihrer Regulierung durch Recht und Markt, Göttingen 2005. 37 Eidenmüller: Rechtswissenschaft als Realwissenschaft, JZ 1999 S. 53–61. Eidenmüller: Der homo oeconomicus und das Schuldrecht: Herausforderungen durch Behavioral Law and Economics, JZ 2005, S. 216–224. 38 van Aaken: „Rational Choice“ in der Rechtswissenschaft – Zum Stellenwert der ökonomischen Theorie im Recht, Frankfurt/Oder 2001. 39 Dazu gehört neben dem Werk „Nudge“ auch der internationale Bestseller von Daniel Kahneman mit dem Titel „Thinking, Fast and Slow“, USA 2011. Darin stellt er zwei unterschiedlich arbeitende Denksysteme vor. Eines das intuitiv und eines das systematisch arbeitet. Zu einem einführenden Überblick in diese Thematik siehe Kahneman, Am. Econ. Rev. Vol. 93 (2003), S. 1449 (1450). 40 Kaube, F.A.Z.-Vorabdruck: „Nudge“, FAZ Online 10.07.2009; Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (46). 41 Englerth spricht davon, dass sich das Selbstverständnis der Verhaltensökonomik „primär aus der Integration verhaltenswissenschaftlicher Erkenntnisse, nicht aber aus der Festlegung auf eine Methode“ speise. Englerth, S. 143; Camerer/Loewenstein, in: Advances in Behavioral Economics, S. 3 (7). 42 Rehbinder weist darauf hin, dass „ein menschengerechtes Bild des Marktgeschehens [. . .] das Ergebnis eines „Dreiklanges“ von Ökonomie, Psychologie und Gehirnforschung“ sei. Rehbinder, in: Vom homo oeconomicus zum homo reciprocans?, S. 7 (7). Dazu auch Fehr, in: Psychologische Grundlagen der Ökonomie, S. 11 ff. 43 Das Laborexperiment ist die klassische Form des Experiments und wird unter kontrollierten Bedingungen durchgeführt. Siehe hierzu Hussy/Schreier/Echterhoff, S. 135 35

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3. Kap.: Verhaltensökonomik in der Rechtswissenschaft

dings ist die Verhaltensökonomik nicht auf diese Untersuchungsmethoden beschränkt46, sondern bedient sich auch unkonventioneller Methoden wie beispielsweise der Magnetresonanztomographie, um neurowissenschaftliche Grundlagen der Verhaltensökonomik zu erforschen.47 Im Bereich der Wirtschaftswissenschaften hat das Zusammenwirken von Neurowissenschaften und Psychologie zur Entwicklung der jungen Subdiziplin der Neuroökonomik geführt.48 Zum Repertoire verhaltensökonomischer Untersuchungsansätze gehört dabei auch der fächerübergreifende Diskurs zwischen Wissenschaftlern verschiedenster Disziplinen. und Falk, Homo Oeconomicus Versus Homo Reciprocans, S. 1 (2 ff.). Bis zur Mitte des letzten Jahrhunderts sah sich die Ökonomik nicht als experimentelle Disziplin. Ihre Erkenntnisse gewann sie vielmehr aus einer Mischung von Common Sense und logischer Deduktion. So Englerth, S. 142; Tversky/Kahneman, Am. Psych. Vol. 39 (1984), S. 341 ff. 44 Die Durchführung eines Experiments unter natürlichen Bedingungen wird als Feldexperiment bezeichnet. Feldexperimente haben aufgrund der eingeschränkten Kontrollmöglichkeiten eine geringere interne, aber gleichzeitig eine höhere externe Validität als Laborexperimente. Die Feldstudie wird ebenfalls in der natürlichen Umgebung durchgeführt, jedoch ohne Beeinflussung von Parametern. Ausführlich hierzu siehe Hussy/Schreier/Echterhoff, S. 135. Zur Bedeutung von Feldexperimenten in der Verhaltensökonomik siehe Card/DellaVigna/Malemdier, J. Econ. Persp. Vol. 2 (2011), S. 39 ff.; Fehr/Klein/Schmidt, Econometrica Vol. 75 (2007), S. 121 ff.; Falk, Econometrica Vol. 75 (2007), 1501 ff.; Gneezy/Rustichini, J. Leg. Stud. Vol. 29 (2000), S. 1 ff. 45 Angeletos/Repetto/Tobacman/Weinberg, J. Econ. Persp. Vol. 15 (2001), S. 47 ff. 46 Cammer/Loewenstein, in: Advances in Behavioral Economics, S. 8: „As noted, behavioral economists are methodological eclectics. They define themselves not on the basis of research methods that they employ but rather on their application of psychological insights to economics.“ 47 Hoppe, in: Vom homo oeconomicus zum homo reciprocans?, S. 58 (65). Darin stellt Hoppe, der sowohl diplomierter Neuropsychologe als auch Theologe ist, die Forschungsrichtung der kognitiven Neurowissenschaften und deren Bedeutung für die Modellierung eines neuen Menschbildes vor. Die Leitidee der kognitiven Neurowissenschaft besteht in der Annahme, „dass psychische Phänomene (Empfindungen, Wahrnehmungen, Gedanken, Erinnerungen, Überzeugungen, Absichten usw.) stets in Verbindung mit entsprechenden Hirnprozessen auftreten“. „Ohne Hirn ist alles nichts.“ Dabei stellt Hoppe dar, dass es sich bei dieser Annahme um eine falsifizierbare wissenschaftliche Hypothese handelt, die dann widerlegt wäre, wenn psychische Phänomene ohne Hirnprozesse beobachtet werden können. Trotz entsprechender Untersuchungen im Rahmen einer sogenannten AWARE-Study haben sich bisher keine Ergebnisse ergeben, die die Leitidee der kognitiven Neurowissenschaft falsifizieren. 48 Reimann/Weber definieren Neuroökonomie allgemein als Beschreibung und Erklärung menschlichen Verhaltens in Entscheidungssituationen mit methodischer Unterstützung der Neurowissenschaften. Reimann/Weber, in: Neuroökonomie, S. 5 (5). Und Camerer/Loewenstein/Perlec, Scand. J. Econ. Vol. 106 (2004), S. 555 (555): „Neuroeconomics uses knowledge about brain mechanisms to inform economic theory. It opens up the „black box“ of the brain. [. . .] Neuroscientists use many tools – including brain imaging, behavior of patients with brain damage, animal behavior and recording single neuron activity.“ Weiterführend Camerer, Neuron Vol. 60 (2008), S. 416 (416). Zu der Frage wie Neurowissenschaft und Ökonomik zusammenwirken, siehe Camerer/ Loewenstein/Prelec, J. Econ. Lit. Vol. 43 (2005), S. 9 ff. Für einen umfassenden Einblick in das Gebiet der Neuroökonomik siehe Glimcher/Camerer/Fehr/Poldrack (Hrsg.): Neuroeconomics – Decision Making and the Brain, London 2009.

C. Abweichung von der Annahme vollständiger Rationalität

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Wie ein solcher praktisch aussehen kann, hat ein Symposium des Europäischen Instituts für Rechtspsychologie gezeigt. Dieses fand am 28. und 29. Oktober 2011 am Züricher Collegium Helveticum unter dem Titel statt: „Vom homo oeconomicus zum homo reciprocans? – Die Auswirkungen eines neuen Menschenbildes auf Recht, Wirtschaft und Kultur“.49 Wissenschaftler aus den Bereichen der Soziologie, Rechtswissenschaft, Psychologie, Theologie, Politikwissenschaft und Ökonomie diskutierten interdisziplinär über den homo reciprocans als Alternativmodell zum homo oeconomicus. Auf die Erkenntnisse dieses Seminars wird im Rahmen der vorliegenden Arbeit an entsprechender Stelle Bezug genommen.

C. Abweichung von der Annahme vollständiger Rationalität Im Mittelpunkt des vorliegenden Abschnitts sollen nun die von der Verhaltensökonomik festgestellten Verhaltensabweichungen stehen. Wie bereits erwähnt, lassen sich Abweichungen vom Standardmodell des homo oeconomicus sowohl in Bezug auf die Annahme vollständiger Rationalität als auch auf die Annahme der universalen Eigennutzorientierung feststellen. Zunächst zur Rationalitätsannahme aus dem Blickwinkel der Verhaltensökonomik. Diese bildet einen Hauptansatzpunkt für die Kritik am Modell des homo oeconomicus.50 Wie bereits ausführlich in Kapitel 2 dargestellt wurde, wählt der vollständig rational agierende Entscheider stets diejenige Handlungsmöglichkeit, die ihm erwartungsgemäß entsprechend seiner Präferenzordnung und unter den gegebenen Handlungsrestriktionen den höchsten Nutzen verspricht und zu einer Nutzenmaximierung in Bezug auf seine Zielvorstellungen führt.51 Indes wurde diese Annahme vollständig rationalen Handels durch die Erkenntnisse der Verhaltensökonomik falsifiziert.52 So handeln Menschen entgegen der Rationalitätsannahme des Standardmodells nicht in jeder Entscheidungssituation vollständig rational, sondern weichen systematisch von dieser Annahme ab.53 Der Grund da49 Hierzu Rehbinder (Hrsg.): Vom homo oeconomicus zum homo reciprocans? Auf der Suche nach einem neuen Menschenbild für Recht, Wirtschaft und Kultur, Bern 2012. 50 Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie S. 9 (14); Lüdemann, in: Recht und Verhalten, S. 7 (22). 51 Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (12); Kirchgässner, S. 14. 52 Simon formulierte als erster die Idee eines nur eingeschränkt rationalen Verhaltens (bounded rationality). Siehe Simon, Quart. J. Econ. Vol. 69 (1955), S. 99 ff., Simon, Psych. Rev. Vol. 63 (1956), S. 129 ff. Hierzu auch Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1477). Eidenmüller weist allerdings in diesem Zusammenhang darauf hin, dass Simons Kritik ohne die Diskussion von Einzelabweichungen und ohne empirische Fundierung nur wenig spezifisch war. Eidenmüller, JZ 2005, S. 216 (218). 53 Für einen Überblick zu Verhaltensanomalien im Bereich der Rationalitätsannahme siehe Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1548 ff.); Klöhn, S. 94 ff.

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3. Kap.: Verhaltensökonomik in der Rechtswissenschaft

für findet sich in den eingeschränkten kognitiven Fähigkeiten des Menschen, die es nicht erlauben, alle entscheidungsrelevanten Informationen fehlerfrei aufzunehmen, zu verarbeiten und für eine rationale Entscheidungsfindung entsprechend der zugrunde liegenden Präferenzordnung zu nutzen.54

I. Informationsaufnahme und Informationsverarbeitung Um in Situationen unter Unsicherheit dennoch ein Urteil fällen zu können, wenden Menschen Heuristiken an.55 Heuristiken sind vereinfachende, abkürzende Lösungsstrategien (mental shortcuts) des intuitiven Denkens, die unter ungünstigen Informationskonstellationen schnelle Entscheidungen ermöglichen.56 Umgangssprachlich werden sie auch als Faustregel oder Daumenregel bezeichnet.57 Bekannte Heuristiken aus dem Alltag sind beispielsweise: „Markenartikel sind immer gut“ oder auch „Experten kann man vertrauen.“ 58 Heuristiken sind in der Regel nützlich, da sie komplexe Aufgaben wie die Abschätzung von Wahrscheinlichkeiten reduzieren und zu guten Ergebnissen für den Entscheider führen können.59 Eine unter Umständen kosten- und zeitaufwendige Informationssuche entfällt. Allerdings können Heuristiken auch zu schwerwiegenden, systematischen Fehlern führen. Diese werden als kognitive Verzerrung (bias), Fehler (error) oder auch Trugschluss (fallacy) bezeichnet.60 Nachfolgend sollen zur Illus54 Simon, Quart. J. Econ. Vol. 69 (1955), S. 99 ff.; Eidenmüller, JZ 2005, S. 216 (218). Zum evolutionsbiologischen Erklärungsansatz für das Auftreten von Verhaltensabweichungen siehe Jones/Brosnan, W. M. L. Rev. Vol. 49 (2008), S. 1935 (1987). Sie weisen darauf hin, dass ein vertieftes Verständnis von Verhaltensabweichungen noch fehlt, sich allerdings aus einem evolutionsbiologischen Blickwinkel ergeben könnte. 55 Siehe hierzu die richtungsweisende Arbeit von Tversky/Kahneman, Science N.S. Vol. 185 (1974), S. 1124 ff.; Kahneman, Am. Econ. Rev. Vol. 93 (2003), S. 1449 (1460). Zum Begriff der Heuristik sehr ausführlich und unter historischer Bezugnahme siehe Engel/Gigerenzer, in: Law and Heuristics, S. 1 (2). 56 Tversky/Kahneman, Science N.S. Vol. 185 (1974), S. 1124 (1124); Jolls/Sunstein/ Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1477). 57 Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1477); Wurmnest, S. 189 Fn. 125: „Diese Mechanismen werden oftmals griffig als Daumenregeln (rules of thumb), Routinen (routines) oder Annäherungen (approximations) umschrieben.“ 58 Wiswede, S. 30. 59 Tversky/Kahneman, Science N.S. Vol. 185 (1974), S. 1124 (1124): „[. . .] people rely on a limited number of heuristic principles which reduce the complex tasks of assessing probabilities and predicting values to simpler judgmental operations. In general, these heuristics are quite useful, but sometimes they lead to severe and systematic errors.“ Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1477): „But even with these remedies, and in some cases because of these remedies, human behaviour differs in systematic ways from that predicted by the standard economic model of unbounded rationality. Even when the use of mental shortcuts is rational, it can produce predictable mistakes. The departures from the standard model can be divided into two categories: judgment and decisionmaking.“ 60 Der Stellenwert von Heuristiken innerhalb der kognitiven Psychologie ist umstritten. Einerseits werden sie als Hindernis auf dem Weg zu einer optimalen Entscheidung

C. Abweichung von der Annahme vollständiger Rationalität

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trierung einige Heuristiken und Biases beispielhaft vorgestellt werden.61 Soweit es für den weiteren Verlauf der Arbeit erforderlich ist, wird auf diese an gegebener Stelle vertiefend eingegangen. 1. Heuristiken und kognitive Verzerrungen Kahneman und Tversky haben in ihrer wegweisenden Arbeit „Judgment under Uncertainty: Heuristics und Biases“ drei Kategorien von Heuristiken vorgestellt. Dazu gehören die Repräsentativitäts-Heuristik, Verfügbarkeits-Heuristik und die Anker-Heuristik.62 Zunächst zur Repräsentativitäts-Heuristik (Representativeness heuristic).63 Diese beschreibt eine Strategie, wonach die Einordnung eines Objekts oder Sachverhalts aufgrund der Ähnlichkeit mit einer Vergleichskategorie erfolgt. In der Folge können systematische Fehler auftreten.64 So sind Menschen beispielsweise fest von ihrer Vorhersage überzeugt, dass eine Person ein Bibliothekar ist, wenn deren Beschreibung dem Stereotyp eines Bibliothekars entspricht.65 Oder ein Krankheitssymptom wird einer bedrohlichen Erkrankung zugeordnet, obgleich deren tatsächliche Basisrate extrem niedrig ist.66 Auch wird die kurze Folge von Ergebnissen eines Zufallsprozesses als repräsentativ für die ganze Folge angesehen. So wird bei einem wiederholten Münzwurf-Experiment (Kopf/Zahl) die Folge K-Z-K-Z-Z-K als wahrscheinlicher eingestuft als die Folge K-K-K-ZZ-Z.67 Eine weitere Kategorie bildet die Verfügbarkeits-Heuristik (Availability heuristic).68 Danach beurteilen Menschen Wahrscheinlichkeiten von Ereignissen anhand der Verfügbarkeit von Informationen. Die Verfügbarkeit beschreibt dabei deren Abrufbarkeit aus dem Gedächtnis. Sind Informationen leicht aus dem Ge-

eingestuft. Anderseits werden sie als Voraussetzung angesehen, dass Entscheidungen in einer komplexen Welt überhaupt getroffen werden können. Engel/Gigerenzer, in: Law and Heuristics, S. 1 (3). Siehe hierzu die konträren Auffassungen von Kahneman/ Tversky, Psych. Rev. Vol. 103 (1996), S. 582 ff. und Gigerenzer, Psych. Rev. Vol. 103 (1996), S. 592 ff. 61 Ein ausführlicher taxonomischer Überblick über Heuristiken und Biases findet sich bei Montier, Darwin’s Mind, S. 1 (4). 62 Tversky/Kahneman, Science N.S. Vol. 185 (1974), S. 1124 ff. 63 Tversky/Kahneman, Science N.S. Vol. 185 (1974), S. 1124 (1124). 64 Zu zahlreichen systematischen Fehlern aufgrund der Repräsentativitäts-Heuristik siehe Tversky/Kahneman, Science N.S. Vol. 185 (1974), S. 1124 ff. 65 Tversky/Kahneman, Science N.S. Vol. 185 (1974), S. 1124 (1126). 66 Wiswede, S. 30. 67 Tversky/Kahneman, Science N.S. Vol. 185 (1974), S. 1124 (1125). 68 Tversky/Kahneman, Science N.S. Vol. 185 (1974), S. 1124 (1127); Tversky/Kahneman, Cog. Psych. Vol. 5, (1973), S. 207 ff.; Korobkin/Ulen, Cal. L. Rev. Vol. 88 (2000), S. 1051 (1085).

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3. Kap.: Verhaltensökonomik in der Rechtswissenschaft

dächtnis abrufbar und somit leicht verfügbar, werden sie überproportional stark gewichtet.69 Dem liegt der Schluss zugrunde, dass die Abrufbarkeit eines Ereignisses mit dessen Auftrittswahrscheinlichkeit korreliert. Je leichter also ein Ereignis vorstellbar ist, desto höher wird dessen Eintrittswahrscheinlichkeit geschätzt. So wird beispielsweise eine Scheidungsrate höher eingeschätzt, wenn Probanden vor deren Schätzung dazu aufgefordert werden, sich an Scheidungen in ihrem Bekanntenkreis zu erinnern. Oder die Wahrscheinlichkeit eines Wahlerfolgs eines Politikers wird geringer eingeschätzt, wenn zuvor dessen mögliche Misserfolgsvarianten ins Gedächtnis gerufen werden.70 Die dritte Kategorie bildet die Anker-Heuristik (Anchoring heuristic).71 Diese beschreibt eine Strategie, wonach Schätzungen anhand eines Ausgangswerts durchgeführt werden.72 Dieser Ausgangswert wirkt als Anker, auch dann, wenn dieser willkürlich gewählt ist. Dadurch können Schätzungen in Richtung unterschiedlicher Ausgangswerte verzerrt werden.73 Beispielsweise fiel bei prozentualen Schätzungen über den Anteil afrikanischer Staaten in der UN deren Anzahl deutlich höher aus, wenn eine zufällig per manipuliertem Glücksrad ermittelte hohe Zahl im Vorfeld der Schätzung genannt wurde.74 Auch waren Probanden in einem Restaurant mit dem Namen „Studio97“ bereit, einen höheren Betrag für ein Essen auszugeben als in einem solchen mit dem Namen „Studio17“.75 Das innerhalb von fünf Sekunden zu schätzende Produkt aus der fallenden Zahlenfolge 8x7x6x5x4x3x2x1 fiel deutlich höher als jenes aus der gleichen Zahlenfolge aber in steigender Reihung 1x2x3x4x5x6x7x8.76 In neuerer Zeit tritt mit der Affekt-Heuristik eine weitere heuristische Kategorie in Erscheinung.77 Die Affekt-Heuristik beschäftigt sich anders als vorstehend genannte Heuristiken nicht mit den begrenzt kognitiven Fähigkeiten des Menschen sondern der Bedeutung von positiven und negativen Affekten in Entscheidungssituationen.78 Teils synonym für den Begriff des Affekts werden auch die Begriffe Emotion oder Gefühl verwandt.79 Der Affekt-Heuristik liegt die An69

Tversky/Kahneman, Science N.S. Vol. 185 (1974), S. 1124 (1127). Tversky/Kahneman, Cog. Psych. Vol. 5 (1973), S. 207 (208). 71 Tversky/Kahneman, Science N.S. Vol. 185 (1974), S. 1124 (1128); Korobkin/ Ulen, Cal. L. Rev. Vol. 88 (2000), S. 1051 (1100 ff.). 72 Zur Weitläufigkeit des Begriffs der Anker-Heuristik siehe Wilson/Houston/Etling/ Brekke, J. Exp. Psych. Vol. 125 (1996), S. 387 ff. 73 Tversky/Kahneman, Science N.S. Vol. 185 (1974), S. 1124 (1131). 74 Tversky/Kahneman, Science N.S. Vol. 185 (1974), S. 1124 (1128). 75 Critcher/Gilovich, J. Behav. Dec. Making Vol. 21 (2008), S. 241 (247). 76 Tversky/Kahneman, Science N.S. Vol. 185 (1974), S. 1124 (1128). 77 Solvic/Finucane/Peter/MacGregor, in: The Psychology of Intuitive Judgment, S. 397 ff.; Finucane/Alhakami/Solvic/Johnson, J. Behav. Dec. Making Vol. 13 (2000), S. 1 ff.; Kahneman/Frederick, in: The Psychology of Intuitive Judgment, S. 49 (56 ff.); Loewenstein/Weber/Hsee/Welch, Psych. Bull. Vol. 127 (2001), S. 267 ff. 78 Finucane/Alhakami/Solvic/Johnson, J. Behav. Dec. Making Vol. 13 (2000), S. 1 (2). 70

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nahme zugrunde, dass alle Wahrnehmungen auch Affekte enthalten und affektive Reaktionen auf eine Situation kognitiven Reaktionen zumeist vorgelagert sind.80 So erfolgt beispielsweise die Betrachtung eines Hauses nicht neutral, sondern affektiv verknüpft. Dadurch wird ein Haus nicht als solches wahrgenommen, sondern als ein schönes oder auch ein hässliches Haus. Durch die Berücksichtung von Affekten in Entscheidungssituationen erfolgt nach der Annäherung zwischen Ökonomik und Kognitionspsychologie nun auch eine solche zwischen Ökonomik und Emotionspsychologie.81 2. Selbsttäuschung durch positive Illusionen Neben den vorstehend dargestellten kognitiven Verzerrungen existieren auch solche in Bezug auf das typischerweise positive Selbstbild des Menschen.82 Sie werden auch als „positive Illusionen“ 83 bezeichnet und bewirken eine Selbsttäuschung. Diese Selbsttäuschung dient der Überwindung jenes emotionalen Unbehagens, welches durch Informationen entsteht, die dem positiven Selbstbild zuwiderlaufen und als kognitive Dissonanz bezeichnet wird.84 Zu diesen kognitiven Verzerrungen gehört der Überoptimismus-Effekt (overoptimistic bias).85 Dieser umschreibt ein der allgemeinen Lebenserfahrung entsprechendes Verhalten, demzufolge Menschen bei ihrer Entscheidungsfindung oftmals zu unrealistisch übermäßigem Optimismus neigen.86 So glauben die meisten Menschen, dass sie von zukünftigen negativen Ereignissen87 unterdurch79 Zum schwierigen Abgrenzungverhältnis zwischen diesen siehe Stroebe/Jonas/ Hewstone/Scherer, Sozialpsychologie, S. 89 ff. 80 Finucane/Alhakami/Solvic/Johnson, J. Behav. Dec. Making Vol. 13 (2000), S. 1 (3). 81 Umfassend zur Rolle des Affekts im Prozess der Wahrnehmung siehe Forgas, Joseph P. (Hrsg.): Affect and Social Cognition, Mahwah 2001. 82 Taylor/Brown, Psych. Bull. Vol. 103 (1988), S. 193 ff. 83 Der Begriff der „positiven Illusion“ wurde von Taylor/Brown, Psych. Bull. Vol. 103 (1988), S. 193 (194) geprägt. 84 Aronson/Wilson/Akert, Sozialpsychologie, S. 163. Zur Theorie der kognitiven Dissonanz siehe Festinger, S. 1 ff. 85 Ausführlich hierzu Weinstein, J. Per. Soc. Psych. Vol. 39 (1980), S. 806 (806). Dieser spricht auch von unrealistischem Optimismus („unrealistic optimism“). Der Überoptimismus-Effekt tritt unabhängig von Alter, Geschlecht, Bildung oder Berufsgruppe auf. Weinstein, J. Beh. Med. Vol. 10 (1987), S. 481 (481). Thaler benutzt in diesem Zusammenhang auch den Begriff des „wishful thinking“. Thaler, J. Econ. Persp. Vol. 14 (2000), S. 133 (133). 86 So gehen beispielsweise Studenten zu Beginn ihres Studiums in der Regel davon aus, einen überdurchschnittlichen Abschluss zu machen, obwohl dies nur die wenigsten schaffen. Thaler, J. Econ. Persp. Vol. 14 (2000), S. 133 (133); Weinstein, J. Per. Soc. Psych. Vol. 39 (1980), S. 806 (806); Bechtold, S. 71. 87 Zu solchen negativen Ereignissen zählen beispielsweise Autounfälle, Alkoholismus oder Ehescheidungen. Für weitere Beispiele siehe Weinstein, J. Per. Soc. Psych. Vol. 39 (1980), S. 806 (810).

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3. Kap.: Verhaltensökonomik in der Rechtswissenschaft

schnittlich und von positiven Ereignissen überdurchschnittlich häufig getroffen werden.88 Der Überoptimismus-Effekt ist umso ausgeprägter, je größer die eingebildete Kontrolle („illusion of control“) des Einzelnen über den Ausgang eines Ereignisses ist.89 Assoziiert mit dem Überoptimismus-Effekt ist derjenige der Selbstüberschätzung (overconfidence bias) bei der Beurteilung der eigenen Fähigkeiten.90 Dieser zeigt sich beispielweise darin, dass sich viele Menschen für die fähigeren Autofahrer91 oder auch für gesünder als ihre Mitmenschen halten.92 Der Effekt der Selbstüberschätzung tritt darüber hinaus auch beim Vertrauen in die eigene Urteilsbildung auf. So gingen Probanden in Experimenten davon aus, dass ihre gegebenen Antworten zu 90% korrekt waren, obwohl dies im Ergebnis letztlich nur in 75% der Fall war.93 Ebenfalls zu den „positiven Illusionen“ gehört die selbstwertdienliche Verzerrung (self-serving bias), derzufolge positive Ereignisse tendenziell den eigenen Fähigkeiten, negative Ereignisse hingegen äußeren Ursachen zugeschrieben werden.94

II. Entscheidungsverhalten Neben der Informationsaufnahme und Informationsverarbeitung folgt auch das Entscheidungsverhalten entgegen der Annahme der Standardtheorie nicht streng rationalen Maßstäben.95 Nach dieser sollte beispielsweise die Bewertung eines Gutes durch ein Individuum nicht davon abhängen, ob es sich in dessen Besitz befindet oder nicht. Dies deshalb, weil Individuen nach der Annahme der Standardtheorie ein stabiles Präferenzsystem haben. Allerdings zeigen die Ergebnisse zahlreicher Experimente, dass genau dies nicht der Fall ist.96 Vielmehr beweisen 88

Hierzu Weinstein, J. Per. Soc. Psych. Vol. 39 (1980), S. 806 (807). Weinstein, J. Per. Soc. Psych. Vol. 39 (1980), S. 806 (807); Klein/Helweg-Larsen, Psych. Health Vol. 17 (2002), S. 437 (438); Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (37); van Aaken, S. 103. 90 DellaVigna, J. Econ. Lit. Vol. 47 (2009), S. 341 ff. mit zahlreichen Beispielen; Thaler, J. Econ. Persp. Vol. 14 (2000), S. 133 (133); Korobkin/Ulen, Cal. L. Rev. Vol. 88 (2000), S. 1051 (1091); Jolls, Van. L. Rev. Vol. 51 (1998), S. 1653 (1659 ff.). 91 Svenson, Acta Psych. Vol. 47 (1981), S. 143 ff. 92 Zur Einschätzung des persönlichen gesundheitlichen Risikos, eine von 32 aufgezählten Erkrankungen zu erleiden, siehe Weinstein, J. Beh. Med. Vol. 10 (1987), S. 481 ff. 93 Fischhoff/Slovic/Lichtenstein, J. Exp. Psych. H. Per. P. Vol. 34 (1977) S. 552 (552). 94 Grundlegend hierzu Miller/Ross, Psych. Bull. Vol. 82 (1975), S. 213 ff.; Babcock/ Loewenstein, in: Sunstein, Behavioral Law and Economics, 355 ff.; Kahneman/Tversky, Psych. Rev. Vol. 103 (1996), S. 582 (587). 95 Eidenmüller, JZ 2005, S. 216 (218). 96 Knetsch, Am. Econ. Rev. Vol. 79 (1989), S. 1277 (1278); Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 ff.; Tversky/Kahneman, Am. Psych. Vol. 39 89

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sie das Bestehen sog. Besitzeffekte (endowment effects).97 Danach steigt der Wert eines Gutes, sobald es in den Besitz eines Individuums gelangt.98 Zur Illustrierung führt Thaler folgendes Beispiel an.99 Herr R. (ein Professor zu Thalers Studienzeiten, der inzwischen als Richard Rosett bekannt ist und Dekan der University of Chicago Graduate School of Business wurde)100 ist Weinliebhaber. Für seine Weinsammlung erwirbt er regelmäßig Weinflaschen. Darunter befinden sich auch solche für EUR 5,– pro Stück. Jahre später bietet ihm ein Weinhändler den Rückkauf ebendieser Flaschen für EUR 100,– pro Stück an. Herr R. verweigert den Handel. Die ökonomische Standardtheorie kann dieses Verhalten nicht erklären. Entsprechend dieser sollte eine Weinflasche für Herrn R. einen genau definierten Wert haben. Liegt dieser beispielsweise bei EUR 5,– dann sollte er bereit sein, bis zu einem Preis von EUR 5,– zu kaufen und über EUR 5,– zu verkaufen. Danach hätte Herr R. bei einem Verkaufspreis von EUR 100,– auf jeden Fall verkaufen müssen. Allein der Besitz des Gutes schien im vorliegenden Beispiel den Wert der Weinflaschen für Herrn R. zu steigern.101 Die Ursache für das Auftreten von Besitzeffekten wird darin gesehen, dass die Weggabe eines Gutes als Verlust und dessen Erwerb als Gewinn betrachtet wird.102 Der bislang überzeugendste Versuch zur Erklärung von Besitzeffekten wird im Konzept der Verlustaversion (loss aversion) gesehen.103 Danach werden Gewinne und Verluste von Akteuren in Abhängigkeit von einem neutralen Referenzpunkt stark asymmetrisch gewichtet.104 Für eine nachfolgend ausführliche

(1984), S. 341 (348); Tversky/Kahneman, Quart. J. Econ. Vol. 106 (1991), S. 1039 (1039); Eidenmüller, JZ 2005, S. 216 (218). 97 Thaler hatte diesen Effekt erstmals als „endowment effect“ bezeichnet. Siehe hierzu Thaler, J. Econ. Behav. Org. Vol. 1 (1980), S. 39 (44); Tversky/Kahneman, Am. Psych. Vol. 39 (1984), S. 341 (348). 98 Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1342); Englerth, S. 238. 99 Thaler, J. Econ. Behav. Org. Vol. 1 (1980), S. 39 (43). 100 Kahneman, Thinking Fast and Slow, S. 292. 101 Thaler, J. Econ. Behav. Org. Vol. 1 (1980), S. 39 (43); Kahneman, Thinking Fast and Slow, S. 292. Anschaulich auch Bechtold, S. 228 ff. 102 Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1328); Tversky/Kahneman, Quart. J. Econ. Vol. 106 (1991), S. 1039 (1041). 103 Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1326); Tversky/Kahneman Vol. 39 (1984), S. 341 (348 ff.); Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Econ. Persp. Vol. 5 (1991), S. 193 (199); Tversky/Kahneman, Quart. J. Econ. Vol. 106 (1991), S. 1039 ff.; Kahneman, Thinking Fast and Slow, S. 300; Korobkin, Cor. L. Rev. Vol. 83 (1998), S. 608 (655 ff.); Eidenmüller, S. 131; Eidenmüller, JZ 2005, S. 216 (219); Bechtold, S. 230, S. 1541 (1556 ff.); Jones/Brosnan, W. M. L. Rev. Vol. 49 (2008), S. 1935 (1950). 104 Tversky/Kahneman, Quart. J. Econ. Vol. 106 (1991), S. 1039 (1039); Tversky/ Kahneman, J. Risk Unc. Vol. 5 (1992), S. 297 (298); Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Econ. Persp. Vol. 5 (1991), S. 193 (199); Eidenmüller, S. 130.

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3. Kap.: Verhaltensökonomik in der Rechtswissenschaft

Auseinandersetzung mit dem Phänomen der Besitzeffekte sei an dieser Stelle auf Kapitel 5 Punkt C. IV. verwiesen.

III. Begrenzte Willensstärke In den Bereich eingeschränkt rationalen Verhaltens wird auch solches eingeordnet105, das auf begrenzter Willensstärke („bounded willpower“) beruht.106 Ausdruck jenes ist die Beobachtung, dass Individuen sich mit gegenwärtigen Handlungen oft in einen Widerspruch zu ihren langfristigen Interessen setzen.107 So kann aus gegenwärtiger Sicht beispielsweise die Präferenz bestehen, ab einem zukünftigen Zeitpunkt nur noch gesunde Lebensmittel zu konsumieren108 oder den Konsum von Zigaretten zu reduzieren.109 Ist dieser zukünftige Zeitpunkt durch Zeitablauf gegenwärtig geworden, entscheiden sich viele Individuen dann doch für den Konsum von ungesundem Essen oder einer Zigarette.110 Hieran zeigt sich, dass sich Präferenzen, anders als von der Standardtheorie unterstellt111, in Abhängigkeit von einem Zeitfaktor verändern können.112 Aufgrund dieser zeitlichen Inkonsistenz können gegenwärtige und zukünftige Präferenzen in Widerspruch geraten.113 Als Erklärungsansatz für dieses Phänomen dient das Modell des hyperbolischen Diskontierens („hyperbolic discounting“).114 Dieses führt die zeitliche In105 So etwa Schäfer/Ott, S. 104. Hingegen behandeln Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1479) den Bereich der begrenzten Willensstärke als eigenständige Kategorie. 106 Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1479). 107 Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1479); Ariely/Wertenbroch, Psych. Scien. Vol. 13 (2002), S. 219 (219); Rabin, Eur. Econ. Rev. Vol. 46 (2002), S. 657 (668). 108 Schäfer/Ott, S. 104; Ariely/Wertenbroch, Psych. Scien. Vol. 13 (2002), S. 219 (219). 109 van Aaken, S. 99; Ariely/Wertenbroch, Psych. Scien. Vol. 13 (2002), S. 219 (219). 110 Weitere Beispiele finden sich bei Loewenstein/Thaler, J. Econ. Persp. Vol. 3 (1989), S. 181 (182). 111 Der Standardtheorie zufolge werden die Präferenzen des homo oeconomicus als zeitlich stabil unterstellt. Eine Änderung der Präferenzen im zeitlichen Verlauf tritt danach nicht auf. Siehe Kirchgässner, S. 38; O’Donoghue/Rabin, Am. Econ. Rev. Vol. 89 (1999), S. 103 (103). 112 Strotz, Rev. Econ. Stud. Vol. 23 (1956), S. 165 ff.; Thaler, Econ. Let. Vol. 8 (1981), S. 201 (205); Thaler/Benartzi, J. Pol. Econ. Vol. 112 (2004), S. 164 (168); Frederick/Loewenstein/O’Donoghue, J. Econ. Lit. Vol. 40 (2002), S. 351 (360); Ariely/ Wertenbroch, Psych. Scien. Vol. 13, (2002), S. 219 (219); Engert, in: Verhaltensökonomik, S. 167 (184). 113 Laibson, Quart. J. Econ. Vol. 112 (1997), S. 443 (446); Englerth, S. 316; Jolls/ Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1539). 114 Ausführlich hierzu Frederick/Loewenstein/O’Donoghue, J. Econ. Lit. Vol. 40 (2002), S. 351 (360 ff.); Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471

D. Abweichung von der Eigennutzannahme

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konsistenz von Präferenzen auf eine unterschiedliche referenzpunktabhängige Bewertung zurück.115 Unter Zugrundelegung eines zeitlichen Referenzpunkts werden gegenwärtige Präferenzen sehr hoch, in der Zukunft liegende Präferenzen jedoch geringer bewertet. Der Grund dafür ist, dass Menschen ungeduldig sind und gegenwärtigen Nutzen sofort ziehen wollen.116 In diesem Fall unterliegt der gegenwärtige Konsum einer hohen Diskontierungsrate.117 Auf die ferne Zukunft betrachtet, nimmt die Ungeduld hingegen ab und die Diskontierungsrate sinkt.118 In der graphischen Darstellung des zeitlichen Verlaufs der Diskontierungsraten ergibt sich auf diese Weise eine Hyperbelstruktur, woraus sich der Begriff des hyperbolischen Diskontierens erklärt. Die Priorisierung der Gegenwart konnte bereits auf neurowissenschaftlicher Ebene bestätigt werden119 und spielt beispielsweise bei der Konzeption eines effektiveren Straf-120 oder Pensionskassensystems121 eine wesentliche Rolle.

D. Abweichung von der Eigennutzannahme Grundlegend für das Standardmodell ist neben der Annahme vollständiger Rationalität auch jene des universell eigennützigen Handelns des homo oecono(1539); Ariely/Wertenbroch, Psych. Scien. Vol. 13 (2002), S. 219 (219); Laibson, Quart. J. Econ. Vol. 112 (1997), S. 443 (444); Riesenhuber/Klöhn, in: Verhaltensökonomik, S. 1 (10); van Aaken, S. 99; Englerth, S. 312; Schäfer/Ott, S. 104. Kritisch Posner, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1551 (1555). 115 Im Gegensatz dazu steht das Modell der Standardtheorie. Dieses geht von einer exponentiellen Diskontierungsrate aus und schließt eine hyperbolische Diskontierungsrate logisch aus. Danach ist die Differenz zwischen dem Nutzen einer Belohnung heute und morgen dieselbe wie die Differenz zwischen heute und morgen in einem Jahr. Loewenstein/Thaler, J. Econ. Persp. Vol. 3 (1989), S. 181 (187); Rabin, Eur. Econ. Rev. Vol. 46 (2002), S. 657 (668); Ariely/Wertenbroch, Psych. Scien. Vol. 13 (2002), S. 219 (219); Englerth, S. 313; Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1539); van Aaken, S. 99. 116 Das gilt selbst dann, wenn dieser Nutzen durch geringfügiges Zuwarten erhöht werden könnte. O’Donoghue/Rabin, Am. Econ. Rev. Vol. 89 (1999), S. 103 (103) sprechen in diesem Zusammenhang auch von „present-biased preferences“. 117 Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1539); Loewenstein/ Thaler, J. Econ. Persp. Vol. 3 (1989), S. 181 (182); Englerth, S. 312; Magen, in: Recht und Verhalten, S. 261 (276). 118 Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1539). 119 McClure/Laibson/Loewenstein/Cohen, Science Vol. 306 (2004), S. 503 ff. Zu den neuronalen Grundlagen hyperbolischen Diskontierens siehe Joseph/Glimcher, J. Neurophy. Vol. 103 (2010), S. 2513 (2514 ff.). Die Bedeutung des limbischen Systems als emotionales Zentrum des Gehirns haben in diesem Zusammenhang Jones und Goldsmith untersucht. Sie gehen davon aus, dass dieses für die Präferenz sofortiger Belohnungen und damit für das Auftreten des Phänomens des hyperbolischen Diskontierens verantwortlich sein könnte. Siehe hierzu Jones/Goldsmith, Col. L. Rev. Vol. 105 (2005), S. 405 ff. 120 Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1539). 121 Thaler/Benartzi, J. Pol. Econ. Vol. 112 (2004), S. 164 ff.

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micus in Entscheidungssituationen. Indes wird diese Annahme durch zahlreiche Ergebnisse der Verhaltensökonomik122 sowie die allgemeine Lebenserfahrung erschüttert.123 Danach zeigt sich Verhalten, das systematisch die Eigennutzannahme des Standardmodells verletzt und sich auch an sozialen Präferenzen wie Fairness und Reziprozität orientiert.124 Jolls, Sunstein und Thaler sprechen in diesem Zusammenhang auch von begrenztem Eigeninteresse („bounded selfinterest“).125 Experimentell nachgewiesen werden konnten soziale Präferenzen in speziell konzipierten ökonomischen Spielsituationen, die eine isolierte Betrachtung von Verhaltensweisen ermöglichen. Zu den prominentesten Spielen gehören das Ultimatumspiel, das Diktatorspiel, das Öffentliche-Gut-Spiel126, das Vertrauensspiel und das Geschenkaustauschspiel.127 Soweit dies für die weitere Darstellung von Interesse ist, werden einzelne Spiele nachfolgend näher erläutert.

I. Fairness Zunächst zum Phänomen fairen Verhaltens.128 Im Alltag zeigt sich dieses beispielsweise in der Gabe von Trinkgeld, selbst in Restaurants, die zukünftig nicht wieder besucht werden.129 Im ökonomischen Kontext wird faires Verhalten klassischerweise anhand des Ultimatumspiels und des Diktatorspiels dargestellt.130 Diesem Weg wird vorliegend gefolgt. 122 Die Entwicklung der experimentellen Ökonomik in den 1980er Jahren ermöglichte Ökonomen erstmals die Überprüfung der Eigennutzhypothese unter kontrollierten Bedingungen im Labor. Es zeigten sich Ergebnisse, die nicht mit der Eigennutzhypothese vereinbar waren. Hierzu Camerer/Thaler, J. Econ. Persp. Vol. 9 (1995), S. 209 (216); Fehr/Schmidt, Theories of Fairness and Reciprocity, S. 1 (5). 123 Fehr/Schmidt, Theories of Fairness and Reciprocity, S. 1 (3 ff.); van Aaken, S. 96; Ockenfels, S. 1. 124 Zu sozialen Präferenzen gehören neben den genannten beispielsweise auch die Ungleichheitsaversion. Dazu Fehr/Fischbacher, Why Social Preferences Matter, S. 1 (4). Weiterführend siehe Falk, in: Psychologische Grundlagen der Ökonomie, S. 55 (56 ff.); Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1479); Lüdemann, in: Recht und Verhalten, S. 7 (21); Magen, in: Recht und Verhalten, S. 261 ff.; Englerth, S. 152 ff.; Ockenfels, S. 1 ff. 125 Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1479). 126 Zum Problem von Trittbrettfahrern bei der Inanspruchnahme öffentlicher Güter modelliert in einer Spielsituation siehe Fehr/Gächter, Am. Econ. Rev. Vol. 90 (2000), S. 980 ff.; Fehr/Schmidt, Theories of Fairness and Reciprocity, S. 1 (7). 127 Fehr/Schmidt, Theories of Fairness and Reciprocity, S. 1 (5). 128 Zum Überblick siehe Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Bus. Vol. 59 (1986), S. 285 ff. 129 Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1492); Jones, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 95 (2001), S. 1141 (1176). 130 Zum Phänomen fairen Verhaltens siehe Fehr/Schmidt, in: Advances in Behavioral Economics, S. 271 ff.; Fehr/Schmidt, Theories of Fairness and Reciprocity, S. 1 ff.;

D. Abweichung von der Eigennutzannahme

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Im Rahmen des Ultimatumspiels stehen sich zwei Mitspieler (Proposer und Responder) gegenüber.131 Ziel ist die Aufteilung eines Geldbetrages (z. B. EUR 10,–) in einer einmaligen (one-shot)132 und anonymen Spielsituation.133 Der Proposer unterbreitet einen Vorschlag zur Aufteilung des Geldbetrages (z. B. EUR 8,– für sich und EUR 2,– für den Responder). Der Responder kann diesen Betrag annehmen. In diesem Fall wird der Geldbetrag entsprechend zwischen den Parteien aufgeteilt. Oder er kann den Betrag ablehnen. In diesem Fall erhalten beide Mitspieler kein Geld. In der Vorhersage der Standardtheorie müsste der Proposer den niedrigsten Betrag (EUR 0,01) anbieten und der Responder mit diesem zufrieden sein, denn jeder Betrag ist für den Responder vorteilhafter als kein Geld zu erhalten. Die Ergebnisse zahlreicher Experimente liefern hingegen ein anderes Bild. Die durchschnittlichen Angebote des Proposers belaufen sich auf 30%–50% des Gesamtbetrages.134 Angebote unter 20% des Gesamtbetrages werden vom Responder in der Regel zurückgewiesen.135 Daran ändert auch eine

Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Bus. Vol. 59, (1986), S. S285 ff.; Magen, in: Recht und Verhalten, S. 261 ff.; Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (29 ff.); Englerth, in: Recht und Verhalten, S. 60 (70 ff.). 131 Güth/Schmittberger/Schwarze, J. Econ. Behav. Org. Vol. 3 (1982), S. 367 (371 ff.); Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Bus. Vol. 59 (1986), S. S285 (S288 ff.); Thaler, J. Econ. Persp. Vol. 2 (1988), S. 195 (196); Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1489 ff.); Englerth, in: Recht und Verhalten, S. 60 (70); Magen, in: Recht und Verhalten, S. 261 (272, 277); Ockenfels, S. 5 ff. 132 Fehr/Fischbacher, Nature Vol. 425 (2003), S. 785 (787). Durch die Beschränkung von Experimenten auf one-shot Interaktionen können Verhaltensweisen isoliert und damit besser untersucht werden. Nachteilig ist allerdings, dass der Lerneffekt unter den Spielteilnehmern ausgeschaltet wird. Ausführlich zu den Vor- und Nachteilen von oneshot Experimenten siehe Ockenfels, S. 37 ff. Zur Verhaltensänderung der Parteien bei wiederholtem Spielverlauf siehe Magen, in: Recht und Verhalten, S. 261 (270). Dieser weist darauf hin, dass rationale Egoisten durchaus im wiederholten Spielverlauf zu einer hälftigen Aufteilung und damit zu einem fairen Ergebnis gelangen können, ohne jedoch entsprechend intrinsisch motiviert zu sein. 133 Spielsituationen werden in Anonymität durchgeführt, damit die Spielteilnehmer Entscheidungen nicht mit anderen Spielteilnehmern verknüpfen können. Dies hat hauptsächlich zwei Gründe. Erstens werden viele ökonomische Entscheidungen auf anonymen Märkten getroffen. Zweitens kann nur auf diese Weise ausgeschlossen werden, dass die Entscheidungen durch andere Faktoren beeinflusst werden wie beispielsweise Sympathien, Antipathien und Vorurteile. Dazu Ockenfels, S. 39. 134 Camerer, T. Cog. Scien. Vol. 7 (2003), S. 225 (228); Englerth, in: Recht und Verhalten, S. 60 (71). 135 Fehr/Fischbacher, Why Social Preferences Matter, S. 1 (5). Diese Ergebnisse beruhen in der Regel auf Experimenten mit Universitätsstudenten westlicher Industrienationen. Im interkulturellen Vergleich ergeben sich Unterschiede. So offerierten die Torgud (Volk in der Mongolei) zwischen 30%–40% des Gesamtbetrages, während die Achuar (Ecuador) und die Sangu (Tansania) zwischen 40%–50% anboten. Die Aché (Paraguay) und die Lamelara (Indonesien) boten sogar über 50% des Gesamtbetrages an. Hierzu ausführlich Henrich/Boyd/Bowles/Colin/Fehr/Gintis/McElreath, Am. Econ. Rev. Vol. 91 (2001), S. 73 (74).

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Erhöhung der Gesamtbeträge (z. B. auf ein Wochen- oder sogar Monatseinkommen) und damit der Kosten der Zurückweisung nur unwesentlich etwas.136 Von besonderem Interesse ist hier das Verhalten des Responders. Dieser ist durch die Zurückweisung eines niedrigen Auszahlungsbetrages gewillt, auf eigenen materiellen Vorteil zu verzichten.137 Gedeutet wird dieses Verhalten als Abneigung an einer als unfair empfunden Transaktion mitzuwirken oder auch als Wille, den Anbieter für dessen unfaires Verhalten zu bestrafen.138 Betrachtenswert ist ebenfalls das Verhalten auf Seiten des Proposers. So unterbreitet dieser, anders als von der Standardtheorie angenommen, durchaus Angebote über 20% des Gesamtbetrages und damit gerade in jener Höhe, die seitens des Responders akzeptiert wird und nicht zu einer Zurückweisung des angebotenen Betrages und damit zu einem Verlust des Gesamtbetrages führt.139 Erklärbar ist dieses Verhalten entweder dadurch, dass der Proposer ebenfalls an Fairness interessiert ist oder aber mit dessen Besorgnis, dass ein zu niedriges Angebot zurückgewiesen werden und sein Anteil verloren gehen könnte.140 Allerdings ändert sich das Verhalten des Proposers überraschenderweise auch in der Konstellation des sog. Diktatorspiels nicht signifikant.141 Danach besteht für den Responder keine Möglichkeit, die Höhe der Auszahlung durch Zurückweisung zu sanktionieren. Das Einbehalten des Gesamtbetrages bliebe daher für den Proposer (sog. Diktator) sanktionslos. Zu erwarten wäre daher, dass kein An136 Es konnte lediglich nachgewiesen werden, dass bei höheren Einsätzen als unfair empfundene Angebote etwas weniger häufig zurückgewiesen wurden. Slonim/Roth, Econometrica Vol. 66 (1998), S. 569 (573); Fehr/Schmidt, Theories of Fairness and Reciprocity, S. 1 (8); Magen, in: Recht und Verhalten, S. 261 (290). 137 Rabin, J. Econ. Lit. Vol. 36 (1998), S. 11 (22); Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1492); Camerer/Loewenstein, in: Advances in Behavioral Economics, S. 3 (27). 138 Güth/Schmittberger/Schwarze, J. Econ. Behav. Org. Vol. 3 (1982), S. 367 (384); Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Bus. Vol. 59 (1986), S285 (S290); Fehr/Schmidt, Theories of Fairness and Reciprocity, S. 1 (6); Camerer, T. Cog. Scien. Vol. 7 (2003), S. 225 (228). Inwiefern mit der Zurückweisung eines zu niedrigen Angebots auch eine Bestrafung des Mitspielers verbunden ist, ist umstritten. Siehe hierzu Magen, in: Recht und Verhalten, S. 261 (284 Fn. 82). Zu weiteren Interpretationsansätzen siehe Stegbauer, in: Vom homo oeconomicus zum homo reciprocans?, S. 27 (35). Zur neuronalen Grundlage altruistischen Bestrafens siehe Quervain/Fischbacher/Treyer/Schellhammer/Schnyder/Buck/Fehr, Science Vol. 305 (2004), S. 1254 (1258). Sie nehmen an, dass der Bestrafende durch den Akt des altruistischen Bestrafens Erleichterung oder auch Zufriedenheit erfährt. 139 Nach der Standardtheorie würde der Anbieter das geringst mögliche Angebot abgeben (z. B. hier EUR 0,01). 140 Thaler, J. Econ. Persp. Vol. 2 (1988), S. 195 (197); Camerer, Colin/Thaler, Richard H.: J. Econ. Persp. Vol. 9 (1995), S. 209 (214). 141 Forsythe/Horowitz/Savin/Sefton, Gam. Econ. Behav. Vol. 6 (1994), S. 347 (348); Englerth, in: Recht und Verhalten, S. 60 (72). Zu Abwandlungen des Diktatorspiels siehe Hoffman/McCabe/Smith, Econ. Inq. Vol. 36 (1998), S. 335 (344).

D. Abweichung von der Eigennutzannahme

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gebot erfolgt (EUR 0,00).142 Indes offeriert der Proposer zwar weniger als im Ultimatumspiel, aber immernoch durchschnittlich 15% des Gesamtbetrages.143 Gedeutet wird dieses mit Kosten verbundene Verhalten als Wille, Fairnessnormen nicht zu verletzten, um selbst als fair wahrgenommen zu werden.144 Die Ergebnisse des sog. Ultimatum- und Diktatorspiels zeigen, dass Individuen nicht ausschließlich eigennützig handeln, sondern vielmehr auch an Fairness orientiert sind.145 Der Begriff der Fairness bezeichnet dabei eine Motivation eigener Art, die zu einer Beschränkung des Handlungsmotivs des Eigennutzes durch die Berücksichtigung von Drittinteressen führen kann.146 Welches Verhalten im Einzelfall unter den Begriff der Fairness zu fassen ist, bestimmt sich anhand vielfältiger Faktoren.147 Dazu gehören beispielsweise die individuellen Referenzpunkte des Einzelnen148, die Ausstattung des Aufteilenden149 oder auch der kulturelle Kontext der Beteiligten.150 Ebenfalls von Bedeutung können das konkrete Verteilungsergebnis und die Motivation des Mitspielers sein.151 142

Forsythe/Horowitz/Savin/Sefton, Gam. Econ. Behav. Vol. 6 (1994), S. 347 (348). Camerer, T. Cog. Scien. Vol. 7 (2003), S. 225 (228); Camerer/Thaler, J. Econ. Persp. Vol. 9 (1995), S. 209 (213); Englerth, S. 156. Zu interkulturellen Unterschieden in der Aufteilung siehe Henrich/Boyd/Bowles/Colin/Fehr/Gintis/McElreath, Am. Econ. Rev. Vol. 91 (2001), S. 73 (75). 144 Zur differenzierten Analyse der Spielergebnisse hinsichtlich der Motivationslage einzelner Spielergruppen siehe Forsythe/Horowitz/Savin/Sefton, Gam. Econ. Behav. Vol. 6 (1994), S. 347 (362); Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1489 ff.); Camerer/Loewenstein, in: Advances in Behavioral Economics S. 3 (27); Korobkin/Ulen, Cal. L. Rev. Vol. 88 (2000), S. 1051 (1136). 145 Kritisch zur Interpretation der Spielergebnisse siehe Jakob, in: Vom homo oeconomicus zum homo reciprocans?, S. 9 (18 ff.). Dieser sieht auch die Möglichkeit, dass im Ultimatumspiel zwei homines oeconomici gehandelt haben könnten. Insgesamt gibt er zu bedenken, dass die Interpretation der Spielergebnisse nicht immer zwingend sei. 146 Magen, in: Recht und Verhalten, S. 261 (294). 147 Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1496); Fehr/Fischbacher, Why Social Preferences Matter, S. 1 (2). 148 Referenzpunkte können beispielsweise sog. Referenztransaktionen („reference transactions“) sein. So Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1496); Kahneman/Knetsch/Thaler, Am. Econ. Rev. Vol. 76 (1986), S. 728 (729 ff.); Englerth, in: Recht und Verhalten, S. 60 (72). Als weitere Referenzpunkte sieht van Aaken, S. 97 rechtliche Regelungen oder bereits entstandene Kosten für eine Handlung an (versunkene Kosten). 149 Magen, in: Recht und Verhalten, S. 261 (306). So ist im Hinblick auf die Beurteilung von Fairness durch den Mitspieler beispielsweise relevant, ob der Aufteilende die Ausstattung gestellt bekommen oder aber durch eine eigene Leistung erworben hat. 150 Magen, in: Recht und Verhalten, S. 261 (308). 151 Die Modellierung von fairem Verhalten in ökonomischen Modellen erfolgt in Form von Fairnesstheorien. Diese werden eingeteilt in Theorien der Verteilungsgerechtigkeit, welche ihr Gewicht auf das Verteilungsergebnis legen, und Theorien der Reziprozität, deren Fokus auf der Motivation der Spieler liegt. So Magen, in: Recht und Verhalten, S. 261 (299). Ausführlich hierzu auch Falk/Fischbacher, A Theory of Reciprocity, S. 1 (3 ff.). 143

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3. Kap.: Verhaltensökonomik in der Rechtswissenschaft

Das Handlungsmotiv des Eigennutzes wird dabei nicht einseitig von Fairnessmotiven beeinflusst.152 Vielmehr besteht eine Wechselbeziehung. Aufgrund dieser werden andererseits auch Fairnesserwägungen durch Eigennutz beeinflusst und verzerrt.153 Damit lässt sich die Beobachtung in Spielsituationen erklären, wonach derjenige Fairnessmaßstab von Spielern bevorzugt wird, der eine Verteilung zu ihren Gunsten bewirkt.154 Diese Wahrnehmungsverzerrung zum eigenen Vorteil stellt eine selbstwertdienliche Verzerrung (self-serving bias) dar.155

II. Reziprozität Mit dem Begriff der Fairness korreliert das Prinzip der Reziprozität oder auch der Gegenseitigkeit. Dieses stellt ein weiteres vom Standardmodell des homo oeconomicus abweichendes Verhaltensmuster dar. Die genaue Definition des Prinzips der Reziprozität ist dabei kontextabhängig. 1. Im spieltheoretischen Kontext Im spieltheoretischen Kontext wird mit Reziprozität ein Prinzip beschrieben156, wonach auf faires Verhalten mit ebenfalls solchem und auf unfaires Verhalten157 mit Bestrafung reagiert wird, auch wenn diese mit Kosten verbunden ist.158 Dabei wird Reziprozität nicht von den Erwartungen zukünftiger Vorteile 152

Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1501). Loewenstein/Thompson, Org. Behav. H. Dec. Pro. Vol. 51 (1992), S. 176 (177); Magen, in: Recht und Verhalten, S. 261 (294); van Aaken, S. 97. 154 Babcock/Loewenstein/Issacharoff/Camerer, Am. Econ. Rev. Vol. 85 (1995), S. 1337 (1337); Loewenstein/Issacharoff/Camerer/Babcock, J. Leg. Stud. Vol. 22 (1993), S. 135 (142 ff.). 155 Grundlegend hierzu Miller/Ross, Psych. Bull. Vol. 82 (1975), S. 213 ff.; Jolls/ Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1501); Babcock/Wang/Loewenstein, Quart. J. Econ Vol. 111 (1996), S. 1 ff. 156 Die neuronale Aktivität bei reziprokem Verhalten zeigen neuere Studien, die aus der Zusammenarbeit von Neurowissenschaft und Ökonomik hervorgegangen sind. Hierzu Fehr in Zusammenarbeit mit Morishima/Schunk/Bruhin/Ruff, Neuron Vol. 75 (2012), S. 73 (77). Sie konnten erstmals nachweisen, dass die Neigung des Menschen zu altruistischem Verhalten direkt mit der Hirnstruktur und dem Volumen der grauen Hirnsubstanz an der Grenze zwischen Scheitel- und Schläfenlappen zusammenhängt. Fehr/ Camerer, Cur. Opi. Neuro. Vol. 11 (2007), S. 419 ff.; Rilling/King-Casas/Sanfey, Cur. Opi. Neuro. Vol. 18 (2008), S. 159 ff.; Rilling/Gutman/Zeh/Pagnoni/Berns/Kilts, Neuron Vol. 35 (2002), S. 395 ff. 157 In diesem Zusammenhang finden sich unterschiedliche Begriffspaare in der Literatur. Dazu gehören neben dem genannten Paar fair/unfair beispielsweise auch freundlich/unfreundlich oder kooperativ/unkooperativ. Hierzu Falk/Fischbacher, A Theory of Reciprocity, S. 1 (3); Gintis/Bowles/Boyd/Fehr, Evo. Hum. Behav. Vol. 24 (2003), S. 153 (154); Falk, Homo Oeconomicus Versus Homo Reciprocans, S. 1 ff. 158 Fehr/Fischbacher, Why Social Preferences Matter, S. 1 (2); Gintis/Bowles/Boyd/ Fehr, Evo. Hum. Behav. Vol. 24 (2003), S. 153 ff.; Fehr/Gächter, Fairness and Retalia153

D. Abweichung von der Eigennutzannahme

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geprägt. Sie tritt auch in nicht-wiederholten Spielsituationen auf und ist von kooperativem oder auch vergeltendem Verhalten in wiederholten Spielsituationen zu unterscheiden.159 Experimentell beschrieben wird das Prinzip der Reziprozität anhand des Vertrauensspiels und des Geschenkaustauschspiels.160 Im Vertrauensspiel erhalten zwei Mitspieler, die sich als Investor und als Treuhänder gegenüberstehen, jeweils einen Geldbetrag (Betrag S) vom Experimentator.161 Der Investor kann einen beliebigen Betrag zwischen 0 und S an den Treuhänder senden. Dieser Betrag (Betrag y) wird dann vom Experimentator verdreifacht (Betrag 3y). Der Treuhänder erhält auf diese Weise einen Geldbetrag in der Höhe von S + 3y. Er kann dann frei entscheiden, welchen Betrag zwischen 0 und S + 3y er an den Investor zurücksenden möchte (Betrag z). Der Endbetrag des Investors ergibt sich aus S – y + z. Der Endbetrag des Treuhänders ergibt sich aus S + 3y – z. Von der Konzeption ist das Vertrauensspiel an das bereits dargestellte Diktatorspiel angelehnt. Die Änderung besteht darin, dass dieses Mal der empfangende Mitspieler (Treuhänder) die Aufteilung diktiert und nicht der anbietende Mitspieler (Investor).162

tion, S. 1 ff.; Fehr/Schmidt, The Economics of Fairness, S. 1 (7); Falk/Fischbacher, A Theory of Reciprocity, S. 1 ff.; Falk, Homo Oeconomicus Versus Homo Reciprocans, S. 1 (1); Stegbauer, S. 29 ff.; Magen, in: Recht und Verhalten, S. 261 (286 ff.); Fehr/ Fischbacher, Nature Vol. 425 (2003), S. 785 ff.; Fehr/Klein/Schmidt, Econometrica Vol. 75 (2007), S. 121 ff.; Fehr, in: Psychologische Grundlagen der Ökonomie, S. 11 ff. 159 Fehr/Fischbacher, Why Social Preferences Matter, S. 1 (2): „A reciprocal individual responds to actions that are perceived to be kind in a kind manner, and to actions that are perceived to be hostile in a hostile manner. [. . .] It is important to emphasise that reciprocity is not driven by the expectation of future material benefit. It is, therefore, fundamentally different from ,cooperative‘ or ,retaliatory‘ behaviour in repeated interactions. These behaviours arise because actors expect future material benefits from their actions; in the case of reciprocity, the actor is responding to friendly or hostile actions even if no material gains can be expected.“ Falk, Homo Oeconomicus Versus Homo Reciprocans, S. 1 Fn. 1. Es gibt verschiedene ökonomische Modelle, die versuchen, das Prinzip der Reziprozität zu erfassen. Dazu gehören beispielsweise: Rabin, Am. Econ. Rev. Vol. 83 (1993), S. 1281 ff.; Falk/Fischbacher, A Theory of Reciprocity, S. 1 (11 ff.); Dufwenberg/Kirchsteiger, Gam. Econ. Behav. Vol. 47 (2004), S. 268 ff.; Levine, Rev. Econ. Dyn. Vol. 1 (1998), S. 593 ff. 160 Zum Überblick siehe Fehr/Schmidt, The Economics of Fairness, S. 1 (9 ff.). 161 Das Vertrauensspiel wurde erstmals 1995 durchgeführt von Berg/Dickhaut/ McCabe, Gam. Econ. Behav. Vol. 10 (1995), 122 ff. Fehr/Schmidt, Theories of Fairness and Reciprocity, S. 1 (7); Camerer/Loewenstein, in: Advances in Behavioral Economics S. 3 (27). Die Situation des Vertrauensspiels findet sich beispielsweise wieder, wenn ein Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern ihren Lohn vorausbezahlt und sich darauf verlässt, dass diese dennoch arbeiten werden. Siehe hierzu Camerer, T. Cog. Scien. Vol. 7 (2003), S. 225 (228). 162 Berg/Dickhaut/McCabe, Gam. Econ. Behav. Vol. 10 (1995), 122 (124 ff.); Fehr/ Schmidt, The Economics of Fairness, S. 1 (9).

