Verbindungen von Banken und Unternehmen im amerikanischen Wirtschaftsrecht 3161459407, 9783161603099, 9783161459405

Table of contents :
Titel
Vorwort
Inhalt
Abkürzungsverzeichnis
§ 1 Einleitung
§ 2 Das amerikanische Bankensystem – Überblick und wesentliche Regelungsprinzipien
I. Geschäftsbanken
1. Überblick
2. Das Dualbankensystem
3. Regionalbeschränkungen
4. Das Trennsystem
a) Der gesetzliche Handlungsrahmen
b) Die neuere Entwicklung
c) Rechtspolitischer Ausblick
II. Sparinstitute
1. Savings and Loan associations
2. Savings banks
3. Credit unions
III. Investmentbanken, Dealer, Broker
IV. Sonstige Finanzunternehmen
1. Finance companies
2. Versicherungen
§ 3 Das Beteiligungsverbot für Geschäftsbanken
I. Der Glass-Steagall Act
II. Entstehungsgeschichte
1. Die Phase des Chartered Banking
2. Free Banking
3. Regulated Banking
III. Die Holding-Entwicklung
1. Holdings und Glass-Steagall Act
2. Der BHC-Act von 1956
3. Amendments von 1966
4. Die Novelle von 1970
5. Das Amendment von 1987
IV. Die gegenwärtige Regulierung für Holdings
1. Allgemeine Bestimmungen
2. Aktivitäten und Beteiligungsmöglichkeiten im Nichtbank-Bereich
3. Einzelstaatliche Regelungen
4. Tatsächliche Entwicklung
§ 4 Begründung und Kritik des Beteiligungsverbots
I. Funktionenschutz und Einlegerschutz
1. Liquiditätsschöpfung durch das Bankensystem
2. Einlegerschutz
3. Risiken von Beteiligungen
4. Verbotsprinzip, Auflagenmodell, Holdinglösung
5. Kritik der Modelle in der Literatur
II. Unparteiische Kreditvergabe
III. Kundenbegünstigung
IV. Kopplungsgeschäfte
V. Konzentration wirtschaftlicher und politischer Macht
VI. Sonstiges
§ 5 Einfluß auf das Beteiligungsunternehmen
I. Einführung
II. Verbesserung der Information des Kreditgebers
III. Ausschluß einzelner Kreditrisiken
IV. Gegenseitige Bindung
V. Offene Fragen
1. Finanzierungsinstrumente und Kapitalstruktur
2. Dividendenpolitik
3. Übersicherung
VI. Fallgruppenbildung
§ 6 Treuhänderische Beteiligungen
I. Bedeutung
II. Aufsicht und Pflichten
1. Errichtung und Aufsicht
2. Die Bank als Treuhänder
III. Rechtstatsachen
IV. Interessenwahrnehmung für Anleger
1. Investitionsentscheidungen
2. Stimmrechtsvertretung als „delegierte Überwachung“
3. Beeinträchtigung der Kontrollfunktion
4. „Kontrolle der Kontrolleure“
V. Wettbewerbsrechtliche Behandlung
VI. Sonstiges; rechtspolitische Vorschläge
§ 7 Personelle Verflechtungen
I. Begriff und Funktionen
II. Rechtstatsachen
III. Gesetzliche Regelungen
1. Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht
2. Wettbewerbsrecht
§ 8 Zusammenfassung und rechtspolitischer Ausblick
Literaturverzeichnis
Materialien
Sachverzeichnis

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Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht 55 Herausgegeben vom

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Direktoren: Professor Dr. Ulrich Drobnig, Professor Dr. Hein Kötz und Professor Dr. Dr. h. c. Ernst-Joachim Mestmäcker

Verbindungen von Banken und Unternehmen im amerikanischen Wirtschaftsrecht von

Theodor Baums

J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) Tübingen

Die Deutsche Bibliothek- CIP-Einheitsaufaahme Baums, Theodor: Verbindungen von Banken und Unternehmen im amerikanischen Wirtschaftsrecht/ von Theodor Baums. -Tübingen: Mohr, 1992 (Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht; 55) ISBN 3-16-145940-7 / eISBN 978-3-16-160309-9 unveränderte eBook-Ausgabe 2022 NE:GT

© 1992 J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) Tübingen Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikro­ verfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Gulde-Druck in Tübingen aus der Bembo gesetzt, auf alterungsbeständi­ ges Werkdruckpapier der Papierfabrik Gebr. Buhl in Ettlingen gedruckt und von der Groß­ buchbinderei Heinr. Koch in Tübingen gebunden. ISSN 0340-6709

Vorwort Die hier vorgelegte Studie ist während eines einjährigen Forschungsaufenthaltes am National Center on Financial Services des Earl Warren Legal Institute, University of California, Berkeley, entstanden. Sie will dazu beitragen, die fortdauernde deut­ sche Diskussion um die anstehenden Fragen weiterzufuhren, zu vertiefen und auch zu versachlichen. Der Aufenthalt in den U.S.A. wurde ermöglicht durch ein großzü­ giges Akademiestipendium der Volkswagen-Stiftung. Von zahlreichen öffentlichen und privaten Stellen habe ich wertvolle Informationen erhalten; ihnen allen gilt mein herzlicher Dank. Zu besonderem Dank bin ich den Mitgliedern der Fakultät in Berkeley verbunden, die mich liebenswert aufgenommen und betreut haben, unter ihnen besonders Prof. Richard M. Buxbaum, dem Direktor des Instituts, für seine Einladung und die nimmermüde und gründliche Beratung. Die Aufgabe, aus mei­ nem Manuskript eine druckfertige Vorlage zu erstellen, hat Frau A. Mokrys, Osna­ brück, mit Geduld und Umsicht bewältigt. Die Arbeit wurde im September 1991 abgeschlossen; die amerikanische Literatur befindet sich auf dem Stand vom Mai 1991. Theodor Baums

Inhalt Vorwort........................................................................................................

Abkürzungsverzeichnis............................................................................. § 1

Einleitung.................................................................................................

§2

Das amerikanische Bankensystem - Überblick und wesentliche Regelungsprinzipien................................................................... 4

I.

Geschäftsbanken....................................................................... Überblick.................................................................. Das Dualbankensystem.......................................... Regionalbeschränkungen....................................... Das Trennsystem.................................................... a) Der gesetzliche Handlungsrahmen....................................... b) Die neuere Entwicklung....................................................... c) Rechtspolitischer Ausblick.....................................................

5 5 7 8 11 12 16 19

Sparinstitute............................................................................. Savings and Loan associations................................ Savings banks........................................................... Credit unions...........................................................

20 20 21 22

Investmentbanken, Dealer, Broker........................................

22

Sonstige Finanzunternehmen.................................................. Finance Companies.................................................... Versicherungen.......................................................

24 24 25

Das Beteiligungsverbot für Geschäftsbanken..................................

26

I.

Der Glass-Steagall Act............................................................

27

1. 2. 3.

Entstehungsgeschichte............................................................ Die Phase des Chartered Banking......................... Free Banking........................................................... Regulated Banking.................................................

28 29 30 31

1. 2. 3. 4. 5.

Die Holding-Entwicklung..................................................... Holdings und Glass-Steagall Act............................ Der BHC-Act von 1956 .......................................... Amendments von 1966 .......................................... Die Novelle von 1970 ............................................. Das Amendment von 1987 ......................................

32 32 33 36 36 37

1. 2. 3. 4.

II. 1. 2. 3.

III.

IV. 1. 2. §3

II.

III.

IV.

Die gegenwärtige Regulierung für Holdings...................... 38 Allgemeine Bestimmungen................................... 38 Aktivitäten und Beteiligungsmöglichkeiten im Nichtbank-Be­ reich ............................................................................................. 39 3. Einzelstaatliche Regelungen...................................................... 43 4. Tatsächliche Entwicklung....................................... 44

1. 2.

§4

Begründung und Kritik des Beteiligungsverbots........................... Funktionenschutz und Einlegerschutz................................. Liquiditätsschöpfung durch das Bankensystem.. Einlegerschutz........................................................... Risiken von Beteiligungen....................................... Verbotsprinzip, Auflagenmodell, Holdinglösung. Kritik der Modelle in der Literatur.........................

48 49 50 51 52 53

II.

Unparteiische Kreditvergabe..................................................

64

III.

Kundenbegünstigung...........................................................

66

IV.

Kopplungsgeschäfte...............................................................

67

V.

Konzentration wirtschaftlicher und politischer Macht......

68

VI.

Sonstiges...............................................................................

71

Einflußauf das Beteiligungsunternehmen....................................

76

I.

Einführung............................................................................

76

II.

Verbesserung der Information des Kreditgebers................

77

III.

Ausschluß einzelner Kreditrisiken.......................................

78

IV.

Gegenseitige Bindung...........................................................

80

Offene Fragen......................................................................... Finanzierungsinstrumente und Kapitalstruktur.. Dividendenpolitik.................................................... Übersicherung.......................................................

81 82 82 83

Fallgruppenbildung.........................................................................

83

Treuhänderische Beteiligungen.........................................................

86

I.

Bedeutung................................................................................

86

Aufsicht und Pflichten............................................................ Errichtung und Aufsicht.......................................... Die Bank als Treuhänder..........................................

87 87 88

Rechtstatsachen......................................................................

89

I.

1. 2. 3. 4. 5.

§5

V.

1. 2. 3.

VI.

§6

48

II. 1. 2.

III.

IV. 1. 2. 3. 4.

§ 7

V.

Wettbewerbsrechtliche Behandlung........................................

98

VI.

Sonstiges; rechtspolitische Vorschläge....................................

99

Personelle Verflechtungen...................................................................

102

I.

Begriffund Funktionen .........................................................

102

II.

Rechtstatsachen......................................................................

104

Gesetzliche Regelungen ......................................................... Gesellschafts-und Kapitalmarktrecht.................. Wettbewerbsrecht....................................................

105 105 106

Zusammenfassung und rechtspolitischer Ausblick........................

108

Literaturverzeichnis....................................................................................

120

Materialien.................................................................................................

128

Sachverzeichnis...........................................................................................

131

III. 1. 2. §8

Interessenwahrnehmung für Anleger........................................ 91 Investitionsentscheidungen....................................... 91 Stimmrechtsvertretung als „delegierte Überwachung“............. 93 Beeinträchtigung der Kontrollfunktion................... 94 „Kontrolle der Kontrolleure“.................................... 97

Abkürzungsverzeichnis Die Abkürzungen sind die üblichen. Hervorzuheben sind: B. BHC BIF CA CFR ch. Cir. F.2d F.Supp. FDIC FTC GAO H.R. ICI IL N. NB NY NYSE para. pt.(s) S&L SEC See. stat. U.S. U.S.C. U.S.C.A. V.

Bank Bank Holding Company (ies) Bank Insurance Fund California Code of Federal Regulations

chapter circuit Federal Reporter, Second Series Federal Supplement Federal Deposit Insurance Corporation Federal Trade Commission General Accounting Office House Report Investment Company Institute Illinois Fußnote National Bank New York New York Stock Exchange paragraph part(s) Savings and Loan Association(s) Securities and Exchange Commission section(s) statute(s) United States Supreme Court Reports United States Code United States Code Annotated versus

§ 1 Einleitung Die immer rascher zusammenwachsenden nationalen Märkte für Finanz­ dienstleistungen und die fortschreitende Rechtsvereinheitlichung in der EG auf dem Gebiet des Kapitalmarktrechts werfen die Frage nach der künftigen Regu­ lierung des Umfangs der Aktivitäten von Geschäftsbanken auf Hier sind zwei Bereiche voneinander zu sondern: Zum einen stellt sich die Frage, ob Geschäfts­ banken Finanzdienstleistungen auch jenseits des klassischen Bankgeschäfts an­ bieten können sollen (Wertpapierhandel und -emission; Vermögensberatung und -Verwaltung; Mergers und Acquisitions-Dienstleistungen; Grundstücks­ vermittlung u. a. m.). Zum anderen geht es um die Frage nach der Zulässigkeit der Beteiligung von Banken an Nichtfinanzunternehmen und umgekehrt. Hin­ sichtlich der ersten Frage ist gegenwärtig allenthalben ein Trend zum Universal­ bankensystem oder sogar darüber hinaus zu Allfinanzunternehmen zu verzeich­ nen1; die EG-Kommission geht jedenfalls im Ansatz bisher ausdrücklich nicht von einem Trennbankensystem, sondern von einem „liberalen Universalbank­ Modell“ aus2. Was die Beteiligung von Banken an Nichtfinanzunternehmen angeht, so hat die 2. Bankrechtskoordinierungsrichtlinie aus Gründen der Einla­ gensicherung eine gewisse Beschränkung des Anteilsbesitzes von Banken an Unternehmen gebracht, allerdings nicht bezogen auf das Kapital des Beteili­ gungsunternehmens selbst, sondern orientiert am Kapital der Bank3. Kapi­ talverflechtungen zwischen Banken und Nichtfinanzunternehmen sind also nach deutschem Recht nach wie vor möglich, abweichend von zahlreichen ausländischen Rechtsordnungen4. Im deutschen Schrifttum wird dies freilich, und zwar seit Jahrzehnten, in Frage gestellt. Letzte Stellungnahmen hierzu aus dem rechtspolitischen Bereich sind das Sondergutachten der Monopolkommis­ sion zum Fusionsfall Daimler-Benz/MBB5 und die Bundestagsanhörung im März 1990 zum Thema „Macht der Banken“. Die hier vorgelegte Studie greift diesen zuletzt genannten Fragenkreis auf und stellt die Antworten des amerikanischen Rechts und die rechtspolitische Diskus­ 1 S. nur Kuntze S. 64 ff; zur amerikanischen Entwicklung unten S. 11 ff. 2 Hoffmann S. 51. 3 Zweite Richtlinie des Rates vom 15. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (89/646/EWG) Art. 12 (ABI EG Nr. L 386 vom 30.12. 1989); vgl. in diesem Zusammenhang ferner die geplante Großkreditbegrenzung, die auch Beteiligungen umfassen soll (Empfehlung der Kommission vom 22. 12. 1986, 87/62/EWG). 4 S. nur die Überblicke bei Borio S. 32; Pecchioli S. 88. 5 Monopolkommission Sondergutachten 18 (Zusammenschlußvorhaben der Daimler-Benz AG mit der Messerschmitt-Bölkow-Blohm GmbH) Baden-Baden 1989 S. 114 ff.

sion in den USA hierzu dar. Das U.S.-amerikanische Recht kennt weder ein Universalbankensystem, noch läßt es gar kapitalmäßige Verbindungen zwi­ schen Banken und Nichtfinanzunternehmen zu. Das Trennbankensystem (Trennung von Geschäftsbanken, Wertpapierhändlern und Investmentbanken, Versicherungen usw.) wird zwar inzwischen auch in den USA in Frage gestellt6. Dagegen ist eine entsprechende Entwicklung für das Verbot der Verflechtung mit Nichtfinanzunternehmen, das den Gegenstand der vorliegenden Studie bildet, nicht zu verzeichnen7. Die Studie geht den Gründen für dieses Verflechtungsverbot, seiner Entste­ hung, der rechtstechnischen Ausgestaltung wie der aktuellen rechtspolitischen Diskussion in breitem Umfang nach. Dabei wird nicht Halt gemacht vor der Einbeziehung auch ökonomischer Literatur, soweit sie sich in der rechtspoliti­ schen Diskussion zu Wort meldet. Insoweit greift die vorliegende Arbeit über eine rechtsvergleichende Untersuchung im engeren Sinne, die sich auf die Darstellung eines bestimmten Rechtszustands beschränkt, bewußt hinaus. Zunächst wird in einem Überblick das amerikanische Bankensystem mit seinen wesentlichen Regelungsprinzipien vorgestellt, insbesondere auch mit rechtstatsächlichen Angaben (§2). §3 entwickelt sodann die Entstehungsge­ schichte des Beteiligungsverbots (Glass-Steagall Act und Bank Holding Com­ pany Act) und fragt nach den historischen Motiven hierfür. § 4 legt dann die so herausgearbeiteten rechtspolitischen Gründe nacheinander im einzelnen dar und referiert im Anschluß daran jeweils die aktuelle rechtspolitische Diskussion und Kritik. Besonderes Augenmerk finden in dieser Diskussion die Auswirkungen von Beteiligungsbesitz auf das Beteiligungsunternehmen selbst, ein Feld, das bisher in der deutschen rechtspolitischen Literatur noch kaum bearbeitet worden ist. Die Überlegungen hierzu werden in § 5 dargestellt. §§ 6, 7 erweitern dann die Untersuchung auf sonstige „Beteiligungs“formen, nämlich auf die Trustbe­ teiligungen der Geschäftsbanken, die das amerikanische Verflechtungsverbot in gewisser Weise durchbrechen, und auf die personellen Verflechtungen. Die Einbeziehung dieser Verbindungsformen erfolgt vor allem vor dem Hinter­ grund der deutschen rechtspolitischen Diskussion, die in der Kumulierung von eigenem Anteilsbesitz, Depotstimmrechten und Aufsichtsratsmandaten der Kreditinstitute deren Einflußpotential begründet sieht. Hier stellt sich die Frage nach der Vergleichbarkeit der Institutionen und ihrer Regulierung. Die Abhand­ lung schließt mit einer Zusammenfassung und einem rechtsvergleichenden Ausblick (§ 8). Die vorliegende Arbeit verdankt voraufgegangenen Studien, insbesondere der grundlegenden Abhandlung von Möschei aus dem Jahre 1978, vieles und

6 Eingehend unten S. 11 ff. 7 Eine gewisse Auflockerung auch in diesem Punkt sah allerdings der - inzwischen vom Kongreß zurückgewiesene - Entwurf eines umfassenden Finanzreformgesetzes („Financial Institutions Safety and Consumer Choice Act of 1991) vor; dazu Baums (1991) S. 73, 76 f.

konnte auf diesen Vorarbeiten weiterbauen8. Eine wesentliche Akzentverschie­ bung im Vergleich zu diesen älteren Arbeiten ergab sich freilich zunächst einmal daraus, daß heute aufgrund der inzwischen eingetretenen Entwicklung kein Zweifel mehr daran besteht, daß auch in den USA die Tendenz zum Universalbankensystcm, wenn auch mit nicht unerheblichen Besonderheiten, nicht mehr aufzuhalten ist9. Dies ließ es nicht mehr als sinnvoll erscheinen, beide Aspekte, Trennbankensystem/Universalbankensystem einerseits und Verbindung zwi­ schen Banken und Nichtfinanzunternehmen andererseits, zusammen zu behan­ deln. In der zwischenzeitlichen Diskussion ist klar herausgearbeitet worden, daß das Thema Trennbanken oder Universalbanken ganz andere Fragen (Synergien; wettbewerbliche Sonderprobleme; spezielle Interessenkonflikte) aufwirft als ein Verbot oder eine Begrenzung kapitalmäßiger Verflechtung zwischen Banken und allgemeinen (Nichtfinanz-) Unternehmen. Die Beschränkung der Themen­ stellung in der vorliegenden Studie auf Verbindungen zwischen Banken und Nichtfinanzunternehmen gestattet, sehr viel eingehender die verschiedenen rechtspolitischen Erwägungen, die überdies zum Teil erst in jüngerer Zeit entwickelt worden sind, aufzugreifen10. Ebenso ist naturgemäß im rechtstat­ sächlichen Bereich die Entwicklung allenthalben fortgeschritten, so daß auch von daher eine Überprüfung angebracht erschien und Neubewertungen zu erwarten waren.

8 Möschei, Das Trennsystem in der U.S.-amerikanischen Bankwirtschaft (Studien zum Bank- und Börsenrecht Bd. 3 [1978]); vgl. ferner Hew (1976); Schulz-Hennig (1980). 9 Eingehender dazu unten S. 11 ff. 10 Die Abgrenzung der „Finanzdienstleistungen“ vom Bereich der Nichtfinanzunternehmen ist nur in hier nicht interessierenden Grenzfällen schwierig und angesichts der sich rasch entwickelnden Finanzdienstleistungsmärkte auch gar nicht ein für allemal vorzunehmen. Vgl. zur vorläufigen Abgrenzung etwa die Liste im Anhang zur 2. Bankrechtskoordinierungsrichtli­ nie der EG. Die dort nicht aufgeführten Versicherungsdienstleistungen werden in der vorlie­ genden Studie zu den Finanzdienstleistungen gerechnet, also nicht in die Untersuchung einbe­ zogen.

§ 2 Das amerikanische Bankensystem - Überblick und wesentliche Regelungsprinzipien Eine Darstellung, wie und aus welchen Gründen Verflechtungen zwischen Banken und Unternehmen im amerikanischen Wirtschaftsrecht reguliert sind, setzt einen - wenn auch knappen - Überblick über das amerikanische Bankensy­ stem, seine Institutionen und wesentlichen Regelungsprinzipien, voraus. Die Aufteilung des Bankgeschäfts auf Geschäftsbanken, die verschiedenen Sparinsti­ tute, Wertpapierbanken und sonstige Finanzunternehmen und die Abgrenzung ihrer Tätigkeiten muß zumindest in Umrissen erläutert werden, verbunden mit einigen tatsächlichen Angaben und einer kurzen Übersicht über die Aufsichtsor­ gane und deren Aufgaben. Auf die bereits vorliegenden älteren Studien kann insoweit wegen des tiefgrei­ fenden Wandels sowohl im tatsächlichen wie im rechtlichen Bereich vor allem im letzten Jahrzehnt nicht mehr pauschal Bezug genommen werden. Neuere Einzelveröffentlichungen sind zu verstreut oder für unsere Zwecke nicht umfas­ send genug angelegt, als daß der Leser darauf verwiesen werden dürfte. Der Bundesgesetzgeber hat in dieser Sessionsperiode des Kongresses ein weiteres Mal eine umfassende Reform der Bankregulierung versucht1. Die Vorschriften des inzwischen im Kongreß im wesentlichen zurückgewiesenen Reformgesetzentwurfs („Financial Institutions Safety and Consumer Choice Act of 1991“) sind, wo erforderlich, in die Darstellung einbezogen worden. Es ist derzeit unklar, ob und welche Teile ihres Reformvorschlags die Regierung erneut in der nächsten Sitzungsperiode einbringen wird. Dies macht hinsichtlich des nachfolgenden Überblicks über das amerikanische Banksystem und seine Regulierung einen Vorbehalt notwendig: Diese Darstellung kann nur mit dem ausdrücklichen Hinweis erfolgen, daß hier mit Veränderungen gerechnet wer­ den muß, die derzeit in ihrem Ausmaß noch nicht abzusehen sind. In ihrem Kern wird die hier vorgelegte Untersuchung von diesen Reformplänen allerdings aller Voraussicht nach nicht betroffen. Es mag zwar zu einer Ausdehnung der den Geschäftsbanken bisher möglichen Aktivitäten in das Gebiet der anderen Finanzinstitutionen kommen und umgekehrt. Dagegen ist jedenfalls bisher nicht geplant, die Beschränkung der Beteiligung von Banken an Nichtbanken­ unternehmen im eigentlichen Sinne aufzuheben.

1 Dazu Baums (1991); Link/Hartung (1991)

I. Die Geschäftsbanken 1. Überblick

Die Geschäftsbanken (commercial banks) sind im klassischen Depositen- und Kreditgeschäft tätig. Dem hat sich inzwischen eine Fülle weiterer Finanzdienst­ leistungen hinzugesellt2. Der Erwerb von Unternehmensbeteiligungen außer­ halb des Finanzdienstleistungssektors ist Geschäftsbanken grundsätzlich unter­ sagt3. Eine treuhänderische Beteiligungs Verwaltung ist dagegen möglich4. Im Bereich des Einlagen- und Kreditgeschäfts überschneidet sich die Tätigkeit der Geschäftsbanken teilweise mit der der Sparinstitute (thrift institutions), wobei sich letztere aber auf bestimmte Kreditarten beschränken und bis vor kurzem auch rechtlich weitgehend sowohl in ihrem Aktiv- wie in ihrem Passiv­ geschäft begrenzt waren5. Ende 1989 hielten die Geschäftsbanken knapp 2/3 aller Kundeneinlagen bei depositennehmenden Instituten6. - Die Abgrenzung zur Tätigkeit der Investmentbanken und Wertpapierhändler (dealer, broker) ist die Grundlage des das amerikanische Bankwesen kennzeichnenden Trennprinzips: Den Geschäftsbanken war bislang das Effekten- und Emmissionsgeschäft, in dem die Wertpapierhändler und Investmentbanken tätig sind, weitgehend un­ tersagt, und es bestehen nach wie vor wesentliche Beschränkungen in diesem Bereich7. Mitte 1990 gab es 12.500 commercial banks, von denen rund 2.500 jeweils mehr als 100 Bankstellen unterhielten8. Zahlenmäßig überwiegen nach wie vor kleinere, lokal und regional tätige Institute: Ende 1987 verfugten 62% aller erfaßten Banken zusammen über weniger als 6% der Gesamtaktiva, während die 90 größten Institute (weniger als 1 % der erfaßten Banken) Aktiva in Höhe von 1.540,6 Mrd $ und damit knapp 60% der Aktiven aller erfaßten Geschäfts­ banken auswiesen9. Das Bild ändert sich freilich, wenn man die häufige Zusam­ menfassung mehrerer rechtlich selbständiger Banken durch eine bank holding Company (BHC) mit einbezieht. Auf die Gründe für die Holdingstruktur wird noch einzugehen sein. Ende 1989 bestanden 6.444 Bankenholdings mit insge­ samt 8.846 Banktöchtern. 70% aller U.S.-Geschäftsbanken mit über 90% des Geschäftsvermögens aller Banken gehören damit einem Holdingsystem an10. Die 10 größten Geschäftsbanken („money center banks“) sind in der nachfol2 Vgl. unten S. 16 ff. 3 Dazu unten § 3. 4 Dazu unten § 6. 5 Einzelheiten unten II (S. 20ff.). 6 American Banker. Top Numbers pt. 2 (1990) S. 22. 7 Dazu unten 4 (S. 11 ff). 8 Modernizing the Financial System (1991) S. XVII-16; 76 Federal Reserve Bulletin Nr. 7 A 73 (1990). 9 75 Federal Reserve Bulletin 120, 125 (1989). 10 Modernizing the Financial System (1991) S. 1-28 und S. XIX - 2.

10 Largest FDIC-Insured Commercial Banks Ranked by Asset Size, as of March 31, 1989 (dollars in millions)

Bank Name/ City-State

Domestic Deposits

Foreign Deposits

Domestic Non-Deposit Liabilities

42.157

64.130

21.062

50.361

19.415

7.894

26.719

32.635

11.155

11.591

37.257

11.272

12.739

22.162

13.681

23.125

19.740

8.109

25.904

4.885

19.957

52.470

29.627

6.898

10.027

44.448

33.209

1.007

7.561

35.585

13.805

13.690

5.244

Assets

Citibank 153.500 New York, NY 84.679 Bank of America San Francisco, CA Chase Manhattan B. 80.459 New York, NY Morgan Guaranty 74.962 Trust Co. New York, NY Bankers Trust Company 59.350 New York, NY Manufacturers Hanover Trust 56.350 New York, NY Chemical Bank 55.123 New York, NY

Security Pacific Los Angeles, CA Wells Fargo B. San Francisco, CA First NB of Chicago Chicago, IL

genden Übersicht aufgeführt11. Vor 20 Jahren zählten noch acht U.S.-amerika­ nische Banken zu den - gemessen am Geschäftsvermögen - 25 größten Ge­ schäftsbanken der Welt11 12. Hierzu rechnet heute nur mehr die Citicorp., die Holdinggesellschaft der Citibank13.

11 Quelle: State of the Bank and Credit Union Insurance Funds. Hearings before the Subcommittee on Financial Supervision, Regulation and Insurance of the Committee on Banking, Finance and Urban Affairs. House of Representatives lOlst Congress Ist Session S. 379. 12 Modernizing the Financial System (1991) S. X. 13 Vgl. Time, 30. Juli 1990 S. 48.

2. Das Dual Banking System

a) Neben dem Trennsystem - institutioneile Trennung von Einlagen- und Kreditgeschäft einerseits und Wertpapiergeschäft andererseits14 - sowie dem Regionalprinzip15 ist für das amerikanische Bankwesen das „dual banking Sy­ stem“ kennzeichnend. Sowohl die Bundesregierung als auch die Einzelstaaten können Banken zulassen. Es steht den Geschäftsbanken frei, ob sie eine national (federal) charter oder eine state charter beantragen. Grundsätzlich bestimmt sich die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden und die Anwendbarkeit der Bundesbzw. Staatengesetzgebung zum Bankrecht nach der jeweiligen charter16. Das System kompliziert sich dadurch, daß es den Banken mit einer einzelstaatlichen Zulassung freigestellt ist, dem Federal Reserve System und der Einlagensiche­ rung des Bundes (FDIC) beizutreten; damit werden weitere bundesrechtliche Vorschriften auf sie anwendbar. Ein Wechsel von einer federal zu einer state charter und umgekehrt ist möglich. Mitte 1990 hatten 4.066 und damit knapp ein Drittel, darunter die größeren Institute, eine bundesstaatliche, die übrigen eine einzelstaatliche Zulassung17. Dabei kann man aber nicht davon ausgehen, daß nur unbedeutende Banken nach einzelstaatlichem Recht gegründet sind. In New York z. B. unterstehen Citibank und Chase Manhattan Bank dem Bundesrecht, sind national banking associa­ tions, während Bankers Trust Company, Morgan Guaranty Trust und Manu­ facturers Hanover New Yorker Recht unterstehen. b) Im Bereich der Geschäftsbanken lassen sich im Prinzip drei Aufsichtsregime unterscheiden, wobei sich die Zuständigkeiten der betreffenden Behörden z. T. überschneiden und hinsichtlich einzelner Bankaktivitäten Einzelbefugnisse wei­ terer Behörden hinzutreten, z. B. der SEC, soweit Geschäftsbanken sich im Wertpapiergeschäft betätigen dürfen18. Nationalbanken werden vom Office of the Comptroller of the Currency, einer Unterabteilung des Finanzministeriums mit weitgehender Selbständigkeit, zu­ gelassen und hinsichtlich ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse und ihres Ge­ schäftsgebarens geprüft19. Eine Entsprechung findet dies bei den state banks in den State Banking Departments. Inhalt und Ausmaß der Aufsicht richten sich nach den Gesetzen des jeweiligen Bundesstaats. Aufsichtsfunktionen übt sodann, neben seinen Aufgaben als Zentralbank, auch das Federal Reserve System durch seine Organe (Board of Governors, 14 Dazu unten 4. (S. 11 ff). 15 Dazu unten 3. (S. 8 ff). 16 Zu den Aufsichtsbehörden noch unten b); zur Anwendung von Bundes- bzw. Staaten­ recht auf federal und state chartered banks Grundzüge bei Link (1989 a), 162, 170 ff; eingehend Huber para. 3.02 ff. 17 Quelle: Modernizing the Financial System (1991) S. XIX-2. 18 S. dazu etwa Bloomenthal S. 730 ff. 19 Dazu Huber para. 4.02; Schroeder para. 4.02; Pitt/Miles/Ain Bd. 2, 3. Die allgemeinen Richtlinien des Comptrollers sind veröffentlicht in 12 CFR pts 1 — 199.

regionale Federal Reserve Banks) über die ihm angehörenden Banken aus20. Alle Nationalbanken gehören dem Federal Reserve System kraft Gesetzes an; state chartered banks können ihm beitreten21. Ferner gehören auch die Überwachung und die Regulierung der Aktivitäten von Bank Holding Companies zu den Aufgaben des Federal Reserve Systems22. Aufsichts- und Regulierungsaufgaben nimmt schließlich auch die Federal Deposit Insurance Corporation (FDIC) wahr, die zwei Einlagensicherungsvermö­ gen verwaltet, den Bank Insurance Fund (BIF) für die Geschäftsbanken und den Savings Association Insurance Fund für die Sparinstitute23. Alle Nationalbanken und diejenigen state banks, die dem Federal Reserve System angehören, genießen ohne weiteres Versicherungsschutz. Die Mitgliedschaft für die sonstigen state chartered banks ist freiwillig, wird aber regelmäßig durch Recht oder Praxis der Einzelstaaten gefordert und aus Wettbewerbsgründen angestrebt. Alle versicher­ ten Institute werden von der FDIC geprüft. Besondere Befugnisse stehen ihr gegenüber in der Krise befindlichen Instituten zu. Der Versicherungsschutz beträgt pro Kunde und Bank 100.000 $. Hierfür müssen die Banken derzeit 19,5 Cent je versicherte 100$ Einlagen pro Jahr abführen. Wegen der gegenwärtig dramatisch zunehmenden Konkurshäufigkeit24 sind die Reserven der FDIC (Mitte 1991) auf unter 0,45% der versicherten Einlagen abgesunken; daher werden weitere erhebliche Prämienerhöhungen erwartet25. Die vielfach parallelen Zuständigkeiten der Bankaufsichtsbehörden haben nicht selten zu verschiedenen Rechtsauffassungen und Reibungen geführt. Ihre Vereinfachung und Abgrenzung, seit langem Diskussionsgegenstand26, ist eines der Hauptthemen der gegenwärtigen Reformdebatte27. Das folgende Schaubild bietet eine Übersicht über die vielfachen Zuständigkeiten der Bundesbehörden28.

3. Regionalbeschränkungen Neben dem Dualbankenprinzip (dazu oben 2.) und dem Trennsystem (dazu unten 4.) ist für das amerikanische Bankwesen das Regionalprinzip kennzeich­ nend. Es hat zwei Aspekte: die intrastate- und die interstate-Beschränkungen. 20 Ausführlich Huber para. 4.03; Schroeder 3. Kap.; Pitt/Miles/Ain Bd. 3, 4. Die allgemeinen Richtlinien des Board of Governors sind veröffentlicht in: 12 CFR pts 200—269 b. 21 12 U.S.C. §321; 12 CFR pt. 208. 22 Dazu Schulz-Hennig S. 72f. 23 Überblick bei Link (1989 a), 162,185 f.; eingehend Huber para. 4.04; Schroeder para. 11.01; Pitt/Miles/Ain Bd. 5. Die allgemeinen Richtlinien der FDIC sind veröffentlicht in: 12 CFR pts 300-396. 24 Vgl. Baums (1991) S. 73. 25 Vgl. Baums (1991) S. 79. 26 Vgl. bereits Möschei (1978) S. 28 m. w. Nachw. 27 S. nur den Bericht „Blueprint for Reform“ der Task Group on Regulation of Financial Services (Washington 1984); ausführliche Nachweise bei Butler/Macey (1989). Zu den Vorschlä­ gen des Reformgesetzentwurfs 1991 Baums (1991) S. 81 f. 28 Aus: „Blueprint for Reform“ (N. 27) S. 51.

Functional analysis of existing federal bank regulation

a) Die Einzelstaaten legen fest, ob Banken Zweigstellen eröffnen dürfen. Heute gibt es nur mehr zwei Staaten, die keine Filialgründungen zulassen (System des „unit banking“)29- Ursprünglich wollte man mit diesem System des „unit banking(< - unter anderem - erreichen, die eingesammelten Depositen der örtlichen Gemeinschaft zu erhalten. Das hatte sich wegen der völlig veränderten Werbe- und Kommunikationssysteme und verschiedener Umgehungsmöglich­ keiten30 immer weniger verwirklichen lassen. Inzwischen gestatten nahezu sämtliche Staaten entweder statewide branching oder ein auf eine bestimmte Region beschränktes limited branching31. Für Nationalbanken gilt hinsichtlich der Möglichkeit von Filialgründungen das jeweilige Recht des Sitzstaates32. b) Die Begrenzung sowohl der state banks wie - dem folgend - der National­ banken auf Filialeröffnungen höchstens im gesamten Gebiet eines Einzelstaates macht es amerikanischen Geschäftsbanken im Grundsatz unmöglich, grenz­ überschreitende bundesweite Filialnetze einzurichten. Nur wenige Einzelstaaten lassen die Gründung rechtlich unselbständiger Filialen von außerhalb ihres Staates domizilierenden Banken zu („interstate branching“). In den fünfziger Jahren hatte insbesondere die Transamerica Corp. durch spektakuläre Aufkäufe und Eingliederung rechtlich selbständiger Banktöchter über die Staatsgrenzen hinweg versucht, hier einen Ausweg zu finden33. Der Bank Holding Company­ Act (BHC-Act) von 1956 machte dann aber derartige Vorgänge („interstate banking“) davon abhängig, daß der jeweilige Staat, in dem die Banktochter gegründet bzw. erworben werden sollte, dies ausdrücklich durch Gesetz gestat­ tete34. Dies ist seit Mitte der 80er Jahre zunehmend geschehen. Gegenwärtig haben lediglich vier Staaten noch kein entsprechendes Gesetz erlassen35. Allerdings enthalten die Staatengesetze häufig Regionalklauseln, die verhindern sollen, daß die großen „money center banks“ aus New York, Chicago und Kalifornien in ihren einheimischen Markt eindringen36. Die durch das Regionalprinzip be­ wirkte Gebietsaufteilung sollte nach dem 1991 von der Regierung eingebrach­ ten, inzwischen aber vom Kongreß zurückgewiesenen Finanzreformentwurf aufgegeben werden37. 29 Angaben nach: Modernizing the Financial System (1991) S. XVII - 7. 30 Dazu Huber para. 10.03. 31 Eingehende Übersicht in: The Conference of State Bank Supervisors, A Profile of Statechartered Banking. 12. Aufl. 1988 S. 90—97; statistische Angaben auch in 75 Federal Reserve Bulletin 120, 121 (1989). 32 12 U.S.C. §36. 33 Eingehende Schilderung bei Möschei (1978) S. 112 ff. 34 12 U.S.C. § 1842; sog. Douglas Amendment. Eingehend zur Geschichte des BHC-Act und zur weiteren Entwicklung Schulz-Hennig (1980). 35 Überblick in: Modernizing the Financial System (1991) S. XVII - 8; Abdruck der Einzel­ staatengesetze bei Pitt/Miles/Ain Bd. 7; ergänzend dazu 12 CFR § 225.143. 36 Vgl. 73 Federal Reserve Bulletin 79, 82ff. (1987); The Conference of State Bank Supervi­ sors, A Profile of State-chartered Banking (12. Aufl. 1988) S. 101. Zur Zulässigkeit solcher Klauseln Northeast Bancorp, Inc., v. Board of Governors, 472 U.S. 159 (1985). 37 Baums (1991) S. 75.

4. Das Trennsystem

Wie bereits hervorgehoben wurde, hat das amerikanische Trennsystem zwei Aspekte, die deutlich voneinander zu unterscheiden sind. Zum einen wird es immer wieder geradezu zu einem Grundpfeiler amerikanischer public policy in diesem Bereich erklärt, banking einerseits und Handel, Industrie und bankferne Dienstleistungen andererseits voneinander getrennt zu halten, insbesondere Bankbeteiligungen an Nichtbankunternehmen auszuschließen. Dies ist Gegen­ stand der vorliegenden Untersuchung. Zum anderen wird als Trennsystem aber auch die institutioneile Aufteilung nur des Finanzdienstleistungssektors in das commercial banking einerseits und in sonstige Finanzdienstleistungen anderer­ seits bezeichnet. Diese letztere institutionelle Aufteilung der Märkte für Finanz­ dienstleistungen konstituiert das Trennbankensystem im Unterschied zum Uni­ versalbankensystem und soll im folgenden nur kurz, der Abgrenzung wegen, in ihren Grundzügen dargestellt werden. Die beiden erwähnten Prinzipien - Ver­ bot des Engagements in Nichtfinanzunternehmen einerseits und die Aufteilung des Finanzdienstleistungssektors, das Trennbankensystem, andererseits - sind nicht notwendig miteinander verbunden, wie die Rechtsvergleichung zeigt38. Wie eingangs bereits angedeutet, wird das System der Aufteilung der Finanz­ dienstleistungen auf verschiedene, organisatorisch voneinander getrennte Insti­ tutionen zunehmend in Frage gestellt, und zwar auf mehreren Ebenen: Zum einen durch die Entwicklung neuer Finanzinstrumente, die erfolgreich als Sur­ rogate eingesetzt werden, um dadurch Nachfrage aus kraft Gesetzes verschlosse­ nen Märkten auf sich lenken zu können; zum anderen durch die allmähliche Erosion der strikten Trennung durch Neuinterpretation und Auffüllung der bestehenden Vorschriften seitens der Behörden und Gerichte, die damit den veränderten Bedingungen Schritt für Schritt Rechnung tragen; und nicht zuletzt durch die seit langem sehr intensiv geführte rechtspolitische Diskussion selbst, die freilich jedenfalls bisher, trotz zahlreicher Gesetzes Vorschläge und Anhörun­ gen, nicht zu einem allseits unterstützten entsprechenden gesetzgeberischen Schritt geführt hat. Dieses Umfeld - die bestehenden gesetzlichen Vorschriften und die Bedingungen, unter denen sie entstanden sind, die Marktkräfte, die sich inzwischen entwickelt haben und auf eine Veränderung dringen, sowie die gesamte Reformdiskussion und -entwicklung - braucht und kann hier nicht seinem gesamten Umfang dargestellt werden. Einige Hinweise müssen genü­ gen.

38 Immenga (1978); Staff Study: An International Comparison of Banking Regulatory Structures, Committee on Banking, Finance and Urban Affairs. House of Representatives lOlst Congress 2nd Session 1990 (Committee-Print 101—3).

a) Der gesetzliche Handlungsrahmen

aa) Die grundlegenden Vorschriften zur Bestimmung des Tätigkeitsfelds der Geschäftsbanken und damit zur Abgrenzung von den sonstigen Finanzdienstlei­ stungen finden sich in dem 1933 in Reaktion auf die Weltwirtschaftskrise in Kraft gesetzten Banking Act (Glass-Steagall Act)39, 40 und zwar in den sec. 16, 20, 21 und 3340. 12 U.S.C. §24 legt den zulässigen Unternehmensgegenstand von Ge­ schäftsbanken fest („business of banking“), definiert den Begriff selbst aber nicht unmittelbar. Jedenfalls gehört das Einlagen- und Kreditgeschäft dazu41; außer­ dem „all such incidental powers as shall be necessary to carry on the business of banking“42. Das Spektrum der zulässigen Aktivitäten erschließt sich erst, wenn man die Interpretation miteinbezieht, die die „incidental power“-Klausel durch Behörden und Gerichte im Lauf der Jahrzehnte erfahren hat43. So ist z. B. allgemeines Management Consulting, das Reiseagenturgeschäft sowie, jeden­ falls in größeren Orten, das Versicherungsagenturgeschäft (mit Ausnahme von Kreditversicherungen) den Geschäftsbanken nicht gestattet. Dagegen gehören etwa das Ausstellen von Akkreditiven und Standby-Letters sowie die Finanzie­ rung des Leasing beweglicher Sachen zu ihren „incidental powers“. Ausdrücklich und ausführlich nimmt sich dagegen das Gesetz selbst des Wertpapiergeschäfts an. Die Vorschriften hierzu gelten nicht nur für Nationalban­ ken, sondern auch für dem Federal Reserve System angeschlossene state banks44. Der Handel mit Wertpapieren auf eigene Rechnung und das Underwriting wird den Geschäftsbanken wegen der mit diesen Geschäften verbundenen besonderen Risiken und Gefahren für die Kundeneinlagen weitgehend untersagt: „The business of dealing in securities and stock ofthe association shall be limited to purchasing and selling such securities and stock without recourse, soleley upon the Order and for the account of, customers, and in no case for its own acccount; and the association shall not underwrite any issue of securities or stock ... “.

12 U.S.C. § 378 (a) bestätigt diese Grenzziehung nochmals sozusagen von der anderen Seite der Mauer her, indem er allen Personen und Organisationen, die sich mit der Emission und dem Verkauf von handelbaren Wertpapieren befassen, untersagt, Sichteinlagen hereinzunehmen. 39 Ch. 89, 48 Stat. 162 (16. Juni 1933). 40 Im folgenden nach den Vorschriften des U.S.C. zitiert (12 U.S.C. §24.7; 12 U.S.C. §377; 12 U.S.C. §378; 12 U.S.C. §78). 41 Vgl. die allerdings unmittelbar nur für ch. 17 geltende Definition in 12 U.S.C. § 1841 (c). 42 12 U.S.C. §24.7. 43 Vgl. (bis 1978) die eingehende Darstellung bei Möschei (1978) S. 48—52 (auch zum Recht der Einzelstaaten); ferner Huber para. 7.02—7.04. Zum erlaubten Tätigkeitsbereich von state-chartered banks findet sich eine eingehende Übersicht in: State of the Bank and Credit Union Insurance Funds. Hearings before the Subcommittee on Financial Institutions Supervision, Regulation and Insurance of the Committee on Banking, Finance and Urban Affairs. House of Representatives lOlst Congress Ist Session (Serial No. 101—52) S. 309. 44 12 U.S.C. §24, §355. Für nur bei der FDIC versicherte state banks gilt 12 CFR pt. 337.4; im übrigen sind die einzelstaatlichen Gesetze zu beachten; vgl. den Überblick in den in N. 43 erwähnten Hearings sowie die Tabelle in: Modernizing the Financial System (1990) S. XVIII-16.

Das Gesetz enthält allerdings einige Ausnahmen von dem Verbot, sich im Wertpapiersektor zu betätigen. Zunächst einmal gilt das Emissions- und Eigen­ handelsverbot kraft besonderer Bestimmung nicht für bestimmte staatliche und kommunale Schuldverschreibungen, durch die eine Gefährdung der Bankeinla­ gen nicht befurchtet wird45. Sodann ergibt sich ein gewisser, von den Aufsichtsbehörden und Gerichten auch genutzter Interpretationsspielraum in der Frage, welche der vielfältigen neueren Finanzinstrumente als „securities“ anzusehen sind46. Ferner sind den Geschäftsbanken trust-powers eingeräumt. Dies ermöglicht ihnen, die Wertpa­ pierportfolios einer Vielzahl von Kunden zu verwalten. Darauf ist gesondert einzugehen47. Und schließlich betrifft das Gesetz solche Geschäfte nicht, in denen die Bank namens und im Auftrag ihrer Kunden (Anleger und Unterneh­ men) tätig wird, und die damit zusammenhängenden Beratungsleistungen. Dies ermöglicht den Geschäftsbanken z. B. die Beteiligung an Privatplazierungen48 und die Übernahme sonstiger brokerähnlicher Dienstleistungen. Eine Liste der inzwischen insgesamt zulässigen Wertpapieraktivitäten von Geschäftsbanken und der mit ihnen verbundenen Unternehmen findet sich unten S. 15,1649. bb) Wertpapierhandel und -emission nicht durch eine Bank selbst, sondern durch verbundene Unternehmen fuhren zwar nicht unmittelbar zu einem Durch­ schlagen eventueller Verluste auf die Bank selbst. Der Gesetzgeber des GlassSteagall Act hatte in solchen Fällen aber andere, „subtilere Gefährdungen“ vor Augen, die ihm auch insoweit eine Begrenzung als notwendig erscheinen ließen: Schwund des Vertrauens des Publikums in die Stabilität einer Bank, falls ein mit ihr verbundenes Unternehmen Verluste erleidet; die Versuchung für eine Bank, ein im Wertpapiergeschäft tätiges verbundenes Unternehmen mit „ungesun­ den“ Krediten auszustatten; unvorsichtige Kreditierung eines Unternehmens, an dem sich die mit der Bank verbundene Gesellschaft beteiligen will; Beein­ trächtigung des goodwill einer Bank, wenn Anleger im Vertrauen auf deren gesellschaftsrechtliche Verbindung mit dem Wertpapieremittenten oder -händ­ ler Anteile erwerben; Bankkredite an Anleger zu Spekulationszwecken, und anderes mehr50. In neueren wirtschaftsgeschichtlichen Arbeiten wird freilich zunehmend bezweifelt, daß die Analysen und Schlußfolgerungen der an der Gesetzgebung maßgeblich Beteiligten sachlich zutreffend und richtig waren. 45 Einzelheiten in 12 CFR § 1 pt. 1. 46 Dazu Huber para. 12.05 [2] zu den certificates of deposit; zu asset-backed certificates etwa Goelzer u. a., S. 186 ff; zu options und futures dies., S. 211 ff. 47 Unten § 6. 48 Im Vordergrund steht die Privatplazierung von commercial paper (ungesicherte Schuld­ scheine bonitätsmäßig einwandfreier Schuldner zur kurzfristigen Fremdfinanzierung mit einer bestimmten Mindeststückelung und kurzen Laufzeiten). 49 Aus der Lit. s. etwa den Überblick bei Kurucza S. 12ff. m. Nachw. zu den einschlägigen Entscheidungen und zu den Regeln für state banks, die nicht Mitglieder des Federal Reserve Systems sind. 50 Vgl. die in Securities Association v. Board of Governors, 839 F.2d 47, 57 (2d Cir. 1988) wiedergegebenen Erwägungen; eingehende Diskussion etwa bei Saunders (1985).