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3. Kap.: Verhaltensökonomik in der Rechtswissenschaft

Um in dieser einmaligen Spielsituation (one-shot) den Endbetrag zu maximieren, würde ein als homo oeconomicus agierender Treuhänder nichts an den Investor zurücksenden (Betrag z = 0) und den Gesamtbetrag behalten. Ein als homo oeconomicus agierender Investor könnte dieses Verhalten antizipieren und daher kein Geld senden (Betrag y = 0).163 Damit würden beide Spielteilnehmer ihren Ausgangsbetrag behalten, aber die Gewinnmöglichkeit nicht nutzen. Eigennutz als Strategie wäre in dieser Spielsituation reziprokem Verhalten unterlegen.164 In Experimenten zeigt sich indes ein anderes Ergebnis. Auch in one-shot Spielsituationen sendet die überwiegende Zahl an Investoren einen Betrag y an den Treuhänder. Dieser sendete im Experiment von Joyce Berg, John Dickhaut und Kevin McCabe in 30% der Fälle einen höheren als den eingesetzten Betrag y zurück.165 Die Höhe des zurückgesendeten Betrags z korreliert dabei positiv mit der Höhe des Betrags y. Ein Erklärungsansatz für das Verhalten des Investors könnte darin liegen, dass dieser aufgrund eines evolutionär verankerten Vertrauensgefühls davon ausgeht, dass sein Mitspieler reziprok handeln wird. Als Erklärungsansatz für das Verhalten des Treuhänders wird diskutiert, dass sein reziprokes Handeln durch das vom Investor entgegengebrachte Vertrauen motiviert sein könnte. Soweit Treuhänder keine reziproke Handlung vorgenommen haben, wird angedacht, dass sie entweder aus Eigennutz gehandelt oder aber die Handlung des Investors nicht als Vertrauen interpretiert haben.166 Im Geschenkaustauschspiel stehen sich wiederum zwei Mitspieler (Proposer und Responder) gegenüber.167 Der anbietende Mitspieler (Proposer) offeriert ei163

Camerer, T. Cog. Scien. Vol. 7 (2003), S. 225 (228). Fehr/Schmidt, The Economics of Fairness, S. 1 (9). 165 Berg/Dickhaut/McCabe, Gam. Econ. Behav. Vol. 10 (1995), S. 122 (137); Camerer, T. Cog. Scien. Vol. 7 (2003), S. 225 (228). 166 Berg/Dickhaut/McCabe, Gam. Econ. Behav. Vol. 10 (1995), S. 122 (137). 167 Das Geschenkaustauschspiel wurde 1993 erstmals von Fehr/Kirchsteiger/Riedl durchgeführt. Siehe hierzu Fehr/Kirchsteiger/Riedl, Quart. J. Econ. Vol. 108 (1993), S. 437 ff.; Fehr/Schmidt, Theories of Fairness and Reciprocity, S. 1 (5). Seither wurden vielfältige Abwandlungen des Geschenkaustauschspiels entwickelt. Siehe beispielsweise: Fehr/Kirchsteiger/Riedl, S. 1 ff.; Charness, Attribution and Reciprocity, S. 1 ff.; Falk/Gächter/Kovács, J. Econ. Psych. Vol. 20 (1999), S. 251 ff. Das Geschenkaustauschspiel wurde nicht nur im Labor durchgeführt, sondern auch im Rahmen von Feldexperimenten. Ein Beispiel hierfür ist das Experiment von Falk. Dabei wurden in Zusammenarbeit mit einer Wohltätigkeitorganisation ca. 10.000 Briefe mit einem Spendenaufruf verschickt. Ein Drittel der Briefe enthielt kein Geschenk, ein Drittel enthielt ein kleines Geschenk und ein Drittel ein großes Geschenk. In Übereinstimmung mit den bisherigen Ergebnissen des Geschenkaustauschspiels konnte nachgewiesen werden, dass die Größe des Geschenks mit dem erwiderten Spendenbetrag positiv korreliert. Gegenüber dem Spendenbrief ohne Geschenk konnte bei einem kleinen Geschenk ein Anstieg des durchschnittlichen Spendenbetrags um 17% festgestellt werden. Bei einem großen Geschenk stieg der Spendenbetrag sogar um 75% an. Siehe hierzu Falk, Econometrica Vol. 75 (2007), S. 1501 ff. 164

D. Abweichung von der Eigennutzannahme

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nen Geldbetrag.168 Dieser kann als Lohnzahlung an dessen Mitspieler (Responder) interpretiert werden. Der Responder kann das Angebot akzeptieren oder zurückweisen. Falls er das Angebot ablehnt, erhalten beide Spieler nichts. Falls er das Angebot annimmt, muss der Responder dem Proposer ein kostenträchtiges Angebot unterbreiten. Je höher das Angebot, desto höher ist der Endbetrag auf Seiten des Proposers. Ein als homo oeconomicus agierender Responder wird den geringst möglichen Betrag einsetzen und nie ein Angebot des Proposers zurückweisen. Ein als homo oeconomicus agierender Proposers könnte das eigennützige Verhalten des Responders antizipieren und seinerseits nur das geringst mögliche Angebot unterbreiten.169 Allerdings zeigen die Ergebnisse, dass sich ca. 40%– 50% der Responder reziprok verhalten.170 Ihr Verhalten begründen die Proposer zumeist damit, dass sie auf Seiten des Responders einen hohen Einsatz hervorrufen wollen. Die Responder ihrerseits teilen zumeist mit, dass ihre Einsatzhöhe direkt vom Angebot des Responders abhängt.171 Das Geschenkaustauschspiel dient der Darstellung der Situation im Rahmen unvollständiger Verträge wie sie beispielsweise im Arbeitsrecht zu finden sind.172 Aus ihm könnte sich die Schlussfolgerung ergeben, dass Arbeitnehmer auf einen fairen Arbeitslohn entgegen der Annahme des Standardmodells mit einem erhöhten Arbeiteinsatz reagieren.173 2. Im soziologischen Kontext Im soziologischen Kontext beschreibt das Prinzip der Reziprozität den Unterhalt einer Gegenseitigkeitsbeziehung auf der Basis eines kontinuierlichen Austausches von Leistung und Gegenleistung.174 Charakteristisch ist dabei, dass sich 168 Der Hauptunterschied zwischen beiden vorgestellten Spielsituationen besteht darin, dass im Vertrauensspiel der zuerst agierende Mitspieler (der Investor) eine Handlung vornimmt, die den möglichen Zugewinn erhöht und im Geschenkaustauschspiel diese Handlung dem zweiten Mitspieler (dem Responder) obliegt. Fehr/Schmidt, The Economics of Fairness, S. 1 (9). In beiden Spielen zeigt sich positiv reziprokes Verhalten. Hierzu Falk/Fischbacher, A Theory of Reciprocity, S. 1 (3). Zu den Formen der Reziprozität siehe nachfolgende Ausführungen unter Punkt 3. 169 Fehr/Schmidt, The Economics of Fairness, S. 1 (9). 170 Fehr/Schmidt, The Economics of Fairness, S. 1 (10). 171 Fehr/Kirchsteiger/Riedl, Quart. J. Econ. Vol. 108 (1993), S. 437 (451). 172 Fehr/Schmidt, The Economics of Fairness, S. 1 (9). 173 Fehr/Kirchsteiger/Riedl, Quart. J. Econ. Vol. 108 (1993), S. 437 (450); Fleischer/ Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (30); Ockenfels, S. 12. 174 Falk/Fischbacher, A Theory of Reciprocity, S. 1 (2); Boehme-Neßler, in: Vom homo oeconomicus zum homo reciprocans?, S. 75 (78). Zum Prinzip der Reziprozität im Arbeitsrecht siehe Rehbinder, in: Vom homo oeconomicus zum homo reciprocans?, S. 239 (250 ff.). Darüber hinaus findet sich das Prinzip der Reziprozität beispielsweise auch in der Natur im Zusammenleben verschiedener Organismen in Form der Symbiose wieder. Hierzu Boehme-Neßler, in: Vom homo oeconomicus zum homo reciprocans?,

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3. Kap.: Verhaltensökonomik in der Rechtswissenschaft

der Wert von Leistung und Gegenleistung auf Dauer entsprechen müssen.175 Gerade durch diese Äquivalenz wird der wechselseitige Leistungsaustausch motiviert.176 Das Prinzip der Reziprozität spielt in der Entwicklung sozialer Beziehungen eine überragende Rolle und prägt als universelles Grundprinzip das menschliche Handeln und Zusammenleben auf allen Ebenen.177 Dazu gehört insbesondere auch der Bereich des Rechts.178 Für Thurnwald stellt das Prinzip der Reziprozität die Antwort auf die rechtsanthropologische Frage nach dem „absoluten“ Recht und dem „Ur-Recht“ dar.179 Danach sei es „Reziprozität [. . .], was die Wage des Rechts einspielen lässt, sei es als Vergeltung [. . .], sei es als Strafe überhaupt, oder [. . .] als Erwiderung eines Geschenks [. . .].“ 180 3. Formen der Reziprozität Reziprozität tritt in verschiedenen Formen auf, die anhand des Inhalts und der Richtung des reziproken Leistungsaustausches charakterisiert werden können. Inhaltlich kann Reziprozität positiv oder negativ charakterisiert sein.181 In positiver Form stellt sie eine Belohnung für freundliches Verhalten dar (Remunerationsprinzip). In negativer Form erfolgt sie als Bestrafung für unfreundliches Verhalten (Talionsprinzip).182

S. 75 (80). Selbst innerhalb eines Organismus ist das Prinzip der Reziprozität zu finden. So ist auch die Kommunikation zwischen den Zellen eines Organismus durch den reziproken Austausch unterschiedlicher Moleküle geprägt. Siehe hierzu beispielsweise die Arbeiten von Xu/Boudreau/Bissell, Can. Meta. Rev. Vol. 28 (2009), S. 167 ff.; Roskelley/Bissell, Bio. Cell Bio. Vol. 73 (1995), S. 391 ff. 175 Boehme-Neßler, in: Vom homo oeconomicus zum homo reciprocans?, S. 75 (78). 176 Boehme-Neßler, in: Vom homo oeconomicus zum homo reciprocans?, S. 75 (78). 177 Falk/Fischbacher, A Theory of Reciprocity, S. 1 (1); Hoffman/McCabe/Smith, Econ. Inq. Vol. 36 (1998), S. 335 (336); Jakob, in: Vom homo oeconomicus zum homo reciprocans?, S. 9 (13); Boehme-Neßler, in: Vom homo oeconomicus zum homo reciprocans?, S. 75 (80). Einen Erklärungsansatz für das Auftreten reziproken Verhaltens auf der Basis der Evolutionsbiologie liefert Jones, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 95 (2001), S. 1141 (1176 ff.). Er sieht in reziprokem Verhalten eine Anpassung an das frühere Leben des Menschen in kleinen Gruppen. In diesen sei ein guter Ruf notwendig für einen guten Stand unter den Gruppenmitgliedern und für Erfolg bei der Fortpflanzung gewesen. Zur Bedeutung der Reziprozitätsforschung im Bereich der Ökonomie und der Evolutionsbiologie siehe auch Nowak/Sigmund, Nature Vol. 437 (2005), S. 1291 ff. 178 Ausführlich hierzu Boehme-Neßler, in: Vom homo oeconomicus zum homo reciprocans?, S. 75 (82 ff.). 179 Thurnwald, S. 5; Rehbinder, in: Vom homo oeconomicus zum homo reciprocans?, S. 239 (252). 180 Thurnwald, S. 5. 181 Falk/Fischbacher, A Theory of Reciprocity, S. 1 (2); Fehr/Gächter, Fairness and Retaliation, S. 1 (2). 182 Zum Prinzip der Reziprozität siehe auch Rehbinder, Rechtssoziologie, Rn. 102; Rehbinder, in: Vom homo oeconomicus zum homo reciprocans?, S. 239 (252). Zum

D. Abweichung von der Eigennutzannahme

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In Bezug auf die Richtung des reziproken Leistungsaustausches können die direkte und die indirekte (auch generalisierte) Reziprozität unterschieden werden.183 Findet ein unmittelbarer Leistungsaustausch statt, liegt direkte Reziprozität vor. Prägnant gefasst, entspricht das Prinzip der direkten Reziprozität dem Motto: „Wie du mir, so ich dir“.184 Ein Beispiel für direkte Reziprozität im geschäftlichen Verkehr bilden sog. Zug-um-Zug-Geschäfte.185 Im privaten Bereich stellt beispielsweise die Erwiderung einer Einladung zum Essen eine solche reziproke Handlung dar.186 Wird hingegen eine Leistung erbracht, ohne dass ein unmittelbarer Ausgleich erfolgt, liegt indirekte Reziprozität vor.187 Im Falle indirekter Reziprozität erfolgt die Gegenleistung nicht an die in Vorleistung gegangene Person, sondern an einen Dritten.188 Hier erfolgt die Leistungserbringung nach dem Motto: „Ich helfe dir und jemand anderes hilft mir.“ 189 Indirekte Reziprozität ist für die Entwicklung komplexer Sozialstrukturen relevant. Sie wirkt als Auslösemechanismus für soziale Interaktion und ermöglicht auf diese Weise die Erweiterung des Radius menschlicher Zusammenarbeit über den verwandtschaftlichen Bereich hinaus.190 Ein Beispiel solch indirekt reziproken Verhaltens findet sich in alltäglichen Situationen. Gibt ein Einwohner einem Besucher in einer fremden Stadt Auskunft, wenn dieser dort nach dem Weg fragt, geht er damit in „Vorleistung“. Durch diese Situation motiviert, wird dieser Besucher in einer ähnlichen Situation ein anderes Mal seinerseits gewillt sein, Auskunft zu erteilen, wenn er über die nötigen Ortskenntnisse verfügt.191

Talionsprinzip siehe Boehme-Neßler, in: Vom homo oeconomicus zum homo reciprocans?, S. 75 (83). 183 Boehme-Neßler, in: Vom homo oeconomicus zum homo reciprocans?, S. 75 (79). 184 Falk, Arbeitsmarkt 2006, S. 16 (16). Sehr prägnant auch Nowak/Sigmund, Nature Vol. 437 (2005), S. 1291 (1291): „Du kratzt meinen Rücken und ich kratze deinen Rücken.“ Zur Bedeutung des Gabentausches als Form der direkten Reziprozität siehe Mauss, S. 11 ff. 185 Meder, in: Vom homo oeconomicus zum homo reciprocans?, S. 117 (120). Bezogen auf die vorstehenden Ausführungen bedeutet dies im Grundsatz, dass sowohl faires wie auch unfaires Verhalten zu jeweils reziprok fairem oder unfairem Verhalten motivieren kann. 186 Zu weiteren Beispielen siehe Stegbauer, S. 11 ff. 187 Nowak/Sigmund, Nature Vol. 393 (1998), S. 573 ff. Zur Bedeutung indirekter Reziprozität für die Entstehung komplexer Sozialstrukturen siehe Boehme-Neßler, in: Vom homo oeconomicus zum homo reciprocans?, S. 75 (78); Stegbauer, S. 31. 188 Stegbauer, in: Vom homo oeconomicus zum homo reciprocans?, S. 27 (34). 189 Nowak/Sigmund, Nature Vol. 437 (2005), S. 1291 (1291). Diese illustrieren es auch anhand eines weiteren Bildes: „Du kratzt meinen Rücken und ich kratze den Rücken eines anderen“. Oder „Ich kratze deinen Rücken und jemand anderes kratzt meinen.“ 190 Stegbauer, in: Vom homo oeconomicus zum homo reciprocans?, S. 27 (34). 191 Stegbauer, in: Vom homo oeconomicus zum homo reciprocans?, S. 27 (34).

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3. Kap.: Verhaltensökonomik in der Rechtswissenschaft

E. Bedeutung der Abweichungen für das Verhaltensmodell des homo oeconomicus Die Bedeutung der vorstehend dargestellten Abweichungen für das Verhaltensmodell des homo oeconomicus ist noch weitgehend ungeklärt und zwischen Befürwortern und Kritikern der Verhaltensökonomik stark umstritten.192 Im Raum stehen als Alternativen sowohl das Festhalten an jenem als auch die Entwicklung eines neuen Verhaltensmodells.193 Nachfolgend sollen die wichtigsten Argumente in dieser Debatte dargestellt werden.

I. Festhalten am Verhaltensmodell des homo oeconomicus Von Kritikern der Verhaltensökonomik wird die Ansicht vertreten, dass die Aufdeckung von Verhaltensabweichungen nicht zwangsläufig zu einer Aufgabe oder Änderung des Verhaltensmodells des homo oeconomicus führen müsse.194 Ihre Kritik setzt dabei an verschiedenen Punkten an. 1. Leistungsfähigkeit des ökonomischen Modells Zunächst wird auf die bestehende Leistungsfähigkeit des Verhaltensmodells des homo oeconomicus verwiesen. Dieses liefere leistungsfähige Prognosen, so192 Für eine Übersicht zum Streitstand in der deutschsprachigen Literatur siehe Klöhn, S. 139 ff.; Wurmnest, S. 193 ff.; Englerth, in: Recht und Verhalten, S. 60 (117 ff.); Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (31); Schäfer/Ott, S. 110 ff. 193 Dies kann durch das Nachjustieren des Verhaltensmodells des homo oeconomicus erfolgen oder die Entwicklung eines gänzlich neuen Modells wie jenes des homo reciprocans, das das Prinzip der Reziprozität als umfassendes Erklärungsprinzip in den Mittelpunkt stellt. Eine umfassende Diskussion zum Verhaltensmodell des homo reciprocans mit interdisziplinären Beiträgen findet sich bei Rehbinder (Hrsg.): Vom homo oeconomicus zum homo reciprocans?, Bern 2012. Zu den Implikationen, die sich aus der Existenz eines homo reciprocans ergeben könnten, siehe Falk, Homo Oeconomicus Versus Homo Reciprocans, S. 1 (22 ff.). So kann Reziprozität zur Vertragsdurchsetzung bei unvollständigen Verträgen dienen oder beispielsweise erklären, warum es auf Arbeitsmärkten zu Lohnstarrheiten kommen kann. Kritisch zum Modell des homo reciprocans siehe Stegbauer, in: Vom homo oeconomicus zum homo reciprocans?, S. 27 (31). Für ihn sind sowohl der homo oeconomicus als auch der homo reciprocans reduktionistische Modelle, die mehr der experimentellen Wirtschaftsforschung dienen würden als die tatsächlichen Ursachen menschlichen Verhaltens zu thematisieren. Vorzugswürdig sei aus seiner Sicht das Modell des homo relationalis. Danach seien weniger die Handlungspräferenzen des Einzelnen von Belang als vielmehr die Beziehungsstrukturen (Relationen), in denen er sich bewegt. 194 Posner, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1551 ff.; Mitchell, W. M. L. Rev. Vol. 43 (2002), S. 1907 ff.; Schäfer/Ott, S. 110 ff.; Scott, Vir. L. Rev. Vol. 86 (2000), S. 1603 ff.; Arlen, Van. L. Rev. Vol. 51 (1998), S. 1765 ff.; Hillman, Cor. L. Rev. Vol. 85 (2000), S. 717 ff.; Gigerenzer, Eur. Rev. Soc. Psych. Vol. 2 (1991), S. 83 ff.

E. Abweichungen und das Verhaltensmodell des homo oeconomicus

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dass es auf eine gesteigerte Realitätsnähe durch die Berücksichtung etwaiger Verhaltensabweichungen nicht ankomme.195 2. Fehlendes einheitliches Modell der Verhaltensökonomik Weiterhin wird angeführt, dass die Verhaltensökonomik bisher kein positives einheitliches Alternativmodell zum homo oeconomicus entwickelt habe.196 Vielmehr beschränke sie sich allein darauf, die Annahmen des homo oeconomicus zu kritisieren und einzelne Verhaltensanomalien zu präsentieren.197 Insofern sei die Verhaltensökonomik antitheoretisch. Dies führe dazu, dass auf der Basis der Verhaltensökonomik zwar Verhalten ex post gut erklärt werden könne, die Vorhersage zukünftigen Verhaltens allerdings nicht möglich sei.198 3. Vereinbarkeit von Verhaltensabweichungen und Rationalitätsannahme Darüber hinaus ließen sich viele Verhaltensabweichungen mit der Rationalitätsannahme des Standardmodells vereinbaren.199 So sei es beispielsweise für dieses keine Herausforderung, dass Menschen ihre Präferenzen oft nicht rational 195 Friedman, in: Essays in Positive Economics, S. 3 (32); Ulen, L. & Soc. Inq. Vol. 19 (1994), S. 487 (490). Hierzu auch Fehr/Schmidt, Theories of Fairness and Reciprocity, S. 1 (1). Sie weisen darauf hin, dass das Standardmodell gerade in Wettbewerbsmärkten gute Prognosen liefere und dies ein Grund für die mangelnde Bereitschaft sei, das Modell aufzugeben oder zu verändern. 196 Posner, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1551 (1552); Bechtold, S. 22; Lüdemann, in: Recht und Verhalten, S. 7 (22); Riesenhuber/Klöhn/Wandtke, S. 153. Jones weist darauf hin, dass das Fehlen eines einheitlichen Modells darauf beruht, dass die Verhaltensökonomik die Ursprünge und Strukturen der beobachteten Verhaltensabweichungen bisher zu wenig untersucht hat. Nur auf diese Weise könne aus der Sicht Jones eine theoretische Grundlage für die Verhaltensökonomik geschaffen und damit letztlich das in ihr steckende Potential tatsächlich genutzt werden. Mithilfe eines solchen Modells könne dann erklärt werden, wo und warum Verhaltensabweichungen auftreten. Ausführlich hierzu Jones, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 95 (2001), S. 1141 (1158 ff.). 197 Posner, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1551 (1560): „Describing, specifying, and classifying the empirical failures of a theory is [. . .] important [. . .]. But it is not an alternative theory. [. . .] JST [Jolls, Sunstein, Thaler] may have overlooked the distinction between a description and a theory because they confuse explanation and prediction.“ 198 Posner, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1551 (1552, 1559): „[. . .] it is profoundly unclear what ,behavioral man‘ would do in any given situation. [. . .] He might do anything.“ Kelman, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1577 (1586 ff.) spricht von einer unvollständigen Theorie („incomplete theory“), die aus verschiedenen Einzelstücken bestehen und keine alternative allgemeine Theorie menschlichen Verhaltens darstellen würde. Siehe auch Klöhn, S. 144. 199 Für derartige Erklärungsansätze siehe Posner, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1551 (1553 ff.); Kelman, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1577 (1583); Schäfer/Ott, S. 111 ff.

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3. Kap.: Verhaltensökonomik in der Rechtswissenschaft

bildeten, da der Grund für das Vorliegen einer Präferenz für die weitere ökonomische Analyse letztlich unerheblich sei.200 Die Befürworter der Verhaltensökonomik seien insgesamt zu schnell bereit, das Verhaltensmodell des homo oeconomicus aufzugeben.201 4. Evolutionsbiologischer Erklärungsansatz Kritiker der Verhaltensökonomik wenden ebenfalls ein, dass die Verhaltensannahmen des Standardmodells das Resultat evolutionsbiologischer Anpassungsprozesse seien.202 Aufgrund dieser seien allein streng rational handelnde Akteure im Markt überlebensfähig.203 Selbst bei einer möglichen Tendenz zu eingeschränkt rationalem Verhalten würden diese über den Selektionsdruck im Markt und entsprechende Lernprozesse zurückgedrängt.204 5. Eingeschränkte Aussagekraft der Verhaltensanomalien Überhaupt sei die Aussagekraft von Verhaltensabweichungen begrenzt, da ihr Auftreten überwiegend in Laborexperimenten festgestellt worden sei.205 Durch diese sei das Verhalten der Versuchsteilnehmer von den Rahmenbedingungen der jeweiligen Versuchsanordnung abhängig und könne sich durch eine Änderung jener ebenfalls ändern.206 Die Ergebnisse seien daher nicht ohne weiteres in die 200 Posner, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1551 (1554). Zu weiteren Erklärungsansätzen siehe auch Jones, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 95 (2001), S. 1141 (1150). 201 Posner, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1551 (1556); Schäfer/Ott, S. 111. 202 Posner, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1551 (1561 ff.); Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1593 (1599). 203 Friedman, in: Essays in Positive Economics, S. 3 (22); Englerth, in: Recht und Verhalten, S. 60 (119). 204 Loomes/Starmer/Sugden, Econ. J. Vol. 113 (2003), S. C153 (C163, C166); DellaVigna, J. Econ. Lit. Vol. 47 (2009), S. 315 (365); Englerth, in: Recht und Verhalten, S. 60 (119). Einen sehr interessanten Ansatz zur Entwicklung eines einheitlichen Verhaltensmodells liefern Jones und Brosnan. Diese sehen die einheitliche Ursache und den Schlüssel zum Verständnis für das Auftreten von Verhaltensabweichungen in der evolutionsbiologischen Entwicklungsgeschichte des Menschen begründet. Ausführlich hierzu und zur Verbindung von Recht und Verhaltensbiologie siehe Jones/Brosnan, W. M. L. Rev. Vol. 49 (2008), S. 1935 ff. 205 Ausführlich hierzu Mitchell, W. M. L. Rev. Vol. 43 (2002), S. 1907 (1971 ff.); Posner, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1551 (1570 ff.); Schäfer/Ott, S. 113. 206 Posner, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1551 (1570) geht davon aus, dass sich die Rahmenbedingungen eines Experiments systematisch von jenen der realen Welt unterscheiden und bezweifelt daher die Übertragbarkeit der Ergebnisse. So schreibt er: „One would like to know the theoretical or empirical basis for supposing that the experimental environment is relevantly similar to the real world. [. . .] Selection effects suggest that the experimental and real-world environments will differ systematically.“ Klöhn, S. 140; Schäfer/Ott, S. 113. Mitchell, W. M. L. Rev. Vol. 43 (2002), S. 1907 (1977) weist darauf hin, dass in vielen Experimenten die Fähigkeit zum Lernen nicht berücksichtigt würde und damit die Möglichkeit, Verhaltensabweichungen zu überwinden.

E. Abweichungen und das Verhaltensmodell des homo oeconomicus

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Realität übertragbar.207 Außerdem seien die Abweichungen im Zusammenhang mit bestimmten Entscheidungssituationen oder Gruppen von Entscheidern aufgetreten und somit streng kontextbezogen.208

II. Entwicklung eines veränderten Verhaltensmodells Hingegen wenden Befürworter der Verhaltensökonomik ein, dass die Erkenntnisse über das Bestehen von Verhaltensabweichungen grundlegend für das ökonomische Standardmodell des homo oeconomicus seien.209 Diesen müsse durch die Entwicklung eines reformulierten Verhaltensmodells Rechnung getragen werden.210 Auf die vorstehend genannten Kritikpunkte wird Nachfolgendes erwidert. 1. Zur Leistungsfähigkeit des ökonomischen Verhaltensmodells Dem Verweis auf die bestehende Leistungsfähigkeit des Verhaltensmodells des homo oeconomicus werden verschiedene Einwände entgegengehalten. So seien Vorhersagen für jedes Verhaltensmodell schwierig, unabhängig davon, ob es sich nun um eines der Standard- oder eines der Verhaltensökonomik handle.211 Darüber hinaus seien einige Verhaltensannahmen des Standardmodells schlicht falsch.212 So verhielten sich Akteure viel fairer und kooperativer als traditionell angenommen.213 Außerdem gebe es Situationen, in denen mithilfe des Standardmodells überhaupt keine Vorhersagen getroffen werden könnten. Dies gelte beispielsweise für Verhaltensabweichungen, die durch die Art der Präsentation von Entscheidungsparametern ausgelöst werden.214 Die Berücksichtigung der Er207

Mitchell, W. M. L. Rev. Vol. 43 (2002), S. 1907 (1995); Schäfer/Ott, S. 113. Mitchell, W. M. L. Rev. Vol. 43 (2002), S. 1907 (1976); Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (42). 209 Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 ff.; Rachlinski, Cor. L. Rev. Vol. 85 (2000), S. 739 (742 ff.); Korobkin/Ulen, Cal. L. Rev. Vol. 88 (2000), S. 1051 (1055 ff.); Fehr/Schmidt, Theories of Fairness and Reciprocity, S. 1 ff.; Klöhn, S. 137 ff.; Eidenmüller, JZ 2005, S. 216 ff.; Sunstein, Uni. Chi. L. Rev. Vol. 64 (1997), S. 1175 ff.; Camerer/Loewenstein, in: Advances in Behavioral Economics, S. 3 (6); Arlen, Van. L. Rev. Vol. 51 (1998), S. 1765 ff. 210 Korobkin/Ulen, Cal. L. Rev. Vol. 88 (2000), S. 1051 (1075); Eidenmüller, JZ 1999, S. 53 (56); Kirchner, S. 14, 18, van Aaken, S. 104. 211 Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1593 (1598). 212 Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1546); Fehr/Fischbacher, Why Social Preferences Matter, S. 1 (1). 213 Hierzu Magen, in: Recht und Verhalten, S. 261 (265). Dieser weist beispielsweise darauf hin, dass durch die Berücksichtigung sozialer Präferenzen Anreizprobleme sichtbar gemacht werden könnten, die allein mithilfe des Modells des homo oeconomicus nicht sichtbar werden. So könnten Handlungsanweisungen, die gegenüber einem homo oeconomicus fruchtbar sind, gegenüber sozial motivierten Individuen durchaus Schaden anrichten. 214 Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1546); Fehr/Schmidt, in: Advances in Behavioral Economics, S. 271 (272). 208

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3. Kap.: Verhaltensökonomik in der Rechtswissenschaft

kenntnisse der Verhaltensökonomik könne realitätsnähere Verhaltensannahmen ermöglichen, die, anders als von den Vertretern der Standardtheorie behauptet, im Ergebnis zwangsläufig zu leistungsfähigeren Prognosen führten.215 Bezogen auf den Bereich der Rechtswissenschaften würde dies verbesserte Prognosen über die Realfolgen von Rechtsnormen bedeuten.216 2. Zum fehlenden einheitlichen Verhaltensmodell Auf den Einwand des fehlenden einheitlichen Verhaltensmodells als theoretischem Unterbau der Verhaltensökonomik wird entgegnet, dass sicherlich einzugestehen sei, dass ein tragfähiges Verhaltensmodell wie jenes des homo oeconomicus auf Seiten der Verhaltensökonomik bisher nicht existiere.217 Allerdings belege beispielsweise die von Kahneman und Tversky entwickelte Prospekttheorie218 eindrucksvoll, dass auch seitens der Verhaltensökonomik einheitliche Modelle entwickelt werden könnten und dies auch zukünftig weiter würden.219 3. Zur Vereinbarkeit von Verhaltensabweichungen und Rationalitätsannahme Seitens der Befürworter der Verhaltensökonomik wird weiterhin dargelegt, dass auch Standardökonomen Verhaltensabweichungen erkennen würden.220 Aller215 Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1484); Fleischer/ Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (18). 216 Eidenmüller, JZ 1999, S. 53 (56); Kirchner, S. 14, 18; Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1546). 217 So auch Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1593 (1608), die darauf hinweisen, dass sich die Verhaltensökonomik in einem sehr frühen Entwicklungsstadium befindet und noch „unvollständig“ ist. Kelman ist der Überzeugung, dass die Suche nach einem einheitlichen Verhaltensmodell der falsche Weg ist. Vielmehr sei jedes Verhaltensmodell notwendig unvollständig. So Kelman, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1577 (1579); Rachlinski, Cor. L. Rev. Vol. 85 (2000), S. 739 (750); Korobkin/ Ulen, Cal. L. Rev. Vol. 88 (2000), S. 1051 (1056); Camerer/Loewenstein, in: Advances in Behavioral Economics, S. 3 (40). Zur Notwendigkeit eines einheitlichen Modells führt Simon, Am. Econ. Rev. Vol. 69 (1979), S. 493 (509) poiniert aus: „There is a saying in politics that „you can’t beat something with nothing.“ You can’t defeat a measure or a candidate by pointing to defects and inadequacies. You must offer an alternative. The same principle applies to scientific theory. Once a theory is well entrenched, it will survive many assaults of empirical evidence that purports to refute it unless an alternative theory, consistent with the evidence, stands ready to replace it.“ 218 Kahneman/Tversky, Econometrica Vol. 47 (1979), S. 263 ff. 219 So Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1593 (1597); Korobkin/ Ulen, Cal. L. Rev. Vol. 88 (2000), S. 1051 (1056); Klöhn, S. 144. Weitere Modellvorschläge finden sich bei Laibson, Quart. J. Econ. Vol. 112 (1997), S. 443 ff.; O’Donoghue/Rabin, Am. Econ. Rev. Vol. 89 (1999), S. 103 ff.; Rabin, Am. Econ. Rev. Vol. 83 (1993), S. 1281 (1282 ff.). Zur Notwendigkeit eines einheitlichen Modells siehe auch Jones, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 95 (2001), S. 1141 (1143). 220 Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1593 (1595 ff.). Dezidiert kritisch hierzu Jones, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 95 (2001), S. 1141 (1159 ff.).

E. Abweichungen und das Verhaltensmodell des homo oeconomicus

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dings würden sie versuchen, diese mit den Annahmen des Standardmodells zu erklären und in ihr bestehendes System zu integrieren, um auf diese Weise ihren Ansatz zu retten.221 Daneben könnten auf der Grundlage des Standardmodells nicht alle Verhaltensweisen erklärt und vorhergesagt und damit nicht alle interessierenden Fragen beantwortet werden.222 4. Zum evolutionsbiologischen Erklärungsansatz Die Möglichkeit, dass die Verhaltensannahmen des Standardmodells das Resultat evolutionsbiologischer Prozesse seien, wird seitens der Befürworter der Verhaltensökonomik nicht grundsätzlich ausgeschlossen, allerdings sehen sie einen entsprechenden Beleg dafür bislang als ausstehend an.223 Darüber hinaus sei zu überlegen, ob es auf die evolutionsbasierte Erklärung von Verhaltensweisen letztlich ankomme.224 Zum Argument der alleinigen Überlebensfähigkeit streng rational agierender Akteure konnte indes nachgewiesen werden, dass sich auch solche, die eingeschränkt rational handeln, lange im Markt halten können.225 5. Zur eingeschränkten Aussagekraft der Verhaltensanomalien Dem Einwand der eingeschränkten Aussagekraft von Verhaltensabweichungen wird entgegengehalten, dass sich diese bereits als nützlich für die Erklärung von Verhalten erwiesen haben.226 Daher sei es auch zukünftig Aufgabe der Verhaltensökonomik, Verhaltensabweichungen auf der Grundlage empirischer Daten zu 221 Die von Posner angewendete Argumentationsstruktur kritisieren Jolls/Sunstein/ Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1593 (1595) und beschreiben sie wie folgt: „Throughout Posner’s commentary, he goes through the following ritual. He discusses one of the phenomena we identify as problematic for economic theory; he offers a modification or elaboration on the standard theory that could, in principle, be consistent with this phenomenon; and then he declares victory. Posner seems to think that the fact that it is possible to tell a rational choice story consistent with the data is sufficient to establish that this explanation is the correct one. This is obviously a fallacy. In no case does he offer evidence to suggest that his preferred explanation is correct, nor even a test that would, in principle, discriminate between his explanation and ours. For those of us who believe in falsifiability, this is an unfortunate omission.“ 222 Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1593 (1595). 223 Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1593 (1600). 224 Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1593 (1600). 225 Trotz der Lernfähigkeit des Akteurs wird allerdings davon ausgegangen, dass Verhaltensabweichungen nicht vollständig verschwinden. Korobkin/Ulen, Cal. L. Rev. Vol. 88 (2000), S. 1051 (1070 ff.); DellaVigna, J. Econ. Lit. Vol. 47 (2009), S. 315 (366); Englerth, in: Recht und Verhalten, S. 60 (118); List, Am. Econ. Rev. Vol. 101 (2011), S. 313 (314); Loomes/Starmer/Sugden, Econ. J. Vol. 113 (2003), S. C153 (C166); Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (17). 226 Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1593 (1603) mit dem Verweis auf verschiedene Beispiele. Babcock/Wang/Loewenstein, Quart. J. Econ. Vol. 111 (1996), S. 1 (2); Rachlinski, Cor. L. Rev. Vol. 85 (2000), S. 739 (743).

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3. Kap.: Verhaltensökonomik in der Rechtswissenschaft

erforschen und auf deren Bestand zu testen.227 Das Problem der Kontextbezogenheit der Verhaltensabweichungen wird seitens der Befürworter durchaus erkannt und mit der Notwendigkeit weitergehender Forschung begegnet.228

III. Stellungnahme Die Vielzahl belegter Verhaltensabweichungen vom Standardmodell des homo oeconomicus kann nicht ignoriert werden und muss zwangsläufig zu einer Auseinandersetzung mit diesem führen.229 Insofern ist Lüdemann zu folgen, der treffend formuliert: „Wer den homo oeconomicus verabsolutiert und sich seine Grenzen nicht bewusst macht, der bekommt nicht nur ein einseitiges oder verkürztes Bild von der Wirklichkeit. Er läuft auch Gefahr, auf dieser Grundlage fragwürdige, ja sogar kontraproduktive rechtspolitische Empfehlungen zu geben.“ 230 Selbst Kritiker wie Posner gestehen ein, „that there is something to behavioral economics, and that law can benefit from its insights.“ 231 Aus der kritikerseits umfänglich vorgetragenen Kritik sollte daher nicht der Schluss gezogen werden, auf die Erkenntnisse der Verhaltensökonomik zu verzichten und das Verhaltensmodell des homo oeconomicus unverändert beizubehalten. Vielmehr kann diese dazu beitragen, die Entwicklung des jungen Ansatzes der Verhaltensökonomik zu fördern. Unbestreitbar ist sicherlich, dass die Verhaltensökonomik „noch in den Kinderschuhen steckt“ und viel Entwicklungsarbeit zu leisten ist.232 Dies kann jedoch einen vollständigen Verzicht auf die Erkenntnisse der Verhaltensökonomik nicht begründen. Interessant an der geführten Debatte ist dabei die Tendenz der Kritiker, den Ansatz der Befürworter der Verhaltensökonomik zu übernehmen233 und das Mo227 Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1593 (1606). Zur experimentellen Überprüfung des Besitzeffekts siehe Kahneman/Knetsch/Thaler, in: Advances in Behavioral Economics, S. 55 ff. 228 Camerer/Loewenstein, in: Advances in Behavioral Economics S. 3 (14). Jolls/ Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1593 (1605) sprechen von einer „extended research agenda“. 229 Das sehen neben den Befürwortern der Verhaltensökonomik auch ihre Kritiker wie Schäfer/Ott, S. 141 so: „[. . .] wir [vertreten] die Auffassung, dass die Behavioral Economics nicht zu einer generellen Aufgabe des homo oeconomicus Konzepts führen soll. [. . .] Sie führt aber zu einer höheren Sensibilität für Entscheidungsschwächen.“ 230 Lüdemann, in: Recht und Verhalten, S. 7 (25). So auch Schäfer/Ott, S. 110: „Der homo oeconomicus als zentrales Element der Folgenanalyse muss dieser Forschung gegebenenfalls angepasst werden, damit vermeidbare Fehlprognosen über die Wirkungen von Rechtsnormen unterbleiben.“ 231 Posner, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1551 (1551). 232 So auch Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1593 (1597): „[. . .] behavioral law and economics is ,incomplete‘ at this extremely early stage.“ Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1545); Klöhn, S. 144. 233 Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1593 (1594): „[. . .] we often use precisely the same concept, ,enriching‘ the standard economic model, that is

F. Paternalismusdebatte

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dell des homo oeconomicus mit Verhaltensabweichungen anzureichern, um dann im Ergebnis deren Vereinbarkeit mit dem Standardmodell zu proklamieren. Wie Posner selbst erkennt, besteht auf diese Weise die Gefahr, die Grenzen des Standardmodells zu verwässern.234 Ein fruchtbarer Kompromiss könnte insofern in einer Koexistenz der Verhaltensmodelle zu liegen.235 Danach bliebe das Verhaltensmodell des homo oeconomicus als leistungsfähiges Kernmodell neben einem neuen verhaltensökonomisch geprägten Modell bestehen.236 Abhängig vom zu untersuchenden Kontext käme das jeweilige Verhaltensmodell zur Anwendung. In diese Richtung geht auch der Ansatz von Kelman, der einen „dialektischen Dialog“ bzw. ein „rhetorisches Duett“ zwischen Befürwortern und Kritikern der Verhaltensökonomik fordert.237 Camerer und Loewenstein gehen davon aus, dass das heutige Standardmodell zukünftig lediglich die Rolle eines nützlichen Spezialfalles neben verhaltensökonomischen Modellen einnehmen wird.238 An dieser Stelle bleibt letztlich die zukünftige Entwicklung abzuwarten.

F. Paternalismusdebatte Die durch die Verhaltensökonomik aufgezeigten Verhaltensabweichungen haben nicht nur zu Diskussionen rund um deren Verhältnis zum ökonomischen Standardmodell des homo oeconomicus geführt, sondern auch zu der Frage der Notwendigkeit und Ausgestaltung rechtspaternalistischer Maßnahmen.239 Mit dem Begriff des rechtlichen Paternalismus240 wird ein fürsorgliches staatliches

offered by Judge Posner. Indeed [. . .] our goals and tools are remarkably similar.“ Jolls/ Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1545). 234 Posner, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1551 (1567): „Of course, enriching the rational-choice model runs a risk similar to that of behavioral economics, of explaining nothing by explaining everything.“ 235 So auch Lüdemann, in: Engel, Recht und Verhalten, S. 7 (33 f.); Kelman, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1577 (1591); van Aaken, S. 108; Jones/Brosnan, W. M. L. Rev. Vol. 49 (2008), S. 1935 (1987) gehen davon aus, dass die Standardökonomik und die Verhaltensökonomik wieder zusammengeführt werden, ohne jedoch eine Präferenz zu nennen. 236 Klöhn, S. 153; Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (41); Kahneman, Thinking Fast and Slow, S. 286. 237 Kelman, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1577 (1580, 1591): „[. . .] to note briefly the ways in which rational choice theory and the critique of it are bound together in a form of rhetorical duet or ritualized dance. [. . .] We should understand that imbedding ourselves in the dialectic dialogue between rational choice theory and its critics“. 238 Camerer/Loewenstein, in: Advances in Behavioral Economics, S. 3 (42); Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (41). 239 Engel, in: Recht und Verhalten, S. 363 (394). 240 Der Begriff des Paternalismus leitet sich vom lateinischen Wort „pater“ (Vater) ab. Ausführlich zu diesem siehe Gert/Culver, Phil. Pub. Aff. Vol. 6 (1976), S. 45 ff.;

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3. Kap.: Verhaltensökonomik in der Rechtswissenschaft

Handeln zum Wohle des Betroffenen241 bezeichnet, das auch gegen dessen Willen und bei fehlender Beeinträchtigung von Drittinteressen242 mithilfe von Zwang erfolgen kann.243 Das Ziel ist der Schutz des Betroffenen vor einer Selbstschädigung oder suboptimalen Entscheidung.244 Rechtlicher Paternalismus motiviert durch die Erkenntnisse der Verhaltensökonomik setzt dabei sowohl bei den Rationalitätsdefiziten als auch dem Präferenzsystem des Betroffenen an.245 Als rein positiver Ansatz hat die Verhaltensökonomik anders als der auf ihr beruhende rechtliche Paternalismus keinen normativen Anspruch.246 Folglich bedarf letzterer einer eigenständigen normativen Legitimation, die die vielfältigen aus ihm resultierenden Probleme reflektiert.247 Dazu gehören beispielsweise die Beschränkung der individuellen Entscheidungs-

Culver/Gert, Ethics Vol. 89 (1979), S. 199 ff.; Feinberg, Can. J. Phil. Vol. 1 (1971), S. 105 ff.; Dworkin, Monist Vol. 56 (1972), S. 64 ff.; Dworkin, S. 76 ff., Feinberg, S. 4 ff.; Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1541 ff.); Pope, G. St. Uni. L. Rev. Vol. 20 (2004), S. 659 (683 ff.); Eidenmüller, S. 358 ff.; Eidenmüller, JZ 2011, S. 814 (815); Englerth, in: Recht und Verhalten, S. 231 ff.; Klöhn, S. 49 ff.; Schäfer/Ott, S. 127 ff. 241 Eidenmüller spricht in diesem Zusammenhang auch davon, dass es darum gehe, „den Rechtsunterworfenen zu ihrem eigenen Besten zu helfen.“ Eidenmüller, S. 360. 242 Sunstein/Thaler, Uni. Chi. L. Rev. Vol. 70 (2003), S. 1159 (1162). Cziupka, S. 493 spricht in diesem Zusammenhang von der Abwesenheit negativer externer Effekte aus dem Verhalten der Betroffenen. 243 Eidenmüller, S. 359: „Charakteristisch für Paternalismus ist das väterliche, fürsorgliche „Besserwissen“. Eine bestimmte Handlung – sei es diejenige einer einzelnen Person, sei es der Erlaß eines Gesetzes – ist paternalistisch, wenn sie erstens zum Wohle der von ihr betroffenen Person oder Personen vorgenommen wird und wenn sie zweitens auch dann vorgenommen würde, wenn der oder die Betroffene nicht zustimmt. Beide Gesichtspunkte lassen die Ambivalenz erkennen, die mit Paternalismus verbunden ist: Einerseits wird zum Wohle des Betroffenen gehandelt, anderseits wird zumindest insoweit gegen seinen Willen gehandelt, als ihm auch geholfen wird, wenn er dies gar nicht will.“ 244 Eidenmüller, JZ 2011, S. 814 (815); Cziupka, S. 491. Der Stoßrichtung paternalistischer Maßnahmen widerspricht Mill, S. 13. Dieser schreibt: „the only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilised community, against his will, is to prevent harm to others. His own good, either physical or moral, is not a sufficient warrant. He cannot rightfully be compelled to do or forbear because it will be better for him to do so, because it will make him happier, because, in the opinions of others, to do so would be wise, or even right. These are good reasons for remonstrating with him, or reasoning with him, or persuading him, or entreating him, but not for compelling him [. . .].“ 245 Rizzo/Whitman, BYU L. Rev. Vol. 4 (2009), S. 905 (907 ff.); Sunstein/Thaler, Uni. Chi. L. Rev. Vol. 70 (2003), S. 1159 (1161); Eidenmüller, JZ 2011, S. 814 (815). 246 Englerth, in: Recht und Verhalten, S. 231 (256). 247 Umfänglich zum Legitimationsproblem rechtspaternalistischer Maßnahmen siehe Eidenmüller, S. 365 ff. Englerth, in: Recht und Verhalten, S. 231 (233 ff.) weist darauf hin, dass die Begründung rechtspaternalistischer Maßnahmen im Wesentlichen auf die Argumentationspunkte des Rationalitätsdefizits, des Kosten-Nutzen-Verhältnisses und der Maximierung der gesamtgesellschaftlichen Autonomie rückführbar sei.

F. Paternalismusdebatte

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freiheit248, der Verlust wertvoller Lerneffekte des Betroffenen249, die Definition des Wohls des Betroffenen durch staatliche Organe250 sowie die mögliche Missbrauchs-251 und Kostengefahr.252 Rechtlicher Paternalismus tritt entsprechend seiner Eingriffsintensität in den Ausprägungen des starken und des schwachen Paternalismus auf.253 Zu letzterem gehören die Unterformen des liberalen und des asymmetrischen Paternalismus. Dazu nachfolgend im Einzelnen.

I. Starker Paternalismus Der gravierendste Eingriff in die individuelle Entscheidungsfreiheit erfolgt durch den sog. starken oder auch harten Paternalismus.254 Dieser arbeitet mit zwingenden gesetzlichen Vorschriften. Klassische Beispiele in diesem Bereich sind etwa die gesetzliche Anschnallpflicht für Autofahrer (§ 21a StVO), die Re-

248 Die Beschränkung der Entscheidungsfreiheit durch rechtspaternalistische Maßnahmen kann dabei auch rational agierende Akteure betreffen, denen in diesem Fall kein kompensierender Vorteil gegenübersteht. Hierzu Camerer/Issacharoff/Loewenstein/O’Donoghue, Uni. Pen. L. Rev. Vol. 151 (2003), S. 1211 (1219); Fleischer/ Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (47). 249 Klick/Mitchell, Min. L. Rev. Vol. 90 (2006), S. 1620 (1626 ff.), Schäfer/Ott, S. 119. 250 Shapiro, Vir. L. Rev. Vol. 74 (1988), S. 519 ff.; Eidenmüller, JZ 2011, S. 814 (815). Rizzo/Whitman, BYU L. Rev. Vol. 4 (2009), S. 905 (921): „The paternalist must be smarter than the target agents. He must know their preferences better than they do in order to know just what their difficulties are and how they may be efficiently overcome.“ Genau daran aber zweifeln Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (47): „[. . .] der fürsorgliche Intervenient sei es der Gesetzgeber oder Richter [ist] – ebenfalls nicht vor systematischen Entscheidungsfehlern gefeit. Schließlich werden ihm in der Regel die Informationen fehlen, um wirklich zu wissen, welche Interessen jene Adressaten haben, die er schützen will. Die an die Stelle der Kenntnis tretende Abschätzung wird dann allzu leicht dadurch beeinflusst, was er selbst (und nicht der Adressat) für gut und richtig hält.“ So auch Jolls/Sunstein/Thaler, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1471 (1541): „Yet many of the instances of bounded rationality [. . .] call into question the idea that intervention by government actors, who themselves may face the same cognitive or motivational problems as everyone else, can improve matters. In this way bounded rationality pushes toward a sort of antiantipaternalism – a skepticism about antipaternalism, but not an affirmative defense of paternalism.“ 251 Rizzo/Whitman, BYU L. Rev. Vol. 4 (2009), S. 905 (921), Schäfer/Ott, S. 124. 252 Camerer/Issacharoff/Loewenstein/O’Donoghue, Uni. Pen. L. Rev. Vol. 151 (2003), S. 1211 (1219); Englerth, in: Recht und Verhalten, S. 231 (244 ff.); Fleischer/ Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (47). 253 Zur Terminologie siehe Feinberg, S. 12; Dworkin, S. 126, 128; Pope, G. St. Uni. L. Rev. Vol. 20 (2004), S. 659 (661). Pope weist darauf hin, dass die Konzepte des starken und schwachen Paternalismus zumeist nicht ausreichend definitorisch voneinander abgegrenzt werden. In der Regel würde der Begriff des Paternalismus ohne die erklärenden Attribute „hart“ oder „weich“ genutzt, was letztlich zu Verwirrung führe. 254 Feinberg, S. 12; Pope, G. St. Uni. L. Rev. Vol. 20 (2004), S. 659 (661).

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3. Kap.: Verhaltensökonomik in der Rechtswissenschaft

gulierung des Drogenmarktes durch das Betäubungsmittelgesetz (§§1 ff. BtMG) oder auch die Nichtigkeit von Wuchergeschäften (§ 138 Abs. 2 BGB).255

II. Liberaler Paternalismus Anders verhält sich das von Cass R. Sunstein und Richard H. Thaler entwickelte Konzept des liberalen Paternalismus (libertarian paternalism) als Form des sog. schwachen oder auch weichen Paternalismus.256 Dieses zielt auf eine Korrektur von Verhaltensabweichungen zum Wohle davon Betroffener ohne eine Beschränkung ihrer individuellen Entscheidungsfreiheit ab.257 Aufgrund von Verhaltensabweichungen würden Betroffene teilweise Entscheidungen in Bezug auf ihre eigenen Interessen treffen, die sie andernfalls nicht treffen würden.258 In diesen Situationen soll nach der von Sunstein und Thaler entwickelten „goldenen Regel“ eines liberalen Paternalismus die Rechtsordnung Anstöße (nudges)259 geben, die höchstwahrscheinlich helfen und nicht schaden.260 Dafür stehen drei 255 Eidenmüller, JZ 2011, S. 814 (815); Eidenmüller, S. 360; Cziupka, S. 491; Schäfer/Ott, S. 134. 256 Sunstein/Thaler, Uni. Chi. L. Rev. Vol. 70 (2003), S. 1159 (1162): „Libertarian paternalism is a relatively weak and nonintrusive type of paternalism, because choices are not blocked or fenced off.“ Und weiter Thaler/Sunstein, S. 5: „If people want to smoke cigarettes, to eat a lot of candy, to choose an unsuitable health care plan, or to fail to save for retirement, libertarian paternalists will not force them to do otherwise – or even make things hard for them. Still, the approach we recommend does count as paternalistic, because private and public choice architects are not merely trying to track or to implement people’s anticipated choices. Rather, they are self-consciously attempting to move people in directions that will make their lives better. They nudge.“ Sunstein/Thaler, Uni. Chi. L. Rev. Vol. 70 (2003), S. 1159 (1162 ff.), Sunstein/Thaler, S. 5 ff.; Eidenmüller, JZ 2011, S. 814 (821); Eidenmüller, JZ 2011, S. 814 (815); Klöhn, S. 150. Kritisch Rizzo/Whitman, BYU L. Rev. Vol. 4 (2009), S. 905 ff. 257 Sunstein/Thaler, Uni. Chi. L. Rev. Vol. 70 (2003), S. 1159 ff. 258 Sunstein/Thaler, Uni. Chi. L. Rev. Vol. 70 (2003), S. 1159 (1162). Ausführlich zur Begründung rechtspaternalistischer Eingriffe aufgrund der Erkenntnisse der Verhaltensökonomik und damit verbundener Probleme siehe Englerth, in: Recht und Verhalten, S. 213 (233 ff.). 259 Thaler/Sunstein, S. 4: „To nudge is ,to push mildly or poke gently in the ribs, especially with the elbow.‘ One who nudges in that manner – ,to alert, remind, or mildly warn another‘.“ Und dazu ergänzend auf S. 6 „A nudge [. . .] is any aspect of the choice architecture that alters people’s behavior in a predictable way without forbidding any options or significantly changing their economic incentives. To count as a mere nudge, the intervention must be easy and cheap to avoid. Nudges are not mandates. Putting the fruit at eye level counts as a nudge. Banning junk food does not.“ 260 Thaler/Sunstein, S. 72: „What’s the best response? Choice architecture and its effects cannot be avoided, and so the short answer is an obvious one, call it the golden rule of libertarian paternalism: offer nudges that are most likely to help and least likely to inflict harm.“ Eidenmüller weist zu Recht darauf hin, dass die Regel sehr vage ist und schlägt eine Konkretisierung dahingehend vor, dass paternalistische Intervention „vor allem bei schwierigen, zukunftsbezogenen, seltenen Entscheidungen bei schlechter Informationslage sinnvoll ist.“ Eidenmüller, JZ 2011, S. 814 (818).

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Instrumente mit unterschiedlicher Eingriffsintensität zur Verfügung. Dazu gehört neben der Empfehlung zur optimalen Bereitstellung relevanter Informationen261 und der Einforderung einer expliziten Wahl des Betroffenen262 auch die entsprechende Ausgestaltung dispositiver Rechtsregeln als „sinnvolle“ Rückfalloptionen.263 Ein Beispiel für liberalen Paternalismus ist etwa die Ausgestaltung betrieblicher Sparpläne zur Altersvorsorge264 und rechtlicher Regelungen zur Organspende265 als Opt-out Systeme.266 Trotz des freiheitlichen Ansatzes des liberalen Paternalismus steht dieser in der Kritik.267 Neben dem Vorwurf eines fehlenden normativen Interventionsmaßstabes268 werden beispielsweise die Ge-

261 Sunstein/Thaler, Uni. Chi. L. Rev. Vol. 70 (2003), S. 1159 (1162, 1163); Eidenmüller, JZ 2011, S. 814 (818). Aus Sicht von Eidenmüller ist diese unproblematisch, da sie in keiner Weise freiheitsbeschränkend wirkt. 262 Sunstein/Thaler, Uni. Chi. L. Rev. Vol. 70 (2003), S. 1159 (1161); Thaler/Sunstein, S. 81 ff.; Eidenmüller, JZ 2011, S. 814 (819). 263 Camerer/Issacharoff/Loewenstein/O’Donoghue, Uni. Pen. L. Rev. Vol. 151 (2003), S. 1211 (1224 ff.); Eidenmüller, JZ 2011, S. 814 (819). 264 Sunstein/Thaler, Uni. Chi. L. Rev. Vol. 70 (2003), S. 1159 (1160); Sunstein/Thaler, S. 103 ff. Nach diesen sog. 401 (k) Plänen zahlen amerikanische Arbeitnehmer automatisch in betriebliche Sparpläne zu Ruhestandszwecken ein. Wünschen sie dies nicht, können sie sich jederzeit anders entscheiden (opt-out). Allerdings verbleibt die überwiegende Zahl der Arbeitnehmer bei diesem System. Auf diesem Wege konnten bislang geringe Sparquoten in der Arbeitnehmerschaft signifikant erhöht werden. Hierzu ausführlich Madrian/Shea, Quart. J. Econ. Vol. 116 (2001), S. 1149 ff. Dieses Phänomen ist nicht auf den amerikanischen Rechtsraum beschränkt und konnte so auch in Schweden beobachtet werden. Siehe hierzu DellaVigna, J. Econ. Lit. Vol. 47 (2009), S. 315 (322). Zur Gestaltung rechtlicher Regelungen als Opt-out Systeme siehe Sunstein/Thaler, Uni. Chi. L. Rev. Vol. 70 (2003), S. 1159 (1161): „The libertarian aspect of our strategies lies in the straightforward insistence that, in general, people should be free to opt out of specified arrangements if they choose to do so. To borrow a phrase, libertarian paternalists CH-URGe that people should be „free to choose.“ Kritisch hierzu Camerer/Issacharoff/Loewenstein/O’Donoghue, Uni. Pen. L. Rev. Vol. 151 (2003), S. 1211 (1227 ff.). 265 Sunstein/Thaler, S. 175 ff. Ausführlich hierzu Johnson/Goldstein, Science Vol. 302 (2003), S. 1338 (1338). Diese können auf beeindruckende Weise nachweisen, dass die Organspenderquote in Ländern, in denen sich Menschen aktiv für die Organspende entscheiden müssen (Opt-in System) mit lediglich ca. 5%–25% signifikant unter den Spenderquoten (ca. 85%–99%) jener Länder liegt, in denen sich Menschen aktiv gegen die Organspende entscheiden müssen (Opt-out System). 266 Ein weiteres Beispiel für liberalen Paternalismus ist auch die Änderung der Präsentation von Speisen in Kantinen zur Steigerung des Konsums gesunder Nahrung. Sunstein/Thaler, Uni. Chi. L. Rev. Vol. 70 (2003), S. 1159 (1184); Sunstein/Thaler, S. 2 ff. 267 Sunstein/Thaler, S. 236 ff. Eine ausführliche Zusammenstellung der mit liberalem Paternalismus verbundenen Probleme findet sich bei Schäfer/Ott, S. 118 ff. Ebenfalls hierzu Eidenmüller, JZ 2011, S. 814 (819 ff.); Eidenmüller, S. 365 ff. 268 Eidenmüller führt aus, dass rechtliche Intervention immer einen Maßstab für „gutes“ bzw. „schlechtes“ Recht voraussetzt, der aber dem liberalen Paternalismus fehlen würde. Eidenmüller, JZ 2011, S. 814 (818).

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3. Kap.: Verhaltensökonomik in der Rechtswissenschaft

fahr weitergehender rechtspaternalistischer Eingriffe269 oder auch das Recht, sich zu irren270, diskutiert.

III. Asymmetrischer Paternalismus Neben das Konzept des liberalen Paternalismus tritt jenes des asymmetrischen Paternalismus (asymmetric paternalism).271 Dieses geht auf die Arbeit von Colin Camerer, Samuel Issacharoff, George Loewenstein, Ted O’Donoghue und Matthew Rabin zurück und entstand zeitgleich mit dem sich teilweise deckenden Konzept des liberalen Paternalismus.272 Ebenso wie jenes nimmt auch das Konzept des asymmetrischen Paternalismus die Erkenntnisse der Verhaltensökonomik als Grundlage zur Begründung rechtspaternalistischer Maßnahmen.273 Dieses will ebenfalls zugunsten von Betroffenen mit Verhaltensabweichungen intervenieren, legt dabei aber einen besonderen Schwerpunkt auf die größtmögliche Schonung jener, die nicht von diesen Defiziten betroffen sind.274 Insofern wirkt diese Form des Paternalismus asymmetrisch.275 Von den Autoren werden zahlreiche Beispiele angeführt. Dazu gehören neben der Gestaltung von Verbraucherinformationen im Rahmen von Kreditverträgen276 auch die gezielte Zurückhal269 Sunstein/Thaler, Uni. Chi. L. Rev. Vol. 70 (2003), S. 1159 (1199); Sunstein/Thaler, S. 236 ff. 270 Sunstein/Thaler, S. 241 ff. mit weiteren kritischen Einwänden. 271 Camerer/Issacharoff/Loewenstein/O’Donoghue, Uni. Pen. L. Rev. Vol. 151 (2003), S. 1211 (1221 ff.). Selbige verwenden synonym zum Begriff des asymmetrischen Paternalismus auch den Begriff „paternalism for conservatives“. Kritisch zum asymmetrischen Paternalismus u. a. Rizzo/Whitman, BYU L. Rev. Vol. 4 (2009), S. 905 ff. 272 Rachlinski, Nw. U. L. Rev. Vol. 97 (2003), S. 1165 ff.; Klöhn, S. 151. 273 Laut Camerer/Issacharoff/Loewenstein/O’Donoghue, Uni. Pen. L. Rev. Vol. 151 (2003), S. 1211 (1212, 1224 ff.) zählen dazu „[. . .] four types of policies: (1) default rules; (2) provision or re-framing of information; (3) cooling-off periods; and (4) limiting consumer choices.“ 274 Camerer/Issacharoff/Loewenstein/O’Donoghue, Uni. Pen. L. Rev. Vol. 151 (2003), S. 1211 (1214); Cziupka, S. 492. 275 Camerer/Issacharoff/Loewenstein/O’Donoghue, Uni. Pen. L. Rev. Vol. 151 (2003), S. 1211 (1212): „A regulation is asymmetrically paternalistic if it creates large benefits for those who make errors, while imposing little or no harm on those who are fully rational. Such regulations are relatively harmless to those who reliably make decisions in their best interest, while at the same time advantageous to those making suboptimal choices.“ 276 Camerer/Issacharoff/Loewenstein/O’Donoghue, Uni. Pen. L. Rev. Vol. 151 (2003), S. 1211 (1232 ff.): „These twin aims reflect the kind of asymmetric paternalism that we are seeking to promote. The Act [The Federal Truth in Lending Act, a key component of the Consumer Credit Protection Act] provides potentially substantial benefits to those who are less than rational; it may save some consumers, otherwise uninformed, from possible catastrophic outcomes, such as losing their homes. These benefits are obtained at minimal cost to both informed consumers and providers. Educated consumers essentially ignore the mandated disclosures while uneducated consumers could

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tung von Informationen, wenn diese für vollständig rational agierende Akteure nicht notwendig wären277 oder die Installation sog. „cooling-off“-Perioden278 für die Zeit nach einem Vertragsabschluss verbunden mit einem fristgebundenen Widerrufsrecht wie im Rahmen von Haustürgeschäften.279

IV. Stellungnahme Die Begründung rechtspaternalistischer Maßnahmen auf der Grundlage der Erkenntnisse der Verhaltensökonomik ist umstritten. Aus der Verhaltensökonomik als positivem Ansatz zur Beschreibung menschlichen Verhaltens können nur mit einem erhöhten Begründungsaufwand normative Ableitungen getroffen werden. Die Aussicht, korrigierend in Verhaltensabweichungen des Betroffenen einzugreifen, um diesen zu einer seinen Interessen „besser“ entsprechenden Entscheidung zu verhelfen, ist dabei sehr verlockend. Im Rahmen der vorstehenden Darstellung hat sich allerdings gezeigt, dass rechtspaternalistische Maßnahmen mit vielfältigen Problemen verbunden sind. Dies ist indes noch kein Argument für eine grundsätzliche Ablehnung rechtsparternalitischer Maßnahmen. Vielmehr müssen die sich ergebenden Chancen und Risken im Einzelfall gegeneinander abgewogen werden. Dann liegt im rechtlichen Paternalismus basierend auf verhaltensökonomischen Erkenntnissen sicherlich ein interessanter rechtsgestaltender Ansatz. Bei alledem darf letztlich durch die Befürworter rechtspaternalistischer Maßnahmen die sorgsame Begründung jener nicht aus den Augen verloren potentially reap the positive benefits of additional information.“ Zu den mit Informationsversorgung verbundenen Kosten ebenfalls Camerer/Issacharoff/Loewenstein/ O’Donoghue, Uni. Pen. L. Rev. Vol. 151 (2003), S. 1211 (1235). 277 Dazu gehört beispielsweise die anonymisierte Bewertung von Studienarbeiten, sodass dem Korrektor der Verfassername nicht bekannt ist. Hierzu Camerer/Issacharoff/ Loewenstein/O’Donoghue, Uni. Pen. L. Rev. Vol. 151 (2003), S. 1211 (1237): „Information withholding makes sense when it would not or should not prove useful to fully rational people – those who process information in the fashion assumed by economics – and is subject to misuse by others. As an example, consider various forms of „blind“ review intended to avoid bias, such as grading students’ papers without visible names. If people are not biased, blind review introduces hardly any costs, but if reviewers are biased, the benefits can be significant.“ 278 Camerer/Issacharoff/Loewenstein/O’Donoghue, Uni. Pen. L. Rev. Vol. 151 (2003), S. 1211 (1238 ff.): „When people are in transient emotionally or biologically „hot“ states, they sometimes make decisions that are costly or even impossible to reverse. People buy cars they cannot quite afford after breathing in the intoxicating newcar smell during a test drive. [. . .] Since the current state of mind may be a real source of well-being, responding to it is not per se a mistake. But behavioural economists have suggested a variety of reasons why people might respond to hot states in suboptimal ways. [. . .] In response to hot and hasty decision making, cooling-off periods that force people to delay taking action for some duration – and in particular, allow them to reevaluate their decisions free from heat-of-the-moment impulses – could be useful.“ 279 Camerer/Issacharoff/Loewenstein/O’Donoghue, Uni. Pen. L. Rev. Vol. 151 (2003), S. 1211 (1241).

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3. Kap.: Verhaltensökonomik in der Rechtswissenschaft

werden. Der alleinige Verweis auf die Erkenntnisse der Verhaltensökonomik greift dabei sicherlich zu kurz.

G. Rezeption verhaltenswissenschaftlicher Erkenntnisse im Recht Wie die bisherigen Ausführungen zeigen, ist die Anwendung der Verhaltensökonomik im Recht mit einer Rezeption verhaltenswissenschaftlicher Erkenntnisse verbunden. Daraus ergeben sich zahlreiche und bis heute noch weitgehend unbeantwortete Fragestellungen.280 Diese entstehen, wie bei interdisziplinären Forschungsansätzen üblich281, durch die Integration fachfremder Erkenntnisse in einen neuen Kontext.282 Fleischer, Schmolke und Zimmer ist insofern zuzustimmen, wenn sie von einer „juristische[n] Daueraufgabe“ sprechen.283 Die Beantwortung jener Fragestellungen wäre Aufgabe einer eigenständigen Rezeptionstheorie284, die allerdings bislang fehlt.285 Der Anwender bleibt insofern weitgehend auf sich allein gestellt. Dies beklagen insbesondere Lüdemann286 und Engel 287 und warnen gleichzeitig davor, die Erkenntnisse der Ver280 Dazu ausführlich Engel, in: Recht und Verhalten, S. 363 ff.; Lüdemann, Netzwerke, S. 1 (7 ff.); Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (46): „Wie kann man sicherstellen, dass die rezipierte Theorie tatsächlich dem state of the art der Nachbarwissenschaft entspricht? Welche Modellannahmen sind in sie eingeflossen, welche versteckten Wertungen werden mit ihr transportiert? Inwieweit führt das anders gelagerte Erkenntnisinteresse der Nachbardisziplin zu Rezeptionsgrenzen?“ 281 Engel, in: Recht und Verhalten, S. 363 ff.; Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (11) m.w. N.; Fleischer, ZGR 2007, S. 500 (501). 282 Engel, in: Recht und Verhalten, S. 363 (364, 375); Lüdemann, Recht und Verhalten, S. 7, 49 ff.; Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (45); Fleischer, in: Das Proprium der Rechtswissenschaft, S. 50 (74 ff.). 283 Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (11) m.w. N.; Fleischer, ZGR 2007, S. 500 (501). 284 Lüdemann, in: Recht und Verhalten, S. 7 (50): „Die Aufgabe einer Rezeptionstheorie besteht darin, [. . .] methodische Antworten auf das Problem [zu] finden, dass das Wissen der Nachbarwissenschaften kein fertiger Bestand ist, aus dem man nach Bedarf einfach Versatzstücke herausgreifen kann.“ 285 Lüdemann, in: Recht und Verhalten, S. 7 (49 ff.). Ebenfalls Fleischer, ZGR 2007, S. 500, (501); Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (46). 286 Lüdemann, in: Recht und Verhalten, S. 7 (49 ff.): „Während man mit Büchern über klassische juristische Methodenlehre Bibliotheken füllen kann, [. . .] ist die Rechtswissenschaft trotz [. . .] einiger Erfahrung noch immer erstaunlich arm an methodologischer Reflexion der Rezeption rechtsexterner Theorie. Zwar fehlt es [. . .] nicht an rechtstheoretischer Literatur über Nutzen [. . .] sozialwissenschaftlicher Theorie für das Recht im Allgemeinen [. . .]. Doch wenn es um den Rezeptionsvorgang als solchen geht, greift nicht selten Wahllosigkeit und Willkürlichkeit Platz.“ Ebenso Lüdemann, Netzwerke, S. 1 (7 ff.). 287 Engel, in: Recht und Verhalten, S. 363 ff.