Der Kongreß habe in der Krisensituation überreagiert51. Das mag hier dahinste­ hen. Jedenfalls schreibt der Glass-Steagall Act vor, daß Banken nicht mit solchen Unternehmen affiliiert52 sein dürfen, die sich vornehmlich („engaged principally“) im Bereich der Wertpapieremission und des Wertpapierhandels betätigen (12 U.S.C. §377). Die Formulierung „engaged principally" hat sich inzwischen als eines der Einfallstore erwiesen, durch welche die Geschäftsbanken letzten Endes doch in den ihnen durch Glass-Steagall grundsätzlich verschlossenen Bereich der Wertpapieremission und des Wertpapierhandels eindringen kön­ nen53. Das Affiliierungsverbot des 12 U.S.C. §377 wird ergänzt durch 12 U.S.C. § 78, der auch personelle Verflechtungen zwischen Geschäftsbanken und Wertpapierfirmen verbietet54. cc) Der Glass-Steagall Act von 1933 hatte wesentliche Lücken gelassen, durch welche die Geschäftsbanken weiterhin den ihnen an sich zugedachten Bereich verlassen und in sonstige Finanzmärkte eindringen konnten. Das erwähnte Affiliierungsverbot gilt nur für Nationalbanken und sonstige state banks, die Mitglied des Federal Reserve Systems sind. Insbesondere galt und gilt es aber nicht für Finanzdienstleistungen und sonstige Aktivitäten von Mutter- und Schwestergesellschaften außerhalb des Wertpapiersektors. Um diese Lücke aus­ zunutzen, wurden daher in der Folge zunehmend Bankenholdings gegründet, deren sonstige Töchter andere, von den powers der Geschäftsbankentochter nicht umfaßte Leistungen anboten. Außerdem dienten diese Bankenholdings dazu, den Regionalbeschränkungen des intrastate- und des interstate-banking zu umgehen55. 1956 reagierte der Gesetzgeber auf diese Entwicklung mit dem Bank Holding Company Act (BHC-Act), der zunächst nur die Nichtbanken­ holdings erfaßte und später, 1970, auch auf one bank-holdings ausgedehnt wurde56. Das Gesetz definiert als BHC jede Gesellschaft, welche eine Geschäftsbank (Nationalbank oder versicherte state bank) oder eine andere BHC kontrolliert57. Das zentrale Anliegen des BHC-Act ist, die Trennung von Banken- und Nicht­ bankengeschäft auch auf der Ebene der Unternehmens verbindungen aufrecht­ zuerhalten. Nach 12 U.S.C. § 1843 darf sich eine Bankenholding nicht selbst in bankfernen Bereichen betätigen. Ferner darf sie keine Anteile an einer Gesell­ schaft halten oder kontrollieren, die ihrerseits keine Bank oder BHC ist. Z. B. darf sich, wie oben ausgeführt, nach dem Glass-Steagall Act eine Bank nicht im 51 Aus der Literatur Flannery S. 67 ff.; verschiedene Beiträge in: Modernization of the GlassSteagall Act, Hearing before the Committee on Banking, Housing and Urban Affairs. U.S. Senate lOOth Congress Ist Session (No. 100—248); Benston (1990). 52 Mit Banken affiliierte Unternehmen sind deren Töchter-, Schwester- und Muttergesell­ schaften, 12 U.S.C. §221 a. 53 S. dazu unten S. 16 ff. 54 Dazul2CFRpt. 218. 55 Vgl. die eingehende Darstellung der Geschichte des BHC-Act bei Möschei (1978) S. 1 lOff. und Schulz-Hennig S. 35ff. 56 Vgl. Schulz-Hennig S. 57ff. 57 12 U.S.C. §1841.

allgemeinen Lebensversicherungsgeschäft betätigen. Der BHC-Act schließt aus, daß dies, statt durch die Bank selbst, durch ein mit ihr verbundenes Unternehmen geschieht und so ein „Allfinanzkonzern“ entsteht. Auch der BHC-Act enthält aber, ähnlich wie der Glass-Steagall Act mit seiner „engaged principally"-Klausel, eine Ausnahmevorschrift, die den Geschäftsban­ ken zunehmend ermöglicht hat, über eine Holdingkonstruktion in das Gebiet der Nichtbank-Finanzdienste, insbesondere in das Wertpapiergeschäft, einzudrin­ gen. Nach 12 U.S.C. § 1843 (c) (8) darfeine Bankenholding mit Zustimmung des Federal Reserve Board eine Beteiligung an einem Unternehmen erwerben, „the activities of which the Board ... has determined (by Order or regulation) to be so closely related to banking or managing or Controlling banks as to be a proper incident thereto".

Die Entscheidung, ob eine Tätigkeit „closely related to banking“ ist, kann auf zwei Wegen getroffen werden: Der Federal Reserve Board kann eine allgemeine Verordnung darüber erlassen, welche Aktivitäten hierzu gehören. Das ist mit Erlaß der sog. Regulation Y geschehen58. Die danach zulässigen Aktivitäten sind in der nachstehend abgedruckten Liste aufgeführt. Seit etwa 1987 hat der Federal Reserve Board sodann in mehreren aufsehenerregenden Einzelentscheidungen Bankenholdings erlaubt, in dem bisher den Geschäftsbanken weitgehend ver­ schlossenen Bereich der Emission und des Eigenhandels in Wertpapieren tätig zu werden. Diese neuere Entwicklung ist im folgenden kurz zu skizzieren. Activities Closely Related to Banking and Approved for Bank Holding Companies Contained in Regulation Y59

Activities

Securities-related

Making and servicing Ioans

-

Industrial banking

-

Trust Company functions

Yes

Investment or financial advice

Yes

Leasing personal or real property

-

Community development

-

Data processing

-

Insurance agency and brokerage in Connection with credit extensions

—

Underwriting insurance related to an extension of credit

-

Providing Courier Services

—

Mangement Consulting to non-affiliated bank and nonbank deposit institutions

-

58 12CFRpt. 225. 59 Aus: GAO-Report: Bank Powers, Activities of Securities Subsidiaries of Bank Holding Companies (1990) S. 91.

Issuing and selling money Orders, savings bonds, and travelers checks Real estate and personal property appraising

-

Arranging commercial real estate equity financing

-

Securities brokerage

Yes

Underwriting and dealing in government obligations and money market Instruments Foreign exchange advisory and transactional Services

Yes -

Future Commission merchant

Yes

Investment advice on financial futures and options on futures

Yes

Consumer financial counseling

-

Tax planning and preparation

-

Check-guaranty Services

-

Operating a collection agency

-

Operating a credit bureau

-

b) Die neuere Entwicklung

aa) Der von den Aufsichtsbehörden und Gerichten unterstützte Einbruch der Geschäftsbanken in den Bereich der Wertpapierbanken ist auf eine Vielzahl von Gründen und Erwägungen zurückzufuhren. In der seit den siebziger Jahren geführ­ ten Deregulierungsdebatte wurde auf die Kosten der Marktabgrenzung wegen der erforderlichen Aufsicht und Kontrolle und die Wohlfahrtsverluste wegen der damit verbundenen Einschränkung des Wettbewerbs hingewiesen und bezwei­ felt, daß die Argumente, die zur Rechtfertigung des Trennwalls zwischen commercial und Investment banking in seiner heute gesetzlich verankerten Form angeführt werden, historisch und sachlich begründet seien. Die vielfach be­ schworenen Gefahren und Interessenkonflikte seien auf anderem Wege vermeid­ bar, ohne die Nachteile des bisherigen Systems in Kauf nehmen zu müssen60. Die Geschäftsbanken machen geltend, daß die Investmentbanken und sonstigen Finanzinstitutionen längst auf verschiedenen Wegen in ihr Geschäft eingedrun­ gen seien. Eine umfassende Betreuung ihrer Unternehmenskunden im Finanz­ management und die Veränderungen des Depositengeschäfts erforderten erwei­ terte Befugnisse im Bereich der Wertpapieremission und des Wertpapierhandels. Die Aufsichtsbehörden haben diese Argumente um so bereitwilliger aufgegrif­ fen61, als nach den Sparinstituten in den letztenjahren auch die Geschäftsbanken 60 S. aus der Fülle an Literatur nur Walter (Hrsg., 1985); Hayes (1987); umfangreiche weitere Nachweise bei Benston (1990). 61 Zum folgenden statt aller Greenspan (Vorsitzender des Board of Governors) S. 91, 93 f; Clarke (Comptroller of the Currency) S. 25, 26 ff; umfassende statistische Angaben zu den im Text angesprochenen Entwicklungen sind enthalten in: „Statistical Information on the Financial Services Industry“ (4. Ausgabe 1987; 5. Ausgabe 1989) sowie in American Banker, Top Numbers pt. 2 (1990).

in ihrem traditionellen Geschäft erhebliche Einbußen zu verzeichnen hatten. Ein Teil dieser Verluste beruht auch darauf, daß Kunden zunehmend die von anderen Finanzinstitutionen angebotenen Leistungen in Anspruch nahmen. Als beson­ ders erfolgreich haben sich z.B. die Geldmarktfonds erwiesen, auf die auch Schecks gezogen werden können62. Große Unternehmen konnten die Beschaf­ fung kurzfristiger Gelder auf commercial paper63 umstellen und unmittelbar oder durch Vermittlung der Investmentbanken mit institutionellen Anlegern in Verbindung treten. Des weiteren wird erwartet, daß die Befugnis der Geschäfts­ banken zum Underwriting zu einer Belebung des Wettbewerbs auf diesem hochkonzentrierten Markt fuhren wird64. Zusätzlich verweist man auf die Er­ fahrungen der Geschäftsbanken bei der Plazierung von Staats- und Kommunal­ anleihen und, bei den im internationalen Geschäft tätigen Instituten, bei der Emission und dem Handel mit Wertpapieren im Ausland65. bb) Seit Anfang der achtziger Jahre haben die Geschäftsbanken zunächst in mehreren Verfahren durchsetzen können, daß die restriktive Praxis der Auf­ sichtsbehörden, die ihnen bis dahin nur gestattet hatte, Brokerleistungen, also An- und Verkauf von Wertpapieren als Vertreter ihrer Kunden für deren Rech­ nung, ausschließlich innerhalb bereits bestehender Kundenbeziehungen zu er­ bringen66, gelockert wurde. Zunächst wurden Discount Brokerage Services67 an jedermann gestattet68. Inzwischen ist „full Service brokerage“ möglich69. Geschäftsbanken können Privatplazierungen von commercial paper70 anderer Unternehmen vornehmen, indem sie die Emittenten über die Ausstattung dieser Papiere beraten und sie im fremden Namen für fremde Rechnung an institutio­ neile Anleger vermitteln71. Seit 1987 hat der Federal Reserve Board sodann in mehreren grundlegenden, durch die Gerichte bestätigten Entscheidungen Anträge von Geschäftsbanken ge­ nehmigt, auch die Emission und den Eigenhandel in revenue bonds72, mortgage62 S. dazu etwa Rose/Fraser S. 432 ff 63 Dazu oben N. 48. 64 Angaben zu den Einzelmärkten und Marktanteilen in: Modernization of the Financial Services Industry, 16th Report by the Committee on Government Operations, lOOth Congress Ist Session (H.R. 100-324) S. 85ff. 65 Zu letzterem s. „Regulation K“ (12 CFR pt. 211); GAO-Report: Bank Powers, Activities of Securities Subsidiaries of Bank Holding Companies (1990) S. 83 ff. 66 Vgl. Kaufman/Mote S. 387, 398 m. Nachw. 67 Discount brokers kaufen und verkaufen für Rechnung ihrer Kunden Wertpapiere, ohne aber die sonstigen Broker-Leistungen wie Anlageberatung oder Markt- und Wertpapieranaly­ sen zu erbringen. 68 Nachweise der Entscheidungen bei Smith (1989) S. 557, 586ff. 69 Smith a.a.O. S. 588 ff; Cane S. 111-175. 70 Zum Begriff oben N. 48. 71 Nachweise bei Smith a. a. O. S. 561 ff; Goelzer u. a. S. 172 ff.; Angaben zum Marktanteil der Geschäftsbanken bei Kaufman/Mote S. 387, 409. 72 Öffentliche, meist kommunale Anleihen, jedoch mit der Besonderheit, daß ihre Zins- und Rückzahlung nicht durch die Steuerkraft ihrer Emittenten, sondern durch die zu erwirtschaften­ den Erträge aus den mit den bonds finanzierten Einzelprojekten (Freizeitpark, Museum etc.) garantiert wird.

related und consumer receivable-related securities73, kurzfristigen Unterneh­ mensschuldverschreibungen (commercial paper) und schließlich allgemein in Unternehmensschuldverschreibungen und Aktien zu tätigen74. „Underwrit­ ing“ und Handel mit Wertpapieren für eigene Rechnung sind zwar an sich, wie ausgeführt, Aktivitäten, die Geschäftsbanken nach 12 U.S.C. §24 (7) grundsätz­ lich untersagt sind. Man bedient sich daher der Technik der Bankenholding, so daß diese Aktivitäten in eine rechtlich selbständige Schwestergesellschaft der Bank verlagert werden können. Damit bleibt im Genehmigungsverfahren durch den Board of Governors nur zu entscheiden, ob diese Betätigung in einer rechtlich selbständigen Einheit mit dem Affiliierungsverbot für Banken im Glass-Steagall Act75 vereinbar ist, und ob sie ein nach dem BHC-Act für Bankenholdings zulässiges Vorhaben76 verwirklicht. Letzteres ist der Fall, wenn die Aktivitäten der Nichtbankentochter der Holding „closely related to ban­ king“ sind. Der Federal Reserve Board hat dies unter Hinweis darauf bejaht, daß nach dem Glass-Steagall Act sogar den Banken selbst die Emission und der Eigenhandel im staatlichen und kommunalen Schuldverschreibungen gestattet sei, und die im internationalen Geschäft tätigen Banken im Ausland Wertpapier­ geschäfte tätigen dürften und damit Erfahrungen hätten sammeln können. Es blieb also nur noch das Affiliierungsverbot des Glass-Steagall Act selbst zu prüfen. Danach darf die Schwestergesellschaft einer Bank nicht „principally engaged“ sein in Nichtbankaktivitäten. Dieses Hindernis hat der Federal Board weit ausgelegt: Bereits ein „wesentliches“ Engagement soll schädlich sein. Die Grenze wurde zunächst bei fünf Prozent der Gesamteinkünfte der Nichtbanken­ schwestergesellschaft gezogen77. Inzwischen ist sie auf 10% angehoben wor­ den78. Für kleinere Banken, die kein entsprechendes Volumen banknaher Tätig­ keiten in ein Nichtbankunternehmen verlagern können, stellt dies freilich immer noch eine unüberwindbare Marktzutrittsschranke dar. Der Federal Reserve Board hat die Erlaubnis jeweils mit einer Reihe von Bedingungen und Auflagen versehen, die sicherstellen sollen, daß die Risiken aus dem Wertpapiergeschäft, der Intention des Glass-Steagall Act entsprechend, nicht auf die Banktochter einer BHC durchschlagen. Abgesehen davon, daß mit der Verselbständigung des Wertpapiergeschäfts in einer rechtlich selbständigen Schwestergesellschaft eine Haftung der Bank aus diesen Geschäften ausge­ schlossen wird, bestehen diese „firewalls" in Anforderungen an die Kapitalaus­ stattung und den Kapitalausweis, in Kreditvergabebeschränkungen, dem Gebot personeller und räumlicher Trennung von commercial banking und Wertpapier­ geschäft sowie in Offenlegungs- und Geheimhaltungspflichten („Chinese 73 Durch Hypotheken bzw. Konsumentenkredite gesicherte Schuldscheine. 74 Darstellungen mit Nachweis der Entscheidungen etwa bei Robbins (1990); Goelzer u. a. S. 179ff.; Kaufman/Mote S. 387, 401 ff. 75 Dazu oben Text zu N. 52. 76 Dazu oben S. 14 ff. 77 73 Federal Reserve Bulletin 473, 483f. (1987). 78 75 Federal Reserve Bulletin 751 (1989).

Wall“). - Bis Juli 1990 hatten rund 30 Bankenholdings die Erlaubnis zur Aufnah­ me derartiger Wertpapiergeschäfte erhalten79 und auf den verschiedenen Märk­ ten bereits beachtliche Anteile erobert80. Um den durch die 10-%-Marke be­ grenzten Umfang zu erhöhen, werden regelmäßig sämtliche Wertpapieraktivi­ täten, auch diejenigen, die bisher zulässigerweise von der Banktochter selbst unternommmen wurden (staatliche und kommunale Anleihen), in die Nicht­ bankentochter verlagert81. c) Rechtspolitischer Ausblick

Die Zahl der Reformvorschläge ist kaum noch zu überblicken82. Mit Ausnah­ me der davon unmittelbar betroffenen Wettbewerber ist man sich weithin einig, daß das Trennbankensystem in der ursprünglichen Form nicht aufrechtzuerhal­ ten ist. Darüber, wieweit die Aufhebung des Trennwalls zwischen commercial und Investment banking gehen sollte, bestehen freilich weitgehende Meinungs­ verschiedenheiten. Nachdem daran wie an politischen Widerständen in früheren Legislaturperioden mehrere Gesetzesvorschläge gescheitert waren, hat insbe­ sondere der Federal Reserve Board, wie dargestellt, die Initiative ergriffen und bereits de lege lata eine Bresche in den Trennwall geschlagen. Den Reform wün­ schen der Geschäftsbanken ist damit freilich noch nicht Genüge getan. Insbeson­ dere wird eine Aufhebung oder zumindest eine deutliche Anhebung der 10%Schwelle gefordert. Ob diesen Wünschen noch auf administrativem Wege Rech­ nung getragen werden kann, oder ob letzten Endes doch der Gesetzgeber tätig werden wird, bleibt abzuwarten. Jedenfalls scheint sich der vom Federal Reserve Board vorgezeichnete Weg, den bisherigen Trennwall durch eine Holdingkon­ struktion, also Verlagerung der Nichtbankaktivitäten in selbständige Holding­ töchter, verbunden mit „firewalls“ zu ersetzen, als die konsensfähigste Lösung herauszubilden. Auch der 1991 eingebrachte, inzwischen freilich vom Kongreß

79 Vgl. Modernizing the Financial System (1991) S. XVIII- 15. 80 GAO-Report: Bank Powers. Activities of Securities Subsidiaries of Bank Holding Com­ panies (1990) S. 61 ff.; vgl. auch Kaufman/Mote S. 387, 409. 81 GAO-Report a. a. O. S. 65. 82 Zur Literatur sei hier nur auf die Nachweise bei Walter (1985), Litan (1988) und Benston (1990) verwiesen; ferner auf: The Brookings Institution, Blueprint for Restructuring America’s Financial Institutions: Report of a Task Force (1989). Umfangreiches Material ist vor allem in den Berichten über die Hearings vor den Ausschüssen des Senats und des Repräsentantenhauses ausgebreitet (Nachweise in den Annual Indexes to Congressional Publications and Legislative Histories, Congressional Information Service - CIS). - Die Vorschläge der Aufsichtsbehörden finden sich u. a. in 74 Federal Reserve Bulletin 91-103 (1988); 9 Quarterlyjournal, Office of the Comptroller of the Currency 37—39 (1990); FDIC, Mandate for Change, in: Reform of the Nation’s Banking and Financial Systems, Hearings before the Subcommittee on Financial Institutions Supervision, Regulation and Insurance ofthe Committee on Banking, Finance and Urban Affairs House of Representatives lOOth Congress Ist Session pt. 1 (Serial No. 100—40) S. 130—266; vgl. ferner den GAO-Report a. a. O. (N. 80).

zurückgewiesene Finanzreformentwurf der Regierung beruhte auf diesem Prin­ zip83.

II. Sparinstitute Die Sparinstitute (thrifts; savings institutions) stellen neben den Geschäfts­ banken die zweite große Gruppe der Finanzintermediäre dar. Drei verschiedene Formen sind zu unterscheiden: savings and Ioan associations, mutual savings banks und credit unions.

1. Savings and Loan Associations (S & L)

Das Aktivgeschäft der S & L bestand ursprünglich, Bausparkassen vergleich­ bar, in der Wohnungsbaufinanzierung. Deregulierungsgesetze 1980 und 1982 erweiterten den Bereich zulässiger Aktivitäten. Seither dürfen u. a. auch Unter­ nehmenskredite vergeben werden, allerdings nur bis zu 10% des Aktivvermö­ gens einer S & L, und S & L dürfen insgesamt 30% ihrer Aktiva in Konsumen­ tenkredite und Unternehmensschuldverschreibungen investieren84. Ende 1989 bestanden noch knapp 3.000 S & L, die über etwa 1/4 der Einlagen bei allen depositennehmenden Instituten verfugten85. Sie haben annähernd zu gleichen Teilen entweder eine bundesstaatliche oder eine einzelstaatliche Zulas­ sung und können entweder in Genossenschaftsform (1984: noch über 70%) oder (zunehmend) als Aktiengesellschaft organisiert sein. In den achtziger Jahren hat die S & L-Industrie eine Krise durchlebt, deren finanzielle Auswirkungen - vor­ sichtige Schätzungen sprechen bisher von Kosten in Höhe von 300—500 Mrd. $ die amerikanischen Steuerzahler noch auf Jahrzehnte hinaus belasten wer­ den86. Hunderte von Instituten mußten geschlossen oder saniert werden. Die Aufsicht und - wegen Insolvenz des bisherigen Sicherungsfonds - die Einlagen­ sicherung wurden 1989 neu geordnet: S & L mit einer federal charter werden durch eine neu eingerichtete Behörde, das Office of Thrift Supervision, zugelas­ sen und beaufsichtigt; bei der Einlagensicherung für Geschäftsbanken (FDIC) ist

83 Vgl. 101 st Congress Ist Session S. 305 („Proxmire Financial Modernization Act of 1989“; Darstellung des Inhalts bei Link [1989] S. 245ff.); S. 308 („Financial Modernization and Safe Bank Act“); S. 530 („Depository Institution Affiliation Act“); ebenso der 1991 eingebrachte und inzwischen vom Kongreß weitgehend zurückgewiesene Finanzgesetzreformentwurf des Schatzamts („Financial Institutions Safety and Consumer Choice Act of 1991“); zum Inhalt dieses Entwurfs Baums (1991) S. 75 f. 84 Einzelheiten bei Huber para. 8.05. 85 Zahlen dazu und zum folgenden aus American Banker Top Numbers pt. 2 (1990) S. 84 ff.; Christian (1987). 86 Zu Ursachen und Maßnahmen statt aller Scott S. 33ff.

ein zweiter Fonds (Savings Association Insurance Fund) für die Einlagen bei S & L geschaffen worden87. Wie erwähnt, sind S & L zwar in beschränktem Umfang auch Unternehmens­ finanzierungen gestattet. Der Aufbau eigener Beteiligungen an Unternehmen außerhalb des Finanzsektors88 liegt dagegen für Institute mit bundesstaatlicher Zulassung nicht im Rahmen der zulässigen Aktivitäten. Einzelstaatliche Gesetze lassen demgegenüber geringfügige Beteiligungen zu89. Auch der Ausweg über die Gründung einer Holding ist versperrt90. Wohl aber kann eine S & L ein Trustdepartment einrichten und u. a. Beteiligungen treuhänderisch verwalten91.

2. Savings banks Die savings banks bilden mit 489 Unternehmen eine verhältnismäßig kleine Gruppe von Kreditinstituten (5% der Aktiva aller depositennehmenden Institu­ tionen)92. Ursprünglich handelte es sich um Selbsthilfeorganisationen auf Ge­ genseitigkeit (mutual savings banks); inzwischen ist aber bereits etwa 1/5 in Form einer Aktiengesellschaft organisiert. Die ganz überwiegende Zahl hat eine Einzelstaatscharter, vornehmlich der New England States; nur 22 haben eine federal charter. Die Sparbanken mit federal charter unterliegen der Aufsicht des Office of Thrift Supervision. Mitgliedschaft beim Bundeseinlagensicherungs­ fonds (FDIC) ist für sie obligatorisch. Auch die Einzelstaaten setzen diese Mitgliedschaft durchweg voraus93, so daß die Sparbanken auch deren Aufsicht und Kontrolle unterworfen sind. Die Befugnisse der Sparbanken waren ur­ sprünglich etwas weiter gefaßt als die der Savings und Loan Associations. Die Reformgesetzgebung des letzten Jahrzehnts hat die Unterschiede aber eingeeb­ net. Die Regeln für Unternehmenskredite und Investitionen in Unternehmens­ schuldverschreibungen sind für beide Banktypen dieselben94. Der Aufbau eige­ ner Beteiligungen an Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist grundsätz­ lich nicht gestattet, während Beteiligungen von Unternehmen an Sparbankenanders als bei Geschäftsbanken - möglich sind. Einzelstaatengesetze lassen dage­ gen mitunter den Erwerb von Unternehmensbeteiligungen in engen Grenzen 87 Einzelheiten bei Huber Handbook (Supplement) para. 2.05. 88 Überblick über Beteiligungen an S & L-Service Corporations in: Statistical Information on the Financial Services Industry (5. Ausgabe 1989) S. VII-24 ff 89 Z.B. Banking Law des Staates New York §379 McKinney’s (Beteiligungen im selben Umfang wie savings banks; dazu unten N. 95). 90 Vgl. - für thrifts mit bundesstaatlicher Zulassung - 12 CFR §584.2; Modifikationen in § 584.2a. 91 12 CFR pt. 550; statistische Angaben dazu in: Federal Financial Institutions Examination Council, Trust Assets of Financial Institutions (1988) S. 5. 92 Zahlen dazu und zum folgenden aus: American Banker Top Numbers pt. 2 S. 22 (1990). 93 The Conference of State Bank Supervisors, A Profile of State-chartered Banking (12. Aufl. 1988) S. 152. 94 12 U.S.C. §1464 (c)(2).

zu95. Ende 1988 waren 1,8% (4,9 Mrd. $) der Gesamtaktiva der savings banks in Aktien angelegt96. Ebenso wie Savings and Loan Associations können auch Sparbanken ein Trustdepartment einrichten97. Für Aktivitäten der Holdingge­ sellschaften gelten die gleichen Regeln wie für die Holdings der Savings and Loans Associations98.

3. Credit unions

Credit unions sind steuerbegünstigte Genossenschaftskassen, deren Aktivge­ schäft im wesentlichen aus Kleinkrediten an ihre Mitglieder besteht. Ende 1989 bestanden 14.884 solcher Kassen mit über 50 Millionen Mitgliedern99. Obwohl ihre Zahl damit annähernd die der Geschäftsbanken und Savings and Loan Associations zusammen erreicht, hielten die credit unions nur 4,7% der Deposi­ ten aller depositennehmenden Institute. Credit unions haben überwiegend eine bundesstaatliche Zulassung und werden dann von der National Credit Union Administration überwacht. Ihre Versicherungsorganisation, die auch einzel­ staatlichen Instituten offensteht, ist die National Credit Union Share Insurance. Credit unions mit einer Bundescharter dürfen Beteiligungen nur an anderen depositennehmenden Instituten erwerben100. Das Recht der Einzelstaaten ist ähnlich101.

95 Z.B. Banking Law des Staates New York §235 (26) McKinney’s. Danach darf die Investition in Aktien einer Gesellschaft 1% der Aktiva der Bank nicht übersteigen und nicht mehr als 2% der Anteile der betreffenden Gesellschaft erfassen. Auch die Gesamtsumme derartiger Investitionen ist eng begrenzt. 96 American Bankers Association, Statistical Information on the Financial Services Industry (5. Ausgabe 1989) S. VII-6. 97 12 CFR pt. 550. Statistische Angaben dazu in: Federal Financial Institutions Examination Council, Trust Assets of Financial Institutions (1988) S. 5. 98 12 CFR pt. 584. 99 Statistische Angaben dazu und zum folgenden: American Banker, Top Numbers pt. 2 (1990), passim; American Bankers Association, Statistical Information on the Financial Services Industry (5. Ausgabe 1989), passim; The Conference of State Bank Supervisors, A Profile of State-chartered Banking (12. Ausgabe 1988) S. 262. 100 12 U.S.C. §1757(7). 101 Z. B. New York Banking Law §§ 453, 454 McKinney’s.

III. Investmentbanken, Dealer, Broker Diese „securities firms" stellen nicht, wie die echten Finanzintermediäre, also Banken, Sparkassen, aber auch Investmentgesellschaften und sonstige institu­ tionelle Anleger, den Nachfragern auf dem Kapitalmarkt eingesammeltes Kapi­ tal (Depositen, Anlegerkapitalien) in anderer Form, insbesondere durch Kredite oder Übernahme von Aktien oder sonstigen Beteiligungen, zur Verfügung. Primäre Aufgabe von Investmentbanken, Dealern und Brokern auf dem Kapi­ talmarkt ist vielmehr die Absatz- bzw. Anh^evermittlung. Dabei wird als Invest­ ment banking die Unterstützung (Beratung, Preisfestsetzung, Underwriting, Vertrieb) bei der Emission neuer Kapitalmarktpapiere (Staats- und Kommunal­ anleihen, Unternehmensschuldverschreibungen und Aktien) bezeichnet. In­ vestmentbanken sind also auf dem Primärmarkt tätig, während Dealer (Eigen­ handel) und Broker (Wertpapierhandel für fremde Rechnung) als Vermittler beim Absatz oder bei der Anlage in bereits auf dem Markt befindlichen Wertpa­ pieren, also auf dem Sekundärmarkt, auftreten. Diese ökonomisch und juri­ stisch zu unterscheidenden Funktionen sind freilich nicht durchweg auch institu­ tionell getrennt: Es gibt zwar zahlreiche kleinere Firmen, die ausschließlich Brokerleistungen mit damit im Zusammenhang stehenden Diensten wie Bera­ tung, Kreditvermittlung u. ä. erbringen102. Die größeren Investmentbanken dagegen, wie etwa Merrill Lynch oder Salomon Brothers, bieten Dienstleistun­ gen sowohl als investment bankers wie als Wertpapierhändler an. Die „pyramidale“ Struktur der securities-Industrie ist bereits des öfteren beschrieben worden103. Anfang der achtziger Jahre zählte diese Industrie ca. 3.600 Firmen104. Davon waren nur 570 an der New Yorker Börse zugelassen105; diese Zahl ist inzwischen weiter zurückgegangen106. 107 Dabei 108teilten die 25 an der Spitze befindlichen Firmen ca. 3/4 der Gesamteinkünfte der Industrie unter sich auP07. Auf die 25 größten Investmentbanken konzentriert sich im wesentlichen auch die Übernahme der Funktion als „Underwriting leader"108 im Emissionsge­ schäft109, und sie sind zugleich die führenden Brokerhäuser. Die nachstehende Liste enthält die ersten 10 Brokerhäuser110. 102 Vgl. KeenanS. 9.16. 103 Z. B. Hayes/Spence/Marks S. 2 und passim. 104 KeenanS. 9.14. 105 NYSE Annual Report 1980 S. 1. 106 Ende 1989 waren noch 535 Unternehmen Mitglieder der Börse; N. Y. S.E. Fact Book 1990 S. 68. 107 Hayes/Spence/Marks S. 2. 108 Dazu instruktiv etwa Freeman/Jachym S. 97ff. 109 Vgl. die Übersicht über die 25 corporate Underwriting leaders in: 24 Institutional Investor 165 (1990). 110 Quelle: 24 Institutional Investor 96 (1990). Daten perJahresende 1989; Ranking nach dem konsolidierten Kapital der verschiedenen Holdinggesellschaften. Die Reihung stimmt freilich nicht völlig mit der im corporate Underwriting führenden Unternehmen überein; zu letzteren 24 Institutional Investor 165 (1990).

Total Consolidated Capital ($ millions)

1 Merrill Lynch & Co. 2 Shearson Lehman Hutton 3 Salomon Brothers Holding Co. 4 Goldman, Sachs & Co. 5 Morgan Stanley & Co. 6 Prudential-Bache Securities 7 First Boston Corp. 8 Paine Webber Group 9 Bear, Stearns & Co. 10 Dean Witter Reynolds

$ 10,048.4 8,966.0 5,757.0 4,018.0 2,648.0 1,840.4 1,783.0 1,523.1 1,444.0 1,429.0

Investmentbanken halten erhebliche „Handelsbestände“ an Aktien, Unter­ nehmensschuldverschreibungen und sonstigen Wertpapieren vor, um sie zu gegebener Zeit plazieren oder verkaufen zu können, aber auch zu Zwecken der eigenen Anlage. Außerdem verwalten sie fremde Beteiligungen. Statistische Angaben über Handelsbestände, Eigenbestände und Verwaltungsbesitz waren für die Investmentindustrie nicht verfügbar.

IV. Sonstige Finanzunternehmen 1. Finance Companies

Unter den sonstigen hier in Betracht zu ziehenden Finanzunternehmen sind zunächst die sog. finance Companies zu nennen. Dabei kann es sich um die Töchter großer Handelsketten oder Industrieunternehmen handeln, die dort in die Finanzierung des Warenabsatzes (finanzierte Teilzahlungskredite, Leasing) eingeschaltet sind. Als Beispiel mag der Sears Roebuck-Konzern angeführt werden, der neben dem Betrieb seiner Handelskette ein volles Spektrum an Finanzdienstleistungen anbietet (Konsumentenkredite; Kreditkarten; Versiche­ rungen; Leistungen einer Sparbank und einer Investmentbank)111. Bei einer weiteren Gruppe der sog. finance Companies handelt es sich dagegen um wirtschaftlich selbständige Unternehmen, die als Aktivgeschäft Konsumen­ tenkredite oder Unternehmenskredite, insbesondere zur Beschaffung von Anla­ gevermögen oder Waren, gegen Bestellung entsprechender Sicherheiten, verge­ ben oder auch in beiden Bereichen tätig sind. Die Refinanzierung erfolgt nicht wie bei den Geschäftsbanken durch Einlagen, sondern durch Kreditaufnahme bei Geschäftsbanken oder auch, bei den größeren Unternehmen, durch Ausgabe kurz- oder langfristiger Schuldverschreibungen (financial paper; bonds)112. Es handelt sich also nicht um Banken im technischen Sinn. Die genaue Anzahl 111 Ausgewählte statistische Angaben zu diesen „Financial Conglomerates" in: Modernizing the Financial System (1991) S. XVIII - 22f. 112 Eingehend Edmister S. 198 ff; Rose/Fraser S. 535 ff.

dieser Finanzgesellschaften ist nicht bekannt, hauptsächlich weil es sich durch­ weg um kleine, ausschließlich an lokalen Märkten tätige Gesellschaften handelt. Eine Übersicht des Federal Reserve Board für 1980 führte 2.775 Gesellschaften auP13. Für 1989 wurde ein aktiviertes Geschäftsvermögen von 477 Mrd. $ berichtet, davon mehr als 261 Mrd. $ an Forderungen aus Unternehmensfinan­ zierungen113 114. Beteiligungen an anderen Unternehmen sind möglich und kom­ men gelegentlich, zum Zweck der Diversifizierung oder aus Anlaß der Abwick­ lung eines notleidend gewordenen Kredits, auch vor115.

2. Versicherungen

Abschließend sind die Versicherungsunternehmen, die in ihren Anlagever­ mögen große Bestände an Aktien und Unternehmensschuldverschreibungen halten116, im vorliegenden Zusammenhang deswegen zu erwähnen, weil insbe­ sondere die größeren Gesellschaften häufig im Zentrum des Zusammen­ schlusses zu Finanzkonzernen stehen, die neben Versicherungen auch Anlagebe­ ratung und Wertpapierhandel, Management Consulting und Investment Ban­ king, Kreditkartensysteme und sonstige Finanzdienstleistungen, darunter u. U. auch Geschäftskredite117, anbieten und damit in Wettbewerb zu den übrigen Anbietern auf diesen Märkten treten.

113 67 Federal Reserve Bulletin 398, 402 (1981). 114 76 Federal Reserve Bulletin A 36 (1990). 115 Rose/Fraser S. 550, 551. 116 Statistische Angaben in: 23 Institutional Investor 123ff. (1989); American Bankers Asso­ ciation, Statistical Information on the Financial Services Industry (5. Ausgabe 1989) S. VII-33. 117 Auerbach/Hayes S. 100 m. Nachw.; eingehend zur Entwicklung dieser Finanzkonglo­ merate etwa Rose/Fraser S. 232 ff.

§ 3 Das Beteiligungsverbot für Geschäftsbanken Der vorstehende Überblick über das amerikanische Bankensystem und we­ sentliche Regelungsprinzipien hat bereits deutlich werden lassen, daß das Verbot der Beteiligung von „Banken“ an Unternehmen und umgekehrt offenbar nur diejenigen Institute betrifft, die sich durch Einlagen finanzieren und Kredite vergeben (commercial banks; thrifts), nicht aber die sonstigen Finanzunterneh­ men, die durchaus etwa an einem Unternehmen zugleich mit einem Kreditenga­ gement und mit einer Eigenkapitalbeteiligung „beteiligt“ sein können (finance Companies), oder die eine eigene Kapitalbeteiligung mit einem weiteren Ge­ schäftsbesorgungsverhältnis zu dem betreffenden Unternehmen kombinieren und außerdem noch Aktien am selben Unternehmen für Anleger verwalten können (Investmentbanken). Daraus wird bereits die besondere - und be­ schränkte - Zielsetzung des Beteiligungs- und Verflechtungsverbots der ameri­ kanischen Bankengesetzgebung deutlich. Den Ursprüngen und Motiven für dieses Verbot ist in der Folge im einzelnen nachzugehen. Die Darstellung be­ schränkt sich dabei auf die Geschäftsbanken (commercial banks). Der rechtstat­ sächliche Überblick zu den Sparinstituten (thrifts; oben §2 II) hat gezeigt, daß die Frage nach dem Stellenwert eigener oder treuhänderisch gehaltener Unter­ nehmensbeteiligungen dieser Bankformen für Einlegerschutz, Wettbewerb und die davon betroffenen Unternehmen wegen ihrer aufs Ganze gesehen geringen praktischen Bedeutung vernachlässsigt werden kann. Die rechtspolitischen Er­ wägungen für die Verflechtungsverbote und -beschränkungen stimmen mit denen für die Geschäftsbanken überein. Für Geschäftsbanken (commercial banks) besteht nach dem Glass-Steagall Act von 1933 ein Verbot, sich an Nichtbanken zu beteiligen. Dieses Verbot und seine Ausnahmen werden zunächst dargestellt (I.). In dem dann folgenden Abschnitt über die Entstehungsgeschichte des Beteiligungsverbots (II.) wird zu fragen sein, welche praktischen Erfahrungen oder Erwägungen den Gesetzgeber zu dieser Regelung veranlaßt haben. Es schließt sich eine Übersicht über die entsprechenden Vorschriften für die Bankenholdings und verbundene Unter­ nehmen an (III., IV); auch hier ist nach den Gründen zu fragen. Das nächste Kapitel (§ 4) faßt die im folgenden zu ermittelnden Begründungen zusammen und referiert im Anschluß daran die aktuelle rechtspolitische Diskussion und Kritik.

I. Der Glass-Steagall Act See. 16 des am 16. Juni 1933 in Kraft getretenen sog. Glass-Steagall Act1 legt fest: „Except as hereinafter provided or otherwise permitted by law, nothing herein contained shall authorize the purchase by the association for its own account of any shares of stock of any Corporation“.

Die Vorschrift gilt unmittelbar für Nationalbanken2 und gemäß 12 U.S.C §335 auch für state banks, die Mitglieder des Federal Reserve System sind3. Beteiligungen an Personengesellschaften oder die Übernahme von Einzelunter­ nehmen werden zwar nicht unmittelbar von diesem Verbot erfaßt, wären aber, soweit sie nicht notwendig sind „to carry on the business of banking“, nicht von den zwingend durch 12 U.S.C. §24.7 festgelegten powers einer Bank gedeckt4. Zum Beteiligungs verbot gibt es eine Reihe gesetzlicher und judiziell entwikkelter Ausnahmen. So ist - häufig nur mit weiteren Einschränkungen - möglich der Erwerb von Beteiligungen an: - anderen Banken und BHC, sofern diese ausschließlich Bankdienstleistungen für depositennehmende Institute erbringen („bankers banks“; 12 U.S.C. §24.7); - bank Service corporations (12 U.S.C. §§ 1861 —1867)5; - Grundstücksgesellschaften, die die Geschäftsgebäude und -grundstücke der Bank halten (12 U.S.C. §371 d; 12 CFR §7.3100); - safe deposit Companies (12 U.S.C. §24.7); - im internationalen Geschäft tätigen sog. Edge Act corporations, die sich ihrerseits in geringem Umfang an ausländischen nonfinancial Gesellschaften beteiligen können, sowie an ausländischen Banken (12 U.S.C. §§601, 603)6; - einer Federal Reserve Bank (12 U.S.C. §§282, 321); - small business investment Companies (15 U.S.C. § 682 (b))7; - State housing corporations im Heimatstaat (12 U.S.C. § 24.7); - National Housing Partnerships (12 U.S.C. § 24.7; 42 U.S.C. §§3931 ff); - Community Development Corporations (12 CFR § 7.7470); - agricultural credit corporations (12 U.S.C. §24.7). Für einen praktisch wichtigen Fall, nämlich den Anteilserwerb im Zusam­ 1 Ch. 89, 48Stat. 162, 12 U.S.C. §24.7. 2 Zum Begriff oben § 2 I. 2 (S. 7). 3 Dazu oben §21. 2 (S. 7). 4 Vgl. die Zusammenstellung der Entscheidungen in 12 U.S.C.A. §24 (1989) sub VII; aus der Lit. Daly (1987). 5 Dazu Huber para. 7.03. 6 Dazu 12 CFR pt. 211 („Regulation K“) sowie Kourides S. 301 ff.; statistische Angaben in: Structure and Regulation of Financial Firms and Holding Companies (pt. 1), Hearings before a Subcommittee of the Committee on Government Operations. House of Representatives 99th Congress 2d Session (1987) S. 456ff. 7 Dazu Taylor S. 127, 138ff.

menhang mit der Abwicklung eines notleidend gewordenen Kredits, sieht das Gesetz keine ausdrückliche Regel vor. Ein solcher Erwerb wird aber als zum Bankgeschäft gehörig („incidental power") gerechnet8. Allerdings muß die Beteiligung dann innerhalb einer angemessenen Frist, spätestens nach fünfJah­ ren, veräußert werden9. Wie sich aus der Übersicht ergibt, handelt es sich bei den Aktivitäten der Unternehmen, an denen Banken Beteiligungen erwerben und halten dürfen, zum einen um bankmäßige oder banknahe Betätigungen, zum anderen betreffen die gesetzlichen Ausnahmen vom Beteiligungsverbot solche Unternehmen, denen aus bestimmten wirtschaftspolitischen Gründen der Zugang zum Kapi­ talmarkt erleichtert werden soll. Die Beteiligung an einem allgemeinen Indu­ strie- oder Handelsunternehmen ist ausgeschlossen. Die Übernahme einer Be­ teiligung zum Zweck der Sanierung von Unternehmen ist ebensowenig mög­ lich wie die Übernahme von Anteilen aus dem Besitz notleidender Unterneh­ men, soweit es sich nicht um die Abwicklung notleidend gewordener Kredite handelt. Andere denkbare Gründe, wie Erwerb einer Beteiligung auf Bitten des Managements, um eine unfreundliche Übernahme abzuwehren, oder der Auf­ bau einer Beteiligung im eigenen Namen für einen Dritten scheiden ebenso aus wie der vorübergehende Beteiligungserwerb als Hilfe bei der Neuordnung von Gesellschafterverhältnissen, Vorbereitung von Privatisierungsmaßnahmen (Überführung von Anteilen in Streubesitz), Erbauseinandersetzungen u. a. m., es sei denn, die Bank handelt in dem ihr gestatteten Rahmen, indem sie z. B. als Treuhänderin oder Vermittlerin (broker) tätig wird. Auch eine mittelbare Betei­ ligung über die Gründung einer Investmentgesellschaft ist nicht möglich10. Einzelstaatengesetze lassen mitunter für die ihrer Jurisdiktion unterliegenden Banken über das nach 12 U.S.C. §24 (7) für Nationalbanken zulässige Maß hinaus Beteiligungen an Nichtbanken zu. Diese Beteiligungen beschränken sich aber regelmäßig auf den Bereich der Finanzdienstleistungen11. Eine allgemeine Beteiligung an Industrie- oder Handelsunternehmen ist auch auf dieser Ebene nicht möglich.

II. Entstehungsgeschichte Es wäre unrichtig anzunehmen, daß das heute im Glass-Steagall Act von 1933 verankerte Beteiligungsverbot erst durch dieses Gesetz in Reaktion auf die 8 Aus der Rechtsprechung Atherton v. Anderson, 86 F.2d 518 (6th Cir. 1936). 9 Vgl. die Mitteilungen aus der Aufsichtspraxis des Comptroller of the Currency bei Taylor S. 127, 147. 10 Dazu Reform of the Nation’s Banking and Financial Systems, Hearings before the Subcommittee on Financial Supervision, Regulation and Insurance of the Committee on Banking, Finance and Urban Affairs. House ofRepresentatives lOOth Congress Ist Session pt. 1 (Serial No. 100-40) S. 495. 11 Vgl. die Übersicht in Conference of State Bank Supervisors, State of the Banking System (1988) S. 8.

Weltwirtschaftskrise eingeführt worden sei. Die Trennung zwischen banking und commerce läßt sich vielmehr bis zu den Ursprüngen des amerikanischen Bankwesens und von dort nach England zurückverfolgen12. Man kann die amerikanische Entwicklung wie folgt periodisieren: Die Phase des „Chartered Banking“, die mit der Errichtung der Bank of North America 1781 beginnt und der Bankpanik 1837 endet (1.); die Phase des „Free Banking“ (1838 bis 1933) (2.), und die seither andauernde Phase des „Regulated Banking“ (3.)13.

1. Die Phase des Chartered Banking

Die frühen chartered banks erhalten besondere Privilegien, insbesondere zur Notenausgabe, werden dafür aber in ihren „powers“ beschränkt. Dies gilt jedenfalls für die beiden in dieser Phase gegründeten Nationalbanken und z. T. auch für die einzelstaatlich zugelassenen Banken, während andere Bundesstaaten Bankbeteiligungen an Nichtbankunternehmen zulassen oder ihre Banken sogar zwingen, sich an Entwicklungsgesellschaften zu beteiligen14. In Kalifornien z. B. waren Bankbeteiligungen an anderen Unternehmen erwünscht, um zu verhindern, daß sich „fly-by-night“-Banken etablierten, deren Gründer sich mit den Einlagen der Goldgräber aus dem Staube machten15. Soweit Aktivitäten und Beteiligungen in Nichtbankensektoren ausgeschlos­ sen werden, lassen sich dafür mehrere selbständige Begründungen feststellen16: Im Vordergrund steht zunächst die Befürchtung von Handel- und Gewerbetrei­ benden, sie könnten durch den Wettbewerb bzw. die Beteiligung an einem Wettbewerber seitens der häufig einzigen Bank in der Region Diskriminierun­ gen, Behinderungen oder sonstigen Nachteilen ausgesetzt und möglicherweise sogar verdrängt werden. Damit hängt die weitere Befürchtung zusammen, über dieses Instrument der wenigen staatlich zugelassenen und in ihrem Geschäftsge­ baren kontrollierten Banken könne der Staat weiteren Einfluß auch auf deren Beteiligungsunternehmen gewinnen. - Der zweite Begründungsstrang führt auf den Gesichtspunkt der Liquidität und Einlagensicherheit zurück: Die Festle­ gung von kurzfristig abrufbaren Geldern in langfristigen Krediten und nichtli­ quiden Anlagen sollte ausgeschlossen werden17.

12 ShullS.255, 258ff. 13 Nach FDIC, Mandate for Change, in: Hearings a. a. O. (N. 10) S. 161 ff. 14 Hearings a. a. O. S. 162 ff; Fein S. 393 ff. 15 Huertas (1986) S. 315. 16 Shull S. 270. 17 Diese „real bills doctrine“ wurde bereits von Adam Smith vertreten; dazu Huertas (1986) S. 301 ff.

2. Free Banking

Die Phase des „Free Banking“, in der die Erteilung von Privilegien durch Einzelcharter ersetzt wird durch allgemeine gesetzliche Regelungen der Zulassungs- und Tätigkeitsvoraussetzungen der Banken, wird eingeleitet durch den Free Banking Act 1838 des Staates New York, der für mehrere Einzelstaatenge­ setze und später, für den 1864 in Kraft gesetzten National Banking Act, modell­ bildend wurde18. See. 8 des National Banking Act19 legte die powers der Banken mit einer federal charter fest, in einer Formulierung, die heute noch gilt (12 U.S.C. §24.7): „all such incidental powers as shall be necessary to carry on the business of banking“. Der Erwerb von Anteilen an anderen Unternehmen war unter den im einzelnen aufgezählten erlaubten Tätigkeiten nicht erwähnt und daher „ultra vires“. Die Gerichte ließen dies in der Folge aber ausnahmsweise dann zu, wenn solche Beteiligungen im Zuge eines notleidend gewordenen Kredits erworben worden waren; derartige Beteiligungen waren dann allerdings wieder zu veräußern20. Trotz der gesetzlichen Beschränkung der powers ist die Bezeichnung als Zeitalter des „free banking“ in gewisser Weise berechtigt, da die Geschäftsban­ ken diesen Beschränkungen jedenfalls bei der Emission und im Handel mit Wertpapieren zunehmend und unbeanstandet durch Einschaltung verbundener Unternehmen, z. B. durch Verbindung mit einer Investmentbank über eine gemeinsame Holding, zu entgehen vermochten21. 1930 nahmen die Geschäfts­ banken und ihre verbundenen Unternehmen bereits an mehr als 60% aller bonds-Emissionen teil22. Unternehmensbeteiligungen spielten dagegen prak­ tisch keine große Rolle. Ende 1933 machten die Gesamtbestände aller dem Federal Reserve System angeschlossenen Banken an nichtstaatlichen Schuldver­ schreibungen und Aktien zusammen nur 15% ihrer Gesamtaktiven aus23. Die damit erfaßten Beteiligungen bestanden überwiegend an Unternehmen, die zur Unterstützung der Banktätigkeit im engeren Sinne gegründet worden waren (bank building corporations; safe deposit corporations)24. Das Bild ändert sich auch nicht wesentlich, wenn man den Beteiligungsbesitz der über eine Banken­ holding verbundenen Unternehmen miteinbezieht25. Dabei sind von den auf Dauer erworbenen und gehaltenen Beteiligungen die Handelsbestände zu unter­ scheiden, die vorübergehend, zum Zweck der Plazierung oder des Weiterver­ 18 Hearings a. a. O. (N. 10) S. 166f. 19 Ch. 106, 13 Stat. 99 (3. Juni 1864). 20 Nachweise in 33 Harvard Law Review 718, 719f. (1920); 12 U.S.C.A. §24 (1989) Notes 177 ff. 21 Übersicht bei Meyer, in: Operation of the National and Federal Reserve Banking System, 72nd Congress Ist Session (1932) S. 391 ff.; Abdruck der Tabelle auch bei Möschei (1978) S. 26. 22 Fein S. 397; vgl. auch Möschei (1978) S. 36. 23 Flannery S. 73. 24 Vgl. die in N. 21 erwähnte Übersicht. 25 S. dazu die Angaben bei Möschei (1978) S. 112; zur BHC-Gesetzgebung unten III.

kaufs im Wege des Underwriting oder des Wertpapiereigenhandels, erworben worden waren26.

3. Regulated Banking Nach eingehenden Anhörungen in den Jahren 1930—193327, vor dem Hinter­ grund des Börsenkrachs im Oktober 1929, der darauf einsetzenden Depression und der spektakulären Bankzusammenbrüche (1930 bis 1933: über 9.000 Schlie­ ßungen ganz vorwiegend kleiner Banken; insgesamt mehr als 35% aller 1930 bestehenden Banken; 70% davon Banken in ländlichen Gegenden28), wurde am 16. Juni 1933 der Banking Act (sog. Glass-Steagall Act) in Kraft gesetzt, der die Trennung von commercial und investment banking herbeiführte und insbeson­ dere auch den Ausweg versperrte, das Wertpapiergeschäft in ein affiliiertes Unternehmen zu verlegen29. Ausdrücklich wurde nunmehr auch die bereits implizit seit 1864 geltende Regelung in den Gesetzestext aufgenommen, daß Geschäftsbanken grundsätzlich selbst keine Anteile an anderen Unternehmen auf eigene Rechnung erwerben dürften; insoweit blieb allerdings die Einschal­ tung einer Holdinggesellschaft und der Erwerb von Beteiligungen (außerhalb des Wertpapiersektors) durch eine Bankholding oder deren Tochtergesellschaf­ ten vorerst noch möglich30. Unter den Zielsetzungen des Gesetzgebers stand ganz obenan die Absicht, „safe and sound banking“ zu gewährleisten. Nennenswerte Bestände an Unter­ nehmensschuldverschreibungen und Aktien unter den Aktiven eines Bankinsti­ tuts, das kurzfristig abrufbare Einlagen hereinnahm, könnten, so die Befürch­ tung der der „real bills doctrine“ anhängenden Gesetzesverfasser, zu Liquiditäts­ problemen oder Vermögensverlusten und damit zur Gefährdung der Kunden­ einlagen insgesamt führen31. Weitere denkbare Interessenkonflikte und Pro­ blemimplikationen, die mit Bankbeteiligungen an Unternehmen unter bestimm­ ten Umständen verbunden sein können, wie die Einflußnahme auf Beteiligungs­ unternehmen im eigenen Interesse, Ausübung wirtschaftlicher und politischer Macht, spielten bei der Gesetzgebung des Glass-Steagall Act keine konkrete praktische Rolle. Derartige Konflikte und Einflußnahmen einzugrenzen oder zu bekämpfen, bestand weder von der Struktur der amerikanischen Bankenin­ dustrie zu Anfang der dreißiger Jahre mit ihrer Vielzahl an Instituten noch von der Größe der zusammengebrochenen Bankunternehmen her Anlaß32. Daß 26 Dazu Benston S. 27. 27 Übersicht über die Gesetzesgeschichte des Glass-Steagall Act mit Nachweis der Materia­ lien bei Kelly (1985 a) S.41ff. 28 Zahlen nach Flannery S. 77. 29 Zum Affiliierungsverbot und den sonstigen Beschränkungen von Geschäftsbanken im Wertpapiersektor bereits oben S. 11 ff. 30 Zur Holdinggesetzgebung von 1956/1970 unten III. 31 Vgl. Flannery S. 74f. m. Nachweisen. 32 Dazu die Untersuchung von Flannery S. 79f.

im Vordergrund das Thema des „safe and sound banking“ und nicht das allge­ meine Thema der Eingrenzung von Bankeneinfluß auf Märkte und Unterneh­ men durch Beteiligung an Unternehmen stand, läßt sich auch an einer Reihe weiterer Punkte ablesen: Auch nach Erlaß des Glass-Steagall Act blieb eine Beteiligung an Nichtbankunternehmen (außerhalb des Wertpapiersektors!33) mittels einer Holdingkonstruktion möglich. Eine Änderung trat insoweit erst mit dem BHC-Act von 1956 ein34. Sodann konnten die Geschäftsbanken auch weiterhin Beteiligungen von Anlegern als trustees halten und das Stimmrecht aus ihnen ausüben35. Und schließlich blieb die Verflechtung von Investmentban­ ken, bei denen die Gesichtspunkte des Einlegerschutzes und der Versorgung der Volkswirtschaft mit Liquidität ausscheiden, mit Nichtbankenunternehmen durch den Glass-Steagall Act unangetastet36.

III. Die Holding-Entwicklung 1. Holdings und Glass-Steagall Act

Der Glass-Steagall Act verbietet unmittelbar nur den Erwerb von Beteiligun­ gen an Unternehmen durch die Geschäftsbanken selbst. Er verbietet aber nicht den Erwerb der Anteile an einer Bank durch ein Unternehmen oder die Grün­ dung oder Übernahme eines Unternehmens durch eine Schwestergesellschaft der Bank. Die Aufnahme von Aktivitäten außerhalb des Bereichs der Finanz­ dienstleistungen oder der Erwerb von Beteiligungen an Nichtbankunternehmen läßt sich nun ohne weiteres durch Veränderung der Organisationsstruktur und Verlagerung in ein verbundenes Unternehmen erreichen, wenn nur einer Bank selbst, nicht dagegen den mit ihr verbundenen Unternehmen entsprechende Aktivitäten untersagt sind. Wenn der Gesetzgeber des Glass-Steagall Act den­ noch ein Affiliierungsverbot nur hinsichtlich im Wertpapiergeschäft tätiger Unternehmen37, nicht dagegen allgemein hinsichtlich aller NicKtbankunternehmen erlassen hat, so dürfte dies auf zwei Gründen beruhen: Zum einen auf dem vergleichsweise geringen Umfang solcher Beteiligungen, die zur Zeit der Geset­ zesberatungen von Bankenholdings oder Schwestergesellschaften von Banken an Nichtbankunternehmen gehalten wurden38, zum anderen darauf, daß das Augenmerk des Gesetzgebers des Glass-Steagall Act insbesondere auf der Ge­ währleistung der Liquidität der Kreditinstitute und des Schutzes der Einlagen, 33 Bezüglich der Wertpapiergeschäfte gilt das Affiliierungsverbot des See. 20 (= 12 U.S.C. §221 a; dazu oben S. 13 f. 34 Dazu unten S. 33 ff. 35 Dazu unten § 6. 36 Zu den Beteiligungen der Investmentbanken oben S. 23; aus historischer Perspektive Kotz S. 41 ff. 37 Dazu eingehend oben §21. 4 (S. 13 f.). 38 Nachweise oben in N. 25, 26.

des „sound and safe banking“, ruhte. Gerade in diesem Punkt ergeben sich aber Besonderheiten, wenn eine Beteiligung, statt von der Geschäftsbank selbst, von ihrer Holding oder einer Schwestergesellschaft gehalten wird: Verluste der Beteiligungsunternehmen schlagen sich nicht unmittelbar im Vermögen der Bank nieder. Das Thema des Bank- und Einlagenschutzes ist nun freilich nicht erledigt, wenn die Beteiligung nicht von der Bank oder einer Banktochter selbst gehalten, sondern auf ein mit der Bank sonst verbundenes Unternehmen übertragen wird: Denn die Bank mag durch Kredite mit dem Schicksal dieser Unternehmen verbunden sein; sie mag zur Stützung des Beteiligungsunternehmens oder sonst zu nachteiligen Maßnahmen im Konzerninteresse veranlaßt werden; oder es mag ein „run“ auf die Einlagen dadurch ausgelöst werden, daß das Publikum Beteiligungsunternehmen und Bank identifiziert39. Um dem zu begegnen, be­ schränkte sich der Gesetzgeber des Glass-Steagall Act auf eine recht lückenhafte Regelung, die später (1966) wieder aufgehoben wurde: Bankenholdings sollten zur Ausübung ihrer Stimmrechte in der Banktochter einer Erlaubnis des Federal Reserve Board bedürfen. Dieser konnte seine Erlaubnis von einer Kontrolle der Geschäftsbeziehungen zwischen Bank und Holding abhängig machen40. Zu einem Verbot der Beteiligung an Nichtbankunternehmen auch für Bankenhol­ dings konnte sich der Gesetzgeber erst 1956 (für Mehrbankenholdings) bzw. 1970 (für Einbankenholdings) entschließen.

2. Der Bank Holding Company Act von 1956 a) Nach Erlaß des Glass-Steagall Act war den Geschäftsbanken die Betäti­ gung im Wertpapiergeschäft auch auf dem Umweg über die Gründung einer gemeinsamen Holding und rechtlicher Trennung von commercial und invest­ ment banking versperrt. Nicht untersagt war dagegen der Erwerb von Beteili­ gungen in sonstigen bankfremden Bereichen durch eine gemeinsame Holding. Eine solche Holding konnte auch dazu eingesetzt werden, durch die Gründung bzw. den Erwerb mehrerer rechtlich selbständiger Banken die restriktiven Bestimmungen über Filialgründungen zu unterlaufen41. In der Folge wurden Bankholdings vornehmlich zu diesem letzteren Zweck gegründet. Spektakulär, wenn auch nicht der einzige Fall42, war das Vorgehen der Transamerica Corp. Sie hielt 1952, zusammen mit der ihr über ihre Aktionäre verbundenen Bank of America, insgesamt 47 Banken in 5 Staaten in Mehrheitsbesitz, mit insgesamt 645 Filialen oder 41 % aller Zweigstellen, 39% aller Depositen und ca. 50% aller

39 Eingehend unten § 4 I (S. 48 ff). 40 Im einzelnen Gesetz vom 16.6. 1933 ch. 89, § 19 = 48 Stat. 186; eingehender dazu Möschei (1978) S. 111 f.; Schulz-Hennig S. 51 f. m. Nachw. 41 Dazu oben §2 I. 3 (S. 8ff). 42 Vgl. House ofRepresentatives, 84th Congress Ist Session, Report No. 608 S. 3 f.

Kreditausleihungen dieser Region43. Hinzu kamen „businesses as life, fire, automobile, and marine insurance, oil und gas, fish canning and processing, frozen foods, Castings, forge equipment, kitchen tools, and agricultural equipment“44. Der Board of Governors des Federal Reserve Systems versuchte zu­ nächst, diesem Fall mit Hilfe der Fusionskontrollvorschriften des Clayton Act beizukommen. Nachdem er damit vor den Gerichten unterlegen war45, 46 hatten 47 die seit Jahren immer wieder unternommenen Versuche zur gesetzlichen Regulie­ rung der Aktivitäten von Bankenholdings auch politisch Aussicht auf Erfolg. Der BHC-Act von 195646 unterstellt jede Form des Beteiligungserwerbs durch eine BHC der Genehmigung durch den Board of Governors (See. 3). Bei Erwerb über Einzelstaatsgrenzen hinweg darf diese Erlaubnis nur erteilt werden, wenn der Staat, in dem die zu erwerbende Bank ihren Sitz hat, einen solchen Erwerb zuläßt (See. 3 (d)). Die Beteiligung an Nichtbankunternehmen oder die Betäti­ gung in Nichtbankaktivitäten wird verboten (See. 4)47. Anwendbar war dieses Gesetz allerdings nur auf solche Holdings, die zwei oder mehr Banken kontrol­ lierten. Eine Regelung für Einbankenholdings erfolgte erst 197048. b) Entstehungsgeschichte und Gesetzesinhalt lassen deutlich die verschiedenen Regelungsziele erkennen, die der Gesetzgeber mit dem Bank Holding Company Act 1956 verfolgte. Die Wettbewerbsbeschränkung durch Zusammenfassung mehrerer Banken unter einer gemeinsamen Holding sollte erfaßt, die Umgehung der einzelstaatlichen Gesetze über interstate- und intrastate-branching sollte unterbunden, und es sollte sichergestellt werden, daß die in einer bestimmten Gemeinde oder Region eingesammelten Depositen vornehmlich auch dort wie­ der eingesetzt würden49. Im vorliegenden Zusammenhang sind die weiteren Erwägungen und Befürchtungen von Interesse: Banken müßten bei der Kredit­ vergabe unparteiisch entscheiden, anderenfalls würden die Wettbewerber der mit der Bank verbundenen Unternehmen benachteiligt, und die Bank, die den mit ihr verbundenen Unternehmen (marktunübliche) Vorzugsbedingungen einräume, würde geschädigt werden50. Mit Banken verbundene Unternehmen könnten auch dadurch einen wettbewerbswidrigen Vorsprung erlangen, daß die Bank ihre Kunden veranlasse, zu den mit ihr verbundenen Unternehmen Geschäftsbezie­ hungen aufzunehmen51. Unternehmens Verbindungen unter Einschluß von Ban­ ken führten auch sonst zu Interessenkonflikten und seien anfällig für Mißbräu-

43 Daten nach: Transamerica v. Board ofGovernors ofthe Federal Reserve System, 206 F.2d 163, 167 (3rd Cir. 1953); eingehendere Darstellung bei Möschei (1978) S. 113f. 44 Report a. a. O. (N. 42) S. 4. 45 Transamerica Corp. v. Board of Governors, 206 F.2d 163 (3d Cir. 1953); cert. denied, 346 U.S. 901 (1953); näher dazu Schulz-Hennig S. 109f. 46 70 Stat. 133(1956). 47 Genauer dazu unten IV. 1., 2 (S. 38ff.). 48 Unten 4 (S. 36f). 49 Report (N. 42) S. 2-6. 50 Report (N. 42) S. 7. 51 Senate, 84th Congress Ist Session Report No. 1095 S. 5.

ehe52. Und schließlich wird die Gefahr einer wirtschaftlich und politisch uner­ wünschten Machtzusammenballung beschworen, die sich ergeben könne, wenn man weiterhin die Verbindung von Banken und Unternehmen zulasse53. Handelt es sich bei diesen Erwägungen nur um allgemeine Befürchtungen, enthielt der BHC-Act, der zur Trennung von Banktätigkeit und Nichtbankun­ ternehmen auch auf der Holdingebene führte, insoweit also lediglich präventive Vorkehrungen, oder hatten konkrete negative Erfahrungen den Gesetzgeber zu seinen Schlußfolgerungen und Maßnahmen veranlaßt? Zunächst einmal spielte auch bei Erlaß des BHC-Act 1956 die Beteiligung von BHC an Nichtbankunternehmen offenbar keine praktisch bedeutsame Rolle, wenn man einmal von den bereits erwähnten Beteiligungen der Transamerica Corp. absieht54. Eine Zusammenstellung des Federal Reserve Board für Ende 1953 führt für die seiner Aufsicht unterstehenden 18 Bankenholdings (ca. 40% aller Mehrbankenholdings) insgesamt 90 Beteiligungsunternehmen auf. Davon waren nur 12 nicht dem Bereich der Finanzdienstleistungen zuzurechnen (9 Bauunternehmen; eine Fischfang- und -Verarbeitungsgesellschaft; zwei metall­ verarbeitende Unternehmen55). An mißbräuchlichen Praktiken oder bekanntge­ wordenen Interessenkonflikten, mit denen die Materialien speziell die Trennung von Banking und Aktivitäten im Nichtbankensektor begründen, werden fol­ gende Fälle angeführt: In einem Fall hatte eine Holdinggesellschaft versucht, eigene Papiere von zweifelhaftem Wert auf ihre Banktochter abzuladen. In anderen Fällen waren Banktöchter wegen Mißmanagements in Konkurs geraten oder veranlaßt worden, vorzeitig Dividenden an die Muttergesellschaft auszu­ schütten, um bei ihr drohende Verluste abzudecken, oder Kredite an ihre Hol­ ding oder ihre Manager zu vergeben, um Aktienspekulationen zu ermögli­ chen56. Alle diese Gestaltungen konnten auch außerhalb von Unternehmensver­ bindungen auftreten, wenngleich zweifellos die Gefahr der Inanspruchnahme einer Bank als Quelle für Finanzierungen, die sonst nicht oder nicht zu diesen Bedingungen stattgefunden hätten, praktisch ungleich größer ist, wenn die Bank im Unternehmensverbund steht. - Von den praktischen Erfahrungen her gesehen stand demnach auch hier wieder, wie bei der Regelung des GlassSteagall Act, die Forderung nach „safe and sound banking“ im Vordergrund, die nicht nur durch unmittelbare Beteiligungen und Betätigungen einer Bank selbst in bankfremden Bereichen, sondern auch im Unternehmensverbund zwischen Banken und Nichtbankunternehmen beeinträchtigt werden kann. Die übrigen Erwägungen zu den denkbaren Nachteilen der Verbindung von Banken mit Unternehmen sind damit zwar nicht als Argumente von der Hand zu weisen, waren aber jedenfalls nicht durch praktische Erfahrungen oder Mißbräuche belegt. 52 53 54 55 56

House Report (N. 42) S. 4 f. Senate Report (N. 51) S. 1. Ebenso Möschei (1978) S. 113 m. w. Nachw. Abdruck in Report (N. 42) S. 10. Report a. a. O. (N. 42) S. 5 f.

3. Amendments von 1966

Die am 1. Juli 1966 in Kraft getretene Novelle zum BHC-Act57 erweiterte dessen Anwendungsbereich, indem nunmehr bisher bestehende Freistellungen für private nonbusiness-Trusts, sonstige gemeinnützige Organisationen und für Investmentgesellschaften aufgehoben wurden. Anlaß für die Einbeziehung von privaten nonbusiness-Trusts und sonstigen gemeinnützigen Organisationen war der Fall der Alfred du Pont-Stiftung, die 30 Banken in Florida kontrollierte und daneben erhebliche Beteiligungen an Nichtbankunternehmen hielt, die in der Folge veräußert werden mußten58. Die Einbeziehung auch von Investment­ gesellschaften war auf den Fall der Financial General Corp. zurückzuführen, die als Investmentgesellschaft kontrollierende Beteiligungen an 21 Banken in fünf Staaten und daneben an einer Reihe von Nichtbankunternehmen hielt59. Die Begründung für diese Ergänzungen des BHC-Act von 1956 besteht einfach darin, die dort einmal eingeschlagene Linie „to prevent unduly extensive Con­ nections between banking and other businesses“ beizubehalten. Ausnahmen für gemeinnützige Organisationen und Investmentgesellschaften seien sachlich nicht gerechtfertigt60. Von wettbewerbsbeschränkenden oder sonstigen miß­ bräuchlichen Praktiken, die sich gezeigt hätten, ist nicht die Rede.

4. Die Novelle von 1970

a) Sowohl der BHC-Act von 1956 wie die Novelle von 1966 hatten one-bank holdings wegen ihrer geringen Bedeutung aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes ausgespart61. Ab Mitte der sechzigerJahre stieg die Zahl der one-bank holdings sprunghaft an62, von 427 im Jahre 1966 auf 1.318 Ende 197063. Ende 1968 hatten bereits 34 der 100 größten Banken eine Holding gebildet, vor allem, um sich in den Bereich der sonstigen Finanzdienstleistungen hinein ausdehnen zu können64. Es waren aber auch Beteiligungen außerhalb des Finanzsektors anzutreffen65. Der Gesetzgeber reagierte mit der Novelle zur Ergänzung des BHC-Act von 1956, die am 31.12. 1970 in Kraft trat66 und nunmehr auch onebank holdings den Vorschriften des BHC-Act unterstellte67. 57 80 Stat. 236 (1966); eingehend dazu Schulz-Hennig S. 90ff. 58 Senate 89th Congress 2d Session Report No. 1179 S. 3 f. 59 Reporta.a.O. (N. 58) S. 5. 60 Report a. a. O. (N. 58) S. 2, 4. 61 Eingehend dazu Schulz-Hennig S. 57f. 62 Zu den Ursachen hierfür Möschei (1978) S. 118; Schulz-Hennig S. 59 f. 63 58 Federal Reserve Bulletin 999, 1001 (1972). 64 Liang/Savage 76 Federal Reserve Bulletin 280, 282 (1990). 65 Statistik in: 58 Federal Reserve Bulletin A 100- A 101 (Dez. 1972); Abdruck bei Möschei (1978) S. 119f. 66 84 Stat. 1760(1970). 67 Eingehend zur gegenwärtigen Rechtslage unten IV. (S. 38ff.).

b) In der Begründung für seine Empfehlungen, dem Gesetzesentwurf zuzu­ stimmen, weist das Bankenkomitee des Senats auf die Gefahr von Mißbräuchen, insbesondere der unzulässigen Verwendung von Bankressourcen für die Zwekke der mit der Bank verbundenen Unternehmen, hin. Zustimmend wird die Stellungnahme des Vorsitzenden des Federal Reserve Board während der Geset­ zesberatungen zitiert: Erstens bestehe bei einer Zusammenfassung einer Bank mit einem sonstigen Unternehmen die ernsthafte Möglichkeit, daß Kunden dieses Unternehmens eher Kredit von der Bank erhielten als Kunden anderer, im Wettbewerb stehender Unternehmen. Dadurch erhalte das mit einer Bank ver­ bundene Unternehmen einen realen Wettbewerbsvorsprung. Zweitens sei zu befurchten, daß die Bank Wettbewerbern des mit ihr verbundenen Unterneh­ mens Kredite verweigern werde. Drittens könne es dazu kommen, daß Kunden Kredite nur unter der Bedingung erhielten, daß sie Geschäftsbeziehungen zu dem verbundenen Unternehmen aufnähmen68. Auf diese Argumente für ein Beteiligungsverbot ist noch einzugehen69. Festzuhalten ist an dieser Stelle nur, daß diese Befürchtungen nicht etwa durch praktische Erfahrungen mit entspre­ chenden Mißbräuchen motiviert waren, sondern daß es sich bei dem Beteili­ gungsverbot nach der bewußten Entscheidung des Gesetzgebers um eine prä­ ventive Vorkehrung handeln sollte: „In making this decision, the committee wishes to note its agreement with all of the Government regulatory agencies who testified that there have been no major abuses effectuated through the one-bank holding Company device. It is clearly understood that the legislation is to prevent possible future problems rather than to solve existing ones“70.

Dasselbe gilt für die während der Beratungen mehrfach geäußerte Befürch­ tung, ohne Eingreifen des Gesetzgebers könnten sich im Verlauf der Zeit wenige große Konglomerate, Verbindungen von Finanzfirmen mit sonstigen Unter­ nehmen, herausbilden, die über ihre wirtschaftliche Macht hinaus auch politi­ schen Einfluß gewinnen würden. Dies könne die Gefahr einer amerikanischen „zaibatsu“-Entwicklung heraufbeschwören71.

5. Das Amendment von 1987

Der BHC-Act hatte eine „Bank“ als eine Einrichtung definiert, die Sichteinla­ gen hereinnimmt und gewerbliche Kredite vergibt. Ab Anfang der achtziger Jahre machten sich eine Reihe von Unternehmen diese enge Definition zunutze, indem sie Banken erwarben oder gründeten und sie in ihrem Aktivgeschäft auf Konsumentenkredite, insbesondere zur Finanzierung der von ihnen angebote­ nen Produkte, beschränkten. Diese „Nonbank-Banks“ hatten Zutritt zu den 68 Senate 91 st Congress 2d Session Report No. 91 — 1084 S. 3. 69 Unten §4II.-IV. (S. 64ff). 70 Report (N. 68) S. 4. 71 Nachweise dazu bei Clark (1979) S. 835 N. 195. „Zaibatsu“ sind die Unternehmens-Bank­ Konglomerate des Vorkriegs-Japan.

Zahlungsverkehrssystemen, dem „discount-window" des Federal Reserve Sy­ stems und insbesondere zur Einlagensicherung der FDIC. Da ihre Gründer­ bzw. Anteilseigner-Unternehmen nicht den Vorschriften des BHC-Act unter­ fielen, war auf diesem Wege die Trennung zwischen Bankgeschäft und Nicht­ bankunternehmen aufgehoben. Außer diesen Fällen wurden Nonbank-Banks auch von bereits bestehenden Bankenholdings erworben und eingesetzt, um den restriktiven Vorschriften über das interstate-banking zu entgehen72. Mit dem „Competitive Equality Banking Act“ von 1987 verschloß der Kongreß dieses Schlupfloch und dehnte die Bankdefinition des BHC-Act auf sämtliche von der FDIC versicherte Institute aus73. Die Hauptargumente, soweit sie hier von Inter­ esse sind, werden im Statement des Federal Reserve Board-Vorsitzenden fiir den Bankenausschuß des Repräsentantenhauses angeführt: Nonbank-Banken hätten vor regulären Banken einen Wettbewerbsvorteil, weil die an ihnen beteiligten Unternehmen nicht der Regulierung durch den BHC-Act unterworfen seien. Die Verwendung einlagengesicherter Depositen für Zwecke des Unterneh­ mensverbunds ohne die Möglichkeit der Aufsicht und Kontrolle nach dem BHC-Act ermögliche Mißbräuche und widerspreche damit den Zielsetzungen dieser Gesetzgebung74.

IV. Die gegenwärtige Regulierung für Holdings Die gegenwärtige Rechtslage fiir Beteiligungen von Banken an Nichtbankun­ ternehmen und umgekehrt mittels der Technik der Bankenholding, die im vorstehenden in ihrer Entwicklung nachgezeichnet wurde, um die praktischen Erfahrungen, die Erwägungen und die Reaktionen des Gesetzgebers hierauf herausarbeiten zu können, ist im folgenden zusammenfassend in ihrem systema­ tischen Zusammenhang darzustellen. Dem folgt ein Hinweis aufeinzelstaatliche Regelungen und auf die rechtstatsächliche Entwicklung.

1. Allgemeine Bestimmungen

Eine Gesellschaft ist eine „bank holding Company“ (BHC) im Sinne des Geset­ zes, wenn sie eine Bank oder eine andere BHC kontrolliert. „Company“ umfaßt jede Personen Verbindung (Corporation; partnership) sowie long term trusts (12 U.S.C. §1841 (b)). Einzelpersonen dagegen sind ausgenommen, da Verbindun­ gen zwischen ihnen und den zu ihrem Unternehmens verbünd gehörenden 72 Eingehend dazu Schroeder para. 5.01 [3]; o.V. 98 Harvard Law Review 650—655 (1985); Statistik in: Modernizing the Financial System (1991) S. XVIII-21. 73 100 Stat. 554 (1987); dazu 12 CFR §225.145. 74 Nonbank Banks. Hearing before the Subcommittee on Financial Institutions Supervision, Regulation and Insurance of the Committee on Banking, Finance and Urban Affairs. House of Representatives 99th Congress Ist Session (Serial No. 99—15) S. 22f.

Unternehmen ohnedies nur von begrenzter Dauer seien75. Bank im Sinne des BHC-Act ist zunächst einmal jede Institution, die im Einlagengeschäft tätig ist und Geschäftskredite vergibt, und außerdem jede Institution, deren Einlagen bei der FDIC versichert sind (12 U.S.C. §1841 (c)(l)). Eine „Kontrolle'' einer BHC über eine Bank oder andere BHC ist in folgenden Fällen gegeben (12 U.S.C. §1841 (2)-(4)): - Die Gesellschaft besitzt oder kontrolliert unmittelbar oder mittelbar minde­ stens 25% der Stimmrechte aus ihrer Beteiligung an einer Bank oder BHC. - Die Gesellschaft hat entscheidenden Einfluß auf die Wahl der Mehrheit der Geschäftsleiter der Bank oder BHC. - Der Federal Reserve Board stellt fest, daß die Gesellschaft direkt oder indi­ rekt einen kontrollierenden Einfluß auf die Bank oder BHC ausübt. Dies ermöglicht dem Board, im Bereich zwischen 5% und 25% der Stimmrechte nach Lage des Falles zu entscheiden, ob kontrollierender Einfluß ausgeübt wird76. 77 Eine Gesellschaft, die in diesem Sinne Kontrolle über eine Bank oder BHC erwirbt, wird damit ohne weiteres bank holding Company im Sinne des Geset­ zes. Sie bedarf zu ihrer Gründung bzw. zum Anteilserwerb an einer Bank der Einwilligung des Federal Reserve Board (12 U.S.C. §1842)77. BHC unterlie­ gen der Kontrolle durch den Federal Reserve Board (12 U.S.C. § 1844; 12 CFR §225) und müssen zu diesem Zweck Berichte erstellen. Geschäfte zwischen einer BHC und ihren Tochtergesellschaften einerseits und der kontrollierten Bank andererseits, insbesondere Ausleihungen, unterliegen den Vorschriften des Federal Reserve Act über Geschäfte von Banken mit verbundenen Unter­ nehmen (12 U.S.C. §371 (c)). Außerdem, und dies ist hier von Interesse, sind Aktivitäten und Beteiligungsmöglichkeiten von BHC im Nichtbankbereich eng beschränkt. Darauf ist im folgenden näher einzugehen.

2. Aktivitäten und Beteiligungsmöglichkeiten von BHC im Nichtbank-Bereich

See. 4 des BHC-Act (12 U.S.C. § 1843) führt für die Ebene der Bankenhol­ ding die Trennung zwischen Bank- und Nichtbankgeschäft durch. Danach - sind einer Bankenholding nur folgende Aktivitäten gestattet: Bankgeschäfte, Leitung und Kontrolle von Banktöchtern und sonstigen Beteiligungsunter­ nehmen, soweit deren Gründung bzw. Erwerb zulässig ist, sowie das Er­ bringen von Leistungen für diese; - darf eine Bankenholding grundsätzlich nur Anteile an Banken oder anderen BHC halten oder kontrollieren. Eine Erlaubnis kann auch erteilt werden, wenn eine Beteiligungsgesellschaft der BHC Tätigkeiten ausüben soll, die 75 Näher dazu Möschei (1978) S. 121. 76 Einzelheiten dazu in 12 CFR §225.31; Heller § 1.03. 77 Eingehend Schulz-Hennig S. 150ff.

„closely related to banking or managing or Controlling banks“ sind (12 U.S.C. §1843(c)(8)).

a) Banknahe Geschäfte

Das Gesetz zieht demnach, insofern dem Vorbild des Glass-Steagall Act folgend, die Grenze nicht zwischen Finanzdienstleistungen einerseits und Betei­ ligungen bzw. Aktivitäten außerhalb des Finanzsektors andererseits, sondern, enger, zwischen Bankgeschäften sowie Aktivitäten und Beteiligungen in bank­ nahen, „closely related“ Bereichen einerseits und sonstigen (Finanz- oder Nicht­ finanz-) Bereichen andererseits. Die Grenze zwischen banknahen und unzulässi­ gen Aktivitäten und Beteiligungen wird durch Verordnung oder Einzelfallent­ scheidung des Federal Reserve Board festgelegt. Die nach der sog. Regulation Y generell als banknah, „closeley related to banking“, anzusehenden Aktivitäten sind bereits oben aufgeführt worden78. Außerdem hat der Federal Reserve Board diese Abgrenzung durch eine Reihe von Einzelentscheidungen konkretisiert79. Aufsehen haben insbesondere die jüngsten Entscheidungen erregt, die den Ge­ schäftsbanken mit Hilfe der Bankholding-Technik das Wertpapiergeschäft (Pla­ zierung und Handel in Unternehmensschuldverschreibungen und Aktien) er­ möglichen80. Keine banknahen Geschäfte sind dagegen z. B. das allgemeine Lebensversicherungsgeschäft ohne Verbindung mit einer Kreditgewährung, Grundstücks- und Häusermaklerdienste, Grundstückserschließung, allgemei­ nes Management Consulting oder allgemeine Vermögens Verwaltung81. Bei der Entscheidung hat der Federal Reserve Board nicht nur zu prüfen, ob eine bestimmte Tätigkeit als „banknah“ anzusehen ist82, sondern in einem zweiten Schritt auch einen sog. public benefit test durchzufuhren. Die Vorteile für das öffentliche Wohl, z. B. bessere Konsumentenversorgung, Verstärkung des Wett­ bewerbs, Effizienzsteigerungen, müssen mögliche nachteilige Wirkungen, wie z. B. ungünstige Ressourcenhäufung bei einem der Wettbewerber, Verminde­ rung des Wettbewerbs, Interessenkonflikte oder Gefahren fiir die Sicherheit der Einlagen aufwiegen83. Dieser public benefit test hat dem Federal Reserve Board ermöglicht, in den Fällen, in denen Bankenholdings Wertpapiergeschäfte auf­ nehmen wollten, die Errichtung von „firewalls" zwischen der Wertpapiertoch­ ter und der Bankentochter zu fordern84. 78 S. 15 f. 79 Abdruck jeweils im Federal Reserve Bulletin; Überblick bis 1980 bei Schulz-Hennig S. 194ff; neuere Zusammenfassungen etwa in: American Bankers Association, Statistical Information on the Financial Services Industry (5. Ausgabe 1989) S. VII-28, 29; Benston S. 223 ff; Heller § 5.01; § 5.02. 80 Eingehend dazu oben S. 16 ff. 81 12 CFR §225.126. 82 Zu den Kriterien hierfür Schulz-Hennig S. 195 f. 83 Im einzelnen zur Interpretation dieser Kriterien und ihrer Abwägung Schulz-Hennig S. 215ff.; Heller §3. 84 ObenS. 18f.

b) Beteiligungen und Tätigkeiten außerhalb des Finanzsektors Die Abgrenzung zwischen Bankgeschäften, „banknahen“ Tätigkeiten und sonstigen Finanzdienstleistungen im einzelnen ist im vorliegenden Zusammen­ hang nicht von Interesse85. Aktivitäten und Beteiligungen außerhalb des Finanz­ sektors sind jedenfalls grundsätzlich verboten. See. 4 (c) des BHC-Act (12 U.S.C. § 1843 (c)) durchbricht dieses Verbot sodann für eine Reihe von Ausnah­ men. Die wichtigsten86 Ausnahmen sind die folgenden: - Eine Bankenholding darf Beteiligungen an Unternehmen unter denselben Voraussetzungen übernehmen und halten, unter denen sich eine Bank unmit­ telbar an solchen Unternehmen beteiligen dürfte (12 U.S.C. §1843 (c) (5)). Diese auch für Banken unmittelbar zugelassenen Beteiligungsunternehmen gehen, wie oben dargestellt, zum einen bankmäßigen oder banknahen Betäti­ gungen nach (bank Service corporations; safe deposit Companies); zum ande­ ren handelt es sich um Unternehmen, denen aus bestimmten wirtschaftspoli­ tischen Gründen der Zugang zum Kapitalmarkt erleichtert werden soll (insbe­ sondere: small business investment Companies)87. - Eine Bankenholding darf Beteiligungen bis zu 5% aller stimmberechtigten Anteile in jeder beliebigen Gesellschaft erwerben (12 U.S.C. §1843 (c) (6)). Voraussetzung ist allerdings, daß nicht durch zusätzliche Vereinbarungen mit der Beteiligungsgesellschaft Kontrolle über diese ausgeübt werden kann. Anteile, die von mit der Holding verbundenen Unternehmen an der betref­ fenden Gesellschaft gehalten werden, sind einzurechnen (12 CFR §225.191). Die Ausnahme bezweckt, der BHC eine diversifizierte Anlagepolitik zu er­ möglichen, ohne ihr dabei wesentlichen Einfluß auf die Geschäftspolitik des Beteiligungsunternehmens zu gestatten. Diese ratio legis hat den Federal Reserve Board dazu bewogen, „passive Investments“ zuzulassen, sofern das Gesamtengagement (stimmberechtigte und nicht stimmberechtigte Anteile) unter 25% des Beteiligungskapitals bleibt und keine Kontrolle über die Betei­ ligungsgesellschaft vermittelt88. Dabei prüft der Board jeweils auch das Ver­ hältnis dieser und anderer Beteiligungen zum Eigenkapital der BHC. - Die Beteiligungsgrenze von 5% gilt nicht für treuhänderisch erworbene und verwaltete Beteiligungen, vorausgesetzt, es handelt sich nicht um einen long­ term trust (12 U.S.C. §1843 (c) (4)). Dies ermöglicht der BHC bzw. ihren Tochtergesellschaften Einflußnahmen auf die betreffenden Unternehmen 85 S. dazu Einführung S. 1, 12ff. 86 Erschöpfende Darstellung dazu bei Heller §§ 4, 5; vgl. auch Schulz-Hennig S. 174ff Zu den im folgenden nicht behandelten Investments ausländischer Banken Heller §5.06; SchulzHennig S. 249 ff; Gruson (1991). 87 Oben S. 27f; zur Auslegung des 12 U.S.C. § 1843 (c) (5) eingehend Heller S. 4—51 ff.; Schulz-Hennig S. 191 ff. 88 CFR § 225.143; dazu Heller S. 4—60.9. Große Bedeutung hat diese Regel bisher allerdings nicht entfalten können, weil Publikumsgesellschaften mit börsengängigen Aktien keine stimm­ rechtslosen Aktien einfuhren konnten; vgl. Gordon S. 75 ff.; s. aber auch die Mitteilungen bei Gruson (1988) S. 447 ff.

auch über die 5-%-Schwelle hinaus, wenn ihnen aus der Treuhandbeteiligung das Stimmrecht zur Ausübung übertragen ist89. Das Beteiligungsverbot des amerikanischen Rechts für Banken und BHC schließt die Einflußnahme auf und die Kontrolle von Nichtbankunternehmen durch Geschäftsbanken und ihre Holdings also keineswegs völlig aus90. In der Literatur findet sich zwarvereinzelt - die Ansicht, ein Treuhandverhältnis sei schon begrifflich ausge­ schlossen, wenn ein sole voting power-arrangement bestehe91. Dagegen dürf­ te aber sprechen, daß der Gesetzgeber in der Novelle zum BHC-Act von 1970 in einer anderen Vorschrift (der Definition der „Kontrolle“ in 12 U.S.C. § 1841 (a) (5) (A)) durchaus ausdrücklich Treuhandverhältnisse mit und ohne ausschließliche Stimmbefugnis unterschieden hat. Außerdem ergäbe diese Interpretation für Bankenholdings einen Widerspruch zu den powers der Banktöchter selbst, denen Treuhandverwaltungen von Beteiligungen mit sole voting power zweifellos gestattet sind92. - Eine Bankenholding kann beliebige Anteile an einer Investmentgesellschaft halten, vorausgesetzt, daß diese nicht mehr als jeweils 5% der Anteile an dritten Unternehmen erwirbt und hält (12 U.S.C. § 1843 (c) (7)). - Bankenholdings können für die Dauer von zwei Jahren Beteiligungen in beliebiger Höhe übernehmen, die als Sicherheit für einen von einer BHCBank gewährten Kredit gestellt worden waren. Voraussetzung ist, daß die Vereinbarung über die Sicherheitenbestellung in „gutem Glauben“ (good faith) abgeschlossen wurde. Der Federal Reserve Board kann die Frist, binnen deren die Beteiligung veräußert werden muß, auf höchstens fünf Jahre verlän­ gern, wenn das öffentliche Interesse dies gestattet (12 U.S.C. § 1843 (c) (2)). - Vom Gesetz noch nicht berücksichtigte Fragen ergeben sich in den Fällen, in denen der Federal Reserve Board es Bankenholdings gestattet, in limitiertem Umfang durch Nichtbanktöchter Underwriting und Eigenhandel in Aktien zu tätigen93. Der Underwriter übernimmt regelmäßig die zu plazierenden Aktien auf eigene Rechnung und eigenes Risiko (sofern nicht „best efforts“ vereinbart sind94) und kann sich dann je nach Marktlage gezwungen sehen, die Aktien länger zu behalten. Gleiches gilt für den Wertpapiereigenhandel. Der Federal Reserve Board hat angekündigt, daß er einen solchen „Handelsbestand“, der im Zuge einer underwriting-Vereinbarung aufgebaut worden ist, nicht als verbotenen Erwerb einer kontrollierenden Beteiligung im Sinne der 12 U.S.C. §§ 1841, 1843 ansehen wird, sofern die Stimmrechte aus dieser Beteili­ gung nicht ausgeübt werden, und der Bestand binnen 30 Tagen veräußert

89 90 91 92 93 94

S. dazu im einzelnen unten § 6. S. unten §§ 6, 7. Heller S. 4-50. Unten § 6. Vgl. dazu oben S. 17 ff. Dazu Smith (1988) S. 90.

wird. Für den Wertpapiereigenhandel (dealing) gilt dagegen die 5%-Grenze des 12 U.S.C. §1843 (c) (6)95. - Bankenholdings dürfen Gesellschaften gründen oder sich an Gesellschaften beteiligen, deren Unternehmensgegenstand im Export von Waren oder Dienstleistungen besteht. Derartige Investments dürfen insgesamt 5% des konsolidierten Eigenkapitals und surplus der Holding nicht übersteigen (12 U.S.C. §1843 (c) (14))96. - Über die bereits Banken selbst möglichen Beteiligungen an Edge Act corpo­ rations und Auslandsbanken hinaus97 sind Bankenholdings weitergehende Investments und Aktivitäten im Ausland möglich. 12 U.S.C. § 1843 (c) (13) nimmt einen Anteilserwerb durch eine BHC von dem grundsätzlichen Verbot aus, sofern die Beteiligungsgesellschaft (1) keine Geschäfte in den USA tätigt, die nicht zu ihrer ausländischen oder internationalen Aktivität zu rechnen sind, und (2) wenn der Federal Reserve Board durch Regulation oder Verfü­ gung feststellt, daß eine solche Ausnahme nicht den Zwecken des BHC-Act zuwiderläuft, und daß sie im öffentlichen Interesse liegt. Der Board hat hierzu allgemeine Richtlinien in der sog. Regulation K erlassen98. Sie läßt Beteiligun­ gen außerhalb des Finanzsektors nur in engen Grenzen zu99 und schreibt eine sofortige Veräußerung der betreffenden Beteiligung vor, wenn das Beteili­ gungsunternehmen beginnt, sich im Gebiet der USA gewerblich oder im Dienstleistungssektor zu betätigen.

3. Einzelstaatliche Regelungen

Nach 12 U.S.C. § 1846 bleibt die Zuständigkeit der Einzelstaaten, die Rechts­ verhältnisse von Bankholdinggesellschaften und deren Töchtern zu regeln, un­ berührt100. Gegenstand solcher einzelstaatlicher Gesetze ist in der Regel die Frage, ob der Erwerb einer Beteiligung einer Bank mit Sitz in dem betreffenden Staat durch eine auswärtige BHC zulässig ist101. Seit den siebziger Jahren haben bis auf vier Ausnahmen sämtliche Einzelstaaten diesen Erwerb zugelassen und 95 75 Federal Reserve Bulletin S. 200 N. 28 (1989). 96 Dazu 12 CFR §211 Subpart C; Heller §5.05; Kourides S. 352ff. 97 S. dazu oben Text zu N. 6. 98 12 CFR §211.5. 99 Bei kontrollierenden Beteiligungen dürfen „non-permissible activities" der Tochter nicht mehr als 5% ihrer Aktiva und ihrer Einkünfte übersteigen; bei Beteiligungen über 20% nicht mehr als 10% der Aktiva und der Einkünfte. Übersteigen die non-permissible activities der Beteiligungsgesellschaft 10% ihrer Aktiva oder Einkünfte, so muß die Beteiligung unter 20% der stimmberechtigten Aktien liegen und darf 100% des konsolidierten Kapitals und surplus des Investors nicht übersteigen. Dazu und zur Kritik Kourides S. 316 ff., 326 ff; Gruson (1988) S. 461 ff. 100 Zum Verhältnis von Einzelstaatenrecht zum Bundesrecht in diesem Bereich Huber para. 10.03-.04; Schulz-Hennig S. 119ff. 101 Zum interstate-banking oben S. 10; Abdruck der Einzelstaatengesetze bei Pitt/Miles/Ain Bd. 7.

die Voraussetzungen hierfür festgelegt102. Mehrere Staaten sind auch dazu über­ gegangen, ihren state chartered banks weitere Befugnisse und Beteiligungsmög­ lichkeiten im Bereich der Finanzdienstleistungen einzuräumen, als sie National­ banken nach dem Glass-Steagall Act zustehen103. Soweit Einzelstaatenrecht dies zuläßt, werden Beteiligungen von BHC an derartigen Finanzunternehmen auch durch den Federal Reserve Board gebilligt104. Eine allgemeine Beteiligung von Bankorganisationen an Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist aber auch nach Einzelstaatenrecht nicht möglich.