G. Rezeption verhaltenswissenschaftlicher Erkenntnisse im Recht

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haltenswissenschaft „unzubereitet als juristisches Argument“ zu servieren.288 Vielmehr sei eine angemessene Reflektion im Umgang mit den Erkenntnissen und Methoden der Verhaltenswissenschaft notwendig, um „Wahllosigkeit und Willkürlichkeit“ in deren Umgang zu vermeiden.289 Vor diesem Hintergrund könnte sich die Frage stellen, ob der Versuch der Integration von Verhaltenswissenschaft und Recht überhaupt sinnvoll ist. Allerdings handelt es sich bei der Rechtswissenschaft gerade um eine solche, die notwendigerweise auf Wissen über menschliches Verhalten angewiesen ist und gleichzeitig nicht über ein eigenständiges positives Verhaltensmodell verfügt.290 Beim Verzicht auf verhaltenswissenschaftliche Erkenntnisse blieben daher laut Lüdemann nur zwei zweifelhafte und wenige gangbare Alternativen. Dies seien entweder der vollständige Verzicht auf verhaltenswissenschaftliche Erkenntnisse verbunden mit dem dann notwendigen Rückgriff auf Alltagstheorien oder aber die Entwicklung eines eigenständigen juristischen Verhaltensmodells.291 Die erste Alternative sei augenscheinlich wenig ertragreich.292 Bei letzterer Variante zweifelt er den Sinn eines solchen eigenständigen Modells an, wenn der Rückgriff auf vorhandene Ergebnisse möglich ist.293 Dass die Integration von Verhaltens- und Rechtswissenschaft „machbar und ertragreich ist“ 294, zeigen die im deutschsprachigen Rechtsraum zunehmenden Anwendungsbeispiele.295 Von dieser Überzeugung ist auch die vorliegende Arbeit getragen, die sich ebenfalls als ein solches weiteres Anwendungsbeispiel begreift. Um bei der Anwendung verhaltenswissenschaftlicher Erkenntnisse im Recht eine Hilfestellung zu geben, hat Engel eine „Gebrauchsanweisung für Juristen“ entworfen.296 Darin zeigt er die wichtigsten Gesichtspunkte im Umgang mit den Erkenntnissen der Verhaltenswissenschaft auf und warnt vor „Risiken und Neben288

Lüdemann, in: Recht und Verhalten, S. 7 (49). Lüdemann, in: Recht und Verhalten, S. 7 (49). 290 Lüdemann, in: Recht und Verhalten, S. 7 (29). 291 Lüdemann, in: Recht und Verhalten, S. 7 (29). 292 Lüdemann, in: Recht und Verhalten, S. 7 (29). 293 Lüdemann, in: Recht und Verhalten, S. 7 (31): „Die Rechtwissenschaft würde sich schlicht verheben, wenn sie den Ehrgeiz entwickelte, eine eigene, auf die spezifischen Bedürfnisse der Rechtswissenschaft zugeschnittene Verhaltenstheorie zu generieren, um auf diese Weise den Grenzen des homo oeconomicus oder anderer sozialwissenschaftlicher Konstrukte zu entgehen. [. . .] weil der Rechtswissenschaft bis heute das notwendige Handwerkszeug und die Erfahrung fehlt, über die Anwendung fremder Theorie hinaus eigene Modelle zu entwickeln. [. . .] Auch insoweit dürfte vielmehr die alte Erkenntnis gelten, dass man nicht alles selbst können muss. Stattdessen liegt es näher, die Kräfte zu bündeln und auch in diesem Bereich von einer wohlverstandenen Aufgabenverteilung in der Wissenschaft zu profitieren.“ 294 Engel, in: Recht und Verhalten, S. 363 (397). 295 Dazu ausführlich unter nachfolgendem Punkt H. 296 Engel, in: Recht und Verhalten, S. 363 ff. Ebenfalls in diese Richtung gehend die Ausführungen von Lüdemann, Netzwerke, S. 1 (7 ff.). 289

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3. Kap.: Verhaltensökonomik in der Rechtswissenschaft

wirkungen“ 297, ohne jedoch dem Anwender letztlich die Lust auf das „Abenteuer“ nehmen zu wollen.298 An dieser „Gebrauchsanweisung“ wird sich die vorliegende Arbeit orientieren. Daher sollen nachfolgend ihre wesentlichen Punkte im Einzelnen dargestellt werden: Engel weist zunächst darauf hin, dass die Erkenntnisse der Verhaltenswissenschaft zu ihrer Verwendung im juristischen Kontext richtig interpretiert und hinsichtlich ihrer Tragweite eingeschätzt werden müssen.299 Eine unreflektierte Übernahme in den juristischen Kontext verbiete sich300, da sich das Erkenntnisinteresse mit jenem der Rechtswissenschaft nicht decke.301 Das Erkenntnissinteresse der Verhaltenswissenschaft302 sei auf weitgehende Dekontextualisierung303 angelegt. Hingegen würde jenes der Rechtswissenschaft von der kontextgebundenen Anwendung geleitet.304 Zu den wichtigsten Punkten, die aus seiner Sicht zu beachten sind, gehören dabei: die konkrete Versuchsanordnung des Experiments305, der Kontext der gewonnenen Ergebnisse306, die Ergebnisbeeinflussung durch die Art der Fragestellung307 sowie die oft fehlenden verhaltenswissenschaftlichen Erkenntnisse im Zusammenhang mit rechtlichen Fragestellungen.308 297

Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (46). Engel, in: Recht und Verhalten, S. 363 (397). 299 Engel, in: Recht und Verhalten, S. 363 (363); Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (45); Fleischer, in: Das Proprium der Rechtswissenschaft, S. 50 (74). 300 Engel, in: Recht und Verhalten, S. 363 (363); Lüdemann, Netzwerke, S. 1 (8). 301 Engel, in: Recht und Verhalten, S. 363 (373). 302 Diese Erkenntnisse der Verhaltenswissenschaft werden vornehmlich durch Experimente gewonnen, die auf weitgehende Dekontextualisierung angelegt sind. Zur experimentellen Methodik der Verhaltensökonomik siehe Engel, in: Recht und Verhalten, S. 363 (364). Dieser bezeichnet die empirischen Befunde als „Herzstück der Verhaltenswissenschaft“. 303 Dekontextualisierung ist die Grundlage für objektives Forschen und die Identifikation von Ursache- und Wirkungszusammenhängen. Engel, in: Recht und Verhalten, S. 363 (374); Lüdemann, Netzwerke, S. 1 (12). 304 Engel, in: Recht und Verhalten, S. 363 (364, 375). So auch Lüdemann, in: Recht und Verhalten, S. 7 (50). 305 Engel, in: Recht und Verhalten, S. 363 (365 ff.). Dazu gehört auch, dass die Versuche fast immer mit Studenten aus Industrieländern durchgeführt werden und insofern zu prüfen ist, inwieweit die Ergebnisse Regelungen für einen heterogenen Adressatenkreis zugrunde gelegt werden können. 306 Engel, in: Recht und Verhalten, S. 363 (371, 374). Auch wenn dieser selbst darauf hinweist, dass „die experimentelle Methode nach weitgehender Dekontextualisierung“ verlange. 307 Engel, in: Recht und Verhalten, S. 363 (370). 308 Engel weist darauf hin, dass zwar immer wieder der Ruf nach eigenen Experimenten innerhalb der Rechtswissenschaft laut werde, allerdings bisher wenig geschehen sei. Hierzu Engel, in: Recht und Verhalten, S. 363 (373); Fleischer, in: Das Proprium der Rechtswissenschaft, 2007, S. 50 (74); Eidenmüller, S. VIII. Wie ein solches Experiment aussehen kann, zeigt Engel selbst in seinem Werkstattbericht zu § 32a D-UrhG. Siehe hierzu Engel, in: Verhaltensökonomik, S. 17 ff. 298

G. Rezeption verhaltenswissenschaftlicher Erkenntnisse im Recht

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Weiterhin sei bei der Anwendung zu beachten, dass auch vermeintlich objektive verhaltenswissenschaftliche Erkenntnisse einen versteckten normativen Einschlag haben könnten.309 Zwar sei die Verhaltenswissenschaft eine positive Wissenschaft ohne normativen Anspruch. Allerdings sei immer auch zu bedenken, dass letztlich in jeder Beschreibung der Wirklichkeit, selbst wenn sie mit dem Anspruch der Wertungsneutralität vorgenommen werde, auch eine Wertung stecke. Denn jeder konzeptionelle Apparat zur Beschreibung der Wirklichkeit forme deren Wahrnehmung. Ebenfalls sei zu überlegen, an welcher Stelle die Erkenntnisse der Verhaltenswissenschaft im Recht überhaupt von Nutzen sein könnten. Engel sieht dafür drei Ansatzpunkte310: Die Rechtsdogmatik311, die Rechtspolitik312 und die Wissenschaft vom Recht.313 Im Rahmen der Rechtsdogmatik könne die Verhaltenswissenschaft dazu beitragen, den Sinn und Zweck einer Norm besser zu verstehen. Rechtspolitisch könne sie zur Beantwortung der Frage herangezogen werden, ob es überhaupt ein regelungsbedürftiges Probleme gebe und welches in diesem Fall die beste Lösung sein könnte. Schließlich könne das Recht selbst zum Forschungsgegenstand werden und verhaltenswissenschaftliche Erkenntnisse dazu dienen, „um dem Recht den Spiegel vorzuhalten.“ 314 Abschließend stelle sich die Frage, welche normativen Folgerungen aus den verhaltenswissenschaftlichen Erkenntnissen zu ziehen seien.315 Können diese zur Begründung rechtlicher Normen herangezogen werden?316 Bei deren Beantwor309

Engel, in: Recht und Verhalten, S. 363 (387); Lüdemann, Netzwerke, S. 1 (12). Engel, in: Recht und Verhalten, S. 363 (379) spricht von der „Suche nach der Schnittstelle“. 311 Engel, in: Recht und Verhalten, S. 363 (379). 312 Engel, in: Recht und Verhalten, S. 363 (383). 313 Engel, in: Recht und Verhalten, S. 363 (386). 314 Engel, in: Recht und Verhalten, S. 363 (386): „[. . .] ein juristischer Wissenschaftler [kann sich] aber auch auf die Rolle de Beobachters zurückziehen. Er wählt sich dann das Recht zum Beobachtungsgegenstand, so wie sich ein Politikwissenschaftler die Politik gewählt hat [. . .].“ Als Beispiel betrachtet Engel die richterliche Abwägung in Bezug auf eine festgenommen Person zwischen der Verhängung von Untersuchungshaft oder der Festsetzung einer Kaution. So sei nachgewiesen worden, dass Richter sich bei der Abwägung allein vom Antrag der Staatsanwaltschaft und bestehenden Vorstrafen leiten lassen würden, andere Aspekte hingegen nicht berücksichtigen. Aus verhaltenswissenschaftlicher Sicht könne daher die Frage diskutiert werden, ob die Beschränkung auf die genannten wenigen Erkenntnisquellen darauf zurückzuführen sei, dass Richter möglicherweise mit der Entscheidung überfordert seien und dies durch eine Beschränkung ihrer Informationsquellen zu kompensieren versuchen. 315 Engel, in: Recht und Verhalten, S. 363 (364); Lüdemann, Netzwerke, S. 1 (7 ff.). In diesem Zusammenhang bewegt sich auch die nachstehend dargestellte Paternalismusdebatte. 316 Englerth, in: Recht und Verhalten, S. 231 (255); Issacharoff, NYU L. Rev. Vol. 77 (2002), S. 36 (39): „[. . .] empiricism does not readily generate normative conclusions.“ Und weiter dazu auf S. 46: „[. . .] one of immediate questions [. . .] whether it [behav310

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3. Kap.: Verhaltensökonomik in der Rechtswissenschaft

tung müsse der Anwender stets auf der Hut vor einem naturalistischen Fehlschluss sein. Allein eine verhaltenswissenschaftliche Erkenntnis (z. B. in Form beschränkt rationalen Verhaltens) liefere noch keine Begründung zum juristischen Eingreifen. Vielmehr bedarf es zur Beantwortung der Frage, welche rechtlichen Schlüsse zu ziehen seien, einer normativen Theorie. Diese sei allerdings bislang nur wenig entwickelt.317 Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass Engel in seiner „Gebrauchsanweisung“ die wichtigsten sich im Umgang mit verhaltenswissenschaftlichen Erkenntnissen ergebenden Fragestellungen herausarbeitet. Auf diese Weise sensibilisiert er den Anwender für mögliche Probleme und hilft, diese überhaupt zu erkennen.

H. Beispiele für die Anwendung der Verhaltensökonomik im Recht Die Verhaltensökonomik hat im deutschsprachigen Rechtsraum bereits Einzug in die verschiedensten Rechtsgebiete gehalten. Dazu gehören neben dem Wirtschafts-318 und Urhebervertragsrecht319 beispielsweise auch das Schuld-320 und Strafrecht321. Nachfolgend wird anhand von Beispielen aus dem Wirtschafts- und Urhebervertragsrecht die Anwendung der Verhaltensökonomik im Recht mit den daraus resultierenden neuen Blickwinkeln skizziert.

I. Im Wirtschaftsrecht Die Anwendungsmöglichkeiten aber auch Grenzen der Verhaltensökonomik im Wirtschaftsrecht, speziell in den Bereichen des Kapitalmarktrechts, des Kartellrechts, des Gesellschaftsrechts und des Rechts des unlauteren Wettbewerbs wurden 2008 auf einem Symposium der Universität Bonn erörtert und von Holger Fleischer und Daniel Zimmer unter dem Titel „Beitrag der Verhal-

ioural law] best explains what really exists in the law, rather than provides a normative blueprint for what the law ought to be.“ 317 Engel, in: Recht und Verhalten, S. 363 (394). 318 Fleischer/Zimmer (Hrsg.): Beitrag der Verhaltensökonomie (Behavioral Economics) zum Handels- und Wirtschaftsrecht, Frankfurt a. M. 2011; Klöhn: Kapitalmarkt, Spekulation und Behavioral Finance – Eine interdisziplinäre und vergleichende Analyse zum Fluch und Segen der Spekulation und ihrer Regulierung durch Recht und Markt, Göttingen 2005. 319 Riesenhuber/Klöhn (Hrsg.): Das Urhebervertragsrecht im Lichte der Verhaltensökonomik, Intergu-Tagung 2009, Berlin 2010. 320 Siehe hierzu nur Eidenmüller, JZ 2005, S. 216 (221 ff.). 321 Englerth: Der beschränkt rationale Verbrecher – Behavioral Economics in der Kriminologie, Münster 2010; Englerth, in: Recht und Verhalten, S. 60 (108).

H. Beispiele für die Anwendung der Verhaltensökonomik im Recht

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tensökonomie (Behavioral Economics) zum Handels- und Wirtschaftsrecht“ herausgegeben.322 Im Bereich des Kapitalmarktrechts wird darin beispielsweise das Modell des Anlegerschutzes durch umfassende Informationspflichten der Emittenten unter dem Gesichtspunkt der Verhaltensökonomik betrachtet (sog. Informationsmodell)323 und festgestellt, dass umfassende Information auch zu einem kontraproduktiven „information overload“ 324 bei einem nur begrenzt rational agierenden Anleger führen könne.325 Auf dieses Problem der begrenzten Informationsverarbeitungskapazität reagiere der Gesetzgeber zunehmend, indem umfassende Pflichtinformationen durch eine leichter verständliche Darstellung von Basisinformationen ergänzt würden.326 Im Kartellrecht wird die Anwendbarkeit der Verhaltensökonomik für die kartellrechtliche Beurteilung von Treuerabatten diskutiert, die Unternehmen zur Festigung ihrer marktbeherrschenden Stellung einsetzen.327 In diesem Zusammenhang wird untersucht, wie sich die Gestaltung von Rabatten auf das Verbraucherverhalten auswirkt. Bisherige Studien konnten demzufolge zeigen, dass Verbraucher unter bestimmten Umständen bereit seien, an einem einmal gewählten Rabattsystem festzuhalten, selbst wenn auf Grund geänderten Bedarfs der Wechsel zu einem anderen System angezeigt wäre. Dieses Verhalten wird mit der psychologischen Theorie der kognitiven Dissonanz erklärt, welche jenes emotionale Unbehagen beschreibt, das durch Informationen entsteht, die dem positiven 322 Fleischer/Zimmer (Hrsg.): Beitrag der Verhaltensökonomie (Behavioral Economics) zum Handels- und Wirtschaftsrecht, Frankfurt a. M. 2011. 323 Das aus dem angloamerikanischen Rechtsraum stammende Informationsmodell hat sich auch hierzulande in vielen Bereichen des Privatrechts wie dem Arbeitsrecht, dem Verbraucherrecht oder auch dem Gesellschaftsrecht etabliert. Hintergrund dieses Modells ist die Idee, das Machtungleichgewicht zweier Vertragsparteien durch die umfassende Aufklärung der unterlegenen Partei über den Inhalt des Rechtsgeschäfts und dessen wirtschaftliche Tragweite zu beseitigen und auf diese Weise eine eigenverantwortliche Entscheidung der unterlegenen Partei zu ermöglichen. Siehe hierzu Bechtold, S. 18; Grundmann, Com. Mar. L. Rev. Vol. 39 (2002), S. 269 ff.; Grundmann, in: FS Lutter, S. 61 (62 ff.); Fleischer, ZEuP 2000, S. 772 (777 ff.); Fleischer, in: Schuldrechtsreform, S. 234 ff. 324 Mit dem Begriff des „information overload“ wird im Bereich der Informationsverarbeitung das Problem beschrieben, dass eine steigende Informationsmenge nicht unmittelbar in eine informierte Entscheidung umgesetzt werden kann. Vielmehr kann der Grenznutzen durch zusätzliche Informationen sinken und sogar negativ werden, also eine Entscheidung durch mehr Informationen nicht nur nicht verbessert, sondern sogar verschlechtert werden. Siehe hierzu Eidenmüller, JZ 2005, S. 216 (218); Bechtold, S. 59 ff.; Fleischer, ZEuP 2000, S. 772 (787 ff.); Grigoleit, NJW 2002, S. 1151 (1155). 325 Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (50). 326 Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (50). Ausführlich zu der Frage der Anwendbarkeit der Verhaltensökonomik im Kapitalmarktrecht und damit verbundener Probleme sei verwiesen auf Klöhn, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 83 ff. mit umfangreichen Nachweisen. 327 Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (55 f.).

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3. Kap.: Verhaltensökonomik in der Rechtswissenschaft

Selbstbild des Einzelnen zuwiderlaufen.328 Der Wechsel von einem einmal gewählten Rabattsystem sei demnach mit der unangenehmen Einsicht verbunden, dass die ursprüngliche Entscheidung auf einem Beurteilungsfehler beruhe. Um diese Erkenntnis zu vermeiden, würde an einem einmal gewählten Rabattsystem festgehalten.329 Im Gesellschaftsrecht wird der Geschäftsführerhaftung von Vorstandsmitgliedern aufgrund von Sorgfaltspflichtverletzungen gemäß § 93 Abs. 2 AktG330 durch die Gerichte nachgegangen und diskutiert, inwiefern diese bei der Beurteilung der Pflichtverletzung einer verzerrten Vergangenheitswahrnehmung durch mögliche Rückschaufehler (hindsight bias)331 unterliegen und dadurch die Verschuldenshaftung in die Nähe einer Erfolgshaftung gerückt werden könnte.332 328 Aronson/Wilson/Akert, Sozialpsychologie, S. 163. Zur Theorie der kognitiven Dissonanz siehe Festinger, S. 1 ff. 329 Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (56). 330 § 93 Abs. 1 AktG: „Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren. Die Pflicht des Satzes 3 gilt nicht gegenüber einer nach § 342b des Handelsgesetzbuchs anerkannten Prüfstelle im Rahmen einer von dieser durchgeführten Prüfung.“ § 93 Abs. 2 AktG: „Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.“ 331 In der Kognitionspsychologie wird mit dem Begriff des Rückschaufehlers (hindsight bias) das Phänomen beschrieben, dass in der rückwärtigen Betrachtung eines vorangegangen Ereignisses nach der Kenntnis über dessen Ausgang seine Eintrittswahrscheinlichkeit systematisch überschätzt oder sein Eintritt sogar für unausweichlich gehalten wird. Damit sind verschiedene Konsequenzen verbunden. So wird aufgrund eigener Rückschaufehler die Vorhersehbarkeit des Ereignisses für Dritte ebenfalls systematisch überschätzt, was im Bereich des Haftungsrechts Auswirkungen auf den Umfang der für erforderlich gehaltenen Sorgfaltspflichten durch den Richter haben kann. Außerdem können Menschen aufgrund von Rückschaufehlern auch falsche Erinnerungen für von ihnen getätigte Vorhersagen im Bezug auf den Ausgang eines Ereignisses unterliegen. Ausführlich hierzu siehe Fischhoff, J. Exp. Psych. H. Per. P. Vol. 1 (1975), S. 288 ff.; Fischhoff, in: Judgment under Uncertainty, S. 335 (341); Korobkin/Ulen, Cal. L. Rev. Vol. 88 (2000), S. 1051 (1095 ff.); van Aaken, S. 102. Zur Problematik von Rückschaufehlern im Rechtsprechungsprozess siehe Rachlinski, Uni. Chi. L. Rev.Vol. 65 (1998), S. 571 ff. 332 Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9 (58). In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass für die Frage der Pflichtverletzung im Rahmen des § 93 AktG nach allgemeiner Ansicht die ex ante Perspektive einzuneh-

H. Beispiele für die Anwendung der Verhaltensökonomik im Recht

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II. Im Urhebervertragsrecht Die Verhaltensökonomik hat allerdings nicht nur Einzug in die dargestellten Rechtsgebiete des Wirtschaftsrechts gehalten, sondern auch in den Bereich des Urhebervertragsrechts. Wie die Anwendung der Verhaltensökonomik dort aussehen kann, haben Karl Riesenhuber und Lars Klöhn in dem von ihnen herausgegebenen Band mit dem Titel „Das Urhebervertragsrecht im Lichte der Verhaltensökonomik“ diskutiert.333 Sie haben untersucht, wie sich Veränderungen des Verhaltensmodells des homo oeconomicus aufgrund der Erkenntnisse der Verhaltensökonomik im Bereich des Urhebervertragsrechts auswirken. Die Autoren kommen zu unterschiedlichen Ergebnissen in Bezug auf die Frage der Anwendbarkeit der Verhaltensökonomik im Urhebervertragsrecht. So sehen beispielsweise Markus Rehberg334, Christoph Engel 335, Lars Klöhn336, Karl Riesenhuber337 und Matthias Leistner338 verschiedene Möglichkeiten, die Verhaltensökonomik auch im Urhebervertragsrecht zur Anwendung zu bringen. Skeptisch werden hingegen die Anwendungsmöglichkeiten der Verhaltensökonomik im Urhebervertragsrecht und der aus ihr resultierende Erkenntnisgewinn von Artur-Axel Wandtke339 und Andreas Engert 340 gesehen. So kritisiert beispielsweise Wandtke, dass men ist. Bei der Beurteilung der Frage der Pflichtverletzung im Nachhinein kann das Gericht Beurteilungsfehlern im Hinblick auf die dem geschäftsführenden Vorstandsmitglied tatsächlich zur Verfügung stehenden Informationen im Beurteilungszeitpunkt unterliegen. 333 Riesenhuber/Klöhn (Hrsg.): Das Urhebervertragsrecht im Lichte der Verhaltensökonomik, Intergu-Tagung 2009, Berlin 2010. Dieser Band geht auf ein Kolloquium der Internationalen Gesellschaft für Urheberrecht e. V. (INTERGU) im Jahr 2009 zurück. Gegenstand des Kolloquiums war die Untersuchung wichtiger Normen des Urhebervertragsrechts aus dem Blickwinkel der Verhaltensökonomik. 334 Rehberg: Die Zweckübertragungsregel des § 31 Abs. 5 UrhG. In: Das Urhebervertragsrecht im Lichte der Verhaltensökonomik, Intergu-Tagung 2009, Riesenhuber/ Klöhn (Hrsg.), Berlin 2010, S. 41–63. 335 Engel: Behavioral Law and Economics im Urhebervertragsrecht – Ein Werkstattbericht. In: Das Urhebervertragsrecht im Lichte der Verhaltensökonomik, Intergu-Tagung 2009, Riesenhuber/Klöhn (Hrsg.), Berlin 2010, S. 17–37. 336 Klöhn: Verträge über unbekannte Nutzungsarten – §§ 31a, 32c UrhG – Eine Behavioral Law and Economics Perspektive. In: Das Urhebervertragsrecht im Lichte der Verhaltensökonomik, Intergu-Tagung 2009, Riesenhuber/Klöhn (Hrsg.), Berlin 2010, S. 79–94. 337 Riesenhuber: Unbekannte Nutzungsarten – Kommentar. In: Das Urhebervertragsrecht im Lichte der Verhaltensökonomik, Intergu-Tagung 2009, Riesenhuber/Klöhn (Hrsg.), Berlin 2010, S. 95–109. 338 Leistner: Die „angemessene Beteiligung“ des Urhebers nach § 32 UrhG aus verhaltensökonomischer Sicht. In: Das Urhebervertragsrecht im Lichte der Verhaltensökonomik, Intergu-Tagung 2009, Riesenhuber/Klöhn (Hrsg.), Berlin 2010, S. 119–151. 339 Wandtke: Der Anspruch auf angemessene Vergütung für Urheber und ausübende Künstler nach § 32 im Spiegel der Verhaltensökonomik – Kommentar. In: Das Urhebervertragsrecht im Lichte der Verhaltensökonomik, Intergu-Tagung 2009, Riesenhuber/ Klöhn (Hrsg.), Berlin 2010, S. 153–166.

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3. Kap.: Verhaltensökonomik in der Rechtswissenschaft

durch die Verhaltensökonomik der Kreative allein mit seinen vermögensrechtlichen und nicht mit seinen persönlichkeitsrechtlichen Befugnissen wahrgenommen werde. Dadurch werde „die dialektische Einheit von ökonomischen und urheberpersönlichkeitsrechtlichen Befugnissen zur Verhaltenssteuerung ausgeblendet“. Darüber hinaus bestehe das zwischen Urhebern und Verwertern immer wieder beschriebene strukturelle Ungleichgewicht vornehmlich auf Grund eines wirtschaftlichen Machtungleichgewichts und nicht auf Grund von Verhaltensanomalien. Aus den vorstehenden Ausführungen lässt sich entnehmen, dass die Verhaltensökonomik neue Erkenntnismöglichkeiten im Urhebervertragsrecht eröffnen kann, auch wenn dies im Einzelfall umstritten ist. Als Beispiele für eine erfolgreiche Anwendung der Verhaltensökonomik im Urhebervertragsrecht werden nachfolgend die Beiträge von Rehberg und Engel vorgestellt. Anhand dieser Beispiele soll gleichzeitig gezeigt werden, wie eine Untersuchung aufgrund verhaltensökonomischer Überlegungen im Urhebervertragsrecht aussehen kann. 1. Zweckübertragungstheorie und Informationsmodell Rehberg untersucht die Anwendungsmöglichkeiten der Verhaltensökonomik im Rahmen der Zweckübertragstheorie in ihrer Ausprägung des § 31 Abs. 5 Satz 1 D-UrhG. Er kommt zu dem Ergebnis, dass das vom Gesetzgeber mit § 31 Abs. 5 Satz 1 D-UrhG verfolgte Ziel einer informierten Entscheidung des Urhebers durch das Informationsmodell341 dem intendierten gesetzlichen Zweck schaden und diesen letztlich sogar konterkarieren kann.342 Grund dafür sei, dass der Gesetzgeber bei der Auswahl des Informationsmodells die beschränkten kognitiven Fähigkeiten des Urhebers unberücksichtigt gelassen habe. Diese erlaubten es ihm nicht, alle zur Verfügung stehenden Informationen in eine informierte Entscheidung umzusetzen. Vielmehr könnten durch zu viele Informationen die begrenzten Fähigkeiten des Urhebers zur Informationsverarbeitung überfordert werden.343 Damit kann Rehberg auf der Grundlage der Verhaltensökonomik darstellen, dass ein vom Gesetzgeber intendiertes Ziel in der Umsetzung scheitern kann, wenn die gewählten Mittel auf dem Bild des Menschen als homo oeconomicus beruhen und bestehende beschränkte kognitive Fähigkeiten unberücksichtigt bleiben.

340 Engert: Die weitere Beteiligung des Urhebers (§ 32a UrhG) im Lichte der Verhaltensökonomik. In: Das Urhebervertragsrecht im Lichte der Verhaltensökonomik, Intergu-Tagung 2009, Riesenhuber/Klöhn (Hrsg.), Berlin 2010, S. 167–193. 341 Zum Informationsmodell mit weiteren Nachweisen siehe Fn. 560. 342 Rehberg, in: Verhaltensökonomik, S. 41 (58). 343 Zum Problem des „information overload“ mit weiteren Nachweisen siehe Fn. 561.

H. Beispiele für die Anwendung der Verhaltensökonomik im Recht

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Dazu im Einzelnen nun ausführlicher: Nach § 31 Abs. 5 Satz 1 D-UrhG bestimmt mangels einer anderweitigen vertraglichen Regelung der Vertragszweck darüber, auf welche Nutzungsarten sich die Nutzungsrechtseinräumung erstreckt. Diese Regelung hat laut Rehberg mannigfaltige Auswirkungen auf die Praxis der Vertragsgestaltung.344 Um Klarheit über den Umfang und die Art der zu übertragenden Nutzungsrechte zu erlangen, würden die Parteien entsprechend detaillierte Klauseln in ihre Verträge aufnehmen. Dadurch würden die Verträge über die Einräumung von Nutzungsrechten um ein Vielfaches umfangreicher und im Ergebnis unübersichtlicher.345 Zu diesem Vorgehen seien die Parteien durch das Bestehen der Zweckübertragungsregelung geradezu gezwungen. Vor diesem Hintergrund seien die Erkenntnisse zum Phänomen begrenzter kognitiver Fähigkeiten zu berücksichtigen. Daraus ergebe sich, dass eine Fülle von Informationen zu einer Überforderung führen könne, mit der Folge, dass bereitgestellte Informationen nicht für eine informierte Entscheidung genutzt werden könnten.346 Eine Vertragspartei könne in dieser Situation sogar dazu angehalten sein, die von ihr einseitig gestellten Verträge möglichst umfangreich zu gestalten, um der Gegenpartei die Übersicht über den Vertragsinhalt zu nehmen.347 In diesem Falle führe das vom Gesetzgeber gewählte Informationsmodell laut Rehberg nicht zu einer informierten Entscheidung des Urhebers, sondern behindere diese vielmehr. Der vom Gesetzgeber verfolgte Zweck könne damit durch das gewählte Instrument des Informationsmodells sogar konterkariert werden.348 Aufgrund der aufgezeigten Defizite des Informationsmodells sieht Rehberg die Notwendigkeit, dieses zu überdenken und stellt ihm das Modell einer Inhaltskontrolle gegenüber.349 Auch bei diesem Gestaltungsinstrument erkennt er zwar grundsätzliche Probleme350, sieht hierin aber dennoch eine tragbare Alternative gegenüber dem bestehenden Informationsmodell.351 2. Bestsellerparagraph und Handel mit Nutzungsrechten Mit einer weiteren Anwendungsmöglichkeit verhaltensökonomischer Überlegungen im Urhebervertragsrecht beschäftigt sich Engel im Rahmen von § 32a DUrhG.352 Er nimmt sich der Fragestellung an, welche Bedeutung § 32a D-UrhG 344

Rehberg, in: Verhaltensökonomik, S. 41 (44 ff.). Rehberg, in: Verhaltensökonomik, S. 41 (55). 346 Rehberg, in: Verhaltensökonomik, S. 41 (57). 347 Rehberg, in: Verhaltensökonomik, S. 41 (58). 348 Rehberg, in: Verhaltensökonomik, S. 41 (58). Zu den Grenzen des Informationsmodells siehe weiterführend Bechtold, S. 48 ff. 349 Rehberg, in: Verhaltensökonomik, S. 41 (58 ff.). 350 Rehberg, in: Verhaltensökonomik, S. 41 (59). 351 Rehberg, in: Verhaltensökonomik, S. 41 (63). 352 Engel, in: Verhaltensökonomik, S. 17 ff. 345

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3. Kap.: Verhaltensökonomik in der Rechtswissenschaft

aus verhaltensökonomischer Sicht zukommen könnte. Zutreffend beschreibt Engel eingangs, dass es sich bei § 32a D-UrhG, dem sog. „Bestsellerparagraphen“, um eine Durchbrechung des Prinzips pacta sunt servanda handelt und somit um einen Fremdkörper im Vertragsrecht.353 § 32a D-UrhG sieht eine weitergehende Beteiligung des Urhebers auf dessen Verlangen vor, wenn der Urheber dem Verwerter ein Nutzungsrecht an seinem Werk zu Bedingungen eingeräumt hat, die nachträglich dazu führen, dass die vereinbarte Gegenleistung unter Berücksichtigung der gesamten Beziehungen des Urhebers zum Verwerter des Werkes in einem auffälligen Missverhältnis zu den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werkes steht. Im Anschluss daran widmet Engel sich der Fragestellung, ob die Existenz der Vorschrift des § 32a D-UrhG unter dem Gesichtspunkt des Fairnessausgleiches gerechtfertigt sein könne. Diese Fragestellung untersucht er anhand eines von ihm selbst gestalteten Experiments, durch das er verhaltensökonomische Auswirkungen dieser Regelung unter Laborbedingungen beobachten und messen kann.354 Engel kommt zu dem Ergebnis, dass es tatsächlich ein Fairnessproblem zwischen Urheber und Verwerter gebe. Dieses beruhe auf der hohen Unsicherheit der Vertragsparteien über den zukünftigen Erfolg des Werkes am Markt im Zeitpunkt des Vertragsschlusses.355 Durch § 32a D-UrhG werde in dieser Situation der Handel mit Nutzungsrechten erleichtert.356 Das funktioniere dergestalt, dass die Urheber aufgrund von § 32a D-UrhG bereit seien, den Verwertern Nutzungsrechte an ihrem Werk zu günstigen Konditionen einzuräumen. Vor dem Hintergrund der Existenz von § 32a D-UrhG könnten sie darauf vertrauen, bei einem großen Erfolg ihres Werkes angemessen beteiligt zu werden. Im Experiment konnte Engel ebenfalls nachweisen, dass ohne die Existenz von § 32a D-UrhG die Urheber weniger bereit waren, den Verwertern Nutzungsrechte zu günstigen Bedingungen einzuräumen.357

353

Engel, in: Verhaltensökonomik, S. 17 (19). Zum Design des Experiments im Einzelnen siehe Engel, in: Verhaltensökonomik, S. 17 (23). 355 Engel, in: Verhaltensökonomik, S. 17 (37). 356 Engel spricht an dieser Stelle von Lizenzen. Der Ausdruck der Lizenz kommt im Urheberrechtsgesetz nicht vor. Mit diesem wird allerdings häufig in der urheberrechtlichen Literatur die Einräumung von Nutzungsrechten an einem Werk durch den Urheber zugunsten des Verwerters bezeichnet. 357 Engel, in: Verhaltensökonomik, S. 17 (37). Sehr kritisch mit dem Beitrag Engels setzt sich Engert auseinander. Engert, in: Verhaltensökonomik, S. 167 ff. Engert widerspricht der Ansicht Engels, dass sich die Bedeutung von § 32a D-UrhG mithilfe verhaltensökonomischer Argumente begründen ließe. Aus seiner Sicht lässt sich das im Zusammenhang mit § 32a D-UrhG immer wieder beschworene besondere Schutzbedürfnis des Urhebers aufgrund einer strukturellen Unterlegenheit und der damit verbundene Anspruch auf „weitere Beteiligung“ gerade nicht verhaltensökonomisch begründen. 354

4. Kapitel

Arbeitnehmerurheberrecht Im Mittelpunkt des vorliegenden 4. Kapitels steht das Recht des Arbeitnehmerurhebers in Deutschland und der Schweiz.

A. Interessenlage im deutschen Arbeitnehmerurheberrecht Die Interessenlage im deutschen Arbeitnehmerurheberrecht ist sowohl geprägt von urheberrechtlichen als auch arbeitsrechtlichen Grundsätzen.1 Aus ihnen ergeben sich unterschiedliche Prinzipien für die Zuweisung der Rechte am schöpferischen Arbeitsergebnis.2 Daher wird in diesem Zusammenhang auch von einem „Spannungsverhältnis“ gesprochen, in dem Arbeitsrecht und Urheberrecht stehen.3

I. Zuordnungsprinzip im Sachenrecht Im Recht des Arbeitnehmerurhebers gelten die allgemeinen sachenrechtlichen Grundsätze zum Eigentumserwerb. Wird also ein Arbeitnehmer schöpferisch im Arbeitsverhältnis tätig und schafft ein Werkexemplar als körperliche Manifestation des Immaterialguts „Werk“ 4, erwirbt nicht dieser selbst, sondern der Arbeitgeber an diesem originär das Eigentum.5 Der Grund dafür findet sich im Herstellerprinzip des § 950 Abs. 1 BGB.6 Dieser lautet: 1 Ulrici, S. 69 ff.; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 117 ff. Vertiefend hierzu Bayreuther, GRUR 2003, S. 570 ff. 2 Götz von Olenhusen, ZUM 2010, S. 474 ff.; Schwab, NZA 1999, S. 1254 (1255); von Fintel, ZUM 2010, S. 483 (485); Fuchs, S. 15. Zum Recht am Arbeitsergebnis ausführlich Ulrici, S. 31 ff. 3 Rehbinder, RdA 1968, S. 309 (311); Wandtke, GRUR 1999, S. 390 (391); Götz von Olenhusen, ZUM 2010, S. 474 (474); Ulrici, S. 69; von Vogel, NJW-Spezial 2007, S. 177 (177); Balle, NZA 1997, S. 868 (871); Meiser, NZA 1998, S. 291 (292); Schwab, NZA 1999, S. 1254 (1255); Himmelmann, S. 76; Fuchs, S. 15 Fn. 17; Ullmann, GRUR 1987, S. 6 (6). 4 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 625. 5 BGH, GRUR 1952, S. 257 (258) – Krankenhauskartei; BAG GRUR 1961, S. 491 (492) – Nahverkehrschronik; Wiegand, in: Staudinger, BGB, § 950 Rn. 16; Müko/Füller, BGB, § 950 BGB Rn. 23; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 625; Wandtke, in: Urheberrecht, S. 228 Rn. 196; Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (461); Rehbinder, in: FS Roeber, S. 481 (483 ff.); von Vogel, NJW-Spezial 2007, S. 177 (177); Ulrici, RdA 2009, S. 92 (94); Götz von Olenhusen, ZUM 2010, S. 474 (476).

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4. Kap.: Arbeitnehmerurheberrecht

„§ 950 Abs. 1 BGB Verarbeitung 1 Wer durch Verarbeitung oder Umbildung eines oder mehrerer Stoffe eine neue bewegliche Sache herstellt, erwirbt das Eigentum an der neuen Sache, sofern nicht der Wert der Verarbeitung oder der Umbildung erheblich geringer ist als der Wert des Stoffes. 2Als Verarbeitung gilt auch das Schreiben, Zeichnen, Malen, Drucken, Gravieren oder eine ähnliche Bearbeitung der Oberfläche.“

Danach erwirbt der Hersteller einer Sache das Eigentum.7 Als Hersteller im Sinne dieser Vorschrift wird im Arbeitsverhältnis nach der Verkehrsanschauung der Arbeitgeber angesehen, selbst wenn dieser körperlich nicht am Herstellungsprozess beteiligt ist.8 Dies wurde früher teilweise mit dem Austauschgedanken „Lohn gegen Arbeit“ begründet.9 Allerdings betrifft dieser Begründungsansatz lediglich die schuldrechtliche Ebene des Arbeitsverhältnisses und kann damit einen Rechtserwerb des Arbeitgebers auf dinglicher Ebene nicht rechtfertigen.10 Tragfähig ist hingegen die Argumentation, derzufolge die sachenrechtliche Zuordnung des Arbeitsergebnisses an den Arbeitgeber mit der Einordnung des Arbeitnehmers in dessen Betriebsorganisation begründet wird.11 Der Arbeitnehmer agiert bei der Schaffung eines Werkes im Arbeitsverhältnis allein auf Weisung des Arbeitgebers als dessen Besitzdiener i. S. d. § 855 BGB und nicht als selbständiges Handlungssubjekt, mit der Folge, dass seine Handlungen ebenso wie die von ihm ausgeübte Sachherrschaft dem Arbeitgeber zugerechnet werden.12 In der Konsequenz führt dies zu einem Herausgabeanspruch des Arbeitgebers gegenüber seinem Arbeitnehmer gemäß § 985 BGB, wenn letzterer seine Stellung als Besitzdiener überschreitet und entgegen seinen arbeitsvertraglichen Pflichten Eigenbesitz begründet.13

6 Müko/Füller, BGB, § 950 BGB Rn. 23; Ulrici, in: Arbeitsrecht HK, § 43 Rn. 17; Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 37; Moll/Gennen, Arbeitsrecht, § 16 Rn. 5, von Fintel, ZUM 2010, S. 483 (483); Hubmann, in: FS Hueck, S. 43 (46); Schaub/Koch, Arbeitsrechts-Handbuch, § 113 Rn. 10. 7 Müko/Füller, BGB, § 950 BGB Rn. 17; Jauernig/Berger, BGB Kommentar, § 950 Rn. 1. 8 BGH, GRUR 1952, S. 257 (258) – Krankenhauskartei; Müko/Füller, BGB, § 950 BGB Rn. 23; Jauernig/Berger, BGB Kommentar, § 950 Rn. 7; Wiegand, in: Staudinger, BGB, Rn. 37; Wandtke, in: Urheberrecht, S. 228 Rn. 197; Ulrici, S. 48. 9 Hubmann, in: FS Hueck, S. 43 (45); Bayreuther, in: Handbuch zum Arbeitsrecht, § 89 Rn. 1; Wandtke, GRUR 1992, S. 139 (142). 10 Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (461); Rehbinder, in: FS Roeber, S. 481 (485). 11 BGH, GRUR 1952, S. 257 (258) – Krankenhausdatei; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 625; Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 37. 12 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 625; Ulrici, S. 43 f., 50; Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (461); Schaub/Koch, Arbeitsrechts-Handbuch, § 113 Rn. 5. 13 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 626; Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (461); Wandtke/ Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, Einl. Rn. 46.

A. Interessenlage im deutschen Arbeitnehmerurheberrecht

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II. Zuordnungsprinzip im Urheberrecht 1. Schöpferprinzip Zentral für die Zuordnung der Rechtspositionen im Urheberrecht ist das in § 7 D-UrhG verankerte Schöpferprinzip.14 Im Gegensatz zu der vorstehend dargestellten Rechtslage im Sachenrecht erwirbt danach originär der Urheber als Schöpfer eines Werkes das Urheberrecht.15 Anknüpfungspunkt des Rechtserwerbs ist der schöpferische Realakt.16 Dieser ist notwendigerweise an das Vorhandensein einer natürlichen Person gekoppelt.17 Der Rechtserwerb durch juristische Personen ist folglich ausgeschlossen.18 Vom Schöpferprinzip sieht das Urheberrechtsgesetz keine Ausnahme vor, auch nicht für den Fall des abhängig beschäftigten Arbeitnehmerurhebers.19 Daraus ergibt sich die aus Arbeitgebersicht missliche Konsequenz, dass der schöpferisch tätig werdende Arbeitnehmer zum Urheber wird.20 Der Arbeitgeber hingegen erhält nach der bestehenden gesetzlichen Konzeption kein Urheberrecht an dem im Arbeitsverhältnis geschaffenen Werk, sofern er nicht persönlich an dessen Schaffung mitwirkt.21 Im Recht des Arbeitnehmerurhebers können damit das materielle und das immaterielle Eigentum an einem Werk auseinander fallen.22 Werden Arbeitnehmer als Team schöpferisch tätig und schaffen gemeinschaftlich ein Werk, ohne dass sich ihre Anteile gesondert verwerten lassen, sind sie Miturheber i. S. d. § 8 D-UrhG.23 Dies kann für 14 Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 7 Rn. 1; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 248; Schack, Urheberrecht, Rn. 300 ff.; von Fintel, ZUM 2010, S. 483 (485); von Vogel, NJW-Spezial 2007, S. 177 (177); Wöhrn, in: Urheberrecht, S. 94 Rn. 141; Balle, NZA 1997, S. 868 (868); Himmelmann, S. 74. 15 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 248; Bayreuther, in: Handbuch zum Arbeitsrecht, § 91 Rn. 4. 16 Wandtke/Bullinger/Thum, Urheberrecht, § 7 Rn. 3; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 7 Rn. 3. 17 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 249; Möhring/Nicolini/Ahlberg, UrhG, § 7 Rn. 2; Schack, Urheberrecht, Rn. 303 ff. 18 BGH, GRUR 1991, S. 523 (525); Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 7 Rn. 2. 19 Siehe hierzu Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 627, der dies ausdrücklich bedauert. Fuchs, S. 21 Rn. 2; Ulrici, S. 103; Wöhrn, in: Urheberrecht, S. 95 Rn. 147; Dreier/ Schulze/Schulze, UrhG, § 7 Rn. 8; Berger/Wündisch/Wündisch, Urhebervertragsrecht, § 15 Rn. 2; Schack, Urheberrecht, Rn. 303; Götz von Olenhusen, ZUM 2010, S. 474 (476). 20 BGH, GRUR 1952, S. 257 (258) – Krankenhauskartei; Schricker/Loewenheim/ Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 2. 21 Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (461); Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, Einl. Rn. 25; Nordemann/Loewenheim, Urheberrecht, § 13 Rn. 3; von Fintel, ZUM 2010, S. 483 (484). 22 BAG, GRUR 1961, S. 491 (492) – Nahverkehrschronik; Moll/Gennen, Arbeitsrecht, § 16 Rn. 6; Müko/Füller § 950 BGB Rn. 34. 23 BGH, GRUR 1994, S. 39 (40) – Buchhaltungsprogramm; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 252 ff.; Wöhrn, in: Urheberrecht, S. 96 Rn. 149; Hertin, Urheberrecht, Rn. 113 ff.

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4. Kap.: Arbeitnehmerurheberrecht

den Arbeitgeber zu besonderen Herausforderungen bezüglich der Verwertung des Werkes führen.24 2. Droit d’auteur-System Die Konzeption des deutschen Urheberrechts steht in der Tradition des kontinental-europäischen Droit d’auteur-Systems und beruht auf einer im Naturrechtsdenken verwurzelten Idee vom geistigen Eigentum.25 Es stellt den Urheber eines Werkes und dessen persönlichkeitsrechtliche Beziehung zu diesem in den Mittelpunkt der Betrachtung. Die Betonung des persönlichkeitsrechtlichen Bestandteils des Urheberrechts bildet den Grund für die heutige Konzeption der urheberrechtlichen Stellung. In seiner Ausprägung gehört das deutsche Urheberrecht zur reinsten Form des Droit d’auteur-Systems.26 3. Copyright-System Dem Droit d’auteur-System steht das im angloamerikanischen Rechtskreis angesiedelte Copyright-System gegenüber.27 In dessen Mittelpunkt steht im Gegensatz zum Droit d’auteur-System nicht die persönlichkeitsrechtliche Beziehung des Urhebers zu seinem Werk, sondern die Möglichkeiten der Verwertung durch denjenigen, auf dessen wirtschaftliches Risiko das Werk geschaffen wurde.28 Insofern stellt das Copyright eine Belohnung für den Träger des wirtschaftlichen Risikos des Schaffensprozesses dar.29 Ziel des Copyright-Systems ist die Förderung der Bereiche der Wissenschaft und Kunst.30 Folgerichtig kann daher der Arbeitgeber das Urheberrecht erwerben.31 Eine Annäherung an das Copyright-Sys24 Weiterführend hierzu Wöhrn, in: Urheberrecht, S. 98 Rn. 156 ff.; Wandtke/Bullinger/Thum, Urheberrecht, § 7 Rn. 12 ff. 25 Rehbinder, in: Das Urheberrecht im Arbeitsverhältnis, S. 6 (7); Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 87; Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, Einl. Rn. 25; Wandtke, in: Urheberrecht, S. 28 Rn. 52; Schack, Urheberrecht, Rn. 25; Schricker/Loewenheim/ Loewenheim, Urheberrecht, Einl. Rn. 8; Ulmer, S. 55. Ausführlich zu naturrechtlichen Überlegungen zum Autorrecht siehe Möller, S. 69 ff. 26 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 87. 27 Der Begriff des copyright wurde im Zusammenhang mit der Entwicklung der Idee des Verlagseigentums geprägt, abgeleitet vom damaligen Begriff „owner of copy“. Ausführlich hierzu Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 20. Zur Entwicklung des Copyright-Systems in den USA siehe Peukert, GRUR Int. 2002, S. 1012 (1013) und zu dessen historischem Hintergrund siehe Möller, S. 15. Weiterführend ebenfalls Möhring/Nicolini/Ahlberg, UrhG, § 31 Rn. 11. 28 Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, Einl. Rn. 25; Wandtke, in: Urheberrecht, S. 28 Rn. 52; Schack, Urheberrecht Rn. 26; Loewenheim/Nordemann, Urheberrecht, § 13 Rn. 2; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, Vorb. § 12 Rn. 1. 29 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 87; Hilty, Urheberrecht, Rn. 33 f. 30 Rehbinder, in: Das Urheberrecht im Arbeitsverhältnis, S. 6 (7). 31 Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, Einl. Rn. 25; Schack, Urheberrecht, Rn. 301.

B. § 43 D-UrhG als Generalklausel des deutschen Arbeitnehmerurheberrechts 111

tem ist im deutschen Urheberrecht im Rahmen von § 69b D-UrhG festzustellen. Zwar erwirbt der Arbeitgeber auch durch diesen kein originäres Urheberrecht. Es werden ihm aber kraft Gesetzes alle Rechte zur Nutzung der Computerprogramme eingeräumt.32

B. § 43 D-UrhG als Generalklausel des deutschen Arbeitnehmerurheberrechts I. Einführung § 43 D-UrhG bildet die Kernnorm des deutschen Arbeitnehmerurheberrechts und wird aufgrund seines sehr allgemein gehaltenen Wortlautes und fehlender detaillierter Regelungen auch als Generalklausel beschrieben.33 Dieser lautet: „§ 43 Urheber in Arbeits- oder Dienstverhältnissen Die Vorschriften dieses Unterabschnitts [§§ 31–44 D-UrhG]34 sind auch anzuwenden, wenn der Urheber das Werk in Erfüllung seiner Verpflichtungen aus einem Arbeits- oder Dienstverhältnis geschaffen hat, soweit sich aus dem Inhalt oder dem Wesen des Arbeits- oder Dienstverhältnisses nichts anderes ergibt.“

Da die überwiegende Zahl urheberrechtlich geschützter Werke heutzutage durch abhängig beschäftigte Urheber geschaffen wird, hat diese Norm große praktische Bedeutung.35 Sie ist die zentrale und neben § 69b D-UrhG die einzige gesetzliche Vorschrift, die die Rechtsstellung des abhängig beschäftigten Arbeit-

32 BGH, GRUR 2001, S. 155 (157) – Wetterführungspläne; BGH, GRUR 2002, S. 149 (151) – Wetterführungspläne II; Moll/Gennen, Arbeitsrecht, § 16 Rn. 275; Bayreuther, in: Handbuch zum Arbeitsrecht, § 91 Rn. 36; Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, Einl. Rn. 25. 33 Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 28; Barthel, S. 12; Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (462); Götz von Olenhusen, ZUM 2010, S. 474 (476); von Fintel, ZUM 2010, S. 483 (485); Hertin, Urheberrecht, Rn. 330; Dietz, S. 11; Himmelmann, S. 74; Fuchs, S. 33; Fuchs, in: NK Arbeitsrecht, § 43 Rn. 11. Zur umfassenden Kritik an der lediglich rudimentären Regelung des Arbeitnehmerurheberrechts siehe Rehbinder, RdA 1968, S. 309 ff., der von einer Diskrepanz von Gesetzestechnik und sozialer Wirklichkeit spricht. Danach bildet anders als der Wortlaut des § 43 D-UrhG es vermuten lässt, „der Übergang der Nutzungsrechte auf den Arbeitgeber die Regel und das Verbleiben beim Arbeitnehmer die Ausnahme. Die Rechtswirklichkeit sieht demnach anders aus, als der Tatbestand des § 43 UG [D-UrhG] konstruiert ist.“ So ebenfalls Rehbinder, in: FS Roeber, S. 481 (492). 34 Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 43 Rn. 15; Ulrici, in: Arbeitsrecht HK, § 43 Rn. 15; Ulrici, S. 90; Kraßer, in: FS Schricker, S. 77 (87); Fuchs, S. 42; Kotthoff, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, § 43 Rn. 1; Hilty/Peukert, GRUR Int. 2002, S. 643 (648). Nach anderer Ansicht soll § 44 D-UrhG nicht erfasst sein. So Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 628; Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (462). 35 Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 1; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 624.

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4. Kap.: Arbeitnehmerurheberrecht

nehmers im Urheberrecht regelt.36 § 69b D-UrhG stellt in Abweichung zu § 43 D-UrhG eine Sonderregelung für die Schaffung von Computerprogrammen in Arbeits- und Dienstverhältnissen dar. Seit Inkrafttreten des deutschen Urheberrechtsgesetzes im Jahr 1965 gilt § 43 D-UrhG in seiner Erstfassung unverändert fort und nimmt ausweislich seines Wortlautes keine Abweichung von dem in § 7 D-UrhG verankerten Schöpferprinzip vor.37 Daher scheidet ein originärer Erwerb des Urheberrechts durch den Arbeitgeber im Arbeitnehmerurheberrecht aus, mit der Folge, dass dieser zur Verwertung des Werkes die entsprechenden Nutzungsrechte38 seitens des Arbeitnehmers eingeräumt bekommen muss.39 Die Klärung der Fragen, welche Nutzungsrechte der Arbeitgeber erhält und inwieweit der Arbeitnehmer wirtschaftlich an dem von ihm geschaffenen Werk zu beteiligen ist, bleibt dabei im Wesentlichen den Arbeitsvertragsparteien, der Rechtsprechung und der Literatur überlassen.40 Daher konstatiert Rehbinder zu Recht, dass diese generalklauselartige Regelung den Bedürfnissen der Praxis nicht gerecht wird, da sie dem Arbeitgeber zu wenig Rechtssicherheit und dem Arbeitnehmer zu wenig Schutz bietet.41

II. Tatbestandsvoraussetzungen gemäß § 43 D-UrhG Nachfolgend sollen nunmehr die Tatbestandsvoraussetzungen von § 43 DUrhG im Einzelnen dargestellt werden.

36 Loewenheim/Nordemann, Urheberrecht, § 13 Rn. 1; Moll/Gennen, Arbeitsrecht, § 16 Rn. 218 f. 37 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 624. Zu den Gründen für den Erlass von § 43 DUrhG siehe Kraßer, in: FS Schricker, S. 77 (88). 38 Im Urheberrechtsgesetz findet sich sowohl der Begriff der Verwertung (§§ 15 ff. D-UrhG) als auch derjenige der Nutzung (§§ 31 ff. D-UrhG). Diese Begriffe werden teilweise synonym verwendet, um zu beschreiben, dass ein Werk vervielfältigt, verbreitet, aufgeführt oder es anderweitig verwertet oder genutzt wird. Die synonyme Verwendung der Begriffe ignoriert dabei die bestehenden dogmatischen Unterschiede in Bezug auf die Person, welche das Werk verwertet oder nutzt. Der Begriff des Verwertungsrechts ist mit der Person des Urhebers verbunden. Verwertet der Urheber das Werk, indem er einer anderen Person dessen Nutzung erlaubt, erlangt diese ein Nutzungsrecht. Allerdings hat sich die synonyme Verwendung der Begriffe in der urheberrechtlichen Literatur etabliert. Dies gilt insbesondere für den Begriff der Verwertung, der immer wieder synonym für den Begriff der Nutzung verwendet wird. Sofern daher in der vorliegenden Arbeit diese strikte Trennung nicht immer eingehalten wird, ist dies auf die vorliegend dargelegte Problematik zurückzuführen. Ausführlich hierzu Dreier/Schulze/ Schulze, UrhG, § 31 Rn. 3. 39 Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 43 Rn. 1; Fuchs, S. 33; Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (462); Wandtke, GRUR 1999, S. 390 (392). 40 Dietz, S. 11; Becker, ZUM 2010, S. 473 ff.; Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (462); Barthel, S. 8. 41 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 628; Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (462); Schack, Urheberrecht, Rn. 304.

B. § 43 D-UrhG als Generalklausel des deutschen Arbeitnehmerurheberrechts 113

1. Werk gemäß § 2 D-UrhG Zunächst zum sachlichen Anknüpfungspunkt von § 43 D-UrhG. Dieser Anknüpfungspunkt findet sich im sog. „Werk“ als dem Ergebnis des arbeitnehmerurheberrechtlichen Schaffens. Was unter dem Begriff des Werkes zu verstehen ist, richtet sich nach § 2 Abs. 2 D-UrhG. Danach sind Werke im Sinne des Urheberrechtsgesetzes nur persönliche geistige Schöpfungen.42 Zur Konkretisierung des Werkbegriffs findet sich in § 2 Abs. 1 D-UrhG eine beispielhafte, aber nicht abschließende Aufzählung, was als Werk in diesem Sinne anzusehen ist.43 Dazu gehören neben Sprachwerken und Computerprogrammen auch Werke der Musik, der bildenden Künste, Lichtbildwerke oder auch Filmwerke. Besonders hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang, dass nicht nur Meisterwerke den Schutz des Urheberrechtsgesetzes erfahren, sondern vor allem auch die alltäglichen und massenhaft produzierten Werke wie Formulare, Kataloge, Adressbücher.44 Diese Werke sind unter dem Schlagwort der sog. „kleinen Münze“ bekannt.45 Damit werden solche Werke erfasst, die gerade noch jenes minimale Maß an Gestaltungshöhe besitzen, um als persönlich geistige Schöpfungen in den Schutzbereich des Urheberrechtsgesetzes zu fallen.46 2. Urheber gemäß § 7 D-UrhG Der persönliche Anwendungsbereich von § 43 D-UrhG ist eröffnet, wenn ein Urheber im Arbeitsverhältnis ein Werk schafft. Wie vorstehend dargestellt, ist Urheber gemäß § 7 D-UrhG der Schöpfer des Werkes. 3. Arbeits- oder Dienstverhältnis Eine weitere Tatbestandsvoraussetzung von § 43 D-UrhG ist das Vorliegen eines Arbeits- oder Dienstverhältnisses. Hierauf soll nachfolgend ausführlicher eingegangen werden. a) Abgrenzung von Arbeitsverhältnis und Dienstverhältnis Gemäß dem Wortlaut von § 43 D-UrhG findet dieser dann Anwendung, wenn ein Werk in einem Arbeits- oder Dienstverhältnis geschaffen wird. Im Mittel42 Wöhrn, in: Urheberrecht, S. 61 Rn. 1; Wandtke/Bullinger/Bullinger, Urheberrecht, § 2 Rn. 15; Schaub/Koch, Arbeitsrechts-Handbuch, § 115 Rn. 4. 43 Wandtke/Bullinger/Bullinger, Urheberrecht, § 2 Rn. 2; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 2 Rn. 1; Wöhrn, in: Urheberrecht, S. 63 Rn. 13; Hertin, Urheberrecht, Rn. 71 ff. 44 Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 2 Rn. 4. 45 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 624; Schack, Urheberrecht, Rn. 292 ff.; Wöhrn, in: Urheberrecht, S. 62 Rn. 9; Loewenheim, GRUR 1987, S. 761 (761); Schulze, GRUR 1987, S. 769 (769 ff.). 46 Schricker/Loewenheim/Loewenheim, Urheberrecht, § 2 Rn. 39; Wöhrn, in: Urheberrecht, S. 62 Rn. 8.

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punkt der vorliegenden Arbeit steht allein die Betrachtung urheberrechtlichen Schaffens im Arbeitsverhältnis, nicht hingegen ein solches im Dienstverhältnis. Daher ist insbesondere die Begriffsbestimmung des Arbeitsverhältnisses für den weiteren Verlauf von zentraler Bedeutung. Bevor diese erfolgt, soll vorliegend der Vollständigkeit halber zunächst kurz der Begriff des Dienstverhältnisses erläutert werden. Der Begriff des Dienstverhältnisses erfasst ausschließlich das öffentlich-rechtliche Dienst- und Treueverhältnis von Beamten.47 Hingegen fallen darunter nicht, anders als vielleicht der Wortlaut vermuten lässt, Dienstverhältnisse, die auf privatrechtlichen Dienstverträgen i. S. d. § 611 BGB beruhen.48 Laut Rojahn ergibt sich dies bereits aus einer systematischen Zusammenschau.49 So wäre eine separate Benennung des Arbeitsverhältnisses neben dem Dienstverhältnis überflüssig, wäre mit letzterem ein privatrechtliches Dienstverhältnis gemeint. In diesem Fall wäre das Arbeitsverhältnis als besonderes Dienstverhältnis vom Oberbegriff des Dienstverhältnisses mit umfasst.50 b) Arbeitsverhältnis aa) Entstehung des Arbeitsverhältnisses Die Entstehung des Arbeitsverhältnisses war früher zwischen den Vertretern der Eingliederungstheorie und jenen der Vertragstheorie umstritten. Der Eingliederungstheorie folgend konnte das Arbeitsverhältnis bereits durch die Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb des Arbeitgebers entstehen. Ausreichend war der Realakt der Eingliederung. Eine rechtsgeschäftliche Begründung war hingegen nach der Eingliederungstheorie nicht notwendig.51 Demgegenüber geht die Vertragstheorie von der Entstehung des Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages aus.52 Durchgesetzt hat sich letztlich die Vertragstheorie.53 Dieser wird daher vorliegend gefolgt. Die Eingliederungstheorie spielt heute keine Rolle mehr.54 47 Moll/Gennen, Arbeitsrecht, § 16 Rn. 222; Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 14; Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 10; Schack, Urheberrecht, Rn. 1116; Ulmer, S. 401. 48 Nordemann/Nordemann, Urheberrecht, § 43 Rn. 11; Berger/Wündisch/Wündisch, Urhebervertragsrecht, § 15 Rn. 10. 49 Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 10. 50 Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 10; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 43 Rn. 6 f.; Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 14. 51 Ulrici, S. 19. 52 Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 29 Rn. 8; Müko/Müller-Glöge, BGB, § 611 Rn. 163. 53 Zu den Gründen aus denen sich die Vertragstheorie durchgesetzt hat, siehe Ulrici, S. 19 f. 54 Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 29 Rn. 8; Müko/Müller-Glöge, BGB, § 611 Rn. 164.

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bb) Verhältnis der Begrifflichkeiten Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis § 43 D-UrhG verwendet den Begriff des Arbeitsverhältnisses. Allerdings weist Wandtke darauf hin, dass hiermit in Abgrenzung zum dargestellten öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis jede Beschäftigung des Urhebers aufgrund eines Arbeitsvertrages zu verstehen sei.55 Wie sich aus den Ausführungen von Wandtke ergibt, sind der Begriff des Arbeitsverhältnisses und jener des Arbeitsvertrages nicht deckungsgleich, obgleich sie häufig synonym verwendet werden.56 Das Arbeitsverhältnis wird durch den Arbeitsvertrag begründet, geht aber in seiner Reichweite über letzteren hinaus.57 Charakterisiert wird der Arbeitsvertrag als ein privatrechtlicher, gegenseitiger Austauschvertrag, der den Arbeitnehmer zur persönlichen Leistung von fremdbestimmter Arbeit unter Leitung und Weisung des Arbeitgebers und den Arbeitgeber zur Zahlung einer Vergütung verpflichtet.58 Hingegen erfaßt der Begriff des Arbeitsverhältnisses die Gesamtheit der durch den Arbeitsvertrag begründeten Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer sowohl in individualrechtlicher als auch kollektivrechtlicher Hinsicht.59 Der Begriff des Arbeitsverhältnisses ist damit umfassender als jener des Arbeitsvertrages. cc) Urheber als Arbeitnehmer Der Begriff des Arbeitnehmers wird in § 43 D-UrhG nicht genannt. Mit der Regelung der urheberrechtlichen Stellung im Arbeitsverhältnis wird er allerdings stillschweigend durch diesen vorausgesetzt.60 Daher soll nachfolgend näher auf den Begriff des Arbeitnehmers eingegangen werden. (1) Merkmal der persönlichen Abhängigkeit Eine allgemeingültige Definition des Begriffs des Arbeitnehmers existiert nicht.61 Allerdings besteht insoweit Einigkeit, als dass als Arbeitnehmer angesehen wird, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines ande55

Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 13. Müko/Müller-Glöge, BGB, § 611 Rn. 158; Schöne, in: NK Arbeitsrecht, § 611 Rn. 1. 57 Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 29 Rn. 8. 58 Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 29 Rn. 8; Schöne, in: NK Arbeitsrecht, § 611 Rn. 11. 59 Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, Einl. Rn. 2; Barthel, S. 15; Schaub/ Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 29 Rn. 8; Müko/Müller-Glöge, BGB, § 611 Rn. 154. 60 Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 4; Schricker/Loewenheim/ Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 11. 61 Schaub/Vogelsang, Arbeitsrechts-Handbuch, § 8 Rn. 1; Ulrici, S. 23; Schricker/ Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 13. 56

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ren zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist.62 Entscheidend ist mithin das Kriterium der persönlichen und nicht der wirtschaftlichen Abhängigkeit.63 Das Abstellen auf dieses Kriterium korrespondiert mit der gesetzlichen Wertung, die sich in § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB in Bezug auf den Handelsvertreter findet.64 Dieser Regelung wird eine allgemein gesetzgeberische Wertung im Hinblick auf das Kriterium der persönlichen Abhängigkeit entnommen.65 (2) Indizien zur Ermittlung der persönlichen Abhängigkeit Die Arbeitnehmereigenschaft wird, wie dargelegt, über das Kriterium der persönlichen Abhängigkeit definiert. Allerdings fehlt wiederum eine allgemeingültige Definition, was unter dieses Kriterium konkret zu fassen ist. Zur Ermittlung des Grades der persönlichen Abhängigkeit in Abgrenzung zur Selbständigkeit werden daher seitens der Rechtsprechung verschiedene Indizien herangezogen und diese anhand der typologischen Methode bewertet.66 Entscheidendes Indiz ist dabei der Umfang des Weisungsrechts des Arbeitgebers gegenüber seinem Arbeitnehmer bezüglich des Arbeitsortes, der Arbeitszeit, des Inhaltes der Arbeit und der Art und Weise ihrer Durchführung.67 Unselbständig ist danach derjenige, der aufgrund des Weisungsrechts des Arbeitgebers im Wesentlichen nicht frei über die genannten Punkte entscheiden kann.68 Ein weiteres wichtiges Indiz ist die Eingliederung des Mitarbeiters in die betriebliche Organisation des Arbeitgebers und damit in eine drittbestimmte Ar62 So BAG, ZUM 2007, S. 507 (508); BAG, NJW 2004, S. 461 (462); BAG, NZA 2002, S. 1412 (1414); Nordemann/Nordemann, Urheberrecht, § 43 Rn. 9; Berger/Wündisch/Wündisch, Urhebervertragsrecht, § 15 Rn. 5. Ausführlich zum Begriff des Arbeitnehmers siehe auch Griebeling, NZA 1998, S. 1137 ff.; Hümmerich, NJW 1998, S. 2625 (2625 f.). 63 BAG, NZA 1995, S. 622 (622); BAG, NZA 1999, S. 374 (375); Schaub/Vogelsang, Arbeitsrechts-Handbuch, § 8 Rn. 1; Schöne, in: NK Arbeitsrecht, § 611 Rn. 77; Richardi, in: Handbuch zum Arbeitsrecht, § 16 Rn. 22. 64 § 84 Abs. 1 HGB lautet: „1Handelsvertreter ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer (Unternehmer) Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. 2Selbständig ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.“ 65 BAG, NZA 1995, S. 622 (623); Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 5; Preis, in: Erf. Kommentar, § 611 Rn. 96. 66 BAG, NZA 2002, S. 1412 (1414); BAG, NZA 2000, S. 1102 (1103 f.); Moll/Reiserer, Arbeitsrecht, § 6 Rn. 8; Schaub/Vogelsang, Arbeitsrechts-Handbuch, § 8 Rn. 21 ff.; Fuchs, S. 39 f. 67 Richardi, in: Handbuch zum Arbeitsrecht, § 16 Rn. 26; Schaub/Vogelsang, Arbeitsrechts-Handbuch, § 8 Rn. 23. 68 BAG, ZUM 2007, S. 507 (508); BAG, NJW 2004, S. 461 (462); Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 5; Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 14.

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beitsorganisation.69 Dazu gehört beispielsweise die Benutzung betrieblicher Einrichtungen durch den Mitarbeiter oder auch dessen Einordnung in die hierarchische Struktur des Betriebes des Arbeitgebers.70 Führen die genannten Indizien nicht zu einer abschließenden Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft können nach der Rechtsprechung ergänzend formelle Indizien herangezogen werden.71 Zu diesen gehören insbesondere die Zahlung einer Festvergütung, das Abführen von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen durch den Arbeitgeber, das Führen von Personalakten, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall oder auch während einer Urlaubsabwesenheit.72 Die Auswahl der vorstehend genannten Indizien ist nicht abschließend. Vielmehr gibt sie lediglich einen beispielhaften Überblick darüber, welche Indizien bei der Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft herangezogen werden können. Letztlich muss im konkreten Einzelfall entschieden werden, welche Kriterien zur Anwendung kommen. Dies können ergänzend zu den bereits genannten noch weitere Kriterien sein. Entscheidend ist letztlich die Eigenart des zu beurteilenden Arbeitsverhältnisses.73 Bezüglich dessen Beurteilung steht der Rechtsprechung ein weiter Beurteilungsspielraum zu.74 4. In Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis Als weitere Tatbestandsvoraussetzung führt § 43 D-UrhG an, dass der Urheber das Werk in Erfüllung seiner Verpflichtungen aus dem Arbeits- oder Dienstverhältnis geschaffen haben muss. Wie bereits dargelegt, konzentriert sich die vorliegende Arbeit auf das Schaffen des Urhebers im Arbeitsverhältnis. Daher wird nachfolgend ausschließlich auf die Erfüllung arbeitsvertraglicher Verpflichtungen eingegangen. a) Pflichtwerke Bei Werken, die in Erfüllung von Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis geschaffen wurden, handelt es sich um sog. Pflichtwerke.75 Diese sind im Rah69 Richardi, in: Handbuch zum Arbeitsrecht, § 16 Rn. 24; Moll/Reiserer, Arbeitsrecht, § 6 Rn. 12; Schaub/Vogelsang, Arbeitsrechts-Handbuch, § 8 Rn. 25. 70 Moll/Reiserer, Arbeitsrecht, § 6 Rn. 12. 71 BAG, NZA 1993, S. 174 (175); BAG, NZA 1992, S. 407 (408). 72 Moll/Reiserer, Arbeitsrecht, § 6 Rn. 23; a. A. Schaub/Vogelsang, ArbeitsrechtsHandbuch, § 8 Rn. 30. 73 Moll/Reiserer, Arbeitsrecht, § 6 Rn. 24. 74 Moll/Reiserer, Arbeitsrecht, § 6 Rn. 25. 75 Ulrici, S. 105; Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 18; Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (462); Wandtke, in: Urheberrecht, S. 227 Rn. 192; Kraßer, in: FS Schricker, S. 77 (89). Barthel führt diesbezüglich aus, dass sich in der Literatur unter-

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men von § 43 D-UrhG von den sog. freien Werken oder auch freien Schöpfungen abzugrenzen.76 Die Frage, wann ein Werk als Pflichtwerk i. S. d. § 43 D-UrhG anzusehen ist, richtet sich nach den vertraglichen Bestimmungen der Arbeitsvertragsparteien.77 Diese können sowohl individualvertraglich als auch kollektivvertraglich festgelegt sein. aa) Inhalt des Arbeitsvertrags Auf individualvertraglicher Ebene ist insoweit der zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsvertrag maßgebend.78 (1) Konkrete Festlegung der Pflichten im Arbeitsvertrag In Bereichen, in denen der Arbeitgeber ein großes Interesse an Rechtssicherheit hat, sollten die Pflichten zur Erbringung einer schöpferischen Arbeitsleistung im Arbeitsvertrag konkret beschrieben sein.79 Nur auf diese Weise kann seitens des Arbeitgebers bestimmt werden, welches Werk letztlich ein Pflichtwerk i. S. d. § 43 D-UrhG darstellt und welche Rechte ihm an diesem zustehen. Die konkrete Festlegung der Pflichten des Arbeitnehmerurhebers ist insofern Voraussetzung für die umfassende wirtschaftliche Nutzung des Werkes durch den Arbeitgeber. (2) Allgemeine Tätigkeitsbeschreibung Trotz dessen fehlt bei einer Vielzahl von Arbeitsverträgen eine derartige konkrete Festlegung der Pflichten des Arbeitnehmers.80 Vielmehr findet sich zumeist lediglich eine allgemeine Tätigkeitsbeschreibung.81 Dies lässt sich auf verschiedene Gründe zurückführen. Dazu gehört in vielen Fällen sicherlich, insbesondere in Bereichen, in denen urheberrechtliches Schaffen nicht im Mittelpunkt der Tätigkeit steht, dass die Arbeitsvertragsparteien eine entsprechende Regelung einfach vergessen. Insoweit kann von dem Vorliegen einer unbewußten Regelungs-

schiedliche Begrifflichkeiten finden. Neben dem Begriff des Pflichtwerkes würde auch jener des Arbeitswerkes verwandt. 76 Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 21; Wandtke/Bullinger/ Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 22; Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (462). 77 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 629; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 43 Rn. 10; Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 18; Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 21. 78 Moll/Gennen, Arbeitsrecht, § 16 Rn. 225; Berger/Wündisch/Wündisch, Urhebervertragsrecht, § 15 Rn. 12; Vinck, S. 7; von Vogel, NJW-Spezial 2007, S. 177 (177). 79 Barthel, S. 19. 80 Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 22; Vinck, S. 7. 81 Berger/Wündisch/Wündisch, Urhebervertragsrecht, § 15 Rn. 13; Barthel, S. 19.