4. Tatsächliche Entwicklung

Die tatsächliche Entwicklung der Bankenholdings ist bis 1978 in der einge­ henden Studie von Möschei dargestellt105. Die Übersicht auf S. 45 zeigt das weitere rasche Wachstum der Bankenholdings und ihrer Aktiva106. Neue Daten für die „nonbank assets“ sämtlicher Bankenholdings stehen nicht zur Verfügung. Eine Zusammenstellung der ausländischen Beteiligungen und Investments der U.S.-Banken und Bankenholdings zum 31.12. 1984 zeigt, daß kontrollierende Beteiligungen und Joint Ventures in Bereichen außerhalb des Finanzsektors praktisch keine Rolle spielen (Buchwert solcher Beteiligungen, die in der Regel Übernahmen aus notleidend gewordenen Krediten betreffen, 83 Mio $; insgesamt 2,1% des in Bankentöchtern und Joint Ventures investierten Kapitals). Von größerer Bedeutung sind die Portfolio-Investments107 an auslän­ dischen Unternehmen des Nichtfinanzsektors (insgesamt 69,1 Mio $ Buchwert, die 28,1% des Gesamtinvestitionsvolumens entsprechen)108. 109 Die Übersicht auf S. 46 zeigt die „nonbank“-Investments der BHC innerhalb der USA per 31.12. 1987109. Erfaßt sind nur die Beteiligungen von 298 BHC. Dabei handelt es sich allerdings um diejenigen, die ihrer Größe wegen (Aktiva von mehr als 1 Mrd. $ oder mehr als 150 Mio $ und signifikante Nichtbankbeteiligungen) bestimmte Reports für die Federal Reserve erstellen müssen. Die Übersicht zeigt, daß diese „nonbank“-Beteiligungsgesellschaften über­ wiegend Tätigkeiten nachgehen, die zum traditionellen Bankgeschäft gehören. Hintergrund dieser „nonbank“-Entwicklung war vor allem, die Schranken des 102 Nachweise in § 2 N. 35 (S. 10). 103 Nachweise oben in N. 11 (S. 28). 104 Heller S. 4-60.2. 105 Möschei (1978) S. 110-120 sowie S. 134ff. 106 Aus: Amel/Jacowski S. 120, 125. 107 Beteiligungen, bei denen der Investor weniger als 20% der stimmberechtigten Anteile hält; vgl. 12 CFR §211.2 (n). 108 Zahlen nach: Structure and Regulation of Financial Firms and Holding Companies (Part 1), Hearings before a Subcommittee of the Committee on Government Operations. House of Representatives 99th Congress 2d Session (1987) S. 456—458. 109 Aus: Liang/Savage (Staff Study) S. 5.

ution of Banking organizations, by type of Organization

ation

Number of organi­ zations

ndent2 10,608 nk hold­ mpanies 1,495 nk hold­ mpanies 301 12,404 : n multi­ lding ies 2,296

Percent of total

1976 Assets1 Percent of Average (billions total assets Size (mill. of dollars) of dollars)

Number of organi­ zations

Percent of total

1987 Assets1 (billions of dollars)

Percent of A total assets S o

85.5

303.7

30.3

28.6

4,375

42.6

233.7

9.0

12.1

341.5

34.0

228.4

4,919

47.9

537.0

20.7

2.4 100.0

358.5 1,003.7

35.7 100.0

1,191.0 80.9

985 10,279

9.6 100.0

1,826.7 2,597.2

70.3 100.0

156.1

4,465

mestic banking assets. affiliated with a holding Company.

358.5

1,826.7

1

k assets held by bank holding Companies, by type of activity, 1987 Millions ofdollars category

rcial finance ge banking mer finance es brokerage epository institutions

ocessing ce Underwriting usiness investment Company ce agency onbank

Total assets in activity

Mean assets of nonbank subsidiaries engaged in activity

Percent of assets help by top five firms engaged in activity

Memo: Num engaged in ac

33,869.5 29,555.8 25,151.9 20,989.3 17,921.7 9,006.6 2,029.2 1,755.8 595.2 475.6 56,865.6

513.2 259.3 465.8 212.0 1,493.5 91.0 23.1 16.0 20.5 5.7 291.6

68.7 78.2 62.9 95.3 98.9 50.4 70.3 64.5 77.3 68.1 74.9

66 114 54 99 12 99 88 110 29 84 195

interstate-banking zu überwinden. Dieses Schlupfloch ist seit 1987 verschlos­ sen110. Aber auch die in der Übersicht aufgeführten „other nonbank“-Töchter sind ganz überwiegend im Finanzsektor tätig (Trust Services; Wirtschafts- und Finanzinformation und -beratung; Management von Investmentfonds u. a. m.)111.

110 Dazu oben S. 37 f. 111 Vgl. Liang/Savage a. a. O. N. 12.

§ 4 Begründung und Kritik des Beteiligungsverbots Läßt man die im vorstehenden Kapitel geschilderte Entwicklung, die für Geschäftsbanken und für ihre Holdings zum Verbot der Beteiligung an oder der Affiliierung mit Nichtbanken geführt hat, noch einmal Revue passieren, so kann man folgendes festhalten: Die gegenwärtige Regelung hat sich in mehre­ ren Etappen entwickelt und ist mit einem Bündel ganz verschiedener Erwä­ gungen begründet worden. An tatsächlichen Erfahrungen weisen die Gesetzes­ motive nur auf einzelne Vorkommnisse hin, die im wesentlichen den Aspekt der Einlagensicherheit betrafen. Die zahlreichen übrigen Bedenken werden z. T. ausdrücklich als gegen denkbare Entwicklungen gerichtet bezeichnet, de­ nen präventiv vorgebaut werden müsse. Im folgenden ist die neuere Literatur, die nach der Tragfähigkeit dieser Be­ gründungen, der Vor- und Nachteile des Beteiligungsverbots und rechtspoliti­ schen Alternativen fragt, im Überblick darzustellen. Im Vordergrund steht dabei zunächst der Gesichtspunkt des Funktionen- und Einlegerschutzes (I.). Weitere Abschnitte betreffen die bei den Gesetzesberatungen angeführten Ar­ gumente und Bedenken der parteiischen Kreditvergabe (II.), der Kundenbe­ günstigung (III.) und der Kopplungsgeschäfte (IV.). Immer wieder beschwo­ ren wird die Gefahr einer Konzentration wirtschaftlicher und politischer Macht, die bei Zulassung von Verflechtungen zwischen Banken und Unter­ nehmen zu befürchten sei (V.). Erstaunlich ist, daß der Gesichtspunkt der Auswirkung auf das Beteiligungsunternehmen selbst während der Gesetzesbe­ ratungen keine Rolle gespielt hat. Er tritt dagegen in der neueren rechtspoliti­ schen Literatur immer mehr in den Vordergrund; die Diskussion hierzu wird in § 5 dargestellt.

I. Funktionenschutz und Einlegerschutz Ganz obenan unter den Gründen für das Beteiligungs- und Affilierungsverbot steht das Anliegen, „safe and sound banking“ zu gewährleisten. Damit sind Ziele einer Regulierung gemeint, die durch den Marktprozeß allein nicht er­ reicht oder durch ihn ohne eine Regulierung gefährdet werden1. Im vorliegen­ den Zusammenhang werden dabei regelmäßig zwei Ziele genannt, die Verhin­ derung eines „runs“ und eines dadurch verursachten Systemversagens einerseits 1 Siehe nur von Weizsäcker S. 71 ff.; Baltensperger S. 1 ff.; Richter S. 23ff.; je m.w. Nachw.

und der Einlegerschutz andererseits. Diese beiden Ziele sind zunächst näher zu erläutern (1., 2.). Danach ist zu fragen, wie sich die Zulassung von Beteiligungs­ besitz auf diese Ziele aus wirkt (3.).

1. Liquiditätsschöpfung durch das Bankensystem

Auf die „real bills-doctrine" wurde bereits oben hingewiesen2. Eines ihrer Elemente war die Forderung, daß Geschäftsbanken die ihnen anvertrauten De­ positen nur in bestimmten kurzfristigen Krediten anlegen sollten, um dadurch die Liquidität der Banken, das Geldmengenwachstum und die Preisentwicklung beeinflussen zu können3. Wieweit der dieser Lehre nachgesagte Einfluß auf die Gestaltung des Glass-Steagall Act und dessen Vorschriften über die Beschrän­ kung des Aktivgeschäfts der Geschäftsbanken und die Liquidität ihrer Anlagen reichte, mag hier offenbleiben. In der neueren ökonomischen Literatur zu den Finanzintermediären4 wird jedenfalls gerade in der Verbindung von (liquiden) Einlagen und (illiquiden) Krediten eine der spezifischen Leistungen der Banken gesehen. Danach transformieren die Banken illiquide Anlagen, insbesondere auch langfristige Kredite, in liquide Mittel. Ohne das Bankensystem käme die Kreditvergabe wegen des Informations-, Transaktions- und Überwachungsauf­ wands nicht oder nur zu erheblich höheren Kosten zustande; im Fall des Zustan­ dekommens hielten die Kreditgeber statt ihrer Bar- oder Buchgeldbestände illiquide Mittel, Kreditforderungen, in Händen. Die Leistung der Banken be­ steht danach also darin, daß sie durch Ausnutzung des Gesetzes der großen Zahl die nicht liquiden Bankkredite auf ihrer Aktivseite kostengünstig in liquide Mittel ihrer Einlegerkundschaft transformieren. Durch diese Tätigkeit der Ban­ ken entsteht im Saldo eine zusätzliche Geldmenge. Diese zusätzliche volkswirt­ schaftliche Liquidität wird zwar durch die Zahlungsunfähigkeit einer einzelnen Bank noch nicht wesentlich beeinflußt. Ein vor Eintritt der Zahlungsunfähigkeit einsetzender „run“ auf die Einlagen bei einer bestimmten Bank würde vermut­ lich nur eine Umschichtung auf andere Banken zur Folge haben. Wohl aber würde ein massenhafter Abzug von Einlagen bei allen depositennehmenden Instituten, die dann z. B. als Bargeldbestände gehalten würden, zu einer Ver­ nichtung dieser zusätzlichen Liquidität fuhren. Dies hätte Liquidationskosten, Einbußen bei der realwirtschaftlichen Transaktionsaktivität und Anpassungs­ schwierigkeiten zur Folge5. Systemkrisen können sich ferner auch aus den Auswirkungen des Zusammenbruchs einer großen Bank auf deren Korrespon­ 2 ObenS. 31. 3 Darstellung etwa bei Huertas (1986) S. 301—305. 4 S. nur Leland/Pyle (1977); Fama (1980); Corrigan (1982); Diamond/Dybvig (1983); Dia­ mond (1984); Hellwig (1990). 5 Zur Unterscheidung von Einzelruns und „contagious runs“, ihren Gründen, ihrer Häufig­ keit und geeigneten Vorkehrungen etwa Aharony/Swary (1983); Gorton/Haubrich (1987); Jacklin/Bhattacharya (1988); Kaufman (1988).

denzbanken oder auf die Zahlungsverkehrssysteme entwickeln. Derartige Im­ plosionen der durch den Bankenapparat geschaffenen Liquidität und Systemkri­ sen zu verhindern, ist einer der Ansatzpunkte für die Bankenregulierung, z. B. durch Grundsätze über eine angemessene Eigenkapitalausstattung, Fristenkon­ gruenz von Aktiv- und Passivgeschäften u. a. m.6. Diese Regulierung muß bei der Zahlungsfähigkeit des einzelnen Bankinstituts ansetzen, auch wenn es in diesem Zusammenhang eigentlich nicht so sehr um die Sicherung des einzelnen Instituts und seiner Einleger als vielmehr um die Vermeidung eines Systemver­ sagens geht. Einzuräumen ist freilich, daß die Bedeutung der beschriebenen klassischen Bankfunktion und ihrer Regulierung in dem Maße abnimmt, in dem sich die Informationstechnologie, die Kapitalmärkte und neue Finanzinstru­ mente entwickeln7. Eine staatliche Einlagensicherung wie in den USA8 schaltet zwar einen „run“ aus, macht derartige Vorkehrungen aber nicht überflüssig, sondern ändert ge­ wissermaßen nur deren Charakter. Die durch sie bewirkte Risikominderung wirkt sich auf die Versicherungsbeiträge bzw. die Belastung des Staates als Träger des Fonds aus.

2. Einlegerschutz

Neben die beschriebene Systemfunktion, die durch Zulassung von Beteili­ gungsbesitz beeinflußt werden könnte, wird häufig - und so auch in den Geset­ zesmaterialien zum Beteiligungsverbot des Glass-Steagall Act - der Einleger­ schutz gestellt. Ist ein solcher Einlegerschutz notwendig, und auf welche Weise kann er durch Beteiligungsbesitz beeinträchtigt werden? Diamond hat in seiner Untersuchung zu den Finanzintermediären dargelegt, daß die Kreditvergabe durch eine Bank unter bestimmten Voraussetzungen einer Kreditvergabe unmittelbar durch die „Einleger“ deshalb überlegen sei, weil der Bank gegenüber eine Überwachung entbehrlich gemacht werden kön­ ne. Dies wird nach Diamond dadurch ermöglicht, daß die Einleger auf fest verzinsliche (oder gar nicht verzinsliche) Ansprüche beschränkt sind, sie also die Entwicklung des einzelnen Kreditverhältnisses nicht betrifft, und ferner für sie das Risiko des Ausfalls einzelner Kreditnehmer durch die von der Bank vorge­ nommene Diversifizierung - Vergabe an zahlreiche Kreditnehmer - minimiert wird9. Dies setzt allerdings entsprechende Vorkehrungen voraus, nämlich daß tatsächlich diversifiziert wird, und nicht Erträge aus riskanten Geschäften bei der Bank verbleiben, Verluste dagegen im Ergebnis von den Einlegern zu tragen sind, also insbesondere ein angemessenes Eigenkapital, ergänzt um Vorschriften über Risikostreuung (Begrenzung von Großkrediten usw.). Da derartige Vor­ 6 7 8 9

von Weizsäcker S. 71, 73. Dazu etwa Huertas (1987) S. 142ff. Zur FDIC oben § 212. b) (S. 8). Diamond (1984) S. 393, 402.

kehrungen ohnedies, wie oben angedeutet, aus anderen Gründen erforderlich sind, kann ihnen als zusätzliche Begründung auch der Gesichtspunkt des „Einle­ gerschutzes“ unterlegt werden. Freilich erschöpft der Begriff des Einleger„Schutzes“ die Aufgabe solcher Vorkehrungen nicht völlig. Denn es geht nicht nur darum, die Bank zu einem bestimmten Verhalten zu veranlassen und eintre­ tende Verluste zwischen Bank und Einlegern aufzuteilen, sondern auch darum, die Einleger durch geeignete gesetzliche Vorkehrungen erst zu Einlagen zu bewegen, die anderenfalls unterbleiben würden10.

3. Risiken von Beteiligungen Wie wirken sich nun Unternehmensbeteiligungen auf die genannten System­ funktionen und den Einlegerschutz aus? Bei Bankkrediten werden üblicherweise drei Risiken unterschieden, deren Verwirklichung die obengenannten Ziele gefährden könnte: Das Zinsrisiko (die Möglichkeit, daß die Kosten für die Einlagen die Erträge übersteigen, die aus den in langfristigen Krediten „einge­ schlossenen“ Geldern zu erzielen sind); das Ausfallrisiko, das sich aus verschiede­ nen Gründen realisieren kann (Marktrisiko; kundenspezifisches Risiko; Wech­ selkursrisiko); und das Liquiditätsrisiko (die Bank sieht sich Auszahlungsverlan­ gen gegenüber, denen sie aus liquiden Mitteln nicht nachkommen kann; Zwang zur Veräußerung illiquider Mittel unter sonst erzielbaren Preisen)11. In welcher Weise tragen Untemehmensbeteiligungen zu diesen Risiken bei, wor­ in unterscheiden sie sich von den Kreditrisiken? Das Liquiditätsrisiko besteht hier ebenfalls, wobei sicherlich Abstufungen vorzunehmen sind je nachdem, ob die Anteile üblicherweise an einem Markt gehandelt werden (börsengängige Ak­ tien) oder nicht, und wie groß die Beteiligung ist12. Ebenso besteht das Zinsrisi­ ko, das Risiko, daß die Erträge aus einer Beteiligung wegen der Zinsentwickung die für den Erwerb und die Verwaltung anfallenden Kapitalkosten nicht mehr decken. Das Ausfallrisiko schließlich oder das Risiko, daß eine Beteiligung ganz oder zum Teil ihren Wert einbüßt, ist, wenn man die Eigenkapitalbeteiligung mit einem gesicherten Kredit in derselben Höhe an dasselbe Unternehmen vergleicht, sogar regelmäßig höher. - Die weitere Darstellung wird zeigen, daß damit noch nicht alle Risiken beschrieben sind, die sich aus der gesellschafts­ rechtlichen Verbindung von Banken mit Unternehmen für die Bank und die Einlagensicherheit ergeben können13.

10 11 12 13

Eingehend zum Einlegerschutz Möschei (1972) S. 248 ff; Immenga S. 86 f. S. etwa Litan S. 81; eingehend Benston u. a., S. 1 ff. Immenga S. 83 f. Vgl. unten S. 60 ff.

4. Verbotsprinzip, Auflagenmodell, Holdinglösung Im Prinzip sind mehrere Wege denkbar, auf denen versucht werden kann, diese Risiken aus Beteiligungsbesitz und die damit gegebene Gefährdung der oben genannten Ziele auszuschalten: Erstens, eine Bank darf Beteiligungen erwerben und selbst unmittelbar oder über eine Beteiligungstochtergesellschaft halten. Es wird aber ein Bündel ineinandergreifender gesetzlicher Auflagen eingeführt, die diese Risiken eindämmen sollen („Auflagentnodeir'). Eine solche an den einzelnen Risiken ansetzende Politik, wie sie etwa auch im deutschen Kreditwesengesetz umgesetzt ist, würde das Liquiditätsrisiko durch eine Fri­ stenkongruenzregel oder Fristenverknüpfung zwischen Anlagen und Finanzie­ rungsmitteln, durch eine betragsmäßige Begrenzung illiquider Anlagen oder durch eine Kombination beider Vorkehrungen einschränken. Die Festsetzung eines angemessenen Eigenkapitals vermindert den Anreiz, daß vergleichsweise ertragreichere, aber zugleich auch riskantere Projekte unternommen werden und so das Ausfallrisiko von den Einlegern getragen wird, die Erträge dagegen der Bank verbleiben. Das Ausfall- oder Kursrisiko kann weiter durch Diversifi­ zierung14 reduziert werden, wobei die praktische Schwierigkeit in der Umset­ zung in handhabbare Rechtsregeln besteht15, so daß man zur Festsetzung be­ stimmter fester Zahlen werte greifen und auf diesem Wege auf eine breite Streu­ ung der Investments hinwirken wird16. Da es an dieser Stelle nicht um die Begrenzung von Bankeneinfluß auf das Beteiligungsunternehmen17, sondern um Banken- und Einlegerschutz geht, ist freilich, je nach den Größenverhältnis­ sen zwischen Bank und Beteiligungsunternehmen und den gewählten Grenz­ werten, denkbar, daß eine solche Regulierung erlaubt, daß eine Bank auch erhebliche Beteiligungen an einem bestimmten Unternehmen halten kann18. Eine Alternative zu dieser Methode, die erwähnten Risiken zu begrenzen, ist, jede unmittelbare oder durch verbundene Unternehmen vermittelte Beteiligung von Banken an Nichtbanken grundsätzlich zu untersagen Verbotsprinzip Einen zwischen diesen beiden Methoden, dem Auflagenmodell und dem Ver­ botsprinzip, vermittelnden Weg schlägt schließlich die Holdinglösung ein: Der Bank wird verboten, selbst oder durch eine Tochtergesellschaft Beteiligungen 14 Dazu noch unten S. 55 ff. 15 S. etwa Krümmel (1985). 16 Rechtsvergleichende Überblicke über die verschiedenen Regeln im europäischen Bereich bei Immenga (1978); Langohr/Santomero (1985); ergänzend dazu jetzt Art. 12 der 2. Bank­ rechtskoordinierungsrichtlinie der EG vom 15. Dezember 1989, ABI EG Nr. L 386/1. 17 Dazu unten § 5. 18 So darf nach Art. 12 Abs. 1 der Zweiten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie der EG (vgl. N. 16) ein Kreditinstitut keine qualifizierte (d. h. wenigstens zehnprozentige direkte oder indirekte) Beteiligung an einer Nichtbank halten, deren Betrag 15% der Eigenmittel des Kreditinstituts überschreitet. Nach Absatz 2 der Bestimmung darf der Gesamtbetrag der qualifizierten Beteiligungen 60% der Eigenmittel des Kreditinstituts nicht übersteigen. Bemes­ sungsgrundlage für diese Begrenzungen ist also ausschließlich das Eigenkapital des Kreditinsti­ tuts, nicht das Kapital des Beteiligungsunternehmens.

zu übernehmen. Wohl aber dürfen andere mit der Bank verbundene rechtlich selbständige Gesellschaften (Holding; Schwestergesellschaft) solche Beteiligun­ gen erwerben und halten. Die dabei für die Bank verbleibenden Risiken werden durch geeignete Vorkehrungen („firewalls“19) ausgeschaltet. Das amerikanische Recht folgt, wie oben (§ 3) im einzelnen dargestellt, bisher im wesentlichen dem Verbotsprinzip; allerdings dürfen kleinere Beteiligungen unter Verwendung der Holdingtechnik übernommen werden.

5. Kritik der Modelle in der amerikanischen Literatur a) Das Verbotsprinzip

aa) Das Verbotsprinzip schaltet die geschilderten Risiken, die sich aus Unter­ nehmensbeteiligungen für die Banken und deren Einleger ergeben können, völlig aus. Die Kritik hieran wendet, was den Schutz des Banksystems und der Einleger betrifft, im wesentlichen zweierlei ein: Erstens, das Verbot des GlassSteagall Act, Einlagen in illiquiden Aktiva20 anzulegen, beruhe auf einer über­ holten, unzutreffenden Auffassung („real bills doctrine“) von den Aufgaben und Leistungen eines Banksystems21. Zweitens, ein Beteiligungs verbot vernichte Vorteile, die sich gerade auch zugunsten der Sicherheit der Einlagen und des Banksystems insgesamt aus derartigen Anlagen ergeben könnten (Teilhabe an der Finanzkraft der Holding; Verbundvorteile; Diversifizierung)22. Die befürch­ teten Risiken könnten auch auf anderem Wege in hinnehmbarer Weise be­ schränkt werden, ohne daß auf die angedeuteten Vorteile verzichtet werden müsse: Entweder durch Übernahme des „Auflagenmodells“ mit einem entspre­ chenden Regulierungsrahmen, wie er auch in ausländischen Rechtsordnungen anzutreffen sei. Hierzu wird z. T. auch auf das als erfolgreich angesehene deut­ sche Modell verwiesen23. Ganz überwiegend wird jedoch der weitere Ausbau der Holdingtechnik und ihrer Regulierung empfohlen24. 19 Dazu unten S. 60 ff 20 Auch der Erwerb von Grundstücken durch Banken ist eng beschränkt; Huber para. 7.02 [4]21 S. dazu bereits Text oben zu N. 2—4 (S. 49); eingehend Huertas (1986) S. 301 ff.; Benston u. a. (1986) S. 135f. m. zahlreichen weiteren Nachweisen. 22 Dazu sogleich im Text. 23 Pozdena (1987); Saunders (1988); Benston S. 179 ff. 24 Senator D’Amato u.a., lOlst Congress Ist Session, Gesetzesvorschlag S. 530; Seidman (Vorsitzender der FDIC), vgl. New York Times vom 26.9. 1990; Huertas (1987) S. 139, 147ff.; Saunders (1988) für den Fall, daß es bei der bisherigen staatlichen Einlagensicherung bleibt; für die Aufhebung der Trennung zwischen banking und Industrie auch Halpert (1988). Der 1991 im Kongreß diskutierte, letzten Endes zurückgewiesene Finanzreformgesetzentwurf der Regie­ rung wollte zwar Beteiligungserwerb von Unternehmen an Bankenholdings ermöglichen, dagegen am Verbotsprinzip für Geschäftsbanken und dem (eingeschränkten) Beteiligungsver­ bot für Bankenholdings festhalten; eingehend Baums (1991) S. 76 f. Selbst dieser Vorschlag, mittelbare Unternehmensbeteiligungen an Banken zu ermöglichen, war jedoch im Kongreß auf Ablehnung gestoßen; Wall Street Journal 6. März 1991 S. A 3.

bb) Mit „ Verbundvorteilena aus der Beteiligung von Banken an Unternehmen ist nicht die gesamte denkbare Palette von Synergien aus der Kooperation im Unternehmensverbund, wie z. B. günstigere Finanzierungsmöglichkeiten, Ausnutzen gemeinsamer Datenverarbeitungsanlagen usw. gemeint. Derartige „economies of scope" werden eher bei der Zusammenfassung von Geschäfts­ banken mit sonstigen Finanzunternehmen, nicht so sehr dagegen bei der Verbin­ dung von Banken mit Unternehmen außerhalb des Finanzsektors erwartet. Es wird aber auf die Notwendigkeit weiterer empirischer Studien zu diesem Punkt verwiesen25. Mit „Verbundvorteilen“ werden in diesem Zusammenhang viel­ mehr solche Vorteile bezeichnet, die sich aus der Verbindung von Kreditvergabe und Eigenkapitalbeteiligung am selben Unternehmen ergeben könnten. Eine Beteiligung am Kreditschuldner-Unternehmen vermittle der Bank In­ formationen und vor allem Einfluß auf das Verhalten des Managements und könne dadurch Kreditrisiken (asymmetrische Information; moral hazard) ver­ mindern. Das betreffende Unternehmen erhalte dadurch günstigere Finanzie­ rungsmöglichkeiten. Insoweit werden sogar zunehmend Systeme „bankorien­ tierter Unternehmensfinanzierung“ (Deutschland) mit Beteiligung am Unter­ nehmen mit der „kapitalmarktorientierten“ Unternehmensfinanzierung (USA) verglichen, und es wird gefragt, ob eine solche Verbindung ein effizienteres Arrangement darstellt, das Marktunvollkommenheiten ausgleichen könne26. Die damit fiir die Unternehmen unter Umständen verbundenen Implikationen (Beschränkung des Zugangs zu anderen Kreditgebern; Auswirkungen auf die Unternehmenskontrolle und die übrigen Unternehmensbeteiligten) sind bisher freilich noch kaum untersucht und werden in den erwähnten Arbeiten weit­ gehend nicht berücksichtigt27. Aus der an dieser Stelle interessierenden Perspek­ tive der Sicherheit der Bank und ihrer Einleger sind nur folgende Punkte, die noch der weiteren Erörterung bedürfen, anzumerken: Zunächst einmal ist die Annahme, daß eigener Anteilsbesitz die Information des Kreditgebers entschei­ dend verbessere, nicht zweifelsfrei und trifft möglicherweise nur unter engen Voraussetzungen (z. B. Mehrheitsbeteiligung) oder unter zusätzlichen Annah­ men (Vertretung im Board der Gesellschaft) zu28. Möglicherweise wird auch überhaupt die inhaltliche Bedeutung zusätzlicher für die Kreditbeziehung rele­ vanter Informationen aus einer Beteiligung im Vergleich zu den Informationen, die ein Fremdkapitalgeber erhalten kann, überschätzt29. Sodann kann auch der Begriff der „Kontrolle“ inhaltlich sehr Verschiedenes umfassen: Eine gewisse Verhaltensbeeinflussung des Managements kann bereits 25 Dazu Jessee/Seelig S. 92 ff.; Clark (1979) S. 787, 819ff; Saunders (1988) S. 186f; Benston S. 187 ff. * 26 Pozdena (1987, 1990 b); Saunders (1988) S. 187 unter Verweis auf Cable (1985); Stiglitz (1985) S. 133, 148; Kim (1990); Bisignano (1990); Benston S. 191 ff.; vgl. auch Fischer (1990) und Hellwig (1990). 27 S. dazu noch eingehend unten § 5. 28 Vgl. dazu noch unten VI. 1. (S. 71 f.) m. Nachw. 29 Vgl. die bei Fischer S. 80f. mitgeteilten Umfrageergebnisse.

durch die Befassung qualifizierter Berater mit den Problemen des Unterneh­ mens in einem Gesellschaftsorgan und durch die Möglichkeit, daß diese Infor­ mationen verlangen könnten, gegeben sein. Eine „Kontrolle“ im Sinne der Fähigkeit, bestimmte einzelne Maßnahmen auch durchzusetzen, möglicherwei­ se sogar gegen den Willen der anderen Gesellschafter oder des Managements, würde dagegen maßgeblichen Einfluß in der Gesellschafterversammlung bzw. im Bestellungs- und Abberufungsorgan der Gesellschaft erfordern. Je nach der Größe des betreffenden Unternehmens wird eine derartige kontrollierende Be­ teiligung schon aus praktischen Gründen ausscheiden. - Bei einem Vergleich mit einer reinen Fremdkapitalfinanzierung ist ferner zu beachten, daß für die Eigen­ kapitalgewährung Sicherheiten nicht bestellt werden können, in der Krise des Beteiligungsunternehmens ein faktischer Zwang zur Stützung entstehen kann, und daß Gesellschafterdarlehen im Konkurs wie Eigenkapital behandelt werden können30. Die Ausschaltung bestimmter Risiken („asymmetrische Informa­ tion“; „moral hazard“ des Kreditschuldners) durch eine Eigenkapital-Fremdka­ pital-Finanzierung hätte daher je nach den Umständen wohl andere Risiken in Kauf zu nehmen31. cc) Sehr viel eingehender hat sich die Literatur mit dem Argument auseinan­ dergesetzt, über den engen Bereich des Einlagen- und Kreditgeschäfts hinaus seien erweiterte Befugnisse für Geschäftsbanken erforderlich, um deren Ertrags­ situation zu verbessern und die Risiken aus diesem Geschäft zu diversifizieren. Zum Jahresende 1988 machten Kredite über 61% aller Aktiva der versicherten ameri­ kanischen Geschäftsbanken aus32. Allein daraus wird bereits die Bedeutung sowohl der Erträge wie der Risiken aus dem Kreditgeschäft für die Geschäfts­ banken deutlich. Im Vordergrund stehen dabei das „Zinsrisiko“, das ein Institut wegen der verschiedenen Fristigkeiten von Krediten und Einlagen in eine Schere zwischen Kosten- und Ertragsentwicklung geraten lassen kann33, und das „Aus­ fallrisiko“. Das Ausfallrisiko ist zwar schon in gewisser Weise durch Diversifi­ zierung, nämlich durch Kreditvergabe an verschiedene Schuldner, gemindert. Damit ist aber nur das schuldnerspezifische, nicht das Marktrisiko beseitigt34. Daher können z. B. auf die Finanzierung bestimmter Branchen oder Projekte einer Region spezialisierte Institute trotz zahlreicher Kreditschuldner einem hohen Ausfallrisiko ausgesetzt sein. Eine Großkreditbegrenzung löst dieses Problem nicht. Beteiligungen an Unternehmen einer anderen Branche oder Region könnten insoweit einen Ausgleichseffekt haben. Das dagegen vorge­ brachte Argument, die Aktionäre einer Bank könnten ihrerseits diversifizieren, dies sei nicht Aufgabe der Bank oder gar einer Bankregulierung35, beachtet 30 Vgl. 11U.S.C.A. §510. 31 Eingehend unten § 5 III (S. 80). 32 American Bankers Association, 1989 Statistical Information on the Financial Services Industry (5. Ausgabe) S. VII-5. 33 Dazu Benston u. a. (1986) S. 5 m. Nachw. 34 Brigham S. 170 ff. 35 Clark (1979) S. 824.

nicht, daß es nicht um den Schutz der Aktionäre der Bank, sondern der Bank­ funktionen und der Einleger geht36. Allgemein bezeichnet „Risiko“ die Wahrscheinlichkeit, daß die tatsächlichen Erträge aus einer bestimmten Aktivität hinter den aus ihr erwarteten Erträgen Zurückbleiben. Je größer die Wahrscheinlichkeit, daß bestimmte erwartete Er­ träge erzielt werden, desto geringer das Risiko. Eine Bank mindert ihr Risiko aus dem Kreditgeschäft durch „Diversifizierung“, wenn die Erträge aus diesem Geschäft nicht positiv korreliert sind mit den Erträgen z. B. aus den von ihr gehaltenen Beteiligungen. Die Erträge aus der einen Geschäftstätigkeit müssen die Verluste der anderen in dem maßgeblichen Zeitraum ausgleichen oder jeden­ falls mindern. Dies weist bereits daraufhin, daß das Risiko zweier oder mehrerer zusammengefaßter Aktivitäten nicht etwa das Mittel der Einzelrisiken bildet. Die Annahme, daß die Übernahme von für sich genommen „riskanten“ Beteili­ gungen notwendig zu einer Erhöhung des Gesamtrisikos fuhren müßte und keinen Ausgleichseffekt haben könnte, wäre unzutreffend37. Der Ausgleichseffekt setzt zunächst einmal eine der Verlusthöhe in dem betreffenden Zeitraum entsprechende Höhe der Erträge aus der anderen Quelle voraus. Je mehr eine bankaufsichtsrechtliche Regulierung den Anteil des Beteili­ gungsbesitzes am Gesamtbankvermögen beschränkt, desto geringer wird der mögliche Ausgleichseffekt aus dieser Ertragsquelle. Andererseits aber wird eine Regulierung, die den Banken die Möglichkeit der Diversifizierung belassen will, von der praktischen Regel ausgehen, daß der Ausgleichseffekt, jedenfalls bis zu einem bestimmten Grad, um so größer wird, je mehr verschiedene Beteiligun­ gen gehalten, je mehr also die Risiken gestreut werden38. Diese verschiedenen Investments können ihre jeweiligen Einzelrisiken dann auch untereinander kor­ rigieren. Eine Regulierung, die im Interesse der Sicherheit des Bankgeschäfts und der Einlagen auf Diversifizierung setzt, wird also den Anteil des gesamten Beteiligungsvermögens am Vermögen der Bank nicht so eng begrenzen, daß der Ausgleichseffekt sich nicht in vollem Umfang auswirken kann, wird aber auf der anderen Seite auf eine Streuung der einzelnen Beteiligungen achten und dies festlegen. Dazu gehört auch, daß im Verhältnis von Beteiligung an einem Unternehmen und Kreditvergabe an dasselbe Unternehmen auf Risikominimie­ rung geachtet wird, daß also eine Eigenkapitalbeteiligung bei Festlegung der Großkreditgrenzen berücksichtigt wird. Die ökonomische Literatur hat eine Reihe von Studien vorgelegt und darin sowohl die Profitabilität des den Geschäftsbanken gestatteten Geschäfts und dessen Risiko mit denen anderer Aktivitäten verglichen als auch die Diversifizie­ rungseffekte bei einer Zusammenfassung dieser Aktivitäten untersucht39. Die 36 Vgl. oben 1., 2. (S. 49f., 50f.). 37 Brigham S. 165. 38 Brigham S. 167. 39 Übersichten bei Wall/Eisenbeis S. 12—14 und Saunders (1988) S. 169—173; seither dazu noch Litan S. 81 ff; Fischel/Rosenfield/Stillman S. 319ff; Boyd/Graham (1988); Halpert (1988); Brewer (1989); Liang/Savage (1990b) S. 6 ff.

Ergebnisse dieser Studien, die nicht bruchlos miteinander übereinstimmen, können so zusammengefaßt werden, daß es sowohl für die Profitabilität im Vergleich zum traditionellen Bankgeschäft als auch für Diversifizierungsvorteile ganz auf die einzelne Aktivität in einem bestimmten Zeitraum ankommt, wobei allerdings durchweg in den bisherigen Studien keine größeren Diversifizie­ rungsvorteile festgestellt wurden. Dabei ist aber zu berücksichtigen, daß sich diese Arbeiten nahezu ausnahmslos mit Aktivitäten und Beteiligungen im bank­ nahen Finanzbereich (Grundstücksleasing; Brokergeschäft usw.) befassen, de­ ren Erträge vielleicht in größerem Ausmaß positiv mit dem Bankgeschäft korre­ liert sind als Einkünfte aus allgemeinen Dienst-, Handels- oder Industrieunter­ nehmen. dd) Eine zusammenfassende Würdigung der im Vorstehenden referierten Literatur und ihrer Kritik am Verbotsprinzip ist schwierig. Ohne daß dies bisher ausdrücklich formuliert worden wäre, legt diese Literatur nahe, zwischen Portfo­ liobeteiligungen, die keinen kontrollierenden Einfluß auf das Beteiligungsunter­ nehmen vermitteln und nur zu passiven Investmentzwecken erworben und gehalten werden, und sonstigen Beteiligungen zu unterscheiden, und zwar auch dort, wo es nicht um den Einfluß auf das Beteiligungsunternehmen selbst, sondern wie hier um den Schutz der Bankfunktionen und der Einleger geht40. Es spricht einiges dafür, daß sich das in erster Linie zum Schutz der Geschäftsban­ ken und ihrer Einleger eingeführte Verbotsprinzip gerade insoweit nachteilig auswirkt, als es selbst weit gestreute Portfoliobeteiligungen von Banken verbie­ tet und ihnen damit die Möglichkeit der Risikostreuung nimmt. Die „sonstigen Beteiligungen“ einschließlich kontrollierender Beteiligungen an einem Unternehmen sind dagegen, vom Gesichtspunkt der Sicherheit der Bank und ihrer Einleger her gesehen, offenbar nicht ohne weiteres einheitlich zu beurteilen. Zum einen kommt es auf die Größe der jeweiligen Beteiligung im Verhältnis zum übrigen Vermögen und Eigenkapital der Bank an. Zum anderen werfen die vorübergehende Übernahme einer Beteiligung zur Ablösung eines notleidend gewordenen Kredits, die Teilnahme an einer Wagnisfinanzierung, die Übernahme von Anteilen aus dem Emissionsgeschäft zum Zweck der Plazie­ rung oder das Vorhalten eines „Handelsbestandes“ beim Wertpapiereigenhan­ del41 je für sich gesonderte Fragen auf. Besonderes Interesse verdient in diesem Zusammenhang die neuere ökonomische Literatur, die Systeme bankorientier­ ter und kapitalmarktorientierter Unternehmensfinanzierung miteinander ver­ gleicht und dabei die Wirkungen „gemischter Eigenkapital-Fremdkapital-Fi­ nanzierungen“ und deren Einfluß auf das Verhalten des Kreditschuldners und die damit verbundenen Vorteile gerade auch für das Kreditgeschäft der Banken untersucht. Ergebnisse, aus denen rechtspolitische Folgerungen abgeleitet wer­ den könnten, liegen insoweit bisher aber noch nicht vor. Bislang fehlt es noch an 40 So auch bereits in seiner rechtsvergleichenden Studie zu ausgewählten europäischen Rechtsordnungen Immenga S. 70ff. 41 S. die Übersicht über die vielfältigen Motive zu einem Beteiligungserwerb in: Bericht der Studienkommission „Grundsatzfragen der Kreditwirtschaft“ (1979) S. 78 sowie unten S. 83 f.

einer umfassenden Berücksichtigung aller Auswirkungen solcher gemischter Finanzierungen auf das Beteiligungsunternehmen selbst, den Wettbewerb und die kreditgebende Bank, so daß rechtspolitische Schlußfolgerungen noch als verfrüht erscheinen müßten. Für die Bank bringen derartige „gemischte Finan­ zierungen“ vielleicht weniger Informationsvorteile, wohl aber die Möglichkeit, nachteiliges Verhalten des Managements auszuschalten. Mit einer gemischten Finanzierung verbundene erhöhte Risiken können durch geeignete Vorkehrun­ gen begrenzt werden (prozentuale Beschränkung der einzelnen Beteiligung im Verhältnis zu den Eigenmitteln der Bank; Berücksichtigung von Beteiligungen bei Festlegung der Großkreditgrenzen). b) Das Holdingmodell

Bereits das geltende amerikanische Recht fuhrt das Verbotsprinzip nicht aus­ nahmslos durch. Geschäftsbanken selbst dürfen zwar grundsätzlich keine Betei­ ligungen an bankfremden Unternehmen halten42. Etwas erweiterte Möglichkei­ ten ergeben sich aber, wenn eine Holdinggesellschaft eingeschaltet wird, die dann neben der Bankbeteiligung weitere Beteiligungen auch außerhalb des Bank- und Finanzdienstleistungssektors halten kann: - Eine Bankholding darf Portfoliobeteiligungen (bis zu 5% der stimmberech­ tigten Anteile oder bis zu 25% der nicht stimmberechtigten Anteile) an beliebigen Gesellschaften erwerben43. Praktisch hat dies bisher allerdings offenbar kaum Bedeutung44. - Größere Beteiligungen dürfen nur vorübergehend übernommen werden, sofern dies für das den Holdingtöchtern erlaubte Geschäft notwendig ist (Abwicklung notleidend gewordener Kredite; seit neuestem auch im Zusam­ menhang mit Aktienemissionen erworbene Anteile)45. Es geht deshalb in der gegenwärtigen rechtspolitischen Diskussion nicht so sehr um die pauschale Frage, welche Vor- und Nachteile ein reines Verbotsprin­ zip hat. Sondern es geht, erstens, darum, ob die bestehende Regulierung Zwang zur Verwendung der Holdingtechnik - ermöglicht oder eher verhindert, daß die aus den bereits zulässigen Portfolioinvestments erwarteten Vorteile auch der Bank selbst zugute kommen (aa); und es geht, zweitens, darum, welche Vorund Nachteile weitere, größere Unternehmensbeteiligungen einer Holding für deren Banktochter haben könnten (bb). Für ein „Auflagenmodell" dagegen Beteiligungserwerb unmittelbar durch die Bank oder durch eine Banktochter46 - sprechen sich bisher nur wenige Stimmen aus. Überwiegend wird der weitere

42 43 44 45 46

Vgl. oben §31. (S. 27f.). Vgl. oben §3 IV. 2. (S. 41 ff). Vgl. oben S. 41 N. 88. Vgl. fiir Banken oben S. 27f., für BHC oben S. 41, 42f. Dazu unten c) (S. 62ff.).

Ausbau des Holdingmodells erörtert, das durch die bestehende Regulierung bereits vorgegeben ist47. aa) Eine Reihe von Studien hat die Frage untersucht, ob Aktivitäten und Beteiligungen im Nichtbankbereich höhere Erträge als das Bankgeschäft abwer­ fen, und ob sich aus der Zusammenfassung solcher Aktivitäten mit dem Bank­ geschäft in einer Holdingstruktur Diversifizierungsvorteile ergeben bzw. ergeben könnten48. Die Untersuchungen stellen allerdings ausnahmslos auf die Holding­ gesellschaft, in der die Erträge aus den Beteiligungsgesellschaften zusammen­ fließen, ab. Die Frage, ob eine verbesserte Ertragslage und eine Minderung der Risiken nicht nur der Holding, sondern ohne weiteres auch der Banktochter zugute kommt, wird nur selten gestellt49. Sie würde sich zuspitzen in einer Krise, die die Bank ohne weitere finanzielle Unterstützung der Holding nicht überleben könnte. Eine rechtliche Handhabe, die Holding zu weiterer Kapi­ talzufuhr an ihre Banktochter zu veranlassen, besteht grundsätzlich nicht, wenn man einmal von der nur unter besonderen, engen Voraussetzungen eingreifen­ den Durchgriffshaftung50 absieht. Die Holding wird dies daher danach entschei­ den, ob sie die Bank für sanierungswürdig hält, und welchen negativen Einfluß es auf ihr sonstiges Geschäft haben könnte, wenn sie die Bank fallenläßt51. Der Federal Reserve Board hat zwar immer wieder versucht, seine Forderung durch­ zusetzen, daß die Holdinggesellschaft bei Eintritt einer Krise als „source of strength“ für die Banktöchter zu dienen und die zur Rettung der Bank erforderli­ chen Mittel, soweit vorhanden, zur Verfügung zu stellen habe52. Dieser Versuch dürfte aber, nachdem er jüngst vor Gericht abgewehrt wurde53, als gescheitert anzusehen sein. Es läßt sich daher festhalten: Wenn man es als eine Aufgabe des Holdingsmodells ansieht, trotz Diversifizierung verbleibende Risiken aus Betei­ ligungen nicht unmittelbar auf die Bank durchschlagen zu lassen, so ist die Kehrseite dieser Vorkehrung, daß auch die Vorteile, die man sich von Portfolio­ beteiligungen verspricht, nämlich Verbesserung und Verstetigung der Erträge, im maßgeblichen Zeitpunkt ausbleiben können, weil die Entscheidung über den Einsatz dieser Mittel bei der Holding liegt. bb) Der Erwerb größerer Beteiligungen als bloßer Portfolioinvestments zu Anlagezwecken mag aus verschiedenen Gründen erwünscht oder im Einzelfall zur Durchführung eines Bankgeschäfts (Kreditabwicklung; Aktienemission usw.) sogar erforderlich sein. Besonderes Interesse beansprucht insoweit die neuere Literatur zur Bedeutung der durch eine gesellschaftsrechtliche Beteili­ gung vermittelten Kontrollrechte für die Kreditbeziehung zwischen Bank und 47 24. 48 49 50 51 52 53

Zusammenstellung der Vorschläge bei Huertas (1987) S. 148; Nachweise auch oben N. 23,

Nachweise oben N. 39. S. aber Litan S. 147; Fischel/Rosenfield/Stillman S. 322 f. Dazu etwa Clark (1986) S. 71 ff.; Drüke (1990). Black/Miller/Posner S. 393f. Darstellung mit Nachweisen bei Bogaard S. 128ff.; Gilbert (1990). Vgl. Bogaard S. 130. Die Entscheidung des Supreme Court steht freilich noch aus.

Beteiligungsunternehmen54. Wenn man einmal mit dieser Literatur davon ausgeht, daß ein Erwerb größerer Beteiligungen über die gegenwärtig vorge­ sehenen eng begrenzten Ausnahmefälle hinaus vorteilhaft sein kann, dann stellt sich die Frage, ob die mit der Zulassung solcher Beteiligungen für die Bank verbundenen Risiken mit Hilfe der BHC-Technik eingegrenzt und be­ herrscht werden könnten. Ein Kursverlust oder sogar der völlige Ausfall einer Beteiligung schlägt sich bei Verwendung der Holdingtechnik unmittelbar nur im Vermögen der Hol­ ding oder der Schwestergesellschaft, die die Beteiligung hält, nicht dagegen im Vermögen der Bank selbst nieder. Die oben beschriebenen Risiken aus Beteiligungsbesitz55, insbesondere das Ausfallrisiko, werden also bei Verwen­ dung der Holdingtechnik beseitigt, anders, als dies in einem „Auflagenmo­ dell“ mit unmittelbarem Beteiligungsbesitz der Bank oder der Banktochter der Fall wäre. Dennoch können bei Fehlen geeigneter Vorkehrungen wirt­ schaftliche Schwierigkeiten eines Beteiligungsunternehmens auch in einer BHC-Organisation eine Gefahr für die Sicherheit der Bank und ihrer Einleger darstellen: So mag sich z. B. eine Bank schon von sich aus, aus Reputations­ gründen, gehalten sehen, ein in Schwierigkeiten geratenes Beteiligungsunter­ nehmen zu unterstützen, insbesondere durch Kredite, durch Stellung von Si­ cherheiten oder durch Erwerb von Aktiva zu Bedingungen, die Dritten nicht eingeräumt worden wären, und dadurch „gutes Geld dem schlechten hinter­ herzuwerfen“56. Um dieser Gefahr zu begegnen, schließen die Bestimmungen über den Ge­ schäftsverkehr von Banken mit verbundenen Unternehmen derartige Ret­ tungsmaßnahmen weitgehend aus57. Ob diese „Brandmauern“ im Ernstfall halten, ist eine andere Frage. Außerdem verhindern diese Vorschriften ihrer­ seits, daß „Verbundvorteile“ ausgenutzt werden können, die sich nach der oben erwähnten neueren Literatur gerade aus der Kombination von Kreditbe­ ziehung und Informations- und Kontrollrechten aus einer gesellschaftsrechtli­ chen Beteiligung für die Kreditbeziehung ergeben können58. Eine zweite Gefahr für die Bank und ihre Einleger, die auch das Holding­ 54 Nachweise oben N. 26. 55 S. 51. 56 S. dazu etwa Schotland S.279ff. (mit einem praktischen Beispiel); Rose (1978) S. 142 m. w. Nachw. 57 See. 23 A, B des Federal Reserve Act (= 12 U.S.C. §371 c). Danach dürfen Kredite oder andere Geschäfte zwischen einer Bank und einem mit ihr verbundenen Unternehmen zusammen nicht 10% des Kapitals und surplus der Bank übersteigen; alle Geschäfte mit verbundenen Unternehmen zusammengenommen nicht mehr als 20%. Außerdem enthalten diese Vorschriften Bestimmungen über die Sicherheitenbestellung. Einzelheiten etwa bei Bo­ gaard S. 138ff. - Gemäß 12 U.S.C. §1828 (j) gelten diese Vorschriften entsprechend für Banken, die nicht Mitglied des Federal Reserve Systems, deren Einlagen aber bei der FDIC versichert sind. Weitgehende Kredit- und Transaktionsrestiktionen enthalten die Auflagen des Federal Reserve Board für die Aufnahme von Wertpapieraktivitäten von Bankschwester­ gesellschaften, u. a. in: 75 Federal Reserve Bulletin 215, 215 (1989). 58 Vgl. die Nachweise oben N. 26.

modell nicht ausschalten könne, wird im „Identifizierungsproblem“ gesehen: Ein­ leger, die von wirtschaftlichen Schwierigkeiten eines mit einer Bank verbunde­ nen Unternehmens erfuhren, könnten dies auf die wirtschaftliche Situation der Bank übertragen, insbesondere bei Namens Verwandtschaft der dem Holding­ system angehörenden Unternehmen, ihre Einlagen abziehen und dadurch einen „run“ auslösen59. Dem wird entgegengehalten, daß die Gefahr eines „run“ durch das System oder staatlichen Einlagensicherung (FDIC) praktisch ausge­ schaltet sei60. Zusätzlich ist seit 1987 jede Angabe oder Werbung, die beim Publikum den Eindruck erwecken könnte, die Bank werde in irgendeiner Weise für die Verbindlichkeiten der verbundenen Unternehmen aufkommen, verbo­ ten61. Bei den jüngst vom Federal Reserve Board zugelassenen Wertpapierakti­ vitäten in Schwestergesellschaften von Banken hat der Board des weiteren zur Auflage gemacht, daß sie räumlich und personell vom Bankgeschäft getrennt abgewickelt werden müssen. Dagegen hat es der Board abgelehnt zu verbieten, daß Wertpapier- und Banktochter denselben Namen oder dasselbe Logo benut­ zen und gemeinsam werben62. Der dritte Komplex von Gefahren schließlich, die von einer Verbindung von Banken mit Nichtbanken in einer Holdingstruktur für die Banktochter und ihre Einleger befürchtet werden, umfaßt die klassische Konzernproblematik. Anreize zu für die Bank nachteiligem Handeln mögen dann besonders stark sein, wenn die Holding nicht sämtliche Anteile an der Bank hält. Es werden insbesondere folgende Gefahren gesehen: - ausschließliche Ausnutzung von Steuervorteilen aus gemeinsamer Veranla­ gung durch die Holding63; - übermäßige Dividendenzahlungen an die Holding64; - unangemessen hohe Konzernumlagen65; - Ausgliederung ertragreicher Betriebszweige aus der Bank66; - Erwerb von Aktiva verbundener Unternehmen zu höheren als Marktpreisen durch die Bank67; - Veranlassung der Bank zu Gewährung von Krediten an verbundene Unter­ nehmen oder an Kunden verbundener Unternehmen zu marktunüblichen Bedingungen68; 59 Schotland S. 268, 274f.; Rose (1978) m. w. Nachweisen; Clark (1979) S. 833, 838; Litan S. 137; Saunders (1988) S. 174 ff. mit praktischen Beispielen. 60 Note 98 Harvard Law Review 650, 664f. (1985); s. aber auch Saunders (1988) S. 175, der auf eine Erhöhung der Refinanzierungskosten für die Bank (Risikoprämienerhöhung) hin­ weist. 61 12 U.S.C. §371 c-1 (c). 62 75 Federal Reserve Bulletin 202, 210f., 215 (1989). 63 Litan S. 136; Saunders (1988) S. 165; vgl. auch Drüke S. 109ff. 64 Schotland S. 250, 270, 281; Clark (1979) S. 830; Saunders (1988) S. 166. 65 Schotland S. 250, 270; Saunders (1988) S. 165. 66 Schotland S. 250. 67 Schotland S. 247, 281; Saunders (1988) S. 166 f.; je mit praktischen Beispielen. 68 Schotland S. 270; Litan S. 140ff.; Saunders (1988) S. 166f.

- Neigung oder Veranlassung des Bankmanagements zu riskanteren und er­ tragreicheren Geschäften im Konzerninteresse69; - Gefahr eines Haftungsdurchgriffs seitens der Gläubiger verbundener Unter­ nehmen auf die Bank70. In der ökonomischen Literatur ist in einer Reihe von Studien untersucht worden, ob sich einzelne dieser Gefahren in dem Rahmen, in dem sich Bankhol­ dings mit ihren Bank- und Nichtbanktöchtern bereits bisher betätigen dürfen71, tatsächlich verwirklicht haben. Im Vergleich zwischen Holdingbanken und unabhängigen Banken wurden in den Holdingbanken durchweg eine geringere Eigenkapitaldeckung bei riskanterem Aktivgeschäft sowie höhere Dividenden­ auszahlungen festgestellt72. Die Deutungen hierfür, sowohl der Gründe wie der Auswirkungen, gehen freilich weit auseinander und sind hier im einzelnen nicht zu referieren73. Von juristischer Seite wird darauf hingewiesen, gegen die „Aus­ saugung“ einer Banktochter mit Hilfe der beschriebenen verschiedenen Mittel beständen jeweils gezielte gesellschaftsrechtliche und bankaufsichtsrechtliche Vorkehrungen („firewalls“)74, die notfalls punktuell verbessert werden müß­ ten75. Zur Gefahr einer Durchgriffshaftung wird bemerkt, daß einer abhängigen Gesellschaft, der Bank, eine Durchgriffshaftung seitens der Gläubiger verbun­ dener Unternehmen nur unter ungewöhnlichen Umständen drohe76. c) Das Holdingmodell im Vergleich zum Auflagenmodell

Mit „Auflagenmodell" wird hier eine Regulierung bezeichnet, die im Gegen­ satz zum Holdingmodell Beteiligungen von Banken oder Banktöchtern an Nichtfinanzunternehmen zuläßt und versucht, die einzelnen damit für die Bank und ihre Einleger verbundenen Risiken durch gesetzliche Auflagen oder Vor­ kehrungen, die inhaltlich sehr verschieden ausgestaltet sein mögen77, auszu­ schalten78. 69 Mingo (1976). 70 Jessee/Seelig S. 80; Black/Miller/Posner S. 395ff.; Saunders (1988) S. 176f. 71 „Closely related to banking activities“; vgl. oben S. 15f. 72 Überblick bei Mingo (1976); Rose (1978) S. 161 ff.; Stover (1980) S. 44; Mayne S. 209f.; Kolb S. 523 ff. 73 Vgl. nur Schotland S. 269; Stover (1980) S. 44 m. Nachw.; Kolb S. 524, 536; Rose/Talley S. 216f.; Liang/Savage (1990 b) S. 9. 74 Zur Ausnutzung von Steuervorteilen Saunders (1988) S. 166; zu Dividendenzahlungen 12 U.S.C. §§60, 324; 12 CFR §250; zu Krediten oder sonstigen Lieferungen und Leistungen zwischen Banken mit verbundenen Unternehmen oder deren Kunden Bogaard S. 138ff.; zu Konzernumlagen Heller §4.01 N. 19. Eine Verschärfung dieser Vorkehrungen ist z. B. durch Auflagen des Federal Reserve Board möglich; vgl. etwa die Anforderungen in 75 Federal Reserve Bulletin S. 192, 202 ff. (1989) im Rahmen der Genehmigung der Aufnahme von Wertpapiergeschäften. 75 S. nur Saunders (1988) S. 189ff. m. w. Nachw. 76 Schotland S. 268f, 276f; Rose (1978) S. 142 m. w. Nachw.; Clark (1979) S. 834 „purely speculative danger“. 77 Rechtsvergleichender Überblick bei Langohr/Santomero (1985). 78 Vgl. oben S. 52.

Obwohl ein solches Modell in den USA gerade in neuerer Zeit mehrfach als vorteilhaft dargestellt worden ist79, setzt sich die Literatur bisher kaum vertieft mit den damit verbundenen besonderen Vor- und Nachteilen auseinander80. Der zentrale Unterschied zum Holdingmodell liegt darin, daß ein Kursverlust oder gar der völlige Ausfall einer Beteiligung, die von der Bank oder ihrer Banktoch­ ter gehalten wird, sich unmittelbar im Vermögen der Bank niederschlägt. Dieses Ausfallrisiko ist durch eine im Verhältnis zum Aktivvermögen oder zum Eigen­ kapital der Bank bestimmte Begrenzung der Größe der einzelnen Beteiligung zu beschränken, aber nicht auszuschalten. Im Holdingmodell dagegen trägt die Bank dieses Risiko nicht unmittelbar. Allerdings ist es auch hier nicht völlig zu beseitigen. Außerdem stehen dem die weiteren bereits erwähnten Nachteile des Holdingmodells für die Bank gegenüber: Dieses Modell stellt, anders als das Auflagenmodell, nicht sicher, daß der Nutzen, den man sich von Aktivitäten oder Beteiligungen im Nichtbankbereich verspricht, nämlich Verbesserung der Erträge oder zumindest Verstetigung durch Risikodiversifizierung, tatsächlich der Bank zugute kommt81. Und zum anderen schließen die gegenwärtige Be­ schränkung des Beteiligungsbesitzes von Bankenholdings an Nichtbanken auf reine Portfolioinvestments und die enge Begrenzung für Kredite an verbundene Unternehmen es aus, daß die Bank „Verbundvorteile“ aus der gesellschafts­ rechtlichen Beteiligung an einem von ihr auch mit Krediten finanzierten Unter­ nehmen wahrnehmen kann82. Es ist daher nicht verwunderlich, daß in der neueren Literatur, soweit sie einen Systemvergleich anstellt, dieser Vergleich eher zum Nachteil des Holdingmo­ dells (und des mit ihm verbundenen Verbotsmodells83) ausfällt. Wenn in dieser Diskussion letzten Endes dennoch auch für die zukünftige Entwicklung über­ wiegend dem weiteren Ausbau des Holdingmodells der Vorzug gegeben wird84, so hängt dies zum einen sicher damit zusammen, daß dieser Weg durch die bereits bestehende Regulierung vorgezeichnet ist. Zum anderen dürfte ein we­ sentlicher Grund hierfür auch im gegenwärtigen System der staatlichen Einlagensi­ cherung liegen85. Zwei Argumente werden insoweit zugunsten des „Holdingmo­ dells“ vorgebracht: Erstens, die Verlagerung aller Nichtbankaktivitäten in recht­ lich selbständige Schwestergesellschaften einer Bank erleichtere die Kontrolle der Verwendung der durch die staatliche Einlagensicherung geschützten Depo­

79 Nachweise oben N. 23. 80 Eingehend aber Benston S. 179 ff. 81 Oben S. 59. 82 Dazu und den damit verbundenen offenen Fragen oben S. 54 ff. 83 Dazu oben 5.a) (S. 53, 58). 84 Der neueste, inzwischen vom Kongreß zurückgewiesene Finanzreformvorschlag des Schatzministeriums („Financial Institutions Safety and Consumer Choice Act of 1991“) wollte ebenfalls an der Holdinglösung festhalten; oben N. 24 m. Nachw. 85 Deutlich Saunders (1988) S. 192f. ; zur staatlichen Einlagensicherung oben § 2 1.2 (S. 8).

siten und begrenze zugleich die staatliche Aufsicht auf das Bankgeschäft im eigentlichen Sinne86. Zweitens wird geltend gemacht, die staatliche Einlagensi­ cherung und der Zugang zu zinsgünstigen Krediten der Federal Reserve („dis­ count window“) könne zu einem Wettbewerbsvorsprung für Beteiligungsun­ ternehmen fuhren87. Dies müsse verhindert werden. Eine Bank, die einem abhängigen Unternehmen z. B. bei Gründung oder Kapitalerhöhungen Kapital zuführe, könne diesem Unternehmen gerade wegen der staatlichen Einlagensi­ cherung zu einer günstigeren Finanzierung verhelfen. Dagegen wird aber einge­ wandt, dies sei nur überzeugend, wenn man weitere Annahmen mache (fehlen­ der oder eingeschränkter Bankenwettbewerb mit der Möglichkeit der Quersub­ ventionierung oder Konditionenspreizung; Kreditvergabe an das Beteiligungs­ unternehmen zu marktunüblichen Bedingungen). Bei bestehendem Banken­ wettbewerb komme der Kostenvorteil, den die staatliche Einlagensicherung bewirke, auch den übrigen Kreditnehmern zugute88.

II. Unparteiische Kreditvergabe In den Gesetzesmotiven zum Glass-Steagall Act und zum BHC-Act, die oben in § 3 auf die Begründung für das Beteiligungsverbot für Geschäftsbanken hin befragt wurden, stand ganz der Bank- und Einlegerschutz im Vordergrund. Im vorstehenden Abschnitt (I.) ist die neuere rechtspolitische Kritik hieran einge­ hend dargestellt worden. Ein weiterer Begründungsstrang in den Motiven zielt auf den Schutz der Interessen der als potentielle Kreditkunden in Betracht kommenden Wettbewerber eines Beteiligungsunternehmens ab: Die Kreditver­ gabeentscheidung soll unabhängig, unbeeinflußt von eigenen unternehmeri­ schen Interessen einer Geschäftsbank, getroffen werden89. a) Dahinter steht oder stand zunächst einmal die Forderung, die in einer bestimmten Gemeinde oder Region eingesammelten Depositen sollten dort auch reinvestiert werden. Durch ausschließlich lokal oder regional tätige und über die örtlichen Verhältnisse wohlinformierte Banken sollte ein Kapitalmarkt mit Zugang für jeden dort ansässigen potentiellen Kunden geschaffen, die Entwicklung der örtlichen Gemeinschaft gefordert und ein Abfluß der Deposi­ ten in andere Regionen und Projekte verhindert werden90. - Das Argument, daß ein mit den örtlichen Verhältnissen vertrautes Bankunternehmen informiertere Entscheidungen treffen und damit zu einer kostengünstigeren Kreditversorgung 86 LitanS. 147. 87 Litan S. 146, 148 m. Nachw.; Fischel/Rosenfield/Stillman S. 328.

88 Saunders (1988) S. 178; zur Gefahr der Quersubventionierung durch Banken auch Halpert S. 502 ff; Edwards S. 124f. 89 Vgl. oben S. 34; s. auch Schotland S. 258 f., der allerdings bezweifelt, daß dies ein prak­ tisch bedeutsames Problem darstellt. 90 Vgl. bereits oben S. 10, 34 zur Begründung für die Regionalbeschränkungen für Banken; Schotland S. 258.

Entscheidungen treffen und damit zu einer kostengünstigeren Kreditversorgung beitragen kann, wird nicht in Frage gestellt. Andererseits behindern Regional­ oder gar Lokalbeschränkungen aber den Fluß des eingesammelten Kapitals zu ertragreicheren Verwendungen hin sowie den Zwang zur Anpassung der Ban­ ken im Wettbewerb und haben sich insbesondere wegen der völlig veränderten technischen Bedingungen und Kommunikationsmöglichkeiten aus praktischen Gründen in wachsendem Maße als nicht mehr durchführbar erwiesen91. Mit der damit einhergehenden Zulassung von Wettbewerbern und alternativen Finan­ zierungsmöglichkeiten wird auch die Forderung, daß lokal oder regional tätige Banken sich nicht an einzelnen örtlichen Unternehmen beteiligen und infolge­ dessen die übrigen konkurrierenden Kreditnachfrager bei der Kreditversorgung diskriminieren dürften, zunehmend obsolet92. b) Das Postulat der unparteiischen Kreditvergabe hat noch einen weiteren Aspekt. Den Banken wird im Wettbewerb der Unternehmen eine Schiedsrichterfitnktion zugemessen. Die Entscheidung, welche Investitionen zu welchen Kon­ ditionen durchgeführt werden, müsse im Interesse optimaler Ressourcenver­ wendung unabhängig, unbeeinflußt von einer eigenen Beteiligung der Bank getroffen werden. Auch dieses Argument betrachtet die Bank als den Schieds­ richter isoliert, ohne Berücksichtigung des Bankenwettbewerbs. Bei bestehen­ dem Bankenwettbewerb fließt das Einlegerkapital langfristig auch dann zur günstigsten Verwendung, wenn eine Bank, statt eine ertragreichere oder risi­ koärmere Finanzierung vorzunehmen, ihr Beteiligungsunternehmen unter­ stützt. c) Drittens weist das Postulat der unparteiischen Kreditvergabe auf einen Interessenkonflikt hin, in den eine Bank geraten kann, wenn sie eine Beteiligung an einem Unternehmen hält. So mag ein Kreditinstitut z. B. bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten in einer bestimmten Branche zum Mittel der Kredit-Kündi­ gung gegenüber einem ihrer Unternehmenskunden greifen und ihn dadurch zur Aufgabe zwingen, um seinen Marktanteil ganz oder teilweise seinem Beteili­ gungsunternehmen zukommen zu lassen. Diese Gefahr besteht freilich auch, wenn es sich bei dem begünstigten Unternehmen nicht um ein Beteiligungsun­ ternehmen, sondern um einen anderen bedeutenderen Kreditkunden handelt, der einem kleineren Kunden vorgezogen wird. Ihr ist daher jedenfalls nicht durch ein Beteiligungsverbot zu begegnen. Das Argument dagegen, ein kredit­ nachfragendes Unternehmen könne den drohenden Interessenkonflikt erkennen und sich an einen anderen Kreditgeber wenden, verkennt, daß die Beteiligungs­ verhältnisse dem Außenstehenden häufig unbekannt sein werden. Die amerika­ nische Judikatur reagiert in derartigen Fällen mit der Haftung des Kreditinsti­ tuts93.

91 S. oben S. 10. 92 Eingehend Litan S. 138 ff; Saunders (1988) S. 182 f. 93 S. die Nachweise bei Ebke/Griffin S. 1237 N. 2.

III. Kundenbegünstigung a) In den Gesetzesmaterialien wird von der Verbindung von Banken mit Unternehmen des weiteren Kundenbegünstigung („favouritism“) befurchtet: Die Bank könne sich veranlaßt sehen, den Kunden der mit ihr verbundenen Unternehmen günstigere Bedingungen einzuräumen als den Kunden anderer Unternehmen94, also z. B. den Kunden einer mit der Bank verbundenen Immo­ biliengesellschaft Vorzugsbedingungen bei einem Hypothekenkredit gewähren oder ein Unternehmen mit Krediten unterstützen, das seine Aktien über ein mit der Bank verbundenes Investmenthaus emittiert. Derartige Fälle können Gefah­ ren für die Bank und für die Wettbewerber des mit ihr verbundenen Unterneh­ mens bergen. Es kann sich um eine indirekte Unterstützung des mit der Bank verbundenen Unternehmens auf Veranlassung der Holding zum Nachteil der Bank handeln, die nicht den Marktpreis für ihre Leistungen erhält. Darauf wurde bereits bei Erörterung des Einflusses von Unternehmensbeteiligungen auf die Sicherheit der Bank und ihrer Einleger hingewiesen95. See. 23 A des Federal Reserve Act (= 12 U.S.C. §371 c), der Geschäfte zwischen Banken und affiliierten Unternehmen weitgehend untersagt, um derartige Benachteiligun­ gen auszuschließen96, wäre leicht zu umgehen, wenn das affiliierte Unterneh­ men, anstelle einer unmittelbaren Unterstützung durch die Bank, dadurch Vorteile erhielte, daß die Bank den Kunden dieses Unternehmens marktunübli­ che Vorzugsbedingungen einräumt. Seit 1987 verbietet See. 23 B des Federal Reserve Act (= 12 U.S.C. §371 c - 1 (a)(3)) dies ausdrücklich97. Damit wird zugleich der weiteren Gefahr gewehrt, daß eine Bank versuchen könnte, die Wettbewerber des Beteiligungsunternehmens auf diesem Wege zu behindern oder zu verdrängen, z. B. durch Quersubventionierung oder sogar durch In­ kaufnahme zeitweiliger Verluste auf Veranlassung der Holding98. Die Existenz dieser Vorkehrungen besagt freilich nichts darüber, ob und unter welchen besonderen Voraussetzungen derartige Mittel tatsächlich eingesetzt werden würden. b) Ein weiterer Wettbewerbsvorsprung für mit Banken verbundene Unter­ nehmen könnte sich ergeben, wenn beim Publikum, Anlegern oder sonstigen Nachfragern nach Leistungen, der Eindruck bestände oder gar erweckt würde, daß Geschäfte mit dem betreffenden Unternehmen unter den Schutz der staatli­ chen Einlagensicherung (FDIC) fielen. Dies mag vor allem in dem - hier ausgeklammerten - Bereich der Finanzdienstleistungen eine Rolle spielen und kann durch Werbeverbote und geeignete Hinweise ausgeschlossen werden99. 94 Oben S. 37; ebenso Litan S. 140 ff. 95 Text zu N. 68 (S. 61). 96 Vgl. oben im einzelnen N. 57 (S. 60). 97 Vgl. dazu auch die Auflagen in der Entscheidung des Board vom 18.1. 1989, 75 Federal Reserve Bulletin 207, 214f. (1989). 98 Eingehend zur Quersubventionierung Halpert S. 502ff. 99 Entscheidung des Federal Reserve Board a. a. O. S. 208f, 215.

IV. Kopplungsgeschäfte Als weiteres Mittel, das den Beteiligungsunternehmen einer Bank einen unge­ rechtfertigten Vorsprung verschaffen könnte, werden in den Motiven „tie-ins“ genannt100. Die Bank könne ihre Kunden dazu veranlassen, Leistungen der mit der Bank verbundenen Unternehmen in Anspruch zu nehmen, welche sie bei informierter und unabhängiger Entscheidung vielleicht bei einem Wettbewerber dieses Unternehmens erworben hätten. Eine praktisch größere Rolle mag „tying“ bei der Kombination von Kreditgeschäft und sonstigen Finanzdienstlei­ stungen spielen (Beispiel: Kreditvergabe und Lebensversicherung). Die Position als Kreditgeber könnte aber auch darüber hinaus als Hebel eingesetzt werden, um den Absatz der Produkte eines konzernangehörigen Unternehmens zu för­ dern101. Im allgemeinen benötigt ein Unternehmen, das mit Hilfe eines bestimmten Produkts („Primärprodukt“) eine derartige „Hebelwirkung“ ausüben will, dazu auf dem Markt dieses Produkts eine Stellung, die es ihm ermöglicht, die Nach­ frager nach diesem Produkt dazu zu bewegen, eine weitere Leistung oder Ware („Sekundärprodukt“) abzunehmen, die sie von deren Anbieter bei informierter und freier Entscheidung nicht oder nicht zu diesem Preis erworben hätten. Wird ein derartiger Hebel eingesetzt, so kann dadurch der Wettbewerb auf dem Markt des Sekundärprodukts behindert oder sogar ausgeschlossen werden, wenn eine nicht unerhebliche Zahl von Nachfragern in dieser Weise gebunden ist102. Die auf tying anwendbaren allgemeinen Antitrustbestimmungen, See. 1 Sherman Act und See. 3 Clayton Act, setzen dementsprechend voraus, daß ein nicht unwesentlicher Teil des Absatzes des Sekundärprodukts betroffen ist, und daß das Primärprodukt von dessen Nachfragern nicht ohne weiteres durch andere Güter oder Leistungen ersetzt werden kann, das bindende Unternehmen also in gewissem Umfang, z. B. aufgrund eines Patents, über Marktmacht verfugt103. Speziell in bezug auf den Bankbereich ist dazu bemerkt worden, daß einzelne Geschäftsbanken über eine solche Marktposition auf dem Kreditmarkt allenfalls in einzelnen ländlichen Gegenden verfugen, so daß im allgemeinen die von tying befürchtete Gefahr für andere Produktmärkte nicht bestehe104. Dagegen läßt sich aber einwenden, daß der Verweis auf die Kriterien der allgemeinen Vor­ schriften gegen tying den Besonderheiten gerade des Kreditgeschäfts nicht gerecht werde. In langfristigen Kreditbeziehungen könne die Bank Verhand­ lungsmacht „ex post“ erlangen, die sich z. B. dann auswirke, wenn die Frage einer Kreditverlängerung oder Kreditkündigung anstehe105. Der Wechsel zu 100 Oben S. 34, 37. 101 Saunders (1988) S. 183. 102 Im einzelnen zu den Voraussetzungen und Wirkungen von „tying“ Sullivan S. 445 ff; Hovenkamp S. 216ff. 103 Sullivan S. 440. 104 Fischel/Rosenfield/Stillman S. 329; Clark (1979) S. 827f; Litan S. 134. 105 S. dazu etwa Hart/Holmström (1987).

einem anderen Institut sei für den Kunden u. U. mit erheblichen Kosten verbun­ den oder schwierig, weil der Wechsel des Kreditinstituts als negatives Signal aufgefaßt werde106. Dies könne zu mißbräuchlicher Ausnutzung der Kreditge­ berposition, insbesondere auch zu tying, fuhren107. See. 106 BHC-Act von 1970 (= 12 U.S.C. §§ 1972 ff.) verbietet daher jede Art von tying im Zusammenhang mit einer Kreditvergabe bzw. -Verlängerung, ohne auf Marktmacht der binden­ den Bank oder auf eine wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf dem Markt des Sekundärprodukts abzustellen108. Praktisch berufen sich Schuldner bei Streitigkeiten aus Kreditverhältnissen zwar mitunter auch auf diese Vor­ schriften, aber wegen der Schwierigkeit, eine regelrechte Kopplungsvereinba­ rung nachzuweisen, regelmäßig ohne Erfolg109. Es besteht allerdings Einigkeit in der Literatur darüber, daß ein Verbot der Affiliierung von Banken mit Nichtbanken nicht allein deswegen in Frage kommt, weil Kopplungsgeschäfte vorkommen können. Diese Gefahr, die sich nur unter speziellen Bedingungen realisiere, könne nur ein Argument unter anderen, gewichtigeren bilden110.

V. Konzentration wirtschaftlicher und politischer Macht Wie ein roter Faden durchzieht die Gesetzesberatungen das Bedenken, die Kombination von Banken und Unternehmen durch gesellschaftsrechtliche Be­ teiligung beschwöre die Gefahr einer wirtschaftlich und politisch unerwünsch­ ten Machtzusammenballung, einer amerikanischen „zaibatsu“-Entwicklung herauf111. Kennzeichnend ist die Stellungnahme des Präsidenten zum BHC-Act von 1970: „Left unchecked, the trend toward the combining of banking and business could lead to the Formation of a relatively small number of power centers dominating the American economy. This must not be permitted to happen; it would be bad for banking, bad for business, and bad for borrowers and consumers. The strength of our economic System is rooted in diversity and free competition; the strength of our banking System depends on its independence. Banking must not dominate commerce or be dominated by it.“112

In der Literatur, die sich mit diesem Bedenken auseinandersetzt, wird vorge­ schlagen, die wettbewerblichen oder ökonomischen Nachteile von der Gefahr der politischen Einflußnahme zu unterscheiden. Wettbewerbliche Gefahren er­ gäben sich bereits dann, wenn der Verhaltensspielraum eines Unternehmens nicht mehr durch den Wettbewerb kontrolliert werde, z. B. weil es wegen der 106 Vgl. Fischer S. 83 f. 107 Vgl. die bei Edwards S. 122f. wiedergegebenen Ausführungen des Bankenkomitees des Repräsentantenhauses. 108 Darstellung des Gesetzesinhalts bei Schulz-Hennig S. 116 ff. 109 Huber para. 11.09 (4)(c); vgl. auch die Kritik bei Schotland S. 266 f. sowie Schulz-Hennig S. 118f. m. Nachw. 110 Vgl. nur Schotland S. 267; Clark (1979) S. 836ff.; Litan S. 134f. 111 S. nur oben §3 N. 53, 71; eingehende Nachweise bei Fein (1986). 112 Abdruck in House Report No. 1747, 91st Congress 2nd Session 11 (1970).

Beteiligung eines finanzstarken Unternehmens (Bank) in der Lage sei, Konkur­ renten durch einen die eigenen Kosten nicht deckenden Preiskampf auszuschal­ ten. Politische Gefahren hingen von anderen Faktoren ab, der Größe und Bedeu­ tung eines Unternehmens oder einer Unternehmensgruppe für eine Region oder das gesamte Land, seinem Steueraufkommen, den Beschäftigtenzahlen, oder seinen sonstwie gegebenen Möglichkeiten, wirtschaftliche Entscheidungen ei­ ner Vielzahl von Marktteilnehmern sowie behördliche oder politische Entschei­ dungen herbeizufuhren oder zu verhindern oder deren Durchführung zu seinen Gunsten zu beeinflussen113. a) Die gesellschaftsrechtliche Verbindung von Banken mit Unternehmen kann deren Finanzkraft stärken und diesen dadurch ermöglichen, ihre Wettbe­ werber durch mißbräuchliches Verhalten zu verdrängen oder potentielle Wett­ bewerber abzuschrecken. Dies kann als Gegenbewegung weitere Konzentratio­ nen auslösen. Anderen Banken wird möglicherweise der Geschäftsverkehr mit dem Beteiligungsunternehmen versperrt; die Beteiligung kann eine faktische Ausschließlichkeitsbindung begründen und dadurch den Bankenwettbewerb beschränken114. Dagegen wird folgendes geltend gemacht: Bei der Würdigung von solchen Ausschließlichkeitsbindungen, sofern solche überhaupt entstünden, seien die internen und die externen Wirkungen einander gegenüberzustellen. Intern, im Verhältnis zwischen Bank und Beteiligungsunternehmen, könne die gesell­ schaftsrechtliche Verbindung zwischen Kreditgeber und Kreditnehmer zu Ko­ stensenkung und insofern zu „effizienteren“ Verträgen fuhren, die bei reinen Kreditfinanzierungen im Wettbewerb nicht zustande gekommen wären. Die gesellschaftsrechtliche Beteiligung führe in aller Regel nicht dazu, daß gegen­ über dem Beteiligungsunternehmen für dieses nachteilige, marktunübliche Konditionen durchgesetzt werden könnten. Extern, für die Wettbewerber der Bank, sei die faktische Bindung einzelner Abnehmer und damit das Ausscheiden als Nachfrager regelmäßig ohne Bedeutung, sofern nicht ganz besondere Ver­ hältnisse vorlägen (kleine Zahl von Nachfragern nach speziellen Leistungen oder auf begrenzten Märkten; gleichartige Bindungen zahlreicher Nachfrager). Von einer im Saldo negativ zu beurteilenden Beschränkung des Wettbewerbs der Geschäftsbanken als Anbietern von Finanzdienstleistungen könne daher im Regelfall nicht gesprochen werden. Die gegenwärtige Regulierung, ein pauschales Verflechtungsverbot mit ge­ ringfügigen Ausnahmen ohne Rücksicht auf die Stellung der beteiligten Unter­ nehmen auf den betroffenen Märkten, führe zu Wohlfahrts Verlusten. Diversifi­ zierungsvorteile könnten nicht in dem möglichen Umfang ausgeschöpft wer­ den. Effizienzgewinne durch eine „Verbundfinanzierung“ mittels einer Beteili­ gung an einem Kreditnehmer würden vereitelt115. Wenn derartige Vorteile 113 Huertas S. 162f.; Halpert S. 500; Edwards (1988) S. 128. 114 S. nur Clark (1979) S. 826ff. Dazu, daß damit die wettbewerblichen Bedenken nicht erschöpft sind, s. unten VI. 2 (S. 74f). 115 Dazu näher oben I. 5. (S. 53 ff).

dagegen wahrgenommen werden könnten, belebe dies grundsätzlich den Wett­ bewerb auf den Märkten der Beteiligungsunternehmen. Eine Konzentrationsbe­ wegung hin zu effizienteren Strukturen sei nicht für sich genommen bedenklich. Bedenken seien erst angebracht, wo marktbeherrschende Stellungen mit den damit gegebenen Mißbrauchsmöglichkeiten entstünden. Dem sei nicht mit einem generellen starren Beteiligungs- und Fusionsverbot, sondern mit dem flexibleren allgemeinen Instrument der Fusionskontrolle und den kartellrechtli­ chen Instrumenten gegen mißbräuchliches Verhalten zu begegnen. Eine Sonder­ regelung für Banken sei nachteilig und sachlich nicht erforderlich116. Hinzu­ kommen müsse allerdings ein weiterer Abbau der wettbewerbsbeschränkenden Gebiets- und Tätigkeitsbegrenzungen, die den Geschäftsbanken häufig eine freilich zunehmend unterhöhlte - beherrschende Stellung in lokalen Märkten verschafft hätten117. Diese Argumentation ist für die deutsche Diskussion von besonderem Interes­ se. Die Monopolkommission ist bei ihrem Vorschlag, den Beteiligungsbesitz von Banken auf 5% zu begrenzen, immer davon ausgegangen, daß bei Konzen­ trationsvorgängen zwischen Banken und Nichtbanken „Wirkungen entfallen, die für die Beurteilung horizontaler und vertikaler Unternehmenszusam­ menschlüsse" zwischen sonstigen Unternehmen eine wesentliche Rolle spielen. Dieser Besonderheit der Beteiligung von Banken an Nichtbanken könne nur durch spezielle Vorschriften über die Konzentration zureichend Rechnung getra­ gen werden118. Effizienzsteigernde (interne) Wirkungen von Bank-Unterneh­ mensverbindungen werden damit ebenso wie denkbare wettbewerbsfordernde (externe) Effekte in Abrede gestellt. b) Letzten Endes wird in der U.S.-amerikanischen Diskussion eingeräumt, daß es sich gerade bei der Begrenzung der Befugnisse der Banken um eine politische Entscheidung handelt, die in mehreren Akten des Gesetzgebers befe­ stigt und beibehalten wurde. Es sind im wesentlichen drei politische Ziele, deren vorrangige Bedeutung immer wieder betont wird: Erstens, die gewachsene Struktur einer Vielzahl einzelner Unternehmen und selbständig Tätiger soll möglichst erhalten bleiben119. Zweitens, bei großen Unternehmen und Unter­ nehmensverbindungen führten Managementfehler oder gar ein wirtschaftlicher Zusammenbruch zu Auswirkungen auf eine Vielzahl von Menschen und damit zu besonderen sozialen Kosten120. Und drittens befürchtet man, daß am Ende einer unkontrollierten Entwicklung große Konglomerate stehen könnten, die ohne ausreichende gesellschaftliche Gegenkräfte die politische und wirtschaftli­ 116 Clark (1979) S. 827f; Litan S. 118ff., 161; Huertas (1987) S. 162ff.; Halpert S. 500ff.; Saunders (1988) S. 165ff. Zur Geltung des Sherman- und des Clayton-Act auch für Banken Schulz-Hennig S. 102ff. m. w. Nachw.; allgemein zur kartellrechtlichen Beurteilung von „vertical mergers“ und ihren Implikationen Hovenkamp S. 202ff.; Sullivan S. 657ff. 117 Halpert S. 500f; Saunders (1988) S. 186. 118 Monopolkommission, Hauptgutachten 1973/75 „Mehr Wettbewerb ist möglich“ (2. Aufl. 1977) S. 296; dazu kritisch Baums (1991 a); Neuberger/Neumann (1991). 119 Litan S. 119; vgl. auch Hovenkamp S. 202f. 120 Jessee/Seelig S. 148.

ehe Entwicklung beeinflussen könnten. Eine gesunde Demokratie erfordere eine wirksame Balance konkurrierender Interessen und gesellschaftlicher Grup­ pen; sie werde durch die Agglomeration von Entscheidungsbefugnissen in den Händen weniger, weitgehend in ihrem Verhalten unkontrollierter Personen oder Gruppen gefährdet121. Zu diesem Argument wird aber unter anderem bemerkt, daß Publizitätsvorschriften, der Wettbewerb und der entschlossene Einsatz der zur Erhaltung des Wettbewerbs bestehenden rechtlichen Instrumen­ te, insbesondere der Fusionskontrolle, zugleich auch die Entwicklung politisch unerwünschter Strukturen verhinderten122. Außerdem sei dies kein bankspezifi­ sches Problem, und der Beteiligungsbesitz von Banken oder Beteiligungen an Banken sei nicht allein entscheidend123. Gelegentlich wird auch darauf hinge­ wiesen, daß die gegenwärtige Regulierung (Verbot für Geschäftsbanken, sich im Wertpapierbereich zu betätigen; Beteiligungsverbot; Regionalbeschränkungen) ihrerseits das Ergebnis politischer Einflußnahme seitens daran interessierter Gruppen (Investmentbanken, Broker, dealer; mittelständische Betriebe; kleine Lokalbanken) seien124.

VI. Sonstiges Die in den Gesetzesberatungen angeführten Motive für das geltende Afflliierungsverbot und die neuere rechtspolitische Kritik hieran sind damit ausge­ schöpft. In der Literatur werden vereinzelt weitere Einwände erörtert. Sie sind im folgenden zunächst darzustellen (1.). Um das Bild abzurunden, scheint ein Hinweis auf zusätzliche Argumente nützlich, die in der deutschen Literatur vorgetragen, in der amerikanischen Diskussion bisher aber nicht, jedenfalls nicht in unserem Zusammenhang, aufgegriffen wurden (2.). Der nächste Ab­ schnitt wird sich dann mit der bisher ausgeklammerten Frage befassen, wie sich Bankbeteiligungen auf das Beteiligungsunternehmen selbst aus wirken (§ 5).

1. Verwendung von Informationen

a) Es wurde bereits erwähnt, daß sich im Fall einer „Verbundfinanzierung“, einer Kombination von Beteiligung und Kreditvergabe, Kostenvorteile für die Bank und - bei wirksamem Wettbewerb - für das Beteiligungsunternehmen ergeben können, wenn die Beteiligung der Bank bessere Informationen und insbesondere größeren Einfluß auf das Verhalten des Managements ver­ 121 Vgl. Schotland S. 233f., 257; Litan S. 110 m. Nachw.; Huertas (1988) S. 294. 122 Zur Frage, ob auch der mit treuhänderisch verwaltetem Beteiligungsbesitz und der Boardmitgliedschaft von Bankenvertretern verbundene Einfluß mit Hilfe des wettbewerbs­ rechtlichen Instrumentariums erfaßt werden kann, s. unten § 6 V. (S. 98f.); § 7 III. 2. (S. 106f.). 123 Litan a. a. O.; Halpert S. 505 ff; Edwards (1988) S. 129ff. 124 Huertas (1987) S. 163; Roe (1990).

schafft125. „Besser“ sind derartige Informationen nur, wenn sie inhaltlich über das hinausgehen, was der Bank aufgrund der Kreditbeziehung ohnedies bekannt wird, oder wenn die Bank relevante Informationen früher erhält, so daß sie z. B. vor anderen Kreditgebern Sicherungsmaßnahmen ergreifen kann. Praktisch dürften derartige „bessere“ Informationen aus Beteiligungsbesitz-zumindest in Gesellschaften mit größerem Gesellschafterkreis - nicht auf Mitteilungen in der Gesellschafterversammlung, sondern vornehmlich auf Kenntnissen infolge der Mitgliedschaft im Board der Gesellschaft beruhen. Auch nach amerikanischem Recht ist die Weitergabe vertraulicher Informationen aus dem Board durch ein Mitglied an die Kreditabteilung der „entsendenden“ Bank verboten126. Hier besteht ein Mißbrauchspotential127, das mit Haftungsandrohungen und organi­ satorischen Vorkehrungen („Chinese Wall“128) vielleicht nicht völlig auszuglei­ chen ist. Ergänzend zu derartigen Sicherungen wird aber darauf hingewiesen, daß eine Bank derartige Insiderkenntnisse nicht ausbeuten könne, ohne ihre Reputation auf lange Sicht aufs Spiel zu setzen129. Außerdem hängt die Mitglied­ schaft im Board nicht notwendig von eigenem Beteiligungsbesitz ab, so daß sich die Frage der Bekämpfung von Informationsmißbrauch auch unabhängig davon stellt, und solche Mißbräuche durch ein Beteiligungsverbot nicht in geeigneter Weise zu bekämpfen sind. Und schließlich ließe sich noch anfügen, daß die Möglichkeit der unerlaubten Weitergabe oder Verwertung von Informationen aus Beteiligungsbesitz bisher auch gegenüber sonstigen (Nichtbank-)Unternehmen nicht zu der Überlegung geführt hat, jede Übernahme einer Beteiligung aus diesem Grund zu verbieten oder auf einen Prozentsatz zu begrenzen. b) Umgekehrt könnte eine Bank die ihr aus der Geschäftsbeziehung zu einem Unternehmen zur Verfügung stehenden Informationen dazu benutzen, günstig eigenen Beteiligungsbesitz aufzubauen oder Beteiligungen zum bisherigen Marktpreis zu einem Zeitpunkt zu veräußern, in dem nachteilige Informationen dem Kapitalmarkt noch unbekannt sind130. Dabei handelt es sich um die - nicht bankenspezifische - Frage, ob verbotenes Insiderhandeln vorliegt, so daß die Vorschriften hiergegen anzuwenden wären131. c) Eine weitere Gefahr wird schließlich darin gesehen, daß die Bank ihre Informationen über einen Kunden aus der Kreditbeziehung mit diesem an ihr Beteiligungsunternehmen weitergeben und diesem dadurch, falls er im Wettbe­ 125 Oben S. 54 f 126 Vgl. etwa The American Law Institute, Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations. Tentative Draft No. 5 (1986) S. 92 ff. 127 Benston S. 208 f. 128 Zum „Chinese Wall“ zwischen Trustdepartment und der Kreditabteilung einer Ge­ schäftsbank unten S. 95, 96. 129 Benston S. 209 unter Hinweis auf Krümmel (1980) S. 52. 130 Benston S. 208; vgl. auch die vielfältigen Möglichkeiten des Gebrauchs vertraulicher Informationen, wenn Kreditbeziehungen mit anderen Finanzdienstleistungen (Anlageberatung oder Mergers und Acquisitions-Vermittlung z. B.) kombiniert werden, in: GAO-Report, Banking. Conflict of Interest Abuses in Commercial Banking Institutions (1989) S. 33 f. 131 Dazu etwa Clark (1986) S. 263 ff, 320 ff.; Loss S. 738 ff.

werb mit dem betreffenden Kunden steht, zu einem Vorsprung verhelfen könn­ te132. Die Wirksamkeit von „Chinese Walls“ zwischen der Kreditabteilung und der Beteiligungsverwaltung (personelle und räumliche Trennung; sonstige Vor­ kehrungen gegen Informationsaustausch sowie Haftungsandrohungen) wird insoweit bezweifelt133. Auf der anderen Seite wird darauf hingewiesen, daß eine maßgebliche Beteiligung einer Bank an einem auf demselben Markt im Wettbe­ werb stehenden Unternehmen einen Kreditnachfrager vermutlich davon abhal­ ten würde, Geschäftsbeziehungen zur dieser Bank aufzunehmen oder fortzuset­ zen134. Und auch hier gilt wieder, daß derartige Mißbräuche nicht „beteiligungs­ typisch“ sind: Sie können sich ebenso in der Bevorzugung eines großen vor einem kleineren Geschäftspartner der Bank zeigen.

2. Beeinträchtigung des Kapitalmarkts; sonstige Wettbewerbsbeschränkungen In der deutschen Literatur werden weitere Einwände diskutiert, die bisher, soweit ersichtlich, in der amerikanischen Diskussion nicht oder nicht in unserem Zusammenhang aufgegriffen worden sind. Sie betreffen im wesentlichen135 Kapitalmarktfunktionen (a), die Verbindung von eigenem Beteiligungsbesitz mit Beratungsdienstleistungen (b) sowie weitere wettbewerbliche Bedenken (c). a) Verbreitete, durch Beteiligungen verfestigte Hausbankbeziehungen wer­ den zum Teil dafür verantwortlich gemacht, daß sich der Kapitalmarkt und damit Finanzierungsalternativen für die Unternehmen sowie Anlagealternativen für private Anleger nicht entwickeln könnten. Außerdem beeinträchtige der Anteils­ besitz der Kreditinstitute auch die Funktionsfähigkeit des Aktienmarktes direkt, da der Börse mehr und mehr Material dadurch entzogen werde, daß Banken Aktien auf eigene Rechnung kauften, und größere Posten außerhalb der Börse von ihnen gehandelt würden. Ferner bestehe die Gefahr von Kursmanipulatio­ nen136. Letzteres ist freilich keine bankspezifische Gefahr137. Was die übrigen Einwände betrifft, so werden sie in der amerikanischen Literatur wohl deshalb nicht erörtert, weil sie wegen der völlig anderen Kapitalmarktverhältnisse und der vergleichsweise geringen Bedeutung von Bankkrediten für die Unterneh­ mensfinanzierung eher fernliegen dürften138. b) Häufig wird die Objektivität einer Bank bei der Beratung ihrer Kunden in Zweifel gezogen, wenn sie gleichzeitig daran interessiert ist, eine eigene Beteili­ 132 Schotland S. 265; Saunders (1988) S. 184f.; Benston S. 208. 133 Saunders a. a. O. 134 Schotland a. a. O. 135 Erschöpfende Darstellung bei Immenga S. 88ff.; Bericht der Studienkommission „Grundsatzfragen der Kreditwirtschaft“ S. 75 ff. 136 Vgl. Immenga S. 91 ff.; Bericht der Studienkommission a. a. O. S. 77, 98f. 137 Immenga S. 93. 138 Aufschlüsselung der verschiedenen Finanzierungsquellen amerikanischer und deutscher Unternehmen etwa bei Bisignano Anhang Tabelle 1; vgl. für deutsche Unternehmen auch Fischer S. 58 ff.

gung abzubauen oder umgekehrt Anteile an einem Unternehmen zu erwer­ ben139. Auch dieses Problem, das nicht nur Geschäftsbanken, sondern jeden Anlageberater betrifft, der gleichzeitig Eigengeschäfte tätigt (z. B. eine Invest­ mentbank), wird hier ausgeklammert. c) Weitere Bedenken werden schließlich in folgendem gesehen: Die Beteili­ gung an konkurrierenden Unternehmen könne zur Dämpfung des Wettbewerbs zwischen diesen bis hin zu einer Koordinierung ihres wettbewerblichen Verhaltens gehen140. Und Banken betrieben mit ihrem Beteiligungsbesitz eine aktive Kon­ zentrationspolitik141. Zum ersten Punkt wird im Bericht „Grundsatzfragen der Kreditwirtschaft“ bemerkt, diese Annahme sei nicht gerechtfertigt, da Voraussetzung für ein solches Verhalten sei, daß eine Bank einen entsprechend hohen Anteilsbesitz in konkurrierenden Unternehmen halte. Dies sei tatsächlich nur selten der Fall und könne dann mit den Vorkehrungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschrän­ kungen erfaßt werden142. Dieser Einwand mag freilich zweifelhaft sein, wenn man neben dem nominellen Anteilsbesitz auch Depotstimmrechte und Auf­ sichtsratsmandate einbezieht143. Bei der Erörterung der „interlocking directorates“ ist darauf zurückzukommen144. Der Vorwurf der „aktiven Konzentrationspolitik“ mit Hilfe von Bankbeteili­ gungen muß unterscheiden: Soll es sich um ein gezieltes Aufkäufen konkurrie­ render Unternehmen handeln? Derartiges ist offenbar vorgekommen 145 und ist, wenn eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird, mit Hilfe der Fusionskontrolle zu erfassen146. - Oder sind damit auch Fälle gemeint, in denen das Gewicht des eigenen Einflusses aus Beteiligung, Depotstimmrecht und Aufsichtsratsmandat zugunsten eines bestimmten Zusammenschluß Vorha­ bens eingesetzt wird? Auch das kommt vor147, und auch hier kann nur auf die Beurteilung des jeweiligen Zusammenschlußvorhabens, seiner positiven und negativen Wirkungen, abgestellt werden. Die Mitwirkung von Banken bei Zusammenschlüssen und Übernahmen setzt, wie die Erfahrung lehrt, nicht notwendig gesellschaftsrechtlich vermittelten Einfluß voraus und ist daher falls man dies für erforderlich halten sollte - auch kaum dadurch zu beseitigen, daß man nur diesen Einfluß unterbindet. 139 Immenga S. 88f. 140 Monopolkommission (Sondergutachten 18) S. 114, 145. S. dazu aus der wirtschaftsge­ schichtlichen amerikanischen Literatur sowie zum Verhalten der Investmentbanken Kotz S. 132 ff. 141 Monopolkommission a. a. O. S. 114f.; Eckstein (1980); Bericht der Studienkommission „Grundsatzfragen der Kreditwirtschaft“ S. 75; Kotz S. 137 ff. 142 Berichts. 97 f. 143 Vgl. die Ansicht der Kommissionsminderheit im Bericht der Studienkommission S. 98 Ziff. 335. . 144 Unten S. 104, 106f. 145 Bericht der Studienkommission S. 75, 92. 146 Bericht a. a. O. S.263f. 147 Vgl. Monopolkommission Sondergutachten 18 S. 114f.