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lücke gesprochen werden. Daneben existieren Fallkonstellationen, in denen seitens des Arbeitgebers bewusst auf eine detaillierte Regelung zugunsten eines weitreichenden Weisungsrechts gegenüber dem Arbeitnehmer verzichtet wird.82 Die konkrete Festlegung der arbeitsvertraglichen Pflichten hat zwar den Vorteil, dass auf diese Weise bestimmt wird, welches Werk als Pflichtwerk i. S. d. § 43 DUrhG anzusehen ist. Gleichzeitig werden dadurch aber auch das Weisungsrecht des Arbeitgebers und damit die flexible Einsetzbarkeit des Arbeitnehmers im Betrieb eingeschränkt.83 bb) Kriterien zur Auslegung des Arbeitsvertrages Sofern die Parteien im Arbeitsvertrag die Pflichten des Arbeitnehmers nicht konkret festgelegt haben, müssen diese im Wege der Vertragsauslegung bestimmt werden. Zu deren Ermittlung kommen verschiedene Kriterien zur Anwendung.84 Dazu gehören die betriebliche Funktion des Arbeitnehmers85, das typische Berufsbild86, die Berufausbildung87, die Verwertbarkeit des Werkes durch den Arbeitgeber88 sowie die Branchenüblichkeit.89 (1) Arbeitszeit und Arbeitsort Nicht entscheidend für die Frage, ob es sich um ein Pflichtwerk i. S. d. § 43 DUrhG handelt, ist hingegen, ob das Werk während der Arbeitszeit oder der Frei82 Preis, in: Erf. Kommentar, § 106 GewO Rn. 5; Berger/Wündisch/Wündisch, Urhebervertragsrecht, § 15 Rn. 13. 83 Berger/Wündisch/Wündisch, Urhebervertragsrecht, § 15 Rn. 13; Preis, in: Erf. Kommentar, § 106 GewO Rn. 5; Boecken, in: NK Arbeitsrecht, § 106 GewO Rn. 1; Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 19. 84 Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 22 ff.; Wandtke, in: Urheberrecht, S. 228 Rn. 193. 85 Berger/Wündisch/Wündisch, Urhebervertragsrecht, § 15 Rn. 12; Dreier/Schulze/ Dreier, UrhG, § 43 Rn. 10; Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 22; Wandtke, GRUR 1992, S. 139 (143). 86 BAG, GRUR 1984, S. 429 (431) – Statikprogramm; OLG Düsseldorf, ZUM 2004, S. 756 (757); Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 22; Dreier/ Schulze/Dreier, UrhG, § 43 Rn. 10; Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 19; Wandtke, GRUR 1992, S. 139, (143); von Vogel, NJW-Spezial 2007, S. 177 (177). 87 Götz von Olenhusen, ZUM 2010, S. 474 (478); Sundermann, GRUR 1988, S. 350 (351). 88 BGH, GRUR 1974, S. 480 (483) – Hummelrechte; BAG, GRUR 1984, S. 429 (431) – Statikprogramm; Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 22; Berger/Wündisch/Wündisch, Urhebervertragsrecht, § 15 Rn. 12; Ulrici, S. 110; von Vogel, NJW-Spezial 2007, S. 177 (177). 89 OLG Düsseldorf, ZUM 2004, S. 756 (757); Bayreuther, in: Handbuch zum Arbeitsrecht, § 91 Rn. 2; Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 22; Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 19.

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4. Kap.: Arbeitnehmerurheberrecht

zeit geschaffen wurde.90 Auch der Ort des Schaffens ist irrelevant. So ist es unerheblich, ob das Schaffen am Arbeitsplatz erfolgt oder an einem anderen Ort.91 Als Grund wird regelmäßig darauf verwiesen, dass eine schöpferische Tätigkeit bereits ihrer Art nach grundsätzlich nicht zeitlich oder räumlich begrenzbar ist. Daher kann auch ein außerhalb der Arbeitszeit und des Arbeitsortes geschaffenes Werk durchaus ein Pflichtwerk i. S. d. § 43 D-UrhG darstellen.92 Allerdings muss das Werk naturgemäß überhaupt während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses geschaffen werden. Ausreichend ist daher nicht dessen Schaffung vor dem Beginn oder nach der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses.93 (2) Wille des Arbeitnehmers beim Werkschaffen Gleichfalls spielt auch der Wille des Arbeitnehmers beim Werkschaffen keine Rolle für die Beurteilung, ob ein Pflichtwerk vorliegt oder nicht.94 Aufgrund der Eingliederung des Arbeitnehmers in eine fremde Arbeitsorganisation kommt es mithin nicht darauf an, ob er ein Pflichtwerk schaffen will oder auch nicht. Entscheidend ist allein, dass er mit der Werkschaffung seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nachkommt.95 b) Freie Werke Im Gegensatz zu den vorstehend beschriebenen Pflichtwerken i. S. d. § 43 DUrhG stehen die sog. freien Werke oder auch Freiwerke. Diese werden nicht in Erfüllung arbeitsvertraglicher Verpflichtungen geschaffen und fallen daher grundsätzlich nicht unter den Tatbestand des § 43 D-UrhG.96

90 OLG Köln, GRUR-RR 2005, S. 302 (302); Kraßer, in: FS Schricker, S. 77 (90); Nordemann/Nordemann, Urheberrecht, § 43 Rn. 14; Wandtke, GRUR 1999, S. 390 (392). 91 OLG Nürnberg, ZUM 1999, 656 (657); Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 23; Fuchs, in: NK Arbeitsrecht, § 43 Rn. 4. 92 Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (462); Ulrici, S. 112; Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 23. 93 Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 21. 94 Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 20; Schricker/Loewenheim/ Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 23. 95 Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (462); Schwab, NZA 1999, S. 1254 (1256). 96 Moll/Gennen, Arbeitsrecht, § 16 Rn. 267; Nordemann/Nordemann, Urheberrecht, § 43 Rn. 24; Wandtke, in: Urheberrecht, S. 228 Rn. 193; Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (462); Himmelmann, GRUR 1999, S. 897 (898). Zu der Frage inwieweit allerdings eine Anbietungspflicht des Arbeitnehmers bestehen kann, siehe nachfolgenden Punkt B.III. 3.c) im vorliegenden Kapitel 4.

B. § 43 D-UrhG als Generalklausel des deutschen Arbeitnehmerurheberrechts 121

III. Rechtsfolgen gemäß § 43 D-UrhG Nachdem zuvor die Tatbestandsvoraussetzungen von § 43 D-UrhG dargestellt wurden, soll nachfolgend dessen Rechtsfolge im Mittelpunkt der Betrachtung stehen. 1. Anwendbarkeit der §§ 31 ff. D-UrhG § 43 D-UrhG ordnet als Rechtsfolge an, dass bei Vorliegen der entsprechenden Tatbestandsvoraussetzungen, „[d]ie Vorschriften dieses Unterabschnitts [. . .] anzuwenden [sind], [. . .], soweit sich aus dem Inhalt oder dem Wesen des Arbeitsoder Dienstverhältnisses nichts anderes ergibt.“ § 43 D-UrhG verweist somit auf die §§ 31 ff. D-UrhG und damit auf das sog. Urhebervertragsrecht.97 2. Inhalt und Wesen des Arbeitsverhältnisses Die Anwendung der Vorschriften der §§ 31 ff. D-UrhG im Rahmen des Arbeitnehmerurheberrechts findet allerdings eine Einschränkung.98 Gemäß § 43 DUrhG erfolgt diese nur, „soweit sich aus dem Inhalt oder dem Wesen des Arbeitsoder Dienstverhältnisses nichts anderes ergibt.“ Eine inhaltliche Ausfüllung der unbestimmten Begrifflichkeiten „Inhalt“ und „Wesen“ erfolgt durch § 43 D-UrhG nicht. Insofern bleibt diese Aufgabe der Rechtsprechung und Literatur überlassen.99 a) Inhalt des Arbeitsverhältnisses Unter dem Begriff des „Inhaltes“ des Arbeitsverhältnisses werden demnach alle für das individuelle Arbeitsverhältnis prägenden Vorschriften gefasst.100 Dazu gehören neben gesetzlichen Vorschriften insbesondere auch solche, die sich aus kollektivrechtlichen Regelungen wie einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung und auf individualvertraglicher Ebene aus dem konkreten Arbeitsvertrag ergeben.101 Ebenfalls von Bedeutung können die tatsächlichen Umstände des Arbeitsverhältnisses sein.102 97 Ulrici, S. 127; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, Vorb. § 31 Rn. 3; Kraßer, in: FS Schricker, S. 77 (79). Ausführlich zum Urhebervertragsrecht siehe Berger/Wündisch/ Berger, Urhebervertragsrecht, § 1 Rn. 1 ff. 98 Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 36. 99 Zu der Frage inwieweit durch § 43 D-UrhG auch zwingende Normen des Urhebervertragsrechts eingeschränkt werden können, siehe Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 43 Rn. 17; Ulrici, S. 132; Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 36; Möhring/Nicolini/Spautz, UrhG, § 43 Rn. 13. 100 Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 34; Fuchs, S. 50. 101 Berger/Wündisch/Wündisch, Urhebervertragsrecht, § 15 Rn. 23; Dreier/Schulze/ Dreier, UrhG, § 43 Rn. 16; Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 36; Ulrici, S. 132; Barthel, S. 36. 102 Barthel, S. 36.

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4. Kap.: Arbeitnehmerurheberrecht

b) Wesen des Arbeitsverhältnisses Mit dem Begriff des „Wesens“ des Arbeitsverhältnisses werden die Grundprinzipien zusammengefasst, die das Arbeitsverhältnis über die reine Austauschbeziehung hinaus charakterisieren und von anderen rechtlichen Verhältnissen unterscheiden.103 Dazu gehören insbesondere jene Prinzipien, die die Struktur des Arbeitsverhältnisses prägen. Das sind beispielsweise die gegenseitige Treuepflicht der Arbeitsvertragsparteien oder auch das weisungsabhängige Schaffen des Arbeitnehmers ohne eigenständiges wirtschaftliches Risiko.104 3. Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Einräumung von Nutzungsrechten Sind die vorstehenden Voraussetzungen erfüllt, ordnet § 43 D-UrhG als Rechtsfolge an, dass die Vorschriften der §§ 31 ff. D-UrhG und damit jene des Urhebervertragsrechts zur Anwendung kommen.105 Diese regeln im Kern die Einräumung von Nutzungsrechten durch den Urheber und die Vergütung durch dessen Vertragspartner.106 Auch wenn diese Vorschriften auf das Verhältnis zwischen freischaffendem Urheber und Werknutzer zugeschnitten sind, finden sie ebenfalls im Rahmen des Arbeitnehmerurheberrechts Anwendung. a) Monistische Konzeption des Urheberrechts Wie bereits vorstehend dargestellt wurde, wird der Arbeitnehmer aufgrund des Schöpferprinzips Urheber des geschaffenen Werkes. Das Urheberrecht kann er jedoch nicht auf seinen Arbeitgeber, auf dessen Veranlassung das Werkschaffen erfolgt ist, übertragen. Dies ergibt sich eindeutig aus § 29 Abs. 1 D-UrhG.107 Danach ist das Urheberrecht nicht übertragbar, es sei denn, es wird in Erfüllung einer Verfügung von Todes wegen oder an Miterben im Wege der Erbauseinandersetzung übertragen. Der Grund für die Unübertragbarkeit des Urheberrechts findet sich in der monistischen Konzeption des deutschen Urheberrechts, welche wiederum in § 11 D-UrhG ihren Niederschlag gefunden hat.108 Dieser lautet:

103 Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 43 Rn. 16; Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 34; Ulrici, S. 132; Barthel, S. 36 ff. Ausführlich zur inhaltlichen Ausfüllung des Begriffs des Wesens des Arbeitsverhältnisses siehe Fuchs, S. 50 ff. Zum richterlichen Interpretationsspielraum in diesem Zusammenhang siehe Dietz, S. 11 ff. 104 Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 34; Ulrici, S. 132; Berger/Wündisch/Wündisch, Urhebervertragsrecht, § 15 Rn. 23. 105 Ulrici, S. 127; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, Vorb. § 31 Rn. 3; Kotthoff, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, § 43 Rn. 22; Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (462). 106 Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (463); Barthel, S. 40 ff. 107 Zum Grundsatz der Unübertragbarkeit des Urheberrechts siehe Kotthoff, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, UrhG, § 29 Rn. 4 ff.

B. § 43 D-UrhG als Generalklausel des deutschen Arbeitnehmerurheberrechts 123 „§ 11 D-UrhG Allgemeines Das Urheberrecht schützt den Urheber in seinen geistigen und persönlichen Beziehungen zum Werk und in der Nutzung des Werkes. Es dient zugleich der Sicherung einer angemessenen Vergütung für die Nutzung des Werkes.“

Wie sich aus dieser Vorschrift ergibt, genießen die persönlichkeitsrechtlichen und die vermögensrechtlichen Bestandteile des Urheberrechts innerhalb des deutschen Urheberrechts einen einheitlichen Schutz.109 Sie sind untrennbar miteinander verbunden.110 Gleichzeitig wird mit dem persönlichkeitsrechtlichen Einschlag des Urheberrechts die Unübertragbarkeit des Urheberrechts begründet. Da die vermögensrechtlichen Bestandteile aufgrund der monistischen Konzeption des Urheberrechts untrennbar mit den persönlichkeitsrechtlichen Bestandteilen verbunden sind, scheidet zwangsläufig nach der bestehenden gesetzlichen Konzeption auch eine Übertragbarkeit ersterer aus.111 Der monistischen Konzeption des Urheberrechts steht die sogenannte dualistische Theorie gegenüber. Danach bilden die persönlichkeitsrechtlichen und vermögensrechtlichen Bestandteile des Urheberrechts kein einheitliches, unübertragbares Recht.112 Diese Sichtweise konnte sich allerdings im deutschen Urheberrecht nicht durchsetzen. b) Pflichtwerk Aufgrund der monistischen Konzeption des Urheberrechts kommt damit allein die Einräumung von Nutzungsrechten durch den Arbeitnehmer an dessen Arbeitgeber in Betracht. Die entsprechenden gesetzlichen Regelungen finden sich in den §§ 31 ff. D-UrhG. Gemäß §§ 29 Abs. 2, § 31 Abs. 1 Satz 1 D-UrhG kann der Urheber danach einem anderen das Recht einräumen, das Werk auf einzelne oder alle Nutzungsarten zu nutzen. Die Einräumung eines Nutzungsrechts kann nach Rehbinder auch als sog. konstitutive Lizenzierung bezeichnet werden.113 108 Rehbinder, in: FS Roeber, S. 481 (499 f.); Schack, Urheberrecht, Rn. 343; Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 11 Rn. 1; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 11 Rn. 2; Schricker/Loewenheim/Loewenheim, Urheberrecht, § 11 Rn. 3; Wandtke, in: Urheberrecht, S. 14 Rn. 33; Hertin, Urheberrecht, Rn. 18; Hilty, Urheberrecht, Rn. 31; Ulmer, S. 113; Erffa, JR 1951, S. 310 (310 f.). 109 Möller, S. 25 f.; Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 11 Rn. 1; Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (462); Lucas-Schloetter, GRUR Int. 2002, S. 809 (809). 110 Gierke, Deutsches Privatrecht Band 1, S. 767. Zu Gierkes Haltung zum Urheberrecht siehe auch Möller, S. 221 ff.; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 11 Rn. 1. 111 Schricker/Loewenheim/Loewenheim, Urheberrecht, § 11 Rn. 3. 112 Kohler, S. 243 ff. Ausführlich zum Schaffen Kohlers siehe Möller, S. 227 ff. Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 30; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 11 Rn. 2; Schricker/ Loewenheim/Loewenheim, Urheberrecht, § 11 Rn. 3; Wandtke, in: Urheberrecht, S. 14 Rn. 30; Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, Einl. Rn. 14; Ulmer, S. 112; Erffa, JR 1951, S. 310 (310). 113 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 636.

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4. Kap.: Arbeitnehmerurheberrecht

Sie ist für den Arbeitgeber von zentraler Bedeutung.114 Erst dadurch kann er das Werk nutzen, um seine Investitionen zu kompensieren und Gewinn aus seiner Geschäftstätigkeit zu realisieren.115 aa) Arbeitsvertrag Eine Verpflichtung zur Einräumung von Nutzungsrechten seitens des Arbeitnehmers kann sich primär aus der arbeitsvertraglichen Vereinbarung der Parteien ergeben.116 (1) Differenzierung zwischen Verpflichtung und deren Vollzug Bevor hierauf nachfolgend vertiefend eingegangen wird, sei vorab darauf hingewiesen, dass im Rahmen der Einräumung von Nutzungsrechten zwischen der entsprechenden schuldrechtlichen Verpflichtung und deren Vollzug aufgrund des Trennungsprinzips zu differenzieren ist.117 Die schuldrechtliche Verpflichtung resultiert dabei aus dem Arbeitsvertrag der Parteien.118 Ihr Vollzug erfolgt durch die quasi-dinglich wirkende Nutzungsrechtseinräumung119, die gleichfalls eine entsprechende Einigung der Vertragsparteien gemäß §§ 413, 398 BGB erfordert.120 Erst durch diese wird der Arbeitgeber Inhaber der Nutzungsrechte.121

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Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (462); Balle, NZA 1997, S. 868 (870). Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 38. 116 Zur Praxis der arbeitsvertraglichen Gestaltung im Hinblick auf etwaige Urheberrechte, die der Arbeitnehmer in Ausübung seiner Tätigkeit erwirbt, siehe Berger/Wündisch/Wündisch, Urhebervertragsrecht, § 15 Rn. 61 ff. 117 Ulrici, S. 137; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 636; Riesenhuber, NZA 2004, S. 1363 (1364); Fuchs, S. 125; Loewenheim/Nordemann, Urheberrecht, § 26 Rn. 2. Zum Abstraktionsprinzip im Urheberrecht und dem Streitstand in dieser Frage sei verwiesen auf Ulrici, S. 137 ff. 118 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 637; Barthel, S. 40; Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 47. 119 An dieser Stelle finden sich in der Literatur unterschiedliche Begrifflichkeiten, die allerdings synonym verwendet werden. So wird im Zusammenhang mit der Wirkung der Nutzungsrechtseinräumung einmal von dieser als „quasi-dinglich“ gesprochen. So etwa Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (463) und Barthel, S. 40. Andererseits findet sich auch der Begriff der gegenständlich wirkenden Verfügung. Siehe hierzu Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 639. 120 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 638; Barthel, S. 41; Kraßer, in: FS Schricker, S. 77 (84); Ulrici, S. 250. 121 Ulrici, S. 249; Loewenheim/Nordemann, Urheberrecht, § 26 Rn. 2. 115

B. § 43 D-UrhG als Generalklausel des deutschen Arbeitnehmerurheberrechts 125

(2) Ausdrückliche Nutzungsrechtseinräumung (a) Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien Die Parteien eines Arbeitsvertrages können sich bereits bei dessen Abschluss ausdrücklich über die Einräumung von Nutzungsrechten einigen.122 Zum Inhalt einer umfassenden und damit Rechtsstreitigkeiten vermeidenden Vereinbarung gehören entsprechende Regelungen zur Nutzungsart (§ 31 Abs. 1 Satz 1 DUrhG), zum Nutzungsumfang (§ 31 Abs. 1 Satz 2 D-UrhG) sowie gegebenenfalls zu räumlichen, zeitlichen und inhaltlichen Beschränkungen (§ 31 Abs. 1 Satz 2 D-UrhG). Derartige Regelungen werden typischerweise in Branchen erfolgen, in denen urheberrechtliches Schaffen zur Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers gehört. Sie sind aus arbeitgeberrechtlicher Sicht in der Regel dringend anzuraten.123 (b) Zeitpunkt der Nutzungsrechtseinräumung Die schuldrechtliche Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Einräumung von Nutzungsrechten führt allerdings noch nicht zur deren tatsächlicher Einräumung. Erforderlich ist dafür, wie bereits vorstehend erwähnt, der quasi-dinglich wirkende Vollzug.124 Diskutiert werden in diesem Zusammenhang zwei Zeitpunkte. Einer Ansicht nach soll die tatsächliche Einräumung der Nutzungsrechte an den Arbeitgeber erst im Zeitpunkt der Ablieferung des Werkes erfolgen.125 Dieser Ansicht ist indes entgegenzuhalten, dass sie dem Arbeitnehmer eine zu weitreichende Verfügungsbefugnis über das Werk zubilligt und berechtigte Interessen des Arbeitgebers vernachlässigt. Als Träger des wirtschaftlichen Schaffensprozesses muss diesem zu jedem Schaffenszeitpunkt ein Zugriff auf das Werk, auch wenn dieses beispielsweise noch unfertig ist, möglich sein. Nur dann ist ihm die umfängliche Nutzung des Werkes, das unter seiner Weisung gefertigt wird, möglich.126 Zu folgen ist daher jener Ansicht, die die Übertragung der Nutzungsrechte bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses annimmt.127

122 Nordemann/Nordemann, Urheberrecht, § 43 Rn. 29; Ulrici, S. 162; Moll/Gennen, Arbeitsrecht, § 16 Rn. 225; von Vogel, NJW-Spezial 2007, S. 177 (178); Bayreuther, GRUR 2003, S. 570 (572); Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (462); Balle, NZA 1997, S. 868 (870). 123 Eine Zusammenstellung typischer urheberrechtlicher Klauseln in Arbeitsverträgen findet sich bei Barthel, S. 44 ff. Zu Gestaltungsmöglichkeiten entsprechender Klauseln siehe von Vogel, NJW-Spezial 2007, S. 177 (178). 124 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 638. 125 BGH, GRUR 1974, S. 480 (483) – Hummelrechte; Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 41; Möhring/Nicolini/Spautz, UrhG, § 43 Rn. 8. 126 Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (463). 127 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 638; Kraßer, in: FS Schricker, S. 77 (90).

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4. Kap.: Arbeitnehmerurheberrecht

(c) Vorausverfügung und Schriftformerfordernis Einigen sich die Vertragsparteien bereits zu Beginn des Arbeitsverhältnisses über die Einräumung von Nutzungsrechten an zukünftig zu schaffenden Werken, nehmen sie insoweit eine entsprechende Vorausverfügung vor.128 In diesem Fall stellt sich die Frage nach der Anwendbarkeit von § 40 D-UrhG. Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass Arbeitsverträge auch mündlich und nicht ausschließlich schriftlich geschlossen werden können.129 Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 D-UrhG bedarf ein Vertrag, durch den sich der Urheber zur Einräumung von Nutzungsrechten an künftigen Werken verpflichtet, die überhaupt nicht näher oder nur der Gattung nach bestimmt sind, der schriftlichen Form. Gemäß dem Wortlaut der Verweisung in § 43 D-UrhG, welcher grundsätzlich bei Vorliegen der entsprechenden Tatbestandsvoraussetzungen alle Vorschriften des Unterabschnitts gemäß §§ 31 ff. D-UrhG für anwendbar erklärt, fände im Rahmen des Arbeitnehmerurheberrechts auch § 40 D-UrhG Anwendung.130 Allerdings ist fraglich, ob § 40 D-UrhG vom Sinn und Zweck tatsächlich im Arbeitnehmerurheberrecht paßt.131 § 40 D-UrhG wurde geschaffen, um die wirtschaftliche Beteiligung des Urhebers an der Verwertung seines Werkes zu sichern.132 Der Gesetzgeber hat ein besonderes Schutzbedürfnis für den Fall gesehen, wenn der Urheber über Nutzungsrechte zukünftiger Werke verfügen soll, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht geschaffen wurden und die wirtschaftlichen Folgen seiner Handlungen für den Urheber daher noch sehr abstrakt und kaum abschätzbar sind.133 Um den Urheber in dieser Situation vor unüberlegten oder zu schnellen Entscheidungen zu schützen, wurde das Schriftformerfordernis für derartige Verträge gesetzlich konstituiert.134 Eines solchen Schutzes bedarf es indes nicht.135 Dem Arbeitnehmerurheber ist bereits bei Abschluss des Arbeitsvertra128 Schack, Urheberrecht, Rn. 1119; Bayreuther, in: Handbuch zum Arbeitsrecht, § 91 Rn. 7; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 40 Rn. 7; Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 46; Ulrici, S. 256; Vinck, S. 17 ff.; Riesenhuber, NZA 2004, S. 1363 (1364). 129 Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 48; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 40 Rn. 1. 130 Rehbinder, RdA 1968, S. 309 (313). 131 Wandtke, in: Urheberrecht, S. 230 Rn. 203. 132 Schricker/Loewenheim/Schricker/Peukert, Urheberrecht, § 40 Rn. 2; Dreier/ Schulze/Schulze, UrhG, § 40 Rn. 1. 133 Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 40 Rn. 1. 134 Möhring/Nicolini/Spautz, UrhG, § 43 Rn. 8; Schricker/Loewenheim/Schricker/ Peukert, Urheberrecht, § 40 Rn. 2. 135 LG Köln, ZUM 2008, S. 76 (77); Berger/Wündisch/Wündisch, Urhebervertragsrecht, § 15 Rn. 20; Nordemann/Nordemann, Urheberrecht, § 43 Rn. 49; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 637; Rehbinder, RdA 1968, S. 309 (313); Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 43 Rn. 19; Bayreuther, in: Handbuch zum Arbeitsrecht, § 91 Rn. 8; Kraßer, in: FS Schricker, S. 77 (91); Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 44. Anders hingegen Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 48; Fuchs, in: NK

B. § 43 D-UrhG als Generalklausel des deutschen Arbeitnehmerurheberrechts 127

ges bekannt, dass das Werkschaffen allein zugunsten des Arbeitgebers erfolgt und das Nutzungsrecht derartiger Pflichtwerke typischer Inhalt und Ziel des arbeitsvertraglichen Schaffens ist.136 Der Warnfunktion ist somit bereits durch den Arbeitsvertrag selbst Genüge getan.137 (d) Inhalt und Umfang der Nutzungsrechtseinräumung Der Inhalt und der Umfang der Nutzungsrechtseinräumung bestimmen sich primär nach den entsprechenden urheberrechtlichen Vereinbarungen, welche die Parteien im Arbeitsvertrag getroffen haben.138 Der Inhalt der Nutzungsrechtseinräumung umfasst dabei die in § 15 D-UrhG genannten Rechte wie beispielsweise das Recht zur Vervielfältigung oder zur Verbreitung, während der Umfang die Reichweite der Nutzungsrechtseinräumung bestimmt.139 Dem Arbeitgeber steht es dabei frei, sich die Nutzungsrechte am Werk durch den Arbeitnehmer inhaltlich, räumlich und zeitlich unbeschränkt einräumen zu lassen. Dabei ist er nicht auf jene Nutzungsrechte beschränkt, die ihm eine Verwertung des Werkes entsprechend seiner betrieblichen Bedürfnisse ermöglichen. Vielmehr kann er sich auch darüber hinausgehende Nutzungsrechte seitens des Arbeitnehmerurhebers einräumen lassen. Dafür müssen die einzelnen Nutzungsarten im Vertrag ausdrücklich benannt werden.140 Eine Grenze findet sich hier erst im Rahmen der in § 138 BGB niedergelegten Grundsätze.141 Immer wieder kommt es hingegen vor, dass die Vertragsparteien zwar urheberrechtliche Regelungen getroffen haben, diese allerdings nicht erschöpfend sind und daher Fragen offen bleiben. So ist es möglich, dass der Arbeitsvertrag zwar ausdrücklich die Pflicht zur Einräumung von Nutzungsrechten einhält, der Umfang der einzuräumenden Rechte in Bezug auf die Nutzungsarten hingegen nicht näher spezifiziert ist.142 In diesem Falle greift subsidiär die in § 31 Abs. 5 DArbeitsrecht, § 40 Rn. 2 ff.; Fuchs, S. 67 ff.; Balle, NZA 1997, S. 868 (871). Differenzierend Ulrici, S. 224. 136 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 637. Dieser weist zu Recht darauf hin, dass der Gesetzgeber § 40 D-UrhG ausdrücklich aus der Verweisungsregelung des § 43 D-UrhG aus Gründen der Rechtsklarheit hätte ausnehmen sollen. 137 Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 43 Rn. 19; Barthel, S. 43. 138 Berger/Wündisch/Wündisch, Urhebervertragsrecht, § 15 Rn. 27; Nordemann/ Nordemann, Urheberrecht, § 43 Rn. 29; Moll/Gennen, Arbeitsrecht, § 16 Rn. 227; Möhring/Nicolini/Spautz, UrhG, § 43 Rn. 7; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 43 Rn. 20; Kotthoff, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, § 43 Rn. 14; Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (463); Kraßer, in: FS Schricker, S. 77 (91); Ulrici, S. 190. 139 Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 54. 140 Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, Urheberrecht, § 31 Rn. 40. Zur Nutzungsrechtseinräumung im Rahmen eines sog. „Buy-out“-Vertrages und dessen Zulässigkeit im Hinblick auf § 31 Abs. 5 D-UrhG siehe ausführlich Appt, S. 69 ff. und 109 ff. 141 Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 48; Ulrici, S. 215 ff. 142 Ulrici, S. 190.

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4. Kap.: Arbeitnehmerurheberrecht

UrhG niedergelegte Zweckübertragungstheorie143 als Auslegungsregelung ein.144 Diese bestimmt, dass der von beiden Vertragsparteien niedergelegte Vertragszweck im Zweifelsfall darüber entscheidet, auf welche Nutzungsarten sich die Nutzungsrechtseinräumung bezieht, sofern die Nutzungsarten im Vertrag nicht ausdrücklich einzeln bezeichnet sind. Der Zweckübertragungstheorie kommt besondere Bedeutung für die Fälle zu, in denen eine ausdrückliche Regelung zur Nutzungsrechtseinräumung im Arbeitsvertrag vollständig fehlt. Daher wird nachfolgend in diesem Zusammenhang ausführlich auf die Zweckübertragungstheorie eingegangen.145 Um die Anwendung der Zweckübertragungstheorie durch die Parteien auszuschließen, müssen die einzelnen Nutzungsarten durch diese ausdrücklich einzeln bezeichnet werden. Pauschale Bezeichnungen sind insoweit unzureichend.146 Daraus lässt sich die Tendenz erklären, die sich zunehmend in urheberrechtlichen Verträgen findet, einzelne Nutzungsarten detailliert aufzuführen und damit den Umfang etwaiger Verträge erheblich zu erweitern.147 (3) Nutzungsrechtseinräumung bei fehlender ausdrücklicher Regelung (a) Annahme stillschweigender Nutzungsrechtseinräumung Sofern sich die Arbeitsvertragsparteien im Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich über die Einräumung von Nutzungsrechten geeinigt haben, was auch heutzutage noch in vielen Branchen der Regelfall sein dürfte, und sich auch in Tarifverträgen keine diesbezüglichen Regelungen finden, wird von einer stillschweigenden

143 Rehbinder weist darauf hin, dass entgegen der allgemeinen Bezeichnung Zweckübertragungstheorie, aus seiner Sicht der Begriff der Vertragszwecktheorie treffender sei. Hierzu Rehbinder, Rn. 569; Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (463). So auch Wandtke/ Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 31 Rn. 39. 144 BGH, GRUR 1998, S. 681 (682) – Comic-Übersetzungen; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 637; Ulrici, S. 190; Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 50; Nordemann/Nordemann, Urheberrecht, § 43 Rn. 29 f.; Berger/Wündisch/Wündisch, Urhebervertragsrecht, § 15 Rn. 28; Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 55; Kraßer, in: FS Schricker, S. 77 (91); Appt, S. 110; Balle, NZA 1997, S. 868 (868). Ulrici, S. 191 führt diesbezüglich treffend aus, dass es sich bei der Zweckübertragungstheorie nicht um die Rechtsgrundlage für die Begründung der Pflichten des Arbeitnehmers handelt, sondern § 31 Abs. 5 D-UrhG vielmehr eine Begrenzung von Einräumungspflichten bezwecke. 145 Ausführlich zur Zweckübertragungstheorie siehe unter nachfolgendem Punkt B. III.3.b)aa)(4). 146 Schricker/Loewenheim/Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, § 31 Rn. 69. 147 Hierzu auch Schricker/Loewenheim/Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, § 31 Rn. 71; Nordemann/Czychowski, § 32 Rn. 29. Appt, S. 105 f. weist darauf hin, dass eine pauschale Nutzungsrechtseinräumung gerade nicht möglich ist und vielmehr eine konkrete Benennung der Nutzungsarten erfolgen muss. Den Erwerber treffe insoweit eine Spezifizierungslast.

B. § 43 D-UrhG als Generalklausel des deutschen Arbeitnehmerurheberrechts 129

Rechtseinräumung ausgegangen.148 Die entsprechende Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Rechtseinräumung ergibt sich bei Pflichtwerken in diesem Fall als Hauptleistungspflicht aus dem arbeitsrechtlichen Austauschprinzip.149 Die Annahme einer stillschweigenden Rechtseinräumung durch schlüssiges Verhalten wird auf das Wissen des Arbeitnehmers um seine Rolle im arbeitsvertraglich vereinbarten Schaffensprozess gestützt. Dieser hat ab Beginn des Arbeitsverhältnisses Kenntnis darüber, dass die von ihm hergestellten und urheberrechtlich geschützten Werke nicht ihrer selbst Willen produziert werden, sondern zur wirtschaftlichen Verwertung durch den Arbeitgeber.150 Allein aufgrund der nachfolgenden Verwertung können die Kosten des Schaffensprozesses wieder erwirtschaftet und damit letztlich der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers erhalten werden. (b) Zeitpunkt der Nutzungsrechtseinräumung Auch die stillschweigende Einräumung von Nutzungsrechtsrechten erfolgt gleichfalls wie die ausdrückliche Rechtseinräumung bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrags und nicht erst mit der Fertigstellung oder Übergabe des vollendeten Werkes am Ende des Schaffensprozesses.151 Insofern kann hier auf die vorstehenden Ausführungen im Rahmen der ausdrücklichen Rechtseinräumung weiterführend verwiesen werden. (c) Vorausverfügung und Schriftformerfordernis Zu der Frage der Anwendbarkeit des Schriftformerfordernisses des § 40 DUrhG bei einer stillschweigenden Einräumung von Nutzungsrechten durch den 148 BGH, GRUR 1952, S. 257 (258) – Krankenhausdatei; BGH, GRUR 1974, S. 480 (483) – Hummelrechte; BGH, GRUR 1984, S. 528 (529) – Bestellvertrag; BGH, ZUM 2011, S. 47 (48) – Lärmschutzwand; LG Düsseldorf, ZUM-RD 2008, S. 556 (556 f.); Schack, Urheberrecht, Rn. 1118; Moll/Gennen, Arbeitsrecht, § 16 Rn. 225; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 641; Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 50; Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 40; Möhring/Nicolini/Spautz, UrhG, § 43 Rn. 8; Kraßer, in: FS Schricker, S. 77 (90); Schwab, NK ArbNErfG, Anhang zu § 1 Rn. 72; Dietz, S. 11; Ulmer, S. 402; Götz von Olenhusen, ZUM 2010, S. 474 (478); Grobys/Foerstl, NZA 2002, S. 1015 (1016). Umfassend zur Vertragsauslegung und der ergänzenden Vertragsauslegung zur Bestimmung der Pflichten der Arbeitsvertragsparteien bezüglich einer Nutzungsrechtseinräumung siehe Ulrici, S. 162 ff. 149 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 637; Berger/Wündisch/Wündisch, Urhebervertragsrecht, § 15 Rn. 20. 150 Moll/Gennen, Arbeitsrecht, § 16 Rn. 225; Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 51. 151 BGH, GRUR 1974, S. 480 (483) – Hummelrechte; LG Köln, ZUM 2008, S. 76 (77); Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 44; Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (463); Moll/Gennen, Arbeitsrecht, § 16 Rn. 225; Wandtke/Bullinger/ Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 51; Balle, NZA 1997, S. 868 (870). A. A. Möhring/ Nicolini/Spautz, UrhG, § 43 Rn. 8; Dietz, S. 19.

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4. Kap.: Arbeitnehmerurheberrecht

Arbeitnehmer an den Arbeitgeber sei auf die entsprechenden Ausführungen im Rahmen der ausdrücklichen Nutzungsrechtseinräumung verwiesen, da sich insofern keine Besonderheiten ergeben.152 (d) Inhalt und Umfang der Nutzungsrechtseinräumung Haben die Parteien im Arbeitsvertrag keine ausdrückliche Regelung zum Inhalt und Umfang der Nutzungsrechtseinräumung am im Arbeitsverhältnis geschaffenen Werk getroffen, kommt die auch im Rahmen des § 43 D-UrhG geltende und in § 31 Abs. 5 D-UrhG niedergelegte Zweckübertragungstheorie als Auslegungsregel zur Anwendung.153 Auf diese wird nachfolgend vertiefend eingegangen. (4) Zweckübertragungstheorie § 31 Abs. 5 D-UrhG lautet: „§ 31 D-UrhG Einräumung von Nutzungsrechten (5) 1Sind bei der Einräumung eines Nutzungsrechts die Nutzungsarten nicht ausdrücklich einzeln bezeichnet, so bestimmt sich nach dem von beiden Partnern zugrunde gelegten Vertragszweck, auf welche Nutzungsarten es sich erstreckt. 2Entsprechendes gilt für die Frage, ob ein Nutzungsrecht eingeräumt wird, ob es sich um ein einfaches oder ausschließliches Nutzungsrecht handelt, wie weit Nutzungsrecht und Verbotsrecht reichen und welchen Einschränkungen das Nutzungsrecht unterliegt.“

(a) Sinn und Zweck von § 31 Abs. 5 D-UrhG Die Zweckübertragungstheorie154 ist Ausdruck des im Urheberrecht herrschenden Grundsatzes, demzufolge das Urheberrecht und die mit ihm verbundenen Nutzungsrechte im Zweifelsfall beim Urheber verbleiben und nicht auf den 152

So auch Barthel, S. 55. Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 51; Nordemann/Nordemann, Urheberrecht, § 43 Rn. 29 f.; Berger/Wündisch/Wündisch, Urhebervertragsrecht, § 15 Rn. 28; Moll/Gennen, Arbeitsrecht, § 16 Rn. 276; Wandtke, in: Urheberrecht, S. 230 Rn. 206; Ulmer, S. 405; von Fintel, ZUM 2010, S. 483 (485); Riesenhuber, NZA 2004, S. 1363 (1364); Grobys/Foerstl, NZA 2002, S. 1015 (1016). 154 Der Begriff der Zweckübertragungstheorie ist umstritten und wird zum Teil als unzutreffend bezeichnet. Siehe hierzu nur Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 569; Riesenhuber, GRUR 2005, S. 712 (713); Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, Urheberrecht, § 31 Rn. 39; Appt, S. 105. Danach sei es treffender, von Vertragszwecktheorie oder Zweckeinräumungsregel zu sprechen. Denn es gehe nicht um die Übertragung eines Zwecks, sondern um die Anwendung teleologischer Auslegungsmethoden im Urheberrecht. Trotz der Unschärfe des Begriffs der Zweckübertragungstheorie wird dieser vorliegend aufgrund seiner großen Verbreitung im Schrifttum und der damit verbundenen Bekanntheit verwendet. 153

B. § 43 D-UrhG als Generalklausel des deutschen Arbeitnehmerurheberrechts 131

Vertragspartner übergehen. Hintergrund ist, dass dem Vertragspartner im Ergebnis keinesfalls weitergehende Rechte übertragen werden sollen als dies aufgrund des Zweckes der Verfügung unbedingt notwendig ist.155 Auf diese Weise soll einer pauschalen Nutzungsrechtseinräumung seitens des Urhebers entgegengewirkt werden, die zu einer unzureichenden wirtschaftlichen Beteiligung des Urhebers an dem von ihm geschaffenen Werk führen könnte.156 (b) Reichweite von § 31 Abs. 5 D-UrhG Gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 D-UrhG findet dieser Anwendung, wenn bei der Einräumung eines Nutzungsrechts die Nutzungsarten nicht ausdrücklich einzeln bezeichnet sind. Unter dem Begriff der Nutzungsart wird dabei eine konkrete technisch und wirtschaftlich eigenständige Verwendungsform des Werkes verstanden.157 Entscheidend ist also der konkrete Einsatzbereich des Werkes. Dieser unterliegt aufgrund des stetigen technischen Wandels auch Änderungsmöglichkeiten.158 Eine Ausweitung erfährt die Zweckübertragungstheorie über § 31 Abs. 5 Satz 2 D-UrhG in Bezug auf die Art, den Umfang und etwaige Beschränkungen der Nutzungsrechtseinräumung.159 Danach findet diese auch für die Fragestellungen Anwendung, ob ein einfaches oder ausschließliches Nutzungsrecht eingeräumt wurde, wie weit Nutzungsrecht und Verbotsrecht reichen und welchen räumlichen, zeitlichen oder inhaltlichen Einschränkungen das Nutzungsrecht unterliegt.160 (c) Betriebszweck Die Zweckübertragungsregelung des § 31 Abs. 5 Satz 1 D-UrhG findet ausweislich der Verweisungsregelung in § 43 D-UrhG im Recht des Arbeitnehmerurhebers Anwendung.161 Auch wenn die Arbeitsvertragsparteien keine ausdrück155 BGH, GRUR 1996, S. 121 (122) – pauschale Rechtseinräumung; BGH, GRUR 1998, S. 681 (682) – Comic-Übersetzungen; BGH, ZUM-RD 2010, S. 529 (531) – Restwertbörse; Loewenheim/Nordemann, Urheberrecht, § 60 Rn. 5; Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, Urheberrecht, § 31 Rn. 39; Hertin, Urheberrecht, Rn. 325; Appt, S. 105 ff. Zum historischen Hintergrund der Zweckübertragungstheorie siehe Hilty, Urheberrecht, Rn. 265 ff. 156 Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, Urheberrecht, § 31 Rn. 39. 157 BGH, ZUM 1997, S. 128 (130) – Klimbim; BGH, ZUM 2005, S. 816 (817) – Der Zauberberg. 158 Loewenheim/Nordemann, Urheberrecht, § 24 Rn. 5. 159 Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, Urheberrecht, § 31 Rn. 58; Loewenheim/ Nordemann, Urheberrecht, § 60 Rn. 9. 160 Loewenheim/Nordemann, Urheberrecht, § 60 Rn. 6; Kraßer, in: FS Schricker, S. 77 (90 f.). 161 Schack, Urheberrecht, Rn. 1118; Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 51.

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4. Kap.: Arbeitnehmerurheberrecht

liche und detaillierte Regelung zur Nutzungsrechtseinräumung am Werk getroffen haben, muss dem Arbeitgeber als Träger des Schaffensprozesses die Verwertung des Werkes möglich sein. Daher wird davon ausgegangen, dass diesem, trotz des Fehlens einer entsprechenden Regelung, diejenigen Nutzungsrechte einzuräumen sind, die er für die Verwertung des Werkes benötigt.162 Die Einräumung der Nutzungsrechte ist dabei auf die betrieblichen Belange des Arbeitgebers beschränkt und geht nicht darüber hinaus.163 Begründet wird dies damit, dass § 43 D-UrhG nicht dem Zweck dient, dem Arbeitgeber weitergehende Nutzungsrechte über seine betrieblichen Erfordernisse hinaus zu verschaffen.164 Damit entscheidet letztlich der Betriebszweck über die Nutzungsart, den Nutzungsumfang sowie über räumliche, zeitliche und inhaltliche Beschränkungen der Nutzungsrechte.165 (aa) Betriebszweck und Unternehmenszweck Umstritten ist dabei, ob im Rahmen der Vertragsauslegung tatsächlich allein auf den Betriebszweck166 abzustellen ist oder ob nicht vielmehr der Unternehmenszweck167 maßgeblich ist. Für die Maßgeblichkeit des Unternehmenszweckes wird angeführt, dass der Arbeitsvertrag, der die Pflicht zur Nutzungsrechtseinräumung begründet, seinerseits mit dem Unternehmen und nicht dem einzelnen Betrieb eines solchen bestünde. Des Weiteren sei dem Arbeitnehmer bekannt, dass sein arbeitsvertragliches Schaffen der Realisierung eines übergeordneten unternehmerischen Zwecks und nicht lediglich eines betrieblichen Zwecks diene.168 Dieser Ansicht wird zutreffender Weise entgegengehalten, dass der Arbeitnehmer mit seinem Arbeitsplatz in den Tätigkeitsbereich eines Betriebes eingegliedert ist und er daher allein mit der Nutzung seiner Werkes im Rahmen dieses Betriebes rechnen muss.169 Dies begründet sich daraus, dass es dem Arbeitnehmer in vielen Fällen kaum möglich sein wird, die zumeist sehr komple162 BGH, GRUR 1984, S. 429 (431) – Statikprogramme; Schricker/Loewenheim/ Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 51; Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 55; Kraßer, in: FS Schricker, S. 77 (92); Barthel, S. 65; Himmelmann, GRUR 1999, S. 897 (897); Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 55; Vinck, S. 24. 163 BGH, ZUM 2004, S. 830 (830 f.) – Comic-Übersetzungen III; BGH, ZUM-RD 2010, S. 529 (531) – Restwertbörse; BGH, ZUM 2011, S. 47 (48) – Lärmschutzwand; Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 55; Nordemann/Nordemann, Urheberrecht, § 43 Rn. 30; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 644. 164 Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 56. 165 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 641; Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (464). 166 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 642; Loewenheim/Nordemann, Urheberrecht, § 63 Rn. 31; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 43 Rn. 20; Fuchs, S. 82; Balle, NZA 1997, S. 868 (869). 167 Ulrici, in: Arbeitsrecht HK, § 43 Rn. 21; Ulrici, S. 197; Kolle, GRUR 1985, S. 1016 (1022). 168 Ulrici, S. 197. 169 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 642; Barthel, S. 65.

B. § 43 D-UrhG als Generalklausel des deutschen Arbeitnehmerurheberrechts 133

xen Unternehmensstrukturen und damit eine Rechtseinräumung in diesem Bereich zu überschauen.170 (bb) Ausdrückliche Regelung des Betriebszwecks Der Betriebszweck kann durch die Parteien ausdrücklich im Arbeitsvertrag festgelegt werden. Dies kann auch im Rahmen einer Präambel geschehen.171 In diesem Fall wird die Auslegung des Vertrages bei bestehenden Unklarheiten in Bezug auf die Nutzungsrechtseinräumung erheblich erleichtert und kann den Interessen der Parteien entsprechend erfolgen. (cc) Keine ausdrückliche Regelung des Betriebszwecks Oftmals findet sich jedoch in Arbeitsverträgen oder auch entsprechenden Tarifverträgen keine ausdrückliche Regelung zum Betriebszweck. In diesem Fall ist der Betriebszweck durch Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln.172 Entscheidend ist dabei eine Vielzahl von Anhaltspunkten. Dazu gehören beispielsweise der Vertragsinhalt, wie er üblicherweise bei gleichgelagerten Verträgen zu finden ist, die Begleitumstände des Vertrages, das Verhalten der Parteien oder die Produktionsweise des Betriebes.173 Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses.174 (d) Nachträgliche Änderung des Betriebszwecks Im Laufe des Arbeitsverhältnisses kann sich der Betriebszweck verändern. Dies kann beispielsweise durch die Erschließung neuer Verwertungsmöglichkeiten aufgrund neuer technischer Möglichkeiten oder die Ausweitung des Betätigungsfeldes des Arbeitgebers geschehen.175 In diesem Zusammenhang ergibt sich die Fragestellung, welche Bedeutung die nachträgliche Veränderung des Betriebszwecks für die Nutzungsrechtseinräumung hat. Nach Rojahn ist die nachträglich weitergehende Verwertung des Werkes aufgrund neuer Technologien von 170

Barthel, S. 65. Loewenheim/Nordemann, Urheberrecht, § 60 Rn. 13; Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 59. 172 BGH, GRUR 1988, S. 300 (300) – Fremdenverkehrsbroschüre; Loewenheim/Nordemann, Urheberrecht, § 60 Rn. 14; Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 59; Nordemann/Nordemann, Urheberrecht, § 31 Rn. 128; Fuchs, S. 81. 173 BGH, ZUM 1998, S. 497 (500) – Comic-Übersetzungen I; BGH, GRUR 2000, S. 144 (145) – Comic-Übersetzungen II; Nordemann/Nordemann, Urheberrecht, § 31 Rn. 129; Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 59. 174 BGH GRUR 1974, S. 786 (787) – Kassettenfilm; Loewenheim/Nordemann, Urheberrecht, § 60 Rn. 14. 175 Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 54. 171

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4. Kap.: Arbeitnehmerurheberrecht

der stillschweigenden Nutzungsrechtseinräumung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses erfasst. Der Arbeitnehmer wisse, dass der Arbeitgeber im Laufe der Zeit auch neue technische Entwicklungen übernehmen wird. Anders sei dies hingegen, wenn der Arbeitgeber seinen Geschäftsbereich auf neue Unternehmungen ausdehne. Damit brauche der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages nicht zu rechnen, sodass diesbezüglich nicht von der Nutzungsrechtseinräumung auszugehen sei.176 Die von Rojahn entwickelte Abgrenzung durch das Abstellen auf den Begriff der neuen Technologie birgt indes Definitions- und damit letztlich auch praktische Abgrenzungsprobleme.177 Praktikabler ist demgegenüber der von Rehbinder unterbreitete Vorschlag. Dieser geht davon aus, dass eine Änderung des Tätigkeitsbereichs des Betriebes im Laufe des Arbeitsverhältnisses zu einer stillschweigenden Veränderung der Arbeitspflicht führe, aufgrund derer der Arbeitnehmer mit der Nutzung des Werkes im veränderten Tätigkeitsbereich des Betriebes rechnen müsse.178 Eine Einschränkung nimmt Rehbinder allerdings in Bezug auf Werke vor, die vor der Veränderung des Tätigkeitsbereiches des Betriebes geschaffen wurden. Bezüglich dieser soll keine nachträgliche Veränderung des Umfanges der ursprünglichen stillschweigenden Nutzungsrechtseinräumung erfolgen, da dies zu einer einseitigen Leistungsbestimmung durch den Arbeitgeber führen würde. Mit dieser brauche der Arbeitnehmer nicht zu rechnen, es sei denn, die Parteien hätten eine diesbezügliche Regelung im Arbeitsvertrag getroffen. Findet eine Ausdehnung des Tätigkeitsbereichs des Betriebes statt, müsse der Arbeitnehmer Nutzungsrechte an zuvor geschaffenen Werken nur gegen eine Sondervergütung einräumen.179 Der Ansicht von Rehbinder wird vorliegend gefolgt, da sie arbeitnehmer- und arbeitgeberseitige Interessen zu einem angemessenen Ausgleich bringt und gleichzeitig eine eindeutige Möglichkeit zur Bestimmung der Reichweite der Nutzungsrechtseinräumung bei einer Veränderung des Betriebszweckes ermöglicht. So erfolgt die stillschweigende Nutzungsrechtseinräumung allein orientiert am Betriebszweck. Verändert sich dieser im Verlauf des Arbeitsverhältnisses und damit auch die Tätigkeit des Arbeitnehmers, ist diesem erkennbar, dass damit auch eine Veränderung der Nutzungsrechtseinräumung verbunden ist, da das Werk nicht um seiner selbst Willen sondern zur Verwertung durch den Arbeitgeber geschaffen wird. Der Arbeitnehmer wird ausreichend geschützt, indem eine Änderung des Betriebszwecks die Nutzungsrechtseinräumung jener Werke nicht betrifft, die bereits zu einem früheren Zeitpunkt geschaffen wurden.

176 177 178 179

Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 54. So auch Barthel, S. 71. Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 642. Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 642.

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(e) Ausschließliches oder einfaches Nutzungsrecht Die Zweckübertragungstheorie und damit der dem Vertrag zugrundeliegende Betriebszweck sind gemäß § 31 Abs. 5 Satz 2 D-UrhG ebenfalls für die Frage relevant, ob ein einfaches oder ein ausschließliches Nutzungsrecht eingeräumt wurde. Ein einfaches Nutzungsrecht berechtigt den Inhaber gemäß § 31 Abs. 2 D-UrhG das Werk auf die erlaubte Art zu nutzen, ohne dass eine Nutzung durch andere ausgeschlossen ist. Ein ausschließliches Nutzungsrecht berechtigt den Inhaber hingegen gemäß § 31 Abs. 3 Satz 1 D-UrhG, das Werk unter Ausschluss aller anderen Personen auf die ihm erlaubte Art zu nutzen und Nutzungsrechte einzuräumen. Dem Arbeitnehmer ist bei der Eingehung des Arbeitsverhältnisses bekannt, dass sein zukünftiges Werkschaffen für den Arbeitgeber und auf dessen wirtschaftliches Risiko erfolgen soll.180 Um die mit der Schaffung verbundenen Kosten kompensieren zu können, muss dem Arbeitgeber die ausschließliche Verwertung des Werkes möglich sein. Eine Verwertung durch Dritte, wie sie bei einem lediglich einfachen Nutzungsrecht möglich wäre, muss zwangsläufig ausscheiden. Zutreffend ist daher in der Regel, zugunsten des Arbeitgebers vom Erwerb eines ausschließlichen Nutzungsrechts auszugehen.181 (f) Zeitliche und räumliche Beschränkungen Die Zweckübertragungstheorie entscheidet bei Fehlen einer entsprechenden ausdrücklichen arbeitsvertraglichen Regelung ebenfalls über das Bestehen etwaiger zeitlicher und räumlicher Beschränkungen in Bezug auf die Nutzungsrechtseinräumung seitens des Arbeitnehmers.182 In zeitlicher Hinsicht stellt sich die Frage, ob die Nutzungsrechtseinräumung nur für die Dauer des Arbeitsverhältnisses erfolgt oder auch über dessen Beendigung hinaus andauert.183 Aus dem Sinn und Zweck des Arbeitsverhältnisses ergibt sich, dass eine Beschränkung der Nutzungsrechtseinräumung auf dessen Dauer nicht angezeigt ist.184 Die zeitliche 180 Nordemann/Nordemann, Urheberrecht, § 43 Rn. 44; Schack, Urheberrecht, Rn. 1118. 181 Schaub/Koch, Arbeitsrechts-Handbuch, § 115 Rn. 7; Moll/Gennen, Arbeitsrecht, § 16 Rn. 227; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 643; Schack, Urheberrecht, Rn. 1118; Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 45; Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (464); Barthel, S. 66; Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 73; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 43 Rn. 18. In diesem Zusammenhang weist Rehbinder auch darauf hin, dass die Nutzungsrechtseinräumung an Dritte durch den Arbeitnehmer auch zu Konkurrenzierung des Arbeitgebers führen würde, die im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses nicht erlaubt ist. Hierzu Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 643. 182 OLG Hamburg, ZUM-RD 2009, S. 330 (331); Schaub/Koch, Arbeitsrechts-Handbuch, § 115 Rn. 7. 183 Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 76. 184 BAG, GRUR 1984, S. 429 (432) – Statikprogramme; BAG, NJW 1997, S. 1025 (1027); Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 76; Nordemann/Nordemann, Urheberrecht, § 43 Rn. 32; Kraßer, in: FS Schricker, S. 77 (97); Schricker/Loe-

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4. Kap.: Arbeitnehmerurheberrecht

Verwertung des Werkes würde empfindlich gestört, wenn die Nutzungsrechtseinräumung auf die Dauer des Bestehens des Arbeitsverhältnisses beschränkt wäre. Darüber hinaus bestünde für den Arbeitgeber ein hoher Grad an Planungsunsicherheit, da das Arbeitsverhältnis durch den Arbeitnehmer jederzeit beendet werden kann. Dem Arbeitgeber muss daher auch nach dem Ausscheiden des Arbeitnehmers die Verwertung des Werkes möglich sein.185 Als Gegenargument kann insofern auch nicht angeführt werden, dass die Nutzungsrechtseinräumung mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses enden müsse, da zu diesem Zeitpunkt auch die Lohnzahlung seitens des Arbeitgebers entfalle. Mit dieser Argumentation würde übersehen, dass der Arbeitslohn für das Tätigwerden des Arbeitnehmers gezahlt wird, nicht jedoch als Äquivalent für die Nutzungsrechtseinräumung.186 In Bezug auf eine räumliche Beschränkung der Nutzungsrechtseinräumung wird teilweise vertreten, dass eine solche nicht erfolgt. Dies soll selbst für den Fall gelten, wenn der Betriebszweck zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages auf das Inland beschränkt ist und nachträglich ausgedehnt wird.187 Diesbezüglich ist einschränkend davon auszugehen, dass eine räumliche Beschränkung auf den Betriebszweck im Zeitpunkt des Vertragsschlusses erfolgt. Allein dieser ist dem Arbeitnehmer erkennbar. Allerdings ist durch eine sich im Laufe des Arbeitsverhältnisses räumlich verändernde Betriebstätigkeit eine stillschweigende Änderung des Umfangs der Nutzungsrechtseinräumung möglich.188 bb) Tarifvertrag Vereinbarungen betreffend die Einräumung von Nutzungsrechten finden sich nicht nur in Einzelarbeitsverträgen, sondern auch in einer Vielzahl von Tarifverträgen.189 (1) Verpflichtung zur Nutzungsrechtseinräumung im Tarifvertrag Einigkeit besteht insoweit dahingehend, dass durch Tarifverträge schuldrechtliche Verpflichtungen zur Nutzungsrechtseinräumung begründet werden können, wenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 64; Schaub/Koch, Arbeitsrechts-Handbuch, § 115 Rn. 7; Kolle, GRUR 1985, S. 1016 (1022). 185 Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 43 Rn. 20. 186 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 644; Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (464). 187 Kolle, GRUR 1985, S. 1016 (1022). 188 So auch Barthel, S. 69. 189 Für eine beispielhafte Übersicht zu Tarifverträgen, die Regelungen betreffend die Einräumung von Nutzungsrechten an den Arbeitgeber enthalten, siehe Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 122 und auch Götz von Olenhusen, ZUM 2010, S. 474 (476 f.). Dazu gehören u. a. der Mantel-Tarifvertrag für Redakteure und Redakteurinnen an Zeitschriften oder auch der Tarifvertrag für Film- und Fernsehschaffende. Speziell zu Tarifverträgen im Medienbereich siehe von Fintel, ZUM 2010, S. 483 (488 ff.).

B. § 43 D-UrhG als Generalklausel des deutschen Arbeitnehmerurheberrechts 137

die gemäß § 4 Abs. 1 TVG unmittelbar auch für die Arbeitsvertragsparteien Wirkung entfalten.190 Voraussetzung ist dabei die Bindung der Arbeitsvertragsparteien an die entsprechenden tarifvertraglichen Regelungen.191 Diese Bindungswirkung kann auf verschiedene Weise entstehen. Gemäß § 3 Abs. 1 TVG sind zunächst die Mitglieder der Tarifvertragsparteien und der Arbeitgeber, der selbst Partei des Tarifvertrages ist, tarifgebunden.192 Darüber hinaus kann die Bindungswirkung auch über die Allgemeinverbindlichkeitserklärung eines Tarifvertrages erzeugt werden gemäß § 5 Abs. 1 TVG.193 Letztlich können die Arbeitsvertragsparteien auch durch entsprechende arbeitsvertragliche Regelungen die Geltung eines Tarifvertrages vereinbaren.194 (2) Zeitpunkt der Nutzungsrechtseinräumung Umstritten ist hingegen, ob bereits durch den Tarifvertrag die gegenständlich wirkende Einräumung von Nutzungsrechten möglich ist.195 (a) Nutzungsrechtseinräumung mit Abschluss des Arbeitsvertrags Nach einer Ansicht kann die Nutzungsrechtseinräumung als quasi-dingliche Verfügung nur durch den Arbeitsvertrag und nicht durch den Tarifvertrag erfolgen. Wandtke begründet diese Ansicht mit dem Bestimmtheitsgebot.196 So müssten bei Verfügungsgeschäften die betreffenden Parteien bereits zu Beginn feststehen. Diesbezüglich dürften soweit keine Ungewissheiten bestehen.197 Bei Abschluss des Tarifvertrages sei jedoch noch unklar, welche Arbeitsverhältnisse und Werke letztlich erfasst würden.198 Darüber hinaus wird von Steinberg und Ulrici angeführt, dass den Tarifpartnern gemäß §§ 1 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG keine Regelungskompetenz zur quasi-dinglichen Rechtseinräumung zukomme und

190 Ulrici, S. 231; Möhring/Nicolini/Spautz, UrhG, § 43 Rn. 7. Ausführlich zu der Frage der Zulässigkeit urheberrechtlicher Regelungen in Tarifverträgen siehe Barthel, S. 98 ff., Ulrici, S. 259 ff. 191 Franzen, in: Erf. Kommentar, § 4 TVG Rn. 5. 192 Friedrich, in: NK Arbeitsrecht, § 3 TVG Rn. 3; Franzen, in: Erf. Kommentar, § 3 TVG Rn. 1. 193 Däubler/Lakies, Tarifvertragsgesetz, § 5 Rn. 1. 194 BGH, GRUR Int. 2006, S. 69 (70 f.) – Der Zauberberg; OLG Köln, GRUR-RR 2009, S. 208 (210); Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 125; Dreier/ Schulze/Dreier, § 43 UrhG, Rn. 19; Ulrici, S. 231 ff. 195 Ausführlich zur Zulässigkeit urheberrechtlicher Verfügungsklauseln in Tarifverträgen siehe Barthel, S. 103 ff. Ebenfalls Steinberg, S. 97 ff. und 105 f. 196 Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 128; Wandtke, GRUR 1999, S. 390 (394). 197 Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 128. 198 Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 128; Ulrici, S. 259.

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4. Kap.: Arbeitnehmerurheberrecht

auch kein praktisches Bedürfnis für derartige Verfügungen in Tarifverträgen bestehe.199 (b) Nutzungsrechtseinräumung durch Tarifvertrag Nach einer anderen Ansicht, der vorliegend gefolgt wird, sind quasi-dingliche Verfügungen auch in Tarifverträgen zulässig.200 Sofern aus den §§ 1 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG entnommen wird, dass den Tarifvertragsparteien bezüglich derartiger Verfügungen keine Regelungskompetenz zukomme, ist der Argumentation von Barthel zu folgen, der zutreffend darlegt, dass dies nicht der Fall ist. Er führt aus, dass der Begriff des „Ordnens“ in § 1 Abs. 1 TVG auch gerade quasi-dingliche Verfügungen erfasse und sich nicht zwingend eine Begrenzung auf schuldrechtliche Verpflichtungen ergebe.201 Darüber hinaus ist auch der Argumentation von Rehbinder zu folgen, der die Geltung des Bestimmtheitsgrundsatzes allein auf den Bereich rechtsgeschäftlicher Verfügungen begrenzt sieht. Danach kann der Tarifvertrag als Gesetz im materiellen Sinne nicht dem Bestimmtheitsgebot unterfallen.202 Darüber hinaus entspricht es dem generell-abstraktem Charakter von Rechtnormen, dass sich erst aufgrund einer konkret eintretenden Situation entscheidet, wer von diesem betroffen ist. Bezogen auf das Arbeitnehmerurheberrecht bedeutet dies, dass erst die Tarifbindung eines konkreten Arbeitsverhältnisses darüber entscheidet, wer von dem Tarifvertrag betroffen ist.203 (3) Inhalt und Umfang der Nutzungsrechtseinräumung Der Inhalt und der Umfang der Nutzungsrechtseinräumung richten sich nach den jeweiligen Regelungen des Tarifvertrages. Sofern detaillierte Regelungen fehlen, kommt auch in diesem Bereich die Zweckübertragungstheorie zur Anwendung. Entscheidend ist dann wiederum der Betriebszweck.204 Insofern kann an diesem Punkt auf die vorstehenden Ausführungen zur Zweckübertragungstheorie verwiesen werden. c) Freie Werke Bei freien Werken handelt es sich im Gegensatz zu Pflichtwerken um solche, die ein Arbeitnehmer entgegen § 43 D-UrhG nicht in Erfüllung seiner Verpflich199

Steinberg, S. 97 ff.; Ulrici, S. 261 f. Barthel, S. 56; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 639; Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (464); Balle, NZA 1997, S. 868 (871). 201 Barthel, S. 104. 202 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 639; Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (464). 203 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 639; Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (464); Barthel, S. 105. 204 Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 130. 200

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tungen aus dem Arbeitsverhältnis geschaffen hat. Unproblematisch sind insoweit Fallgestaltungen, in denen keinerlei Bezug zum Werkschaffen im Arbeitsverhältnis besteht.205 Ein solcher fehlt, wenn Werke gänzlich außerhalb des Arbeitsverhältnisses entstanden sind.206 Abgrenzungsschwierigkeiten können sich jedoch ergeben, wenn Werke bei Gelegenheit der Erfüllung arbeitsvertraglicher Verpflichtungen entstehen. So etwa, wenn ein Arbeitnehmer zwar während der Arbeitszeit aber unter Verletzung seiner vertraglichen Arbeitspflichten ein Werk schafft.207 Sofern es sich um ein freies Werk handelt, kann der Arbeitnehmer allerdings unter Umständen über dessen Nutzung trotzdem nicht völlig frei entscheiden. Vielmehr kann eine Anbietungspflicht bestehen.208 Das ist der Fall, wenn das Werk in den Geschäftsbereich des Arbeitgebers fällt.209 Die Voraussetzungen für das Bestehen einer Anbietungspflicht sind umstritten.210 Es werden unterschiedliche Ansätze vertreten.211 aa) Treuepflicht des Arbeitnehmers So wird die Anbietungspflicht teilweise aus der aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden Treuepflicht des Arbeitnehmers hergeleitet.212 Eine einschränkende Auslegung wird von einigen Vertretern dieses Ansatzes insoweit vorgenommen, als dass eine Anbietungspflicht nur für solche Werke bestehen soll, die in einem Zusammenhang mit der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit stehen. Dies 205 Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 23; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 632; von Vogel, NJW-Spezial 2007, S. 177 (178). 206 Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 22; Kotthoff, in: Dreyer/ Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, § 43 Rn. 8; Götz von Olenhusen, ZUM 2010, S. 474 (478); Möhring/Nicolini/Spautz, UrhG, § 43 Rn. 7. 207 BGH GRUR 1972, S. 713 (714) – Im Rhythmus der Jahrhunderte; Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 22. Zum Ausnahmetatbestand der zweckfreien Forschung siehe Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 633. Im Rahmen der zweckfreien Forschung werden zwar in einem bestehenden Arbeitsverhältnis Werke geschaffen, allerdings ist deren Nutzung durch den Arbeitgeber nicht das Ziel desselben. 208 Berger/Wündisch/Wündisch, Urhebervertragsrecht, § 15 Rn. 19; Nordemann/Nordemann, Urheberrecht, § 43 Rn. 25 f. Kritisch Bayreuther, in: Handbuch zum Arbeitsrecht, § 91 Rn. 26. A. A. Vinck, S. 24. 209 BGH, GRUR 1991, S. 523 (528) – Grabungsmaterialien; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 634. 210 Ablehnend gegenüber einer Anbietungspflicht bei freien Werken zeigt sich Wandtke. Seiner Ansicht nach kommen vielmehr die allgemeinen urhebervertraglichen Regelungen zur Anwendung. Hierzu Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 34; Wandtke, in: Urheberrecht, S. 228 Rn. 194. So auch Bayreuther, in: Handbuch zum Arbeitsrecht, § 91 Rn. 26; Kraßer, in: FS Schricker, S. 77 (103 f.). 211 Ein guter Überblick hierzu findet sich bei Barthel, S. 24 ff.; Wandtke/Bullinger/ Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 31. 212 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 634; Rehbinder, in: FS Hubmann, S. 359 (361); Rehbinder, in: FS Roeber, S. 481 (493); Nordemann/Nordemann, Urheberrecht, § 43 Rn. 25. Zur Übersicht siehe Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 43 Rn. 26.

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4. Kap.: Arbeitnehmerurheberrecht

soll beispielsweise dann der Fall sein, wenn ein Werk unter Nutzung der betrieblichen Mittel des Arbeitgebers entstanden ist.213 bb) Verstoß gegen arbeitsrechtliches Wettbewerbsverbot Ein anderer, teilweise mit der Treuepflicht korrespondierender Ansatz ist die Herleitung einer Anbietungspflicht aus dem arbeitsrechtlichen Wettbewerbsverbot.214 Aus diesem folgt allerdings zunächst einmal nur, dass der Arbeitnehmer zu seinem Arbeitgeber geschäftlich nicht in Konkurrenz treten darf.215 Eine positive Pflicht zur Anbietung resultiert daraus noch nicht.216 Eine solche entsteht allerdings nach diesem Ansatz dann, wenn der Arbeitnehmer das Freiwerk einer Verwertung zuführen möchte. In diesem Moment tritt er in Konkurrenz zu seinem Arbeitgeber und die Verpflichtung zur Anbietung des Werkes an den Arbeitgeber entsteht.217 cc) Analogie zu § 19 ArbNErfG In der Diskussion steht letztlich noch die Begründung einer Anbietungspflicht über die analoge Anwendung von § 19 ArbNErfG.218 Dieser normiert im Recht des Arbeitnehmererfinders eine Anbietungspflicht für den Fall freier Erfindungen. Voraussetzung einer entsprechend analogen Anwendung ist jedoch neben dem Vorliegen eines vergleichbaren Sachverhalts das Bestehen einer planwidrigen Regelungslücke. Indes kann insbesondere vom Vorliegen letztgenannter Voraussetzung nicht ausgegangen werden, da die Regelung des § 19 ArbNErfG im Zeitpunkt des Erlasses des Urheberrechtsgesetzes bereits bestanden hat und der Gesetzgeber damit die Problematik der Anbietungspflicht kannte und dennoch im Recht des Arbeitnehmerurhebers keiner Regelung zugeführt hat.219 Darüber hinaus wird für die Ablehnung einer analogen Anwendung auch auf die überwie213 Loewenheim/Nordemann, Urheberrecht, § 63 Rn. 27. Hierzu kritisch Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 634. 214 Ullmann, GRUR 1987, S. 6 (9); Barthel, S. 28. 215 Bayreuther, in: Handbuch zum Arbeitsrecht, § 91 Rn. 26. 216 Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 43 Rn. 27; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 635. 217 Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (463). 218 § 19 Abs. 1 ArbNErfG lautet: „1Bevor der Arbeitnehmer eine freie Erfindung während der Dauer des Arbeitsverhältnisses anderweitig verwertet, hat er zunächst dem Arbeitgeber mindestens ein nichtausschließliches Recht zur Benutzung der Erfindung zu angemessenen Bedingungen anzubieten, wenn die Erfindung im Zeitpunkt des Angebots in den vorhandenen oder vorbereiteten Arbeitsbereich des Betriebes des Arbeitgebers fällt. 2Das Angebot kann gleichzeitig mit der Mitteilung nach § 18 abgegeben werden.“ Hierzu Schmieder, GRUR 1963, S. 297 (299); Schaub/Koch, Arbeitsrechts-Handbuch, § 115 Rn. 6a; Ullmann, GRUR 1987, S. 6 (9 ff.). 219 Bayreuther, in: Handbuch zum Arbeitsrecht, § 91 Rn. 26; Kraßer, in: FS Schricker, S. 77 (104); Barthel, S. 27; Nordemann/Nordemann, Urheberrecht, § 43 Rn. 64.