Schließlich ist aus der deutschen Erfahrung im vorliegenden Zusammenhang noch ein weiterer praktischer Fall zu erwähnen, nämlich die Umgehung des Fusionskontrolltatbestands, indem eine Beteiligung bei einer Bank „geparkt“ wird. Dies ist nur durch eine entsprechende geeignete Ergänzung dieses Tatbe­ stands auszuschalten.

§ 5 Einfluß auf das Beteiligungsunternehmen I. Einführung a) Bei den Gesetzesberatungen darüber, ob gesellschaftsrechtliche Verbin­ dungen von Banken und Unternehmen zugelassen oder verboten werden sollten, hat die Frage, wie sich Bankbeteiligungen auf das Beteiligungsunter­ nehmen selbst auswirken, praktisch keine Rolle gespielt. Im Vordergrund standen, im Fall des Glass-Steagall Act bedingt durch die krisenhafte wirt­ schaftliche Entwicklung, Erwägungen des Schutzes der Einlagen und des Banksystems. Es kamen wettbewerbliche Bedenken und - sozusagen als po­ pulistischer cantus firmus - die Warnung vor dem Entstehen politisch nachtei­ liger, nicht mehr kontrollierbarer Konglomerate hinzu. Erst die neuere rechtspolitische Literatur beschäftigt sich zunehmend mit der Frage, wie sich Bankbeteiligungen auf das Beteiligungsunternehmen auswirken. Diese Litera­ tur hat verschiedene Wurzeln: Zum einen werden angesichts des sicherlich verbesserungswürdigen Zustands der gegenwärtigen amerikanischen Banken­ regulierung Vergleiche mit anderen, erfolgreicheren Systemen angestellt; da­ bei werden insbesondere das japanische und das deutsche Modell erörtert1. Zum anderen beschäftigen sich die Institutionenökonomik und mikroökono ­ mische Arbeiten nicht nur mit der Rolle der Banken als Finanzintermediäre, sondern auch mit den Anreiz- und Kontrollwirkungen von Eigen- und Fremdkapital und dabei auch mit der Kombination beider in einer Hand. Die­ se Entwicklung ist für die deutsche Diskussion von besonderem Interesse. Hier ist zwar dieser Aspekt der „internen“ Auswirkungen von Bankbeteili­ gungen auf das Beteiligungsunternehmen (im Gegensatz zu den „externen“, wettbewerblichen und sonstigen Gesichtspunkten) in der Literatur durchaus gesehen und diskutiert worden2. Dagegen hat, wie bereits oben erwähnt, die Monopolkommission ihre erstmals 1976 ausgesprochene und seither mehr­ fach wiederholte Empfehlung, Unternehmensbeteiligungen von Banken pau­ schal auf 5% aller Anteile zu begrenzen, ausdrücklich auf die nicht näher be­ gründete Ansicht gestützt, daß positiv zu bewertende Effekte, die sonst bei Unternehmenszusammenschlüssen für die am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen denkbar seien („Verbundvorteile“), bei Verbindungen zwischen Banken und Unternehmen nicht in Betracht kämen3. Die Auswirkung von 1 S. nur Pozdena (1987); Benston (1990); Scharfstein (1990) 2 Immenga S. 117ff ; Geßlerkommission Rdz. 314ff. 3 Monopolkommission (1977) Tz. 566.

Bankbeteiligungen auf das Beteiligungsunternehmen selbst wurde nicht, jeden­ falls nicht eingehender4, thematisiert. b) Wenn man nach den Auswirkungen von Beteiligungsbesitz von Banken auf das betreffende Unternehmen fragt, sind mehrere Beziehungen oder Rechts­ verhältnisse auseinanderzuhalten: - Wie wirkt es sich auf eine Kreditbeziehung zwischen Bank und Unternehmen aus, wenn die Bank zugleich eine Beteiligung an dem Unternehmen hält? - Zweitens, welche Folgen hat oder kann es für ein Unternehmen, seine übrigen Anteilseigner und Gläubiger, haben, wenn ein Anteilseigner zugleich in (Kredit-)Geschäftsbeziehungen mit dem Unternehmen steht? Werden durch ein zusätzliches, wirtschaftlich vielleicht für den Anteilseigner viel bedeutenderes Kreditengagement dessen Aufwendungen und Bemühungen um eine effektive Überwachung der Unternehmensleitung gesteigert, trägt das Kreditengage­ ment in der Publikumsgesellschaft zu einer Lösung oder Verringerung des - in der Sprache der Mikroökonomie - „principal-agenta-Problems zwischen Anteilseig­ nern und Management bei? Denkbar ist freilich, daß dieses Problem nicht gelöst, sondern für die übrigen Mitgesellschafter und Fremdkapitalgeber noch ver­ schärft wird: So, wenn die an dem Unternehmen beteiligte Bank ihren Einfluß dazu benutzen würde, das betreffende Unternehmen ausschließlich an sich zu binden, gar überhöhte Preise zu fordern, oder sich wenigstens einen Teil des Kredit- und sonstigen Finanzdienstleistungsgeschäfts mit dem Beteiligungsun­ ternehmen unter Ausschluß von Wettbewerbern zu sichern. Die Diskussion hat sich herkömmlich vor allem mit diesen zuletzt genannten Fragen beschäftigt5 (dazu unten V.). Die neuere Literatur bezieht demgegenüber auch und vor allem die zuerst erwähnte Frage der Auswirkung von Beteili­ gungsbesitz auf das Kreditverhältnis ein: Verbessert Beteiligungsbesitz den für die Kreditbeziehung wesentlichen Informationsstand der Banken (dazu unten II.) und die Möglichkeiten der Schuldnerüberwachung (III.), oder trägt er aus anderen Gründen (IV.) zu einer verbesserten und kostengünstigeren Kreditver­ sorgung bei?

II. Verbesserung der Information des Kreditgebers Kreditgeber sind vor der Kreditvergabeentscheidung mit dem Problem der „asymmetrischen Information'' konfrontiert, die die Ertragsaussichten des von ihnen finanzierten Projekts oder Unternehmens, die diese bestimmenden unter­ nehmensspezifischen Faktoren (bisherige Entwicklung; Befähigung der Unter­ nehmensleitung usw.) und damit die Fähigkeit des Kreditschuldners betrifft, den Kredit nebst Zinsen zurückzuzahlen. Informationsprobleme treten sodann während des Bestehens des Kreditverhältnisses auf, im Hinblick auf sich ab­ 4 Vgl. die Bemerkungen Tz. 565. 5 Charakteristisch z. B. Immenga S. 118ff.

zeichnende Risiken, die die Rückführung des Kredits in Frage stellen könnten. Kreditgeber begegnen diesen Problemen mit der Anforderung von Sicherhei­ ten, Risikoprämien, mit Vertragskonditionen, die Informationspflichten und Informationsrechte festlegen, oder eben mit einer Kreditverweigerung. Eine Erweiterung der Informationsmöglichkeiten aus eigenem Anteilsbesitz könne, so wird geltend gemacht, zur Beseitigung oder Abmilderung der die Kreditge­ währung verhindernden oder verteuernden Umstände fuhren und damit zugun­ sten der kreditgebenden Bank und u. U. auch des Unternehmens die erwähnte Marktunvollkommenheit ausgleichen6. Dies sei insbesondere von Bedeutung für Unternehmen, die nicht über hinreichende Sicherheiten oder ein entspre­ chendes Eigenkapital und hinreichende Reputation verfügten, also etwa bei Wagnisfinanzierungen oder in Sanierungsfällen. Nach anderer Ansicht ist die Annahme, daß eigener Anteilsbesitz die Informa­ tion des Kreditgebers entscheidend verbessere, nicht zweifelsfrei7. Nach dieser Gegenposition stellt sich nämlich die Frage, ob ein Anteilsinhaber, der nicht geradezu über die Mehrheit der Anteile verfügt und das Unternehmen durch „seine“ Leute führen läßt - eine für Kreditinstitute untypische Gestaltung aufgrund seines Anteilsbesitzes über breitere oder frühere Informationen verfügt als ein Kreditinstitut, das im selben Umfang mit Fremdkapital an einem Unter­ nehmen beteiligt ist. Während dies für reguläre Informationen, die in der An­ teilseignerversammlung gegeben werden, zweifelhaft erscheint, mag etwas an­ deres gelten, wenn der Anteilsinhaber im Board des Unternehmens vertreten ist. Insoweit ist freilich zu beachten, daß einerseits vertrauliche Informationen nicht weitergegeben werden dürfen, auch nicht an das von dem betreffenden Mitglied repräsentierte Kreditinstitut8, und daß andererseits eine solche Board­ mitgliedschaft keine Eigenkapitalbeteiligung des Kreditinstituts voraussetzt. Danach dürfte es also eher eine personelle Verflechtung zwischen Unternehmen und Kreditinstituten9 als eine Eigenkapitalbeteiligung desselben sein, die die „Informationsasymmetrie“ zwischen Kreditgeber und Kreditnehmer abschwä­ chen oder gar beseitigen kann10.

III. Ausschluß einzelner Kreditrisiken Gleich, ob eine Eigenkapitalbeteiligung die Information des Kreditgebers verbessert oder nicht: Bloße Informationen genügen nicht, um Risiken und Verluste für den Kreditgeber während des Kreditverhältnisses auszuschließen. Durch eine Eigenkapitalbeteiligung erhält eine kreditgebende Bank möglicher­ weise verbesserte Überwachungs- und Einflußmöglichkeiten gegenüber dem 6 Cable (1985); McCauley/Zimmer (1989); Pozdena (1987; 1990a, b); Berglöf (1990). 7 Vgl. dazu oben § 4 zu N. 28, 29 und Text zu N. 124ff. 8 Vgl. oben§4N. 126. 9 Dazu unten § 7. 10 Scott (1991) S. 204; ebenso für die deutschen Verhältnisse Fischer S. 80f.

Kreditschuldner. Dies könnte zu einer besseren und kostengünstigeren Kapi­ talversorgung des Unternehmens als in einem System fuhren, in dem Banken keine Beteiligungen am Kreditschuldner erwerben dürfen11. Um dieses Argu­ ment beurteilen zu können, sind die verschiedenen denkbaren Risiken, die durch eine Eigenkapitalbeteiligung des Kreditgebers ausgeschaltet oder vermindert werden könnten, genauer zu unterscheiden: - Vermögensverteilung an die Gesellschafter oder gläubigergefährdende Trans­ aktionen mit Unternehmen („verdeckte Gewinnausschüttung“), - Aufnahme riskanterer Geschäfte nach Abschluß des Kreditvertrages; - sonstige gläubigergefährdende Maßnahmen der Geschäftsleitung.

1. Verdeckte Gewinnausschüttung

Die erste Fallgruppe zählt zu den Gegenständen klassischer gesellschaftsrecht­ licher Regelungen12. Eine Eigenkapitalbeteiligung des Kreditgebers wäre inso­ fern nur von (zusätzlichem) Vorteil, wenn die Beteiligung groß genug wäre, um die Geschäftsleitung von derartigen Praktiken und Geschäften, die vornehmlich mit einem Mehrheitsgesellschafter getätigt werden, abzuhalten. Im Zweifel würde dies bedeuten, daß der Kreditgeber seinerseits eine Mehrheitsbeteiligung erwerben müßte. Dies wird praktisch regelmäßig ausgeschlossen sein. Abgese­ hen davon würde eine Eigenkapital-Fremdkapital-Kombination in dieser Bezie­ hung keine institutionelle Verbesserung darstellen, weil dann andere Kreditge­ ber und Aktionäre dem gleichen Risiko ausgesetzt blieben.

2. Aufnahme riskanterer Geschäfte Aufnahme riskanterer Geschäfte nach Abschluß eines Kreditvertrages kann vor allem in zwei Fällen vorkommen: Einmal, wenn der Eigenkapitalanteil der Gesellschafter, gemessen am Gesamtkapital des Unternehmens, gering ist. In einer Gesellschaft mit allseits beschränkter Haftung besteht dann für die Gesell­ schafter, die den Unternehmensgewinn beanspruchen können, der Anreiz, er­ tragreichere Geschäfte auch unter Inkaufnahme hoher Risiken zu tätigen, da eventuelle Verluste nicht von ihnen, sondern von den Gläubigern getragen werden. Zum anderen besteht ein Anreiz zu riskanten, gläubigergefährdenden Ge­ schäften in Gesellschaften, in denen das Management über die Durchführung solcher Geschäfte befindet, dann, wenn sich das Unternehmen in der Krise befindet, und das Management den Verlust seiner Position zu befürchten hat. Gefahren, die dem Kreditgeber von der Aufnahme riskanterer Geschäfte 11 McCauley/Zimmer (1989); Pozdena (1990b); Neuberger/Neumann (1991); Kritik bei Scott (1991). 12 S. etwa Solomon/Schwartz/Baumann S. 226; Drüke S. 111 ff.

drohen, sind durch Vorkehrungen im Kreditvertrag (Kündigungs- oder Zu­ stimmungsrechte z. B.) nur teilweise auszuschalten. Eine Eigenkapitalbeteili ­ gung des Kreditgebers würde dazu beitragen können, den Anreiz für die Gesell­ schafter bzw. das Management zu riskantem Verhalten zu beseitigen oder ein solches Verhalten zu verhindern. Allerdings würde dies auch hier wieder eine entsprechend hohe Beteiligung erfordern. Dasselbe gilt schließlich auch für sonstige gläubigergefährdende Maßnahmen der Gesellschafter oder der Geschäftsleitung des Kreditschuldners.

3. Neue Risiken

Abgesehen davon, daß entsprechend hohe Beteiligungen praktisch regelmä­ ßig ausscheiden, würden derartige Engagements zu neuen Risiken für den Kreditgeber führen. Erstens führt eine Eigenkapitalbeteiligung zu einer Bin­ dung des Kreditgebers, die sich in einer Unternehmenskrise auch für das sonsti­ ge (Kredit-)Engagement als nachteilig herausstellen kann, nämlich wenn sich das Kreditinstitut vor die Frage gestellt sieht, ob es zur Rettung seiner Beteili­ gung dem Unternehmen den eingeräumten Kredit weiter beläßt bzw. ihn sogar aufstockt. Hinzu kommt das Risiko, daß die gesamte Beteiligung, auch der Kredit, im Konkurs rechtlich als Eigenkapital bzw. Eigenkapitalersatz behandelt werden und damit hinter die Forderungen der anderen Gläubiger zurücktreten kann13. Demnach mag es zwar zutreffen, daß eine Aufspaltung des finanziellen Engagements eines Kreditinstituts in einen Fremd- und einen Eigenkapitalanteil je nach den Größen Verhältnissen dazu beitragen könnte, „moral hazard“ des Kreditschuldners bzw. dessen Management auszuschalten oder zu reduzieren. In den Fällen, in denen eine aus anderen Gründen erworbene Beteiligung be­ steht, dürfte das Kreditinstitut sie auch in diesem Sinne einsetzen. Als rechtspoli­ tisches Argument für die Zulassung von Unternehmensbeteiligungen von Kre­ ditinstituten erscheinen diese Erwägungen aber zweifelhaft, einmal aus prakti­ schen Gründen (Größe der notwendigen Beteiligung, um Maßnahmen durch­ setzen zu können, die bei gleich hohem Gesamtengagement ein reiner Fremdka­ pitalgeber nicht durchsetzen könnte), zum anderen, weil eine Eigenkapitalbetei­ ligung, die übernommen wird, um „moral hazard“ auszuschalten, andere Risi­ ken mit sich bringt.

IV. Gegenseitige Bindung Die Beteiligung eines Kreditgebers an einem Kreditnehmer kann zu einer „Bindung“ des Kreditnehmers führen. In jüngerer Zeit sind derartige „Bindun­

13 Vgl. 11 U.S.C.A. §510.

gen“ des Kreditschuldners mehrfach untersucht worden14. Z.B. könne eine Ausschließlichkeitsbeziehung zwischen einem Kreditinstitut und ihrem Kunden zu einem Informationsvorsprung dieses Kreditgebers vor seinen Wettbewerbern fuhren, die wiederum eine Einschränkung späteren Wettbewerbs zur Folge habe. Die dadurch erzeugte „Bindung“ des Unternehmens könne die Bank veranlassen, dem Unternehmen über Durststrecken (Anlaufverluste; Sanie­ rungskredite) hinwegzuhelfen, ohne daß sie befurchten müsse, daß das Unter­ nehmen zu einem Wettbewerber der Bank wechsele, bevor sich das Engagement für diese ausgezahlt habe. Dies könnte insbesondere für Unternehmen mit unzulänglichen Sicherheiten, fehlender Reputation und unzureichendem Eigen­ kapital von Bedeutung sein. Die Ermöglichung von Beteiligungsbesitz von Kreditinstituten an Unternehmen könnte diese „Bindung“ des Unternehmens in dem Maße verstärken, in dem die Beteiligung dem Kreditinstitut die Mög­ lichkeit gibt, einen Wechsel des Kreditschuldners zu einem Wettbewerber zu erschweren oder gar auszuschließen. Die dadurch hergestellte faktische Aus­ schließlichkeitsbindung und der Ausschluß von konkurrierenden Anbietern von Finanzdienstleistungen wäre insoweit - nicht nur für das betreffende Kreditinsti­ tut, sondern u. U. auch für das Unternehmen - von Vorteil. Wenn man so will, handelt es sich bei diesem Gesichtspunkt der „Bindung“ aufgrund Beteiligungsbesitzes um einen besonderen Fall des Ausschlusses eines bestimmten für den Kreditgeber nachteiligen Verhaltens des Kreditschuldners (dazu oben III.). Die dagegen vorgebrachten Bedenken (bestimmte Mindestgrö­ ße des Beteiligungsbesitzes; Risiken, die sich aus einer Eigenkapitalbeteiligung für die Kreditbeziehung ergeben) gelten daher auch hier. Es kommt hinzu, daß eine durch Beteiligungsbesitz hergestellte und darum unauflösbare faktische Ausschließlichkeitsbindung das Unternehmen dem Mißbrauch dieser Position seitens des Kreditinstituts aussetzt15. Dies ist freilich ein Gesichtspunkt, der auch in Geschäftsbeziehungen zwischen jedem anderen Unternehmen und seinem Beteiligungsunternehmen zu beachten ist und dem dort durch allgemeine zivil­ und gesellschaftsrechtliche Vorkehrungen, nicht durch ein generelles Beteili­ gungsverbot, begegnet wird16.

V.

Offene Fragen

In der deutschen Literatur ist, was das interne Verhältnis zwischen Bank und Beteiligungsunternehmen betrifft, eine Reihe weiterer Argumente angeführt worden, die z. T. bisher in der amerikanischen Literatur keine Beachtung gefun­ den haben, hier aber jedenfalls kurz angeführt werden sollen, um das Bild zu vervollständigen. 14 Mayer (1988); Fischer (1990); Hellwig (1990). 15 Hellwig (1990) S. 23f. 16 Vgl. auch Immenga S. 118.

1. Finanzierungsinstrumente und Kapitalstruktur Ein Argument in diesem Zusammenhang lautet, Beteiligungsbesitz einer Bank erlaube dieser unter Umständen, auf die Finanzierung des Unternehmens und dessen Kapitalstruktur in einem für sie vorteilhaften, für das Unternehmen nachteiligen Sinne Einfluß zu nehmen, z. B. indem eine Emission von Aktien oder Schuldverschreibungen zugunsten einer Kreditfinanzierung verhindert werde17. 18 Der - im internationalen Vergleich - niedrige Eigenkapitalanteil in deutschen Unternehmen sei unter anderem auf den Einfluß der Banken zurückzuführen18. Es gibt eine Reihe von Vorkehrungen und Gründen, die gegen eine derartige nachteilige Einflußnahme sprechen, sie freilich auch nicht völlig aus­ schließen (Wettbewerb anderer Kapitalanbieter und Zwang des Unternehmens zu günstiger Finanzierung infolge Wettbewerbs auf den Absatzmärkten des Unternehmens; Interesse der Unternehmensleitung an entsprechendem Spiel­ raum; Interesse der Bank an langfristiger stabiler Beziehung zu dem Unterneh­ men). Und schließlich müßte, bevor eine Abweichung von einer „optimalen Kapitalstruktur“ konstatiert wird, zunächst untersucht werden, ob ein anderes Umfeld (bankorientierte oder kapitalmarktorientierte Finanzierung) nicht not­ wendig auch zu einer anderen „optimalen Kapitalstruktur“ fuhrt19.

2. Dividendenpolitik

Den Banken wird bei eigenem Beteiligungsbesitz auch ein besonderer Einfluß auf die Reserven- und Ausschüttungspolitik ihrer Beteiligungsunternehmen zugesprochen. Sie hätten ein Interesse daran, aus Gründen der Kreditsicherung möglichst hohe Mittel in der Gesellschaft zu belassen20. Dagegen könnte man einwenden, daß die Unternehmensleitung dadurch zunehmend von der Außen­ finanzierung und damit auch von der Kreditfinanzierung unabhängig werden21. Gesicherte Aussagen hierüber und über ihre Auswirkungen auf die Unterneh­ menskontrolle22 werden sich nur aufgrund empirischer Studien machen lassen, an denen es bisher fehlt.

17 Immenga S. 118f. 18 Vgl. zur Diskussion um die „Eigenkapitallücke“, ihre Gründe und Bewertung, etwa Hax (1990). 19 Zur theoretischen Frage einer „optimalen“ Kapitalstruktur etwa Myers (1989); Hart/ Moore (1990). 20 Immenga S. 121. 21 Dazu die internationalen Vergleiche bei Borio (1990); Mayer (1990). 22 Allgemein zu Dividendenpolitik und Managementkontrolle Wagner (1986); Drukarczyk/ Preuschl (1989); je m. w. Nachw.

3. Übersicherung

Interessenkonflikte und Nachteile für das Beteiligungsunternehmen und des­ sen übrige Gläubiger werden auch darin gesehen, daß die Bank aufgrund ihres Einblicks in die Verhältnisse des Unternehmens und ihres Einflusses sich die gestellten Sicherheiten jederzeit erhöhen lassen und sich dadurch vor den ande­ ren Gläubigern einen Vorsprung verschaffen könne. Dem Unternehmen könn­ ten dadurch Mittel entzogen werden, die für den ferneren Betrieb lebenswichtig seien, aber bei der Bank festgelegt würden23. - Derartige Informationsvor­ sprünge und Übersicherungsmöglichkeiten können jedoch schon aufgrund der Position der Bank als des maßgeblichen Fremdkapitalgebers eines Unterneh­ mens gegeben sein und sind gegebenenfalls mit den allgemeinen zivil- und insolvenzrechtlichen Rechtsbehelfen zu bekämpfen. Ein Verbot einer Eigenka­ pitalbeteiligung für Kreditinstitute ist insoweit ungeeignet.

VI. Fallgruppenbildung Insgesamt sind die bisher betrachteten Aussagen zu den Auswirkungen des Beteiligungsbesitzes von Kreditinstituten auf das Verhalten ihrer Beteiligungs­ unternehmen entweder wenig überzeugend oder bedürfen noch genauerer Überprüfung. Eine tiefere Analyse hätte vielleicht zweckmäßig mit der Unter­ scheidung verschiedener Fallgruppen, die nach den jeweiligen Erwerbsgründen gebildet werden könnten, zu beginnen. Für die deutschen Verhältnisse enthält der Bericht der Geßlerkommission eine umfangreiche Aufstellung hierüber24. Danach kann der Erwerb von Anteilsrechten auf folgenden Gründen beruhen: - Sanierung von Unternehmen; - Unterstützung strukturell kapitalschwacher mittelständischer Unternehmen; - Übernahme von Anteilen aus dem Besitz notleidender Unternehmen; - Abwehr von Überfremdung; - Vorbereitung von Privatisierungsmaßnahmen (Überführung von Anteilen in Streubesitz); - Erweiterung der Kapitalbasis einer Gesellschaft, z.B. zur Ausdehnung ihres Produktionsprogramms; - Innovationsforderung; - Besicherung von Krediten; - Hilfe bei der Neuordnung von Gesellschafterverhältnissen; - Erbauseinandersetzungen; Trennung von Partnern; - Übernahme von Anteilen aus dem Emissionsgeschäft zum Zwecke der Plazie­ rung;

23 Mestmäcker S. 244; Immenga S. 118. 24 Tz. 277.

- Kurspflege nach einer Plazierung oder Börseneinführung; - Paketaufbau bzw. Paketerwerb im Auftrag Dritter. Diese Aufstellung, die sich bei einer Liberalisierung des amerikanischen Bank­ rechts und Zulassung von Unternehmensbeteiligungen in dieser oder ähnlicher Form ebenfalls ergeben würde, läßt bereits mehrere Schlußfolgerungen zu. Die Gründe für einen Beteiligungserwerb lassen sich offenbar in drei Gruppen einteilen. Erstens, der Beteiligungserwerb steht im Zusammenhang mit dem sonstigen Bankgeschäft (Übernahme einer Beteiligung an einem in wirtschaftli­ che Schwierigkeiten geratenen Kreditschuldner; Übernahme von Beteiligungen im Zusammenhang mit dem Emissionsgeschäft). Zweitens, die Beteiligungs­ übernahme stellt ihrerseits eine (spezielle) Bankdienstleistung, sei es für das betreffende Unternehmen selbst, sei es für Dritte, dar (Paketaufbau für einen bestimmten Auftraggeber; Paketerwerb als Abwehrhilfe gegen Übernahmever­ suche u. a. m.). Drittens, der Beteiligungserwerb erfolgt aus sonstigen geschäft­ lichen Gründen (der Erwerb ist weder sachlich erforderlich zur Abwicklung des Bankgeschäfts, noch stellt er eine spezielle Bankdienstleistung dar; z. B. Erwerb aus Gründen der Diversifizierung und Ertragsteigerung; Erwerb „strategischer Beteiligungen“). Unter dem hier erörterten Aspekt - Einfluß auf das Beteiligungsunternehmen - sind die Fälle nur vorübergehenden Erwerbs, z. B. im Rahmen des Emissions­ geschäfts, des Erwerbs für Dritte oder als vorübergehende Sicherheit, nicht von Interesse. Sie sollen unabhängig von der Höhe der Beteiligung dem Kreditinsti­ tut entweder keinen oder allenfalls vorübergehenden Einfluß gewähren. Etwas anderes gilt dagegen zunächst einmal für die Fälle, in denen Beteili­ gungsbesitz von vornherein mit dem Ziel unternehmerischer Einflußnahme oder zur Abwehr der Einflußnahme Dritter erworben wurde, also vor allem Sanierungsfälle und Beteiligung an Unternehmen mit schwacher Eigenkapital­ basis sowie Beteiligungserwerb zur Abwehr von Übernahmen durch Dritte. Zum anderen gibt es offenbar Fälle, in denen Beteiligungen zunächst aus anderen Gründen und nur zu vorübergehenden Zwecken erworben wurden, dann auf Dauer gehalten werden und unternehmerischen Einfluß vermitteln. Es liegt auf der Hand, daß sich in diesen Fällen verschiedene Fragen auch und gerade im Hinblick auf den hier erörterten Aspekt des Einflusses und der Auswirkungen auf das Beteiligungsunternehmen selbst stellen: - So führt ein von einem Kreditinstitut oder einem Konsortium mehrerer Kreditinstitute geleiteter „workout“ dazu, daß die Fremdkapitalgeber die Kontrolle nicht erst (kraft Gesetzes) in einem staatlich geordneten Konkurs­ verfahren erhalten, sondern sie bereits früher übernehmen und außerhalb die­ ses Verfahrens eine Reorganisation durchführen können. Die Übernahme einer Eigenkapitalbeteiligung könnte dazu beitragen, eine Reorganisation zu ermöglichen und insbesondere in der Unternehmenskrise auftretende, in ver­ schiedene Richtungen wirkende Anreize für Eigen- und Fremdkapitalgeber

wieder zusammenzufuhren25. Dem stehen allerdings die bereits oben erwähn­ ten Risiken einer Eigenkapitalbeteiligung einer Bank in der Krise und Insol­ venz eines Unternehmens gegenüber. Dieser Fall bedarf, ebenso wie der Fall des Beteiligungserwerbs an Unternehmen mit schwacher Eigenkapitalbasis (Wagnisfinanzierung26), weiterer Untersuchung. Bei Beteiligungen von Kreditinstituten an Publikumsgesellschaften mit im übrigen zersplittertem Anteilsbesitz stellt sich eine Reihe besonderer, bisher noch nicht systematisch erörterter Fragen vor allem im Hinblick auf das „principal-agent“-Problem oder die Managementkontrolle in solchen Gesell­ schaften: Wäre eine größere Beteiligung eines Kreditinstituts wie die jedes anderen Paketbesitzers insofern vorteilhaft, als das Management einer gewis­ sen Aufsicht und Kontrolle unterworfen wird? Würde eine Beteiligung von Kreditinstituten, anders als die anderer institutioneller Anleger wie z.B. Pensionsfonds, der Verwaltung eher gestatten, eine langfristig angelegte Un­ ternehmenspolitik zu verfolgen? Können denkbare nachteilige Auswirkungen des Beteiligungsbesitzes von Kreditinstituten auf das betreffende Unterneh­ men, wie z. B. nachteilige Vereinbarungen zwischen Kreditinstitut und Ma­ nagement oder nachteilige faktische Ausschließlichkeitsbindungen, durch ge­ eignete rechtliche Vorkehrungen ausgeschlossen werden? Diese Fragen sind bislang in der amerikanischen rechtspolitischen Diskussion noch nicht aufge­ griffen worden.

25 S. nur Berglöf (1990). 26 Dazu etwa Pozdena (1990 a, b)

§ 6 Treuhänderische Beteiligungen Die Darstellung ist auf sonstige „Beteiligungen“ zu erweitern, nämlich auf die von den Geschäftsbanken treuhänderisch verwalteten Beteiligungen sowie auf interlocking directorates, also personelle Verflechtungen zwischen Banken und Unternehmen (dazu unten §7). Zum einen können diese Verbindungen und ihre Regulierung das besondere Interesse des Lesers beanspruchen, der mit der deutschen Diskussion vertraut ist, die gerade in der Kumulation von Beteili­ gungsbesitz, Depotstimmrechten und Aufsichtsratsmandaten das Einflußpot­ ential der Banken begründet sieht. Deshalb stellt sich die Frage nach der Ver­ gleichbarkeit oder Unterschieden der amerikanischen Institutionen. Zum ande­ ren bieten jedenfalls nach gegenwärtigem amerikanischem Recht mit dessen enger Begrenzung von eigenem Beteiligungsbesitz von Banken und Bankhol­ dings an Nichtfinanzunternehmen die treuhänderisch verwalteten Beteiligun­ gen und official interlocks die einzige Möglichkeit, über ein Kreditengagement hinaus institutionalisierten Einfluß auf Unternehmen zu nehmen. Die Frage ist, ob solche Einflußmöglichkeiten bestehen, und ob rechtliche Vorkehrungen dagegen erforderlich und bereits getroffen worden sind.

I. Bedeutung Die Entwicklung des Trustgeschäfts der Banken und die darunter zu verste­ henden Dienstleistungen sind in der deutschen Literatur mehrfach eingehend dargestellt worden1. Wir können uns hier daher auf wenige Bemerkungen beschränken. Die - in der Regel personell und organisatorisch getrennt geführte - Trustab­ teilung einer Geschäftsbank übernimmt Dienstleistungen bei der Verwaltung von Vermögen und damit auch von Unternehmensbeteiligungen bis hin zur Anlageberatung und Anlageentscheidungen nach eigenem Ermessen. a) In rechtstechnischer Hinsicht läßt sich zunächst zwischen den trusts und estates einerseits und den agencies andererseits unterscheiden. Während die Bank im Fall eines trust treuhänderisch Eigentümerin bzw. Inhaberin der von ihr verwalteten Vermögensgegenstände wird, und Errichter (settlor) und Begün­ stigter (beneficiary) des trust auseinanderfallen können, gilt dies für die agency accounts nicht. Im letzteren Fall besteht die Dienstleistung der Bank regelmä-

1 Eisenmenger S. 104ff.; Möschei (1978) S. 67ff.

Big in der Anlageberatung oder auch im Treffen von Anlageentscheidungen für einen bestimmten Bankkunden auf eine begrenzte Zeit. b) Bei den trusts selbst lassen sich personal und corporate trust-Aktivitäten unterscheiden. Personal trust-Dienstleistungen bestehen in der Verwaltung von Vermögen Pri­ vater, nicht selten gekoppelt mit dem Recht, Investmententscheidungen zu treffen. Wieweit hierzu auch die Ausübung von Stimmrechten aus zum Trust­ vermögen gehörender Aktien gehört, wird noch darzustellen sein. Eine beson­ dere Form eines personal trust liegt vor, wenn es sich um Nachlaß vermögen handelt (estates). Der Zweck des trust ist hier regelmäßig nicht auf Verwaltung und Mehrung des treuhänderisch übernommenen Vermögens, sondern auf die Abwicklung des Trustvermögens gerichtet. Corporate trust-Dienstleistungen umfassen ganz verschiedene Aktivitäten. Auszublenden ist zunächst die Trcuhandstellung von Banken nach dem Trust Indenture Act von 1939. Nach dessen Vorschriften müssen bei der Ausgabe von Bonds und ähnlichen Finanzierungsinstrumenten Treuhänder bestellt werden, die im Interesse der Anleger gewisse Garantiefunktionen und Aufgaben zu übernehmen haben2. Die zweite, hier interessierende Fallgruppe der corporate trust-Dienstleistun­ gen betrifft die Verwaltung sogenannter employee benefit plans. Dies umfaßt die Einrichtung und Verwaltung von Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen und vor allem der heute ganz im Vordergrund stehenden Alterssicherungsfonds (pension funds)3. c) Trustabteilungen können die Vermögenswerte ihrer Trustkonten, nicht dagegen der agency-Konten4, zwecks gemeinsamer Verwaltung und Investition poolen („common“ oder „commingled trust funds“)- Dies geschieht insbeson­ dere, um die Verwaltungskosten kleinerer Trustkonten zu senken, und aus Gründen der Risikodiversifizierung5. Die Verordnung des Comptrollers of the Currency sieht insoweit für die von ihm beaufsichtigten Gemeinschaftsfonds sogar ausdrücklich vor, daß nicht mehr als 10% ihrer Mittel in den Papieren ein und derselben Gesellschaft angelegt werden dürfen6.

II. Aufsicht und Pflichten 1. Errichtung und Aufsicht Geschäftsbanken müssen die Erlaubnis zu Trust-Dienstleistungen speziell, beim Comptroller of the Currency, beantragen; die Trustdepartments werden 2 S. etwa Graddy/Spencer/Brunsen S. 563 f.

3 Dazu besonders Buxbaum (1990) S. 16ff.; ders. (1991); Zahlenangaben noch unten S. 90. 4 Näher dazu Möschei (1978) S. 54. 5 Kennedy/Searle S. 38ff.

6 12CFRpt. 9.18 (b)(9)(ii).

von dieser Behörde beaufsichtigt. Der Umfang der zulässigen Aktivitäten rich­ tet sich nach dem Recht des jeweiligen Sitzstaates7. Den einzelstaatlich zugelas­ senen Banken wird die Erlaubnis zu Trustgeschäften von den Bankaufsichtsbe­ hörden dieser Staaten erteilt.

2. Die Bank als Treuhänder

Die Pflichten der Bank bestimmen sich nach der getroffenen Vereinbarung und dem Trustrecht; Trustrecht ist Recht der Einzelstaaten. Im vorliegenden Zusammenhang interessieren insbesondere die Aufgaben und Pflichten, die die Entscheidung über Ankauf und Veräußerung von Aktien und die Stimmrechts­ ausübung aus ihnen betreffen8. a) Hinsichtlich der Investitionsentscheidungen sind mehrere Abstufungen mög­ lich und werden auch praktiziert9: - Die Bank hat die Alleinentscheidungsbefugnis („discretionary account"); - die Bank hat vor Investitionsentscheidungen einen vom Kunden benannten unabhängigen Dritten zu konsultieren oder sonstige Beschränkungen, z. B. hinsichtlich der Art oder Mischung der Beteiligungen, zu beachten; - die Bank hat keinerlei Investitionsentscheidungen zu treffen. Steht der Bank die Investitionsentscheidung zu, und sind keine besonderen Festlegungen in der Trustvereinbarung getroffen, so muß die Bank nach der „prudent man-rule" verfahren. Diese Regel verpflichtet die Trustabteilung z. B., hoch spekulative Investments zu unterlassen. Daneben tritt die „duty to diversify“, nach der übernommene Risiken gestreut werden müssen10. Sogenannte „legal lists“ einzelner Staaten, die eine solche Risikostreuung durch Festlegung fester Prozentsätze für bestimmte Typen von Wertpapiere oder die Höhe einzel­ ner Beteiligungen erzwingen wollten11, sind heute allerdings aufgegeben. b) Auch hinsichtlich der Ausübung der Stimmrechte aus den treuhänderisch verwalteten Beteiligungen sind Abstufungen möglich12: - alleiniges Stimmrecht der Bank; - Pflicht der Bank zur Konsultation vor Stimmrechtsausübung; - keine Stimmbefugnis der Bank. 7 12 U.S.C. § 92 a; 12 CFR pt. 9; Krikorian S. 70ff. 8 Zu den hier nicht behandelten einzelnen Beratungs-, Informationspflichten usw. und dem Verbot des self-dealing im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Veräußerung von Wertpa­ pieren s. Assmann S. 204ff; Hopt (1975) S. 480f. und passim; Möschei (1978) S. 100; Kelly (1985) S. 236 f.; speziell zur Verwertung von Insiderinformationen (aus dem Kreditgeschäft) bei Anlageempfehlungen und -entscheidungen und zum „Chinese Wall“ - Konzept Herzel/Colling (1978); Huber para. 12.07; Herman S. 82ff. 9 Institutional Investor Study Report ofthe SEC Vol. 2 (1971) S. 424 ff; statistische Angaben unten S. 89; eingehend zu Interessenkonflikten und Haftung unten S. 91—93. 10 Vgl. im einzelnen Stein S. 14 ff. 11 Institutional Investor Study (N. 9) S. 439f. 12 Institutional Investor Study (N. 9) S. 427f; eingehend unten S. 93 ff.

Mit Abstimmungen zusammenhängende Fragen sind gerade in jüngster Zeit intensiv diskutiert worden, im Hinblick auf die gewaltigen Beträge der für die Pensionsfonds verwalteten Aktien und der Bedeutung des Abstimmungsverhal­ tens der institutioneilen Investoren etwa in Übernahmefällen oder proxy fights. Im Grundsatz wird in den Fällen, in denen dem Trustee, also einer Geschäfts­ bank z. B., die Ausübung des Stimmrechts zusteht, auch eine Verpflichtung zur Stimmabgabe bejaht13. Der Inhalt der Entscheidung dagegen wird, soweit dem trustee Ermessen eingeräumt ist, nicht überprüft. Eine Schranke des Ermessens besteht aber jedenfalls in der Pflicht zur Unparteilichkeit, wenn mehrere Personen Begünstigte eines trust sind, und in der Pflicht zur Loyalität gegenüber dem Anleger oder Begünstigten14. Hier wird derzeit eine hitzige Debatte darüber geführt, ob eine Geschäftsbank als trustee vom Management vorgeschlagenen prophylaktischen Maßnahmen gegen (feindliche) Übernahmen zustimmen darf. Da Übernahmeangebote regelmäßig Kurssteigerungen der Aktien der Zielgesellschaft bewirken, scheint nahezuliegen, daß die Bank im Interesse ihrer Kunden generell gegen solche Abwehrvorkehrungen stimmen muß. Die ver­ schiedenen mit der Beaufsichtigung von pension funds und Trustdepartments befaßten Behörden haben zunächst diesen Standpunkt eingenommen15. In neue­ ren Verlautbarungen wird den Fondsmanagern und Trustees und damit auch den Trustdepartments der Geschäftsbanken aber ein etwas weiterer Spielraum einge­ räumt. Trustees dürfen, wenn sie eine langfristig angelegte Unternehmenspoli­ tik für gewinnbringend halten und zwischenzeitlich erfolgende Übernahmean­ gebote diese Politik in Frage stellen würden, auch mit dem Management für Antitakeover-Maßnahmen stimmen16.

III. Rechtstatsachen a) Am 31.12. 1988 hatten von den knapp 13.000 Geschäftsbanken 4.386 (davon 1.715 bundesstaatlich zugelassene) die Erlaubnis zum Trustgeschäft. Sie verwalteten ein Gesamtvermögen von 61/2 Billionen Dollar, etwa 18% davon auf discretionary accounts. Von dem verwalteten Gesamtbestand waren etwa 450 Milliarden Dollar in Aktien angelegt, die ihrerseits zu 40% in personal trust accounts und zu etwa 27% in employee benefit accounts gehalten wurden; der Rest entfiel auf estates und agency accounts17. Die von den Trustdepartments insgesamt verwalteten Mittel übersteigen damit bei weitem die Anlagevermö­

13 Stein S. 21; Witte/Sandler S. 64ff. 14 Stein S. 21 f. 15 Nachweise bei Buxbaum (1990) S. 24f 16 Nachweise bei Buxbaum (1990) S. 24f. 17 Angaben nach: Federal Financial Institutions Examination Council (Hrsg.), Trust Assets of Financial Institutions - 1988 S. 5, 7f. (1989).

gen der übrigen institutionellen Anleger (Investmentgesellschaften; Versiche­ rungsunternehmen; nicht von Banken verwaltete Pensionsfonds) zusammen18. Die Trustabteilungen der Geschäftsbanken sind nicht nur die größten institu­ tionellen Anleger in Aktien; ihre Portefeuilles sind überdies auch in hohem Maße konzentriert19. Von den 1.156 Milliarden Dollar Anlagevermögen auf discretio­ nary accounts per Jahresende 1988 wurden 1.153 Milliarden von den 100 größten Trustdepartments verwaltet (1989:1.376 Milliarden; Zunahme um knapp 20%); mehr als die Hälfte dieses Betrages von den 20 größten Trustdepartments20. b) Für die Frage nach der Einflußnahme auf einzelne Unternehmen sind diese Angaben freilich noch zu wenig spezifisch. Hier sind die Beteiligungsquoten an einzelnen Unternehmen, deren Anteilseignerstruktur im übrigen sowie die Frage maßgebend, ob dem Trustdepartment volles Stimmrecht aus den von ihm verwalteten Aktien zusteht, und wie es tatsächlich ausgeübt wird. Es gibt eine Reihe älterer Studien, in denen die Beteiligungsquoten einzelner Trustdepartments an Unternehmen ermittelt wurden. So hatte z. B. der PatmanReport21 aus dem Jahre 1968 festgestellt, daß die 49 führenden Trustbanken insgesamt 5.270 verschiedene Beteiligungen zu 5% oder mehr der Aktien der betreffenden Portfoliogesellschaften hielten, häufig verbunden mit interlocking directorates zwischen Banken und Unternehmen22. Neuere umfassende Erhe­ bungen zum Anteilsbesitz einzelner Banken an bestimmten Unternehmen und Unternehmen bestimmter Branchen mit einer Aufschlüsselung nach Aktien und ohne Stimmrecht liegen derzeit nicht vor23. In jüngster Zeit hat sich das Interesse vor allem der rasch zunehmenden Veränderung der Anteilseignerstruktur der Gesellschaften mit börsengängigen Aktien infolge der Beteiligung institutionel­ ler Anleger insgesamt zugewandt, unter denen die Trustdepartments der Ge­ schäftsbanken, wiegezeigt, die bedeutendste Gruppe darstellen. Ca. 41% der an der New Yorker Börse gehandelten Aktien wurden 1988 von institutioneilen Investoren gehalten24; bei den 100 größten Unternehmen beläuft sich dieser Anteil auf über 50%25. Diese in der Tendenz stetig zunehmende Konzentration des Anteilseignerbesitzes bei institutionellen Investoren wirft bei den davon insbesondere betroffenen bisherigen Publikumsgesellschaften mit weit gestreu­ 18 Dazu Roe (1991) S. 16; Schneider (1990) S. 319. 19 Vgl. auch bereits Möschei (1978) S. 77; Krikorian S. 69. 20 American Banker, Top Numbers Part two, 1990 update, S. 77; vgl. auch Federal Financial Institutions Examination Council (N. 17) S. 10, 66—72. 21 Commercial Banks and Their Trust Activities: Emerging Influence on the American Economy. Staff Report for the Subcommittee on Domestic Finance, House Committee on Banking and Currency, 90th Congress 2d Session (Washington, D.C.: 1968), 2 Bände. 22 Vgl. auch die Mitteilungen bei Möschei (1978) S. 79—95 aus verschiedenen Studien. 23 Dazu-soweit ersichtlich zuletzt-HermanS. 43 ff., der sich auf die von 1967 stammenden Daten des Patman-Reports stützt. Zu den von 1969 stammenden Angaben im Bericht der SEC und den bis 1974 durch Soldofski fortgeschriebenen Angaben eingehend Möschei (1978) S. 79-96. 24 Buxbaum (1991) S. 23; vgl. auch Conard S. 90f. 25 Buxbaum a. a. O.; vgl. auch die Aufstellung der 50 Top Holdings in: Barron’s National Business and Financial Weekly (4. Juni 1990) S. 32.

ten Anteilseignern ganz neue Fragen im Zusammenhang mit der Kontrolle des Managements auf, deren Diskussion jetzt erst eingesetzt hat26. An dieser Stelle ist nur festzuhalten, daß der nominelle Anteilsbesitz nicht ohne weiteres als Gradmesser für Stimmrechtsausübung und Einflußnahme benutzt werden kann. Zum einen umfassen die Angaben regelmäßig auch Vorzugsaktien ohne Stimmrechte und solche Treuhandbeteiligungen, bei denen das Stimmrecht entweder dem Treuhänder nicht oder nicht ungeteilt zusteht27. Zum anderen sagen diese Zahlen nichts darüber aus, ob das Stimmrecht tatsächlich ausgeübt wird. Während institutionelle Investoren und darunter auch Trustdepartments früher häufig die „Wall Street Rule“ („Abstimmung mit den Füßen“, d. h. durch Verkauf) oder eine generelle Politik der Unterstützung des Managements dem Versuch einer Einflußnahme durch Stimmrechtsausübung vorzogen28, hat sich dieses Bild heute gewandelt, wegen des schieren Umfangs der Pakete, die häufig nicht ohne weiteres auf dem Markt untergebracht werden können, aber auch wegen der deutlicheren Betonung der Abstimmungspflicht insbesondere durch die Behörden, die die Verwaltung von Pensionsgeldern zu beaufsichtigen ha­ ben29. Eine Reihe von institutionellen Investoren und damit auch von Trustde­ partments ist deshalb inzwischen dazu übergegangen, vorab und generell in Listen die Abstimmungspolitik zu verschiedenen denkbaren Vorschlägen des Managements, z. B. zu Antitakeover-Maßnahmen, festzulegen30.

IV. Interessenwahrnehmung für Anleger Die treuhänderische „Beteiligung“ von Geschäftsbanken an Unternehmen wird unter vielfältigen Aspekten erfaßt und erörtert: Unter dem Gesichtspunkt der Auswirkung auf die Anleger und das Beteiligungsunternehmen, unter wett­ bewerblichen Aspekten, im Hinblick auf den Kapitalmarkt und die Sicherheit der Bank und ihrer Einleger. Im folgenden sind diese Diskussion, vorhandene Regelungen und rechtspolitische Vorschläge in ihren Grundzügen darzustellen.

1. Investitionsentscheidungen

Im Verhältnis zwischen Kunden und dem Trustdepartment der Bank werden vor allem zwei Punkte erörtert: Die Investitionsentscheidungen und die Abstim­ mungspolitik der Bank. 26 S. dazu noch unten S. 93ff. 27 Dazu die Angaben bei Herman S. 43—45. 28 Vgl. Herman S.73f.; Krikorian S. 198ff. und die Beiträge in dem von McGill (1989) herausgegebenen Sammelband. 29 Nachweise bei Buxbaum (1990) S. 23 ff. 30 Vgl. die bei Buxbaum (1990) S. 19f. abgedruckten „Proxy Voting Guidelines" von Wells Fargo.

a) Der Bank kann, wie ausgeführt, zunächst einmal die Investitionsentschei­ dung, die Entscheidung über Ankauf und Verkauf von Wertpapieren, zustehen. Wird eine Bank als institutioneller Investor mit dem Recht, nach eigenem Ermessen Investitionsentscheidungen zu treffen, tätig, so können wegen einer bankgeschäftlichen Verbindung zu dem Unternehmen, dessen Papiere gekauft oder veräußert werden sollen, spezielle Interessenkonflikte auftreten, die bei anderen institutioneilen Investoren nicht entstehen. So wird in der Literatur von Fällen berichtet, in denen Banken von sich aus aktiv ihre treuhänderische Investmentbefugnis als Instrument dafür einsetzten, um andere bankgeschäftliche Interessen zu wahren. Zum Beispiel kann eine Bank an der Aufnahme „schwacher“ Papiere in das Portefeuille ihrer Trustkun­ den interessiert sein, um das betreffende Unternehmen, das gleichzeitig ihr Kreditschuldner ist, zu unterstützen31. Häufiger scheint der Fall vorzukommen, daß das Management des „Beteiligungs“unternehmens, dessen Anteile vom Trustdepartment verwaltet werden, seinerseits die bankgeschäftlichen Bezie­ hungen dazu benutzt, bestimmte Entscheidungen des Trustdepartments der Bank hinsichtlich dieser Anteile zu verhindern oder durchzusetzen. So mag das Management die Bank dazu drängen, einen Teil einer Emission zu übernehmen, die an sich für das Trustdepartment der Bank nicht in Betracht kam32, oder Anteile zu kaufen, um eine dem betreffenden Kunden drohende Übernahme abzuwehren, bzw. bereits vom Trustdepartment erworbene Anteile nicht dem Bieter zu überlassen, obwohl dieser einen Preis über dem Börsenkurs anbietet33. b) Die vielleicht naheliegende Erwägung, der Bank entweder den Erwerb von Anteilen an Unternehmen, mit denen sie in sonstigen Geschäftsbeziehungen steht, zu untersagen, oder aber, umgekehrt, zu verbieten, daß Geschäftsbezie­ hungen zu Portfoliounternehmen aufgenommen und unterhalten werden, führt nicht weiter, weil ganz ähnliche Konflikte auch außerhalb der erwähnten engen Konstellation zum Nachteil der Trustdepartmentkunden eintreten können: Z. B. werden einem sonstigen Geschäftspartner der Bank Anteile aus dem Treuhandvermögen unter dem höchsten erzielbaren Preis angeboten34. Eine Identität zwischen dem begünstigten Geschäftspartner und dem „Beteiligungs­ unternehmen“, wie sie für die oben angeführten Fälle kennzeichnend war, besteht hier nicht. Radikale ältere Lösungsvorschläge, die auf eine völlige Tren­ nung des Trustgeschäfts vom sonstigen Bankgeschäft hinausliefen35, haben sich nicht realisieren lassen. Nach geltendem Recht ist Ansatzpunkt - neben der Aufsicht über das Geschäftsgebaren der Trustdepartments durch die Bankauf­ sichtsbehörden - in solchen Fällen vor allem die zivilrechtliche Haftung wegen 31 Saunders (1985) S. 213; Investment Company Institute (ICI), Restructuring the Financial Services Industry: The Need for a Comprehensive Review (1981) S. 54, 59. 32 Vgl. Herman S. 56. 33 Vgl. ICI (N. 31) S. 57; Herman S. 60. 34 Vgl. nur ICI (N. 31) S. 54f.; eingehend zur „Customer Accomodation“ Herman S. 56ff. 35 Dazu bereits m. Nachw. Möschei (1978) S. 103; eingehend gegen diesen Vorschlag Herman S. 122f.

Verletzung der Treuhänderpflichten (breach of fiduciary duties). Die Rechtsbe­ helfe, die dem Anleger (Begünstigten) zu Gebote stehen, sind: - Unterlassungsklage („injunction"); - Erfüllungsklage („specific performance“; Anspruch auf Durchsetzung in der Trustvereinbarung festgelegter Bedingungen); - Restitutionsklage („redress“, die auf Wiederherstellung eines bestimmten Zustandes, z. B. Wiederbeschaffung bestimmter Anteile, oder auf Schadens­ ersatz gerichtet sein kann); - Ersetzung des Treuhänders und Zwangsverwaltung36. Weitere Vorschläge zielen auf eine stärkere Kontrolle der Trustdepartments durch verbesserte Aufsicht, institutionelle Vorkehrungen wie einen Anlegerbei­ rat, Informations- und Offenlegungspflichten und Obergrenzen für Invest­ ments in einem bestimmten Unternehmen ab37. c) Der Bank kann, wie ausgeführt, die Investmententscheidung zustehen; daraus können sich im Geflecht ihrer Beziehungen mit den Anlegern einerseits und dem „Beteiligungs“unternehmen andererseits oder darüber hinaus mit sonstigen Geschäftskunden Interessenkonflikte für die Bank und Nachteile für die Kunden des Trustdepartments ergeben. In der rechtspolitischen Diskussion ist in neuerer Zeit ein zweiter Komplex in den Vordergrund des Interesses gerückt: Die Rolle der institutionellen Investoren und damit auch der Trustde­ partments bei der Kontrolle des Managements der „Beteiligungs“unterneh­ mens. Darauf ist im folgenden einzugehen.

2. Stimmrechtsvertretung als „delegierte Überwachung“

a) Seit der berühmten Monografie von Berle und Means38 ist das Auseinander­ fallen von Eigentum und Verfügungsmacht in den großen Kapitalgesellschaften (publicly held corporations) vielfach beschrieben und erörtert worden. Der einzelne Anleger in der Publikumsgesellschaft verspricht sich angesichts der Höhe seiner Beteiligung keine Verbesserung der Einkünfte aus einem persönli­ chen Engagement; die Aufwendungen für die Teilnahme an Gesellschafterver­ sammlungen, die Sammlung von Informationen, eines Zusammenschlusses mit anderen Anlegern zum Zweck der Überwachung des Managements kommen vornehmlich anderen zugute und stehen in keinem Verhältnis zu den Erträgen aus seiner Beteiligung. Der Investor verharrt so in „rationaler Apathie“; er verläßt sich entweder auf die Überwachung und Kontrolle des Managements seiner Gesellschaft durch andere Beteiligte („free riding“), durch gesetzliche Vorkehrungen und „stimmt notfalls mit den Füßen ab“. Eine der Antworten des angelsächsischen Rechtskreises auf dieses „principal-agent“-Problem war die Entwicklung des takeover-Marktes; Übernahmen, gerade auch feindliche 36 Einzelheiten etwa bei Stein S. 26 f. 37 Vgl. noch unten Text zu N. 54 sowie zu N. 65. 38 The Modern Corporation and Private Property (1932).

Übernahmen, werden betont auch als Instrumente der Kontrolle und Diszipli­ nierung des Managements verstanden. b) In jüngster Zeit ist daneben zunehmend die Bedeutung institutioneller Investoren und darunter auch der Trustdepartments der Geschäftsbanken in diesem Zusammenhang erkannt und erörtert worden, nicht zuletzt deshalb, weil takeovers als Mittel der Managementkontrolle nur ein grobes und verhält­ nismäßig spät wirkendes Instrument darstellen dürften39. Während der einzelne Anleger in der Publikumsgesellschaft davon abgehalten wird, jeder für sich Informations- und Überwachungskosten aufzuwenden, gilt dies für institutio­ nelle Investoren und Trustdepartments nicht. Sie sind imstande, Größenvorteile („economies ofscale“) auszunutzen. Probleme kollektiven Handelns, Koordina­ tion vieler kleiner Investoren, entfallen. Überwachung des Managements kann also in Gesellschaften mit institutionellen Anlegern oder Verwaltern von Antei­ len stattfinden, anders als in Gesellschaften mit zersplittertem Anteilsbesitz der Aktionäre und ohne institutionelle Verwalter. Mit dieser Feststellung ist freilich noch nichts darüber gesagt, daß die treuhän­ derische Verwaltung von Anteilen für Anleger ein Arrangement darstellt, das diese tatsächlich günstiger stellt. Zwei Bedenken werden insoweit erörtert: Erstens, anders als bei anderen institutionellen Investoren wie z. B. Versiche­ rungsgesellschaften, Investmentgesellschaften, selbständig verwalteten Pen­ sionsfonds, könne die Wahrnehmung der Anlegerinteressen durch Trustabtei­ lungen von Geschäftsbanken beeinträchtigt werden, wenn diese in weiteren geschäftlichen Beziehungen mit dem „Beteiligungsunternehmen“ stehen (da­ zu 3.). Zweitens, durch die Einschaltung institutioneller Investoren werde zwar das principal-agent-Problem zwischen Anteilseignern und Management in der Beteiligungsgesellschaft selbst gelöst. Mit der Zwischenschaltung eines profes­ sionellen Verwalters ergebe sich aber zugleich ein neues „principal-agent“Problem, nämlich die Frage, wie dieser Intermediär seinerseits in seinem Verhal­ ten von den Anlegern kontrolliert werde (dazu 4.).

3. Beeinträchtigung der Kontrollfunktion a) Die Geschäftsbanken, die Trustdienstleistungen anbieten, unterscheiden sich von den anderen institutioneilen Anlegern dadurch, daß sie in eigenen Geschäftsbeziehungen zu der Gesellschaft stehen können, deren Anteile sie für die Kunden ihres Trustdepartments verwalten. Dies mag sich für die Anleger vorteilhaft auswirken: Eine Geschäftsbank, die aufgrund einer langfristigen Kreditbeziehung mit einem Unternehmen verbunden ist, hat schon aus eigenem Interesse einen Anreiz, das Management des Schuldnerunternehmens und des­ sen Geschäftsgebaren zu überwachen. Soweit Gläubiger- und Anlegerinteressen

39 S. etwa Eisenberg S. 1497 ff.

sich decken, ist dies auch für die Anleger von Vorteil40. Andere institutionelle Investoren haben diesen durch eine besondere Geschäftsbeziehung begründeten Anreiz nicht. Einem weiteren denkbaren Vorteil, der sich gerade aus der Kombi­ nation von treuhänderischer Anteilsverwaltung und sonstiger Geschäftsbezie­ hung mit dem „Beteiligungs“unternehmen ergeben könnte, nämlich daß dem Trustdepartment bei der Verwaltung der Anteile Informationen (aus der Kredit­ abteilung) zur Verfügung stehen, über die andere Investoren nicht verfugen, ist dagegen nach geltendem Recht ein Riegel vorgeschoben41. b) In der Literatur werden statt denkbarer Vorteile einer Kombination von Beteiligungsverwaltung und eigener Geschäftsbeziehung des Verwalters mit dem „Beteiligungs“unternehmen eher die denkbaren Gefahren und Nachteile für die Anleger gesehen und erörtert. Die beiden Hauptbedenken werden deut­ lich im „Institutional Investor Report“ des Wertpapieraufsichtsamts (SEC) for­ muliert: „A large institutional shareholder may have the economic power to compel a portfolio Company to do business with it; at the same time, its concern for the maintenance of good Business relationships with a Company might tend to deter the institution from using its shareholdings - by voting or otherwise - to oppose corporate management or from disposing of portfolio Company shares.“42

Eine Bank mag ihre treuhänderische Unternehmensbeteiligung als Hebel einsetzen, um bankgeschäftliche Beziehungen zu dem Beteiligungsunterneh­ men aufzubauen und für sich auszunutzen; umgekehrt mag das Management des Beteiligungsunternehmens über die Geschäftsbeziehungen zur Bank Druck auf diese ausüben, sich bei der Stimmrechtsausübung oder sonst bei der Verwaltung der Anteile im Sinne des Managements zu verhalten. In beiden Richtungen sind Untersuchungen angestellt worden. Der Institutio­ nal Investor Report der SEC hatte zunächst einmal festgestellt, daß signifikante Zusammenhänge zwischen Beteiligungsverwaltung durch eine Bank einerseits sowie Geschäftsbeziehungen und interlocking directorates zwischen der betref­ fenden Bank und dem „Beteiligungs“unternehmen andererseits in dem Sinne bestehen, daß derartige Beziehungen häufiger und in größerem Umfang auftre­ ten, wenn Bank und Unternehmen auch durch die anderen in Betracht kom­ menden Verbindungen miteinander verknüpft sind43. Dies besagt freilich noch nichts darüber, ob z. B. die verwalteten Anteile von der Bank dafür eingesetzt werden, das Unternehmen zur Aufnahme und zur Unterhaltung von Geschäfts­ beziehungen zu zwingen, gar faktische Ausschließlichkeitsbindungen herbeizu­

40 Zu den hier nicht erörterten Auswirkungen einer Geschäftsbeziehung zwischen Bank und Beteiligungsunternehmen auf den Anteilshandel oben N. 8 m. w. Nachw. 41 Zur Haftung bei Verwendung von Insider-Informationen und zur organisatorischen Trennung des Trustdepartments von den übrigen Abteilungen der Geschäftsbanken („Chinese Wall“) etwa Herzel/Colling (1978); Huber para. 12.07; Herman S. 82 ff. 42 Institutional Investor Study Report ofthe SEC, Vol. 5, S. 2720 (1971). 43 A.a.O. S. 2730; ebenso Kotz S. 131 f.

fuhren, oder nicht marktgerechte Preise zu fordern44. Dieses Verhalten wäre nicht nur nachteilig für das Beteiligungsunternehmen, sondern auch für die Anleger, die ihre Anteile durch die Bank verwalten lassen und von der nach­ teiligen Einflußnahme auf ihr Unternehmen betroffen wären. Herman hat in seiner Untersuchung eine ganze Reihe von Gründen und institutionellen Vorkehrungen angeführt, die gegen eine solche nachteilige Einflußnahme sprechen45: - Zunächst einmal sind - zumindest in den größeren Instituten - Trustdepart­ ments und die sonstigen Geschäftsabteilungen - weitgehend organisato­ risch, räumlich und personell voneinander getrennt. Grund für diesen „Wall“ ist die mögliche Haftung wegen verbotener Ausnutzung von In­ siderinformationen46. Die Einführung und Beachtung geeigneter Vorbeu­ gemaßnahmen wird von den Bankaufsichtsbehörden gefordert und über­ wacht47. Das Personal in den großen Trustdepartments, die im Wettbewerb mit sonstigen Anbietern von Anlagen und Anlageverwaltern stehen, ist von seiner Ausbildung her auf Wertpapierevaluierung und optimale Anla­ gestrategien, nicht auf den Erwerb und den Einsatz von Beteiligungen zu sonstigen geschäftlichen oder unternehmerischen Zwecken der Bank ausge­ bildet. - Die Trustabteilungen stehen insbesondere bei größeren Wertpapierpositio­ nen, die sich für strategische Zwecke am ehesten einsetzen ließen, unter erheblichem Wettbewerbsdruck seitens anderer professioneller Anleger und Anlageverwalter. Gerade bei diesen größeren Positionen sind die Kunden, z. B. Pensionsfonds, durchaus auch in der Lage, die „Investment perfor­ mance“ ihres Trustdepartments einzuschätzen und notfalls zu wechseln. - Der Einsatz von treuhänderisch gehaltenen Beteiligungen für eigene ge­ schäftliche Interessen der Bank müßte sich darin zeigen, daß relativ stabile Beteiligungen in einer bestimmten Höhe über einen längeren Zeitraum hin­ weg gehalten werden. Trotz des im Institutional Investor Report festgestelltcn Zusammenhangs zwischen Beteiligungsbesitz und sonstigen Geschäftsbe­ ziehungen läßt sich dies nach Herman nicht feststellen48. - Weitere Gründe, weshalb Trustdepartments ihre Beteiligungen kaum für die sonstigen Geschäftsinteressen der Bank einsetzen würden, sind nach Herman die in einem solchen Fall drohende scharfe Haftung der Bank we­ gen Verletzung der fiduciary duties als Treuhänder sowie der Widerstand des Managements, der jedenfalls beim Versuch einer allzu starken Beein­ trächtigung seiner Selbständigkeit durch eine Bank zu gewärtigen sei. Sol44 S. ausdrücklich in diesem Sinne Report a. a.O. S. 2723: „It would be inappropriate to conclude ... that any relationship causes or is the product of another relationship ... the Study made no systematic analysis of the impact of such relationships. “ 45 Herman S. 51 ff. 46 Vgl. die Nachweise in N. 41. 47 Einzelheiten bei Huber para. 12.07 [5]. 48 Vgl. die Ausführungen zu Einzelfällen S. 51.

eher Widerstand sei aber - anders als bei unerwünschten takeovers - hier tatsächlich nicht zu beobachten49. Auch die sonstige Literatur geht zumindest implizit eher davon aus, daß bei Bestehen einer weiteren Geschäftsverbindung zwischen Bank und „Beteiligungs"unternehmen die Beteiligung von der Bank nicht im Sinne einer „Kon­ trolle“ und nachteiligen Einflußnahme instrumentalisiert wird, um für das Unternehmen nachteilige Maßnahmen oder Konditionen durchzusetzen. Eher nehme die Bank umgekehrt von einer am Interesse der Anleger orientierten Politik der Verwaltung der Anteile und Ausübung der Stimmrechte Abstand, um die eigene Geschäftsbeziehung nicht zu gefährden. Zum Teil werde ein entsprechendes Wohlverhalten von den Managements der „Beteiligungs“unternehmen sogar mehr oder weniger deutlich gefordert50. Testfall hierfür waren die Antitakeover-Maßnahmen, die von den Manage­ ments zahlreicher Gesellschaften in den vergangenen Jahren in den Statuten der Gesellschaften verankert wurden. Geschäftsbanken als professionelle Anlage­ verwalter einerseits und Vertragspartner der betreffenden „Beteiligungs“-gesellschaft andererseits befinden sich in einem solchen Fall in einem besonderen Interessenkonflikt, weil mit einem Übernahmeangebot regelmäßig die Kurse der von ihnen verwalteten Aktien steigen, die Bank andererseits aber mit dem Abbruch von Geschäftsbeziehungen rechnen muß, wenn es dem Vorschlag des Managements nicht zustimmt51. Brickley/Lease/Smith (1988) haben das Abstim­ mungsverhalten verschiedener institutioneller Anleger bei Beschlüssen über Antitakeover-Maßnahmen empirisch untersucht und festgestellt, daß Invest­ mentgesellschaften, Stiftungen und unabhängige Pensionsfonds häufiger gegen solche Maßnahmen stimmen als insbesondere die Trustdepartments der Ge­ schäftsbanken, die in zusätzlichen Geschäftsbeziehungen zu der betreffenden Gesellschaft stehen. Sie werden bei ihrer an sich im Interesse der Anleger zu treffenden Entscheidung52 offenbar von diesen zusätzlichen Beziehungen beein­ flußt.

4. „Kontrolle der Kontrolleure“ Treuhänderische Anlageverwaltung durch Geschäftsbanken hat nicht nur mit Interessenkonflikten zu rechnen. Darüber hinaus stellt sich auch die Frage der „Kontrolle der Kontrolleure“. Es geht dabei nicht nur um die Frage, ob und wie die erörterten Interessenkonflikte ausgeschaltet oder vermindert werden kön­ nen. Auch für sonstige institutionelle Investoren, die nicht in einem der beschrie­ benen Interessenkonflikte stehen, stellt sich die Frage nach der Kontrolle und 49 A.a.O. S. 52. 50 Eingehend mit Angaben aus Fallstudien Krikorian S. 21 Off. 51 S. nur Conard S. 87f. 52 Dazu, daß Anlageverwalter nicht in jedem Fall gegen Antitakeover-Maßnahmen stimmen müssen, Text zu N. 16.

Überwachung ihrer Entscheidungen durch die Anleger oder Begünstigten. Buxbaum hat dies jüngst für die Pensionsfonds ausgefuhrt53. Speziell für Trustab­ teilungen der Geschäftsbanken ist bereits im sogenannten Patman-Bericht vorge­ schlagen worden, ein besonderes Kontrollorgan zu schaffen, das sein Augen­ merk stärker auf die Belange der Treugeber richten soll54. Daneben tritt eine Reihe von Vorschlägen, die das Verhalten der Trustdepartments stärker auf das Interesse der Anleger ausrichten will55. Zu konkreten Schritten hat sich der Gesetzgeber bisher nicht entschließen können.

V. Wettbewerbsrechtliche Behandlung Theoretisch läßt sich bei treuhänderischer Beteiligung von Banken an Unter­ nehmen eine Reihe wettbewerblicher Bedenken formulieren, welche sich unter bestimmten Voraussetzungen auch realisieren könnten und in der Literatur erörtert worden sind56: Auf der Ebene der „Beteiligungs“unternehmen können deren Wettbewerber benachteiligt werden, z. B. bei der Kreditvergabe. Auf der Ebene der Banken wird deren Wettbewerb dann berührt, wenn mit Hilfe der Treuhandbeteiligung faktische Ausschließlichkeitsbindungen zu einzelnen Un­ ternehmen hergestellt werden. Eine praktische Rolle hat, soweit ersichtlich, bisher nur die „Beteiligung“ eines Trustdepartments an mehreren konkurrieren­ den Unternehmen derselben Branche gespielt. Dies kann, insbesondere wenn „interlocking directorates“ hinzutreten57, bis hin zu einer Koordination wettbe­ werblichen Verhaltens fuhren. 1970 erhob das Justizministerium eine Antitrust-Klage gegen Cleveland Trust, eine Bank, die in bezug auf das von ihr verwaltete Trustvermögen an 16. Stelle in den USA stand. Cleveland hatte an zwei miteinander im Wettbewerb stehenden Herstellern der Werkzeugmaschinenindustrie „substantial aggrega­ tes“, treuhänderische Beteiligungen (in einem Fall unstreitig 14%) erworben; beide Hersteller zusammen erreichten einen Marktanteil von über 49%. Cleve­ land Trust übte das Stimmrecht aus den treuhänderischen Beteiligungen für die Treugeber aus und war außerdem durch personal interlocks mit den betreffen­ den Unternehmen verbunden. Die Klage auf der Grundlage des See. 7 Clayton Act erledigte sich schließlich vor dem Supreme Court dadurch, daß eines der „Beteiligungs“unternehmen sich zwischenzeitlich aus der Werkzeugmaschinen­ herstellung zurückgezogen hatte58. 53 Buxbaum (1991); zurückhaltend insoweit Rock (1991). 54 Staff Report for the Subcommittee on Domestic Finance, Committee on Banking and Currency, House of Representatives, 90th Congress 2d Session, Commercial Banks and Their Trust Acitivies: Emerging Influence on the American Economy Bd. 1 S. 9. 55 Vgl. unten Text zu N. 65. 56 Vgl. die Nachweise bei Möschei (1978) S. 98—100. 57 Dazu unten § 7. 58 United States v. Cleveland Trust Company, 392 F. Supp. 699 (1974).

See. 7 Clayton Act verbietet den direkten oder indirekten Erwerb von Gesell­ schaftsanteilen, wenn dies in irgendeinem Wirtschaftszweig des Landes zu einer erheblichen Minderung des Wettbewerbs fuhren kann oder soll. Weder die Parteien noch der Supreme Court haben im Fall U.S. v. Cleveland Trust in Frage gestellt, daß diese Vorschrift auch für von Banken als trustees erworbene und verwaltete Unternehmensbeteiligungen gilt. See. 7 kennt auch keinen Mindest­ wert wie z. B. eine Schwelle von 25%, der überschritten sein müßte, damit die Zusammenschluß Vorschriften eingreifen können. Eine Ausnahme vom Zusam­ menschlußverbot des See. 7 Abs. 1 kann allerdings nach See. 7 Absatz 3 dann eingreifen, wenn es sich um einen Anteilserwerb lediglich zu Investmentzwekken handelt: „This section shall not apply to persons purchasing such stock solely for Investment and not using the same by voting or otherwise to bring about, or in attempting to bring about the substantial lessening of competition. “

Auf die Klausel „nur für Investmentzwecke“ kann sich eine Bank also nicht berufen, wenn sie die Stimmrechte aus von ihr treuhänderisch verwalteten Anteilen ausübt (wozu sie, wie gezeigt, treuhandrechtlich verpflichtet sein kann); oder wenn der Anteilserwerb zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs fuhrt oder fuhren kann59. Bloße Investmentzwecke können je nach den Umständen auch bei einer kleineren Beteiligung ausscheiden60, oder wenn eine personelle Verflechtung zwischen den betreffenden Unternehmen hinzu­ tritt61.

VI. Sonstiges; rechtspolitische Vorschläge a) Das Generalthema „Trustgeschäft und Geschäftsbanken - Problemimpli­ kationen und Interessenkonflikte“ ist mit den bisher dargestellten Fragenkreisen bei weitem nicht erschöpft62. Die meisten der in der Literatur in diesem Zusam­ menhang erörterten Fragen berühren die uns interessierenden Verbindungen zwischen Banken und Unternehmen, die durch treuhänderische Beteiligungs­ verwaltung geschaffen werden können, freilich nicht oder nur am Rande. Was diesen speziellen Fragenkreis betrifft, so bleibt nur zweierlei nachzutragen: Gelegentlich wird auch bei großen treuhänderischen Engagements von Banken in Verbindung mit weiteren geschäftlichen Beziehungen zwischen Bank und Beteiligungsunternehmen (Kredite; interlocking directorates) die Gefahr einer zu intensiven Bindung der Bank und damit eine Gefahr für deren Sicherheit und 59 U.S. v. E.J. du Pont des Nemours & Co, 353 U.S. 586, 597 (1957). 60 Gulf & Western Industries, Inc., v. The Great Atlantic & Pacific Tea Company, Inc., 476 F.2d687 (1973). 61 Vgl. The Anaconda Co. v. Crane Co., 411 F.Supp. 1210, 1219 (S. D. N. Y. 1975). 62 Den vollständigsten Überblick bietet nach wie vor die Studie von Edward S. Herman, Commercial Bank Trust Departments (1980).

die Sicherheit der Einleger gesehen63. Und zweitens wird angesichts der schie­ ren Größen der von den Trustdepartments wie von den übrigen institutionellen Anlegern verwalteten Beteiligungen das Thema der wirtschaftlichen Macht dieser Investoren diskutiert64. b) Reformvorschlage werden seit langem erörtert65, ohne daß der Gesetzgeber oder die Aufsichtsbehörden bisher einschneidende Folgerungen gezogen hät­ ten. Allerdings sind zahlreiche größere Institute inzwischen wegen der Haf­ tungsgefahr dazu übergegangen, zwischen Trustdepartment und den übrigen Geschäftsabteilungen einen „Wall“ zu errichten66. Für sehr wirksam wird diese Trennung, die vor allem den Fluß vertraulicher Informationen zwischen dem Geschäfts- und dem Trustdepartment verhüten soll, freilich nicht gehalten67. Herman hat in seiner umfassenden Studie, unter Einbeziehung älterer Vorschlä­ ge, nochmals die seines Erachtens wünschenswerten Verbesserungen ange­ führt68: - Verschärfung der Fusionskontrolle, um eine weitere Konzentration der trust assets in wenigen gigantischen Trustdepartments zu verhüten; - Verschärfung potentiellen Wettbewerbs durch Erleichterung des Marktzu­ tritts für Wettbewerber. Versicherungsgesellschaften und Anlageberater müßten ebenfalls die Fähigkeit erhalten, als Treuhänder zu fungieren. - Begrenzungen für Beteiligungsbesitz an einzelnen Unternehmen. Treuhän­ derische Beteiligungen an Unternehmen, mit denen eine Bank in einer Kre­ ditgeschäftsbeziehung stehe, sollten auf 5% aller Anteile des Unternehmens, sonstige treuhänderische Beteiligungen auf 10% aller Anteile des Unterneh­ mens beschränkt werden. - Eigengeschäfte mit Trustvermögen oder Veräußerung von Trustvermögen an Geschäftsfreunde sollten ausgeschlossen oder kontrolliert werden; - das Abschieben „schwacher“, schlecht bewerteter Papiere auf kleinere Trust­ kunden solle verhindert werden, z. B. durch Festlegung bestimmter rating­ Werte; - die Möglichkeit der dass action69 für kleine Anleger solle verbessert werden; - die Offenlegungspflichten der Trustdepartments gegenüber den Aufsichts­ behörden und Anlegern sollten verschärft werden. Insbesondere sei die Of­ fenlegungspflicht zu erstrecken auf: aa) Anzahl der Aktien, Marktwert und Prozentsatz der Gesamtbeteiligung in einer bestimmten Gesellschaft, sofern ein bestimmter Schwellenbetrag (1 Mio $ oder mehr) überschritten wird. bb) Angabe des Prozentsatzes des Beteiligungsbesitzes an allen Unterneh­ 63 64 65 66 67 68 69

Vgl. Möschei (1978) S. 97f. Eingehend dazu m. Nachw. Roe (1991) S. 32ff. Darstellung der Reformdiskussion bis 1978 bei Möschei (1978) S. 102—106. Dazu etwa Huber para. 12.07; Herman S. 82 ff. Herman a. a. O. A.a.O. S. 123-128. Allgemeine Darstellungen dazu etwa bei Gottwald (1978); Koch (1983).

men, an denen ein stimmberechtigter Anteilsbesitz von 5% oder mehr be­ steht; cc) in allen Fällen aa) und bb), Name und Geschäftsbeziehungen für alle gemeinsamen leitenden Persönlichkeiten (common directors); dd) in allen Fällen aa) und bb), Angabe des Dollarbetrages der Verbindlich­ keiten des Beteiligungsunternehmens gegenüber der Bank, Angabe einer Kreditlinie oder eines in Anspruch genommenen Kredits von der Bank wäh­ rend der letzten zwei Jahre, Angabe eines Einlagenkontos bei der Geschäftsab­ teilung der Bank im Betrag von $ 50.000 oder mehr; ee) hinsichtlich aller betreffenden Unternehmen, Angabe der Zahl der Trans­ aktionen, des Dollarvolumens der Käufe und Verkäufe von Anteilen während der letzten zwölf Monate; ff) hinsichtlich aller betreffenden Unternehmen, Aufdeckung sonstiger Ge­ schäftsbeziehungen zwischen Bank und Unternehmen.

§ 7 Personelle Verflechtungen I. Begriff und Funktionen a) Verbindungen zwischen Banken und Unternehmen können durch „official interlocks“ verstärkt oder hergestellt werden. Eine solche Verknüpfung liegt vor, wenn ein Mitglied des Board der Bank oder ihrer Geschäftsleitung oder ein sonstiger Angestellter gleichzeitig eine derartige dauernde Funktion in einem anderen Unternehmen ausübt. Häufig sind „interlocks“ nur die Folge einer gesellschaftsrechtlichen Verbindung zweier Unternehmen. Bei den Geschäfts­ banken scheidet dies freilich wegen des Beteiligungsverbots1 als Ursache aus. Hier kommt aber als Grund dafür, daß eine Bank ihre Leute in den Board eines Unternehmens entsendet, zum einen-und vielleicht überwiegend - in Betracht, daß ihre Trustabteilung Anteile an dem betreffenden Unternehmen in entspre­ chender Höhe verwaltet2, zum anderen etwa eine langdauernde Kreditbezie­ hung, sei es, weil das Unternehmen sich des Rates des betreffenden Boardmit­ glieds und der Unterstützung der hinter ihm stehenden Bank versichern will, sei es, weil die Bank auf einer entsprechenden Absicherung ihrer Position bestanden hat. Interlocking directorates sind, ebenso wie die von den Geschäftsbanken als Treuhändern gehaltenen und verwalteten Anteile, im vorliegenden Zusammen­ hang deshalb zu behandeln, weil sie teilweise vergleichbare Fragen wie die Beteiligungen im eigentlichen Sinne aufwerfen (wettbewerbsbeschränkende Wirkungen; Einfluß auf das Beteiligungsunternehmen), aber vom Beteiligungs­ verbot selbst nicht erfaßt werden. Daher stellt sich die Frage nach ihrem Vor­ kommen, ihren Wirkungen und ihrer Regulierung. b) In der Literatur wird zwischen direkten und indirekten interlocks unterschie­ den3. Eine direkte Verknüpfung liegt vor, wenn ein Mitglied der Geschäftslei­ tung (director; official) oder Angestellter eines Unternehmens zugleich Mitglied des Board eines anderen Unternehmens ist. Eine indirekte Verknüpfung liegt in folgenden Fällen vor: Zwei Unternehmen haben je eine Person in den Board eines dritten Unternehmens entsandt, oder ein drittes Unternehmen hat ver­ schiedene Personen in die Boards anderer Unternehmen entsandt. Diesen ver­ schiedenen Konfigurationen werden sodann in der Literatur unterschiedliche

1 Dazu oben § 3. 2 Dazu oben § 6. 3 Interlocking Directorates among the Major U. S. Corporations. Senate 95th Congress 2d Session (1978) Staff Study. Document No. 95—107 S. 2 N.2a.

Wirkungen zugemessen4. Dabei fällt auf, daß nicht selten ausschließlich wettbe­ werbliche Aspekte erörtert werden. Die sonstigen Wirkungen - Vor- und Nach­ teile - auf die an der Unternehmensverbindung unmittelbar beteiligten Unter­ nehmen werden vor allem in der wettbewerbsrechtlichen Literatur kaum erör­ tert5. aa) Wenn man zunächst einmal nur die personelle Verbindung zwischen einer Bank und einem einzelnen Unternehmen durch Entsendung von Bankvertre­ tern in den Board dieses Unternehmens („vertical interlock“) betrachtet, so lassen sich folgende Vorteile anfuhren: Diese Beteiligung ermöglicht, auch wenn die Repräsentanten der Bank ihre Informationen pflichtgemäß nicht an die Kreditabteilung der Bank weitergeben, doch eine gewisse Bindung des Verhal­ tens des Managements, das von einseitigen, für die kreditgebende Bank nachtei­ ligen Maßnahmen eher Abstand nehmen wird als ohne diesen Einfluß. Dadurch eröffnet sich das Unternehmen bessere Kreditbeschaffungsmöglichkeiten. Au­ ßerdem kann sich das Unternehmen durch solche personellen Verbindungen der Unterstützung der Bank für sonstige Fälle, in denen sich dies als notwendig erweisen könnte, vergewissern. Abgesehen davon bemühen sich Unternehmen auch häufig deshalb um Bankenvertreter in ihrem Board, um deren Erfahrung und Reputation für sich nutzen zu können. An nachteiligen Wirkungen werden folgende angeführt: Die Repräsentation einer Bank im Board eines Kreditkunden verschaffe der Bank einen Informa­ tionsvorsprung vor ihren Wettbewerbern und schließe diese damit faktisch vom Geschäftsverkehr mit diesem Kunden aus. Außerdem gewähre sie dem beteilig­ ten Unternehmen bevorzugten Zugang zu den Finanzierungsmöglichkeiten und damit einen Vorsprung vor seinen Wettbewerbern6. - Das erste Argument ist nicht schon mit der Behauptung von der Hand zu weisen, daß vertrauliche Informationen aus dem Board nicht an die Kreditabteilung weitergegeben wür­ den. In der Literatur ist aber herausgearbeitet worden, daß sich solche „Informa­ tionsasymmetrien“ zwischen der „Hausbank“ eines Unternehmens einerseits und ihren Wettbewerbern andererseits auch ohne eine Boardmitgliedschaft auf­ grund einer längeren Kreditbeziehung entwickeln und dadurch eine Bindung des Unternehmens an die Bank bewirken können7. Die sich daraus ergebende Bindung des Unternehmens wird z. T. als für dieses vorteilhaft angesehen8; z. T. wird betont, daß ein „gutes“ Unternehmen mit Reputation sich dieser Bindung auch entziehen könne9. - Das zweite Argument, daß eine solche Verbindung mit einer Bank dem betreffenden Unternehmen einen bevorzugten Zugang zu Finanzierungsmöglichkeiten und damit einen Vorsprung vor seinen Wettbewer­ 4 Staff Study (N. 3) S. 3 ff; Report of the Federal Trade Commission on Interlocking Directorates (1983) S. 17 ff.; Kotz S. 120 ff. 5 S. aber Corton S. 1110f.; Pennings S. 137 ff. 6 Staff Study (N. 3) S. 7. 7 Fischer S. 27ff.; Sharpe (1990). 8 Fischer a. a. O. 9 Sharpe (1990).

bern verschaffe, besagt noch nicht, daß ein solcher Vorsprung auch negativ zu bewerten wäre. Damit werden nur die Wirkungen eines effizienteren Arrange­ ments beschrieben, die, wenn keine besonderen Marktverhältnisse (Abhängig­ keit der Kreditnachfrager vom selben Kreditgeber) vorliegen, Wettbewerb zwischen den Kreditnachfragern sogar fördern10. Ferner wäre als Nachteil personeller Verflechtungen zwischen Bank und Unternehmen auch anzusehen, wenn die Repräsentanz einzelner Bankenvertre­ ter im Board die übrigen Mitglieder des Board und der Geschäftsleitung auf Dauer dazu veranlassen könnten, gegen die Interessen der Gesellschaft und zum Vorteil der Bank zu entscheiden. Empirisch wird diese Gefahr als gering einge­ stuft11; auf die institutionellen Vorkehrungen gegen einen solchen Mißbrauch ist noch zurückzukommen12. bb) Besondere Gefahren für den Wettbewerb befürchtet man, wenn Board­ mitglieder oder Angestellte einer Bank in den Boards verschiedener, miteinander konkurrierender Unternehmen sitzen. In diesem Fall drohe unter Umständen eine Abstimmung des Wettbewerbsverhaltens dieser Unternehmen13. Kritisch wer­ den auch die weiteren denkbaren Konstellationen betrachtet: Ein Unternehmen entsendet seine Vertreter in die Boards zweier Banken; zwei im Wettbewerb miteinander stehende Banken entsenden ihre Vertreter in den Board desselben Unternehmens14.

II. Rechtstatsachen In jüngerer Zeit hat es mehrere Studien gegeben, die die Verflechtung u. a. von Banken mit Unternehmen durch interlocking directorates untersucht haben15. Eine Schwierigkeit bestand darin, die erforderlichen Daten zu beschaffen, da interlocks nicht ohne weiteres und regelmäßig einer öffentlichen Stelle gegen­ über aufzudecken sind16. Wegen ihrer verschiedenen Fragestellungen sind die Ergebnisse der Studien kaum untereinander zu vergleichen. Nach der Untersu­ chung von Kotz kommen Positionen von Bankmanagern und -angestellten in anderen Unternehmen als Mittel der Kontrolle dieser Unternehmen nicht häufig vor17. Die Staff Study des Senats deckte u. a. 182 verschiedene interlocks zwi­ schen den fünf größten U.S.-Banken und den fünf größten U.S.-Nichtfinanz10 Vgl. allgemein Hovenkamp S. 241 ff.; Sullivan S. 471 ff. 11 Saunders (1985) S. 213 f. 12 Unten S. 105f. 13 Report ofthe FTC (N. 4) S. 15, 23; StaffStudy (N. 3) S. 6; Kotz S. 133f. 14 Vgl. Staff Study (N. 3) S. 6 ff; Report ofthe FTC (N. 4) S. 13 ff. 15 Institutional Investor Study Report ofthe SEC Bd. 5 (1971) S. 2716ff. und S. 2731—2734; Kotz (1978) S. 121 ff.; Staff Study (1978; N. 3); Pennings (1980) S. 107 ff.; Report ofthe FTC Commission (1983; N. 4), passim. Ältere Studien sind bei Hopt (1975) S. 201 f. referiert. 16 StaffStudy(N.3)S.9ff. 17 Kotz S. 123.

unternehmen auf18. Die Studie der Federal Trade Commission beschränkte sich auf die directorates der tausend größten Industrieunternehmen zum Jahresende 1946; auch dort wurden zahlreiche vor allem von der Unternehmensgröße abhängende interlocks mit Banken, insbesondere mit Investmentbanken, fest­ gestellt19.

III. Gesetzliche Regelungen Interlocks können, wie die Betrachtung ihrer Funktionen gezeigt hat, gesell­ schaftsrechtliche und wettbewerbsrechtliche Fragen aufwerfen. Dementspre­ chend erfaßt das amerikanische Recht solche personellen Verflechtungen zwi­ schen Unternehmen sowohl durch gesellschafts- und kapitalmarktrechtliche als auch durch wettbewerbsrechtliche Vorschriften.

1. Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht a) Für die amerikanischen Gerichte stellte sich zunächst nicht die Frage der organisationsrechtlichen Zulässigkeit der personellen Verflechtung zwischen Unternehmen, sondern sie setzten bei den Rechtsgeschäften zwischen personell verflochtenen Unternehmen an. Derartige Geschäfte wurden zunächst, ähnlich der Regel des § 181 BGB über Mehrvertretungen, als ohne weiteres anfechtbar („voidable") angesehen. Später wurde dies abgemildert und durch eine inhaltli­ che Überprüfung des betreffenden Geschäfts auf seine Fairneß ersetzt20. Dem­ entsprechend haben sich die heute geltenden einzelstaatlichen Gesellschaftsrech­ te nicht zu einem allgemeinen Verbot personeller Verflechtungen durchringen können, sondern sie stellen ebenfalls auf eine Prüfung der „Fairneß“ der Geschäf­ te zwischen personell verbundenen Unternehmen ab21. In einigen Bundesstaa­ ten können Geschäfte zwischen personell verflochtenen Gesellschaften selbst dann Bestand haben, wenn sie dem Fairneß-Test nicht standhalten sollten. Voraussetzung dafür ist regelmäßig eine Zustimmung des board of directors oder eines Ausschusses. Die Direktoren mit board-Mandaten in beiden beteilig­ ten Gesellschaften dürfen nach den meisten Gesellschaftsrechten an den entschei­ denden Sitzungen teilnehmen; in einigen Staaten werden sie bei der Feststellung der Beschlußfähigkeit auch mitgezählt. Bei der Abstimmung ausschlaggebend sind freilich nur die Stimmen der unbeteiligten Direktoren („disinterested direc­ tors“)22. b) Mit der Überprüfung der Geschäftsbeziehungen zwischen personell ver­ 18 19 20 21 22

Vgl. auch Saunders (1985) S. 213. Report of the FTC Commission (N. 4) S. 37 und passim. Vgl. den Bericht bei Ebke S. 72 ff. Nachweise dazu bei Ebke S. 98 ff. Einzelheiten dazu mit Nachweisen bei Ebke S. 101 f.

flochtenen Unternehmen sind die gesellschaftsrechtlichen Implikationen solcher „interlocks“ natürlich noch nicht erschöpft. Ein weiterer, praktisch vielleicht sogar wichtigerer Themenkreis, auf den hier nur hingewiesen werden kann, ist berührt, wenn ein Boardmitglied die ihm zugänglich gemachten vertraulichen Informationen weitergibt, um dadurch dem ihn „entsendenden“ Unternehmen Vorteile zu verschaffen, z. B. bei der Anlageberatung, Beratung von Großkun­ den in Übernahmeangelegenheiten, Unternehmenskäufen u. a. m.23. Die Wei­ tergabe vertraulicher Informationen aus dem Board durch ein Mitglied dessel­ ben z. B. an die Kreditabteilung der „entsendenden“ Bank ist verboten24. c) Ergänzend zu diesen verschiedenen gesellschaftsrechtlichen Vorkehrungen ist die OffenlegungsVorschrift des Securities Exchange Act von 1934 zu sehen. Gesellschaften, die diesem Act unterfallen, müssen in ihren „proxy Statements“ offenlegen, ob ihre Direktoren und die zur Wahl in den Board vorgeschlagenen Personen in anderen Gesellschaften board-Mandate innehaben25.