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gende Bedeutung des persönlichkeitsrechtlichen Bestandteils des Urheberrechts verwiesen.220 dd) Stellungnahme Eine Anbietungspflicht in Bezug auf freie Werke kann sich für den Arbeitnehmer sowohl über die bestehende Treuepflicht als auch über das arbeitsrechtliche Wettbewerbsverbot ergeben. Insofern sind beide Wege gangbar und korrespondieren, wie bereits aufgezeigt, auch miteinander. Die Begründung einer Anbietungspflicht über § 19 ArbNErfG scheitert am Bestehen einer entsprechenden Regelungslücke. 4. Verpflichtung des Arbeitgebers zur Vergütung Im Anschluss an die Frage, inwieweit der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber Nutzungsrechte an dem im Arbeitsverhältnis geschaffenen Werk einräumen muss, stellt sich die Frage nach der Vergütung des Arbeitnehmers.221 Dabei handelt es sich um die wohl umstrittenste Fragestellung im Recht des Arbeitnehmerurhebers, die häufig auch als sog. „Gretchenfrage“ bezeichnet wird.222 Problematisch wird sie dann, wenn die Arbeitsvertragsparteien keine individualvertragliche Vereinbarung getroffen haben und eine kollektivrechtliche Regelung ebenfalls fehlt. a) Pflichtwerke Zunächst stehen die Vergütungsansprüche des Arbeitnehmers für die Schaffung von Pflichtwerken im Mittelpunkt der Betrachtung. aa) Vergütungsanspruch gemäß §§ 611 Abs. 1, 612 BGB Für sein Tätigwerden im Arbeitsverhältnis steht dem Arbeitnehmer ein vertraglicher Vergütungsanspruch gemäß § 611 Abs. 1 BGB zu.223 Danach ist derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste und der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Haben die Parteien des Arbeitsvertrages ausdrücklich keine Vergütung vereinbart, greift § 612 BGB ein. Danach gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Sofern die Höhe der Vergütung ebenfalls nicht bestimmt ist, ist entsprechend 220

Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 43 Rn. 25; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 635. Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 64; Rehbinder, in: FS Roeber, S. 481 (498); Götz von Olenhusen, ZUM 2010, S. 474 (476 ff.); Berger, ZUM 2003, S. 173 ff. 222 Ulrici, S. 266 ff.; Schwab, NK ArbNErfG, Anhang zu § 1 Rn. 84; Barthel, S. 75; Kuckuck, S. 19; Wandtke, GRUR 1992, S. 139 (140). 223 Ulrici, S. 266 ff.; von Fintel, ZUM 2010, S. 483 (486). 221

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4. Kap.: Arbeitnehmerurheberrecht

§ 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen. Die Entstehung des arbeitsvertraglichen Vergütungsanspruchs ist in seinen Voraussetzungen insoweit unumstritten. bb) Vergütungsanspruch für die Nutzungsrechtseinräumung Umstritten ist hingegen, ob dem Arbeitnehmer für die Nutzungsrechtseinräumung neben dem Vergütungsanspruch gemäß §§ 611 Abs. 1, 612 BGB ein zusätzlicher Vergütungsanspruch zusteht. (1) Abgeltungstheorie Nach der im Urhebervertragsrecht herrschenden Abgeltungstheorie steht dem Arbeitnehmer kein zusätzlicher Vergütungsanspruch neben demjenigen aus §§ 611 Abs. 1, 612 BGB zu.224 Als Hauptargument wird diesbezüglich angeführt, dass das Werkschaffen allein auf Veranlassung des Arbeitgebers erfolgt und der Zweck des Arbeitsverhältnisses auf die Schaffung urheberrechtlicher Werke zur wirtschaftlichen Verwertung im Rahmen des Betriebszweckes ausgerichtet ist. In dieser Situation ist nicht erkennbar, weshalb dem Arbeitnehmer für die Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten ein zusätzlicher Vergütungsanspruch zustehen soll, dies insbesondere auch von dem Hintergrund des wirtschaftlichen Risikos des Schaffensprozesses, dass der Arbeitgeber zu tragen hat. (2) Trennungstheorie Einen anderen Ansatz verfolgen die Vertreter der Trennungstheorie.225 Diese lehnen die Abgeltungstheorie ab und fordern einen eigenständigen Vergütungsanspruch zugunsten des Arbeitnehmers neben demjenigen gemäß §§ 611 Abs. 1, 612 BGB. Diesbezüglich wird angeführt, dass die Abgeltungstheorie die verschiedenen im urhebervertraglichen Rechtsverhältnis bestehenden Vergütungs224 BAG, GRUR 1984, S. 429 (432) – Statikprogramme; BGH, NZA-RR 2002, S. 202 (206) – Wetterführungspläne II; Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 64; Schaub/Koch, Arbeitsrechts-Handbuch, § 115 Rn. 7a; Nordemann/Nordemann, Urheberrecht, § 43 Rn. 58; Berger/Wündisch/Wündisch, Urhebervertragsrecht, § 15 Rn. 32; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 43 Rn. 30; Bayreuther, in: Handbuch zum Arbeitsrecht, § 91 Rn. 20; Kraßer, in: FS Schricker, S. 77 (96); Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 656; Barthel, S. 77 ff.; Bayreuther, GRUR 2003, S. 570 (572); Balle, NZA 1997, S. 868 (871). Laut Götz von Olenhusen, ZUM 2010, S. 474 (478) sichern die h. L., die Rspr. und auch die Tarifverträge die sog. Abgeltungstheorie weitgehend ab. Die Übertragung der Nutzungsrechte sei danach zumeist mit der Arbeitsvergütung abgegolten. 225 Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 UrhG Rn. 137; Schwab, NK ArbNErfG, Anhang zu § 1 Rn. 89 f.; Riesenhuber/Klöhn/Wandtke, S. 153; Wandtke, GRUR 1992, S. 139 (141); Götz von Olenhusen, ZUM 2010, S. 474 (478 f.). Ausführlich hierzu auch Fuchs, S. 173 ff.

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ebenen ignorieren würde.226 Zwischen dem Arbeits- und dem Verwertungsprozess bestünde ein Unterschied, sodass zwischen der Vergütung im Arbeitsprozess und derjenigen im Verwertungsprozess zu differenzieren sei. So würde durch die Vergütung gemäß §§ 611 Abs. 1, 612 BGB lediglich das arbeitsvertragliche Tätigwerden entlohnt. Diese Vergütung stelle allerdings kein Äquivalent für die quasi-dingliche Übertragung der Nutzungsrechte dar. Für diese bedürfe es daher eines eigenständigen Vergütungsanspruchs.227 (3) Stellungnahme Die Vertreter der Trennungstheorie unterliegen einem Fehlschluss, wenn sie einen eigenständigen Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers für die Nutzungsrechtseinräumung fordern. Auch wenn es für die Einräumung der Nutzungsrechte an den Arbeitgeber eines eigenständigen Einräumungsaktes bedarf, bietet dieser keinen Anknüpfungspunkt für eine gesonderte Vergütung. Dieser Einräumungsakt ergibt sich allein als konstruktivistische Notwendigkeit aufgrund des in § 7 D-UrhG verankerten Schöpferprinzips und der monistischen Konzeption des Urheberrechts. Aufgrund dieser Prinzipien ist eine gesonderte Nutzungsrechtseinräumung an den Arbeitgeber überhaupt notwendig. Als Gegenprobe wäre zu überlegen, ob eine gleichgelagerte Diskussion ebenfalls geführt würde, wenn das Urheberrecht direkt in der Person des Arbeitgebers entstehen würde, wie es in anderen Ländern durchaus der Fall ist. Da dann der eigenständige Akt der Nutzungsrechtseinräumung entfallen würde, würde sich auch die dargestellte Diskussion aller Voraussicht nach erübrigen. Hierin zeigt sich, dass allein die konstruktivistischen Besonderheiten des deutschen Urheberrechts zu dieser Diskussion führen. Darüber hinaus ist in diesem Zusammenhang letztlich auch der Sinn und Zweck des Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen. Dieses ist darauf ausgerichtet, dass der Arbeitnehmer auf Weisung des Arbeitgebers und mit dessen betrieblichen Mitteln urheberrechtlich tätig und dafür mit dem vereinbarten Arbeitslohn vergütet wird. Insoweit ergibt sich, bis auf die darlegten konstruktivistischen Besonderheiten im Arbeitnehmerurheberrecht, kein Anknüpfungspunkt für einen gesonderten Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers.228 cc) Vergütungsanspruch analog Arbeitnehmererfindungen-Gesetz In diesem Zusammenhang wird immer wieder angedacht, ob sich ein gesonderter Vergütungsanspruch nicht in Analogie zum Arbeitnehmererfindungen-Ge226 227 228

Wandtke, in: Urheberrecht, S. 231 Rn. 208. Wandtke, in: Urheberrecht, S. 231 Rn. 208; Hertin, GRUR 2011, S. 1065 (1067). So im Ergebnis auch Ulrici, S. 86 f.

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4. Kap.: Arbeitnehmerurheberrecht

setz ergeben könnte.229 Im Arbeitnehmererfindungen-Gesetz hat der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber gemäß § 9 ArbNErfG einen Anspruch auf angemessene Vergütung, sobald letzterer die Diensterfindung in Anspruch genommen hat.230 Voraussetzung für eine analoge Anwendung von § 9 ArbNErfG im Recht des Arbeitnehmerurhebers wäre zunächst eine vergleichbare Interessenlage. Danach müssten die Interessenlagen des Arbeitnehmers im Arbeitnehmererfindungenrecht und diejenige im Arbeitnehmerurheberrecht vergleichbar sein. Dies ist allerdings nicht der Fall.231 Der Arbeitnehmererfinder wird gemäß § 1 ArbNErfG zur Schaffung von Erfindungen und technischen Verbesserungsvorschlägen eingestellt. Seine Vergütung erhält er dabei allein für sein arbeitsvertragliches Tätigwerden und den damit verbundenen Versuch einer erfinderischen Leistung.232 Der Grund dafür ist, dass eine solche Leistung nicht planbar ist. Folglich kann der Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers kein Äquivalent für die Tätigung einer Diensterfindung bilden.233 Gelingt dem Arbeitnehmer eine Erfindung als Leistungserfolg und wird sie durch den Arbeitgeber in Anspruch genommen, begründet sich darauf der gesonderte Vergütungsanspruch gemäß § 9 ArbNErfG.234 Anders stellt sich hingegen die Interessenlage im Recht des Arbeitnehmerurhebers dar. Dieser wird für die Schaffung urheberrechtlicher Werke eingestellt. Im Gegensatz zu erfinderischen Leistungen ist die Erbringung einer urheberrechtlichen Leistung durchaus planbar. Aufgrund dieser Planbarkeit ist ihre Abgeltung mit der regulären Vergütung möglich und eine Vergleichbarkeit der Interessenlagen nicht gegeben. Daher scheidet eine analoge Anwendung von § 9 ArbNErfG im Arbeitnehmerurheberrecht aus.235

229 Insoweit dies bejahend LG München, ZUM 1997, S. 659 (666); Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 UrhG Rn. 143; Schwab, NK ArbNErfG, Anhang zu § 1 Rn. 91 f. A. A. BGH, GRUR 2002, S. 149 (152 f.) – Wetterführungspläne II; Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 64; Kraßer, in: FS Schricker, S. 77 (110). Ausführlich zu den möglichen Gründen für einen gesonderten Vergütungsanspruch des Arbeitnehmererfinders siehe Himmelmann, GRUR 1999, S. 897 (899). 230 Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath, in: Arbeitsrecht HK, § 9 Rn. 1 ff.; Schwab, NK ArbNErfG, § 9 Rn. 8; Schoob, in: NK Arbeitsrecht, § 9 Rn. 1. 231 So auch Nordemann/Nordemann, Urheberrecht, § 43 Rn. 64. 232 Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 64; Rehbinder, in: FS Roeber, S. 481 (490). 233 Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 64; Rehbinder, in: FS Roeber, S. 481 (498); Rehbinder, RdA 1968, S. 309 (315). 234 Schwab, NK ArbNErfG, § 9 Rn. 8, Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (467); Rehbinder, in: FS Hubmann, S. 359 (363). 235 Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 64; Rehbinder, RdA 1968, S. 309 (315); Ulmer, S. 405. A. A. hingegen Himmelmann. Dieser lehnt die vergütungsrechtliche Ungleichbehandlung von Arbeitnehmer-Erfinder und ArbeitnehmerUrheber als unhaltbar ab. Siehe hierzu ausführlich Himmelmann, S. 21 ff. und GRUR 1999, S. 897 (900 ff.).

B. § 43 D-UrhG als Generalklausel des deutschen Arbeitnehmerurheberrechts 145

dd) Vergütungsanspruch gemäß § 32 D-UrhG In Betracht kommt weiterhin ein Vergütungsanspruch gemäß § 32 D-UrhG.236 Gemäß § 32 Abs. 1 D-UrhG hat der Urheber für die Einräumung von Nutzungsrechten und die Erlaubnis zur Werknutzung Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung.237 Diese Regelung hat im Bereich des Arbeitnehmerurheberrechts lediglich klarstellende Bedeutung. Sofern die Vergütung nicht bestimmt ist, gilt gemäß § 32 Abs. 1 Satz 2 D-UrhG die angemessene Vergütung als vereinbart. Ist hingegen die vereinbarte Vergütung nicht angemessen, kann der Urheber gemäß § 32 Abs. 1 Satz 3 D-UrhG von seinem Vertragspartner die Einwilligung in die Änderung des Vertrages verlangen, durch die dem Urheber die angemessene Vergütung gewährt wird. Umstritten ist insbesondere, ob § 32 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 D-UrhG auch im Rahmen von § 43 D-UrhG zur Anwendung kommen.238 Dies wird teilweise angezweifelt, da während des Gesetzgebungsverfahrens in § 43 D-UrhG ursprünglich ein ausdrücklicher Verweis auf 32 D-UrhG vorgesehen war, der nachfolgend wieder entfernt wurde.239 Allein hieraus kann sich jedoch noch nicht dessen Unanwendbarkeit ergeben. Dies gilt insbesondere deshalb, da in § 43 D-UrhG nunmehr ein umfassender Verweis auf die urhebervertraglichen Vorschriften erfolgt und § 32 D-UrhG nicht explizit ausgenommen ist. § 32 D-UrhG findet daher folglich auch im Arbeitsverhältnis Anwendung.240 Hierin besteht auch kein Widerspruch zu der vorstehend vertretenen Abgeltungstheorie. Denn entsprechend den Regelungen des § 32 D-UrhG kann auch im Zuge der Abgeltungstheorie eine Abgeltung nur bis zur Grenze der vertraglichen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB erfolgen.241

236 Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 UrhG Rn. 145; Loewenheim/ Nordemann, Urheberrecht, § 63 Rn. 66; Nordemann/Nordemann, Urheberrecht, § 43 Rn. 59; Fuchs, S. 178 ff.; Kuckuck, S. 124 ff.; Götz von Olenhusen, ZUM 2010, S. 474 (476). A. A. Berger/Wündisch/Wündisch, Urhebervertragsrecht, § 15 Rn. 33; Bayreuther, GRUR 2003, S. 570 (573 ff.); Berger, ZUM 2003, S. 173 (178); Grobys/Foerstl, NZA 2002, S. 1015 (1016 ff.). Ausführlich zum Streitstand siehe Moll/Gennen, Arbeitsrecht, § 16 Rn. 251 ff. 237 Die Parteien können dabei die Vergütung im Rahmen der Vertragsfreiheit bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit im Grundsatz frei aushandeln. Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 64. 238 Wandtke, in: Urheberrecht, S. 231 Rn. 208; Vogel, NJW-Spezial 2007, S. 177 (178); Götz von Olenhusen, ZUM 2010, S. 474 (478); Grobys/Foerstl, NZA 2002, S. 1015 (1017). 239 Bayreuther, in: Handbuch zum Arbeitsrecht, § 91 Rn. 22; Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 64. 240 Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 64. 241 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 658.

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4. Kap.: Arbeitnehmerurheberrecht

ee) Vergütungsanspruch gemäß § 32a D-UrhG Die gleichen Erwägungen greifen für den Fall des § 32a D-UrhG, der auch als sog. „Bestsellerparagraph“ bezeichnet wird.242 Danach steht dem Urheber ein Anspruch auf eine weitergehende Beteiligung zu, wenn die ursprünglich vereinbarte Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zu den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werkes steht. Die Anwendbarkeit des § 32a DUrhG für den Bereich des Arbeitnehmerurheberrechts ist in § 43 D-UrhG wiederum nicht ausdrücklich ausgeschlossen.243 Ein Ausschluss ergibt sich auch nicht aus der vorstehend vertretenen Abgeltungstheorie. Allerdings kann eine Abgeltung nur insofern angenommen werden als die Höhe des Verwertungsgewinnes des Arbeitgebers derjenigen eines normalen Geschäftsverlaufes entspricht. Dies gilt hingegen nicht, wenn der Arbeitgeber aus der Verwertung einen unerwartet hohen Gewinn erzielt.244 ff) Anspruch auf Sondervergütung Zu unterscheiden von den vorstehend dargestellten Vergütungsansprüchen für die Nutzungsrechtseinräumung an einem Pflichtwerk ist der Anspruch auf eine Sondervergütung des Arbeitnehmers.245 Dieser kann sich aus verschiedenen Gründen ergeben. (1) Verwertung des Werkes über den Betriebszwecks hinaus So kann der Arbeitgeber beispielsweise das arbeitsvertraglich geschaffene Werk über den Betriebszweck hinaus nutzen.246 Die Arbeitsvertragsparteien können für diese weitergehende Nutzung des Werkes die Abgeltung mit dem Ar-

242 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 658; Wandtke, in: Urheberrecht, S. 231 Rn. 208; Balle, NZA 1997, S. 868 (871); von Vogel, NJW-Spezial 2007, S. 177 (178). Ausführlich hierzu auch Kuckuck, S. 174 ff. 243 Loewenheim/Nordemann, Urheberrecht, § 63 Rn. 69; Kuckuck, S. 176; Götz von Olenhusen, ZUM 2010, S. 474 (478); Berger, ZUM 2003, S. 173 (179); Grobys/Foerstl, NZA 2002, S. 1015 (1018). 244 Bayreuther, in: Handbuch zum Arbeitsrecht, § 91 Rn. 23; Barthel, S. 89; Rehbinder, RdA 1968, S. 303 (315); Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (467); Nordemann/Nordemann, Urheberrecht, § 43 Rn. 60. 245 BAG, GRUR 1978, S. 244 (245) – Ratgeber für Tierheilkunde; BAG, NZA 1997, S. 765 (765 ff.); Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 UrhG Rn. 146; Bayreuther, GRUR 2003, S. 570 (576 ff.); Riesenhuber, NZA 2004, S. 1363 (1364); Hubmann, in: FS Hueck, S. 43 (55). 246 Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 65; Berger/Wündisch/ Wündisch, Urhebervertragsrecht, § 15 Rn. 35; Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 UrhG Rn. 146.

C. Rolle der Verwertungsgesellschaften im deutschen Recht

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beitslohn vertraglich vereinbaren.247 Sofern eine entsprechende Regelung nicht getroffen wurde, steht dem Arbeitnehmer ein zusätzlicher Vergütungsanspruch zu.248 (2) Urheberrechtliche Sonderleistungen Ein zusätzlicher Vergütungsanspruch kann sich für den Arbeitnehmer auch dann ergeben, wenn er Werke für seinen Arbeitgeber schafft, die über den arbeitsvertraglich vereinbarten Tätigkeitsrahmen hinausgehen.249 In dieser Situation scheidet eine Abgeltung mit der regulären Vergütung des Arbeitnehmers aufgrund des fehlenden Pflichtwerkcharakters des Werkes aus.250 b) Freie Werke Bei freien Werken scheidet eine Abgeltung für die Nutzungsrechtsräumung ebenfalls mit der regulären Vergütung des Arbeitnehmers aus, da diese nicht in Erfüllung arbeitsvertraglicher Verpflichtungen entstanden sind.251 Allerdings besteht seitens des Arbeitnehmers eine Anbietungspflicht resultierend aus der arbeitsrechtlichen Treuepflicht, sofern er eine Verwertung des Werkes anstrebt.252 Die Höhe der Vergütung ist dabei zwischen den Parteien frei verhandelbar.253

C. Rolle der Verwertungsgesellschaften im deutschen Recht Eine große Rolle im Rahmen der Verwertung urheberrechtlich geschaffener Werke spielen die Verwertungsgesellschaften. Daher soll auch im Rahmen der Betrachtung des Arbeitnehmerurheberrechts ein Blick auf diese geworfen werden. 247 Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 43 Rn. 31; Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 65. 248 Bayreuther, in: Handbuch zum Arbeitsrecht, § 91 Rn. 25; Himmelmann, GRUR 1999, S. 897 (898). 249 Berger/Wündisch/Wündisch, Urhebervertragsrecht, § 15 Rn. 36; Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 67; Rehbinder, RdA 1968, S. 309 (315); Bayreuther, GRUR 2003, S. 570 (576). 250 Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 67; Wandtke/Bullinger/ Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 146; Himmelmann, GRUR 1999, S. 897 (898); Rehbinder, RdA 1968, S. 309 (315). 251 Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 UrhG Rn. 146; Kraßer, in: FS Schricker, S. 77 (105); Balle, NZA 1997, S. 868 (871); Grobys/Foerstl, NZA 2002, S. 1015 (1018); Bayreuther, GRUR 2003, S. 570 (577). 252 Riesenhuber, NZA 2004, S. 1363 (1364), Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (466); a. A. Bayreuther, GRUR 2003, S. 570 (577). 253 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 655.

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4. Kap.: Arbeitnehmerurheberrecht

I. Bedeutung der Verwertungsgesellschaften Aufgrund der zunehmenden technischen Verwertungsmöglichkeiten urheberrechtlich geschützter Werke ist der einzelne Urheber zumeist nicht mehr in der Lage, mit jedem einzelnen Nutzer seiner Werke individuelle Verwertungsverträge zu schließen und die Nutzung seiner Werke durch Dritte zu kontrollieren.254 In diese Schnittstelle zwischen Urheber und Nutzer treten zur kollektiven Rechteverwaltung die Verwertungsgesellschaften als Treuhänder.255 Zu den bedeutendsten Verwertungsgesellschaften zählen die GEMA256, die VG Wort257 und die VG Bild-Kunst.258 Die rechtlichen Grundlagen der Verwertungsgesellschaften sind in §§ 1 ff. WahrnG geregelt. Die Verwertungsgesellschaften werden bei ihrer Arbeit durch das Patentamt als Aufsichtsbehörde gemäß § 18 Abs. 1 WahrnG kontrolliert.259 Aufgrund ihrer Monopolstellung260 unterliegen die Verwertungsgesellschaften dabei einem doppelten Kontrahierungszwang.261 So sind sie einerseits gemäß § 11 Abs. 1 WahrnG verpflichtet, auf Grund der von ihnen wahrgenommenen Rechte jedermann auf Verlangen zu angemessenen Bedingungen Nutzungsrechte einzuräumen.262 Anderseits sind sie gemäß § 6 WahrnG verpflichtet, die zu ihrem Tä254 Loewenheim/Melchiar, Urheberrecht, § 45 Rn. 4; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 727; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, Vorb. § 1 Rn. 1 WahrnG. 255 Loewenheim/Melchiar, Urheberrecht, § 45 Rn. 4. 256 Die Abkürzung GEMA steht für: Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte. Sie vertritt die Rechte der Komponisten, Textdichter und Verleger. Dies ist aus der Satzung der GEMA ersichtlich. Diese ist abrufbar unter https://www.gema.de/fileadmin/user_upload/Presse/Publikationen/Jahrbuch/Jahrbuch_aktuell/Satzung.pdf Weiterführend siehe Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 882; Loewenheim/Melchiar, Urheberrecht, § 46 Rn. 4 f.; Wandtke/Bullinger/Gerlach, Urheberrecht, Vorb. §§ 1 ff. WahrnG Rn. 4. 257 Die VG Wort übernimmt die Rechtewahrnehmung der Wortautoren und Verleger. Ihre Satzung ist abrufbar unter: http://www.vgwort.de/fileadmin/satzung/Satzung_1110-10_gedruckt.pdf Weiterführend siehe Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 883; Loewenheim/Melchiar, Urheberrecht, § 46 Rn. 6 f. 258 Die VG Bild-Kunst vertritt verschiedene Berufsgruppen. Dazu gehören die bildenden Künstler und die Verleger, Fotografen und Graphikdesigner sowie Filmurheber und Filmhersteller. Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 886; Loewenheim/Melchiar, Urheberrecht, § 46 Rn. 8 f.; Wandtke/Bullinger/Gerlach, Urheberrecht, Vorb. §§ 1 ff. WahrnG. Ein Überblick über die in Deutschland derzeit existierenden Verwertungsgesellschaften findet sich bei Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, Vorb. § 1 WahrnG Rn. 16; Nordemann/ Nordemann, Urheberrecht, Einl. WahrnG Rn. 2 ff.; Möhring/Nicolini/Ahlberg, UrhG, Einl. Rn. 91 ff.; Schricker/Loewenheim/Reinbothe, Urheberrecht, Vorb. §§ 1 ff. WahrnG. 259 Loewenheim/Melchiar, Urheberrecht, § 45 Rn. 17; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, Vorb. § 1 WahrnG Rn. 13. 260 Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, Vorb. § 1 WahrnG Rn. 4. 261 Schricker/Loewenheim/Reinbothe, Urheberrecht, § 6 WahrnG Rn. 1; Dreier/ Schulze/Schulze, UrhG, § 11 WahrnG Rn. 2; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 899. 262 Nordemann/Nordemann, Urheberrecht, § 6 WahrnG Rn. 1; Loewenheim/Melchiar, Urheberrecht, § 47 Rn. 6 ff.; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 11 WahrnG Rn. 1.

C. Rolle der Verwertungsgesellschaften im deutschen Recht

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tigkeitsbereich gehörenden Rechte und Ansprüche auf Verlangen der berechtigten Urheber zu angemessenen Bedingungen wahrzunehmen.263 Zu diesem Zweck schließen sie mit den von ihnen vertretenen Urhebern einen sog. Wahrnehmungsvertrag.264 Dabei handelt es sich um einen Vertrag eigener Art, der nicht gesetzlich geregelt ist.265 Inhalt des Wahrnehmungsvertrages ist u. a. die Einräumung von ausschließlichen Nutzungsrechten seitens des Urhebers an die Verwertungsgesellschaft und die Wahrnehmung der Vergütungsansprüche durch diese.266 Die Verwertungsgesellschaft ihrerseits räumt den Nutzern nachfolgend lediglich ein einfaches Nutzungsrecht ein. Darüber hinaus kann sie die unbefugte Rechtenutzung verbieten. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass auch der Urheber selbst nach der Übertragung der ausschließlichen Nutzungsrechte an die Verwertungsgesellschaft sein Werk ohne Genehmigung nicht mehr nutzen darf.267 Weiterhin ist zu beachten, dass sich der Wahrnehmungsvertrag auf bereits existierende, aber auch auf künftige Werke beziehen kann.268

II. Vorausverfügungen des Arbeitnehmers an eine Verwertungsgesellschaft Letztgenannte Punkte können insbesondere für Urheber in Arbeitsverhältnissen problematisch werden.269 Hat ein Arbeitnehmer bereits vor Beginn des Arbeitsverhältnisses einen Wahrnehmungsvertrag mit einer Verwertungsgesellschaft geschlossen und im Zuge dessen bereits zugunsten dieser vorausverfügt, kann er seinem Arbeitgeber kein Nutzungsrecht mehr einräumen.270 Ein Nutzungsrechtserwerb ist dann allein von der Verwertungsgesellschaft möglich. In diesem Fall muss der Arbeitgeber daher für den Nutzungsrechtserwerb neben der Vergütung an den Arbeitnehmer ebenfalls eine solche an die Verwertungsgesellschaft zah-

263 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 897; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 6 WahrnG Rn. 1 ff.; Schricker/Loewenheim/Reinbothe, Urheberrecht, § 6 WahrnG Rn. 2. 264 Loewenheim/Melchiar, Urheberrecht, § 47 Rn. 15 ff.; Riesenhuber, NZA 2004, S. 1363 (1365); Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 728; Möhring/Nicolini/Ahlberg, UrhG, § 31 Rn. 38. 265 BGH, GRUR 1968, S. 321 (327) – Haselnuß; Nordemann/Nordemann, Urheberrecht, § 6 WahrnG Rn. 11; Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, Urheberrecht, Vorb. §§ 31 ff. Rn. 69; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 728. 266 Riesenhuber, NZA 2004, S. 1363 (1365). 267 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 728. 268 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 728; Loewenheim/Melchiar, Urheberrecht, § 47 Rn. 18. 269 Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 11 WahrnG Rn. 3; Berger/Wündisch/Wündisch, Urhebervertragsrecht, § 15 Rn. 22. Ausführlich hierzu siehe Riesenhuber, NZA 2004, S. 1363 ff. 270 Ein gutgläubiger Rechtserwerb scheidet insofern aus. Hierzu Riesenhuber, NZA 2004, S. 1363 (1366).

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4. Kap.: Arbeitnehmerurheberrecht

len.271 Damit ändern sich die wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Werksverwertung.272 Um diese berücksichtigen zu können, wird zugunsten des Arbeitgebers das Bestehen einer vorvertraglichen Offenbarungspflicht des Arbeitnehmers diskutiert273, deren Verletzung zu Schadensersatzansprüchen führen könnte.274

D. Rechtslage im schweizerischen Arbeitnehmerurheberrecht Zum Abschluss des vorliegenden Kapitels sollen nachfolgend im Wege einer grenzüberschreitenden Betrachtung die wichtigsten Aspekte des schweizerischen Arbeitnehmerurheberrechts beleuchtet werden. Dabei zeigt ein Blick in die Regelungen des deutschen und schweizerischen Urheberrechts, dass sich die Rechtslagen in beiden Ländern im Bereich des Arbeitnehmerurhebers nicht grundlegend unterscheiden.275

I. Interessenlage im Recht des Arbeitnehmerurhebers Die Interessenlage im schweizerischen Arbeitnehmerurheberrecht ist ebenfalls geprägt von urheberrechtlichen und arbeitsrechtlichen Grundsätzen. Aus ihnen ergeben sich ebenso wie im deutschen Recht unterschiedliche Prinzipien für die Zuweisung der Rechte am schöpferischen Arbeitsergebnis.276 271 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 640. Zu der Frage, inwiefern der Arbeitnehmerurheber gegen die Verwertungsgesellschaft einen Anspruch auf Rückübertragung der Rechte an einzelnen Werken haben könnte, siehe Riesenhuber, NZA 2004, S. 1363 (1366 ff.). 272 Riesenhuber, NZA 2004, S. 1363 (1367). 273 Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 UrhG Rn. 52; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 640; Berger/Wündisch/Wündisch, Urhebervertragsrecht, § 15 Rn. 22; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 11 WahrnG Rn. 3. Riesenhuber sieht im vorliegenden Fall eine Pflichtverletzung seitens des Arbeitnehmers darin, dass er seine vertraglich übernommene Verpflichtung zur Nutzungsrechtseinräumung nicht erfüllen kann. Die Lösung sucht er daher über das allgemeine Leistungsstörungsrecht. Insofern Riesenhuber, NZA 2004, S. 1363 (1367). 274 Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 UrhG Rn. 52. Als Schadensersatz des Arbeitgebers kommt aus Sicht von Riesenhuber die Freistellung gegenüber den Lizenzansprüchen der Verwertungsgesellschaften in Betracht. Erfolgt diese nicht, steht dem Arbeitgeber ein entsprechender Geldanspruch gegenüber dem Arbeitnehmer zu. Siehe hierzu Riesenhuber, NZA 2004, S. 1363 (1367 f.). 275 Berger/Wündisch/Ahrens, Urhebervertragsrecht, § 7 Rn. 59. Zu den Gründen siehe insofern Loewenheim/Hilty, Urheberrecht, § 52 Rn. 1. Anders verhält es sich hingegen im Bereich des Urhebervertragsrechts. Hier fehlt im schweizerischen Recht eine entsprechende gesetzliche Kodifizierung. Hierzu ausführlich Streuli-Youssef/Youssef, Urhebervertragsrecht, Rn. 1 ff. 276 Andermatt, SJZ 2008, S. 285 (287).

D. Rechtslage im schweizerischen Arbeitnehmerurheberrecht

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II. Werkbegriff Anknüpfungspunkt für das schweizerische Urheberrecht ist gemäß Art. 2 CHURG ebenfalls das Werk.277 Art. 2 Abs. 1 CH-URG normiert insoweit, dass Werke unabhängig von ihrem Wert oder Zweck geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst sind, die einen individuellen Charakter haben.278 Im nachfolgenden Katalog in Art. 2 Abs. 2 CH-URG, der beispielhaft einige Werkarten aufzählt, finden sich nur unwesentliche Unterschiede zu den in § 2 D-UrhG genannten Werkarten.279

III. Dualismus Anders als das deutsche Urheberrecht folgt das schweizerische Urheberrecht hingegen nicht dem monistischen Ansatz, der sich in der untrennbaren Verbindung von vermögensrechtlichen und persönlichkeitsrechtlichen Bestandteilen widerspiegelt, sondern dem dualistischen Ansatz.280 Dies führt in der Folge dazu, dass ein Ausschluss der Übertragbarkeit des Urheberrechts, wie er im deutschen Urheberrecht in § 29 Abs. 1 D-UrhG normiert ist, im schweizerischen Urheberrecht keine Rolle spielt.281 Vielmehr ist in Art. 16 Abs. 1 CH-URG ausdrücklich die Übertragbarkeit des Urheberrechts geregelt. Anders verhält es sich allerdings in Bezug auf die urheberpersönlichkeitsrechtlichen Befugnisse. Diese sind auch im schweizerischen Recht nach herrschender Auffassung unübertragbar.282

IV. Zuordnungsprinzip im Arbeitsrecht gemäß Art. 726 Abs. 1 ZGB Der Eigentumserwerb des Arbeitgebers und damit die sachenrechtliche Zuordnung des Arbeitsergebnisses richtet sich nach Art. 726 Abs. 1 ZGB. Dieser lautet: „Art. 726 Abs. 1 ZGB Hat jemand eine fremde Sache verarbeitet oder umgebildet, so gehört die neue Sache, wenn die Arbeit kostbarer ist als der Stoff, dem Verarbeiter, andernfalls dem Eigentümer des Stoffes.“ 277

Ausführlich zu diesem siehe Voß, S. 88 ff. Rehbinder/Viganò, Urheberrecht, Art. 2 Rn. 1. Ausführlich zum Begriff der geistigen Schöpfung siehe Hilty, Urheberrecht, Rn. 83 ff. 279 Loewenheim/Hilty, Urheberrecht, § 52 Rn. 10 ff.; Hilty, Urheberrecht, Rn. 97 ff. Zu den Unterschieden zwischen deutschem und schweizerischem Werkbegriff siehe insoweit Voß, S. 129 ff. 280 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 30; Rehbinder/Viganò, Urheberrecht, Art. 16 Rn. 1; Loewenheim/Hilty, Urheberrecht, § 52 Rn. 85; Berger/Wündisch/Ahrens, Urhebervertragsrecht, § 7 Rn. 59. 281 Berger/Wündisch/Ahrens, Urhebervertragsrecht, § 7 Rn. 59; Hilty, Urheberrecht, Rn. 31. 282 Loewenheim/Hilty, Urheberrecht, § 52 Rn. 24 ff. 278

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4. Kap.: Arbeitnehmerurheberrecht

Als Verarbeiter gilt im Arbeitsverhältnis nicht der Arbeitnehmer, sondern dessen Arbeitgeber.283 Der Arbeitnehmer wird lediglich als Besitzdiener angesehen.284 Der Eigentumserwerb am Werksexemplar erfolgt somit originär in der Person des Arbeitgebers.285 Dies geht mit der Rechtslage im deutschen Sachenrecht und dem dort in § 950 BGB normierten Rechtserwerb konform. Mit der sachenrechtlichen Zuordnung des Arbeitsergebnisses steht dem Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer ein sachenrechtlicher Herausgabeanspruch gemäß Art. 641 Abs. 2 ZGB zu.286 Auf schuldrechtlicher Ebene korrespondiert die sachenrechtliche Zuordnung der Arbeitergebnisses mit dem in Art. 321b Abs. 2 OR niedergelegten Herausgabeanspruch des Arbeitgebers.287 Dieser lautet: „Art. 321b OR 1. Der Arbeitnehmer hat dem Arbeitgeber über alles, was er bei seiner vertraglichen Tätigkeit für diesen von Dritten erhält, wie namentlich Geldbeträge, Rechenschaft abzulegen und ihm alles sofort herauszugeben. 2. Er hat dem Arbeitgeber auch alles sofort herauszugeben, was er in Ausübung seiner vertraglichen Tätigkeit hervorbringt.“

Danach hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber alle körperlichen Sachen sofort herauszugeben, die er in Ausübung seiner vertraglichen Tätigkeit hervorbringt.288 Art. 321b OR greift nicht in die sachenrechtliche Zuordnung des Arbeitsergebnisses ein und hat damit folglich keine dingliche Wirkung. Dieser statuiert allein einen schuldrechtlichen Herausgabeanspruch des Arbeitgebers.289

V. Schöpferprinzip als Zuordnungsprinzip im Urheberrecht Grundlegend für die Rechtszuordnung ist auch im schweizerischen Urheberrecht das dort in Art. 6 CH-URG verankerte Schöpferprinzip.290 Danach ist 283 Kähr, in: ZGB Kommentar, Art. 726 Rn. 6; Rehbinder, ArbR 1995, S. 47 (49). Er weist darauf hin, dass der originäre Eigentumserwerb des Arbeitgebers wie im deutschen Sachenrecht nicht auf den arbeitsvertraglichen Austauschgedanken „Lohn gegen Arbeitsleistung“ gestützt werden kann. 284 Streuli-Youssef/Alder, Urhebervertragsrecht, Rn. 465. 285 Kähr, in: ZGB Kommentar, Art. 726 Rn. 6; Andermatt, SJZ 2008, S. 285 (286). 286 Streuli-Youssef/Alder, Urhebervertragsrecht, Rn. 465, 475. 287 Andermatt, SJZ 2008, S. 285 (286); Rehbinder, ArbR 1995, S. 47 (49). 288 Rehbinder/Stöckli, in: Berner Kommentar, Art. 321b OR Rn. 4; Hilty, Urheberrecht, Rn. 314. 289 Andermatt, SJZ 2008, S. 285 (286); Streuli-Youssef/Alder, Urhebervertragsrecht, Rn. 481 f. 290 Rehbinder/Viganò, Urheberrecht, Art. 6 Rn. 2; Streuli-Youssef/Alder, Urhebervertragsrecht, Rn. 475; Müller/Oertli/Hug, Urheberrechtsgesetz, Art. 6 Rn. 1; Loewenheim/Hilty, Urheberrecht, § 52 Rn. 21 ff.; Hilty, Urheberrecht, Rn. 131; Andermatt, SJZ 2008, S. 285 (290).

D. Rechtslage im schweizerischen Arbeitnehmerurheberrecht

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Urheber oder Urheberin diejenige natürliche Person, die das Werk geschaffen hat.291 Anknüpfungspunkt ist somit auch im schweizerischen Urheberrecht der schöpferische Realakt.292 Dieser ist wie im deutschen Urheberrecht notwendigerweise an das Vorhandensein einer natürlichen Person gekoppelt.293 Der Rechtserwerb durch juristische Personen ist folglich ausgeschlossen.294 Da das schweizerische Urheberrecht ebenfalls für den Arbeitnehmerurheber keine Ausnahme vom Schöpferprinzip zulässt, können Rechte am im Arbeitsverhältnis geschaffenen Werk durch den Arbeitgeber nur auf derivativem Wege erworben werden.295 Damit ergibt sich auch im schweizerischen Urheberrecht die Konsequenz, dass der schöpferisch tätig werdende Arbeitnehmer zum Urheber des von ihm geschaffenen Werkes wird und der Arbeitgeber originär kein Urheberrecht an dem im Arbeitsverhältnis geschaffenen Werk erwirbt, sofern er nicht persönlich an dessen Schaffung mitwirkt.296 Auch in der Schweiz können aufgrund der Geltung des Schöpferprinzips im Recht des Arbeitnehmerurhebers das materielle und das immaterielle Eigentum an einem Werk auseinander fallen.297 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 321b Abs. 2 OR wonach der Arbeitnehmer alles sofort herauszugeben hat, was er in Ausübung seiner vertraglichen Tätigkeit hervorbringt. Dieser ist auf die Rechtslage in Bezug auf immaterielle Arbeitsergebnisse nicht anwendbar.298

VI. Rechtserwerb des Arbeitgebers Beim Rechtserwerb des Arbeitgebers ist ebenfalls wie im deutschen Recht zwischen Pflichtwerken bzw. Dienstwerken und freien Werken zu unterscheiden.299 Dabei ist jedoch interessant, dass der Rechtserwerb des Arbeitgebers gesetzlich nicht gesondert geregelt ist und eine dem § 43 D-UrhG vergleichbare

291 Hilty, Urheberrecht, Rn. 131, 314; Müller/Oertli/Hug, Urheberrechtsgesetz, Art. 6 Rn. 3. 292 Rehbinder/Viganò, Urheberrecht, Art. 6 Rn. 3; Hilty, Urheberrecht, Rn. 132. 293 Müller/Oertli/Hug, Urheberrechtsgesetz, Art. 6 Rn. 3. 294 Müller/Oertli/Hug, Urheberrechtsgesetz, Art. 6 Rn. 3. 295 Rehbinder/Viganò, Urheberrecht, Art. 16 Rn. 9; Andermatt, SJZ 2008, S. 285 (286, 290); Hilty, Urheberrecht, Rn. 110; Müller/Oertli/Hug, Urheberrechtsgesetz, Art. 6 Rn. 8. 296 Hilty, Urheberrecht, Rn. 314; Rehbinder, ArbR 1995, S. 47 (51); Auf der Maur, S. 51. 297 Hilty, Urheberrecht, Rn. 314; Andermatt, SJZ 2008, S. 285 (287). 298 Ausführlich Hilty, Urheberrecht, Rn. 315; Streuli-Youssef/Alder, Urhebervertragsrecht, Rn. 475 Fn. 26. 299 Die Begriffe Pflichtwerk und Dienstwerk werden innerhalb des schweizerischen Schrifttums zum Arbeitnehmerurheberrecht synonym verwendet. Siehe nur OG Zürich, sic! 2011, S. 227 (228) – Bob Marley II und Rehbinder/Viganò, Urheberrecht, Art. 16 Rn. 11.

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4. Kap.: Arbeitnehmerurheberrecht

Generalklausel im schweizerischen Urheberrecht nicht existiert.300 Als Spezialregelungen finden sich insoweit nur Art. 17 CH-URG301 für Computerprogramme und Art. 393 OR302 für das Verlagsrecht. Damit richtet sich der Rechtserwerb des Arbeitgebers nach der urhebervertragsrechtlichen Regelung des Art. 16 CHURG.303 Zunächst sollen nachfolgend die verschiedenen Möglichkeiten des Rechtserwerbs im schweizerischen Urheberrecht im Unterschied zum deutschen Urheberrecht dargestellt werden, bevor auf den Rechtserwerb des Arbeitgebers bei Pflichtwerken und freien Werken eingegangen wird. 1. Möglichkeiten des Nutzungsrechtserwerbs Im deutschen Urheberrecht scheidet aufgrund dessen monistischer Konzeption eine Übertragung desselben aus.304 Möglich ist damit allein die Einräumung von Nutzungsrechten. Eine solche Beschränkung existiert im schweizerischen Urheberrecht aufgrund dessen dualistischer Konzeption nicht.305 Hier ist vielmehr neben der Einräumung von Nutzungsrechten auch die Übertragung des Urheberrechts in Teilen oder als Ganzes möglich.306

300 Streiff/von Kaenel/Rudolph, Praxiskommentar, Rn. 820. Kritisch zur fehlenden gesetzlichen Regelung siehe Rehbinder, ArbR 1995, S. 47 (47 f.). Dieser merkt treffend an, dass das Fehlen einer solchen Regelung für das Recht des Arbeitnehmerurhebers den „Eindruck sozialer Blindheit“ erweckt. 301 Art. 17 CH-URG lautet: „Wird in einem Arbeitsverhältnis bei Ausübung dienstlicher Tätigkeiten sowie in Erfüllung vertraglicher Pflichten ein Computerprogramm geschaffen, so ist der Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin allein zur Ausübung der ausschließlichen Verwendungsbefugnisse berechtigt.“ Hierzu Rehbinder/Viganò, Urheberrecht, Art. 17 Rn. 1 ff.; Müller/Oertli/de Werra, Urheberrechtsgesetz, Art. 17 Rn. 3 ff. Hilty, Urheberrecht, Rn. 110 weist darauf hin, dass Art. 17 CH-URG keine Rechtsübertragung bewirkt, sondern lediglich eine gesetzliche Lizenz zugunsten des Arbeitgebers einräumt. 302 Art. 393 OR lautet: „1 Wenn einer oder mehrere Verfasser nach einem ihnen vom Verleger vorgelegten Plane die Bearbeitung eines Werkes übernehmen, so haben sie nur auf das bedungene Honorar Anspruch. 2 Das Urheberrecht am Werke steht dem Verleger zu.“ Hierzu Hochreutener, in: Zürcher Kommentar, Art. 393 OR Rn. 1 ff. 303 Rehbinder, ArbR 1995, S. 47 (48) weist darauf hin, dass das schweizerische Urhebervertragsrecht nur rudimentär gesetzlich geregelt ist. So auch Hilty, Urheberrecht am Scheideweg?, S. 87 (88 ff.). 304 Hierzu ausführlich unter vorstehendem Punkt B.III.3.a) in vorliegendem Kapitel 4. 305 Rehbinder/Viganò, Urheberrecht, Art. 16 Rn. 1. 306 Streuli-Youssef/Alder, Urhebervertragsrecht, Rn. 475; Rehbinder, ArbR 1995, S. 47 (51); Hilty, Urheberrecht, Rn. 269; Hilty, Urheberrecht am Scheideweg?, S. 87 (89 ff.). Rehbinder weist darauf hin, dass der Begriff der Lizenzierung sowohl für die Einräumung von Nutzungsrechten als auch die Übertragung vermögensrechtlicher Rechte benutzt werden kann. Den Grund sieht er darin, dass in beiden Fällen die unabtretbaren persönlichkeitsrechtlichen Befugnisse beim Arbeitnehmer verbleiben und somit kein umfänglicher Rechtserwerb durch den Arbeitgeber stattfindet. Hierzu siehe Rehbinder, ArbR 1995, S. 47 (52).

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a) Übertragung des Urheberrechts Die Übertragung des Urheberrechts und damit der derivative Rechtserwerb richten sich dabei nach Art. 16 CH-URG.307 Dieser lautet: „Art. 16 CH-URG Rechtsübergang 1. Das Urheberrecht ist übertragbar und vererblich. 2. Die Übertragung eines im Urheberrecht enthaltenen Rechtes schliesst die Übertragung anderer Teilrechte nur mit ein, wenn dies vereinbart ist. 3. Die Übertragung des Eigentums am Werkexemplar schliesst urheberrechtliche Verwendungsbefugnisse selbst dann nicht ein, wenn es sich um das Originalwerk handelt.“

Die rechtliche Konstruktion, auf deren Grundlage die Übertragung des Urheberrechts letztlich erfolgt, ist indessen im schweizerischen Urheberrecht noch ungeklärt.308 Hilty plädiert an dieser Stelle für eine „Rechtskonstruktion sui generis“.309 b) Lizenzierung Neben der Übertragung des Urheberrechts ist wie im deutschen Urheberrecht die Einräumung einer Lizenz möglich.310 Hierbei erfolgt ebenfalls lediglich ein derivativer Rechtserwerb.311 Anders als bei der Übertragung des Urheberrechts erhält der Vertragspartner hingegen keine absolute Rechtsstellung.312 2. Pflichtwerke und freie Werke Wie im deutschen Arbeitnehmerurheberrecht ist auch im schweizerischen Recht beim Rechtserwerb des Arbeitgebers zwischen Pflichtwerken und freien Werken zu unterscheiden. 307 Berger/Wündisch/Ahrens, Urhebervertragsrecht, § 7 Rn. 60; Müller/Oertli/Hug, Urheberrechtsgesetz, Art. 16 Rn. 6. Wie bereits vorstehend erwähnt, erfasst die Übertragbarkeit des Urheberrechts nicht die persönlichkeitsrechtlichen Befugnisse. Diese gelten vielmehr als unübertragbar. Siehe hierzu Loewenheim/Hilty, Urheberrecht, § 52 Rn. 85; Müller/Oertli/Hug, Urheberrechtsgesetz, Art. 16 Rn. 15a ff. 308 Hilty, Urheberrecht, Rn. 254 weist darauf hin, dass nach bestehendem Recht ansonsten zwei Varianten in Betracht kommen. Dazu gehören die sachenrechtliche Tradition (Art. 714 Abs. 1 i.V. m. Art. 922 Abs. 1 ZGB) und die Zession (Art. 164 ff. OR). Diese würden aber letztlich beide nicht passen. Zu der Frage der Übertragung von Immaterialgütern als Zession siehe Wild, sic! 2008, S. 271 (274). 309 Hilty, Urheberrecht, Rn. 255. 310 Loewenheim/Hilty, Urheberrecht, § 52 Rn. 91; Hilty, Urheberrecht, Rn. 316; Rehbinder/Viganò, Urheberrecht, Art. 16 Rn. 5; Müller/Oertli/Hug, Urheberrechtsgesetz, Art. 16 Rn. 7. 311 Streuli-Youssef/Alder, Urhebervertragsrecht, Rn. 476. 312 Loewenheim/Hilty, Urheberrecht, § 52 Rn. 94. Zur weitergehenden Bedeutung des Lizenzbegriffs siehe Rehbinder, ArbR 1995, S. 47 (52).

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a) Pflichtwerke Pflichtwerke sind auch im schweizerischen Recht solche Werke, die der abhängig beschäftigte Arbeitnehmer unter Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers in Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtungen schafft.313 Die Frage, wann ein Werk als Pflichtwerk anzusehen ist, richtet sich dabei ebenfalls nach den arbeitsvertraglichen Bestimmungen der Vertragsparteien.314 Diese können sowohl individualvertraglich als auch kollektivvertraglich festgelegt sein.315 aa) Konkrete Festlegung der Pflichten im Arbeitsvertrag Auch im schweizerischen Arbeitnehmerurheberrecht empfiehlt es sich für die Arbeitsvertragsparteien, aufgrund der nur unzureichenden gesetzlichen Regelung, die Pflichten zur Erbringung einer schöpferischen Arbeitsleistung im Arbeitsvertrag festzulegen. Nur auf diese Weise können die Parteien rechtssicher regeln, wann ein Pflichtwerk vorliegt. An dieser Stelle kann aufgrund der gleichgelagerten Problematik auf die vorstehenden Ausführungen zum deutschen Arbeitnehmerurheberrecht verwiesen werden.316 bb) Auslegung des Arbeitsvertrages Sofern die Parteien im Arbeitsvertrag die Pflichten des Arbeitnehmers in Bezug auf ein etwaiges urheberrechtliches Schaffen nicht konkret festgelegt haben, muss im Wege der Vertragsauslegung bestimmt werden, ob ein Pflichtwerk vorliegt. Zur Ermittlung der konkreten arbeitsvertraglichen Verpflichtungen kommen verschiedene Kriterien zur Anwendung. Dazu gehören neben der betrieblichen Position des Arbeitnehmers insbesondere sein Aufgabenbereich, eine bestehende Betriebsübung und der Betriebszweck.317 (1) Arbeitszeit und Arbeitsort Nicht entscheidend für die Frage, ob es sich um ein Pflichtwerk handelt, ist hingegen, ob das Werk während der Arbeitszeit oder der Freizeit geschaffen wurde.318 Auch der Ort des Schaffens ist irrelevant. So ist es unerheblich, ob das Schaffen am Arbeitsplatz erfolgt oder an einem anderen Ort, da eine schöpferi313 OG Zürich, sic! 2011, S. 227 (228 f.) – Bob Marley II; Andermatt, SJZ 2008, S. 285 (290); Streuli-Youssef/Alder, Urhebervertragsrecht, Rn. 483. 314 Andermatt, SJZ 2008, S. 285 (290). 315 Rehbinder, ArbR 1995, S. 47 (54). 316 Siehe hierzu weiterführend unter vorstehendem Punkt B.II.4.a)aa)(1) im vorliegenden Kapitel 4. 317 Streuli-Youssef/Alder, Urhebervertragsrecht, Rn. 483, 490. 318 Streuli-Youssef/Alder, Urhebervertragsrecht, Rn. 484.

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sche Tätigkeit bereits ihrer Art nach grundsätzlich nicht zeitlich oder räumlich begrenzbar ist. Allerdings muss das Werk naturgemäß überhaupt während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses geschaffen worden sein. Ausreichend ist daher nicht die Schaffung des Werkes vor dem Beginn oder nach der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses. (2) Wille des Arbeitnehmers beim Werkschaffen Ebenfalls spielt der Wille des Arbeitnehmers beim Werkschaffen aufgrund dessen Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers keine Rolle für die Beurteilung, ob ein Pflichtwerk vorliegt oder nicht.319 b) Freie Werke Neben Pflichtwerken können seitens des Arbeitnehmers ebenfalls freie Werke geschaffen werden.320 Dabei handelt es sich um solche Werke, die der Arbeitnehmer nicht in Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtungen geschaffen hat. Bezüglich dieser kann eine Anbietungspflicht gegenüber seinem Arbeitgeber bestehen.321 Die Voraussetzungen für die Begründung einer Anbietungspflicht in Bezug auf freie Werke sind umstritten. Die diskutierten Begründungsansätze, insbesondere über die bestehende Treuepflicht, decken sich mit jenen, die im deutschen Arbeitnehmerurheberrecht diskutiert werden. Insofern sei an dieser Stelle auf die entsprechenden vorstehenden Ausführungen verwiesen. 3. Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Nutzungsrechtseinräumung a) Differenzierung zwischen Verpflichtung und Vollzug Ein Rechtserwerb des Arbeitgebers an Pflichtwerken kann aufgrund des Fehlens entsprechender gesetzlicher Regelungen allein aufgrund des Arbeitsvertrages erfolgen.322 Dabei ist zwischen der schuldrechtlichen Verpflichtung zur Nutzungsrechtseinräumung und deren Vollzug zu differenzieren.323 Die schuldrecht319

Rehbinder, ArbR 1995, S. 47 (55). Ebenfalls wie im deutschen Urheberrecht sind von den Pflichtwerken neben den freien Werken auch die Gelegenheitswerke abzugrenzen, die alleine bei Gelegenheit in Ausübung der arbeitsvertraglichen Tätigkeit geschaffen werden. Hierzu weiterführend Streuli-Youssef/Alder, Urhebervertragsrecht, Rn. 484 f. 321 Rehbinder/Viganò, Urheberrecht, Art. 16 Rn. 11; Rehbinder, ArbR 1995, S. 47 (56). 322 OG Zürich, sic! 2011, S. 227 (228) – Bob Marley II; Streuli-Youssef/Alder, Urhebervertragsrecht, Rn. 483; Rehbinder/Viganò, Urheberrecht, Art. 16 Rn. 11; Hilty, Urheberrecht, Rn. 316. 323 Rehbinder, ArbR 1995, S. 47 (58). 320

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4. Kap.: Arbeitnehmerurheberrecht

liche Verpflichtung ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag.324 Ihr Vollzug erfolgt hingegen durch die quasi-dinglich wirkende Nutzungsrechtseinräumung.325 b) Zeitpunkt der Nutzungsrechtseinräumung Auch im schweizerischen Arbeitnehmerurheberrecht ist der Zeitpunkt der Nutzungsrechtseinräumung umstritten. Diskutiert werden in diesem Zusammenhang ebenfalls zwei Zeitpunkte. Dies ist einerseits der Zeitpunkt der Ablieferung des Werkes und andererseits der Abschluss des Arbeitsvertrages. Zu folgen ist dabei letzterer Ansicht. Als Träger des wirtschaftlichen Schaffensprozesses muss dem Arbeitgeber zu jedem Zeitpunkt ein Zugriff auf das Werk möglich sein. Zur ausführlichen Darstellung dieser Problematik sei auf die Ausführungen im Rahmen des deutschen Arbeitnehmerurheberrechts verwiesen. c) Schriftformerfordernis Die Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien bezüglich der Rechte am im Arbeitsverhältnis geschaffenen Werk unterliegt keinen Formvorschriften und ist somit auch ohne Einhaltung der Schriftform möglich.326 d) Vorausverfügung Wie im deutschen Urheberrecht ist auch im schweizerischen Urheberrecht eine Einigung der Arbeitsvertragsparteien in Bezug auf die Rechtseinräumung an zukünftig zu schaffenden Werken und somit eine Vorausverfügung möglich.327 Eine dem § 40 D-UrhG entsprechende Regelung existiert im schweizerischen Recht dabei nicht.328 Voraussetzung für eine Vorausverfügung ist, dass noch keine anderweitige Rechtsübertragung wie beispielsweise an eine Verwertungsgesellschaft stattgefunden hat.329 e) Inhalt und Umfang der Nutzungsrechtseinräumung Der Inhalt und der Umfang der Nutzungsrechtseinräumung des Arbeitnehmers richten sich nach der arbeitsvertraglichen Vereinbarung der Parteien.330 Dies be324 Siehe hierzu Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 637; Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 47. Durch diese wird der Herausgabeanspruch des Arbeitgebers gemäß Art. 321b Abs. 2 OR begründet. 325 Rehbinder, ArbR 1995, S. 47 (58). 326 Hilty, Urheberrecht, Rn. 316. 327 OG Zürich, sic! 2011, S. 227 (228) – Bob Marley II; Andermatt, SJZ 2008, S. 285 (290 f.); Streiff/von Kaenel/Rudolph, Praxiskommentar, Rn. 820. 328 Berger/Wündisch/Ahrens, Urhebervertragsrecht, § 7 Rn. 61. 329 Hilty, Urheberrecht, Rn. 316.

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trifft insbesondere die Art der Rechtseinräumung, die sowohl durch eine Urheberrechtsübertragung als auch durch die Einräumung von Nutzungsrechten erfolgen kann.331 Ist die Vereinbarung inhaltlich unklar oder unzureichend, bedarf es zur Ermittlung des Inhalts und Umfangs der Rechtseinräumung der Auslegung des Arbeitsvertrages.332 Maßgebend ist im deutschen Urheberrecht insoweit die in § 31 Abs. 5 D-UrhG niedergelegte Zweckübertragungstheorie. Auch im schweizerischen Urheberrecht wird die Anwendung der Zweckübertragungstheorie neben den allgemeinen Regelungen zur Vertragsauslegung333 diskutiert.334 Anders als im deutschen Recht ist sie jedoch nicht positivrechtlich normiert.335 Allein in Art. 16 Abs. 2 CH-URG wird sie angedeutet.336 Daher kommt die Zweckübertragungstheorie im schweizerischen Recht als ungeschriebener Auslegungsgrundsatz zur Anwendung.337 Einigkeit besteht insoweit, als dass dem Arbeitgeber als Träger des Schaffensprozesses und des damit verbundenen wirtschaftlichen Risikos letztlich die Verwertung des Werkes möglich sein muss und zwar auch in Fällen, in denen die Arbeitsvertragsparteien eine entsprechende vertragliche Regelung nur lückenhaft oder gar nicht getroffen haben.338 Daher wird davon ausgegangen, dass dem Arbeitgeber trotz des Fehlens einer entsprechenden ausdrücklichen Vereinbarung, diejenigen Nutzungsrechte seitens des Arbeitnehmers einzuräumen sind, die er für die Verwertung des Werkes entsprechend seines Betriebszweckes benötigt.339 Die Einräumung der Nutzungsrechte ist dabei auf die 330 OG Zürich, sic! 2011, S. 227 (228) – Bob Marley II; Rehbinder, ArbR 1995, S. 47 (53). 331 Hilty, Urheberrecht, Rn. 316; Streuli-Youssef/Alder, Urhebervertragsrecht, Rn. 489. 332 Zur Vertragsauslegung des urheberrechtlichen Übertragungsvertrages siehe auch Hilty, Urheberrecht, Rn. 264 ff. 333 Zu den allgemeinen Regelungen der Vertragsauslegung gehören im schweizerischen Recht das Willensprinzip und das Vertrauensprinzip. Hierzu Hilty, Urheberrecht, Rn. 264; Streuli-Youssef/Alder, Urhebervertragsrecht, Rn. 490; Voß, S. 402. 334 OG Zürich, sic! 2011, S. 227 (228) – Bob Marley II; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Praxiskommentar, Rn. 820; Hilty, Urheberrecht, Rn. 265; Loewenheim/Hilty, Urheberrecht, § 52 Rn. 95; Rehbinder/Viganò, Urheberrecht, Art. 16 Rn. 14; Andermatt, SJZ 2008, S. 285 (291). Ausführlich zur Zweckübertragungstheorie im schweizerischen Urheberrecht siehe Voß, S. 400 ff. Kritisch zu dieser Hilty, Urheberrecht, Rn. 266 ff. 335 Streuli-Youssef/Alder, Urhebervertragsrecht, Rn. 503; Hilty, Urheberrecht am Scheideweg?, S. 87 (96); Rehbinder, ArbR 1995, S. 47 (53). 336 Loewenheim/Hilty, Urheberrecht, § 52 Rn. 95; Berger/Wündisch/Ahrens, Urhebervertragsrecht, § 7 Rn. 61. Hilty, Urheberrecht am Scheideweg?, S. 87 (96). Ausführlich zum Aussagegehalt von Art. 16 Abs. 2 CH-URG siehe Streuli-Youssef/Alder, Urhebervertragsrecht, Rn. 503. 337 Loewenheim/Hilty, Urheberrecht, § 52 Rn. 96. Andermatt, SJZ 2008, S. 285 (291) plädiert an dieser Stelle für eine extensive Auslegung der Zweckübertragungstheorie im Bereich des abhängigen Werkschaffens. 338 OG Zürich, sic! 2011, S. 227 (228) – Bob Marley II. 339 Streiff/von Kaenel/Rudolph, Praxiskommentar, Rn. 820; Andermatt, SJZ 2008, S. 285 (291).

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4. Kap.: Arbeitnehmerurheberrecht

betrieblichen Belange des Arbeitgebers beschränkt und geht nicht darüber hinaus.340 Bei einer fehlenden ausdrücklichen Nutzungsrechtseinräumung ist eine solche auch konkludent möglich.341 f) Gesamtarbeitsvertrag Auch im schweizerischen Arbeitnehmerurheberrecht können Vereinbarungen betreffend die Einräumung von Nutzungsrechten in Gesamtarbeitsverträgen getroffen werden.342 Zu beachten ist dabei das in Art. 357 OR verankerte Günstigkeitsprinzip, wonach günstigere Regelungen in Einzelarbeitsverträgen solchen im Gesamtarbeitsvertrag vorgehen und ungünstigere unwirksam sind.343 g) Freie Werke Im Zusammenhang mit der Schaffung freier Werke wird auch im schweizerischen Recht das Bestehen einer etwaigen Pflicht des Arbeitnehmers diskutiert, dem Arbeitgeber an diesem Werk Nutzungsrechte einzuräumen. Eine solche Pflicht wird teilweise aus dem arbeitsrechtlichen Treueprinzip344 hergeleitet.345 4. Verpflichtung des Arbeitgebers zur Vergütung Umstritten ist auch im schweizerischen Recht die Frage, ob dem Arbeitnehmer neben seiner arbeitsvertraglich vereinbarten Vergütung ein gesonderter Zahlungsanspruch zusteht.346

340 BGE 101 II, S. 102 (106). Umfänglich zur Zweckübertragungstheorie im schweizerischen Arbeitnehmerurheberrecht siehe Rehbinder, ArbR 1995, S. 47 (60 ff.); Voß, S. 402. 341 Hilty, Urheberrecht, Rn. 316; Müller/Oertli/Hug, Urheberrechtsgesetz, Art. 6 Rn. 8. 342 Hilty, Urheberrecht, Rn. 316; Rehbinder, ArbR 1995, S. 47 (52). 343 Stöckli, in Berner Kommentar, Art. 357 OR, Rn. 30; Streuli-Youssef/Alder, Urhebervertragsrecht, Rn. 495. 344 Ausführlich zu diesem siehe Streuli-Youssef/Alder, Urhebervertragsrecht, Rn. 479 f.; Rehbinder, ArbR 1995, S. 47 (58). 345 Streiff/von Kaenel/Rudolph, Praxiskommentar, Rn. 821; a. A. Streuli-Youssef/Alder, Urhebervertragsrecht, Rn. 487 f. Dieser sieht durch die Verwertung eines freien Werkes durch den Arbeitnehmer vielmehr den Bereich des arbeitsvertraglichen Wettbewerbsverbots gemäß Art. 321a Abs. 3 OR tangiert. Andermatt will eine Anbietungspflicht allein dann annehmen, wenn der Arbeitnehmer sich dazu entschließt, das Werk zu verwerten, und die Nutzung des Werkes gleichzeitig in den Bereich des Arbeitgebers fällt. Siehe hierzu Andermatt, SJZ 2008, S. 285 (291). 346 Rehbinder, ArbR 1995, S. 47 (69).

D. Rechtslage im schweizerischen Arbeitnehmerurheberrecht

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a) Pflichtwerke aa) Kein gesonderter Vergütungsanspruch Entsprechend der im deutschen Arbeitnehmerurheberrecht herrschenden Abgeltungstheorie wird auch im schweizerischen Recht von einer Abgeltung der Nutzungsrechtseinräumung an Pflichtwerken mit der regulären Vergütung des Arbeitnehmers ausgegangen. Ein Anspruch auf Sondervergütung wird grundsätzlich abgelehnt. Als Begründung wird angeführt, dass die Einräumung von Nutzungsrechten an Pflichtwerken nur die Erfüllung einer arbeitsvertraglichen Verpflichtung darstellt und keine Sonderleistung, die einen Anspruch auf eine Sondervergütung rechtfertigen könnte.347 bb) Vergütungsanspruch bei außerordentlichem Gewinn Für den Fall eines außerordentlichen Gewinns des Arbeitgebers sieht das deutsche Urhebervertragsrecht mit § 32a D-UrhG als sog. „Bestsellerparagraph“ eine Sonderregelung vor.348 Eine vergleichbare Regelung kennt das schweizerische Urhebervertragsrecht nicht. Rehbinder weist allerdings darauf hin, dass im schweizerischen Recht im Prinzip dasselbe Ergebnis aufgrund des Gesichtspunkts des sog. Lohnwuchers erreicht werden müsste.349 cc) Anspruch auf Sondervergütung Zu unterscheiden von den vorstehend dargestellten Vergütungsansprüchen ist auch im schweizerischen Recht der Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Sondervergütung. Dieser ergibt sich dann, wenn der Arbeitnehmer Werke schafft, die über den arbeitsvertraglich vereinbarten Tätigkeitsrahmen in quantitativer oder qualitativer Weise hinaus gehen.350 b) Freie Werke Wie im deutschen Arbeitnehmerurheberrecht scheidet auch im schweizerischen Recht bei freien Werken eine Abgeltung der Nutzungsrechtseinräumung 347 Streiff/von Kaenel/Rudolph, Praxiskommentar, Rn. 820; Rehbinder, ArbR 1995, S. 47 (71). Einschränkend insoweit Hilty, der im Falle einer Rechtseinräumung beruhend auf einer Lizenz nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses einen gesonderten Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers annimmt. Siehe hierzu Hilty, Urheberrecht, Rn. 322. 348 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 658; Wandtke, in: Urheberrecht, S. 231 Rn. 208; Balle, NZA 1997, S. 868 (871); von Vogel, NJW-Spezial 2007, S. 177 (178). Ausführlich hierzu auch Kuckuck, S. 174 ff. 349 Rehbinder, ArbR 1995, S. 47 (72). 350 Rehbinder, ArbR 1995, S. 47 (71).

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zugunsten des Arbeitgebers mit der regulären Vergütung des Arbeitnehmers aus. Vielmehr können die Parteien die Vergütung frei verhandeln.351

E. Rolle der Verwertungsgesellschaften Auch im schweizerischen Urheberrecht spielen Verwertungsgesellschaften bei der kollektiven Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke eine bedeutende Rolle.352 Daher soll nachfolgend ein Blick auf die schweizerischen Verwertungsgesellschaften geworfen werden.