2. Wettbewerbsrecht Diese gesellschafts- und kapitalmarktrechtlichen Bestimmungen, die eine Kontrolle nachteiligen Einflusses nicht durch ein Verbot, sondern durch Publizi­ tät, Inhaltskontrolle der betreffenden Geschäfte und Haftung der verantwortli­ chen Personen anstreben, werden ergänzt durch wettbewerbsrechtliche Vor­ schriften. a) See. 8 Clayton Act (= 5 U.S.C. § 19) verbietet official interlocks zwischen Banken, um daraus resultierende Einschränkungen des Bankenwettbewerbs auszuschalten. Die Vorschrift greift nur ein, wenn eine der beteiligten Banken Mitglied des Federal Reserve Systems ist. Sie gilt nicht, wenn die Banken Schwestergesellschaften in einem Holdingsystem sind. Im einzelnen enthält See. 8 Clayton Act selbst eine Reihe weiterer Ausnahmen und Beschränkungen für Spezialfälle. b) Erweitert wird See. 8 Clayton Act zunächst durch die Bestimmung, daß interlocks zwischen Geschäftsbanken und Investmentbanken, dem Trennban­ kenprinzip entsprechend, grundsätzlich verboten sind26. Erweitert wurde See. 8 Clayton Act sodann insbesondere durch die Bestimmungen des „Financial Institutions Regulatory and Interest Rate Control Act“ von 1978, der interlocks zwischen depositennehmenden Instituten derselben Region verbietet27. Wegen

23 Zu solchen „informational conflicts“ etwa G AO-Report „Conflict of Interest. Abuses in Commercial Banking Institutions“ (1989) S. 33f. 24 Vgl. oben§4N. 126. 25 17 CFR §§229.10 ff. 26 12 U.S.C. §78; 12 CFR pt. 218. Zum Trennbankensystem oben §2 I. 4. (S. 11 ff). 27 12 U.S.C. §§3201 ff; dazu 12 CFR pts 26; 212.

dieser weitreichenden Bestimmungen sieht der Federal Reserve Board See. 8 Clayton Act als überholt an, soweit er interlocks zwischen Banken betrifft28. c) Es gibt aber keine Bestimmung des Inhalts, daß interlocks zwischen Ban­ ken und Nichtfinanzunternehmen verboten sind. Die allgemeine Vorschrift des See. 8 Absatz 4 Clayton Act, die interlocking directorates zwischen Unterneh­ men einer bestimmten Größe verbietet, setzt voraus, daß diese Unternehmen miteinander im Wettbewerb stehen, gilt also schon deshalb nicht für interlocks zwischen Banken und Nichtfinanzunternehmen29. Außerdem stellt See. 8 Abs. 4 Clayton Act dies noch einmal ausdrücklich klar. Ausgeschlossen ist demnach nur, daß ein und derselbe Bankenrepräsentant in den Verwaltungsräten mitein­ ander konkurrierender Unternehmen sitzt. Das bedeutet aber, daß die soge­ nannten indirekten interlocks (Vertreter verschiedener Banken sitzen im Board eines dritten Unternehmens; eine Bank entsendet nicht dieselbe Person, sondern verschiedene Repräsentanten in die Boards konkurrierender Unternehmen) von der gesetzlichen Regelung nicht erfaßt werden. Für den zuletzt erwähnten Fall (eine Bank entsendet verschiedene Personen als ihre Repräsentanten in die Boards konkurrierender Unternehmen) ist allerdings umstritten, ob hier die Bank selbst, repräsentiert durch ihre Vertreter, als ein und dieselbe „Person“ in den Boards von Konkurrenten sitzt („deputy theory“), so daß dieser Fall doch vom Verbot des See. 8 Clayton Act erfaßt würde30. Gelegentlich ist die Entsen­ dung von Repräsentanten in den Board anderer Unternehmen auch als Indiz dafür angesehen worden, daß eine Beteiligung nicht zu bloßen Investmentzwekken, sondern zum Zweck der unternehmerischen Einflußnahme erworben wur­ de; dann ist die Fusionskontrollvorschrift des See. 7 Clayton Act (= 5 U.S.C. §18) anwendbar31. d) Die rechtspolitische Kritik beklagt insbesondere die Lückenhaftigkeit und Unzulänglichkeit der geltenden wettbewerbsrechtlichen Regeln. Rechtspoliti­ sche Vorschläge zielen auf eine Verbesserung der Information der Öffentlichkeit durch Offenlegungspflichten, Erstreckung des Verbots auf indirekte interlocks, potentielle Wettbewerber, Unternehmen der Marktgegenseite (also bei Unter­ nehmen auf Banken und umgekehrt) und ein allgemeines interlock-Verbot für Unternehmen ab einer bestimmten Größe ab32. Zahlenmäßige Beschränkungen von Boardmitgliedschaften für eine Bank können nachteilige Wirkungen, z. B. Konzentration solcher Mitgliedschaften in den Boards von Großunternehmen, haben. Schritte des Gesetzgebers sind derzeit allerdings nicht zu erwarten.

28 12 CFR §212.7. 29 Dazu Ebke S. 50 ff; Corton (1984); Blythe (1982); zu interlocks zwischen Banken und Versicherungen.Huber para. 11.11 [5]. 30 Ward §8.06 zu N. 10 m. Nachw.; Ebke S. 95f. 31 Anaconda Co. v. Crane Co., 411 F.Supp. 1210, 1218f. (S.D.N.Y. 1975) unter Hinweis auf U.S. v. E.I. du Pont de Nemours & Co., 353 U.S. 586 (1957); vgl. dazu oben §6 N. 61. 32 Eingehend Staff Study (N. 3) S. 281 ff.; Ebke S. 89ff.

§ 8 Zusammenfassung und rechtspolitischer Ausblick I. 1. Kennzeichnend für die amerikanischen Finanzmärkte ist nach wie vor die institutionelle Aufteilung der Finanzdienstleistungen auf verschiedene, organisato­ risch voneinander getrennte Anbieter. Die Geschäftsbanken (commercial banks) sind im Prinzip auf das klassische Einlagen- und Kreditgeschäft beschränkt, um das herum gewisse unterstützende und ergänzende Aktivitäten angelagert sind. Das Wertpapiergeschäft und das Versicherungsgeschäft dagegen, um nur zwei wichtigere Finanzdienstleistungen herauszugreifen, sind den Geschäftsbanken und den mit ihnen verbundenen Unternehmen weitgehend untersagt. Hier ist allerdings, jedenfalls im Wertpapierbereich, in den letzten Jahren eine gewisse Lockerung auf administrativem Wege eingetreten1. Die Frage: Trennbankensystem oder Universalbankensystem? ist von der Frage, ob sich Banken an Nichtfinanzunternehmen beteiligen dürfen und umge­ kehrt, deutlich zu unterscheiden. Gegenstand der vorliegenden Studie ist aus­ schließlich die Verflechtung von Banken und Nichtfinanzunternehmen im ame­ rikanischen Wirtschaftsrecht, nicht die Entwicklung des Trennbankensystems. 2. Es besteht kein allgemeines Verbot der Verflechtung zwischen „Bankena im weitesten Sinne mit Nichtflnanzunternehmen. Wertpapierbanken und sog. finance Companies dürfen Beteiligungen an Industrie- und Handelsunternehmen für eigene Rechnung erwerben und halten2. Ein Beteiligungsverbot besteht nur für Institute, die sich durch Einlagen finanzieren und Kredite vergeben (commercial banks; thrift institutions)3. Daraus wird bereits die beschränkte Zielsetzung dieser Gesetzgebung deutlich. 3. Grundlage des Verflechtungsverbots für Geschäftsbanken (commercial banks) ist zunächst der 1933 in Kraft gesetzte Glass-Steagall Act. Ähnliche Vorschriften sind in den Bankgesetzen der Einzelstaaten enthalten. See. 16 des Glass-Steagall Act verbietet Geschäftsbanken den Erwerb von Unternehmensbeteiligungen für eigene Rechnung. Der Beteiligungserwerb ist in engen Grenzen ausnahmsweise zulässig, soweit er zur Durchführung des Bankgeschäfts notwendig ist. Hierzu gehört insbesondere der Anteilserwerb im Zusammenhang mit der Abwicklung eines notleidend gewordenen Kredits; derartige Beteiligungen müssen allerdings spätestens nach fünf Jahren wieder veräußert werden4. Der Glass-Steagall 1 2 3 4

Eingehend dazu oben S. 11, 16 ff. S.23ff. S.26ff. undS. 20ff. S.27f.

Act hat, was das Beteiligungsverbot betrifft, historische Vorbilder in Gesetzen und Statuten, die die powers der Banken auf bestimmte im einzelnen festgelegte Aktivitäten beschränkten5. 4. Das Verbot des Glass-Steagall Act wird ergänzt durch den Bank Holding Company Act (1956 mit späteren Novellierungen). Der BHC-Act betrifft in dem hier interessierenden Punkt zwei Fragen: - Dürfen mit Banken verbundene Gesellschaften Unternehmensbeteiligungen erwerben und halten? - Dürfen Unternehmen Beteiligungen an Banken erwerben? Letzteres ist grundsätzlich verboten. Eine Gesellschaft, welche eine Bank „kontrolliert“, ist kraft Gesetzes Bank Holding Company und damit auf Bank­ geschäfte und verwandte Tätigkeiten beschränkt. Der Erwerb von Unternehmensbeteiligungen durch eine Bankenholding selbst oder mittels einer von ihr kontrollierten (Bankschwester-)Gesellschaft ist zwar, anders als nach dem Glass-Steagall Act für Banken selbst, nicht gänzlich ausgeschlossen, aber auf nichtkontrollierende Portfoliobeteiligungen begrenzt (bis zu 5% der stimmberechtigten Anteile eines Unternehmens; weitere nicht stimmberechtigte Anteile unter der Voraussetzung, daß das Gesamtengagement unter 25% der Anteile bleibt und keine Kontrolle über die Beteiligungsgesell­ schaft vermittelt)6. 5. Das heute praktisch dominierende Argument für das Beteiligungs- und Affiliierungsverbot des amerikanischen Bankrechts ergibt sich aus dem System der staatlichen Einlagensicherung7: Risiken aus industriellen Beteiligungen und Unternehmensverbindungen sollen nicht auf die Bank durchschlagen und damit letzten Endes vom Steuerzahler getragen werden müssen8. Dieses Argument läßt freilich die Frage offen, ob Risiken aus Bankbeteiligungen nicht durch eine geeignete Regulierung einzugrenzen wären9, und ob im Rahmen einer solchen begrenzten Zulassung von Beteiligungsbesitz gerade eine Verbesserung der Ertragssituation und Diversifizierungsvorteile erreicht werden könnten10. 6. Der historische Gesetzgeber hat das Verbot für Geschäftsbanken, sich an Nichtfinanzunternehmen zu beteiligen bzw. sich mit ihnen zu affiliieren, mit einem Bündel ganz verschiedener Zwecke begründet. Dabei weisen die Geset­ zesmotive selbst an tatsächlichen negativen Erfahrungen nur auf einzelne Vor­ kommnisse hin, die im wesentlichen den Schutz der Bankeinleger betrafen. Die übrigen Bedenken dagegen werden in den Motiven als gegen denkbare Ent­ wicklungen gerichtet bezeichnet, denen präventiv vorgebaut werden müsse11. 5 S.28ff. 6 S.39ff. 7 Dazu oben S. 8. 8 ObenS. 63 f. 9 Dazu S. 58ff., 62ff. 10 S.55ff. 11 S. 29, 31, 34 (Einlegerschutz); S. 29, 37 (Diskriminierung); S. 34, 37 (Kopplungsgeschäf­ te); S. 37 (Kundenbegünstigung); S. 35, 37, 68 (Konzentration wirtschaftlicher und politischer Macht).

7. Ganz im Vordergrund der Begründungen für das Beteiligungs- und Affili­ ierungsverbot des amerikanischen Rechts steht in den Gesetzesmotiven der Schutz der Einleger und der Funktionen des Banksystems12. Diese Schutzzwecke werden durch die staatliche Einlagensicherung nicht etwa obsolet; die Einlagen­ sicherung tritt vielmehr als weiterer Schutzmechanismus neben die übrigen bereits vorhandenen Regulierungen. Die neuere rechtspolitische Literatur zieht das Verbotsprinzip des GlassSteagall Act und seine Ergänzung durch den BHC-Act allerdings gerade unter dem Blickwinkel des Schutzes der Einleger bzw. des Sicherungsfonds und der Funktionen des Banksystems zunehmend in Zweifel: - Das Verbotsprinzip des Glass-Steagall Act verwehre es insbesondere Ge­ schäftsbanken mit lokal oder regional beschränktem Geschäft, durch Beteili­ gungserwerb in ganz anderen Bereichen die Risiken aus ihrem Geschäft zu diversifizieren und ihre Ertragssituation zu verbessern13. Allfällige Risiken aus Beteiligungsbesitz einer Bank (Ausfallrisiko; Liquiditätsrisiko, Zinsrisi­ ko)14 könnten durch eine geeignete Regulierung („Auflagenmodell") einge­ dämmt werden15. Eine neuere Strömung in der Literatur hält das Beteiligungsverbot des GlassSteagall Act auch deshalb für nachteilig, weil Eigenkapitalbeteiligungen am Kreditschuldner-Unternehmen zur Verbesserung des Informationsstandes und der Überwachungsmöglichkeiten der kreditgebenden Bank führen und damit zu einer Verminderung der Risiken aus dem Kreditengagement beitra­ gen könnten. Diese Auffassung sieht sich freilich einer Reihe noch offener Fragen und Einwände gegenüber16. - Gegen das eingeschränkte Verbotsprinzip für Bankenholdings nach dem BHC-Act (nur nichtkontrollierende Portfoliobeteiligungen dürfen erworben werden; „Holdingmodell") wird folgendes eingewandt: Risiken aus Beteili­ gungsbesitz seien durch das Holdingmodell nicht wirksamer als bei unmittel­ barem Beteiligungsbesitz der Bank oder einer Banktochter („Auflagenmo­ dell“) auszuschalten oder aber nur unter Inkaufnahme eines erheblichen Regulierungs- und Kontrollaufwands besser als in dem einfacheren Auflagenmo­ dell von der Bank und ihren Einlegern fernzuhalten17. Abgesehen von dem mit dem Holdingmodell verbundenen Aufwand (Kosten für die Beteiligten; Überwachungsaufwand) sei der Nachteil dieser Lösung im Vergleich zu dem Auflagenmodell auch in folgendem zu sehen: In einem Holdingsystem sei nicht sichergestellt, daß die Beteiligungserträge und Diversifizierungsvorteile

12 13 14 15 16 17

Im einzelnen zu diesen Schutzzwecken S. 48 ff. S.55ff. Dazu S. 51. S. 52, 62ff.; speziell zur Risikodiversifizierung S. 55ff. S.54f. S. 58 ff, 62 ff.

aus dem Beteiligungsbesitz tatsächlich auch der Banktochter selbst zugute kämen18. 8. In den Gesetzesmotiven werden ferner, neben dem vorrangigen Ziel des Bankenfunktions- und Einlegerschutzes, wettbewerbliche Bedenken gegen Ver­ flechtungen von Banken und Unternehmen geltend gemacht: Beteiligungsbe­ sitz von Banken könne das Gebot unparteiischer Kreditvergabe verletzen und zu Kundenbegünstigung und Kopplungsgeschäften fuhren. Die Kritik hieran kann wie folgt zusammengefaßt werden: Ein Gebot unparteiischer Kreditvergabe sei als Regulierungsziel fragwürdig; Kundenbegünstigung und Kopplungsgeschäf­ te seien nicht „beteiligungstypisch“ und mit anderen, spezielleren rechtlichen Vorkehrungen in geeigneter Weise zu bekämpfen und bereits erfaßt19. 20 Ähnliche Argumente finden sich gegenüber dem gelegentlich erhobenen Vorwurf des Informationsm ißb ra u chs2Q. 9. Große Bedeutung kommt in den Gesetzesberatungen dem Argument zu, es gelte, die Gefahr einer Konzentration wirtschaftlicher und politischer Macht durch Verflechtungen von Banken und Unternehmen auszuschalten21. In der Litera­ tur, die sich mit diesem Bedenken auseinandersetzt, wird vorgeschlagen, die in Betracht kommenden Gefahren genauer zu unterscheiden. Wettbewerbliche Gefahren ergäben sich bereits dann, wenn infolge des Verbundes einer Bank mit Unternehmen der Verhaltensspielraum eines der Beteiligten im Wettbewerb nicht mehr hinreichend kontrolliert werde. Politische Gefahren hingen von anderen Umständen ab, von der Möglichkeit, behördliche oder politische Ent­ scheidungen herbeizufuhren oder zu verhindern oder deren Durchführung zu eigenen Gunsten zu beeinflussen. Angesichts der gegenwärtigen Marktverhält­ nisse und der wirtschaftlichen Situation zahlreicher Geschäftsbanken, die nicht zuletzt auf Fehler in der Regulierung zurückgeführt wird, ist freilich nicht verwunderlich, daß in der derzeitigen Debatte das Argument von der Einfluß­ nahme auf politische Entscheidungen vielfach umgekehrt wird: Die gegenwärti­ ge Regulierung (Verbot für Geschäftsbanken, sich im Wertpapierbereich und anderen Finanzdienstleistungssektoren zu betätigen; Regionalbeschränkungen; Beteiligungsverbote u. a. m.) sei ihrerseits das Ergebnis politischer Einflußnah­ me seitens daran interessierter Gruppen (Wettbewerber bei Finanzdienstleistun­ gen; mittelständische Betriebe; kleine Lokalbanken). In der neueren Literatur setzt man zunehmend darauf, daß Publizitätsvorschriften, der Wettbewerb und der entschlossene Einsatz der zur Erhaltung des Wettbewerbs bestehenden recht­ lichen Instrumente, insbesondere der Fusionskontrolle, zugleich auch die Ent­ wicklung politisch unerwünschter Strukturen verhinderten. Ein generelles Verbot vertikaler Zusammenschlüsse zwischen Banken und Unternehmen statt des Einsatzes des allgemeinen Instruments der Fusionskon­ trolle sei auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil damit abweichend von dem 18 19 20 21

S. 59, 63. Im einzelnen dazu S. 64 ff, S. 67, und S. 67 f S. 71 ff. Eingehend dazu S. 68 ff.

sonst angewandten Verfahren, das auf einer Abwägung wettbewerblicher Vorund Nachteile eines Zusammenschlusses beruhe, die denkbaren Vorteile einer solchen vertikalen Integration für die beteiligten Unternehmen wie für den Wettbewerb ausgeblendet würden. 10. Ein weiterer, erst in neuester Zeit eingehend behandelter Fragenkreis betrifft die Auswirkungen des Einflusses von Bankbeteiligungen aufdas Beteiligungs­ unternehmen22, Das Augenmerk richtet sich dabei besonders auf die Auswirkun­ gen von Beteiligungsbesitz auf eine gleichzeitig bestehende Kreditbeziehung zwischen Bank und Beteiligungsunternehmen. Beteiligungsbesitz des Kreditge­ bers wird dabei unter dem Gesichtspunkt der Verbesserung seiner Information, des Ausschlusses bestimmter Kreditrisiken und unter dem Gesichtspunkt der gegenseitigen Bindung erörtert23. Gesicherte Ergebnisse liefert die Literatur hierzu bislang nicht. Sie geht auch auf weitere, die Auswirkungen von Bankbe­ teiligungen auf Beteiligungsunternehmen betreffende Fragen, die in der deut­ schen Literatur diskutiert worden sind24, bisher nicht ein. 11. Vor dem Hintergrund der deutschen Diskussion, die in der Kumulation von Beteiligungsbesitz, Depotstimmrechten und Aufsichtsratsmandaten das Einflußpotential der Banken begründet sieht, bezieht die Darstellung die treu­ händerischen Beteiligungen der Geschäftsbanken (§ 6) und personelle Verflech­ tungen (§7), ihre tatsächliche Bedeutung und Regulierung, mit ein. Treuhände­ risch für Investoren verwaltete Aktien und Beteiligungen sind bei verhältnismäßig wenigen Trustdepartments großer Geschäftsbanken konzentriert. Mit dem schnellen Wachstum anderer institutioneller Investoren, insbesondere der Pen­ sionsfonds, nehmen die Trustvermögen der Geschäftsbanken, die ebenfalls der­ artige Fonds verwalten, und ihre Bedeutung für die Kapitalmärkte und die Unternehmen weiter zu25. Die klassische Publikumsgesellschaft mit weit ge­ streutem Anteilseignerkreis, in der das Management die Kontrolle in Händen hält, wird durch diese Entwicklung allmählich zurückgedrängt. a) Trustdepartments müssen organisatorisch und personell von den sonstigen Geschäftsabteilungen, insbesondere der Kreditabteilung der Geschäftsbank, ge­ trennt werden, um den Fluß vertraulicher Informationen und daraus entstehen­ de Interessenkonflikte zu reduzieren. Sie unterliegen einer strengen Aufsicht und Prüfung durch die Bankaufsichtsbehörden26. b) Bei von der Bank verwalteten Aktien und Beteiligungen kann dem Trust­ department die Stimmrechtsausübung aus diesen Anteilen ganz oder einge­ schränkt überlassen oder aber ganz genommen sein. Ob und Wie des Abstim­ mungsverhaltens der als Treuhänder agierenden Institutionen werden in zunehmendem Umfang von den Gerichten und den Behörden, die die Verwal­

22 23 24 25 26

S.76ff S.77ff. Zusammenstellung oben S. 81 ff. S.89ff. S. 87ff. und S. 91 ff.

tung von Pensionsgeldern zu beaufsichtigen haben, überprüft27. Ansatzpunkt für eine zivilrechtliche Haftung des Trustdepartments und weitere Rechtsbehelfe ist die Verletzung von Treuhänderpflichten (breach of fiduciary duties). In jüngster Zeit sind in diesem Zusammenhang insbesondere die Verhaltenspflich­ ten von Trustdepartments und anderen institutionellen Investoren im Zusam­ menhang mit Unternehmensübernahmen erörtert worden. Eine Bank mit ei­ nem Trustdepartment, die zugleich in Geschäftsbeziehungen zur Zielgesell­ schaft eines feindlichen Übernahmeangebots oder zur Bietergesellschaft steht, kann hier in erhebliche Interessenkonflikte geraten. Ähnliches gilt für das Ab­ stimmungsverhalten bei vor einem konkreten Übernahmeangebot erfolgenden Abwehrmaßnahmen28. c) Breiten Raum nehmen in der neueren Literatur zu den Trustdepartments und sonstigen institutioneilen Investoren nicht nur die Verhaltenspflichten ge­ genüber den Investoren, sondern auch die Auswirkungen auf die Management­ kontrolle in den Publikumsgesellschaften und die Frage der „Kontrolle der Kontrolleure“ ein29. Die Diskussion hierzu kann noch nicht als abgeschlossen gelten30. Sie darf auch in Deutschland schon wegen der zunehmenden Bedeu­ tung ausländischer institutioneller Investoren Interesse beanspruchen. Von In­ teresse dürfte ferner sein, daß nach amerikanischem Recht auch der für Dritte getätigte Erwerb von Unternehmensanteilen mit anschließender treuhänderi­ scher Verwaltung der Fusionskontrolle unterfällt, es sei denn, daß der Erwerb nur zu Investmentzwecken erfolgt ist und das Stimmrecht nicht ausgeübt wird31. 12. Verbindungen zwischen Banken und Unternehmen können durch perso­ nelle Verflechtungen („interlocking directorates“) verstärkt oder hergestellt wer­ den. Sie werfen sowohl gesellschafts- und kapitalmarktrechtliche als auch wett­ bewerbsrechtliche Fragen auf. Geschäfte zwischen personell verflochtenen Un­ ternehmen werden Fairneß-Tests unterworfen; z. T. bestehen besondere Stimm­ verbote32. Der „aufnehmenden“ Gesellschaft gegenüber bestehen besondere Verhaltenspflichten des Boardmitglieds, die nicht im Interesse der entsendenden Bank verletzt werden dürfen33. Unternehmen, die dem Securities Exchange Act 1934 unterfallen, müssen interlocks offenlegen34. Das Wettbewerbsrecht verbietet official interlocks zwischen Geschäftsban­ ken, zwischen Geschäftsbanken und sonstigen depositennehmenden Instituten und zwischen Geschäftsbanken und Investmentbanken. Dagegen besteht kein solches Verbot für Verbindungen zwischen Geschäftsbanken und Nichtfinanz­ 27 28 29 30 31 32 33 34

S. 89, 91. S.91,97. S. 93ff., 97ff. Vgl. auch die Reformvorschläge S. 95 ff; S. 98 und S. lOOf. S.98f. S. 105 f. S. 106. S. 106.

unternehmen. Ausgeschlossen ist aber, daß ein und derselbe Bankenvertreter in den Verwaltungsräten miteinander konkurrierender Unternehmen sitzt35.

II. Der mit den deutschen Verhältnissen vertraute Leser wird fragen, ob sich aus dem hier vorgestellten amerikanischen Beispiel Folgerungen für unsere eigene rechtspolitische Diskussion ergeben. Derartige Folgerungen sind in verschiede­ ner Hinsicht möglich und sollten auch eingehend bedacht werden. Deutlich vorab herauszustellen ist allerdings, daß sich aus der Betrachtung der amerikani­ schen Regulierung von Bankenbeteiligungen keine Empfehlung ableiten läßt, diese Regulierung uneingeschränkt zu übernehmen. Die in den USA durchgefuhrte Holdinglösung (Banken selbst dürfen keine Beteiligungen erwerben; Ban­ kenholdings nur nichtkontrollierende Portfoliobeteiligungen) hängt eng mit dem System der staatlichen Einlagensicherung zusammen und empfiehlt sich nach der daran geübten überzeugenden Kritik36 kaum zur Nachahmung. Diese vom amerikanischen Gesetzgeber verwandte besondere Technik darf freilich nicht den Blick auf das von ihm damit verfolgte grundsätzliche Anliegen verstel­ len, eine Trennung von „banking and commerce“ herbeizufuhren und Beteili­ gungen von Banken an Unternehmen und umgekehrt zu verbieten. Aber auch die dieser grundsätzlichen Entscheidung zugrundeliegenden Erwägungen wer­ den, wie dargestellt, in der gegenwärtigen rechtspolitischen Diskussion, die noch nicht als abgeschlossen angesehen werden kann, mit bedenkenswerten Argumenten kritisiert. So wenig also vor diesem Hintergrund derzeit eine klare Empfehlung ausgesprochen werden sollte, entsprechend dem amerikanischen Beispiel pauschal Bankbeteiligungen an Unternehmen auf nichtkontrollierende Beteiligungen zu beschränken oder gar völlig zu verbieten, so sehr sollten sowohl diese Diskussion zur Kenntnis genommen, verfolgt und weitergeführt als auch die zusätzlichen Instrumente geprüft werden, die das amerikanische Recht entwickelt hat. Schwächen, die das amerikanische Bankwesen gegenwär­ tig zeigt, dürfen keinesfalls zu pauschalen Urteilen37 oder gar dazu verleiten, Regulierungsansätze und Diskussionen aus diesem Bereich von vornherein nicht mehr zur Kenntnis zu nehmen. Umgekehrt versteht sich von selbst, daß diese Ansätze und Diskussionen, die vor dem Hintergrund eines anderen, sehr viel größeren Marktes, anderer Kapitalmarktinstitutionen und, wegen des seit langem bestehenden Verflechtungsverbots, eben auch fehlender praktischer Er­ fahrungen38 nicht unkritisch übertragen werden können. Mit diesen Einschrän­ kungen darf insbesondere folgendes hervor gehoben und festgehalten werden. 35 S. 106f. 36 S. oben S. 58 ff, 62 ff. 37 Zu den verschiedenartigen Ursachen Baums (1991) S. 73 f. 38 Vgl. die in der deutschen Literatur erörterten Themen; etwa oben S. 73 (Beeinträchtigung des Kapitalmarkts); S. 74f. (Beteiligung an konkurrierenden Unternehmen; Banken und Kon­

1. In der oben dargestellten neueren Literatur wird am Beteiligungsverbot des Glass-Steagall Act und der Regelung des BHC-Act unter anderem auch deswegen Kritik geübt, weil diese Vorschriften zumindest teilweise ihr erklär­ tes Ziel verfehlten, die Sicherheit der Einleger und des Bankensystems zu gewährlei­ sten. Denn durch diese Vorschriften werde den Banken gerade unmöglich gemacht, durch andere, außerhalb des ihnen zugewiesenen engen Handlungs­ rahmens liegende Aktivitäten, eben etwa durch Erwerb und Halten eigener Beteiligungen, Einkünfte und Diversifizierungsvorteile zu erzielen. Allfälligen Risiken könne, wie ausländische Beispiele lehrten, durch eine geeignete Regu­ lierung gesteuert werden39. Diese als berechtigt erscheinende Kritik dürfte von vornherein ausschließen, den Weg des amerikanischen Rechts einzuschlagen und für Banken ein Verbot selbst kleiner, nichtkontrollierender Portfoliobeteiligungen festzulegen und allenfalls mittelbar, über die ihrerseits nicht zufriedenstellende, aufwendige Holdinglösung solche Portfolioinvestments zuzulassen. Beteili­ gungen von Banken an Unternehmen unabhängig von der Größe beider auf einen festen Prozentsatz, z. B. 5%, des gesamten Beteiligungskapitals des Un­ ternehmens zu beschränken, erscheint demnach nicht nur als sachlich, mit Rücksicht auf den Schutz der Einleger und der Bankfunktionen, nicht geboten, sondern gerade unter diesem Gesichtspunkt sogar als nachteilig. Zumindest insoweit dürfte der auch vom deutschen Kreditwesengesetz eingeschlagene Weg vorzuziehen sein, Beteiligungen an Unternehmen zuzulassen und den notwendigen Banken- und Einlegerschutz nicht durch Festlegung einer am Beteiligungskapital des betreffenden Unternehmens, sondern einer am Eigen­ kapital der Bank orientierten Höchstquote (neben weiteren Vorkehrungen) sicherzustellen. Dieser Weg ist jüngst durch die 2. Bankrechtskoordinierungs­ richtlinie der EG bestätigt worden40. 2. Die Gründe jur den Erwerb größerer (kontrollierender) Beteiligungen durch eine Bank41 lassen sich in drei Gruppen einteilen. Erstens, der Beteiligungser­ werb steht im Zusammenhang mit dem sonstigen Bankgeschäft (Übernahme einer Beteiligung an einem in wirtschaftliche Schwierigkeiten geratenen Kre­ ditschuldner; Übernahme von Beteiligungen im Zusammenhang mit dem Emissionsgeschäft u. a. m.). Zweitens, die Beteiligungsübernahme stellt ihrer­ seits eine (spezielle) Bankdienstleistung, sei es für das betreffende Unterneh­ men selbst, sei es für Dritte, dar (Paketaufbau für einen bestimmten Auftragge­ ber; Paketerwerb als Abwehrhilfe gegen Übernahmeversuche u. a. m.). Schließlich kann, drittens, Beteiligungserwerb aus sonstigen geschäftlichen Gründen stattfinden (der Erwerb ist weder im engeren Sinne sachlich erforderzentrationspolitik); S. 82 (Einflußnahme auf die Kapitalstruktur und die Dividendenpolitik der Beteiligungsunternehmen). 39 Oben S. 53 ff, 62 ff. 40 Zweite Richtlinie des Rates vom 15.12. 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Ver­ waltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (89/ 646/EWG) Art 12 (ABI EG Nr. L 386 vom 30.12. 1989). 41 S. im einzelnen die Aufzählung oben S. 83f.

lieh zur Abwicklung des Bankgeschäfts, noch stellt er eine spezielle Bank­ dienstleistung dar; z.B. Erwerb „strategischer Beteiligungen“). Die Betrachtung der amerikanischen Regulierung und des amerikanischen Bankwesens lehrt nun für die hiesige rechtspolitische Diskussion folgendes. a) Erstens zeigt sie, daß ein gänzliches Verbot des Erwerbs größerer (kon­ trollierender) Beteiligungen, also auch dort, wo der Beteiligungserwerb sachlich erforderlich ist zur Abwicklung des erlaubten Bankgeschäfts (Kreditgeschäft; neuer­ dings in den USA in beschränktem Umfang auch das Emissionsgeschäft) nicht in Betracht kommt. b) Zweitens lehrt die amerikanische Regelung aber auch, daß es durchaus möglich wäre, diese Fälle sachlich notwendigen Beteiligungserwerbs von den sonstigen Fällen zu trennen und insoweit zu einer hinreichend klaren Formulierung und Abgrenzung zu kommen. Dies ist in der deutschen rechtspolitischen Dis­ kussion gelegentlich bezweifelt worden. c) Drittens macht die oben dargestellte Differenzierung nach verschiedenen Gründen für einen Erwerb größerer Beteiligungen auf folgendes aufmerksam. Indem das amerikanische Recht Geschäftsbanken nur den für ihr Geschäft unabdingbar notwendigen Beteiligungserwerb gestattet, schließt es nicht nur Beteiligungserwerb aus sonstigen Gründen, z. B. zwecks Erzielung von Ein­ künften oder Risikostreuung, aus. Sondern es verwehrt Geschäftsbanken auch das Angebot von Finanzdienstleistungen jenseits des klassischen Bankgeschäfts, so­ weit sie mit Beteiligungserwerb verbunden sind (Zusammenstellen von Betei­ ligungen im Auftrag Dritter; Übernahme von Beteiligungen zwecks Unter­ nehmenssanierung, Privatisierung, Auseinandersetzung u. a. m.), während Nichtgeschäftsbanken, Investmentbanken z.B., derartige Leistungen anbieten dürfen. Die Frage in diesem Zusammenhang ist nun nicht so sehr, wer im Fall eines Beteiligungsverbots künftig derartige Finanzdienstleistungen überneh­ men und anbieten würde, als vielmehr, welche Vor- und Nachteile mit einer solchen gesetzlich verfügten Wettbewerbsbeschränkung verbunden wären. Dies ist bisher im einzelnen zwar noch nicht umfassend herausgearbeitet wor­ den. In der neueren amerikanischen Diskussion wird aber doch, kaum überra­ schend, sehr deutlich darauf hingewiesen, daß die Wettbewerber der Geschäfts­ banken ein erhebliches Interesse am Fortbestand dieser Wettbewerbsbeschrän­ kung haben42. 3. Die Forderung nach Unparteilichkeit bei der Kreditvergabe rechtfertigt keine Beschränkung von Bankbeteiligungen. Das ist in der neueren Literatur über­ zeugend herausgearbeitet worden43. Dasselbe gilt - aus anderen Gründen - für die Gefahr der Kundenbegünstigung und der Kopplungsgeschäfte. Beide Gefahren sind nicht „beteiligungstypisch“, sondern können auch aufgrund anderer (z. B. Kredit-)Beziehungen zwischen Banken und Unternehmen entstehen. Sie müs­ sen, soweit erforderlich, mit anderen Instrumenten als einem Beteiligungsver42 S. oben S. 71 N. 124. 43 ObenS.64f.

bot bekämpft werden44. Von Interesse ist in diesem Zusammenhang, daß das amerikanische Bankrecht neben den allgemeinen kartellrechtlichen Vorkehrun­ gen gegen Kopplungsgeschäfte eine spezielle Vorschrift enthält, um den Beson­ derheiten derartiger Praktiken im Bereich der Finanzdienstleistungen gerecht werden zu können45. 4. Häufig wird ein Mißbrauchspotential in den verschiedenen Möglichkeiten einer Bank gesehen, Informationen aus Beteiligungsbesitz oder Informationen aus sonstigen Geschäfisbeziehungen zugunsten ihres Beteiligungsbesitzes zu verwenden und daraus ungerechtfertigte Vorsprünge oder Vorteile zu erlangen. Hier sind bei genauerer Betrachtung verschiedene Konstellationen und Konfliktlagen zu unterscheiden46. Die in der Literatur hierzu vorgenommene Analyse dieser verschiedenen Fallgestaltungen, ihrer praktischen Bedeutung und der bestehen­ den rechtlichen Instrumente (Insiderregeln, Haftung, „Chinese Wall“) macht deutlich, daß ein pauschales Verbot von Beteiligungserwerb bzw. von mit Beteiligungserwerb verbundenen Finanzdienstleistungen z. T. sachlich nicht er­ forderlich, z. T., wo der Informationsmißbrauch nicht „beteiligungsspezifisch“ ist, sachlich nicht ausreichend wäre47. Hier zeigt sich besonders deutlich, daß nicht Pauschalvorschlägen, sondern der schrittweisen Lösung der unterschied­ lichen Einzelfragen der Vorzug gebührt. 5. Die Diskussion um die Herausbildung und Verfestigung ausschließlicher Ge­ schäftsbeziehungen aufgrund Beteiligungsbesitzes einer Bank an einem Unterneh­ men hat deutlich werden lassen, daß hier mehrere Fragen auseinanderzuhalten sind: Erstens, unter welchen wettbewerblichen und gesellschaftsrechtlichen Bedingungen können sich solche faktischen Ausschließlichkeitsbeziehungen überhaupt herausbilden, und unter welchen Marktbedingungen wird damit anderen Banken nicht nur das Geschäft mit einem einzelnen Nachfrager, eben dem betreffenden Beteiligungsunternehmen, sondern damit zugleich ein nicht unerheblicher Teil ihres Gesamtgeschäfts beschränkt? Zweitens werden in der neueren Literatur diesen unter Umständen auftretenden negativen externen Effekten positive „interne“ Effekte gegenübergestellt, die mit einer solchen faktischen Ausschließlichkeitsbindung verbunden sein könnten. Auch wenn diese Literatur sich ihrerseits Fragen ausgesetzt sieht48, dürfte doch deutlich werden, daß der überzeugendere Ansatz auch hier wieder nicht in einer pauscha­ len Lösung liegen kann, die eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung an einem denkbaren Nachfrager nach Finanzdienstleistungen untersagt, während es ein solches Beteiligungsverbot zwischen Anbietern und Nachfragern anderer Dienstleistungen sonst nicht gibt. Sondern es muß auch hier notfalls ein speziel­ les Instrumentarium eingesetzt werden, mit dessen Hilfe die mißbräuchliche Ausnutzung einer Beteiligung für Geschäftsbeziehungen (gesellschaftsrechtlich) 44 45 46 47 48

Oben S. 66, 67 f. Oben S. 68. Oben S. 71 ff. Oben S. 72, 73. Vgl. S. 54f, 69, 77 ff.

und eine nicht hinzunehmende Beschränkung des Wettbewerbs konkurrieren­ der Anbieter von Finanzdienstleistungen (kartellrechtlich) unterbunden werden kann. 6. Es ist nicht verwunderlich, daß die zum Teil in der deutschen Literatur dem Beteiligungsbesitz von Banken und dadurch verfestigten Hausbankbeziehungen zugeschriebenen negativen Auswirkungen auf den Kapitalmarkt insgesamt49 in der amerikanischen Literatur in unserem Zusammenhang bisher nicht aufgegriffen oder gar als konkrete Gefahr und damit als Rechtfertigung für das Beteiligungs­ verbot angeführt werden. Dies fuhrt freilich zu der - hier nicht zu erörternden Frage, ob die angedeuteten Vorwürfe für die deutschen Verhältnisse auch heute noch erhoben werden können, angesichts der abnehmenden Hausbankbezie­ hungen50 und der gegenwärtigen raschen Entwicklung und Internationalisie­ rung der Kapitalmärkte, des damit verbundenen Wettbewerbs und neuer bankunabhängiger Finanzierungsinstrumente. 7. Von besonderem Interesse für die deutsche rechtspolitische Diskussion dürfte die neuere Kritik an der „Sonderbehandlunga vertikaler Bank-Unternehmens­ zusammenschlüsse im Vergleich zur Behandlung vertikaler Zusammenschlüsse zwischen sonstigen Unternehmen sein: Hier wie dort genüge die Anwendung des allgemeinen Instruments der Fusionskontrolle (und der übrigen kartellrecht­ lichen Instrumente gegen den Mißbrauch vom Wettbewerb nicht hinreichend kontrollierter Marktstellungen). Ein Verbot vertikaler Zusammenschlüsse zwi­ schen Banken und Unternehmen blende pauschal die denkbaren Vorzüge einer solchen vertikalen Integration für die beteiligten Unternehmen wie für den Wettbewerb aus51. Diese Argumentation ist deshalb für die deutsche Diskussion von besonderem Interesse, weil die Monopolkommission bei ihrem Vorschlag, den Beteiligungsbesitz von Banken auf 5% zu begrenzen, bisher ausdrücklich davon ausgegangen ist, daß bei Konzentrationsvorgängen zwischen Banken und Unternehmen effizienzsteigernde (interne) Wirkungen ebenso wie denkbare wettbewerbsfordernde (externe) Effekte entfielen, die im allgemeinen für die Beurteilung von Unternehmenszusammenschlüssen in Betracht zu ziehen und dort, statt eines grundsätzlichen Verflechtungsverbots, die Anwendung des flexiblen Instruments der Fusionskontrolle rechtfertigen52. Diese Frage bedarf ebenso der weiteren, nach den verschiedenen Erwerbsgründen differenzieren­ den Diskussion53 wie die Frage, ob durch den Wettbewerb, verbesserte Transpa­ renz und notfalls den entschlossenen Einsatz der zur Erhaltung des Wettbewerbs bestehenden rechtlichen Instrumente zugleich die Entstehung politisch uner­ wünschter Strukturen verhindert werden kann54. 8. Besondere Aufmerksamkeit dürfen ferner die erst in jüngerer Zeit ange­ 49 50 51 52 53 54

Vgl. oben S. 73. Vgl. die Ergebnisse der Untersuchung von Fischer (1990). Oben S. 69 f. Nachweise dazu oben S. 70 N. 118. Vgl. auch Neuberger/Neumann (1991). Dazu oben S. 68 f, 70 f.

stellten Überlegungen dazu beanspruchen, wie sich Beteiligungsbesitz einer Bank, welche gleichzeitig in einer (Kredit-)Geschäftsbeziehung zu ihrem Betei­ ligungsunternehmen steht, auf dieses Beteiligungsunternehmen selbst, dessen sonsti­ gen Anteilseigner und Gläubiger auswirkt55. Diese Diskussion kann allerdings bisher noch nicht mit allseits überzeugenden Ergebnissen aufwarten. Dies be­ deutet freilich auch, daß rechtspolitische Empfehlungen in dieser oder jener Richtung als verfrüht angesehen werden müßten56. 9. Eine rechtspolitische Diskussion und Vorschläge, die Beteiligungen von Banken an Unternehmen betreffen, müssen das Thema der Stimmrechtsausübung im Rahmen der Beteiligungsuerwaltung Jur Dritte einbeziehen. Bemerkenswert ist hier zunächst, daß das amerikanische Recht mit seinem strikten Verbot eigener Bankbeteiligungen insoweit auf den ersten Blick gewissermaßen eine offene Flanke vorzuweisen scheint, da es treuhänderische Beteiligungsverwaltung für Dritte kennt und in breitem Umfang zuläßt. Bei näherem Zusehen ist freilich auch hier ein dichtes Netz von Regeln auszumachen, die den verschiedenartigen Problemimplikationen und denkbaren Interessenkonflikten gerecht werden sol­ len57. Diese Regeln betreffen vor allem die Festlegung allgemeiner und spezieller Verhaltenspflichten gegenüber dem Anleger, insbesondere in Konfliktsituatio­ nen, und die Haftung für Pflichtverletzung sowie organisatorische Vorkehrun­ gen („Chinese Wall“) hiergegen58; sie betreffen ferner die kartellrechtliche Be­ handlung von Treuhandbeteiligungen und den durch sie begründeten Einfluß auf das bzw. auf die betreffenden „Beteiligungs“unternehmen59. Das insofern weiter entwickelte amerikanische Recht vermittelt hier eine Fülle von Anregun­ gen, die ebenso berücksichtigt werden sollten wie die zahlreichen rechtspoliti­ schen Vorschläge, die auf eine weitere Verbesserung, nicht dagegen auf eine völlige Abschaffung der Beteiligungsverwaltung für Dritte abzielen60. 10. Traditionell größere Sensibilität, nicht dagegen auch durchweg überzeu­ gende Regelungskonzepte können dem amerikanischen Recht schließlich im Bereich der personellen Verflechtungen zwischen Banken und Unternehmen attestiert werden. Auch hier sind die gesellschafts-, kapitalmarkt- und wettbewerbsrecht­ lichen Ansätze des amerikanischen Rechts61 für unsere weitere Diskussion von Interesse und zu berücksichtigen. Es ist allerdings ebenso zu beachten, daß auch dort die Lückenhaftigkeit des geltenden Rechts beklagt wird, und Ergänzungen (Offenlegung personeller Verflechtungen über das bisherige Maß hinaus; Verbot der Entsendung von Bankvertretern in die Boards konkurrierender Unterneh­ men) gefordert werden62. 55 56 57 58 59 60 61 62

Eingehend dazu oben § 5. S. den Katalog der offenen Fragen oben S. 81 ff. S. im einzelnen oben S. 88f, 91 ff. ObenS. 88f., 91 ff. ObenS. 98f. Vgl. obenS. 98, lOOf. Dazu oben §7. Vgl. S. 107.

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Sachverzeichnis Affiliierungsverbot 14, 18, 31, 32, 68, 109 agency accounts 86 Auflagenmodell 52-53, 62-63, 110 Ausfallrisiko 51—52, 55, 63, 110 Ausschließlichkeitsbindungen 69—70, 81, 95, 98 Bankenholdings 14, 18, 19, 31, 32-47, 109 Bankensystem, amerikanisches 4—25 Bank Holding Company Act 14, 33-43, 68, 109, 110, 115 Beteiligungsverbot 26-75, 102, 108, 110 Beteiligungsverwaltung s. treuhänderi­ sche Beteiligungsverwaltung Bindungen, gegenseitige 80—81, 112 Broker 5, 22—24, 71

Chartered Banking 29 Chinese Wall 18-19, 72, 73, 88 N 8, 95, 96, 117, 119

Clayton Act 67, 98, 99, 106, 107 commercial banks 5-19; s. auch Geschäfts­ banken commitment s. Bindungen, gegenseitige Comptroller of the Currency 7, 87 Credit unions 22 Dealer 5, 22—24, 71 Diversifizierung 50, 52, 53, 55-57, 59, 69, 109, 110 Dividendenpolitik 82 Dualbankenprinzip 7—8

Einlagensicherung 7, 50, 63, 64, 66,109, 110, 114 Einlegerschutz 31,33, 48, 50-64, 76, 99-100, 110, 115 Fairnesstest 105, 113 Federal Deposit Insurance Corporation (FDIC) 8, 20, 21,66 Federal Reserve Act 66 Federal Reserve Bank 8

Federal Reserve Board 7,15,17,18,19, 33, 34, 39, 40, 43 Federal Reserve System 7, 27 Finance Companies 24 Financial Institutions Safety and Comsumer Choice Act 2 N 7, 4, 20 N 83, 53 N 24, 63 N 84 firewalls 19, 53, 60, 62 free banking 30 Funktionenschutz 31,33,48—64, 76, 99-100, 110, 115

Geschäftsbanken 5-19, 89, 108, 113, 116 - und Wertpapiergeschäft 12—19, 33, 40, 71 - und Beteiligungsverbot 26—75,102, 108, 116 - und Trustdepartments s. dort - und personelle Verflechtungen s. inter­ locking directorates Glass-Steagall-Act 12—15, 18, 26-28, 31-33, 39, 40, 53, 64,108, 109, 110, 115

Holdingmodell 52, 58-63, 110, 114

Informationsasymmetrie 54, 55, 77—78, 103 Informationsmißbrauch 71—73, 111,112, 117 interlocking directorates 86, 95, 98, 99, 102-107, 112, 113, 119 interstate-Beschränkungen 8—10, 34 intrastate-Beschränkungen 8—10, 34 Investmentbanken 22—24, 32, 71, 94, 108 Kopplungsgeschäfte 34, 37, 67—68,111, 116 Kreditbeziehung 77—83,112; s. auch Ver­ bundvorteile Kreditvergabe, unparteiische 34, 64—65, 67, 98, 103, 111, 116 Kundenbegünstigung 66, 111, 116

limited branching 10 Liquiditätsrisiko 51—52, 110

Liquiditätsschöpfung durch das Bankensy­ stem 49

Machtkonzentration 35, 68—71, 76, 111 moral hazard 54, 55, 80

National Banking Act 30 Nichtbank-Geschäfte 39, 41 —47 Nonbank-Banks 37—38 Office of Thrift Supervision 20, 21 optimale Kapitalstruktur 82 Pensionssicherungsfonds 87, 89, 94, 112 personelle Verflechtungen s. interlocking directorates Portfoliobeteiligungen 57, 58, 59, 63,109, 115 principal-agent-Beziehung 77, 85, 93, 94

Regionalbeschränkungen 8—10, 65 Regulated Banking 31 —32 Savings and Loan Associations 20—21 Savings Banks 21 —22 Securities Exchange Act 106 Sherman Act 67 Sparinstitute 5, 20-22, 26

State Banking Department 7 statewide branching 10 Stimmrechtsvertretung durch Banken 88-91,93-97, 99, 112, 119 Trennbankensystem 5, 7, 11 — 19, 108 Treuhänderische Beteiligungsverwaltung 91-93, 112 Trustdepartment 86—101, 102, 112—113 Trust Indenture Act 87 Trusts 5, 86-101, 112 tying 67—68

Übersicherung 83 unit banking 10 Vebotsprinzip s. Beteiligungsverbot Verbundvorteile 34, 37, 53, 54, 63, 69—70, 71-72, 76-83 verdeckte Gewinnausschüttung 61, 79 Versicherungen 25, 108 Wertpapiergeschäft 12—14, 15—19, 22—24, 25, 33, 40, 42, 71, 73, 88; s. auch Ge­ schäftsbanken und Wertpapiergeschäft Zinsrisiko 51—52, 55, 110