I. Bedeutung der Verwertungsgesellschaften Zu den bedeutendsten Verwertungsgesellschaften zählen die SUISA als größte Verwertungsgesellschaft der Schweiz353, die SUSSIMAGE354, die SSA355, die PRO LITTERIS356 und die SWISSPERFORM357. Die rechtlichen Grundlagen der Verwertungsgesellschaften sind in Art. 40 ff. CH-URG geregelt. Gemäß Art. 40 Abs. 1a CH-URG unterstehen die Verwertungsgesellschaften bei ihrer Tätigkeit der Bundesaufsicht.358 Für ihre Tätigkeit bedürfen sie einer Bewilligung gemäß Art. 41 CH-URG. In der Ausübung ihrer Tätigkeit sind die Verwertungsgesellschaften dabei nicht frei. Vielmehr sind sie gemäß Art. 44 CH-URG gegenüber den Rechteinhabern sowohl zur Rechtswahrnehmung als auch gemäß Art. 49 CH-URG zur Verteilung des Verwertungserlöses verpflichtet.359 Ebenfalls wie in Deutschland werden die Verwertungsgesell351

Hilty, Urheberrecht, Rn. 323; Rehbinder, ArbR 1995, S. 47 (70). Voß, S. 423 ff.; Hilty, Urheberrecht, Rn. 368 ff. 353 Die SUISA wurde 1923 gegründet und ist eine Schweizerische Genossenschaft zur Interessenvertretung von Urhebern und Verlegern von Musik. Hierzu Hilty, Urheberrecht, Rn. 374; Voß, S. 424. 354 Die SUSSIMAGE ist eine Schweizerische Genossenschaft und nimmt die Urheberrechte an visuellen und audiovisuellen Werken für ihre Mitglieder wahr. Hierzu Rehbinder/Viganò, Urheberrecht, Art. 40 Rn. 9. 355 Die SSA (Société Suisse des Auteurs) verwaltet als Schweizerische Genossenschaft die Urheberrechte für Bühnenwerke und audiovisuelle Werke. Hierzu Rehbinder/ Viganò, Urheberrecht, Art. 40 Rn. 9. 356 PRO LITTERIS nimmt als Schweizerische Genossenschaft die Rechte von Urhebern der Literatur und bildenden Kunst wahr. Hierzu Rehbinder/Viganò, Urheberrecht, Art. 40 Rn. 9. 357 Die SWISSPERFORM ist im Gegensatz zu den anderen Verwertungsgesellschaften keine Genossenschaft sondern ein Verein, dessen Aufgabe in der Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten besteht. Hierzu Loewenheim/Hilty, Urheberrecht, § 52 Rn. 72. 358 Müller/Oertli/Hug, Urheberrechtsgesetz, Art. 40 Rn. 2 ff.; Loewenheim/Hilty, Urheberrecht, § 52 Rn. 70; Voß, S. 423. 359 Loewenheim/Hilty, Urheberrecht, § 52 Rn. 72. 352

E. Rolle der Verwertungsgesellschaften

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schaften dabei für Urheber und Leistungsschutzberechtigte auf der Grundlage eines Wahrnehmungsvertrages tätig.360 Anders als in Deutschland unterliegen die Verwertungsgesellschaften bei ihrer Tätigkeit jedoch keinem doppelten Kontrahierungszwang.361

II. Vorausverfügungen des Arbeitnehmers an eine Verwertungsgesellschaft Auch im schweizerischen Recht stellt sich das Problem der Vorausverfügung des Arbeitnehmers zugunsten einer Verwertungsgesellschaft. Da dieses gleichgelagert wie im deutschen Recht diskutiert wird, sei insoweit auf die entsprechenden vorstehenden Ausführungen verwiesen.362

360

Rehbinder/Viganò, Urheberrecht, Art. 40 Rn. 1. Zum Streitstand siehe Müller/Oertli/Hug, Urheberrechtsgesetz, Art. 44 Rn. 4 ff. 362 Für das schweizerische Recht siehe Streuli-Youssef/Alder, Urhebervertragsrecht, Rn. 502; Rehbinder, ArbR 1995, S. 47 (60). 361

5. Kapitel

Verhaltensökonomische Analyse im Recht des Arbeitnehmerurhebers Nach der Vorstellung der Verhaltensökonomik und der Rechtslagen im deutschen und schweizerischen Arbeitnehmerurheberrecht werden diese Gebiete nun im vorliegenden fünften Kapitel zusammengeführt.

A. Ansatzpunkte der Verhaltensökonomik im Recht des Arbeitnehmerurhebers Zu diesem Zweck sollen zunächst die unterschiedlichen Ansatzpunkte dargestellt werden, an denen die Verhaltensökonomik aus Sicht der Verfasserin im Recht des Arbeitnehmerurhebers fruchtbar gemacht werden kann. Zu unterscheiden ist dabei grundlegend zwischen der Untersuchung einer bereits bestehenden Rechtsnorm und einer solchen, die zukünftig erst noch erlassen wird: (1) Zunächst kann die Verhaltensökonomik dazu dienen, die Gründe für den Erlass einer bereits bestehenden Rechtsnorm näher zu beleuchten. So kann untersucht werden, ob bei deren Erlass auch verhaltensökonomische Aspekte eine Rolle gespielt haben. Das wäre beispielsweise der Fall, wenn sich ergeben würde, dass der Gesetzgeber mit dem Erlass einer Rechtsnorm bestimmten Verhaltensabweichungen entgegenwirken wollte, die eine rationale Entscheidungsfindung erschweren. (2) Weiterhin kann die Verhaltensökonomik dazu dienen, die Steuerungswirkung einer bereits bestehenden Rechtsnorm auf das menschliche Verhalten und damit im Ergebnis deren Wirksamkeit zu beurteilen. Von besonderem Interesse ist dabei, wie sich die Steuerungswirkung von Rechtsnormen ändert, wenn die Verhaltensabweichungen vom ökonomischen Standardmodell berücksichtigt werden. (3) Letztlich kann die Verhaltensökonomik auch dazu dienen, eine in der Zukunft zu erlassende Rechtsnorm derart zu modellieren, dass Verhaltensabweichungen kompensiert werden. In diesem Zusammenhang wird insbesondere im angloamerikanischen Rechtsraum die Paternalismusdebatte geführt.1

1 Zur Paternalismusdebatte sei verwiesen auf die ausführlichen Ausführungen im vorstehendenen 3. Kapitel unter Punkt F.

B. Verhaltensökonomische Begründung

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B. Verhaltensökonomische Begründung einer bestehenden gesetzlichen Regelung Wie vorstehend dargelegt wurde, existieren verschiedene Ansatzpunkte für eine verhaltensökonomische Untersuchung im Recht. Im vorliegenden Abschnitt wird entsprechend der aufgezeigten Reihenfolge der Ansatzpunkte zunächst der Frage nachgegangen, ob bei der Konzeption arbeitnehmerurheberrechtlicher Regelungen auch verhaltensökonomisch begründete Überlegungen eine Rolle gespielt haben.

I. Deutschland Im deutschen Arbeitnehmerurheberrecht existiert mit § 43 D-UrhG eine entsprechende gesetzliche Regelung.2 Ob bei deren Konzeption verhaltensökonomisch begründete Überlegungen eine Rolle gespielt haben, lässt sich alleine aus deren Entstehungsgeschichte entnehmen. Diese ist daher Gegenstand der nachfolgenden Ausführungen. 1. Situation vor dem Erlass von § 43 D-UrhG Vor dem Erlass des Urheberrechtsgesetzes im Jahre 1965 beruhte das deutsche Urheberrecht auf drei Gesetzen.3 Dazu zählte das Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst vom 19. Juni 1901 (Literatururhebergesetz – LUG), das Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie vom 9. Januar 1907 (Kunsturhebergesetz – KUG) sowie das Gesetz über das Verlagsrecht vom 19. Juni 1901 (Verlagsgesetz – VerlG). Diese Aufteilung urheberrechtlicher Vorschriften war historisch gewachsen und weniger sachlich begründet.4 Nach Beendigung des zweiten Weltkrieges kamen in den Jahren 1949 und 1950 erstmals wieder Bestrebungen zur Reform des Urheberrechts auf, die bereits vor dem Krieg vorhanden gewesen waren.5 Die Reformbestrebungen galten dem Literatururhebergesetz und dem Kunsturhebergesetz, weniger dem Verlagsgesetz, das sich im Wesentlichen bewährt hatte.6 Der Grund hierfür waren vor allem technische Neuerungen, die durch die bestehende Gesetzeslage im Bereich des Urheberrechts nicht mehr ausreichend erfasst wur-

2 Daneben existiert als lex specialis für Computerprogramme noch § 69b D-UrhG. Auf diesen wird unter nachfolgendem Punkt D.IV.4.c)aa)eingegangen. 3 Bundestagsdrucksache 4/270, S. 27; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 9, 37 f.; Maracke, S. 18, Kreile/Höfinger, ZUM 2003, S. 719 (722). 4 Maracke, S. 18; Ulmer, S. 59. 5 Bundestagsdrucksache 4/270, S. 28; Maracke, S. 48; Ulmer, S. 61. 6 Bundestagsdrucksache 4/270, S. 27.

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5. Kap.: Ökonomische Analyse im Recht des Arbeitnehmerurhebers

den.7 Gleichzeitig drängten auch Änderungen in der Revidierten Berner Übereinkunft (RBÜ) Deutschland als Mitgliedsstaat zum Handeln.8 Besonders hervorzuheben ist, dass zu diesem Zeitpunkt das Urheberrecht in der geltenden Gesetzeslage noch als reines Vermögensrecht verstanden wurde und als solches frei übertragbar war.9 Die monistische Idee des Urheberrechts, dass persönlichkeits- und vermögensrechtliche Bestandteile untrennbar miteinander vereint sind und das Urheberrecht damit unübertragbar ist, setzte sich im deutschen Urheberrecht erst später durch und wurde zur Grundlage des neuen Urheberrechtsgesetzes von 1965.10 Das Literatururhebergesetz und das Kunsturhebergesetz enthielten keine eigenständige Regelung für den abhängig beschäftigen Urheber im Arbeits- oder Dienstverhältnis. Nur für den Sonderfall, in dem eine juristische Person des öffentlichen Rechts als Herausgeber ein Werk veröffentlichte, dessen Verfasser nicht angegeben war, regelten die § 3 LUG und § 5 KUG, dass diese das Urheberrecht am Werk unmittelbar erwarb.11 Allerdings war die herrschende Meinung und Rechtsprechung bereits vor Erlass des Urheberrechtsgesetzes davon ausgegangen, dass bei Werken, die im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses geschaffen werden, das Urheberrecht durch Realakt in der Person des Arbeitnehmers als Urheber originär entsteht und dieses Kraft vertraglicher Vereinbarung auf den Arbeitgeber übergehen kann.12 2. Entwürfe auf dem Weg zum Erlass von § 43 D-UrhG a) Referentenentwurf von 1954 Im Referentenentwurf von 1954 erfolgte erstmals eine Regelung für den Urheber im Arbeitsverhältnis. In den vorangegangenen aber unveröffentlichten Ent7 Bundestagsdrucksache 4/270, S. 27; Maracke, S. 48; Erffa, GRUR 1951, S. 226 (226). 8 Maracke, S. 49; Ulmer, S. 61; Goldbaum, GRUR 1950, S. 405 (405 ff.); Erffa, JR 1951, S. 310 (312). 9 Nordemann/Nordemann, Urheberrecht, Vorb. §§ 31 ff. Rn. 15; Maracke, S. 49; Erffa, JR 1951, S. 310 (310). 10 Gierke, Deutsches Privatrecht Band 1, S. 756; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 31; Maracke, S. 49; Ulmer, S. 113 ff.; Erffa, JR 1951, S. 310 (310 f.). 11 Bundestagsdrucksache 4/270, S. 61; Loewenheim/Nordemann, Urheberrecht, § 13 Rn. 5; Berger/Wündisch/Wündisch, Urhebervertragsrecht, § 15 Rn. 3; Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 1. Diese Regelungen wurden nicht in das Urheberrechtsgesetz von 1965 aufgenommen. Siehe hierzu Nordemann/Nordemann, Urheberrecht, § 43 Rn. 5. 12 RGZ 110, S. 393 (396) – Innenausstattung Riviera; BGH, GRUR 1952, S. 257 (258) – Krankenhauskartei; BAG GRUR 1961, S. 491 (492) – Nahverkehrschronik; Bundestagsdrucksache 4/270, S. 61; Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 Rn. 1; Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 2; Nordemann/Nordemann, Urheberrecht, § 43 Rn. 5.

B. Verhaltensökonomische Begründung

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würfen vom März 1951 (Berliner Entwurf) und vom September 1951 (Regensdorfer Entwurf) war eine solche Regelung noch nicht vorhanden.13 § 35 RefE14 war überschrieben mit der Überschrift „Beschränkung der Rechte des Urhebers in bestimmten Fällen“ und sah in dessen Nr. 2 vor, dass das Erfordernis der Zustimmung des Urhebers zur Übertragung von Nutzungsrechten (§ 27) sowie über das Rückrufsrecht wegen Nichtausübung (§ 33) und wegen gewandelter Überzeugung (§ 34) nicht für den Urheber eines Werkes des Kunstgewerbes gelten sollten, das er als Angestellter oder Beauftragter eines Unternehmens im Rahmen seiner vertraglichen Verpflichtungen für die Zwecke des Unternehmens hergestellt hat.15 In der Begründung zum RefE hieß es dazu, dass die genannten Rechte grundsätzlich dem Urheber zustünden.16 Allerdings sollte dem Unternehmen die Verwertung von kunstgewerblichen Erzeugnissen, welche dessen Angestellte im Rahmen ihrer vertraglichen Verpflichtungen für dessen Zwecke hergestellt haben, leicht möglich sein. Aus diesem Grund wurden die vorstehend erwähnten urheberrechtlichen Befugnisse in § 35 Nr. 2 RefE ausgeschlossen.17 Ein Urheberrecht juristischer Personen, wie es noch in den § 3 LUG und § 5 KUG existierte, war in dem Entwurf nicht mehr vorgesehen.18 b) Ministerialentwurf von 1959 § 35 RefE wurde in der Folge durch § 38 Ministerialentwurf von 1959 abgeändert.19 Dieser sah vor, dass die Bestimmungen über das Erfordernis der Zustimmung des Urhebers zur Übertragung von Nutzungsrechten (§ 29) und zur Einräumung einfacher Nutzungsrechte (§ 30) sowie über das Rückrufrecht wegen Nichtausübung (§ 36) und wegen gewandelter Überzeugung (§ 37) nicht für 13

Fuchs, S. 22. Ausführlich zu diesen Entwürfen siehe Maracke, S. 60 ff. „§ 35 RefE Beschränkung der Rechte des Urhebers in bestimmten Fällen Die Bestimmungen über das Erfordernis der Zustimmung des Urhebers zur Übertragung von Nutzungsrechten (§ 27) sowie über das Rückrufsrecht wegen Nichtausübung (§ 33) und wegen gewandelter Überzeugung (§ 34) gelten nicht 1. für den Urheber eines Werkes, das von einem Rechtsträger des öffentlichen Rechts ohne Angabe des Urhebers herausgegeben worden ist (§ 23), 2. für den Urheber eines Werkes des Kunstgewerbes, das er als Angestellter oder Beauftragter eines Unternehmens im Rahmen seiner vertraglichen Verpflichtungen für die Zwecke des Unternehmens hergestellt hat.“ 15 Referentenentwürfe zur Urheberrechtsreform von 1954, S. 17. 16 Referentenentwürfe zur Urheberrechtsreform von 1954, S. 125. 17 Referentenentwürfe zur Urheberrechtsreform von 1954, S. 126; Fuchs, S. 22. 18 Referentenentwürfe zur Urheberrechtsreform von 1954, S. 86. 19 „§ 38 Ministerialentwurf Werke der angewandten Kunst Die Bestimmungen über das Erfordernis der Zustimmung des Urhebers zur Übertragung von Nutzungsrechten (§ 29) und zur Einräumung einfacher Nutzungsrechte (§ 30) sowie über das Rückrufrecht wegen Nichtausübung (§ 36) und wegen gewandelter Überzeugung (§ 37) gelten nicht für den Urheber eines Werkes der angewandten Kunst, das er als Arbeitnehmer eines Unternehmens in Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen für das Unternehmen hergestellt hat.“ 14

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5. Kap.: Ökonomische Analyse im Recht des Arbeitnehmerurhebers

Urheber eines Werkes der angewandten Kunst, das er als Arbeitnehmer eines Unternehmens in Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen für das Unternehmen hergestellt hat, gelten sollten.20 Das bedeutete eine weitergehende Einschränkung der Arbeitnehmerurheberrechte. Ausweislich der Entwurfsbegründung wurde diese damit gerechtfertigt, dass es sich bei den Erzeugnissen der angewandten Kunst vorwiegend um Schöpfungen mit geringer persönlicher Prägung handele, deren Verwertung nicht in besonderem Maße geistige Interessen des Urhebers berühren würden. Soweit der Urheber durch ein festes Arbeitsverhältnis zugleich materiell gesichert sei, bestünde somit für die enge Bindung der Nutzungsrechte an die Person des Urhebers, wie sie in den §§ 29, 36 und 37 vorgesehen sei, in der Regel kein Bedürfnis. Vielmehr stünde das Verwertungsinteresse des Arbeitgebers im Vordergrund, dem die leichte Verwertung der im Arbeitsverhältnis erzeugten Werke möglich sein müsse.21 Dieser Entwurf bot die Grundlage für zahlreiche weitergehende Diskussionen, in denen erneut darauf verwiesen wurde, dass die Bestimmungen, die auf den freien Urheber zugeschnitten seien, größtenteils für den Urheber im Arbeitsoder Dienstverhältnis nicht passten.22 In der Folge wurde seitens des Bundesjustizministeriums der Vorschlag eingebracht, den bisherigen Ministerialentwurf dahingehend abzuändern, dass zukünftig für die Voraussetzungen und den Umfang des Rechtserwerbs durch den Arbeitgeber oder Dienstherrn der jeweilige Charakter des Arbeits- oder Dienstverhältnisses maßgebend sein solle.23 Diese generalklauselartige Regelung wurde seitens des Bundesarbeitsministeriums mit der Begründung abgelehnt, dass nicht einzusehen sei, dass der Arbeitnehmerurheber gegenüber einem freiberuflich tätigen Urheber schlechter gestellt werde. Seine Tätigkeit in abhängiger Position rechtfertige einen stärkeren und keinesfalls einen schwächeren Schutz.24 In einer gemeinsamen Besprechung verwies das Bundesjustizministerium darauf, dass die Sonderregelung für Arbeitnehmerurheber lediglich klarstellende Wirkung habe. Ohne eine separate gesetzliche Regelung und das damit verbunde Schweigen des Gesetzes könne ansonsten der Eindruck entstehen, dass der Arbeitnehmerurheber dem freischaffenden Urheber gleichgestellt werden solle. Dies würde mit der bisher bestehenden arbeitsver20 Entwürfe des Bundesjustizministeriums zur Urheberrechtsreform von 1959, S. 7 und 44. 21 Entwürfe des Bundesjustizministeriums zur Urheberrechtsreform von 1959, S. 44 f. 22 So auch als Grundlage für die Beratung der Sachverständigenkommission für Urheberrecht, die sich zu einer Beratung vom 30.01.1961–03.02.1961 in München traf. Siehe hierzu Maracke, S. 195. 23 Maracke, S. 619. 24 Der Grund dafür sei, dass der Arbeitnehmer nur für seine Tätigkeit und nicht wie der freiberuflich tätige Urheber für das Ergebnis seiner Arbeit bezahlt werde. Damit könne der Arbeitnehmerurheber keine dem Wert seines Werkes entsprechende Vergütung erlangen. Siehe hierzu Maracke, S. 619.

B. Verhaltensökonomische Begründung

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traglichen Praxis kollidieren, wonach sich der Übergang urheberrechtlicher Befugnisse nach dem Arbeitsvertrag bestimme. Im Rahmen dieser Praxis sei es üblich, einzelne Schutzbestimmungen für den freischaffenden Urheber beim Arbeitnehmerurheber auszuschließen. Ein anderer Eindruck, dass eine Änderung dieser Praxis angestrebt werde, könne zu einer Störung des Arbeitsfriedens führen.25 Außerdem könne nur durch eine klarstellende gesetzliche Regelung wirksam Bestrebungen entgegen getreten werden, die eine Beschränkung der urheberrechtlichen Befugnisse des Arbeitnehmers und gleichzeitig einen gesetzlich normierten Übergang der Verwertungsrechte auf den Arbeitgeber forderten.26 Eine Einigung konnte abschließend nicht erzielt werden.27 c) Regierungsentwurf von 1961 In der Folge entstand § 43 RegE, der identisch war mit der heutigen Regelung des § 43 D-UrhG. In der Begründung dazu hieß es damals, dass diese Regelung im Wesentlichen dem geltenden Recht entspreche und das in § 7 RegE verankerte Schöpferprinzip zukünftig auch im Arbeitnehmerurheberrecht gelten sollte. Ein Übergang der urheberrechtlichen Befugnisse auf den Arbeitgeber sollte nur kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung möglich sein. Mit diesem Entwurf war gleichzeitig eine Ablehnung jener Bestrebungen verbunden, die eine Ausweitung der Sonderregelungen der § 3 LUG und § 5 KUG anstrebten, wonach ein direkter Erwerb des Urheberrechts durch eine juristische Person der öffentlichen Rechts möglich war, wenn diese als Herausgeber ein Werk veröffentlichte, ohne dass der Verfasser angegeben war.28 Teils wurde damals gefordert, diese Sonderbestimmungen beizubehalten und auf Werke von Arbeitnehmerurhebern auszudehnen, um damit einen unmittelbaren Erwerb des Urheberrechts oder zumindest der Verwertungsrechte durch den Arbeitgeber zu ermöglichen. In der Gesetzesbegründung wurde allerdings darauf hingewiesen, dass eine derartige Regelung mit § 7 RegE unvereinbar und darüber hinaus auch nicht notwendig gewesen sei, da sich bislang beim Rechtserwerb durch den Arbeitgeber keine Schwierigkeiten ergeben hätten.29 Es wurde festgestellt, dass in der Regel bereits aus dem Wesen des Arbeits- oder Dienstverhältnisses eine stillschweigende Übertragung der Rechte an den in seiner Erfüllung geschaffenen Werken abgeleitet werden konnte.30 25

Maracke, S. 620. Maracke, S. 620. 27 Maracke, S. 617. 28 Bundestagsdrucksache 4/270, S. 61; Erffa, JR 1951, S. 310 (314). 29 Dietz, S. 9 weist insofern zutreffend darauf hin, dass im neukonzipierten § 43 RegE kein „rechtlicher und politischer Zündstoff“ gesehen wurde. 30 Auch hinsichtlich der Ausübung der persönlichkeitsrechtlichen Befugnisse könnten die erforderlichen Einschränkungen aus der Eigenart des Arbeits- oder Dienstverhältnisses abgeleitet werden. So Bundestagsdrucksache 4/270, S. 62. Kritisch insgesamt Dietz, S. 10. Dieser weist darauf hin, dass der Gesetzgeber unberücksichtigt gelassen 26

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5. Kap.: Ökonomische Analyse im Recht des Arbeitnehmerurhebers

Außerdem sei letztlich noch zu berücksichtigen gewesen, dass der Regierungsentwurf abweichend vom bisher geltenden Recht gewisse vertragliche Schutzvorschriften zugunsten des Urhebers vorgesehen habe, die zum Teil unabdingbar seien.31 Diese Bestimmungen seien in erster Linie zum Schutze des freischaffenden Urhebers gedacht, der kein festes Gehalt beziehe, sondern auf die Erträge der Verwertung seiner Werke angewiesen sei. Der wirtschaftlich abgesicherte Arbeitnehmer, der kein Risiko für sein Schaffen trage, bedürfe der Schutzbestimmungen in der Regel nicht, wobei jedoch die Sachlage je nach Art des Arbeits- oder Dienstverhältnisses verschieden sein könne. Durch die Regelung des § 43 RegE könne daher auf die besonderen Umstände des Einzelfalles Rücksicht genommen werden und individuell die Anwendung der Schutzbestimmungen abgestimmt werden.32 d) Reformbestrebungen im Recht des Arbeitnehmerurhebers § 43 D-UrhG besteht seit seinem Inkrafttreten in unveränderter Fassung fort. Dennoch gab es verschiedene Reformbestrebungen im Recht des Arbeitnehmerurhebers. Einen wichtigen Entwicklungsschritt stellte der Erlass von § 69b DUrhG dar.33 Dieser wurde aufgrund der Richtlinie 91/250 EWG mit dem zweiten Gesetz zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes in das deutsche Urhebergesetz eingefügt und stellt eine Sonderregelung zu § 43 D-UrhG für die Schaffung von Computerprogrammen im Arbeitsverhältnis dar.34 Anders als bei § 43 D-UrhG erwirbt der Arbeitgeber bereits kraft Gesetzes die Nutzungsrechte zur Verwertung der Computerprogramme, ohne dass es einer Nutzungsrechtsvereinbarung zwischen den Arbeitsvertragsparteien bedarf. Hierin unterscheidet sich § 69b DUrhG grundlegend von § 43 D-UrhG. 2002 folgte die erste und bereits lange geforderte Reform des Urhebervertragsrechts durch das Gesetz zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern vom 22.03.2002.35 Ziel der Reform war es, den Urhabe, dass das neue Urheberrecht die Stellung des Urhebers gegenüber den Verwertern beispielsweise durch eine Verlängerung der Schutzfristen verbessert habe und damit auch der Arbeitnehmerurheber weniger bereit sei, auf Rechte zu verzichten, die dem Arbeitgeber nicht unbestritten zustünden. 31 Dazu gehörten gemäß Bundestagsdrucksache 4/270, S. 62 zum Zeitpunkt des Regierungsentwurfes u. a. das Verbot der Einräumung noch nicht bekannter Nutzungsarten (§ 31 Abs. 4), der Beteiligungsanspruch des Urhebers bei unerwartet hohen Gewinnen (§ 36) und die Rückrufsrechte wegen Nichtausübung und wegen gewandelter Überzeugung (§ 41 und § 42). 32 Bundestagsdrucksache 4/270, S. 62. 33 Loewenheim/Nordemann, Urheberrecht, § 13 Rn. 7. 34 Richtlinie 91/250/EWG des Rates vom 14.05.1991 über den Schutz von Computerprogrammen, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 122 vom 17.05. 1991, S. 42. 35 Nordemann/Nordemann, Urheberrecht, Vorb. §§ 31 ff. Rn. 17; Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, Urheberrecht, Vorb. §§ 31 ff. Rn. 3.

B. Verhaltensökonomische Begründung

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heber angemessen an der wirtschaftlichen Verwertung seiner Werke zu beteiligen. Trotz entsprechender Vorarbeiten erfolgte durch die Reform letztlich keine Neufassung von § 43 D-UrhG.36 Mit dem sogenannten Professorenentwurf – vorgelegt von den Professoren Dietz, Loewenheim, Nordemann, Schricker und Vogel – sollten verschiedene Klarstellungen im Recht des Arbeitnehmerurhebers normiert werden und auf diese Weise der Arbeitnehmerurheber vollständig in die Systematik des Urheberrechtsgesetzes integriert werden.37 Eine grundlegende Änderung im Recht des Arbeitnehmerurhebers sollte hingegen nicht erfolgen.38 Der Entwurf wurde heftig kritisiert.39 Daraufhin wurde seitens einiger Abgeordneter und der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen ein Gegenentwurf eingebracht.40 Gemäß des neugeregelten § 43 D-UrhGE 2001 sollte das Urheberrechtsgesetz künftig in vollem Umfang auch auf den Arbeitnehmerurheber anwendbar sein. Die Nutzungsrechtseinräumung sollte wie bisher im Zweifel auf den Betriebszweck beschränkt sein und das Prinzip der angemessenen Vergütung auch für den Arbeitnehmerurheber gelten.41 Dieser Entwurf wurde ebenfalls heftig kritisiert.42 Letztlich ist keine Änderung des § 43 D-UrhG erfolgt. In der Begründung dazu wurde ausgeführt, dass es sich bei der bestehenden Regelung um eine flexible Lösung handle, die den Besonderheiten urheberrechtlichen Schaffens in Beschäftigungsverhältnissen Rechnung trage. Die von Rechtsprechung und Lehre entwickelten Grundsätze zu den Vergütungsansprüchen der Urheber in Arbeitsverhältnissen und Dienstverhältnissen blieben unberührt.43 Damit bleibt es weiterhin Rechtsprechung und Lehre überlassen, die rechtliche Stellung des Arbeitnehmerurhebers inhaltlich zu klären. Die sich daraus ergebenden Unsicher36

Loewenheim/Nordemann, Urheberrecht, § 63 Rn. 4. Professorenentwurf, GRUR 2000, S. 765 (767, 772). Danach lautete § 43 DUrhGE 2000 wie folgt: „Urheber in Arbeits- oder Dienstverhältnissen (1) Die Vorschriften dieses Gesetzes gelten auch für Urheber, die das Werk in Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus einem Arbeits- oder Dienstverhältnis schaffen. (2) Im Zweifel erwirbt der Arbeitgeber oder Dienstherr ausschließliche Nutzungsrechte, soweit sie für die Zwecke seines Betriebs benötigt werden. § 69b bleibt unberührt. (3) Bei der Berechnung der angemessenen Vergütung nach § 32 ist zu berücksichtigen, ob und inwieweit diese bereits durch Lohn oder Gehalt abgegolten ist.“ 38 Professorenentwurf, GRUR 2000, S. 765 (777). 39 Fuchs, S. 29; Kreile, ZUM 2001, S. 300 ff. 40 Bundestagsdrucksache 14/6433, S. 5. § 43 D-UrhGE 2001 lautet demnach wie folgt: „Urheber in Arbeits- und Dienstverhältnissen (1) Die Vorschriften dieses Gesetzes gelten auch für einen Urheber, der das Werk in Erfüllung seiner Verpflichtungen aus einem Arbeits- oder Dienstverhältnis schafft. (2) Im Zweifel erwirbt der Arbeitgeber oder Dienstherr ausschließliche Nutzungsrechte, soweit sie für die Zwecke seines Betriebs benötigt werden. § 69b bleibt unberührt. (3) Der Urheber hat einen Anspruch aus § 32, soweit die Nutzung seiner Werke nicht durch Lohn oder Gehalt tatsächlich abgegolten ist.“ 41 Bundestagsdrucksache 14/6433, S. 18. 42 Fuchs, S. 31. 43 Bundestagsdrucksache 14/6433, S. 21. 37

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5. Kap.: Ökonomische Analyse im Recht des Arbeitnehmerurhebers

heiten und die breiten Spielräume bei der Anwendung im Einzelfall bleiben damit bestehen.44 Wandtke sieht hierin eine „Lücke“, die durch die Aufnahme einer Regelung zur urheberrechtlichen Stellung des Arbeitnehmerurhebers in ein Arbeitsvertragsgesetz geschlossen werden könnte. Allerdings spielt eine solche Regelung in den bisherigen Entwürfen zum Arbeitsvertragsgesetz keine Rolle.45 Durch die nachfolgenden Reformen des Urheberrechts durch das Gesetz zur Regelung des Urhebers in der Informationsgesellschaft (Erster Korb) vom 10.09.200346 und das zweite Gesetz zur Regelung des Urhebers in der Informationsgesellschaft (Zweiter Korb) vom 26.10.200747 erfolgte ebenfalls keine Änderung von § 43 D-UrhG.48 Die Reform des Urheberrechts ist damit nicht am Ende. In Vorbereitung ist ein „Dritter Korb“.49 Mit diesem ist allerdings bisher keine grundlegende Änderung von § 43 D-UrhG vorgesehen.50 3. Stellungnahme Aus den vorstehenden Ausführungen zur historischen Entwicklung des § 43 DUrhG lässt sich entnehmen, dass verhaltensökonomisch motivierte Argumente bei dessen Konzeption keine Rolle gespielt haben. Im Mittelpunkt der Diskussionen rund um § 43 D-UrhG stand allein der Ausgleich zwischen dem Verwertungsinteresse des Arbeitgebers und den Urheberinteressen des Arbeitnehmers. Welche Steuerungswirkung in diesem Verhältnis der neukonzipierte § 43 DUrhG auf das Verhalten der Arbeitsvertragsparteien haben würde, war – soweit

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Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 43 UrhG Rn. 2. Hromadka, NZA 2007, S. 838 ff. 46 Mit diesem Gesetz erfolgte die Umsetzung der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft, GRUR Int. 2001, S. 745 ff. Hierzu Nordemann/Nordemann, Urheberrecht, Vorb. §§ 31 ff. Rn. 18; Czychowski, NJW 2003, S. 2409 ff.; Schippan, ZUM 2003, S. 678 ff. 47 Hierzu Nordemann/Nordemann, Urheberrecht, Vorb. §§ 31 ff. Rn. 19; Czychowski, GRUR 2008, S. 586 ff.; Spindler, NJW 2008, S. 9 ff. 48 Änderungen sind allerdings im Urhebervertragsrecht erfolgt. So wurde § 31 Abs. 4 a. F. gestrichen, der keine Einräumung von Nutzungsrechten für unbekannte Nutzungsarten erlaubte. Dieser wurde durch §§ 31a, 32c sowie 137l D-UrhG ersetzt. Danach können nunmehr Verträge über unbekannte Nutzungsarten schriftlich geschlossen werden und dem Urheber stehen ein Widerrufsrecht und ein Vergütungsanspruch zu. 49 Darüber hinaus wird der Entwurf eines „Gesetzbuchs über Rechte des Geistigen Eigentums“ angedacht. Siehe hierzu Ahrens, GRUR 2006, S. 617 ff. 50 Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, Urheberrecht, Vorb. §§ 31 ff. UrhG Rn. 5; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, Einl. Rn. 57 ff. Diskutiert wird die Ergänzung von § 43 D-UrhG um einen Absatz 2. Der an einer Hochschule beschäftigte Autor soll hiernach verpflichtet werden, die im Rahmen seiner Forschungstätigkeit entstandenen Werke der Hochschule zur Veröffentlichung anzubieten. Hierzu Hirschfelder, MMR 2009, S. 444 (446). 45

B. Verhaltensökonomische Begründung

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sich dies aus den Gesetzgebungsmaterialien entnehmen lässt – nicht Gegenstand der Überlegungen.

II. Schweiz Eine dem § 43 D-UrhG entsprechende Regelung existiert im schweizerischen Recht des Arbeitnehmerurhebers nicht. Die Rechtsübertragung richtet sich insofern nicht nach einer Spezialregelung, sondern nach der allgemeinen Regelung des Art. 16 CH-URG und der Zweckübertragungstheorie.51 1. Art. 15 E-URG Allerdings sah ein entsprechender Entwurf des Schweizerischen Bundesrats vom 19. Juni 1989 in Art. 15 E-URG für den Arbeitgeber folgende Regelungen vor: „Art. 15 Werkschaffen im Arbeitsverhältnis Schafft der Arbeitnehmer bei Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit und in Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten ein urheberrechtlich geschütztes Werk, so gehen ohne gegenteilige Vereinbarung die Rechte an diesem Werk so weit auf den Arbeitgeber über, als es das Arbeitsverhältnis mit sich bringt.“ 52

Die Ausarbeitung dieser Regelung erwies sich aufgrund kontroverser Standpunkte allerdings als sehr schwierig.53 Gemäß Art. 15 E-URG sollte das Urheberrecht letztlich originär beim Arbeitnehmer unter Beachtung des Schöpferprinzips entstehen und die Rechtsübertragung auf den Arbeitgeber erst nachgelagert im Wege einer Legalzession erfolgen.54 Auf der Basis der Zweckübertragungsregelung sollte mit dieser Regelung den sehr unterschiedlichen Arbeitsverhältnissen und betrieblichen Bedürfnissen Rechnung getragen werden. Aus Sicht des Bundesrates bot die Zweckübertragungstheorie die für einen Interessenausgleich erforderliche Flexibilität, indem sie Arbeitgebern aus unterschiedlichen Branchen die jeweils erforderlichen Rechte konkret zuordne und den Rest der Befugnisse beim Urheber belasse. Gleichzeitig ging der Bundesrat bei dieser Regelung davon aus, dass der Arbeitgeber zur Verwertung des Arbeitnehmerwerkes zumeist nicht alle vermögens- und persönlichkeitsrechtlichen Befugnisse des Arbeitnehmerurhebers benötigen würde.55 Art. 15 E-URG wurde allerdings letztlich nach einer sehr kontrovers geführten Debatte vom Parlament abgelehnt und hat keinen 51 Spezialregelungen sind allerdings Art. 17 CH-URG für Computerprogramme und Art. 393 OR für das Verlagsrecht. 52 Botschaft vom 19. Juni 1989 (BBl 1989 III 141), S. 477 (619). 53 Botschaft vom 19. Juni 1989 (BBl 1989 III 141), S. 477 (485). 54 Botschaft vom 19. Juni 1989 (BBl 1989 III 141), S. 477 (534). Ausführlich zu Art. 15 E-URG siehe auch Auf der Maur, S. 105 f. 55 Botschaft vom 19. Juni 1989 (BBl 1989 III 141), S. 477 (535).

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5. Kap.: Ökonomische Analyse im Recht des Arbeitnehmerurhebers

Eingang in das bestehende Urheberrechtsgesetz gefunden.56 Trotz zahlreicher Befürworter dieser Regelung57 konnte sich letztlich der Antrag von Thür58 durchsetzen, der eine vollständige Streichung von Art. 15 E-URG vorschlug. Begründet wurde dieser Antrag durch Thür im Wesentlichen wie folgt: Nach dem geltenden Recht sei die Situation so, dass das die Urheberrechte an urheberrechtlich geschützten Werken aus einem Arbeitsverhältnis nach der Zweckübertragungstheorie übergehen. Im Rahmen eines Arbeitsvertrages würden daher automatisch nur so viele Rechte übertragen, wie dies zu dessen Erfüllung notwendigerweise erforderlich sei. Ausweislich der Erklärung der anderen Antragsteller sei es alleiniges Ziel, diesen Rechtszustand zu kodifizieren. Hingegen sei es nicht mehr das Ziel, die Urheberrechte weitgehend dem Arbeitgeber zu übertragen und damit eine Angleichung an die Rechtslage im Patentrecht erreichen zu wollen, das eine sehr weitgehende Übertragung der Rechte beinhalte, nachdem entsprechende Vorstöße an dem Widerstand interessierter Kreise gescheitert seien. Um zu verhindern, dass mit der Kodifizierung von Art. 15 E-URG letztlich doch die Tür in Richtung einer dem Patentrecht entsprechenden Regelung geöffnet würde, sei letztlich dessen Streichung notwendig. Darüber hinaus solle man nicht das regeln, was bereits klar sei und was bis heute nicht zu Problemen geführt habe. 2. Stellungnahme Auch in der rund um die Einführung von Art. 15 E-URG geführten Debatte spielte eine verhaltensökonomisch geprägte Sichtweise keine Rolle. Insofern zeigt sich hier eine Parallele zum deutschen Urheberrecht und der Debatte um die Entstehung von § 43 UrhG. Folglich wurden auch im schweizerischen Recht keine Probleme diskutiert, die sich möglicherweise im Rahmen der Rechtsübertragung vom Arbeitnehmer auf den Arbeitgeber aus verhaltensökonomischer Sicht ergeben könnten. Vielmehr wurde davon ausgegangen, dass die bisherige bestehende Rechtslage basierend auf der Zweckübertragungstheorie zu keinen Problemen beim Rechtsübergang führen würde.

C. Steuerungswirkung von Rechtsnormen bei Rechtsübergang an Pflichtwerken Im nachfolgenden Abschnitt wird die Steuerungswirkung gesetzlicher Regelungen bei der Nutzungsrechtseinräumung an Pflichtwerken durch den Arbeit56

Amtliches Bulletin der Bundesversammlung vom 28. Januar 1992 (Band I), S. 29

(34). 57 Amtliches Bulletin der Bundesversammlung vom 28. Januar 1992 (Band I), S. 29 (29 ff.). 58 Amtliches Bulletin der Bundesversammlung vom 28. Januar 1992 (Band I), S. 29 (31).

C. Steuerungswirkung von Rechtsnormen bei Rechtsübergang an Pflichtwerken 175

nehmer an seinen Arbeitgeber aus dem Blickwinkel der Verhaltensökonomik untersucht. Die verhaltenssteuernde Wirkung wird dabei zunächst unter Zugrundelegung des Modells des homo oeconomicus beleuchtet. Im Anschluss daran erfolgt eine weitere Untersuchung der Steuerungswirkung unter Zugrundelegung von verhaltensökonomischen Erkenntnissen mit dem Ziel, etwaige Abweichungen zu den Vorhersagen beruhend auf dem Modell des homo oeconomicus festzustellen.

I. Unvollständige Rechtseinräumung aufgrund der Zweckübertragungstheorie Aufgrund des sowohl im deutschen als auch im schweizerischen Arbeitnehmerurheberrecht geltenden Schöpferprinzips stellt sich in beiden Rechtsordnungen die Frage nach der Einräumung von Nutzungsrechten an den Arbeitgeber. Mangels einer erschöpfenden Regelung im Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag greift die Zweckübertragungstheorie ein. Nur soweit danach Rechte für die betriebliche Nutzung des Werkes durch den Arbeitgeber notwendig sind, besteht eine Verpflichtung zu deren Einräumung seitens des Arbeitnehmers. Im Umkehrschluss hat dies zur Folge, dass also auch am im Arbeitsverhältnis geschaffenen Werk Verwertungsrechte beim Arbeitnehmerurheber verbleiben können und diese nicht zwangsläufig umfänglich auf den Arbeitgeber übergehen.59 Entwirft beispielsweise ein Werbezeichner eine Werbezeichnung, so erwirbt der Inhaber der Werbeagentur nur diejenigen Rechte an dieser Zeichnung, die für die Durchführung der entsprechenden Werbekampagne notwendig sind. Daher ist es durchaus denkbar, dass dem Arbeitnehmerurheber in dieser Situation die Rechte für die Verwertung der Zeichnung in Zeitungen oder beispielsweise Zeichentrickfilmen verbleiben. Dabei ist sicherlich zu beachten, dass dem Arbeitnehmer die Verwertung der bei ihm verbliebenen Rechte aufgrund der arbeitsvertraglichen Treuepflicht und dem damit verbundenen arbeitsrechtlichen Konkurrenzverbot verboten sein kann.60 Über einen entsprechenden Unterlassungsanspruch könnte der Arbeitgeber zumindest die weitergehende Verwertung des Arbeitnehmerurheberwerkes unter Umständen verhindern und somit die durch ihn vorgenommenen Investitionen in den Aufbau der Werbekampagne schützen.61 Auf diese Weise erwirbt der Arbeitgeber jedoch nicht die weitergehenden Nutzungsrechte an dem durch den Arbeitnehmerurheber geschaffenen Werk.

59 60 61

Dietz, S. 33; Gaul, RdA 1993, S. 90 (92). Dietz, S. 33; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 644. Dietz, S. 33.

176

5. Kap.: Ökonomische Analyse im Recht des Arbeitnehmerurhebers

II. Bedeutung der anfänglichen Rechtszuordnung nach dem Coase-Theorem Daher ist der Frage nachzugehen, wie sich die anfängliche Zuordnung des Urheberrechts an den Arbeitnehmer und die lediglich unvollständige Einräumung der Nutzungsrechte an den Arbeitgeber aufgrund des auch im Rahmen des Arbeitsverhältnisses zur Anwendung kommenden Schöpferprinzips auf das Verhalten der Parteien in Bezug auf die beim Urheber verbleibenden Rechte auswirken. Die Bedeutung der anfänglichen Güter- bzw. Rechtszuordnung (Anfangsallokation) auf deren nachfolgende Endverteilung (Endallokation) wurde von Ronald Coase untersucht.62 Coase geht davon aus, dass die anfängliche Zuordnung eines Gutes bzw. einer Rechtsposition unter bestimmten Voraussetzungen keinen Einfluss auf die Endverteilung hat.63 Dazu gehören beispielsweise das Fehlen von Transaktionskosten64, die eindeutige Spezifizierung der Handlungsrechte und die Präferenzstabilität der Akteure.65 Liegen diese Voraussetzungen vor, wird durch die Verhandlungen rational agierender Parteien ein Gut bzw. eine Rechtsposition immer zu derjenigen gelangen, die ihr den größten Wert beimisst. Auf diese Weise würde sich letztlich immer ein effizienter Zustand unabhängig von der ursprünglichen Anfangsverteilung eines Gutes oder einer Rechtsposition ergeben.66 Diese Annahme ist nachfolgend in der Standardökonomie als Coase-Theorem bekannt geworden.67 Coase hat diese anhand des folgenden Beispielfalles erklärt. Danach besitzen ein Bauer und ein Viehzüchter zwei aneinandergrenzende Grundstücke ohne Zaun. Daher ist es dem Vieh möglich, auf dem Feld des Bauern zu grasen und dadurch Schaden an dessen Pflanzen anzurichten. Die Parteien müssen also klären, ob dem Viehzüchter das Recht zustehen soll, auf dem Feld des Bauern zu grasen und damit Fleisch zu produzieren oder dem Bauern das Recht zustehen soll, sein Feld zu bestellen und damit Früchte zu produzieren. Nach Coase wird sich das Verhandlungsergebnis bei Abwesenheit von Transaktionskosten danach richten, wer dem jeweiligen Handlungsrecht einen höheren Wert zuschreibt. Dieser richtet sich für die Parteien wiederum nach dem Nutzen, den sie aufgrund des Handlungsrechts ziehen können und den gleichzeitig damit verbundenen Kosten. Durch Verhandlungen wird das Handlungsrecht jeweils 62 Coase, J. Law and Econ. Vol. 3 (1960), S. 1 ff.; Eidenmüller, JZ 2005, S. 216 (219); Englerth, in: Recht und Verhalten, S. 60 (88). 63 van Aaken, S. 206. 64 Zu dem Problem der Transaktionskosten siehe Coase, J. Law and Econ. Vol. 3 (1960), S. 1 (15 ff.). 65 Schäfer/Ott, S. 102; Englerth, S. 237; Englerth, in: Recht und Verhalten, S. 60 (84); Jones/Brosnan, W. M. L. Rev. Vol. 49 (2008), S. 1935 (1941). 66 Coase, J. Law and Econ. Vol. 3 (1960), S. 1 ff.; Korobkin, Cor. L. Rev. Vol. 83 (1998), S. 608 (613); Schäfer/Ott, S. 101; Jones/Brosnan, W. M. L. Rev. Vol. 49 (2008), S. 1935 (1941). 67 Schäfer/Ott, S. 102.

C. Steuerungswirkung von Rechtsnormen bei Rechtsübergang an Pflichtwerken 177

derjenigen Partei übertragen werden, die den größten Nutzen aus diesem ziehen kann. Die initiale Zuteilung des Handlungsrechts ist somit nach Coase insbesondere unter der Abwesenheit von Transaktionskosten irrelevant und spielt für dessen Endallokation keine Rolle.68 Voraussetzung für das von Coase dargestellte Ergebnis ist dabei neben der Abwesenheit von Transaktionskosten ebenfalls die Präferenzstabilität der Parteien. Danach hat es auf die Präferenzen und damit auf die Bewertung einer als homo oeconomicus agierenden Partei keinen Einfluss, ob ihr ein Gut bzw. eine Rechtsposition initial zugeteilt wird oder diese erst erworben werden muss.69

III. Bedeutung von Besitzeffekten 1. Besitzeffekte Indes konnte allerdings nachgewiesen werden, dass dies nicht immer der Fall ist. So weisen die Ergebnisse zahlreicher Experimente darauf hin, dass die Ausgangsverteilung eines Gutes entgegen der Annahme des Coase-Theorems doch Auswirkungen auf dessen Endverteilung haben kann.70 Die Ursache dafür besteht in dem Auftreten sog. Besitzeffekte (endowment effects).71 Danach steigt der Wert eines Gutes, sobald es in den Besitz eines Akteurs gelangt, mit der Folge, dass die Trennung von diesem Gut weit schwerer fällt als der entsprechende Wille zum Erwerb ausgeprägt war.72 Der Grund dafür liegt darin, dass 68

Coase, J. Law and Econ. Vol. 3 (1960), S. 1 (8). Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1343); Tversky/ Kahneman, Quart. J. Econ. Vol. 106 (1991), S. 1039 (1039); Korobkin, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 97 (2003), S. 1227 (1231); Eidenmüller, S. 61. 70 Knetsch, Am. Econ. Rev. Vol. 79 (1989), S. 1277 (1278); Tversky/Kahneman, Am. Psych. Vol. 39 (1984), S. 341 (348); Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 ff.; Tversky/Kahneman, Quart. J. Econ. Vol. 106 (1991), S. 1039 (1039); Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Econ. Persp. Vol. 5. (1991), S. 193 (194 ff.); Korobkin, Cor. L. Rev. Vol. 83 (1998), S. 608 (653 ff.); Korobkin, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 97 (2003), S. 1227 (1231 ff.); Rachlinski/Jourden, Van. L. Rev. Vol. 51 (1998), S. 1541 (1551 ff.). 71 Thaler hatte diesen Effekt erstmals als „endowment effect“ bezeichnet. Siehe hierzu Thaler, J. Econ. Behav. Org. Vol. 1 (1980), S. 39 (44); Tversky/Kahneman, Am. Psych. Vol. 39 (1984), S. 341 (348); Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1326); Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1326); Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Econ. Persp. Vol. 5 (1991), S. 193 (194); Korobkin, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 97 (2003), S. 1227 (1228); Eidenmüller, S. 128; Eidenmüller, JZ 2005, S. 216 (218); Englerth, S. 237. Jones/Brosnan, W. M. L. Rev. Vol. 49 (2008), S. 1935 (1944) weisen darauf hin, dass in der englischsprachigen Literatur neben der Bezeichnung endowment effect auch noch weitere genutzt werden. Dazu gehören beispielsweise ,offer/asking gap‘, „WTP-WTA gap“ oder auch „WTP-WTA disparity“. In der deutschsprachigen Literatur findet sich als Synonym die Bezeichnung Ausstattungseffekt. 72 Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1342); Englerth, S. 238. 69

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5. Kap.: Ökonomische Analyse im Recht des Arbeitnehmerurhebers

die Weggabe eines Gutes als Verlust und dessen Erwerb als Gewinn betrachtet wird.73 In Experimenten zeigten sich Besitzeffekte in einer signifikanten Diskrepanz zwischen der Zahlungsbereitschaft des Käufers (willingness to pay = WTP) und der Verkaufsbereitschaft des Verkäufers (willingness to accept = WTA).74 In diesem Zusammenhang wird auch von dem Bestehen einer sog. WTA-WTPLücke gesprochen.75 Zum Nachweis des Bestehens von Besitzeffekten wurden von Daniel Kahneman, Jack L. Knetsch und Richard H. Thaler verschiedene Experimente durchgeführt.76 Zur Illustrierung werden nachfolgend einige Experimente beispielhaft dargestellt. Die Grundkonzeption ist in allen Experimenten gleich.77 Die Teilnehmer der Experimente sind in zwei Gruppen aufgeteilt. Die Teilnehmer der ersten Gruppe (G1) werden mit einem Gut ausgestattet und in einem simulierten Markt zu potentiellen Verkäufern. Die Teilnehmer der zweiten Gruppe (G2) werden zu potentiellen Käufern. Dem Coase-Theorem folgend müssten in diesen Experimenten durchschnittlich die Hälfte der Güter gehandelt werden und ihren Besitzer wechseln.78 Bei einem vorhandenen Besitzeffekt würde dieses Handelsvolumen nicht erreicht, da die Verkäufer den Wert des Gutes durchschnittlich höher bewerten als die potentiellen Käufer desselben.79 Im ersten Experiment wurden Gutscheine (tokens) gehandelt.80 Diese waren zum Tausch bestimmt und besaßen für die Teilnehmer keinen eigenständigen Gebrauchswert.81 Die Gutscheine wurden an die Teilnehmer der G1 verteilt. Die 73 Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1328); Tversky/ Kahneman, Quart. J. Econ. Vol. 106 (1991), S. 1039 (1041). 74 Thaler, J. Econ. Behav. Org. Vol. 1 (1980), S. 39 (44); Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1326 ff.); Tversky/Kahneman, J. Bus. Vol. 59 (1986), S. S251 (S258); Zeiler/Plott, Am. Econ. Rev. Vol. 95 (2004), S. 530 (530); Eidenmüller, S. 125. 75 Zeiler/Plott, Am. Econ. Rev. Vol. 95 (2004), S. 530 (530); Korobkin, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 97 (2003), S. 1227 (1231); Bechtold, S. 229. Zhang/Fishbach führen die WTA-WTP-Lücke darauf zurück, dass Menschen Verluste emotional stärker erleben als Gewinne. Hierzu Zhang/Fishbach, J. Con. Psych. Vol. 15 (2005), S. 316 (317 ff.). 76 Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1328 ff.). Ihre Experimente basieren auf der Arbeit von Veron L. Smith. Ausführlich hierzu Smith, Am. Econ. Rev. Vol. 66 (1976), S. 274 ff. Ein Überblick zu weiteren 50 Studien findet sich bei Horowitz/McConnell, J. Env. Eco. Man. Vol. 44 (2002), S. 426 (428 ff.). 77 Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1328). 78 Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1328). 79 Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1329). 80 Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1329). 81 Die Gutscheine besaßen für die Teilnehmer keinen eigenständigen Gebrauchswert. Ihr Wert ergab sich alleine daraus, dass die Gutscheine beim Experimentator gegen Bargeld eingelöst werden konnten. Im Gegensatz dazu stehen Güter, die zum Gebrauch bestimmt sind. So Kahneman, Thinking Fast and Slow, S. 294. Inwiefern sich hierdurch Änderungen in der individuellen Bewertung von Gütern ergeben können, wird anhand eines nachfolgenden Beispiels dargestellt.

C. Steuerungswirkung von Rechtsnormen bei Rechtsübergang an Pflichtwerken 179

Teilnehmer der G2 hatten keine Gutscheine erhalten. Am Ende des Experiments konnten die Inhaber von Gutscheinen diese gegen Bargeld beim Experimentator einlösen (Rückzahlungswert). Den Teilnehmern der G1 wurde der Wert ihrer Gutscheine mit einem bestimmten Betrag (z. B. EUR 10,–) vom Experimentator mitgeteilt. Dieser war individuell verschieden, um auf diese Weise die unterschiedliche Wertigkeit von Gütern für verschiedene Marktteilnehmer zu simulieren.82 Danach wurde der Markträumungspreis ermittelt.83 Teilnehmer, die einen Gutschein mit einem geringeren Rückzahlungswert als dem ermittelten Markträumungspreis inne hatten, übertrugen diesen an Teilnehmer, die ihn gegen einen höheren Wert (z. B. EUR 20,–) beim Experimentator einlösen konnten. Zwischen Verkaufs- und Kaufspreis entstanden keine Diskrepanzen. Sie waren identisch.84 Damit war die Vorhersage des Coase-Theorems bestätigt. In diesem Experiment konnten keine Besitzeffekte nachgewiesen werden.85 In einem nachfolgenden Experiment wurde ein Markt für den Handel von Gebrauchsgütern kreiert. Die Konzeption des Experiments lehnte sich dabei an jene des Gutscheintausches an. An die Teilnehmer der G1 wurden in diesem Experiment Kaffeetassen aus dem Universitätsshop der Cornell University im Wert von EUR 6,– verteilt.86 Dieses Experiment stellt bis heute das Standardexperiment für die Demonstration von Besitzeffekten dar.87 Zu Beginn des Experiments sollten die Käufer mitteilen, zu welchem Preis sie die Tassen kaufen würden (WTP). Die Tassen mussten durch die Käufer mit eigenem Geld erworben werden, um auf diese Weise die Beobachtung von Transaktionen in einem realistischen Umfeld zu ermöglichen.88 Dann sollten die Verkäufer einen Preis festlegen, zu welchem sie verkaufen würden (WTA). Abschließend wurde ein Markträumungspreis ermittelt und die danach möglichen Transaktionen durchgeführt.89 Eine Transaktion erfolgte dann, wenn die WTA eines Verkäufers gleich oder größer dem Marktpreis und die WTP eines Käufers gleich oder kleiner diesem Marktpreis war.90 82

Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1329). Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1330). Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Econ. Persp. Vol. 5 (1991), S. 193 (195). 84 Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1331). 85 Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1332); Kahneman, Thinking Fast and Slow, S. 295; Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Econ. Persp. Vol. 5 (1991), S. 193 (195). 86 Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1330). 87 Kahneman, Thinking Fast and Slow, S. 296. Zu den methodischen Einwänden gegen die von Kahneman/Knetsch/Thaler durchgeführten Experimente siehe Bechtold, S. 234; Zeiler/Plott, Am. Econ. Rev. Vol. 95 (2004), S. 530 (531 ff.); Plott/Zeiler, Am. Econ. Rev. Vol. 97 (2007), S. 1449 (1450 ff.). 88 Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1334). 89 Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1331). 90 Bechtold, S. 227. 83

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5. Kap.: Ökonomische Analyse im Recht des Arbeitnehmerurhebers

Nach der Vorhersage der ökonomischen Standardtheorie sollte die WTA und die WTP der Teilnehmer im Durchschnitt übereinstimmen bzw. keine größere Lücke bestehen und die Kaffeetasse zu demjenigen wandern, der ihr den höchsten Wert zumisst.91 Im Durchschnitt sollten 50% der Tassen gehandelt werden.92 Allerdings ergab sich im Gegensatz zu dem vorher durchgeführten GutscheinExperiment eine deutliche Diskrepanz zwischen der WTA und der WTP. Die WTA war im Durchschnitt doppelt so hoch wie die durchschnittliche WTP.93 Das Handelsvolumen lag bei diesen deutlich unter demjenigen, welches aufgrund der Vorhersage der Standardtheorie zu erwarten gewesen wäre.94 Das Coase-Theorem konnte für den Handel von Gebrauchsgütern nicht bestätigt werden.95 Abweichungen von den Vorhersagen der Standardökonomie durch das Auftreten von Besitzeffekten konnten auch in Experimenten festgestellt werden, in denen die Teilnehmer die Wahl zwischen verschiedenen Gebrauchsgütern hatten.96 Ein solches Experiment hat Jack L. Knetsch durchgeführt. Den Teilnehmern wurden Kaffeetassen überreicht und diese dann gebeten, einen Fragebogen auszufüllen. Die Teilnehmer hatten die Tasse in Besitz, während sie die Fragen beantworteten. Nach dem Ausfüllen des Fragebogens erklärte der Experimentator, dass die Teilnehmer entweder die Tasse behalten oder im Austausch Schweizer Schokolade bekommen könnten. 89% der Teilnehmer entschieden sich für die Tasse. In einer zweiten Gruppe erhielten die Teilnehmer während desselben Experiments Schweizer Schokolade. Nach dessen Abschluss wurde ihnen die Möglichkeit eröffnet, diese gegen eine Kaffeetasse einzutauschen. 90% entschieden sich für die Schweizer Schokolade. In einer dritten Kontrollgruppe konnten die Teilnehmer zwischen Schweizer Schokolade und der Kaffeetasse wählen. Ihnen wurde zu Beginn des Experiments keines der beiden Güter zugeteilt. In dieser Situation entschieden sich 56% für die Kaffeetasse und 44% für die Schweizer Schokolade.97 Die Ergebnisse der Experimente zeigen, dass Besitzeffekte unmittelbaren Einfluss auf die Vorhersagen der Standardtheorie haben.98 In der Konsequenz können diese dazu führen, dass das Handelsvolumen auf Märkten und damit der 91

Korobkin, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 97 (2003), S. 1227 (1231); Bechtold, S. 22. Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Econ. Persp. Vol. 5 (1991), S. 193 (195). 93 Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1332); Kahneman, Thinking Fast and Slow, S. 296; Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Econ. Persp. Vol. 5 (1991), S. 193 (195). 94 Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Econ. Persp. Vol. 5 (1991), S. 193 (196). 95 Kahneman, Thinking Fast and Slow, S. 295; Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1333); Eidenmüller, S. 127. 96 Knetsch, Am. Econ. Rev. Vol. 79 (1989), S. 1277 (1278); Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1342). 97 Knetsch, Am. Econ. Rev. Vol. 79 (1989), S. 1277 (1278). 98 Jones/Brosnan, W. M. L. Rev. Vol. 49 (2008), S. 1935 (1945); Korobkin, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 97 (2003), S. 1227 (1235 ff.); Bechtold, S. 234. 92

C. Steuerungswirkung von Rechtsnormen bei Rechtsübergang an Pflichtwerken 181

Handelsgewinn sinken.99 Dabei zeigt sich, dass Besitzeffekte hauptsächlich ein Problem der Verkäufer sind und weniger der Käufer.100 So haben erstere eine Abneigung dagegen, Sachen zu verkaufen und damit den Besitz an einem Gut aufzugeben, woraus sich der teilweise stark überhöhte Kaufpreis in den Experimenten und das damit verbundene niedrige Handelsvolumen ergab.101 Die Weggabe eines Gutes wird als Verlust gewertet. Ein ähnliches Verhalten auf Seiten der Käufer bezüglich der Aufgabe des Geldes ließ sich hingegen nicht beobachteten.102 Die Weggabe von Geld im Rahmen einer Transaktion wird nicht als Verlust angesehen.103 2. Verlustaversion als Erklärungsansatz für das Bestehen von Besitzeffekten Das Auftreten von Besitzeffekten wurde ursprünglich auf eine sentimentale Bindung zu einem Gut zurückgeführt. Die Entstehung dieser Bindung wurde mit dem längeren Besitz eines Gutes und der daraus resultierenden Gewöhnung an dieses begründet.104 Indes wurde durch die Experimente von Daniel Kahneman, Jack L. Knetsch und Richard H. Thaler nachgewiesen, dass Besitzeffekte auch ohne eine entsprechende Gewöhnungszeit auftreten können. Der Wert eines Gutes stieg für die Experimentteilnehmer unmittelbar wesentlich an, sobald sie in dessen Besitz gelangt waren. Eine bestimmte Gewöhnungszeit war indes nicht notwendig.105 Insofern wird treffend auch vom sog. „sofortigen Besitzeffekt“ (instant endowment effect) gesprochen.106 99 Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1344); Tversky/ Kahneman, J. Bus. Vol. 59 (1986), S. S251 (S262). Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1335) gehen entsprechend den Ergebnissen ihrer mehrfach durchgeführten Experimente davon aus, dass Besitzeffekte und die daraus resultierende Diskrepanz zwischen Verkaufs- und Kaufbereitschaft nicht durch Markterfahrung reduziert werden. Anders Brookshire/Coursey, Am. Econ. Rev. Vol. 77 (1987), S. 554 (565). 100 Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Econ. Persp. Vol. 5 (1991), S. 193 (196); Tversky/ Kahneman, Quart. J. Econ. Vol. 106 (1991), S. 1039 (1041). 101 Kahneman, Thinking Fast and Slow, S. 296 weist darauf hin, dass sich dieses Verhalten bereits bei Säuglingen beobachten lässt. Diese geben ein Spielzeug, welches sie einmal besitzen, nur sehr widerstrebend ab und klammern sich an dieses. Wird es ihnen weggenommen, zeigen sie starke Unruhe. Zu den neuronalen Grundlagen des Besitzeffekts siehe Knutson/Wimmer/Rick/Hollon/Prelec, Neuron Vol. 58 (2008), S. 814 ff. 102 Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1344); Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Econ. Persp. Vol. 5 (1991), S. 193 (196); Eidenmüller, S. 131. 103 Tversky/Kahneman, Quart. J. Econ. Vol. 106 (1991), S. 1039 (1055). 104 Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1342); Stigler/ Becker. Am. Econ. Rev. Vol. 67 (1977), S. 76 (81 ff.). 105 Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1342); Eidenmüller, S. 129 ff. Allerdings lies sich experimentell nachweisen, dass ein bestehender Besitzeffekt durch eine zunehmende Besitzdauer verstärkt wird. Strahilevitz/Loewenstein, J. Con. Res. Vol. 25 (1998), S. 276 (285).

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5. Kap.: Ökonomische Analyse im Recht des Arbeitnehmerurhebers

Der bislang überzeugendste Versuch zur Erklärung von Besitzeffekten wird im Konzept der Verlustaversion (loss aversion) gesehen.107 Die Verlustaversion wurde ursprünglich von Amon Tversky und Daniel Kahneman für Entscheidungen unter Risiko untersucht und der von ihnen entwickelten Prospekt-Theorie (Prospect Theory) zugrundegelegt.108 In der Folge haben Kahneman, Knetsch und Thaler diese zur Erklärung von Besitzeffekten fruchtbar gemacht.109 Nach dem Konzept der Verlustaversion werden Gewinne und Verluste von Akteuren in Abhängigkeit von einem neutralen Referenzpunkt stark asymmetrisch gewichtet.110 Verluste wiegen demnach deutlich schwerer als in positiver Hinsicht entsprechende Gewinne in gleicher Höhe.111 Die Verlustaversion ist eine Manifestation einer allgemeinen Negativitätsdominanz und hat zur Folge, dass die Motivation zur Vermeidung von Verlusten weit stärker ausgeprägt ist als jene zur

106 Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1342); Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Econ. Persp. Vol. 5 (1991), S. 193 (197); Tversky/Kahneman, Quart. J. Econ. Vol. 106 (1991), S. 1039 (1041). 107 Tversky/Kahneman Vol. 39 (1984), S. 341 (348 ff.); Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1326); Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Econ. Persp. Vol. 5 (1991), S. 193 (199); Tversky/Kahneman, Quart. J. Econ. Vol. 106 (1991), S. 1039 ff.; Kahneman, Thinking Fast and Slow, S. 300; Korobkin, Cor. L. Rev. Vol. 83 (1998), S. 608 (655 ff.); Eidenmüller, S. 131; Eidenmüller, JZ 2005, S. 216 (219); Bechtold, S. 230. Kritisch zum Erklärungsansatz der Verlustaversion Erev/Ert/Eldad, J. Behav. Dec. Making Vol. 21 (2008), S. 575 (592); Gal, Jud. Dec. Making Vol. 1 (2006), S. 23 (24 ff.); Morewedge/Shu/Gilbert/Wilson, J. Exp. Soc. Psych. Vol. 45 (2009), S. 947 (950). Ein Überblick über weitere Erklärungsansätze findet sich bei Rachlinski/Jourden, Van. L. Rev. Vol. 51 (1998), S. 1541 (1556 ff.); Jones/Brosnan, W. M. L. Rev. Vol. 49 (2008), S. 1935 (1950). 108 Die Prospekt-Theorie oder auch Erwartungstheorie bildet das Gegenmodell zur herrschenden Erwartungsnutzentheorie (Expected Utility Theory), um Entscheidungsverhalten unter Unsicherheit zu beschreiben. Die Hauptidee der Prospekt-Theorie besteht darin, dass Akteure ihre Entscheidungen nicht unabhängig, sondern in Abhängigkeit von einem bestimmten Referenzpunkt treffen und dass bei Entscheidungen Verluste stärker ins Gewicht fallen als entsprechende Gewinne in gleicher Höhe. Kahneman/ Tversky, Econometrica Vol. 47 (1979), S. 263 ff.; Kahneman, Thinking Fast and Slow, S. 297; Eidenmüller, S. 130. 109 Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1326 ff.). Zu Illustrierung der Verlustaversion durch lebensnahe Beispiele siehe Kahneman, Thinking Fast and Slow, S. 302 ff.; Pope/Maurice, Am. Econ. Rev. Vol. 101 (2011), S. 129 ff. 110 Tversky/Kahneman, Quart. J. Econ. Vol. 106 (1991), S. 1039 (1039); Tversky/ Kahneman, J. Risk Unc. Vol. 5 (1992), S. 297 (298); Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Econ. Persp. Vol. 5 (1991), S. 193 (199); Eidenmüller, S. 130. 111 Tversky/Kahneman, J. Bus. Vol. 59 (1986), S. S251 (S258); Kahneman/Knetsch/ Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1326); Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Econ. Persp. Vol. 5 (1991), S. 193 (200). Dazu konnte beobachtet werden, dass sich Akteure im Bereich von Gewinnen risikoavers und im Bereich von Verlusten riskofreudig verhalten. Hierzu Kahneman/Tversky, Econometrica Vol. 47 (1979), S. 263 (269); Tversky/Kahneman, J. Risk Unc. Vol. 5 (1992), S. 297 (298); Tversky/Kahneman, Am. Psych. Vol. 39 (1984), S. 341 (342). Differenziert hierzu Englerth, S. 248.

C. Steuerungswirkung von Rechtsnormen bei Rechtsübergang an Pflichtwerken 183

Erzielung von Gewinnen.112 Der Grund dieser Motivation wird darin gesehen, dass Menschen den Schmerz über einen Verlust regelmäßig höher einschätzen als die Freude über einen entsprechenden Gewinn.113 Bei der Beurteilung, wann eine Veränderung als Gewinn oder als Verlust zu werten ist, orientieren sich Menschen an Referenzpunkten.114 Anders als im Rahmen der Standardtheorie angenommen, spielt insbesondere die Ausgangssituation zum Entscheidungszeitpunkt als Referenzpunkt und damit der Status quo eine entscheidende Rolle.115 Dabei haben Individuen aufgrund der beschriebenen Verlustaversion eine starke Tendenz, im Status quo zu verharren.116 Die Bevorzugung des Status quo gegenüber Veränderungen konnte in zahlreichen Experimenten durch William Samuelson und Richard Zeckhauser nachgewiesen werden.117 Die Attraktivität einer Handlungsalternative zwischen verschiedenen Varianten stieg an, wenn Sie den Experimentteilnehmern als Status quo präsentiert wurde.118 Samuelson und Zeckhauser bezeichneten dieses Verhaltensmuster als Sta112 Kahneman, Thinking Fast and Slow, S. 302; Rozin/Royzman, Per. Soc. Psych. Rev. Vol. 5 (2001), S. 296 (297); Baumeister/Bratslavsky/Finkenauer/Vohs, Rev. Gen. Psych. Vol. 5 (2001), S. 323 ff. 113 McGraw/Larsen/Kahneman/Schkade, Psych. Scien. Vol. 21 (2010), S. 1438 (1438); Ariely/Huber/Wertenbroch, J. Markt. Res. Vol. 42 (2005), S. 134 (135 ff.); Zhang/Fishbach, J. Con. Psych. Vol. 15 (2005), S. 316 ff. Kritisch Kermer/Driver-Linn/ Wilson/Gilbert, Psych. Scien. Vol. 17 (2006), S. 649 ff. 114 Tversky/Kahneman, Am. Psych. Vol. 39 (1984), S. 341 (348); Kahneman/ Knetsch/Thaler, J. Econ. Persp. Vol. 5 (1991), S. 193 (198). 115 Tversky/Kahneman, Am. Psych. Vol. 39 (1984), S. 341 (348); Tversky/Kahneman, Quart. J. Econ. Vol. 106, (1991), S. 1039 (1043); Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1342 ff.); Korobkin, Cor. L. Rev. Vol. 83 (1998), S. 608 (625 ff.); Eidenmüller, S. 130. 116 Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Econ. Persp. Vol. 5 (1991), S. 193 (197); Tversky/ Kahneman, Quart. J. Econ. Vol. 106 (1991), S. 1039 (1043). 117 Samuelson/Zeckhauser, J. Risk Unc. Vol. 1 (1988), S. 7 (12 ff.). 118 In diesem Zusammenhang sei auch auf die Ergebnisse des Feldexperiments von Hartman/Doane/Woo, Quart. J. Econ. Vol. 106 (1991), S. 141 ff. hingewiesen. Sie haben die Beeinflussung von Verbraucherverhalten durch den Status quo im Hinblick auf die Wahl des Stromanbieters untersucht. Eindrucksvoll sind auch die Ergebnisse einer Studie von Johnson/Hershey/Meszaros/Kunreuther, J. Risk Unc. Vol. 7 (1993), S. 35 (48). Sie haben das Wahlverhalten der Einwohner der Bundesstaaten von New Jersey and Pennsylvania bei der Auswahl einer Autoversicherung untersucht. Es standen zwei Möglichkeiten zur Wahl. Eine günstige Versicherung mit einem eingeschränkten Klagerecht und eine teurere Versicherung mit unbeschränktem Klagerecht. In New Jersey war die günstige Versicherung die Standardoption. Allerdings bestand die Möglichkeit, auf die teuere Option zu wechseln. In Pennsylvania war die teure Versicherung die Standardoption. Hier bestand die Möglichkeit, auf die günstige Variante zu wechseln. In beiden Varianten konnte eine deutliche Bevorzugung des Status quo festgestellt werden. Diejenigen, die standardmäßig den günstigen Versicherungsschutz angeboten bekamen, wählten nur selten die Aufstockung desselbigen (nur 20%). Während diejenigen, die den teureren Versicherungsschutz standardmäßig angeboten bekamen, diesen überwiegend behielten (75%). Hierzu auch Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Econ. Persp. Vol. 5 (1991), S. 193 (199).

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5. Kap.: Ökonomische Analyse im Recht des Arbeitnehmerurhebers

tus quo bias.119 Dies kann das oftmals beobachtete Verhalten erklären, wonach Menschen Veränderungen grundsätzlich ablehnend gegenüberstehen und es bevorzugen, im Status quo zu verharren.120 Interessant ist in diesem Zusammenhang die Möglichkeit, den Referenzpunkt der Entscheidungsfindung durch Framing-Effekte zu verändern.121 Aufgrund dieser ändert sich der Referenzpunkt in Abhängigkeit des Kontextes und der Darstellung des Entscheidungsproblems.122 So treten Framing-Effekte beispielsweise auf, wenn zwei Entscheidungssituationen die gleichen Daten zugrunde gelegt sind, diese aber jeweils unterschiedlich dargestellt werden.123 Für einen rationalen Entscheider sollte die kontextuelle Problemdarstellung keinen Einfluss auf die von ihm zu treffende Entscheidung haben, sodass er folglich in beiden Situationen zu der gleichen Entscheidung kommen müsste. Allerdings ist genau dies nicht zu beobachten. Eine besondere Rolle spielt dabei, ob Situationen negativ oder positiv dargestellt werden und ob das Entstehen von Gewinnen oder Verlusten betont wird.124 3. Verhaltensbiologie als Erklärungsansatz Die Verlustaversion stellt einen Erklärungsansatz für das Auftreten von Besitzeffekten dar.125 Indes ist diese zunehmend umstritten. So sind die tieferen Ursachen der Verlustaversion und damit die Bedingungen für deren Auftreten weitgehend ungeklärt.126 Darüber hinaus liefert sie selbst keine Theorie der Besitzeffekte.127 Insofern wird durch die Verlustaversion lediglich das ungeklärte Phänomen der Besitzeffekte mit einer anderen Begrifflichkeit ersetzt, ohne dadurch einen Erkenntnisfortschritt zu erzielen.128 Nur auf der Grundlage einer sol119

Samuelson/Zeckhauser, J. Risk Unc. Vol. 1 (1988), S. 7 (8). Korobkin, Cor. L. Rev. Vol. 83 (1998), S. 608 (625). 121 Tversky/Kahneman, Science N.S. Vol. 211 (1981), S. 453 ff.; Tversky/Kahneman, J. Bus. Vol. 59 (1986), S. S251 ff. 122 Eidenmüller, JZ 2005, S. 216 (219). 123 Sehr anschaulich hierzu das „Asian Disease Problem“ von Tversky/Kahneman, Science N.S. Vol. 211 (1981), S. 453 (453); Tversky/Kahneman, J. Bus. Vol. 59 (1986), S. S251 (S260); Englerth, S. 249. 124 van Aaken, in: Recht und Verhalten, S. 194. 125 Eidenmüller, S. 131. 126 Zur sehr dezidierten und ausführlichen Kritik am Phänomen der Verlustaversion siehe Jones/Brosnan, W. M. L. Rev. Vol. 49 (2008), S. 1935 (1951); Jones, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 95 (2001), S. 1141 (1183); Eidenmüller, S. 131; Englerth, S. 241; Korobkin, Cor. L. Rev. Vol. 83 (1998), S. 608 (657). 127 Jones/Brosnan, W. M. L. Rev. Vol. 49 (2008), S. 1935 (1951); Jones, Phil. Trans. R. S. B. Vol. 359 (2004), S. 1697 (1705). 128 Jones/Brosnan, W. M. L. Rev. Vol. 49 (2008), S. 1935 (1951). In diese Richtung geht auch die Kritik von Eidenmüller, der darauf hinweist, dass es zu kurz gegriffen wäre, die Verlustaversion als einzige Ursache für das Bestehen von Besitzeffekten zu 120

C. Steuerungswirkung von Rechtsnormen bei Rechtsübergang an Pflichtwerken 185

chen Theorie könnte aber letztlich erklärt werden, warum und wann Besitzeffekte auftreten.129 Diese würde es erlauben, das Auftreten von Besitzeffekten zu antizipieren und die daraus resultierenden Konsequenzen zu evaluieren. Eine Theorie der Besitzeffekte wird zukünftig nur durch die interdisziplinäre Zusammenarbeit von Biologen, Psychologen und Ökonomen entwickelt werden können.130 Vielversprechend ist in diesem Zusammenhang der sehr interessante verhaltensbiologische Ansatz von Owen D. Jones.131 Dieser soll nachfolgend kurz dargestellt werden. Jones führt aus, dass Verhalten, das vom Rationalitätspostulat der Standardtheorie abweicht, herkömmlicherweise als Abweichung, Anomalie, Fehler oder auch Defekt betrachtet wird.132 Zurückgeführt wird dieses Verhalten auf die limitierten kognitiven Fähigkeiten des Menschen basierend auf der limitierten Verarbeitungskapazität des Gehirns.133 Jones hingegen nimmt einen neuen Blickwinkel ein. Demnach seien Verhaltensweisen, die in der heutigen Umwelt als Abweichungen begriffen werden im Kontext vergangener Umweltbedingungen erfolgreiche Adaptionen unseres Gehirns.134 Abweichungen würden daher daraus entstehen, dass diese Verhaltensweisen auf veränderte Umweltbedingungen in einer neuen zeitlichen Ära treffen, wofür diese nicht entwickelt worden seien.135 Jones hat in diesem Zusammenhang den Begriff der „time-shifted rationality“ geprägt.136 sehen. Vielmehr sei die „Psychologie der Besitzeffekte“ aus seiner Sicht vermutlich außerordentlich komplex. Hierzu Eidenmüller, S. 131. 129 Jones/Brosnan, W. M. L. Rev. Vol. 49 (2008), S. 1935 (1988). Zur Notwendigkeit einer einheitlichen Theorie für die Erklärung von Verhaltensabweichungen siehe Jones, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 95 (2001), S. 1141 (1143). 130 Jones/Brosnan, W. M. L. Rev. Vol. 49 (2008), S. 1935 (1990). 131 Jones, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 95 (2001), S. 1141 (1144 ff.); Jones/Brosnan, W. M. L. Rev. Vol. 49 (2008), S. 1935 (1953 ff.). In diese Richtung geht auch der Ansatz von Huck/Kirchsteiger/Oechssler, Econ. J. Vol. 115 (2005), S. 689 (690 ff.). Zum Begriff der Verhaltensbiologie führt Jones aus: „The term behavioral biology is susceptible of several meanings. By its use I mean to refer to the study of biological influences on behavior, as presently advanced by scholars in numerous fields, including but not limited to evolutionary biology, behavioral ecology, ethology, evolutionary psychology, primatology, and evolutionary anthropology.“ Hierzu Jones, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 95 (2001), S. 1141 (1143 Fn. 6). Zu möglichen Einwänden gegen einen verhaltensbiologischen Ansatz ebenfalls Jones, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 95 (2001), S. 1141 (1199 ff.). 132 Jones, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 95 (2001), S. 1141 (1169). 133 Jones, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 95 (2001), S. 1141 (1169). 134 Jones/Brosnan, W. M. L. Rev. Vol. 49 (2008), S. 1935 (1599). 135 Jones, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 95 (2001), S. 1141 (1186). 136 Jones, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 95 (2001), S. 1141 (1172): „I will refer to the results of this temporal mismatch of historically adaptive behavior and modern environments as time-shifted rationality or TSR. Specifically, time-shifted rationality describes any trait resulting from the operation of evolutionary processes on brains that, while increasing the probability of behavior that was adaptive in the relevant environment of evolutionary adaptation in the ancestral past, leads to substantively irrational or maladaptive behavior in the present environment.“

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5. Kap.: Ökonomische Analyse im Recht des Arbeitnehmerurhebers

Bezogen auf das Phänomen des Besitzeffektes bedeutet das laut Jones folgendes. Im Kontext heutiger Lebensbedingungen werde das Bestehen von Besitzeffekten als Verhaltensabweichung oder auch Irrationalität begriffen. Aus der Perspektive der „time-shifted rationality“ sei der Besitzeffekt hingegen eine Adaption an frühere Lebensumstände, unter denen der kontinuierliche Besitz eines Gutes weit weniger riskant war als der ungewisse Ausgang eines Handels.137 Danach sei es durchaus rational gewesen, den Besitz eines Gutes nach dessen Erwerb möglichst lange zu erhalten.138 Um seinen verhaltensbiologischen Ansatz mit Hilfe der Evolutionsbiologie139 zu untermauern, hat Jones in Zusammenarbeit mit seiner Kollegin Sarah F. Brosnan das Auftreten von Besitzeffekten bei Schimpansen untersucht.140 Dazu haben sie Experimente durchgeführt, die an den Versuchsaufbau der Experimente von Jack L. Knetsch angelehnt waren.141 Sie simulierten Tauschsituationen und konnten feststellen, dass der Besitzeffekt auch bei Schimpansen auftritt.142 Neu war allerdings, dass Jones und Brosnan auch die Intensität des Besitzeffekts untersuchten. Dabei fanden sie heraus, dass sowohl das Auftreten des Besitzeffekts als auch dessen Intensität sehr stark von der Art des Gutes abhängen, welches gehandelt wird.143 So war der Besitzeffekt bei den Schimpansen in Bezug auf Essen weit stärker ausgeprägt als wenn es um den Handel mit Spielzeug ging.144 Um dies festzustellen, führten sie folgendes Experiment durch: In einer Handelssituation standen den Schimpansen zum Tausch gegen einen anderen Gegenstand zwei Spielzeuge zur Verfügung. Sie konnten sich dann entscheiden, ob sie das von ihnen mehr oder das weniger präferierte Spielzeug zum Handel nutzen wollten. In einer zweiten Situation stand ihnen Essen als Tauschobjekt zur Verfügung. Sie 137 Jones/Brosnan, W. M. L. Rev. Vol. 49 (2008), S. 1935 (1960); Huck/Kirchsteiger/ Oechssler, Econ. J. Vol. 115 (2005), S. 689 (690 ff.); Posner, Stan. L. Rev. Vol. 50 (1998), S. 1551 (1565); Stake, Phil. Trans. R. S. B. Vol. 359 (2004), S. 1763 (1767 ff.). 138 Dieses Verhalten zeigt sich auch im Tierreich. So ist gut dokumentiert, dass in Territorialkämpfen der Verteidiger eines angestammten Reviers dieses mit mehr Energie gegen einen Herausforderer verteidigt als er umgekehrt für dessen Erwerb aufwenden würde. Hierzu Jones, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 95 (2001), S. 1141 (1185). Beispielhaft für die Untersuchung dieses Verhaltens im Tierreich siehe Krebs, Behav. Ecol. Sociobio. Vol. 11 (1982), S. 185 ff.; Tobias, Ani. Behav. Vol. 54 (1997), S. 9 ff. 139 Jones/Brosnan, W. M. L. Rev. Vol. 49 (2008), S. 1935 (1956). 140 Jones/Brosnan, W. M. L. Rev. Vol. 49 (2008), S. 1935 (1961). So auch Brosnan/ Jones/Lambeth/Mareno/Richardson/Schapiro, Cur. Bio. Vol. 17 (2007), S. 1704 ff. Zu Experimenten mit Kapuzineraffen siehe Silberberg/Roma/Huntsberry/Warren-Boulton/ Sakagami/Ruggiero/Suomi, J. Exp. Anal. Behav Vol. 89 (2008), S. 145 ff. 141 Zur ausführlichen Beschreibung des Versuchsaufbaus und der Versuchsdurchführung siehe Jones/Brosnan, W. M. L. Rev. Vol. 49 (2008), S. 1935 (1963 ff.). Zu den ursprünglichen Experimenten von Knetsch siehe Knetsch, Jack L., Am. Econ. Rev. Vol. 79 (1989), S. 1277 ff. 142 Jones/Brosnan, W. M. L. Rev. Vol. 49 (2008), S. 1935 (1972). 143 Jones/Brosnan, W. M. L. Rev. Vol. 49 (2008), S. 1935 (1973). 144 Jones/Brosnan, W. M. L. Rev. Vol. 49 (2008), S. 1935 (1973).

C. Steuerungswirkung von Rechtsnormen bei Rechtsübergang an Pflichtwerken 187

konnten sich dann entscheiden, ob sie das mehr oder weniger präferierte Essen zum Handel nutzen wollten. Dabei stellte sich heraus, dass Schimpansen viel eher ihr weniger präferiertes Spielzeug zum Handeln einsetzten als in einer anderen Situation ihr weniger präferiertes Essen. Bei letzterem war der Besitzeffekt deutlich ausgeprägter.145 Jones und Brosnan konnten mit ihren Experimenten den Beweis führen, dass Besitzeffekte evolutionsbiologische Bedeutung haben und bereits in den Vorfahren des Menschen angelegt waren. Mit dieser Erkenntnis können sie ihren Standpunkt untermauern, dass der Schlüssel zum Verständnis von Besitzeffekten im verhaltensbiologischen Bereich zu finden sein könnte.146 4. Stellungnahme Besitzeffekte existieren. Diese Annahme konnte durch zahlreiche Experimente der letzten Jahre bestätigt werden.147 Entgegen der Annahme der Standardtheorie kann damit die Ausgangsverteilung eines Gutes im Ergebnis entscheidend für dessen Endverteilung sein.148 Die Entwicklung einer einheitlichen Theorie der Besitzeffekte steht indes noch aus. Dies steht jedoch einer Untersuchung von Besitzeffekten im rechtlichen Kontext nicht entgegen. Vielmehr kann hierfür auf die Ergebnisse zahlreicher Untersuchungen und damit eine reichhaltige Evidenz zurückgegriffen werden.

IV. Besitzeffekte im Arbeitnehmerurheberrecht Im vorliegenden Abschnitt soll nunmehr der Frage nachgegangen werden, welche Bedeutung Besitzeffekten im Recht des Arbeitnehmerurhebers zukommen könnte. Diese Frage stellt sich vor dem bereits dargelegten Hintergrund, dass die Einräumung von Nutzungsrechten an Pflichtwerken auf der Basis der Zweckübertragungstheorie nur unvollständig erfolgt und somit Nutzungsrechte am im Arbeitsverhältnis geschaffenen Werk beim Arbeitnehmerurheber verbleiben kön145 Jones/Brosnan, W. M. L. Rev. Vol. 49 (2008), S. 1935 (1975). Zur möglicherweise limitierten Aussagekraft der Ergebnisse siehe ebenfalls Jones/Brosnan, W. M. L. Rev. Vol. 49 (2008), S. 1935 (1977 ff.). 146 Jones/Brosnan, W. M. L. Rev. Vol. 49 (2008), S. 1935 (1987). Jones, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 95 (2001), S. 1141 (1173): „The main point is that we err when we attempt to understand supposed irrationalities without the temporal, historical dimension that behavioral biology affords.“ Und dazu weiter auf S. 1171: „Nevertheless, one can hardly avoid concluding that biology remains widely ignored in existing BLE [Behavioral Law and Economics] scholarship, and that the argument for partnering behavioral biology with behavioral economics needs a great deal of further development.“ 147 Jones/Brosnan, W. M. L. Rev. Vol. 49 (2008), S. 1935 (1988). 148 Jones, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 95 (2001), S. 1141 (1155); Eidenmüller, JZ 2005, S. 216 (219).

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nen. Eine Verpflichtung zur Nutzungsrechtseinräumung besteht seitens des Arbeitnehmerurhebers ohne eine entsprechend weitergehende arbeitsvertragliche oder kollektivertragliche Regelung nur, soweit es der Vertragszweck erfordert. Soweit danach eine Nutzungsrechtseinräumung nicht erforderlich ist, verbleiben die Rechte beim Arbeitnehmer. Möchte der Arbeitgeber diese Rechte vom Arbeitnehmer erwerben, ist dies allein auf vertraglichem Wege möglich. In diesem Fall stellt sich die Frage, ob der Handel mit den beim Arbeitnehmerurheber verbliebenen Rechten möglicherweise durch das Auftreten von Besitzeffekten behindert werden kann. 1. Vorfragen Bevor allerdings nachfolgend unter Punkt 2 die Bedeutung der Besitzeffekte im Arbeitnehmerurheberrecht konkret betrachtet werden kann, ist zunächst an dieser Stelle vorab zu klären, ob das Auftreten von Besitzeffekten im Arbeitsverhältnis nicht von vornherein ausgeschlossen sein könnte. Für diese Überlegung kommen unterschiedliche Gründe in Betracht. a) Besitzeffekte an Rechten Bisher wurde das Auftreten von Besitzeffekten allein im Zusammenhang mit körperlichen Gegenständen dargestellt. Im Fokus der vorliegenden Untersuchung steht allerdings die Übertragung von Rechten vom Arbeitnehmer auf den Arbeitgeber. Daher stellt sich die Frage, ob Besitzeffekte auch an Rechten auftreten können.149 Kritisch sieht dies Bechtold. Dieser geht davon aus, dass sich „die psychologischen Beziehungen zwischen einem Menschen und einem Recht von Beziehungen zwischen einem Menschen und einem körperlichen Gegenstand grundlegend zu unterscheiden [scheinen].“ 150 Kahneman, Knetsch und Thaler nehmen hingegen an, dass Besitzeffekte nicht auf körperliche Gegenstände limitiert sind, sondern auch in Bezug auf Rechte auftreten können.151 Empirisch fundierte Erkenntnisse zu dieser Fragestellung konnte Russell Korobkin mit einem Experiment liefern.152 Zur Veranschaulichung soll dieses nachfolgend kurz skizziert werden. In diesem Experiment wurden amerikanische Studenten in die Rolle eines Anwalts versetzt, der als Repräsentant eines Speditionsunternehmens 149 Hierzu differenziert aus einer evolutionsbiologischen Sichtweise Jones, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 95 (2001), S. 1141 (1184). 150 Bechtold, S. 234. 151 Siehe hierzu Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1345). 152 Korobkin, Cor. L. Rev. Vol. 83 (1998), S. 608 (638 ff.). Weiterführend auch Korobkin, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 97 (2003), S. 1227 (1230 ff.). Ein ähnlich gelagertes Experiment beschreibt Sunstein. Siehe hierzu Sunstein, NYU L. Rev. Vol. 77 (2002), S. 106 (113 ff.).

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mit einem Kunden eine neue Haftungsklausel für einen Speditionsvertrag aushandeln sollte. Die Studenten wurden dabei in zwei Gruppen mit einer jeweils unterschiedlichen Ausgangslage aufgeteilt. Gruppe 1 wurde mitgeteilt, dass die gesetzliche Standardregelung eine limitierte Haftbarkeit des Speditionsunternehmens vorsieht. Der Kunde war in diesem Fall jedoch daran interessiert, dass im Vertrag eine umfängliche Haftungsklausel für das Speditionsunternehmen aufgenommen wird. Im Gegenzug war er dafür bereit, einen höheren Preis pro Lieferung zu zahlen. Die Probanden waren dann aufgefordert, einen entsprechend Mindestpreis pro Paket zu nennen, den das Speditionsunternehmen für den Transport bei einer umfänglichen Haftung für dieses verlangen sollte („WTA value“).153 Dieser lag im Durchschnitt bei $ 6.96. Gruppe 2 wurde die entgegengesetzte Situation präsentiert. Dieser wurde mitgeteilt, dass die gesetzliche Standardregelung eine umfängliche Haftbarkeit des Speditionsunternehmens vorsieht. Sie sollten in diesem Fall mit dem Kunden die Aufnahme einer die Haftung limitierenden Klausel verhandeln und angeben, wie viel sie in diesem Fall bereit waren, den Preis pro Lieferung zu reduzieren („WTP value“).154 Dieser lag durchschnittlich bei $ 4.46. Dabei zeigte sich, dass die Studenten der Standardregelung einen höheren Wert beimaßen, wenn diese abbedungen werden sollte, als sie im gegensätzlichen Fall bereit waren, für diese zu zahlen. Für das Herausoptieren der haftungslimitierenden Standardregelung verlangten die Studenten folglich einen höheren Preis als sie umgekehrt für deren Hineinoptieren bereit waren zu zahlen.155 Diese Verhaltensweise ist typischerweise Ausdruck für das Bestehen von Besitzeffekten. Die Besonderheit besteht jedoch darin, dass diese vorliegend an Rechten und nicht an körperlichen Gegenständen auftraten. Mit seinem Experiment konnte Korobkin eindrucksvoll nachweisen, dass das Auftreten von Besitzeffekten nicht auf körperliche Gegenstände beschränkt ist, sondern auch im Zusammenhang mit Rechten auftreten kann. Das bedeutet für die vorliegende Untersuchung, dass das Auftreten von Besitzeffekten an beim Arbeitnehmerurheber verbleibenden Rechten nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist. b) Besitzeffekte an zum Austausch bestimmten Werken Weiterhin ist zu überlegen, ob das Auftreten von Besitzeffekten auf Seiten des Arbeitnehmerurhebers dadurch ausgeschlossen sein könnte, weil die am Pflichtwerk bestehenden Rechte bereits im Zeitpunkt ihrer Entstehung zum Austausch bestimmt sind. Zu klären ist also, ob Besitzeffekte auch an zum Austausch bestimmten Rechtspositionen auftreten können. Soweit ersichtlich existiert zu dieser Art der Fragestellung bisher keine Forschungsarbeit. Die vorhandenen Arbei153 154 155

Korobkin, Cor. L. Rev. Vol. 83 (1998), S. 608 (638). Korobkin, Cor. L. Rev. Vol. 83 (1998), S. 608 (639). Korobkin, Cor. L. Rev. Vol. 83 (1998), S. 608 (639 f.); Bechtold, S. 235.

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5. Kap.: Ökonomische Analyse im Recht des Arbeitnehmerurhebers

ten beschäftigen sich allein mit dem Problem von Besitzeffekten an zum Austausch bestimmten Güter. In diesem Zusammenhang konnte insoweit festgestellt werden, dass der Besitzeffekt bei Gütern, die zum Handel bestimmt waren, in der Regel nicht auftritt.156 Riesenhuber übernimmt diese Erkenntnis für den Fall des freischaffenden Urhebers.157 Aus seiner Sicht spielen Besitzeffekte keine Rolle, wenn Verwertern Nutzungsrechte durch Urheber eingeräumt werden. So führt er aus, dass letztere gerade Werke schaffen und Urheberrechte mit dem Ziel erwerben würden, um die zu verwerten und Einnahmen zu erzielen. Ob diese Überlegungen zum freischaffenden Urheber allerdings auch für den Fall des abhängig beschäftigen Urhebers im Arbeitsverhältnis gelten, ist jedoch aufgrund der unterschiedlichen Interessenlage sehr fraglich. Sicherheit lässt sich in dieser Frage im Ergebnis nur durch eine empirische Untersuchung gewinnen. c) Ausschluss von Besitzeffekten durch Machtgefälle Letztlich können Besitzeffekte aufgrund eines im Arbeitsverhältnis bestehenden Machtgefälles an Bedeutung verlieren. Ein solches Machtgefälle aufgrund eines strukturellen Ungleichgewichts auf Seiten der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber kann zu einem Marktversagen führen.158 In der Situation des Marktversagens liegt von vornherein kein Entscheidungsproblem vor.159 So kann der Arbeitnehmer aus wirtschaftlichen oder persönlichen Gründen zum Eingehen ungünstiger Arbeitsverträge gezwungen sein, selbst wenn ihm die Details dieser Verträge bewusst sind.160 Die Berücksichtigung von Verhaltensabweichungen, die ein Verhandlungsergebnis beeinflussen könnten, ist dann uninteressant.161 Ob eine solche zu Marktversagen führende Situation letztlich vorliegt, kann nicht pauschal bestimmt werden, sondern ist vom jeweiligen Einzelfall abhängig. Dabei ist es aufgrund der Pluralität und Unterschiedlichkeit bestehender Arbeitsverhältnisse sicherlich zu kurz gegriffen, in einem Arbeitsverhältnis generell von einem zum Marktversagen führenden Machtgefälle auszugehen.

156 Kahneman, Thinking Fast and Slow, S. 294 f.; Kahneman/Knetsch/Thaler, J. Pol. Econ. Vol. 98 (1990), S. 1325 (1344); Novemsky/Kahneman, J. Markt. Res. Vol. 42 (2005), S. 119 (119); Kahneman, Org. Behav. H. Dec. Pro. Vol. 51 (1992), S. 296 (301); van Dijk/van Knippenberg, J. Econ. Psych. Vol. 17 (1996), S. 517 (522); Bechtold, S. 233; DellaVigna, J. Econ. Lit. Vol. 47 (2009), S. 315 (328); Korobkin, Nw. Uni. L. Rev. Vol. 97 (2003), S. 1227 (1236 f.). 157 Riesenhuber, in: Verhaltensökonomik, S. 95 (96). 158 Rehbinder, in: Vom homo oeconomicus zum homo reciprocans?, S. 239 (243). 159 Rehberg, in: Verhaltensökonomik, S. 41 (44). 160 So weist Rehbinder zu Recht darauf hin, dass die bestehende Vertragsfreiheit für viele Arbeitnehmer faktisch aufgrund der bestehenden existentiellen Notwendigkeit von Erwerbsarbeit nicht gegeben ist. Rehbinder, in: Vom homo oeconomicus zum homo reciprocans?, S. 239 (249). 161 Rehberg, in: Verhaltensökonomik, S. 41 (52).

C. Steuerungswirkung von Rechtsnormen bei Rechtsübergang an Pflichtwerken 191

2. Auswirkung der unvollständigen Rechtseinräumung an Pflichtwerken Die Einräumung der vermögensrechtlichen Rechte bei Pflichtwerken erfolgt auf der Basis der dargelegten gesetzlichen Konzeption aufgrund des auch im Arbeitsverhältnis geltenden Schöpferprinzips und der Zweckübertragungstheorie mangels einer entsprechend umfänglichen individual- oder kollektivvertraglichen Regelung im deutschen und schweizerischen Recht nur unvollständig. Danach erhält der Arbeitgeber im Zweifelsfall nur diejenigen Rechte, die er für die Verwertung des Werkes entsprechend seines Vertragszwecks benötigt. Die beim Arbeitnehmerurheber verbleibenden Rechte bilden bei Pflichtwerken einen Ansatzpunkt für die Auswirkungen von Besitzeffekten. a) Hypothese zu Auswirkungen von Besitzeffekten bei Pflichtwerken Die Bedeutung von Besitzeffekten wurde ausführlich unter Punkt C.IV. dargestellt. Bezogen auf die Rechteverteilung bei Pflichtwerken im Arbeitnehmerurheberrecht können diese Erkenntnisse die Hypothese begründen, dass allein die anfängliche Zuteilung des Urheberrechts an den Arbeitnehmerurheber auf dessen Seite zu einem Besitzeffekt führt, aufgrund dessen dieser dem Urheberrecht einen höheren Wert beimisst als wenn dieses initial einer anderen Person zugeteilt worden wäre. Die daraus resultierende sog. WTA-WTP-Lücke könnte nachgelagert die vollständige Einräumung bzw. Übertragung der Nutzungsrechte an den Arbeitgeber und damit die umfängliche Verwertung des Werkes erschweren. Dies entweder durch einen Anstieg der damit verbundenen Transaktionskosten oder durch ein vollständiges Unterbleiben der Rechtseinräumung seitens des Arbeitnehmerurhebers. Dies hatte auch bereits Dietz erkannt. Dieser führte dazu aus, dass die mit der Urheberrechtsreform von 1965 verbundene Stärkung der Rechtsstellung des Urhebers zu Folge hätte, dass der Arbeitnehmerurheber immer weniger bereit sei, auf Reche zu verzichten, die seinem Arbeitgeber nicht oder nicht unbestritten zustünden.162 b) Begründung der Hypothese aa) Intendierte Steuerungswirkung des deutschen Gesetzgebers Diese Konsequenz der gesetzlichen Konzeption war seitens des Gesetzgebers sicherlich nicht intendiert. So findet sich in der Entstehungsgeschichte zu § 43 D-UrhG kein diesbezüglicher Hinweis, dass der Gesetzgeber den Rechtstransfer 162 Dietz, S. 10. Allerdings wies er gleichzeitig darauf hin, dass entsprechende Prozesse bezüglich dieser urheberrechtlichen Ansprüche des Arbeitnehmerurhebers „aufgrund der meist geringen Höhe des Streitwertes nicht bis zum Bundesgerichtshof und damit in das Bewusstsein der breiten Fachwelt gelangen“ werden.

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5. Kap.: Ökonomische Analyse im Recht des Arbeitnehmerurhebers

zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber im Ergebnis erschweren wollte.163 Vielmehr war das Ziel des Gesetzgebers, den Arbeitnehmer zu schützen, sodass dieser seine Rechte als Urheber nur insoweit auf den Arbeitgeber überträgt, wie dies zur Erfüllung des Vertragszweckes notwendig ist. Mit der Anwendung der Zweckübertragungstheorie im Arbeitsverhältnis wird der Arbeitnehmer wie ein freier Urheber vor einer pauschalen Nutzungsrechtseinräumung und damit vor einer unzureichenden wirtschaftlichen Beteiligung an dem von ihm geschaffenen Werk geschützt.164 Nachgelagert bedeutet dies einerseits für den Arbeitnehmer, dass ihm die Verwertung der noch bei ihm verbliebenen Rechte gegen ein gesondertes Entgelt ermöglicht wird.165 Anderseits bedeutet dies für den Arbeitgeber, dass ihm der Erwerb der vollständigen Nutzungsrechte vom Arbeitnehmer grundsätzlich möglich ist. Dazu, dass eine Behinderung des Rechtstransfers zwischen den Parteien nicht intendiert war, passt auch die Begründung zu § 43 RegE, der zufolge die Einführung eines Produzentenurheberrechts nicht notwendig sei, da sich bisher beim Rechtserwerb des Arbeitgebers keine Schwierigkeiten ergeben hätten, da in der Regel bereits aus dem Wesen des Arbeitsverhältnisses eine stillschweigende Rechtsübertragung abgeleitet werden könne.166 Der Gesetzgeber ist also im Ergebnis davon ausgegangen, dass die originäre Zuteilung des Urheberrechts an den Arbeitnehmer im Ergebnis zu keinen Problemen führen würde und der Arbeitgeber nachgelagert die Rechte am Werk umfänglich erwerben könnte. bb) Intendierte Steuerungswirkung des schweizerischen Gesetzgebers Auch im schweizerischen Recht wurde diese Konsequenz durch den Gesetzgeber nicht gesehen. In den Debatten um die Kodifizierung der Zweckübertragungstheorie mit Art. 15 E-URG für das Werkschaffen im Arbeitsverhältnis167 und die Einführung eines Produzentenurheberrechts168 wurden allein die Interessen von Urhebern und Arbeitgebern bzw. Produzenten beleuchtet und abgewogen. Indessen wurde kein Fokus darauf gelegt, dass die bestehende rechtliche Konzeption den Rechtetransfer zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer behindern könnte. Auch der schweizerische Gesetzgeber ist damit im Ergebnis davon ausgegangen, dass der Arbeitgeber nachgelagert auf vertraglichem Wege die Rechte am Werk umfänglich erwerben könnte.

163 Siehe hierzu die Ausführungen zur Entstehungsgeschichte des § 43 D-UrhG unter vorstehendem Punkt B.I. im selbem Kapitel. 164 Riesenhuber, GRUR 2005, S. 712 (713); Schack, Urheberrecht, Rn. 615; Kraßer, in: FS Schricker, S. 77 (88). 165 Dietz, S. 33; Riesenhuber, GRUR 2005, S. 712 (714); Gaul, RdA 1993, S. 90 (92). 166 Bundestagsdrucksache 4/270, S. 62. 167 Botschaft vom 19. Juni 1989 (BBl 1989 III 141), S. 477 (619). 168 Siehe hierzu nachfolgend unter Punkt D.III.

C. Steuerungswirkung von Rechtsnormen bei Rechtsübergang an Pflichtwerken 193

cc) Abweichung aufgrund zugrundegelegten Verhaltensmodells Bei seiner Annahme hat der Gesetzgeber allerdings nicht erkannt, dass bereits durch die initiale Zuteilung des Urheberrechts an den Arbeitnehmer dessen Endallokation durch das Auftreten von Besitzeffekten determiniert werden kann. Es ist daher der Frage nachzugehen, warum der Gesetzgeber dieses Problem nicht erkannt und diskutiert hat. Ein Erklärungsansatz könnte in dem der gesetzlichen Konzeption zugrunde gelegten Modell menschlichen Verhaltens liegen. Unabhängig davon, ob dieses explizit benannt wird169, muss der Gesetzgeber ein solches Modell seinen Regelungen zugrunde legen.170 Diese Überlegung speist sich aus der Annahme, dass der Gesetzgeber mit jeder Regelung ein bestimmtes Ziel erreichen will. Die Zielerreichung erfordert dabei die entsprechende Beeinflussung des Verhaltens der Regelungsadressaten und folglich entsprechende Kenntnisse über jenes.171 Der Gesetzgeber muss vorliegend davon ausgegangen sein, dass die Anfangsallokation des Urheberrechts keinen Einfluss auf dessen Endverteilung hat. Dieser Gedanke findet sich in den Ausführungen von Coase wieder und kann die Annahme begründen, dass der Gesetzgeber bei seiner Konzeption des Arbeitnehmerurheberrechts vom Regelungsadressaten als rationalem Akteur ausgegangen ist. Nur für diesen spielt die Anfangsverteilung einer Rechtsposition für deren Bewertung und damit letztlich für deren Endallokation tatsächlich keine Rolle. Das Problem des nur eingeschränkt rationalen Verhaltens von Normadressaten wurde seitens des Gesetzgebers dabei offensichtlich nicht gesehen und daher bei der Steuerungswirkung der gesetzlichen Konzeption des Arbeitnehmerurheberrechts nicht berücksichtigt. In der Konsequenz kann dies vorliegend zu einem auf Seiten des Gesetzgebers so nicht intendierten Ergebnis führen. 3. Stellungnahme Anhand der vorstehenden Ausführungen konnte dargelegt werden, dass Besitzeffekte auch im Recht des Arbeitnehmerurhebers in Bezug auf Pflichtwerke auftreten können. Der Grund dafür findet sich in der bestehenden gesetzlichen Konzeption des Arbeitnehmerurheberrechts. Diese führt aufgrund der Geltung des Schöpferprinzips und der Zweckübertragungstheorie sowohl im deutschen als auch im schweizerischen Recht zu einer nur unvollständigen Nutzungsrechtseinräumung seitens des Arbeitnehmers an dessen Arbeitgeber. Das Auftreten von

169 Entsprechende Ausführungen finden sich in den Gesetzesmaterialien soweit ersichtlich nicht. 170 Köck, in: Menschenbilder und Verhaltensmodelle, S. 207 (210 f.); Grzeszick, in: Was weiß Dogmatik?, S. 97 (106). 171 Siehe hierzu bereits die Ausführungen in Kapitel 1 unter Punkt A.II.

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5. Kap.: Ökonomische Analyse im Recht des Arbeitnehmerurhebers

Besitzeffekten kann dabei zu einer Behinderung des Rechtetransfers zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber führen und letztlich verhindern, dass der Arbeitgeber als Träger des wirtschaftlichen Schaffensprozesses die Nutzungsrechte vollumfänglich erwerben kann.

D. Das Produzentenurheberrecht als Alternativmodell de lege ferenda Dieses Ergebnis muss als unbefriedigend bezeichnet werden. Daher lohnt es sich, über ein alternatives Modell zum derivativen Rechtserwerb des Arbeitgebers im Arbeitnehmerurheberrecht de lege ferenda nachzudenken. Als ein solches Modell könnte sich das Produzentenurheberrecht darstellen.172 Nach diesem Modell erwirbt nicht der Arbeitnehmer, sondern originär dessen Arbeitgeber das Urheberrecht am im Arbeitsverhältnis geschaffenen Werk.173 Dieses soll daher nachfolgend näher betrachtet werden.

I. Produzentenurheberrecht im internationalen Vergleich Das Modell des Produzentenurheberrechts ist im internationalen Vergleich durchaus nicht unbekannt. Vielmehr ist es sowohl im europäischen als auch außereuropäischem Rechtsraum zu finden. In Europa folgen beispielsweise Großbritannien (Sec. 11 Abs. 2 CDPA)174, Irland (Sec. 23 CA)175 und die Niederlande (Art. 7 CA)176 diesem Modell. International haben sich beispielsweise die USA 172 Hierzu ausführlich Rehbinder, RdA 1968, S. 309 ff.; Rehbinder in FS Roeber, S. 481 (499 ff.); Voß, S. 225 f.; Himmelmann, GRUR 1999, S. 897 (903). 173 Schricker/Loewenheim/Rojahn, Urheberrecht, § 43 Rn. 3. 174 Sec. 11 CDPA (Copyright, Designs and Patents Act 1988): „(1) The author of a work is the first owner of any copyright in it, subject to the following provisions. (2) Where a literary, dramatic, musical or artistic work or a film, is made by an employee in the course of his employment, his employer is the first owner of any copyright in the work subject to any agreement to the contrary.“ Siehe hierzu auch http://www.legisla tion.gov.uk/ukpga/1988/48/section/11 175 Sec. 23 CA (Copyright and Related Rights Act 2000): „(1) The author of a work shall be the first owner of the copyright unless – (a) the work is made by an employee in the course of employment, in which case the employer is the first owner of any copyright in the work, subject to any agreement to the contrary, [. . .].(2) Where a work, other than a computer program, is made by an author in the course of employment by the proprietor of a newspaper or periodical, the author may use the work for any purpose, other than for the purposes of making available that work to newspapers or periodicals, without infringing the copyright in the work.“ Siehe hierzu auch http://www.irish statutebook.ie/2000/en/act/pub/0028/sec0023.html 176 Art. 7 CA (Copyright Act 1912): „Where labour carried out by an employee consists in the making of certain literary, scientific or artistic works, the employer shall be deemed the author thereof, unless otherwise agreed between the parties.“ Siehe hierzu auch http://www.ivir.nl/legislation/nl/copyrightact.html

D. Das Produzentenurheberrecht als Alternativmodell de lege ferenda

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(17 U.S.C. § 201 (b))177, Kanada (Sec. 13 CA)178, Neuseeland (Sec. 21 CA)179, Japan (Art. 15 (1) japan. UrhG)180, die Türkei (Art. 18 türk. UrhG)181, Israel (Art. 34 isr. UrhG)182 und der Libanon (Art. 8 lib. UrhG)183 für dieses Modell 177 17 U.S.C. (United States Code) § 201: „(a) Initial Ownership. – Copyright in a work protected under this title vests initially in the author or authors of the work. The authors of a joint work are coowners of copyright in the work. (b) Works Made for Hire. – In the case of a work made for hire, the employer or other person for whom the work was prepared is considered the author for purposes of this title, and, unless the parties have expressly agreed otherwise in a written instrument signed by them, owns all of the rights comprised in the copyright.“ Siehe hierzu auch http://www.copyright.gov/title17/ 92chap2.html#2-1 178 Sec. 13 CA (Copyright Act (R.S.C., 1985, c. C-42): „(1) Subject to this Act, the author of a work shall be the first owner of the copyright therein. (3) Where the author of a work was in the employment of some other person under a contract of service or apprenticeship and the work was made in the course of his employment by that person, the person by whom the author was employed shall, in the absence of any agreement to the contrary, be the first owner of the copyright, but where the work is an article or other contribution to a newspaper, magazine or similar periodical, there shall, in the absence of any agreement to the contrary, be deemed to be reserved to the author a right to restrain the publication of the work, otherwise than as part of a newspaper, magazine or similar periodical.“ Siehe hierzu auch http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/ acts/c-42/page-7.html#h-7 Zu den Unterschieden zwischen amerikanischem und kanadischem Copyright im Arbeitsverhältnis siehe Guay, Int. Prop. Mag. 2011, S. 20 ff. 179 Art. 21 CA (Copyright Act 1994): „(1) Subject to the provisions of this section, the person who is the author of a work is the first owner of any copyright in the work. (2) Where an employee makes, in the course of his or her employment, a literary, dramatic, musical, or artistic work, that person’s employer is the first owner of any copyright in the work.“ Siehe hierzu auch http://www.legislation.govt.nz/act/public/1994/ 0143/latest/DLM345930.html 180 Eine offizielle englischsprachige Übersetzung des japanischen Urheberrechts existiert nicht. Allerdings hat das Justizministerium eine inoffizielle Übersetzung ins Internet gestellt. Diese lautet für Artikel 15 (1): „The authorship of a work (except a computer program work) which, on the initiative of a juridical person or other employer (hereinafter in this Article referred to as ,juridical person, etc.‘), is made by an employee in the course of the performance of his duties in connection with the juridical person, etc.’s business and is made public by such juridical person, etc. as a work under its own name, shall be attributed to such juridical person, etc., unless otherwise stipulated by contract, work regulations or the like at the time of the making of the work.“ Siehe hierzu auch http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail/?re=02&dn=1& x=0&y=0&co=1&yo=copyright&gn=&sy=&ht=&no=&bu=&ta=&ky=copyright&page=1 181 Eine englischsprachige Version des türkischen Urheberrechts findet sich bei Euromed Audiovisual, einem von der Europäischen Union unterstütztem Projekt. Art. 18 lautet danach: „The authority to exercise economic rights belongs exclusively to the author. The rights in works created by civil servants, employees and workers during the execution of their duties shall be exercised by the persons who employ or appoint them; provided that the contrary may not be deduced from a special contract between such persons or from the nature of the work. This rule shall also apply to the organs of legal persons.“ Siehe hierzu auch http://www.euromedaudiovisuel.net/Files/2010/03/26/ 1269563837342.pdf?1269563847367 182 Auch für das israelische Urheberrecht findet sich eine englischsprachige Version bei Euromed Audiovisual. Art. 34 lautet danach: „The employer is the first owner of copyright in a work made by an employee in the course of his service and during the

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5. Kap.: Ökonomische Analyse im Recht des Arbeitnehmerurhebers

entschieden. Hieran zeigt sich deutlich, dass die Geltung des Schöpferprinzips im Arbeitsverhältnis alles andere als eine „Naturgesetzlichkeit“ 184 darstellt.

II. Produzentenurheberrecht in Deutschland de lege ferenda In Deutschland scheitert die Einführung eines Produzentenurheberrechts indessen an der bestehenden urheberrechtlichen Konzeption, die auch im Recht des Arbeitnehmerurhebers keine Ausnahme vom Schöpferprinzip vorsieht.185 Entsprechende Bestrebungen für die Einführung eines Produzentenurheberrechts wurden im Zuge des Gesetzgebungsprozesses zum Erlass des Urheberrechtsgesetzes 1965 letztlich mit der Begründung abgelehnt, dass dieses weder notwendig noch mit der Regelung des § 7 RegE vereinbar sei.186 Dass die Idee eines Produzentenurheberrechts auch dem deutschen Recht nicht fremd ist, zeigt § 93 Abs. 1 im Referentenentwurf von 1954.187 Gemäß § 93 Abs. 1 RefE sollte der Inhaber eines Unternehmens, welches das Filmwerk hergestellt hatte, Urheber im Wege einer gesetzlichen Fiktion werden.188 Diese Regelung wurde allerdings letztlich verworfen. Insgesamt wird die Diskussion über die Einführung eines Produzentenurheberrechts bzw. eines originären Urheberrechts für den Arbeitgeber de lege ferenda außer im Bereich des Filmherstellers in Deutschland kaum geführt. Eine Ausnahme bildet insofern eine entsprechende Arbeitssitzung des Instituts für Urheber- und Medienrecht vom Oktober 1989 mit dem Titel „Copyright des Produzenten“ auf der Schulze, Dietz und Schack kontrovers ein Produzentenurheberrecht diskutierten.189

period of his service, unless otherwise agreed.“ Siehe hierzu auch http://www.euro medaudiovisuel.net/Files/2010/03/26/1269563837280.pdf?1269563842703 183 Auch für das libanesische Urheberrecht findet sich eine englischsprachige Version bei Euromed Audiovisual. Art. 8 lautet danach: „In the case of a work created by natural persons working under a work contract for a natural person or legal entity in the course of performing their duties or professional obligations, the employer shall, in the absence of any agreement to the contrary, be the copyright holder and shall exercise the rights provided for in Article 15 of this Law.“ Siehe hierzu auch http://www.euro medaudiovisuel.net/Files/2010/03/26/1269563837288.pdf?1269563843297 184 Hilty, Urheberrecht, Rn. 134. 185 Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 627; Becker, ZUM 2010, S. 473 (473); Voß, S. 225; Erffa, JR 1951, S. 310 (314). 186 Bundestagsdrucksache 4/270, S. 61 f. 187 „§ 93 Abs. 1 RefE Urheber eines Filmwerkes: Als Urheber eines Filmwerkes gilt der Inhaber des Unternehmens, welches das Filmwerk hergestellt hat (Filmhersteller).“ 188 Referentenentwürfe zur Urheberrechtsreform von 1954, S. 36. Ausführlich zur Idee eines originären Filmurheberrechts für den Filmhersteller siehe Kreile/Höfinger, ZUM 2003, S. 719 (721 f.). 189 Die einzelnen Diskussionsbeträge finden sich beginnend mit demjenigen von Schulze in der ZUM 1990, S. 47 ff.

D. Das Produzentenurheberrecht als Alternativmodell de lege ferenda

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III. Produzentenurheberrecht in der Schweiz de lege ferenda Auch in der Schweiz scheitert die Einführung eines Produzentenurheberrechts an der bestehenden urheberrechtlichen Konzeption, welche ebenfalls keine Ausnahme vom Schöpferprinzip im Arbeitnehmerurheberrecht vorsieht. Im Gegensatz zur Rechtslage in Deutschland stand in der Schweiz die Einführung des Produzentenurheberrechts indessen immer wieder in der Diskussion. 1. Urheberrechtsrevision im Jahr 1992 Eine lebhafte Debatte wurde diesbezüglich im Vorfeld der Urheberrechtsrevision von 1992 geführt. a) Botschaft vom 29. August 1984 In deren Zusammenhang ist die Botschaft des Schweizerischen Bundesrates vom 29. August 1984 zu einem Bundesgesetz über das Urheberrecht entstanden.190 Darin wurde folgender Art. 25 E-URG entworfen: „Art. 25 E-URG Grundsatz 1. Wird ein Werk aufgrund eines Vertrags nach dem Plan eines verantwortlichen Produzenten geschaffen, so ist dieser ausschließlich befugt, das Werk zu verwenden oder Dritten Verwendungsbefugnisse einzuräumen. 2. Produzent und Urheber können etwas anderes vereinbaren; solche Vereinbarungen können jedoch Dritten nicht entgegengehalten werden.“ 191

Art. 25 Abs. 1 E-URG enthielt eine umfassende gesetzliche Vermutung zugunsten des Produzenten, sodass dieser die ausschließliche Befugnis haben sollte, dass Werk zu nutzen. Beim Urheber sollte das Recht auf Anerkennung der Urheberschaft verbleiben.192 Mit dieser Regelung sollte die Stellung des Produzenten gestärkt werden mit der Begründung, dass dieser für die organisatorische, die finanzielle und letztlich auch die künstlerische Abwicklung des Schaffensprozesses verantwortlich sei und das wirtschaftliche Risiko trage.193 Die vorgelegte Regelung wurde jedoch vom Ständerat und Nationalrat mit dem Verweis darauf zurückgewiesen, dass die Interessen der Produzenten als finanzielle Risikoträger der Werkproduktion zu wenig Beachtung gefunden hätten. Diese Reaktion erklärt sich sowohl vor dem Hintergrund, dass einige Kreise zunächst ein

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Botschaft vom 29. August 1984 (BB1 1984 III 136), S. 173 ff. Botschaft vom 29. August 1984 (BB1 1984 III 136), S. 173 (271). Botschaft vom 29. August 1984 (BB1 1984 III 136), S. 173 (218). Botschaft vom 29. August 1984 (BB1 1984 III 136), S. 173 (217).

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5. Kap.: Ökonomische Analyse im Recht des Arbeitnehmerurhebers

originäres Produzentenurheberrecht gefordert hatten als auch mit der in Art. 20 E-URG vorgesehenen Unübertragbarkeit des Urheberrechts unter Lebenden.194 b) Botschaft vom 19. Juni 1989 Mit der überarbeiteten Botschaft des Schweizerischen Bundesrates vom 19. Juni 1989 sollte die Stellung der Produzenten weiter verbessert werden.195 Daher wurde in Art. 17 E-URG folgende Regelung aufgenommen: „Art. 17 E-URG Rechte am Kollektivwerk 1. Wird ein Werk in Erfüllung eines Vertrages unter der Verantwortung und auf Kosten und Gefahr eines Produzenten von mehreren Urhebern geschaffen, so erwirbt dieser das Urheberrecht an diesem Werk; sowohl natürliche als auch juristische Personen können Produzenten sein. 2. Der Produzent und der Urheber können etwas anderes vereinbaren; solche Verträge können jedoch Dritten nicht entgegengehalten werden.“ 196

Mit Art. 17 E-URG sollte dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Werkschöpfung durch mehrere Urheber in Abhängigkeit von einem Unternehmer in immer mehr Bereichen der schöpferischen Tätigkeit zur Regel wird. Es wurde dabei angenommen, dass bei dieser Form der Werkschöpfung die wirtschaftlichen und ideellen Interessen der Urheber in den Hintergrund treten, während der Werksproduzent als Träger des finanziellen Risikos eine starke Rechtsstellung benötige. Der vorliegende Entwurf mit einer cessio legis zugunsten des Produzenten sollte jenem daher die wirtschaftliche Verwertung des Werks ermöglichen.197 Auf diese für den finanziellen Risikoträger vorteilhaftere Regelung sollte sich dabei auch der Arbeitgeber berufen können, wenn das Werk von mehreren Urhebern geschaffen wird.198 Ein völliges Abrücken vom Schöpferprinzip war indes mit der cessio legis in Art. 17 E-URG nicht vorgesehenen, obwohl dieses in der Schweiz traditionell immer wieder angegriffen wurde.199 Dennoch wurde diese Regelung letztlich im Parlament abgelehnt und ersatzlos gestrichen.200 Als Hauptargument wurde angeführt, dass Art. 17 E-URG auf eine Ent194 Amtliches Bulletin der Bundesversammlung – Beilagen – Nationalrat, Sommersession 2000, S. 1 (639); Botschaft vom 29. August 1984 (BB1 1984 III 136), S. 173 (217); von Büren, GRUR Int. 1988, S. 569 (570). 195 Botschaft vom 19. Juni 1989 (BBl 1989 III 141), S. 477 (482). Zu den Auswirkungen auf die Rechtsstellung des Produzenten de lege ferenda siehe ausführlich Auf der Maur, S. 93 ff. 196 Botschaft vom 19. Juni 1989 (BBl 1989 III 141), S. 477 (620). 197 Botschaft vom 19. Juni 1989 (BBl 1989 III 141), S. 477 (536). 198 Botschaft vom 19. Juni 1989 (BBl 1989 III 141), S. 477 (502, 536). 199 Siehe dazu auch die nachfolgenden Ausführungen unter Punkt D.III.3. im vorliegenden Kapitel 5. 200 Amtliches Bulletin der Bundesversammlung vom 28. Januar 1992 (Band I), S. 29 (38); Beschluss des Parlaments vom 09. Oktober 1992 (BBl 1992 VI), S. 74 ff.

D. Das Produzentenurheberrecht als Alternativmodell de lege ferenda

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eignung der Urheber und eine Ausschaltung der Vertragsfreiheit zwischen den Vertragsparteien hinauslaufe.201 Außerdem würde mit Ausnahme der USA bislang kein Land eine ähnlich weitgehende Bestimmung zugunsten der Produzenten aufweisen.202 2. Urheberrechtsteilrevision im Jahr 2007 Ein weiterer Vorstoß zur Einführung des Produzentenurheberrechts erfolgte im Rahmen der Teilrevision des Urheberrechtsgesetzes 2007 mit der Motion Peter Weigelt (00.3127 Produzenten-Urheberrecht).203 Danach sollten bei Fehlen einer entsprechenden vertraglichen Regelung dem Produzenten die Urheberrechte als demjenigen zustehen, der die Verantwortung, die Kosten und die Gefahr für die Schaffung eines Werkes trägt.204 Begründet wurde diese Motion mit einer Stärkung des Wirtschaftsstandortes Schweiz. Ohne eine derartige Regelung würde nach Weigelt die Gefahr bestehen, dass größere Investitionen, die urheberrechtlich von Bedeutung sind, nicht mehr in der Schweiz getätigt würden, sondern in Ländern, die ein wirtschaftsfreundliches Produzentenurheberrecht haben.205 Auf die Motion antwortete der Bundesrat ausführlich und erklärte, dass die Teilrevision des Urheberrechts vornehmlich die Ratifikation von zwei neuen Internet-Abkommen der Weltorganisation für geistiges Eigentum zum Ziel habe.206 In diesem Zusammenhang sei es nicht angezeigt, auf Grundsatzfragen betreffend der Ausgestaltung und Ausrichtung des Urheberrechtsschutzes zurückzukommen, die anlässlich der Totalrevision ausführlich behandelt und vom Gesetzgeber bereits klar beantwortet seien. Dadurch könne der falsche Eindruck entstehen, der Bundesrat benütze die Gelegenheit, um alte Anliegen zu unterstützen, die in der Totalrevision nicht durchgebracht werden konnten. Darüber könne aus der Sicht des Bundesrates der Behauptung der Motion nicht gefolgt werden, wonach ein Produzentenurheberrecht dem Wirtschaftsstandort Schweiz nützen würde.207 Bereits nach geltendem Recht habe der Produzent die Möglichkeit, sich die Urhe201

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(34). 202

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(35). 203 Amtliches Bulletin der Bundesversammlung – Beilagen – Nationalrat, Sommersession 2000, S. 1 (638 ff.); Müller/Oertli/Hug, Urheberrechtsgesetz, Art. 6 Rn. 2; Rehbinder/Viganò, Urheberrecht, Art. 6 Rn. 4. 204 Amtliches Bulletin der Bundesversammlung – Beilagen – Nationalrat, Sommersession 2000, S. 1 (638). 205 Amtliches Bulletin der Bundesversammlung – Beilagen – Nationalrat, Sommersession 2000, S. 1 (638). 206 Amtliches Bulletin der Bundesversammlung – Beilagen – Nationalrat, Sommersession 2000, S. 1 (639). 207 Amtliches Bulletin der Bundesversammlung – Beilagen – Nationalrat, Sommersession 2000, S. 1 (639).

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5. Kap.: Ökonomische Analyse im Recht des Arbeitnehmerurhebers

berrechte auf vertraglichem Wege ganz oder teilweise abtreten zu lassen und sei dabei in keiner Weise durch das CH-URG eingeschränkt. Eine bessere rechtliche Situation würde der Produzent allenfalls in den USA finden. Die Schweiz präsentiere sich somit im internationalen Vergleich für den Produzenten geradezu als ein idealer Standort für den Abschluss von Verträgen mit Kulturschaffenden. Ein großer Handlungsbedarf bestehe daher nicht.208 Aufgrund des Antrags des Bundesrates wurde die Motion in ein Postulat umgewandelt.209 Ausweislich der Botschaft des Schweizerischen Bundesrates vom 10. März 2006 wurde nachfolgend letztlich darauf verzichtet, eine entsprechende Regelung aufzunehmen, da keine kompromissfähige Lösung gefunden werden konnte.210 3. Stimmen in der Literatur Neben den vorstehend dargestellten Vorstößen im Gesetzgebungsverfahren gibt es auch im schweizerischen Schrifttum zahlreiche Denkansätze, die im Ergebnis zu einer Abwendung vom Schöpferprinzip führen. Stellvertretend für viele sollen nachfolgend einige dieser Ansätze skizziert werden. Diese setzen dabei oftmals am urheberrechtlichen Werkbegriff an. Einer der ersten Ansätze stammt von Kummer mit der Entwicklung eines neuen Werkbegriffs.211 Voraussetzung für den urheberrechtlichen Schutz eines Werkes soll danach neben der statistischen Einmaligkeit der Leistung212 insbesondere dessen Präsentation sein.213 Zum Inhaber des originären Urheberrechts soll der Präsentierende werden. Die Präsentation muss dabei nach Kummer allerdings nicht notwendigerweise durch den Schöpfer des Werkes erfolgen, sondern soll auch durch eine Drittperson möglich sein.214 Basierend auf diesem Werkbegriff von Kummer wäre damit der originäre Eigentumserwerb des Arbeitgebers möglich. Ein weiterer Vorstoß kommt von Larese.215 Aus seiner Sicht haben Werke zunehmend keine „eigenpersönliche Prägung“ mehr. Der Schöpfer sei oftmals nicht mehr aus dem Werk erkennbar. Daher soll als Schöpfer aus seiner Sicht derjenige 208 Amtliches Bulletin der Bundesversammlung – Beilagen – Nationalrat, Sommersession 2000, S. 1 (640 f.). 209 Amtliches Bulletin der Bundesversammlung – Beilagen – Nationalrat, Sommersession 2000, S. 1 (641). 210 Botschaft vom 10. März 2006 (BBl 2006), S. 3389 (3406); Müller/Oertli/Hug, Urheberrechtsgesetz, Art. 6 Rn. 2. 211 Kummer, S. 5 ff. Dazu auch Stieger, Urheberrecht am Scheideweg?, S. 21 (24 ff.) und Auf der Maur, S. 52 ff. 212 Kummer, S. 30 ff. 213 Kummer, S. 75 ff. 214 So prägnant Auf der Maur, S. 54. 215 Larese, FuR 1977, S. 362 (368 ff.).

D. Das Produzentenurheberrecht als Alternativmodell de lege ferenda

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gelten, der als erster auf irgendeine erkennbare Art und Weise ein urheberrechtliches Werk als sein eigenes beanspruche.216 Dies soll laut Larese durch die sog. „Zeichnung“ erfolgen. Darunter versteht er irgendeinen Akt, mit welchem das Rechtssubjekt zu erkennen gibt, dass das Werk ihm gehört.217 Für den Fall des Werkschaffes im Arbeitsverhältnis ist laut Larese eine gesetzliche Bestimmung denkbar, die dem Arbeitgeber ausdrücklich das Zeichnungsrecht vorbehält.218 An diesem Zeichnungsbegriff von Larese orientiert sich auch Auf der Maur, der ebenfalls für einen Werkbegriff plädiert, der für alle Formen des heutigen und zukünftigen Kulturschaffens offen ist und sich nicht an einem „esoterisch geprägten Kunstverständnis vergangener Jahrhunderte“ orientiere.219 Rehbinder plädiert offen für eine Abkehr vom Schöpferprinzip für den Bereich des Arbeitnehmerurheberrechts. Sein Ansatz erfolgt dabei allerdings nicht über eine Neudefinition des urheberrechtlichen Werkbegriffs. Vielmehr geht er rechtsvergleichend vor und untersucht die unterschiedlichen Rechtserwerbstatbestände zugunsten des Arbeitgebers auf urheberrechtlicher und sachenrechtlicher Ebene.220 Er stellt fest, dass im Sachenrecht regelmäßig der Arbeitgeber gemäß Art. 726 Abs. 1 ZGB als Eigentümer angesehen wird. Dies habe zur Folge, dass der Eigentumserwerb am Werksexemplar originär in der Person des Arbeitgebers erfolge, auch wenn dieser nicht persönlich an der Werkschaffung beteiligt sei.221 Diese Rechtslage sei nach Rehbinder vergleichbar mit jener, die sich im Bereich abhängigen Werkschaffens im Urheberrecht finde. Auch dort erfolge ein weisungsabhängiges Werkschaffen eines Arbeitnehmers auf Veranlassung eines Arbeitgebers. Aus seiner Sicht gebe es daher keine tragenden Gründe, die eine unterschiedliche Zuordnung von materiellem und immateriellem Eigentumsrecht im Arbeitsverhältnis rechtfertigen könnten.222 Stöckli plädiert ebenfalls für die Abwendung vom Schöpferprinzip im Bereich des Arbeitnehmerurheberrechts. Aus seiner Sicht bestehe insbesondere bei unpersönlichen Pflichtwerken keine Notwendigkeit, das Urheberrecht über ein starkes droit moral an den Arbeitnehmer zu binden. Vielmehr müssten aus seiner Sicht dem Arbeitgeber sämtliche aus dem Urheberrecht fließenden Befugnisse originär zukommen. Um dies zu realisieren, will Stöckli Art. 332 Abs. 1 OR für Arbeit216

Larese, FuR 1977, S. 362 (370). Larese, FuR 1978, S. 74 (82 ff.). 218 Larese, FuR 1978, S. 74 (84). 219 Auf der Maur, S. 87 ff. 220 Rehbinder, ArbR 1995, S. 47 (49). Dazu auch Stieger, Urheberrecht am Scheideweg?, S. 21 (29 ff.). 221 Kähr, in: ZGB Kommentar, Art. 726 Rn. 6; Andermatt, SJZ 2008, S. 285 (286). 222 Zur vergleichbaren Rechtslage im deutschen Recht siehe Rehbinder, RdA 1968, S. 309 (310). Dieser weist zu Recht darauf hin, dass es letztlich keine tragenden Gründe dafür gebe, das immaterielle Eigentum des Geistesarbeiters anders zu behandeln als das materielle Eigentum des Handarbeiters. 217

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5. Kap.: Ökonomische Analyse im Recht des Arbeitnehmerurhebers

nehmererfindungen de lege ferenda analog auch auf Arbeitnehmerschöpfungen anwenden.223 Anhand dieser Auswahl unterschiedlicher Denkansätze lässt sich erkennen, dass eine Abwendung vom Schöpferprinzip bereits Gegenstand zahlreicher Überlegungen gewesen ist. Die bestehende gesetzliche Regelung erweist sich vor diesem Hintergrund als durchaus kontrovers. Auch wenn es bislang nicht zu einer Gesetzesänderung gekommen ist, weisen die umfangreichen Vorarbeiten auf ein breit aufgestelltes Problembewußtsein für die Rolle des Schöpferprinzips im schweizerischen Arbeitnehmerurheberrecht hin und zeigen, dass eine Abwendung vom Schöpferprinzip langfristig möglich sein könnte.

IV. Zuweisung des Rechts am Arbeitsergebnis als Wertungsfrage 1. Wertungsfrage und Wertungsgesichtspunkte Wie sowohl die vorstehenden Ausführungen als auch der Blick auf das internationale Arbeitnehmerurheberrecht zeigen, sind durchaus unterschiedliche Regelungen in Bezug auf den Rechtserwerb des Arbeitgebers möglich. Damit geht die Erkenntnis einher, dass es sich bei der Frage, wem das Recht am Arbeitsergebnis im Urheberrecht letztlich zustehen soll, allein um eine Wertungsfrage handelt.224 Die originäre Zuweisung des Urheberrechts an den Arbeitnehmer aufgrund des sowohl im deutschen als auch schweizerischen Recht geltenden Schöpferprinzips erscheint aus diesem Blickwinkel weit weniger als „Naturgesetzlichkeit“ 225, als es teilweise die entsprechenden Ausführungen in Literatur und Rechtsprechung vermuten lassen. Daher soll nachfolgend untersucht werden, welche Gesichtspunkte bei der Frage nach der Zuweisung des Urheberrechts im Arbeitsverhältnis eine Rolle spielen können und wie diese im Hinblick auf die Einführung eines Produzentenurheberrechts de lege ferenda zu bewerten sind. 2. Verhaltensökonomik und Produzentenurheberrecht Im Rahmen der Fragestellung, wem das Urheberrecht am im Arbeitsverhältnis geschaffenen Werk originär zugewiesen werden soll, könnte die Verhaltensökonomik weiterführende Erkenntnisse liefern. Aus verhaltensökonomischer Pers223

Stöckli, in: FS 100 Jahre URG, S. 163 ff. Das zeigt auch ganz klar die wertende Betrachtungsweise, die im Zusammenhang mit der Einführung eines Produzentenurheberrechts vorgenommen wurde. Hierzu ausführlich in den Referentenentwürfen zur Urheberrechtsreform von 1954, S. 217 ff. So auch Rehbinder, der keinen rechtsdogmatisch zwingenden Grund für die originäre Rechtszuweisung an den Arbeitnehmer sieht. Hierzu Rehbinder, in: FS Roeber, S. 481 (505). 225 Hilty, Urheberrecht, Rn. 134. 224

D. Das Produzentenurheberrecht als Alternativmodell de lege ferenda

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pektive lässt sich zunächst feststellen, dass der originäre Eigentumserwerb des Arbeitgebers beim Bestehen eines Produzentenurheberrechts voraussichtlich zu keinen Besitzeffekten auf Seiten des Arbeitnehmers führen wird. Die bisher dargestellten Erkenntnisse zeigen, dass Voraussetzung für das Auftreten von Besitzeffekten der anfängliche Besitz einer Sache bzw. die Inhaberschaft eines Rechts ist. Durch den originären Eigentumserwerb des Arbeitgebers würde der Arbeitnehmer hingegen zu keinem Zeitpunkt Urheber und damit Inhaber entsprechender Verwertungsrechte. Folgerichtig sollten daher auf Seiten des Arbeitnehmerurhebers keine Besitzeffekte auftreten. Unabhängig davon würden sich diese anders als nach der bestehenden gesetzlichen Konzeption auch nicht auswirken, da aufgrund des originären Rechtserwerbs des Arbeitgebers kein derivativer Rechtserwerb notwendig wäre, in dessen Rahmen Besitzeffekte eine Rolle spielen könnten. Wie sich diese Erkenntnisse letztlich in Bezug auf die Frage auswirken, wem das Recht am Arbeitsergebnis originär zustehen soll, lässt sich allerdings nicht mehr mit Hilfe der Verhaltensökonomik beantworten, da es sich bei dieser um einen rein positiven und nicht um einen normativen Ansatz zur Bewertung menschlichen Verhaltens handelt. Es kann festgehalten werden, dass durch die Einführung eines Produzentenurheberrechts etwaige Besitzeffekte auf Seiten des Arbeitnehmerurhebers entfallen würden. Allein diese Erkenntnis kann jedoch den originären Rechtserwerb des Arbeitgebers nicht abschließend begründen. Vielmehr handelt es sich allein um einen Wertungsgesichtspunkt. Daher bleibt zu klären, welche weiteren Gesichtspunkte für einen originären Rechtserwerb des Arbeitgebers sprechen könnten. 3. Rechtserwerb des Arbeitgebers unter dem Gesichtspunkt der Effizienz Als erkenntnisreicher könnte sich in diesem Zusammenhang die Bewertung des derivativen Rechtserwerbs des Arbeitgebers an Pflichtwerken im Vergleich zum originären Rechtserwerb unter dem ökonomischen Gesichtspunkt der Effizienz erweisen. Im Vergleich zur Verhaltensökonomik handelt es sich bei dieser Fragestellung um einen normativen Ansatz. Dieser Ansatz baut auf dem durch die Verhaltensökonomik beobachteten Verhalten auf und führt dieses einer ökonomischen Bewertung zu. Bezogen auf die vorliegende Problematik ist damit der Frage nachzugehen, ob der originäre Rechtserwerb des Arbeitgebers als effizienter gegenüber einem derivativem Rechtserwerb zu bewerten ist. Ein effizienter Zustand liegt danach dann vor, wenn die Verteilung der annahmegemäß knappen Güter zur Bedürfnisbefriedigung so vorgenommen wird, dass ein möglichst hoher Grad an Bedürfnisbefriedigung und damit eine Erhöhung des gesamtgesellschaftlichen Wohlstandes erfolgt.226 226

Eidenmüller, S. 21; Peukert, S. 95.

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5. Kap.: Ökonomische Analyse im Recht des Arbeitnehmerurhebers

a) Derivativer und originärer Rechtserwerb des Arbeitgebers Zum umfänglichen Nutzungsrechtserwerb des Arbeitgebers am im Arbeitsverhältnis geschaffenen Werk bedarf es aufgrund der bestehenden gesetzlichen Konzeption eines Rechtstransfers. Nur auf diese Weise kann der Arbeitgeber derivativ Rechte vom originär berechtigten Arbeitnehmerurheber erlangen. Der umfängliche Rechtstransfer erfordert dabei eine vertragliche Einigung der Parteien. Für deren Abschluss und Durchführung entstehen Transaktionskosten. Transaktionskosten sind diejenigen Kosten, die potentielle Vertragspartner an Information und Koordination aufwenden müssen, um einen Vertrag abzuschließen und durchzusetzen.227 Transaktionskosten werden laut Fleischer grundsätzlich in drei Klassen untergliedert.228 Dazu gehören zunächst sog. Such- und Informationskosten, die im Zuge der Vertragsanbahnung bei der Sammlung von Informationen über den Vertragspartner und Vertragsgegenstand entstehen.229 Weiterhin gehören dazu sog. Verhandlungs- und Entscheidungskosten, die durch das Aushandeln des Vertrages ausgelöst werden.230 Als dritte Kategorie existieren sog. Überwachungsund Durchsetzungskosten für die Durchführung und Durchsetzung der vertraglichen Leistungspflichten. Als Transaktionskosten können im Arbeitnehmerurheberrecht letztlich auch diejenigen Kosten gewertet werden, die durch das Bestehen von Besitzeffekten auf Seiten des Arbeitnehmerurhebers ausgelöst werden.231 Besitzeffekte können, wie bereits ausführlich dargelegt wurde, dazu führen, dass der Arbeitnehmer für die Einräumung von Nutzungsrechten einen höheren Preis von seinem Arbeitgeber verlangt, als er selbst für deren Erwerb zu zahlen bereit wäre. Bei einem originären Rechtserwerb des Arbeitgebers würden die dargelegten Transaktionskosten hingegen nicht entstehen. In diesem Fall würden die Rechte unmittelbar dem Arbeitgeber zugewiesen und ein Rechtstransfer vom Arbeitnehmer wäre nicht notwendig. Vielmehr würden die Nutzungsrechte mit dem Arbeitgeber originär derjenigen Person zugewiesen, die ihnen in der Regel den höheren wirtschaftlichen Wert beimisst und sie am effizientesten verwertet.232 b) Stellungnahme Aus dem Gesichtspunkt der Effizienz unter besonderer Berücksichtigung der Transaktionskosten lässt sich vorliegend feststellen, dass eine originäre Zuwei227 Coase, J. Law and Econ. Vol. 3 (1960), S. 1 (10); Schäfer/Ott, S. 5; Eidenmüller, S. 91 ff.; Towfigh/Petersen/Nicklisch/Towfigh, S. 56; Bing, S. 116 ff. 228 Fleischer, Informationsasymmetrie, S. 134 f. So auch Bechtold, S. 31. Zu den Transaktionskosten im Zusammenhang mit der Verwertung von Urheberrechten siehe Bing, S. 132 ff. 229 Bechtold, S. 31. 230 Towfigh/Petersen/Nicklisch/Petersen, S. 129. 231 Eidenmüller, S. 138. 232 Vgl. Schäfer/Ott, S. 113; Eidenmüller, S. 137.

D. Das Produzentenurheberrecht als Alternativmodell de lege ferenda

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sung des Urheberrechts an den Arbeitgeber bei Pflichtwerken aus ökonomischer Sicht am effizientesten ist.233 In diesem Fall würde ein Rechtstransfer vom Arbeitnehmer auf den Arbeitgeber entfallen und damit keine Transaktionskosten entstehen.234 Im Rahmen einer wertenden Betrachtung kann diese Erkenntnis als ein Argument für die Begründung des originären Rechtserwerbs des Arbeitgebers im Arbeitnehmerurheberrecht dienen. Aus Sicht der ökonomischen Analyse des Rechts ist daher unter Betrachtung der Transaktionskosten einem Produzentenurheberrecht der Vorzug vor einem lediglich derivativen Rechtserwerb des Arbeitgebers zu geben. 4. Bedeutung des Schöpferprinzips vor dem Hintergrund sozialer Realität Bei der Frage, wem letztlich das Urheberrecht am im Arbeitsverhältnis geschaffenen Werk originär zugewiesen werden soll, ist auch die bestehende soziale Realität zu berücksichtigen.235 a) Urheberrecht als Urheberschutzrecht Wie bereits dargestellt, folgen sowohl das deutsche als auch das schweizerische Urheberrecht dem kontinentaleuropäischen droit d’auteur Ansatz.236 Ausgehend von diesem ist das Urheberrecht vornehmlich als Urheberschutzrecht konzipiert. Dieser Gedanke wird auch im Rahmen abhängigen Werkschaffens verfolgt. Der Anknüpfungspunkt des urheberrechtlichen Schutzes ist daher sowohl im deutschen als auch im schweizerischen Arbeitnehmerurheberrecht der abhängig beschäftigte Arbeitnehmer. Eine Ausnahme vom Schöpferprinzip ist für diesen Fall in beiden Urheberrechtsordnungen nicht vorgesehen. Der Arbeitgeber spielt daher in der gesetzlichen Regelung nur eine untergeordnete Rolle. b) Anknüpfungspunkt vor dem Hintergrund gewandelter sozialer Realität Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund einer stark gewandelten sozialen Realität verwunderlich.237 Danach stellt das Werkschaffen abhängig beschäftigter 233 Von der vorliegenden Fragestellung ist diejenige nach der ökonomischen Analyse des Instituts Urheberrecht zu trennen. Siehe hierzu Peukert, S. 117 ff.; Reich, S. 94 ff.; Hansen/Schmidt-Bischoffshausen, GRUR Int. 2007, S. 461 (462 ff.); Bing, S. 37 ff. 234 Ein ähnliches Ergebnis könnte de lege ferenda ebenfalls über einen vollständigen Rechtserwerb des Arbeitgebers im Rahmen einer cessio legis oder auch aufgrund einer gesetzlichen Fiktion erreicht werden. Siehe dazu nachfolgend unter Punkt 6.a) im vorliegenden Kapitel 5. 235 Rehbinder, RdA 1968, S. 309 (309). Peukert, S. 2 spricht insofern treffend davon, dass das Recht bekanntlich auf die Änderung von Lebenssachverhalten reagiert. 236 Rehbinder, in: Das Urheberrecht im Arbeitsverhältnis, S. 6 (7). 237 Hierzu ausführlich bereits Larese, FuR 1978, S. 74 (74 ff.). Dazu auch Stieger, Urheberrecht am Scheideweg?, S. 21 (38 ff.) und Rehbinder, ArbR 1995, S. 47 (47 f.).

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5. Kap.: Ökonomische Analyse im Recht des Arbeitnehmerurhebers

Arbeitnehmerurheber die Regel und nicht, wie es die gesetzliche Regelung suggeriert, die Ausnahme dar. Die bestehende Konzeption des Arbeitnehmerurheberrechts blendet diese Entwicklung vollständig aus und wirkt auf diese Weise wie ein Relikt vergangener Zeiten, dass sich nicht von der überkommenen Idee eines Arbeitnehmerurhebers als Schaffendem höchstindividueller Werke trennen und den bestehenden Trend zum entindividualisierten Massenwerk im abhängigen Beschäftigungsverhältnis akzeptieren kann.238 Insofern ist hier Hilty zu folgen, der dies darauf zurückführt, „dass es bis heute nicht gelungen ist, jenes [das Urheberrecht] von seinem historischen Ballast zu befreien und in die Welt des modernen Wirtschaftslebens zu überführen.“ 239 c) Urheberrecht als Investitionsschutzrecht Dass der vorliegende Sachverhalt abhängigen urheberrechtlichen Schaffens grundsätzlich auch einer anderen rechtlichen Lösung zugeführt werden kann, beweist der angloamerikanische Copyright-Ansatz.240 Dieser utilitaristische Ansatz betont, anders als der kontinentaleuropäische Ansatz, weniger die Stellung des Urhebers als Schaffendem höchstindividueller Werke, sondern die Rolle des Urheberrechts zur Förderung der Kultur- und Wirtschaftsentwicklung und begreift das Urheberrecht vor allem als Investitionsschutzrecht.241 Persönlichkeitsrechte des einzelnen Urhebers spielen folglich eine nur untergeordnete Rolle.242 Im Fokus der Betrachtung steht vielmehr der Produzent als Träger des wirtschaftlichen Schaffensprozesses und des damit verbundenen wirtschaftlichen Risikos. aa) § 69b D-UrhG Die Konzeption des Urheberrechts als Investitionsschutzrecht ist hingegen auch dem deutschen Arbeitnehmerurheberrecht nicht fremd. Dass das deutsche Urheberrecht durchaus auch auf diese Weise gedacht werden kann, beweist die Regelung des § 69b Abs. 1 D-UrhG.243 Dieser lautet: 238 Ausführlich hierzu Rehbinder, RdA 1968, S. 309 (309 f.). Dieser weist treffend darauf hin, dass im Urheberrecht die Akzente falsch gesetzt seien und das Verhältnis von Regel und Ausnahme umgekehrt sei. Ebenso Hilty, Urheberrecht, Rn. 136; Auf der Maur, S. 4. 239 Hilty, Urheberrecht, Rn. 136. 240 Loewenheim/Nordemann, Urheberrecht, § 13 Rn. 2. 241 Hilty, GRUR Int. 2003, S. 201 (203); Loewenheim/Loewenheim, Urheberrecht, Einl. Rn. 9. 242 Hilty, Urheberrecht, Rn. 34. 243 Nordemann/Czychowski, Urheberrecht, § 69b Rn. 1; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 69b Rn. 2. Dass § 69b D-UrhG nicht unkritisch gesehen wird, zeigt Wandtke. Für ihn stellt § 69b D-UrhG „ein[en] Sündenfall“ dar, der aus seiner Sicht auf keinen Fall als künftiges Modell für das Arbeitnehmerurheberrecht oder für das Urheberrecht insgesamt gelten sollte. Hierzu Wandtke, in: Urheberrecht, S. 229 Rn. 200.

D. Das Produzentenurheberrecht als Alternativmodell de lege ferenda

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„§ 69b Abs. 1 D-UrhG Urheber in Arbeits- und Dienstverhältnissen Wird ein Computerprogramm von einem Arbeitnehmer in Wahrnehmung seiner Aufgaben oder nach den Anweisungen seines Arbeitgebers geschaffen, so ist ausschließlich der Arbeitgeber zur Ausübung aller vermögensrechtlichen Befugnisse an dem Computerprogramm berechtigt, sofern nichts anderes vereinbart ist.“

Gemäß § 69b Abs. 1 D-UrhG ist ausschließlich der Arbeitgeber zur Ausübung aller vermögensrechtlichen Befugnisse an dem im Arbeitsverhältnis geschaffenen Computerprogramm berechtigt, sofern nichts anderes vereinbart ist. Der Arbeitgeber erhält somit kraft Gesetzes sämtliche Nutzungsrechte des Arbeitnehmers.244 Hierin unterscheidet sich § 69b Abs. 1 D-UrhG deutlich von der Generalklausel des § 43 D-UrhG und geht diesem als lex specialis vor.245 Vom Rechtsübergang sind wie im Rahmen von § 43 D-UrhG allein die vermögensrechtlichen Befugnisse betroffen. Die persönlichkeitsrechtlichen Befugnisse verbleiben hingegen beim Arbeitnehmer.246 Aufgrund des umfassenden Rechtserwerbs des Arbeitgebers bleibt für die Anwendung der Zweckübertragungstheorie an dieser Stelle kein Raum.247 Trotz der weitreichenden Rechtszuweisung an den Arbeitgeber bleibt das Schöpferprinzip auch im Rahmen des dispositiven § 69b D-UrhG gewahrt und der Arbeitnehmer wird originär Urheber. Der derivative Rechtserwerb des Arbeitgebers erfolgt dabei nach h. M. im Wege einer gesetzlichen Lizenz.248 bb) Art. 17 CH-URG Auch das schweizerische Recht kennt die Konzeption des Urheberrechts als Investitionsschutzrecht. Eine zu § 69b D-UrhG parallele Regelung findet sich insofern im schweizerischen Recht in Art. 17 CH-URG. Dieser lautet: „Art. 17 CH-URG Rechte an Programmen Wird in einem Arbeitsverhältnis bei Ausübung dienstlicher Tätigkeiten sowie in Erfüllung vertraglicher Pflichten ein Computerprogramm geschaffen, so ist der Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin allein zur Ausübung der ausschließlichen Verwendungsbefugnisse berechtigt.“ 244 Wandtke/Bullinger/Grützmacher, Urheberrecht, § 69b Rn. 1; Däubler, CR 2005, S. 767 (768). 245 Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 69b Rn. 1; Wandtke/Bullinger/Grützmacher, Urheberrecht, § 69b Rn. 1. 246 Loewenheim/Loewenheim, Urheberrecht, § 69b Rn. 1; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 69b Rn. 3. 247 Loewenheim/Loewenheim, Urheberrecht, § 69b Rn. 12. 248 BGH, GRUR 2002, S. 149 (151) – Wetterführungspläne II; Rehbinder, Rn. 659; Wandtke/Bullinger/Grützmacher, Urheberrecht, § 69b Rn. 1; Wandtke, in: Urheberrecht, S. 229 Rn. 199; Loewenheim/Loewenheim, Urheberrecht, § 69b Rn. 11; Kraßer, in: FS Schricker, S. 77 (84). Nordemann/Czychowski, Urheberrecht, § 69b Rn. 2 plädiert hingegen dafür, dass es es sich bei § 69b D-UrhG um eine gesetzliche Auslegungsregelung handelt.

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5. Kap.: Ökonomische Analyse im Recht des Arbeitnehmerurhebers

Gemäß Art. 17 CH-URG ist der Arbeitgeber bei in Arbeitsverhältnissen geschaffenen Werken allein zur Ausübung der ausschließlichen Verwendungsbefugnisse berechtigt. Wie im deutschen Urheberrecht findet ausweislich der Regelung des dispositiven Art. 17 CH-URG auch im schweizerischen Recht kein originärer Rechtserwerb des Arbeitgebers statt.249 Vielmehr wird der Arbeitnehmer auch hier originär Urheber.250 Die Verwertungsrechte am Computerprogramm als Pflichtwerk gehen dabei im Wege des derivativen Rechtserwerbs vollständig auf den Arbeitgeber über.251 Die Rechtsnatur des Rechtsübergangs ist dabei umstritten. Angedacht wird sowohl eine Legalzession als auch eine ausschließliche Lizenz.252 Eine umfassende Verwertung des Werkes, wie es dem Zweck des Art. 17 CH-URG entspricht, ist dem Arbeitgeber indes nur bei einem Rechtsübergang im Wege der Legalzession möglich, sodass dieser Ansicht der Vorrang einzuräumen ist.253 Vom Rechtsübergang sind nur die vermögensrechtlichen Befugnisse betroffen. Die persönlichkeitsrechtlichen Befugnisse verbleiben beim Arbeitnehmer.254 d) Stellungnahme Vor dem Hintergrund einer gewandelten sozialen Realität ist es angezeigt, über eine veränderte Konzeption des Arbeitnehmerurheberrechts nachzudenken, welches bis heute weder im deutschen noch im schweizerischen Recht eine Ausnahme vom Schöpferprinzip vorsieht. Eine solche veränderte Konzeption ist dabei auch ohne ein Abrücken vom Schöpferprinzip möglich. Dies beweisen die Regelungen zum derivativen Rechtserwerb gemäß § 69b D-UrhG im deutschen Recht und Art. 17 CH-URG im schweizerischen Recht, wonach der Arbeitgeber zumindest im Wege einer gesetzlichen Lizenz bzw. einer Legalzession die Nutzungsrechte erwirbt. 5. Zuordnung des Arbeitsergebnisses in anderen Rechtsgebieten Letztlich ist im Rahmen der vorliegenden wertenden Betrachtung der originären Zuordnung des Arbeitsergebnisses im Arbeitnehmerurheberrecht auch ein Blick auf die Konzeption des Rechtserwerbs in anderen Rechtsbereichen aufschlussreich. Danach zeigt sich, dass eine andere Zuordnung des Rechts am Arbeitsergebnis durchaus möglich ist. 249 Rehbinder/Viganò, Urheberrecht, Art. 17 Rn. 1; Streuli-Youssef/Alder, Urhebervertragsrecht Rn. 497. 250 Andermatt, SJZ 2008, S. 285 (292). 251 Müller/Oertli/De Werra, Urheberrechtsgesetz, Art. 17 Rn. 11. 252 Zum Streitstand siehe ausführlich Müller/Oertli/De Werra, Urheberrechtsgesetz, Art. 17 Rn. 14 ff.; Andermatt, SJZ 2008, S. 285 (292). 253 Rehbinder/Viganò, Urheberrecht, Art. 17 Rn. 1. Zum Streitstand siehe ausführlich Müller/Oertli/De Werra, Urheberrechtsgesetz, Art. 17 Rn. 14 ff. 254 Rehbinder/Viganò, Urheberrecht, Rn. 2.

D. Das Produzentenurheberrecht als Alternativmodell de lege ferenda

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a) Im deutschen Recht aa) Sachenrecht Zu diesen Gebieten gehört zunächst das Sachenrecht. Auf sachenrechtlicher Ebene erhält nach ganz herrschender Meinung der Arbeitgeber das Eigentum am im Arbeitsverhältnis geschaffenen Werkexemplar, auch wenn dieses durch den Arbeitnehmer geschaffen wird.255 Um zu diesem Ergebnis zu gelangen, wird als Hersteller im Sinne des § 950 BGB der Arbeitgeber angesehen. Der Arbeitnehmer und dessen Arbeitsleistung spielen hingegen für die sachenrechtliche Eigentumszuweisung keine Rolle. An dieser Stelle hat Rehbinder treffend dargelegt, dass diese klare Eigentumszuweisung vor dem Hintergrund der konträren Regelung im Urheberrecht verwundert, die sich auf eine angeblich naturgemäß aus dem geistigen Eigentum resultierende Zuordnung stützt.256 So bleibt offen, woraus sich die unterschiedlichen Zuordnungsgrundsätze im materiellen und immateriellen Eigentumsrecht ergeben sollen und damit letztlich auch die Fragestellung, warum auf sachenrechtlicher Ebene eine klare Eigentumszuweisung an den Arbeitgeber erfolgt, im Arbeitnehmerurheberrecht jedoch eine solche aufgrund des persönlichkeitsrechtlichen Einschlages des Werkschaffens hingegen nicht möglich sein soll. bb) Erfinderrecht Grundsätzlich steht das Patentrecht gemäß § 6 Satz 1 PatG dem Erfinder zu. Eine Sonderregelung für den Fall von Arbeitnehmererfindungen findet sich im Arbeitnehmererfindungen-Gesetz.257 Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbNErfG ist danach der Arbeitnehmer, der eine Diensterfindung gemacht hat, verpflichtet, diese unverzüglich dem Arbeitgeber gesondert in Textform zu melden. Dem Arbeitgeber steht es dann gemäß § 6 Abs. 1 ArbNErfG frei, die Diensterfindung durch Erklärung gegenüber dem Arbeitnehmer in Anspruch zu nehmen. Damit erwirbt zwar im Erfinderrecht der Arbeitnehmer aufgrund des Erfinderprinzips originär das Erfinderrecht, allerdings kann der Arbeitgeber die Rechte am Arbeitsergebnis einseitig auf sich überleiten.258 Erklärt der Arbeitgeber die Inanspruchnahme, gehen gemäß § 7 Abs. 1 ArbNErfG alle vermögenswerten Rechte an der Diensterfindung auf den Arbeitgeber über.259

255

Siehe hierzu bereits ausführlich unter Punkt A.I. in vorstehendem Kapitel 4. Rehbinder, RdA 1968, S. 309 (310). 257 Mes, PatG GebrMG Kommentar, § 6 PatG Rn. 31; Rehbinder, in: FS Roeber, S. 481 (486 ff.). 258 Schwab, NK ArbNErfG, § 7 Rn. 1; Kronisch, in: Arbeitsrecht HK, § 7 Rn. 1. 259 Rehbinder, in: FS Roeber, S. 481 (488 ff.) nimmt in diesem Fall einen originären Rechtserwerb des Arbeitgebers an. 256

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5. Kap.: Ökonomische Analyse im Recht des Arbeitnehmerurhebers

cc) Gebrauchsmusterrecht Die Rechtslage im Gebrauchsmusterrecht richtet sich gemäß § 13 Abs. 3 GebrMG nach § 6 Abs. 1 PatG und somit ebenfalls nach dem Erfinderprinzip des Patentrechts. Damit steht das Recht auf das Gebrauchsmuster zwar ebenfalls zunächst dem Arbeitnehmer zu. Der Arbeitgeber kann dieses jedoch wiederum in Anspruch nehmen.260 dd) Geschmacksmusterrecht Im Geschmacksmusterrecht findet sich eine andere Regelung. Gemäß § 7 Abs. 2 GeschmMG steht dort das Recht an einem Geschmacksmuster nach h. M. originär dem Arbeitgeber zu, wenn dieses von einem Arbeitnehmer in Ausübung seiner Aufgaben oder nach den Weisungen seines Arbeitgebers entworfen wird, sofern vertraglich nichts anderes vereinbart wurde.261 ee) Stellungnahme Ein Blick auf die Konzeption des Rechtserwerbs am materiellen und immateriellen Arbeitsergebnis in anderen Rechtsgebieten zeigt, dass die Rechtszuweisung unterschiedlich erfolgen kann. Auffällig ist dabei, dass keines der dargestellten Gebiete den Weg des Arbeitnehmerurheberrechts gewählt hat. Zwar findet in einigen Bereichen auch ein originärer Rechtserwerb des Arbeitnehmers statt, allerdings liegt es in diesem Fall dann allein beim Arbeitgeber, ob er die vermögensrechtlichen Befugnisse auf sich überleitet. Für den besonderen Weg des Arbeitnehmerurheberrechts kann als Grund allein die immer wieder betonte besondere persönlichkeitsrechtliche Bindung des Urhebers zu seinem Werk als Argument dienen. Gerade diese Bindung ist jedoch vor dem Hintergrund einer gewandelten sozialen Realität mit der häufigen Schaffung von Massenware im Rahmen einer abhängig beschäftigten Tätigkeit mehr als fraglich. Den richtigen Weg zeigen daher die vorgestellten Konzeptionen in den anderen Rechtsgebieten, die eine umfängliche Zuordnung der vermögensrechtlichen Rechte am Arbeitsergebnis an den Arbeitgeber vorsehen, sei es nun in Form eines originären oder derivaten Rechtserwerbs durch Überleitung. b) Im schweizerischen Recht aa) Sachenrecht Wie bereits dargestellt, richtet sich der Eigentumserwerb des Arbeitgebers am im Arbeitsverhältnis geschaffenen Werk nach Art. 726 Abs. 1 ZGB. Der Eigen260 261

Mes, PatG GebrMG Kommentar, § 13 GebrMG Rn. 18 ff.; Ulrici, S. 61. von Falckenstein, Geschmacksmustergesetz, § 7 Rn. 24.

D. Das Produzentenurheberrecht als Alternativmodell de lege ferenda

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tumserwerb erfolgt danach in der Person, die eine Sache verarbeitet oder umbildet. Im Arbeitsverhältnis wird der Arbeitgeber als Verarbeiter gewertet, der Arbeitnehmer hingegen lediglich als Besitzdiener.262 Auf diese Weise erfolgt der Eigentumserwerb am Werkexemplar originär in der Person des Arbeitgebers.263 Dies geht mit der Rechtslage im deutschen Sachenrecht und dem dort in § 950 BGB normierten Rechtserwerb konform. Ebenso wie für das deutsche Recht legt Rehbinder auch für das schweizerische Recht treffend dar, dass diese klare Eigentumszuweisung am materiellen Werkexemplar vor dem Hintergrund der konträren Regelung im Urheberrecht verwundert.264 So fände sich im ZGB keine Regelung, wer im Falle eines abhängigen Werkschaffens Eigentümer werden soll. Dennoch wird einhellig davon ausgegangen, dass dies der Arbeitgeber sein soll. Woraus sich die unterschiedlichen Zuordnungsgrundsätze im materiellen und immateriellen Eigentumsrecht ergeben sollen, bleibt letztlich nach Rehbinder auch im schweizerischen Recht unbeantwortet. bb) Erfinderrecht Die originäre Zuweisung des Arbeitsergebnisses an den Arbeitgeber existiert indes nicht nur im materiellen Recht. Auch im Bereich des Immaterialgüterrechts ist diese Lösung bereits heute schon im Arbeitnehmererfinderrecht zu finden. Dies zeigt Art. 332 Abs. 1 OR. Dieser lautet: „Art. 332 Abs. 1 OR Rechte an Erfindungen und Designs Erfindungen und Designs, die der Arbeitnehmer bei Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit und in Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten macht oder an deren Hervorbringung er mitwirkt, gehören unabhängig von ihrer Schutzfähigkeit dem Arbeitgeber.“

Gemäß Art. 332 Abs. 1 OR gehören originär dem Arbeitgeber die Erfindungen, die der Arbeitnehmer bei Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit und in Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten macht. Art. 332 Abs. 1 OR stellt somit eine Spezialregelung zu Art. 3 Abs. 1 PatG dar, demzufolge das Recht auf das Patent grundsätzlich dem Erfinder zusteht.265 Mit dem originären Rechtserwerb ist allein der Arbeitgeber zur Verwertung berechtigt. Das Recht als Erfinder genannt zu werden und damit die sog. Erfinderehre verbleibt hingegen beim Arbeitnehmer (Art. 5 f. PatG).266 262 Kähr, in: ZGB Kommentar, Art. 726 Rn. 6; Rehbinder, ArbR 1995, S. 47 (49); Streuli-Youssef/Alder, Urhebervertragsrecht, Rn. 465. 263 Kähr, in: ZGB Kommentar, Art. 726 Rn. 6; Andermatt, SJZ 2008, S. 285 (286). 264 Rehbinder, AuR 1995, S. 47 (49 ff.). Hierzu auch Auf der Maur, S. 55 f. 265 Streiff/von Kaenel/Rudolph, Praxiskommentar, Art. 332 Rn. N9; Andermatt, SJZ 2008, S. 285 (287). 266 Hilty, Urheberrecht, Rn. 136; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Praxiskommentar, Art. 332 Rn. N9; Andermatt, SJZ 2008, S. 285 (293).

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5. Kap.: Ökonomische Analyse im Recht des Arbeitnehmerurhebers

cc) Designrecht Die gleiche Rechtslage zeigt sich im Designrecht. Auch dort kommt Art. 332 Abs. 1 OR zur Anwendung und weist bezüglich derjenigen Designs, die der Arbeitnehmer bei Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit und in Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten macht oder an deren Hervorbringung er mitwirkt, unabhängig von ihrer Schutzfähigkeit originär dem Arbeitgeber zu. Damit ist der Arbeitgeber gemäß Art. 7 Abs. 1 DesG zur Hinterlegung berechtigt, die gemäß Art. 6 DesG die Zuordnung des Designrechts bewirkt.267 Eine parallele Regelung zu Art. 5 PatG existiert im Designrecht nicht. Allerdings ist der Arbeitnehmer als Entwerfer im Eintragungsgesuch in das Design-Register gemäß Art. 5 Abs. 1 DesG zu nennen.268 dd) Stellungnahme Dass die originäre Rechtszuweisung an den Arbeitgeber auch dem Immaterialgüterrecht nicht grundsätzlich fremd ist, zeigen die Regelungen im Erfinderrecht und Designrecht. Dies korrespondiert mit der Rechtslage, wie sie sich im Bereich des Arbeitnehmerschaffens im Bereich materieller Werke im Sachenrecht findet. Auch dort wird der Arbeitgeber zum originären Eigentümer. Dabei wird bei letzterem der Eigentumserwerb als so selbstverständlich angenommen, dass auch eine fehlende Erwähnung des Arbeitgebers in Art. 726 ZBG dessen originären Rechtserwerb nicht hindert. Eine solche ist auch nicht notwendig, da wie Hilty treffend darlegt, das Rechtssystem diese Zusammenhänge längst verinnerlicht hat und daher kein Mensch annehmen würde, dass das, was der Arbeitnehmer mit seinen Händen – aber den Ressourcen des Arbeitgebers gegen Bezahlung für die dafür aufgewendete Zeit und Mühe – produziert hat, sein Eigentum bilde.269 Vor dem dargelegten Hintergrund bleibt somit auch im schweizerischen Recht die Frage bestehen, warum eine originäre Rechtszuweisung an den Arbeitgeber im Arbeitnehmerurheberrecht nicht möglich sein soll.270 6. Alternative Regelungsansätze zu einem Produzentenurheberrecht Da die Einführung eines Produzentenurheberrechts de lege lata sowohl im deutschen als auch im schweizerischen Arbeitnehmerurheberrecht an der Geltung des Schöpferprinzips scheitert und daher nur de lege ferenda denkbar ist, soll abschließend über alternative Regelungsansätze nachgedacht werden, die zu 267

Andermatt, SJZ 2008, S. 285 (288). Streiff/von Kaenel/Rudolph, Praxiskommentar, Art. 332 Rn. N9; Andermatt, SJZ 2008, S. 285 (293). 269 Hilty, Urheberrecht, Rn. 136. 270 So auch Auf der Maur, S. 56; Andermatt, SJZ 2008, S. 285 (293). 268

D. Das Produzentenurheberrecht als Alternativmodell de lege ferenda

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einem verbesserten Rechtserwerb des Arbeitgebers unter Beachtung des Schöpferprinzips führen könnten. Die Betrachtung erfolgt nachfolgend getrennt für das deutsche und schweizerische Recht. a) Im deutschen Recht aa) Produzentenurheberrecht im Wege der gesetzlichen Fiktion Hier kann zunächst an die Rechtsfigur der gesetzlichen Fiktion als Begründungsansatz für einen originären Urheberrechtserwerb des Arbeitgebers gedacht werden. Diese Rechtsfigur wurde bereits im Zusammenhang mit der Schaffung des Urheberrechtsgesetzes für den Bereich des Filmschaffens angedacht. Gemäß § 93 Abs. 1 RefE galt danach der Inhaber des Unternehmens als Urheber eines Filmwerks, welches das Filmwerk hergestellt hat.271 Begründet wurde diese Regelung damals im Wesentlichen damit, dass Klarheit über die Person des Urhebers des Filmwerkes geschaffen und der Filmhersteller als Investor beträchtlicher Geldmittel zur Realisierung eines Filmwerkes geschützt werden müsse.272 Außerdem könnte somit den praktischen und wirtschaftlichen Notwendigkeiten Rechnung getragen werden, die dazu geführt haben, dem Hersteller fiktiv die Rechtsstellung eines Urhebers einzuräumen.273 Diese Regelung konnte sich letztlich nicht durchsetzen. Sie zeigt allerdings, dass mit der Rechtsfigur der gesetzlichen Fiktion der Arbeitgeber in die Position eines originären Rechtserwerbers versetzt werden könnte, ohne letztlich das Schöpferprinzip zu verletzen. Etwaige Besitzeffekte, wie sie im Zusammenhang mit Pflichtwerken gemäß der geltenden Rechtslage im Arbeitnehmerurheberrecht entstehen können, wären bei dieser Form des Rechtserwerbs ausgeschlossen. bb) Übergang der Nutzungsrechte im Wege der Legalzession Alternativ zum Produzentenurheberrecht könnte auch der Übergang der Nutzungsrechte vom Arbeitnehmer an den Arbeitgeber im Wege der Legalzession angedacht werden, wie sie im schweizerischen Recht bei der Schaffung von Computerprogrammen im Arbeitsverhältnis gemäß Art. 17 CH-URG vorgesehen ist.274 Auf diese Weise würde der Arbeitgeber selbst Inhaber der betreffenden Rechte. Das Auftreten etwaiger Besitzeffekte auf Seiten des Arbeitnehmerurhe-

271 Referentenentwürfe zur Urheberrechtsreform von 1954, S. 36. Hierzu auch Kreile/Höfinger, ZUM 2003, S. 719 (721 f.). 272 Referentenentwürfe zur Urheberrechtsreform von 1954, S. 221. 273 Referentenentwürfe zur Urheberrechtsreform von 1954, S. 220. 274 So auch Schack, Urheberrecht, Rn. 304. Zum Rechtsübergang bei Art. 17 CHURG siehe nur Rehbinder/Viganò, Urheberrecht, Art. 17 Rn. 1 ff.; Müller/Oertli/De Werra, Urheberrechtsgesetz, Art. 17 Rn. 14 ff.

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5. Kap.: Ökonomische Analyse im Recht des Arbeitnehmerurhebers

bers würde auch mit dieser Variante des Rechtserwerbs des Arbeitgebers ausgeschlossen. Eine solche Überlegung scheitert allerdings an der bislang bestehenden monistischen Konzeption des Urheberrechts und der damit gemäß § 29 Abs. 1 DUrhG verbundenen Unübertragbarkeit des Urheberrechts.275 Wie bereits dargelegt, genießen die persönlichkeitsrechtlichen und die vermögensrechtlichen Bestandteile des Urheberrechts innerhalb des deutschen Urheberrechts gemäß § 11 D-UrhG einen einheitlichen Schutz.276 Sie sind untrennbar miteinander verbunden.277 Die auf dem droit d’auteur Ansatz beruhende monistische Konzeption des Urheberrechts resultiert dabei aus einem naturrechtlich geprägten Ansatz zur Begründung geistigen Eigentums, welcher den Urheber eines Werkes in den Mittelpunkt des Schaffens stellt und dabei insbesondere die urheberpersönlichkeitsrechtliche Bindung des Urhebers zu seinem Werk betont.278 (1) Historischer Hintergrund Dass die monistische Konzeption des Urheberrechts indes keineswegs zwingend ist, zeigt bereits die historische Entwicklung des Urheberrechtsmonismus.279 Anders als es die gesetzliche Regelung heute vermuten lässt, war die Behandlung des persönlichkeitsrechtlichen Bestandteils des Urheberrechts durchaus lange Zeit umstritten.280 Gegenüber standen sich einerseits die von Gierke vertretene Auffassung, nach der die urheberrechtlichen Bestandteile untrennbar miteinander verbunden sind281 und andererseits die diesbezüglich konträre Auffassung von Kohler.282 Diese Auffassungen waren ihrerseits Ausfluss eines unterschiedlichen Verständnisses der persönlichkeitsrechtlichen Bestandteile des Urheberrechts. Während von Gierke das Urheberrecht insgesamt als reines Persönlichkeitsrecht begriff, sah Kohler die urheberpersönlichkeitsrechtlichen Belange ausreichend über ein sog. Individualrecht geschützt.283 275

Schack, Urheberrecht, Rn. 346. Möller, S. 25 f.; Wandtke/Bullinger/Wandtke, Urheberrecht, § 11 Rn. 1; Rehbinder, WiB 1994, S. 461 (462); Lucas-Schloetter, GRUR Int. 2002, S. 809 (809). 277 Gierke, Deutsches Privatrecht Band 1, S. 767. Zu Gierkes Haltung zum Urheberrecht siehe auch Möller, S. 221 ff.; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 11 Rn. 1. Siehe hierzu vorstehend unter Punkt B.III.3.a) im vorstehenden 4. Kapitel. 278 Loewenheim/Loewenheim, Urheberrecht, Einl. Rn. 8 f.; Rehbinder, in: Das Urheberrecht im Arbeitsverhältnis, S. 6 (7); Hilty, GRUR Int. 2003, S. 201 (203). 279 Rehbinder, RdA 1968, S. 309 (309 f.); Schack, Urheberrecht, Rn. 343. 280 Rehbinder, RdA 1968, S. 309 (310); Ulmer, S. 109 ff. 281 Gierke, Deutsches Privatrecht Band 1, S. 767. Zu Gierkes Haltung zum Urheberrecht siehe auch Möller, S. 221 ff.; Ulmer, S. 110. 282 Kohler, S. 243 ff. 283 Ausführlich hierzu Kohler, S. 14. Dieser Auffassung folgt auch Rehbinder in: Das Urheberrecht im Arbeitsverhältnis, S. 6 (19). Rehbinder weist darauf hin, dass der 276

D. Das Produzentenurheberrecht als Alternativmodell de lege ferenda

215

(2) Denktheoretische Voraussetzungen Anhand dieser unterschiedlichen Auffassungen zur inhaltlichen Ausformung des Urheberrechts zeigt sich, dass das Urheberrecht durchaus auf verschiedene Weise gedacht werden kann und die monistische Konzeption keineswegs zwingend ist. Vielmehr spielen für die bestehende monistische Konzeption des Urheberrechts „interne Denkbedürfnisse der Rechtstheoretiker“ 284 eine tragende Rolle, die wiederum laut Rehbinder zu „falschen Denkvoraussetzungen“ geführt hätten.285 So wird für die Begründung des monistischen Ansatzes darauf verwiesen, dass die Werksherrschaft des Urhebers als Schöpfer des Werkes bereits aus der „Natur der Sache“ resultiere286 und die persönlichkeitsrechtlichen Bestandteile des Urheberrechts allein über ein als Einheit mit vermögensrechtlichen Teilen gedachtes Urheberrecht geschützt werden könnten. Dass genau dieser Ansatz im Bereich des Sachenrechts im Arbeitsverhältnis laut Rehbinder zu einem „recht peinlichen Ergebnis“ führen würde, wird dabei übersehen.287 (3) Stellungnahme Die bestehende monistische Konzeption des Urheberrechts schließt im Zusammenspiel mit dem auch im Arbeitsverhältnis geltenden Schöpferprinzip die Einführung eines dualistisch geprägten Urheberrechts oder eines Produzentenurheberrechts de lege lata aus. Allerdings greift der alleinige Verweis auf den bestehenden Urheberrechtsmonismus für die Ablehnung derartiger Denkansätze zu kurz. Dies begründet sich daraus, dass die bestehende monistische Konzeption des Urheberrechts letztlich ein Produkt eines gesetzgeberischen Entscheidungsaktes ist, dessen Gründe vor dem Hintergrund einer sich wandelnden sozialen Realität hin zu einer zunehmenden Zahl abhängig beschäftigter Urheber durchaus zu hinterfragen sind. Fruchtbarer erscheint es in diesem Zusammenhang, den Zweck des Arbeitnehmerurheberrechts neu zu überdenken. Allein dieser sollte für die gesetzliche Konzeption des Arbeitnehmerurheberrechts wegweisend sein und nicht ein etwaig bestehendes denktheoretisches Korsett.288

Schutz möglicher persönlichkeitsrechtlicher Interessen nicht zwingend über das Urheberrecht erfolgen muss, sondern auch über das allgemeine Persönlichkeitsrecht realisiert werden kann. Vermögensrechtliche Interessen des Arbeitnehmers würden hingegen über das Arbeitsrecht ausreichend berücksichtigt. 284 Weber, Rechtssoziologie, S. 258. 285 Rehbinder, RdA 1968, S. 309 (311). Ebenfalls Rehbinder, in: FS Roeber, S. 481 (499 ff.). 286 BGH GRUR 1955, S. 492 (496); Kraßer, in: FS Schricker, S. 77 (80). 287 Rehbinder, RdA 1968, S. 309 (309 f.). 288 Voß, S. 226, weist wohl treffend darauf hin, dass die Einführung des Dualismus in Deutschland aktuell indes ein rechtspolitisch aussichtloses Unterfangen darstellen dürfte.

216

5. Kap.: Ökonomische Analyse im Recht des Arbeitnehmerurhebers

cc) Gesetzliche Lizenzierung Angedacht werden kann weiterhin der Rechtserwerb des Arbeitgebers im Wege einer gesetzlichen Lizenz. Dass diese Variante des Rechtserwerbs durchaus auch im deutschen Urheberrecht möglich ist, beweist § 69b D-UrhG. Hier erhält der Arbeitgeber kraft Gesetzes sämtliche Nutzungsrechte.289 Gleichzeitig werden bei dieser Variante das Schöpferprinzip und die monistische Konzeption des Urheberrechts unangetastet gelassen, sodass eine derartige Regelung zumindest nicht an konstruktivistischen Bedenken etwaiger Kritiker scheitert. Darüber hinaus liefert diese Variante ebenfalls keine Ansatzpunkte für das Auftreten etwaiger Besitzeffekte. Damit könnte § 69b D-UrhG ein gangbares Alternativmodell zu § 43 D-UrhG für den Nutzungsrechtserwerb des Arbeitgebers darstellen.290 dd) Stellungnahme Die Einführung eines Produzentenurheberrechts scheitert derzeit an der Geltung des Schöpferprinzips. Ein gesetzlicher Übergang der Nutzungsrechte scheitert an der monistischen Konzeption des Urheberrechts. Vielversprechend ist vor diesem Hintergrund hingegen die Variante der gesetzlichen Lizenzierung, wie sie sich heute bereits mit § 69b D-UrhG im Urheberrecht findet. Diese könnte ohne einen Eingriff in die Grundlagen des Urheberrechts realisiert werden und gleichzeitig den Arbeitgeber als Träger des wirtschaftlichen Schaffensrisikos in die Lage versetzen, das im Arbeitsverhältnis geschaffene Werk umfänglich zu verwerten. b) Im schweizerischen Recht aa) Produzentenurheberrecht im Wege der gesetzlichen Fiktion Auch im schweizerischen Recht kann die Rechtsfigur der gesetzlichen Fiktion als Begründungsansatz für einen originären Urheberrechtserwerb des Arbeitgebers gedacht werden. So könnte der Arbeitgeber in die Position eines originären Rechtserwerbers versetzt werden, ohne letztlich das Schöpferprinzip zu verletzen. Etwaige Besitzeffekte würden ebenfalls ausscheiden.

289 BGH, GRUR 2002, S. 149 (151) – Wetterführungspläne II; Rehbinder Rn. 659; Wandtke/Bullinger/Grützmacher, Urheberrecht, § 69b Rn. 1. Die persönlichkeitsrechtlichen Befugnisse verbleiben beim Arbeitnehmer. So Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 69b Rn. 3. 290 So auch Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 659. Dieser weist als weitere Variante auch auf die Einführung etwaiger Vermutungsregelungen hin, wie sie sich heute schon im Bereich der Filmwerke in den §§ 88 ff. D-UrhG finden. Hierzu Rehbinder/Viganò, Urheberrecht, Art. 6 Rn. 4.

D. Das Produzentenurheberrecht als Alternativmodell de lege ferenda

217

bb) Gesetzliche Übertragung der Nutzungsrechte Als weitere Variante kann an eine Legalzession der Nutzungsrechte an den Arbeitgeber gedacht werden, wie sie bereits in Art. 17 CH-URG für Computerprogramme verwirklicht ist.291 Auf diese Weise würde der Arbeitgeber die Nutzungsrechte umfänglich erwerben. Anders als im deutschen Urheberrecht stehen dem schweizerischen Recht für diese Regelungsvariante keine rechtskonstruktivistischen Hindernisse entgegen. Aufgrund der dualistischen Konzeption des Urheberrechts ist der Übergang von Nutzungsrechten im Wege der Legalzession grundsätzlich möglich. cc) Stellungnahme Auch im schweizerischen Recht scheitert die Einführung eines Produzentenurheberrechts derzeit an der Geltung des Schöpferprinzips. Allerdings ist aufgrund der dualistischen Konzeption des Urheberrechts ein gesetzlicher Übergang der Nutzungsrechte möglich. Vielversprechend ist vor diesem Hintergrund die Variante der Legalzession, wie sie sich heute bereits in Art. 17 CH-URG findet. Diese könnte ohne einen Eingriff in die Grundlagen des Urheberrechts realisiert werden und gleichzeitig den Arbeitgeber als Träger des wirtschaftlichen Schaffensrisikos in die Lage versetzen, das im Arbeitsverhältnis geschaffene Werk umfänglich zu verwerten.

V. Abschließende Betrachtung zum Produzentenurheberrecht Die vorliegende Betrachtung zeigt, dass es sich bei der Frage, wem das Urheberrecht im Arbeitsverhältnis originär zuzuordnen ist, um eine reine Wertungsfrage handelt. Sofern die Ablehnung der Idee eines Produzentenurheberrechts im Arbeitnehmerurheberrecht allein auf konstruktivistische Hindernisse wie das Schöpferprinzip gestützt wird, greift dies zu kurz. Auch die Geltung des Schöpferprinzips ist letztlich nur der Ausdruck einer Wertentscheidung, die durch den Gesetzgeber getroffen wurde. Allerdings ist diese, vor dem Hintergrund einer stark veränderten sozialen Realität mit einem überwiegenden Werkschaffen im Abhängigkeitsverhältnis und der Schaffung von entpersonalisierten Massenwerken, dringend zu überdenken. Vielmehr muss im Mittelpunkt der Betrachtung im Arbeitnehmerurheberrecht nicht mehr allein der Urheber stehen, sondern insbesondere auch der Arbeitgeber. Allein dieser trägt die wirtschaftliche Verantwortung für das Werkschaffen. Daher ist es kaum nachvollziehbar, dass dieser aufgrund der geltenden Gesetzeslage nicht zum originären Rechtsinhaber wird und für eine umfassende Rechtseinräumung am Werk auf entsprechend umfangreiche vertragliche Vereinbarungen mit seinen Arbeitnehmern angewiesen ist. Gerade 291

Rehbinder/Viganò, Urheberrecht, Art. 6 Rn. 4.

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5. Kap.: Ökonomische Analyse im Recht des Arbeitnehmerurhebers

auch der Blick in das internationale Recht zeigt, dass das Urheberrecht durchaus nicht nur als Urheberschutzrecht sondern auch als Investitionsschutzrecht gedacht werden kann. Dieser Eindruck wird durch einen Blick in andere Rechtsgebiete wie das Sachenrecht oder auch das Erfinderrecht verstärkt, die durchaus eine originäre Rechtszuweisung an den Arbeitgeber kennen. Für eine derartige Rechtszuweisung sprechen, wie dargelegt, auch Effizienzgesichtspunkte und verhaltensökonomische Überlegungen. Vor diesem Hintergrund erscheint eine neue Auseinandersetzung über die Einführung eines Produzentenurheberrechts im Arbeitnehmerurheberrecht de lege ferenda dringend geboten und könnte sich insbesondere auch aufgrund der neuen Erkenntnisse der Verhaltensökonomik als fruchtbar erweisen.

E. Fazit Im vorliegenden Kapitel wurde die Anwendung der Verhaltensökonomik im Recht am Beispiel des Arbeitnehmerurheberrechts untersucht. Die Untersuchung erfolgte grenzüberschreitend für das deutsche und das schweizerische Recht. Dabei zeigte sich, dass für die Anwendung der Verhaltensökonomik im Recht drei Ansatzpunkte in Betracht kommen. (1) Ein erster Ansatzpunkt betrifft die rechtshistorische Beleuchtung der Gründe, die zum Erlass einer Rechtsnorm geführt haben. Im Rahmen dieser Untersuchung stellte sich heraus, dass weder der deutsche noch der schweizerische Gesetzgeber bei der Konzeption des Arbeitnehmerurheberrechts verhaltensökonomische Überlegungen angestellt haben. Die Konsequenzen dieses Unterlassens zeigten sich im Rahmen des zweiten Ansatzpunktes. (2) Dieser bezieht sich auf die Analyse der Steuerungswirkung einer Rechtsnorm. Im Zentrum steht dabei die Fragestellung, ob die seitens des Gesetzgebers intendierte Steuerungswirkung im Ergebnis tatsächlich eintritt. Vorliegend bestand die Intention im Schutz des Arbeitnehmers vor einer pauschalen Nutzungsrechtseinräumung und einer damit verbundenen unzureichenden wirtschaftlichen Beteiligung am Werk. Intendiert war hingegen nicht, den Rechtstransfer zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu behindern. Allerdings zeigte sich, dass genau eine solche Behinderung durch das Auftreten von Besitzeffekten möglich ist. Diese Problematik wurde seitens des Gesetzgebers mangels entsprechender verhaltensökonomischer Vorüberlegungen nicht gesehen. (3) In einem dritten Ansatzpunkt kann die Verhaltensökonomik zur Modellierung zukünftigen Rechts dienen. Dies ist möglich, indem der Gesetzgeber die intendierte Steuerungswirkung einer Rechtsnorm auf das tatsächliche Verhalten ihrer Adressaten abstimmt. Bezogen auf das vorliegende Beispiel des Arbeitnehmerurheberrechts konnte dargelegt werden, dass die bestehenden Probleme beim Rechtstransfer für sowohl das deutsche als auch das schweizerische Recht durch die Einführung eines Produzentenurheberrechts de lege ferenda überwunden werden könnten.

6. Kapitel

Schlussbetrachtung und Thesen Die vorliegende Arbeit stellt ein Experiment dar. Mit ihr hat die Verfasserin den Versuch unternommen, zwei Disziplinen zusammenzubringen, die bislang noch nicht zusammengeführt wurden, und dies rechtsvergleichend für das deutsche und schweizerische Recht. Bei diesen Disziplinen handelt es sich um das Arbeitnehmerurheberrecht und die Verhaltensökonomik. Im Fokus stand dabei die verhaltensökonomische Untersuchung des Rechtstransfers im Arbeitnehmerurheberrecht bei Pflichtwerken, wenn die Arbeitsvertragsparteien keine entsprechend umfängliche vertragliche Regelung getroffen haben. Diese Untersuchung gewinnt dabei besondere Relevanz vor dem Hintergrund der wachsenden wirtschaftlichen Bedeutung arbeitnehmerurheberrechtlichen Schaffens. So sind heutzutage bereits bis zu 75% der Arbeitnehmerurheber abhängig beschäftigt tätig. Diese Entwicklung zeigt sich nicht nur auf nationaler Ebene in Deutschland und in der Schweiz, sondern auch auf internationaler Ebene. Als Ergebnis der Arbeit ergeben sich folgende Thesen: 1.

Jede Rechtsnorm steuert das Verhalten ihrer Adressaten. Diese Steuerungswirkung kann nur mit einem Modell menschlichen Verhaltens adäquat untersucht und prognostiziert werden. Ein solches Modell fehlt der rechtswissenschaftlichen Dogmatik bis heute.

2.

Die Rechtswissenschaft greift auf das Verhaltensmodell des homo oeconomicus als Standardverhaltensmodell der Ökonomik zurück, um diese Lücke zu schließen. Dieses Modell beschreibt den Menschen als stets rational und eigennützig in seiner Handlungsweise.

3.

Das menschliche Verhalten weicht von den Annahmen des Modells des homo oeconomicus systematisch und damit prognostizierbar ab. Zu dieser Erkenntnis haben zahlreiche Untersuchungen der Forschungsrichtung der Verhaltensökonomik geführt. Diese aus dem angloamerikanischen Raum stammende Lehre beschäftigt sich mit den Verhaltensabweichungen und daraus resultierenden Prognosefehlern, die aufgrund der Annahmen des Standardmodells erfolgen können.

4.

Diese Erkenntnisse der verhaltensökonomischen Forschung sind dabei auch für eine Rechtswissenschaft von Relevanz, die aufgrund des Fehlens eines eigenständigen Modells auf das Verhaltensmodell der Ökonomik zurück-

220

6. Kap.: Schlussbetrachtung und Thesen

greift. Denn weichen Akteure systematisch von Verhaltensannahmen ab, stimmen die entsprechenden Prognosen nicht mehr. 5.

Die Verhaltensökonomik kann im Recht an drei Ansatzpunkten zur Anwendung kommen. Sie kann als erstes dazu dienen, die Gründe für den Erlass einer bestehenden Rechtsnorm zu untersuchen. Als zweites kann mit ihrer Hilfe die Steuerungswirkung einer bestehenden Rechtsnorm analysiert werden. Als drittes kann sie dazu beitragen, eine Rechtsnorm de lege ferenda derart zu gestalten, dass damit die seitens des Gesetzgebers intendierte Steuerungswirkung der Normadressaten tatsächlich realisiert werden kann.

6.

Die konkrete Anwendung der Verhaltensökonomik im Recht kann anhand des Beispiels des Arbeitnehmerurheberrechts untersucht werden.

7.

Danach wird sowohl im deutschen als auch im schweizerischen Recht der Arbeitnehmer originärer Inhaber des Urheberrechts. Der Grund dafür ist das in beiden Rechtsordnungen positivierte Schöpferprinzip.

8.

Der Arbeitgeber muss sich die Rechte am im Arbeitsverhältnis geschaffenen Pflichtwerk vom Arbeitnehmer einräumen lassen, um dieses nutzen zu können.

9.

Im Arbeitnehmerurheberrecht ist der Rechtstransfer an Pflichtwerken gesetzlich nur sehr rudimentär geregelt. Im deutschen Recht findet sich im § 43 DUrhG eine Generalklausel. Eine entsprechende Regelung im schweizerischen Recht fehlt.

10. Bei der Konzeption dieser Rechtslage haben weder beim deutschen noch beim schweizerischen Gesetzgeber verhaltensökonomische Überlegungen eine Rolle gespielt. 11. Haben die Arbeitsvertragsparteien keine Regelung über die Rechte am im Arbeitsverhältnis geschaffenen Pflichtwerk getroffen, kommt die Zweckübertragungsregelung zur Anwendung. 12. Aufgrund der Zweckübertragungsregelung erfolgt der Übergang der vermögensrechtlichen Rechte am Pflichtwerk nur unvollständig. Der Arbeitnehmer kann somit auch Inhaber solcher Rechte bleiben. 13. Der Arbeitgeber kann die beim Arbeitnehmer verbleibenden Nutzungsrechte allerdings nachträglich vertraglich erwerben. Damit wollte der Gesetzgeber die möglichst weitgehende Beteiligung des Arbeitnehmerurhebers an seinem Werk sichern. Eine Beeinträchtigung des Rechtstransfers zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer war hingegen nicht intendiert. 14. Auf der Basis des Coase-Theorems ergeben sich bei diesem Rechtstransfer keine Probleme, da danach die Rechte automatisch zu demjenigen wandern, der ihnen den höchsten Wert zuschreibt.

6. Kap.: Schlussbetrachtung und Thesen

221

15. Die Geltung des Coase-Theorems wird durch das Auftreten von Besitzeffekten in Frage gestellt. Besitzeffekte führen dazu, dass ein Akteur allein aufgrund des Besitzes eines Rechts diesem einen höheren Wert zuschreibt als wenn er es von einem anderen erwerben müsste. 16. Mit Hilfe der Verhaltensökonomik kann damit aufgezeigt werden, dass die seitens des Gesetzgebers intendierte Steuerungswirkung einer Norm durch das Auftreten von Besitzeffekten fehlgehen kann und folglich Probleme beim Rechtstransfer an Pflichtwerken auftreten können. 17. Diese Probleme wurden weder vom deutschen noch vom schweizerischen Gesetzgeber gesehen, als sie den originären Rechtserwerb des Arbeitnehmers festlegten. 18. Die Verhaltensökonomik kann an dieser Stelle darüber hinaus Erkenntnisse zu der Fragestellung liefern, wie derartige Probleme bei einer etwaigen zukünftigen Neukonzeption des Rechtserwerbs im Arbeitnehmerurheberrecht vermieden werden könnten. 19. Als zukünftige Alternative zum originären Rechtserwerb des Arbeitnehmers kommt die Einführung eines Produzentenurheberrechts für den Arbeitgeber in Frage. Ein solches ist aufgrund der Geltung des Schöpferprinzips im deutschen und schweizerischen Recht allerdings nur de lege ferenda denkbar. Die Ablehnung des Produzentenurheberrechts de lege ferenda allein mit einem Hinweis auf das Schöpferprinzip als konstruktivistisches Hindernis ist eine Petitio principii. 20. Die Frage, wem das Urheberrecht im Arbeitsrecht originär zugeordnet werden sollte, ist damit eine reine Wertungsfrage. Neben Effizienzüberlegungen und verhaltenspsychologischen Aspekten ist dabei auch die gewandelte soziale Realität zu berücksichtigen, da das Werkschaffen in der Abhängigkeit eines Arbeitsverhältnisses den Regelfall und nicht die Ausnahme bildet. Darüber hinaus ist eine Harmonisierung mit dem Rechtserwerb in anderen Bereichen des Immaterialgüterrechts sowie des Sachenrechts anzustreben. 21. Wenn man weiterhin die Einführung eines Produzentenurheberrechts des Arbeitgebers am Schöpferprinzip scheitern lässt, ist über alternative Regelungsansätze nachzudenken. Dazu gehört im deutschen Recht die Einführung der gesetzlichen Einräumung von Nutzungsrechten orientiert an § 69b D-UrhG und im schweizerischen Recht die Einführung der gesetzlichen Übertragung der Nutzungsrechte orientiert an Art. 17 CH-URG.

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Sachwortverzeichnis Arbeitnehmererfindungen-Gesetz 143 ff., 209 Arbeitnehmerurheber im deutschen Recht 26 – Anbietungspflicht 139 ff., 147, 157 – Anzahl 26 – Arbeitnehmererfinder 140 f., 144, 209 – arbeitsrechtliches Wettbewerbsverbot 140 – Begriff 115 ff. – persönliche Abhängigkeit 115 ff. – siehe auch Arbeitnehmerurheberrecht in der Schweiz – siehe auch Arbeitsvertrag – siehe auch Pflichtwerk – Sondervergütung 134, 146 ff. – Treuepflicht 122, 139 ff., 147, 157, 175 – Vergütungsanspruch 141 ff., 145 ff. – wirtschaftliche Bedeutung in Deutschland 26 f. Arbeitnehmerurheber im schweizerischen Recht 150 ff. – Begriff 26 f. – persönliche Abhängigkeit 28 – siehe auch Arbeitnehmerurheber im deutschen Recht – wirtschaftliche Bedeutung 26 Arbeitnehmerurheberrecht in der Schweiz 150 ff. – Freie Werke 157 ff. – Gesamtarbeitsvertrag 160 ff. – Interessenlage im schweizerischen Recht 150 f. – Lizenzierung 155 – Nutzungsrechtseinräumung 157 ff. – Pflichtwerke 156 ff.

– – – –

Recht am Arbeitsergebnis 210 ff. Rechtserwerb des Arbeitgebers 153 ff. Schöpferprinzip 152 ff. siehe auch Arbeitnehmerurheberrecht in Deutschland – siehe auch Produzentenurheberrecht – Übertragung des Urheberrechts 155 – Vergütungsanspruch 160 ff. – Zuordnungsprinzip im Sachenrecht 151 f. – Zuordnungsprinzip im Urheberrecht 152 ff. Arbeitnehmerurheberrecht in Deutschland 24, 107 ff. – Abgeltungstheorie 142, 145, 161 – Arbeitgeber 27, 28, 30, 107 ff. – Arbeitnehmerurheberrechtsgesetz 27 – Arbeitnehmer-Urhebervertragsrecht 28 – Interessenlage im deutschen Recht 107, 144 – Nutzungsrechtseinräumung 122 ff., 125 ff., 136 ff. – ökonomische Bedeutung 24 ff. – Recht am Arbeitsergebnis 202 ff. – siehe auch Arbeitnehmerurheberrecht in der Schweiz – siehe auch Arbeitsverhältnis – siehe auch Arbeitsvertrag – siehe auch Besitzeffekte – siehe auch Dienstverhältnis – siehe auch Generalklausel – siehe auch Pflichtwerk – siehe auch Produzentenurheberrecht – siehe auch Schöpferprinzip – Trennungstheorie 142 – Zuordnungsprinzip im Sachenrecht 107 f.

Sachwortverzeichnis – Zuordnungsprinzip im Urheberrecht 109 f. Arbeitsverhältnis 27, 107 f., 113, 121 ff. – Abgrenzung zum Arbeitsvertrag 115 – Abgrenzung zum Dienstverhältnis 113 f. – Entstehung 114 ff. Arbeitsvertrag 118 ff. – allgemeine Tätigkeitsbeschreibung 118 – Arbeitsort 120 – Arbeitszeit 119 – freie Werke 120 f. – Kriterien zur Auslegung 119 – Pflichten 118 – Wille des Arbeitnehmers 120 Besitzeffekte 69, 177 ff. – an Rechten 188 ff. – Ausschluss durch Machtgefälle 190 ff. – Auswirkungen bei Pflichtwerken 191 – im Arbeitnehmerurheberrecht 187 ff. – Verhaltensbiologie 184 ff. – Verlustaversion 181 ff. Coase-Theorem 47, 176 ff. Computerprogramm 27, 111 f., 154, 170, 207 f., 213, 217 Deutschland – Arbeitnehmerurheberrecht 107 ff. – Kultur- und Kreativindustrie 24 Diktatorspiel 72, 74 f. Dualismus 123, 151 ff. Effizienz 29, 48 ff., 54 ff., 203 f. Eigennützigkeit 22, 43 ff. Entscheidungssituation 22, 38 f., 41, 56, 63, 72 Entscheidungsverhalten 68 ff. Erwartungsnutzentheorie 59

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Fairness 72 f. Freie Werke 120 f., 138 ff., 147 Generalklausel 26 ff., 111 ff., 121 ff. Heuristiken 64 ff. – Affekt-Heuristik 66 – Anker-Heuristik 66 – Repräsentativitäts-Heuristik 65 – Verfügbarkeits-Heuristik 65 Homo oeconomicus 21, 31, 35, 37 ff. – Eigennütziges Handeln 43 ff. – in der Rechtswissenschaft 46 ff. – Methodologische Bedeutung 44 ff. – methodologischer Individualismus 38 ff. – Rationales Handeln 41 ff. – REM-Hypothese 41 ff. – Wandel 56 Informationsmodell 104 Monismus 122 ff., 214 Normadressat 23, 193 Nutzenmaximierung 35, 41, 53, 63 Nutzungsrechtseinräumung im deutschen Recht 125 ff. – ausdrücklich 125 – Einzelarbeitsvertrag 124 ff. – Nutzungsrecht 135 – siehe auch Arbeitnehmerurheberrecht in der Schweiz – siehe auch Zweckübertragungstheorie – stillschweigend 128 – Tarifvertrag 136 ff. – zeitliche und räumliche Beschränkungen 135 – Zeitpunkt 137 ff. Ökonomie 34 Ökonomik 31 ff., 34, 35 ff. – Abgrenzung zur Ökonomie 34

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Sachwortverzeichnis

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als Sozialwissenschaft 32 ff. experimentelle Ökonomik 56 imperialistische Wissenschaft 33 in der Rechtswissenschaft 46 ff. Methode 31 ff. methodologischer Individualismus 38 ff. – Mikroökonomik 34 – Modell menschlichen Verhaltens 21, 31, 193 – Neuroökonomik 62 – normative Ökonomik 36 – ökonomische Analyse des Rechts 32, 46 ff., 48 ff., 52 ff., 164 ff. – ökonomischer Imperialismus 32 – positive Ökonomik 36 – stabile Präferenzen 39 ff. – Utilitarismus 35 – Verbindung zur Psychologie 57 f. Ökonomische Analyse des Rechts 46 ff. – Folgenbewertung 50 f. – Folgenbewertung im Bereich Rechtsanwendung 52 – Folgenbewertung im Bereich Rechtssetzung 51 f. – Folgenprognose 49 f. – im angloamerikanischen Rechtsraum 47 – im deutschsprachigen Rechtsraum 47 ff. – Kritik 52 ff. – Perspektiven 54 ff. – Programm 48 f. Opt-in Variante 19 ff. Opt-out Variante 19 ff. Organspende 19 ff., 23, 93 Paternalismus 89 – asymmetrischer Paternalismus 94 – liberaler Paternalismus 92 – starker Paternalismus 91 Pflichtwerk 23, 117 ff., 123 ff. Produzentenurheberrecht 192, 194

– Alternativmodell de lege ferenda 194 – Effizienz 203 ff. – im internationalen Vergleich 194 ff. – in der Schweiz 197 ff., 216 ff. – in Deutschland 196, 213 ff. – Verhaltensökonomik 203 ff. Prospekt-Theorie 59, 182 – kumulativ 60 Psychologie 22, 56 ff. – kognitive Wende 59 – Sozialpsychologie 32 – Verbindung zur Ökonomie 57 Rationalität 22, 31, 35, 38, 41 ff. Rechtserwerb 28, 30, 108 ff., 122 ff., 149, 153 ff., 204 REM-Hypothese 41 ff. Reziprozität 44, 72, 76 ff. – direkte Reziprozität 81 – im soziologischen Kontext 79 ff. – im spieltheoretischen Kontext 76 ff. – indirekte Reziprozität 81 Schöpferprinzip 27, 109 ff., 152 ff., 205 ff. – Copyright-System 110 – Droit d’auteur-System 110, 205, 214 Schweiz – Arbeitnehmerurheberrecht 150 ff. – Kultur- und Kreativindustrie 24 – Verwertungsgesellschaft 162 ff. Steuerungswirkung von Rechtsnormen 23, 164, 174 ff. Ultimatumspiel 72, 73 f. Unübertragbarkeit des Urheberrechts 122 Urheber 113 – siehe auch Arbeitnehmerurheber Urheberrecht – ökonomische Bedeutung in der Schweiz 24 f.

Sachwortverzeichnis – ökonomische Bedeutung in Deutschland 24 – ökonomische Bedeutung in Europa 25 – originäre Zuordnung 23 – siehe auch Arbeitnehmerurheberrecht – urheberrechtliches Schaffen 24 Urhebervertragsrecht 103 ff. – Bestsellerparagraph 106 f. – siehe auch Arbeitnehmerurheberrecht in der Schweiz – siehe auch Zweckübertragungstheorie Utilitarismus 35 Verhaltensabweichung 22, 56 – Bedeutung 82 ff. – Begrenzte Willensstärke 70 ff. – Diktatorspiel 74 f. – Entscheidungsverhalten 23, 59, 61, 68 ff. – Fairness 72 ff. – Heuristiken 65 ff. – Informationsaufnahme 64 ff. – Informationsverarbeitung 64 ff. – Lösungsstrategien 64 – Paternalismusdebatte 89 ff. – Reziprozität 76 ff. – Selbsttäuschung durch positive Illusionen 67 ff. – Ultimatumspiel 73 f. – von der Annahme vollständiger Rationalität 63 ff. Verhaltensmodell 21 ff., 31 ff. Verhaltensökonomik 21 ff., 29 – Begründung einer bestehenden gesetzlichen Regelung 165 ff. – Besitzeffekte 69 – im angloamerikanischen Rechtsraum 60

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– im deutschsprachigen Rechtsraum 60 – im Recht des Arbeitnehmerurhebers 164 ff. – in der Rechtswissenschaft 56 ff., 96 ff., 100 ff. – Interdisziplinarität 61 – Methoden 61 ff. – Methodenvielfalt 61 – Neuroökonomik 62 – Verhaltensabweichungen 63 ff. Verhaltensökonomische Begründung Gesetz 165 ff. – in der Schweiz 173 ff. – in Deutschland 165 ff. Verhaltenssteuerung 19 ff., 51, 104 Verwertungsgesellschaft – Deutschland 147 ff. – Schweiz 162 ff. – Vorverfügung 149 ff. Werk 113, 151 – siehe auch Pflichtwerk Wirtschaftsrecht 100 ff. Wirtschaftswissenschaften 31, 37, 44, 53, 62 Zweck-Mittel-Relation 41, 50 Zweckübertragungstheorie 104, 128, 130 ff., 159, 173 ff., 207 – Betriebszweck 131 ff. – Reichweite 131 – siehe auch Arbeitnehmerurheberrecht in der Schweiz – Sinn und Zweck 130 – Unternehmenszweck 132 – unvollständige Rechtseinräumung 175 ff., 191 ff.